Sąd Okręgowy w Opolu
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 535/15
Data wyroku: 2015-10-01 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta Szajowska-Kulijewicz, Agata Menes, Zbigniew Kwiatkowski
Słowa kluczowe: Korupcja
Podstawa prawna: art. 228 § 1 k.k., art. 228 § 4 k.k. w zb. z art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sygn. akt VII Ka 535/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 października 2015 roku
Sąd Okręgowy w Opolu w VII Wydziale Karnym-Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący: Sędzia S.O. Zbigniew Kwiatkowski (spr.)
Sędziowie: Sędzia S.O. Jolanta Szajowska-Kulijewicz
Sędzia S.O. Agata Menes
Protokolant: st. sekr. sądowy Anna Wiśniewska
przy udzialeA. S. (1)
Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Opolu
po rozpoznaniu w dniu 25 września 2015 roku
sprawyR. S.(S.)
oskarżonego o przestępstwo zart. 228 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacjiKodeksu karnegodokonanej ustawą z dnia 13 czerwca 2003 roku - o zmianieustawy Kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 28 czerwca 2003r. nr 111, poz.1061)
M. S.(S.)
oskarżonego o przestępstwa zart. 228 § 4 k.k.w zbiegu zart. 228 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Rejonowego w Opolu
z dnia 16 marca 2015 roku, sygn. akt VII K 54/15

I
Zaskarżony wyrok, w pkt I części dyspozytywnej, wobec oskarżonegoR. S.uchyla i na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w związku zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.umarza postępowanie, wobec tegoż oskarżonego, o czyn stanowiący wypadek mniejszej wagi w rozumieniuart. 228 § 2 k.k., w brzmieniu sprzed nowelizacjiKodeksu karnegodokonanej ustawą z dnia 13 czerwca 2013 roku – o zmianieustawy Kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 28 czerwca 2003r. Nr 111, poz. 1061), a koszty procesu za obie instancje w tej części ponosi Skarb Państwa.

II
Zaskarżony wyrok, w pkt IV części dyspozytywnej, wobec oskarżonegoM. S.uchyla i na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w związku zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.umarza postępowanie o ciąg przestępstw stanowiących wypadki mniejszej wagi zart. 228 § 2 k.k.w związku zart. 91 § 1 k.k., a koszty procesu za obie instancje w tej części ponosi Skarb Państwa.

III
Zaskarżony wyrok, w pkt III części dyspozytywnej, wobec oskarżonegoM. S.utrzymuje w mocy, a koszty procesu w tej części za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

IV
Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonychR. S.iM. S.kwoty po 420 (czterysta dwadzieścia) złotych, tytułem zwrotu kosztów obrony oskarżonych w postępowaniu odwoławczym.

Sygn. akt VII Ka 535/15

UZASADNIENIE

R. S.

został oskarżony o to, że:

I
w maju 2002 roku, daty bliżej nieustalonej wO., w związku z pełnieniem funkcji publicznej - ordynatora oddziału urologii w Publicznym Samodzielnym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Wojewódzkim Centrum Medycznym wO.zażądał, a następnie przyjął, od ustalonej osoby - przedstawiciela handlowego(...) sp. z o.o.wW., działającego wspólnie i w porozumieniu, z inną ustaloną osobą korzyść majątkową w postaci pieniędzy w kwocie 4 950,00zł, przekazanych mu przezfirmę (...) sp. z o.o., wW., na jego rachunek bankowy, na podstawie fikcyjnej umowy o dzieło z dnia 6 maja 2002 roku, której przedmiotem było „Wygłoszenie wykładu na temat procedury(...)na Sympozjum Urologicznym”, w zamian za pomoc i przychylność podczas dokonywania przez szpital zakupów wyrobówmedycznych spółki (...)w postaci taśm(...)do operacji wysiłkowego nietrzymania moczu u kobiet,

to jest o czyn zart.  228 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacjiKodeksu karnegodokonanej ustawą z dnia 13 czerwca 2003 roku - o zmianieustawy Kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 28 czerwca 2003r. nr 111, poz. 1061)

M. S.

został oskarżony o to, że:

