Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 1065/15
Data wyroku: 2015-11-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Podlewska, Michał Bober, Maria Ołtarzewska

Sygn. akt III AUa 1065/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 listopada 2015 r.
Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wG.
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Alicja Podlewska (spr.)

Sędziowie:

SSA Michał Bober
SSO del. Maria Ołtarzewska

Protokolant:

stażysta Anita Musijowska

po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015 r. w Gdańsku
sprawyZ. R.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.
o prawo do emerytury pomostowej
na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku VIII Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt VIII U 1602/14
zmienia zaskarżony wyrok i oddala odwołanie.
SSA Michał Bober SSA Alicja Podlewska SSO del. Maria Ołtarzewska
Sygn. akt III AUa 1065/15

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 8 października 2014 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych odmówiłZ. R.prawa do emerytury pomostowej:
- na podstawie art. 4 ustawy z dnia o emeryturach pomostowych wobec niewykazania pracy w warunkach szczególnych lub w szczególnym charakterze w wymiarze łącznym 15 lat oraz niewykonywania prac w warunkach szczególnych lub w szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust 1 i 3 po dniu 31 grudnia 2008r.;
- na podstawie art. 49 ustawy wobec niewykazania pracy w warunkach szczególnych lub w szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust 1 i 3 ustawy w wymiarze co najmniej 15 lat;
Pozwany odmówił uwzględnienia ubezpieczonemu do stażu pracy w warunkach szczególnych, wyliczonego dla potrzeb ustalenia uprawnienia w oparciu o art. 49 ustawy, okresów:
- od 1 listopada 1972 roku do dnia 1 stycznia 1973 roku, ponieważ pracodawca nie potwierdził, że w tym okresie ubezpieczony wykonywał pracę wymienioną w załączniku nr 1 lub nr 2 doustawy o emeryturach pomostowych;
- od 2 stycznia 1973 roku do dnia 31 października 1975 roku, ponieważ w tym okresie pełnił zastępczą służbę wojskową.
Pierwszy z okresów uwzględnił natomiast do stażu pracy w warunkach szczególnych przy ustaleniu uprawnień z art. 4 ustawy.
Odwołanie od powyższej decyzji wniósł ubezpieczony domagając się przyznania mu prawa do emerytury po uwzględnieniu do stażu pracy w warunkach szczególnych okresu od 1 listopada 1972r. do 31 października 1975r. tj. pracy w Straży Pożarnej.
W odpowiedzi na odwołanie Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł o jego oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2015r. sygn. VIII U 1602/14 Sąd Okręgowy w Gdańsku: zmienił decyzję ZUS i przyznał ubezpieczonemu prawo do emerytury pomostowej od dnia 1 sierpnia 2014r. (pkt 1), stwierdził, iż pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji. Swoje rozstrzygnięcie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach.
Z. R.urodził się (...)i nie pozostaje w stosunku pracy. W dniu 25 sierpnia 2014 roku ubezpieczony wniósł do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.wniosek o emeryturę pomostową. W toku postępowania przed ZUS ubezpieczony udowodnił 25 lat i 4 dni okresów składkowych i nieskładkowych, w tym 13 lat, 4 miesiące i 16 dni okresu pracy w szczególnych warunkach.
W okresie od 1 listopada 1972 roku do dnia 31 października 1975 roku, był zatrudniony w ramach stosunku pracy na podstawie mianowania w Zawodowej Straży Pożarnej wG., gdzie odbywał zasadniczą służbę wojskową zajmując stanowiska: pomocnika dowódcy roty, strażaka, sekcyjnego, dowódcy sekcji oraz młodszego ogniomistrza. W trakcie zatrudnienia wielokrotnie brał udział w akcjach ratowniczych. W tym czasie stale i w pełnym wymiarze czasu pracy wykonywał pracę w szczególnych warunkach, tj. pracę pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15 pkt 1a-5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych
Sąd Okręgowy wyjaśnił, iż powyższy stan faktyczny ustalił na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach ubezpieczeniowych, których wiarygodności oraz autentyczności nie kwestionowała żadna ze stron procesu. Sąd również nie znalazł podstaw do podważenia ich wiarygodności z urzędu.
Sąd I instancji wyjaśnił, iż zgodnie z przepisemart. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o emeryturach pomostowych(Dz. U. z 2008 roku, Nr 237, poz. 1656), prawo do emerytury pomostowej, z uwzględnieniemart. 5 – 12, przysługuje pracownikowi, który spełnia łącznie następujące warunki:
1) urodził się po dniu 31 grudnia 1948 r.;
2) ma okres pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wynoszący co najmniej 15 lat;
3) osiągnął wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn;
4) ma okres składkowy i nieskładkowy, ustalony na zasadach określonych w art. 5-9 i art. 11 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, wynoszący co najmniej 20 lat dla kobiet i co najmniej 25 lat dla mężczyzn;
5) przed dniem 1 stycznia 1999 r. wykonywał prace w szczególnych warunkach lub prace w szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3 ustawy lub art. 32 i art. 33 ustawy o emeryturach i rentach z FUS;
6) po dniu 31 grudnia 2008 r. wykonywał pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3;
7) nastąpiło z nim rozwiązanie stosunku pracy.
Z kolei, zgodnie z treścią przepisu art. 49 tej ustawy, prawo do emerytury pomostowej przysługuje również osobie, która:
1)po dniu 31 grudnia 2008 r. nie wykonywała pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3;
2)spełnia warunki określone w art. 4 pkt 1-5 i 7 i art. 5-12;
3)w dniu wejścia w życie ustawy miała wymagany w przepisach, o których mowa w pkt 2, okres pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3.
Co należy uznać za pracę w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze wyjaśnia art. 3 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym prace w szczególnych warunkach to prace związane z czynnikami ryzyka, które z wiekiem mogą z dużym prawdopodobieństwem spowodować trwałe uszkodzenie zdrowia, wykonywane w szczególnych warunkach środowiska pracy, determinowanych siłami natury lub procesami technologicznymi, które mimo zastosowania środków profilaktyki technicznej, organizacyjnej i medycznej stawiają przed pracownikami wymagania przekraczające poziom ich możliwości, ograniczony w wyniku procesu starzenia się jeszcze przed osiągnięciem wieku emerytalnego, w stopniu utrudniającym ich pracę na dotychczasowym stanowisku; wykaz prac w szczególnych warunkach określa załącznik nr 1 do ustawy.
