Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 59/15
Data wyroku: 2015-05-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marek Celej, Rafał Kaniok, Grzegorz Salamon
Słowa kluczowe: Przestępstwo Gospodarcze
Podstawa prawna: art. 296 § 1 i § 3 kk

Sygn. akt II AKa 59/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 maja 2015r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Grzegorz Salamon
Sędziowie: SA – Rafał Kaniok (spr.)
SO (del.) – Marek Celej
Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

    przy udziale pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego(...)

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2015 r.
sprawyA. P.
oskarżonego zart. 296 § 1 i 3 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 28 października 2014 r. sygn. akt XVIII K 263/12
uchyla wyrok w zaskarżonej części wobec oskarżonegoA. P.i przekazuje sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
A. P.został oskarżony o to, że:
I. w okresie od dnia 22 sierpnia 2002 roku do dnia 22 czerwca 2004 roku wW., będąc zarządcąp. (...), a następnie Prezesem ZarząduDrukarni (...) S.A., która jako licencjobiorca wypłacała należności licencyjne na rzecz licencjodawcy, spółki prawa węgierskiegoM. K., będąc świadomym obowiązku pobrania jako płatnik i odprowadzenia do właściwego urzędu skarbowego podatku dochodowego w wysokości 10% przychodu licencjodawcy oraz potrącenia tej kwoty z należności wypłacanej licencjodawcy, czyliM. K., dopuścił do wypłacania na rzeczM. K.należności licencyjnych bez potrącania kwot podatku oraz zaniechał podjęcia czynności koniecznych do prawidłowego określenia wysokości tego zobowiązania podatkowego, czym spowodował straty w mieniu(...) S.A., następcy prawnegoDrukarni (...) S.A., wynikające z konieczności uiszczenia przez(...) S.A.jako płatnika zaległego podatku od wypłacanych należności licencyjnych wraz z odsetkami ustawowymi w łącznej wysokości 1.419.277 zł.,
to jest o czyn zart. 296 § 1 i § 3 k.k.
II. w dniu 07 marca 2003 roku wW.działając jako Prezes ZarząduDrukarni (...) S.A.w związku z realizacją kontraktu zawartego przezKonsorcjum Drukarni (...) S.A.i węgierskiejspółki (...)zM. (...)w dniu 30 czerwca 2000 roku na wykonanie systemu centralnej personalizacji dokumentów osobistych i ich wydawania, zawarł zespółką (...)umowę na udzielenieDrukarni (...) S.A.przezM. K.licencji na korzystanie z licencjonowanego produktu określonego jako wszelkie programy komputerowe i ich części modułowe, służące do użytkowania systemu informatycznego i transmisji danych w zakresie wydawania dokumentów, w szczególności paszportów i dowodów osobistych i zobowiązał się jako licencjobiorca do zapłaty 0,15 euro netto za jeden dokument spersonalizowany wC. (...)i wydany obywatelowi, przy czym nie istniała formalna ani gospodarcza potrzeba zakupu takiej licencji, a licencję na korzystanie z tych programów komputerowych na mocy wcześniej zawartych umów zespółką (...)posiadało(...)podpisując jednocześnie tego samego dnia aneks do umowy Konsorcjum z dnia 14 kwietnia 2000 roku pomiędzyPrzedsiębiorstwem Państwowym Drukarnia (...)a węgierskąspółką (...), przewidujący nowy sposób rozliczenia kontraktu zawartego przez Konsorcjum dnia 30 czerwca 2000 roku, które to czynności prawne usytuowałyspółkę (...)poza odpowiedzialnością za finansowy wynik wykonywanego razem zDrukarnią (...) S.A.w ramach Konsorcjum zadania, a jednocześnie stworzyły tytuł prawny do przekazywania na rzeczM. K.kwot uzyskiwanych przez Konsorcjum w związku z realizacją tego zadania, wykonywanego na zlecenieM. (...), czym spowodował szkodę w wielkich rozmiarach w mieniuDrukarni (...) S.A.w wysokości 1.451.421 euro i jej następcy prawnego(...) S.A.w wysokości 520.000 euro, wynikającą z przekazania na rzeczM. K.należności licencyjnych na podstawie umowy z dnia 07 marca 2003 roku, w sumie stanowiącą równowartość kwoty 7.439.157,14 zł. według kursu NBP na dzień 22 maja 2007 roku,
to jest o czyn zart. 296 § 1 i § 3 k.k.
