Sąd Okręgowy w Łodzi
III Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: III Ca 1012/15
Data wyroku: 2015-11-13 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 647 k.c.

Sygn. akt III Ca 1012/15,

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie z powództwaI. K.przeciwko Powiatowi(...)o zapłatę, Sąd Rejonowy w Zgierzu oddalił powództwo oraz nie obciążył powódki obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz pozwanej.
Apelację od powyższego wyroku wniosła powódka oraz jej pełnomocnik.
Pełnomocnik powódki zaskarżył wyroku w całości, zarzucając mu:

1
obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść wydanego w sprawie orzeczenia, a to:

a
art. 193 § 21k.p.c.poprzez bezzasadne uznanie, iż w niniejszej sprawie doszło do przedmiotowej zmiany powództwa w sytuacji gdy powódka nie złożyła pisma procesowego zawierającego oświadczenie o ograniczeniu powództwa;

b
art. 233 § 1 k.p.c.przez brak wszechstronnego rozważenia materiału zebranego w sprawie i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych, polegającym na:

⚫

bezzasadnym uznaniu, że powódka nie została zmuszona do wykonania prac w innym kształcie i w inny sposób;

pominięciu okoliczności dotyczących zakresu i kosztu wykonania koniecznych prac dodatkowych w szczególności innego rodzaju balustrady o innym kształcie (wymagającym większej ilości materiału) oraz przy użyciu innego materiału, innego ujawnionego rodzaju posadzek, konieczność wykonania grubszej warstwy samopoziomującej, listwy wyobleniowej, gruntowania po demontażu cokołów, wykonania pasa wyobleniowego narożnego;

pominięcie okoliczności, że balustrada wykonana przez powódkę na żądanie zamawiającego nie odpowiada projektowi nie tylko co do materiału, lecz także co do kształtu;

bezpodstawnej odmowie wiarygodności zeznaniom powódki, zgodnie z którymi dowiedziała się o konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej dopiero po przystąpieniu do prac;

bezzasadnym uznaniu, że powódka miała świadomość, że żądanie przedstawienia atestu na stal nierdzewną stanowi o konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej w sytuacji, gdy obowiązującym w projekcie uwzględniono stal konkurencyjną malowaną proszkowo, a nie doszło do zmiany projektu;

pominięciu okoliczności, że projekt i przedmiary zawierające szczegółowy opis zamówienia i stanowiące załącznik do SIWZ zawierają wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia;

1
naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a
art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznychw zw. z§4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych oraz programu funkcjonalno – użytkowegopolegające na ich nieprawidłowej wykładni i przyjęciu, że projekt ma charakter nadrzędny w stosunku do przedmiarów, a nie do opisu zawartego w SIWZ, w sytuacji gdy to projekt i przedmiary zawierają szczegółowy obowiązujący wykonawców opis przedmiotu zamówienia;

b
art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznychpoprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że powódce przysługiwało prawo żądania wyjaśnień od zamawiającego, w sytuacji gdy wniosek o udzielenie wyjaśnień może być złożony nie później, niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, a termin ten upłynął dla powódki bezskutecznie;

c
art. 651 k.c.polegające na bezzasadnym zastosowaniu i uznaniu, że powódka powinna zawiadomić Inwestora o niezgodności opisu zamówienia w treści SIWZ i projekcie w sytuacji, gdy niezgodność ta nie stanowiła wady uniemożliwiającej prawidłowe wykonanie robót.

