Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 391/15
Data wyroku: 2015-06-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Hanna Bartkowiak, Piotr Gerke, Dariusz Śliwiński

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 czerwca 2015 r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu IV Wydział Karny – Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Piotr Gerke
Sędziowie:  SSO Hanna Bartkowiak (spr.)
SSO Dariusz Śliwiński
Protokolant:  apl. radc.B. M.
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Arkadiusza Dzikowskiego
po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2015 r.
sprawyT. S. (1)oskarżonego zart. 296a § 2 kkorazE. D. (1)iJ. P. (1)oskarżonych zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonegoT. S. (1)i obrońcę oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)
od wyroku Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto wP.
z dnia 27 stycznia 2015 r. sygn. akt III K 800/14
uchyla wyrok w zaskarżonej części i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu Poznań – Stare Miasto wP.do ponownego rozpoznania.
D. Ś.P. H.B.

UZASADNIENIE
T. S. (1)został oskarżony o to, że w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.udzielił pełnomocnikowi zarządufirmy (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.R. M. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł. w zamian za otrzymanie przydziału i zawarcie umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)znajdującego się w zasobach i wybudowanego przez wyżej wymienioną Spółkę,
tj. o przestępstwo zart. 229 § 1 kk.
NatomiastE. D. (1)iJ. P. (1)zostali oskarżeni o to, że:

1
w okresie od 1 lipca do 24 sierpnia 2007 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, przy czymR. M. (1)jako pełnomocnik zarządu, aJ. P. (1)iE. D. (1)jako udziałowcyspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zM. K.umowy najmu mieszkania położonego wM.,ul. (...)od otrzymania od w/w korzyści majątkowej, a następnie za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odM. K.korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4 kkw zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

2
w okresie od 1 października do 14 listopada 2007 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sam sposób i w takim samym charakterze jak wyżej opisane uzależniali zawarcie zH. T.umowy najmu mieszkania położonego wM.,ul. (...)od otrzymania odB. D.korzyści majątkowej, a następnie za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odB. D.korzyść majątkową w wysokości 15 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4 kkw zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

3
w okresie od 1 grudnia 2007 r. do 9 stycznia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sam sposób i w takim samym charakterze jak wyżej opisane uzależniali zawarcie zA. B.umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)od otrzymania odA. P. (1)korzyści majątkowej, a następnie w dniu 9 stycznia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odA. P. (1)korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4w zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

4
w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sam sposób i w takim samym charakterze jak wyżej opisane uzależniali zawarcie zT. S. (1)umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)od otrzymania od w/w korzyści majątkowej, a następnie za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odT. S. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4w zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

5
w okresie od 1 do 8 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sam sposób i w takim samym charakterze jak wyżej opisane, uzależniali zawarcie zD. S. (1)umowy najmu mieszkania położonego wM.przyul. (...)od otrzymania od niego korzyści majątkowej, a następnie w dniu 8 stycznia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odD. S. (1)korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4w zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

6
w okresie od 1 do 14 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sam sposób i w takim samym charakterze jak wyżej opisane, uzależniali zawarcie zB. L.umowy najmu mieszkania położonego wM.ul. (...)od otrzymania od niej korzyści majątkowej, a następnie w dniu 14 kwietnia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odB. L.korzyść majątkową w wysokości 19 327,28 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4w zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk;

7
w okresie od 1 stycznia do 29 kwietnia 2008 r. wP., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu i zR. M. (1)w ten sposób, żeR. M. (1)pełniąc funkcję pełnomocnika zarządu, aJ. P. (1)iE. D. (1)będąc udziałowcamispółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zD. K.umowy najmu mieszkania położonego wM.,ul. (...)od otrzymania odD. S. (2)korzyści majątkowej, a następnie w dniu 29 kwietnia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odD. S. (2)korzyść majątkową w wysokości 25 000 zł, którą to kwotą nie zdążyli podzielić się między sobą z uwagi na zatrzymanieR. M. (1)przez Policję, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i § 4 kkw zw. zart. 11 § 2 i art. 12 kk.

Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto wP., wyrokiem z dnia 4 października 2010 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt III K 317/09, uznałoskarżonegoT. S. (1)za winnego tego, że w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.udzielił osobie pełniącej funkcję publiczną, jaką w zakresie realizacji zadań państwa w zakresie budownictwa mieszkaniowego pełnił pełnomocnik zarządufirmy (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.R. M. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł w zamian za otrzymanie przydziału i zawarcie umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)znajdującego się w zasobach i wybudowanego przez wyżej wymienioną Spółkę przy wykorzystaniu środków preferencyjnego kredytu z państwowegoBanku (...), tj. przestępstwa zart. 229 § 1 kki za to na podstawieart. 229 § 1 kkwymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 33 § 2 kkkarę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 20 zł.
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 pkt 1 kkwykonanie wymierzonej oskarżonemuT. S. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 2 lat tytułem próby.
OskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)uznał za winnych tego, że: - w okresie od 1 lipca do 24 sierpnia 2007 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)jako prezes zarządu, aE. D. (1)jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zM. K.umowy najmu mieszkania położonego wM.ul. (...)wybudowanego przy wykorzystaniu środków preferencyjnego kredytu z państwowegoBanku (...)od otrzymania od w/w korzyści majątkowej, a następnie za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odM. K.korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą przy czymR. M. (1)iJ. P. (1)pełnili funkcje publiczne związane z realizacją przez w/w spółkę zadań państwa w zakresie budownictwa mieszkaniowego, tj. przestępstwa zart. 228 § 4 kkiart. 228 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk.
- w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)jako prezes zarządu, aE. D. (1)jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zT. S. (1)umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)wybudowanego przy wykorzystaniu środków preferencyjnego kredytu z państwowegoBanku (...)od otrzymania od w/w korzyści majątkowej, a następnie za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odT. S. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, przy czymR. M. (1)pełnił funkcję publiczną związaną z realizacją przez w/w spółkę zadań państwa w zakresie budownictwa mieszkaniowego, tj. przestępstwa zart. 228 § 4 kkiart. 228 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk.
- w okresie od 1 do 8 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)iE. D. (1)jako udziałowcyspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.uzależniali zawarcie zD. S. (1)umowy najmu mieszkania położonego wM.przyul. (...)wybudowanego przy wykorzystaniu środków preferencyjnego kredytu z państwowegoBanku (...)od otrzymania od niego korzyści majątkowej, a następnie w dniu 8 stycznia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odD. S. (1)korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, przy czymR. M. (1)pełnił funkcję publiczną związaną z realizacją przez w/w spółkę zadań państwa w zakresie budownictwa mieszkaniowego, tj. przestępstwa zart. 228 § 4 kkiart. 228 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk.
- w okresie od 1 do 14 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)iE. D. (1)jako udziałowcyspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.uzależniali zawarcie zB. L.umowy najmu mieszkania położonego wM.ul. (...)wybudowanego przy wykorzystaniu środków preferencyjnego kredytu z państwowegoBanku (...)od otrzymania od niej korzyści majątkowej, a następnie w dniu 14 kwietnia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odB. L.korzyść majątkową w wysokości 19 327, 28 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, przy czymR. M. (1)pełnił funkcję publiczną związaną z realizacją przez w/w spółkę zadań państwa w zakresie budownictwa mieszkaniowego, tj. przestępstwa zart. 228 § 4 kkiart. 228 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk.
Przyjmując, że powyższe czyny przypisane oskarżonymE. D.iJ. P.stanowią ciąg przestępstw, na podstawieart. 228 § 4 kkw zw. z§ 3 kkw zw. zart. 11 § 3 kkiart. 33 § 2 kkw zw. zart. 91 § 1 kkwymierzył im kary po 1 roku i 4 miesiące pozbawienia wolności i kary grzywny po 100 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 50 zł.
OskarżeniE. D. (1)iJ. P. (1)zostali też tym wyrokiem uznani za winnych tego, że:
- w okresie od 1 października do 14 listopada 2007 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)jako prezes zarządu, aE. D. (1)jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zH. T.umowy najmu mieszkania położonego wM.ul. (...)od otrzymania odB. D.korzyści majątkowej, a następnie w dniu 14 listopada 2007 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odB. D.za pośrednictwem ustalonej osoby korzyść majątkową w wysokości 15 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, co stanowiło niedopuszczalną czynność preferencyjną, tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk(pkt XII),
- w okresie od 1 grudnia 2007 r. do 9 stycznia 2008 r. wP.działając w wspólnie i porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik zarządu,J. P. (1)jako prezes zarządu, aE. D. (1)jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zA. B.umowy najmu mieszkania położonego wK.os. (...)od otrzymania odA. P. (1)korzyści majątkowej, a następnie w dniu 9 stycznia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odA. P. (1)korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł, którą to kwotą podzielili się między sobą, co stanowiło niedopuszczalną czynność preferencyjną, tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk(pkt XIII),
- od stycznia do 29 kwietnia 2008 r. wP., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zR. M. (1)w ten sposób, żeR. M. (1)pełniąc funkcję pełnomocnika zarządu,J. P. (1)najpierw prezesa zarządu, a następnie udziałowca spółki, aE. D. (1), będąc udziałowcemspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., uzależniali zawarcie zD. K.umowy najmu mieszkania położonego wM.ul. (...)od otrzymania odD. S. (2)korzyści majątkowej, co stanowiło niedopuszczalną czynność preferencyjną, a następnie w dniu 29 kwietnia 2008 r. za pośrednictwemR. M. (1)przyjęli odD. S. (2)korzyść majątkową w wysokości 25 000 zł, którą to kwotą nie zdążyli podzielić się między sobą, z uwagi na zatrzymanieR. M. (1)przez Policję, tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk(pkt XIV).
Przyjmując, że czyny przypisane oskarżonymE. D. (1)iJ. P. (1)wpkt XII-XIVstanowią ciąg przestępstw, na podstawieart. 296a § 1 kkiart. 33 § 2 kkw zw. zart. 91 § 1 kkwymierzył każdemu z nich karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności i kary grzywny po 80 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 50 zł.
Na podstawieart. 91 § 2 kkw zw. zart. 86 § 1 i 2 kkwymierzone oskarżonymE. D. (1)iJ. P. (1)kary pozbawienia wolności i kary grzywny połączył i wymierzył każdemu z nich kary łączne po 1 rok i 10 miesięcy pozbawienia wolności i kary łączne grzywny po 140 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 50 zł.
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 pkt 1 kkwykonanie wymierzonych oskarżonymE. D. (1)iJ. P. (1)łącznych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił każdemu z nich na okres 3 lat tytułem próby.
Na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł wobec oskarżonychE. D.iJ. P.środek karny w postaci przypadku po 1/3 korzyści uzyskanych z popełnienia przestępstwa, tj. po 40 775,76 zł.
Na podstawieart. 627 i art. 633 kpkzasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w oznaczonych w pkt XIX wyroku kwotach.
Powyższy wyrok zaskarżyli obrońca oskarżonegoT. S. (1), dwaj obrońcy oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1), oskarżonyE. D. (1)i oskarżonyJ. P. (1). Skarżyli oni orzeczenie w całości, w częściach dotyczących wymienionych oskarżonych, zarzucając obrazę przepisów postępowania, błędy w ustaleniach faktycznych oraz obrazę prawa materialnego. Apelujący wnioskowali o zmianę wyroku w zaskarżonych częściach i uniewinnienie oskarżonych, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy w Poznaniu, po rozpoznaniu apelacji, wyrokiem z dnia 16 czerwca 2011 r., orzekając pod sygn. akt IV Ka 22/11, uchylił zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonych w całości przekazał Sądowi Rejonowemu Poznań – Stare Miasto wP.do ponownego rozpoznania.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy pod sygn. akt III K 400/11, Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto wP.w dniu 31 lipca 2013 r. wydał wyrok, w którym uznałoskarżonegoT. S. (1)za winnego tego, że w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.udzielił pełnomocnikowispółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.R. M. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł. w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegające na otrzymaniu przydziału mieszkania położonego wK.os. (...)znajdującego się w zasobach wyżej wymienionej spółki i zawarciu umowy najmu tego mieszkania, tj. przestępstwa zart. 296a § 2 kki za to na podstawieart. 296a § 1w zw. z§ 2 kkwymierzył mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 33 § 2 kkkarę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 zł.
OskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)uznał za winnych tego, że w okresie od 1 grudnia 2007 r. do 9 stycznia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, przy czymR. M.jako pełnomocnikSpółki (...) sp. z o.o.,J. P.jako prezes zarządu, aE. D.jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na wydaniu decyzji o przydziale mieszkania położonego wK.os. (...)A. B.i zawarcia z nią umowy najmu tego mieszkania, przyjęli odA. P. (1)najemcy tego lokalu korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart.12 kk.
Ponadto, tych samych dwóch oskarżonych uznał za winnych tego, że w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, przy czymR. M.jako pełnomocnikspółki (...) Sp. z o.o.,J. P.jako prezes zarządu, aE. D.jako udziałowiecspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na wydaniu decyzji o przydziale mieszkania położonego wK.os. (...)T. S. (1)i zawarcia z nim umowy najmu tego mieszkania, przyjęli od niego korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł, tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk.
Oskarżonych tych uznał za winnych tego, że w okresie od 1 do 8 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, przy czymR. M.jako pełnomocnik, aJ. P.iE. D.jako udziałowcyspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS., w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na wydaniu decyzji o przydziale mieszkania położonego wM.przyul. (...)D. S. (1)i zawarcia z nim umowy najmu tego mieszkania, przyjęli od niego korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł., tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk.
Oskarżonych tych uznał również za winnych tego, że w okresie od 1 do 14 kwietnia 2008 r. wP., działając w wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M.jako pełnomocnik,J. P.iE. D.jako udziałowcyspółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na przydzieleniu mieszkania położonego wM.ul. (...)B. L.i zawarciu z nią umowy najmu tego mieszkania, przyjęli od niej korzyść majątkową w wysokości 19 327,28 zł, tj. przestępstwa zart. 296a § 1 kkw zw. zart. 12 kk.
Na podstawieart. 296a § 1 kkw zw. zart. 91 § 1 kkiart. 33 § 2 kkw zw. zart. 91 § 1 kkza wyżej opisane przestępstwa wymierzyłE. D. (1)iJ. P. (1)kary po 1 roku i 2 miesiące pozbawienia wolności i kary grzywny po 70 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 zł i na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet tych kar grzywny zaliczył obu oskarżonym okres zatrzymania w dniu 30 kwietnia 2013 r., uznając tym samym te kary za wykonane co do 2 stawek dziennych.
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 pkt. 1 kkwykonanie wymierzonych oskarżonym kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił:E. D.iJ. P.na okres 3 lat próby, zaśT. S.na okres 2 lat tytułem próby.
Na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł wobec oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)środek karny przypadku części równowartości korzyści majątkowych uzyskanych z popełnienia przestępstw, których popełnienia zostali uznani winnymi, w kwotach po 29 109,09 zł od każdego z nich.
OskarżeniE. D. (1)iJ. P. (1)zostali zaś uniewinnieni od pozostałych zarzutów popełnienia przestępstw opisanych w punktach 1, 2 i 7 przedstawionych na wstępie zarzutów (punkty 4, 5 i 10 wedle numeracji przyjętej w wyroku Sądu Rejonowego).
Na podstawieart. 627 kpk,art. 633 kpkiart.632 pkt. 2 kpkoraz na podstawieart. 2 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 3 ust. 1 i art. 5 ustawy o opłatach w sprawach karnychzostały zasądzone od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w oznaczonym zakresie, a w części uniewinniającej kosztami sądowymi obciążono Skarb Państwa.
Apelacje od tego wyroku wnieśli dwaj obrońcy oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1), dwaj obrońcy oskarżonegoT. S. (1)oraz sami oskarżeniE. D. (1)iJ. P. (3), zaskarżając wyrok w całości. Zarzucili orzeczeniu obrazę przepisów postępowania, błędy w ustaleniach faktycznych oraz obrazę prawa materialnego, a następnie wnieśli o zmianę wyroku w zaskarżonych częściach i uniewinnienie oskarżonych, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy w zaskarżonym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy w Poznaniu, w postępowaniu apelacyjnym przeprowadzonym pod sygn. akt IV Ka 183/14, wyrokiem z dnia 3 września 2014 r. uchylił wyrok Sądu I instancji i sprawę oskarżonychT. S.,E. D.iJ. P.w zaskarżonej części (tj. skazującej tych podsądnych) przekazał Sądowi Rejonowemu Poznań – Stare Miasto wP.do ponownego rozpoznania.
Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto wP., po kolejnym postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt III K 800/14, w dniu 27 stycznia 2015 r. wydał wyrok i orzekł następująco:
OskarżonegoT. S. (1)uznał za winnego tego, że w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.udzielił pełnomocnikowi(...) sp. z o.o.z siedzibą wS.R. M. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na otrzymaniu przydziału mieszkania położonego wK.naos. (...)znajdującego się w zasobach wyżej wymienionej Spółki i zawarciu umowy najmu tego mieszkania, tj. przestępstwa zart. 296a §2 kk, i za to na podstawieart. 296a § 1w zw. z§ 2 kkwymierzył mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawieart. 69 § 1 i 2 oraz art. 70 § 1 pkt 1 kkwarunkowo zawiesił na okres 2 lat tytułem próby (punkt III wyroku).Na podstawie zaśart. 33 § 1, 2 i 3 kkwymierzył mu karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych po 15 zł(punkt IV).
OskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)uniewinnił od zarzucanego im czynu opisanego w punkcie 3 przedstawionych na wstępie zarzutów <w punkcie 4 wedle numeracji przyjętej w wyroku SR> (punkt V wyroku).
Uznał natomiast oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)za winnych tego, że:
- w okresie od 21 do 31 stycznia 2008 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik(...) Sp. z o.o.,J. P. (1)jako prezes zarządu, aE. D. (1)jako udziałowiec(...) sp. z o.o.z siedzibą wS., w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na wydaniu decyzji o przydziale mieszkania położonego wK.naos. (...)T. S. (1)i zawarcia z nim umowy najmu tego mieszkania, przyjęli odT. S. (1)korzyść majątkową w wysokości 28 000 zł, tj. przestępstwa zart. 296a § 1w zw. zart. 12 kk(punkt VI).
- w okresie od 1 do 8 kwietnia 2008 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik,J. P. (1)iE. D. (1)jako udziałowcy(...) sp. z o. o.z siedzibą wS., w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na wydaniu decyzji o przydziale mieszkania położonego wM.przyul. (...)D. S. (1)i zawarcia z nim umowy najmu tego mieszkania, przyjęli od niego korzyść majątkową w wysokości 20 000 zł., tj. przestępstwa zart. 296a § 1w zw. zart. 12 kk(punkt VII).
- w okresie od 1 do 14 kwietnia 2008 r. wP., działając wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1)oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu,R. M. (1)jako pełnomocnik,J. P. (1)iE. D. (1)jako udziałowcy(...) sp. z o. o.z siedzibą wS.w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na przydzieleniu mieszkania położonego wM.przyul. (...)B. L.i zawarciu z nią umowy najmu tego mieszkania, przyjęli odB. L.korzyść majątkową w wysokości 19 327,28 zł., tj. przestępstwa zart. 296a § 1w zw. zart. 12 kk(punkt VIII).
Następnie, Sąd Rejonowy na podstawieart. 296a § 1w zw. zart. 91 § 1 kkza przestępstwa opisane wpkt VI-VIIIwymierzył oskarżonymE. D. (1)iJ. P. (1)kary po 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawieart. 69 §1 i 2 oraz art. 70 §1 pkt 1 kkwarunkowo zawiesił na okres 2 lat tytułem próby, a na podstawieart. 91 § 1w zw. zart. 33 § 1, 2 i 3 kkwymierzył im kary grzywny w wysokości po 60 stawek dziennych po 50 zł (punkt IX).
Na podstawieart. 45 §1 kkorzekł wobec oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)środek karny w postaci przepadku części równowartości korzyści majątkowych uzyskanych z popełnienia przestępstw w kwotach po 22 442,43 zł od każdego z nich (punkt X).
Na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonych wpkt IXkar grzywny zaliczył oskarżonymE. D. (1)iJ. P. (1)okres zatrzymania w dniu 30 kwietnia 2008 r., tj. jeden dzień równoważny dwóm stawkom dziennym grzywny (punkt XI).
Na podstawieart. 230 § 2 kpkzwrócił(...) Sp. z o.o.oznaczone dokumenty (punkt XII).
Na podstawieart. 627 i art. 633 kpk,art. 2 ust.1 pkt 2 i 3 i art. 3 ust.1 ustawy o opłatach w sprawach karnychoraz § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 8 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym zasądził od oskarżonych koszty sądowe w wysokości: od oskarżonegoE. D. (1)w wysokości 1 205,94 zł obejmujące opłatę w wysokości 780 zł oraz 425,94 zł tytułem wydatków poniesionych przez Skarb Państwa, od oskarżonegoJ. P. (1)w wysokości 1 223,52 zł obejmujące opłatę w wysokości 780 zł oraz 443,52 zł tytułem wydatków poniesionych przez Skarb Państwa, a od oskarżonegoT. S. (1)w wysokości 415,31 zł obejmujące opłatę w wysokości 240 zł oraz 175,31 zł tytułem wydatków poniesionych przez Skarb Państwa (punkt XIII).
Na podstawieart. 632 pkt 2 kpkkosztami procesu w części uniewinniającej obciążył Skarb Państwa (punkt XIV).
Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonegoT. S. (1)oraz obrońca oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1).
Obrońca oskarżonegoT. S.zaskarżył wyrok w całości – w zakresie dotyczącym jego mandanta. Zarzucił temu orzeczeniu:

1
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, w szczególności:

a
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zeznań świadkaR. M. (1),

b
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, na podstawie których Sąd I instancji uznał, iż oskarżony dopuścił się (w zakresie sprawstwa) i to w sposób umyślny (w zakresie winy) popełnienia zarzucanego mu czynu,

c
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności umowyspółki (...)z o.o. z dnia 9 lipca 2002 r. sporządzonej w formie aktu notarialnego w Kancelarii Notarialnej weW.przed asesorem notarialnymG. R.. A nr(...), poprzez pominięcie w ustaleniach faktycznych brzmienia § 29 w/w umowy spółki w zakresie kwestii kaucji,

d
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zeznań świadków – osób starających się o przydział mieszkania w(...) sp. z o.o.z siedzibą wS., w zakresie w jakim osoby te wskazywały brak zainteresowania w zawarciu umów oraz innych przyczyn nie zawarcia umowy z(...) sp. z o.o.z siedzibą wS.,

e
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zeznań świadków – osób starających się o przydział mieszkania w(...) sp. z o.o.z siedzibą wS., polegającą na przyjęciu, iż osoby te spełniały regulaminowe przesłanki przydziału mieszkań, pomimo braku dowodu potwierdzającego w/w okoliczności,

f
art. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez dowolną i jednostronną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zeznań świadkaA. S.z d.M.poprzez uznanie jej zeznań za niewiarygodne w części, pomimo iż jej zeznania znajdują potwierdzenie w innych dowodach zgromadzonych w niniejszej sprawie,

g
art. 410 kpkw zw. zart. 5 § 2 kpkpoprzez nierozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego, w szczególności w zakresie przekazania jakichkolwiek środków pieniężnych przezT. S. (1)R. M. (1),

h
art. 410 kpkw zw. zart. 5 § 2 kpkpoprzez nierozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego, w szczególności w zakresie spełnienia przez osoby starające się o przydział mieszkania w(...) sp. z o.o.z siedzibą wS.regulaminowych przesłanek przydziału mieszkań,

i
art. 424 kpkw zw. zart. 6 kpkpoprzez niewskazanie i nieprecyzyjne wskazanie, jakie dowody sąd uznał za podstawę do przyjęcia, iż oskarżony dopuścił się (w zakresie sprawstwa) i to w sposób umyślny (w zakresie winy) popełnienia zarzucanego mu czynu, a w konsekwencji naruszenie prawa do obrony oskarżonego z uwagi na niemożność precyzyjnego wypowiedzenia się w stosunku do dowodów stanowiących podstawę ustaleń faktycznych zaskarżonego orzeczenia,

j
art. 443 kpkpoprzez wydanie orzeczenia surowszego niż uchylone – tj. wyrok Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto wP.z dnia 4 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt III K 317/09, pomimo iż wyrok ten zaskarżony był na korzyść oskarżonego;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia polegający na uznaniu, iż:

a
T. S. (1), w okresie od dnia 21 do 31 stycznia 2008 r. wP.udzielił pełnomocnikowispółki (...) sp. z o.o.z siedzibą wS.R. M. (1)korzyści majątkowej w wysokości 28 000 zł w zamian za nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków stanowiące niedopuszczalną czynność preferencyjną polegającą na otrzymaniu przydziału mieszkania położonego wK.os. (...)znajdującego się w zasobach wyżej wymienionej spółki i w zawarciu umowy najmu tego lokalu,

b
dokonanie wyboruT. S. (1)jednoosobowo przezR. M. (1)stanowiło niedozwoloną czynność preferencyjną, w szczególności w sytuacji, w której wszystkie wnioski rozpatrywane – nie tylkoT. S. (1)– były jednoosobowo przezR. M. (1), pomimo istnienia zapisów umowy spółki z o.o. i regulaminu oraz nie istniała żadna lista oczekujących,

c
dokonanie wyboruT. S. (1)przezR. M. (1), stanowiło niedozwoloną czynność preferencyjną, w szczególności w sytuacji, w której na przełomie lat 2007 i 2008 na mieszkania wK.nie było chętnych, a osoby wnioskujące rezygnowały lub nie interesowały się uzyskaniem przydziału i zawarciem umów najmu zespółką (...) sp. z o.o.wK.,

d
T. S. (1)przekazałM. B.kwotę 2 000 zł za pozostawione przez niego wyposażenie mieszkania, w sytuacji, w której świadek zeznawał, iż kwota ta wynosiła 3 000 zł lub 5 000 zł.

Mając na uwadze powyższe, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu zabronionego określonego w przepisieart. 296a § 1 kkw zw. z§ 2 kk, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)zaskarżył wyrok w części, tj. w zakresie rozstrzygnięć z punktów VI, VII, VIII, IX, X, XI, XIII wyroku – na korzyść tych oskarżonych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na naruszeniu przepisuart. 442 § 2 kpkpoprzez ujawnienie dowodów, które zostały pozyskane w pierwotnym postępowaniu przez Sąd I instancji (sygn. akt: III K 400/11) w sposób wadliwy - z naruszeniem przepisuart. 411 § 2 kpk;

2
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na naruszeniu przepisuart. 2 § 2 kpkw zw. zart. 4 kpkw zw. zart. 5 § 2 kpkw zw. zart. 7 kpkw zw. zart. 410 kpk, a to poprzez:

a
przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów – w zakresie i w sposób szczegółowo opisany w samym uzasadnieniu apelacji – w szczególności zaś w odniesieniu do oceny zeznań, jak i wyjaśnieńR. M. (1), które to dowody – wbrew stanowisku Sądu Rejonowego oraz w zakresie wskazanym w uzasadnieniu apelacji – są nielogiczne, niespójne i niekonsekwentne; nadto nie znajdują potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym osobowym, tj. w zeznaniach świadków, w szczególności zaśD. S. (2),F. P.,A. P. (2)(a których zeznania Sąd uznał w całości za wiarygodne), nadto zaś w wyjaśnieniachE. D. (1)iJ. P. (1)orazT. S. (1)iA. P. (1)(w części), jak również zeznaniachE. K. (1)z d.M.(których relacje Sąd z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów – uznał za wiarygodne jedynie w części);

b
przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów – w zakresie i w sposób szczegółowo opisany w samym uzasadnieniu apelacji – także w szczególności w odniesieniu do oceny zgromadzonego materiału dowodowego poprzez przyjęcie, iż oskarżeni dopuścili się niedopuszczalnej czynności preferencyjnej, podczas gdy z materiału dowodowego okoliczność ta nie wynika;

c
zaniechanie uczynienia podstawą wydanego orzeczenia szeregu ujawnionych podczas rozprawy głównej okoliczności dla oskarżonych korzystnych i to, pomimo iż znajdowały one pełne potwierdzenie w uznanym za wiarygodny materiale dowodowym sprawy wyczerpująco opisanych w samym uzasadnieniu apelacji – w szczególności zaś w zakresie okoliczności opisanych w części IV uzasadnienia apelacji;

d
rozstrzygnięcie – w zakresie i w sposób szczegółowo opisany w samym uzasadnieniu apelacji – ewentualnie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonych, w szczególności poprzez przyjęcie, iż istniało przestępne porozumienie, a oskarżeni dopuścili się w ramach niego czynności preferencyjnych – w szczególności porozumienie, które dotyczyć miało nie tylko sytuacji cesji praw do partycypacji, ale także sytuacji, gdy taka cesja nie miała miejsca (jak w zdarzeniach z udziałemA. P. (1),T. S. (1),D. S. (1), czyB. L.);

