Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 9/15
Data wyroku: 2015-05-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Michał Kopeć, Dariusz Janiszewski, Marek Machnij
Słowa kluczowe: Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 483 kc, art 491, 492 kc, art. 471-473 kc

Sygn. akt I ACa 9/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 maja 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Michał Kopeć

Sędziowie:

SA Marek Machnij (spr.)
SA Dariusz Janiszewski

Protokolant:

stażysta Krzysztof Domitrz

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2015 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwaPrzedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.oraz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.
przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
o zapłatę
na skutek apelacji powodów
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 4 lipca 2014 r. sygn. akt IX GC 413/13
1) oddala apelację,
2) zasądza od powodów solidarnie na rzecz pozwanej kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Na oryginale właściwe podpisy
Sygn. akt: I ACa 9/15

UZASADNIENIE
(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.(dalej:(...)) oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.wnieśli w postępowaniu upominawczym o nakazanie pozwanej(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwW., aby zapłaciła imin solidumkwotę 826.560 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 11 stycznia 2013 r. z tytułu kary umownej, przysługującej im za odstąpienie od umowy stron z dnia 31 sierpnia 2012 r., którego dokonali z powodu opóźnienia pozwanej w wywiązaniu się z obowiązku przekazania im terenu budowy w celu wykonania tzw. prac zasadniczych ustalonych w powyższej umowie.
Sąd Okręgowy w Gdańsku nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 3 kwietnia 2013 r. uwzględnił żądanie powodów w całości.
W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwana wniosła o oddalenie powództwa, twierdząc, że dokonane przez powodów odstąpienie od umowy stron było bezpodstawne, ponieważ do opóźnienia w przekazaniu terenu budowy doszło częściowo z przyczyn niezależnych od stron, w tym zwłaszcza od pozwanej, a częściowo z przyczyn leżących po stronie powodów.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 4 lipca 2014 r. oddalił powództwo i zasądził od powodów na rzecz pozwanej kwotę 14.417 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

    Z dokonanych w sprawie przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych wynika, że  w dniu 30 sierpnia 2012 r. powodowie zawarli umowę konsorcjum celem wspólnego wykonania części prac (tj. „Wykonanie Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn.B.(...)W. Ś.j wG.”), które zostały powierzone przez inwestora pozwanej, jako wykonawcy, na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.  Kierownictwo konsorcjum objął powód(...), którego obowiązki określone zostały w umowie konsorcjum i w pełnomocnictwie, udzielonym mu przez drugiego powoda.

Powodowie, w ramach powyższego konsorcjum, zawarli z pozwaną w dniu 31 sierpnia 2012 r. umowę podwykonawstwa nr(...)na wykonanie części powierzonych pozwanej prac, tj. „Wykonanie Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn.B.(...)W.Ś.j wG.”. Przedmiotem zawartej przez strony umowy podwykonawczej było wykonanie przez powodów robót budowlanych dotyczących wykopu wraz z usunięciem urobku, wykonanie wykopu przy użyciu metody podwodnej do określonej rzędnej, w tym wykopu klasycznego przy użyciu sprzętu lądowego, niezbędnego do wprowadzenia pogłębiarki i rozpoczęcia prac czerpalnych w ramach realizacji robót suchego wykopu. Szczegółowy zakres prac został ustalony w załącznikach nr 1 i 2 do umowy. Strony dokonały technologicznego podziału prac na roboty pomocnicze i zasadnicze. Roboty pomocnicze stanowiły roboty ziemne przy użyciu koparek, prace związane z budową pola refulacyjnego i wykonanie instalacji wodnych, natomiast pracami zasadniczymi były roboty związane z pracą pogłębiarki. Powodowie zobowiązani byli również  do wykonania projektu technologiczno – warsztatowego prac czerpalno – pogłębiarskich.
Rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy miało nastąpić w dniu protokolarnego wprowadzenia powodów na teren budowy. Jednocześnie strony ustaliły następujący harmonogram prac:
1. okres realizacji umowy – 3 miesiące (13 tygodni),
2. wykonanie projektu technologiczno – warsztatowego prac czerpalno – refulacyjnychi przedstawienie go do akceptacji pozwanemu w terminie 7 – 14 września 2012 r., nie wcześniej jednak niż przed uzyskaniem zgody inwestora na zatrudnienie powodów,
3. roboty pomocnicze w terminie 31 sierpnia – 14 września 2014 r., nie wcześniej jednak niż przed uzyskaniem zgody inwestora na zatrudnienie powodów,
4. roboty zasadnicze bez uporządkowania terenu w terminie 1 – 10 października do dnia 31 grudnia 2012 r., przy czym rozpoczęcie prac pogłębiarką ustalone zostało na 1 – 10 października 2012 r., w zależności od terminu przekazania terenu budowy,
5. roboty zasadnicze polegające na demontażu instalacji oraz uporządkowaniu terenu – do dnia 15 lutego 2013 r.
Strony ustaliły, że przekazanie terenu budowy dla wykonania robót zasadniczych, związanych z pracą pogłębiarki, nastąpi w terminie wyznaczonym przez pozwaną, nie później jednak niż w dniach 1 – 10 października 2012 r. Strony postanowiły też, iż w przypadku opóźnienia w przekazaniu powodom terenu budowy przekraczającego 14 dni kalendarzowych, będą oni uprawnieni do odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym, bez konieczności wzywania pozwanego i wyznaczania mu dodatkowego terminu na przekazanie terenu budowy oraz do naliczenia pozwanemu kary umownej w wysokości 6 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto.
Jednocześnie strony przewidziały możliwość obciążenia karami umownymi w przypadku odstąpienia od umowy. Powodowie obowiązani byli do zapłacenia pozwanemu kary umownej w przypadku:
1) niedotrzymania przez nich terminu wykonania określonego w § 3 ust. 1 pkt 3 umowy – w wysokości 0,02 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto za każdy dzień zwłoki,
2) ich zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze – w wysokości 0,02 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad,
3) odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy – w wysokości 10 % wynagrodzenia ryczałtowego.
Z kolei powodowie mogli domagać się od pozwanej kary umownej w wysokości 10 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po jej stronie.
Umowa między stronami została zawarta pod warunkiem zawieszającym, jakim było wyrażenie przez inwestora zastępczego(...) sp. z o.o.wW.zgody na zatrudnienie powodów. W dniu 1 września 2012 r. pozwany zgłosił inwestorowi zastępczemu powodów jako podwykonawców, o czym ich niezwłocznie powiadomił. W dniu 8 września 2012 r. inwestor zastępczy potwierdził przyjęcie powodów jako podwykonawców.
W dniu 16 września 2013 r. [powinno być: 2012 r.] pozwana wykonała otwór w ścianie szczelinowej od stronyKanału R.o średnicy 711 mm w celu umożliwienia zalania wykopu.
Pozwana obowiązana była w terminie do dnia 14 września 2012 r. do protokolarnego przekazania powodom placu budowy do wykonania prac przygotowawczych, jednak tego nie uczyniła, wobec czego w dniu 19 września 2012 r.(...)wezwał ją do wydania terenu budowy. W dniu 24 września 2012 r. nastąpiło protokolarne wprowadzenie powodów na plac budowy na potrzeby rozpoczęcia prac pomocniczych.
W dniu 24 września 2012 r. powód(...) sp. z o.o.rozpoczął prace przy wykopie metodą suchą (koparkami). Trwały one do grudnia 2012 r. Pomimo trudności w wykonywaniu tego wykopu, z uwagi na roboty prowadzone na budowie przy betonowaniu ścian szczelinowych, w grudniu 2012 r. wykop metodą suchą uzyskał głębokość umożliwiającą wprowadzenie pogłębiarki. Dla prowadzenia tych prac nie było konieczne uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody zR.. Mimo tego(...)uzyskał takie pozwolenie w połowie listopada 2012 r. na wypadek, gdyby powstała taka potrzeba.
Rozpoczęcie robót przy wykopie metodą mokrą możliwe było po wykonaniu odpowiedniego wykopu metodą suchą i wykonaniu ścianek szczelinowych. Gdyby do wykopu napływała woda, możliwe byłoby rozpoczęcie prac metodą mokrą bez konieczności korzystania z wody zR.. Do rozpoczęcia prac metodą mokrą jednak w ogóle nie doszło. Zakończenie takich prac przez(...)powinno być nastąpić do końca grudnia, ponieważ w późniejszym okresie niskie temperatury (zamarzanie wody) uniemożliwiałoby ich kontynuowanie. Zamarznięcie wody w rurociągach z urobkiem uniemożliwiłoby kontynuowanie tych prac nawet wiosną.
Powodowie nie przedłożyli pozwanej zgodnie z łączącą strony umową projektu technologiczno – warsztatowego prac czerpalno – refulacyjnych do akceptacji, w związku z czym pozwana w dniu 20 września 2012 r. wystosowała do nich pismo wzywające do przekazania projektu. Projekt ten przekazali jej oni w dniu 27 września 2012 r. Pozwana uznała jednak, że ten projekt nie zawierał wymaganych postanowieniami § 2 ust. 8 i § 3 ust. 9 umowy podwykonawstwa niezbędnych pozwoleń i decyzji umożliwiających prawidłowe i zgodne z prawem wykonanie przedmiotu umowy. W związku z tym w dniu 4 października 2012 r. wezwała powodów do uzupełnienia projektu przez dołączenie załączników i zobowiązała ich do uszczegółowienia wykonania dna wykopu do projektowanej rzędnej przy ścianie szczelinowej od strony rzekiR.oraz do określenia poziomu zamulenia dna wykopu po zakończeniu głębienia. Powodowie nie odnieśli się do jej żądania, wobec czego pismem z dnia 24 października 2012 r. pozwana ponownie wezwał ich do uzupełnienia projektu. W odpowiedzi(...)w piśmie z dnia 26 października 2012 r. przyznał, że projekt został złożony przez powodów z dwunastodniowym opóźnieniem, wskazując, że nie było ono znaczne i nie ma wpływu na terminowość wykonywanych przez nich prac. Powód ten stwierdził jednocześnie, że w świetle umowy stron powodowie nie byli zobowiązani do przedłożenia wraz z projektem wszystkich niezbędnych pozwoleń, zwłaszcza że nie byłoby to możliwe do wykonania w terminie 6 dni od dnia zawarcia umowy, a ponadto wyjaśnił, że posiadają oni niezbędne pozwolenia i zgody, umożliwiające rozpoczęcie prac i podjęli niezbędne działania w celu uzyskania takich pozwoleń.
W dniu 21 września 2012 r. pozwany otrzymał od inwestora zastępczego wiadomość o zgłoszonym przez(...) sp. z o.o.wG.żądaniu wstrzymania robót ze względu na kolizję kotwienia z inwestycją realizowaną przez tę spółkę na tej samej nieruchomości (kolektor sanitarny(...). Jednocześnie inwestor zastępczy żądał udziału pozwanego w spotkaniu planowanym na dzień 28 września 2012 r. w siedzibie(...).

