Sąd Okręgowy w Krakowie
IX Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: IX GC 450/13
Data wyroku: 2015-02-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Pawłyszcze
Słowa kluczowe: Dowody (Przepisy Ogólne)
Podstawa prawna: art. 217 § 2 k.p.c.
Teza: Powód nie usprawiedliwił niepodniesienia tych twierdzeń na pierwszym posiedzeniu i utracił prawo do powoływania się na nie (art. 217 § 2 k.p.c.)

Sygn. IX. GC. 450/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Kraków, 17 lutego 2015r.
Sąd Okręgowy w Krakowie Wydz. IX Gospodarczy w składzie:
sędzia SO Dariusz Pawłyszcze
protokólant Małgorzata Sasor
po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym w Krakowie 3 lutego 2015r. sprawy z powództwa(...) S.A.wK.przeciwko(...) S.A.wK.o zapłatę 208.485,00 zł z ustawowymi odsetkami od 6 listopada 2012r.
Izasądza od pozwanej na rzecz powódki 163.467 (sto sześćdziesiąt trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt siedem) zł z ustawowymi odsetkami od 6 listopada 2012r. wraz z kosztami postępowania 16.400 (szesnaście tysięcy czterysta) zł;
IIoddala żądanie zapłaty 45.018 zł z odsetkami.

UZASADNIENIE
Powodowy partner konsorcjum dochodzi od pozwanego lidera 208.485 zł z ustawowymi odsetkami od 6 listopada 2012r. tytułem ceny dodatkowego sprzętu serwisowego dostarczonego ponad wynikający z umowy konsorcjum obowiązek dostarczenia rozdzielnic.
W sprzeciwie [k.107] od nakazu zapłaty pozwany lider wniósł o oddalenie powództwa, ponieważ nie kupił od partnera urządzeń, lecz zażądał ich dostarczenia w wykonaniu umowy konsorcjum.
Sąd ustalił, co następuje:
(...) Sp. z o.o.ogłosiło zamówienie publiczne w trybie przetargu na zaprojektowanie i modernizację 3 podstacji prostownikowych i centralnej dyspozytorni mocy trakcji trolejbusowej. W opisie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [k.168] zamawiający zawarł obowiązek dostarczenia urządzeń diagnostycznych niezbędnych do okresowych przeglądów technicznych podstacji i centralnej dyspozytorni mocy wymienionych w § 11 wzoru umowy będącego załącznikiem do SIWZ (k.169v p.4.5).
Wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ w § 1 stanowił, iż na przedmiot umowy składają się prace na trzech obiektach: dwóch podstacjach prostownikowych i trzeciej podstacji prostownikowej połączonej z centralną dyspozytornią mocy. Do szczegółów wzór odsyłał do programu funkcjonalno- użytkowego [k.177] stanowiącego załącznik do SIWZ (taki program sporządza się, jeśli wykonawca sam ma sobie zaprojektować obiekt;(...)określa wymagania zamawiającego wobec obiektu). W § 2 pt. "Zakres rzeczowy przedmiotu umowy" wzór umowy przewidywał kolejno: prace projektowe, wykonanie, rozruch, wykonanie układu pomiarowo-rozliczeniowego energii elektrycznej, dostarczenie oprogramowania i urządzeń diagnostycznych wymienionych w § 11 (§ 2.1 p.5), dostarczenie(...)ek i instrukcji oraz dostarczenie uprawnień do korzystania z dokumentacji i oprogramowania (przeniesienie praw lub licencji). Powoływany wyżej § 11 wzoru umowy pt. "Wymagania w zakresie sprzętu serwisowego" ustanawiał obowiązek wykonawcy dostarczenia urządzeń niezbędnych do okresowych przeglądów technicznych urządzeń wchodzących w skład podstacji trakcyjnych i centralnej dyspozytorni mocy, w tym:
1) aparatury do kontroli prądowych wyłączników szybkich,
2) aparatury do kontroli prądowych wyłączników średniego napięcia,
3) kamery termowizyjnej,
4) 3 laptopów z oprogramowaniem do serwisowania urządzeń,
5) aparatury do pomiaru pętli zwarcia sieci,
6) aparatury do pomiaru oporności kabli i sieci.
