Sąd Okręgowy w Łodzi
X Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: X GC 226/15
Data wyroku: 2015-09-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, REASON
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 647 lc

Sygn. akt X GC 226/15

UZASADNIENIE
Pozwem wniesionym w dniu 31 marca 2014 r. powód,Przedsiębiorstwo (...) spółka akcyjnawK.zażądała zasądzenia od pozwanej,G. P.kwoty 293.667,11 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 27 kwietnia 2013 r. oraz zwrotu kosztów procesu wg norm przepisanych. W uzasadnieniu pisma wskazano, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, z której powódka, jako wykonawca, spełniła swoje świadczenie i wystawiła fakturę. Nadto powódka wskazała, że w dniu 30 listopada 2012 r. protokolarnie strony dokonały odbioru robót (kiedy zamawiający dokonał odbioru całej inwestycji), które zostały wykonane w okresie od dnia 5 października do dnia 12 listopada 2012 r. Na koniec powódka wskazała, że wystawiona faktura została skorygowana o roboty zaniechane w związku z potrąceniem dokonanym przez zamawiającego oraz że kwotę z faktury pomniejszyła o kaucję gwarancyjną.
(pozew, k. 2-5)
Nakazem zapłaty z dnia 12 czerwca 2014 r., wydanym w postępowaniu nakazowym w sprawie o sygn. akt X GNc 363/14, Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 293.667,11 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 27 kwietnia 2013 r. oraz łącznie kwotę 10.888 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
(nakaz zapłaty, k. 43)
W zarzutach od nakazu zapłaty, zaskarżając to orzeczenie w całości, pozwana wniosła o uchylenie nakazu w całości i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powódki zwrotu kosztów procesu wg norm przepisanych.
Przeciwko żądaniu pozwu pozwana podniosła zarzuty, zgodnie z którymi dochodzona kwota nie istnieje z powodu umorzenia wskutek potrącenia dokonanego przez pozwaną przez zawiśnięciem sporu. Nadto zarzuciła, że wadliwe było przyjęcie, iż powódka wykonała umowę w terminie, protokół odbioru robót budowlanych przez inwestora od wykonawcy jest równoznaczny z protokołem odbioru robót przez wykonawcę od podwykonawcy i stanowi podstawę dla podwykonawcy do wystawienia faktury końcowej, protokół częściowego odbioru robót od podwykonawcy stanowi podstawę do wystawienia faktury końcowej i jest równoznaczny z protokołem odbioru końcowego, zaś wykonanie zobowiązania wykonawcy wobec inwestora jest równoznaczne z wykonaniem zobowiązania podwykonawcy wobec wykonawcy, przez co zobowiązania podwykonawcy wobec wykonawcy ocenione zostały na podstawie umowy wykonawcy z inwestorem, a nie na podstawie umowy wykonawcy z podwykonawcą.
W uzasadnieniu pisma pozwana – przywołując § 8 ust. 1 pkt 1 umowy – wskazała, że strony zastrzegły na jej rzecz karę umowną za samo opóźnienie powódki, co jest zgodne zart. 3531KC, powódka zaś nie wykonała umowy w terminie. Pozwana wskazała na brak skutecznie dokonanego odbioru robót wykonanych przez powódkę. Powódka nie była więc uprawniona do wystawienia faktury, która tym bardziej nie może stanowić podstawy domagania się odsetek. W szczególności pozwana zaznaczyła, że w dniu 29 kwietnia 2013 r. nie doszło do sporządzenia protokołu odbioru robót, albowiem powódka domagała się potwierdzenia wykonania robót bez wad, roboty zaś miały wady. Doręczony zaś pozwanej jednostronny protokół odbioru pozwana zwróciła powódce wraz z fakturami. Zaś protokół z dnia 30 listopada 2012 r. stanowi protokół odbioru częściowego.
(zarzuty od nakazu zapłaty, k. 67-73)
Pismem procesowym z dnia 12 maja 2015 r. powódka wniosła o zasądzenie dodatkowo kosztów postępowania zabezpieczającego w kwocie 7.745,37 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zabezpieczającym wg norm przepisanych.
(pismo procesowe, k. 353 i n.)
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
Strony procesu są przedsiębiorcami.
(odpis aktualny z KRS powódki, k. 7v i 8v, wydruk z(...)pozwanej, k. 34).
W dniu 4 października 2012 r. strony zawarłyumowę nr (...), na podstawie której pozwana jako wykonawca zleciła powódce jako podwykonawcy roboty polegające na wykonaniu nawierzchni bitumicznych, m.in. zgodnie z dokumentacją budowlano-wykonawczą (§ 1 ust. 1 umowy), za wynagrodzeniem ryczałtowym w kwocie 851.324,67 zł brutto (§ 4 ust. 2 umowy). Rozliczenie robót miało następować fakturami częściowymi i fakturą końcową, a podstawę do ich wystawienia miały być protokoły odbiory częściowego lub odbioru końcowego, po uprzednim zaakceptowaniu płatności przez inspektora nadzoru z ramienia zamawiającego (§ 9 ust. 1 umowy), zaś płatności pozwana miała wykonywać w terminie 30 dni licząc od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury (§ 9 ust. 2 umowy). W § 2 ust. 1 pkt 2 umowy strony uzgodniły, że pierwszy etap robót powódki zakończy się w dniu 15 października 2012 r., zaś drugi-ostatni etap zakończy się w dniu 12 listopada 2012 r. W § 7 ust. 8 zd. IV umowy wskazano, że podstawą dokonania odbioru końcowego zgłoszonych do odbioru wykonanych prac jest bezusterkowy odbiór przez zamawiającego inwestora. W § 8 ust. 1 pkt 2 umowy powódka zobowiązała się zapłacić pozwanej kary umowne za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 2% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Jednocześnie powódka wyraziła zgodę na potrącanie kar umownych z faktury za wykonane roboty (ust. 3), przy czym w pkt 3 przywołanego przepisu strony zastrzegły karę umowną za opóźnienie robót wpisane w dzienniku budowy przez inspektora nadzoru, zaś w pkt 4 za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze przedmiotu umowy lub w okresie gwarancji i rękojmi. W § 11 umowy wskazano, że powódka wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia, tj. kwoty 42.566,23 zł w formie gwarancji ubezpieczeniowej (ust. 1). Zgodnie z ust. 3 tegoż przepisu pozwana miała zwolnić 70% zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania, że zostało ono należycie wykonane (dzień podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy). Wreszcie w § 13 ust. 1 umowy wskazano, że wszelkie zmiany i uzupełnienia umowy dla swej ważności wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności.