W myśl art. 3 ust. 2 czynniki ryzyka, o których mowa w ust. 1, są związane z następującymi rodzajami prac:
1)w szczególnych warunkach determinowanych siłami natury:
a)prace pod ziemią,
b)prace na wodzie,
c)prace pod wodą,
d)prace w powietrzu;
2)w szczególnych warunkach determinowanych procesami technologicznymi:
a)prace w warunkach gorącego mikroklimatu - prace wykonywane w pomieszczeniach, w których wartość wskaźnika obciążenia termicznego WBGT wynosi 28 °C i powyżej, przy wartości tempa metabolizmu pracownika powyżej 130 W/m2,
b)prace w warunkach zimnego mikroklimatu - prace wykonywane w pomieszczeniach o temperaturze powietrza poniżej 0 °C,
c)bardzo ciężkie prace fizyczne - prace powodujące w ciągu zmiany roboczej efektywny wydatek energetyczny u mężczyzn - powyżej 8.400 kJ, a u kobiet - powyżej 4.600 kJ,
d)prace w warunkach podwyższonego ciśnienia atmosferycznego,
e)ciężkie prace fizyczne związane z bardzo dużym obciążeniem statycznym wynikającym z konieczności pracy w wymuszonej, niezmiennej pozycji ciała; przy czym ciężkie prace fizyczne to prace powodujące w ciągu zmiany roboczej efektywny wydatek energetyczny u mężczyzn - powyżej 6.300 kJ, a u kobiet - powyżej 4.200 kJ, a prace w wymuszonej pozycji ciała to prace wymagające znacznego pochylenia i (lub) skręcenia pleców przy jednoczesnym wywieraniu siły powyżej 10 kG dla mężczyzn i 5 kG dla kobiet (wg metody OWAS pozycja kategorii 4) przez co najmniej 50 % zmiany roboczej.
Zgodnie zart. 3 ust. 3 ustawy o emeryturach pomostowych, prace o szczególnym charakterze to prace wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanego z procesem starzenia się; wykaz prac o szczególnym charakterze określa załącznik nr 2 do ustawy. W myśl zaś ust. 4 tegoż art. za pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach uważa się pracowników wykonujących po dniu wejścia w życie ustawy, w pełnym wymiarze czasu pracy, prace, o których mowa w ust. 1, natomiast, zgodnie z ust. 5 za pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze uważa się pracowników wykonujących po dniu wejścia w życie ustawy, w pełnym wymiarze czasu pracy, prace, o których mowa wust. 3. (ust. 5 art. 3).
Za pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze uważa się również osoby wykonujące przed dniem wejścia w życie ustawy prace w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3 ustawy lub art. 32 i art. 33 ustawy o emeryturach i rentach z FUS (ust. 7 art. 3).
Zgodnie z treścią przepisu art. 32 ust. 2 ustawy o emeryturach i rentach z FUS (t.j. Dz. U. z 2013, Nr 1440) dla celów ustalenia uprawnień, o których mowa w ust. 1, za pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach uważa się pracowników zatrudnionych przy pracach o znacznej szkodliwości dla zdrowia oraz o znacznym stopniu uciążliwości lub wymagających wysokiej sprawności psychofizycznej ze względu na bezpieczeństwo własne lub otoczenia.
Przepisami dotychczasowymi, do których odsyła ustawa o emeryturach i rentach z FUS jest rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 lutego 1983r. w sprawie wieku emerytalnego dla pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze (Dz. U. z 1983r. nr 8, poz. 43 ze zm.).
Bezspornym jest, iż ubezpieczony ukończył 60 lat, udokumentował okres składkowy i nieskładkowy w wymiarze powyżej 25 lat oraz nie pozostaje w stosunku pracy. Spornym pozostawało ustalenie, czy w dniu wejścia w życieustawy o emeryturach pomostowych, tj. w dniu 1 stycznia 2009 roku, ubezpieczony posiadał wymagany okres pracy w szczególnych warunkach, w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej ustawy lub 32 i art. 33 ustawy o emeryturach i rentach, w wymiarze 15 lat.
Sąd zatem uznał za zasadne ustalić charakter pracy ubezpieczonego w spornym okresie od 1 listopada 1972 roku do dnia 31 października 1975 roku. Przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe potwierdziło, że okresem zatrudnienia ubezpieczonego wykonywanym w szczególnych warunkach jest wskazany powyżej okres, w którym ubezpieczony zatrudniony był w Zawodowej Straży Pożarnej wG.. Zsumowanie tego okresu z udowodnionym już okresem pracy w szczególnych warunkach sprawia, że ubezpieczony legitymuje się wymaganym 15 – letnim okresem pracy w szczególnych warunkach. W spornym okresie ubezpieczony stale i w pełnym wymiarze czasu pracy wykonywał pracę w szczególnych warunkach – prace pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15 pkt 1a– 5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 roku o ochronie przeciwpożarowej, uczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych wymienione w pkt 20 załącznika nr 2 doustawy o emeryturach pomostowych, stanowiącego wykaz prac w szczególnych warunkach. Jednocześnie należy zauważyć, iż jednostką ochrony przeciwpożarowej w rozumieniu wskazanej ustawy jest m.in. miejska zawodowa straż pożarna, w której zatrudniony był ubezpieczony. W tym czasie ubezpieczony bowiem czynnie uczestniczył bezpośrednio w akcjach ratowniczych polegających na gaszeniu pożarów.
Wskazać w tym miejscu należy, iż nie miał wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy fakt, iż w tym okresie ubezpieczony odbywał zastępczą służbę wojskową. Przypomnieć należy, iż zgodnie z dokumentacją znajdującą się w aktach osobowych ubezpieczonego, przez cały okres od 1 listopada 1972 roku do dnia 31 października 1975 roku pozostawał on w stosunku zatrudnienia na podstawie mianowania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w spornym okresie był on pracownikiem i jako okres zatrudnienia pracownika ten czas powinien być zakwalifikowany.
W tym stanie rzeczy należy uznać, iż ubezpieczony wykazał wymagane 15 lat pracy w szczególnych warunkach w rozumieniuustawy o emeryturach pomostowych. Spełnia zatem warunki do przyznania mu emerytury pomostowej, przy czym emeryturę należało przyznać od miesiąca złożenia przez niego wniosku. Wobec powyższego, na mocy przepisów przywołanych wyżej i w oparciu oart. 47714§ 2 k.p.c., Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie 1 wyroku.
Sąd I instancji stwierdził na podstawie przepisuart. 118 ust. 1a ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, że pozwany organ rentowy nie ponosi odpowiedzialności za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji, bowiem poczynienie wiążących ustaleń co do charakteru zatrudnienia ubezpieczonego w spornym okresie, mających wpływ na prawo do wnioskowanego świadczenia, nastąpiło na etapie postępowania sądowego – punkt 2 wyroku.
