Sąd Okręgowy w Krakowie
IX Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: IX GC 845/12
Data wyroku: 2015-11-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Pawłyszcze
Słowa kluczowe: Postępowanie Cywilne
Podstawa prawna: art. 217 § 2 K.p.c.
Teza: Pierwsze posiedzenie na rozprawę jest właściwym czasem na zakończenie podnoszenia nowych twierdzeń i dowodów, gdyż ich późniejsze zgłoszenie wymaga uprawdopodobnienia, że nie mogły być zgłoszone wcześniej (art. 217 § 2 K.p.c.)

Sygn. IX.GC.845/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Kraków, 24 listopada 2015r.
Sąd Okręgowy w Krakowie Wydz. IX Gospodarczy w składzie:
sędzia SO Dariusz Pawłyszcze
protokólant st. sekr. sąd. Aleksander Powroźnik
po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym w Krakowie 24 listopada 2015r. sprawy z powództwa(...)wB.przeciwko(...) S.A.wW.o zapłatę 139.225,00 euro z ustawowymi odsetkami od 22 czerwca 2011r.
Ioddala powództwo;
IIzasądza od powoda na rzecz pozwanej koszty postępowania 14.000 (czternaście tysięcy) zł;
IIInakazuje ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie koszty sądowe 568 (pięćset sześćdziesiąt osiem) zł.

UZASADNIENIE
Powodowy inwestor wniósł o zasądzenie od pozwanego pełniącego funkcję inżyniera kontraktu na zlecenie powoda (spis załączników do pozwu k.280):
1.36.478 euro z ustawowymi odsetkami od 22 czerwca 2012r. tytułem kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za opóźnienie w składaniu raportów,
2.102.747 zł z ustawowymi odsetkami od 22 czerwca 2012r., w tym:
a) 84.748 zł tytułem zwrotu kosztów zastępczego wykonania raportu końcowego niewykonanego przez pozwanego,
b) 18.000 zł tytułem zwrotu kosztu zatrudnienia 3 inspektorów nadzoru w okresie po wygaśnięciu umowy z pozwanym, który odpowiada za niezakończenie inwestycji w okresie obowiązywania umowy o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu.
W sprzeciwie [k.286] od nakazu zapłaty pozwany inżynier kontraktu wniósł o oddalenie powództwa, ponieważ:
1.warunkiem obciążenia inżyniera kontraktu karą za opóźnienie w składaniu raportów było uprzednie wyznaczenie terminu dodatkowego, co inwestor uczynił dopiero 4 stycznia 2011r., tj. po wygaśnięciu w dniu 31 grudnia 2010r. umowy o pełnienie przez pozwanego funkcji inżyniera kontraktu, a ponadto inwestor nie wskazał sposobu obliczenia kary umownej (okresu opóźnienia),
2.inżynier kontraktu miał złożyć raport końcowy po upływie okresu zgłaszania wad, co nastąpiło dopiero w listopadzie 2011r. k.292 ???, a umowa stron wygasła już 31 grudnia 2010r. i pozwany nie miał obowiązku sporządzenia raportu, tak samo jak nie miał obowiązku zatrudniania inspektorów nadzoru w 2011r.
Sąd ustalił, co następuje:
umowa
Umową z 22 lutego 2007r. [k.56] pozwany usługodawca zobowiązał się pełnić na rzecz powodowego inwestora funkcję inżyniera kontraktu przy dwóch inwestycjach powoda: budowie i remoncie kanalizacji (kontrakt nr 03) wB.oraz rozbudowie i modernizacji zakładu uzdatniania wody (kontrakt nr 04). Usługodawca zobowiązał się pełnić funkcję inżyniera kontraktu do zatwierdzenia przez usługobiorcę raportu końcowego, lecz nie dłużej niż do 31 grudnia 2010r. (§(...)umowy). Umowa została zawarta w trybie udzielenia zamówienia publicznego i co do zakresu usług pozwanego odsyłała do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (§(...)), wg których podstawowym obowiązkiem usługodawcy było zapewnienie nadzoru inwestorskiego [k.44].
Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 364.780 euro brutto z podziałem na obydwa kontrakty i wyodrębnionym wynagrodzeniem za świadczenie usługi w okresie zgłaszania wad (§(...)), który miał się zakończyć do 31 grudnia 2009r., a najpóźniej 31 grudnia 2010r. (§(...)i §(...)).
Usługodawca miał składać raporty miesięczne, kwartalne oraz końcowe (§(...)), a po zatwierdzeniu przez usługobiorcę raportu kwartalnego przysługiwało mu wynagrodzenie częściowe (§(...)). Ponadto SIWZ [k.51] przewidywała raporty roczne, raporty końcowe z każdego kontraktu odrębnie oraz raport końcowy dla całego projektu konieczny do rozliczenia dotacji unijnej. Miesięczne i kwartalne raporty były potrzebne powodowemu inwestorowi do sporządzania własnych raportów dla Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który rozliczał dotację unijną i pożyczkę udzieloną usługobiorcy [zeznanie specjalisty powoda d/s raportowaniaM. S. (1)k.621 54m].
W razie nienależytego wykonywania umowy powodowy usługobiorca miał prawo wezwać usługodawcę „do prawidłowego wykonania w terminie wskazanym w wezwaniu” (§(...)). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w owym dodatkowym terminie usługobiorca miał prawo do kary umownej 0,1% wynagrodzenia za dzień zwłoki (§(...)).
Zgodnie z umowami powodowego inwestora z wykonawcą była to inwestycja w systemie „zaprojektuj i wykonaj”, a roboty miały zostać zakończone do 30 listopada 2009r., a do 30 listopada 2010r. miały być usuwane wady.
wykonywanie umowy
Już na etapie prac projektowych powstało opóźnienie 6 miesięcy [zeznanieS. P.k.600 33m]. Na etapie prac fundamentowych okazało się, że poziom wód gruntowych był wyższy od wynikającego z dokumentacji geologicznej i wykonawca musiał zastosować nieprzewidziane w projekcie palowanie, co opóźniło roboty [zeznanie kierownika budowyM. S. (2)k.599 6m]. Kolejnymi przyczynami opóźnienia robót były składane z opóźnieniem projekty wykonawcze i zmiany projektowe oraz usuwanie przez wykonawcę usterek koniecznych do usunięcia przed kontynuowaniem robót (usterki stwierdzone przy odbiorze końcowym miały być usuwane w ciągu roku po odbiorze). Ostatecznie odbiór końcowy opóźnił się o ponad rok i nastąpił po 31 grudnia 2010r., gdy wygasła umowa stron o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu.
Pismami z 5 listopada 2008r. [k.140], 14 stycznia 2009r. [k.125], 30 stycznia 2009r. [k.128], 14 kwietnia 2009r. [k.127], 21 stycznia 2010r. [k.122], 1 lutego 2010r. [k.129] , 12 sierpnia 2010 [k.124], 17 listopada 2010r. [k.126] powód zgłaszał konkretne uwagi do raportów kwartalnych lub miesięcznych (np. błędnie określony stan zaawansowania robót, błędnie wskazane okresy zgłaszania wad), a także wzywał o przesłanie zaległych raportów. Pismem z 5 listopada 2008r. [k.140] usługobiorca zwrócił także uwagę na niezłożenie raportów miesięcznych za lipiec, sierpień i wrzesień 2008r., lecz nie wyznaczył terminu do ich złożenia. Usługodawca w dniu 18 listopada 2008r. złożył zaległe raporty.
Pismem z 21 czerwca 2010r. [k.254] powód zwrócił się do pozwanego o wymianę armatury, gdyż zastosowana jest ponadprzeciętnie awaryjna.
