Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 160/15
Data wyroku: 2015-07-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Franckiewicz, Jerzy Skorupka, Andrzej Kot
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art. 286 § 1 kk

Sygnatura akt II AKa 160/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 lipca 2015 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący:SSA Witold Franckiewicz
Sędziowie:SSA Jerzy Skorupka (spr.)
SSA Andrzej Kot
Protokolant:Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Apelacyjnej Jarosława Gajka
po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2015 r.
sprawyD. D. (1)oskarżonego za czyn zart. 230 § 1 kkiart. 13 § 1 kkw związku zart. 286 § 1 kkw związku zart. 294 § 1 kkiart. 286 § 1 kkw związku zart. 11 § 2 kkw związku zart. 12 kk;
M. K.oskarżonego za czyn zart. 230 § 1 kkiart. 13 § 1 kkw związku zart. 286 § 1 kkw związku zart. 294 § 1 kkiart. 286 § 1 kkw związku zart. 11 § 2 kkw związku zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt III K 222/08
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonychD. D. (1)iM. K.przekazuje Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem III K 222/08 z dnia 17 grudnia 2014 r. uniewinniłD. D. (1)iM. K.od popełnienia czynu zart. 230§1 KKiart. 13§1 KKw zw. zart. 286§1 KKw zw. zart. 294§1 KKiart. 286§1 KKw zw. zart. 11§2 KKw zw. zart. 12 KK.
Apelację na niekorzyść obu oskarżonych wniósł oskarżyciel publiczny, tj. Prokurator Apelacyjny we Wrocławiu, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

I
mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania w postaci:

⚫

art. 4 KPK, poprzez nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonychD. D. (1)iM. K.w tej części ich wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczym i na rozprawie głównej, w których potwierdzili własne zachowanie, a także inne fakty i okoliczności wskazujące na wyczerpanie przez nich znamion zarzucanego przestępstwa, a także zamiar i wolę jego popełnienia, co już w sposób wystarczający i autonomiczny – w oderwaniu od innych dowodów w sprawie – pozwalało na uznanie ich sprawstwa i winy,

art. 7 KPK, poprzez błędną, jednostronną i sprzeczną ze wskazaniami doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego w postaci zeznań świadkówJ. W.iT. N., skutkującą uznaniem zeznańJ. W.za całkowicie niewiarygodne źródło dowodowe oraz nadanie waloru wiarygodności zeznaniomT. N., a nadto wysnucie z jego relacji wniosku, który nie znajduje oparcia w materiale dowodowym o charakterze obiektywnym,

art. 17 i 19 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, poprzez dokonanie ich błędnej wykładni w części niejawnej uzasadnienia, co skutkowało nieuwzględnieniem dowodów w postaci nagrań spotkańJ. W.z oskarżonymi oraz dowodów w postaci materiałów o charakterze niejawnym,

art. 424 KPK, poprzez zawarcie w treści uzasadnienia wyroku szeregu sprzecznych wniosków i ocen uniemożliwiających ustalenie, które z przywołanych przez sąd dowodów stanowiły podstawę jego ustaleń faktycznych oraz wartościowania karnoprawnego, co utrudnia kontrolę prawidłowości rozumowania sądu, a w konsekwencji – kontrolę instancyjną orzeczenia.

II
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, związanych z ustaleniem czasokresu, w którym oskarżeni sformułowali oczekiwania korupcyjne, zaś świadekJ. W.powiadomił(...)o sprawie oraz rozpocząć miał nagrywanie spotkań z nimi, pomimo że prawidłowe ustalenie tych okoliczności było możliwe w sposób pewny na podstawie materiałów niejawnych oraz korelujących z nimi i niebudzących wątpliwości zeznańJ. W.z postępowania przygotowawczego.

Podnosząc wymienione zarzuty, apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.
I.D. D. (1)iM. K.oskarżeni zostali o to, że:

⚫

w okresie od września do 18 grudnia 2007 r.,

w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

powoływali się wobecJ. W.na wpływy w Urzędzie Miasta weW.i

podjęli się doprowadzenia do sporządzenia przez pracowników tego urzędu różnych dokumentów,

w zamian za korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 2.000.000 zł. oraz jednocześnie

⚫

usiłowali doprowadzićJ. W.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie nie mniejszej niż 3.000.000 zł.,

przekazując mu informacje i

utwierdzając w błędnym przekonaniu, że załatwienie sprawy jest możliwe poprzez wręczenie korzyści majątkowej urzędnikowi urzędu miasta i

18 grudnia 2007 r. doprowadziliJ. W.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem innej osoby w kwocie 200.000 zł.,

t.j. o przestępstwo zart. 230§1 KKiart. 13§1 KKw zw. zart. 286§1 KKiart. 294§1 KKiart. 286§1 KKw zw. zart. 11§2 KKiart. 12 KK.
D. D. (1)iM. K.zarzucono więc, że powołując się na wpływy w instytucji samorządowej podjęli się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową oraz jednocześnie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłowali doprowadzićJ. W.do niekorzystnego rozporządzenia kwotą 3.000.000 zł. i w konsekwencji doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia kwotą 200.000 zł., za pomocą wprowadzenia go w błąd. Innymi słowy, przestępne zachowanie oskarżonych, kwalifikowane przez oskarżyciela publicznego jako czyn ciągły, polegało jednocześnie na podjęciu się wobecJ. W.tzw. płatnej protekcji oraz oszukania go.
Podmiotem przestępstwa płatnej protekcji może być każdy, gdyż jest to przestępstwo powszechne. Może być ono popełnione na trzy różne sposoby, odpowiadające trzem różnym czynnościom poprzedzającym podjęcie się pośrednictwa w załatwieniu sprawy, tj. przez powołanie się na wpływy (stosunki, znajomości, itp.) w jednej z wymienionych w przepisieart. 230§1 KKinstytucji, organizacji lub w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi; wywołanie przekonania o posiadaniu takich wpływów, a wreszcie przez utwierdzenie innej osoby w takim przekonaniu. Wszystkie trzy sposoby zachowania wymagają określonej aktywności ze strony pośrednika (sprawcy), polegającej na twierdzeniu o posiadaniu wpływów, na stwarzaniu faktów wywołujących w innych takie przekonanie lub na utwierdzaniu w takim przekonaniu. W piśmiennictwie i orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że sprawca (pośrednik) doprowadza osobę udzielającą mu korzyści majątkowej do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, gdy powołuje się na swoje rzekome wpływy (wytwarza u innej osoby przekonanie o ich istnieniu) i podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy, w której nie zamierza pośredniczyć, a w rezultacie przyjmuje w zamian korzyść majątkową (zob.