Wyrokiem z dnia 28 października 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Od powyższego wyroku apelację wniósłProkuratorzarzucając mu:
I. mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, tj.art. 7 k.p.k., polegającą na dokonaniu przez Sąd dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów, która nie uwzględniała zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego orazart. 410 k.p.k.polegającą na oparciu orzeczenia jedynie na części dowodów ujawnionych w toku rozprawy z pominięciem innych, w szczególności opinii biegłego z zakresu finansów i ekonomiki przedsiębiorstw;
II. co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mającym wpływ na jego treść, a polegającym na niesłusznym uznaniu, że oskarżonyA. P.nie popełnił zarzucanego mu czynu, stanowiącego przestępstwo zart. 296 § 1 i 3 k.k.,
w szczególności na niesłusznym uznaniu, że potrzeba zawarcia umowy licencyjnej z dnia 7 marca 2003 roku pomiędzyDrukarnią (...) SAa węgierskąspółką (...)wynikała z planów utworzenia wDrukarni (...), natomiast zawarcieaneksu nr (...)z dnia 7 marca 2003 roku do umowy konsorcjum z dnia 14 kwietnia 2000 roku wynikało z konieczności dokonania rozliczenia między konsorcjantami po wyjściuspółki (...)z konsorcjum, było uzasadnione istniejącymi warunkami gospodarczymi i służyło interesomDrukarni (...) SA, a ponadto, że umowa licencyjna z dnia 7 marca 2003 roku pomiędzyDrukarnią (...) SAa węgierskąspółką (...)miała na celu stworzenie podstawy prawnej dla przekazywania na rzeczM.określonych kwot uzyskiwanych przez konsorcjum w związku z realizacją projektu w związku z tym, że wkładowiM. K.w wykonanie umowy z dnia 30 czerwca 2000 roku musiało towarzyszyć stosowne wynagrodzenie dla tej spółki, na skutek niesłusznego uznania, żespółka (...)stosownego wynagrodzenia nie otrzymała, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena stanu faktycznego i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do odmiennych wniosków.
W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej czynu z pkt II wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania w tym zakresie.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja wniesiona przez prokuratora jest zasadna w zakresie w którym podniesione w niej zarzuty i argumenty doprowadziły do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.
Skarżący kwestionując faktyczną podstawę wyroku uniewinniającego oskarżonego, jednocześnie powołuje się, generalnie rzecz ujmując, na wadliwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie można w tym momencie przesądzić, czy przeciwstawiona w apelacji ocena dowodów oraz wywiedzione na jej podstawie wnioski, w zakresie ustaleń faktycznych pozwalających na przypisane oskarżonemu winy w ramach zarzucanego mu czynu, są słuszne.
Wszelako, skoro zaprezentowana w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia ocena materiału dowodowego, nie odpowiada wymogom stawianym przez przepisy prawa procesowego, w tym zwłaszcza przez wskazane w apelacji przepisyart. 7 k.k.i410 k.p.k., to tym samym, oparte na niej ustalenia faktyczne nie mogą być, na obecnym etapie postępowania, zaakceptowane.
Stwierdzić w tym miejscu należy, że ocena poszczególnych dowodów dokonana przez Sąd I instancji , nie uwzględnia w należytym stopniu zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oraz nie opiera się o całokształt ujawnionych w procesie okoliczności, a przez to nosi, w znacznej mierze, cechy dowolności.
Jak trafnie wskazano w apelacji prokuratora, szczególnie rażącym błędem w powyższym zakresie było, pominięcie w rozważaniach Sądu I instancji wniosków zawartych w opinii biegłego z zakresu finansów i ekonomii przedsiębiorstw –d. (...). Przebieg wydarzeń procesowych w zakresie dotyczącym, zarówno opinii ww. biegłego, jak też innych ekspertyz sporządzonych w związku z niniejszą sprawą, w tym ekspertyz pozasądowych pochodzących od osób nie mających procesowego statusu biegłego, jest w przedmiotowej sprawie zupełnie niezrozumiały.
Przed omówieniem powyższego zagadnienia należy stwierdzić z całą stanowczością, że wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie musi być poprzedzone szczegółową analizą umów licencyjnych pomiędzyM. K., aDrukarnią (...) S.A., w tym zakwestionowanej w akcie oskarżenia umowy z dnia 7 marca 2003 r., w korelacji z analizą całokształtu umów handlowych zawieranych przez te podmioty, w aspekcie ich zgodności z interesemDrukarni (...) S.A.a w szczególności w zakresie możliwości powstania szkody w wielkich rozmiarach w majątku tejże spółki, która stanowi znamię zarzucanego oskarżonemu czynu zart. 296 § 1 i § 3 k.k.
Nie sposób przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że analiza przedmiotu powyższych umów oraz powiązane z tym wyciągnięcie precyzyjnych wniosków w obszarze odnoszącym się do zaistnienia ewentualnej szkody majątkowej wymaga wiadomości specjalnych z zakresu finansów i ekonomiki, a nawet, w razie potrzeby (czego nie można obecnie wykluczyć), z zakresu dotyczącego konkretnych programów komputerowych, ich części modułowych, które stanowiły przedmiot poszczególnych umów licencyjnych.
W postępowaniu przygotowawczym, na mocy postanowienia z dnia 16 lutego 2006 r. w trybie art, 193, 194 i 195k.p.k., powołano biegłego z zakresu finansów i ekonomiki przedsiębiorstw –d. (...)m. in. w celu stwierdzenia czy treść oraz wykonanie umowy Konsorcjum z dnia 14 kwietnia 2000 r. zawartej pomiędzyDrukarnią (...), oraz zawartych do tejże umowy

    aneksówzabezpieczyła interesyDrukarni (...)oraz stwierdzenia zasadności

    transferówpieniężnych realizowanych przezDrukarnię (...)m. in. dofirmy (...)(k. 347, k. 448). Zasadniczym przedmiotem badań biegłego był całokształt działań podejmowanych w latach 2000 – 2005 przezM. (...),M. (...)Drukarnię (...)((...),M.
