Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 11/14
Data wyroku: 2016-01-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Rękosiewicz
Słowa kluczowe: Ochrona Konkurencji I Konsumentów, Praktyki Ograniczające Konkurencję
Podstawa prawna: art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Sygn. akt XVII AmA 11/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 stycznia 2016 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz
Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik
po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2016 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) S.A.w upadłości układowej z siedzibą weW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
zainteresowani:

1
(...) S.A.z siedzibą weW.,

2
(...) S.A.z siedzibą weW.,

3
(...) sp. z o.o.z siedzibą weW.,

4
(...) sp. z o.o.z siedzibą weW., dawniej(...) sp. z o.o.,

5
(...) S.A.z siedzibą weW.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 października 2013 r. nr(...)

I
oddala odwołanie,

II
zasądza od(...) S.A.w upadłości układowej z siedzibą weW.na rzecz

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset
dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.
SSO Witold Rękosiewicz.
Sygn. akt XVII AmA11/14

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, decyzją z dnia 25 października 2013 roku nr(...)na podstawieart. 11 ust. 1 i 2w zw. zart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U.2015.184, dalej: uokik.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów(Dz.U.2009.107.887):
I. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku hurtowych dostaw sprzętu
komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami:
1.(...) S.A.z siedzibą weW.(zainteresowany 1),
2.(...) S.A.z siedzibą weW.(zainteresowany 2),
3.(...) S.A.z siedzibą weW.(I., powód),
4.(...) sp. z o.o.z siedzibą weW.(zainteresowany 3),
5.(...) sp. z o.o.z siedzibą weW.obecnie(...) sp. z o.o.(zainteresowany 4),
6.(...) S.A.z siedzibą weW.(zainteresowany 5)
polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen i zasad postępowania, w przeprowadzonym w 2011 r. przez Województwo(...)– Urząd Marszałkowski Województwa(...)(Zamawiający) postępowaniu przetargowym „Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn.(...)e-Szkoła,mające na celu doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia, co stanowiło określoną w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik praktykę ograniczającą konkurencję i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez:
- (...) S.A.i (...) sp. z o.o.z dniem 26 października 2011 r.
- (...) S.A.,(...) S.A.,(...) sp. z o.o.i (...) S.A.z dniem
15 grudnia 2011 r.;
II. z tytułu stwierdzonego naruszenia, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył na wymienionych przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:
1.(...) S.A.z siedzibą weW.– 1 717 184 zł,
2.(...) S.A.z siedzibą weW.– 118 895 zł,
3.(...) S.A.z siedzibą weW.- 88 312 zł,
4.(...) sp. z o.o.z siedzibą weW.– 13 341 zł,
5.(...) sp. z o.o.z siedzibą weW.obecnie(...) sp. z o.o.– 3 415 zł.
(...) S.Az siedzibą weW.w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w całości. Zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK powód zarzucił naruszenie:
a.przepisów prawa materialnego:
- art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż pomiędzy(...) S.A.,(...) S.A.,(...) S.A.,(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., oraz(...) S.A.doszło do zawarcia zakazanego przepisami ustawy porozumienia,
b.przepisów proceduralnych:
-art. 105 kpaw związku zart. 93uokoik to jest wszczęcie postępowania pomimo ustawowego terminu maksymalnego na wszczęcie postępowania,
-art. 233 kpcw związku zart. 84uokik poprzez niewłaściwą, niezgodną z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, chociaż brak było ku temu przesłanek, iż pomiędzy podmiotami podlegającymi kontroli doszło do zawarcia porozumienia zakazanego przepisami ustawy,