B.kolektora kolidowała z kotwieniem części ścian szczelinowych. W piśmie z dnia 1 lipca 2011 r., skierowanym do(...) sp. z o.o.(projektanta sieci wodno – kanalizacyjnej i kanalizacyjnej przy budowie(...)W.
Ś.j),(...) sp. z o.o.wG.informowała o konieczności skoordynowania realizacji budowy muzeum z inwestycją polegającą na budowie kolektora sanitarnego(...). Także w piśmie z dnia 7 września 2011r., skierowanym do w/w biura projektowego przez(...) S.A.(autora dokumentacji projektowej na budowę kolektora sanitarnego(...), zwrócono uwagę na konieczność uzgodnienia projektu z właścicielem kolektora, tj.(...) sp. z o.o.W dniu 4 października 2011 r.(...) sp. z o.o.wydała warunki techniczne przyłączenia dla inwestycji polegającej na budowie(...)W.
Ś.j. Warunki te zostały przesłane do(...) sp. z o.o.jako projektanta sieci wodno – kanalizacyjnej i kanalizacyjnej. W warunkach tych wskazano, że projekt budowlany należy uzgodnić z(...) sp. z o.o.Następnie w toku postępowania administracyjnego o uzyskanie pozwolenia na budowę(...)W.
Ś.j,(...) sp. z o.o.wydała w dniu 17 stycznia 2012 r. uzgodnienie do projektu budowlanego inwestycji w postaci budowy w zakresie sieci wodno – kanalizacyjnej i kanalizacji deszczowej.

Załącznikiem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na Wykonanie Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn. „B.(...)W.Ś.j wG.” był projekt budowlany, którego elementem był projekt wodno – kanalizacyjny i kanalizacji deszczowej. Projektantem ścianki szczelinowej w obszarze kolizji była pozwana. Projekt ten był jednak prawie identyczny z projektem głównego projektanta, będącego podstawą uzyskania pozwolenia na budowę. Pozwana skorygowała ten projekt jedynie „od środka” planowanego wykopu.
Spotkanie z udziałem inwestora zastępczego, stroni (...) sp. z o.o.odbyło się w dniu 16 października 2012 r. Podczas tego spotkania przedstawiciele(...) sp. z o.o.stwierdzili wstępnie, że realizacja jej inwestycji zostanie zakończona do dnia 15 stycznia 2013 r.
Prace kotwiarskie w obrębie kolizji z kolektorem sanitarnym zostały wstrzymane w dniu 30 października 2012 r., ponieważ w pierwszej kolejności miały zostać wykonane prace związane z budową kolektora ściekowego. Kolizja obejmowała 130 z 314 kotew. W pozostałym zakresie pozwany kontynuował prace kotwiarskie, jednak w wolniejszym tempie, korzystając z jednej kotwiarki. Niecelowe było szybsze zakończenie kotwienia, bowiem z uwagi na kolizję dalsze prace kotwiarskie i tak były wstrzymane. Wobec tego zakończone kotwienia nastąpiło w dniu 27 grudnia 2012 r. Również powód(...) sp. z o.o.w wolniejszym tempie – na żądanie zamawiającego – wykonywał prace przy wykopie metodą suchą.
W dniu 23 października 2012 r. odbyło się spotkanie stron, na którym pozwany wskazał, że będzie w stanie przekazać teren budowy celem rozpoczęcia prac zasadniczych najwcześniej w styczniu 2013 r. Termin ten był niemożliwy do zaakceptowania przez powodów z uwagi na panujące w tym okresie warunki atmosferyczne. Stwierdzili oni, że możliwe będzie przystąpienie przez nich do robót w drugiej połowie marca 2013 r. pod warunkiem zawarcia stosownego aneksu do umowy podwykonawstwa i pokrycia przez pozwanego zwiększonych kosztów realizacji inwestycji w drodze podwyższenia ceny kontraktowej z powodu przesunięcia terminu wykonawstwa. Powodowie zastrzegli, że w przypadku braku akceptacji podwyższenia wynagrodzenia będą zmuszeni odstąpić od umowy z uwagi na nieprzekazanie w terminie terenu budowy.
Po przedstawieniu tej argumentacji pozwany zgodził się z koniecznością aneksowania umowy przez zwiększenie ceny kontraktu i zrekompensowanie powodom zwiększonych kosztów realizacji inwestycji, wywołanych brakiem prac, przestojem i ponoszeniem kosztów dzierżawy i innych kosztów wynikających z umowy. W piśmie z dnia 26 października 2012 r.(...)wskazał wysokość koniecznych kosztów związanych z przesunięciem terminu realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania suchego wykopu. Pismem z dnia 7 listopada 2012 r. pozwany nadal domagał się przedłożenia przez powodów niezbędnych zgód i pozwoleń. W odpowiedzi na to(...)w piśmie z dnia 21 listopada 2012 r. wyjaśnił, że powodowie posiadają niezbędne pozwolenia i zgody umożliwiające rozpoczęcie prac i wezwał pozwanego do przekazania terenu budowy do wykonywania robót zasadniczych oraz zgłosił roszczenie z tytułu wstrzymania robót i przestoju sprzętu przeznaczonego do realizacji robót, zastrzegając sobie prawo do dochodzenia odszkodowania. Do pisma dołączono decyzję udzielającą(...)pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody zKanału R.do celów technologicznych.
W dniu 18 grudnia 2012 r. odbyło się spotkanie stron w celu uzgodnienia warunków ewentualnego aneksu do ich umowy w związku z opóźnieniem w przekazaniu terenu budowy do celów wykonania prac przygotowawczych przez powodów determinujących możliwość rozpoczęcia prac zasadniczych. Zgodnie z ustaleniami z tego spotkania w dniu 19 grudnia 2012 r. powodowie przesłali pozwanemu projekt aneksu wraz z dokumentami, mającymi potwierdzać wyliczone przez nich dodatkowe wynagrodzenie. Pozwany nie zaakceptował podanej przez powodów propozycji zmiany ceny kontraktowej z tytułu przesunięcia terminu realizacji umowy inwestycji, a także z tytułu kosztów dotychczasowych przestojów sprzętu lądowego.
W związku z tym(...)pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. złożył w imieniu powodów oświadczenie o odstąpieniu od umowy stron, wskazując jako podstawę odstąpieniaart. 491 § 2 k.c.w zw.art. 492 k.c.oraz § 9 ust. 2 i § 10 ust. 1 pkt 2 ppkt e umowy. Odstąpienie dotyczyło całej reszty niespełnionego świadczenia. W konsekwencji powodowie obciążyli pozwanego karą umowną wynoszącą 6 % ich wynagrodzenia brutto, uzupełniając swoją argumentację w piśmie z dnia 24 grudnia 2012 r. W dniu 2 stycznia 2013 r. powodowie wystawili pozwanemu notę obciążeniową na karę umowną w wysokości 826.560 zł.
Pozwany nie uznał dokonanego przez powodów odstąpienia, wzywając ich do wykonania przedmiotu umowy z zagrożeniem zlecenia wykonania robót na ich koszt i ryzyko oraz uznając za bezzasadne obciążenie go karą umowną. W dniu 21 lutego 2013 r. powodowie wystosowali do niego ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 826.560 zł w terminie 7 dni pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Z kolei pozwany w dniu 11 stycznia 2013 r. ponownie wezwał powodów do wykonania przedmiotu umowy z zagrożeniem zlecenia wykonania robót na ich koszt i ryzyko. Wobec braku reakcji z ich strony pozwany zlecił wykonanie tych prac podmiotowi trzeciemu. Następnie w dniu 4 marca 2013 r. pozwany złożył powodom oświadczenie o odstąpieniu od umowy podwykonawstwa w części niezrealizowanej przez nich i obciążył ich karą umowną w wysokości 1.377.600 zł.
W dniu 15 lipca 2013 r. pozwany i inwestor zawarli aneks do łączącej ich umowy, zgodnie z którym, z uwagi na wystąpienie kolizji z budową kolektora(...), m. in. przedłużono pozwanemu termin na wykonanie robót przy realizacji suchego wykopu.
Sąd Okręgowy ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty, których prawdziwość i wiarygodność nie była kwestionowana i nie budziła wątpliwości. Sąd ten oparł się również na dowodach osobowych w postaci zeznań świadków i stron, którym w całości dał wiarę, uznając je za spójne, konsekwentne i znajdujące potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym uznanym za wiarygodny. Rozbieżności między zeznaniami świadkówM. W.,H. T.iK. G.orazR. W. (1),L. S.iS. R.co do możliwości niezakłóconego wykonywania prac w pełnym zakresie przez(...) sp. z o.o.zostały uznane za nieistotne dla rozstrzygnięcia. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało bowiem, że przyczyną niemożności przekazania terenu budowy do pracy pogłębiarką nie było niewykonanie w porę suchego wykopu, lecz kolizja z budowanym kolektorem sanitarnym(...)i brak zakończenia kotwienia ściany szczelinowej.
Sąd pierwszej instancji stwierdził, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały następujące kwestie:
1) czy strony skutecznie zastrzegły prawo do odstąpienia od umowy z dnia 31 sierpnia 2012 r.,
2) czy w § 9 ust. 2 tej umowy strony zastrzegły prawo odstąpienia na wypadek opóźnienia czy też zwłoki,
3) czy pozwany opóźnił się w przekazaniu terenu budowy oraz czy strony skutecznie powiązały prawo odstąpienia od umowy z możliwością nałożenia kary umownej za opóźnienie w przekazaniu terenu budowy, czy też wymagana była zwłoka pozwanego.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy uznał, że przewidziana w umowie kara umowna zastrzeżona została na wypadek nieprzekazania powodom placu budowy zgodnie z treścią § 3 ust. 2 ppkt 5 umowy, tj. w okresie 1 – 10 października 2012 r. Chodziło o przekazanie placu budowy w tym okresie do wykonania robót zasadniczych związanych z pracą pogłębiarki. Wobec tego pozwany niezasadnie podnosił, że przekazanie placu budowy zostało potwierdzone w protokole z dnia 24 września 2012 r. Przekazanie miało bowiem dotyczyć możliwości wykonania robót przy użyciu pogłębiarki, co niewątpliwie nie było możliwe we wrześniu 2012 r., skoro trwały jeszcze wtedy prace kotwiarskie, co uniemożliwiało zalanie całego wykopu, na którym miała pracować pogłębiarka. Z twierdzeń powodów wynikało przy tym, że przekazanie placu budowy w tym terminie związane było z koniecznością wprowadzenia pogłębiarki w takim czasie, aby zakończyć roboty przed zimą (do końca roku) celem uniknięcia zamarznięcia urobku w rurociągach. W dniu 24 września 2012 r., tj. dniu sporządzenia w/w protokołu, powód(...) sp. z o.o.mógł przystąpić jedynie do prac ziemnych, traktowanych jako pomocnicze zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt 4a umowy stron. Dokument ten potwierdza zatem, zgodnie ze stanowiskiem powodów, wprowadzenie na teren budowy jedynie celem wykonania prac pomocniczych. Bezsporne było, że strony nie sporządziły innego protokołu, co oznacza, że nie doszło do przekazania terenu budowy celem rozpoczęcia prac pogłębiarką.
W świetleart. 491 k.c.iart. 492 k.c.źródłem prawa do odstąpienia jest przepis ustawy (art. 491 k.c.). Umowa stron odnosiła się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania) i zwalniała wierzyciela z tej czynności, jeżeli strony mocą swej decyzji nadały świadczeniu charakter terminowy. Prawo odstąpienia od umowy na mocyart. 492 k.c.jest modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia od umowy. Dla skuteczności zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy na podstawieart. 492 k.c.nie jest konieczne oznaczenie terminu jego wykonania. Taki wymóg nie wynika bowiem z treściart. 492 k.c.Przepisart. 492 k.c.nie odwołuje się także do przesłanek skutecznego zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia, wynikających zart. 395 § 1 k.c.Rozważając, czy przepisart. 492 k.c.ma charakteriuris cogentisi czy strony mogą rozszerzyć uprawnienie do odstąpienia od umowy na sytuacje, w których niewykonanie zobowiązania przez drugą stronę w określonym terminie jest następstwem okoliczności od niej niezależnych, Sąd Okręgowy wskazał, że z literalnego brzmieniaart. 492 k.c.jednoznacznie wynika, że do skorzystania z prawa odstąpienia od umowy konieczne jest istnienie zwłoki, tj. zawinionego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania.
Sąd ten dodał, że gdyby nawet przyjąć pogląd powodów, że dopuszczalna jest modyfikacja zobowiązania, umożliwiająca odstąpienie od umowy również w przypadku niezawinionego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania przez drugą stronę, to o ile można byłoby uznać, że powodowie skutecznie odstąpili od umowy, to i tak nie mogliby oni skutecznie domagać się od pozwanego zapłaty kary umownej. Obowiązek jej zapłaty nie ma bowiem charakteru gwarancyjnego, gdyż ustawowa konstrukcja kary umownej opiera się na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej, wobec czego karą umowną może zostać obciążona tylko taka strona, która odpowiada za opóźnienie w spełnieniu świadczenia niepieniężnego albo za jego nienależyte wykonanie. Obowiązek jej zapłaty nie może natomiast spoczywać na stronie, jeżeli opóźnienie zostało wywołane przez okoliczności, za które nie ponosi ona odpowiedzialności.
Zart. 483 § 1 k.c.nie wynika poza tym, aby obowiązek zapłacenia kary umownej mógł zostać uzgodniony przez strony wyłącznie jako konsekwencja skorzystania przez jedną ze stron z umownego prawa odstąpienia od umowy. Musi bowiem zostać udowodnione zawinione niewykonanie albo nienależyte wykonanie świadczenia niepieniężnego przez stronę zobowiązaną. Jednocześnie obowiązek zapłaty kary umownej nie musi zostać powiązany ze skorzystaniem przez stronę uprawnioną z umownego prawa odstąpienia od umowy. Prawo do odstąpienia od umowy na mocyart. 491 i 492 k.c.oraz kara umowna mają więc odrębne zastosowanie i nie muszą być łączone.
Sąd Okręgowy uznał ponadto, że kwestia ewentualnej zwłoki lub opóźnienia powodów w wykonaniu swoich obowiązków umownych, w szczególności wykonania projektu i uzyskania pozwoleń, w istocie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Miałaby ona znaczenie, gdyby w okresie 1 – 10 października 2012 r. pozwany przekazał im plac budowy do pracy pogłębiarką, a powodowie nie wykonaliby zobowiązania w terminie określonym w umowie, tj. do dnia 31 grudnia 2012 r. Innymi słowy, miałoby to znaczenie, gdyby pozwany domagał się od powodów zapłaty kary umownej za niedotrzymania terminu wykonania przez nich robót lub odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po ich stronie (§ 12 w zw. z § 10 umowy). Sytuacja taka nie miała jednak w sprawie miejsca, co skutkowało bezprzedmiotowością czynienia rozważań w tym zakresie.
Sąd Okręgowy rozważył następnie, czy nieprzekazanie powodom placu budowy w umówionym terminie do prac pogłębiarką było następstwem okoliczności, za które pozwany ponosił odpowiedzialność, a więc czy dochował on należytej staranności w wykonywaniu swoich obowiązków, tj. czy mógł przekazać im plac budowy w tym terminie. Kwestią sporną było w istocie to, czy pozwany nie zakończył prac kotwiarskich w terminie do dnia 10 października 2012 r. z zawinionych przez niego przyczyn. W tym zakresie Sąd pierwszej instancji uznał, że powodowie nie wykazali swojego twierdzenia, iż w chwili zawierania z nimi umowy pozwany wiedział o możliwości powstania kolizji z kolektorem(...)Co prawda, w dniu 4 października 2011 r.(...) sp. z o.o.wydała warunki techniczne przyłączenia dla przedmiotowej inwestycji, w których wskazano, że projekt budowlany należy uzgodnić z tą spółką, jednak warunki te zostały przesłane dobiura (...) sp. z o.o., działającego na zlecenie inwestora, a nie pozwanego. Również w toku postępowania administracyjnego, zmierzającego do uzyskania pozwolenia na budowę(...)W.Ś.j,(...) sp. z o.o.wydała w dniu 17 stycznia 2012 r. uzgodnienie do projektu budowlanego tej inwestycji, jednak te dokumenty były sporządzane w związku z postępowaniem zmierzającym do uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Konieczność dokonania tych uzgodnień spoczywała na projektancie, działającym na zlecenie inwestora, nie zaś na pozwanym, który nie był adresatem powyższej korespondencji. Pozwany był wprawdzie projektantem ścianki szczelinowej w obszarze kolizji, jednak z zeznań prezesa jego zarządu wynika, że projekt ten był prawie identyczny z projektem głównego projektanta, który był podstawą uzyskania pozwolenia na budowę.
Bezsporne było ponadto, że załącznikiem do SIWZ na Wykonanie Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn. „B.(...)W.Ś.j wG.” był projekt budowlany, którego elementem był projekt wodno – kanalizacyjny i kanalizacji deszczowej, jednak pozwany nie miał wystarczających podstaw do kwestionowania prawidłowości sporządzenia tego projektu wraz ze wszystkimi uzgodnieniami i pozwoleniami, skoro stanowił on podstawę do wydania pozwolenia na budowę. Działania pozwanego nie wykraczały poza obręb terenu, na którym miał zostać wykonany wykop, a kotwienie odbywało się od wewnętrznej strony tego terenu. Nie można więc przypisać mu winy za doprowadzenie do wstrzymania prac na skutek wystąpienia tej kolizji.
Z treści maila z dnia 21 września 2012 r. wynika, że pozwany dowiedział się o kolizji dopiero pod koniec września 2012 r. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do przyjęcia, że przedstawiciele pozwanego wiedzieli o tym wcześniej, a ponadto, aby mieli oni obowiązek czynić ustalenia w tym zakresie, ale nie uzyskali tej wiedzy na skutek niedołożenia należytej staranności.
Odnosząc się do zarzutów(...), że pozwany uniemożliwiał powodowi(...) sp. z o.o.pracę w systemie dwudziestoczterogodzinnym, Sąd pierwszej instancji wskazał, że kwestia ta nie ma znaczenia dla oceny zawinienia pozwanego za nieprzekazanie terenu budowy w umówionym terminie. Sąd dodał, że chociaż powodowie, żądając kary umownej, nie muszą wprawdzie wykazywać powstania szkody i jej wysokości, to jednak nie ulega wątpliwości, że pozwany byłby on zobowiązany do jej zapłaty jedynie wtedy, gdyby wszystkie okoliczności uniemożliwiające przekazanie terenu budowy w terminie były następstwem okoliczności, za które ponosił on odpowiedzialność.

