Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 118/15
Data wyroku: 2015-06-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Karol Radaszkiewicz, Dorota Lutostańska, Dariusz Firkowski
Słowa kluczowe: Postępowanie Odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437§2 kpk

Sygn. akt VII Ka 118/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 czerwca 2015 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący:  SSO Karol Radaszkiewicz,
Sędziowie:  SO Dariusz Firkowski (spr.),
SO Dorota Lutostańska
Protokolant  kierownik sekretariatu Wioletta Suraj
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Marka Waśniewskiego
po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2015r.
sprawy:
B. S.
oskarżonego o przestępstwo zart. 280§1 kkw zb. zart. 157§2 kkw zw. zart. 11§2 kk,art. 279§1 kk,art. 13§1 kkw zw. zart. 279§1 kki
A. M.oskarżonego o przestępstwo zart. 280§1 kkw zb. zart. 157§2 kkw zw. zart. 11§2 kk,art. 13§1 kkw zw. zart. 279§1 kk.
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora, oskarżonegoA. M.i obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Rejonowego w Kętrzynie z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt II K 47/14
I zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że:
- w ramach rozstrzygnięcia z pkt I sentencji z podstawy skazania eliminujeart.193 kk,
- uchyla rozstrzygnięcie z pkt II sentencji dotyczące uniewinnienia oskarżonegoA. M.od popełnienia zarzucanego mu czynu wpkt. IIi na podstawieart.17§1pkt.7 kpkpostępowanie w tym zakresie umarza,
II w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,
III zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze,
IV zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatówW. K.iJ. K.kwoty po 504 ( pięćset cztery ) zł tytułem opłat za obronę z urzędu odpowiednio oskarżonychB. S.iA. M.wykonywanych w postępowaniu odwoławczym oraz kwoty 115,92 ( sto piętnaście złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze ) zł tytułem podatku VAT od tych opłat.
Sygn. akt VII Ka 118/15

