Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 73/15
Data wyroku: 2015-06-17 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

II AKa 73/15

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 12 lutego 2015 roku w sprawie XVI K 212/14 Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał oskarżonegoP. S.za winnego tego, ze w okresie od dnia 3 września 2013 roku do dnia 26 listopada 2013 roku wP., działając w krótkich odstępach czasu , w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonywał obrotu środkami farmaceutycznymi w postaci tableteko nazwie V.oznaczonymi podrobionymi znakami towarowymi, na które pozwolenie do obrotu na terenie RP posiada wyłączniefirma (...), Inc. USA oraz wprowadził do obrotu w/w niedopuszczone do obrotu na terenie RP środki farmaceutyczne nie odpowiadające obowiązującym warunkom jakości, oferując sprzedaż za pośrednictwem portali internetowego i dostarczając w formie przesyłek pocztowych , czyniąc sobie z powyższego stałe źródło dochodu oraz przekazując jeden raz nieodpłatnie ojcu , sprowadzając niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, tj. przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.iart. 305 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowejw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i w zw. zart. 65 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 165 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.kiart. 33 § 2 k.k.wymierzył mu karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny po 25 złotych każda.
Tym samym wyrokiem sad uznał oskarżonego za winnego tego,, ze w okresie od dnia 22 listopada 2013 roku do dnia 26 listopada 2013 roku wP.działając w krótkich odstępach czasu , w wykonaniu z góry powziętego zamiaru , w celu użycia za autentyczne podrobił 4 dokumenty w postaci listów przewozowych zaadresowanych doW. L.,J. M.,E. S.iD. C., podrabiając podpisA. S., tj. przestępstwa zart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 270 § 1 k.k.wymierzył mu karę 3 miesięcy.
Sąd na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył orzeczone kary i wymierzył łączną karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , której wykonanie warunkowo zawiesił na okres 3 lat próby.
Nadto sąd orzekł o przepadku dowodów rzeczowych , a na podstawieart. 45 § 1 k.k.o przepadku równowartości korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa w kwocie 5.476 złotych.
Apelację od tego wyroku złożył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego(...) Inc.Zaskarżając wyrok w części dotyczącej środka karnego , zarzucając wyrokowi:

1
obrazę przepisu prawa materialnego , tj.art. 46 § 1 i 2 k.k.polegająca na niezastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy w niekwestionowanym stanie faktycznym sprawy wypełnione zostały wszystkie kodeksowe przesłanki dla orzeczenia obowiązku naprawienia szkody oraz nawiązki, co wyraża się w tym, że sąd skazał oskarżonego, po stronie pokrzywdzonego nastąpiła szkoda materialna i niematerialna, zaś pokrzywdzony złożył w terminie wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody , wskazał jej poszczególne elementy, tudzież uzasadnił jej wysokość,

2
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.art. 7 k.p.k.,art. 168 k.p.k.orazart. 424 § 2 k..p.k. poprzez nie licującą z doświadczeniem życiowym , wskazaniami wiedzy oraz sprzeczną z wymogami obiektywizmu ocenę okoliczności niniejszej sprawy, polegająca na:

a
dowolnym uznaniu, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi bezpośredniość szkody, podobnie jak w przypadkuart. 291 § 1 k.k.

b
nieprawidłowym stwierdzeniu, ze pokrzywdzony i jego pełnomocnik nie wykazał zaistnienia szkody majątkowej powstałej w wyniku działania oskarżonego i jego rozmiaru,

c
dowolnym uznaniu, iż brak jest związku pomiędzy czynem oskarżonego , a rezygnacją klientów wymienionych w zarzucie z zakupu oryginalnych produktów pokrzywdzonego,

d
nieuzasadnionym twierdzeniu, iż wyłączona jest możliwość wykazania strat pokrzywdzonego w zakresie opłat licencyjnych, a nadto , iż materiał dowodowy sprawy nie pozwala na ustalenie kwoty wynagrodzenia, jaka będzie stosowna dla pokrzywdzonego tytułem zgody za korzystanie ze znaku towarowego,

e
wybiórczym uznaniu, jakoby pełnomocnik pokrzywdzonego nie udowodnił związku szkody niemajątkowej z przestępstwem oraz jej wysokości przy jednoczesnym zdyskwalifikowaniu metody rekompensaty zaproponowanej przez pełnomocnika,

f
samowolnej ocenie, iż charakter sprawy karnej sprzeciwiał się podejmowaniu inicjatywy w zakresie wniosku pełnomocnika pokrzywdzonego

