Sąd Okręgowy w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XII Ga 818/14
Data wyroku: 2015-05-07 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. aktXII Ga 818/14

UZASADNIENIE
Powodowie -A. S.,M. S.iP. S.- wnieśli o zasadzenie od(...) spółki z o.o.wG.kwoty 47.762,08 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 04.07.2013r. i kosztami procesu tytułem kary umownej za nieterminowe wykonanie robót budowlanych.
Pozwana(...) spółka z o.o.wG.wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie zwrotu kosztów procesu. Pozwana podniosła, że opóźnienie w wykonaniu robót było spowodowane wyłącznie z winy powodów, którzy zmienili zakres robót i zlecili wykonanie dodatkowych prac, a ponadto prace, które wykonywała pozwana nie mogły zostać zakończone w terminie, ponieważ opóźniały się prace innych ekip budowlanych a powodowie nie udostępnili pozwanej frontu robót. Pozwana podniosła nadto bezskuteczność zapisu umownego dotyczącego kary umownej, gdyż zapis ten (§6 pkt 1) odnosi się do terminu określonego w §1, który nie wskazuje żadnego terminu.
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 września 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt VI GC 676/13 Sąd Rejonowy w Słupsku w punkcie I oddalił powództwo, w punkcie II zasądził solidarnie od powodówA. S.,M. S.iP. S.na rzecz pozwanej(...) Sp. z o.o.wG.kwotę 2.417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało poprzedzone następującymi ustaleniami faktycznymi.
Powodowie (prowadzący działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej) zawarli w dniu 2.03.2011r. - jako inwestorzy - umowę z pozwaną o wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji (wody lodowej) sali bankietowej, pokoi hotelowych, pubu i pomieszczeń Spa w rozbudowywanym obiekcie (hotelu) przyul. (...)wS.. Zawarcie powyższej umowy poprzedzone było negocjacjami stron, w ramach których pozwana przedstawiła powodom ofertę z dnia 07.03.2011r. W przedmiotowej umowie strony postanowiły, że w zakres prac nie wchodzi wykonanie instalacji rurowej wody lodowej i ciepła technologicznego (§1 ust.2). Termin rozpoczęcia prac ustalono na 28.03.2011r., a ich zakończenie na 23.05.2011r. (§2). W §6 umowy strony postanowiły, że w przypadku, gdy pozwana nie wykona prac w terminie (określonym w §1 umowy) zobowiązana będzie do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1% wartości umowy za każdy dzień zwłoki, a wynagrodzenie pozwanej ustalono na łączną kwotę 298.513 zł netto (§4 ust.1). Pod koniec marca 2011r. pracownicy pozwanej przystąpili do wykonywania prac. W tym czasie budowany przez powodów hotel był w stanie surowym zamkniętym, nie było wykonanych wylewek, tynków. Pracownicy pozwanej na początku swoich prac wykonali okablowanie central wentylacyjnych. Wykonywanie dalszych prac przez pozwaną było warunkowane wykonaniem innych robót przez innych wykonawców, w szczególności wykonanie sufitów i ścian. Przykładowo, aby zamontować anemostaty i kratki wentylacyjne wcześniej musiały być wykonane stropy. Gdy pracownik pozwanejR. R.powiesił klimatyzatory na ostatnim piętrze, to musiał czekać miesiąc na wykonanie tych stropów. Pracownicy pozwanej przyjeżdżali na budowę w miarę jej zaawansowania, gdy mogli wykonać kolejne prace. Pod koniec czerwca 2011r. powódM. S.przekazał pozwanej, że przedsiębiorca, który miał wykonać instalację rurową wody lodowej i ciepła technologicznego (co wyraźnie wyłączono z przedmiotu umowy zawartej przez strony - por. §1 ust. 2) zrezygnował z tego i w związku z powyższym zwrócił się do pozwanej o wykonanie także tych prac. Pozwana w tym zakresie stale współpracowała zN. P. (1), do którego zwróciła się o sporządzanie kalkulacji tych prac. Ten wykonał kalkulację, która pozwana przesłałM. S.. Po uzgodnieniach stron (w ramach których powodowie zrezygnowali z zaworów regulacyjnych) powodowie zawarli z pozwaną ustną umowę na wykonanie również tych prac, za