(...)oraz powołaną przez niespółkę (...), związanych z realizacją Projektu, polegającego na wykonaniu systemu centralnej personalizacji dokumentów osobistych i ich wydawania, a także z towarzyszącym tej realizacji, procesem połączeniaDrukarni (...)(...)zP. (...)((...)).
Opinia sporządzona przez biegłegoB. M. (1)w październiku 2006 r., zawierała wnioski dotyczące m. in. dokumentów zakwestionowanych przez prokuratora i przytoczonych w akcie oskarżenia, tj.: umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r. pomiędzyDrukarnią (...) S.A.orazM. K.orazaneksu nr (...)z 7 marca 2003 r. do umowy Konsorcjum zawartej między ww. podmiotami 14 kwietnia 2000 r.
Najistotniejsze znaczenie mają w tym zakresie wnioski odnoszące się wprost do węzłowych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zagadnień, w tym przede wszystkim stwierdzenia wskazujące, że :
-aneks nr (...)do umowy konsorcjum legitymizowałex postproceder realizowania przezM.„zawczasu” zysków z realizacji ww. Projektu, odsyłając kwestie realizacji zysku przezDrukarnię (...)na czas po realizacji Projektu oraz obciążając Drukarnię ryzykiem pokrycia wszystkich strat na Projekcie (k. 473);
- źródłem powyższego zysku konsumowanego w trakcie realizacji Projektu mogła być jedynie marża z dostaw na rzecz Projektu fakturowanych naDrukarnię (...)(k. 473).(...)osiągał i konsumował zysk z realizacji projektu w istocie jako podwykonawca w formie marży osiąganej na realizacji umów zawieranych z DS (k. 483 – wniosek z pkt 1 opinii).
Zdaniem biegłego akceptowanie przez(...)zysku realizowanego przez(...)przed rozliczeniem projektu, a następnie legitymizacja tegoż procederu w postaci podpisaniaaneksu nr (...)było działaniem na szkodęDrukarni (...)(k. 474).
Działaniem na szkodę spółki było uznanie (w ramach§ 2 aneksu nr (...)), że wzajemne świadczenia, wynikające z umowy konsorcjum, dotyczące podziału zysku, zostały przez strony wykonane. Zaakceptowano w ten sposób, dokonanyex ante, (a zatem niezgodnie z umową Konsorcjum) transfer zysku do(...)pomijając zarazem rozliczenie wydatków, powstających po dacie powyższego ustalenia, obciążających z koleiDrukarnię (...)(k. 475 pkt 8 opinii).
- umieszczenie w umowie konsorcjum (poprzez§ 1 pkt 1 c) aneksu nr (...)) zapowiedzi udzielenia(...)licencji przez(...)na oprogramowanie systemu personalizacji dokumentów było pozbawione jakichkolwiek podstaw merytorycznych i formalnych (pkt 7 opinii k. 479).
- w dacie podpisania umowy licencyjnej z dnia 7 marca 2003 r. nie istniała żadna potrzeba, faktyczna lub prawna, uzasadniająca otrzymanie takiej licencji (zawłaszcza, że(...)na mocy pkt 9.5 kontraktu z 30 czerwca 2000 r. dysponowało już licencją na ww. oprogramowanie k. 482),
-Drukarnia (...)opłaciłaM.z tego tytułu, w ramach rozliczenia wcześniejszejumowy (...)z dnia 2 października 2000 r. (wynagrodzenie w kwocie 13.770.713 DEM) oraz umowy licencyjnej z dnia 20 lipca 2002 r., a(...)zrzekł się uprawnień do żądania jakiegokolwiek dalszego wynagrodzenia za udzielenie licencji (k. 482), a zatem
-M.poprzez zawarcie umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r., uzyskiwał podstawę, do wynagrodzenia już wcześniej wypłaconego na podstawie ww. umów z 2 października 2000 r. i 20 lipca 2002 r. a więc do wynagrodzenia nienależnego (k. 482),
- działaniem na szkodę(...)., było, niemające żadnego uzasadnienia merytorycznego ani formalnego, zawarcie umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r., a w konsekwencji płatności z tej umowy uznać należy za nienależne (wniosek z pkt 2 opinii k. 483),
- wielkość szkody spowodowanej tą płatnością określona jest kwotą wypłaconą(...)przez(...)z tytułu realizacji umowy z 7 marca 2003 r. i kwota ta wynosiła 1.451.421,30 euro (k. 482).
Opinia sporządzona przez biegłegod. (...)została w całości załączona do akt sprawy i przesłana wraz z aktem oskarżenia do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Powyższą opinię , stosownie do wymagańart. 333 § 1 pkt 2 k.p.k.zamieszczono w ramach aktu oskarżenia w wykazie innych dowodów, których przeprowadzenia (ujawnienia) na rozprawie głównej domagał się prokurator.