W konkluzji wskazanych zarzutów powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 11 408,25 zł, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz z obowiązkiem dokonania rozstrzygnięcia w zakresie kosztów postępowania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki zwrotu kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.
Apelacja powódki dotyczyła części wyroku, tj. w zakresie w jakim Sąd oddalił powództwo. W tym zakresie zarzuciła Sądowi brak szczegółowej analizy i wnikliwego rozpatrzenia pozwu. Tym samym wniosła o zmianę wyroku.
W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
apelacja nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
Sąd pierwszej instancji przeprowadził prawidłowo postępowanie dowodowe, na podstawie którego dokonał istotnych do rozstrzygnięcia sprawy ustaleń. Ustalenia te Sąd Okręgowy w Łodzi uznaje za prawidłowe i przyjmuje za własne, czyniąc integralną częścią poniższych rozważań.
Na wstępie koniecznym jest odniesienie się do sformułowanych przez skarżącą zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż wnioski w tym zakresie z istoty swej determinują rozważania co do pozostałych zarzutów apelacyjnych, bowiem jedynie nieobarczone błędem ustalenia faktyczne, będące wynikiem należycie przeprowadzonego postępowania mogą być podstawą oceny prawidłowości kwestionowanego rozstrzygnięcia w kontekście twierdzeń o naruszeniu przepisów prawa materialnego.
W pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu naruszeniaart. 193 § 21k.p.c., który w ocenie Sądu Okręgowego nie był zasadny. Uchybienia w powyższym zakresie apelująca upatrywała w bezzasadnym uznaniu, iż w niniejszej sprawie doszło do przedmiotowej zmiany powództwa, w sytuacji, gdy powódka nie złożyła pisma procesowego zawierającego oświadczenie o jego ograniczeniu. Stanowisko powódki jest o tyle bezzasadnea limine, iż Sąd I instancji w żadnym zakresie nie uznał, iż w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany powództwa. W przedmiotowej sprawie zarówno kwota żądania pozostała niezmieniona, tak jak i podstawa faktyczna żądania. Tym samym brak było podstaw do takiego uznania.
W tym miejscu należało poczynić rozważania natury ogólnej, dotyczące zmiany powództwa. Zmiana powództwa uregulowana w treściart. 193 k.p.c.może przybierać różne formy, opierać się na zmianie podstaw żądania, kwoty, rozszerzaniu pierwotnych roszczeń. Powszechnie przyjęło się w doktrynie prawa, iż za zmianę powództwa nie można uznać czynności procesowych polegających na sprostowaniu żądania lub uzupełnienia podstawy faktycznej, natomiast są zmianą wszystkie te czynności, które prowadzą do zmiany ilościowej lub jakościowej żądania, a więc wprowadzają nowe żądania, wycofują dotychczasowe albo w istotny sposób zmieniają podstawę faktyczną, doprowadzając do nowego prawnego uzasadnienia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2010 roku, II CSK 645/09, Teza numer 1, Lex numer 852546, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 25 października 2012, I ACa 454/12, LEX nr 1237854, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 16 maja 2012 roku, III Ca 1579/11, Teza numer 1, Lex numer 1714434)
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Sąd meritii zgodnie ze złożonym na terminie rozprawy w dniu 10 września 2014 roku oświadczeniem powódki ustalił jedynie, że dochodzi ona  zapłaty z tytułu różnicy wartości balustrady ze stali wskazanej w projekcie i przedmiarach z wartością balustrady wykonanej przez powódkę ze stali nierdzewnej. Fakt dochodzenia przez powódkę jedynie różnicy w wartości balustrady potwierdza również załączona do akt faktura PRO FORMA, z której wynika zarówno kwota dochodzona pozwem, jak i podstawa należności. Jednocześnie powódka na terminie rozprawy wprost wskazała, iż pomimo wykonania większego zakresu prac i większych nakładów,w kwocie której dochodzi niniejszym pozwem zawarta jest jedynie różnica w wartości balustrady. Nie dokonała jednak rozszerzenia powództwa o kolejne kwoty, wskazując, iż rezygnacja z rozliczenia pozostałych prac jest jej ugodą. Zatem Sąd słusznie poczytał przedmiotowe oświadczenie powódki jako doprecyzowanie pozwu i dokonał prawidłowych ustaleń nie wykraczając poza zakres zgłoszonego żądania. Dokonując oceny powyższych okoliczności w kontekście zgłoszonego zarzutu, wyrażającego się w twierdzeniu, iż postępowanie dowodowe zmierzało także do ustalenia zakresu wykonanych przez powódkę koniecznych prac dodatkowych nieuwzględnionych w umowie można wysnuć wniosek, iż zarzut ten stanowił w istocie niczym nieuzasadnioną próbę wzruszenia zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym w apelacji, który nie mógł odnieść zamierzonego skutku.