wynagrodzeniem 65.000 zł netto. Podwykonawcą pozwanych w tym zakresie byłN. P. (2), który wszedł na budowę około 1 lipca 2011r. do wykonania powyższych prac niezbędne było wcześniejsze oddanie kotłowni, wykonanie stelaży pod sufitami, wykonanie rurociągów cieplnych. Na początku lipca 2011r. budynek nadal był w stanie surowym, wykonywano ścianki działowe i pracowali elektrycy. W trakcie wykonywania prac przezN.P.M. S.zmienił trasę rurociągów, co spowodowało większy nakład materiałów i robocizny.N.P.zakończył wykonywanie swoich prac około połowy sierpnia 2011r. Dopiero po ich wykonaniu pozwana mogła zakończyć swoje prace. Montaż urządzeń końcowych tj. klimatyzatorów, wentylatorów i konwektorów dokonywana jest w odpowiedniej kolejności i przy wykonaniu wcześniej niezbędnych robót budowanych. Podłączenie i uruchomienie tych urządzeń wymagało wykonania instalacji elektrycznej (producenci tych urządzeń nie pozwalają na ich uruchomienie na tzw. prądzie budowlanym pod rygorem utraty gwarancji). Instalacja elektryczna była wykonywana aż do odbioru budynku. Sufity podwieszane były wykonywane po pracach instalacyjnych przez cały czas trwania budowy, praktycznie aż do odbioru. W październiku i listopadzie 2011r. na budowie trwały prace wykończeniowe tj. malarskie i tynkarskie.J. S.(kierownik robót instalacyjnych, c.o. i wod.-kan.) w sierpniu 2011r. stwierdził, że wykonywane przez pozwaną prace są nieprawidłowe. W dniu 20.08.2011r. sporządził on dokument, w którym zawarł uwagi do wykonania instalacji mechanicznej i klimakonwektorów i przekazał go powodom, którzy przesłali je pozwanej. Po tym odbyło się spotkanie na budowie dotyczące tych nieprawidłowości. W piśmie z 24.10.2011r. powodowie zwrócili się do pozwanej o dostarczenie dokumentacji wykonanej instalacji i o szybkie uruchomienie wszystkich układów wentylacyjnych, grzewczych i chłodzących. W bieżącym przeglądzie instalacji wentylacji mechanicznej i klimakonwektorów z dnia 02.11.20112r. stwierdzono brak dokumentacji zamiennej, że pozwana nie zgłosiła formalnie zakończenia robót, że brak jest protokołu z prób szczelności, z rozruchu i że powodowie nadal podtrzymują uwagi do wykonania tej instalacji (szczegółowo opisane w tym protokole). W przeglądzie tym nie uczestniczył przedstawiciel pozwanej. Pozwana usuwała usterki zgłoszone przez powodów. W tym czasie pomiędzy stronami istniał już konflikt. PowódM. S.w styczniu 2012r. nie pozwolił przedstawicielom pozwanej na wykonanie prac poprawkowych. Ponadto powodowie nie zapłacili pozwanej całości umówionego wynagrodzenia, które pozwana wyliczyła na kwotę 80.000 zł.
W dzienniku budowy przedmiotowej inwestycji w dniu 08.04.2011r. kierownik budowyW. G. (1)wpisał, że tym dniu zakończono roboty budowlane (stan surowy zamknięty łącznie z dachem. W dniu 14.06.2011r.J. B.(kierownik budowy od 25.05.2011r.) wpisał do dziennika budowy, że zamontowano stolarkę okienną na wszystkich kondygnacjach. W dniu 19.06.2011r. inspektor nadzoruE. M.wpisał, że wykonano podkłady pod posadzki, a w dniu 05.07.2011r. wpisał, że wykonano parapety okienne i część tynków we-wnętrznych. Ten inspektor w dniu 15.07.2011r. wpisał, że wykonano większość posadzek ceramicznych i rozpoczęto biały montaż. W dniu 11.08.2011r.J. S.dokonał w dzienniku budowy wpisu, że wykonano instalacje zasilania grzejników, instalację wodną i kanalizacyjną. Kolejny wpis do dziennika budowy wykonałZ. S.(projektant branży konstrukcyjnej), że wykonano dodatkowe nadproże stalowe w korytarzu parteru. W dniu 24.11.2011r.J. B.wpisał tamże, że zakończono wszystkie prace budowlane i instalacyjne i zgłosił budynek do odbioru. Pismem z 08.11.2011r. pozwana poinformowała powodów, iż inwestycja jest na ukończeniu i zgłosili roboty do odbioru. W dniu 18.11.2011r. strony sporządziły protokół odbioru robót instalacji wentylacji mechanicznej i instalacji klimakonwektorów, gdzie wskazano usterki i termin ich usunięcia.