UZASADNIENIE

B. S.iA. M.

zostali oskarżeni o to, że:
I. w dniu 13 stycznia 2013r. wG., gm.K., działając wspólnie i w porozumieniu dokonali rozboju na osobieM. T., gdzie po uprzednim wybiciu szyby w oknie wdarli się do jej mieszkania, a następnie po doprowadzeniu jej do stanu bezbronności poprzez związanie oraz grożąc przedmiotem przypominającym broń palną krótką i używając przemocy w postaci uderzeń w głowę spowodowali u niej obrażenia w postaci: krwiaka podskórnego nasady nosa całej powierzchni z bolesnością uciskową, w okolicy zausznej lewej zasinienie o wymiarach 3 cm x 3 cm z bolesnością palpacyjną, bolesność oponową i uciskową czaszki, które to obrażenia naruszają prawidłowe funkcjonowanie organizmu na okres poniżej 7 dni, a następnie dokonali zaboru mienia w postaci laptopa markiA.o wartości 2000zł, dwóch telefonów komórkowych markiN.o wartości 100zł, biżuterii o wartości 2650zł, portmonetki skórzanej koloru bordowego o wartości 200zł z pieniędzmi w kwocie 360zł, karty bankomatowej(...)banku (...), książki "Kuchnia polska" o wartości 80zł, kluczy od kłódek do domu, tj. mienia o łącznej wartości 5390zł na szkodęM. T., tj. o czyn zart.280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
II. w okresie od 31 grudnia 2012 r. do dnia 01 stycznia 2013 r. w miejscowościB., gm.K., działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim wyłamaniu gniazda zasuwy zamka z futryny drzwiowej dostali się do wnętrza mieszkania, skąd dokonali kradzieży mienia w postaci telewizora LCD m-kiL.o wartości 1200 zł, trzech telefonów komórkowychmarki N.o wartości 450 zł, laptopamarki A. (...)o wartości 3000zł, wiertarko-wkrętarki i wkrętarkimarki S.o wartości 111zł, zegarkamarki D. (...)o wartości 350 zł, biżuterii o wartości 6780zł, monet kolekcjonerskich o wartości 230zł, starych banknotów polskich i rosyjskich o wartości 45zł, pieniędzy w kwocie 600zł, kompletu sztućców o wartości 150zł, koszulkimarki A.o wartości 100zł, maszynki do ścinania włosówmarki P.o wartości 300zł, nawigacji samochodowejmarki G.o wartości 300zł, alkoholu o wartości 220zł, tj. mienia o łącznej wartości 13686zł na szkodęM.iJ. J.,
tj. o czyn zart. 279 § 1 k.k.
III. w dniu 14 stycznia 2013 roku, działając wspólnie i w porozumieniu, przy użyciu przywłaszczonej karty płatniczej(...)Bank (...)zabezpieczonej numerem pin z automatu bankomatowego(...) Bank SAznajdującego się przyul. (...)wK.usiłowali dokonać zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy na szkodęM. T., jednak zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na zablokowanie przedmiotowej karty, czym działali na szkodęM. T., tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.
a nadtoB. S.został oskarżony o to, że:
IV. w nocy z 31 grudnia 2012r. na 1 stycznia 2013r. usiłował dokonać kradzieży z włamaniem do zakładu kamieniarskiego położonego w m.B., gm.K., celem zaboru mienia w celu przywłaszczenia w ten sposób, że przy użyciu łomu próbował wyłamać drzwi, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na niemożność przełamania zabezpieczenia przedmiotowych drzwi, czym działał na szkodęT. P., tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.
Sąd Rejonowy w Kętrzynie w II Wydziale Karnym wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie II K 47/14
orzekł
I. oskarżonychB. S.iA. M.w ramach zarzucanego im w pkt I czynu uznał za winnych tego, że w dniu 13 stycznia 2013r. wG., gm.K., działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim wybiciu szyby w oknie wdarli się do mieszkaniaM. T., a następnie stosując wobec wymienionej przemoc w postaci związania oraz uderzania po głowie, czym spowodowali u niej obrażenia w postaci: krwiaka podskórnego nasady nosa całej powierzchni z bolesnością uciskową, w okolicy zausznej lewej zasinienie o wymiarach 3cm x 3cm z bolesnością palpacyjną, bolesność oponową i uciskową czaszki, naruszające prawidłowe funkcjonowanie organizmu