Sąd Apelacyjny w Katowicach
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 680/14
Data wyroku: 2015-01-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Lucyna Świderska-Pilis, Małgorzata Wołczańska, Joanna Kurpierz
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 647 kc

Sygn. akt I ACa 680/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 stycznia 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący :

SSA Małgorzata Wołczańska

Sędziowie :

SA Joanna Kurpierz
SA Lucyna Świderska-Pilis (spr.)

Protokolant :

Małgorzata Korszun

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2015 r. w Katowicach
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.
przeciwko Gminie(...)
o zapłatę
oraz z powództwa Gminy(...)
przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I C 261/07,

1
zmienia zaskarżony wyrok w pkt. I. 1, 2 i 3 w ten sposób, że:

a) powództwo(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.oddala,
b) zasądza od powódki(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.na rzecz pozwanej Gminy(...)kwotę 7 500 (siedem tysięcy pięćset) złoptych tytułem zwrotu kosztów procesu;

2
zasądza od powódki(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.na rzecz pozwanej Gminy(...)kwotę 43 771(czterdzieści trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt jeden) złotych tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

3
oddala apelację pozwanej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.;

4
zasądza od pozwanej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.na rzecz powódki Gminy(...)2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

5
odrzuca zażalenie powódki Gminy(...).

I ACa 680/14

UZASADNIENIE
Powódka– (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.domagała się zasądzenia na jej rzecz od pozwanej Gminy(...)kwoty 924 552,59 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 października 2005 roku oraz kosztów procesu.
W uzasadnieniu pozwu powódka wskazywała, że na podstawie umowy zawartej w dniu 16 września 2003 r. w wyniku przetargu nieograniczonego, przeprowadzonego na zasadachustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznychmiędzy ówczesnym(...)G. H.a pozwaną rozpoczęto budowę sali gimnastycznej wL.. Następcą prawnym(...)jest powodowa spółka. W ocenie powódki projekt przekazany do realizacji zawierał wiele wad i wymagał częstych zmian, co wydłużało czas realizacji i podwyższało koszty inwestycji. Ponieważ wykonawca domagał się zapłaty za faktycznie wykonane roboty i uwzględnienia w rozliczeniach robót wykonywanych w następstwie zmian i poprawek pozwana zdecydowała się zlecić firmie zewnętrznej weryfikację przedkładanych przez wykonawcę protokołów powykonawczych i faktur częściowych. Weryfikacja ta nie odpowiadała wykonawcy. Wobec braku porozumienia w tej kwestii powód zlecił przeprowadzenie weryfikacji kosztorysów rzeczoznawcy majątkowemu – biegłemu sądowemu. Zgodnie z ustaleniami tego rzeczoznawcy suma wszystkich kosztorysów powykonawczych została zaniżona o kwotę dochodzoną pozwem.
Jako podstawę prawną swego roszczenia powódka przywoływała przepisy regulujące bezpodstawne wzbogacenie, uzasadniając to stanowisko tym, że zawarta umowa jest umową nieważną, gdyż wartość zamówień dodatkowych opiewała na sumę 1 124 991,43 zł, a wartość zamówienia podstawowego określona ugodą sądową stanowiła kwotę 3 148 795,87 zł. Tymczasem zgodnie zustawą o zamówieniach publicznychzamówienia z „wolnej ręki” nie mogą przekraczać 20% wartości zamówienia podstawowego. Skoro roboty budowlane były realizowane w wykonaniu nieważnej umowy to wykonawca nie ma możliwości rozliczenia robót w ramach tej umowy. Pozostało zatem oparcie roszczenia na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405w zw. zart. 410 i 411 kc).
Pozwana Gmina(...)wniosła po oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów procesu.
W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwana przyznała, że strony zawarły umowę o budowę sali gimnastycznej, która to umowa była sześciokrotnie zmieniana w tym raz w formie ugody sądowej, zaś ostatni aneks jest przedmiotem osobnego sporu zawisłego także przed Sądem Okręgowym w Częstochowie. Pozwana przyznała także, iż wartość wynagrodzenia powoda ustalono na 3 148 795,87 zł. Pozwana Gmina zaprzeczyła, że realizacja zamówienia odbywała się niezgodnie z umową i aby jakakolwiek część robót budowlanych została wykonana poza umową. W ocenie pozwanej błędne są wnioski powoda w przedmiocie nieważności umowy z 16 września 2003 r. Za nietrafne pozwana uznała także oparcie roszczenia na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zdaniem pozwanej ugoda sądowa konwalidowała wszelkie ewentualne uchybienia związane z umową. Jeżeli powódka opiera swoje roszczenie na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu, to według pozwanej, może ona dochodzić tylko wartości wbudowanych materiałów i urządzeń z wyłączeniem robocizny. Z pozwu nie wynika ponadto czy do wartości przedmiotu sporu są wliczane roszczenia dochodzone przez wykonawcę w osobnej sprawie sygn. akt IC 87/06. Zdaniem pozwanej inwestycja została rozliczona w oparciu o ustaleniafirmy (...), na co zgodził się przedstawiciel powódki składając podpis i akceptację pod umową zawartą przez pozwaną zfirmą (...). W związku z tym nawet gdyby przyjąć nieważność umowy o roboty budowlane to i tak nie sposób oprzeć roszczenia powoda na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu, ponieważ akceptując umowę zawartą przez pozwaną zfirmą (...)powódka zobowiązała się traktować opracowanie dokonane przezfirmę (...)jako rozstrzygające. Dodatkowo pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Niezależne od zarzutu przedawnienia pozwana podniosła, że ewentualna nieważność umowy określona wart. 72 ust. 3starejustawy o zamówieniach publicznychmoże dotyczyć tylko części umowy.
Powódka podtrzymała swoje dotychczasowe twierdzenia i dodatkowo podniosła, że nawet gdyby przyjąć, że umowa stron nie jest nieważna w całości to roboty wynikające z kosztorysów powykonawczych, a nie uwzględnione w SIWZ zostały wykonane przez powoda i odebrane przez inwestora pomimo braku podstawy prawnej do ich wykonania a to oznacza możliwość oparcia roszczenia na podstawie art. 405 w zw. zart. 410 i 411 kc.
(***)
W pozwie z 17 lipca 2009 r. (sprawa początkowo nosząca sygn. akt Sądu Okręgowego w Częstochowie IC 227/09) Gmina(...)domagała się zasądzenia na jej rzecz od(...) spółki z o.o.wL.kwoty 739 967,06 zł oraz kosztów procesu.
Na uzasadnienie żądania Gmina wskazywała, że pozwana spółka, jako wykonawca robót budowlanych objętych umową zawartą przez strony 16 września 2003 r., udzieliła inwestorowi pięcioletniej gwarancji na wybudowaną w ramach umowy salę gimnastyczną. W okresie gwarancji wykonawca był zobowiązany usuwać wady w terminach wskazanych przez inwestora. Zgodnie z §(...)umowy wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym, co stanowi 7 871,98 zł dziennie. W wyniku oględzin budowli w dniu 9 stycznia 2007 r. stwierdzono usterki w postaci pękniętych szyb zespolonych, pęknięcia posadzki w holu, korytarzu i w części sanitarno - szatniowej, przecieki w naświetlach dachowych, pęknięcia ścian żelbetowych, pęknięcie nad nadprożem drzwiowym, nierówności płyt boiska sportowego, nieszczelność stropu w pomieszczeniu magazynowym, korozję drzwi w magazynie, przecieki z sanitariatu na zapleczu, brak wypełnienia pomiędzy kanałem wentylacyjnym a ścianą działową korytarzu, pęknięcia stopni schodów i posadzki przy wejściu do sali gimnastycznej, brak właściwego spadku posadzki przed wejściem głównym, ślady korozji na balustradach i uchwytach mocujących przy podjazdach, odparzoną warstwę posadzki i widoczną rysę pomiędzy warstwą posadzki a murem fundamentowym na podjeździe, konieczność poprawy klatki wentylacyjnej w zespole szatniowo – sanitarnym, ślady korozji w miejscach łączeń piłkołapów, wystające śruby w stropie, pęknięcia na połączeniu ściany starej sali gimnastycznej z murem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca podniósł, że nie ponosi odpowiedzialności za pękanie szyb, zobowiązał się naprawić posadzkę korytarza w terminie do końca czerwca 2007 r., nie zgodził się z zarzutem inwestora co do nienależytego wypoziomowania posadzki. Podczas kolejnych oględzin sali w dniu 18 lipca 2007 r. stwierdzono, że pozwany wykonawca w tej sprawie usunął usterki w postaci wypełnienia kanału wentylacyjnego poprawił kratkę wentylacyjną. Wobec powyższego pismem z 2 października 2007 r. inwestor naliczył kary umowne na kwotę dochodzoną pozwem i wezwał wykonawcę do zapłaty w terminie 21 dni, lecz ten odmówił zapłaty.
Pozwanaspółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...)wnosiła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz od powodowej Gminy(...)kosztów procesu.
W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwana wskazała na konieczność zawieszenia postępowania z uwagi na zawisłą wcześniej sprawę o zapłatę wynagrodzenia wykonawcy, gdzie podniesiono zarzut nieważności umowy z dnia 16 września 2003 r. Odnosząc się merytorycznie do żądania zapłaty kar umownych wykonawca zarzucił między innymi, że w wyniku błędów w przygotowanej na zlecenie Gminy dokumentacji projektowej w poziomie posadowienia posadzki hali termin zakończenia robót został przedłużony do końca lutego 2005 r. Kolejne 2 prolongaty terminu zakończenia robót wynikały z powodu dostarczenia wykonawcy wadliwej dokumentacji projektowej dotyczącej wykonania okien. W ocenie wykonawcy projekt, w oparciu o który miały być prowadzone prace był wykonany błędnie i niedokładnie. Stwierdzenie usterek w wykonanym obiekcie nie stanowi o jego odpowiedzialności ani o obowiązku usuwania usterek powstałych z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Według wykonawcy jego odpowiedzialność gwarancyjna jest ograniczona do usterek powstałych na skutek nienależytego wykonania umowy w stosunku do dostarczonej mu dokumentacji projektowej, za której poprawność i przydatność odpowiada wyłącznie inwestor. Niezależnie od powyższych zarzutów kwestionujących samą zasadę odpowiedzialności pozwana spółka podniosła, że naliczona przez powoda kara umowna jest rażąco wygórowana i przekracza rozsądne granice, a ponadto powinna być obliczona od wartości netto umowy, ponieważ podatek VAT nie stanowi przychodu wykonawcy.
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Częstochowie:

I
W sprawie z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.przeciwko Gminie(...)o zapłatę zasądza od pozwanej Gminy(...)na rzecz powódki(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.kwotę 767 416,99 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 października 2005 roku; w pozostałej części powództwo oddalił i zasądził od pozwanej Gminy(...)na rzecz powódki(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.kwotę 58 818,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