-art. 106 w związku z art. 111 uokik poprzez zastosowanie kary niewspółmiernej do okresu oraz stopnia naruszenia przepisów.
Mając na uwadze przedstawione zarzuty powód wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonej decyzji,
2) zasądzenie na rzecz powoda od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania powód wskazał, że zgodnie z treścią zaskarżonej decyzji,I.zaprzestało stosowania praktyki ograniczającej konkurencję w roku 2011. Wobec tego, w myśl art. 93 uokik postępowanie antymonopolowe mogło być wszczęte do dnia 31 grudnia 2012 roku. Zgodnie z mającymi zastosowanie w sprawie przepisami postępowania administracyjnego, w przypadku postępowań wszczynanych z urzędu datą wszczęcia postępowania jest data pierwszej czynności organu wobec strony. Postanowienie Prezesa UOKiK o wszczęciu postępowania, noszące datę 28 grudnia 2012 r. zostało doręczone bezpośrednio pełnomocnikowi powoda w dniu 17 stycznia 2013 r. Pierwszą czynnością w stosunku doI.było właśnie doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania w dniu 17 stycznia 2013 r. Oznacza to, że Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe z naruszeniem art. 93 uokik, po upływie określonego w ustawie terminu przedawnienia. Powód dodał, że pierwotnie postanowienie z dnia 28 grudnia 2012 r. zostało nadane pocztą na adres spółki w dniu 3 stycznia 2013 r., więc również po upływie ustawowego terminu do wszczęcia postępowania.
Powód przyznał, że zawiązał zfirmą (...) sp. z o.o.z/s weW.konsorcjum na potrzeby uczestnictwa w przetargu pod nazwą „Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn.:(...)e-Szkoła. Nie uzgadniał jednak i nie informował o treści składanej w przetargu oferty innych przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu przetargowym. Ostateczna treść oferty była ustalana przez lidera danego konsorcjum. Zdaniem powoda, Prezes UOKiK dokonał nieprawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Na podstawie dokonanych ustaleń nie można stwierdzić, iż pomiędzy uczestniczącymi w przetargu spółkami doszło do zawarcia zakazanego przepisami ustawy porozumienia. Zaskarżona decyzja oparta jest na domniemaniach, wynikających z niezrozumienia przez Prezesa UOKiK mechanizmów prowadzenia postępowań w sprawie zamówień publicznych i niewłaściwej ocenie materiału dowodowego.
Powód podkreślił, że decyzja zarządów spółek o utworzeniu konsorcjów nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów. Jedynie wykazanie, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do uzgodnienia cen i zakresu usług mogłoby świadczyć o naruszeniu przez nich przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. W ocenie powoda Prezes UOKiK nie wywiązał się z obowiązku wykazania tej okoliczności w należyty sposób. Zakres prac został narzucony przez Zamawiającego, więc pomiędzy stronami nie doszło do uzgodnień w tej kwestii. W toku postępowania nie wykazano również, że strony dokonały ustaleń co do ceny oferowanych dostaw.
Powód wskazywał na bezsporną okoliczność istnienia powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w postępowaniu przetargowym co przesądza o braku autonomiczności tych podmiotów. W celu wykazania powiązań kapitałowych pomiędzy liderami konsorcjów przedstawił dokumenty, z których wynika, że akcjonariuszami(...) S.A.i (...) S.A.sąspółki (...)w Emiratach Arabskich i(...)z Cypru, których udziałowcem był w 2011 r. i nadal jestM. J.. Tożsamość akcjonariatu i zgodność składu osobowego zarządów spółekI.,I.iI.są dowodem braku autonomiczności tych podmiotów. Powód dążył do wykazania, że wymienione spółki należą do jednej grupy kapitałowej. Stwierdził, że zgodnie z przyjętą w orzecznictwie wspólnotowym koncepcją jednego organizmu gospodarczego (single economic unit) przepis art. 6 uokik co do zasady, nie ma zastosowania do porozumień „wewnątrzgrupowych”.
Ponadto, w ocenie powoda, o istnieniu zakazanego porozumienia nie świadczą również takie okoliczności, jak:

1
wykonywanie przez jedną kancelarię prawną obsługi prawnej poszczególnych konsorcjów,

2
przedłożenie razem z ofertami dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w tym samym czasie i mających kolejne numery,

3
nieuzupełnienie przezI.braku w dokumentacji przetargowej, dotyczącego zaświadczenia ZUS, które spowodowane było błędem pracownika, szczególnie, iż nie ma dowodów, że było to działanie celowe,

4
nie złożenie sprzeciwu w toku postępowania prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą na skutek odwołania złożonego przez(...) S.A.w sytuacji, gdy powód został wykluczony z udziału w postępowaniu przetargowym z uwagi na nieuzupełnienie dokumentów.

Powód zarzucił też Prezesowi UOKiK nieprawidłowe określenie w sprawie rynku właściwego jako rynku hurtowego, mimo iż z okoliczności sprawy wynika, że dostawa miała być realizowana do odbiorcy końcowego, a nie do pośrednika.
Nałożoną decyzją naI.karę pieniężną powód uznał za wygórowaną i zarzucił Prezesowi UOKiK pominięcie przy jej ustaleniu przesłanek określonych w art. 111 uokik. Zdaniem powoda opieranie się przy wyliczeniu kary na wysokości obrotu z poprzedniego roku w przypadku branży, w której działa powodowa spółka było nieadekwatne do realiów rynkowych. Podstawę do obniżenia wysokości nałożonej naI.kary pieniężnej powinny stanowić Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentóww odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne uznanie, iż między stronami postępowania antymonopolowego doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt 7 uokik mimo istnienia pomiędzy tymi podmiotami powiązań osobowych i kapitałowych Prezes UOKiK podniósł, że w toku postępowania zarówno pełnomocnik trzech spółek jak i bezpośrednio ówczesny prezes spółekI.iI.M. J.wskazywali na odrębność, niezależność i pełną autonomię spółek liderów trzech konsorcjów pomimo istnienia powiązań osobowych poprzez osobęM. J.. Pozwany powołał się na znajdujące się w aktach administracyjnych wyjaśnieniaD. S.– prezesa zarządu(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., oraz(...) S.A.zawarte w protokołach kontroli oraz pismo pełnomocnikaspółek (...),I.iI.– prezesa zarząduM. J., dotyczące m. in. tego zagadnienia. Zaznaczył, że w postępowaniu administracyjnym wzywał uczestników do udzielenia pełnych informacji dotyczących powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy spółkami. W składanych wyjaśnieniach powód i pozostałe spółki – liderzy konsorcjów przemilczeli informację, żespółki (...)w Emiratach Arabskich i(...)z Cypru, których udziałowcem był w 2011 r. i nadal jestM. J., są akcjonariuszamispółek (...) S.A.i (...) S.A.Prezes UOKiK wskazał na wewnętrzną sprzeczność stanowiska powoda wynikającą z faktu, że naturalnym następstwem działania w warunkach powiązania powinna być koordynacja i współpraca pomiędzy spółkami w przygotowaniach konsorcjów do przetargu. Jednak w toku postępowania antymonopolowego przedstawiciele stron postępowania i pracownicy spółek zaprzeczali wszelkim kontaktom pomiędzy sobą, mimo, iż w ramach jednego organizmu gospodarczego takie zachowanie jest irracjonalne.
W świetle przedstawionych w odwołaniu nowych informacji, dotyczących struktury własnościowej spółek – liderów konsorcjów, przemilczanych przez strony w postępowaniu antymonopolowym mimo wyraźnego wezwania do podania wszelkich powiązań osobowych, Prezes UOKiK uznał za niekonsekwentne zaprzeczanie przez powoda i pracowników wszystkich trzech spółek, w toku tego postępowania, że utrzymywali choćby minimalne kontakty miedzy sobą.
Powołując się na przepisyustawy o zamówieniach publicznychpozwany podkreślił, że tworzone na potrzebę konkretnego przetargu konsorcjum jest w pełni autonomicznym podmiotem w stosunku do pozostałych oferentów. Członkami poszczególnych konsorcjów uczestniczących w przetargu mogą być podmioty z tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie zart. 6 ust.1 pkt 7uokik po utworzeniu konsorcjów, w czasie trwania całego postępowania przetargowego podmioty te muszą działać autonomicznie i niezależnie. Wobec tego, wbrew stanowisku powoda, działania tych podmiotów w żadnym wypadku nie mogą być traktowane jako działania w ramach jednego podmiotu gospodarczego i chybione jest twierdzenie powoda w odwołaniu o działaniu w takich warunkach.
Pozwany zauważył, iż tworzące konsorcjum podmioty muszą działać autonomicznie i ich działań nie można traktować jako realizowanych w ramach jednego podmiotu gospodarczego. Po utworzeniu odrębnych konsorcjów i złożeniu konkurencyjnych ofert spółki obu grup stały się niezależnymi i autonomicznymi w działaniach podmiotami. Jednak, zdaniem pozwanego, konkurencja pomiędzy uczestnikami porozumienia była pozorna, a ich kolejne działania zostały zaplanowane zależnie od sytuacji.
Prezes UOKiK dodał, iż występowanie pomiędzy stronami postępowania powiązań, współpraca i prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest zabronione, jednak w sytuacji wystąpienia przesłanek uprawdopodabniających możliwość naruszenia zakazu kreślonego w art. 6 uokik okoliczności te wskazują na istnienie trwałego procesu wymiany informacji gospodarczych między tymi podmiotami. Wystąpienie przedstawionego w zaskarżonej decyzji ciągu zdarzeń oraz dodatkowych okoliczności, co można wytłumaczyć tylko jako efekt wcześniejszych uzgodnień, w ocenie Prezesa UOKiK potwierdza działanie spółek w ramach porozumienia.