W trakcie realizacji kontraktów obywały się spotkania koordynacyjne, między innymi w dniach: 11 czerwca 2008r. [protokół k.130], 16 lipca 2008 [protokół k.131], 15 października [protokół k.132], 14 stycznia 2009r. [protokół k.133], 12 sierpnia 2009r. [protokół k.134]. W w/w protokołach pozwany wskazywał, że termin realizacji kontraktu jest zagrożony a także wzywał wykonawcę do przygotowania Szczegółowego Planu Naprawczego oraz do przedstawienia Szczegółowego Programu Realizacji Zadania [k.130 pkt 7] czy też żądał dostarczenia dokumentów gwarantujących zabezpieczenie wykonania robót [k.131 pkt 8] a także wzywał o korektę Szczegółowego Programu Realizacji Zadania i Planu Płatności [k.134 pkt 1]. Również powód wyrażał w w/w protokołach zaniepokojenie postępem robót i tempem wykonywania prac co wiązało się z zagrożeniem terminowego zakończenia robót [k.132 pkt 7, k.133 pkt 5].
Gdy stało się oczywiste, że roboty nie zostaną zakończone przed wygaśnięciem umowy z pozwanym, usługodawca pismem z 28 marca 2010r. [k.310] zaproponował usługobiorcy rozpoczęcie rokowań o przedłużenie umowy, lecz rozmowy te zakończyły się niepowodzeniem.
Pismem z 7 października 2010r. [k.138] powód poinformował pozwanego, że kary umowne z tytułu nienależytego wykonania kontraktu przekroczyły 10% wynagrodzenia, a jako nienależyte wykonanie umowy wskazał nieinformowanie w raportach kwartalnych o zagrożeniu terminu zakończenia robót.
Wobec nieprzedłużenia umowy z pozwanym na okres po 31 grudnia 2010r. powód 11 października 2010r. zawarł w drodze przetargu umowę [k.162] z inną firmą ((...) Sp. z o.o.) na wykonanie raportu końcowego dla inwestycji. Pozwany nie wziął udziału w przetargu.
Pismem z 4 stycznia 2011r. [k.137] powód wezwał pozwanego do przedłożenia raportu końcowego dla kontraktu 03(już zakończonego) oraz raportów rocznych z postępu prac i stanu zaawansowania finansowego, a także raportu końcowego dla kontraktu 04 (roboty wciąż trwały) do dnia 28 lutego 2011r. pod rygorem żądania kar umownych.
W dniu 20 stycznia 2011r. [k.158](...)pisemnie poinformował powoda o konieczności sporządzenia raportu końcowego do dnia 28 lutego 2011r., co było warunkiem niezbędnym do otrzymania końcowej płatności z Komisji Europejskiej.
(...) sp. z o.o.sporządziła raport końcowy za wynagrodzeniem 84.747 zł [k.168].
W dniu 1 września 2011r. [k.170,173,176] powód zawarł umowy z trzema inspektorami nadzoru uprzednio pracującymi na zlecenie pozwanego. Każdy z inspektorów otrzymała wynagrodzenie po 6.000 zł netto [k.172,175,178]. Kontrakt 04 został wykonany 16 grudnia 2011r. [pismo powoda z 25 września 2015r. k.641].
Powyższy stan faktycznybył w istocie niesporny. Ponad ustalone przez sąd fakty powód wnosił o ustalenie, że przyczyną niezakończenia robót budowlanych do 31 grudnia 2010r. (tj. dnia wygaśnięcia umowy stron) było nienależyte pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przez pozwanego.