Analiza uzasadnienia aktu oskarżenia wskazuje z kolei w sposób jednoznaczny, że dowód z opinii biegłegoB. M.stanowi, w ocenie oskarżyciela, jeden z kluczowych dowodów obciążających oskarżonegoA. P., zaś wnioski zawarte w tejże opinii dostarczyły podstaw dla skonstruowania i postawienia oskarżonemu zarzutu popełnienia czynu zart. 296 § 1 i 3 k.k.
Dopuszczony w postępowaniu przygotowawczym, dowód z opinii biegłegoB. M.(tak jak inne dowody i opinie wymienione w wykazie załączonym do aktu oskarżenia) został w toku postępowania sądowego, w trybieart. 394 § 2 k.p.k.w zw. zart. 393 § 1 k.p.k., uznany za ujawniony w całości bez odczytywania i zaliczony do materiału dowodowego sprawy.
W tej sytuacji, o czym była już mowa, za zupełnie niezrozumiałe i niewytłumaczalne w świetle przepisów regulujących przebieg postępowania karnego, uznać należy stanowisko Sądu I instancji, zaprezentowane w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, że opinia sporządzona przez biegłegoB. M.(podobnie jak pozostałe ekspertyzy ujawnione podczas rozprawy głównej), nie stanowi dowodu w sprawie ale „pewnego rodzaju wniosek dowodowy”, co w konsekwencji, doprowadziło do bezpodstawnego odstąpienia przez Sąd I instancji, od dokonania merytorycznej ocen ww. opinii (str. 87 i 182 uzasadnienia wyroku).
Należy przy tym zauważyć, że powyższe stanowisko Sądu I instancji nie jest do końca konsekwentne. W swoich rozważaniach Sąd ten powołuje się bowiem kilkakrotnie na dane zawarte w treści opinii biegłegoB. M.(np. str. 257 i 258 uzasadnienia). Wskazuje też, że dowody ujawnione na rozprawie (a więc również ww. opinia) weszły w skład podstawy dowodowej ustaleń faktycznych sprawy (str. 18 – 19 uzasadnienia).
Jeszcze większe zaskoczenie budzi okoliczność, że Sąd I instancji, który - z jednej strony deklaruje, iż żadna z ujawnionych na rozprawie opinii i ekspertyz, nie stanowi dowodu w przedmiotowej sprawie i w konsekwencji, co do zasady, ignoruje opinię biegłegoB. M.(będącą w istocie najważniejszym elementem podstawy dowodowej oskarżenia) - z drugiej strony przytłaczającą większość swoich merytorycznych rozważań (rozważania na str. 244 – 265 uzasadnienia – następujące po drobiazgowym, częstokroć powtarzającym się omawianiu treści poszczególnych dowodów na str. 17 - 244) opiera na wnioskach zawartych w innej (przeciwstawnej), opinii tj. w tzw. opinii prywatnej, opracowanej przezd. (...), złożonej przez obrońcę oskarżonego w końcowym etapie postępowania pierwszoinstancyjnego (k. 2186 i nast.). Rozważania te są też po części oparte na wyselekcjonowanych, wyłącznie korzystnych dla oskarżonego, fragmentach raportu z audytu prawnegoDrukarni (...) S.A.sporządzonego przezK. (...)w dniu 18 października 2004 r. (k. 67 i nast.) oraz opinii prawnej tejże Kancelarii (k. 197 i nast.) na temat zasadności i przedmiotowości umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r. (por. np. obszerne zapożyczenia o niemal identycznej treści ze stron 244, 245, 246, 247 uzasadnienia, ze stronami 7 , 8, 9, 11, 12 opinii prywatnej (k. 2189), strony 247, 248, 249 uzasadnienia z treścią ww. opinii prawnej z k. 197, 198, 199, 200 akt sprawy , str. 252 uzasadnienia z opiniami z kart 200 – 201 akt, strony 254 – 256 uzasadnienia z opinią z kart 201, 202, 203 akt sprawy, strony 257, 258, 259, 260, 261, 262 uzasadnienia ze stronami 14, 15, 16, 17, 18, 19 opinii prywatnej).