    Gdyby natomiast, mimo istnienia wielu okoliczności uniemożliwiających należyte wykonanie zobowiązania, za które pozwany ponosił odpowiedzialność, istniała chociaż jedna okoliczność (w tym wypadku: kolizja z kolektorem(...), która i tak uniemożliwiłaby należyte wykonanie zobowiązania, to nie można byłoby uznać, że nienależyte wykonanie zobowiązania, polegające na nieprzekazaniu w terminie terenu budowy do pracy pogłębiarką, pozostaje w normalnym związku przyczynowym z jego zachowaniem. Gdyby bowiem pozwany wykonywał wszystkie prace terminowo, aby zakończyć kotwienie ścian przed dniem 10 października 2012 r., to i tak kolizja z budową kolektora(...)skutkowałaby wstrzymaniem na określonym odcinku robót związanych z kotwieniem. W konsekwencji uniemożliwiłoby to również przekazanie terenu budowy w okresie 1 – 10 października 2012 r.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy oddalił powództwo oraz obciążył powodów kosztami procesu Sąd pierwszej instancji orzekł, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawieart. 98 § 1 i 2 k.p.c.orazart. 108 § 1 k.p.c.w zw. z§ 6 pkt 7 i § 2 ust. 2 i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.  w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 z późn. zm.).
Powyższy wyrok został zaskarżony w całości apelacją przez powodów w oparciu o zarzuty:
1) błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia względnie naruszenia prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c., które polegało na wyprowadzeniu wniosków sprzecznych z treścią zebranego materiału dowodowego, a mianowicie ustalenie, że kara umowna przewidziana w § 9 ust. 2 umowy stron zastrzeżona została na wypadek nieprzekazania im placu budowy zgodnie z treścią § 3 ust. 2 ppkt 5 umowy, mimo że kara ta zastrzeżona została na wypadek odstąpienia przez nich od umowy będącego skutkiem nieprzekazania im przez pozwanego placu budowy zgodnie z treścią § 3 ust. 2 ppkt 5 umowy, w związku z czym jednocześnie zarzucili oni Sądowi pierwszej instancji nierozpoznanie istoty sprawy,
2) naruszenia prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c.wskutek niedokonania przez Sąd pierwszej instancji wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, w tym przez częściowe pominięcie zeznań świadkaR. W.i zeznań prezesów zarządu obu powodów oraz nierozważenie tych zeznań w powiązaniu z treścią umowy stron, co skutkowało nieustaleniem celu, dla jakiego strony wprowadziły do umowy prawo do odstąpienia związane z nieprzekazaniem przez pozwanego terenu budowy w umówionym terminie, tj. konieczności zakończenia robót zasadniczych (pogłębiarką) do końca 2012 r. ze względu na:
- możliwość zamarznięcia urobku w rurociągach,
- wiążące powodów terminy umowne,
- niemożliwość przeprowadzenia tych robót w okresie zimowym (styczeń – marzec 2013 r.),
- konieczność planowania i budżetowania wykorzystania sprzętu powoda na 2013 r. ze względu na zamówienia publiczne na roboty pogłębiarskie, które ogłaszane są zwyczajowo w miesiącu lutym,
- niemożliwość kilkumiesięcznego utrzymywania stanu niepewności co do możliwości wykorzystania pogłębiarek(...), mających pracować na terenie inwestycji,
- ryzyko uniemożliwienia powodom, jako przedsiębiorcom, zwykłego i normalnego funkcjonowania i prowadzenia działalności gospodarczej,
a ponadto pominięcie okoliczności, że pozwany gwarantował powodom w umowie prawo do pracy w systemie 24h/dobę przez siedem dni w tygodniu po to, aby zakończyć wszelkie prace do końca 2012 r. i przez uznanie, że zeznania pozwanego były zeznaniami wiarygodnymi, mimo sprzeczności tych zeznań z treścią umowy;
3) naruszenia prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c.przez niedokonanie przez Sąd pierwszej instancji wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, w tym pominięcie dowodu z dokumentu w postaci pisma procesowego z dnia 19 sierpnia 2013 r., złożonego przez pełnomocnika(...)W.Światowej w sprawie toczącej się pod sygn. akt I C 755/13, z którego wynika, iż inwestor zaprzeczył, że istnienie kolizji robót na budowie(...)z inwestycją prowadzoną przez(...) sp. z o.o.było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi inwestor,
4) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 494 k.c.przez jego niezastosowanie i pominięcie tego, że wskutek odstąpienia od umowy powstaje stan, który należy kwalifikować jako niewykonanie zobowiązania, skoro strona, która odstąpiła od umowy, może na mocy tego przepisu dochodzić naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, a ponadto pominięcie tego, że odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki lub opóźnienia w stan niewykonania zobowiązania, wskutek czego strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania,
5) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 483 § 1 k.c.,art. 484 § 1 k.c.,art. 471 k.c.iart. 473 § 1 k.c.przez niezastosowanieart. 65 § 1 i 2 k.c.iart. 473 § 1 k.c.oraz przez błędną wykładnięart. 483 § l k.c.,art. 484 § l k.c.iart. 471 k.c., polegającą na zaniechaniu dokonania wykładni treści § 9 ust. 2 umowy stron zgodnie z dyspozycjąart. 65 § 1 i 2 k.c.i zupełne pominięcie przy dokonywaniu oceny charakteru zastrzeżonej przez strony kary okoliczności, w których zostały złożone oświadczenia woli oraz tego, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu, mimo ustalenia przez Sąd pierwszej instancji, że przekonujące są twierdzenia powodów, iż wprowadzenie tego postanowienia do umowy (tj. zastrzeżenie kary umownej na wypadek nieprzekazania powodom placu budowy) związane było z koniecznością wprowadzenia pogłębiarki w takim czasie, aby roboty zakończyć przed zimą – do końca roku celem uniknięcia sytuacji zamarznięcia urobku w rurociągach, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem przez Sąd pierwszej instancji, że:
a) strony nie mogą umówić się, że odszkodowanie za niewykonanie wykonanie umowy, w postaci kary umownej, będzie przysługiwało wierzycielowi także wtedy, gdy niewykonanie umowy jest następstwem innych okoliczności niż tylko zawinione zachowanie dłużnika,
b) odszkodowanie za niewykonanie umowy nie może przysługiwać wierzycielowi, jeżeli niewykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika i istnieją przeszkody, aby strony umówiły się, że odszkodowanie również wtedy przybierze postać kary umownej,
c) zastrzeżona przez strony kara umowna nie miała charakteru gwarancyjnego, mimo że ze zgromadzonych dowodów, w tym zeznań świadków i stron, a także z treści umowy, wynikało m. in. iż celem i zamiarem stron przy ustanowieniu prawa powodów do odstąpienia od umowy i nałożenia na pozwanego kary umownej było zagwarantowanie powodom możliwości terminowego wykonania przedmiotu umowy, które było możliwe wyłącznie w razie przekazania im terenu budowy w terminie ściśle określonym (najdalej do dnia 24 października 2012 r.) i zupełne pominięcie, że nieprzekazanie terenu budowy w tym terminie uniemożliwiło zakończenie robót zasadniczych (pogłębiarką) do końca 2012 r., co ze względu na wiążące powodów terminy umowne, niemożliwość przeprowadzenia tych robót w okresie zimowym (styczeń – marzec 2013 r.) oraz konieczność planowania i budżetowania wykorzystania sprzętu powoda na 2013 r. ze względu na zamówienia publiczne na roboty pogłębiarskie, które ogłaszane są zwyczajowo w miesiącu lutym, uniemożliwiło powodom zwykłe funkcjonowanie,
6) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 481 § 1 k.c.w zw. zart. 473 § 1 k.c.orazart. 353 
1
          k.c.przez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie niedopuszczalności rozszerzenia odpowiedzialności pozwanego z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy, spowodowane jego opóźnieniem, mimo że w sprawie występują dwa podmioty profesjonalne (przedsiębiorcy), które są świadome skutków rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika na opóźnienie i znają różnicę między pojęciem „opóźnienia” i „zwłoki”, a ponadto obie strony świadome były, że wydanie terenu budowy w terminie ściśle określonym było kluczowym obowiązkiem pozwanego, od którego uzależnione było wykonanie robót zasadniczych przez powodów do końca 2012 r., z jednoczesnym pominięciem przez Sąd pierwszej instancji wprowadzenia do umowy odrębnego postanowienia uprawniającego  powodów do odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia pozwanego w przekazaniu terenu budowy i powiązania uprawnienia powodów do odstąpienia od umowy z uprawnieniem do domagania się od pozwanego kary umownej za odstąpienie od umowy z tej przyczyny, a tym samym pominięcie, że strony ukształtowały zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka za niewykonanie zobowiązania w taki sposób, że pozwany przyjęła na siebie absolutną odpowiedzialność za terminowe przekazanie terenu budowy, licząc się z koniecznością zapłaty kary umownej, w sytuacji skorzystania przez nich z prawa odstąpienia od umowy,
7) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 473 § 1 k.c.przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że strony nie określiły w umowie wyraźnie, za jakie inne, niż wynikające z ustawy, okoliczności pozwany ma ponosić odpowiedzialność, w sytuacji w której postanowienia umowy jednoznacznie wskazują, że w przypadku opóźnienia (a nie zwłoki) pozwanego w protokolarnym przekazaniu powodom terenu budowy przekraczającego 14 dni kalendarzowych, będą oni uprawnieni do odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym bez konieczności wzywania wykonawcy i wyznaczania mu dodatkowego terminu na przekazanie terenu budowy oraz do naliczenia mu kary umownej w wysokości 6 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto,
8) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 471 k.c.iart. 476 k.c.w zw. zart. 6 k.c.przez ich błędną wykładnię, polegającą na nieprawidłowym rozkładzie ciężaru dowodu, pominięciu istnienia domniemania zwłoki dłużnika, tj. tego, że odpowiada on za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązania, a także na przyjęciu, że spoczywał na nich ciężar wykazania zawinienia pozwanego, w sytuacji, w której na pozwanym spoczywał ciężar obalenia domniemania zwłoki i wykazania, że nie ponosi on odpowiedzialności za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązania, czemu pozwany nie sprostał,
9) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 471 k.c.iart. 472 k.c.w zw. zart. 476 k.c.iart. 355 § 2 k.c.przez błędną wykładnięart. 471 k.c.iart. 476 k.c.oraz niezastosowanieart. 472 k.c.iart. 355 § 2 k.c.wskutek przyjęcia, że pozwany nie dopuścił się zwłoki i dochował należytej staranności przy wykonywaniu swoich obowiązków umownych oraz że w zakresie jego obowiązków nie leżało dokonywanie ustaleń w zakresie możliwości powstania kolizji z innymi robotami, w sytuacji w której w razie postawienia przedsiębiorcy (pozwanemu) zarzutu niedołożenia należytej staranności musi on wykazać, że przedsięwziął wszelkie możliwe sposoby i środki, aby wywiązać się z zobowiązania, ale mimo sumienności, zapobiegliwości, ostrożności, przezorności i dbałości o osiągnięcie zamierzonego rezultatu spełnienie świadczenia stało się niewykonalne, a ponadto wskutek pominięcia, że należytą staranność pozwanego w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a w konsekwencji przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że kluczowe dla sprawy jest to, iż powodowie nie wykazali, że pozwany nie wiedział o możliwości powstania kolizji z kolektorem(...)w momencie zawierania z nimi umowy, mimo że powodowie wykazali, iż:

a
w §(...)umowy o roboty budowlane z dnia 31 lipca 2012 r. zawartej przez pozwanego z inwestorem ((...)W.Ś.j wG.) jej strony postanowiły, iż wykonawca, tj. pozwany, ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową i bezkolizyjną realizację robót, a w razie jakichkolwiek szkód powstałych w wyniku prac jest on zobowiązany do ich niezwłocznej naprawy na własny koszt oraz ryzyko,

b
w §(...)w/w umowy pozwany oświadczył, że:

• zapoznał się z dokumentacją, w tym dokumentacją projektową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń,
• zapoznał się z terenem budowy oraz warunkami realizacji umowy i nie wnosi żadnych zastrzeżeń w tym zakresie,
• przyjmuje wykonanie przedmiotu umowy bez zastrzeżeń i wykona przedmiot umowy zgodnie z umową, załącznikami do niej oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz właściwymi przepisami za umówione wynagrodzenie ryczałtowe,
c) z dokumentacji projektowej, stanowiącej część składową umowy (załącznik do SIWZ), w szczególności ze znajdujących się w niej dokumentów wynikało, że:
• projekt budowlany należy uzgodnić z(...)(Warunki(...)przyłączenia wydane przez(...) sp. z o.o.w dniu 4 października 2011 r. – Załącznik nr 3 do projektu sieci wodno-kanalizacyjnej i kanalizacji deszczowej),

    • z uwagi na trudności ze skoordynowaniem terminów realizacji inwestycji budowy kolektora sanitarnego(...)oraz(...)W.
Ś.j i z uwagi na sąsiedztwo prowadzonych inwestycji rozwiązania konstrukcyjne obiektu(...)muszą być skoordynowane z budowlą kolektora(...)oraz należy uzyskać akceptacjęBiura (...)tej inwestycji, tj.(...) SA(pismo(...) sp. z o.o.z dnia 1 lipca 2011 r. do projektanta– (...) Sp. z o.o.– Załącznik nr(...)do projektu,