Powód nie ma obowiązku wskazania w pozwie wszystkich twierdzeń i dowodów na poparcie żądania pozwu. Pierwsze posiedzenie na rozprawę jest właściwym czasem na zakończenie podnoszenia nowych twierdzeń i dowodów, gdyż ich późniejsze zgłoszenie wymaga uprawdopodobnienia, że nie mogły być zgłoszone wcześniej (art. 217 § 2 K.p.c.). Zarządzając złożenie odpowiedzi na pozew przed rozprawą lub uwzględniając powództwo nakazem zapłaty (zarówno nakazowym jak i upominawczym) sąd skraca pozwanemu czas na zgłaszanie nowych twierdzeń i dowodów do upływu terminu na złożenie odpowiedzi na pozew, zarzutów lub sprzeciwu (art. 207 § 3 i 6, 493 § 1 lub 503 § 1 K.p.c.), co może nastąpić także w stosunku do powoda w razie zarządzenia złożenia przez niego pisma przed rozprawą.
Powód w pozwie ograniczył się do stwierdzenia, że to „brak właściwego nadzoru ze strony pozwanego nad realizacją kontraktu 04 doprowadził do przedłużenia terminu zakończenia robót” [k.5], a tym samym w okresie obowiązywania umowy stron pozwany nie wykonał raportu końcowego i zmusił powoda do zatrudniania inspektorów nadzoru po 31 grudnia 2010r. Na pierwszym posiedzeniu na rozprawę sąd zobowiązał powoda do wskazania związku przyczynowego nienależytego wykonywania umowy przez pozwanego z opóźnieniem robót budowlanych wykonywanych przez wykonawcę zatrudnionego przez powodowego inwestora [k.354]. Pismem z 28 sierpnia 2013r. [k.359] powód opisał obowiązki pozwanego, ich nienależyte wykonywanie, lecz co do związku przyczynowego nienależytego wykonania obowiązków pozwanego z opóźnieniem robót budowlanych stwierdził, że to pozwany ma wykazać, iż „powstałe na zadaniu inwestycyjnym opóźnienia (…) nie są wynikiem niedopełnienia obowiązków przez pozwanego” [k.365]. W dalszej części pisma powód stwierdził, że „niewykonanie wszystkich prac przez wykonawców nastąpiło li tylko i wyłącznie na skutek niedopełnienia ciążących na pozwanym obowiązków” [k.366]. Kolejne stwierdzenie, że do opóźnienia robót budowlanych doprowadził brak rzetelnego nadzoru i rzetelnego raportowania [k.370], jest równie gołosłowne.
Na podstawieart. 471 K.c.usługobiorcę obciąża nie tylko podniesienie nienależytego świadczenia usług przez usługodawcę, lecz także wykazanie związku przyczynowego nienależytego świadczenia usługodawcy ze szkodą usługobiorcy w postaci usług zamówionych u osób trzecich po wygaśnięciu umowy z pozwanym. Ponieważ powód uchylając się od opisania związku przyczynowego uchybień pozwanego w nadzorze z opóźnieniem wykonawcy robót budowlanych nie wykonał postanowienia sądu z 2 lipca 2013r. [k.354], należało pominąć postępowanie dowodowe w tym zakresie i nie ustalić twierdzonego przez powoda związku przyczynowego. Niemniej jednak sąd przesłuchał świadków zawnioskowanych przez powoda i samego powoda (tj. prezesa zarządu).
Członek zespołu powoda d/s tej inwestycjiM. K.[k.411] i specjalistka powoda d/s raportowania M.S.[k.620] zeznali o błędach w raportach okresowych pozwanego, nieprzedstawianiu w raportach pełnego obrazu budowy, braku dostatecznych nacisków na wykonawcę, lecz nie wskazali, w jaki sposób błędy te spowodowały opóźnienie wykonawcy. Z ich zeznań wynikało, że odbywały się regularne narady z udziałem stron i wykonawcy i powodowy inwestor od początku wiedział o opóźnieniach, które powstały na początku inwestycji na skutek opóźnienia prac projektowych i konieczności palowania w miejsce płyty fundamentowej. Z zeznań pracowników powoda i prezesa powoda [k.630] nie wynika, w jaki sposób pozwany miał doprowadzić do zwiększenia przez wykonawcę tempa robót i nadrobienia opóźnień. Inspektorzy zatrudnieni przez pozwanego (a niektórzy później w 2011r. także przez powoda) zeznali, że inżynier kontraktu nie był w stanie zwiększyć tempa robót wykonawcy i wszyscy już po początkowych opóźnieniach wiedzieli, że termin jest nierealny [p.R.k.416,S. P.k.600,J. R.k.617, S.B.k.619,W. C.k.628].