Postępowanie takie budzi głęboką dezaprobatę, zwłaszcza ze względu na wyraźnie rysujący się na jego tle, brak lojalności Sądu wobec stron procesu. Sąd, jak już wspomniano, najpierw w toku rozprawy wprowadza do materiału dowodowego sprawy opinię biegłego wymienioną w wykazie dowodów załączonych do aktu oskarżenia, jednak następnie (w ramach uzasadnienia wyroku), nie uznaje tejże opinii za dowód w sprawie i - wbrew temu co mogłyby oczekiwać strony – odmawia ustosunkowania się do jej treści, jednakże swoje dalsze rozważania opiera w sposób nieoficjalny (tj. nie ujawniając tego w swoich pisemnych motywach) na innych przeciwstawnych opiniach i ekspertyzach, których formalnie również nie uznaje za materiał dowodowy w sprawie. Przy tym, częstokroć inicjatywa Sądu ogranicza się w tym zakresie do dosłownego, bezrefleksyjnego, przytaczania fragmentów poszczególnych opinii, w sposób niepowiązany z treścią pozostałych wywodów Sądu. Przykładowo na str. 258 uzasadnienia zacytowano fragment opinii prywatnej (pkt 2 str. 14, k. 2192)A. Z., zawierający krytyczne uwagi skierowane pod adresem opinii biegłegoB. M., wskazujące, iż rozbieżności pomiędzy tą opina, a aktem oskarżenia mają istotny wpływ na ustalenie rzeczywistej opłaty z tytułuumowy (...)2000 z 26 października 2000 r. Jest oczywistym, że jeżeli określenie wysokości ww. opłaty miało znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy to obowiązkiem Sądu było poczynienie stosownych badań i ustaleń w tym zakresie, bez uciekania się do cytowania polemicznych uwag zawartych w tzw. opinii prywatnej, nie uznawanej za dowód w sprawie.
Wskazane powyżej, niezwykle obszerne, zapożyczenia z treści ww. opinii w zasadzie zstępują samodzielne rozumowanie Sądu I instancji w kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestiach i to nie tylko w zakresie rozważań prawnych, ale i w obrębie rozważań dotyczących ustalenia okoliczności faktycznych, wymagających wiedzy specjalistycznej. Odnosi się to chociażby do, jednej z ważniejszych w przedmiotowej sprawie, kwestii, czy zakres przedmiotowy umów licencyjnych zawartych przed 7 marca 2003 r. – tj. w szczególności (wskazanych w opinii biegłegoB. M.)umowy (...)z dnia 26 października 2000 r. oraz umowy z 20 lipca 2002 r. – pokrywa się z zakresem (zakwestionowanej w akcie oskarżenia) umowy z 7 marca 2003 r. i w związku z tym, czy opłaty licencyjne uiszczone z tytułu zawarcia tejże umowy, zostały już wcześniej rozliczone i uiszczone w ramach realizacji umów licencyjnych, zawartych uprzednio tj. w latach 2000 – 2002, czyli innymi słowy, czy wynagrodzenie wypłacone na podstawie umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r. było świadczeniem nienależnym, które należy uznać za szkodę majątkowąDrukarni (...).
Jak już wyżej wykazano, postępowanie Sądu I instancji z dowodem w postaci opinii biegłegoB. M.(podobnie jak z pozostałymi opiniami sporządzonymi w związku z niniejsza sprawą) było niezgodne z zasadami procedury karnej, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku i co w tym samym, w realiach niniejszej sprawy, musiało skutkować koniecznością uchylenia tegoż orzeczenia.
Przy tym, sposób procedowania w tym zakresie należy uznać za wadliwy nawet w przypadku przyjęcia (błędnego) stanowiska Sąd I instancji, że opinia biegłego nie jest dowodem lecz „swego rodzaju” wnioskiem dowodowym. W takim stanie rzeczy, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Sąd I instancji zobligowany był do wydania stosownej decyzji procesowej tj. postanowienia o oddaleniu takiego wniosku. Brak decyzji procesowej w tym zakresie doprowadziłby natomiast do sytuacji tożsamej oddaleniem wniosku dowodowego (SN V KK 199/04 Lex 137494). Zaniechanie wydania postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego stanowi rażące naruszenieart. 170 § 3 k.p.k.gdyż uniemożliwia poznanie stanowiska organu procesowego w tej kwestii i podważa gwarancyjny aspekt procedowania w zakresie wniosków dowodowych.
Wszelako, o czym była już mowa, z formalno – procesowego punktu widzenia, dowód z opinii biegłego z zakresu finansów i ekonomiiB. M.został ujawniony podczas rozprawy głównej i wprowadzony do materiału dowodowego, na którym oparto stan faktyczny przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Pominięcie tegoż dowodu w dalszych, merytorycznych rozważaniach Sądu I instancji stanowi w tej sytuacji, rażącą obrazęart. 410 k.p.k.(wskazującego, iż podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej), a zarazem obrazę przepisuart. 7 k.p.k., w zakresie wskazującym na konieczność kształtowania przekonania Sądu w oparciu o wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody.
Odstępując od oceny dowodu z opinii biegłego Sąd, jakby mimochodem, nadmienił, że Prokurator analizował już materiał dowodowy sprawy m. in. w oparciu o wnioski powyższej opinii i innych opinii załączonych do akt oraz w oparciu o zeznania świadków, co skutkowało częściowym umorzeniem śledztwa, w zakresie innych wątków sprawy (str. 87 uzasadnienia).