3
obrazę przepisów prawa materialnego, polegającą na naruszeniuart. 296a § 1 kkpoprzez błędne jego zastosowanie w stosunku do oskarżonychE. D. (1)orazJ. P. (1)w sytuacji, gdy nie zostały zrealizowane wszystkie znamiona przedmiotowe czynu stypizowanego ww. przepisieKodeksu karnegoz uwagi na brak zarówno podmiotu czynu zabronionego, jak i pokrzywdzonego.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelujący wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części, w zakresie dotyczącym oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji – tj. Sądowi Rejonowemu Poznań-Stare Miasto wP.. Ewentualnie, w sytuacji gdyby Sąd II Instancji nie uwzględnił zarzutu wysłowionego w punkcie pierwszym powyżej, wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonychE. D. (1)iJ. P. (1)od wszystkich czynów tak zarzucanych, jak i przypisanych im w wyroku Sądu I Instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesione apelacje obrońców okazały się celowe i zasadne w takim zakresie, że skutkowały uchyleniem wyroku Sądu I instancji w zaskarżonej części skazującej i przekazaniem sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Przystępując do rozpoznania zgłoszonych licznie zarzutów odwoławczych Sąd Okręgowy w pierwszym rzędzie zajął się kwestią naruszeń procedury karnej. Jeśli bowiem uchybienia te by się potwierdziły i jednocześnie mogłyby one mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, wyrok Sądu I instancji w takiej sytuacji nie mógłby się ostać, a ustalenia faktyczne poczynione na podstawie wadliwie przeprowadzonego postępowania, nie mogłyby być przedmiotem merytorycznej kontroli w instancji odwoławczej.
Badając zatem w pierwszej kolejności podniesiony w apelacjiadw. M. S.zarzut obrazyart. 442 § 2 kpkw zw. zart. 411 § 2 kpk, Sąd Okręgowy uznał go w dużej części za nietrafny. Dla przypomnienia wskazać trzeba, że Sąd Okręgowy w Poznaniu, uchyliwszy wyrok wydany postępowaniu o sygn. akt III K 400/11, skorzystał zart. 436 kpki ograniczył rozpoznanie środków odwoławczych tylko do jednego podniesionego tymi środkami uchybienia. Ustalenie tego uchybienia pozwalało mu bowiem na wydanie rozstrzygnięcia, a jednocześnie uznanie, że rozpatrywanie pozostałych zarzutów jest bezprzedmiotowe. Sąd Okręgowy uznał wówczas, że nie można w sposób jednoznaczny przyjąć, iż w ostatnim możliwym dniu terminu publikacyjnego, tj. 11 marca 2013 roku doszło do wydania postanowienia w przedmiocie wznowienia postępowania, a w związku z tym stwierdził, że doszło do obrazy przepisuart. 411 § 2 kpk, który nakazuje w wypadku przekroczenia po zamknięciu rozprawy 7 dniowego terminu do wydania wyroku sprawę prowadzić od początku (vide: str. 16 uzasadnienia SO). Sąd II instancji wskazał też, że ta obraza przepisów postępowania, spowodowała, zgodnie z treściąart. 438 punkt 2 kpk, że wyrok Sądu Rejonowego trzeba było uchylić „ponieważ prowadzenie sprawy od początku wiąże się z szeregiem wymogów, które w niniejszej sprawie nie zostały zachowane” (ibidem, str. 16).
Apelującyadw. M. S.stanął – jak można wnioskować w oparciu o całokształt jego twierdzeń – na stanowisku, że sąd ponownie rozpoznający sprawę po uchyleniu powinien był odczytać zacytowane stwierdzenie jako zakaz oparcia się na dowodach przeprowadzonych po wadliwym wznowieniu przewodu sądowego z dnia 11 marca 2013 r. Wyszedł bowiem z założenia, że skoro postępowanie po tej dacie było kontynuowane, to wykluczonym było wykorzystanie wówczas pozyskanych dowodów gdyż te powinny były zostać przeprowadzone ponownie i to w całości.
Odnosząc się do tego stanowiska wskazać trzeba, że Sąd odwoławczy, w cytowanym uzasadnieniu wyroku uchylającego, nie wyraził przekonania jakoby stwierdzona przezeń wadliwość postępowania Sądu niższej instancji wywoływała niemożność wykorzystania na dalszych etapach postępowania jakiegoś elementu zgromadzonego do sprawy materiału dowodowego. W polskiej procedurze karnej nie obowiązuje zresztą instytucja nieważności czynności procesowych. Z tego względu nie był uzasadniony pogląd skarżącego, że Sądowi orzekającemu w postępowaniu o sygn. akt III K 800/14 w ogóle zblokowano możliwość ujawnienia bez odczytywania dowodów pozyskanych przez Sąd Rejonowy w poprzednim procesie po dniu 11 marca 2013 r. Stwierdzić też należy, że apelujący błędnie wywodził, że Sąd ponownie rozpoznający sprawę po uchyleniu powinien był dostrzec wadliwość zapoznania się z pewnymi dowodami przez Sąd uprzednio orzekający w sprawie, a w konsekwencji nie sięgać po nie. Nie budzi przecież wątpliwości, że w przypadku wskazanych przez skarżącego dokumentów na kartach:(...)- (...),(...)- (...),(...)- (...),(...)- (...),(...)- (...),(...)- (...),(...),(...)- (...), przy wykorzystaniuart. 394 § 2 kpk, doszło do ponownego zetknięcia się przez Sąd z tymi dowodami. Nie był to bowiem kontakt o charakterze pośrednim, przez udział innego organu, wcześniej działającego w sprawie. Wydane zatem przez Sąd Rejonowy na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. postanowienie dowodowe o zaliczeniu w poczet materiału dowodowego szeregu dokumentów wskazanych konkretnie w punkcie 1 postanowienia na karcie 4163 akt, nie budziło wątpliwości pod względem poprawności procesowej.
Sprawa nie była już jednak tak oczywista jeśli idzie o zakwestionowanie przez obronę ujawnienia dowodów na kartach 3756-3757 oraz 3770-3771. Były to bowiem zeznania świadkówJ. Ś.iE. K. (2), które Sąd I instancji uznał za ujawnione bez odczytywania wraz z licznymi, innymi zeznaniami świadków, które wszystkie zostały wprowadzone do ponowionego procesu, z wykorzystaniemart. 394 § 1 i 2 kpkw zw. zart. 442 § 2 kpk(vide: punkt 2 postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 20 stycznia 2015 r., k. 4163). Tylko na marginesie wskazać trzeba, iż wśród nazwisk świadków podawanych we wspomnianym wyżej postanowieniu sądowym próżno szukać danychE. K. (2), choć same karty faktycznie ujawniono i jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zeznania te były poddane ocenie przez organ orzekający. Choć dziwi fakt, że obrońca wskazał jedynie na te dwa dowody osobowe, spośród tych które zostały przeprowadzone przed Sądem Rejonowym poprzednio orzekającym po niefortunnym wznowieniu przewodu sądowego, jednak podniesiony zarzut okazał się mieć zdecydowanie szerszy zasięg. Otóż bowiem, Sąd Okręgowy stanął przed zagadnieniem dochowania przez Sąd Rejonowy zasady bezpośredniości, analizując sprawę przez pryzmat naruszeniaart. 442 § 2 kpk.
Punktem wyjścia do rozważań w tej kwestii, musi być stwierdzenie, że do podstawowych zasad polskiego procesu karnego należy zasada bezpośredniości, a jedną z naczelnych dyrektyw wynikających z tej zasady jest to, iż sąd orzeka na podstawie dowodów, które bezpośrednio przeprowadził. Jedynie wyjątkowo bezpośrednie przeprowadzenie dowodu na rozprawie może być zastąpione jego ujawnieniem, na co wskazują, między innymi, przepisyart. 391 - 394 kpkiart. 442 § 2 kpk. Zgodnie z tym ostatnio przywołanym przepisem, zakres postępowania dowodowego w postępowaniu ponownym kształtowany jest przede wszystkim przez zakres przekazania sprawy. Co do zasady bowiem (wyjątek przewidujeart. 442 § 1zd. drugiekpk) sąd, któremu przekazano sprawę do ponownego rozpoznania, orzeka w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie. Oznacza to, żeobowiązkiem sądu orzekającego w postępowaniu ponownym jest przeprowadzenie tych wszystkich dowodów, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia w kwestiach, w zakresie których sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania(vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2001 r., I KZP 19/01, OSNKW 2001/11-12/93, Prok.i Pr.-wkł. 2001/11/6, OSP 2002/5/66, Wokanda 2002/1/8, Biul.SN 2001/9/11). Warto więc jeszcze raz podkreślić, co wynika z zacytowanego wyżej orzeczenia, iż przepisart. 