Apelację od powyższego wyroku wniósł organ rentowy zaskarżając go w części tj. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1, domagając się jego zmiany i oddalenia odwołania ewentualnie uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi I instancji. Skarżący zarzucił naruszenie przepisówart. 49w związku zart. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o emeryturach pomostowych.
Organ rentowy w uzasadnieniu wyjaśnił iż,art. 49 ustawy o emeryturach pomostowych, w miejsce warunku z art. 4 pkt 6, wprowadza wymaganie, aby ubezpieczony spełniał w dniu wejścia w życie ustawy (l stycznia 2009 r.) warunek posiadania co najmniej 15 lat pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze w rozumieniuart. 3 ust. l i 3 ustawy o emeryturach pomostowych(II UK 159/13 ). Bezsporne jest, iż ubezpieczony w okresie od 02.01.1973r. do 31.10.1975r. ( k. 29 akt) pełnił zastępczą służbę wojskową. Okres ten nie jest żadnym z rodzajów prac wymienionych w załączniku nr l i 2 doustawy o emeryturach pomostowych. Tylko takie prace, w świetle przepisówustawy o emeryturach pomostowych, są pracami związanymi z czynnikami ryzyka, o których mowa wart. 3 ust. l ustawy o emeryturach pomostowych. Brak zatem podstaw do uwzględnienia ww. okresu do pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze w rozumieniuart. 3 ust. l i 3 ustawy o emeryturach pomostowych.
Ponadto skarżący podkreślił, iż załącznik nr 2 doustawy o emeryturach pomostowychw pkt. 20 wprost wskazuje pracowników ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15pkt la-5 i 8ustawy z dnia 24.08.1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uczestniczących bezpośrednio w akcjach przeciwpożarowych, która weszła w życie 26.09.1991r. Przepisy przejściowe w/w ustawy nie zawierają regulacji pozwalających na stosowanie tej ustawy do pracowników ochrony przeciwpożarowej, którzy byli zatrudnieni przed jej wejściem w życie. A zatem okresy zatrudnienia pracowników ochrony przeciwpożarowej, przypadające przed dniem wejścia w życie w/wustawy o ochronie przeciwpożarowej, nie mogą, zdaniem organu rentowego, zostać uwzględnione do okresów wykonywania pracy w szczególnym charakterze w rozumieniu ustawy
o emeryturach pomostowych.
Dodatkowo organ rentowy wskazał, iż zgodnie z przepisemart. 15 ustawy z dnia 24.08.1991r. o ochronie przeciwpożarowej, jednostkami ochrony przeciwpożarowej są:
1) jednostki organizacyjne Państwowej Straży Pożarnej;
la) jednostki organizacyjne Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej;
2) zakładowa straż pożarna;
3) zakładowa służba ratownicza;
4) gminna zawodowa straż pożarna;
4a) powiatowa (miejska) zawodowa straż pożarna;
5) terenowa służba ratownicza;
6) ochotnicza straż pożarna;
7) związek ochotniczych straży pożarnych;
8) inne jednostki ratownicze.
Świadectwo zaś pracy z dnia 10.12.2013r. (k. 15 akt) zostało wystawione przez Komendę
         Miejską Państwowej Straży Pożarnej, która, zdaniem organu rentowego, w świetle przepisuart. 8 ustawy z dnia 24.08.1991r. o Państwowej Straży Pożarnej(Dz.U. z 2013r., póz. 1340 ze zm.) jest jednostką organizacyjną Państwowej Straży Pożarnej, a zatem w okresie od 01.11.1972r. do 01.01.1973r. ubezpieczony był pracownikiem jednostki organizacyjnej Państwowej Straży Pożarnej, nie wymienionej w pkt. 20 załącznika nr 2 doustawy o emeryturach pomostowych.
W odpowiedzi na apelację ubezpieczony wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za II instancję. W uzasadnieniu ubezpieczony wskazał, iż udokumentował świadectwem pracy w warunkach szczególnych, iż w spornym okresie pracował w Zawodowej Straży Pożarnej wG.w pełnym wymiarze jako funkcjonariusz pożarnictwa na stanowisku dowódcy sekcji i uczestniczył w akcjach ratowniczych, a warunki tej pracy odpowiadały pracy o szczególnym charakterze w rozumieniuart. 3 ust 3 ustawy o emeryturach pomostowychi wymienionym w załączniku nr 2 do tej ustawy pkt 20. Państwowa Straż Pożarna jest następcą prawnym zawodowej straży pożarnej istniejącej od dnia wejścia w pożarnej wcześniej były życieustawy z 24 sierpnia 1991r o ochronie przeciwpożarowej. Odpowiednikiem miejskiej komendy straży pożarnej wcześniej były komendy zawodowej straży pożarnej. Zmiana nazwy jednostek w żaden sposób nie zmieniła charakteru pracy funkcjonariuszy straży pożarnej uczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych. Praca ta wcześniej również była kwalifikowana jako praca o szczególnym charakterze w rozumieniurozporządzenia Rady Ministrów z 7 lutego 1983r. w sprawie wieku emerytalnego pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze. Fakt, iż przepisy ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP w brzmieniu obowiązującym do 1975r. dopuszczała możliwość odbycia służby wojskowej w formie zatrudnienia jako zawodowy funkcjonariusz staży pożarnej nie mienia faktu, iż ubezpieczony pracował w powyższym charakterze i że spełnia warunki określone wart. 3 ust 3 ustawy o emeryturach pomostowych

Sad Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja była zasadna, przy czym z innych przyczyn aniżeli w niej wskazane.
Prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy wymaga uzupełnienia ustaleń faktycznych i prawnych.
W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, iż poza sporem było, iż ubezpieczony po 31 grudnia 2008r. nie pracował w warunkach szczególnych lub o szczególnym charakterze, w rozumieniuart. 3 ust 1 i 3 ustawy o emeryturach pomostowych(Dz.U. z 2015r. poz. 965 T.J. - dalej: „ustawa”), zatem nie spełnił przesłanki z art. 4 pkt 6 ustawy. W konsekwencji zasadnie pozwany odmówił mu przyznania prawa do przedmiotowego świadczenia na podstawie art. 4 ustawy.
Możliwość uzyskania emerytury pomostowej przez osoby niespełniające warunku z art. 4 pkt 6 przewiduje natomiast art. 49 ustawy, według którego prawo to przysługuje osobie, która:
1) po dniu 31 grudnia 2008 r. nie wykonywała pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3;
2) spełnia warunki określone w art. 4 pkt 1-5 i 7 i art. 5-12;
3) w dniu wejścia w życie ustawy miała wymagany w przepisach, o których mowa w pkt 2, okres
pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3.