Tylko prezes powoda zeznał, że na naradach wykonawca i pozwany inżynier kontraktu zapewniali go, że opóźnienia zostaną nadrobione i termin zostanie dotrzymany [k.630 27m], lecz sąd dał wiarę pozostałym zeznaniom, iż wszyscy zdawali sobie sprawę z nierealności terminu. Poza tym prezes powoda nie wyjaśnił, jakie działania umożliwiłyby zakończenie robót przed wygaśnięciem umowy z pozwanym, gdyby pozwany nie składał fałszywych zapewnień.
Wobec niewykazania przez powodowego usługobiorcę związku przyczynowego między podniesionymi przez powoda nieprawidłowościami w świadczeniu usług przez pozwanego usługodawcę nieistotne było, czy usługodawca rzeczywiście nienależycie wykonywał umowę. Zeznania inspektorów nadzoru zatrudnionych przez usługodawcę ujawniły, że nie płacił on im wynagrodzeń, lecz nawet ci świadkowie zeznali, że usługodawca nie miał wpływu na tempo robót wykonawcy. Samo niepłacenie inspektorom nadzoru nie jest nienależytym wykonaniem umowy pozwanego z powodem.
Sąd zważył, co następuje:
Pozwany miał zakończyć swoje prace (sporządzenie raportów końcowych i nadzór nad usuwaniem wad) do 30 listopada 2010r., przy czym same obiekt miał zostać wykonany do 30 listopada 2009r., i przy takich założeniach pozwany skalkulował swoją ofertę dla powoda. Tymczasem przedłużenie terminu zakończenia robót zmusiło pozwanego do utrzymywania pełnego zespołu inspektorów nadzoru przez cały 2010 rok bez podwyższenia wynagrodzenia. Nadzór nad usuwaniem wad wymaga mniejszego zespołu lub umożliwia łączenie nadzoru inwestycji powoda w tym okresie z powierzaniem zespołowi także innych prac, świadczy o tym wydzielenie w umowie z wynagrodzenia ryczałtowego bardzo niskich sum na nadzór w okresie usuwania wad [k.58]. Być może właśnie konieczność utrzymywania pełnego zespołu inspektorów w 2010r. była przyczyną trudności finansowych pozwanego i zaległości w wypłacie wynagrodzeń inspektorów w tym roku.
Powód bezpodstawnie oczekiwał od pozwanego bezpłatnego pełnienia funkcji inżyniera kontraktu po wygaśnięciu umowy zlecenia w dniu 31 grudnia 2010r. Pozwany odpowiadałby za wydatki powoda na wykonywanie obowiązków inżyniera kontraktu po 31 grudnia 2010r. tylko, gdyby potrzeba poniesienia tych wydatków była skutkiem nienależytego wykonywania obowiązków inżyniera kontraktu przed 31 grudnia 2010r. (art. 471 K.c.), a takiego związku przyczynowego powód nie tylko nie udowodnił, lecz nawet nie opisał. Dlatego sąd oddalił żądanie zwrotu kosztów na sporządzenie raportu końcowego dla obydwu inwestycji i na wynagrodzenia inspektorów nadzoru w 2011r. Pozwany nie miał możliwości sporządzenia raportu końcowego w 2010r.