    • inwestycja(...) sp. z o.o.dotyczyła(...)kolektora sanitarnego(...)od węzła Kliniczna do przepompowni ściekówO.wG.(pismoE.z dnia 7 września 2011 r. – Załącznik nr(...)do projektu),

    •(...) sp. z o.o.zobowiązała do uzgodnienia w nią rozwiązań konstrukcyjnych budynku i sposobu realizacji budowy w rejonie projektowanego kolektora sanitarnego(...)(Załącznik do uzgodnienia nr(...)
(...)z dnia 17 stycznia 2012 r. – Załącznik nr(...)do projektu),

a tym samym powód wykazał, że gdyby pozwany dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, w tym gdyby w sposób rzetelny zapoznał się z dokumentacją projektową w powyższym zakresie (w stosunku do której oświadczył, że się z nią zapoznał i nie wnosi żadnych zastrzeżeń), to wiedziałby, że:
a) w rejonieulicy (...)(rejon kolizji) prowadzone są prace związane z budową kolektora(...),
b) prace związane z budową(...)W.Światowej muszą być skoordynowane z budową kolektora,
c) sposób realizacji budowy w rejonie projektowanego przez(...) sp. z o.o.kolektora(...)winien być uzgodniony z tą spółką,
a tym samym wiedziałby on o możliwości powstania kolizji wykonywanej przez niego inwestycji z inwestycją(...) sp. z o.o.i zdawałby sobie sprawę z realnej możliwości powstania sytuacji, w której inwestycja prowadzona przez(...) sp. z o.o.w rejonie robót wykonywanych przez pozwanego i powodów uniemożliwi pozwanemu wykonanie przyjętego w umowie z powodami obowiązku przekazania im terenu budowy najpóźniej do dnia 24 października 2012 r.,
10) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.art. 647 k.c.w zw. zart. 471 k.c.,art. 472 k.c.iart. 476 k.c.przez niezastosowanieart. 647 k.c.i błędną wykładnięart. 471 k.c.,art. 472 k.c.orazart. 476 k.c.wskutek pominięcia przez Sąd pierwszej instancji, że elementem przedmiotowo istotnym zawartej przez strony umowy o roboty budowlane był obowiązek wydania im przez pozwanego terenu budowy oraz pominięciu, że wypełnienie tego obowiązku ma na celu stworzenie wykonawcy (podwykonawcy) możliwości rozpoczęcia robót budowlanych, co skutkowało przyjęciem, że na pozwanym nie ciążył obowiązek zachowania szczególnej staranności, związanej z ustaleniem m. in. w oparciu o posiadaną przez niego dokumentację, czy możliwe będzie terminowe wykonanie tego obowiązku, a w konsekwencji przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nieprzekazanie im terenu budowy, mimo iż można mu zarzucić co najmniej niedbalstwo, polegające na zaniechaniu ustalenia u inwestora lub w(...) sp. z o.o.kwestii związanych z koordynacją prac i sposobem realizacji robót obu inwestycji ((...)W.Ś.j i kolektor(...)w rejonieul. (...), tym bardziej, że konieczność koordynacji prac i ustalenia sposobu realizacji robót wynikała z dokumentacji stanowiącej część składową umowy zawartej między pozwanym a inwestorem, w której pozwany oświadczył, że ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową i bezkolizyjną realizację robót, a tym samym przyjąć należy, że pozwany – w celu wykonania przyjętego w stosunku do inwestora obowiązku – powinien dokonać wszechstronnej i starannej analizy dokumentacji w celu uniknięcia powstania ewentualnych kolizji.
Na tych podstawach powodowie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ze względu na nierozpoznanie przez Sąd pierwszej instancji istoty sprawy, ewentualnie domagali się zmiany zaskarżonego wyroku i uwzględnienia żądania w całości oraz zasądzenia od pozwanego na ich rzeczin solidumkosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych.
Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Apelacyjny oparł się na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji, ponieważ skarżący, abstrahując na razie od zarzutów dotyczących oceny tego materiału i dokonanych na jego podstawie ustaleń faktycznych, nie kwestionowali prawidłowości zgromadzenia tego materiału, w szczególności nie twierdzili, że zgłoszone przez nich wnioski dowodowe zostały oddalone lub w ogóle nie zostały rozpoznane, ani nie zgłosili w apelacji nowych twierdzeń lub dowodów, które z zastrzeżeniemart. 381 k.p.c.wymagałyby uzupełnienia postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego. Następnie wskazać należy, że Sąd Apelacyjny, po samodzielnym zapoznaniu się zgodnie zart. 382 k.p.c., jako sąd merytorycznie rozpoznający sprawę, z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego, doszedł do przekonania, że może aprobować i przyjąć za własne przytoczone wyżej ustalenia faktyczne i wnioski prawne Sądu pierwszej instancji, ponieważ są one zgodne z treścią powyższego materiału dowodowego, a jego ocena odpowiada wymogom wynikającym zart. 233 § 1 k.p.c.i jest w pełni podzielana przez sąd odwoławczy. Podkreślić zwłaszcza należy, że zarzuty apelacyjne, wymierzone przeciwko prawidłowości tej oceny i dokonanych na jej podstawie ustaleń faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, nie zdołały skutecznie ich podważyć i zasługiwały na uznanie ich za bezpodstawne.
Przed rozważeniem szczegółowych zarzutów apelacyjnych należy generalnie sprowadzają się one do powoływania licznych, a przy tym częściowo rozbieżnych lub wręcz sprzecznych, okoliczności i argumentów, mających uzasadniać stanowisko powodów, że tak czy inaczej żądanie przez nich od pozwanego kary umownej należy uznać za całkowicie uzasadnione. Odnotować wypada, że z jednej strony twierdzą oni, iż Sąd pierwszej instancji wadliwie uznał, że ich uprawnienie do żądania kary umownej było uzależnione od zwłoki pozwanego, a nie jedynie od zwykłego (niezawinionego) opóźnienia w wykonaniu obowiązku protokolarnego przekazania im terenu budowy w celu wykonania prac zasadniczych (robót pogłębiarskich metodą na mokro), a z drugiej strony zarzucają, że Sąd ten błędnie i sprzecznie z zebranym materiałem dowodowym ustalił, że pozwany nie ponosi winy za nieprzekazanie im terenu budowy w ustalonym w umowie terminie, przy czym ostatecznie powołują się na to, że nawet jeśli wina pozwanego nie polegała na pozytywnym posiadaniu wiedzy o możliwości powstania kolizji między umówionymi między stronami robotami a inwestycją wykonywaną przez(...) sp. z o.o.(budową kolektora(...), to przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem wymogu podwyższonego stopnia staranności z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, co najmniej mógł i powinien on posiadać taką wiedzę, w szczególności w świetle treści jego umowy z inwestorem i dokumentów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oznacza to, że powodowie eksponują przede wszystkim okoliczności związane z zachowaniem pozwanego i jego obowiązkami, przemilczając dokonane przez Sąd pierwszej instancji na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalenia faktyczne, wskazujące na uchybienia w wykonywaniu obowiązków umownych leżące po stronie skarżących.
W podobny sposób powodowie podchodzą zresztą również do kwestii wykładni postanowień umownych, z których wyprowadzają swoje uprawnienie do odstąpienia od umowy i do żądania od pozwanego kary umownej, ponieważ w istocie przedstawiają w apelacji jedynie swój punkt widzenia, eksponujący okoliczności związane z ich sytuacją prawną i gospodarczą, twierdząc, że te okoliczności były brane przez strony podczas ustalania spornych postanowień umownych, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wcale nie wynika, że te okoliczności rzeczywiście były brane przez strony pod uwagę w chwili zawierania przedmiotowej umowy, a tym bardziej, aby były one w jednakowym stopniu im znane i uznawane za istotne, nie mówiąc już nawet o braku możliwości przyjęcia, że należy uznać je za zgodny zamiar i cel stron, który zgodnie zart. 65 § 2 k.c.powinien mieć pierwszeństwo przed dosłownym brzmieniem umowy. Pozwala to uznać, że związane z tym zarzuty apelacyjne w istocie nie nawiązują do treści zebranego materiału dowodowego, lecz stanowią subiektywną i dość dowolną interpretację tego materiału przez powodów, niekiedy niemal całkowicie oderwaną od treści tego materiału, z którego nie wynika, aby takie szczegółowe okoliczności, jakie zostały wymienione w zarzutach apelacyjnych, istotne w gruncie rzeczy tylko dla powodów, w ogóle były brane przez strony pod uwagę w chwili zawierania umowy.
Jednocześnie zauważyć należy, że powodowie pomijają wszystkie niekorzystne dla nich okoliczności i wnioski wynikające z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Odnosi się to przede wszystkim do sposobu wykonywania umowy przez strony, w szczególności zagadnień związanych z nieprzekazaniem powodom terenu budowy w umówionym terminie i znaczenia tej okoliczności dla wykonywania przez strony swoich obowiązków umownych do chwili złożenia przez powodów oświadczenia o odstąpieniu do umowy. Tymczasem te okoliczności, jak będzie wynikać z dalszej części uzasadnienia, mają decydujące znaczenie dla oceny zasadności zarzutów apelacyjnych, a w rezultacie – ostatecznie także dla oceny zasadności żądania powodów.
W świetle powyższych uwag wskazać obecnie należy, że powodowie opierają apelację przede wszystkim na zarzucie dokonania przez Sąd Okręgowy błędnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że kara umowna, przewidziana w § 9 ust. 2 umowy stron, zastrzeżona została na wypadek nieprzekazania im terenu budowy w ustalonym terminie, podczas gdy została ona zastrzeżona na wypadek odstąpienia przez nich od umowy. W ślad za tym powodowie wywodzą, że w umowie stron przewidziano możliwość odstąpienia przez nich od umowy i obciążenia pozwanego karami umownymi na wypadek zwykłego (niezawinionego) opóźnienia się przez niego w przekazaniu im terenu budowy, ponieważ intencją kontrahentów, podyktowaną technicznymi warunkami wykonywania prac (miały być one zakończone przed nadejściem zimy, gdyż w przeciwnym razie mogłyby zostać wznowione dopiero wiosną), było rozszerzenie odpowiedzialności pozwanego za wszelkie okoliczności zaburzające przebieg realizacji inwestycji, w tym również przez niego niezawinione.