Istotne dla rozstrzygnięcia sporu było zatem, czy ubezpieczony spełnił łącznie przesłanki z art. 49 pkt 2 i 3 ustawy. Podkreślić należy, iż tylko kumulatywne spełnienie przesłanek z art. 49 ustawy skutkuje nabyciem na prawa do emerytury pomostowej.
Sąd Okręgowy swoje rozważania prawne ograniczył natomiast wyłącznie do przesłanki z art. 49
pkt 3 ustawy, stwierdzając, iż ubezpieczony na dzień 1 stycznia 2009r. legitymował się wymaganym 15 letnim stażem pracy w warunkach szczególnych w rozumieniu art. 3 ust 1 ustawy i uznał to za wystarczające dla powstania prawa do przedmiotowego świadczenia. Sąd I instancji pominął, iż ubezpieczony nie spełnił przesłanki z art. 49 pkt 2 ustawy.
Odwołanie, w przepisie art. 49 pkt 2 ustawy, do przepisów art. 5-12 oznacza, iż przepis art. 49 obejmuje krąg pracowników, dla których ustalono szczególne warunki przejścia na emeryturę - określone w art. 5-12 ustawy (zob. Prawo do emerytury Komentarz do ustaw z orzecznictwem Inetta Jędrasik-Jankowska, Karina Jankowska, LexisNexis 2011r. do art. 49). Są to zatem osoby, które wykonywały prace: w powietrzu na statkach powietrznych (art. 5), w portach morskich (art. 6), w hutnictwie (art. 7), na morzu i przy azbeście (pkt 8), maszyniści pojazdów trakcyjnych (art. 9), członkowie ekip ratownictwa górskiego (art. 10), wykonujący prace górnicze (art. 11); przy czym do okresu wykonywania pracy nie zalicza się okresów nieskładkowych (art. 12).
Ustawodawca w przepisie art. 49 pkt 2 ustawy wskazał jednoznacznie, iż osoba która po dniu 31 grudnia 2008r. nie wykonywała pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust i 3, musi spełniać warunki określone w art. 4 pkt 1-5 i 7iart. 5-12. Spójnik „i” pomiędzy powołanymi w art. 49 pkt 2 ustawy przepisami nie pozostawia wątpliwości co do sposobu jego wykładni. Wykładnia językowa przepisu art. 49 pkt 2 ustawy jest zgodna z celowościową. Przypomnieć bowiem należy, iż emerytura pomostowa tym różni się od emerytury w niższym wieku emerytalnym, że jest to świadczenie o charakterze przejściowym tj. należnym tylko do osiągnięcia wieku emerytalnego i została ukształtowana jako świadczenie wygaszane, co oznacza ustanowienie takich warunków nabycia prawa, które powodują stopniowe zmniejszanie się kręgu osób spełniających te warunki. Nie wszyscy zatem pracownicy, którzy nabyliby prawo do emerytury w niższym wieku, nabędą prawo do emerytury pomostowej. W odniesieniu do osób, które po wejściu w życie ustawy nie wykonywały prac wymienionych w załącznikach nr 1 i 2, są to jedynie te osoby, które wykonywały prace wymienione w przepisach art. 5-11, z uwzględnieniem art. 12 ustawy.
Ubezpieczony prac wymienionych w przepisach art. 5-11 ustawy nie wykonywał. W powołanych uregulowaniach nie zostały wymienione prace wykonywane w jednostkach organizacyjnych Państwowej Straży Pożarnej, prace funkcjonariuszy pożarnictwa – uczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych.
Ubezpieczony oprócz spornego okresu pracy, domagał się uwzględnia mu do stażu pracy w warunkach szczególnych wyłącznie okresu zatrudnienia w PP(...)wS.w charakterze młodszego marynarza, marynarza, starszego marynarza – na statku w okresach: od 9 lipca 1976r. do 21 grudnia 1978r. i od 31 grudnia 1978r. do 30 września 1989r., co udokumentował świadectwem pracy w warunkach szczególnych z 11 grudnia 2013r. (k. 14 akt emerytalnych). Z dokumentu wynika, iż pracował stale i w pełnym wymiarze czasu na stanowisku wymienionym w wykazie A dział VIII poz. 4 załącznika dorozporządzenia Rady Ministrów z 7 lutego1983r w sprawie wieku emerytalnego pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze. Powyższy okres pozwany uwzględnił nieprawidłowo przy ustaleniu uprawnień do emerytury na podstawie art. 49 ustawy, co dało staż o łącznym wymiarze 13 lat 2 miesiące 15 dni (vide karta przebiegu zatrudnienia k.99, decyzja k. 100 a.e). Podkreślić bowiem należy, iż praca wykonywana przez ubezpieczonego w PP(...)wS.również nie należy do wymienionych w przepisach art. 5-12 ustawy. Wprawdzie przepis art. 8 ustawy dotyczy prac wykonywanych na morzu, ale wyłącznie wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy w punktach 20 i 22, zatem odpowiednio: prac nurka lub kesoniarza, prac w komorach hiperbarycznych, prace rybaków morskich. Prace na statkach żeglugi morskiej zostały wymienione w załączniku nr 1 do ustawy - w punkcie 23, niewymienionym w przepisie art. 8 ustawy.
Reasumując, wobec niespełnienia przez ubezpieczonego przesłanki z art. 49 pkt 2 ustawy, nie było podstaw do zmiany decyzji ZUS i przyznania ubezpieczonemu prawa do emerytury pomostowej. Zasadnym okazał się zatem zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 49 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, co skutkowało wadliwym rozstrzygnięciem.
Prawidłowa wykładnia przepisu art. 49 pkt 3 ustawy wymaga natomiast podkreślenia, iż osoba ubiegająca się o emeryturę pomostową, która po dniu 31 grudnia 2008 r. nie kontynuuje pracy w warunkach szczególnych lub o szczególnym charakterze i legitymuje się w związku z tym jedynie stażem pracy "szczególnej" według poprzednio obowiązujących przepisów, może nabyć prawo do tej emerytury na podstawie art. 49 ustawy, jedynie wówczas, gdy dotychczasowy staż pracy można kwalifikować, jako pracę w warunkach szczególnych lub o szczególnym charakterze w rozumieniuart. 3 ust. 1 i 3 ustawy o emeryturach pomostowych(por. powołane wyżej wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2012 r., II UK 164/11 i z dnia 4 września 2012 r., I UP 164/12 oraz wyrok z dnia 22 lipca 2013 r., III UK 106/12, niepublikowany).
Ubezpieczony winien zatem wykazać, iż pracę wykonywaną przez niego w spornym okresie: 1) stanowiła pracę w warunkach szczególnych bądź w szczególnym charakterze w rozumieniu art. 32 ustawy emerytalnej oraz 2) jest to także praca w warunkach szczególnych bądź w szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust 1 lub 3 ustawy.