co w konsekwencji doprowadziło sąd do błędnego przekonania, że świadczenia z tytułu naprawienia szkody nie jest należnym i tym samym wniosek pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie może być uwzględniony.
Apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasadzenie na rzecz pokrzywdzonego kwoty : 88970,00 zł tytułem obowiązku naprawienia szkody materialnej i 44485,00 zł tytułem nawiązki za szkodę niemajątkową, ewentualnie o orzeczenie nawiązki w wysokości ustalonej przez sąd. Jako ewentualny wniosek apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sadowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja jest w znacznej mierze zasadna.
W pierwszym rzędzie stwierdzić należy, że rację ma apelujący twierdząc , że w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych wart. 46 § 1 k.k., w tym Istnienia szkody i złożenia wniosku o jej naprawienie przez pokrzywdzonego, sąd zobligowany jest do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w oparciu oart. 46 § 1 k.k.bądź nawiązki na podstawieart. 46 § 2 k.k.W uznaniu Sądu Apelacyjnego treść unormowania zawartego wart. 46 § 1 k.k.nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. Również i orzecznictwo w tej mierze jest jednolite. Wskazać tu chociażby można stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym „Zgodnie zart. 46 § 1 k.k., w razie skazania na wniosek pokrzywdzonej sąd orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości albo w części lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. W§ 2 art. 46 k.k.wskazano, że zamiast obowiązku określonego w§ 1sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego. Wykładnia gramatyczna tych przepisów jest jednoznaczna. Jeżeli pokrzywdzony złożył wniosek o zasądzenie zadośćuczynienia w trybieart. 46 k.k., to wydając wyrok skazujący sąd był zobowiązany do uwzględnienia takiego wniosku wybierając między zasądzeniem zadośćuczynienia, czy nawiązki oraz swobodnie orzekając w zakresie wysokości zadośćuczynienia, bądź nawiązki.” ( patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2014 r. , sygn. akt WA 29/13 ). Podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w Gdańsku, stwierdzając : „Wobec złożenia wniosku o naprawienie szkody przez oskarżyciela publicznego sąd ma obowiązek wydać tego rodzaju orzeczenie, gdyż przepisart. 46 § 1 k.k.jest w tej kwestii jednoznaczny i nie daje sądowi wyboru.” ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 kwietnia 2013 roku , sygn. akt II AKa 456/12 ).
W rozpoznawanej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości to, że w imieniu pokrzywdzonego skutecznie został złożony wniosek o orzeczenie obowiązku zart. 46 § 1 k.k.Nie nasuwa również żadnych wątpliwości to, żefirma (...) Inc.jest pokrzywdzonym przestępstwem zakwalifikowanym m.in. zart. 305 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej. Nie jest zrozumiałe stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ( str 20-21 uzasadnienia) poddające w wątpliwość „ bezpośredniość szkody” i powoływanie się w tym zakresie na orzecznictwo dotyczące przestępstw zart. 291 § 1 k.k.Oskarżony obracał towarem oznaczonym podrobionym znakiem towarowym i wykładniaart. 305 ust. 1 Prawa własności przemysłowejwskazuje wprost na bezpośrednie godzenie takim zachowaniem w prawa podmiotu wynikające z praw do tego znaku. Argumentacja apelującego w tym zakresie niewątpliwe zasługuje na akceptację.
Rozważenia w tej sytuacji wymaga to, czy została spełniony warunek wyrządzenia pokrzywdzonemu -firmie (...) Inc.szkody przestępstwem. Jest rzeczą oczywistą, że w przypadku braku szkody nie ma podstaw do orzeczenia obowiązku określonego wart. 46 § 1 k.k.i tym samym również nawiązki zart. 46 § 2 k.k.Z rozważań sądu I instancji może wynikać wniosek, że sąd ten w wątpliwość poddał w ogóle fakt zaistnienia szkody, wskazując na takie okoliczności jak to, że nie jest pewne, że osoby, które zakupiły od oskarżonego środek jakim handlował, gdyby nie miały takiej możliwości, to zakupiłybyV.z legalnego źródła, co przyniosłoby pokrzywdzonemu określone zyski. Stwierdzić należy, ze taka wątpliwość zawsze istnieje, chociażby zważywszy na różnicę w cenie między podrobionym produktem, a oryginalnym, czy tez