Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 866/15
Data wyroku: 2015-11-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grzegorz Szepelak
Słowa kluczowe: Apelacja

Sygn. akt. IV Ka 866/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 listopada 2015r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO Grzegorz Szepelak
Protokolant  Jowita Sierańska
przy udziale przedstawiciela Urzędu Celnego we WrocławiuM. B.
po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2015r.
sprawyM. C.
synaW.iJ.z domuM.
urodzonego (...)w miejscowościW.
oskarżonego o czyn zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6§ 2 kksiart. 9 § 3 kks
na skutek apelacji wniesionej przez Urząd Celny weW.
od wyroku Sądu Rejonowego w Trzebnicy
z dnia 5 maja 2015 r.    sygn. akt II K 104/14

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt. IV Ka 866/15

UZASADNIENIE
M. C.oskarżony został o to, że:
pełniąc funkcję prezesa zarządufirmy (...) Spółka z o.o.z siedzibą wB.ul. (...)i jednocześnie będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki urządzał w okresie od dnia 4-02-2013 r. do dnia 12-03-2013 r. w lokaluBar (...)-A. R.ul. (...),(...)-(...) Ż.gry na urządzeniu do gierH. (...)- symulator gry o cechach identyfikacyjnych nr(...)(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19-11-2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.)
oraz
pełniąc funkcję prezesa zarządufirmy (...) Spółka z o.o.z siedzibą wB.ul. (...)i jednocześnie będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki urządzał w okresie od dnia 10-03-2013 r. do dnia 17-04-2013 r.. w lokalu(...)-K. D.ul. (...),(...)-(...) W.gry na urządzeniu do giero nazwie H. (...)- T - symulator gry o cechach identyfikacyjnych nr(...)/(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19-11-2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.);
tj. o czyn zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6§ 2 kksiart. 9 § 3 kks
Wyrokiem z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt II K 104/14, Sąd Rejonowy w Trzebnicy uniewinnił oskarżonegoM. C.od popełnienia zarzucanego mu czynu, a na podstawieart. 632 kpkkosztami postępowania obciążył Skarb Państwa; w tym zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kwotę 1080 zł , tytułem zwrotu kosztów poniesionych na pomoc prawną.
Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny- Urząd Celny weW., orzeczeniu zarzucając:
1/obrazę przepisów prawa materialnegoart.1§1 kksw zw. zart. 107§1 kksw zw. zart. 9§3 kksiart.6 ust.1 i art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr.201, poz.1540 z póź. zm.)poprzez przyjęcie, że oskarżeni nie popełnili przestępstw o których mowa wart.107§1 kksalbowiemustawa o grach hazardowych, w tymart.6 ust.1 i art. 14 ust.1nie obowiązuje z powodu braku notyfikacji, podczas gdy przepisy te nadal funkcjonują w systemie prawa, gdyż nie zostały wyeliminowane a jak orzekł Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 są zgodne zart.2, art.7w zw. zart.9, art.20 i art.22w zw. zart.31 ust.3 Konstytucji RP.
2/obrazą przepisów prawa procesowego -art. 4 kpk,art. 7 kpk,art. 410 kpk,424§1 kpk, poprzez brak w uzasadnieniu wyroku wnikliwej oceny całokształtu zebranego materiału dowodowego, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne uznanie, że oskarżeni dysponując prywatnymi opiniami prawnymi mieli uzasadnione podstawy do przyjęcia, że eksploatowane automaty są zgodne z przepisami ustawy i w rezultacie błędne przyjęcie, żeB. Ż.,L.H.iP. K.nie mieli świadomości, że urządzane przez nich gry na automatach mogły naruszać przepisy prawa, co stanowiło też konsekwencję przedwczesnej i zupełnie jednostronnej oceny jedynie fragmentu materiału dowodowego, podczas gdy prawidłowa, zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego ocena dowodów, w tym w szczególności opiniaW. K., biegłego sądowego z zakresu informatyki z dnia 05.12.2013r. wraz protokółem z przeprowadzonej kontroli nr(...)- (...)/ll-(...)- (...)z dnia 23.05.2013r. (dot. RKS(...)), opinieR. R.- biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów z dnia 23.04.2013 oraz protokół z przeprowadzonej kontroli nr(...)- (...)/II-(...)- (...)z dnia 17.01.2013r.(dot. RKS(...)) - prowadzą do wniosku przeciwnego.