    A.Zoll(red.)Kodeks karny. Komentarz. T. 2, Warszawa 2013, s. 1196; A.Wąsek (red.)Kodeks karny. Komentarz. T. 2,W.2006, s. 81; odmiennie

    L.Kubicki
, Przestępstwo płatnej protekcji a przestępstwo oszustwa (problem zbiegu przepisów ustawy, PiPr. 2005, z. 5, s. 31; wyr. SN z 20.10.2005 r., II KK 184/05, OSNKW 2005/12/120 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo, post. SN z 29.01.2015 r., I KZP 24/14, OSNKW 2015/4/30).
II. Zarzut aktu oskarżenia zakreślił granice skargi nakazując – z jednej strony – rozpoznanie wszystkich zarzutów zawartych w akcie oskarżenia, a z drugiej strony – zakazując wyjścia poza granice skargi, gdyż akt oskarżenia, jako skarga zasadnicza inicjuje postępowanie sądowe oraz zakreśla jego ramy (zob. post. SN z 19.10.2010 r., III KK 97/10, OSNKW 2011/6/50). Przedmiot procesu nie powinien więc ulegać zmianom w czasie trwania procesu, co określa się mianem niezmienności przedmiotu procesu, która to zasada należy do pryncypiów procesu karnego (zob.P.Hofmański, S.Zabłocki, Granice skargi oskarżycielskiej w świetle najnowszego orzecznictwa, [w:] Skargowy model procesu karnego. Księga ofiarowana profesorowi Stanisławowi Stachowiakowi, Warszawa 2008, s. 133-150). Przypomnienie wymienionych kwestii wydaje się o tyle istotne, że zagadnienia dotyczące rzekomego wręczenia przez oskarżonych korzyści majątkowych (łapówek) pracownikom Urzędu Miasta weW.w jakiejkolwiek formie stadialnej i zjawiskowej oraz podżegania oskarżonych lub udzielania im pomocy przez świadkaJ. W.w udzieleniu łapówki wymienionym pracownikom, nie są objęte granicami aktu oskarżenia. Innymi słowy,D. D. (1)iM. K.nie zostali oskarżeni o udzielenie korzyści majątkowej w jakiejkolwiek formie stadialnej lub zjawiskowej. Tymczasem, wymienionym kwestiom sądmeritipoświęcił wiele miejsca w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co wynika stąd, że znaczną część postępowania dowodowego prowadzonego przez sześć lat zajęło wykazywanie braku zamiaru oraz działań oskarżonych związanych z wręczeniem łapówek, czego oskarżonym nie zarzucono. Przedmiotem postępowania dowodowego były więc kwestie leżące poza granicami oskarżenia.
Kolejną oczywistą kwestią, którą należy przypomnieć jest to, że poznanie rzeczywistości, w jakiej zaistniało przestępstwo polega na odtworzeniu faktów ważnych dla związanych z nimi konsekwencji karnoprawnych. Środkiem do poznania tych faktów są dowody. Organ procesowy, w tym sąd odwoławczy na dowodach opiera swoje ustalenia dotyczące przedmiotu procesu i dokonuje oceny, czy przestępstwo w rzeczywistości zostało popełnione.
III. W rozpoznawanej sprawie świadekJ. W.został przez sąda quo„zdecydowanie uznany za niewiarygodnego”, a jego zeznania – „za nieprzydatne do wykazania winy oskarżonych”. Według sądu pierwszej instancji, na taką ocenę wpłynęły sprzeczności w zeznaniach świadka złożonych w postępowaniu przygotowawczym i sądowym oraz sprzeczności pomiędzy tymi zeznaniami, a wyjaśnieniami oskarżonych, zeznaniami innych świadków oraz innymi dowodami.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że na k. 349J. W.zeznał, że oskarżonych polecił muP. W., którego poznał za pośrednictwem notariuszaM. L., a z nim poznał goS. P.. Na rozprawie 4 listopada 2009 r.J. W.zeznał zaś, że oskarżonych poznał przezS. P.. Według sądumeriti, wymieniona okoliczność nie jest, co prawda, istotna dla ustalenia odpowiedzialności oskarżonych, ale ma znaczenie dla oceny zeznańJ. W.w całości (s. 27 uzasadnienia).
Według sądu, niewiarygodne są też zeznaniaJ. W., że już na pierwszym spotkaniu z oskarżonymi przedstawił im problem nieruchomości przyul. (...), czemu zaprzeczyli oskarżeni iS. P.(s. 28 uzasadnienia). Ponadto, na rozprawie z 4 listopada 2009 r.J. W.zeznał na okoliczność podpisania umowy przedwstępnej ze sp.T.tak, jakby miał swój udział w powstaniu tej umowy lub w gruncie przyul. (...), czemu zaprzeczyłW. B.. Poza tym,J. W.hiszpańską spółkę określał jako „mojego kontrahenta”. Według sądu, i ta sprzeczność ma istotne znaczenie dla(...). Świadczyć ona może o myleniu przez niego własnej roli, „o swoistej mitomanii”, tj. nieumiejętności oddzielenia prawdy od własnych odczuć i dążeniu do postawienia siebie w centrum uwagi albo dążeniu do ukrycia prawdy (s. 28 uzasadnienia wyroku).
Daj sąda quostwierdza, że niezależnie od rzeczywistej przyczyny złożenia takich zeznań, sąd nie mógł dać wiaryJ. W., gdyż „mógł on być zainteresowany ukryciem własnej roli w kontaktach z oskarżonymi dotyczącymi nieruchomości przyul. (...)” (s. 28 uzasadnienia wyroku). Zauważyć jednak należy, że wymienione stwierdzenie jest jednak wyłącznie domysłem (domniemaniem), gdyż sądmeritinie powołał żadnego dowodu wskazującego na takie ustalenie.