(umowa, k. 11 i n.)
Do tych robót powódka przystąpiła w dniu 6 października 2012 r. Całość robót z tej umowy została zakończona w dniu 12 listopada 2012 r. W konsekwencji nie było żadnych opóźnień w robotach powódki – powódka umowę faktycznie wykonała w terminie. Uroczyste otwarcie przedmiotowej ulicy (z udziałem inwestora, a nawet mediów) odbyło się w dniu 16 listopada 2012 r.
(zeznania świadkaJ. Z.,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:09:32 i n.; przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:26:19 i n. ; przesłuchanie pozwanej-G. P.w charakterze strony, rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:54:55 i n. )
W dniu 23 listopada 2012 r. powódka przekazała określoną dokumentację dotyczącą wykonanego przez nią podłoża. Tak więc po zakończeniu robót powódka przekazała pozwanej wszystkie dokumenty związane z budową.
(pismo, k. 85; zeznania świadkaJ. Z.,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:14:41 i n.; przesłuchanie pozwanej-G. P.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:48:56 i n.)
W dniu 30 listopada 2012 r. strony podpisały protokół częściowego odbioru robót o wartości brutto 516.600 zł. W protokole tym nie stwierdzono żadnych usterek robót powódki. Protokół ten został określony jako „częściowy”, albowiem nie zostały jeszcze zamknięte rozliczenia prac, m.in. pozwana nie zapłaciła powódce w całości, jednakże w dacie sporządzenia tego protokołu powódka wykonała już fizycznie wszystkie roboty.
(protokół, k. 24; zeznania świadkaJ. Z.,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:09:32 i n.; przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:26:19 i n.)
Tego samego dnia 30 listopada 2012 r. m.in., wobec zgłoszenia przez pozwaną zakończenia prac dla całej budowy 16 listopada 2012 r. inwestor z pozwaną podpisał protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotowych robót. W jego treści jakość wykonanych robót określono jako dobrą, a jednocześnie wskazano, że podczas odbioru stwierdzono brak usterek. Wobec tego inwestor zapłacił pozwanej całość wynagrodzenia ryczałtowego za zrealizowane zamówienia, bez zastosowania jakichkolwiek potrąceń.
(pismo, k. 27; protokół, k. 31 i n.; zeznania świadkaJ. Z.,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r.  – 00:14:41 i n.; przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:29:19 i n. ; przesłuchanie pozwanej-G. P.w charakterze strony, rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:55:34 i n. )
Również w dniu 30 listopada 2012 r. powódka, tytułem wykonania nawierzchni z przedmiotowej umowy, wystawiła na pozwanąfakturę nr (...)na kwotę 516.600 zł płatną w terminie 30 dni. Faktura ta została podpisana nie tylko przez przedstawiciela powódki, ale także przez pozwaną.
(faktura, k. 22)
Pismem z dnia 11 marca 2013 r. powódka m.in. wezwała pozwaną do dokonania odbioru końcowego przedmiotowych robót.
(pismo, k. 86)
Także dnia 11 marca 2013 r., powódka, z tytułu wykonania przedmiotowych robót, wystawiła na pozwaną fakturę na kwotę 315.383,28 zł, płatną w terminie 30 dni. Jednakże wobec zastrzeżeń do zagęszczenia masy bitumicznej, powódka obniżyła kwotę tej należności o kwotę 19.341,39 zł oraz o ok. 3.000zł z uwagi na niewykonanie innego zakresu robót. Innych wad w robotach powódki nie było w dniu i 27 marca 2013 r. powódka wystawiła na pozwaną kolejną (zastępczą)fakturę nr (...)z tytułu wykonania nawierzchni bitumicznych na kwotę 298.139,20 zł płatną w terminie 30 dni. Faktura ta została podpisana nie tylko przez przedstawiciela powódki, ale również przez pozwaną, która uczyniła na niej jednak adnotację, że potwierdza odbiór faktury (bez wskazania daty), ale kwestionuje wysokość należności do zapłaty. Na fakturze umieszczono również prezentatę sekretariatu powódki z datą 6 maja 2013 r.
(faktura, k. 28; zeznania świadkaJ. Z.,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:09:32 i n.; przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:29:19 i n.)
Również w dniu 27 marca 2013 r. powódka dokonała jednostronnego odbioru robót, wskazując w nim, że roboty zostały wykonane w okresie od dnia 5 października do dnia 12 listopada 2012 r. i że roboty został wykonane „standardowo”, zaś w rubryce dotyczącej wad wpisano „nie dotyczy”. Sporządzenie przez powódkę jednostronnego protokołu odbioru wynikało z faktu, że nie mogła się ona skontaktować z pozwaną.
(protokół, k. 90; przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony,  rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:40:17 i n.)
Wezwanie do dokonania końcowego odbioru robót powódka powtórzyła pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r.
(pismo, k. 87)
W dniu 29 kwietnia 2013 r. z kolei pozwana dokonała jednostronnego odbioru końcowego robót, w którym wskazała na szereg wad robót wykonanych przez powódkę
(protokół, k. 92 i n.)
W dniu 20 maja 2013 r. pozwana wystawiłanotę księgową nr (...), obciążając nią powódkę kwotę 2.802,510,78 zł tytułem kary umownej z § 8 ust. 1 pkt 2 przedmiotowej umowy, przyjmując, że powódka pozostawała w opóźnieniu z wykonaniem umowy przez 168 dni. Jednocześnie pozwana sporządziła pisemne oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności z przywołanej noty obciążeniowej m.in. z wzajemną wierzytelnością powódki w kwocie 298.139,20 zł przysługującej jej zfaktury nr (...). Dokumenty te pozwana, za pismem przewodnim, doręczyła powódce w dniu 24 maja 2013 r.