Co do zasady zgodzić się można ze skarżącymi, że w sprawie odróżnić należy uprawnienie do żądania kary umownej w związku ze skorzystaniem z uprawnienia do odstąpienia od umowy od podstaw tego odstąpienia. Kara umowna, przewidziana w § 9 ust. 2 umowy, rzeczywiście zastrzeżona została na wypadek odstąpienia przez powodów od umowy, a nie na wypadek nieprzekazania im przez pozwanego w umówionym terminie terenu budowy do wykonania prac zasadniczych. Podkreślenia jednak wymaga, że zgodnie z postanowieniami umowy stron przesłanką odstąpienia przez powodów od umowy było „opóźnienie w przekazaniu terenu budowy przekraczające 14 dni”. W związku z tym uznać można, że rozważania Sądu Okręgowego w tej kwestii  stanowiły tylko oczywiste uproszczenie, wynikając z konieczności analizy jedynej podstawy odstąpienia od umowy przez powodów w oparciu o treść § 9 ust. 2 umowy stron. Z tego punktu widzenia wskazać można na trafny pogląd pozwanego, wyrażony w odpowiedzi na apelację, że odstąpienie od umowy nie powoduje powstania abstrakcyjnego stanu niewykonania umowy, skutkującego powstaniem roszczenia o naprawienie szkody na rzecz podmiotu odstępującego od umowy, lecz jest wynikiem skorzystania przez jedną ze stron stosunku obligacyjnego z uprawnienia prawnokształtującego, realizowanego na mocy postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 k.c.iart. 492 k.c.) albo wynikającego z przepisów ustawy (ogólnych –art. 491 k.c.iart. 493 k.c.lub szczególnych np.art. 560 § 1 k.c.,art. 635 k.c.,art. 636 § 1 k.c.iart. 640 k.c.– zob. też pogląd Sądu Najwyższego w uchwale z dnia 18 lipca 2012 r.,  III CZP 39/12, LEX nr 1271627).
Zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy można i należy zatem traktować jako uproszczony sposób zredagowania treści umowy, który pozwala na przyjęcie przez strony, że wypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które uprawniają stronę do odstąpienia od umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania się zapłaty kary umownej. Ocena skuteczności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy nie może być więc oderwana od oceny, na czym polegało niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (por.  wyrok  Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r.,  III CSK 288/06,  LEX nr 274191). Z tego względu nie można przyjąć za skarżącymi, że Sąd pierwszej instancji tylko z takiej przyczyny nie rozpoznał istoty sprawy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Sąd Okręgowy dokonał oceny zasadności roszczenia powodów o zapłatę dochodzonej kwoty z tytułu kary umownej w oparciu o analizę prawidłowości odstąpienia przez nich od umowy stron, z czym wiązała się kwestia istnienia podstaw do tego odstąpienia w postaci opóźnienia pozwanego w przekazaniu powodom terenu budowy na potrzeby wykonania prac zasadniczych.
Niezasadny jest więc zarzut nierozpoznania przez Sąd pierwszej instancji istoty sprawy. Podkreślić można, że Sąd ten ocenił zasadność zgłoszonego przez powodów roszczenia o zapłatę dochodzonej kwoty, rozważając zarówno kwestie związane ze złożonym przez nich oświadczeniem o odstąpieniu od umowy stron, jak i z istnieniem podstaw do złożenia tego oświadczenia. Nie można więc uznać, że nie została rozstrzygnięta zasadność dochodzonego żądania. Inną kwestia jest natomiast prawidłowość tego rozstrzygnięcia. W tej sytuacji nie może być mowy o nierozpoznaniu przez Sąd pierwszej instancji istoty sprawy.
Wskazać następnie należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że istota sprawy sprowadzała się do przesądzenia kwestii dopuszczalności umownego wprowadzenia uprawnienia do odstąpienia od umowy w razie niezawinionego przez stronę pozwaną niewykonania umowy. W tym kontekście zauważyć należy, że zarzuty skarżących, odwołujące się do właściwej interpretacji złożonego w tym przedmiocie przez strony oświadczenia woli, mają w gruncie rzeczy drugorzędne znaczenie. Uznanie, że takie postanowienie umowne co do zasady jest niedopuszczalne, powodowałoby bowiem, że zbędne byłoby prowadzenie rozważań co do rzeczywistej intencji stron przy zawieraniu umowy.
W związku z tym wziąć trzeba pod uwagę, że uprawnienie do odstąpienia od umowy, wynikające zart. 492 k.c., niewątpliwie jest modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia przewidzianego wart. 491 k.c., z którego wynika, że wierzyciel, który chce skorzystać z tego uprawnienia, musi uprzednio wyznaczyć dłużnikowi odpowiedni dodatkowy termin do wykonania zobowiązania, co do którego popadł już on w zwłokę. Natomiast wart. 492 k.c.expressis verbisprzewidziano możliwość zmiany tego uprawnienia w drodze umowy stron, jednak tylko w ten sposób, że uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej w razie zwłoki dłużnika może od razu zostać zastrzeżone w umowie na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym i w takim nie ma obowiązku wyznaczania dłużnikowi dodatkowego terminu, o którym mowa wart. 491 k.c.(tzw.lex commissoria). Oznacza to, że dopuszczalny zakres umownej modyfikacji prawa odstąpienia sprowadza się wyłącznie na rezygnacji z konieczności wyznaczania dłużnikowi przez wierzyciela dodatkowego terminu poprzedzającego skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Z przepisuart. 492 k.c.nie wynika jednak, aby możliwa była także taka modyfikacja tego uprawnienia, która polegałaby na eliminacji przesłanki pozostawania dłużnika w zwłoce. Podkreślić można, że w ogóle nie odnosi się on do tej kwestii.
W konsekwencji, wbrew odmiennemu stanowisku powodów, postanowienia zawarte w § 9 ust. 2 umowy stron, nie mogą zostać uznane za taką modyfikację ustawowego prawa odstąpienia od umowy, wynikającego zart. 491 k.c., która polegałaby na rezygnacji z wymogu istnienia zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania na rzecz wprowadzenia wymogu zwykłego opóźnienia, ponieważ taka modyfikacja tego uprawnienia jest niedopuszczalna z powołaniem się na treśćart. 492 k.c.Chociaż więc z § 9 ust. 2 umowy stron wynika, że w przypadku gdy opóźnienie pozwanego w przekazaniu terenu budowy przekroczy 14 dni, powodowie będą mogli odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez konieczności wyznaczania wzywania pozwanego do wykonania tego obowiązku i wyznaczania mu dodatkowego terminu na przekazanie terenu budowy, to z samego posłużenia się słowem „opóźnienie” nie można przyjąć, że prowadziło to do modyfikacji ustawowego prawa do odstąpienia od umowy.
Pogląd taki mógłby zostać aprobowany jedynie wówczas, gdyby zart. 492 k.c.wynikało, że modyfikacja prawa odstąpienia od umowy zart. 491 k.c.może obejmować nie tylko rezygnację z wyznaczania dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania, ale także przyznanie wierzycielowi możliwości odstąpienia od umowy nawet w razie braku zwłoki dłużnika. W związku z tym samo użycie słowa „opóźnienie” nie jest wystarczającym argumentem za dokonaniem przez strony dopuszczalnej zmiany ustawowego prawa odstąpienia od umowy przez rezygnację z wymogu, aby opóźnienie dłużnika było zawinione, czyli stanowiło jego zwłokę. Znaczenie tego postanowienia umownego mogło więc ograniczać się tylko do rezygnacji z wyznaczania pozwanemu dodatkowego terminu na przekazanie terenu budowy, co odpowiadało dyspozycjiart. 492 k.c.Jedynie o tyle można przyznać rację powodom, że wiązało się to z charakterem prac zasadniczych, które powinny zostać ukończone przed nadejściem zimy, w związku z czym strony zrezygnowały z konieczności wyznaczania pozwanemu dodatkowego terminu przed skorzystaniem z tego uprawnienia, aby uniknąć zbędnego przedłużania tego terminu, skoro i tak nie miałoby to już wpływu na możliwość wykonania tych prac przez powodów przed nadejściem zimowych warunków atmosferycznych.
Dodać można, że wskazywana przez powodów modyfikacja prawa odstąpienia od umowy mogłaby zostać zaakceptowana, gdyby miała oznaczać oderwanie tego uprawnienia od ustawowego prawa odstąpienia, wynikającego zart. 491 k.c.w zw. zart. 492 k.c., i prowadzić do nadania mu charakteru umownego prawa odstąpienia od umowy. W takim wypadku nie można byłoby wyłączyć, że zgodnie z zasadą swobody umów, wynikającą zart. 353 
1
          k.c., strony mogłyby umówić się, że powodowie będą mogli odstąpić od umowy w razie nieprzekazania im przez pozwanego terenu budowy w umówionym terminie nawet wtedy, gdyby nie ponosił on winy za niewykonanie tego obowiązku. W takim wypadku jednak do umownego prawa odstąpienia od umowy miałby zastosowanieart. 395 § 1 k.c., z którego wynika, że koniecznym elementem zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia od umowy jest ustalenie oznaczonego terminu, w jakim strona może skorzystać z tego uprawnienia.
Z tego punktu widzenia stwierdzić należy, że wymogowi ustalenia „oznaczonego terminu” nie odpowiada użyte przez strony określenie „w trybie natychmiastowym”, ponieważ ma ono charakter nieostry i nieprecyzyjny, wobec czego nie można uznać, że wynika z niego, w jakim terminie powodowie mogli najpóźniej skorzystać z tego terminu. O znaczeniu takiego sposobu sformułowania tego terminu będzie jeszcze zresztą mowa w końcowej części uzasadnienia przy ocenie zachowania powodów w toku wykonywania umowy stron pod kątem zasadności złożonego przez nich oświadczenia z dnia 21 grudnia 2012 r. o odstąpieniu od umowy stron.
Niezależnie od bezzasadności twierdzeń powodów o oderwaniu przez strony uprawnienia do odstąpienia od umowy od istnienia winy pozwanego za niewywiązanie się z obowiązku przekazania im terenu budowy w umówionym terminie, wskazać następnie należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo uznał również, że strony nie zmodyfikowały w umowie na mocyart. 473 k.c.zasad odpowiedzialności pozwanego – w drodze zapłaty kary umownej – za niewłaściwe wykonanie powyższego obowiązku przez oderwanie tej odpowiedzialności od przesłanki jego winy.
Zarówno w piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Argumentuje się przy tym, że wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia przepisów normujących karę umowną. Podporządkowanie kary umownej zasadom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może, na podstawieart. 471 k.c.w zw. zart. 472 k.c., bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2003 r., I CK 137/02, niepubl. i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2004 r., V CK 369/09, niepubl.).