3/błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na niesłusznym przyjęciu, że oskarżeni dysponowali opiniami prawnymi potwierdzającymi legalność ich działalności, a zatem działali ze świadomością, że nie naruszają obowiązujących przepisów prawa i w rezultacie błędne przyjęcie, że oskarżonym nie można przypisać winy umyślnej co najmniej z zamiarem ewentualnym, co stanowiło także konsekwencję jednostronnej oceny fragmentu materiału dowodowego.
Tak formułując zarzuty apelacyjne oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Trzebnicy.

Sąd Okręgowy zważył ,co następuje:
Apelacja Urzędu Celnego jest chybiona i to w stopniu oczywistym.
Na wstępie należy wskazać, iż analiza akt przedmiotowej sprawy pozwala na stwierdzenie, iż Sąd Rejonowy w Trzebnicy w sposób prawidłowy i rzetelny przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie.
Z analizy akt sprawy oraz treści uzasadnienia zapadłego wyroku (k.300-313) niezbicie wynika, iż decyzja Sądu Rejonowego o uniewinnieniu oskarżonegoM. C.od popełnienia zarzuconego mu czynu była całkowicie słuszna i nie była rezultatem niedokładnego, czy też nieprecyzyjnego postępowania dowodowego oraz jest w pełni zasadna.
Sąd Rejonowy, ustalając stan faktyczny w sprawie, uwzględnił wszak całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, słusznie wskazując, że nie budził on wątpliwości. Niewątpliwym było, że oskarżony pełniąc funkcję prezesa zarządufirmy (...)Spółka z. o.o.z siedzibą wB.ul. (...), na podstawie umowy użyczenia wstawił do lokaliA. R.orazK. K.urządzenie do gier marki(...)i(...). Sąd Orzekający nie kwestionował również, iż zabezpieczone automaty służyły do urządzanie gier o charakterze losowym, w których gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Ustalenia jednak, że zainstalowane na automatach gry spełniały kryteria określone przepisamiustawy o grach hazardowychnie można uznać za wystarczające dla uznania winy oskarżonego w odniesieniu do zarzuconego mu czynu. Do konkluzji takiej prowadzi analiza akt sprawy, stanowisko Sądu Rejonowego, argumentacji zawartej zarówno w odwołaniu apelującego, jak i w pismach obrony, a przede wszystkim treść orzecznictwa, m. in. Sądu Okręgowego we Wrocławiu, wykształconego na gruncie przepisuart. 107 kks( por: IV Ka 710/14, IV Ka 538/15, IV Ka 644/15, IV Ka 684/15, IV Ka 703/15) orazustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015, w sprawie P 4/14.
Nie powtarzając pisemnych motywów zaskarżonego wyroku podkreślić jedynie należy najistotniejsze kwestie, które legły u podstaw, w pełni słusznej decyzji Sądu Rejonowego.
Jak już wielokrotnie podnoszono w orzecznictwie sądowym, członkostwo Rzeczypospolitej Polskiej w strukturach europejskich oznacza, że na sądach krajowych spoczywa zadanie zapewnienia stosowania prawa wspólnotowego. Zarazem, fundamentalną zasadą obowiązującą w porządku prawnym UE jest to, iż sądy państw członkowskich, nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż ta, która wskazana została w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, zawierającym wykładnię stosowanych przepisów prawa. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa muszą też uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE.