(pismo, k. 96; oświadczenie, k. 97; nota księgowa, k. 99; ZPO, k. 101)
Droga, której dotyczyły roboty, została oddana do użytkowania i odbywa się na nich ruch. Do chwili obecnej na drodze nie wystąpiły popękania asfaltu ani nierówności.
(przesłuchanie członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony, rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:36:56 i n.; przesłuchanie pozwanej-G. P.w charakterze strony, rozprawa  z 21 lipca 2015 r. – 00:51:41 i n.)
Pismem z dnia 20 maja 2013 r., nadanym listem poleconym w dniu 21 maja 2013 r., powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 298.139,20 zł zfaktury (...)w terminie 5 dni pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową.
(wezwanie, k. 30; pocztowa książka nadawcza, k. 30v)
Mimo powyższego wezwania pozwana nie zapłaciła powódce dochodzonej od niej kwoty.
(okoliczność bezsporna)
Pozwem wniesionym w dniu 18 lipca 2013 r. powódka zażądała zasądzenia od pozwanej kwoty 310.334,96 zł tytułem zapłaty zafakturę (...). Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014 r. Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie o sygn. akt X GC 785/13 m.in. utrzymał w mocy nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Łodzi X Wydział Gospodarczy w dniu 26 lipca 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt X GNc 958/13 w zakresie zasądzenia kwoty 297.565,09 zł tytułem roszczenia głównego. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że strony łączyła umowa podwykonawstwo robót budowlanych, roszczenie powódki było wymagalne. W zakresie wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej zgłoszonej przez powódkę do potrącenia wskazano, że pozwana nie udowodniła niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powódkę, albowiem wykonała ona umowę w terminie – do dnia 12 listopada 2012 r., a nadto pozwana nie udowodniła wad robót powódki.
(akta Sądu Okręgowego w Łodzi o sygn. X GC 785/13: pozew, k. 2 i n.; wyrok, k. 228 i n.; uzasadnienie, k. 238 i n.)
Apelacja pozwanej od powyższego orzeczenia została oddalona wyrokiem z dnia 25 września 2014 r. wydanym przez Sąd Apelacyjny w Łodzi w sprawie o sygn. akt I ACa 431/14. W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano m.in., że powódka nie ponosi względem pozwanej odpowiedzialności z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy. Pozwana w oświadczeniu o potrąceniu powołała się na § 8 ust. 1 pkt 2 umowy, którego wykładnia językowa, gramatyczna i celowościowa wskazuje, że chodziło w nim ofaktyczne wykonanie umowy, nie wskazano w nim na jakiś element czy stan niezbędny do naliczenia kar umownych (odmiennie niż w pkt. 3 i 4 umowy), w szczególności kara ta nie była zależna od sporządzenia protokołu odbioru, który stanowi jedynie potwierdzenie wykonania. Nadto wskazano, że z protokołu z dnia 30 listopada 2012 r., jak i z zeznań świadkaE. G.wynika, że wszystkie roboty powódki zostały wykonane od dnia 5 października do dnia 12 listopada 2012 r. Dodatkowo sąd drugiej instancji w zakresie powoływania się przez pozwaną na wyniki badań podłoża wskazał, że mogłyby one mieć znaczenie jedynie w przypadku kary umownej określonej w § 8 ust. 1 pkt 4 umowy.
(akta Sądu Okręgowego w Łodzi o sygn. X GC 785/13: wyrok z uzasadnieniem, k. 301 i n.)
Skarga kasacyjna pozwanej od wyroku sądu drugiej instancji została odrzucona postanowieniem z dnia 28 maja 2015 r. wydanym przez Sąd Apelacyjny w Łodzi w sprawie o sygn. akt I ACa 431/14.
(akta Sądu Okręgowego w Łodzi o sygn. X GC 785/13: postanowienie, k. 394)
Sąd nie dał wiary dowodowi z przesłuchania pozwanej w charakterze strony w zakresie, w jakim wyjaśniała, że roboty powódki nie zostały zakończone w terminie(rozprawa z 21 lipca 2015 r. – 00:47:01 i n.). Pozostawały one bowiem w nieusuwalnej sprzeczności z przywołanymi wyżej zeznaniami świadkaJ. Z.i przesłuchaniem członka zarządu powódki-E. G.w charakterze strony, które zostały przywołane powyżej.
Niezależnie od tego również inne okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu wskazań doświadczenia życiowego (por.art. 233 § 1 KPC) wskazują, że roboty powódki zostały przez nią ukończone w dniu 12 listopada 2012 r. Wskazać bowiem należy po pierwsze, że już w dniu 16 listopada 2012 r. odbyło się uroczyste otwarcie przedmiotowej ulicy, z udziałem inwestora (organu wykonawczego gminy) oraz mediów. W ocenie sądu sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem winno być przyjęcie, że takie uroczyste otwarcie, szczególnie że odbywało się z udziałem mediów, mogłoby odbyć się w sytuacji niezakończenia robót powódki jako podwykonawcy. Po drugie zaś już w dniu 30 listopada 2012 r. strony podpisały protokół odbioru robót. Co prawda był on określony jako „częściowy”, ale wynikało to jedynie z niezamknięcia rozliczenia prac, a nie z ich niewykonania, gdyż w dacie sporządzenia tego protokołu powódka wykonała już fizycznie wszystkie roboty.
Wnioski te uzasadnia nadto okoliczność, że tego samego dnia 30 listopada 2012 r. m.in., wobec zgłoszenia przez pozwaną zakończenia prac dla całej budowy w dniu 16 listopada 2012 r., inwestor z pozwaną podpisał protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotowych robót. Brak jest zaś jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że skoro inwestor odbiera od generalnego wykonawcy całość robót, które jednocześnie zostają przekazane do eksploatacji, to jakaś część robót owego generalnego wykonawcy powierzona podwykonawcy nie została wykonana. Skoro bowiem została odebrana całość robót pozwanej, to tym bardziej inwestor odebrał tę część robót pozwanej, które faktycznie wykonała powódka.