Decyzją z 30.12.2011r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił powodom pozwolenia na użytkowanie budynku hotelowego przyul. (...)wS.. Pismem z 28.06.2013r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 47.762,08 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót. Pozwana odmówiła zapłaty.
Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie dziennika budowy, innych dokumentów (których wiarygodności strony nie podważały) oraz zeznań świadków i stron. Zeznania świadków (i stron) są zdaniem tego Sądu zgodne co do tego kiedy i jakie roboty budowlane były wykonywane, jak i kiedy się zakończyły. Różnią się one co do tego, czy prace wykonywane przez pozwaną były uzależnione od prac innych wykonawców. ŚwiadekJ. B.zeznał, iż wykonanie instalacji elektrycznej nie miało wpływu na wykonanie instalacji klimatycznej. Przeczą temu zeznania świadkówN. P. (1),K. C.,W. G. (2), którzy wykonywali te prace i prezesa pozwanej. Zeznania tych ostatnich w ocenie Sądu meriti były wiarygodne, tym bardziej, że zgodne z zasadami doświadczenia życiowego jest zeznanie prezesa pozwanej, iż podłączenie i uruchomienie tych urządzeń (klimatyzatorów, wentylatorów i konwektorów) wymagało wykonania instalacji elektrycznej, gdyż producenci tych urządzeń nie pozwalają na ich uruchomienie na tzw. prądzie budowlanym pod rygorem utraty gwarancji. Zresztą świadekJ. B.przyznał, że w przypadku braki zakończenia instalacji elektrycznej mankamentem byłby odbiór instancji klimatyzacyjnej bez jej uruchomienia. Wykonanie takiego dzieła wieńczy uruchomienie instalacji, bez tego trudno w ogóle mówić o wykonaniu dzieła. Świadek ten zeznał również, że prace pozwanej mogły być wykonane w maju 2011r., choć nie potrafił odpowiedzieć na pytanie, czy w praktyce mogło to być możliwe. W tym zakresie jego zeznania przeczą zeznania pozostałych świadków i stron, z których wynika, iż prace niezbędne do zakończenia robót pozwanej trwały jeszcze w listopadzie 2011r. ponadto na wiarę nie zasługiwały zeznania powodaM. S.w tej części, w której twierdził, że podwykonawca pozwanej (N.P.wszedł na budowę w lipcu 2011r.), czemu przeczą zeznania tego podwykonawcy (które są spójne, logiczne, potwierdzone innymi dowodami i co do których brak jest podstaw do nich kwestionowania) jak i prezesa pozwanej. Ponadto za niewiarygodne Sąd uznał zeznania powoda co do ustaleń stron w przedmiocie odstąpienia od wykonywania zaworów (co zresztą nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu).