Sąd Apelacyjny zauważa, iż prace pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15 pkt 1a-5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 o ochronie przeciwpożarowejuczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych, zostały wymienione w załączniku nr 2 do ustawy jako prace w szczególnym charakterze, o których mowa w art. 3 ust 3 ustawy. Są to zatem prace wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanego z procesem starzenia się; wykaz prac o szczególnym charakterze określa załącznik nr 2 do ustawy. Sąd I instancji błędnie zatem kwalifikował ww. prace jako prace w warunkach szczególnych, o których mowa w art. 3 ust 1 ustawy. Prawo do emerytury pomostowej warunkowało zatem wykazanie przez ubezpieczonego, iż prace wykonywane przez niego w latach 1972-1975 w straży pożarnej odpowiadały tym wymienionym w załączniku nr 2 doustawy o emeryturach pomostowychw punkcie 20.
Stosownie do art. 3 ust 7 ustawy, za pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze uważa się również osoby wykonujące przed dniem wejścia w życie ustawy prace w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3 ustawy lub art. 32 i art. 33 ustawy o emeryturach i rentach z FUS (dalej „ustawa emerytalna”). Dodatkowo jedynie wskazać trzeba, iżustawa o emeryturach pomostowychw sposób korzystniejszy reguluje kwestię ustalania stażu o którym mowa wart. 49 pkt 3, bowiem pozwala na łączenie okresów pracy w warunkach szczególnych z okresami pracy w szczególnym charakterze, co przy ustaleniu uprawnień do emerytury w niższym wieku - na podstawie art. 32 lub na podstawie art. 184 w związku z art. 32 ustawy emerytalnej było wykluczone.
Ubezpieczony w PP(...)wS., pracując w charakterze: młodszego marynarza, marynarza, starszego marynarza, wykonywał prace wymienione w wykazie A załącznika do rozporządzenia RM z 7 lutego 1983r., co odpowiada pracom wymienionym w załączniku nr 1 do ustawy – w punkcie 23 („prace na statkach żeglugi morskiej”).
Ustalenie, czy praca wykonywana przez ubezpieczonego w spornym okresie była pracą w warunkach szczególnych, bądź w szczególnym charakterze stosownie do art. 32 ustawy emerytalnej oraz w rozumieniu art. 3 ust 1 bądź ust 3 ustawy, wymagało natomiast starannego odniesienia się do przepisów obowiązujących w tym okresie i normujących sam ustrój straży.
Z dniem 1 stycznia 1992r. weszła w życiaustawa o Państwowej Straży Pożarnej, która wprowadziła nową, nieistniejącą dotychczas w systemie ochrony przeciwpożarowej, instytucję Państwowej Straży Pożarnej i wart. 60objęła jej funkcjonariuszy zaopatrzeniem emerytalnym funkcjonariuszy Policji i innych służb. Jednocześnie z tą ustawą weszła w życieustawa z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej(jednolity tekst: Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1229 ze zm.), która reguluje między innymi prawa i obowiązki strażaków jednostek ochrony przeciwpożarowej niebędących jednostkami Państwowej Straży Pożarnej. Są oni zatrudniani na podstawie umowy o pracę (art. 16a ust. 2) i podlegają systemowi ubezpieczenia społecznego z prawem do świadczeń z tego systemu. Przepisart. 129 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej, który jest przepisem przejściowym w ust. 1 stanowi, że dotychczasowi funkcjonariusze pożarnictwa stają się strażakami Państwowej Straży Pożarnej, jeżeli w ciągu 1 miesiąca od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy wyrażą na to pisemną zgodę, a w ust. 6 uzależnia zachowanie statusu strażaka od powołania lub mianowania na stanowisko do 30 czerwca 1999 r. Brak mianowania lub powołania wykluczał uznanie funkcjonariusza pożarnictwa za funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej, a tylko tacy funkcjonariusze są objęci ustawą o zaopatrzeniu emerytalnym Policji i innych służb. Funkcjonariusze jednostek ochrony przeciwpożarowej, funkcjonujących na podstawie drugiej z wymienionych ustaw, wykonują obowiązkiw ramach zatrudnienia. Odnosząc powyższe do regulacji wustawie o emeryturach pomostowychzauważyć należy, iż dopuszczalność nabycia prawa do przedmiotowego świadczenia dla funkcjonariuszy Państwowej Straży Pożarnej normuje przepis art. 13 ustawy, natomiast przepis załącznika 2 do ustawy w punkcie 20 wymienia osoby zatrudnione w jednostkach ochrony przeciwpożarowej, wykonujących prace na podstawieustawy o ochronie przeciwpożarowej.
Zgodnie z regulacją zawartą w ustawie z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z FUS (Dz.U. z 2015r. poz. – dalej: „ustawa emerytalna”) – obowiązującej od 1 stycznia 1999r. - art. 32 ust 3 pkt 6 i 7, dla celów ustalenia uprawnień do emerytury w niższym wieku niż powszechny za pracowników zatrudnionych w szczególnym charakterze uważa się: funkcjonariuszy Państwowej Straży Pożarnej (pkt 6), pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15 pkt 1a-5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej(Dz. U. z 2009 r. Nr 178, poz. 1380, z późn. zm.) (pkt 7). Regulacja ta była „konsekwencją”, obowiązujących w dacie wejścia w życie ustawy emerytalnej, odrębnych uregulowań dotyczących strażaków(...)pozostających w służbie i pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej.
Ubezpieczony wykonywał prace w zawodowej straży pożarnej w latach 1971-1975 tj. przed wejściem w życieustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, stąd spełnienie przesłanki z art. 49 pkt 3 ustawy uwarunkowane było wykazaniem, iż prace te odpowiadały wymienionym w załączniku nr 2 do ustawy w punkcie 20. Przypomnieć trzeba, iż są to prace pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w art. pkt 1a-5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 o ochronie przeciwpożarowej, uczestniczących bezpośrednio w akcjach ratowniczych. Do jednostek wymienionych w powołanej ustawie należą: a)jednostki organizacyjne Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej; 2)zakładowa straż pożarna; 3)zakładowa służba ratownicza; 4)gminna zawodowa straż pożarna; 4a)powiatowa (miejska) zawodowa straż pożarna;5)terenowa służba ratownicza; 8)inne jednostki ratownicze. Poza zakresem wymienionej regulacji znalazły się ochotnicza straż pożarna, związek ochotniczych straży pożarnych, jednostki organizacyjne(...)(wymienione w pkt 6,7,1 art. 15).