W toku procesu pozwana zmierzała do podważenia, na płaszczyźnie relacji generalnego wykonawcy z podwykonawcą, roli protokolarnego odbioru robót dokonanego przez inwestora od generalnego wykonawcy. Zarzut ten jednak nie był zasadny, albowiem z całą mocą należy zaznaczyć, że protokół odbioru robót dokonany przez inwestora może i musi być dowodem określonych czynności podjętych przez ten podmiot, a jego znaczenie dla roszczeń zgłoszonych przez podwykonawcę w stosunku do wykonawcy wynika z funkcji gwarancyjnej, jaką przepisy przyznają odpowiedzialności inwestora (vide uzasadnienie wyroku S.A. w Łodzi z 25 września 2014 r. I ACa 431/14,Lex1544879). Ostatnia teza znajduje zastosowanie w sprawie tym bardziej, że – zgodnie z § 7 ust. 8 zd. IV umowy – podstawą dokonania odbioru końcowego zgłoszonych do odbioru wykonanych prac miał być właśnie bezusterkowy odbiór przez inwestora.
Podobnie sąd nie dał wiary dowodowi z przesłuchania pozwanej w zakresie, w jakim wyjaśniała ona, że „inwestor dokonał potrąceń z prac dodatkowych, jakie wykonywał”(rozprawa z 21 lipca 2015 r. – 01:19:58 i n.). Z jednej strony już przeprowadzone rozważania w poprzednich ustępach wskazują, że pozwana podczas dowodu z przesłuchania stron nie wyjaśniała zgodnie z rzeczywistością, lecz, realizując swoje prawo do obrony, zmierzała do zapewnienia sobie pomyślnego dla niej wyniku procesu. Z drugiej zaś strony i w tym zakresie materiał dowodowy, a w szczególności pismo z inwestora z dnia 5 czerwca 2013 r., w którym wskazał on, że wypłacił powódce całość wynagrodzenia, a więc bez zastosowania wobec pozwanej jakichkolwiek potrąceń(k. 27), któremu sąd dał wiarę, pozostawał w nieusuwalnej sprzeczności z przesłuchaniem pozwanej, który to dowód w konsekwencji należało potraktować jako niegodny wiary.
W piśmie procesowym z dnia 17 lipca 2015 r. pozwana m.in. wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność rodzaju i zakresu wad wykonawstwa robót powódki oraz na okoliczność wyliczenia wysokości kwoty o jaką należy zmniejszyć wynagrodzenie powódki z tytułu wad wykonawstwa, a także na okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy przez powódkę(k. 357). Tenże wniosek dowodowy pozwanej sąd oddalił postanowieniem na rozprawie z dnia 21 lipca 2015 r.(01:25:00 i n.). Przede wszystkim należy więc wskazać, że na rozprawie tej, na której obecna była pozwana wraz z reprezentującym ją zawodowym pełnomocnikiem procesowym(k. 396), strona nie wnosiła o wpisanie zastrzeżenia do protokołu zgodnie zart. 162 KPC. Przy czym z uwagi na brzmienieart. 240 § 1 KPC, który umożliwia sądowi bezzwłocznie zweryfikować swoje stanowisko w zakresie oceny dowodów, orzecznictwo wskazuje, żeart. 162 KPCznajduje szczególnie zastosowanie do postanowień dowodowych (vide: uchwała SN z 27 października 2005 r. III CZP 55/05, OSNC 2006, z. 9, poz. 144; teza z uzasadnienia wyroku SN z 12 stycznia 2007 r. IV CSK 340/06,Lex395263). Tym samym, nie wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu strona pozwana nie wskazała sądowi, że nie zgadza się z postanowieniem oddalającym jej wniosek dowodowy, czym w istocie uniemożliwiła sądowi weryfikację swojego stanowiska.
Niezależnie od tego wskazać można, że przedmiotowy wniosek dowodowy pozwanej był spóźniony i podlegał pominięciu. Zgodnie bowiem zart. 217 § 2 KPCsąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich we właściwym czasie bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności (tak samo wart. 207 § 6 KPC). Na wszystkie bowiem okoliczności, na które został zgłoszony przedmiotowy wniosek dowodowy (wad robót powódki i przekroczenia przez nią terminu wykonania umowy), pozwana powoływała się już w zarzutach od nakazu zapłaty i już wtedy winna zgłosić ten wniosek dowodowy. Strona nie ponosi nawet, nie mówiąc już o uprawdopodobnieniu tej okoliczności, z jakich to względów wniosku tego nie mogła zgłosić w pierwszym swoim piśmie procesowym. Nadto uwzględnienie tegoż spóźnionego wniosku dowodowego spowodowałoby zwłokę w rozpoznaniu sprawy, albowiem nawet uwzględnienie tego wniosku dowodowego z pisma procesowego z dnia 17 lipca 2015 r. na posiedzeniu niejawnym jeszcze przed rozprawą z dnia 21 lipca 2015 r., skutkowałoby koniecznością odroczenia rozprawy, znalezienia kandydata na biegłego, przekazania mu akt i oczekiwania na wydanie przezeń opinii, ewentualnie również wyjaśnień ustnych opinii wydanej na piśmie lub dodatkowej opinii pisemnej, a więc z całą pewnością nie byłoby możliwe zamknięcie rozprawy na posiedzeniu z dnia 21 lipca 2015 r. i wydanie wyroku w dniu 28 lipca 2015 r. W tym zaś zakresie postulowane jest podejmowanie przez sąd próby określenia, czy dopuszczenie spóźnionego materiału sprawi, że postępowanie będzie trwało dłużej niż w razie jego pominięcia (por. teza 8 do art. 207 [w:] A. Góra-Błaszczykowska {red.},Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1-729, tom I, Warszawa 2013, Nb. 8,Legalis). Wreszcie nie sposób przyjąć, aby w sprawie wystąpiły jakiekolwiek wyjątkowe okoliczności pozwalające na uwzględnienie spóźnionego wniosku dowodowego – pozwana jest przedsiębiorcą któremu nie są obce procesy sądowe , co wynika choćby z faktu, iż na gruncie przedmiotowej umowy toczy już z powódką drugi spór sądowy, a nadto w niniejszej sprawie była reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika procesowego.