Pozwany zaznaczył, iż wskazany w zaskarżonej decyzji ciąg zdarzeń nie został przez powoda zakwestionowany i stwierdził, że łączne wystąpienie tych zdarzeń umożliwiało prowadzenie skoordynowanych i uzgodnionych działań między powodem i pozostałymi podmiotami. Miał więc podstawy do przyjęcia, iż powód i pozostałe spółki działały w porozumieniu, a pomyłka pracownika wynikała z wcześniej zaplanowanych działań.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasadyin dubio pro reopozwany powołał się na przyjęte w orzecznictwie sądowym stanowisko, odwołujące się do reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych zgodnie zart. 231 kpc, który w związku zart. 84uokik znajduje zastosowanie w postępowaniu antymonopolowym. Wskazał, iż przyjęta przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ((...)) linia orzecznicza wynika z orzeczenia ETS z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C- 113/04.
Pozwany stwierdził, iż w świetle zebranego materiału dowodowego znikome jest prawdopodobieństwo, że w toku postępowania przetargowego poszczególne konsorcja zachowywały się jak niezależne, autonomiczne wobec siebie i konkurujące wzajemnie podmioty. Wskazał na brak spójności i nielogiczność wyjaśnień powoda dotyczących zachowania doświadczonego pracownika spółki, który mimo posiadania ważnego zaświadczenia z ZUS podjął działania w celu uzyskania wadliwego dokumentu i złożył ten dokument Zamawiającemu, co skutkowało wykluczeniem z przetargu konsorcjum, którego oferta była najtańsza i przejęciem zamówienia przez konsorcjum żądające wyższej o 500 000 zł zapłaty. Zdaniem pozwanego kancelaria prawna świadcząca obsługę prawną spółek powinna wykryć błąd popełniony przez pracownika. Mimo tego niedopatrzeniaspółka (...)nie żądała odszkodowania od kancelarii prawnej, ograniczając się do ukarania pracownika spółki.
Odnośnie zarzutu przedawnienia pozwany wskazał, iż w związku zart. 83uokik do postępowań w sprawach praktyk ograniczających konkurencję ma zastosowanieart. 88 ust.2uokik, który w kwestii wszczęcia postępowania w wymienionych sprawach ma charakter szczególny i wyłącza stosowanieart. 61 § 4 kpa. Zgodnie zart. 88 ust. 2uokik Prezes UOKiK najpierw wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania, a następnie zawiadamia i tym strony. Wydanie przez Prezesa UOKiK postanowienia jest równoznaczne w skutkach ze wszczęciem postępowania, a zawiadomienie strony jest jedynie obowiązkiem procesowym organu. Pozwany powołał się na przyjęte w tej kwestii ugruntowane stanowisko doktryny, zgodnie z którym dzień wydania postanowienia należy traktować jako dzień wszczęcia postępowania antymonopolowego.
Pozwany nie zgodził się też z zarzutami powoda dotyczącymi nieprawidłowego wyznaczenia w sprawie rynku właściwego i podtrzymał wyrażone w tym zakresie w decyzji stanowisko.
Prezes UOKiK przedstawił ponadto wyjaśnienia dotyczące ustalenia wysokości nałożonej na powoda w decyzji kary pieniężnej Wskazał, na konieczność realizacji ustawowych funkcji kary. Uznał, że podniesione przez powoda zarzuty, dotyczące nałożonej decyzją kary pieniężnej nie zasługują na uwzględnienie.
Zainteresowani, którym doręczono odpisy odwołania, nie przedstawili stanowiska w sprawie.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Do ogłoszonego przez Urząd Marszałkowski Województwa(...)w dniu 3 sierpnia 2011 r. przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek oferty złożyły trzy utworzone w celu uczestnictwa w przetargu konsorcja, składające się z następujących spółek:
- (...) S.A.i (...) sp. z o.o.,
- (...) sp. z o.o.i (...) S.A.,
- (...) S.A.i (...) sp. z o.o.
Ponadto ofertę złożył również przedsiębiorca(...) S.A.
Wszystkie wymienione spółki mają siedzibę weW..Spółki (...),I.iI.(liderzy konsorcjów) orazD.,(...)i(...)(konsorcjanci) na skutek powiązań osobowych i kapitałowych są członkami dwóch odrębnych grup kapitałowych. Na podstawie porozumień prezesów zarządów poszczególne spółki utworzyły trzy konsorcja, które w dniu 26 października 2011 r. złożyły odrębne oferty w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego (k. 39, k. 55, k. 69 załącznika do akt głównych). Czwarta oferta w przetargu, złożona przez przedsiębiorcę(...) S.A.weW.wpłynęła do Zamawiającego w dniu 25 października 2011 r.
W dniu 26 października 2011 r., po otwarciu wszystkich czterech ofert Zamawiający, zgodnie zart. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(tj. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) podał do wiadomości nazwy uczestników przetargu i informacje dotyczące treści ofert, w tym ceny proponowanej przez każdego oferenta. Ceny poszczególnych oferentów kształtowały się następująco:
-konsorcjum (...)– 10 449 800 zł,
-konsorcjum (...)– 11 006 088, 59 zł,
-konsorcjum (...)– 12 767 400 zł,
(...)11 333 072, 40 zł.
Po otwarciu i ogłoszeniu treści ofert Zamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. wezwał trzy konsorcja do uzupełnienia braków formalnych stwierdzonych w złożonych do przetargu dokumentach przetargowych. Wszystkie konsorcja uzupełniły brakujące dokumenty.