Wyjaśnić trzeba, iż przed dniem wejścia w życie powołanejustawy z dnia 24 sierpnia 1991r.obowiązywały kolejno przepisyustawy z dnia 13 kwietnia 1960r. o ochronie przeciwpożarowej(Dz.U. z 1960r. poz. 120 ze zm. – dalej „uop z 1960r.”) - od 25 kwietnia 1960r. do 17 czerwca 1975r.) orazustawy z dnia 12 czerwca 1975r. o ochronie przeciwpożarowej(Dz.U. z 1975r. poz. 106 ze zm. – dalej „uop z 1975r.” - od 18 czerwca 1975r. do 26 września 1991r. Przepisy tej ostatniej ustawy utraciły moc w związku z wejściem w życieustawy z 24 sierpnia 1991r. o ochronie przeciwpożarowej. Ustawy o ochronie przeciwpożarowej z 1960r. i z 1975r. normowały m.in. zasady organizacji ochrony przeciwpożarowej.
Zgodnie z art. 8 ust 1 uop z 1960r. do bezpośredniego wykonywania zadań ochrony przeciwpożarowej powołane były straże pożarne:
1)zawodowe - składające się z osób pełniących służbęzawodowo na podstawie stosunku służbowego,
2)ochotnicze - tworzone spośród mieszkańców miejscowości, a w zakładach pracy spośród pracowników, na podstawiedobrowolnego zgłaszania się,
3)obowiązkowe - powoływane uchwałą prezydium miejskiej, dzielnicowej, gromadzkiej rady narodowej lub prezydium rady narodowej osiedla spośród mieszkańców lub na wniosek kierownictwa zakładu spośród pracowników danego zakładu, jeżeli bezpieczeństwo pożarowe na danym obszarze lub w zakładzie pracy nie może być w inny sposób zapewnione.
W myśl art. 8 ust 2 tej ustawy, do podstawowych zadań straży pożarnych należało: 1) prowadzenie przeciwpożarowej działalności zapobiegawczej, 2) prowadzenie akcji ratowniczej w czasie pożarów i innych klęsk żywiołowych oraz katastrof, 3)współudział w terenowej obronie przeciwlotniczej, 4) wykonywanie innych czynności związanych z ochroną przeciwpożarową.
Stosownie do przepisu art. 21 ust 1 uop z 1975r., do zwalczania pożarów i współdziałania w zapobieganiu pożarom powołane były terenowe i zakładowe straże pożarne:
1)zawodowe - składające się z osóbpełniących służbę zawodową na podstawie stosunku służbowego,
2)obowiązkowe - powoływane przez terenowe organy administracji państwowej spośród mieszkańców lub na wniosek kierownika zakładu pracy spośród pracowników danego zakładu, jeżeli zabezpieczenie przed pożarami na danym obszarze lub w zakładzie pracy wymaga ich powołania,
3)ochotnicze - tworzone na zasadzie dobrowolności.
Zgodnie z art. 22 ust.1 tej ustawy, do podstawowych zadań straży pożarnych należało: 1) prowadzenie akcji ratowniczej w czasie pożarów, 2) udział w zapobieganiu pożarom, 3) szkolenie pożarnicze, 4) wykonywanie innych czynności związanych z ochroną przeciwpożarową.
Do czasu wejścia w życieustawy o Państwowej Straży Pożarnejobowiązywały, w okresie od 1 stycznia 1975r. do 31 grudnia 1991r., przepisydekretu z dnia 27 grudnia 1974 r. o służbie funkcjonariuszy pożarnictwa(Dz. U. poz. 321 ze zm. – dalej: „dekret”), które wprowadziły pojęcie "funkcjonariusza pożarnictwa". Stosownie zatem do przepisu art. 1 ust 1,2,5, dekretu: funkcjonariuszem pożarnictwa mógł być obywatel polski, który dawał rękojmię należytego wykonywania obowiązków służbowych oraz posiada określone kwalifikacje, odpowiedni stan zdrowia i warunki fizyczne do służby w jednostkach ochrony przeciwpożarowej (ust. 1), stosunek służbowy funkcjonariuszy pożarnictwa, zwanych dalej "funkcjonariuszami", nawiązywał się na podstawie mianowania (ust.2), mianowanie mogło nastąpićpo odbyciu zasadniczej służby wojskowej albo po przeniesieniu do rezerwy bez odbycia tej służby lub po zwolnieniu od obowiązku służby wojskowej(ust 5). Przepis art. 5 dekretu normował następujące kolejne stopnie pożarnicze: 1) szeregowcy pożarnictwa: strażak, starszy strażak, 2) podoficerowie pożarnictwa; 3) chorążowie pożarnictwa; 4) oficerowie pożarnictwa, a przepis art. 6 ust 1 stanowił, iżstopień strażaka funkcjonariusz otrzymuje z chwilą mianowania po raz pierwszy na stanowisko służbowe. Zgodnie z art. 8 dekretu, nadanie funkcjonariuszowi kolejnego stopnia pożarniczego nie może nastąpić wcześniej niż po przesłużeniu w stopniu: strażaka - 3 miesięcy, ogniomistrza pożarnictwa - 4 lat.
Określenie „funkcjonariusz pożarnictwa” odnosi się zatem do funkcjonariuszy pożarnictwa pełniących służbę na podstawie przepisów dekretu i w tym przypadku wymagany był akt mianowania.
Poza zakresem tego pojęcia pozostawały natomiast osoby należące do obowiązkowych lub ochotniczych straży pożarnych, o których mowa wart. 8 ust 1 pkt 2 i 3uop z 1960r. i wart. 21 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy z 12 czerwca 1975 r. o ochronie przeciwpożarowej.
Stosownie do art. 46 dekretu, funkcjonariuszami pożarnictwa stawali się także -

    z mocy prawa - członkowie Korpusu Technicznego Pożarnictwa zatrudnieni w dniu wejścia w życie dekretu. Mowa jest o członkach Korpusu Technicznego Pożarnictwa, funkcjonującego na podstawie przepisów poprzedzających ten dekret -rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 października 1952 r. w sprawie stosunku służbowego członków Korpusu Technicznego Pożarnictwa(Dz. U. Nr 42, poz. 291). W myśl art. 21 uop z 1960r. Korpus Techniczny Pożarnictwa tworzyły osoby

    pełniące służbę w organach ochrony przeciwpożarowej i zawodowych strażach pożarnychposiadające wymagane kwalifikacje zawodowe w dziedzinie ochrony przeciwpożarowej. Organami ochrony przeciwpożarowej były Komenda Główna Straży Pożarnych i wojewódzkie (miast wyłączonych z województw) oraz powiatowe (miejskie miast stanowiących powiaty miejskie) komendy straży (art. 14uop z 1960r.) oraz

    straże pożarne zawodowe – składające się z osób pełniących służbę zawodowo na podstawie stosunku służbowego(art 8 uop z 1960r.). Poza KTP znaleźli się członkowie straż ochotniczych i obowiązkowych, o których mowa w art. 8 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie przeciwpożarowej z 1960r. (odpowiednio art. 21 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie przeciwpożarowej z 1974r.).