Powódka wśród zarzutów naruszenia prawa procesowego zakwestionowała dokonaną przez Sąd I instancji ocenę materiału dowodowego. Wskazać przy tym należy, że prawidłowe postawienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.wymaga wskazania przez skarżącego konkretnych zasad (logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego, całokształtu zebranego materiału dowodowego, przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej, na przykład niezgodnie z zasadą bezpośredniości) lub przepisów, które sąd naruszył przy ocenie określonych dowodów (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 314/05, lex nr 172176, z dnia 13 października 2004 r., III CK 245/04, lex nr 174185). Takie zaś zarzuty w sprawie niniejszej nie zostały postawione. Powódka nie wskazała jakie zasady zostały przez Sad naruszone przy ocenie dowodów zebranych w sprawie a zatem nie wykazała, iż doszło do przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów w zakresie któregoś z powyżej wymienionych kryteriów. Wbrew twierdzeniom apelującej w rozpoznawanej sprawie Sąd Rejonowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy i nie naruszył dyspozycjiart. 233 § 1 k.p.c.Przeprowadzona przez tenże Sąd ocena materiału dowodowego jest w całości logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, zaś wszelkie podniesione w tym zakresie zarzuty stanowią w istocie jedynie niczym nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi i nieobarczonymi jakimkolwiek błędem ustaleniami Sądu pierwszej instancji. Wskazać przy tym należy, że jeżeli z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy wnioskowanie Sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych to przeprowadzona przez Sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.
Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę Sądu I instancji zgodnie z którą zeznania powódki w zakresie w jakim wskazała, iż o konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej dowiedziała się dopiero po przystąpieniu do prac były niewiarygodne. Stoją one bowiem w sprzeczności z materiałem dowodowym przedmiotowej sprawy, z którego wyłania się spójny obraz okoliczności związanych z przystąpieniem do przetargu oraz ostatecznym zawarciem umowy. Jak wynika ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie,w dniu 30 kwietnia 2012 rokuZespół Szkół (...)wO.zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym na roboty budowlane. W pkt. II.1.3 przedmiotu zamówienia wskazano mi. in. że zakres robót dotyczących budowy pochylni i dojścia do budynku obejmuje montaż balustrad o pochwytów ze stali nierdzewnej. Jak wynika z akt sprawyI. K.w dniu 12 maja 2012 roku złożyła ofertę wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając między innymi, że zdobyła wszelkie informacje niezbędne do przygotowania oferty oraz podpisania umowy oraz zapoznała się z opisem przedmiotu zamówienia i nie wnosi do niego żadnych uwag i zastrzeżeń, zaś szczegółowy zakres prac jest bezsporny. Powódka zagwarantowała jednocześnie wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej modyfikacją. Zatem już tylko ta okoliczność przeczy tezie przyjętej przez powódkę, bowiem już w tym dniu przyznała ona, iż zapoznała się z treścią wskazanych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, w szczególności ze specyfikacją jej istotnych warunków, w której wyraźnie wskazano, że przedmiotem zamówienia jest montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej.
Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu I instancji, w zakresie, w jakim wskazał, że nawet jeśli przyjąć, iż powódka nie zwróciła uwagi na powyższy zapis zawarty w SIWZ,to należy mieć na uwadze fakt, iż w związku ze złożeniem przez powódkę oferty, w kosztorysie której uwzględniła balustrady i pochwyty stalowe malowane proszkowo, tj. zgodnie z załączonym do SIWZ projektem,Zespół Szkół (...)wO.zwrócił się do powódki o dostarczenie atestu na stal nierdzewną, zaś powódka w odpowiedzi przesłała zamawiającemu atesty wystawione przezfirmę (...) sp. z o.o.Zatem najpóźniej na tym etapie powódka musiała mieć świadomość jakich kosztów wymagała będzie realizacja zamówienia, jak również konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej.
Powyższe okoliczności niewątpliwie powinny być również wystarczające do usunięcia wątpliwości, iż wiążący wykonawcę jest opis przedmiotu zamówienia wskazany w SIWZi złożenia oferty zgodnie z warunkami w niej określonymi. Oceny tej nie zmienia również fakt, iż w załączonym do SIWZ projekcie balustrady wskazano, że ma ona zostać wykonana z profili stalowych malowanych proszkowo, zaś twierdzenia powódki, iż atesty dotyczące stali nierdzewnej przekazała, gdyż została o to poproszona, jawią się jako niewiarygodne. Podkreślenia również wymaga, że w § 6 zawartej pomiędzy stronami w dniu 22 maja 2012 roku umowy wskazano, że odbiór dokonywany będzie w oparciu o SIWZ, obowiązujące przepisyprawa budowlanegoi Polskie Normy. Jak wynika przy tym z akt sprawy powódka przed podpisaniem umowy również nie pokusiła się o wyjaśnienie różnicy między materiałem balustrady wskazanym w projekcie i przedmiarach, w oparciu o które dokonała kosztorysu ofertowego, a materiałem wskazanym w SIWZ. Niewątpliwie działaniu powódki przyświecał cel w postaci uzyskania zamówienia, osiągnięcie którego uzależnione było od przedstawienia zamawiającemu najkorzystniejszej oferty. Dla powódki działającej jako profesjonalistaz wieloletnim doświadczeniem w branży musiało być oczywistym, że koszt stali nierdzewnej znacznie przekracza koszt takiej samej ilości stali konstrukcyjnej, czego pracownicy Szkoły nie musieli wiedzieć. Oczywistym było również, jak słusznie wskazał Sąd meriti, iż powódka kierując się zapisem wskazanym na projekcie balustrady zamierzała wycenić tę część pracy poniżej spodziewanych kosztów i uzyskać zamówienie.
Niezasadne były również zarzuty apelującej sprowadzające się do wykazania pominięcia przez Sąd instancji okoliczności dotyczących zakresu i kosztu wykonania koniecznych prac dodatkowych w szczególności innego rodzaju balustrady, o innym kształcie, wymagającym większej ilości materiału oraz przy użyciu innego materiału. Powódka nie udowodniła bowiem, iż wykonała balustradę w innym kształcie, niż przewidywał projekt.
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazać należy, iż były one nietrafne.
Zarzut naruszeniaart. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznychw zw. z§4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych oraz programu funkcjonalno – użytkowegosprowadzał się do wykazania jego nieprawidłowej wykładni i przyjęciu, że projekt ma charakter nadrzędny w stosunku do przedmiarów, a nie do opisu zawartego w SIWZ, w sytuacji gdy w ocenie apelującej to projekt i przedmiary zawierają szczegółowy obowiązujący wykonawców opis przedmiotu zamówienia.
Z powyższym stanowiskiem apelującej nie można się zgodzić. Sąd I instancjiw sposób prawidłowy uznał, opierając się w szczególności na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że projekt ma charakter nadrzędny w stosunku do przedmiaru robót, a nie do opisu zawartego w samej SIWZ, której cześć stanowi.