Sąd Rejonowy wskazał, że strony łączyła umowa o wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji w budowanym hotelu, którą należy zakwalifikować jako umowę o dzieło (art. 627 k.c.). Spór w przedmiotowej sprawie ogniskuje się wokół zasadności naliczenia przez powoda kar umownych za zwłokę w wykonaniu dzieła przez pozwaną. Sąd podał, że pozwana w umowie zobowiązała się do zapłaty powodowi kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy powstałą z przyczyn leżących po jej stronie w wysokości 0,02% całkowitego wynagrodzenia ustalonego w umowie za każdy dzień zwłoki (§17 ust. 1.1a). Sąd Rejonowy nie miał wątpliwości, że obowiązek świadczenia kary umownej należy w każdym przypadku analizować przez pryzmat wystąpienia przesłanek odpowiedzialności dłużnika w reżimie ex contractu. Istotne znaczenie ma przy tym rozkład ciężaru dowodowego. Na wierzycielu spoczywa powinność wykazania przesłanki pierwszej (tj. istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary), w ramach przesłanki drugiej zaś jedynie faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (obowiązku) niepieniężnego, do którego odnosi się ustalona kara umowna. Do kategorii przesłanek negatywnych zalicza się tradycyjnie w piśmiennictwie brak winy dłużnika (por.art. 471 k.c.). Przeprowadzenie przez dłużnika dowodów ekskulpujących powoduje uchylenie obowiązku świadczenia kary umownej w tych stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy. Z tego też względu Sąd Rejonowy uznał, że na powodach spoczywał ciężar udowodnienia (art. 6 k.c.) postanowienia umownego dotyczącego kary umownej oraz opóźnienia w wykonaniu prac (dzieła) przez pozwaną. Z kolei pozwana - aby uwolnić się od tej odpowiedzialności powinna udowodnić bark swojej winy w oddaniu dzieła po terminie.
Sąd Rejonowy wskazał również, że strony w § 6 umowy postanowiły, iż w przypadku, gdy pozwana nie wykona prac w terminie (określonym w §1 umowy) zobowiązana będzie do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Termin zakończenia robót został określony w §2 umowy, a nie w§1. Powyższe zdaniem Sądu nie może - prowadzić do bezskuteczności zapisu dotyczącego kary umownej. Z mocyart. 65 §1 i 2 k.c.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Skoro termin umowy został jednoznacznie określony w§2, to nie może ulegać wątpliwości, że kara umowna za nie-dotrzymanie tego terminu odnosić się musi do§2, anie§1. Odmienna wykładnia oświadczeń woli stron prowadziłaby do pozbawienia sensu §6 ust. 1 umowy i pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną wart. 65§2 k.c.i jest nieuprawniona. W związku z czym Sąd Rejonowy uznał, że strony skutecznie postanowiły o karze umownej na wypadek opóźnienia w oddaniu dzieła. Jednakże z ustalonego stanu faktycznego zdaniem Sądu niewątpliwe jest to, że pozwana oddała dzieło w umownym terminie (który upłynął w dniu 23.05.2011r.). Strony odmiennie wywodziły, kto za ten stan rzeczy odpowiada. Zdaniem pozwanej opóźnienie to spowodowane było wyłącznie z winy powodów, którzy zmienili zakres robót i zlecili wykonanie dodatkowych prac, a ponadto prace, które wykonywała pozwana nie mogły zostać zakończone w terminie, ponieważ opóźniały się prace innych ekip budowlanych a powodowie nie udostępnili pozwanej frontu robót.
W ocenie Sądu Rejonowego zawarcie przez strony dodatkowej umowy (o wykonanie instalacji rurowej wody lodowej i ciepła technologicznego) w trakcie wykonywania prac nie może prowadzić do wniosku, iż tym samym umowny termin zakończenia prac przez pozwaną uległ przesunięciu. Strony nie wprowadziły w tym zakresie żadnej zmiany do umowy. Pozwana zawierając tą dodatkową umowę nie zażądała od powodów zmiany terminu zakończenia prac. Powyższa okoliczność nie może być zatem uznana za niezależną od pozwanej (czy tym bardziej powstała z winy powodów). Za niezasadny został uznany przez Sąd I instancji podnoszony przez pozwaną zarzut nie udostepnienie jej frontu robót. Strony w umowie określiły termin rozpoczęcia prac przez pozwaną na 28.03.2011r., a z ustalonego stanu faktycznego (w tym zeznań prezesa pozwanej) wynika, iż pozwana rozpoczęła prace pod koniec marca 2011r. Czym innym jest natomiast brak możliwości kontynuowania prac z uwagi na tempo innych robót budowlanych w przedmiotowym budynku.