Powyższy argument uznać należy za chybiony. Skoro bowiem Prokurator uznał, że dowód z opinii biegłegoB. M., który zawiera wnioski korespondujące z treścią zeznań części świadków – np.A. M.,T. W.,K. Ż.czyJ. G.iA. B.- stanowi wystarczająca podstawę do postawieniaA. P.zarzutu określonego w pkt II aktu oskarżenia, to Sąd powinien ocenić dowód z opinii ww. biegłego w sposób określony wart. 7 k.p.k.,. w korelacji z analizą i oceną pozostałego materiału dowodowego ujawnionego w przedmiotowej sprawie, ze szczególnym uwzględnieniem dowodów z zeznań ww. świadków. Warto zauważyć, że ,poza omawianą wyżej wypowiedzią, Sąd I instancji nie powołał się w swoich rozważaniach na jakiekolwiek inne przesłanki osłabiające zaufanie do wiedzy biegłegoB. M., które mogłyby wskazywać na wadliwość, nietrafność, niekompletność, sprzeczność, czy nieprzydatność jego opinii.
W tym miejscu wypada przypomnieć, że, jeżeli w sprawie karnej zachodzi (tak jak w sprawie niniejszej) konieczność zasięgnięcia wiadomości specjalnych, w celu stwierdzenia okoliczności mających znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, Sąd I instancji nie może arbitralnie zanegować opinii wydanej w tejże sprawie przez jednego biegłego, bez powołania innego biegłego. Sąd ma oczywiście prawo do oceny dowodu z opinii biegłego na równi z innymi dowodami, ale musi to być ocena swobodna, a nie dowolna – wykraczająca poza ramyart. 7 k.p.k.Zgodnie zart. 7 k.p.k.Sąd winien uwzględnić, przy ocenie dowodu, m. in. zasady wiedzy, a takową wiedzą specjalistyczną, w zakresie konkretnych specjalności dysponują biegli. Jeżeli zatem Sąd będzie miał wątpliwości co do trafności opinii danego biegłego, to nie może, w sposób instrumentalny, pominąć dowodu z tejże opinii, lecz jest zobowiązany do uzupełnienia tegoż dowodu w sposób określony wart. 201 k.p.k., a więc poprzez wezwanie tego samego biegłego w celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości albo poprzez powołanie innego biegłego lub biegłych.
Nie ma przy tym żadnych przeszkód, do wydania przez Sąd postanowienia o powołaniu w charakterze biegłego autora tzw. „opinii prywatnej”, złożonej (tak jak w niniejszej sprawie) przez jedną ze stron, a następnie do jego przesłuchania w tym charakterze i, po ewentualnym podtrzymaniu ww. opinii, do włączenia jej w poczet materiału dowodowego sprawy.
W żadnym jednak wypadku Sąd I instancji, nawet dysponując opinią prywatną odmienną od opinii biegłego powołanego przez organ procesowy, nie miał prawa do zignorowania opinii sporządzonej przez tegoż biegłego, jako niewymagającej żadnej oceny, a tym bardziej do nieformalnego wykorzystywania w swoich ustaleniach, ocenach i rozważaniach, wniosków zawartych w ww. opinii prywatnej. Rażące naruszenie przepisów procesowych w powyższym zakresie spowodowało, że (najistotniejsza do rozstrzygnięcia na obecnym etapie postępowania), kwestia powstania i rozmiaru ewentualnej szkody w majątkuDrukarni (...), w związku z zawarciem umowy licencyjnej z dnia 7 marca 2003 r. oraz podpisaniem, w tym samym dniu, aneksu do umowy konsorcjum z dnia 14 kwietnia 2000 r., nie została w niniejszej sprawie należycie wyjaśniona.
Jak wynika z analizy treści końcowej części uzasadnienia wyroku (k. 244 – 263), całe rozumowanie Sądu I instancji, prowadzące w efekcie do uniewinnienia oskarżonego [stanowiące – co wcześniej wskazano - w przeważającej mierze zlepek tez i cytatów zaczerpniętych z tzw. opinii prywatnej (k. 2185 i nast.) i z ekspertyz opracowanych przezK. (...)(k. 67 i z k. 197 i nast.)] sprowadza w istocie do prób wykazania, że działania, polegające na zawarciu i podpisaniu umowy licencyjnej ianeksu Nr (...)z dnia 7 marca 2003 r., były gospodarczo uzasadnione i służyły interesomDrukarni (...), a tym samym nie doprowadziły do wyrządzenia temu podmiotowi szkody majątkowej. Można przy tym dostrzec, że procesu rozumowania Sądu przebiegał w tym zakresie kilkoma (nie do końca spójnymi), torami, a mianowicie:
- Po pierwsze – podpisanie umowy licencyjnej z dnia 7 marca 2003 r. było uzasadnione gospodarczo, gdyżM.powinien uzyskiwać odM. (...)wynagrodzenie z tytułu udostępniania oprogramowania zainstalowanego do obsługi sytemu wdawania dowodów osobistych i paszportów (str. 248 uzasadnienia) i to pomimo odmiennych ustaleń zawartych w rozdziale IX umowy z dnia 30 czerwca 2000 r. pomiędzyM. (...)aKonsorcjum (...)(k. 181 akt sprawy);
- Po drugie – podpisanie umowy licencyjnej z 17 marca 2003 r. nie było działaniem na szkodęDrukarni (...), gdyżDrukarnia (...)zamierzała zrealizować projekt przejęcia od(...)((...)) do czego miałoby być konieczne uzyskanie licencji ( konieczność tą neguje skarżący na str. 18 apelacji) na korzystanie z oprogramowania niezbędnego do personalizacji dowodów osobistych i paszportów (str. 249 – 250 uzasadnienia);
- Po trzecie – umowa z 7 marca 2003 r. miała swoje uzasadnienie gospodarcze (jak należy rozumieć, niezależnie od tego czy istniała rzeczywista potrzeba udzielenia przez(...)na rzez(...)licencji określonych w tej umowie), ponieważ pozwalała na dokonanie przez konsorcjantów (tj.(...)) podziału wpływów osiąganych tytułem przychodu z realizowanego projektu (str. 256), zaś zawarcie tejże umowy miało na celu stworzenie podstawy prawej dla przekazywania na rzeczM.odkreślonych kwot uzyskiwanych przez konsorcjantów w związku z realizacją projektu (k. 248) i
- Po czwarte - powyższa umowa była zgodna z interesem(...)gdyż, określona tam opłata licencyjna, zawierała w sobie element „odstępnego” dla(...)za przeniesienie pełni prawa do realizacji projektu na rzeczDrukarni (...)(str. 262 uzasadnienia).