W uzupełnieniu stanowiska Sądu I instancji wskazać należy, iż znaczenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako określającej zakres zamówienia wynika z postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2013.907. j.t.) gdyż to ten dokument jest udostępniany potencjalnym oferentom w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego, w oparciu o ten dokument oferenci sporządzają oferty, a zgodnie zart. 82 ust. 3 p.z.p.treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji. Gdy oferta nie spełnia tego wymogu zamawiający zobowiązany jest zawsze do jej odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zawierają informacje mające wpływ na sporządzenie oferty: wyszczególnienie i opis prac towarzyszących i robót tymczasowych, informacje o terenie budowy zawierające wszystkie niezbędne dane istotne z punktu widzenia organizacji robót budowlanych, zabezpieczenia interesów osób trzecich, ochrony środowiska, warunków bezpieczeństwa pracy, zaplecza dla potrzeb wykonawcy, warunków dotyczących organizacji ruchu, ogrodzenia, zabezpieczenia chodników i jezdni, wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkami dostawy, składowaniem i kontrolą jakości, wymagania dotyczące sprzętu i maszyn niezbędnych do wykonania robót budowlanych oraz środków transportu, wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych, z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych elementów, tolerancji wymiarowych, szczegółów technologicznych, oraz niezbędne informacje dotyczące odcinków robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także wymagania specjalne oraz działań związanych z kontrolą, badaniami i odbiorem wyrobów i robót budowlanych w nawiązaniu do dokumentów odniesienia, wymagania dotyczące przedmiaru i obmiaru robót oraz opis sposobu odbioru robót budowlanych i rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych powinny także zawierać dokumenty będące podstawą do wykonania robót budowlanych, w tym wszystkie elementy dokumentacji projektowej, normy, aprobaty techniczne oraz inne dokumenty i ustalenia techniczne. (Komentarz do art. 31 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych, red. Józef Edmund Nowicki, 2014.01.01). Zgodnie zaś z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31.
Zatem świadczenie, określone w zawartej umowie, które ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art. 140 ust. 1 wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. (komentarz do art. 140 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych, Jarosław Jerzykowski, 2014.10.19). Zatem to opis przedmiotu zamówienia umieszczony w siwz powinien wskazywać wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego będzie zależeć w pierwszym rzędzie decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa (wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2009 roku, VIII Ga 80/09, Lex numer 1713336).
W analizowanym postępowaniu zdaniem Sądu Okręgowego przedmiot zamówienia, który zrealizować miał wykonawca został jasno i precyzyjnie określony, co zresztą nie było przez stronę kwestionowane.
Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, iż wiążący wykonawcę jest opis przedmiotu zamówienia wskazany w SIWZ i złożenia oferty zgodnie z warunkami w niej określonymi. Na ocenę tą nie ma wpływu okoliczność, iż w załączonym do SIWZ projekcie balustrady wskazano, że ma ona zostać wykonana z profili stalowych malowanych proszkowo. O ile opis zawarty w projekcie stanowi część SIWZ i rozbieżności w tym zakresie zaistniały, to nie niezasadnym w ocenie Sądu Okręgowego było uznanie przez powódkę, iż wiąże ją opis zawarty w projekcie balustrady. Niewątpliwie uznanie to było dla powódki korzystne albowiem pozwoliło na wycenę tej części pracy poniżej spodziewanych kosztów. Niemniej jednak nie miało ono uzasadnionych podstaw faktycznych oraz prawnych. Wskazać przy tym należy, iż skoro powódka miała wątpliwości w tym zakresie, uznając, iż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna, to niewątpliwie miała możliwość ich rozwiania na etapie składania ofert, jeszcze przed podpisaniem umowy, czego nie uczyniła z wiadomych tylko sobie względów. Podkreślić w tym miejscu należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, Teza numer 1, XII Ga 314/11, Lex numer 1124956).