Sąd pierwszej instancji podkreślił też, że w swoich pierwszych (k. 4-5) i drugich (k. 350) zeznaniachJ. W.powiedział, że podczas spotkania we wrześniu 2007 r. oskarżeni poinformowali go, że rozmawiali w Urzędzie Miasta z określonymi osobami, które spowodują korzystne dla niego załatwienie sprawy nieruchomości przyul. (...). Podczas pierwszego przesłuchania wymieniony świadek podał, że na łapówki dla urzędników przeznaczone będą 2 miliony złotych, a dla oskarżonych również 2 miliony złotych po sprzedaniu nieruchomości, gdy podczas drugiego przesłuchania podał, że oskarżeni mówili o jednej kwocie 2 milinów złotych, która pokryje koszty zleceń i łapówek dla urzędników (s. 29 uzasadnienia wyroku). Ponadto, w nagraniu z 14 listopada 2007 r.J. W.kilka razy proponował oskarżonym podjęcie działań korupcyjnych, czemu zaprzeczył w złożonych zeznaniach (s. 37 uzasadnienia).
Uwzględniając taką ocenę zeznańJ. W., sąda quodał wiarę wyjaśnieniom oskarżonych, nawet sprzecznym z tymi zeznaniami, jeśli wiarygodności oskarżonych nie podważyły inne dowody, tj. nagrania rozmów (s. 37 uzasadnienia wyroku). Sądmeritipodkreślił, że obaj oskarżeni od początku przedstawili wersję, która znajduje potwierdzenie w nagraniach, żedecyzja o przyjęciu odJ. W.2.000.000 zł. powstała na skutek jego zachowania, sprowadzającego się do naciskania, by korzystną dla niego decyzję załatwić za łapówki(s. 37 uzasadnienia wyroku).
W konkluzji Sąd Okręgowy we Wrocławiu stwierdził, że „już tylko „dowody jawne” nie dają podstaw do uznania, że oskarżeniD. D. (1)iM. K.przed 11 grudnia 2007 r., powołując się na wpływy w Urzędzie MiejskimW., podjęli się doprowadzenia do zmian w „Studium uwarunkowań i …..”, w zamian za korzyść majątkową. Poza niewiarygodnymi zeznaniamiJ. W.nie świadczy o tym żaden dowód, a zwłaszcza nagrania rozmów z oskarżonymi. Mówili oni wprawdzie o tym, że konsultowali swoje założenia z urzędnikami, żeD. D. (1)zna niektórych z nich i z nimi rozmawiał lub będzie rozmawiać, lecz nie miało to charakteru nawet sugestii, że osoby te zapewnią pozytywną decyzję w zamian za korzyść majątkową. Z wypowiedzi oskarżonych przed 11 grudnia 2007 r. jasno wynika, że używali swoich znajomości w celach informacyjnych, konsultacyjnych, gdyż nie byli pewni słuszności swoich pomysłów. Twierdzenie oskarżonegoM. K.o uzyskaniu zielonego światła u PrezydentaW.nie miało jakiegokolwiek znaczenia korupcyjnego. Oskarżony mówił o przedstawieniu prezydentowi koncepcji, prezentacji zmierzającej do zainteresowania go koniecznością i opłacalnością dla miasta zmianyStudium, a nie prowadzącej do wykonania w niej konkretnych zmian”.
IV. Dla usuwania sprzeczności w zeznaniach świadka złożonych na różnych etapach postępowania, ustawa przewiduje mechanizm określony wart. 391 KPK. Stosownie do tego przepisu, jeżeli świadek zeznaje odmiennie niż poprzednio należy odczytać mu w odpowiednim zakresie protokoły złożonych poprzednio przez niego zeznań w postępowaniu przygotowawczym, a następnie wezwać świadka do wypowiedzenia się co do treści odczytanych protokołów i wyjaśnienie zachodzących sprzeczności.
Natomiast dla usunięcia sprzeczności pomiędzy zeznaniami świadkami a oświadczeniami innych osób przesłuchiwanych ustawa przewiduje mechanizm określony wart. 172 KPK. Stosownie do tego przepisu, w celu wyjaśnienia sprzeczności można skonfrontować osoby przesłuchiwane. Taki mechanizm określony został także wart. 7 KPK, stosownie do którego sąd ocenia swobodnie wszystkie dowody ujawnione na rozprawie (art. 410 KPK), między innymi z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego.
W niniejszej sprawie, sąda quozamiast wykorzystać wymienione przepisy i usunąć sprzeczności występujące w zeznaniachJ. W.złożonych w postępowaniu przygotowawczym i postępowaniu głównym oraz pomiędzy zeznaniami tego świadka a oświadczeniami innych świadków i oskarżonych, uznał zeznaniaJ. W.w całości za niewiarygodne z tego powodu, że „w toku postępowania sądowego złożył on zeznania sprzeczne w wielu szczegółach z tymi, jakie składał w czasie śledztwa, a jednocześnie podtrzymał wcześniejsze zeznawania” (s. 27 uzasadnienia wyroku).
Dalej należy zważyć, że sąda quouznał za niewiarygodne wszystkie zeznaniaJ. W., awięc także te, co do których nie wskazał sprzeczności z zeznaniami złożonymi w postępowaniu przygotowawczym oraz sprzeczności z innymi dowodami. Uznając zeznaniaJ. W.w całości za niewiarygodne, sąda quopowołał się jednakna nie dokonując następujących ustaleń. Mianowicie, że:

a
J. W.iW. B.znali się od dwudziestu lat i byli kolegami,

b
w 2000 r.W. B.kupił od Agencji Mienia Wojskowego nieruchomość o pow. 8,5 ha przyul. (...),

c
J. W.był udziałowcem sp.(...),

d
12 lipca 2006 r.W. B.zawarł ze sp.T.(...)przedwstępną umowę sprzedaży nieruchomości przyul. (...)za 42.000.000 zł, pod warunkiem uzyskania pozwolenia na budowę osiedla wielorodzinnego,

e
we wrześniu 2006 r.W. B.zwrócił się doJ. W.o pomoc w uzyskaniu warunków zabudowy dla nieruchomości przyul. (...)za 10% ustalonej ceny sprzedaży,

f
pod koniec 2006 r.W. B.znalazł kolejnego nabywcę na ww. nieruchomość, tj. sp.P., która pod takim samym warunkiem chciała nabyć nieruchomość za 100.000.000 zł.

g
20 stycznia 2007 r.W. B.udzieliłJ. W.pełnomocnictwa do reprezentowania w ww. sprawie przed wszystkimi instytucjami,

h
S. P.poznałJ. W.z notariuszemM. L.,

i
za pośrednictwem notariuszaM. L., na początku 2007 r.J. W.poznał radcę prawnegoP. W., który zaproponował mu zwrócenie się doStudia (...),

j
latem 2007 r. wkancelarii (...),(...)” odbyło się spotkanie, w którym uczestniczyli:J. W.,P. W.,D. D. (1),M. K.,S. P., na którymJ. W.pokazał oskarżonym projekty domów jednorodzinnych bliźniaczych wS.podO., które chciał przerobić na domy szeregowe i wielorodzinne,

k
w czasie kolejnych spotkań oskarżeni przedstawialiJ. W.strategię działania w sprawie nieruchomości przyul. (...), zgodnie z którą uzyskanie zmianyStudiummoże potrwać rok, a nawet dwa lata,

l
J. W.powiedział oskarżonym, żeW. B.obiecał mu 10% za załatwienie sprawy,

m
4 czerwca 2007 r. PrezydentW.odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji wielorodzinnej przyul. (...), z uwagi na jego niezgodność z cechami zabudowy terenu,

n
w wyniku odwołaniaW. B., ww. decyzja została uchylona,

o
31 lipca 2007 r.T. N.ze sp.(...)zawarł z oskarżonymi umowę na wykonanie prac projektowych,

p
26 września 2007 r.(...)przekazało sp.(...)możliwości zagospodarowania obszaru pod kątem zmiany ustaleńStudium (...)dla terenu przyul. (...)”,

q
7 grudnia 2007 r.(...)przekazało sp.(...)możliwości zagospodarowania obszaru pod kątem zmiany ustaleńStudium (...)dla terenu przyul. (...)”,

r
11 grudnia 2007 r.J. W.podpisał wniosek o zmianęStudium (...).

