Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach
III Wydział Karny
Sygnatura akt: III K 338/15
Data wyroku: 2015-12-03 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt. III K 338/15

UZASADNIENIE

W sprawie oskarżonejB. G.Sąd ustalił następujący stan faktyczny
Dnia 2 września 2013 r.M. Ł.rozpoczął prowadzenie swojej działalności gospodarczej pod nazwąFirma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa (...)M. Ł.. Zakresem jego działalności jest objęta sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych. Główną siedzibą jego firmy sąS..M. Ł.prowadzi swoją działalność także wK.naul. (...)w lokalu bez nazwy.
B. G.jest właścicielkąfirmy PHU (...). Będąc znajomąM. Ł.wiedziała, że prowadzi on własną działalność gospodarczą i zaproponowała mu podnajęcie powierzchni jego lokalu mieszczącego się naul. (...)w celu wstawienia tam automatów do gry. Trzy umowy najmu zawarto w dniu 21 stycznia 2014 r. wS.. Ich przedmiotem jest najem łącznie 3 m2powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatów do gier zręcznościowycho nazwie H. (...)nr 036/HS,H. (...)nr 004/HS orazH. (...)nr 115/HS. Urządzenia te zostały dostarczone do lokalu przezZ. M. (1), który dokonał ich podłączenia i sprawdzenia ich prawidłowego funkcjonowania.
W dniu 23 stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego wK.dokonali kontroli w lokalu bez nazwy przyul. (...)wK.w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na przedmiotowych automatach. W czasie kontroli w lokalu obecny był zatrudniony kilka dni wcześniej przezM. Ł.J. M., który przedstawił funkcjonariuszom opinie techniczne dotyczące przedmiotowych automatów do gry. Podczas kontroli funkcjonariuszE. N.przeprowadziła trzy kontrolne gry na automatach za pomocą środków pieniężnych w wysokości 20 PLN pochodzących ze środków Urzędu Celnego wK.. W wyniku kontroli stwierdzono, że automaty te nie wypłacają wygranych. W wyniku gry można jedynie uzyskać dodatkowe, wygrane punkty. Zwrócono również uwagę na fakt, że urządzenia te nie posiadały numerów zezwolenia oraz numerów poświadczenia rejestracji GL-1. Brak było także informacji o zakazie gry dla osób niepełnoletnich.
W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzanie gier na automatach w lokalu bez nazwy mieszczącym się naul. (...)wK.wyczerpuje znamiona gry na automatach w rozumieniuustawy o grach hazardowycho których mowa wart. 2 ust. 3,4 oraz 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Organ kontroli uzasadnił swoją decyzję tym, że urządzanie i prowadzenie gier hazardowych może odbywać się wyłącznie na zasadach stosownego zezwolenia w ustawie, a gra w w/w lokalu odbywa się bez takiego zezwolenia. Urządzenia nie posiadają przy tym poświadczeń rejestracji automatów. Nadto stwierdzono, że gry na automatach nie powodują wygranej pieniężnej a gry zawierają element losowości oraz posiadają charakter losowy. Po przeprowadzonym eksperymencie wystawiono pokwitowanie przyjęcia trzech kontrolowanych automatów do gry nr PL/MF/AK nr(...). Następnie automaty te zatrzymano i przewieziono do magazynu Urzędu Celnego wK.. Wystawiono protokół zatrzymania przedmiotów oraz zabezpieczono opinie techniczne.
W dniu 5 lutego 2014 r. Prokuratura RejonowaK.-P.wK.wydała postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, zaś dnia 12 marca 2014 r.B. G.dobrowolnie wydała 5 sztuk kluczy do automatów funkcjonariuszowi Urzędu CelnegoM. F.. W toku dokonanych oględzin przeprowadzonych 25 marca 2014 r. ujawniono w automatach środki pieniężne w łącznej kwocie 290 zł, w tym 20 zł pobrane z kasy Izby Celnej wK.na poczet eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli.
B. G.urodziła się (...)wS.. Jest córkąE.iS.z domuP.. Prowadzi własneprzedsiębiorstwo PHU (...), z którego uzyskuje miesięczny dochód w wysokości ok. 3000 zł. Nie posiada nikogo na utrzymaniu. Uprzednio nie karana.

