Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 275/15
Data wyroku: 2015-11-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wojciech Kociubiński, Andrzej Kot, do Edyta Gajgał
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 291 kk, art. 280 § 1 kk

Sygnatura akt II AKa 275/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 listopada 2015 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Wojciech Kociubiński
Sędziowie:  SSA Andrzej Kot (spr.)
SSO del. do SA Edyta Gajgał
Protokolant:  Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r.
sprawyK. Z. (1)
oskarżonego zart. 18 § 1 kkw związku zart. 280 § 2 kkiart. 157 § 1 kkprzy zastosowaniuart. 11 § 2 kkw związku zart. 64 § 2 kk
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt III K 12/15

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoK. Z. (1)w ten sposób, że z opisu przypisanego mu czynu eliminuje ustalenie :  „wiedząc, że pochodzi on z przestępstwa rozboju popełnionego na szkodęA. A. (1)”, a z kwalifikacji tego czynu i podstawy wymiaru kary eliminuje przepisyart. 291 § 1 kkiart. 11 § 2 kk;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoK. Z. (1)utrzymuje w mocy;

III
na podstawieart. 435 kpkzmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoR. M. (1)w ten sposób, że z podstawy  skazania eliminuje przepisart. 280 § 2 kk, przyjmując , że podstawą wymierzonej mu kary 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia  wolności jest  przepisart.  56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o pr zeciwdziałaniu narkomanii w brz mieniu obowiązującym do 9 grudnia 2011 r.  w zw. zart. 11 § 3 kkiart. 58 § 2 kk;

IV
zwalnia oskarżonegoK. Z. (1)od zapłaty na rzecz  Skarbu P aństwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
R. M. (1)został oskarżony o to, że:

I
w dniu 29 października 2003 r. wO., działając na polecenieK. Z. (1), wspólnie i w porozumieniu zK. W. (1)pod pretekstem zakupu środków odurzających, wywiózł go w ustronne miejsce, gdzie kierując odbezpieczoną i naładowana broń palną – obrzyn, poprzez uderzenie w twarz, oraz groźbą pozbawienia życia, doprowadził do stanu bezbronnościA. A. (1), oraz zabrali mu w celu przywłaszczenia zegarekmarki C.wartości 600,- zł oraz telefon komórkowymarki S. (...)wartości 700,- zł, a następnie zmusili do wydania środków odurzających w postaci 100 gram marihuany wartości 2000,- zł, powodując u pokrzywdzonego obrażenia w postaci złamania kości nosa z przemieszczeniem z rana bocznej ściany nosa , które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała trwający dłużej niż siedem dni przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu co najmniej sześciu miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne

to jest o przestępstwo zart. 280 § 2 k.k.iart. 157 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.
K. Z. (1)został oskarżony o to, że

II
w dniu 29 października 2003 r. wO.kierował wcześniej zaplanowanym rozbojem na osobieA. A. (1)w ten sposób, że poleciłR. M. (2)iK. W. (1)pod pretekstem zakupu środków odurzających, wywieźć go w ustronne miejsce , gdzie kierując odbezpieczoną i naładowaną broń palną – obrzyn, poprzez uderzenie w twarz, oraz groźbą pozbawienia życia, doprowadzili do stanu bezbronnościA. A. (1), oraz zabrali mu w celu przywłaszczenia zegarekmarki C.wartości 600,- zł oraz telefon komórkowymarki S. (...)wartości 700,- zł, a następnie zmusili do wydania środków odurzających w postaci 100 gram marihuany wartości 2000,- zł, powodując u pokrzywdzonego obrażenia w postaci złamania kości nosa z przemieszczeniem z rana bocznej ściany nosa, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała trwający dłużej niż siedem dni przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu co najmniej jednego roku kary pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo kradzieży z włamaniem w warunkachart. 64 § 1 kk

to jest o przestępstwo zart. 18 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.iart. 157 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
Sąd Okręgowy w Opolu, wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015r., sygn. akt III K 12/15:

I
uznał oskarżonegoR. M. (1)za winnego tego, że w dniu 29 października 2003 r. wO., działając wspólnie i w porozumieniu zK. W. (1), w zamiarze kradzieży środka odurzającego w postaci 100 gram marihuany o wartości nie mniejszej niż 1750,00 zł na szkodęA. A. (1), wziął udział w pozbawieniu wolności pokrzywdzonego, zabierając go przemocą, używając groźby użycia broni palnej w postaci odbezpieczonego i naładowanego tzw. obrzyna, do samochodu i przetrzymując go w tym samochodzie wbrew woli pokrzywdzonego, a także biorąc udział w pobiciu tego pokrzywdzonego, zadając pokrzywdzonemu uderzenie kolbą w/w broni palnej w twarz, zmusił go do wydania w/w ilości marihuany, powodując jednocześnie u pokrzywdzonego obrażenia ciała w postaci złamania kości nosa z przemieszczeniem z raną bocznej ściany nosa, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała trwające dłużej niż 7 dni, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu w sprawie II K 2082/96 za ciągi przestępstw zart. 279 § 1 kkna karę łączną 2 lat i 4 miesięcy, którą odbywał w okresie od 12.07.2000r.-08.11.2002r. tj. przestępstwa zart. 280 § 2 kk,art. 158 § 1 kkw zw. zart. 159 kkiart. 157 § 1 kk,art. 189 § 1 kk, art. 56 ust. 3 ustawy z 29.07.2005r. przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do 09.12.2011r. w zw. zart. 64 § 1 kk, w zw. zart. 4 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kki za to na podstawieart. 280 § 2 kkprzy zast.art. 11 § 3 kkiart. 58 § 2 kkwymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

II
oskarżonegoK. Z. (1)w ramach zarzutu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku uznał za winnego tego, że w okresie 29 – 30 października 2003r. wO., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i uczestniczenia w obrocie środkiem odurzającym, przyjął odR. M. (1)środek odurzający w postaci 100 gram marihuany o wartości nie mniejszej niż 1750,00 zł, wiedząc że pochodzi on z przestępstwa rozboju popełnionego na szkodęA. A. (1), przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Wojewódzkiego w Legnicy w sprawie II K 57/94 za przestępstwo zart. 210 § 1 dkkna karę 2 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresach 17.02.1994r.-15.12.1994r., 27.07.1995r.-29.09.1996r., oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu w sprawie II K 437/98 za przestępstwo zart. 288 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1kkna karę roku pozbawienia wolności , którą odbył w okresie 09.03.2001r.- 09.03.2002r. tj. przestępstwa zart. 291§ 1 kkw zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z 29.07.2005r. przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do 09.12.2011r. w zw. zart. 64 § 1 kk, w zw. zart. 4 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kki za to na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast.art. 11 § 2 kkiart. 58 § 2 kkwymierzył mu karę roku pozbawienia wolności,

III
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokatówG. S.iT. Z.po 1180,8 zł, w tym należny podatek od towarów i usług, tytułem obrony z urzędu odpowiednio oskarżonegoK. Z. (1)iR. M. (1),

IV
na podstawieart. 624 § 1 kpkzwolnił oskarżonych od obowiązku zapłaty kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonegoK. Z. (1), zarzucając:

I
Mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonego wyroku, polegający na ustaleniu, iż oskarżonyK. Z. (1)przyjął od oskarżonegoR. M. (1)100 gram marihuany pochodzącej z przestępstwa dokonanego na szkodęA. A. (1), w konsekwencji wypełnił znamiona przestępstwa paserstwa umyślnego oraz uczestniczenia w obrocie tym środkiem odurzającym, podczas gdy właściwa ocena zebranego materiału dowodowego nie pozwala na formułowanie takiego wniosku,