Sąd Rejowy zauważył, że stan faktyczny sprawy wskazuje na to, iż wykonywanie prac przez pozwaną było uzależnione od postępów w wykonaniu (czy wręcz zakończenia) innych robót. Zeznania świadków (które potwierdzają wpisy w dzienniku budowy) pozwalają na ustalenie, że prace budowane i in-stalacyjne (w szczególności instalacji elektrycznej) były prowadzone aż do końca trwania budowy, a zakończono je w dniu 24.11.2011r. (co wprost wynika zapisu w dzienniku budowy). Na dzień 23.05.2011r. (czyli umowny termin zakończenia prac przez pozwaną) budynek nadal był w stanie surowym. Dopiero w dniu 14.06.2011r. zamontowano stolarkę okienną, a w dniu 19.06.2011r. wykonano podkłady pod posadzki. Dopiero w dniu 15.07.2011r. wykonano większość posadzek ceramicznych. Kolejne wpisy w dzienniku budowy są niezwykle rzadkie. Z powyższego w sposób nie budzący wątpliwości uznać należy, iż pozwana nie mogła wykonać umówionego dzieła do 23.05.2011r. Co więcej - dopiero około połowy sierpnia 2011r.N.P.wykonał instalację rurową wody lodowej i ciepła technologicznego, a co uzależniało zakończenie prac przez pozwaną. Sąd Rejonowy podkreślił, iż umowa na wykonanie tych prac zostało zawarta dopiero pod koniec czerwca 2011r. Ponadto instalacja elektryczna (od zakończenia której było uzależnione uruchomienie montowanych urządzeń) była wykonywana aż do odbioru budynku. Tym samym stwierdził, iż pozwana w ogóle nie odpowiada za opóźnienie w wykonaniu dzieła, albowiem mogła wykonać swoje prace dopiero po zakończeniu innych, a te były wykonywane aż do 24.11.2011r. (odbiór dzieła pozwanej nastąpił w dniu 18.11.2011r.). Powodowie po upływie umownego terminu do zakończenia prac przez pozwaną nie zgłaszali żadnych roszczeń z tego tytułu. Źródłem powstającego konfliktu pomiędzy stronami był - z jednej strony zastrzeżenia powodów co do jakości wykonanych prac przez pozwaną, a z drugiej - brak zapłaty reszty umówionego wynagrodzenia. Powodowie dopiero w piśmie z 28.06.2013r. po raz pierwszy skierowali takie żądanie wobec pozwanej. Powyższe zachowanie nie pozostaje obojętne w przedmiotowej sprawie, gdyż - zdaniem sądu meriti - potwierdza wniosek, iż także powodowie wiedzieli, że przyczyna opóźnienia nie leży po stronie pozwanej i dopiero po zaognieniu konfliktu wystąpili z przedmiotowym roszczeniem.
W konsekwencji Sąd Rejonowy uznał, że opóźnienie w oddaniu dzieła było niezależne od pozwanej, której z tego powodu winy przypisać nie można, co zwalania ją od odpowiedzialności z tytułu kary umownej zastrzeżonej na ten wypadek. Prowadzi o do oddalenia powództwa jako niezasadnego.
Apelację od powyższego wyroku wywiedli powodowie zaskarżając go w całości i zarzucając:

1
naruszenie przepisów procesowych mających istotny wpływ na wynik postępowania w szczególności art. 232 zd. 2 polegający na nieprzeprowadzeniu z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu urządzeń i instalacji wentylacji oraz klimatyzacji,

2
naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególnościart. 233 § 1 k.p.c.polegające na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dokonanie jednostronnych ustaleń wyłącznie w oparciu o część zeznań świadków powołanych przez stronę pozwaną i wyjaśnień prezesa pozwanej, pominięciu części zeznań zarówno świadków strony pozwanej, jak i powodowej oraz odmowie wiarygodności wyjaśnieniom powodaM. S., skutkujące ustaleniem, iż opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy było niezależne od pozwanej i tym samym nie można jej przypisać winy w opóźnieniu, skutkujące ustaleniem, iż pozwana nie ponosi odpowiedzialności z tytułu kary umownej i w konsekwencji oddaleniem powództwa w całości,

3
sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegająca na ustaleniu, iż pozwana nie ponosi odpowiedzialności z tytułu kary umownej, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, że opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy nastąpiło z wyłącznej winy pozwanej i tym samym powodowie zasadnie naliczyli pozwanej dochodzone powództwem roszczenie z tytułu kary umownej.