Trybunał Sprawiedliwości UE, w przywoływanym, zarówno w treści pisemnych motywów wyroku, jak i pismach obrony, w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. ,stwierdził wprost, iż „przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34” (sprawa połączona C-213/11, C-214/11, C-217/11). W ocenie Sądu Okręgowego brzmienie powyższego zapisu nie pozostawia więc wątpliwości, pomimo że interpretacje odmienne, negujące możliwość przypisywania określonym przepisomustawy o grach hazardowychcharakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, także się zarysowały. W ocenie Sądu Odwoławczego uznać je należy, jednakże, za nietrafne.
Przepisem technicznym jest bowiem taki przepis, który może - choćby potencjalnie - ograniczać unijne swobody. Przepisyustawy o grach hazardowychdotyczące automatów, nakazujące określoną lokalizację gier na automatach, zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz nakazujące uzyskanie koncesji na prowadzenie takich punktów lokalizacji automatów, swobody gwarantowane przez prawo UE niewątpliwie ograniczają, głównie poprzez ingerencję w swobodę działalności gospodarczej.
Ponadto, poza wskazanym jużart. 14 ustawy o grach hazardowych, techniczny charakter przypisać można również art. 6 cyt. ustawy, który jest w istocie przepisem subsydiarnym do tego pierwszego. Tożsame stanowisko w tej kwestii zaprezentował ostatecznie i Sąd Najwyższy w sprawie II KK 55/14, wskazującexpresis verbis, że co do technicznego charakteru obu w/w przepisów, nie ma żadnych wątpliwości.
Jak stanowi wszak art. 1 pkt 1- 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., państwo, które chce wprowadzić przepisy techniczne musi jeszcze przed ich uchwaleniem przekazać Komisji projekty takich regulacji i wskazać powody, dla których mają być wprowadzone (tzw. procedura notyfikacyjna). Tej powinności w przypadkuustawy o grach hazardowychnie dopełniono. Uznać tym samym należy, żeustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., uchwalona została w sposób wadliwy. Owszem, formalnie stanowiąc fragment obowiązującego porządku prawnego, nie przestaje istnieć, jednak nie dochowanie przez Polskę powinności notyfikacji przepisów technicznych ustawy powoduje, że jej przepisy nie powinny być stosowane przez organy administracji i sądy. Z utrwalonej linii orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że skutkiem prawnym naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest ich bezskuteczność, czyli niemożność powoływania się na nie w obrocie prawnym, co oznacza, że nie można powoływać się na nie wobec jednostek a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, a to obliguje sąd do odmowy zastosowania tego rodzaju przepisów (np. w sprawach C-194/94, C-443/98; por. też uzasadnienie postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, gdzie szerzej omówiono w/w problem). Mechanizm ten znajduje zresztą wsparcie w brzmieniuart. 91 ust. 3 Konstytucji, przewidującym bezpośrednie stosowanie i pierwszeństwo stosowania prawa stanowionego w UE w przypadku jego kolizji z ustawami.
Konsekwencją uznania, żeart. 14 ustawy o grach hazardowychjest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany przez Komisję Europejską, a więc jest bezskuteczny, musi być, na tym etapie postępowania decyzja o uniewinnieniu oskarżonego, gdyżart. 107 § 1 k.k.s.- pod zarzutem naruszenia którego stanął oskarżony - ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowią przepisy m.in.art. 14powołanej wyżej ustawy. W tej sytuacji, nie można uznać, iż czyn oskarżonego wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego wart. 107 § 1 k.k.s.
Konkludując, Sąd Odwoławczy w niniejszym składzie podziela stanowisko, że wadliwe wprowadzenie przez polskiego ustawodawcę do obrotu prawnego przepisów ustawy hazardowej (ich nie notyfikowanie) nie powinno wywierać negatywnych konsekwencji dla obywateli i skutkować ponoszeniem przez nich odpowiedzialności karnej, na ich podstawie. Co więcej, jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Najwyższy (sprawa II KK 55/14), brak reakcji sądów krajowych na stanowisko zawarte w wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., może zostać uznane przezeń za naruszenie prawa unijnego.
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono zgodnie z treściąart.634kpkw zw. zart.632 pkt 2 Kodeksu postępowania karnego.