na okres poniżej 7 dni oraz grożąc wymienionej przedmiotem przypominającym broń palną krótką dokonali zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci laptopa markiA.o wartości 2000zł, dwóch telefonów komórkowych markiN.o wartości 100zł, biżuterii o wartości 2650zł, portmonetki skórzanej koloru bordowego o wartości 200zł z pieniędzmi w kwocie 360zł, karty bankomatowej(...)banku (...), książki "Kuchnia polska" o wartości 80zł, kluczy od kłódek do domu, tj. mienia o łącznej wartości 5390zł na szkodęM. T., tj. popełnienia czynu zart. 280 §1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 193 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to z mocyart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 193 k.k.w zw. zart. 11 § 2 kkskazał ich, zaś na podstawieart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył im  kary po 2 (lata) i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności
II. oskarżonychB. S.iA. M.uznał winnych popełnienia zarzucanego im wpkt IIIczynu, z tym, iż czyn ten zakwalifikował zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.i za to z mocyart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.skazał ich, zaś na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.wymierzył im kary po 1 (jednym) roku pozbawienia wolności;
III. oskarżonegoB. S.uznał za winnego popełnienia zarzucanych mu w pkt II i IV czynów, z tym, iż z opisu czynu z pkt II wyeliminował ustalenie „działając wspólnie i w porozumieniu” i za to:
- za czyn zpkt IIz mocyart. 279 § 1 k.k.skazał go na karę 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności;
- za czyn zpkt IVz mocyart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.skazał go, zaś na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 279 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
II oskarżonegoA. M.uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu w pkt II czynu;
III. na podstawieart. 85 k.k.,art. 86 § 1 k.k.połączył orzeczone wobec oskarżonychB. S.iA. M.kary jednostkowe pozbawienia wolności i w ich miejsce wymierzył:
- oskarżonemuB. S.karę łączną 4 (czterech) lat pozbawienia wolności;
- oskarżonemuA. M.karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
IV. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej zaliczył oskarżonemuB. S.okres tymczasowego aresztowania od dnia 17.01.2013r. do dnia 19.05.2014r.
V. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej zaliczył oskarżonemuA. M.okres tymczasowego aresztowania od dnia 15.01.2013r. do dnia 08.04.2013r.;
VI. na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonychB. S.iA. M.obowiązek naprawienia szkody na rzeczM. T.w ½ części od każdego z nich poprzez zapłatę kwot po 2.500 (dwa tysiące pięćset) złotych;
VII. na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoB. S.obowiązek naprawienia szkody na rzeczJ. J.iM. J.poprzez zapłatę kwoty 13.686 (trzynaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć) złotych;
VIII. na podstawieart.29 ustawy Prawo o adwokaturzezasądził od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackich:
- adw.W. K.kwotę 2040 (dwa tysiące czterdzieści) złotych tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonegoB. S., w tym kwotę 300 (trzysta) złotych za postępowanie przygotowawcze oraz kwotę 469,20 (czterysta sześćdziesiąt dziewięć 20/100) złotych tytułem podatku VAT od przyznanego wynagrodzenia,
- adw.J. K.kwotę 2040 (dwa tysiące czterdzieści) złotych tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonegoA. M., w tym kwotę 300 (trzysta) złotych za postępowanie przygotowawcze oraz kwotę 469,20 (czterysta sześćdziesiąt dziewięć 20/100) złotych tytułem podatku VAT od przyznanego wynagrodzenia,
IX. na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił w całości oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Od powyższego wyroku apelację wnieśli: prokurator, oskarżonyA. M.i obrońcy oskarżonych.