Wreszcie należy wskazać, że tezy, na które został zgłoszony powyższy wniosek dowodowy i tak nie miały znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Z całą mocą należy bowiem przywołać, że w oświadczeniu o potrąceniu, jak i nocie księgowej, pozwana powołała się na § 8 ust. 1 pkt 2 umowy, gdzie zastrzeżono karę umową za samo faktyczne niewykonanie umowy w terminie, w szczególności nie powołała się na § 8 ust. 1 pkt 4 umowy, który to przewidywał karę za nieusunięcie wad robót powódki. Zaś z punktu widzenia faktycznego wykonania robót ewentualne wady robót powódki nie miały jakiegokolwiek znaczenia. Wady te mogłyby mieć znaczenie jedynie w przypadku kary umownej określonej w § 8 ust. 1 pkt 4 umowy, lecz – jak wskazano – pozwana ani w nocie księgowej, ani w oświadczeniu o potrąceniu, ani w trakcie niniejszego procesu nie powoływała się na ten zapis.
Należy tutaj wskazać, że polski ustawodawca nie wiąże skutków prawnych z samym powstaniem i trwaniem stanu potrącalności, lecz ze złożeniem konstytutywnego oświadczenia materialnoprawnego o potrąceniu (art. 499 KC), stąd nie jest tu wystarczająca sama wola potrącenia, ale wymagane jest uzewnętrznione oświadczenie woli (A. Olejniczak {red},

    System Prawa Prywatnego – tom 6. Prawo zobowiązań – część ogólna, Wydawnictwo C.H.Beck 2009, wyd. 1, str. 1129-1132). Już abstrahując nawet od kwestii dopuszczalności dorozumianego złożenia oświadczenia woli o potrąceniu, z całą mocą należy zaznaczyć, że z uwagi na skutki prawne takiego oświadczenia, wymaga się – co się określa jako warunek skuteczności takiego oświadczenia – skonkretyzowania wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, a więc przynajmniej ścisłego wskazania przesłanek ustalenia wysokości wierzytelności wzajemnej. Jest to tak ważne, że nawet wskazuje się, iż brak skonkretyzowania wierzytelności przedstawionej do potrącenia stanowi wystarczającą przesłankę dyskwalifikacji podniesionego zarzutu potrącenia, bez potrzeby jego merytorycznego analizowania (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 30 maja 1968 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II PR 202/68,

    Legalis; teza z uzasadnienia wyroku SN z 27 sierpnia 1970 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CR 377/70,

    Legalis
; teza z uzasadnienia wyroku SN z 6 października 2006 r. wydanego w sprawie o sygn. akt V CSK 198/06,

    Legalis
).
Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić wypada, iż nawet jeśli roboty powódki miały wady i uprawniałoby to pozwaną do obciążenia powódkę karą umowną na podstawie § 8 ust. 1 pkt 4 umowy, to wobec nieskorzystania przez pozwaną z tego kształtującego prawa podmiotowego, brak było podstaw do zastosowania go przez sąd z urzędu. Zatem choćby z tego względu wady robót powódki nie miały znaczenia. Nadto – jak już wskazano – w § 8 ust. 1 pkt 2 umowy, na której to podstawie pozwana dążyła do obciążenia powódki karą umowną, takie uprawnienie przewidziano dla pozwanej na wypadek fatycznego niewykonania umowy w terminie, a w tym zakresie ewentualne wady robót powódki i ich nieusunięcie nie miały jakiegokolwiek znaczenia w sprawie.
Natomiast dowody dotyczące ustalenia faktów niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w rozumieniuart. 227 KPC, należy uznać za zmierzające jedynie do zwłoki postępowania, co z kolei pozwala je oddalić zgodnie z treściąart. 217 § 3 KPC(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 13 lutego 1997 r. I PKN 71/96, OSNP 1997, z. 19, poz. 377; teza z postanowienia SN z 3 września 2008 r. I UK 91/08,Lex785520).
Wreszcie należy wskazać, że na rozprawie z dnia 21 lipca 2015 r. strony zgodnie oświadczyły, że nie zgłaszają dalszych wniosków dowodowych(01:25:30 i n.).
Sąd zważył, co następuje:
Powództwo, jako usprawiedliwione co do zasady, podlegało uwzględnieniu w znacznej części.
Strony łączyła umowa o podwykonawstwo robót budowlanych w rozumieniuart. 647 KC.Jakkolwiek bowiem definicje zawarte wPrawie budowlanymsą przyjęte dla potrzeb wynikających z prawa administracyjnego i nie można ich przenosić wprost do prawa cywilnego (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 25 stycznia 2006 r. I CK 247/05,Lex346091), to jednak fakt, że przedmiot świadczenia powódki – położenie nawierzchni bitumicznej dotyczył budowli, a dokładniej obiektu liniowego w rozumieniuart. 3 pkt 1 lit. a ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane(jednolity tekst – Dz. U. poz. 1409 z 2013 r., ze zm.), a więc podlegał przepisomPrawa budowlanego, nakazuje uznać, że strony łączyła właśnie umowa o roboty budowlane (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 grudnia 2005 r. V CK 423/05,Lex269751; teza z uzasadnienia wyroku SN z 25 marca 1998 r. II CKN 653/97, OSNC 1998, z. 12, poz. 207). Skoro zaś ta umowa o podwykonawstwo została zawarta w formie pisemnej, spełniony jest wymóg co do jej formy zart. 6471§ 4 KC.
Zgodnie z przywołanymart. 647 KCprzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Sporne w sprawie było, czy powódka wykonała umowę, a w szczególności czy wykonała ją w terminie. Kwestia ta jednak – w ocenie sądu – należy do ustaleń faktycznych dotyczy bowiem ustalenia zakończenia robót powódki i była przedmiotem uzasadnienia w poprzedniej części uzasadnienia. W tej części wypada jedynie wskazać, że z ustalonego stanu faktycznego wynika jednoznacznie, że powódka umowę wykonała w terminie, to jest do dnia 12 listopada 2012 r., a więc powyższy zarzut pozwanej nie był zasadny.
Z analogicznych względów nie były zasadne dalsze zarzuty pozwanej wynikające z zarzutów od nakazu zapłaty. Jak już bowiem wskazano w poprzedniej części uzasadnienia, protokół odbioru robót dokonany przez inwestora mógł i miał znaczenia dla oceny, czy podwykonawca wykonał swoje roboty.