Przepisart. 472 k.c.ma charakter względnie obowiązujący, dopuszcza bowiem możliwość przyjęcia odmiennych postanowień nie tylko w przepisach szczególnych, ale także w treści czynności prawnej. Odmienne postanowienia umowne mogą modyfikować granice i zasady odpowiedzialności dłużnika. Jednocześnie uwzględnić jednak trzeba dyspozycjęart. 473 § 1 k.c., z którego wynika, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu okoliczności, za które nie ponosi nie ponosi odpowiedzialności na mocy ustawy, czyli przede wszystkim na mocyart. 472 k.c., ale tylko w odniesieniu do okoliczności oznaczonych. Na mocyart. 473 § 1 k.c.dopuszczalne jest więc rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika, wynikającej zart. 472 k.c., na oznaczone okoliczności, nawet jeżeli nie będą one zawinione przez dłużnika.
W piśmiennictwie i orzecznictwie podkreśla się, że zamiar rozszerzenia przez strony odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania powinien wynikać z umowy w sposób niewątpliwy. Dotyczy to również jednoznacznego, dokładnego oznaczenia okoliczności, objętych rozszerzoną odpowiedzialnością dłużnika. Nie można więc przyjmować, że w każdym wypadku, w którym strony umawiają się na osiągnięcie określonego rezultatu, rozszerzają tym samym odpowiedzialność za szkody wynikłe z jego nieuzyskania w oderwaniu od winy dłużnika. Nie jest wystarczające powoływanie się – tak jak czynią powodowie w tej sprawie – jedynie na potrzebę zapewnienia lepszej pozycji wierzycielowi, gdyż treść zobowiązania (czyli wynikające z niego prawa i obowiązki stron) musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego (por. w yrok  Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r.,  IV CK 583/03,  LEX nr 137571). Powszechnie uważa się za niewystarczające postanowienie umowne o pełnej odpowiedzialności dłużnika bez jej bliższego oznaczenia czy też „bez względu na przyczyny” [zob.J. C.,Kodeks cywilny, Komentarz doart. 473 k.c., LexisNexis  2014,Z. G., w: A.K.(red.),Kodeks cywilny, t. 3, 2010, komentarz doart. 473 k.c.,pkt 4;K. Z., w:E. G.(red.), Kodeks..., 2006; komentarz doart. 473 k.c.,pkt 8].
Wykluczona jest zatem możliwość przyjęcia, że strony skutecznie rozszerzyły w umowie odpowiedzialność pozwanego, skoro nie określono w niej, zgodnie z treściąart. 473 k.c., konkretnych okoliczności, za które miałby on odpowiadać, mimo że nie ponosił za nie odpowiedzialności na zasadach ogólnych, wynikających zart. 472 k.c., tj. na podstawie swojej winy. Podkreślić należy, że takie okoliczności nie wynikają z § 9 ust. 2 umowy stron. Jest w nim bowiem jedynie ogólnie mowa o opóźnieniu pozwanego w protokolarnym przekazaniu terenu budowy w umówionym terminie. Nie oznacza to jednak, że zostały określone przyczyny opóźnienia, za które pozwany będzie ponosił odpowiedzialność niezależnie od jego winy. Tą przyczyną nie może być samo nieprzekazanie terenu budowy, ponieważ to sformułowanie odnosi się wyłącznie do określenia spoczywającego na pozwanym obowiązku, a nie do przyczyn niewykonania tego obowiązku. Inaczej mówiąc, czym innym jest określenie, na czym polegała powinność pozwanego (w tym wypadku: na przekazaniu terenu budowy w ściśle oznaczonym terminie), a czym innym określenie oznaczonych przyczyn, za które pozwany ponosić miał odpowiedzialność niezależnie od jego winy, gdyby nie wywiązał się z tej powinności.
Prawidłowość takiego rozumowania potwierdza nawet argumentacja powodów w apelacji, ponieważ twierdzą oni, że pozwany przyjął na siebie praktycznie  
odpowiedzialność absolutną
          za przekazanie im terenu budowy do prac zasadniczych najpóźniej do dnia 24 października 2012 r. Nie ulega jednak żadnym wątpliwościom, że twierdzenie o absolutnej odpowiedzialności pozwanego, czyli za wszystkie przyczyny opóźnienia w przekazaniu terenu budowy, w oczywisty sposób nie odpowiada wymogowi, aby okoliczności niezawinione, na które zostaje rozszerzona odpowiedzialność dłużnika, zostały oznaczone w umowie.
Także w tym kontekście przejawia się tendencyjne i oderwane od treści zebranego w sprawie materiału dowodowego podejście powodów do praw i obowiązków stron, ponieważ eksponują oni jedynie swoje uprawnienia i interesy, ignorując całkowicie uprawnienia i interesy drugiej strony umowy, czyli pozwanego. Znalazło to dobitny wyraz w argumentacji powodów, odwołującej się do tego, że nawet gdyby przyjąć, że nie doszło do modyfikacji uprawnienia do odstąpienia od umowy przez zastąpienie wymogu zwłoki pozwanego jego opóźnieniem, tudzież nie doszło do rozszerzenia odpowiedzialności pozwanego zgodnie z dosłownym brzmieniem umowy z przesłanki winy na przesłankę opóźnienia, rozumianej jako odpowiedzialność za wszelkie okoliczności, za które nie ponosił on odpowiedzialności na zasadzie winy, to i tak należałoby przyjąć, że ponosi on winę za niewywiązanie się z obowiązku protokolarnego przekazania im terenu budowy w celu wykonania prac zasadniczych najpóźniej do dnia 24 października 2012 r. z uwagi na to, że wiedział lub co najmniej powinien był – przy dołożeniu należytej, z uwzględnieniem podwyższonych wobec profesjonalisty wymogów, staranności – wiedzieć, że może dojść do kolizji prac objętych umową stron z inwestycją przy kolektorze sanitarnym(...), realizowaną przez(...) sp. z o.o.wG..
W tym ostatnim zakresie powodowie wyliczyli w apelacji skrupulatnie, wręcz drobiazgowo, wszystkie okoliczności i dowody znajdujące się w dokumentacji projektowej budowy(...)W.Światowej wG.i SIWZ, z których wynikało, że przy dołożeniu przez pozwanego, jako profesjonalistę, należytej staranności mógł i powinien był on wiedzieć o możliwości powstania powyższej kolizji. W odniesieniu do tej argumentacji zauważyć należy, że powodowie tylko jednostronnie dostrzegają rzekomą niestaranność po stronie pozwanego, pomijając całkowicie, że także oni są profesjonalistami w zakresie robót objętych przedmiotem umowy stron, ale – jak się wydaje – dopiero na etapie apelacji zadali sobie trud szczegółowej analizy dokumentacji projektowej i SIWZ, jednak tylko po to, aby wykazać zaniedbania po stronie pozwanego, zapominając, że także oni powinni dokonać analizy tych materiałów już na etapie zawierania umowy przez strony, choćby po to, żeby ocenić i sprawdzić, czy są w stanie wykonać umówione prace na zasadach i w terminie wynikających z umowy.
Nie ma podstaw do aprobaty stanowiska powodów, które sprowadza się do wymogu, aby jedynie pozwany miał obowiązek szczegółowej i wszechstronnej analizy dokumentacji projektowej i wszystkich dokumentów składających się na SIWZ przedmiotowej inwestycji i aby wyłącznie on ponosił odpowiedzialność za ewentualne wady i braki tego materiału, mimo że materiał ten przygotowany był przez zupełnie inny podmiot, który nie działał w imieniu i na rzecz pozwanego, a ponadto materiał ten podlegał ocenie i kontroli ze strony najpierw inwestora, a następnie organu administracyjnego, wydającego pozwolenie na budowę, a także – w zakresie niezbędnym dla wykonania robót objętych umową stron – także przez powodów. Można powiedzieć, że wprost zadziwiające jest, że aktualnie powodowie dostrzegają wszystkie braki w materiale, na podstawie którego wykonywana była przedmiotowa budowa, i twierdzą, że pozwany mógł wręcz z łatwością je dostrzec, podczas gdy nie uczynili tego sami powodowie w chwili zawierania umowy między stronami.
Zauważyć ponadto należy, że także do powodów, jako podwykonawców pozwanego, miał zastosowanieart. 651 k.c., zgodnie z  wykonawca (tutaj: powodowie] powinien niezwłocznie zawiadomić inwestora [tutaj: pozwanego], jeżeli dostarczona przez niego dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. W związku z tym również oni powinni na etapie zawierania umowy przez strony ocenić, czy z przedłożonej dokumentacji nie wynikają zagrożenia dla możliwości prawidłowego, sprawnego i terminowego wykonania umówionych prac.
W tym ujęciu nie znajduje żadnego usprawiedliwienia obciążanie wyłącznie pozwanego konsekwencjami ujawnienia po zawarciu umowy, że w świetle dokumentacji projektowej i SIWZ należało liczyć się możliwością powstania kolizji, która uniemożliwiła pozwanemu przekazanie powodom terenu budowy w terminie wynikającym z umowy. W związku z tym nie można zgodzić się z powodami, że te okoliczności powinny stanowić podstawę przyjęcia, że pozwany ponosi winę za niewykonanie powyższego obowiązku. Oznaczałoby to bowiem, że w relacji między pozwanym a inwestorem dostrzegają oni obowiązek należytego sprawdzenia przez wykonawcę prawidłowości dostarczonej dokumentacji, ale takiego samego obowiązku nie widzą już oni po swojej stronie jako podwykonawcy w relacji między nimi a pozwanym.
Nie zasługuje zatem na aprobatę argumentacja powodów, że umowę stron należy interpretować zgodnie z jej dosłownym brzmieniem, a więc przyjąć istnienie po ich stronie uprawnienia do odstąpienia od umowy i obciążenia pozwanego karą umowną w razie jego opóźnienia się z przekazaniem terenu budowy niezależnie od tego, czy wynikało z przyczyn zawinionych przez niego. Nie jest wystarczające i przekonujące powołanie się w tym zakresie na profesjonalny charakter działalności stron i celowość takiej regulacji, wynikającej z technicznych warunków wykonania zobowiązania powodów. Konieczność wykonania przez nich prac zasadniczych w określonym terminie, tj. przed nadejściem zimy, nie przesądza automatycznie o tym, że intencją stron było obciążenie pozwanego karą umowną w razie nieprzekazania terenu budowy nawet w przypadkach przez niego niezawinionych. Ryzyko wystąpienia sytuacji niezależnych od stron jest na tyle wysokie w każdym procesie budowlanym, że obciążenie nim tylko jednej strony, i to nawet w sytuacjach przez nią niezawinionych, powinno wyraźnie wynikać z treści umowy. Z umowy strona taki wniosek nie wynika, a przytaczana obecnie przez powodów argumentacja opiera się w gruncie rzeczy na eksponowaniu okoliczności korzystnych jedynie dla nich oraz ich interesów. Nie oznacza to jednak, że były one znane pozwanemu w chwili zawierania umowy, a tym bardziej, aby były przez niego akceptowane i świadczyły o istnieniu zgodnego zamiaru stron i celu wprowadzenia takiego postanowienia do umowy stron.