II
w październiku 2003 roku, daty bliżej nieustalonej, wO., w związku z pełnieniem funkcji, publicznej - lekarzaPublicznego (...)Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne wO., zażądał, a następnie przyjął od ustalonej osoby - przedstawiciela handlowego(...) sp. z o.o.wW., działającego wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami, korzyść majątkową w postaci pieniędzy w kwocie 500,00zł, przekazanych przezfirmę (...)na jego rachunek bankowy, na podstawie fikcyjnej umowy zlecenia z dnia 6 października 2003 roku, której przedmiotem było przeprowadzenie akcji „Biała sobota”, w okresie od 4 października 2003 roku do 4 października 2003 roku, tj. przez 1 dzień, w zamian za używanie i zamawianie taśm(...)firmy (...), przeznaczonych do operacyjnego leczenia wysiłkowego nietrzymania moczu u kobiet,

to jest o czyn zart. 228 § 4 k.k.w zbiegu zart. 228 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.

III
w lutym 2004 roku, daty bliżej nieustalonej wO., w związku z pełnieniem funkcji publicznej - lekarzaPublicznego (...)Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne wO., zażądał, a następnie przyjął od ustalonej osoby - przedstawiciela handlowego(...) sp. z o.o.wW., działającego wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami, korzyść majątkową w postaci pieniędzy w kwocie 502,76 zł, przekazanych przezfirmę (...)na jego rachunek bankowy, na podstawie fikcyjnej umowy o dzieło z dnia 1 lutego 2003 roku, której przedmiotem było „przygotowanie prezentacjiP.(...)na temat badań urodynamicznych”, w zamian za używanie i zamawianie taśm(...)firmy (...), przeznaczonych do operacyjnego leczenia wysiłkowego nietrzymania moczu u kobiet,

to jest o czyn zart. 228 § 4 k.k.w zbiegu zart. 228 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.

IV
w lutym 2005 roku, daty bliżej nieustalonej, wO., w związku z pełnieniem funkcji publicznej - lekarzaPublicznego (...)Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne wO., zażądał, a następnie przyjął od ustalonej osoby - regionalnego kierownika sprzedaży(...) sp. z o.o.wW., działającego wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami, korzyść majątkową w postaci pieniędzy w kwocie 424,00 zł, przekazanych przezfirmę (...)na jego rachunek bankowy, na podstawie fikcyjnej umowy o dzieło z dnia 14 lutego 2005 roku, której przedmiotem było „przygotowanie prezentacji multimedialnej dotyczącej wysiłkowego nietrzymania moczu u kobiet", w zamian za używanie i zamawianie taśm(...)firmy (...), przeznaczonych do operacyjnego leczenia wysiłkowego nietrzymania moczu u kobiet,

to jest o czyn zart. 228 § 4 k.k.w zbiegu zart. 228 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.
Sąd Rejonowy w Opolu wyrokiem z dnia 16 marca 2015 roku sygn. akt VII K 54/15:

I
na podstawieart. 66 § 1 k.k.iart. 67 § 1 k.k.postępowanie karne o zarzucany oskarżonemuR. S.czyn, przyjmując iż wyczerpuje on znamiona wypadku mniejszej wagi tj. o występek zart. 228 § 2 k.k.warunkowo umorzył na okres próby lat 2 (dwóch),

II
na podstawieart. 67 § 3 k.k.zasądził od oskarżonegoR. S.na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej świadczenie pieniężne w kwocie 5000 (pięć tysięcy) zł.

III
uniewinnił oskarżonegoM. S.od popełnienia zarzucanego mu czynu opisane wpkt II, to jest występku zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 228 § 4 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.,

IV
na podstawieart. 66 § 1 k.k.iart. 67 § 1 k.k.postępowanie karne o zarzucane oskarżonemuM. S.czyny opisane wpkt III-IV, zmieniając opis czynu w ten sposób, że słowo „w zamian za” zastępuje słowem ‘w związku z” oraz przyjmując iż wyczerpują one znamiona wypadku mniejszej wagi występku zart. 228 § 2 k.k.tj. o ciąg przestępstw zart. 228 § 2 k.k.w zw. zart. 91 § 1 k.k.warunkowo umorzył na okres próby lat 2 (dwóch),

V
na podstawieart. 67 § 3 k.k.zasądził od oskarżonegoM. S.na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej świadczenie pieniężne w kwocie 2000 (dwóch tysięcy) zł,