Odnosząc się do tych kolejnych zarzutów pozwanej i dostrzegając treść § 9 ust. 1 umowy zaznaczyć jednak należy, że – w świetleart. 647 KC– odbiór robót należy do obowiązków inwestora (generalnego wykonawcy w jego relacji z podwykonawcą) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót, gdyż powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o „bezusterkowym” odbiorze robót (vide teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Gdańsku z 24 lutego 2012 r. V ACa 198/12,Lex1217856). Jeśli więc inwestor (generalny wykonawca w jego relacji z podwykonawcą) z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, to następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy (podwykonawcy), który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a jego roszczenie staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić (vide teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Białymstoku z 18 grudnia 2014 r. I ACa 629/14,Lex1602873), a w konsekwencji brak formalnego odbioru nie pozbawia podwykonawcy prawa do wynagrodzenia, jeżeli np. obiekt został wybudowany w całości i odebrany przez inwestora oraz uzyskał pozwolenie na użytkowanie (vide teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Poznaniu z 11 grudnia 2014 r. I ACa 947/14,Lex1623975). Przy czym wykonawca może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót (vide teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Łodzi z 27 marca 2015 r. I ACa 1577/14,Lex1675895). Niezależnie od tego, podobnie jak w przypadku umowy o dzieło, tak i przy umowie o roboty budowlane, decydujące znaczenie dla powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia ma odbiór robót i choć regułą jest prowadzenie odbioru w formie pisemnej w postaci tzw. protokołu odbioru, skuteczne może być również dokonanie faktycznego odbioru bez sporządzania formalnego protokołu (vide teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Szczecinie z 19 września 2005 r. I ACa 222/05,Lex202429).
Mając na względzie powyższe uwagi natury ogólnej należy wskazać, już nawet pomijając, że spisany między stronami protokół częściowego odbioru robót stanowił w istocie odbiór końcowy - gdyż już wtedy wszystkie roboty powódki były wykonane, a określenie „częściowy” protokołu wynikała z niedokonania jeszcze całościowego rozliczenia finansowego na dzień jego podpisania - że błędnie pozwana zakłada, iż niesporządzenie między stronami protokołu „końcowego” odbioru robót pozbawia powódkę prawa wystawienia faktury końcowej, czy też czyni roszczenie powódki niewymagalnym, a takiego protokołu sporządzonego przez strony nie zastępuje końcowy protokolarny odbiór robót przez inwestora. Jak bowiem wynika z ustalonego stanu faktycznego powódka wykonała umowę, a z całą pewnością już dnia 11 marca 2013 r. powódka m.in. wezwała pozwaną do dokonania odbioru końcowego przedmiotowych robót. To sprawia, że uznać należy, iż oczywiste jest również, że w listopadzie pozwana faktycznie odebrała roboty powódki jako podwykonawcy, skoro zgłosiła inwestorowi zakończenie prac dla całej budowy w dniu 16 listopada 2012 r., a obiekt został zaś oddany do użytku – droga została oddana do ruchu. Z całą pewnością więc powódka miała prawo dnia 27 marca 2013 r. wystawić fakturę końcową, a ujęta w niej część wynagrodzenia pozostała do zapłaty musi być uznana za wymagalną, a tym samym powództwo nie jest przedwczesne.
Rozważania te nakazują przyjąć, że po stronie powódki powstała wierzytelność wobec pozwanej o zapłatę za wykonane roboty budowlane na podstawie faktury nr(...).
Przechodząc zaś do wysokości dochodzonego w sprawie roszczenia nie sposób nie zauważyć, że powódka nie dochodzi zapłaty całości roszczenia z tejże faktury – dochodzi jedynie kwoty 293.667,11 zł z kwoty 298.139,20 zł, na którą to została wystawionafaktura (...). W uzasadnieniu pozwu powódka tłumaczy, że dochodzona kwota wynika z pomniejszenie o kwotę 4.472,09 zł stanowiącą zabezpieczenia pokrycie ewentualnych roszczeń zgodnie z § 11 ust. 3 umowy(k. 4).
Niezależnie od niepodniesienia przez pozwaną w tym zakresie jakiegokolwiek zarzutu, z urzędu należy wskazać, że – zgodnie z § 11 ust. 1 umowy – powódka winna wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto, w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Jako że powódka takiego zabezpieczenia nie udzieliła, a w zamian za to przyznaje pozwanej prawo wstrzymania się pozwanej z zapłatą części wynagrodzenia, uznać należy, że – korzystając z zasady autonomii woli stron (art. 3531KC), której jeden z aspektów pozwala stronom na zmianę zawartej umowy – ostateczną formą uzgodnioną przez strony zabezpieczenia należytego wykonania umowy była tzw. kaucja gwarancyjna. W konsekwencji z faktury(...)pozwana miała prawo zatrzymać 5% należności tytułem owej kaucji gwarancyjnej, a więc kwotę 14.906,96 zł. Należność z tej faktury w pozostałej części, tj. 283.232,24 zł (298.139,20 minus 14.906,96) jest wymagalna.
Zgodnie z § 11 ust. 3 umowy pozwana miała zwolnić 70% zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania, że zostało ono należycie wykonane (dzień podpisania bezusterkowego protokołu końcowego przedmiotu umowy). Zaznaczyć tu z całą mocą należy, że przepis ten nie odwoływał się do jakichkolwiek innych warunków, choćby do pisemnego wezwania do wypłaty kwoty zatrzymanej tytułem kaucji gwarancyjnej. Ze względów już wskazanych w tym zakresie nie można przypisywać nadmiernego znaczenia niepodpisaniu przez strony protokołu określonego jako „końcowy”. Istotne jest tu raczej, że powódka zakończyła roboty w dniu 12 listopada 2012 r. Z tego względu do dnia 12 grudnia 2012 r. (art. 111 § 1 i 2 KC) pozwana winna zwolnić 70% powyższej kaucji gwarancyjnej, a więc kwotę ≈10.434,87 zł (70% z 14.906,96 = 10.434,872).
Łącznie więc wierzytelność powódki o zapłatę wynagrodzenia w przedmiotowej faktury jest wymagalna w kwocie 293.667,11 zł (283.232,24 plus 10.434,87) i takiej kwoty powódka dochodzi w niniejszej sprawie. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż roszczenie główne w całości więc było uzasadnione.