Powyższy stan faktyczny ustalono w oparciu o następujące dowody:
a. wyjaśnienia oskarżonejB. G.(k. 231-232)
b. zeznania świadkówJ. M.(k. 5-6),Z. M. (1)(k. 122-123),M. Ł.(k. 126-127)
c. dokumenty w postaci:
- protokołu kontroli Urzędu Celnego wK.(k. 1-2)
- protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych (k. 3)
- protokołu zatrzymania przedmiotów (k. 4)
- opinii technicznej nr 70/12 gry zręcznościowejH.S.o nr seryjnym 115/HS (k. 12)
- opinii technicznej nr 100/12 gry zręcznościowejH.S.o nr seryjnym 036/HS (k. 13)
- opinii technicznej nr 100/12 gry zręcznościowejH.S.o nr seryjnym 004/HS (k. 14)
- informacja z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (k. 19)
- pokwitowanie przyjęcia towarów (k. 21)
- umowa najmu (k. 27-29)
- postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy (k. 31-32)
- protokół zatrzymania przedmiotów (k. 86)
- protokół oględzin automatów do gry (k. 95-97)
- zdjęcia nośników (k. 98-103)
- płyta CD ze zdjęciami automatów (k. 104)
- metryka identyfikacyjna nośnika (k. 105-106)
- pokwitowanie (k. 111-113)
- postanowienie o uznaniu za dowód rzeczowy (k. 114)
- postanowienie o powołaniu biegłego (k. 117)
- postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Zachód w Katowicach o sygn. akt VIII Kp 161/14 (k. 164-167)
- postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w o sygn. akt III Kp 111/14
- opinia biegłego dotycząca automatów do gier (k. 171-181)
- karta karna (k. 185)
- postanowienie Urzędu Celnego wK.(k. 193)
OskarżonaB. G.nie przyznała się do stawianego jej zarzutu. W postępowaniu przygotowawczym korzystając z prawa określonego wart. 175 § 1 k.p.k.oskarżona odmówiła składania wyjaśnień.
Przed Sądem oświadczyła, że w momencie gdy wstawiała automaty do lokalu posiadała do każdego urządzenia opinię techniczną, która stwierdzała że nie są to urządzenia hazardowe, a służą jedynie do zabawy. Powyższa okoliczność nie budziła wątpliwości Sądu, ponieważ fakt posiadania przez oskarżoną powyższych opinii został potwierdzony w toku niniejszego postępowania.
Sąd uznał zeznaniaświadkówJ. M.,Z. M. (2)orazM. Ł.za w pełni wiarygodne albowiem brak w nich niejasności czy nieścisłości. Znajdują one odzwierciedlenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
ŚwiadekJ. M.potwierdził, że odkąd pracuje w lokalu znajdują się trzy automaty, które nie wypłacają wygranych oraz że ich właścicielem jestB. G.. Zeznał także, że w trakcie przeprowadzanej kontroli przedstawił funkcjonariuszom Urzędu celnego opinie techniczne, które zostały dostarczone przezB. G.wraz z automatami do gry. Z kolei świadekZ. M. (1)–pracownikfirmy PHU (...)zeznał, że to on dostarczył automaty do lokaluM. Ł.. Potwierdził także, automaty nie wypłacały wygranych pieniężnych graczom. ŚwiadekM. Ł.wyjaśnił, w jaki sposób doszło do zainstalowania trzech automatów do gry w jego lokalu mieszczącym się wK.przyul. (...). Potwierdził przy tym, że wraz z automatami dostarczono do lokalu opinie techniczne.
Odnosząc się doopinii technicznych rzeczoznawcyZ. S., przedstawionych pracownikom Urzędu Celnego w toku przeprowadzonej kontroli, zważyć należy, że biegłym może być tylko osoba powołana w tym charakterze przez organ procesowy.Kodeks postępowania karnegonie przewiduje jako dowodu mogącego stanowić podstawę ustaleń faktycznych tzw. ekspertyzy prywatnej opracowanej na zlecenie strony. Pozaprocesowa ekspertyza biegłego nie zostaje bowiem przeprowadzona w sposób przewidziany przezkodeks postępowania karnegoi strony nie mają możliwości ustosunkowania się do tego dowodu. Ponadto wynagrodzenie za taką opinię jest uiszczane bezpośrednio przez stronę, co nie stanowi gwarancji bezstronności biegłego.
Za w pełni przydatną Sąd uznał sporządzoną w sprawieopinię biegłegoR. R..Opinia ta została bowiem przygotowana w sposób fachowy i rzetelny oraz wolny od błędów logicznych, co świadczy o dużym profesjonalizmie i doświadczeniu zawodowym jej autora. Biegły w sposób pełny, jasny i wyczerpujący udzielił w niej odpowiedzi na wszystkie postawione pytania, przy czym opierał się na całokształcie dostępnego mu materiału dowodowego.
Za w pełni przydatne Sąd uznał zgromadzone w sprawie i wymienione wyżejdowody z dokumentów.Autentyczności oraz prawdziwości tych dokumentów oraz treści w nich zawartych nie kwestionowała w szczególności żadna ze stron, a i Sąd nie znalazł jakichkolwiek podstaw, by czynić to z urzędu.

Sąd zważył, co następuje:
OskarżonaB. G.stanęła pod zarzutem, że w dniu 23 stycznia 2014 roku w lokalu bez nazwy wK.przyulicy (...)urządzała gry o charakterze losowym na trzch automatach do gier o nazwachH.S.o nr 036/HS,B. S.o nr 115/HS iH.S.o nr 004/HS bez wymaganego zezwolenia wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U. nr 201/2009, poz. 1540, z późn. zm.) to jest o przestępstwo zart. 107 §1 kks.
Przepisart. 107 § 1 k.k.s.ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowiły na czas objęty zarzutem przepisyustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa powyższa utraciła moc z dniem 14 lipca 2011r. zaś jej miejsce zastąpiła ostatecznie obecnie obowiązującaustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która w ramach przepisówart.6, art. 14, art. 32określa miejsca używania automatów do gier losowych, wymagane koncesje oraz zasady ograniczenia prowadzenia takiej działalności.