VI
na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w wysokości po 160,50 zł. tytułem wydatków i po 100 zł. tytułem opłaty.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł prokurator, zarzucając:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 228 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacjikodeksu karnegodokonanej ustawą z dnia 13 czerwca 2003r. – o zmianieustawy kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 28 czerwca 2003r. Nr 111, poz. 1061) orazart. 228 § 2 k.k.poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że czyn zarzuconyR. S.w pkt I stanowi wypadek mniejszej wagi zart. 228 § 2 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena okoliczności charakteryzujących stronę podmiotową i przedmiotową czynu prowadzi do wniosku, iż zachowanie oskarżonego realizuje znamionaart. 228 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacjikodeksu karnegodokonanej wskazaną powyżej ustawą,

2
obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 228 § 4 k.k.w zb. zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.orazart. 228 § 2 k.k.poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że czyny zarzuconeM. S.w pkt III i IV stanowią wypadek mniejszej wagi zart. 228 § 2 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena okoliczności charakteryzujących stronę podmiotową i przedmiotową czynów prowadzi do wniosku, iż zachowanie oskarżonego realizuje znamionaart. 228 § 4 k.k.w zb. zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na treść wyroku poprzez uznanie, iż przedmiot umowy zawartej zM. S.w dniu 6 października 2003r. został wykonany, a w związku z tym przyjęcie, iż nie doszło do realizacji znamion przestępstwa opisanego w pkt II, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, a w szczególności zeznańM. K. (1),K. D.orazJ. S.prowadzi do wniosku, iż wynagrodzenie wypłacone z tytułu przedmiotowej umowy stanowiło korzyść majątkową udzieloną w związku z pełnioną przez oskarżonego funkcją publiczną, a tym samym zostały zrealizowane znamiona przestępstwa zart. 228 § 4 k.k.w zb. zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł ouchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Opolu.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Apelacja prokuratora kwestionująca obrazę przepisu prawa materialnego (art. 228 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacjiKodeksu karnegodokonanej ustawą z dnia 13 czerwca 2003r. – o zmianieustawy Kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 111 poz. 1061) orazart. 228 § 2 k.k.) poprzez wyrażenie błędnego poglądu, iż czyny zarzucane oskarżonymR. S., w pkt I aktu oskarżenia, a oskarżonemuM. S.w pkt III i IV aktu oskarżenia stanowią wypadek mniejszej wagi zart. 228 § 2 k.k.nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z wyżej sformułowanym zarzutem rozważenia wymaga kwestia w jakich sytuacjach procesowych dopuszczalne jest przyjęcie wypadku mniejszej wagi? Analizując powyższe zagadnienie należy stwierdzić, iż aktualnie obowiązującyKodeks karny, analogicznie jak poprzednieKodeksy karne, nie zawiera definicji legalnej wypadku mniejszej wagi. Nie określa także jakie elementy powinny decydować o zakwalifikowaniu czynu jako wypadku mniejszej wagi. Stąd też określeniem wypadku mniejszej wagi zajęła się doktryna i judykatura, w których także nie ma jednolitych poglądów co do tego, jakie elementy decydują o uznaniu określonego czynu za wypadek mniejszej wagi. Należy zatem zwrócić uwagę, iż w doktrynie prawa karnego materialnego dominują zapatrywania, które uznają wypadek mniejszej wagi za uprzywilejowany typ przestępstwa.W. W., na tle poprzedniego stanu normatywnego, wyrażał pogląd, że „typ przestępstwa nie musi być w pełni opisany. Element uprzywilejowujący nie występuje sam, ale w powiązaniu z typem podstawowym, gdzie muszą wystąpić jakieś elementy opisowe” (zob. W. Wolter: Uprzywilejowane typy przestępstw. „Państwo i Prawo” 1996, nr 1 - 2, s. 110; tak też L. Gardocki: Prawo karne. Warszawa 2003, s. 307; A. Marek: Kodeks karny. Komentarz. Warszawa 2004, s.597-598). Według R.A. S.dodatkowym znamieniem statuującym uprzywilejowany typ przestępstwa jest klauzula generalna formułowana jako wypadek mniejszej wagi; Wypadek taki zachodzi wówczas, gdy zostały zrealizowane wszystkie znamiona typu podstawowego, a jedynie ze względu na szczególne okoliczności zachodzi potrzeba łagodniejszego potraktowania sprawcy (zob. R.A. S.: Okoliczności uzasadniające przyjęcie „wypadku mniejszej wagi”. „Prokuratura i Prawo” 1996, nr 12, s. 125).