uwzględniwszy fakt, że Viagra jest lekiem sprzedawanym na receptę. Zasadnie twierdzić jednak można , że co najmniej część osób, nie mając innej możliwości zdecydowałaby się na zakup oryginalnego produktu. Zwrócić należy bowiem uwagę, że poza zakresem rozumowania sądu pozostawał fakt, że osoby, które zakupiły towar od oskarżonego kupiły go dlatego, że był on oznaczony znakiem towarowym należącym do pokrzywdzonego, co oznaczało, że kupują, co prawda taniej i bez recepty oryginalny produkt o określonym działaniu. Inne wnioskowanie w oparciu o zebrany materiał dowodowy nie jest uprawnione, zważywszy na to, że oskarżony przecież zapewniał kupujących, że oferuje do sprzedaży produkt oryginalny.
Rozważania sądu I instancji dotyczące znaczenia „ wykazania opłat licencyjnych jako bezpośredniego odbicia utraconych korzyści przez działanie oskarżonego”, i motywacja wskazująca na to, że licencje przezfirmę (...) Inc.na terenie Polski nie są udzielane nie dostarczają argumentów dowodzących braku zaistnienia szkody, a jedynie wskazuje na nieadekwatność przy jej szacowaniu kryterium odnoszącego się do opłat licencyjnych. Zwrócić w tym miejscu trzeba jednak na to, że kryterium takie przewidziane zostało wart. 296 ust.1 pkt 2 Prawa własności przemysłowejustawodawca wskazuje jako sposób rekompensaty dla podmiotu którego prawa zostały naruszone.
Z uzasadnienia wynika, że sąd w zakresie szkody niemajątkowej zdaje się nie wykluczać zaistnienia krzywdy po stronie pokrzywdzonego, jednakże wskazał, że „…pełnomocnik nie wskazał na żadne klarowne mierniki szkody niemajątkowej”. Sąd nie daje jednak odpowiedzi jakie „klarowne mierniki szkody niemajątkowej” musiałby wykazać pokrzywdzony, aby możliwe było jej określenie.
To stwierdzenie oraz analiza argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu prowadzi do wniosku, że sąd I instancji nie mogąc określić jednoznacznych i precyzyjnych kryteriów określenia szkody majątkowej i niemajątkowej wyrządzonej przez oskarżonego pokrzywdzonemu i kwestionując przedstawione w tym zakresie propozycje pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w wątpliwość poddał sam fakt zaistnienia szkody. Takie stanowisko nie daje się zaakceptować
Zwrócić uwagę należy na to, że w przypadku naruszeniapraw własności przemysłowejdokładne określenie wysokości wyrządzonej szkody napotyka bardo poważne trudności. Wynika to najogólniej mówiąc z natury tych praw i sposobu działania osób naruszających te prawa. Trudności te znalazły swój wyraz w orzecznictwie sądów cywilnych. Sąd Najwyższy w uzasadnieniach wyroków z dnia 24 października 2007 r. (IV CSK 203/07, OSNC 2009/1/13) oraz z dnia 24 listopada 2009 r. (V CSK 71/09, Lex 627240) dopuścił na przykład możliwość zastosowaniaart. 322 k.p.c.do roszczenia o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści przewidzianego wprawie własności przemysłowejw drodze analogi. W myślart. 322 k.p.c.stosowanegoper analogiamdo roszczenia o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, jeżeli nie jest możliwe ustalenie rozmiaru tej korzyści lub jest to nader utrudnione sąd może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę według swojej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, zastrzegając przy tym, że ocena sądu nie może być jednak dowolna, lecz musi być dokonana w oparciu o zasady rozumowania logicznego i całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Wyrazem przewidywanych trudności w zakresie określenia wysokości szkody w przypadku naruszeniaprawa własności przemysłowejjest również treśćart. 296 Prawa własności przemysłowej, który daje osobie której prawo ochronne na znak towarowy zostało naruszone uprawnienia między innymi do wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści oraz naprawienia wyrządzonej szkody:
1)na zasadach ogólnych albo
2)poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej opłacie licencyjnej albo innego stosownego wynagrodzenia, które w chwili ich dochodzenia byłyby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie ze znaku towarowego.
Zauważyć przy tym należy, że w ust. 3 tego przepisu stwierdzono wprost , że z roszczeniami, o których mowa w ust. 1, można wystąpić również przeciwko osobie, która tylko wprowadza do obrotu oznaczone już znakiem towary, jeżeli nie pochodzą one od uprawnionego.