Z ogłoszonej w dniu 23 listopada 2011 r. informacji (k.265 t.1 akt adm.) wynika, że na skutek nieprawidłowego uzupełnienia braków formalnych dokumentacji konsorcjumspółek (...), którego oferta miała najtańszą cenę, zostało wykluczone z postępowania przetargowego. W związku z tym Zamawiający wybrał ofertękonsorcjum (...), którego cena była drugą pod względem wysokości, lecz niższą od cen pozostałych oferentów.
Spółka (...)((...)) złożyła protest na czynności Zamawiającego w zakresie rozstrzygnięcia przetargu, w którym wskazała na szereg elementów dokumentacji przetargowej i zarzuciła przedsiębiorcom należącym do trzech konsorcjów działanie w ramach zmowy przetargowej (k.8 t.1 akt adm.). Zdaniem(...)okoliczność nieskutecznego uzupełnienia przezkonsorcjum (...)brakujących dokumentów świadczyła o niesamodzielnym działaniu uczestników przetargu, ponieważ w innym, równoległym postępowaniu przetargowym obsługiwanym przez tego samego pracownikaspółki (...)analogiczne braki dokumentacji zostały usunięte prawidłowo. Pismem z dnia 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołującego(...). Pozostali uczestnicy postępowania przetargowego nie złożyli sprzeciwu na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów(...). W związku z tym Prezes(...), na podstawieart. 186 ust.3 Prawa zamówień publicznych, postanowieniem z 13 grudnia 2011 r. umorzył prowadzone przez(...)postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformowałkonsorcja (...)i(...)o odrzuceniu ich ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Prawa o zamówieniach publicznych na skutek uznania, że podejmowały działania o charakterze nieuczciwej konkurencji, podtrzymał decyzję o wykluczeniukonsorcjum (...)i ogłosił, iż wybrał ofertęspółki (...).
W roku 2012, poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji powód osiągnął przychód w wysokości(...)zł.
Prezes UOKiK, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania i analizie zebranych informacji stwierdził, iż zachowanie konsorcjów uczestniczących w postępowaniu przetargowym wskazuje na działanie w warunkach niedozwolonego porozumienia i wydał zaskarżoną decyzję.
Przedstawione okoliczności nie były między stronami sporne.
Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Zgodnie zart. 23 ustawy Prawo zamówień publicznychprzedsiębiorcy mogą tworzyć konsorcja w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W świetle przepisów powołanej ustawy utworzenie przez powoda i zainteresowanych, jako podmiotów należących do dwóch grup kapitałowych, trzech konsorcjów w celu uczestniczenia w przetargu nie było niedozwolone o ile składane przez te konsorcja oferty były sformułowane w sposób autonomiczny a podejmowane w postępowaniu przetargowym działania miały niezależny charakter. W zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK stwierdził, że oferty poszczególnych konsorcjów w zakresie cen i działania podjęte w postępowaniu przetargowym były wynikiem porozumienia należących do nich przedsiębiorców, powiązanych jednocześnie w dwie grupy kapitałowe.
Z zebranego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że ze względu na istniejące powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy spółkami należącymi do każdej grupy, z których utworzone zostały trzy konsorcja, oraz kontakty z pracownikami spółek, prezesi poszczególnych spółek mieli swobodny dostęp do informacji na temat treści ofert składanych przez poszczególne konsorcja, w tym również cen ustalonych w ofertach. Każde konsorcjum złożone było bowiem z dwóch podmiotów, z których każdy należał do odrębnej grupy kapitałowej. Na działanie spółek liderów, należących do Grupy I, bezpośredni lub pośredni wpływ miał PanM. J., a prezesem zarządu i właścicielem wszystkich spółek z Grupy II był PanD. S..
Zdaniem Sądu takie okoliczności jak posiadanie przez spółki należące do grupy kapitałowej jednego adresu, przedstawienie przez założone na potrzeby przetargu konsorcja gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w tym samym dniu z kolejnymi numerami porządkowymi, wzajemne udzielanie sobie referencji przez spółki będące liderami konsorcjów, przedstawienie przez liderów konsorcjów zaświadczeń ZUS wystawionych na ten sam dzień z kolejnymi lub zbliżonymi numerami, udostępnianie członkom konsorcjów własnych szablonów pism, komunikowanie się prezesów z pracownikami spółek, prowadzenie obsługi prawnej liderów przez jedną kancelarię prawną, oraz okoliczność, że trzy konsorcja złożyły oferty przetargowe tego samego dnia w odstępie 10 minut nie są sprzeczne z przepisamiustawy o zamówieniach publicznych. Każda z tych okoliczności, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu, że dotyczyły sześciu spółek uczestniczących w przetargu oraz powiązanie tego z faktem, że po ujawnieniu przez Zamawiającego w dniu 26 października 2011 r. treści ofert i cen, kiedy można już było przewidzieć, które z trzech konsorcjów, utworzonych przez podmioty z dwóch grup kapitałowych, ma potencjalnie najwyższe szanse na wygranie przetargu, mający doświadczenie w przygotowywaniu dokumentów przetargowych pracownikI., wystąpił do ZUS o wydanie zaświadczenia za