(wzór umowy nie został złożony do akt, lecz umowa pozwanego z zamawiającym [k.39] została zawarta dokładnie wg wzoru - oświadczenie pozwanego [k.279 28m] niezaprzeczone przez powoda).
Wyłączniki szybkie i średniego napięcia, do diagnozy których służyła aparatura wymieniona w § 11 p. 1 i 2 wzoru umowy, były częścią rozdzielnic prądu mających zostać zamontowanych w każdej z trzech podstacji prostownikowych.
W dniu 8 marca 2011r. strony zawarły umowę konsorcjum [k.65] w celu wspólnego złożenia oferty zamawiającemu oraz wspólnego wykonania umowy w razie zawarcia umowy z zamawiającym. Na mocy umowy liderem konsorcjum został pozwany, który wyłącznie miał wystawiać faktury zamawiającemu, a po uzyskaniu zapłaty miał płacić powodowi w oparciu o faktury wystawiane pozwanemu przez powodowego partnera (§ 7).
Strony ustaliły wstępny podział robót po 50% w ujęciu wartościowym (§ 4), ostateczny podział rzeczowo-finansowy strony miały ustalić po otwarciu ofert, a przed zawarciem umowy z zamawiającym. Już wówczas strony przewidywały, że obowiązkiem partnera będzie dostawa 3 rozdzielnic prądu do stacji prostownikowych, a późniejsze ustalenia będą dotyczyć co najwyżej montażu tych rozdzielnic. Każda ze stron miała opracować swoją część oferty (§ 3.2) i była odpowiedzialna za wszelkie prace i koszty związane z robotami przydzielonymi danej stronie (§ 5.1c). W razie sporu w tym zakresie lider miał prawo podjąć decyzję o nałożeniu na daną stronę obowiązku wykonania danych prac lub poniesienia danych kosztów, co nie wyłączało późniejszego dochodzenia przez partnera od lidera tych kosztów (§ 5.2).

  Partner w swojej części oferty ujął 3 rozdzielnice średniego napięcia ((...)) po 516.000 zł netto i 3 rozdzielnice prądu stałego ((...)) - jedną za 1.010.000 zł i dwie po 940.000 zł. Lider obydwie oferty (swoją i partnera) złożył w jedną ofertę na sumę 10.903.000 zł netto odzwierciedloną w tabeli [k.219]. Każdka ze stron kalkulując swoją część oferty pominęła urządzenia z § 11 wzoru umowy.
Konsorcjum wygrało przetarg i w dniu 7 czerwca 2011r. lider zawarł z zamawiającym umowę [k.39] zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ z wynagrodzeniem 10.903.000 zł netto (§ 8.1).
Strony rozpoczęły negocjacje w sprawie zawarcia szczegółowego rzeczowo- finansowego podziału robót przewidzianego w § 4 umowy konsorcjum, lecz na przeszkodzie dojścia do porozumienia stanął obowiązek dostarczenia urządzeń diagnostycznych wymienionych w § 11 umowy z zamawiającym. Wg lidera obowiązek dostarczenia aparatury z § 11 p. 1 i 2 obciążał partnera, gdyż urządzenia te służyły tylko do diagnostyki wyłączników stanowiących część rozdzielnic dostarczanych przez partnera. Wg powodowego partnera lidera obciążał obowiązek dostarczenia wszystkich urządzeń z § 11 umowy, gdyż nie były one częścią ani rozdzielnic, ani jakiejkolwiek innej części obiektu objętego umową z zamawiającym - były one dodatkowym obowiązkiem wykonawcy niezwiązanym z resztą zamówienia publicznego (modernizacją 3 podstacji prostownikowych i wykonanie w jednej z nich centralnej dyspozytorni mocy). Strony nie sporządziły szczegółowego rzeczowo-finansowego podziału robót i lider na podstawie § 5.2 umowy konsorcjum polecił partnerowi dostawę spornej aparatury. Partner kupił aparaturę za 163.467 zł [faktury k.301-302] i sam wystawił liderowi faktury na sumę dochodzoną pozwem, tj. 208.485 zł [k.79-80].