W judykaturze również przeważa pogląd uznający wypadek mniejszej wagi za uprzywilejowany typ przestępstwa (zob. wyrok SN z dnia 6 lutego 1997– (...)79/96. OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27; wyrok SA w Katowicach z dnia 2 sierpnia 2001 – II AKa 284/01 „Prokuratura i Prawo” 2002, dodatek(...)nr 5, s. 9).
Warto zwrócić uwagę, iż występują także poglądy, które traktują wypadek mniejszej wagi jako regułę dotyczącą wymiaru kary nie zaś uprzywilejowany typ przestępstwa. Taki pogląd, jako pierwszy, wyraziłK. B.stwierdzając: że „instytucja wypadków mniejszej wagi należy bowiem do dziedziny wymiaru kary, nie jest postacią uprzywilejowaną czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego” (zob. K. Buchała: Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9.10.1996. VKKN 79/96. PiP 1997,nr 9, s. 111 in.). Pogląd traktujący wypadek mniejszej wagi za uprzywilejowany typ przestępstwa odrzucili takżeM. K.iP. K., uznając, że wypadek mniejszej wagi stanowi podstawę łagodniejszego wymiaru kary (zob. M. Dąbrowska – Kardas, P. Kardas w: W. Barczak – Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska – Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll: (red.) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. III. Komentarz do art. 278 - 363 kk wydanie II Zakamycze. Kraków 1999, s. 758-759).
Wydaje się, iż spór o naturę wypadku mniejszej wagi ma jedynie charakter teoretyczny. Istotne znaczenie dla praktyki stosowania prawa, ma natomiast kwestia kryterium jakie należy stosować przy rozstrzyganiu, czy popełniony czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, czy też nie. W kwestii tej wyróżnia się trzy zasadnicze koncepcje: całościową, przedmiotową, i przedmiotowo – podmiotową (zob. K. Banasik: Wypadek mniejszej wagi w prawie karnym „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 3, s. 55 i tam powołane poglądy doktryny). Według koncepcji całościowej przy ocenie czy w danej sytuacji zachodzi wypadek mniejszej wagi należy brać pod uwagę nie tylko wartość zagarniętego mienia i okoliczności popełnienia czynu, ale także osobowość sprawcy i jego dotychczasową niekaralność. Koncepcja ta zrównuje zakres elementów istotnych dla oceny wypadku mniejszej wagi z zakresem okoliczności wpływających na wymiar kary. (K. Banasik: op.cit., s. 55 i tam powołane poglądy doktryny). Zgodnie z koncepcją przedmiotową okoliczności wpływające na przyjęcie wypadku mniejszej wagi należą do elementów strony przedmiotowej czynu. Okoliczności te, to przede wszystkim wysokość szkody i okoliczności popełnienia czynu. (zob. K. Banasik: op.cit., s.56 i tam powołane poglądy doktryny). Dominują jednak poglądy, które uznają w najszerszym zakresie koncepcję przedmiotowo – podmiotową. Zgodnie z tą koncepcją należy uwzględniać, przy przyjęciu wypadku mniejszej wagi, zarówno elementy strony przedmiotowej, jak i elementy strony podmiotowej czynu. (zob. K. Banasik: op.cit., s.56-57 i tam powołane poglądy doktryny). Stanowisko odpowiadające powyższej koncepcji wielokrotnie prezentował także Sąd Najwyższy, uznając że „wypadek mniejszej wagi określają przesłanki zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe czynu. Dla ustalenia więc, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi nie mają znaczenia okoliczności, które nie wiążą się z określeniem tego typu przestępstwa, a które mogą mieć wpływ na wymiar kary, w szczególności takie, jak osobowość sprawcy, poprzednia karalność, czy też nagminność określonego rodzaju przestępstw. Przy ocenie, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie należy brać pod uwagę przedmiotowo – podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw”. (zob. wyrok SN z dnia 9 października 1996r.