Powyższe uregulowania miały konsekwencje w zakresie regulacją dotyczących uprawnień z zaopatrzenia emerytalnego.
W myśl przepisuart. 53 ust 3 pkt 1 i 1a ustawy z dnia 14 grudnia 1982r. o zaopatrzeniu emerytalnym pracowników i ich rodzin(Dz.U. z 1982r. poz. 267 ze zm. – dalej: uzep”), za pracowników zatrudnionychw szczególnym charakterzeuważało się:  funkcjonariuszy „pożarnictwa (pkt 1), pracowników jednostek ochrony przeciwpożarowej, o których mowa wart. 15 pkt 1a-5 i 8ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej(pkt 1a). Podkreślić należy, iżpkt 1azostał dodany przez art. 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianieustawy o ochronie przeciwpożarowej(Dz.U.1997.111.725) - z dniem 8 października 1997 r.
Stosownie do art. 53 ust 2 uzep, za pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach uważa się pracowników stale zatrudnionych przy pracach o znacznej szkodliwości dla zdrowia oraz o znacznym stopniu uciążliwości lub wymagających wysokiej sprawności psychofizycznej ze względu na bezpieczeństwo własne lub otoczenia, przy czym przepis nie wymieniał enumeratywnie rodzaju takich prac lub stanowisk.
Rodzaje prac lub stanowisk oraz warunki na podstawie których osobom wymienionym m.in. wart. 53uzep przysługiwało prawo do emerytury normowało, wydane na podstawieart. 55uzeprozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 lutego 1983r.w sprawie wieku emerytalnego pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze. Dodatkowo wskazać trzeba, iż zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie, należy przyjąć, iż do przepisów powołanego rozporządzenia odsyła również, w tożsamym zakresie, art. 32 ust 4 ustawy emerytalnej.
Przepisy rozporządzenia normują warunki nabywania prawa do emerytury w obniżonym wieku przez „funkcjonariuszy pożarnictwa” w § 9 rozporządzenia i w przepisie zawartym w wykazie A dział XIV poz. 23.
Zgodnie z art. 9 ust 1 rozporządzenia, funkcjonariusz pożarnictwa nabywa prawo do emerytury, jeżeli spełnia łącznie następujące warunki:
1) osiągnął wiek emerytalny wynoszący:
a) 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn albo
b) 50 lat dla kobiet i 55 lat dla mężczyzn, jeżeli komisja lekarska do spraw inwalidztwa i zatrudnienia orzekła trwałą jego niezdolność do pełnienia służby w jednostkach ochrony przeciwpożarowej,
2) wiek emerytalny osiągnął w czasie pełnienia służby albo w czasie zatrudnienia wykonywanego po zwolnieniu z tej służby,
3) ma wymagany okres zatrudnienia, w tymco najmniej 15 lat służby w jednostkach ochrony przeciwpożarowej przy wykonywaniu czynności o charakterze operacyjno-technicznym.
Praca opisana w § 9 ust 1 pkt 3 załącznika do rozporządzenia jest pracą w szczególnym charakterze.
Natomiast w wykazie A dział XIV poz. 23 załącznika do rozporządzenia wymienione są „prace funkcjonariuszy pożarnictwa”, które zgodnie z § 1 ust 2 rozporządzenia kwalifikowane są jako prace w szczególnych warunkach, a przesłanki nabycia praw do emerytury normował przepis § 4 rozporządzenia. Porównując powołane przepisy można by przyjąć, iż w wykazie A dział XIV poz. 23 jest mowa o pracach funkcjonariuszy pożarnictwa innych niżw jednostkach ochrony przeciwpożarowej przy wykonywaniu czynności innych niż o charakterze operacyjno-technicznymtj. np. wymienionych w art. 8 ust 2 pkt 4 uop z 1960r. i w art. 22 us1 pkt uop z 1975r., jednakże taka wykładnia przepisu byłaby niezgodna z treścią art. 53 ust 3 pkt 1 uzep, który wszystkich funkcjonariuszy pożarnictwa kwalifikował jako zatrudnionych w szczególnym charakterze. Dokonywanie wykładni pojęcia „prace funkcjonariuszy pożarnictwa” wymienionych w wykazie A dział XIV poz. 23, na potrzeby konkretnej sprawy, jest zbędne (o czym niżej). Sąd Apelacyjny zauważa jednakże, iż można się zgodzić ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia III APa 4/13, który przyjął, iż regulacje zawarte w rozporządzeniu normują odrębnie sytuację członków zawodowej straży pożarnych (§ 9 tego rozporządzenia) i pracowników - członków pozostałych straży pożarnych „niezawodowych” (wykaz A dziale XIV poz. 23).
Jak wynika z pisma z dnia 6 listopada 1972r. Miejskiej Komendzie Straży Pożarnej wG.(k. 2 akt osobowych, opinia k. 13), ubezpieczony został przyjęty do służby w

    Miejskiej Zawodowej Straży Pożarnej wG.
z dniem 1 listopada 1972r. na czas nieograniczony, ze wskazaniem iż stosunek służbowy określa rozporządzenie Rady Ministrów z dna 10 października 1952r. w sprawie stosunku służbowego członków Korpusu Technicznego Pożarnictwa (Dz.U. nr 42 poz. 201). W okresie od 3 listopada do 30 grudnia 1972r. przeszedł kurs kwalifikacyjny szeregowych KTP, na podstawie którego zdobył uprawnienia do wykonywania zawodu pożarniczego na stanowisku strażaka szeregowca. (karta ewidencyjna k. 1, odpis świadectwa k.3– akt osobowych). Z dniem 1 stycznia 1973r. mianowano go strażakiem w Korpusie Technicznym Pożarnictwa (akt mianowania k. 6 akt osobowych). Od 1 sierpnia 1973r. został powołany na stanowisko dowódcy sekcji w szczeblu D poz. 14 w Zawodowej Straży Pożarnej w mieścieG., od dnia 19 maja 1974r. mianowany młodszym ogniomistrzem (akt powołania k. 4, akt mianowania k. 10 a.o). Na swój wniosek został zwolniony ze służby w Zawodowej Straży Pożarnej wG.na podstawie art. 32 ust 1 pkt 6 dekretu z dnia 27 grudnia

    197o służbie funkcjonariuszy pożarnictwa (Dz.U. poz. 321) z uwagi na zakończenie okresu zatrudnienia w ramach zaliczenia służby wojskowej. Pełnił służbę do 31 października 1975r. (świadectwo pracy z 17 listopada 1975r.).