W związku z powyższym stwierdzić należy, że z przepisuart. 7 KPKwynika, że niedopuszczalne jest uznanie jednego dowodu, np. zeznań określonego świadka w całości za wiarygodny i zarazem za niewiarygodny oraz odwrotnie, za niewiarygodny i zarazem za wiarygodny. Narusza to bowiem zasadę poprawnego rozumowania (zasadę niesprzeczności). Nie oznacza to jednak, że nie wolno ocenić jednego dowodu jako częściowo wiarygodnego, a częściowo niewiarygodnego. Świadek może się bowiem mylić (albo wręcz zeznawać nieprawdę) w pewnych fragmentach swej wypowiedzi, w pozostałych zaś pozostawać w zgodzie z rzeczywistością. Także oskarżony może składać wyjaśnienia tylko w części prawdziwe. W tych wypadkach nie ma potrzeby dyskwalifikowania dowodu w całości. Konieczne jest zaś wykazanie, dlaczego daje się wiarę jedynie części wypowiedzi, a odmawia wiary pozostałej części (Zob.A.Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 241).
Podkreślić więc należy, że w wymienionym wyżej zakresie (punkty „a” do „r”) zeznaniaJ. W.są zgodne z zeznaniami innych świadków oraz wyjaśnieniami oskarżonych, a pomimo to zostały przez sądmeritiuznane za niewiarygodne, choć jednocześnie sąd na podstawie tych zeznań dokonał ustaleń faktycznych. Już ta okoliczność przekonuje, że ocena zeznańJ. W.dokonana została z obrazą przepisuart. 7 KPK, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Konsekwencją wadliwej oceny zeznań ww. świadka było dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, które mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku. W tym względzie zarzut apelacji okazał się więc zasadny.
Dalej należy stwierdzić, że zeznaniaJ. W., co do okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia o zarzutach aktu oskarżenia, znajdują potwierdzenie w wyjaśnieniach obu oskarżonych. Odnośnie do zarzutu popełnienia przestępstwa płatnej protekcji zart. 230§1 KKsąda quoustalił wszak, że: „D. D. (1)wyjaśnił, że „prawdą jest, żeW.daliśmy informację, że możemy załatwić sprawę dotyczącą działki opisanej w zarzucie. Razem zM. K.przekazaliśmyJ. W.informacje o możliwości załatwienia sprawy nieruchomości przyul. (...).J. W.miał mam dać za to 2.000.000 zł. Cała kwota była przeznaczona wyłącznie dla nas. Wzięliśmy od niego 200.000 zł., co stanowiło część całości” (k. 468). „W rozmowach z nim mówiliśmy wprost, że będzie to załatwiane przez znajomości”. „Prawdą jest, że zM. K.powoływaliśmy się na znajomości wśród urzędników, ale tylko w celu wyjaśnienia sytuacji działki przyul. (...). Za każdym razem mówiliśmy jaka będzie procedura oraz ile czasu będzie trwała”. „Dla zwiększenia wiarygodności, powoływaliśmy się na możliwość skutecznego załatwienia sprawy w urzędzie miasta.M. K.wyjaśnił zaś, że „aby być wiarygodnymi przedW.powoływaliśmy się, że możemy to skutecznie załatwić w mieście, co nie było prawdą. Mieliśmy informacje i postanowiliśmy to wykorzystać (k. 415)”. W postępowaniu przygotowawczym, w czasie przesłuchania w dniu 18 grudnia 2007 r.J. W.zeznał z kolei, że: „K.na kartce napisał „rozmawialiśmy zO.,G. R.i kilkoma jeszcze kolegami i są szanse, żebyśmy zamknęli procedurę do czerwca”.
Natomiast odnośnie do przestępstwa oszustwa zart. 286§1 KKoskarżeni wyjaśnili, że: „Doszliśmy do tego, że możemy zachęcićW.do normalnej procedury i zrobienia wcześniej koncepcji. Chodziło o to, żeby wyciągnąć od niego pieniądze i zrobić projekt”. „Dalsze rozmowy prowadziliśmy zW.z pełną świadomością naciągania inwestora”. „Następnego dnia po spotkaniu zG. R.postanowiliśmy wykorzystać to i naciągnąć inwestoraW.”.D. D. (1)podał również, że „razem ze wspólnikiem postanowiliśmy oszukaćW., naciągnąć go na pieniądze”. „WprowadziliśmyW.w błąd mówiąc, że jest możliwa zmianaStudiumw terminie wcześniejszym. WprowadzenieW.w błąd polegało na tym, że powiedzieliśmy, że jesteśmy w stanie załatwić wcześniejszą zmianęStudium(k. 488 – 490)”.
Zważyć też należy, że sąd przy ocenie dowodów jest związany przeprowadzonymi dowodami. Związanie to ma dwa wymiary. Po pierwsze, organ procesowy nie może pominąć któregokolwiek z przeprowadzonych dowodów. Po drugie, nie wolno mu w swoich ocenach kierować się dowodami, które nie zostały przeprowadzone (Zob.A.Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 239). Związanie sądu przeprowadzonymi dowodami jest równoznaczne z uwzględnieniem ich treści. Sądowi nie wolno więc „wkładać w usta” osoby przesłuchiwanej słów przez nią niewypowiedzianych lub przekręcać jej wypowiedzi. Nie wolno też domniemywać ze słów osoby przesłuchiwanej faktów, które z nich nie wynikają. Wszelkie niejasności wypowiedzi powinny zostać usunięte w czasie przesłuchania przez zadanie stosownych pytań, „nie można zaś na niedopowiedzeniach budować wersji zdarzeń, bo nie sposób takiej wersji uznać za udowodnioną” (Zob.A.Gaberle, tamże, s. 239). Gdyby sądowi wolno było oceniać przeprowadzone dowody wybiórczo, groziłoby to niebezpieczeństwem ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia pod z góry założoną tezę. Taki sposób procedowania nie służyłby dokonywaniu ustaleń zgodnych z rzeczywistością, a byłby rażąco dowolny. Tymczasem w części niejawnej uzasadnienia wyroku sąd – interpretując zeznaniaJ. W.- buduje alternatywne scenariusze zdarzenia, mające niewiele wspólnego z ujawnionymi w sprawie dowodami.
V. Wobec ustalenia, żeJ. W.współpracuje z(...)(s. 8 uzasadnienia wyroku) niezwykle istotna jest kwestia, czyJ. W.zaproponował oskarżonym „załatwienie sprawyul. (...)” dlatego, że był inspirowany przez funkcjonariuszy ww. Biura, bądź na ich polecenie. Gdyby tak było w rzeczywistości, miałoby to znaczenie dla oceny zachowania tego świadka oraz dla oceny zgodności z prawem czynności operacyjnych prowadzonych przez(...). Stosownie do art. 17 ust. 1 w zw. zart. 19 ust. 1 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, warunkiem przeprowadzenia kontroli operacyjnej, o której mowa w art. 17 ust. 5 cyt. ustawy, jest posiadanie wiarygodnych informacji o przestępstwie (zob. wyr. SA w Warszawie z 26.04.2013 r., II Aka 70/13, Lex nr 1322733; wyr. SA w Katowicach z 11.10.2012 r., II Aka 368/12, Lex Nr 1236427). Tajne czynności operacyjno – rozpoznawcze, o których mowa wart. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, ukierunkowane na konkretne osoby, w celu pozyskania dowodu ich udziału w przestępstwie, są dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy służby dysponują choćby nikłymi informacjami wskazującymi na możliwość popełnienia przez tę osobę przestępstwa. Wynika to wyraźnie z charakteru czynności określonych w cytowanymart. 13 ust. 1 pkt 1ww. ustawy, które wykonywane są w celu zapobiegania popełnieniu przestępstw, ich rozpoznania i wykrywania. Realizacja tego celu wymaga wszak wcześniejszego uzyskania informacji potwierdzających popełnienie przestępstwa. W przeciwnym wypadku „czynności te stanowią obejście ustawowych przepisów, przeradzają się w niedozwoloną pułapkę zastawioną na konkretną osobę w nadziei, że wcześniej czy później dopuści się czynu zabronionego, stanowią zatem bezprawny test uczciwości takiej osoby”. Materiały uzyskane w ten sposób, powinny być uznane za niedopuszczalne i bezprawne (zob. post. SN z dnia 19 marca 2014 r., II KK 265/13).
Ponadto, jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy, demokratyczne państwo prawa nie może przy użyciu tajnych i podstępnych metod podejmować następujących działań przeciwko własnym obywatelom:

⚫

testować uczciwości obywateli poprzez wykonywanie swoistego testu na ich moralność czy nieprzekupność, sprawdzać ich podatności do ewentualnego dokonania czynu zabronionego, poprzez prowokowanie ich do popełnienia przestępstwa, nie może też dokonywać wyrywkowej, niejako na chybił trafił, kontroli obywateli w tym zakresie;

nie może kierować agentów służb specjalnych przeciwko przypadkowo, losowo wybranym osobom i prowadzić inwigilację poprzez czynności operacyjno-rozpoznawcze, w tym w postaci podsłuchu, w oczekiwaniu, że wcześniej czy później obserwowana osoba, bądź grupa osób, przejawi zamiar popełnienia przestępstwa lub dopuści się jakiegoś czynu zabronionego;

w demokratycznym porządku prawnym niedopuszczalne jest zastawianie pułapki na obywatela, który dopiero w zetknięciu z funkcjonariuszem służb specjalnych po raz pierwszy popełnia przestępstwo (zob. post. SN z dnia 19 marca 2014 r., II KK 265/13).

Zważyć więc należy, że z niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że nieruchomość przyul. (...)nabył 12 lipca 2006 r. We wrześniu 2006 r.W. B.zwrócił się doJ. W.o pomoc w uzyskaniu warunków zabudowy dla ww. nieruchomości. Na początku 2007 r. radca prawnyP. W.zaproponowałJ. W.zwrócenie się doStudia (...), czyli do oskarżonych. Latem 2007 r. (przed 30 lipca) odbyło się spotkanie, w którym uczestniczyli:J. W.,D. D. (1),M. K.,P. W.iS. P.. NastępnieJ. W.wiele razy spotykał się zD. D. (1)iM. K..
Z wymienionych ustaleń wynika więc, żeJ. W.informację o możliwości załatwienia przez oskarżonychD. D. (1)iM. K.„sprawy”ul. (...)uzyskał nie od funkcjonariuszy(...), ale odP. W..J. W.spotykał się też z oskarżonymi w tej sprawie zanim podjął współpracę z(...), która nastąpiła dopiero w sierpniu lub wrześniu 2007 r. Brak więc dowodów na twierdzenie, żeJ. W.zaczął spotykać się z oskarżonymi z inspiracji bądź za namową funkcjonariuszy(...).
Nie może też budzić wątpliwości, że w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym zwłaszcza polegających na prowokacji związanej z kontrolowanym złożeniem propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, niedopuszczalny jest podstęp polegający na aktywnym, manipulacyjnym i czynnym zachowaniu funkcjonariuszy (zob. post. SN z dnia 19 marca 2014 r., II KK 265/13). Jak stwierdził Sąd Najwyższy, aktywna prowokacja polega zazwyczaj na inicjowaniu przez agenta przestępnych działań poprzez podżeganie do przestępstwa, pomocnictwo, czy współsprawstwo. Określając granice prowokowania SN podkreślił, że nie jest dopuszczalne:

⚫

składanie propozycji w sposób nachalny, natrętny, bądź połączony z groźbą bezprawną, przymusem fizycznym lub psychicznym;

działanie agentów polegające na podżeganiu, nakłanianiu do przyjęcia lub wręczenia łapówki, organizowaniu albo kierowaniu działaniami przestępnymi;

prowokowanie w taki sposób, który stanowi pułapkę zastawioną na przypadkową, jakąkolwiek osobę, w tym celu, by złapać ją na jakimś przestępstwie;

takie przeprowadzenie prowokacji, gdy dopiero pod wpływem kontaktu z agentem dana osoba dopuściła się przestępstwa, a bez takiej inicjatywy agenta w ogóle nie doszłoby do jego popełnienia;

prowadzenie prowokacji o charakterze manipulacyjnym, gdy funkcjonariusz aktywnie oddziałuje na psychikę sprawcy, podstępnie kreuje pewne sytuacje, by następnie doprowadzić do „skrępowania” takimi faktami osobę będącą w kręgu zainteresowania, zaś osoba ta pod ich wpływem traci kontrolę nad własnym zachowaniem, a prowokator uzyskuje nad nią przewagę, niejako podporządkowując swojej woli i uzyskując wpływ na postępowanie prowokowanej osoby;

uporczywe, prowadzone przez dłuższy czas nakłanianie przez agenta prowokowanej osoby do popełnienia przestępstwa;

kreowanie więzi osobistych, emocjonalnych, z osobą prowokowaną, pod pozorem potrzeby zdobycia jej zaufania (zob. post. SN z dnia 19 marca 2014 r., II KK 265/13).