      Prokurator Rejonowy w Kętrzynie
zaskarżył przedmiotowe orzeczenie w całości na korzyść oskarżonychB. S.iA. M..
Skarżący wyrokowi temu na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 1 i 2 k.p.k.zarzucił:
1.obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.poprzez uniewinnienie oskarżonegoA. M.od popełnienia zarzucanego mu wpkt IIczynu zart. 279 § 1 k.k.popełnionego na szkodęJ. J.iM. J., w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy wO.w VII Wydziale Karnym Odwoławczym wyrokiem z dnia 22 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt.(...)uchylił wyrok Sądu Rejonowego wK.z dnia 18 października 2013 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu wK.za wyjątkiem prawomocnego rozstrzygnięcia co do uniewinnieniaA. M.za wskazany powyżej czyn zart. 279 § 1 k.k.,
2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 193 k.k.poprzez uzupełnienie kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonymB. S.iA. M.wpkt Ii skazanie w/w za czyn zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 193 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., w sytuacji, gdy przepis o naruszeniu miru domowego jest czynem współukaranym uprzednim wobec przestępstwa określonego wart. 280 § 1 k.k., w związku z czym zbędne jest opisywanie go i wyrażanie odnośną kwalifikacją prawną.
Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o: zmianę pkt I przedmiotowego wyroku poprzez wyeliminowanie przepisuart. 193 k.k.z kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonymB. S.iA. M., oraz o wyeliminowanie pkt II uniewinniającego oskarżonegoA. M.od popełnienia zarzucanego mu wpkt IIczynu zart. 279 § 1 k.k.
Obrońca oskarżonegoB. S.zaskarżył przedmiotowy wyrok w odniesieniu do oskarżonego B.A. S.zaskarżył w części, z powodu:
1. Skazania oskarżonego B.A. S.za czyn opisany w pkt. I aktu oskarżenia bez obligatoryjnego zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 § 3 Kodeksu karnego;
2. Z powodu uznania oskarżonego B.A. S.winnym i skazania za usiłowanie dokonania włamania doZakładu (...)i dobrowolnego odstąpienia od tego czynu bez uwolnienia go od kary na podstawieart. 15 § 1 Kodeksu karnego;
3. Z powodu uznania oskarżonego B.A. S.winnym i skazania za usiłowanie włamania się do bankomatu i odstąpienia od tego czynu bez uwolnienia od kary na podstawieart. 15 § 1 Kodeksu karnego;
4. Z powodu wymierzenia temu oskarżonemu zbyt wysokich kar jednostkowych bez uwzględnienia okoliczności łagodzących i przez wymierzenie mu znacząco łagodniejszej kary pozbawienia wolności;
5. Przyznania obrońcy za obronę oskarżonego odpowiedniego wynagrodzenia w postępowaniu odwoławczym.