Mając na względzie powyższe skarżący wnieśli o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powodów kwoty 47.762,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lipca 2013 r. do dnia zapłaty,

2
zasądzenie od pozwanej na rzecz powodów kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacja jest zasadna, choć z innych przyczyn aniżeli podniesione w apelacji.
Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje za własne. Nie zgadza się natomiast z dokonaną oceną prawną.
Zdaniem Sądu odwoławczego błędnie Sąd I instancji uznał, że przyjęta przez strony odpowiedzialność pozwanego była zależna od stwierdzenia jego winy w uchybieniu terminu. Do takiego wniosku Sąd Okręgowy doszedł po dokonaniu analizy treści postanowień umownych. Zgodnie z§ 6 umowy nr (...)z dnia 22 marca 2011 r., w przypadku gdy wykonawca nie wykonał prac będących przedmiotem niniejszej umowy w terminie określonym w § 1 niniejszej umowy, zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1 % wartości umowy za każdy dzień zwłoki. W ocenie Sądu Okręgowego powyższy przepis wskazuje, iż każdy fakt przekroczenia terminu określonego w umowie tj. 23 maja 2011 r. powoduje powstanie po stronie powoda uprawnienia do naliczania kar umownych. Tym samym odpowiedzialność pozwanego nie jest uzależniona od jego zawinienia tj. nie zapewnienia przez powoda frontu robót. Oceny tej nie zmienia zawarte na końcu zdania sformułowanie „za każdy dzień zwłoki”, który nie ma przesądzającego znaczenia dla przyjęcia, iż chodzi o każde przypadki przekroczenia terminu, także te niezawinione.
Fakt przekroczenia przez pozwanego terminu wykonania umowy był niewątpliwy, bowiem pozwany wykonał przedmiot umowy nie wcześniej, niż w dniu 2 listopada 2011 r. Przy czym Sąd Okręgowy w ślad za Sądem Rejonowy uznał, iż termin wykonania prac nie został przesunięty do dnia 15 listopada 2011 r. o czym miałoby świadczyć pismo powoda z dnia 8 listopada 2011 r. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji pismo to wskazywało wyłącznie termin odbioru robót, a nie termin ich wykonania. W związku z czym nie mogło w żaden sposób przedłużyć terminu wykonania umowy o którym mowa w § 2 umowy, a tym samym by miało wpływ na wysokość kary umownej.
W takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego bezprzedmiotowym było odnoszenie się do zarzutów apelacji dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonych wart. 233 § 1 k.p.c., bowiem wszystkie te zarzuty były nastawione na podważenie oceny Sądu w zakresie winy pozwanego, zaś jak wskazano powyższej zawinienie pozwanego nie miało żadnego znaczenia dla jego odpowiedzialności.
W ocenie Sądu Okręgowego twierdzenia strony powodowej, co do naruszeniaart. 232 zd. 2 k.p.c.z uwagi na nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego nie mają racji bytu, w sytuacji kiedy sam powód w treści pozwu sformułował taki wniosek dowodowy. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sąd I instancji oddalił ów dowód, gdyż uznał, że jest on zbędny dla rozstrzygnięcia sporu. Należy pamiętać, że postanowienie w tym przedmiocie jako niekończące postępowanie w sprawie może być w każdym czasie uchylone lub zmienione wskutek zmiany okoliczności sprawy, chociażby było zaskarżone, a nawet prawomocne (art. 359 § 1 k.p.c.). Tym samym Sąd I instancji w każdej chwili mógł uchylić swoje postanowienie wydane na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. i dopuścić dowód z opinii biegłego. Po stronie Sądu nie zachodził zatem żaden obowiązek działaniaex officio, skoro dowód ten mógł być dopuszczony na wniosek strony po uprzedniej zmianie decyzji w przedmiocie istnienia przypadku wymagającego wiadomości specjalnych.