442 § 2 kpkstanowi szczególną i nie występującą w postępowaniu innym niż ponowne podstawę do odstąpienia od bezpośredniego przeprowadzenia dowodów i poprzestania na ich ujawnieniu. Natomiast zakres dopuszczalności wykorzystania tego wyjątkowego przepisu określony został przesłanką związaną z wpływem danego dowodu na uchylenie wyroku. Oznacza to, że dowody mogą mieć tylko wówczas wpływ na uchylenie orzeczenia w rozumieniu powyższego przepisu, jeśli sąd odwoławczy stwierdzi, że przeprowadzone zostały wadliwie w pierwszej instancji, czyli gdy w związku z ich przeprowadzeniem sąd pierwszej instancji dopuścił się uchybień, których stwierdzenie prowadzi do uchylenia tego orzeczenia. Należy przy tym pamiętać o treściart. 436 kpk, zgodnie z którym sąd odwoławczy może ograniczyć rozpoznanie środka odwoławczego tylko do poszczególnych uchybień, jeśli rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Jeśli bowiem sąd odwoławczy skorzysta z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, to jest oczywiste, że w uzasadnieniu jego orzeczenia nie znajdą się wypowiedzi wartościujące sposób przeprowadzenia dowodów w kontekście uchybień, co do których sąd ten nie zajął stanowiska. W takiej sytuacji sąd pierwszej instancji w ponownym postępowaniu powinien ocenić czy dla prawidłowego osądzenia sprawy będzie przeprowadzał dany dowód bezpośrednio, czy też, może od tego odstąpić. Sygnałem dla podjęcia właściwej decyzji może być zgłoszenie w środku odwoławczym zarzutów dotyczących dotychczas przeprowadzonych dowodów.
W poddanej Sądowi Okręgowemu kontroli odwoławczej sprawie doszło zaś do sytuacji, iż Sąd Rejonowy ograniczył postępowanie dowodowe do przesłuchania oskarżonych na rozprawie głównej oraz ujawnienia bez odczytywania zeznań świadków, ze wskazaniem kart, na których znajdują się protokoły przesłuchania określonych osób. Sąd I instancji zatem w sposób niezwykle uproszczony, choć zarazem błyskawiczny, przeprowadził ponowione postępowanie. Choć nie sposób wykluczyć, że takie rozwiązania są dopuszczalne procesowo, to jednak, każdorazowo przed zastosowaniem tego typu skróconego procesu należy ocenić, czy nie zostaną przy tym złamane zapewnione ustawowo gwarancje procesowe, w tym zasada ustności i bezpośredniości. Należy przy tym pamiętać, iż zasada bezpośredniości czerpie swój sens z zasady prawdy materialnej, gdyż wskazuje na jakich dowodach należy się opierać, aby dochodzić do prawdziwych (zgodnych z rzeczywistością) ustaleń. Dlatego też jej przydatność jest ograniczona do tych przypadków, gdy organ procesowy nie może dysponować dowodami pierwotnymi a posługiwanie się takimi dowodami jest wystarczające dla dochodzenia do prawdy(vide: Zb. Doda A. Gaberle „Dowody w procesie karnym” Orzecznictwo Sądu Najwyższego Komentarz tom I, Dom Wydawniczy ABC 1997, str. 243).
W przedmiotowej sprawie, chociaż sprawa została uprzednio uchylona do ponownego rozpoznania w pełnym zakresie,Sąd I instancji nie zetknął się bezpośrednio z żadnym z dowodów osobowych, oprócz wyjaśnień oskarżonych. Ci jednak nie przyznając się do popełnienia zarzucanych im czynów, odmówili złożenia wyjaśnień przed sądem i na podstawieart. 389 § 1 kpkdoszło do odczytania ich poprzednich wypowiedzi procesowych składanych na wcześniejszych etapach tego postępowania karnego. Ujawnienie pozostałych dowodów osobowych, już wcześniej przeprowadzonych nastąpiło zaś zbiorczo, bez ich bezpośredniego przeprowadzania, mimo że zeznania dużej liczby z nich stanowiły zaprzeczenie wyjaśnieniom oskarżonychE. D.,J. P.iT. S.. To zresztą właśnie tak wprowadzone do procesu dowody oskarżenia, stały się podstawą wyroku skazującego. Dowodem wśród nich szczególnym, zasługującym na wyróżnienie były zeznania i wcześniejsze wyjaśnieniaR. M. (1), które stały się koronnym dowodem, na którym Sąd I instancji poczynił ustalenia faktyczne decydujące o odpowiedzialności karnej całej trójki oskarżonych.
Zdaniem Sądu Okręgowego, w tej sytuacji, proces przed Sądem Rejonowym odbył się z rażącym naruszeniem zasady bezpośredniości, a będący jego wynikiem wyrok nie mógł się ostać.
Sąd I instancji dopuścił się naruszeniaart. 392 § 1 kpkw zw. zart. 394 § 2 kpk, nie przeprowadzając bezpośrednio dowodów z przesłuchania świadków, których zeznania stały się podstawą ustaleń faktycznych i zaważyły na pociągnięciu oskarżonych do odpowiedzialności karnej za przypisane im występki.
Nie ulega wątpliwości, o czym zapomniał wyrokujący Sąd I instancji, iżart. 392 § 1 kpkstatuuje odstępstwo od bezpośredniości w kontakcie sądu z dowodem w postaci zeznań. Zajmował się tą ważną sprawą Trybunał Konstytucyjny wyrokując dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. P 11/09(OTK-A 2010/10/128). Trybunał bardzo zasadnie zwrócił uwagę, iż w doktrynie prawa karnego od dawna postuluje się, że przepisart. 392 § 1 kpkpowinien podlegać ścisłej wykładni i znajdować zastosowanie wyjątkowe, w szczególnie uzasadnionych wypadkach, przy czym powinno to dotyczyć jedynie okoliczności drugorzędnych, niemających zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy(zob.: J. Grajewski, E. Skrętowicz, Kodeks postępowania karnego z komentarzem, Gdańsk 1995, s. 246; F. Prusak, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Warszawa 1999, s. 1051; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, t. II, Warszawa 2007, s. 464-465; J. Tylman, op.cit., s. 132). Wskazano też na orzecznictwo Sądu Najwyższego, w którym od lat podkreśla się wyjątkowość dopuszczalności odstępstw od zasady bezpośredniości. Już w wyroku z 28 sierpnia 1970 r. (sygn. akt Rw 793/70, OSNKW nr 1/1971, poz. 12) Sąd Najwyższy stwierdził, że od: "zasady bezpośredniości [...] wolno sądowi odstępować wyjątkowo i tylko wtedy, gdy jest to z punktu widzenia celów procesu karnego możliwe". Skorzystanie przez sąd z formalnych uprawnień przewidzianych wart. 338 § 1 kpk z 1969 r., gdy nie zachodzi jedna z przyczyn wymienionych wart. 337 § 1 kpk, Sąd Najwyższy uznawał za niedopuszczalne, obrażające zasady ustności i bezpośredniości(zob. np. wyroki SN z: 2 października 1972 r., sygn. akt I KR 196/72, OSNPG nr 3/1973, poz. 31; 21 października 1980 r., sygn. akt Rw 361/80, OSNPG nr 2/1982, poz. 26; 26 lipca 2000 r., sygn. akt V KKN 38/00, Lex nr 50958). Jak słusznie podkreślił Trybunał Konstytucyjny w powyżej wskazanym orzeczeniu: „Gwarancyjna funkcja procesowej zasady bezpośredniego przeprowadzania dowodu w postępowaniu sądowym na rozprawie nakazuje w sposób bardzo ścisły korzystać z unormowań dopuszczających odstępstwo od tej zasady (zob. wyrok SN z 23 listopada 2000 r., sygn. akt IV KKN 645/99, Lex nr 51094)”. Zgoda obecnych na rozprawie stron na odczytanie protokołów zeznań świadków nie jest już co prawda wymagana, wystarczy brak sprzeciwu obecnych stron, tym nie mniej zgodzić się trzeba z uchwałą Trybunału, iż nadal takie odczytanie jest uzasadnione tylko wtedy, gdy zeznania świadków w tych protokołach zawarte nie dotyczą okoliczności o doniosłym dla rozstrzygnięcia sprawy znaczeniu i nie pozostają w oczywistej sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego, oraz wówczas, gdy odczytanie nie przekreśla całkowicie takich podstawowych zasad procesu karnego, jakimi są: zasada prawdy materialnej i zasada bezpośredniości(por. wyroki SN z: 19 lutego 1974 r., sygn. akt Rw 58/74, Lex nr 21615; 30 czerwca 1982 r., sygn. akt V Kr 94/82, OSNPG nr 11/1982, poz. 152; 26 maja 1983 r., sygn. akt II KR 108/83, Lex nr 17502; 1 grudnia 1994 r., sygn. akt III KRN 120/94, OSNKW nr 1-2/1995, poz. 8; 6 października 2006 r., sygn. akt III KK 42/06, Lex nr 20225 oraz postanowienie SN z 4 maja 2007 r., sygn. akt WZ 13/07, OSNwSK nr 1/2007, poz. 991). Spośród licznych judykatów sądów powszechnych w rozważanym temacie warto jeszcze wspomnieć o wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 3 kwietnia 2007 r., dotyczącym zakresu obowiązywania zasady bezpośredniości. Sąd ten wyraźnie akcentuje, iż zasada ta obejmuje postulat, by między sądem dążącym do ustalenia stanu faktycznego, a zdarzeniem podlegającym ustaleniu występowało jak najmniej ogniw pośrednich, które mogą na skutek różnych zniekształceń wpłynąć na ustalenie prawdy materialnej. Zawiera ona także kolejne zalecenia, według których sąd powinien opierać się wyłącznie na dowodach przeprowadzonych na rozprawie, bezpośrednio zetknąć się ze źródłami i środkami dowodowymi oraz opierać się na dowodach pierwotnych. Stanowi ona nie tylko podstawę do właściwej oceny dowodów, ale także daje możliwość zapoznania się z dowodami przez strony postępowania, a w konsekwencji ich kontrolę i spożytkowanie dla obrony własnych interesów. Z tych też przyczyn, apeluje się by wszelkie odstępstwa od tej zasady powinny być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy(por: wyrok SA w Łodzi z dnia 3 kwietnia 2007 r., II AKa 35/07, OSAŁ 2009/2/22, KZS 2008/7-8/101, Prok.i Pr.-wkł. 2008/7-8/54).