II
Obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.art. 4 i 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpolegającą na oparciu orzeczenia w przedmiotowej sprawie tylko na części materiału dowodowego z pominięciem dowodów, które podważały sprawstwo oskarżonegoK. Z., w szczególności wyjaśnień oskarżonegoR. M.w zakresie, w którym wprost wskazuje, iż dostarczoną przezA. A.marihuanę zużył na własne potrzeby – co stanowiło skutek przekroczenia swobodnej oceny dowodów, podjęcie tej oceny w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego w sposób uniemożliwiający ustalenie prawdy obiektywnej i sformułowania w ramach tej oceny niesłusznych merytorycznie wniosków, iż oskarżonyK. Z. (1)popełnił przestępstwo paserstwa kumulatywnie kwalifikowanego z przestępstwem uczestniczenia w obrocie środkiem odurzającym.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienieK. Z. (1)od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Opolu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zarzuty obrońcy oskarżonegoK. Z. (1)są niezasadne.
Warto przypomnieć, że błąd w ustaleniach faktycznych  przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który, jak słusznie pisze T. Grzegorczyk: „wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd.” (Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Zakamycze 2003, Wyd.III, komentarz do art. 438 k.p.k. Lex Omega).
Niewątpliwie treść apelacji oskarżonego wskazuje, że obrońca wiąże podniesiony zarzut błędu w ustaleniach faktycznych z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów (tzw. „błąd dowolności”). W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zarzut o tym charakterze jest słuszny tylko wówczas: "gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania", nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu (w. SN z 24 marca 1975 r., II KR 355/74, OSNPG 9/1995, poz. 84).
Zarzut obrazy przepisuart. 7 k.p.k.i w związku z tym dokonania błędnych ustaleń faktycznych może być skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że sąd orzekający - oceniając dowody - naruszy zasady logicznego rozumowania, nie uwzględni przy ich ocenie wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a tym samym dokona oceny dowolnej, a nie oceny swobodnej spełniającej dyrektywy wskazanej wyżej zasady procesowej. Natomiast ocena dowodów dokonana z zachowaniem wymienionych kryteriów pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k., a w konsekwencji brak jest podstaw do kwestionowania dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych i końcowego rozstrzygnięcia sądu.
Obok zarzutu naruszeniaart. 7obrońca oskarżonego sformułował również zarzuty obrazyart. 4 k.p.k.iart. 410 k.p.k.podkreślając, iż naruszenie tych przepisów doprowadziło do niesłusznego przyznania waloru wiarygodności zeznaniom i wyjaśnieniomK. W. (1), a odmówienia wiarygodności tej części wyjaśnień oskarżonegoR. M. (1), w których stwierdził on, że dostarczoną przez pokrzywdzonegoA. A. (1)marihuanę zużył na własne potrzeby. Obrońca zarzuca Sądowi Okręgowemu też wybiórczą ocenę zeznań pokrzywdzonegoA.. Sąd Apelacyjny poddał w tym kontekście szczegółowej analizie wskazane źródła dowodowe i nie znalazł żadnych podstaw do podważenia oceny dowodów, dokonanej przez Sąd meriti.
Ustalenie, ze oskarżonyK. Z. (1)przyjął od oskarżonegoR. M. (1)100 gram marihuany pochodzącej z przestępstwa dokonanego na szkodę pokrzywdzonegoA. A. (1)wynika z wiarygodnej, konsekwentnej relacjiK. W., który zarówno jako podejrzany, następnie oskarżony, a aktualnie jako świadek zrelacjonował rolę oskarżonegoK. Z. (1). Świadek wskazał, że dzień po zdarzeniu oskarżony częstował go marihuaną uzyskaną od pokrzywdzonegoA. A. (1). Wbrew twierdzeniom obrońcy, przy ocenie wiarygodności zeznań świadka, Sąd Okręgowy wziął pod uwagę, żeK. W. (1)jest obecnie skonfliktowany ze swoim dotychczasowym środowiskiem, a jego postawa mogłaby być po części zdeterminowana wolą skorzystania z instytucjiart. 60 kk. Sąd Okręgowy miał również na uwadze to, że świadek jest osobą wielokrotnie karaną, w tym za poważne przestępstwa. Słusznie jednak zauważył, że świadek swoje wyjaśnienia konsekwentnie podtrzymuje, pomimo, że postępowanie karne wobec niego zostało już prawomocnie zakończone, a tym samym odpadła potencjalna motywacja do składania pierwotnych, nieprawdziwych – jak sugeruje obrońca oskarżonego- wyjaśnień.
RelacjaK. W.znajduje również potwierdzenie w zeznaniach pokrzywdzonego, w tej części w której dano im wiarę, w wyjaśnieniachR. M.w zakresie miejsca, czasu zdarzenia, częściowo również co do form używania przemocy fizycznej.