Umowa stron była umową mieszaną: zlecenia z elementami umowy o dzieło w zakresie obowiązku sporządzania raportów. Zatem niewykonanie raportu końcowego, nawet w braku takiego obowiązku ze względu na wygaśnięcie umowy, może być podstawą obniżenia wynagrodzenia o to, co pozwany zaoszczędził z powodu niewykonania raportu (art. 639 K.c.). Natomiast brak jest podstaw do obciążenia pozwanego kosztami wykonania raportu końcowego przez osobę trzecią. Powód nie oszacował oszczędności pozwanego na niesporządzeniu raportu końcowego i nie żądał od pozwanego takiego oszacowania. Rozliczenie wynagrodzenia pozwanego nie było przedmiotem sprawy (nie wiadomo, czy powód zapłacił całe ryczałtowe wynagrodzenie i czy powód rozliczył się z 10% kaucji pozwanego przewidzianej w §(...)umowy).
W świetle §(...)umowy powodowi przysługuje kara umowna za zwłokę po upływie terminu wyznaczonego przez usługobiorcę na usunięcie nieprawidłowości w świadczonych usługach. Usługobiorca po raz pierwszy naliczył karę 10% wynagrodzenia pismem z 7 października 2010r. [k.138] wskazując jako jej podstawę nieinformowanie w raportach kwartalnych o zagrożeniu terminu zakończenia robót. Powód nie powołał się na żadne wyznaczenie terminu na usunięcie wad raportów w postaci uzupełnienia ich o informacje o zagrożeniu terminu zakończenia robót.
Zgodnie z §(...)umowy usługobiorca tylko raz, pismem z 4 stycznia 2011r. k.137], wyznaczył 7-dniowy termin do złożenia raportu końcowego z kontraktu 03 i raportów rocznych (usługodawca składał tylko przewidziane wprost umową raporty miesięczne i kwartalne i nie składał przewidzianych w SIWZ raportów rocznych) oraz termin do 28 lutego 2011r. do sporządzenia raportu końcowego dla całego projektu. Zarówno wezwanie jak i wyznaczone terminy miały miejsce po wygaśnięciu umowy i usługodawca nie miał obowiązku wykonania wezwania. Ponadto w załączonym do pozwu wykazie opóźnień będących podstawą naliczenia kary za opóźnienie [k.191-192] nie zostały wskazane okresy opóźnień dla raportów objętych wezwaniem z 4 stycznia 2011r.
Ponieważ w pozwie powód nie wskazał jednoznacznie opóźnień będących podstawą naliczania kary za opóźnienie, powód na żądanie sądu [k.631] uczynił to załącznikiem do pisma z 25 września 2015r. z datą 29 września 2015r. [k.643] na dwa sposoby:
1.Powód doliczył się 1.380 dni opóźnienia w składaniu raportów wstępnego, miesięcznych i kwartalnych. Żaden z tych raportów nie był objęty dodatkowym terminem wyznaczonym przez usługobiorcę.
2.Inwestycja została zakończona 16 grudnia 2011r. i to pozwany odpowiada za jej niezakończenie do 31 grudnia 2010r. (350 dni opóźnienia). Usługobiorca nigdy nie wzywał usługodawcy do doprowadzenia do zakończenia inwestycji do 31 grudnia 2010r., która to data ponadto nie jest terminem dodatkowym przewidzianym w §(...)umowy. Powód nie wykazał związku przyczynowego opóźnienia robót z nienależytym świadczeniem usług przez pozwanego, a ponadto umowa o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu była umową starannego działania i nie zobowiązywała pozwanego inżyniera do doprowadzenia do zakończenia inwestycji przez wykonawcę do 31 grudnia 2010r.
Dlatego sąd oddalił żądanie kary z opóźnienie.
koszty
Na podstawieart. 98 K.p.c.pozwanemu przysługuje zwrot kosztów zastępstwa w wysokości niemal dwukrotnej stawki minimalnej. Skoro sporządzenie pozwu uzasadnia co najmniej minimalne koszty zastępstwa przyznane nakazem, który na skutek sprzeciwu utracił moc, to sporządzenie sprzeciwu i udział w procesie wymagał co najmniej dwukrotnie większego nakładu pracy.
Na podstawie art. 113.1 u.k.s.c. powoda obciążają koszty stawiennictwa świadków.