W powyższym stanie faktycznymsporne było, czy pozwany lider kalkulując swoją ofertę uwzględnił wykonany przez siebie obowiązek dostarczenia urządzeń z § 11 p.3-6 umowy z zamawiającym [k.52]. Tak zeznała kierowniczka działu marketingu lideraK. K. (1)[k.344]. Jednakże jej podwładny kosztorysantA. S. (1)[k.320] zeznał, że nie wyceniał tych urządzeń.K. K.wyjaśniła, żeA. S.nie sporządzał kompletnej oferty lidera, co sąd uznał za niewiarygodne. Przede wszystkim rozstrzygnięcie nie zależało do ustalenia tego faktu, co zostanie uzasadnione niżej w wyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.
Partner twierdził, że swoją część oferty przesłał liderowi faksem zawierającym dokument na k.76-77, czemu lider zaprzeczył. Wg partnera faks ten szczegółowo opisując rozdzielnice i wymieniając nawet zapasowe wyłączniki [k.77 p.2] jasno informował lidera, że partner nie obejmuje swoją ofertą urządzeń diagnostycznych. Postępowanie dowodowe dotyczyło przede wszystkim wysłania tego faksu. Sąd uznał, że partnerowi przysługuje od lidera zwrot kosztu urządzeń diagnostycznych nawet, jeśli partner nie wysłał liderowi spornego faksu. Dlatego sąd pominął wyniki postępowania dowodowego w tym zakresie. Niesporne było, że partner przedłożył liderowi ofertę na 6 rozdzielnic i oferta ta została wiernie przez lidera uwzględniona w całościowej ofercie z k.219. Okoliczność, czy partner złożył ofertę spornym faksem, okazała się nieistotna.
Dopiero w swoim zeznaniu w charakterze strony na posiedzeniu 3 lutego 2015r. prezes partnera [k.350] podniósł, iż pisemna umowa konsorcjum nie odzwierciedla treści jego uzgodnień z prezesem lideraW. N.. Powód nie usprawiedliwił niepodniesienia tych twierdzeń na pierwszym posiedzeniu i utracił prawo do powoływania się na nie (art. 217 § 2 K.p.c.). Na posiedzeniu 9 września 2014r. sąd wskazał, że w ramach przesłuchania stron za stronę pozwaną zostanie przesłuchany obecny na posiedzeniu członek zarząduM. N. (1), a powód nie wniósł, aby zamiast lub obokM. N.przesłuchać prezesaW. N.(ojcaM. N.). Na posiedzeniu 3 lutego 2015r. sąd postanowił za zgodą stron jako pierwszego przesłuchać członka zarządu pozwanego. Podnosząc zupełnie nową wersję treści stosunku konsorcjum w ostatniej czynności przed mowami końcowymi prezes powoda uniemożliwił pozwanemu ustosunkowanie się do tej wersji.M. N. (1)oświadczył, że prezesW. N.nie był członkiem zarządu odpowiedzialnym za uzgodnienie z powodem treści umowy konsorcjum [k.352 2:41].
Ponadto ustalony stan faktyczny był niesporny (art. 229 i 230 K.p.c.).
Sąd zważył, co następuje:
Bezpodstawna jest teza pozwanego lidera, że aparatura do kontroli i nastawu wyłączników w rozdzielnicach prądu jest częścią rozdzielnic lub jest z nimi ściśle związana. Aparatura jest przenośna i może być wykorzystywana do diagnostyki i serwisowania wyłączników prądu tego rodzaju (szybkich i średniego napięcia) niezależnie od tego, gdzie te wyłączniki zostały zamontowane. Zamawiający rzeczywiście ujął ją w zamówieniu przede wszystkim w celu serwisowania wyłączników w rozdzielnicach dostarczonych przez partnera (zeznanie pracownika zamawiającego w aktach VIII.GCps.12/14), lecz nie oznacza to, że aparatura diagnostyczna jest częścią rozdzielnic.