Przeciwko żądaniu pozwu pozwana podniosła zarzut potrącenia, który jednak okazał się bezzasadny.
W tym zakresie na wstępie należy jednak zaznaczyć, że w istocie był to zarzut umorzenia wierzytelności dochodzonej pozwem wobec potrącenia dokonanego przez zawiśnięciem sprawy. Do takiego zaś zarzutu nie stosuje sięart. 493 § 3 KPC(vide uchwała SN z 13 października 2005 r. III CZP 56/05, OSNC nr 7-8 z 2006 r., poz. 119). Przy czym w szczególności skoro pozwana zarzuca, że powódka nie miała prawa do wystawienia faktury końcowej, nie można, zdaniem sądu, przyjąć, aby zgłoszony w pierwszej kolejny zarzut potrącenia, będący w istocie zarzutem ewentualnym z uwagi na kwestionowanie w ogóle prawa do wystawienia faktury końcowej, stanowił o uznaniu długu (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 9 listopada 2011 r. II CSK 70/11,Lex1095816).
Przechodząc do samego zarzutu potrącenia należy wskazać, że w umowie z dnia 4 października 2012 r. w § 8 wskazano na kary umowne z różnych tytułów. Tylko jednym z nich była kara określona w § 8 ust. 1 pkt 2, na który to przepis w oświadczeniu o potrąceniu, jak i wnocie księgowej nr (...)powołała się pozwana. Przykładowo innymi podstawami naliczenia kary umownej przez pozwaną były: opóźnienie robót wpisane do dziennika budowy (pkt 3) czy opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze umowy lub w okresie gwarancji i rękojmi (pkt 4). Wykładnia językowa, systemowa i celowościowa wszystkich przepisów odnoszących się do kar umownych wskazuje, że w § 8 ust. 1 pkt 2 umowy chodziło ofaktyczne wykonanie umowy, gdyż nie wskazano w nim na jakiś element formalny, czy stan niezbędny do naliczenia kar umownych, odmiennie niż w punktach 3 i 4 tego przepisu. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia choćby, że w § 8 ust. 1 pkt 2 umowy strony przewidziały karę umowną na wypadek niedokonania protokolarnego końcowego odbioru robót powódki, jak również, że kara ta została przewidziana na wypadek wad robót powódki. Natomiast z ustalonego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że roboty powódki zostały wykonane do dnia 12 listopada 2012 r., a więc w umownym terminie. Skoro zaś kara umowna z § 8 ust. 1 pkt 2 umowy została zastrzeżona na wypadek niewykonania umowy w terminie, już pomijając czy wskutek zwłoki czy opóźnienia powódki, wykonanie przez powódkę umowy w terminie skutkowało wnioskiem o braku podstaw pozwanej do obciążenia powódki karą umowną na tej podstawie.
Skoro zaś w przypadku zarzutu potrącenia to pozwana-wierzyciel wzajemny winna udowodnić, że zachodziły określone przesłanki potrącenia (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 18 marca 2008 r. IV CSK 9/08,Lex371831), powyższe rozważania musiały skutkować uznaniem zarzutu potrącenia za niezasadny. Pamiętać bowiem należy, że – stosownie doart. 6 KC– ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako obowiązek obarczenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności; tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r. II CSK 293/07,Lex487510)
Z uwagi na akcesoryjność materialną roszczenia o odsetki względem roszczenia głównego (art. 481 § 1 KC) uznać wypada, iż usprawiedliwione co do zasady było także żądanie odsetek od roszczenia głównego.
Również zasadnie powódka dochodzi od pozwanej odsetek w wysokości wynikającej zart. 359 § 3 KC, a więc tzw. odsetek ustawowych (art. 481 § 2zd. IKC). Powódka żądała odsetek od dnia 27 kwietnia 2013 r., zaś jej żądanie w oczywisty sposób wynikało z treścifaktury (...), wystawionej w dniu 27 marca 2013 r. i wskazującej na 30‑dniowy termin płatności, który powódka liczyła zapewne od wystawienia faktury. Zgodnie z § 9 ust. 2 umowy płatności należne powódce miały być realizowane przez pozwaną w terminie 30 dni licząc od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. W niniejszej sprawie jednak powódka nie przedstawiła dowodu na konkretną datę, w jakiej doręczyła pozwanej fakturę, a nadto nie przedstawiła jakiegokolwiek pisma pozwanej, w której ta ostatnia odnosiłaby się do faktury , a to na niej spoczywał ciężar dowody w tym zakresie. Zapewne powódka uznawała, że wystarczające jest tu przedstawienie faktury z podpisem pozwanej, jednakże zaznaczyć należy, że podpis pozwanej nie jest opatrzony datą. Nie można jednak nie zauważyć, że na fakturze tej znajduje się prezentata kancelarii powódki z datą na dzień 6 czerwca 2013 r.. Doświadczenie życiowe wskazuje, że powódka najpierw przedstawiła pozwanej do podpisu, a potem złożyła fakturę w swoim sekretariacie celem przekazania do księgowości. Oznacza to, że najpóźniej w dniu 6 maja 2013 r. pozwana otrzymała tą fakturę, a tym samym 30-dniowy termin z § 9 ust. 2 umowy upływał więc – zgodnie zart. 111 § 1 i 2 KC– w dniu 5 czerwca 2013 r. i od dnia następnego, tj. od dnia 6 czerwca 2013 r., powódce należały się odsetki od roszczenia głównego.
Jakiegokolwiek znaczenia w tym zakresie nie ma zaś § 11 ust. 3 umowy, zgodnie z którym 70% kaucji miało być zwolnionych w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznanie, że zostało ono należycie wykonane. Jak już powyżej wskazano, termin ten nastąpił w dniu 12 listopada 2012 r. Nie może jednak być tak, że wymagalność wierzytelności o zapłatę części wynagrodzenia zatrzymanego tytułem kaucji następowałaby przed nawet wystawieniem faktury, z którego wynagrodzenie to miałoby zostać zatrzymane. Z tego względu uznać należy, że i ta część wynagrodzenia dochodzonego w sprawie stawała się wymagalna dopiero w dniu 6 czerwca 2013 r.