W myślart. 2§2 k.k.s.jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy.
Z uwagi na powiązania norm karnych skarbowych z szeroko rozumianym prawem finansowym i częstą zmianą wydawanych aktów wykonawczych do tych regulacji, przez zmianę ustawy rozumieć należy także zmiany w aktach finansowych, których naruszenie daje podstawę do karania za czyn określony wk.k.s.(wyrok SN z 23 października 2003 r., II KK 209/03, LexPolonica nr 377189, OSNwSK 2003, nr 1, poz. 2204). Zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i w literaturze utrwalił się pogląd, że skoro przepisy wypełniające blankiet przepisu ustawy karnej tworzą łącznie z nim normę prawa karnego, to zmiana choćby jednego elementu tej normy jest zmianą jej treści w takiej sytuacji musi zatem mieć zastosowanie zasada określona wart. 2 § 2 k.k.s.(patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2003r. sygn. III KK 135/03 OSNwSK 2003/1/1541, Prok.i Pr.-wkł. 2004/4/13).
W konsekwencji zmiana w zakresie „ustawy” ujętej normąart. 107 k.k.s., co do zasady w myślart.2§2 k.k.s., rzutuje na ocenę prawnokarną zarzucanego oskarżonym czynu przez pryzmat obecnie obowiązującejustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.
Wskazane przepisyustawy o grach hazardowychpozostają „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE(patrz post. Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. sygn. II KK 55/14, OSNKW 2015/4/37, wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11, także patrz E. Skrzydło, T. Felska, Nowe wyroki TS w sprawie organizacji gier hazardowych, "Europejski Przegląd Sądowy" 2012, nr 1, s. 39 i n.; glosa aprobująca M. Taborskiego, LEX/EL214).
Obowiązkiem państw członkowskich pozostaje notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających przepisy techniczne (art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy). Konsekwencją zaś braku notyfikacji jest brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych(patrz ww. orzeczenie ETS z dnia 19 lipca 2012 r. - C 213/11,(...)i(...)).
Przepisy techniczne zawarte wustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(ustawa ta zastąpiłaustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie zostały notyfikowane Komisji.
Każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego. Niestosowanie przepisów sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego stanowi obowiązek sądu krajowego(wyrok z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach od C 10/97 do C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 19 listopada 2009 r.(...)pkt 21). Stanowisko to znajduje poparcie w poglądach doktryny, akcentującej, że zasada pierwszeństwa prawa Unii polega na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania, przy czym pierwszeństwo to zapewnia się przez odmowę zastosowania kolidującej z prawem Unii normy krajowej, a nie poprzez jej uprzednie uchylenie(M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, LEX/EL 2014).
Konsekwencją powyższego wobec uznania, że przepisyart. 6, art. 14 i art. 32 ustawy o grach hazardowychto przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jest ich bezskuteczność.
Bezskuteczność tych przepisów nie deroguje jednak całościustawy o grach hazardowychjako aktu prawnego, jak i bytu tych jednostek redakcyjnych w ramach wadliwie wprowadzonej ustawy.
Ta okoliczność pomimo bezskuteczności tych przepisów znosi możliwość nieuwzględnienia tych norm, jak i samej ustawy jako „ustawy nowej” w myślart. 2§2 k.k.s.Powyższe pozostaje jaskrawie czytelne wobec obecnego braku (w związku z utratą mocyustawy o grach i zakładach wzajemnych) innych niżustawa o grach hazardowychprzepisów regulujących materię normy blankietowejart. 107 k.k.s.
Bezskuteczność przepisów technicznychustawy o grach hazardowychwobec ich powiazania z normąart. 107§1 k.k.s.przekłada się na brak możliwości obecnego uznania wyczerpania przez oskarżonych znamion zarzucanego im przestępstwa (por. post. Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. sygn. II KK 55/14, OSNKW 2015/4/37). Ta zaś konsekwencja obok bezsprzecznego funkcjonowania (choć wadliwego)ustawy o grach hazardowychw ramachart. 2§2 k.k.s.uniemożliwia ostatecznie sięgnięcie do przepisów już obecnie nieobowiązującejustawy o grach i zakładach wzajemnych. W wadliwym ustanowieniu przepisówustawy o grach hazardowych, co do skutków przyrównać można jedynie depenalizację, ta natomiast każdorazowo wyłącza przywrócenie przepisów nieobowiązujących celem skazania sprawcy obecnie unikającego w tych okolicznościach odpowiedzialności karnej.
Zgodnie z treściąart. 17 §1 pkt 11 k.p.k.postępowanie umarza się, gdy zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie.
Z tych względów Sąd postępowanie w sprawieB. G.umorzył zgodnie z dyspozycjąart. 17§1 pkt 11 k.p.k.
O kosztach postępowaniaorzeczono zgodnie z powołanym w pkt 2 sentencji przepisem, który stanowi, że w razie umorzenia postępowania koszty procesu w sprawach z oskarżenia publicznego ponosi Skarb Państwa.