Mogą zdarzać się w obrocie maszyny lub urządzenia, co do których ustalonym zwyczajem jest ich sprzedaż razem ze sprzętem serwisowym. W niniejszej sprawie powodowy producent rozdzielnic oświadczył, że po raz pierwszy spotkał się z żądaniem dostarczenia testerów i mierników razem z rozdzielnicami, a pozwany temu nie zaprzeczył. Powód ani nie produkuje testerów i mierników, ani nie kupuje ich w celu odsprzedaży razem z rozdzielnicami. Testery wyłączników i mierniki oporności i czasów wyłączników oraz rozdzielnice co do zasady występują w obrocie oddzielnie.
Wobec powyższego należy rozstrzygnąć, którą stronę obciąża pominięcie urządzeń z § 11 wzoru umowy dołączonego do SIWZ na etapie sporządzenia kalkulacji oferty. Partner miał przygotować ofertę tylko w zakresie rozdzielnic. Nawet jeśli partner nie wysłał liderowi spornego faksu ze ofertą wymieniającą zapasowe wyłączniki jako jedyne elementy objęte jego obowiązkiem dostawy ponad same rozdzielnice, to lider nie miał podstaw do założenia, że obowiązek dostawy urządzeń z § 11 p. 1 i 2 wzoru umowy obciąża partnera. W § 11 zostały ujęte wszystkie urządzenia niepodlegające montażowi w podstacjach (przenośne). Lider sztucznie oddzielił urządzenia z p. 1 i 2 od urządzeń z p.3-6, których dostawa niewątpliwie obciążała lidera. Konstrukcja SIWZ i wzoru umowy nie dawała żadnych podstaw do traktowania testerów i mierników jako części rozdzielnic lub urządzeń ściśle związanych z dostawą rozdzielnic. W obydwu dokumentach obowiązek dostawy tych urządzeń został wymieniony oddzielnie od obowiązku modernizacji stacji prostownikowych w zakresie robót podstawowych (p.III.4.1 SIWZ) i zewnętrznych (p.III.4.2 SIWZ). W celu obciążenia partnera obowiązkiem dostawy testerów i mierników razem z rozdzielnicami lider powinien na zwrócić partnerowi uwagę, tj. poinformować go, że zamierza wyłączyć ze swojego zakresu urządzenia z § 11 p. 1 i 2 wzoru umowy.
Ponieważ urządzenia z § 11 wzoru umowy nie wchodziły w zakres oferty partnera, to lider odpowiadał za uwzględnienie ich kosztu w ofercie (§ 3.3 umowy konsorcjum). Dlatego partnerowi na podstawie § 5.2 umowy przysługuje zwrot kosztu zakupu urządzeń. Okoliczność, iż przed dostarczeniem urządzeń partner złożył liderowi ofertę na sumę dochodzoną pozwem (tj. wraz z marżą powoda w wysokości 21,6% ceny z oferty), nie jest istotna. Lider nie przyjął tej oferty i wyraźnie wskazał partnerowi, iż nakłada na niego obowiązek dostawy urządzeń na podstawie § 5.2 umowy konsorcjum, tj. poleca mu dostarczenie tych urządzeń zamawiającemu w wykonaniu obowiązku partnera.
Sąd nakazał liderowi złożenie wykazu kosztów poniesionych na zakup urządzeń z § 11 p.3-6 umowy z zamawiającym w celu ustalenia sumy kosztów urządzeń z § 11 umowy i ewentualnego odpowiedniego zastosowania § 9.1 umowy konsorcjum, tj. podziału kosztów wszystkich urządzeń z § 11 po połowie (lit.c) lub proporcjonalnie (lit.d). Jednakże ostatecznie sąd uznał, że przeoczenie potrzeby ujęcia w kalkulacji oferty kosztów urządzeń z § 11 umowy z zamawiającym obciąża wyłącznie lidera (§ 3.3 umowy).
koszty
Opłata sądowa (5%) od zasądzonej sumy wynosi 8.174 zł. Powód wygrał w 78,4%, a pozwany w 21,6%. Zatem powodowi przysługuje zwrot 78,4-21,6 = 56,8% kosztów zastępstwa (tak wyrok SN z 21 lutego 2002r., I PKN 932/00, OSNP 2004/4/63, Lex 54295) ocenionych na dwukrotną stawkę minimalną 14.400 zł, tj. sumy 8.208 zł. W sumie powodowi na podstawieart. 98 i 100 K.p.c.przysługuje od pozwanego 16.382 zł.