Wymienione uregulowania prawne i orzecznictwo wskazujące jednoznacznie na możliwe trudności w precyzyjnym wykazaniu szkody przy naruszeniu prawa do znaku towarowego, niewątpliwe nie upoważniają do uznania, że trudności te uprawniają do negowania istnienia szkody po stronie uprawnionego. Zauważyć należy, ze w sytuacji, gdy produkty z podrobionym znakiem towarowym trafią do obrotu, trudno jest wskazać na taki stan, w którym można byłoby uznać, że uprawnionemu podmiotowi szkody nie wyrządzono.
Zasadnie apelujący wskazuje, że szkoda zarówno materialna, jak i niemajątkowa wystąpiła po stronie pokrzywdzonego i znalazła ona wyraz w głównie w zmniejszeniu sprzedaży oryginalnych produktów, osłabieniu renomy znaków towarowych z uwagi na niespełnienie przez podrobione produkty kryteriów jakościowych, konieczności podejmowania działań przeciwdziałających zachowaniom obniżającym renomę, zwiększenie wysiłków reklamowych, itp. W uznaniu Sądu Apelacyjnego trudności w zakresie możliwości precyzyjnego określenia wysokości szkody nie upoważniają do zaniechania orzekania o obowiązku określonym wart. 46 § 1 k.k.
Sąd I instancji niewątpliwie zasadnie zakwestionował zasadność metody określenia wysokości szkody materialnej zaproponowanej przez pełnomocnika pokrzywdzonego, albowiem nie sposób przyjąć, że szkoda ta odpowiadała kwocie odpowiadającej hurtowej cenie netto 1 tabletki Viagra przemnożonej przez liczbę sprzedanych przez oskarżonego tabletek. Niewątpliwie brak jest podstaw do uznania, że, gdyby nie działalność oskarżonego, to nastąpiłaby sprzedaż takiej ilości oryginalnych tabletek po cenie znacząco wyższej niż ta oferowana przez oskarżonego i to przy uwzględnieniu faktu, że zakup może być dokonany jedynie na receptę. Tym bardziej wskazanie jako wysokości szkody niematerialnej w kwocie odpowiadającej połowie wartości szkody materialnej nie daje się zaakceptować.
W sytuacji, gdy faktu zaistnienia szkody nie sposób zasadnie zakwestionować, a tak jest w uznaniu Sądu Apelacyjnego w rozpoznawanej sprawie, sąd I instancji stojąc przed istotnym problemem w zakresie precyzyjnego określenia wysokości szkody, a w zasadzie w obliczu tego, że precyzja w tej kwestii nie jest możliwa, winien był rozważyć możliwość jaką daje ustawodawca w przepisieart. 46 § 2 k.k.i orzec nawiązkę zamiast obowiązku naprawienia szkody.
„Użyte w przepisieart. 46 § 2 k.k.sformułowanie "może orzec" nie wskazuje na uprawnienie do wyboru środka karnego orzekanego obligatoryjnie, lecz na uprawnienie do orzekania lub nieorzekania nawiązki zamiast obowiązku naprawienia szkody. [...] Przyjmuje się, że sąd ucieknie się do orzeczenia nawiązki wtedy, gdy napotka jakieś zasadnicze trudności w ustaleniu szkody, a pokrzywdzony złożył wniosek o jej naprawienie.” ( vide :K. Czichy K. „Nawiązka orzekana zamiast obowiązku naprawienia szkody.” Prok.i Pr. 2012/6/38-51 ). W uznaniu Sądu Apelacyjnego pogląd ten jest trafny, bo w gruncie rzeczy właśnie przewidywane w postępowaniu karnym trudności w precyzyjnym określeniu wysokości szkody stanowiłyratio legisunormowania zawartego wart. 46 § 2 k.k.
W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny uznając co do zasady apelację pełnomocnika pokrzywdzonego za trafną zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób , że na podstawieart. 46 § 2 k.k.orzekł na rzecz(...) Inc.nawiązkę w kwocie 7 000 złotych. W uznaniu sądu odwoławczego nawiązka w tej wysokości jest adekwatna do bezpodstawnie uzyskanych przez oskarżonego korzyści kosztem pokrzywdzonego , co harmonizuje z uregulowaniami zawartymi wart. 296 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowejoraz uwzględnia aspekt zadośćuczynienia za wynikającą z działańP. S.krzywdę wyrządzoną pokrzywdzonemu.
W pozostałym zakresie sąd utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.
O kosztach poniesionych przez oskarżyciela posiłkowego z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 635 k.p.k.
Sąd zwolnił oskarżonego od kosztów sadowych za postępowanie odwoławcze stosując przepisart. 624 § 1 k.p.k.uznając, że przemawiają za tym względy słuszności.

    Sławomir Siwierski Przemysław Strach Urszula Duczmal