Nie ma racji również powódka zgłaszając zarzut naruszeniaart. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, w którym wskazała, iż nie miała ona skutecznej możliwości żądania wyjaśnień w zakresie rozbieżności zaistniałych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ i stanowiącym jego część projekcie. Zarzut ten opiera się bowiem na przyjęciu, iż o konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej powódka dowiedziała się dopiero po przystąpieniu do prac, która to okoliczność - jak już wcześniej wskazano - nie znalazła potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, co przesądza o bezzasadności podniesionego zarzutu. Wskazać przy tym należy, iż jakkolwiek Sąd I instancji wskazał, iż powódka najpóźniej w dniu wezwania do przedstawienia atestów na stal nierdzewną tj. 14 maja 2012 roku musiała mieć świadomość jakich kosztów wymagała będzie realizacja zamówienia, jak również konieczności wykonania balustrady ze stali nierdzewnej, to wyprowadzony w tym zakresie wniosek miał charakter posiłkowy, celem wykazania bezzasadności twierdzeń powódki, iż o fakcie wykonania balustrady ze stali nierdzewnej dowiedziała się dopiero po przystąpieniu do wykonania prac. Symptomatyczny przy tym jest fakt, iż powódka na żadnym etapie postępowania przetargowego,w szczególności na etapie zwrócenia się przez zamawiającego o przesłanie atestu nie składała wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym należy uznać, iż zakres przedmiotowego zamówienia oraz dokumentacja złożona przez zamawiającego nie budziły wątpliwości powódki. Nie skorzystała ona bowiem z uprawnienia wynikającego z art. 38 ustawy i ostatecznie w dniu 22 maja 2012 roku podpisała umowę.  Niezasadny był również zarzut naruszeniaart. 651 k.c.Sąd słusznie bowiem uznał, odnosząc się do argumentacji powódki w zakresie w jakim wskazała, iż nie musiała ona szczegółowo badać dokumentacji projektowej, iż dyspozycja wskazanego przepisu wyraźnie wskazuje, iż wykonawca, a w tym przypadku powódka, ma obowiązek powiadomienia zamawiającego o wadzie projektu, który uniemożliwia prawidłowe wykonanie robót. Skoro zatem w ocenie powódki Specyfikacja Istotnych Warunków Umowy była wewnętrznie sprzeczna to obowiązkiem powódki, wynikającym tak z treści wskazanego przepisu, jak również z treści art. 38 ustawy było zwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie rozbieżności. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy powódka w toku postępowania nie żądała wyjaśnień bezpodstawnie uznając, że wykona balustradę ze zwykłej stali powołując się na projekt i pomijając zapis zawarty w pkt. 1.3 sekcji II ogłoszenia przetargu oraz w pkt. 1 g ust. 4 części I SIWZ obejmującej opis przedmiotu zamówienia i w ten sposób dojdzie do prawidłowego wykonania umowy.
Nie ma również racji apelująca, wskazując, iż w realiach niniejszej sprawy istniała konieczność podpisania protokołu konieczności. Jak wynika z §13 ust. 4 SIWZ w przypadku wystąpienia prac, które nie zostały objęte dokumentacją techniczną, które w znaczący sposób różnią się pod względem kosztowym strony podpisują protokół konieczności. W ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do czynienia Inwestorowi zarzutu jakoby wymusił na powódce poniesienie dodatkowych kosztów na wykonanie balustrady według zmienionego projektu i wymusił wykonanie prac dodatkowych, uzależniając odbiór prac od realizacji dodatkowego zamówienia, wzbogacając się kosztem wykonawcy. Materiał dowodowy przedmiotowej sprawy wykazał, iż powódka była zobowiązana do wykonania balustrad ze stali nierdzewnej. Przed podpisaniem umowy potwierdziła ona użycie do tego celu stali nierdzewnej, a nadto przedłożyła zamawiającemu atesty na stal nierdzewną. Zatem twierdzenie powódki, iż nastąpiła zmiana materiału, czy też doszło do wykonania dodatkowej, czy też zmiennej pracy jest bezzasadne. Powódka nie udowodniła przy tym, iż wykonała balustradę w innym kształcie, niż przewidywał projekt. Niewątpliwie w okolicznościach przedmiotowej sprawy błąd w oszacowaniu realnych kosztów wykonania zamówienia leżał po stronie powódki.
Uwzględniając powyższe oraz brak ujawnienia okoliczności, które podlegają uwzględnieniu w postępowaniu odwoławczym z urzędu Sąd Odwoławczy, na podstawieart. 385 k.p.c., oddalił apelację.
Zważywszy na wynik kontroli instancyjnej o kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.i zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 1200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego -§ 6 pkt 5w zw. z§ 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).