Nie przesądzając w tym miejscu kwestii trafności, któregokolwiek z powyżej zarysowanych argumentów (przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), stwierdzić należy, że pozostają one w sprzeczności z argumentami zawartymi, w omawianej wcześniej (a pominiętej w rozważaniach Sądu I instancji), opinii biegłego ds. finansów i ekonomii przedsiębiorstw dr hab.B. M..
Biegły ten wykazuje w swojej opinii wprost, że zawarcie umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r. nie miało żadnego merytorycznego ani formalnego uzasadnienia, zaśM.uzyskał w ten sposób prawo do uzyskiwania wynagrodzenia, które zostało mu z tego tytułu wpłacone już wcześniej, na podstawie poprzednich umów licencyjnych a więc prawo do wynagrodzenia nienależnego (k. 482 – 483). Sąd I instancji stwierdził co prawda (cytując na str. 259 uzasadnienia, dosłownie, fragment opinii prywatnej – k. 2193), że żadna z wcześniejszych umów nie obejmowała oprogramowania obsługującego urządzenia zainstalowane w(...)i służące bezpośrednio do wydawania spersonalizowanych dowodów osobistych i paszportów ((...)), jednak stanowiska swojego w tym zakresie nie uzasadnił, a zwłaszcza nie przytoczył żadnych argumentów podważających przeciwstawne w tej mierze wnioski przedstawione przez biegłegoB. M..
W świetle opinii ww. biegłego nie ma też racjonalnych przesłanek dla zaakceptowania argumentu o konieczności stworzenia podstawy prawnej dla przykazywania zysku z realizacji Projektu na rzeczM., ani też dla dokonywania rozliczenia zysku pomiędzyK.((...)) - które to rozliczenie miałoby dodatkowo zawierać w sobie element „odstępnego” na rzecz(...)- skoro zysk ten, jak wykazuje biegły, był konsumowany przez(...)(wbrew regulacjom zawartym w umowie konsorcjum) już w okresie poprzedzającym zawarcie ww. umowy z 7 marca 2003 r., w ramach marży osiąganej na realizacji umów zawieranych z(...)(k. 473, 474, 478, 483).
Nadto z opinii biegłego wynika, że zawarcie umowy z 7 marca 2003 r. spowodowało szkodę wielkich rozmiarów w majątku(...), w związku z dokonaniem płatności na rzecz(...)i to szkodę w wysokości określonej w akcie oskarżenia tj. 1.451, 421 euro (k. 482). W tej sytuacji (przy przyjęciu hipotetycznego założenia że ww. opinia jest w tym zakresie trafna), argumenty Sądu I instancji , dotyczące (niezrealizowanego) planu włączenia(...)w struktury(...), nie mogą być rozpatrywane na płaszczyźnie rozważań dotyczących zaistnienia skutku określonego wart. 296 § 1 i 3 k.k.(opinia wskazuje bowiem wprost na fakt wystąpienia szkody majątkowej), ale przede wszystkim w aspekcie dociekań odnoszących się do strony podmiotowej tegoż czynu, dotyczących tego, czy sprawca obejmował ww. skutek umyślnością tj. czy miał co najmniej świadomość możliwości wyrządzenia szkody w wielkich rozmiarach i czy godził się na taki skutek swojego zachowania.
Typ czynu zabronionego o którym mowa wart. 296 § 1 , 3 k.k.ma bowiem charakter umyślny a umyślność ta może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego jak i wynikowego. Zatem dla ustalenia, czy w przedmiotowej sprawie zrealizowane zostały znamiona czynu zart. 296 § 1 i 3 k.k.niezbędnym jest zbadanie i rozważenie, czy istniała po stronie sprawcy świadomość, że poprzez przypisane mu w zarzucie zachowanie, nadużył udzielonych mu uprawnień (lub też nie dopełnił ciążących na nim obowiązków) i jednocześnie świadomość, że swoim zachowaniem wyrządzi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, albo też czy przynajmniej godził się na to, że jego zachowanie może stanowić nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków a zarazem, że może ono doprowadzić do skutku w postaci wyrządzenia takiej szkody.