      Obrońca oskarżonegoA. M.

zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości i na zasadzieart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 3 k.p.k.wyrokowi temu odnośnieA. M.zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na niezasadnym uznaniu, że oskarżony dokonał wraz ze współoskarżonymB. S.napadu rabunkowego naM. T., a ponadto usiłował przy pomocy zrabowanej od niej karty bankomatowej, dokonać przywłaszczenia ulokowanych na koncie pieniędzy podczas gdy przeciwko temu przemawiają zebrane w sprawie obiektywne dowody w postaci braku śladów linii papilarnych lub innych dowodów biologicznych lub innych dowodów rzeczowych.
Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienieA. M.od popełnienia wszystkich zarzucanych mu czynów ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

      OskarżonyA. M.

w złożonym środku odwoławczym wniósł o uniewinnienie go podając, iż w dniu 13 stycznia 2013 r. nie brał udziału w żadnej kradzieży ani włamaniu, bądź też tego nie pamięta. Z apelacji skarżącego wynika, iż zarzuca on orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu go za winnego. W ocenie skarżącego został on cyt. „wrobiony” przezB. S.i swojego brata i nie wie skąd wzięły się jego ślady DNA na opaskach zaciskowych. W złożonym zażaleniu skarżący opisał również sytuacje i wskazał osoby mogące stanowić jego alibi w dacie popełnienia zarzucanego mu czynu z dnia 13 stycznia 2013 r.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora jest zasadna. Natomiast brak było podstaw do podzielenia apelacji obrońców oskarżonych i oskarżonegoA. M.. Wobec praktycznej tożsamości apelacjiA. M.i jego obrońcy możliwe jest jednoczesne się do nich ustosunkowanie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów zawartych w apelacjachA. M.i jego obrońcy, to przede wszystkim zauważyć należy, że zgromadzone w sprawie dowody Sąd meriti poddał wszechstronnej analizie i ocenie, zgodnie z dyrektywami określonymi wart. 4 k.p.k.Także przeprowadzone w oparciu o tę analizę wnioskowanie jest logiczne, zgodne z przesłankami wynikającymi zart. 7 kpki przekonująco uzasadnione w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji wnikliwe zweryfikował tezy aktu oskarżenia w granicach niezbędnych dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia winy i kwalifikacji prawnej przypisanychA. M.czynów. Stąd też odnosząc się do podnoszonych przez skarżących zarzutów należy stwierdzić, że są one chybione. Zauważyć trzeba, że podnosząc tego rodzaju zarzuty skarżący faktycznie polemizują z ustaleniami Sądu I instancji. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynikają powody rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, a Sąd Okręgowy w pełni podziela przedstawioną tam argumentację.Apelacje w istocie nie wskazuje na takie okoliczności, które nie byłyby przedmiotem uwagi Sądu Rejonowego i nie zawierają też takiej argumentacji, która wnioski tego Sądu mogłaby skutecznie podważyć. W tej sytuacji nie ma potrzeby ponownego przytaczania całości argumentacji zawartej w obszernym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, którą Sąd Okręgowy podziela i należy jedynie zaakcentować niektóre elementy, które przemawiają za odmową podzielania stanowiska skarżących.
Odnośnie zarzutu skarżących dotyczącego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcia winy oskarżonego w oparciu o jednostronną analizę twierdzeń pokrzywdzonych w takim zakresie ich twierdzeń w jakim obciążali oni oskarżonego, stwierdzić należy, iż Sąd I instancji prawidłowo, w oparciu o zebrany materiał dowodowy odtworzył przebieg zdarzeń dotyczącychA. M.oceniając dowody w sposób zgodny z zasadami prawa procesowego. Zgodnie z treścią wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 1974 r., zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie rewizyjnym. Ustalenia faktyczne wyroku tylko wtedy nie wykraczają poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnienie orzeczenia. (II KR 114/74 OSNKW 1975/2/28).
W konsekwencji Sąd Okręgowy w pełni aprobuje i podziela stanowisko Sądu I instancji co do odmowy dania wiary tym wyjaśnieniomA. M., w których zaprzeczył on aby dopuścił się przestępstw na szkodęM. T..
    Takiemu stanowisku przede wszystkim przeczą wyjaśnieniaB. S., który stanowczo i konsekwentnie