TymczasemJ. W.wyraźnie i stanowczo podał, że „temat łapówki pojawił się dopiero w grudniu 2007 r. Wcześniej(...)poleciło mi uczestniczyć w tym zleceniu, podpisywać dokumenty i obserwować, co z tego wyniknie”. Wynika stąd, że funkcjonariusze(...)oczekiwali odJ. W.raczej biernego niż aktywnego zachowania. Agenci nie zachowywali się w sposób podany w ww. przykładach niedopuszczalnego prowokowania. W każdym razie, nie ma dowodów, aby agenci(...)zachowywali się inaczej, niż zeznałJ. W.. W takim razie, w rozpoznawanej sprawie granice dopuszczalnej prowokacji przez funkcjonariuszy(...)nie zostały przekroczone.
Zważyć też należy, żeD. D. (1)w postępowaniu przygotowawczym oraz na rozprawie głównej wyjaśnił, że „rozmowy zW.prowadziliśmy z pełną świadomością naciągania inwestora.W.prosił, aby dotrzeć do kogoś, dać łapówkę. Ja enigmatycznie obiecałem mu jakieś załatwienie sprawy, w tym sensie, jaki on proponował. Nie miałem zamiaru dawać żadnej łapówki. Następnego dnia po spotkaniu zG. R.postanowiliśmy wykorzystać to i naciągnąć inwestoraW.. Ustaliliśmy, że powiemyW., że możemy doprowadzić do zmianyStudiumw krótkim czasie, ale będzie się to wiązało z zapłaceniem ludziom w urzędzie” (k. 468-469).D. D. (1)podał również, że „razem ze wspólnikiem postanowiliśmy oszukaćW., naciągnąć go na pieniądze. W rozmowach z nim mówiliśmy wprost, że będzie to załatwiane przez znajomości. Mówiliśmy, że trzeba będzie komuś dać. Nie padały nazwiska żadnych osób, którym mielibyśmy dać łapówki. WprowadziliśmyW.w błąd mówiąc, że jest możliwa zmianaStudiumw terminie wcześniejszym. WprowadzenieW.w błąd polegało na tym, że powiedzieliśmy, że jesteśmy w stanie załatwić wcześniejszą zmianęStudium(k. 488 – 490).
M. K.wyjaśnił zaś, że „gdyD.uzyskał informację o możliwości rychłego wystąpienia o zmianęStudium, postanowiliśmy wykorzystać tę sytuację do zarobienia pieniędzy. Powiedzieliśmy więcW., że możemy przyspieszyć zmianęStudium.Dla zwiększenia wiarygodności, powoływaliśmy się na możliwość skutecznego załatwienia sprawy w urzędzie miasta”.M. K.wyjaśnił także, że „aby być wiarygodnymi przedW.powoływaliśmy się, że możemy to skutecznie załatwić w mieście, co nie było prawdą. Mieliśmy informacje i postanowiliśmy to wykorzystać” (k. 415).
NatomiastJ. W.zeznał, że „dostałem telefon odK., żebyśmy się spotkali, że ma świetną wiadomość, że ma wszystko poukładane, wie jak skutecznie zrobić tematM., tylko to będzie troszkę kosztowało” (k. 1358). Świadek podał, że „panowie (oskarżeni) zwrócili się do mnie, że będą potrzebne pieniądze nieoficjalne, które oni muszą przekazać komuś, żeby sprawę pchnąć i skutecznie załatwić” (k. 1358v). „Od oskarżonych usłyszałem, że temat jest do załatwienia, potrzebne będą tylko dodatkowe koszty” (k. 1360v). W postępowaniu przygotowawczym wymieniony świadek podał zaś, że „K.na kartce napisał mi <rozmawialiśmy zO.,G. R.i kilkoma jeszcze kolegami i są szanse, żebyśmy zamknęli procedurę do czerwca>. Podzielił to na trzy etapy. Etap pierwszy – do Gwiazdki 2007 r. - 200.000 zł. dla urzędników. Miało to być nadanie biegu sprawie. Etap drugi – w marcu 2008 r. kolejne 300.000 zł. i urzędnicy gwarantują, że sprawa do lipca 2008 r. będzie przegłosowana przez radnych. Następnie koniec czerwca – lipiec 2008 r. - 1 milion złotych, po zatwierdzeniu zmiany „Studium zagospodarowania” przezBiuro (...). Etap trzeci – 1,5 miliona złotych za uzyskanie warunków zabudowy (k. 347).
Postawić należy więc pytanie, czy oskarżeni postanowili oszukaćJ. W.dlatego, że byli prowokowani przez niego lub agentów(...)? Czy rzeczywiście było tak, że „decyzja o przyjęciu odJ. W.2.000.000 zł. powstała na skutek jego zachowania, sprowadzającego się do naciskania, by korzystną dla niego decyzję załatwić za łapówki”? (s. 37 uzasadnienia wyroku).
Otóż, z wyjaśnień oskarżonych, zeznańJ. W.i dalszych dowodów, w tym wskazanych w części tajnej uzasadnienia wyroku wynika, że decyzja o oszukaniuJ. W.została podjęta samodzielnie przez oskarżonych, którzy postanowili wykorzystać nadarzającą się okazję. Dla uwiarygodnienia swoich działań polegających na wprowadzeniuJ. W.w błąd powoływali się na wpływy w urzędzie miasto, co miało stanowić swoisty środek do osiągnięcia zakładanego celu, czyli oszukaniaJ. W..
Zasadnie więc podnosi się w apelacji, że sąd pierwszej instancji ocenił zeznaniaJ. W.w sposób dowolny, a konsekwencją obrazy przepisuart. 7 KPKbyło dokonanie błędnych ustaleń faktycznych. Uchybienia sądua quo, w pierwszym i drugim wypadku były rażące i miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku. To z kolei sprawia, że zaskarżony wyrok nie może się ostać i musi zostać uchylony, a sprawa oskarżonychD. D. (1)iM. K.przekazana Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania.