W konsekwencji powództwo było zasadne w zakresie żądania kwoty 293.667,11 zł tytułem roszczenia głównego z ustawowymi odsetkami od dnia 6 czerwca 2013 r. W pozostałym zakresie, a więc żądania odsetek od roszczenia głównego od dnia 27 kwietnia 2013 r. do dnia 5 czerwca 2013 r. było niezasadne.
O kosztach procesu sąd – na podstawieart. 98 § 1 KPC– orzekł z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik procesu i kosztów celowych. Znajduje to uzasadnienie w fakcie, że, w zakresie roszczenia głównego - a tylko ono, nie zaś roszczenie o odsetki od roszczenia głównego, wpływa na wartość przedmiotu sporu (art. 19 § 1 KPCiart. 20 KPC), żądanie powódki, o którego oddalenie wnosiła pozwana, zostało w całości uwzględnione. To więc pozwana uległa w sprawie w zakresie wszystkich swoich roszczeń i to ją winny ostatecznie obciążać koszty procesu, w tym koszty strony powodowej.
Przy czym dostrzec należy, że ostateczny wynik sprawy decyduje również o zasadzie zwrotu kosztów postępowania incydentalnego, tak więc stronie przegrywającej sprawę nie należy się od przeciwnika zwrot kosztów procesu, w tym także zwrot kosztów postępowania incydentalnego, chociażby w postępowaniu tym to przeciwnik tej strony uległ (vide teza z uzasadnienia postanowienia SN z 7 listopada 1966 r. I PZ 66/66, OSPiKA 1968, nr 1, poz. 7). Z tego względu powódce należy się również zwrot kosztów postępowania zażaleniowego(k. 243); analogicznie należy się jej również zwrot kosztów wykonania zabezpieczenia (art. 745 § 1 KPC).
Na koszty powódki w postępowaniu przed Sądem Okręgowym składały się koszty sądowe w postaci opłaty sądowej od pozwu w postępowaniu nakazowym (art. 13 ust. 1 w zw. z art. 19 ust. 2 pkt 1 i art. 21 uKSC) w wysokości 3.671 zł(wewnętrzna strona przedniej obwoluty t. I), opłaty sądowej od zażalenia na postanowienie wydane na podstawieart. 7522KPCw wysokości 30 zł(k. 243)oraz koszty zastępstwa procesowego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 7.200 zł ustalone na podstawie§ 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(t. j. Dz. U. poz. 461 z 2013 r.) i 120 zł na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 11 ust. 1 pkt 3 ostatnio przywołanego rozporządzenia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu zażaleniowym(k. 243), a także 17 zł tytułem opłaty skarbowej od złożenia kopii dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w postępowaniu sądowym(k. 6 i 10).
W zakresie kosztów wykonania zabezpieczenia godzi się wskazać, że – zgodnie zart. 770w zw. zart. 743 § 1zd. IKPC– ustalenie ich wysokości należy do komornika (vide teza z uzasadnienia postanowienia SN z 15 kwietnia 2011 r. III CZP 13/11,Lex960510). W niniejszej sprawie koszty te zostały prawomocnie ustalone na kwotę 7.745,37 zł(k. 355). Nie ma tu znaczenia, że z postanowienia komornika z dnia 4 października 2013 r. ustalającego te koszty wynika, że zostały one zapłacone przez powódkę do kwoty 7.375,11 zł, albowiem jednocześnie komornik wezwał powódkę do uiszczenia pozostałej kwoty 370,26 zł pod rygorem egzekucji. Odnośnie zaś wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o wykonanie zabezpieczenia, to ich wysokość ustala i przyznaje je sąd (vide uzasadnienie postanowienia SN z 5 kwietnia 2013 r. III CZP 12/13, OSNC nr 12 z 2013 r., poz. 142). Koszty te nie zostały objęte stosowną regulacją dotyczącą tzw. stawek minimalnych; w takiej sytuacji – jak wynika z § 5 przywołanego wyżej rozporządzenia – za podstawę określenia wysokości wynagrodzenia procesowego strony reprezentowanej przez adwokata (zastępstwo powódki przez adwokata w przywołanym postępowaniu wynika z treści postanowienia komornika sądowego) należy przyjąć stawki w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju. Biorąc pod uwagę, że wniosek dotyczył kosztów postępowaniu zabezpieczającego, za najbardziej rodzajowo zbliżone należy przyjąć stawki dotyczące spraw egzekucyjnych (vide uzasadnienie postanowienia SN z 10 października 2012 r. I CZ 94/12,Lex1231306), szczególnie że – zgodnie zart. 743 § 1zd. IKPC– do wykonania postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia stosuje się odpowiednio przepisy o postępowaniu egzekucyjnym. Jak wynika zaś z postanowienia komornika z dnia 4 października 2014 r. zabezpieczenie wykonano poprzez „zabezpieczenie określonej kwoty na rachunku depozytowym”(k. 355), a więc inaczej, niż przez czynności skierowane do nieruchomości. Tym samym powódce należał się zwrot wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 25% określonej wyżej stawki minimalnej w niniejszej sprawie określonej na podstawie § 11 pkt 7in finew zw. z § 6 pkt 7 przywołanego powyżej rozporządzenia, a więc kwota 1.800 zł.
Łącznie więc – na podstawieart. 109 § 2 KPCw zw. z przywołanymi przepisami – należał się powódce od pozwanej zwrot sumy powyższych pozycji, tj. kwoty 20.583,37 zł. Skoro zaś nakazem zapłaty zasądzono od pozwanej na rzecz powódki tytułem zwrotu kosztów procesu kwotę 10.888 zł, a nakaz w tym zakresie został utrzymany w mocy w pkt 1 sentencji wyroku, oprócz tej kwoty należał się powódce od pozwanej dodatkowo zwrot kwoty 9.695,37 zł (20.583,37 minus 10.888), o czy orzeczono w pkt 3 sentencji wyroku.
Mając na uwadze powyższe – na podstawieart. 496 KPCoraz przywołanych przepisów – należało orzec jak w sentencji wyroku.

ZARZĄDZENIE
odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikom stron.
Dnia 18 września 2015 roku