Przywołane tak szeroko głosy z orzecznictwa i doktryny, niezmienne przez lata jeśli chodzi o doniosłość zachowania zasady bezpośredniości w procesie karnym, świadczą o powadze problemu i wyznaczają ciężar gatunkowy uchybienia, którego dopuścił się Sąd I instancji orzekający w tej sprawie po raz trzeci.
Nie usprawiedliwia decyzji Sądu Rejonowego to, że żadna z obecnych na rozprawie głównej stron nie wniosła o uzupełnienie przewodu sądowego, ani to, że nie odnotowano aby zgłaszany był sprzeciw w trybieart. 392 § 1 kpkco do sposobu ujawnienia zeznań świadków. To bowiem sąd orzekający czuwa nad prawidłowością procedury i to przede wszystkim sąd winien mieć bezpośrednią styczność z dowodami zgromadzonymi w sprawie. Należy też zastrzec, iż nie stwierdzono żadnych przeszkód faktycznych aby Sąd Rejonowy przeprowadził istotne dla odpowiedzialności karnej oskarżonych dowody na rozprawie.
Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z rezygnacją przez Sąd I instancji z bezpośredniego przesłuchania na rozprawie świadkaR. M. (1), którego pomówienia stały się fundamentalną podstawą ustaleń faktycznych, i to niekorzystnych dla oskarżonych, co do których wniesione zostały rozpoznawane apelacje. Dziwi taka decyzja z możliwości zapoznania się z tym najważniejszym dowodem oskarżenia, tym bardziej, że Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podkreślał doniosłość wypowiedzi procesowychR. M. (1)(wpierw wyjaśnień, a następnie zeznań), a także dostrzegał w nich pewne nieścisłości, które starał się niejako zaocznie, za świadka wyjaśniać. Co prawda Sąd zastrzegał, że relacjaR. M.nie zawiera wewnętrznych sprzeczności, jednakże lektura apelacji obrońcówE. D. (1),J. P. (1)iT. S. (1), prowadzi do wniosku, że takich różnic, o istotnym znaczeniu jest cały szereg. Przykładowo, skarżący adw.M. S.wskazał na dostrzeżone uR. M. (1)sprzeczności dotyczące czasu, kiedy miało zostać zawiązane porozumienie między nim a oskarżonymiE. D.iJ. P.oraz zakresu tegoż porozumienia. Niejednoznaczne były też wypowiedziR. M.odnośnie tego kto określał wysokość żądanej od klienta bezprawnie kwoty w danej sprawie mieszkaniowej, pożyczek udzielanych mu przezE. D. (1), decyzyjnościR. M.. Tu warto wspomnieć o różnej treści wyjaśnieniachR. M. (1)co do okoliczności uzgadniania kwoty zażądanej od oskarżonegoT. S. (1). Na szczególne podkreślenie zasługuje przy tym przedstawione przez jednego z apelujących zagadnienie podziału pozyskanych bezprawnie środków pieniężnych. ZeznaniaR. M.co do procentowego jego udziału w transakcjach nie przystają do kwot, które miał on zatrzymywać dla siebie, a które wynikają z materiału dowodowego, w tym danych podawanych w złotówkach przez samegoR. M. (1). W sferze domysłów mieściła się też wypowiedźR. M.co do tego czyJ. P.dzielił się następnie przekazanymi mu pieniędzmi zE. D.. Celnie obrońca zaakcentował przy tym, iż Sąd Rejonowy nie wyjaśniając tych kwestii przyjął, że to oskarżeniE. D.iJ. P.pobierali większą część otrzymywanych korzyści. Lektura akt potwierdziła, że przywoływane przez skarżących różnice wewnętrzne w wypowiedziach pomawiającegoR. M. (1)faktycznie występują i gdyby osoba ta została przesłuchana, strony mogłyby zasygnalizować zauważone sprzeczności czy niejasności i wtedy, z pewnością zostałaby podjęta próba ich wyjaśnienia. Nie sposób też zlekceważyć podnoszonej przez apelujących kwestii specyficznej pozycjiR. M. (1)jako osoby pomawiającej oskarżonych oraz nie docenić argumentów przytaczanych dla uargumentowania stanowiska o przyczynach obciążania ich w tym procesie. Dla prawidłowego rozeznania się w tym bez wątpienia bardzo skomplikowanym problemie również pomocne mogło okazać się bezpośrednie przesłuchanie przed sądem orzekającym. Możliwość obserwowania przesłuchiwanego ma bowiem również znaczenie dla oceny jego wiarygodności. Słuszność tego stanowiska potwierdza też następująco Sąd Najwyższy: „Bezpośredniość w sposobie przeprowadzania dowodów, spostrzeżenia i wrażenia odniesione z bezpośredniego kontaktu sądu z osobą przesłuchiwana stanowią istotny element przy dokonywaniu oceny wiarygodności oświadczeń składanych przez tę osobę”(wyrok SN z 4 listopada 1977 r., OSNKW 1978, z. 1 poz. 7).
Powyżej przedstawione uchybienie natury procesowe, które z całą pewnością mogło mieć wpływ na treść zapadłego wyroku przesądziło o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku. Jak już wyżej zasygnalizowano, nieprawidłowe procedowanie nie mogło być podstawą dokonania merytorycznie sprawdzalnych ustaleń faktycznych, stąd Sąd odwoławczy, korzystając z uprawnień wynikających zart. 436 kpkznacznie ograniczył kontrolę zaskarżonego orzeczenia, uznawszy, iż odniesienie się do nich byłoby bezprzedmiotowe. To bowiem będzie możliwe jeśli ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji będą wynikiem oceny prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego.
Sąd Okręgowy chciałby jednak krótko i na zasadzie sygnalizacji ustosunkować się do kilku kwestii dotyczących zgłoszonych zarzutów obrazy prawa materialnego, chcąc w ten sposób potwierdzić dopuszczalność i w związku z tym celowość dalszego procedowania w sprawie.
Pierwsza kwestia to czy oskarżeniE. D. (1)iJ. P. (1)mogą podmiotowo odpowiadać za występek zart. 296a § 1 kk, zgodnie z którym może być ono popełnione przez osobę pełniącą funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub pozostając z nią w stosunku pracy, umowy zlecenia lub umowy o dzieło, która żąda lub przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, w zamian za nadużycie udzielonych jej uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na tej osobie obowiązku mogące wyrządzić owej jednostce szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Słusznie wskazał apelujący obrońca dwóch wymienionych wyżej podsądnych, iż jedynie oskarżonyJ. P. (1)pełnił funkcję kierowniczą wSpółce z o.o. (...), będąc prezesem zarządu do dnia 29 lutego 2008 r. A zatem, według niekwestionowanych w tym zakresie ustaleń faktycznych, jedynie oskarżonyJ. P.i to uwzględniwszy czas popełnienia zarzucanych mu przestępstw, tylko w odniesieniu do jednego z trzech czynów - tego opisanego w pkt VI zaskarżonego wyroku, spełniałby cechę indywidualnego sprawcy przestępstwa łapownictwa gospodarczego zart. 296a § 1 kk. Nie oznacza to jednak, że w pozostałym zakresie niemożliwe jest skazanie tych oskarżonych, chociaż osobiście tego znamienia strony podmiotowej występku zart. 296a § 1 kknie wypełniali. Byli oni obaj co prawda udziałowcamispółki (...), co nie jest równoznaczne z pełnieniem funkcji kierowniczej, przez którą należy rozumieć przedsiębiorcę oraz wszystkie osoby na kierowniczych stanowiskach. Chodzi tu o takie stanowiska, których przyjęcie wymaga samodzielnego podejmowania istotnych decyzji (np. dyrektor, kierownik, menedżer)(por. M. Bojarski, w: Kodeks karny, red. O. Górniok, Warszawa 2006, s. 864). Za pełniącą funkcje kierownicze można zatem uznać osobę kierującą całą jednostką organizacyjną (w tym kolegialnie), osobę kierującą fragmentem struktury takiej jednostki (np. działem, filią), osobę kierującą grupą osób np. zatrudnionych w jednostce, czy wreszcie osobę, której samodzielność decyzyjna wynika np. z kierowania określonym projektem w ramach działalności jednostki organizacyjnej(zob. R. Zawłocki, w: Kodeks karny, t. II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 729, taka. Michalska-Warias, Komentarz do art. 296a Kodeksu karnego, LexisNexis, 2013, nr 287034).OskarżeniE. D.iJ. P.takiej funkcji kierowniczej w okresie inkryminowanym nie posiadali (E. D.w ogóle, aJ. P.w okresie od 1 marca 2008 r. również nie), stąd też powoływanie w opisie czynu na fakt bycia przez w/wym udziałowcamiSpółki z o.o. (...), było zbędne i nie wypełniało strony podmiotowej przestępstwa zart. 296a § 1 kk. Inną kwestią jest zaś możliwość pociągnięcia tych osób do odpowiedzialności karnej z powodu, jak wynika z treści zarzutów, działania wspólnie i w porozumieniu zR. M. (1), który taką rolę kierowniczą miał i faktycznie ją spełniał. Zgodnie zaś zart. 21 § 2 kk: „Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła.” Przywołany przepis przesądza, iż współdziałający (np. podżegacz, pomocnik, współsprawca), który takiej cechy nie posiada, tzw.ekstraneus, ponosi odpowiedzialność za wchodzące w grę przestępstwo indywidualne, jeżeli o danej okoliczności wiedział (tzn. uświadamiał sobie, iż współdziała z podmiotem przestępstwa indywidualnego). W ten sposób ustawodawca "zrównał" sytuację wszystkich współdziałających w przestępstwie indywidualnym.