VI. Analizując pod wskazanym wcześniej kątem działania funkcjonariuszy(...)w stosunku do oskarżonychD. D. (1)iM. K.na gruncie ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji trzeba stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie agenci nie przekroczyli granic dozwolonych zachowań, co w konsekwencji powinno spowodować uznanie ich działań za legalne, z wyjątkiem operacji o kryptonimie(...), szczegółowo opisanej przez sąd
    a quow części niejawnej uzasadnienia wyroku. Dla uznania, że w toku ww. operacji agenci(...)przekroczyli ustawowe uprawnienia, mają znaczenie następujące okoliczności. Mianowicie, w dniu 5.10.2007 r. Szef(...)wystąpił do Prokuratora Generalnego z wnioskiem o wyrażenie zgody na zarządzenie na okres 6 miesięcy czynności polegających na niejawnym wręczeniu korzyści majątkowych wobec „G.R”. i innych osób. Po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego, Sąd Okręgowy w Warszawie wyraził zgodę na wymienioną operację w stosunku do „G.R.”, a nie w stosunku do oskarżonychD.iK.. Następnie, w dniu 9.10.2007 r. Szef(...)wystąpił o zarządzenie kontroli polegającej na podsłuchu telefonicznym wobec „G.R”. I w tym wypadku podmiotem kontroli był „G.R.”, a nie oskarżeni.
Zważyć więc należy, że postanowienie sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej rozmów telefonicznych powinno określać: 1. postępowanie, w jakim jest ona zarządzana, 2. osobę, której kontrola dotyczy, 3. nośnik informacji, który kontrola obejmuje (zob. post. SA w Warszawie z 6.08.2009 r., II PKz 4/09, Apel. – W-wa 2010/1/1). Wskazanie osoby, której dotyczy kontrola operacyjna ma o tyle istotne znaczenie, że w sposób pierwotny legalizuje wkroczenie organu władzy publicznej w konstytucyjnie chronioną wolność komunikowania się oraz prawo do prywatności. Tym samym, czynności(...)podjęte w stosunku do osoby wymienionej w postanowieniu o zarządzeniu kontroli są zgodne z prawem. Natomiast, prowadzenie kontroli operacyjnej w zakresie szerszym niż wyznaczony podmiotowymi granicami określonymi w rzeczonym postanowieniu jest niedopuszczalne i czyni taką kontrolę nielegalną (zob. post. SN z 10.12.2013 r., V KK 235/13, Lex nr 1405576). Tym samym, informacja uzyskana w toku takiej (nielegalnej) kontroli nie może stanowić dowodu w postępowaniu karnym (zob. uchw. SN (7) z 23.03.2011 r., I KZP 32/10, OSNKW 2011/3/22). W takim razie, materiały uzyskane przez(...)w toku kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)nie mogą stanowić dowodu przeciwko oskarżonymD. D. (1)iM. K.. Zatem przy ponownym rozpoznaniu sprawy, sąda quowymienionych dowodów nie może przeprowadzić, ani ocenić.
Inaczej zaś przedstawia się sprawa odnośnie do dalszych czynności operacyjnych prowadzonych przez(...)w niniejszej sprawie. Mianowicie, w dniu 9.10.2007 r. Szef(...)wystąpił do Prokuratora Generalnego o zarządzenie kontroli o kryptonimie(...)polegającej na podsłuchu telefonu komórkowego wobecD. D. (1)dotyczącej przestępstwa zart. 229§4 KK. Prokurator Generalny wyraził zgodę w dniu 10.10.2007 r., a Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 16.10.2007 r. wyraził zgodę na przeprowadzenie tej kontroli. Następnie, w dniu 12.12.2007 r. Szef(...)wystąpił do Prokuratora Generalnego z wnioskiem o zarządzenie kontroli o kryptonimie(...)polegającej na podsłuchu telefonuM. K.. Prokurator Generalny wyraził na to zgodę, a Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 14.12.2007 r. zarządził kontrolę. W obu wypadkach, uzasadnienie wniosku Szefa(...)spełnia też minimalny standard wiarygodności informacji uzasadniający zarządzenie kontroli operacyjnej. Tym samym, wbrew stanowisku wyrażonemu przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w części tajnej uzasadnienia wyroku, materiały z obu kontroli o kryptonimie(...)zostały uzyskane w sposób zgodny z prawem i mogą stanowić dowód w postępowaniu karnym.
Podniesiony w apelacji zarzut obrazy przepisówart. 17 i 19 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnymokazał się więc zasadny jedynie w części dotyczącej materiałów z kontroli prowadzonej pod kryptonimem(...).
VII. Mając na względzie, że w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji oraz w apelacji, strony nie kwestionowały prawidłowości czynności dowodowych i uzyskanych w ich następstwie środków dowodowych oraz to, że na uchylenie wyroku miały wpływ dowody z wyjaśnień obu oskarżonych i zeznańJ. W., przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd może poprzestać na ujawnieniu dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, stosownie doart. 442§2 KPK. Należy mieć także na względzie, aby postępowanie dowodowe prowadzone było w granicach skargi publicznej.
VIII. Mając na uwadze powyższe okoliczności, orzeczono jak na wstępie.