II
W sprawie z powództwa Gminy(...)przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.o zapłatę zasądził od pozwanej(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.na rzecz powódki Gminy(...)kwotę 147 993,41 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 listopada 2007 roku, w pozostałej części powództwo oddalił i zasądził od pozwanej(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.na rzecz powódki Gminy(...)kwotę 3 069,60 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

W sprawie z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.uznał Sąd pierwszej instancji, że umowa z 16 września 2003 r. była umową ważną. Z opinii biegłegoA. K.wynika, że wartość robót dodatkowych, których nie należy mylić z zamówieniami dodatkowymi nie przekroczyła progu 20% wartości zamówienia podstawowego. Nawet gdyby przyjąć, że zamawiająca udzieliła zamówienia z wolnej ręki o jakim mowa wart. 71 ustawy z 10 czerwca 1994 r.to i tak nie nadaje się do obrony zarzut nieważności umowy. Nie można także upatrywać nieważności umowy poprzez przyjęcie, że umowa z 16 września 2003 r. była zmieniana kilkakrotnie przez strony w sposób określony wart. 76 ust.1uzp. Nie zachodzą żadne inne okoliczności, które pozwoliłyby na uwzględnienie zarzutu nieważności umowy o roboty budowlane zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w jednym z trybów określonych wustawie z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. Ustalenia poczynione w sprawie nie zezwalają także na stwierdzenie innych podstaw nieważności umowy przewidzianych w przepisachkodeksu cywilnego(art. 58 kc). Z żądaniem ustalenia nieważności umowy nie wystąpił także Prezes Urzędu Zamówień publicznych do czego był uprawniony z mocyustawy o zamówieniach publicznych(por.art. 72 ust 4uzp).
W ocenie Sądu nie oznacza to, że podstawą roszczeń wykonawcy mogą być wyłącznie przepisy regulujące łączący strony stosunek prawny. Niekiedy dochodzi do wykonania prac wykraczających poza zobowiązanie wykonawcy (stanowiących korzyść majątkową inwestora), jednak bez odpowiedniej zmiany umowy lub zawarcia dodatkowej umowy regulujących wykonanie tych prac. Niesporny fakt odebrania dzieła bez żadnych zastrzeżeń upoważniał wykonawcę do żądania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty. Wartość tych robót została ostatecznie ustalona w opinii biegłegoA. K.i podlegała zasądzeniu na podstawie przepisówart. 410w zw. zart. 405 kc, przy czym Sąd pierwszej instancji nie przedstawił matematycznego wyliczenia zasądzonej kwoty.
W ocenie Sądu pierwszej instancji roszczenie wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za roboty dodatkowe nie uległo przedawnieniu. Roszczenia powoda oparte na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu judykaturze związku z prowadzona działalnością gospodarczą przedawniają się stosownie doart. 118 kc.Możliwość całościowego rozliczenia wykonanych robót wykonawca uzyskał z chwilą odbioru końcowego, który został dokonany 30 września 2005 r. Gdyby natomiast przyjąć, że roboty dodatkowe były realizowane w ramach umowy to należy wskazać, że w judykaturze dominuje pogląd, że roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych wart. 118 kca początek biegu przedawnienia określaart. 120 kc.
(***)
W sprawie z powództwa Gminy(...)przeciwkospółce z ograniczoną odpowiedzialnością (...)o zapłatę kar umownych Sąd pierwszej instancji zważył, że strony ustanowiły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych między innymi za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,25 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z §(...)umowy wykonawca udzielił zamawiającej gwarancji na 5 lat liczonych od daty odbioru końcowego to jest od 30 września 2005 r., więc termin gwarancji, upływał z dniem 30 września 2010 r. Zgodnie zart. 578 kcjeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy. Ustalenia poczynione w toku procesu w tym w szczególności opinia biegłegoA. K.pozwaliły Sądowi stwierdzić, że w oddanym obiekcie wykonawca zrealizował roboty z usterkami i wadami. Potwierdzeniem takiej oceny są ustalenia dokonane w oparciu o opinię biegłego i inne dowody zebrane w sprawie. Taka ocena upoważnia do przyjęcia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu umowy gwarancji za nie usunięcie wad ujawnionych w obiekcie w okresie gwarancji. Fakt usunięcia niektórych z nich nie może zmienić wskazanej wyżej oceny odpowiedzialności pozwanego wykonawcy, może natomiast skutecznie wpłynąć na miarkowanie wysokości kary. W ocenie Sądu pierwszej instancji kara wyliczona przez inwestora jest wygórowana w stopniu znacznym. Relacja wysokości dochodzonej na podstawieart.484 § 2 kckary do wysokości wynagrodzenia wykonawcy nawet powiększonego o wynagrodzenie za roboty dodatkowe daje podstawę do jej miarkowania. Zasadnym okazało się zasądzenie od wykonawcy na rzecz inwestora kwoty stanowiącej 20% kary wyliczonej poprawnie przez powódkę.
Od powyższych rozstrzygnięć apelacje złożyły obie strony.
W sprawie z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.przeciwko Gminie(...)o zapłatę apelację złożyła pozwana wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa i zasadzenie na jej rzecz kosztów procesu za obie instancje. Jako żądanie ewentualne zgłoszony został wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Skarżąca zarzucała:

1
błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że:

- zakres obowiązków powoda wynikał wyłącznie z kosztorysu ofertowego,
- część robót została wykonana poza łączącą strony umową,
- Gmina(...)bezpodstawnie wzbogaciła się kosztem pozwanej,
- pozwanej należy się jakiekolwiek wynagrodzę pomimo tego, że umowy nie wykonał i zamówiony obiekt został do końca zrealizowany;

2
naruszenie prawa materialnego, a to:

-art. 405 i art. 410 kcpoprzez uznanie, że powodowi należy wynagrodzenie w ramach przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu pomimo tego, że strony wiąże ważna umowa także poprzez uznanie, że roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia mogą pozostawać w zbiegu z roszczeniami kontaktowymi oraz, że wartość bezpodstawnego wzbogacenia może być liczona według zasad właściwych dla rozliczania umowy, a nie wyłącznie poprzez wartość zużytych i wbudowanych materiałów
-art. 5 kcpoprzez uznanie, że powodowi należy się wynagrodzenie z jakiegokolwiek tytułu pomimo tego, że z umowy się nie wywiązał,

3
obrazę przepisów postępowania tj. 328§ 2 kpcpoprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku skąd wynika kwota zasądzona w pkt. 1 wyroku, a także jakie roboty Sąd uznał za wykonane poza umową w ramach bezpodstawnego wzbogacenia i dlaczego;

4
nierozpoznanie istoty sprawy.

W sprawie z powództwa Gminny(...)przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.o zapłatę kar umownych apelację złożyła pozwana, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu za obie instancje. Jako żądanie ewentualne zgłoszony został wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Skarżąca zarzucała:

1
przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

-art. 313 kpcw zw. zart. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejprzez jego niezastosowanie, polegające na dopuszczeniu postanowieniem Sądu pierwszej instancji z dnia 4 listopada 2009 r. wydanym na posiedzeniu niejawnym w trybie zabezpieczenia, dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w celu ustalenia stanu technicznego obiektu będącego przedmiotem umowy zawartej między pozwanym, a powodem w dniu 16 września 2003 r., bez wezwania pozwanego na posiedzenie Sądu pierwszej instancji, pomimo iż w niniejszym przypadku nie zachodził wypadek niecierpiący zwłoki, o którym mowa w w/w przepisie, a zawiadomienie pozwanego było możliwe, które to uchybienie skutkowało naruszeniem zasady równości stron i zasady kontradyktoryjności postępowania sądowego, a także doprowadziło do pozbawienia pozwanego możności obrony swoich praw, a w szczególności podniesienia przez pozwanego twierdzeń i zarzutów odnoszących się do wniosku powoda o zabezpieczenie dowodu,
-art. 314 kpcw zw. zart. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejprzez jego niezastosowanie, polegające na niepoinformowaniu pozwanego o terminie przeprowadzenia przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa dr inż.A. K.oględzin budynku, będącego przedmiotem umowy zawartej między pozwanym, a powodem w dniu 16 września 2003 r., celem wydania opinii w zakresie wskazanym w postanowieniu Sądu pierwszej instancji z dnia 4 listopada 2009 r., pomimo, iż w niniejszym przypadku nie zachodził wypadek niecierpiący zwłoki, o którym mowa w w/w przepisie, a zawiadomienie pozwanego o dacie przeprowadzenia oględzin w/w budynku było możliwe, które to uchybienie skutkowało naruszeniem zasady równości stron i zasady kontradyktoryjności postępowania sądowego, a także doprowadziło do pozbawienia pozwanego możności obrony swoich praw, co wynikało z okoliczności, iż pozwany został pozbawiony możliwości uczestniczenia w oględzinach w/w budynku, a w oględzinach tych uczestniczyli wyłącznie przedstawiciele powoda, którzy udzielali biegłemu sądowemu wyjaśnień, przedstawiali swoje twierdzenia i zarzuty, którego to uprawnienia bezzasadnie został pozbawiony pozwany, a które to okoliczności wpłynęły na treść opinii biegłego sądowego,
-art. 233§1 kpcprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, powodujące powstanie błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mających istotny wpływ na jego treść, polegający na oparciu się przez Sąd pierwszej instancji przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy na opinii biegłego sądowego dr inż.A. K.sporządzonej w trybie zabezpieczenia dowodu w dniu 21 września 2010 r. oraz na opiniach uzupełniających w/ w biegłego sądowego odwołujących się do w/w opinii zasadniczej i opartych o tę opinię, pomimo iż dowód w postaci opinii biegłego sądowego z dnia 21 września 2010 r. został dopuszczony i przeprowadzony z naruszeniem przepisówart. 313 kpciart. 314 kpc, a zatem nie powinna mu być przydana jakakolwiek moc dowodowa, a także pomimo okoliczności, iż w/w opinia oparta została na oględzinach dokonanych po upływie przeszło trzech lat od okresu, za jaki powód naliczył pozwanemu karę umowną, która to okoliczność czyni ją niezdatną do wykazania okoliczności uzasadniających roszczenie powoda,
-art. 233§1 kpcprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, powodujące powstanie błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mających istotny wpływ na jego treść, wynikający z błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegający na uznaniu, że pozwany w okresie od dnia 1 lipca 2007 r. do dnia 2 października 2007 r. pozostawał w zwłoce w usunięciu wad zgłoszonych mu w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL.tj. przyjęciu, że w okresie od dnia 1 lipca 2007 r. do dnia 2 października 2007 r. w zrealizowanych przez pozwanego na podstawie umowy z dnia 16 września 2003 r. robotach budowlanych istniały wady, wskazane w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL., za których powstanie pozwany podnosił odpowiedzialność na mocy udzielonej gwarancji, a więc które pozwany był zobowiązany usunąć na podstawie udzielonej gwarancji, a których w/w terminie ze swojej winy nie usunął, podczas gdy ze zgromadzonych w niniejszym postępowaniu dowodów nie wynika jakoby pozwany w okresie od dnia 1 lipca 2007 r. do dnia 2 października 2007 r. nie usunął tych wad, do których usunięcia był on zobowiązany na mocy udzielonej gwarancji,
-art. 233§1 kpcprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, powodujące powstanie błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mających istotny wpływ na jego treść, wynikający z błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegający na uznaniu, że wady wskazane w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL.ujawniły się w okresie gwarancji, a nie istniały i nie były widoczne w dacie odbioru wykonanych przez pozwanego robót tj. dnia 30 września 2005 r., pomimo iż z przeprowadzonych w niniejszym postępowaniu dowodów, a w szczególności z zeznań pozwanego słuchanego w charakterze strony oraz z ustnych wyjaśnień biegłego sądowego dr inż.A. K.złożonych na rozprawie w dniu 8 października 2013 r., wynika iż większość rzekomych wad obciążających zdaniem powoda pozwanego, a opisanych w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r., istniało i było widocznych w dacie odbioru robót budowlanych, a zatem nie ujawniły się one w okresie gwarancyjnym,
-art. 217§2 kpcw brzmieniu obowiązującym w stosunku do postępowań wszczętych do dnia wejścia w życieustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z dnia 16 września 2011 r.(Dz.U. Nr 233, poz. 1381) (obecnieart. 217§3 kpc) w zw. zart. 286 kpcprzez niewłaściwe zastosowanie pierwszego z wymienionych przepisów i niezastosowanie drugiego z nich, skutkujące oddaleniem wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z alternatywnej opinii biegłego sądowego na okoliczności wskazane w piśmie procesowym pozwanego z dnia 10 czerwca 2013 r., a tym samym uznaniem - pomimo poważnych zarzutów sformułowanych przez pozwanego w odniesieniu do opinii biegłego sądowegoA. K.oraz wobec samego biegłego sądowegoA. K.dotyczących bezstronności w/w biegłego sądowego, uzasadniających przeprowadzenie dowodu z alternatywnej opinii biegłego sądowego - iż w/w sporne okoliczności zostały już dostatecznie wyjaśnione
2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:
-art. 578 kcprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż przyczyny powstania wad zgłoszonych pozwanemu protokołem z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przyul. (...)wL.są przyczynami tkwiącymi w sprzedanej rzeczy w rozumieniu w/ w przepisu stosowanego per analogiam do gwarancji udzielonej na podstawie umowy o roboty budowlane, pomimo iż przyczyny powstania w/w wad wynikały z czynników zewnętrznych, takich jak nieprawidłowe użytkowanie obiektu, działania osób trzecich, błędy w dokumentacji projektowej inwestycji wykonanej na rzecz i na zlecenie powoda, a które to naruszenie skutkowało przyjęciem przez Sąd pierwszej instancji, że pozwany ponosił odpowiedzialność z tytułu gwarancji za wady wskazane w w/w protokole,
-art. 577§1 kcprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż wady wskazane w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL.podlegają usunięciu w ramach gwarancji, pomimo okoliczności, iż wady wskazane w protokole z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL.istniały i były widoczne w dacie odbioru wykonanych przez pozwanego robót tj. dnia 30 września 2005 r., a więc nie ujawniły się w okresie gwarancji, a także pomimo okoliczności, że większość w/ w wad ma charakter wyłącznie estetyczny, nie wpływający na walory użytkowe obiektu,
-art. 475§1 kcprzez jego niezastosowanie, skutkujące przyjęciem, iż wada wskazana w pkt. 4 protokołu z dnia 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej Sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)przy.ul. (...)wL., podlegała usunięciu w ramach gwarancji, pomimo, iż ów wada ma charakter nieusuwalny, a więc z uwagi na obiektywną niemożliwość wykonania napraw gwarancyjnych w tym zakresie ewentualne zobowiązanie pozwanego z tego tytułu wygasłoby jako świadczenie niemożliwe z mocyart. 475§1 K.c., która to okoliczność wykluczałaby możliwość żądania od pozwanego przez powoda kary umownej za zwłokę w usuwaniu w/w wady,
-art. 65§2 kcprzez jego niezastosowanie, polegające na niedokonaniu przez Sąd pierwszej instancji przy uwzględnieniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy wykładni postanowienia(...)umowy zawartej między powodem, a pozwanym dnia 16 września 2003 r. w zakresie dotyczącym wysokości kary umownej, a więc w zakresie ustalenia, czy podstawą wyliczenia wysokości kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad jest kwota wynagrodzenia umownego pozwanego brutto, czy netto, która to okoliczność skutkowała przyjęciem, że sposób wyliczania kary umownej przyjęty przez powoda, polegający na odniesieniu wartości 0,25% do kwoty wynagrodzenia umownego brutto pozwanego, jest prawidłowy, podczas gdy wykładania w/w postanowienia umownego dokonana w zgodzie zart. 65§2 kcpowinna prowadzić do przyjęcia, że podstawą wyliczania kary umownej na podstawie w/w postanowienia umownego winno być wynagrodzenie umowne netto pozwanego,
-art. 484§2 kcprzez jego błędną wykładnię, polegającą na zmniejszeniu przez Sąd pierwszej instancji naliczonej pozwanemu przez powoda kary umownej wyłącznie do wysokości 20% naliczonej kary umownej, a więc do kwoty 147 993,41 zł, pomimo iż uwzględniając fakt, że powód nie poniósł jakiejkolwiek szkody na skutek rzekomej zwłoki pozwanego w usuwaniu wad, a pozwany z całą pewnością usunął większość wad zgłoszonych mu protokołem z dnia 9 stycznia 2007 r., naliczona pozwanemu kara umowna winna zostać obniżona w większym stopniu niż uczynił to Sąd pierwszej instancji.
Pozwana wnosiła również o rozpoznanie w toku postępowania apelacyjnego postanowienia Sądu pierwszej instancji z dnia 4 listopada 2009 r. wydanego w trybie zabezpieczenia dowodu, podnosząc że zostało ono wydane z naruszeniemart. 310 kpc, które to naruszenie polegało na dopuszczeniu i przeprowadzeniu w/w postanowieniem dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa pomimo niezaistnienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w w/w przepisie, które to naruszenie spowodowało wydanie przez biegłego sądowego opinii bez uprzedniego przeprowadzenia przez Sąd jakichkolwiek innych dowodów w toku postępowania, w szczególności dowodów z dokumentów przedłożonych przez pozwanego oraz dowodów z zeznań świadków i przesłuchania stron, a wyłącznie w oparciu o treść pozwu Gminy(...)i dołączone do niej dokumenty.
W sprawie tej też powódka Gmina(...)(w swej apelacji dotyczącej sprawy z powództwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wL.(...)o zapłatę z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia) złożyła zażalenie na rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 6 wyroku, wnosząc o jego zmianę poprzez zasądzenie odH.sp. o.o. na jej rzecz kwoty 49 199 zł tytułem kosztów procesu.
Obie strony wnosiły o oddalenie apelacji przeciwnika procesowego.
(***)
Sąd Apelacyjny ustalił następujący stan faktyczny:
Na podstawie koncepcji programowo-przestrzennej Hali Sportowej przy Zespole Szkół wL., została opracowana metryka projektu do hali sportowej. W dniu 21 lipca 2003 r. zostały podpisane przez zamawiającą Ogólne warunki postępowania dotyczące ofert na budowę sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)wL.w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu przepisyustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznychw trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji. Dokument ten określał przedmiot zamówienia, zwracał uwagę, że budynek ma być wykonany w technologii betonu architektonicznego, co stwarzało dodatkowe obostrzenia w zakresie technologii wykonania. Ogólne warunki określały także pożądany termin realizacji zamówienia – 28 luty 2005 r. oraz zawierał informacje o warunkach wymaganych od oferentów. Oferent powinien sporządzić kosztorys ofertowy, podając ceny jednostek obmiarowych i ceny kosztorysowe dla wszystkich asortymentów robót ujętych w przedmiarze robót. Jeżeli oferent nie wpisał ceny jednostki obmiarowej zamawiający miał nie płacić za takie roboty zakładając, że są one ujęte w cenach pozostałych jednostek obmiarowych w zaakceptowanym kosztorysie obmiarowym. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zostałyby wykonane roboty nie ujęte w przedmiarze robót zamawiający miał zapłacić za takie roboty na podstawie kosztorysu powykonawczego sporządzonego według zasad i metod określonych w Rozporządzeniu MRR i B z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów (Dz. U. Nr 80, poz.867). W dniu 12 sierpnia 2003 r. zostały wprowadzone zmiany do ogólnych warunków postępowania w zakresie wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 1 do ogólnych warunków postępowania. Zgodnie z tą zmianą szczegółowy zakres rzeczowy robót podany został w kosztorysie ofertowym, dokumentacji technicznej oraz ogólnych warunkach postępowania stanowiących odpowiednio załączniki Nr(...)umowy. Przed tą zmianą zamawiająca poinformowała, że do specyfikacji istotnych warunków zamówienia na budowę sali gimnastycznej wpłynęły pytania. W odpowiedzi wyjaśniono, że ofertę należy przygotować zgodnie z załączonym przedmiarem robót, kalkulacją dostawy i montażu wyposażenia sali gimnastycznej, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr(...)do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem wcześniejszych wyjaśnień. Tym pismem wyjaśniono także wymagania dotyczące świetlików dachowych i zestawów szklanych.