Apelujący nie ma racji, gdy wskazuje, że dokonana przez Sąd Okręgowy ocena dowodów była wybiórcza. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji drobiazgowo analizował również eksponowane przez obronę wyjaśnienia oskarżonegoR. M., jak i zeznania pokrzywdzonegoA. A. (1), w zakresie w jakim kwestionowały one sprawstwo oskarżonegoK. Z..
Sąd Okręgowy wskazał dlaczego nie dał wiary fragmentom wyjaśnieńR. M., w których twierdził, że marihuanę uzyskaną od pokrzywdzonego zużył na własne potrzeby. Wyjaśnienia owe są sprzeczne z uznanymi za wiarygodne wyjaśnieniamiK. W.. Niezależnie od tego, wskazać należy również na zmienność wyjaśnień oskarżonego w toku postępowania sądowego, np. w zakresie dysponowania w czasie zdarzenia bronią.
Nie można było uznać za wiarygodne twierdzeń pokrzywdzonegoA. A. (1), że w paczce przekazanejR. M.nie było marihuany. Sąd Okręgowy uznał tę część zeznań pokrzywdzonego za niewiarygodną, albowiemA. A., mimo formalnego statusu pokrzywdzonego, nie ukrywał swoiście pojmowanej lojalności z oskarżonymiR. M.iK. Z., przywiązania do określonych reguł funkcjonujących w środowiskach przestępczych, czego przejawem było postępujące przypisywanieK. W.coraz większej liczby nagannych zachowań wobec niego, będące wyrazem swoistego „rewanżu” za to, żeK. W.w zakresie czynu objętego przedmiotowym postępowaniem, ale także innych, okazał się być „nielojalny” w rozumieniu tego środowiska poprzez złożenie obciążających wyjaśnień. Trzeba również wskazać, że tą wersję zdarzeń pokrzywdzony zaprezentował dopiero w zaawansowanej fazie postępowania sądowego. W postępowaniu przygotowawczym, ani podczas pierwszego przesłuchania przed Sadem tej okoliczności nie wskazał. Kwestia ta była niewątpliwie istotna dla ustalenia odpowiedzialności oskarżonych, a zatem gdyby istotnie wskazanie na tą kwestię przez pokrzywdzonego było wyrazem jego woli odzwierciedlenia rzeczywistego przebiegu zdarzenia, nie zaś próbą zmniejszenia zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonych, to okoliczność tą wskazałby już w postępowaniu przygotowawczym, a z pewnością w postępowaniu sądowym, skoro składał zeznania w obecności oskarżonych i obrońców.
Istotne dla oceny wiarygodności wersjiK. W. (1)były również wyjaśnieniaT. C., który wskazał, że przebywając w towarzystwie K.Z.usłyszał od niego, kiedy ten prowadził rozmowę telefoniczną zR. M., że „ci dwaj wariaci poszli zabrać narkotyki jakiemuś dilerowi”. Słusznie Sąd Okręgowy uznał, że ocena tej rozmowy w kontekście wszystkich okoliczności, w szczególności zachowaniaK. Z., nie pozwalała na zinterpretowanie tej wypowiedzi jako stanowiącej wyraz zamiaru udziału w dokonaniu rozboju w postaci sprawstwa kierowniczego, który zarzucałK. Z.w akcie oskarżenia prokurator. Niemniej jednak ocenić należy, że z treści tej rozmowy wynika, że oskarżonychZ.iM.łączyły interesy, związane z narkotykami.
Z tych wszystkich powodów, zastrzeżeń apelującego do przeprowadzonej przez Sąd I instancji oceny dowodów Sąd Apelacyjny nie podzielił.
Pomimo tego, że dokonana przez Sąd Okręgowy ocena dowodów jest prawidłowa, a ustalony na podstawie prawidłowo ocenionych dowodów stan faktyczny nie budzi wątpliwości, to jednak na aprobatę Sądu Apelacyjnego nie zasługuje przyjęta przez Sąd I instancji ocena prawna czynu przypisanego oskarżonemuK. Z. (1)oraz czynu z przypisanegoR. M. (1), co do którego Sąd Odwoławczy wydał rozstrzygnięcie na podstawieart. 435 k.p.k.W konsekwencji dokonania odmiennej oceny prawnej wskazanych czynów Sąd Apelacyjny – niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów - poprawił ich błędną kwalifikację prawną.
Ocena prawna przypisanych wymienionym wyżej oskarżonym czynów jako przestępstw zart. 280 § 1 k.k.(co doR. M. (1)) i zart. 291 § 1 k.k.(co doK. Z. (1)) wynika co prawda z prawidłowego ustalenia sądumeriti, zgodnie z którymR. M. (1), używając przemocy, zabrałA. A. (1)środek odurzający w postaci 100 gram marihuany, zaśK. Z. (1)owe narkotyki przyjął odR. M. (1)wiedząc w jakich okolicznościach zostały one uzyskane, ale stanowi wyraz błędnej wykładni przedmiotu bezpośredniego oddziaływania obu wskazanych wyżej przestępstw.
Jest tak z następujących powodów.
Przepisy penalizujące kradzież, jak i jej kwalifikowane postacie tj. kradzież z włamaniem, rozbój itp. mają na celu ochronę prawa własności i innych rzeczowych lub obligacyjnych praw do rzeczy ruchomych czyli wyodrębnionego przedmiotu materialnego, będącego przedmiotem obrotu i posiadającego wymierną wartość majątkową, w tym m.in. posiadanie. (tak: A. Marek, E. Pływaczewski, A. Paczeniuk,Kradzież i paserstwo mienia prywatnego,Warszawa 1985, s. 40; P. Kardas, M. Dąbrowska – Kardas,Przestępstwo przeciwko mieniu, Kraków 1999, s. 33). Rzecz jednak w tym, że chodzi jedynie o te rzeczy ruchome, które mogą być przedmiotem legalnego obrotu.