- (...)79/96. OSNKW 1997, nr 3,4, poz. 27; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 1997r.– (...)6/97. „Prokuratura i Prawo” 1997, dodatek(...)nr 10, poz. 7). Tak więc, aby można przyjąć, iż w grę wchodzi wypadek mniejszej wagi, muszą zachodzić wyjątkowe okoliczności uzasadnione zarówno elementami przedmiotowymi, jak i podmiotowymi. Przyjęcie bowiem wypadku mniejszej wagi zachodzi zatem wówczas, gdy ładunek strony przedmiotowej i podmiotowej wyraża się łagodniejszym splotem okoliczności, w jakich doszło do popełnienia tego przestępstwa. Również w orzecznictwie sądów apelacyjnych dominuje koncepcja przedmiotowo – podmiotowa (zob. np: wyrok SA w Białymstoku z dnia 22 lutego 1996r. – II AKR 17/96. OSA 1996, nr 7-8, poz. 28; wyrok SA w Lublinie z dnia 8 sierpnia 1996r., II AKa 91/96 „Prokuratura i Prawo” 1997, dodatek(...)nr 5, s. 65; wyrok SA w Krakowie z dnia 16 listopada 2000r. II AKA 160/00. OSA 2001, nr 7-8, poz. 42).
Transponując powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, iż sąd I instancji słusznie uznał, że czyn zarzucany oskarżonemuR. S.zart. 228 § 1 k.k.oraz czyny zarzucane oskarżonemuM. S.zart. 228 § 1 k.k.orazart. 228 § 4 k.k.w zbiegu zart. 228 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.stanowią wypadek mniejszej wagi w rozumieniuart. 228 § 2 k.k., gdyż sąd ad quem akceptując dominujące poglądy doktryny i judykatury w pełni podziela stanowisko sądu meriti, iż słusznie on uznał, że w rozpoznawanej sprawie o przyjęciu wypadku mniejszej wagi czynów zarzucanych oskarżonym decydują zarówno okoliczności przedmiotowe, jak i podmiotowe.
Nie można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem sądu I instancji, że skoro czyny obu oskarżonych stanowią wypadek mniejszej wagi w rozumieniuart. 228 § 1 k.k., to należało wobec nich warunkowo umorzyć postępowanie karne, na podstawieart. 66 § 1 k.k.iart. 67 § 1 k.k., stosując okres próby 2 lat. Zajmując takie stanowisko sąd meriti nie rozważył bowiem kwestii przedawnienia karalności występków zart. 228 § 2 k.k.Przestępstwo zart. 228 § 2 k.k., jako wypadek mniejszej wagi, jest zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. W takim wypadku zgodnie z treściąart. 101 § 1 pkt 4 k.k.karalność przestępstwa ustaje z upływem 5 lat od czasu jego popełnienia. Okres przedawnienia karalności ulega przedłużeniu o kolejne 5 lat, na podstawieart. 102 k.k.wtedy, gdy w okresie przewidzianym wart. 101 § 1 pkt 4 k.k.wszczęto postępowanie karne.
W świetle cytowanego przepisu karalność występku zart. 228 § 2 k.k., popełnionego przez oskarżonegoR. S.ustała z dniem 6 maja 2007r., gdyż w dniu 6 maja 2002r. został popełniony czyn przez tego oskarżonego, natomiast postępowanie zostało wszczęte wobec tegoż oskarżonego w dniu 25 stycznia 2008r. (k. 450), gdyż wówczas wydano wobec oskarżonegoR. S.postanowienie o przedstawieniu zarzutów, z czym łączy się wszczęcie postępowania przeciwko osobie (in personam).
Inaczej przedstawia się sytuacja w odniesieniu do oskarżonegoM. S.. Wprawdzie przestępstwo przewidziane wart. 228 § 2 k.k., jako wypadek mniejszej wagi, jest zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2, jednakże w odniesieniu do tegoż oskarżonego okres przedawnienia w rozpoznawanej sprawie uległ przedłużeniu o kolejne 5 lat, na podstawieart. 102 k.k., jako że w okresie przewidzianym wart. 101 § 1 pkt 4 k.k., a więc w dniu 4 kwietnia 2008r. (k. 748) wszczęto postępowanie karne przeciwko temuż oskarżonemu w okresie 5 lat od popełnienia wszystkich czynów. Tak więc ostatni z czynów zarzucanych oskarżonemu, który został popełniony w dniu 14 lutego 2005r. uległ przedawnieniu w dniu 14 lutego 2015r. W związku z tym sąd meriti powinien umorzyć postępowanie wobec obu oskarżonych na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w związku zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.ze względu na przedawnienie karalności przestępstw.