W dniu 16 września 2003 r. pomiędzy Gminą(...)jako zamawiającym aPrzedsiębiorstwem Produkcyjno – Handlowym (...)G. H.jako wykonawcą została zawarta umowa o roboty budowlane. Zgodnie z umową roboty miały być zakończone 30 września 2004 r., przy czym w § 2 ust 2 strony przyjęły, że za termin zakończenia robót uważa się dzień faktycznego rozliczenia przez wykonawcę zadania pod względem rzeczowym i finansowym. W umowie wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej. W §(...)umowy strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy w kwocie brutto 2 143 882,33 zł. Powyższa suma miała odpowiadać zakresowi prac przedstawionemu w załączniku Nr(...)do umowy. Wynagrodzenie za asortymenty robót nie ujęte w załączniku miało być ustalone kosztorysem powykonawczym przy uwzględnieniu określonych w umowie zasad. Rozliczenie wykonawcy miało odbywać się na podstawie faktur częściowych i protokołów odbioru. Pozostała wartość przedmiotu umowy miała być rozliczona po odbiorze końcowym i oddaniu przedmiotu umowy do użytku. W §(...)umowy strony ustanowiły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych - wykonawca miał zapłacić zamawiającej kary umowne między innymi za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. W §(...)wykonawca udzielił Gminie pięcioletniej gwarancji na przedmiot umowy licząc od daty odbioru końcowego. Waneksie Nr (...)a dnia 25 maja 2004 r. strony umowy przesunęły termin zakończenia realizacji robót do końca lutego 2005 r. z powołaniem się na warunki atmosferyczne i konieczność poprawienia błędu w dokumentacji projektowej w poziomie posadowienia posadzki hali.
W dniu 30 sierpnia 2004 r. na wniosek wykonawcy zamawiająca zawarła z wykonawcą ugodę przed Sądem Rejonowym wL.w sprawie sygn. akt I Co 344/04, mocą której został zmieniony §(...)umowy z dnia 16 września 2003 r. w ten sposób, że strony ustaliły za wykonanie robót stanowiących przedmiot umowy i uzgodnioną technologię wykonania wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie 3 148 795,87 zł brutto. W uzasadnieniu wniosku o zawezwanie do próby ugodowej wykonawca wskazał na podwyżkę stawki podatku VAT i wzrost cen materiałów budowlanych.
W dniu 22 października 2004 r. zamawiająca Gmina(...)zawarła umowę o dofinansowanie przedsięwzięcia inwestycyjnego ze środków Ministerstwa Edukacji Narodowej i Sportu w kwocie 700 000 zł. Waneksie nr (...)do tej umowy zawartym 11 lipca 2005 r. Gmina zobowiązała się w terminie do 30 września 2005 r. zakończyć realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego oraz do rozliczenia końcowego z bankiem uruchamiającym środki z Funduszu(...), nie później niż do 19 listopada 2005 r.
Pismem z 11 stycznia 2005 r. zamawiająca stwierdziła brak podstaw do prolongaty terminu realizacji obiektu, a ponadto złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ugody z dnia 30 sierpnia 2004 r.Aneksem Nr (...)termin zakończenia robót został ponownie przedłużony do 30 czerwca 2005 r. Jednocześnie zmieniono §(...)umowy podwyższając wysokość kar umownych z 0,05 % do 0,25% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy albo w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie gwarancji. Kolejnym aneksem termin zakończenia robót został przesunięty do dnia 21 sierpnia 2005 r. ze względu na nie przekazanie dokumentacji na wykonanie okien.Aneksem Nr (...)z 14 lipca 2005 r. nastąpiła zmiana strony podmiotowej po stronie wykonawcy. W miejsce(...)G. H.weszła(...) spółka z o.o.z siedzibą wL..
Pismem z 31 maja 2005 r. Gmina zawiadomiła wykonawcę, że w związku rozbieżnościami dotyczącymi rozliczeń finansowych dotyczących budowy sali gimnastycznej zamierza zlecić finansowe rozliczenie realizowanej budowyBiuru (...)zZ.i prosiła o akceptację wyboru tego Biura. W dniu 11 lipca 2005 r. inwestor zawarł umowę zBiurem (...). Przedmiotem zlecenia była weryfikacja kosztorysów powykonawczych na roboty budowlano- instalacyjno-inżynieryjne na zadaniu inwestycyjnym (…) w okresie od początku aż do zakończenia robót, tj. do momentu odbioru końcowego i ostatecznego rozliczenia finansowo – rzeczowego zadania inwestycyjnego. Jak wynika z pkt.(...)tej umowy przedmiot umowy służyć miał właściwemu rozliczeniu finansowemu realizowanej budowy w związku z rozbieżnościami pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Umowa ta podpisana została przez przedstawicieli Gminy(...)ispółki (...)pod podpisami znajduje się też podpis przedstawicielaspółki (...)z adnotacją „akceptuję”.
W dniu 30 września 2005 r. został sporządzony z udziałem stron procesu budowlanego protokół odbioru końcowego i przekazania obiektu. W protokole nie stwierdzono, że wykonany obiekt posiada wady.
Pismem z dnia 30 listopada 2005 r. zamawiająca zwróciła się do wykonawcy w sprawie ostatecznego rozliczenia robót i stwierdziła, że jest ono wyrażone w projekcieaneksu Nr (...)do umowy z dnia 28 października 2005 r. W tej ofercie zmiany umowy zamawiająca zaproponowała podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy z kwoty ugodzonej do sumy 3 598 693,79 zł. Wykonawca się nie zgodził i odmówił podpisania aneksu. W piśmie z 28 listopada 2005 r. wykonawca przedstawił swe ostateczne rozliczenie robót budowlanych i wyliczył swoje wynagrodzenie na sumę 4 484 440,65 zł.
W styczniu 2006 r. wykonawca wystąpił o zapłatę kwoty 368 678,47 zł z odsetkami od 11 grudnia 2005 r. za wykonaną w ramach umowy 16 września 2003 r. instalację klimatyzacyjną wraz ze zleconymi robotami towarzyszącymi (sprawa IC 227/09 Sądu Okręgowego wL.). W sprawie tej wyrokiem z 7 kwietnia 2010 r. Sąd Okręgowy w Częstochowie zasądził od pozwanej Gminy(...)na rzecz wykonawcy kwotę 234 090,17 zł, a w pozostałej części powództwo oddalił i orzekł o kosztach procesu, stwierdzając przy tym ważność umowy z 16 września 2003 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach zmienił zaskarżony wyrok i powództwo wykonawcy instalacji klimatyzacyjnej oddalił. W uzasadnieniu wskazał, że skoro strony wiąże umowa o roboty budowlane, której istotnym elementem jest m.in. oddanie wykonanego obiektu przez wykonawcę i jego odbiór przez inwestora, to niewykonanie obowiązku oddania instalacji klimatyzacji sprawia, że nie nastąpił odbiór tego obiektu.
W dniu 9 stycznia 2007 r. została sporządzona notatka w sprawie wad i usterek wykonanej sali gimnastycznej - stwierdzono pęknięcia szyb zespolonych od strony wewnętrznych zestawów okiennych w części wspornikowej, liczne pęknięcia posadzki holu szatniowego oraz korytarza i części sanitarno – szatniowej, spękaną posadzkę, przecieki na naświetlacz dachowych, pęknięcia ścian żelbetowych, pęknięcie w rejonie nadproża drzwiowego, nawierzchnia boiska sportowego z widocznymi odciskami płyt(...), nieszczelność stropu po pozostawionym otworze montażowym, ślady korozji na drzwiach metalowych zewnętrznych, brak ogranicznika drzwi, przeciek z sanitariatu, brak wypełnienia pomiędzy kanałem wentylacyjnym a ścianką działową, pęknięcia stopni schodów oraz posadzki na zewnątrz przy wejściu do sali gimnastycznej brak wypoziomowania spadku posadzki przed wejściem głównym do sali od strony zachodniej, ślady korozji na balustradach i uchwytach, piłkołapie, odparzoną warstwę posadzki na podjeździe, widoczną rysę, wystające śruby na stropie nad halą, widoczne pęknięcia na połączeniu ściany „starej” sali gimnastycznej murem. Zalecono również zabezpieczenie siatką przestrzeni między piłkołapem a dachem niższej kondygnacji, aby uniemożliwić dzieciom i innym osobom postronnym wchodzenie na dach a także zabezpieczenie odciągów piłko łapu. Gmina wezwała wykonawcę do przygotowania harmonogramu robót i wyznaczyła jednocześnie termin do 16 marca 2007 r. na usunięcie wad i usterek. W odpowiedzi na powyższe pismospółka (...)nie zgodziła się z jego treścią. Odnosząc się do notatki z 9 stycznia 2007 r. przypomniała, że w trakcie budowy zwracała uwagę na to, że konstrukcja ściany jest nieodpowiednia do występujących obciążeń, co skutkuje pękaniem szyb. Zobowiązała się poprawić posadzkę korytarza, zastrzegając wszakże, iż naprawa nie będzie skuteczna bez zmiany technologii wykonania i zażądała podjęcia natychmiastowej decyzji. Spadek posadzki przed wejściem nie był według wykonawcy przewidziany w projekcie. Balustrady i uchwyty mocujące zostały według wykonawcy mechanicznie pozbawione warstwy chroniącej przed rdzą, co nie podlegało gwarancji. Odparzoną warstwę posadzki wykonawca zobowiązał się poprawić, zaś rysa pomiędzy posadzką podjazdu a murem była, według niego, normalnym objawem. Warstwa antykorozyjna miała również być poprawiona przez wykonawcę w terminie do końca kwietnia 2007 r. Według wykonawcy strop na halą został wykonany zgodnie z projektem, pęknięcie na styku nowej sali ze starą jest według niego naturalnym objawem osiadania nowego obiektu. Dodatkowych robót wykonawca nie przyjął do wykonania. W notatce sporządzonej 18 lipca 2007 r. stwierdzono, że wykonawca usunął jedynie ślady korozji drzwi metalowych wewnętrznych. Pismem z dnia 2 października 2007 r. zamawiająca wezwała wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości określonej pozwem za okres od lipca do października 2007 r.
Wyrokiem z 26 stycznia 2012 r. były burmistrz Miasta(...)J. K.został skazany zart. 296 § 1 kkza to, że wyraził zgodę na zawarcie ugody sądowej w sprawie I Co 344/04 Sądu Rejonowego wL.z wykonawcą sali gimnastycznej na warunkach wskazanych przez wykonawcę, bez weryfikacji zasadności kalkulacji kosztów, w wyniku czego wykonawca uzyskał niesłusznie wynagrodzenie wyższe od należnego i spowodował w ten sposób znaczną szkodę majątkową w mieniu Gminy(...)o wartości co najmniej 259.193,15 zł.
Gmina(...)zapłaciła(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.kwotę 3 148 795,87 zł brutto, czyli wynagrodzenie wynikające z ugody zawartej przez Sądem Rejonowym wL.(w sprawie I Co 344/04), mocą której został zmieniony § 6 umowy łączącej strony.
Wyżej ustalony stan faktyczny wynika ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji w postaci zawartych umów, aneksów do umów, orzeczeń sądowych, korespondencji oraz dokumentacji przetargowej. Ustalenia te nie były kwestionowane przez żadną ze stron ani w toku procesu ani też w złożonych apelacjach, przy czym podkreślić tu należy, iż w ramach powyżej ustalonego stanu faktycznego Sąd Apelacyjny nie odnosił się do przeprowadzonych w sprawie opinii biegłegoA. K..
Zarzuty obu apelacji zatytułowane jako dokonanie przez Sąd pierwszej instancji błędnych ustaleń faktycznych odnoszą się w istocie do oceny prawnej dokonanej przez Sąd pierwszej instancji na podstawie powyższych niespornych ustaleń oraz opinii biegłegoA. K., co zostanie omówione niżej, w ramach części zważeniowej Sądu Apelacyjnego.
Jełki chodzi o opinię biegłego (a właściwie liczne opinie wraz z ich ustnymi uzupełnianiami) wskazać należy, iż prawidłowo Sąd pierwszej instancji oddalił wniosek(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.
Jest oczywiste, że opinia o treści sprzecznej z twierdzeniami danej strony w procesie, nigdy nie będzie satysfakcjonująca dla tej strony. Zdaniem Sądu, nie jest to jednak jeszcze podstawą do tego, aby w każdym przypadku dopuszczać kolejne opinie biegłych. W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, iż specyfika dowodu z opinii biegłego polega m.in. na tym, że jeżeli taki dowód już został przez sąd dopuszczony, to stosownie do treściart. 286 kpcopinii kolejnego biegłego można żądać jedynie „w razie potrzeby”. Potrzeba taka nie może być jedynie wynikiem niezadowolenia strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii. W innym wypadku bowiem Sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne. Gdy opinia jest oczywista, nie zawiera skomplikowanych ocen ani rozważań na wysokim stopniu abstrakcji Sąd, w ramach zastrzeżonej dla niego swobody, decyduje, czy ma możliwość oceny dowodu w sposób pełny i wszechstronny, czy jest w stanie prześledzić jego wyniki oraz - mimo braku wiadomości specjalnych - ocenić rozumowanie, które doprowadziło biegłego do wydania opinii.
Opinie wydane przez biegłegoA. K.prawidłowo zostały ocenione przez Sąd jako przekonywujące, zrozumiałe i wyczerpujące. Inną zupełnie rzeczą jest iż zgodnie z tezą forsowaną przez powódkęspółkę z o.o. (...)zmierzały one ku rozstrzygnięciu kwestii wartości „robót dodatkowych” czy też „dodatkowego zamówienia”, co było zbędne, a w każdym razie niewystarczające dla oceny żądania pozwuspółki (...)(o czym niżej). Niemniej spółka ta, domagając się dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego, wnosiła by kolejny biegły ponownie dokonywał oceny pracy powodowej spółki również pod kątem „robót dodatkowych” czy też „dodatkowego zamówienia” (pismo procesowe K- 1685). Mnożenie w tym zakresie opinii było całkowicie zbędne albowiem po pierwsze kwestia ta została wyczerpująco oceniona przez biegłego drA. K., a po wtóre nie to w głównej mierze wymagało w tak skonstruowanym powództwie wyjaśnienia.
Wskazać też godzi się, iż całkowicie brak było podstaw ku forsowaniu założenia, iż biegły sądowyA. K.podlegał wyłączeniu. To, że biegły wykonywał w innych sprawach, dotyczących obiektu sportowego wL., opinie nie wpływa na dopuszczalność ponownego powołania tej osoby w charakterze biegłego. Było to nawet - wobec złożoności problematyki - wskazane i z punktu widzenia sprawności postępowania i ekonomicznego. Absolutnie nie może mieć wpływu na ocenę bezstronności biegłego fakt, iż wydawał on opinię w sprawie karnej toczącej się