      przez cały tok postępowania

    podawał, iż rozboju w miejscowościG.dokonał wspólnie zA. M..Również Sąd Okręgowy nie żadnych znalazł podstaw, aby odmówić twierdzeniom oskarżonegoB. S.wiarygodności. Znamienne są przy tym słowa tego oskarżonego, który na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. między innymi stwierdził, że „
    przyznałem się z własnej woli, myślałem, że będę łagodniej potraktowany. Nie chcę składać wnikliwych wyjaśnień, bo ja siedzę a kolegaM.nie siedzi,

    a przecież zrobiliśmy to samo”.
Trafnie również Sąd I instancji podniósł, że ten oskarżony nie miał żadnych powodów, aby bezpodstawnie obciążaćA. M., z którym nie pozostawał w konflikcie a na jego obciążeniu praktycznie nic nie zyskiwał. Sąd I instancji odniósł się do kwestii rzekomego konfliktu oskarżonych, o którymA. M.podawał przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Podzielając zatem stanowisko wyrażone jak na k. 2412odw.-2413. za Sądem Rejonowym wskazać należy, że „B. S.jest przez rodzinęM.przyjmowany przychylnie, jest nadal w związku zE. M., ma z nią dziecko, jest przez nią regularnie odwiedzany aI. M.(matka) zapewnia ( k. 2392), że ma on zapewniony w jej domu wikt i opierunek” - k.2413.
Dla oceny wiarygodności B.S.również istotne jest to, że ten ostatni także konsekwentnie podawał, żeA. M.nie brał udziału we włamaniu na szkodę małżonkówJ., co dodatkowo wskazuje, że twierdzenia o udziale w rozbojuA. M.nie są pomówieniem ale rzetelną i prawdziwą relacją o przebiegu tego zdarzenia.
W pełni prawidłowo Sąd Rejonowy stwierdził, że oskarżonyB. S.od samego początku wskazywał, iż rozboju naM. T.dokonał wraz z oskarżonymA. M..B. S.przy tym nie krył, że pomysł dokonania przestępstwa był wspólny, jednakże toA. M.wiedział gdzie zamieszkuje osoba, która miała mieć dużo pieniędzy. Te wyjaśnienia zasługują na wiarę także i z tego powodu, że przecieżB. S.pochodził zC.a wS.u rodzinyM.przed zdarzeniem przebywał zaledwie od miesiąca.B. S.ponadto podniósł, że to oskarżonyA. M.wiedział, iż pokrzywdzona śpi na górze i dlatego po wtargnięciu do domu pokrzywdzonej od razu się tam udali się na górę. OskarżonyB. S.zbornie i logicznie podawał także o okolicznościach dotyczących zamaskowania sprawców, posiadania przezA. M.pistoletu na kulki oraz tego, że przed napadem około godziny 19.00 poszli do domu pokrzywdzonej i pukali, ale wówczas pokrzywdzona im nie otworzyła a okoliczności te w znakomitej większości znalazły potwierdzenie w relacjachM. T.. Zauważyć przy tym należy, że charakter doznanych obrażeń wskazuje jednoznacznie na używanie wobec pokrzywdzonej przemocy w opisany przez nią sposób a stosowanie wobec niej znacznej siły wynika ponadto z zeznań świadków, którymM. T.bezpośrednio po zdarzeniu relacjonowała jego przebieg. Wskazać zatem należy, żeK. W.podała, że pokrzywdzona przyszła do niej o 2.45 w nocy i powiedziała, że została napadnięta przez dwóch sprawców, którzy bili ją po twarzy i związali. Świadek na twarzy pokrzywdzonej zauważyła zaczerwienienia, a na nodze zaciśnięty plastik. Natomiast z twierdzeńM. M. (2)wynika, iż z relacji pokrzywdzonej wynikało, iż było sprawców dwóch, z których jeden z nich był wyższy i miał na głowie kominiarkę a drugi, niższy sprawca nic nie miał na głowie a sprawcy bili ją po głowie i twarzy, żądając od niej pieniędzy i złota. Wracając zaś do zeznańM. T.podnieść należy, że także zeznała ona o tym, że zaraz po napadzie jej córka dzwoniąc na infolinię zablokowała kartę bankomatowa, którą sprawcy zabrali w czasie napadu, przy czym w portfelu, który sprawcy zabrali była także kartka, na której miała zapisany numer pin karty – porównaj fragment uzasadnienia jak na k.2413-2413odw.
Sąd I instancji dokonał trafnej analizy zeznań pokrzywdzonej, która niespójne podawała o wyglądzie sprawców, w tym o rzekomym różnym ich wzroście czy też o sposobie zamaskowania ich twarzy. Uwagi Sądu Rejonowego nie umknęło, że pokrzywdzona w postępowaniu przygotowawczym, po okazaniu tablic poglądowych z wizerunkami osób nie rozpoznała oskarżonych, w tymA. M., który w czasie rozboju miał mieć odkrytą twarz - k.112-113, 72-74 a na rozprawie rozpoznała tego oskarżonego po charakterystycznym chodzie oraz głosie. Trafnie przy tym wskazano, że pewne nieścisłości winne być zrozumiałe z uwagi na upływ czasu a ponadtoM. T.jest osobą w podeszłym wieku a zdarzenie związane z rozbojem popełnionym na jej szkodę było dla niej bardzo traumatycznym przeżyciem co potwierdzają zeznaniaK. W.iM. M. (2), którym pokrzywdzona relacjonowała przebieg zdarzenia oraz relacja wnuczkiA. G.. Zasadnie zatem Sad I instancji podniósł, że uzasadniona była chwiejność jej zeznań, co samo przez się nie wyklucza jej wiarygodności zwłaszcza w zakresie rozpoznaniaA. M.po jego głosie i chodzie – porównaj k.2414 odw.
Sąd Okręgowy akceptuje także wnioskowanie Sądu I instancji co do oceny waloru i wagi dowodu w postaci badań DNA przeciętej opaski samozaciskowej ( ślad nr 6 ), którą skrępowana została pokrzywdzona przez jednego ze sprawców

    . Wskazać zatem należy, że zabezpieczony na niej ślad mógł pochodzić odA. M.
, przy czym nie ustalono procentowego prawdopodobieństwa jego pochodzenia od tego oskarżonego. Podkreślenia jednakże wymaga uwaga zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że „