W tym kontekście słusznie podniósł apelujący, że „zaskarżony wyrok jest niesłuszny, gdyż skoro sąd I instancji uznał, że czyny obu oskarżonych stanowią wypadek mniejszej wagi w rozumieniuart. 228 § 2 k.k.”, to powinien umorzyć postępowanie na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k., a nie warunkowo umorzyć postępowanie wobec tychże oskarżonych (str. 8 apelacji k. 1214).
Nietrafny jest natomiast zarzut apelującego zawarty w pkt 3 apelacji, kwestionujący błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia w odniesieniu do czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku. W tym zakresie, w ocenie sądu odwoławczego, sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, zebrany w sprawie materiał dowodowy bardzo wnikliwie rozważył i w granicach zakreślonych treściąart. 7 k.p.k.wyprowadził trafny wniosek, iż w odniesieniu do tegoż czynu oskarżonemuM. S.nie można przypisać winy. W tym zakresie wywody sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (s. 26-28) zasługują na aprobatę.
Niezależnie od powyższego zwrócić trzeba uwagę, że z opisu czynu wynika, iż został on popełniony w październiku 2003r. Postępowanie o ten czyn, wobec oskarżonegoM. S., co zostało już podniesione, wszczęto w dniu 4 kwietnia 2008r. Wobec tego okres przedawnienia karalności tegoż czynu uległ przedłużeniu o 5 lat. W związku z tym karalność tegoż przestępstwa ustała w październiku 2013r. Zważyć jednak należy, zgodnie z treściąart. 439 § 2 k.p.k., iż uchylenie orzeczenia jedynie z powodów określonych wart. 439 § 1 pkt 9-11 k.p.k.wskazanego przepisu może nastąpić tylko na korzyść oskarżonego. To w konsekwencji wyklucza uchylenie wyroku uniewinniającego z przyczyn określonych w§ 1 pkt 9-11 art. 439 k.p.k.U podstaw takiej regulacji leży bowiem założenie, iż nie zachowanie normy gwarancyjnej służącej ochronie praw oskarżonego nie może prowadzić do następnych niekorzystnych dla niego konsekwencji (zob. J. Grajewski, S. Steinborn, L. K. Paprzycki: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Lex wydanie 3 Tom II, Warszawa 2013, teza 44 do art. 439). W ten sposób sam ustawodawca przesądza o kierunku uchylenia orzeczenia „na korzyść” oskarżonego nie pozostawiając tego w jakiejkolwiek gestii sądu drugiej instancji, z czym należy wiązać przyjęty określony model kontroli odwoławczej (zob. M. Kleinowska: Ograniczenia sądu odwoławczego orzekającego w sprawie karnej po wniesieniu środka zaskarżenia. Rzeszów 2008, s. 406 in oraz s. 412 in fine).
Przedawnienie karalności przestępstwa jako przesłanka o charakterze mieszanym uniemożliwia bowiem dalsze procedowanie w celu ustalenia zarówno podstawowej odpowiedzialności sprawcy, jak i badania istnienia okoliczności mogących doprowadzić w przyszłości do uznania jej braku. (zob. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Lex. Warszawa 2014, tom I, s. 135-136, s. 139, t. II oraz t. V do art. 17).
Z tych powodów sąd odwoławczy uznał, iż zaskarżony wyrok wobecM. S.w części dotyczącej jego uniewinnienia od popełnienia czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku jest zasadny, zaś jeśliby zająć stanowisko odmienne, a więc takie jakie prezentuje apelujący, to należy stwierdzić, że uchylenie zaskarżonego wyroku w tym zakresie oraz przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania – ze względu na treśćart. 439 § 2 k.p.k.- było niedopuszczalne.
Z przytoczonych względów sąd odwoławczy, na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 456 k.p.k.orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.
Orzeczenie o kosztach procesu w sprawie uzasadnia przepisart. 632 pkt 2 k.p.k., zaś orzeczenie o kosztach procesu za postępowanie odwoławcze w odniesieniu do oskarżonegoM. S., w części dotyczącej nie uwzględnienia apelacji oskarżyciela publicznego, uzasadnia przepisart. 636 § 1 in fine k.p.k.
Orzeczenie o kosztach obrony z wyboru obu oskarżonych w postępowaniu odwoławczym uzasadnia przepisart. 632b k.p.k.