    nota benebez udziału spółki(...), a przeciwko byłemu burmistrzowi Gminy(...).
(***)
Zważyć należy:

I
sprawa z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.(dalej:spółka (...)) przeciwko pozwanej Gminie(...)(dalej: Gmina(...)) o zapłatę za wykonane dzieło.

Sąd Apelacyjny w całości podziela rozważania Sądu pierwszej instancji odnośnie oceny wiążącej strony umowy jako ważnej.
Spółka (...)konstruowała swą ocenę nieważności umowy na treści art. 71 ust 1 pkt. 5 i 6 obowiązującej w dacie zawarcie umowy ustawy z dnia z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych ( tekst jednolity, Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664 ze zm. dalej: starepzp). Zgodnie z powołaną normą zamawiający może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki tylko wtedy, gdy udziela się temu samemu wykonawcy zamówień publicznych dodatkowych, nieprzekraczających łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć, oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego.
Wstępnie podnieść należy, iż ocena ważności łączącej strony umowy oceniana była przez obie strony w różnych procesach odmiennie, w zależności od konfiguracji i interesu prawnego. W sprawie niniejszej nasuwa się nieodparta refleksja, iżspółka (...)poprzez zanegowanie całej umowy pragnie osiągnąć cel w postaci ominięcia przyjętego wynagrodzenia, które ustalone zostało w sprawie Sądu Rejonowego wL.I Co 344/04, wskutek inicjatywy samej spółki i, co więcej, było to przyczyną uznania byłego burmistrza Gminy(...)za winnego spowodowania znacznej szkody majątkowej w mieniu Gminy(...)o wartości co najmniej 259 193,15 zł.
Ustosunkowując się do tezy prezentowanej przezspółkę (...)wskazać należy:
Po pierwsze z rozlicznych opinii biegłegoA. K.nie wynika, by prace dodatkowe, czy też zlecenia dodatkowe (pojęcia te pojawiają się przemiennie bez zdefiniowania różnicy) przekraczały 20% wartości wynagrodzenia umownego. I tak:
- w pierwszej opinii (K- 580) biegłyA. K.podał, że wartość robót nie ujętych w kosztorysie ofertowym stanowi kwotę 661 077,20 zł. Kwota ta pomniejszona winna być o prace, które nie zostały wykonane (wartości 403 887,27 zł) wobec wykonania zastępczych. Po odjęciu tych sum powstaje różnica 257 189,93 zł. Stanowi to 9,23 % wartości umowy.
- biegły następnie zweryfikował swe stanowisko będąc słuchanym w trakcie rozprawy z dnia 24 maja 2011 r. (K- 1072) zmieniając wyżej wskazana kwotę 661 077,20 zł na 588 701,43 zł. Powoduje to oczywiście zmniejszenie procentu „robót dodatkowych”.
- po dopuszczeniu przez Sąd pierwszej instancji kolejnej opinii na okoliczność wartości kosztów deskowania według innego systemu niż dokonał biegły, oraz na okoliczność jaki procent umowy stanowią roboty dodatkowe z klimatyzacją biegły wyliczył „roboty dodatkowe” na kwotę 591 930,25 (K- 1184). Po odjęciu robót, które nie zostały wykonane (403 887,27 zł zob. wyżej) powstaje również różnica stanowiąca mniej niż 20% wartości umowy.
- po dopuszczeniu przez Sąd pierwszej instancji kolejnej opinii biegły ustala wartość „robót dodatkowych” na kwotę 354 519,35 zł co stanowi albo 13 % całej umowy, albo 15% jeżeli do całości całej umowy doliczyć roboty dodatkowe (K- 1652).
Po drugie, abstrahując od wyżej przedstawionych i właściwie zbędnych wniosków opinii biegłego, wskazać należy, że treść przywołanego przez powódkęart. 71staregopzpnie stanowi, iż w sytuacji przekroczenia w zamówieniu dodatkowym 20% wartości umowy cała dotychczasowa umowa staje się nieważną. Stanowić to może jedynie o nieważności umowy w zakresie zleceń dodatkowych, co nie ma znaczenia z punktu widzenia rozpoznania niniejszej sprawy, jako że nawet w sytuacji nieważności zlecenia (w całości lub w części) wykonawcy należy się wynagrodzenie za wykonane i odebrane bez zastrzeżeń roboty budowlane czy to w całości czy też tylko w części dotyczącej robót nie objętych umową, a to na podstawieart. 405 i nast. kc– co szerzej zostanie omówione niżej.
Podzielić należy dalsze rozważania Sądu pierwszej instancji, iż brak jakichkolwiek innych podstaw ku przyjęciu nieważności umowy z dnia 16 września 2003 r. Jeśli chodzi o brak zgody Prezesa Zamówień Publicznych to Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 lutego 2011 r. (K-806 akt IC 87/06) wprost stwierdził, że strony mogły ważnie dokonać zmiany umowy z 16 września 2003 r. bez zgody Prezesa Zamówień Publicznych, a zmiana umowy w tym zakresie mogła nastąpić na podstawieart. 76staregopzp. Nie wskazał na tę rzekomą nieważność umowy także Sąd Najwyższy, odmawiając przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej wykonawcy.
Nie można także upatrywać nieważności umowy poprzez przyjęcie, że umowa z 16 września 2003 r. była zmieniana kilkakrotnie przez strony w sposób określony wart. 76 ust.1staregopzp. W przepisie tym wprowadzony został zakaz dokonywania zmian postanowień zawartej umowy oraz wprowadzania nowych postanowień niekorzystnych dla zamawiającego, jednakże takich zmian, które gdyby zostały wprowadzone do umowy musiałaby ulec zmianie treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferenta – okoliczność ta nie została wykazana.
Podzielić również należy i te rozważania Sądu pierwszej instancji, które odnoszą się do możliwości zgłoszenia – w ramach umowy o dzieło, gdzie ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe – żądania zapłaty za wykonane roboty budowlane w ramach rozliczenia kosztorysów, zarówno tego co wykonane zostało na podstawie umowy (na podstawieart. 647 kc) jak i tego, co wykonane zostało poza nią, a prace były niezbędne dla wykonanych robót. Jak bowiem wskazano w powołanym przez Sąd pierwszej instancji orzecznictwie, co do zasady nie ma przeszkód, aby równowartość robót nie mających umocowania w umowie, podobnie jak wykonanych na podstawie umowy nieważnej, uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki SN z 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, z 7 listopada 2007r., II CSK 344/07wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie I ACa 1379/12).
Jak słusznie wskazał Sąd pierwszej instancji niekiedy dochodzi do wykonania prac wykraczających poza zobowiązanie wykonawcy (stanowiących korzyść majątkową inwestora), jednak bez odpowiedniej zmiany umowy lub zawarcia dodatkowej umowy regulujących wykonanie tych prac. Dopuszczalne jest wówczas żądanie przez wykonawcę równowartości tych prac na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Świadczenie wykonawcy określone jest bowiem jako oddanie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Na świadczenie inwestora (art. 647 kcin fine) składają się powinności niepieniężne (przygotowanie robót, przekazanie terenu budowy i dostarczeniu projektu, a także odebranie obiektu) oraz powinność pieniężna, polegająca na zapłacie wynagrodzenia. Niesporny w sprawie fakt odebrania przez zamawiającą dzieła bez żadnych zastrzeżeń w dniu 30 września 2005 r. upoważniał wykonawcę do żądania zapłaty wynagrodzenia za roboty – i te objęte umową i te, które wykraczały poza jej zakres ale bez zastrzeżeń zostały wykonywane i ostatecznie przyjęte. Nie można też przyjąć, iż w niniejszej sprawie zasądzenie części wynagrodzenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a części na podstawie umowy stanowiłoby wyjście poza żądanie. W sprawach cywilnych sądy związane są jedynie podstawą faktyczną – a ta jawi się prosto:spółka (...)domaga się dodatkowej zapłaty za faktycznie wykonane przez nią prace określone szczegółowo w pozwie. Nawiasem mówiącspółka (...), opierając swe roszczenie na konstrukcji nieważności umowy, przyjmowała i z ostrożności i tą interpretację bowiem w piśmie procesowym z dnia 9 kwietnia 2008 r. (K-132), wprawdzie podtrzymując konsekwentnie swe stanowisko odnośnie nieważności umowy, dodatkowo podnosiła, że nawet gdyby przyjąć, że umowa stron nie jest nieważna w całości to i tak roszczenie jest uprawnione.
Pogląd ów Sąd Apelacyjny podziela, co powoduje, że co do samej zasadyspółce (...)przysługuje roszczenie o zapłatę za wykonane roboty czy to na podstawieart. 647in finekc, czyart. 410 i nast. kc, a zasadnicza kwestia, która winna być w sprawie rozstrzygnięta sprowadzać się winna do ustalenia wartości robót objętych kosztorysami wskazanymi w pozwie. Zaznaczyć też należy, iż w rozpoznawanej sprawie przedmiotem sprawy nie może być objęte wynagrodzenie za klimatyzację, w której to materii toczył się odrębny spór, ponadto analiza pozwu (o czym niżej) nie prowadzi do wniosku, że przedmiotem sprawy jest roszczenie z tego tytułu. Tu też marginalnie dodać należy, iż zgodnie z podpisanymi w dniu 21 lipca 2003 r. ogólnymi warunkami postępowania odnośnie ofert na budowę sali gimnastycznej przy Gimnazjum Nr(...)wL., jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zostałyby wykonane roboty nie ujęte w przedmiarze robót, zamawiający miał zapłacić za takie roboty na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego według zasad i metod określonych w Rozporządzeniu(...)i B z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów (Dz. U. Nr 80, poz.867).
Rozpoznając roszczenie zgłoszone w pozwie w pierwszej kolejności podkreślić należy, iżspółka (...)w sprawie ze swego powództwa nie domagała się zasądzenia wynagrodzenia za „roboty dodatkowe” czy też roboty w ramach „zleceń dodatkowych”, co wskutek prezentowanej konstrukcji nieważności umowy urosło do rangi przedmiotu sporu, a tym samym i do zasądzenia przez Sąd pierwszej instancji z tego tytułu bliżej nie wyliczonej i nie przedstawionej w sposób matematyczny kwoty. W tym zakresie uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji - jak słusznie zarzuca apelacja Gminy(...)- wymyka się spod kontroli, podobnie jak i w części odwołującej się do wniosków opinii biegłego, gdzie cytowane są wielokrotnie zmieniane przez biegłego wyliczenia odnoszące się do ustalenia wartości „robót dodatkowych” czy też „zamówień dodatkowych”.
Tymczasem prawidłowa analiza uzasadnienia pozwu prowadzi do wniosku, iżspółka (...)domagała się zasądzenia kwoty 924 552,59 zł z tytułu dopłaty do należności z przedstawionych szczegółowo faktur, które w oceniespółki (...)zostały niesłusznie zweryfikowane przezspółkę (...). Jak wynika z uzasadnienia pozwuspółka (...)nie zgodziła się z tą weryfikacją i zleciła rzeczoznawcy inż.B. B.swego rodzaju weryfikację weryfikacji. Z dołączonej do pozwu opinii inż.B. B.wynika, iż kosztorysy zostały zaniżone o kwotę dochodzoną pozwem czyli 924 552,59 zł.
Z opinii tej wynika (pozew K-9) , iż chodzi o:

a
kosztorys Vściany- do dopłaty 794 045,12 zł, -spółka (...)zweryfikowała ten kosztorys do kwoty 363 211,86 zł i jest to zarzewie sporu,

b
kosztorys XVkonstrukcja dachu– do dopłaty 12 677,31 zł,

c
kosztorys VIIsłupy– do dopłaty 2 346, 03 zł,

d
kosztorys Iroboty przygotowawcze– do dopłaty 1256,92 zł.

e
kosztorys XXXIX –ocieplenie ścian- do dopłaty 28 776,85 zł,

f
kosztorys XXIokna dachowe- do dopłaty 37 009,08 zł,

g
kosztorys XXXVIIkoryta i wsporniki- do dopłaty 7 277,44 zł,

h
kosztorys IIIzestawy okienne- do dopłaty 9 825,80 zł,

i
kosztorys XXzestawy okienne- do dopłaty 9 602 zł,

j
kosztorys IILocieplenie- do dopłaty 14 323,21 zł,

k
kosztorys LXIIIocieplenie- do dopłaty 470,74 zł.

Już sama wstępna analiza robót podanych w w/w kosztorysach prowadzi do wniosku, iż były to prace, które musiały być objęte umową stron (ocieplenie, ściany, konstrukcja dachu etc.), a w każdym raziespółka (...)mimo dalszego koncentrowania swego postępowania dowodowego na wykazywaniu „prac dodatkowych” w żaden sposób nie wykazała, iż prace wskazane w pozwie, a wynikające z zweryfikowanych kosztorysów, nie były objęte umową.
Oczywistą rzeczą jest, że wobec zawetowania przez Gminę(...)wszystkich twierdzeń pozwu, w szczególności faktu nienależytego zaniżenia należności z w/w faktur, nie sposób było wyrokować w oparciu o prywatną ekspertyzę inż.B. B., co zdawała się przyjmowaćspółka (...). Prywatne opinie (ekspertyzy) są wyjaśnieniami stanowiska samej strony z uwzględnieniem wiadomości specjalnych i gdy nie pochodzą od biegłego powołanego przez sąd nie mogą być przedmiotem oceny. Opinie pozasądowe mają walor dowodu tylko w sytuacji zaakceptowania ich przez przeciwnika procesowego, w przeciwnym wypadku stanowią jedynie potwierdzenie stanowiska strony. Wskazać też należy, iż osoba mająca z racji posiadania wiadomości specjalnych spostrzeżenia niedostępne dla innych osób może być przesłuchana w charakterze świadka, ale funkcję biegłego należy powierzyć innej osobie, która nie zetknęła się poprzednio z faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mimo, że postępowanie dowodowe skupiło się głównie na kwestii „robót dodatkowych” czy też „dodatkowych zleceń” z opinii biegłegoA. K.(wobec przyrównywania zleceń dodatkowych do wartości wszystkich wykonanych robót) można było wyprowadzić wnioski co do wartości robót wykonanych przezspółkę (...), a tym samym należnego jej roszczenia, aczkolwiek kwestia wynagrodzenia za wykonanie klimatyzacji, co było objęte osobnym powództwem, tylko zaciemniła obraz sprawy.
I tak:
- w swej pierwszej opinii (K- 569) biegłyA. K.zweryfikował kosztorysy i ustalił, że łącznie roboty wykonane przezspółkę (...)(bez klimatyzacji) stanowią wartość netto
    2 785 701,95 zł.Biegły słuchany na rozprawie w dniu 24 maja 2011 r. (K- 1072) podtrzymał swą opinię, weryfikując jedynie wartość robót dodatkowych i na kwotę niższą (zob. wyżej),
- po dopuszczeniu przez Sąd uzupełniającej opinii na okoliczność ustalenia kosztów deskowania (kosztorys nr V stanowiący sedno sporu) biegły podał, że nie da się wyliczyć kosztów deskowania według innych norm niż przyjął. Zweryfikował też wartość wszystkich robót objętych kosztorysamispółki (...)(bez klimatyzacji) na2 716 555 złnetto (K- 1183 i K- 1184),
- w trakcie rozprawy z dnia 6 marca 2012 r. biegły uznał zarzuty Gminy(...), podając że kwota wszystkich robót z kosztorysów to2 644 179,23 złnetto (K-1327),
- po dopuszczeniu kolejnego dowodu z opinii biegłego (już na okoliczności związane z zasadnością naliczenia kar umownych ale też i w materii ustosunkowania się do zarzutówspółki (...)) biegły wydaje opinię w której ogólną wartość zweryfikowanych kosztorysów powykonawczych ocenił na kwotę2 610 189,71 zł(K - 1652),
- w trakcie rozprawy z dnia 8 października 2013 r. biegły podał, iż wskazaną wyżej kwotę 2 610 189,71 zł obniżyć należy do2 561 251,09 zł.
Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy:

1
wartości podane przez biegłego stanowią wartości netto. Biegły podał, iż nie jest w stanie ustalić wartości brutto, bo w takiej sytuacji należałoby rozbić rachunki na dwa okresy (w związku ze zmianą w toku wykonywana umowy stawki podatku VAT), a nie jest w stanie przeanalizować setek rachunków. Niewyjaśnienie tej okoliczności nie ma o tyle znaczenia, gdyż z pozwu wynika, iżspółka (...)domagała się dopłaty z tytułu weryfikacji kosztorysów, a zatem sama spółka nie domagała się w ramach tego żądania podatku VAT;

2
niespornym jest, że Gmina(...)zapłaciła(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.kwotę 3 148 795,87 zł brutto, czyli wynagrodzenie wynikające z ugody zawartej przez Sądem Rejonowym wL., netto -

      2 632 979,05
zł. Wobec licznych wyliczeń przedstawianych przez biegłego przyjąć należało wartość robót wykonanych przezspółkę (...)na kwotę podaną ostatecznie czyli 2 610 189,71 zł (K - 1652), czy też po ustnych wyjaśnieniach złożonych na rozprawie - 2 561 251,09 zł. Przyjęcie ostatniej podanej przez biegłego sumy nie stanowi uchylenia się przez Sąd Apelacyjny od oceny opinii biegłego i przyjęcia dla ułatwienia sprawy „ostatniej” kwoty, aczkolwiek z punktu widzenia procesowego i to byłoby dopuszczalne. Biegły wielokrotnie modyfikował w tej materii swą opinię, a to wobec licznych zarzutów stron, do których stopniowo ustosunkowywał się. Ostateczna kwota stanowi więc wynik wieloletniego wgłębiania się przez biegłego w rozliczenia stron (przy uwzględnianiu licznych zarzutów i zastrzeżeń) i owo ostateczne wyliczenie należy przyjąć.