Poczynienie trafnych ustaleń w powyższym zakresie stało się, na gruncie przedmiotowej sprawy niemożliwe, z uwagi na szereg błędów popełnionych przez Sąd I instancji w ramach oceny materiału dowodowego, w tym ( o czym była mowa) bezpodstawne uchylenie się od oceny opinii z zakresu finansów i ekonomii przedsiębiorstw, sporządzonej w postępowaniu przygotowawczym, w której biegły ustalił wysokość szkody jaką miała ponieśćDrukarnia (...)w wyniku działań przypisanych oskarżonemu w pkt II aktu oskarżenia.
Powyższe zaniechanie świadczy wyraźnie o tym, że Sąd I instancji nie dążył do wyjaśnienia istoty przedmiotowej sprawy, czyli do jednoznacznego ustalenia, czy w majątkuDrukarni (...)(a następnie(...) Wytwórni (...)) została wyrządzona szkoda w wielkich rozmiarach.
Jak wcześniej wykazano, Sąd ograniczył się w tej mierze do zignorowania niekorzystnych dla oskarżonego wniosków zawartych w opinii biegłegoB. M.oraz do wybiórczego przytoczenia wniosków i argumentów korzystnych dla oskarżonego zawartych w innych ekspertyzach w tym w tzw. opinii prywatnej złożonej przez obrońcę oskarżonego w toku rozprawy.
Poczynienie ustaleń dotyczących istnienia i wysokości szkody , która należy do znamion czynu, zarówno zart. 296 § 1 k.k.(znaczna szkoda majątkową), jak i zart. 296 § 3 k.k.(szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach), wymaga w niniejszej sprawie skorzystania, w szerokim zakresie, z wiadomości specjalnych, a związana z tym konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego wykracza dalece poza ramy procedowania Sądu odwoławczego, określone wart. 452 k.p.k.
Dokonując ocen i ustaleń w powyższym zakresie Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę, winien mieć na względzie wskazania i zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu niniejszego wyroku, unikając zarazem błędów ujawnionych w postępowaniu odwoławczym.
Przeprowadzając wnikliwie postępowanie dowodowe, poprzedzone rozważeniem, czy zachodzą przesłanki do powoływania kolejnych dowodów w trybie przewidzianym wart. 193 k.p.k., Sąd ten będzie dążył w szczególności do ustalenia, czy zakres przedmiotowy (określonej w akcie oskarżenia) umowy licencyjnej z 7 marca 2003 r., pokrywał się z zakresem wcześniejszych umów licencyjnych i czy, w związku z tym, wynagrodzenie uzyskiwane na podstawie tej umowy przezM.było wynagrodzeniem nienależnym. Natomiast w przypadku uznania za uzasadnioną (zakwestionowanej w apelacji) koncepcji, że umowa licencyjna z 7 marca 2003 r. była w rzeczywistości formalną podstawą dla przekazywaniaM.części zysku należnego tej spółce z tytułu udziału w realizacji Projektu, należy dążyć do ustalenia czy, zysk ten (jak wynika z opinii biegłegoB. M.) nie został przez(...)skonsumowany już wcześniej tj. przed 7 marca 2003 r. Jeżeli w toku postępowania pierwszoinstancyjnego ujawnią się istotne braki w materiale dowodowym, uniemożliwiające poczynienie ustaleń w powyższym zakresie, Sąd rozważy możliwość ich usunięcia w trybieart. 397 k.p.k.Dopiero w takim przypadku, gdy pomimo wykorzystania wszelkich instrumentów przewidzianych w procedurze karnej, powyższe wątpliwości nie zostaną usunięte, Sąd ponownie rozpoznający sprawę może sięgnąć po rozwiązanie przewidziane wart. 5 § 2 k.p.k., na które Sąd I instancji poprzednio rozpoznający tą sprawę, powołał się zdecydowanie przedwcześnie (str. 265 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
W trakcie ponownego postępowania dowodowego, Sąd I instancji skorzysta, w jak najszerszym zakresie, z uprawnienia odkreślonego wart. 442 § 2 k.p.k.
Wydanie kolejnego wyroku będzie poprzedzone wszechstronną analizą i oceną całokształtu dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, (ze szczególnym uwzględnieniem dowodów powołanych w trybieart. 193 k.p.k.), której przebieg zostanie logicznie przedstawiony w uzasadnieniu wyroku, w bardziej przystępnej i syntetycznej formie niż miało to miejsce w uzasadnieniu orzeczenia, które zostało uchylone. Dopiero prawidłowa, uwzględniająca zasady określone wart. 7 i 410 k.p.k.ocena dowodów i okoliczności sprawy, doprowadzi do bezbłędnych ustaleń faktycznych odnośnie czynu zarzucanego oskarżonemu. W przypadku ewentualnego uznania jego sprawstwa, Sąd winien rozważyć, w zależności od przyjętej kwalifikacji prawnej czynu, czy nie zachodzą przesłanki określone wart. 101 i 102 k.k.
Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.