W świadectwie pracy z dnia 12 stycznia 2015r. Komenda Miejska Powiatowej Straży Pożarnej wG.potwierdziła, iż ubezpieczony był zatrudniony w Zawodowej Straży Pożarnej wG.od 1 listopada 1972r. do 31 października 1975r. jako dowódca sekcji w pełnym wymiarze czasu pracy, przy czym w tyk okresie wykonywał pracę „w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze, jako funkcjonariusz pożarnictwa – dowódca sekcji” W dniu 30 maja 2014r. Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej wG.wydała świadectwo wykonywania prac w szczególnych warunkach potwierdzając, iż ww. okresie ubezpieczony w pełnym wymiarze czasu pracy w Zawodowej Straży Pożarnej wG.wykonywał prace jako funkcjonariusz pożarnictwa – uczestniczył bezpośrednio w akcjach ratowniczych na stanowisku dowódca sekcji, jako podstawę prawną wskazano zarządzenie MSW nr 11 z 4 marca 1986r. – dział XIV poz. 23 pkt 1 wykazu A „stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Ministrów 7 lutego 1983r.”, oraz „ustawę o emeryturach pomostowych”.
Mając na uwadze wcześniej przedstawione regulacje prawne, stwierdzić należy, iż ubezpieczony od 1 stycznia 1973r. tj. od mianowania go na stanowisko strażaka w Korpusie Technicznym Pożarnictwa w Zawodowej Straży Pożarnej wG., do dnia zwolnienia ze służby był funkcjonariuszem pożarnictwa w rozumieniu § 9 ust 1 w związku z § 19 rozporządzenia RM z 7 lutego 1983r. Bezsporną w sprawie okolicznością było, iż w okresie od 1 stycznia 1973r. do 31 października 1975r. ubezpieczony stale i w pełnym wymiarze uczestniczył bezpośrednio w akcjach ratowniczych, zatem wykonywał czynności operacyjno-technicznych. W spornym okresie był zatrudnionyMiejskiej Zawodowej Straży Pożarnej wG.– tj. jednostcewymienionej w art. 8 ust 1 pkt 1 uop z 1960r. i art. 21 ust 1 pkt 1 uop z 1975r., a także w art. 15 ust 4a uop z 1991r. Powyższe pozwala na zakwalifikowanie tego okresu jako pracę wykonywaną w szczególnym charakterze w rozumieniu § 9 ust 1 rozporządzenia i zgodnie z załącznikiem nr 2 do ustawy punkt 20. Brak było natomiast podstaw od zakwalifikowania okresu przed 1 stycznia 1973r., bowiem 1) funkcjonariuszem pożarnictwa został dopiero z datą mianowania, 2) jak wynika z akt osobowych i oświadczenia ubezpieczonego na rozprawie apelacyjnej, przed tą datą odbywał kurs kwalifikacyjny i dopiero przyuczał się do zawodu, nie uczestnicząc w czynnościach operacyjnych.
Ustalenia czy sporny okres był okresem czynnej służby wojskowej należało dokonać na podstawie przepisówustawy z dnia 21 listopada 1967r. o powszechnym obowiązku obrony Polskie Rzeczpospolitej Ludowej(Dz.U. poz. 220) w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie. Zgodnie z art. 45 tej ustawy, obowiązek służby wojskowej polegał na:
1)odbywaniu zasadniczej służby wojskowej;
2) odbywaniuwojskowego szkolenia poborowych;
3)odbywaniu wojskowego szkolenia studentów;
4)odbywaniu służby wojskowej żołnierzy rezerwy;
5)pełnieniu służby wojskowej w razie wprowadzenia stanu bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa.
W myśl Art. 47 tej ustawy, żołnierzami wczynnejsłużbie wojskowej są osoby, które:
1)odbywają:
a)zasadniczą służbę wojskową,
b)zajęcia szkoleniowe, przeszkolenie na obozie szkoleniowym lubinną służbę w ramach wojskowego szkolenia poborowych,
c)przeszkolenie wojskowe w jednostkach wojskowych w ramach wojskowego szkolenia studentów,
d)ćwiczenia wojskowe,
e)okresową służbę wojskową;
2)pełnią służbę wojskową w razie wprowadzenia stanu bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa Państwa, ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny.
Art. 79. 1. Wojskowe szkolenie poborowych polega na odbywaniu w okresie trzech lat:
1)zajęć szkoleniowych organizowanych w czasie wolnym od pracy;
2)przeszkolenia na obozie szkoleniowym przez okres do trzydziestu dni;
3)innej służby uzasadnionej potrzebami obrony lub interesem Państwa.
2. Wojskowe szkolenie poborowychmoże być odbywane również w formacjach samoobrony.
3. Łączny czas wojskowego szkolenia poborowych nie może przekraczać sześćdziesięciu dni w roku. Do czasu tego nie wlicza się okresów udziału w zwalczaniu klęsk żywiołowych.
W książeczce wojskowej ubezpieczonego (k. 4 akt kapitału początkowego) widniej zapis, iż ubezpieczony „przybył do służby z dniem 1 listopada 1972r. w Oddziale(...)w Zawodowej Straży Pożarnej wG.. W okresie od dnia 3 listopada 1972r. do 10 lutego 1973r. odbył szkolenie pożarnicze i wojskowe. Zwolniony ze służby z dniem 31 października 1975r. – Rozkazem specjalnym nr 9/75 Komendanta Straży Pożarnych wG.z dniem 31 października 1975.”
Z powyższego wynika, iż w spornym okresie ubezpieczony odbywał wojskowe szkolenie poborowych w specjalistycznej formacji samoobrony, biorącej udział w zapobieganiu klęskom żywiołowym, jaką w rozumieniu§ 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 3 września 1971r. w sprawie uprawnień przysługujących osobom odbywającym służbę w formacjach samoobrony oraz członom ich rodzin(Dz.U. poz. 214 ze zm.), była zawodowa straż pożarna. Ponieważ odbywanie wojskowego szkolenia poborowych w formacjach samoobrony nie zostało wymienione w art. 47 pkt 1 b powołanej ustawy z dnia 21 listopada 1967r. brak było podstaw do stwierdzenia, iż był to okres czynnej służby wojskowej. Za taką wykładnią przemawia również treść przepisu treśćart. 6 ust 1 dekretu z 27 grudnia 1974r. o służbie funkcjonariuszy pożarnictwa. Stanowisko apelującego kwalifikujące powyższy okres jako okres służby wojskowej było nieuprawnione.
SSAM. O.SSAA. P.SSAM. B.