Wskazać należy, iż dłużnik wobec którego została naliczona kara umowna ma możliwość żądania jej miarkowania Ma to miejsce w dwóch sytuacjach, a mianowicie gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, jak również gdy kara umowna jest rażąca wygórowana. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do jej miarkowania, bowiem zobowiązanie zostało przez pozwanego wykonane. Jednakże jak powszechnie przyjmuje się przewidziane wart. 484 § 2 k.c.uprawnienie dłużnika do żądania zmniejszenia kary umownej jest materialnoprawnym środkiem jego obrony przed żądaniem wierzyciela zapłaty tej kary. Skorzystanie z tego środka obrony zależy od woli dłużnika i jeżeli chce on z uprawnienia tego skorzystać, musi złożyć w tym przedmiocie oświadczenie woli, które, zgodnie zart. 60 k.c., może być wyrażone przez każde zachowanie, byleby ujawniło jego wolę w dostatecznie zrozumiały dla wierzyciela sposób. Natomiast jeżeli dojdzie do procesu sądowego, w którym wierzyciel żąda zasądzenia kary umownej, żądanie dłużnika miarkowania tej kary musi przybrać odpowiednią formę procesową, tj. zarzutu procesowego miarkowania kary umownej. Skoro bowiem miarkowanie kary umownej jest dopuszczalne tylko na żądanie dłużnika, sąd nie może w tym zakresie działać z urzędu (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., V CSK 375/12, LEX nr 1360347). Nie ulega wątpliwości, iż pozwany w niniejszej sprawie w ogóle nie podniósł zarzutu miarkowania kary umownej, w związku z czym Sąd Okręgowy nie miał podstaw do jej obniżenia.
W konkluzji należy przyjąć, że orzeczenie Sądu Rejonowego jest wadliwe, gdyż Sąd ten dokonał błędnej oceny prawnej umowy stron przyjmując, iż pozwany nie ponosi winy w nieterminowym wykonaniu zobowiązania, wobec czego powodom nie przysługuje roszczenie o zasądzenie z tego tytułu kar umownych. Sąd Okręgowego w niniejszym stanie faktycznym odmiennie ocenił treści postanowień umownych i doszedł do wniosku, iż odpowiedzialność pozwanego nie była zależna od jego zawinienia, a wystarczył sam fakt przekroczenia terminu umownego. Fakt przekroczenie terminu był niewątpliwy, w związku z czym za okres ten należy się powodom odszkodowanie w wysokości żądanej pozwem. Skoro zatem w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zachodzą podstawy do stwierdzenia, że powodowie wykazali, iż dochodzone przez nich odszkodowanie jest zasadne, to koniecznym stała się na mocyart. 386 § 1 k.p.c.zmiana wyroku Sądu I instancji w punkcie 1 w ten sposób, że Sąd Okręgowy na mocyart. 483 k.c.w zw. z 484k.c.zasądził od pozwanego solidarnie na rzecz powodów kwotę 47.762,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 31 sierpnia 2012 roku do dnia zapłaty.
Zmiana rozstrzygnięcia Sądu I instancji, dokonana przez Sąd II instancji, wymagała korekty w zakresie kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego. Wobec tego Sąd Okręgowy zmienił rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego zasądzając w punkcie 2 wyroku od  pozwanego na rzecz powodów kwotę 4.806,00 zł złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, przy zastosowaniu zasady odpowiedzialności za wynik procesu.art. 98 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.Kosztem poniesionym przez powodów była opłata od pozwu w kwocie 2.389,00 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, jak również wynagrodzenie pełnomocnika procesowego będącego radcą prawnym w kwocie 2400 zł złotych, ustalone w oparciu o § 6 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (t.j. Dz.U z 2013 r., poz. 490).
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Okręgowy orzekł również przy zastosowaniu zasady odpowiedzialności za wynik procesu wyrażoną wart. 98 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.Na koszty te składała się opłata od apelacji w kwocie 2389 zł, jak również wynagrodzenie pełnomocnika procesowego będącego radcą prawnym w kwocie 1200 zł złotych, ustalone w oparciu o§ 6 pkt 5w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (t.j. Dz.U z 2013 r., poz. 490).