W przedmiotowej sprawie oznacza to, iż oskarżeniE. D. (1)iJ. P. (1)będącekstraneusami, mogliby odpowiadać jako współsprawcy wraz zR. M. (1)za występek zart. 296a § 1 kk. Sąd Okręgowy w obecnym stanie sprawy nie znajduje podstaw by to wykluczyć, uwzględniając charakter występku zart. 296a § 1 kk, który ze swej istoty nie jest przestępstwem indywidualnym właściwym, którego sprawcą może być tylkointraneus(np.wykluczona jest forma współsprawstwa w przypadku dezercji żołnierza – tak: . Wąsek (w:) O. Górniok i in., Komentarz, t. I, s. 259).
Przy przyjęciu powyższej konstrukcji odpowiedzialności karnej przez sąd orzekający wskazane byłoby jednak odpowiednie wyrażenie tego w opisie czynów oraz przywołanie w kwalifikacjiart. 21 § 2 kk. Natomiast, już kwestią ustaleń faktycznych, a zatem materii, która pozostaje obecnie poza oceną instancji odwoławczej, jest czy oskarżeniE. D.iJ. P.pozostawali w przestępczym porozumieniu zR. M., a tym bardziej, czy czynili to ze świadomością posiadania przez tego ostatniego szczególnej cechy, która determinuje odpowiedzialność karną za przestępstwo penalizowane wart. 296a § 1 kk.
Sąd odwoławczy nie miał przy tym żadnych zastrzeżeń do przedstawionej przez Sąd Rejonowy oceny prawnej zachowaniaR. M. (1), który przekroczył swoje uprawnienia i nie dopełnił ciążących na nim obowiązków. Organ orzekający odwołał się przy tym do umowy spółki i jej regulaminu, trafnie wskazując na czym polegały nieprawidłowości w działaniach tego sprawcy przydzielającego mieszkania na wynajem z zasobówspółki (...).
Drugim zagadnieniem, o którym z racji zgłoszonego zarzutu apelacyjnego, Sąd odwoławczy widzi potrzebę napisania kilku zdań w tym opracowaniu do wyroku kasatoryjnego jest powiązanie czynności sprawczej z zarzucanym oskarżonym w niniejszym procesie zachowaniem, stanowiącym niezbędny element strony przedmiotowej przestępstwa zart. 296a kk. Konstrukcja przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zawiera bowiem wymóg istnienia związku między przyjęciem przez sprawcę korzyści majątkowej albo osobistej lub jej obietnicy a czynnościami, które mają zostać zrealizowane przez sprawcę. Zachowania te, charakteryzujące cel, w jakim wręczana jest korzyść majątkowa albo osobista lub jej obietnica, zostały ściśle przez ustawodawcę określone i mogą one alternatywnie polegać na: a) zachowaniu mogącym wyrządzić szkodę jednostce organizacyjnej, b) czynie nieuczciwej konkurencji, c) niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia.
W kontrolowanej sprawie chodzi o trzecie z wymienionych wart. 296a § 1 kkzachowań, w postaci niedopuszczalnej czynności preferencyjnej. A z tego powodu, że ustawodawca alternatywnie i rozłącznie przewidział sposób zachowania sprawcy, nie ma wymogu by w sytuacji niedopuszczalnej czynności preferencyjnej spełniony był równocześnie warunek niekorzystności dla jednostki organizacyjnej, w ramach której funkcjonuje sprawca. Tak więc bezprzedmiotowe są rozważania obrońcy oskarżonychE. D.iJ. P.wykazujące, że zachowania oskarżonych (kwestionowane w całości) nie doprowadziły w żaden sposób do pokrzywdzeniaspółki (...), a wręcz spowodowały dla niej zysk.
Wreszcie trzecią sprawą, na którą chciałby zwrócić uwagę Sąd Okręgowy jest charakter owej niedopuszczalnej czynności preferencyjnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że jest to czynność uprzywilejowująca, na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia,dająca pierwszeństwookreślonemu nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia(por. Ryszard A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej [art. 296a kk] Prok. i Prawo 3/2004, str. 59). Z powyższego wynika zatem, że chodzi o czynność, która stwarza odbiorcy lub nabywcy towaru, usługi lub świadczenia warunki korzystniejsze niż stworzone innym, dokonana na podstawie kryteriów odmiennych niż gospodarcza wartość ofert przedstawianych dokonującemu wyboru przez jego kontrahenta (naruszająca zasady uczciwej konkurencji)(tak:M. I.,N.postać łapownictwa gospodarczego, PiP 2009, nr 10, s. 1). W świetle powyższych wskazań nie ulega wątpliwości, że konieczne jest istnienie innego (innych) podmiotu niż ten wybrany przez sprawcę, spośród oczekujących na zawarcie umowy najmu z(...) Spółka z o.o.z siedzibą wS.. Zwracał już na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt IV Ka 22/11), dając wskazania Sądowi Rejonowemu, przy uchyleniu wyroku Sądu I instancji z dnia 4 października 2010 r. (sygn. akt III K 317/09). Chodzi bowiem o ustalenie osób zainteresowanych wynajęciem mieszkania przez TBS, takich z którymi potencjalnie mogłaby zostać zawarta umowa. Brak formalnych list osób oczekujących na przydział mieszkania nie stanowi tu oczywiście żadnej przeszkody do czynienia ustaleń w tym zakresie. Rację mają w tym wypadku apelujący akcentując, że dla stwierdzenia zaistnienia niedopuszczalnej czynności preferencyjnej nie jest wystarczająca sama możliwość jej zaistnienia, lecz stwierdzenie, że takowy wybór miał miejsce. Sąd Rejonowy ponownie orzekając winien tą okoliczność odpowiednio przeanalizować. Samo stwierdzenie, że w tym czasie zgłoszone były wnioski o przydział mieszkań przez określone osoby jest niewystarczający, gdyżde factonie wiadomo, czy spełniały one ogólne, obowiązujące w spółce kryteria do zawarcia umowy najmu mieszkania.
Poprzestając na zasygnalizowaniu powyższych kwestii, w kontekście rozpoznawanych apelacji trzeba było uznać, że Sąd wydający zaskarżony wyrok uchybił skierowanemu doń poleceniu przeprowadzenia przewodu sądowego ponownie. Mimo braku konkretnych wskazań Sądu II instancji, o których mowa wart. 442 § 2 kpk, istniały bowiem poważne przeszkody procesowe aby Sąd Rejonowy ponownie orzekając zrezygnował z przeprowadzania materiału dowodowego co do istoty, uznawszy, po przesłuchaniu oskarżonych, że bezpośrednie zapoznanie się z dowodami osobowymi nie jest konieczne.
Dlatego też wyrok Sądu Rejonowego w zaskarżonych częściach należało uchylić i sprawę w takim zakresie przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd I instancji tym razem nie ograniczy się do przesłuchania oskarżonych na rozprawie, lecz przesłucha również świadków, w tym przede wszystkimR. M. (1), pracownikówspółki (...)oraz najemców. Wymóg bezpośredniego przesłuchania świadków dotyczy przy tym osób, które zeznawały co do okoliczności kwestionowanych przez oskarżonychE. D.,J. P.orazT. S.. Niedopuszczalne jest bowiem odstępstwo od zasady bezpośredniości w sytuacji, gdy zeznania świadka dotyczą okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a przy tym są sprzeczne z wyjaśnieniami oskarżonego lub innymi dowodami w sprawie, ważkie dla ustalenia winy sprawcy, bądź dla wymiaru kary, a przeprowadzenie tego dowodu z zachowaniem tej zasady nie napotyka na nie dające się usunąć przeszkody(vide: wyrok SN z dnia 8 stycznia 1978 r., N 16/77, OSNKW 1978, z 2-3, poz. 32, wyrok SN z dnia 1 grudnia 1994 r., III KRN 120/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 8 ).
D. Ś.P. H.B.