3
Skoro Gmina(...)zapłaciłaspółce (...)kwotę 2 632 979,05 zł netto, to przyjmując ostateczne (zob. wyżej) wyliczenie biegłego,spółka (...)nie może domagać się dopłaty. Marginalnie tylko wskazać należy, iż nie ma tu znaczenia czy w ostatecznej kwocie ustalonej przez biegłego uwzględniona została klimatyzacja. O ile tak, to ostateczną kwotę pomniejszyć należałoby o koszt klimatyzacji (ustalony w sprawie Sądu Okręgowego w Częstochowie I C 87/06 na kwotę 191 877,19 zł), co tylko zmniejszyłoby wartość robót, za które zapłaty dochodzi spółka niniejszym pozwem;

4
ustalenia biegłego dotyczą wartości wszystkich robót wykonanych przezspółkę (...), a znalazły się w opiniach z tej przyczyny, iż do nich przyrównywana była wartość „robót dodatkowych”. Z opinii nie wynika czy dotyczy to konkretnie robót wykazanych w zakwestionowanych fakturach przywołanych w pozwie. Rzecząspółki (...)było wykazanie wartości tychże robót, czego nie uczyniła ani też i nie wykazała w tym kierunku inicjatywy dowodowej. Nie wnikając jednak w szczegóły, skoro wartość wszystkich robót jest niższa od kwoty zapłaconej spółce, to zbędnym jest już ustalanie czy z tytułu robót wykazanych w zakwestionowanych fakturach należy się dodatkowa zapłata.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Apelacyjny, dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznał iżspółka (...)nie sprostała obowiązkowi wykazania, że z tytułu robót podanych w wyszczególnionych w pozwie kosztorysach należne jest jej dodatkowe wynagrodzenie i z mocyart. 386§1 kpczmienił zaskarżony wyrok w pkt. 1 i 2 w ten sposób, że powództwo(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.oddalił.
Sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanej Gminy(...)na rzecz powódki(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.kwotę 58 818 zł tytułem kosztów procesu, uzasadniając swe rozstrzygnięcie zdaniem, że orzeczenie o kosztach procesu w sprawie IC 261/07 oparto o przepisart. 100 kpc- bez matematycznego przedstawienia wyliczeń. Zmiana wyroku przez oddalenie powództwa pociągnęła za sobą konieczność zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu za pierwszą instancję. Tu nasuwa się refleksja, iż narastające wydatki sądowe w dużej mierze stanowiły wynik piętrzących się zarzutów oraz coraz to nowych koncepcji oceny wykonanego obiektu. Analizując wydatki stwierdzić należy, iż prawie wszystkie koszty licznych opinii biegłego poniosłaspółka (...). Gmina(...)zapłaciła jedynie 300 zł za udział biegłego na rozprawie (K-1166). Dlatego też Sąd Apelacyjny, zmieniając zaskarżony wyrok zasądził na podstawieart. 98 kpcna rzecz Gminy(...)kwotę 7 500 zł. Na sumę tą składa się: honorarium pełnomocnika procesowego ustalone na podstawie§ 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. Nr 97, poz. 887 ze zmianami) – 7 200 zł oraz poniesiony wydatek w wysokości 300 zł.
(***)
W sprawie z powództwa Gminy(...)przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.podzielić należy w całości prawidłowe rozważania Sądu pierwszej instancji. Jak słusznie zauważa ten Sąd w §(...)umowy z 16 września 2003 r. (K-14 akt IC 227/09) strony ustanowiły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych między innymi za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,25 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Niespornym także jest i to, że w dniu 9 stycznia 2007 r. została sporządzona notatka w sprawie wad i usterek wykonanej sali gimnastycznej - stwierdzono pęknięcia szyb zespolonych od strony wewnętrznych zestawów okiennych w części wspornikowej, liczne pęknięcia posadzki holu szatniowego oraz korytarza i części sanitarno – szatniowej, spękaną posadzkę, przecieki na naświetlacz dachowych, pęknięcia ścian żelbetowych, pęknięcie w rejonie nadproża drzwiowego, nawierzchnia boiska sportowego z widocznymi odciskami płyt OSB, nieszczelność stropu po pozostawionym otworze montażowym, ślady korozji na drzwiach metalowych zewnętrznych, brak ogranicznika drzwi, przeciek z sanitariatu, brak wypełnienia pomiędzy kanałem wentylacyjnym a ścianką działową, pęknięcia stopni schodów oraz posadzki na zewnątrz przy wejściu do sali gimnastycznej brak wypoziomowania spadku posadzki przed wejściem głównym do sali od strony zachodniej, ślady korozji na balustradach i uchwytach, piłkołapie, odparzoną warstwę posadzki na podjeździe, widoczną rysę, wystające śruby na stropie nad halą, widoczne pęknięcia na połączeniu ściany „starej” sali gimnastycznej murem. Zalecono również zabezpieczenie siatką przestrzeni między piłkołapem a dachem niższej kondygnacji, aby uniemożliwić dzieciom i innym osobom postronnym wchodzenie na dach a także zabezpieczenie odciągów piłko łapu. Gmina wezwała wykonawcę do przygotowania harmonogramu robót i wyznaczyła jednocześnie termin do 16 marca 2007 r. na usunięcie wad i usterek. W odpowiedzi na powyższe pismospółka (...)nie zgodziła się z jego treścią. Odnosząc się do notatki z 9 stycznia 2007 r. przypomniała, że w trakcie budowy zwracała uwagę na to, że konstrukcja ściany jest nieodpowiednia do występujących obciążeń, co skutkuje pękaniem szyb. Zobowiązała się poprawić posadzkę korytarza, zastrzegając wszakże, iż naprawa nie będzie skuteczna bez zmiany technologii wykonania i zażądała podjęcia natychmiastowej decyzji. Spadek posadzki przed wejściem nie był według wykonawcy przewidziany w projekcie. Balustrady i uchwyty mocujące zostały według wykonawcy mechanicznie pozbawione warstwy chroniącej przed rdzą, co nie podlegało gwarancji. Odparzoną warstwę posadzki wykonawca zobowiązał się poprawić, zaś rysa pomiędzy posadzką podjazdu a murem była, według niego, normalnym objawem. Warstwa antykorozyjna miała również być poprawiona przez wykonawcę w terminie do końca kwietnia 2007 r. Według wykonawcy strop na halą został wykonany zgodnie z projektem, pęknięcie na styku nowej sali ze starą jest według niego naturalnym objawem osiadania nowego obiektu. Dodatkowych robót wykonawca nie przyjął do wykonania. W notatce sporządzonej 18 lipca 2007 r. stwierdzono, że wykonawca usunął jedynie ślady korozji drzwi metalowych wewnętrznych. Istnienie usterek oraz to, że wynikają one z niewłaściwego wykonania zobowiązania potwierdził biegły.
Spółka (...)podjęła obronę w następujących kierunkach:

a
z uwagi na nieważność umowy, brak jest podstaw ku naliczeniu kar umownych;

b
wady budowli pochodzą z przyczyn nie leżących po stroniespółki (...), lecz są wynikiem realizacji wadliwego projektu budowlanego;

c
kara jest rażąco wygórowana.