inny okres i złożył do dokumentacji przetargowej ten wadliwy dokument, co skutkowało wykluczeniem z udziału w przetargu konsorcjum, przedstawiającego najtańszą ofertę oraz automatycznie stworzyło sytuację, w której szansę na wygranie przetargu uzyskało następne konsorcjum utworzone przez spółki należące do tych grup kapitałowych uzasadnia domniemanie, że spółki tworzące konsorcja uczestniczyły w porozumieniu przetargowym, dotyczącym ustalenia stopniowo rosnących cen ofert składanych w przetargu i sposobu postępowania po ujawnieniu treści ofert w celu doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum składające się ze spółek należących do tych samych grup kapitałowych, którego cena ofertowa była wyższa. Okoliczności sprawy wskazują, że usunięcie braku w dokumentacji przetargowej w sposób nieprawidłowy było działaniem zmierzającym do wykluczenia z postępowania przetargowego konsorcjumspółek (...). Wynikające z akt administracyjnych informacje dotyczące okoliczności ustąpienia tego konsorcjum z postępowania przetargowego wskazują na skoordynowane współdziałanie spółek na etapie przygotowania warunków ofert poszczególnych konsorcjów oraz po ogłoszeniu treści ofert. Takie współdziałanie było możliwe ze względu na istnienie powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy spółkami w każdej grupie kapitałowej. Konsorcja zostały utworzone z inicjatywy i na skutek porozumienia prezesów zarządów spółek należących do obu grup kapitałowych.
Podkreślić należy, że co do zasady nielegalne porozumienia zwierane są między niezależnymi względem siebie podmiotami, które mogą podejmować samodzielne decyzje. Na skutek zawarcia porozumienia podmioty gospodarcze rezygnują z autonomii w podejmowaniu decyzji. Brak swobody w podejmowaniu przez te podmioty samodzielnych decyzji gospodarczych, wynikający ze wzajemnych relacji prawnych między nimi powoduje, iż podmioty te nie są względem siebie konkurentami. Sytuacja taka występuje w szczególności między przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej. Porozumienia zawierane pomiędzy spółkami należącymi do jednej grupy kapitałowej są jedynie formą alokacji zadań i obowiązków pomiędzy podmioty stanowiące jeden organizm gospodarczy (single economic unit), a zatem z istoty swej nie są sprzeczne z prawem konkurencji.
Koncepcja jednego organizmu gospodarczego nie ma jednak zastosowania do oceny działań podejmowanych przez powoda i zainteresowanych, ponieważ w porozumieniu uczestniczyły spółki należące do dwóch grup kapitałowych, a prezesi zarządów spółek z obu grup mieli możliwość nieskrępowanego komunikowania się ze sobą oraz z pracownikami spółek odpowiedzialnymi za przygotowanie warunków poszczególnych ofert, więc z racji zajmowanego stanowiska osoby te miały pełną wiedzę na temat treści ofert poszczególnych konsorcjów nawet w sytuacji, gdy pracownicy spółek należących do konkurencyjnych konsorcjów nie komunikowali się bezpośrednio między sobą.
Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż mechanizm współpracy pomiędzy przedsiębiorcami z obu grup kapitałowych polegał na tym, że po otwarciu ofert przetargowych jedno konsorcjum podejmowało działania skutkujące wykluczeniem go z przetargu bez utraty wadium i prowadziło do wyboru przez Zamawiającego oferty kolejnego konsorcjum złożonego z podmiotów należących do dwóch działających w porozumieniu grup kapitałowych, której cena była jednak wyższa od ceny oferty wykluczonego konsorcjum.
W ocenie Sądu należy uznać, iż nawet jeżeli w ramach zorganizowanej w ten sposób współpracy podmioty należące do każdego konsorcjum realizowały wspólne interesy ekonomiczne, obie grupy kapitałowe posiadały jednak własną motywację ekonomiczną. Pomimo występowania w sprawie dwojakiej zależności pomiędzy podmiotami z danej grupy kapitałowej i pomiędzy spółkami należącymi do jednego konsorcjum zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, że jedna grupa kapitałowa była podporządkowana i zależna finansowo od drugiej.
Należy więc stwierdzić, że łączne wystąpienie przedstawionych okoliczności daje podstawę do uznania, iż spółki obu grup kapitałowych, tworzące poszczególne konsorcja uczestniczyły bądź mogły uczestniczyć w postępowaniu przetargowym w warunkach daleko idącego współdziałania, co uzasadnia domniemanie, iż na określonym etapie tego postępowania, po ogłoszeniu treści warunków cenowych wszystkich uczestników przetargu, działanie prowadzące do wykluczenia z przetargu oferty najtańszej i jednoczesnego doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum żądające wyższej ceny, ale złożone z podmiotów wchodzących w skład tych samych co wykluczony grup kapitałowych, było działaniem zamierzonym i celowym.
Wbrew twierdzeniu powoda, istniejące pomiędzy stronami postępowania antymonopolowego porozumienie dotyczące działań przetargowych, nie zostało zawarte wyłącznie pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej i w związku z tym objęte było zakazem zawartym w art. 6 uokik.
Nie zasługują więc na uwzględnienie zawarte w odwołaniu zarzuty powoda dotyczące naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik.
Jak trafnie wskazał Prezes UOKiK, osoba składająca zaświadczenie wystawione przez ZUS:

1
była doświadczonym pracownikiem, do którego obowiązków służbowych należało m.in. przygotowanie i składanie dokumentów w postępowaniu przetargowym,

2
w równolegle prowadzonym postępowaniu przetargowym ten sam pracownik nie popełnił takiego błędu i złożył prawidłowe zaświadczenie.

W ocenie Sądu, przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego trudno przyjąć, że nieprawidłowe usunięcie braku formalnego dokumentacji przetargowej było wyłącznie skutkiem pomyłki pracownika, szczególnie w sytuacji, gdy prowadziło to automatycznie do wykluczenia najtańszej oferty, korzystniejszej pod tym względem dla Zamawiającego. W ogólnym rozrachunku zaistniała sytuacja niewątpliwie była bardziej opłacalna dla obu grup kapitałowych, których spółki tworzyły konsorcjum automatycznie wygrywające przetarg. Wobec dokonanych ustaleń należy stwierdzić, że celem działania powodującego wykluczenie z przetargu konsorcjum złożonego zespółek (...)było stworzenie sytuacji, w której Zamawiający był zmuszony do wyboru przedsiębiorcy oferującego wyższą cenę.
Przedstawione okoliczności stanowią podstawę do uznania za udowodnione stanowiska
Prezesa UOKiK, iż wymieni w zaskarżonej decyzji przedsiębiorcy stosowali zakazaną
praktykę, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
Powyższa ocena jest zgodna ze stanowiskiem doktryny dotyczącym występujących najczęściej w praktyce form zmowy przetargowej. Jedną z tych form jest udział w postępowaniu, który w istocie polega na stworzeniu pozorów rywalizacji, a następnie rezygnacja lub (jak w rozpatrywanej sprawie) doprowadzenie do wykluczenia z postępowania i w naturalny sposób stworzenie warunków do wyboru przez Zamawiającego oferty podmiotu uprzednio ustalonego pomiędzy innymi uczestnikami przetargu, należącymi do grup kapitałowych, które w majestacie prawa utworzyły konsorcja i złożyły konkurencyjne oferty w tym samym przetargu. Za podobne w skutkach można uznać działanie polegające na odmowie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zawarcia umowy dla umożliwienia zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył następną w kolejności ofertę (zob. W. Dzierżanowski,Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych,LEX/el. 2012,  Paulina Soszyńska – Purtak Zmowa przetargowa cz. I, ABC nr 205289). Jak trafnie stwierdzono w komentarzu „Wspólnym mianownikiem wszystkich form zmów przetargowych jest zazwyczaj podział dodatkowo zdobytych zysków między wykonawców biorących udział w zmowie. Owe zyski pochodzą natomiast z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia”.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności stwierdzić należało, iż nie zasługują na uwzględnienie zarzuty odwołania dotyczące naruszeniaart. 233 kpcw zw. zart. 84uokik poprzez niewłaściwa ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia zakazanego porozumienia.
Przedstawione wyżej, wynikające z zebranego materiału dowodowego informacje pozwalają bowiem na ustalenie faktów uzasadniających stwierdzenie, że praktyka powoda i pozostałych uczestników postępowania była przejawem niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
Podkreślić wypada, że zgodnie z przyjętym w orzecznictwie stanowiskiem wykazanie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo – zmowy oceniane są po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności, a w wielu sytuacjach działania podejmowane w przetargu można racjonalnie wyjaśnić jedynie istnieniem zmowy przetargowej (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008 r. sygn. akt XVII AmA 117/05). W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych

    per se, obowiązują jednak obniżone standardy dowodowe - dla wykazania antykonkurencyjnej praktyki wystarczające jest ustalenie antykonkurencyjnego celu porozumienia (K.Kohutek, M.Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. LEX/el 2008). Cel porozumienia to wola uczestników wyrażona w treści dokumentu, lecz również to, czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust.1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym (dec. Prezesa UOKiK z 15 grudnia 2005 r., nr RPZ – 36/2005, Dz. Urz. UOKiK z 2006 r., nr 1, poz. 9). Podobne w tej kwestii wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 maja 2014 r., III SK 44/13 wskazując, że do stwierdzenia naruszenia art. 6 ust.1 uokik wystarczające jest wykazanie, że celem działań przedsiębiorców było naruszenie konkurencji na rynku.
Gdyby jednak przyjąć, że w zaskarżonej decyzji istnienie celu zostało jedynie uprawdopodobnione, to należy dodać, że wobec stwierdzenia uzasadnionego domniemania, iż stosowana praktyka wywołała lub mogła wywołać antykonkurencyjne skutki, zgodnie z art.1 ust.2 uokik działanie powoda podlegało ocenie z zastosowaniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Również ze względu na te okoliczności za bezzasadne należało uznać zarzuty powoda, dotyczące naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik.
Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania po upływie ustawowego terminu maksymalnego, z naruszeniemart. 105 kpaw zw. zart. 93uokik, należało mieć na uwadze, iż zgodnie zart. 83uokik przepisykodeksu postępowania administracyjnegomają zastosowanie do postępowania prowadzonego w trybie przepisów ustawy antymonopolowej jedynie w zakresie w niej nieuregulowanym. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają bowiem charakterlex specialisw stosunku do przepisówkodeksu postępowania administracyjnego, w tym doart. 61 § 4 kpa. Podkreślić można, że przepisy aktualnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewidują wszczęcia postępowania na wniosek. Do oceny w jakiej dacie w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe ma zastosowanie art. 88 ust.2 uokik. Zgodnie z tym przepisem za datę wszczęcia postępowania uważa się datę wydania przez Prezesa UOKiK z urzędu postanowienia w tej kwestii. Zdaniem Sądu wydanie przez pozwanego postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego należy uznać za pierwszą czynność w sprawie. W doktrynie powszechnie przyjęte jest stanowisko, że za wszczęcia postępowania antymonopolowego przyjmuje się moment wydania postanowienia, a nie datę jego doręczenia (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, C. Banasiński, E. Piontek (red) Lexis Nexis, Warszawa 2009, str. 741; K. Róziewicz, Postępowanie przed Prezesem UOKiK, rozdz. III, pkt 1.1.3., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E. Modzelewska-Wąchal, Trigger, Warszawa 2002 r., str. 286). Skoro więc od końca roku kalendarzowego, w którym zaprzestano stosowania zarzucanej praktyki (rok 2011) nie upłynął pełny rok kalendarzowy, Prezes UOKiK uprawniony był do wydania w dniu 28 grudnia 2012 r. postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie bez narażania się na zarzut upływu terminu do wszczęcia postępowania. W momencie doręczenia wydanego przez Prezes UOKiK postanowienia postępowanie jest już formalnie wszczęte. Z chwilą wydania postanowienia o wszczęciu postępowania przedsiębiorcy, których postępowanie to dotyczy, stają się stroną tego postępowania. Decydujący dla ustalenia daty wszczęcia postępowania jest moment jego wydania, a nie moment doręczenia postanowienia.
Wbrew wyrażonemu w odwołaniu stanowisku akceptacja zasady, że wszczęcie postępowania antymonopolowego następuje z datą doręczenia postanowienia, tj. wykonania pierwszej czynności na zewnątrz, tworzyłoby poważne wątpliwości interpretacyjne i zaprzeczałoby zasadzie pewności prawa. W przypadku, gdy w postępowaniu uczestniczy więcej podmiotów, ustalenie daty wszczęcia tego postępowania byłoby problematyczne z uwagi na możliwość wystąpienia rozbieżności terminów dostarczenia im postanowień i zawiadomień o wszczęciu postępowania. Z uwagi na specyficzny charakter postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK, które może dotyczyć podejmowanych przez przedsiębiorców działań niejawnych, zamiar wszczęcia tego postępowania powinien być, do czasu wydania postanowienia utrzymywany w tajemnicy. Przyjęcie zasady, iż datą wszczęcia postępowania jest data doręczenia postanowienia, eliminowałoby ważny w takich postępowaniach element zaskoczenia i uniemożliwiałoby Prezesowi UOKiK wykonywanie w praktyce obowiązków nałożonych na niego przez ustawę.
Brak wszczęcia postępowania w jednym dla wszystkich dniu mógłby prowadzić również do zarzutu nierównego traktowania i naruszenia prawa do obrony uczestników postępowania antymonopolowego, którzy mogliby podejmować czynności zmierzające do utrudnienia im doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania. Z tej przyczyny należy stwierdzić, iż przyjęcie za datę wszczęcia postępowania antymonopolowego daty wydania postanowienia o jego wszczęciu było zgodne z intencją świadomego ustawodawcy. W związku z tym zarzut powoda, dotyczący naruszeniaart. 105 kpaw związku zart. 93uokik, również należało uznać za bezzasadny.
Na uwagę nie zasługują również zarzuty dotyczące nałożenia na powoda rażąco wygórowanej kary pieniężnej. Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes UOKiK uwzględnił fakt, że stwierdzona praktyka uważana jest za jedno z najbardziej poważnych naruszeń konkurencji, ponieważ niweczy możliwość osiągnięcia celu przetargu, tj. wyłonienie najkorzystniejszej oferty, sztucznie zniekształca zachowania rynkowe uczestników przetargu i pozbawia możliwości osiągnięcia korzyści przez wszystkich uczestników przetargu. Na wysokość nałożonej na powoda kary miały również wpływ określone w art. 111 uokik dyrektywy wymiaru kary – możliwości finansowe, skutki dla konkurencji, stopień naruszenia interesu publicznego. Nie bez znaczenia przy ustalaniu wymiaru kary jest dążenie do spełnienia represyjnej i prewencyjnej funkcji kary. Mając na uwadze okoliczności naruszenia Prezes UOKIK w znacznym stopniu (80%) obniżył, ustaloną zgodnie z art. 106 uokik, kwotę bazową, oraz wyliczoną ostatecznie karę o 35%.
Zgodnie z art. 106 ust.1 uokik za podstawę do ustalenia wysokości kary pieniężnej należy przyjąć poziom przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Przedstawione w odwołaniu stanowisko powoda w tej kwestii nie miało oparcia w treści przepisów obowiązującego prawa.
W ocenie Sądu, nałożona zaskarżoną decyzją kara pieniężna w wysokości 118 895 zł, stanowiąca równowartość około 0,1872 % przychodu osiągniętego przez powoda w 2012 r., w porównaniu z wysokością tego przychodu (63 512 075,39 zł) nie była rażąco wygórowana.
Sąd oddalił wnioski dowodowe powoda, mając na uwadze, że znajdujące się w aktach administracyjnych informacje nie były kwestionowane przez pozwanego i są wystarczające do oceny zasadności zaskarżonej decyzji a w sprawie nie istniała potrzeba korzystania z informacji specjalnych.
O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.stosownie do wyniku sporu.
SSO Witold Rękosiewicz.