Stąd też zdaniem Sądu Apelacyjnego rzeczą ruchomą na gruncie prawa karnego nie są ani środki odurzające, ani psychotropowe, które nie zostały dopuszczone do legalnego obrotu. W legalnym obrocie prawnym mogą bowiem znajdować się środki odurzające lub substancje psychotropowe, co do których wydano odpowiednie zezwolenie (art. 34 i nast. Ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii). Zaznaczyć jednak trzeba, że dopuszczone do legalnego obrotu środki narkotyczne, jakkolwiek mieszczą się w pojęciu rzeczy ruchomej w rozumieniuart. 278 § 1 k.k., nie są jednak przedmiotem czynności wykonawczej tego przestępstwa (jak też kradzieży z włamaniem), lecz stanowiącegolex specialisprzestępstwaart. 64 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Wskazany przepis wust. 1penalizuje zachowanie polegające na zaborze w celu przywłaszczenia środków odurzających, substancji psychotropowej, mleczka makowego lub słomy makowej. Z koleiust. 3przewiduje odpowiedzialność tego, kto kradnie z włamaniem narkotyki opisane wust. 1. Głównym przedmiotem ochrony art. 64 powołanej ustawy jest życie i zdrowie społeczeństwa jako całości. Ubocznym przedmiotem ochrony jest własność i inne prawa do mienia, przy czym tylko w przypadku, gdy przedmiotem czynności wykonawczej owego przestępstwa są środki narkotyczne znajdujące się we władaniu podmiotu uprawnionego do ich posiadania na podstawie przepisów powołanejustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W sytuacji bowiem, gdy sprawca „kradnie” środki odurzające lub substancje psychotropowe posiadane nielegalnie, znajdujące się we władaniu osoby nieuprawnionej, trudno mówić o własności, bądź innym prawie do mienia, które zostałoby naruszone.
Mając na względzie powyższe uwagi Sąd Apelacyjny wyraża pogląd, zgodnie z którymsprawca(w realiach sprawy dotyczy toR. M. (1)), który dokonuje zaboru w celu przywłaszczenia środków odurzających lub substancji psychotropowych nie będących w legalnym obrocie, nie popełnia przestępstwa kradzieży (w tym żadnej z form kradzieży kwalifikowanej, np. rozboju), jak również nie popełnia przestępstwa zart. 64 ust.1 Ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, ponieważ przedmiotem tego przestępstwa są narkotyki do legalnego obrotu dopuszczone. (Por. uwagi do art. 64 Komentarz do Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii pod red. Andrzeja Ważnego, Wyd. Lexis Nexis, Warszawa 2013).
Jeżeli sprawca używając przemocy kradnie środki odurzające lub substancje psychotropowe posiadane legalnie, można takie zachowanie zakwalifikować zart. 280 § 1 kk. Przepisart. 64 ust. 1 i 2 Ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, jako przepis szczególny, odnosi się do kradzieży i kradzieży z włamaniem. Nie wyłącza natomiastart. 280 k.k.(Por. Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Tomasz Srogosz, Wyd. CH Beck, Warszawa 2006, str. 431-435).
Sprawca „kradzieży” narkotyków posiadanych wbrew przepisomustawy o przeciwdziałaniu narkomaniinie pozostaje bezkarny. Ponosi on odpowiedzialność za przestępstwa stypizowane wUstawie z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Sprawca taki wbrew przepisom wskazanej ustawy posiada narkotyki albo uczestniczy w ich obrocie. Godzi się zauważyć, że głównym przedmiotem ochrony przepisów penalizujących takie zachowanie pozostaje życie i zdrowie publiczne, nie zaś mienie.
Z uwagi na poczynione wyżej uwagi, narkotyki nie dopuszczone do legalnego obrotu w drodze odpowiedniej koncesji, nie mogą być także przedmiotem przestępstwa paserstwa. Paserstwo zagraża bowiem mieniu i szeroko rozumianemu porządkowi prawnemu w zakresie pewności i legalności obrotu gospodarczego (A. Marek [w:]Podstawy prawa i procesu karnego(pod red. A. Marka, S. Waltosia, Warszawa 1999, s. 186). Z zakresu penalizacjiart. 291 k.k.wyjęte są zatem te zachowania, które owych dóbr nie naruszają. Innymi słowy, jeśli w przepisie tym mowa o czynnościach podejmowanych wobec rzeczy ruchomych, to chodzi oczywiście o takie rzeczy dopuszczone do legalnego obrotu, identycznie jak w przypadkuart. 278 § 1 k.k.Skoro głównym przedmiotem ochrony przepisówart. 291 k.k.jest mienie (prawo majątkowe), to rzecz, która składnikiem mienia być nie może (pozostaje poza obrotem), nie może też być przedmiotem czynności wykonawczej paserstwa. Reasumując,nie dopuszczone do legalnego obrotu środki odurzające i psychotropowe, nie mogą być przedmiotem przestępstwa zart. 291 k.k., skierowanego na ochronę mienia oraz pewności i legalności obrotu gospodarczego.
Sąd Apelacyjny dostrzega prezentowane w nauce prawa karnego stanowisko, wedle którego przestępstwo paserstwa, będące wyrazem kryminalizacji korzystania z owoców przestępstwa, posiada tyle przedmiotów ochrony, ile jest przedmiotów ochrony przestępstw, za których pomocą można uzyskać rzecz lub program komputerowy. [por. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (w:)

Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 3,

    Komentarz doart. 278–363 k.k., Warszawa 2008, s. 414, którzy wskazują na wielość przedmiotów ochrony]. Stanowisko to nie wpływa jednak na prawidłowość zaprezentowanej wyżej wykładni zawartego wart.291 k.k.znamienia „rzeczy ruchomej”. Środek odurzający lub psychotropowy, który nie znajdował się nigdy w legalnym obrocie „rzeczą ruchomą” – jak wyżej wskazano - nie jest. Odmienna wykładnia nakazywałaby kwalifikować jako paserstwo czynności sprawcze wymienione wart.291 k.k.podjęte nie tylko wobec narkotyków uzyskanych z „kradzieży”, ale także wobec tych, które pochodzą z nielegalnej ich produkcji, przewozu, dostawy wewnątrzwspólnotowej itd. W zdecydowanej większości przypadków przyjęcie czy nabycie narkotyków od osoby posiadającej je nielegalnie, niezależnie od źródła ich pochodzenia, należałoby kwalifikować także jako paserstwo. Takiej wykładni Sąd Apelacyjny nie aprobuje, uznając, że środki odurzające i substancje psychotropowe nie są rzeczą ruchomą w rozumieniuart. 291 k.k.(z podanych wyżej względów).
W grę wchodzi natomiast przyjęcie paserstwa narkotyków jeśli uzyskane zostały w wyniku kradzieży, o jakiej mowa wart. 64 ust. 1 i 2 Ustawy z 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomanii. Tak jednak w realiach sprawy, w przypadku apelującego oskarżonego, nie było.
Wobec powyższego Sąd Apelacyjny poprawił błędną kwalifikację prawną czynów przypisanym obydwu oskarżonym. Korekta owa nie wpłynęła jednak na wymiar kar. Trafnie i wszechstronnie rozważone przez Sąd orzekający okoliczności, mające w tej kwestii znaczenie, nie pozwalają na ich złagodzenie.
Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego znajduje oparcie wart.624 § 1 kpk.
Andrzej Kot  Wojciech Kociubiński   Edyta Gajgał