W konsekwencji – abstrahując od teoretycznych zagadnień, czy w ogóle dopuszczalne jest nadanie karze umownej charakteru gwarancyjnego, oderwanego od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn zawinionych przez dłużnika – stwierdzić należy, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika, aby w tym wypadku strony chciały nadać postanowieniom umownym o karze umownej, zastrzeżonej na wypadek niewywiązania się przez pozwanego z obowiązku przekazania terenu budowy dla prac zasadniczych, charakter gwarancyjny, uzasadniający uwzględnienie dochodzonego w tej sprawie przez powodów żądania.
Podkreślić należy, że nie może to wynikać jedynie z samego posłużenia się przez strony pojęciem „opóźnienie” w § 9 ust. 2 umowy. Zauważyć można, że w świetle innych postanowień umownych taka wola stron wcale nie jest jednoznaczna. W szczególności w § 10 ust. 2 umowy strony wyraźnie przewidziały możliwość odstąpienia od umowy przez podwykonawcę w przypadku „wstrzymania lub zawieszenia wykonywania robót z przyczyn niezależnych od stron lub zawinionych przez inwestora” w odróżnieniu od wymienionych w § 10 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy przypadków odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie umowy. Oznacza to, że strony odrębnie i wprost przewidywały, że może dojść do sytuacji, w których nastąpi odstąpienie przez powodów (podwykonawców) od umowy z powodu wstrzymania lub zawieszenia wykonywania robót z przyczyn niezależnych od stron lub zawinionych przez inwestora. Poddaje to w wątpliwość prawdziwość twierdzenia powodów, że wolą stron objęte było to, że w każdym wypadku (w tym również w takim, na jaki powoływał się pozwany, tj. w razie wstrzymania robót z przyczyn niezależnych od niego) pozwany miał odpowiadać za nieprzekazanie terenu budowy w umówionym terminie, włącznie z obowiązkiem zapłacenia kary umownej.
Uznać zatem należy, że w istocie argumentacja powodów nie zmierzała do wykazania zgodnego zamiaru stron co do znaczenia spornego postanowienia umownego, lecz stanowiła wywód co do tego, jak należałoby rozumieć to postanowienie, zwłaszcza z uwagi na profesjonalny charakter działalności stron i wskazywane przez nich okoliczności, związane z ich interesami i sytuacją gospodarczą. Nie ma jednak żadnych podstaw do uznania, że obie strony rzeczywiście kierowały się powyższymi względami i okolicznościami w chwili zawierania umowy i że z tych powodów chciały nadać postanowieniom umownym o odstąpieniu od umowy i o karze umownej charakter gwarancyjny, oderwany od winy pozwanego, skutkujący niemal absolutną – jak twierdzą obecnie powodowie – odpowiedzialnością pozwanego.
W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że bezpodstawne były wszystkie zarzuty apelacyjne, zarówno dotyczące naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.przez dokonanie wadliwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i sprzeczność ustaleń faktycznych z treścią zebranego materiału dowodowego, jak i naruszenia wymienionych w apelacji przepisów prawa materialnego. Nie ma bowiem podstaw ani do przyjęcia, że strony zmodyfikowały, wynikające zart. 492 k.c.w zw. zart. 491 k.c., ustawowe prawo odstąpienia od umowy przez zastąpienie wymogu zwłoki dłużnika jego zwykłym (niezawinionym) opóźnieniem lub przez nadanie temu uprawnieniu charakteru umownego, niezwiązanego z winą pozwanego, ani że nadały uprawnieniu do żądania kary umownej charakter gwarancyjny oderwany od zawinionego niewykonania przez pozwanego obowiązku przekazania terenu budowy w umówionym terminie, a wreszcie nie można uznać, że pozwany odpowiada (ponosi winę) za niewywiązanie się z tego obowiązku, ponieważ wiedział lub co najmniej mógł i powinien był wiedzieć, że nie będzie mógł wywiązać się z tego obowiązku z uwagi na wyżej opisaną kolizję z inwestycją realizowaną przez(...) sp. z o.o.
Niezależnie od bezpodstawności zarzutów apelacyjnych, wskazać należy, że w ocenie Sądu Apelacyjnego żądanie powodów nie mogłoby zostać uznane za uzasadnione także z uwagi na sposób i okoliczności skorzystania przez nich z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie § 9 ust. 2 umowy stron. Zauważyć trzeba, że zgodnie z treścią powyższego postanowienia umownego odstąpienie od umowy – w razie powstania przesłanki w postaci braku protokolarnego przekazania terenu budowy najpóźniej do dnia 24 października 2012 r. – powinno zostać dokonane „w trybie natychmiastowym”. Tymczasem nie dość, że powodowie złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy dopiero w piśmie z dnia 21 grudnia 2012 r., a więc prawie dwa miesiące po powstaniu uprawnienia do wypowiedzenia umowy (24 października 2012 r.), co już samo przez się kłóci się z określeniem „w trybie natychmiastowym”, to uczynili to mimo tego, że po powstaniu okoliczności, dających im podstawę do odstąpienia od umowy, niewątpliwie kontynuowali wykonywanie prac wynikających z umowy, oczywiście nie w pełnym zakresie z uwagi na nieprzekazanie im terenu budowy niezbędnego do prac zasadniczych, a co więcej w okresie tym strony bezspornie prowadziły ze sobą rokowania co do zasad kontynuowania stosunku umownego między nim, w tym odnośnie do aneksowania umowy w zakresie wynagrodzenia powodów, co miało wynikać właśnie ze względu na opóźnienie w przekazaniu im terenu budowy i związany z tym okres przestoju, wpływający m. in. na zwiększenie kosztów wykonania przedmiotu umowy.
Takie zachowanie powodów poddaje w wątpliwość zasadność powoływania się przez nich na to, że wolą stron przy zawieraniu umowy było obciążenie pozwanego karą umowną w każdym przypadku zaprzestania prac. Podkreślenia wymaga, że na tamtym etapie powodowie, mimo istnienia możliwości skorzystania przez nich z uprawnienia do odstąpienia od umowy z powodu nieprzekazania im terenu budowy, kontynuowali wykonywanie umówionych prac i domagali się jedynie zmiany wysokości ich wynagrodzenia w celu pokrycia ich zwiększonych kosztów za okres przestoju. Nie budziło wtedy wątpliwości stron, że roboty zasadnicze mogą zostać wykonane wiosną 2013 r. (po nadejściu korzystnych warunków pogodowych), a sporna była jedynie kwestia zakresu i wysokości podwyższenia wynagrodzenia powodów w związku z ich kosztami z tytułu opóźnionego przekazania terenu budowy. Ostatnie rozmowy stron w tym przedmiocie odbyły się jeszcze w dniu 18 grudnia 2012 r. i nadal nie było wtedy – mimo rozbieżności między stronami co do zasad i wysokości podwyższenia wynagrodzenia powodów – mowy o odstąpieniu od umowy na podstawie § 9 ust. 2 umowy stron. Dopiero fiasko tych negocjacji po tym, jak pozwany nie zaakceptował pisma powodów z dnia 19 grudnia 2012 r., zawierającego projekt aneksu z dokumentami dotyczącymi wyliczenia ich podwyższonego wynagrodzenia, doprowadziło do tego, że powodowie zdecydowali się odstąpić od umowy z powołaniem się na treść § 9 ust. 2 umowy. Wynika z tego, że w istocie powodowie wykorzystali tę możliwość dopiero po około dwóch miesiącach, a nie natychmiast, o czym mowa w tym postanowieniu umownym, posługując się jednocześnie zarzutem niewywiązania się przez pozwanego z obowiązku przekazania terenu budowy wyłącznie jako pretekstem do odstąpienia od umowy, kiedy strony nie osiągnęły porozumienia co do aneksowania umowy.
Takie zachowanie nie zasługuje na ochronę, ponieważ nie odpowiadało treści umowy stron, zgodnie z którą powodowie, chcąc skorzystać z tego uprawnienia, powinni uczynić to w trybie natychmiastowym. Ponadto, skoro tego nie uczynili od razu (w trybie natychmiastowym), lecz kontynuowali wykonywanie umówionych prac i prowadzili z pozwanym negocjacje co do zmiany umowy z powodu niewykonania tego obowiązku, który uprawniał ich do odstąpienia od umowy, to uznać należy, że nawet gdyby przyjąć, że samo niedochowanie terminu (nieskorzystanie z odstąpienia od umowy „w trybie natychmiastowym”) nie jest wystarczające do stwierdzenia, że to uprawnienie po stronie powodów wygasło, okoliczności, w jakich z niego ostatecznie skorzystali, nie odpowiadały społeczno – gospodarczemu przeznaczeniu tego prawa i zasadom współżycia społecznego (w szczególności zasadom lojalności wobec kontrahenta, rzetelności w stosunkach gospodarczych, uczciwości). W związku z tym ich zachowanie należałoby uznać za nadużycie prawa podmiotowego do odstąpienia od umowy, które zgodnie zart. 5 k.c.nie zasługuje na ochronę.
Powyższe okoliczności, oprócz tych które trafnie wziął pod uwagę Sąd Okręgowy, pozwalają uznać, że powództwo zasadnie zostało oddalone, ponieważ nie istniały podstawy do odstąpienia przez powodów od umowy stron i żądania od pozwanego zapłaty kary umownej. Przede wszystkim bowiem nie można uznać, że pozwany ponosił rozszerzoną odpowiedzialność wobec powodów za wykonanie obowiązku przekazania terenu budowy w umówionym terminie niezależnie od istnienia winy po jego stronie. Nie można także przyjąć, że ewentualnie pozwany ponosił winę za niewykonanie tego obowiązku. Nie można wreszcie uznać, że powodowie prawidłowo skorzystali z tego uprawnienia po ewentualnym powstaniu podstaw do odstąpienia przez nich od umowy, ponieważ nie uczynili tego w trybie natychmiastowym, lecz dopiero po nieosiągnięciu porozumienia z pozwanym co do zasad aneksowania umowy z uwagi na opóźnienie w przekazaniu im terenu budowy.
Z tych wszystkich względów należało uznać, że apelacja podlegała oddaleniu na mocyart. 385 k.p.c.jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. Ponadto na mocyart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 109 k.p.c.iart. 98 § 1 i 3 k.p.c.oraz§ 13 ust. 1 pkt 2w zw. z§ 6 pkt 7 rozporządzenia  Ministra Sprawiedliwości  z dnia 28 września 2002 r.  w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) orzeczono o  kosztach postępowania apelacyjnego zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu w tej instancji.
SSA Marek Machnij SSA Michał Kopeć SSA Dariusz Janiszewski