Jeśli chodzi o pkt. a) to powielić w tym miejscu należałoby wyżej przedstawione rozważania odnośnie ważności umowy z 16 września 2003 r. Umowa jest umową ważną, w tym też brak podstaw ku przyjęciu nieważności przyjętej zgodnie możliwości naliczenia kary umownej i to w wysokości aż 0,25 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Marginalnie tylko w tym miejscu wskazać należy, iż orzecznictwo przyjmuje też i możliwość naliczenia kary umownej w sytuacji ustania więzów łączącej strony umowy.
Obrona nakierowana w pkt. b wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Kara umowna jest swoistego rodzaju odszkodowaniem, „surogatem odszkodowania” za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i jeżeli strony nie postanowiły inaczej, zastępuje to odszkodowanie. Sformułowanie "surogat odszkodowania" należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i kara ta kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. Operuje się tu pojęciem tzw. szkody ogólnej, innej niż zindywidualizowana szkoda majątkowa wierzyciela. Kara umowna poddana jest reżimowi odpowiedzialności z tytułu niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania. Na uprawnionym spoczywa więc jedynie obowiązek wykazania przesłanek istnienia możliwości naliczenia kary umownej, w tym przypadku zaistnienie usterek. Obalenie tego domniemania m. in. poprzez wykazanie, iż doszło do tego z przyczyn nie zawinionych spoczywa na zobowiązanym do zapłaty kar umownych.
Przenosząc to na kanwę rozpoznawanej sprawy podać należy, iż na Gminie(...)spoczywał obowiązek wykazania, iż istniały usterki, czemu ta sprostała dołączając do pozwu notatkę z 9 stycznia 2007 r. w sprawie wad i usterek wykonanej sali gimnastycznej, odpowiedźspółki (...)i notatkę z 18 lipca 2007 r. gdzie stwierdzono, że wykonawca usunął jedynie ślady korozji drzwi metalowych wewnętrznych. Pozwana natomiast nie obaliła domniemania, iż wady powstały z przyczyn nie leżących po jej stronie. W szczególności nie wynika to z opinii biegłegoA. K., który w swej opinii (K- 1656-1662) potwierdził tezę, iż stwierdzone notatką z 9 stycznia 2007 r. usterki pochodziły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tej sytuacji naliczenie kar umownych – co do samej zasady – uznać należy za uprawnione.
Odnosząc się do ostatniego punktu obrony, tospółka (...)zarzucała, iż naliczona kara umowna jest rażąco wygórowana. Zarzut ten częściowo podzielony został przez Sąd pierwszej instancji, który zredukował należną Gminie(...)karę do jej 20%.
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania, a także zdyscyplinowaniu stron. Możliwość redukcji zastrzeżonej umownie kary przewidujeart. 484§2 kcstanowiący, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Miarkowanie kary umownej w trybie powołanej normy należy do tzw. uprawnienia sędziowskiego, zaś regulacja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Przepis ten, mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Jak słusznie podniósł Sąd pierwszej instancji i strona pozwana, zastrzeżona kara umowna była niezmiernie wysoka gdyż sięgała ¼ wynagrodzenia umownego, ponadto obiekt został wykonany i co więcej odebrany bez zastrzeżeń. Z drugiej jednak strony była to wysokość na którą obie strony zgodziły się, a jej celem było zmobilizowanie wykonawcy do natychmiastowego usunięcia usterek.
Sąd pierwszej instancji zdawał się wyważyć wszystkie aspekty przemawiające za i przeciw zastosowaniu tak wysokiej kary i - korzystając z przysługującego mu uprawnienia - skorygował karę umowną aż o 80%. Skorzystał ze wspomnianego wyżej dyskrecjonalnego prawa sędziowskiego, przysługującego zwłaszcza sądowi rozpoznającemu sprawę bezpośrednio w pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny nie znalazł zatem podstaw ku temu by wkraczać w owo uprawnienie i dalej obniżyć przysługującą karę umowną.
Obszerne zarzuty apelacjispółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...)nie mogą odnieść skutku.
Zarzuty koncentrowały się w głównej mierze na kontestowaniu decyzji Sądu w przedmiocie wydania postanowienia o zabezpieczeniu dowodu, podnosząc fakt przeprowadzenia wizji przez biegłego bez udziałuspółki (...)do rangi naruszenia konstytucyjnych wolności. Zarzutów tych Sąd Apelacyjny nie podziela. Zgodnie z treściąart. 310 kpcprzed wszczęciem postępowania na wniosek, a w toku postępowania również z urzędu, można zabezpieczyć dowód, gdy zachodzi obawa, że jego przeprowadzenie stanie się niewykonalne lub zbyt utrudnione, albo gdy z innych przyczyn zachodzi potrzeba stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy, a normyart. 313 kpci314 kpcdopuszczają w sytuacjach niecierpiących zwłoki zabezpieczenie dowodu bez udziału przeciwnika procesowego osoby wnioskującej.
Istotnie z tego typu sytuacją nie miał do czynienia Sąd pierwszej instancji, nic nie stało bowiem na przeszkodzie by powiadomićspółkę (...)o mających nastąpić z udziałem biegłego oględzinach. Owo naruszenie procesowe nie miało jednak wpływu na wynik sprawy. Po pierwsze w takcie wizji biegły dokonywał tylko samych oględzin obiektu, w czym pomocny był mu dyrektor gimnazjum, który udostępniał pomieszczenia oraz (z punktu widzenia praktyka) wskazywał na istniejące niedogodności i usterki. Nie wydaje się by obecność przedstawicieli stron mogłaby wpłynąć na zmianę odbioru przez biegłego zaistniałego stanu. Po wtóre dowód z opinii biegłego został ponowiony już przy zachowaniu reguł procesowych. Po trzecie stan jaki zastał biegły zarówno w trakcie oględzin dokonywanych w ramach zabezpieczenia jak i kolejnych oględzin był - jak podał biegły - taki sam. W końcu też wskazać należy, iż rozstrzygnięcie Sądu nie opiera się na dowodzie przeprowadzonym w ramach zabezpieczenia. Ze swej strony Sąd Apelacyjny dodaje, iż uchybienie Sądu polegające na zbyt pośpiesznym przeprowadzeniu zabezpieczenia nie może skutkowaća prioridezawuowaniem całego dalszego procedowania, co zdaje się sugerować skarżąca.
Pośród zarzutów apelacji zawarty jest i taki, że stwierdzone notatką z dnia 9 stycznia 2007 r. usterki istniały już w dacie odbioru obiektu. Argument ten jest istotny, bowiem nie należy stracić z pola widzenia faktu, iż w dniu 30 września 2005 r. został sporządzony z udziałem stron procesu budowlanego protokół odbioru końcowego i przekazania obiektu, a w protokole nie stwierdzono jakichkolwiek wad. O ile zatem istotnie wady istniały w dacie odbioru, to wskutek dokonania jego pośpiesznego odbioru inwestor utracił prawo powoływania się na istniejące usterki.
Rzecz w tym, iż owa linia obrony nie była prezentowana przezspółkę (...)w toku procesu, która skupiała się na przestawionych powyżej argumentach. W szczególności okoliczność ta nie została wykazana dowodem z opinii biegłego. Sąd Apelacyjny, zauważając na niezbity fakt pośpiesznego odbioru obiektu, zbiegający się z terminem zakreślonym dla uzyskania dodatkowych funduszy z Ministerstwa Oświaty, sam ze swej strony starał się zbadać owo twierdzenie. Jednakże usterki stwierdzone w notatce z 9 stycznia 2007 r. nawet i dla laika jawią się jako powstałe później. Są to bowiem usterki typu: pęknięcia szyb, przecieki, korozja, które z samego ich przymiotu powstają po pewnym czasie.
Nie zasługują na uwzględnienie pozostałe zarzuty apelacjispółki (...).
Nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że Sąd dopuścił się naruszeniaart. 233§1 kpcpoprzez oparcie się na dowodzie przeprowadzonym po upływie przeszło trzech lat od okresu, za jaki powód naliczył pozwanemu karę umowną, „która to okoliczność czyni ją niezdatną do wykazania okoliczności uzasadniających roszczenie powoda”. Uszło uwadze skarżącego, że w sytuacji odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania to na zobowiązanym spoczywa ciężar wykazania bezzasadności naliczenia kary umownej (o czym mowa wyżej).
Twierdzenia, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszeniaart. 233§1 kpcjako, że ze zgromadzonych w niniejszym postępowaniu dowodów nie wynika by pozwany w okresie od dnia 1 lipca 2007 r. do dnia 2 października 2007 r. nie usunął wad, po pierwsze stoją w sprzeczności z prezentowaną tezą, że wady nie powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz tezą (o czym niżej) że wady były nieusuwalne, a po wtóre nie zostały wykazane przezspółkę (...), do czego ta była zobowiązana z uwagi na spoczywający na niej w tym zakresie ciężar dowodowy.
Zarzut niedopuszczenia dowodu z kolejnej opinii biegłego został omówiony wyżej w części poświęconej sprawie z powództwaspółki (...)przeciwko Gminie(...)o zapłatę. Rozważania powyższe Sąd Apelacyjny i w niniejszej sprawie w całości podziela.
Nieuprawnione są zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zasadność naliczenia kar umownych oraz kwestia możliwości jej zmiarkowania omówiona została powyżej.
Powoływane w apelacjiart. 577 kci578 kcmają zastosowanie dla naliczenia kary umownej o tyle tylko, iż ograniczyły możliwość naliczenia kar w sytuacji zaistnienia usterek w okresie gwarancji i (jak należałoby interpretować) usterek objętych gwarancją. Jak stanowiart. 578 kcjeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy. Nie zmienia to jednak wyżej przedstawionych rozważań odnośnie ciężaru dowodowego co do obalenia domniemania istnienia wady z przyczyn tkwiących w przedmiocie umowy. To, że wykonawca udzielił gwarancji (art. 577 i nast. kc) nie pozbawia inwestora dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych (art. 471 i nast. kc), tym bardziej, że kara umowna (jak sama nazwa wskazuje) została przewidziana w umowie, zatem za zgodą stron, kształtujących wzajemny stosunek prawny.
Powoływanie się na niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancjiart. 475 kpcjest spóźnione, a nadto nieuprawnione, jako że norma ta reguluje sytuacje wygaśnięcia zobowiązania wobec niemożliwości świadczenia. Zobowiązanie niespornie zostało wykonane, bowiem obiekt został oddany w dniu 30 września 2005 r. O ile skarżąca ma tu na myśli jedynie zobowiązanie do usunięcia usterek to prezentowana teza, iż usterki są nieusuwalne nie została wykazana, obecnie jest spóźniona oraz stoi w sprzeczności z wcześniej przedstawionymi twierdzeniami, że wykonawca wszystkie usterki usunął, czy też, że usterki powstały z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Niesłuszny jest zarzut naruszeniaart. 65§2 kcpolegający na niedokonaniu przez Sąd pierwszej instancji oceny zgodnego zamiaru stron i celu umowy w zakresie ustalenia, czy podstawą wyliczenia wysokości kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad jest kwota wynagrodzenia umownego brutto czy netto, a wykładania powinna prowadzić do przyjęcia, że podstawą wyliczania kary umownej winno być wynagrodzenie umowne netto. Cena rynkowa jest w istocie ceną przyjętą w stosunkach danego rodzaju w określonym czasie i miejscu, a jeżeli strony tego czasu i miejsca nie określiły, zawarta wart. 536 § 2 k.c.reguła interpretacyjna wyjaśnia, jaką cenę należy stosować. W obrocie profesjonalnym za oczywiste uznać należy, że odwołanie się do cen rynkowych jest wskazaniem podstaw ustalenia ceny w rozumieniuart. 536 § 1 kc.(wyrok Sądu Najwyższego z 14 kwietnia 2005 r. II CK 626/04). Podatek VAT stanowi normalny element wynagrodzenia czy to w ramach sprzedaży czy świadczenia usługi. O ile mowa o wynagrodzeniu zazwyczaj chodzi o wynagrodzenie brutto, bowiem stosownie doart. 1 ust. 2 ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. o cenach(jedn. tekst: Dz. U. z 1988 r. Nr 27, poz. 195 ze zm.) podatek VAT jest elementem cenotwórczym, co oznacza, że sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, jest uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT. O wysokości ceny, jaką obowiązany jest zapłacić nabywca towaru lub usługi, decyduje wszakże treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie przewiduje jako elementu ceny tego podatku (wyrok Sądu Najwyższego z 23 stycznia 1998 r. I CKN 429/97 OSNC 1998/9/139). Jeżeli zatem intencją stron było odstępstwo od reguły i zastrzeżenie kary umownej od wynagrodzenia netto, winno to znaleźć wydźwięk w postanowieniu umownym. Takiego zastrzeżenia umowa stron nie zawiera,spółka (...)też nie naprowadziła jakichkolwiek dowodów skłaniających ku dokonaniu prezentowanej interpretacji umowy.
Całkowicie nieuprawniony jest wniosek o ponowne rozpoznanie w toku postępowania apelacyjnego postanowienia Sądu pierwszej instancji z dnia 4 listopada 2009 r. (uprzednia sygn. akt: I C 227/09), wydanego w trybie zabezpieczenia dowodu. Postanowienie takowe zapadło, a rzeczą Sądu Apelacyjnego jest jedynie ocena procedowania Sądu pierwszej instancji, która została dokonana.
Z przedstawionych względów na podstawieart. 385 kpcapelacja(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL., jako pozbawiona podstaw prawnych, winna ulec oddaleniu.
(***)
Gmina(...)w swej apelacji zawarła również zażalenie na rozstrzygnięcie o kosztach procesu w sprawie z jej powództwa przeciwkospółce (...)o zapłatę kar umownych. Zgodnie z treściąart. 394§2 kpctermin do wniesienia zażalenia jest tygodniowy i liczy się od doręczenia postanowienia, a gdy strona nie zażądała w terminie przepisanym doręczenia postanowienia zapadłego na rozprawie - od ogłoszenia postanowienia. Zażalenie złożone zostało w terminie do wniesienia apelacji (zawarte jest w apelacji) w dniu 17 marca 2014 r. zatem uznać je należy za spóźnione, jako złożone po terminie 7 dniu od daty otrzymania odpisu wyroku z uzasadnieniem, co nastąpiło w dniu 3 marca 2014 r. (K- 1911). Nie można przyjąć, że Gmina(...)poprzez wniesienie apelacji otworzyła termin 14 dniowy dla zaskarżenia rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Gmina apelacją zaskarżyła wyrok w sprawie z powództwaspółki (...)przeciwko niej o zapłatę 924 552,59 zł. O ile zamierzała kontestować tylko rozstrzygnięcie w o kosztach w sprawie z jej powództwa o zapłatę kar umownych, winna wnieść w ustawowym terminie zażalenie. Z tegoż względu zażalenie Gminy(...)uległo odrzuceniu, a to na podstawieart. 373 kpcw związku zart. 397§2 kpc.
Rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjnego w przedmiocie kosztów procesu za instancję odwoławczą w obu sprawach uzasadniają normyart. 108§1 kpciart. 98 kpc.
W sprawie z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.w wyniku uwzględnienia apelacji Gminy(...)zmieniono wyrok i oddalono powództwo. Gminie(...)należny jest zwrot poniesionych kosztów, które sprowadzają się do honorarium pełnomocnika ustalonego na podstawie § 6 pkt. 7 i § 13 ust. 1 pkt. 2 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.
Również i w sprawie z powództwa Gminy(...), w wyniku oddalenia apelacjispółki (...), Gmina wygrała postępowanie odwoławcze. Uzasadnia to zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu i w tej sprawie, które również sprowadzają się do honorarium pełnomocnika ustalonego na podstawie § 6 pkt. 6 i § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.
Obie strony zostały zwolnione od kosztów sądowych stąd nie podlegały pobraniu nieuiszczone opłaty od apelacji.