    jednak biorąc pod uwagę, że tą samozaciskową opaską, zabezpieczoną w przedpokoju mieszkania pokrzywdzonej, bezpośrednio po zdarzeniu, skrępowano pokrzywdzoną nikłe jest, by jedną z osób mógł być ktoś inny niżA. M.. Musiałoby zaistnieć coś naprawdę niezwykłego, by jakaś inna osoba o męskim genotypie i to tak zbliżonym do genotypuA. M.mogła na miejscu zdarzenia dotknąć tej opaski i pozostawić ślad. W ocenie sądu to możliwość bardzo mało prawdopodobna” – k.2415. Słusznie przy tym wskazano, że dowód z badania śladów na opasce był o tyle wartościowy o ile stanowił uzupełnienie dowodu w postaci wyjaśnieńB. S.i zeznańM. T..
W świetle wskazanych dowodów niekonsekwentne wyjaśnieniaA. M., w których zaprzeczył, aby brał udział w napadzie naM. T.nie mogą stanowić podstawy dla ustaleń faktycznych w sprawie. Zauważyć bowiem należy, że oskarżony wyjaśniał że w czasie rozboju w nocy był w domu -k. 212, by następnie stwierdzić, że spędził ją u swojej ówczesnej dziewczynyM. D.. Wymieniona na rozprawie zeznała, że w czasie napaduA. M.był u niej - k. 2212 jednakże w postępowaniu przygotowawczym podawała, że jeśli chodzi o noc z 12 na 13 stycznie 2013 r. nie wie gdzie był oskarżony i co robił. Była natomiast pewna, żeA. M.był u niej na pewno w nocy z 13 na 14 stycznia 2013 r. - k 402 odw. Trafnie zatem przyjęto, ze zeznania te nie mogą zapewnić oskarżonemu alibi – k.2415 odw.

    Podkreślenia wymaga zatem to, że właśnie wzajemne powiązanie okoliczności podawanych przezB. S., relacji pokrzywdzonej oraz wyników badań opaski sprawiają, że nie może budzić wątpliwości, że toA. M.dokonał, wspólnie zB. S.napadu rabunkowego naM. T.oraz następnie usiłował pobrać z jej konta pieniądze.

Wbrew zarzutom obrońcyB. S.nie budzi żadnych wątpliwości wina tego oskarżonego z zakresie przypisanych mu czynów.
Co do występku popełnionego na szkodęM. T., to brak jest podstaw do przyjęcia, że należało obligatoryjnie zastosować w tym wypadku nadzwyczajne złagodzenie kary wynikające zart.60§3 kk. Zwrócić bowiem uwagę należy,że czynu z pkt. I aktu oskarżenia dopuściło się dwóch sprawców tj.B. S.iA. M..Wprawdzie w sprawie występował jeszcze w charakterze oskarżonegoM. M., jednakże stawał on pod zarzutem popełnienia paserstwa co do mienia pochodzącego z włamania na szkodę małżonkówJ.i nie zarzucono mu współsprawstwa co do rozboju na szkodęM. T..B. S.podał o istotnych okolicznościach tego ostatniego przestępstwa, to jednakże aby było możliwe zastosowanie dobrodziejstwa wynikającego z tego regulacji konieczne jest między innymi ujawnienie informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa. Skoro w czynie zart.210§1 kkbrały udział jedynie dwie osoby to nie został spełniony warunek wynikający z tego przepisu.
Prawidłowo także przypisanoB. S.zachowanie polegające na tym, że w nocy z 31 grudnia 2012r. na 1 stycznia 2013r. usiłował on dokonać kradzieży z włamaniem do zakładu(...)położonego w m.B., gm.K., celem zaboru mienia w celu przywłaszczenia w ten sposób, że przy użyciu łomu próbował wyłamać drzwi, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na niemożność przełamania zabezpieczenia przedmiotowych drzwi,czym działał na szkodęT. P.. Tym samym Sąd Rejowy słusznie nie znalazł podstaw do przyjęcia, iż oskarżony dobrowolnie odstąpił od dokonania tego czynu. Zasadnie bowiem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zwrócono uwagę na to, że „nie każde zaniechanie przez sprawcę czynu zabronionego realizacji czynności wykonawczej opisanej w znamionach przestępstwa staje się automatycznie dobrowolnym odstąpieniem od jego dokonania. Przyczyną mogą być bowiem okoliczności niezależne od woli sprawcy lub wręcz uniemożliwiające mu dokonanie - wbrew jego woli. Odstąpienie od usiłowania dokonania włamania jedynie z tego powodu, iż sprawca nie mógł pokonać zabezpieczenia, nie może być uznane za dobrowolne w rozumieniuart. 15 § 1 k.k.Decydujący bowiem w takiej sytuacji o odstąpieniu od usiłowania jest czynnik zewnętrzny, nie zaś wewnętrzne procesy myślowe i decyzyjne sprawcy. Warunkiem skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu jest to, aby sprawca odstąpił od usiłowania dobrowolnie, tzn. z własnej woli, a nie zmuszony został do tego zaistniałymi okolicznościami ”- k. 2412-2412odw. Z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, że celemB. S.było dokonanie włamania do zakładu kamieniarskiego i dokonanie zaboru znajdującego się tam mienia. Jednakże oskarżony celu tego nie osiągnął z uwagi na to, że nie mógł pokonać zabezpieczenia. Co wreszcie znamienne a co słusznie zaakcentował Sad Rejonowy na istnienie zamiar oskarżonego i brak woli dobrowolnego odstąpienia wskazuje jego zachowanie polegające na włamaniu do domu pokrzywdzonychJ.- porównaj wyjaśnienia z k.241odw. Zatem czyn ten był zwykłym usiłowaniem udolnym, które zakończyło się na tym etapie z uwagi na niemożność pokonania przeszkody chroniącej dostęp do mienia a nie z powodu woli dobrowolnego odstąpienia przez oskarżonego od jego dokonania.
Wreszcie chybiony jest zarzut obrońcyB. S.kwestionujący rozstrzygnięcie odnośnie zachowania polegającego na tym, że w dniu 14 stycznia 2013 roku, oskarżeni działając wspólnie i w porozumieniu, przy użyciu przywłaszczonej karty płatniczej(...)Bank (...)zabezpieczonej numerem PIN z automatu bankomatowego(...) Bank SAznajdującego się przyul. (...)wK.usiłowali dokonać zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy na szkodęM. T., jednak zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na zablokowanie przedmiotowej karty, czym działali na szkodęM. T.i uznania, że dopuścili się oni czynu

    zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 279 § 1 kk. W świetle przeprowadzonych dowodów, w tym wyjaśnieńB. S.oraz zeznańM. T.nie sposób jest przyjąć, że oskarżeni dobrowolnie odstąpili od usiłowania popełnienia tego czynu. Trafnie zatem Sąd I instancji przyjął, że oskarżeni dopuścili się usiłowania nieudolnego określonego wart. 13§2 kk. Sąd I instancji prawidłowo bowiem ustalił, że pokrzywdzona zaraz po napadzie, tj. w dniu 13 stycznia 2013 r. zablokowała kartę bankomatowa, której w dniu 14 stycznia 2013 r. oskarżeni usiłowali użyć w celu włamania się na jej konto pokrzywdzonej. Tym samym w tej sytuacji pobranie pieniędzy z konta w dniu 14 stycznia 2013 r. obiektywnie nie było już możliwe, o czym oskarżeni przystępując do działania nie wiedzieli.B. S.wyjaśnił, iż gdy włożył kartę do bankomatu i wprowadził kod pin to okazało się, że karta jest nieważna.

    Także zatem w ocenie Sądu Okręgowego w takiej sytuacji zachodzi usiłowanie nieudolne z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia czynu zabronionego tj. użycie wcześniej anulowanej karty bankomatowej.

Co do apelacji prokuratora to jest ona zasadna
Sąd Okręgowy uwzględnił zatem postulat oskarżyciela publicznego i wyeliminował z kwalifikacji prawnej czynu zpkt. I art. 193 kk. Zgodzić się bowiem należy ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu apelacji-k.2429, że w realiach niniejszej sprawy naruszenie miru domowego należało uznać za czyn współukarany i tym samym zbędne było wyrażanie takiego zachowania odrębną kwalifikacja prawną.
Zasadnie również prokurator zarzucił obrazę postępowania w zakresie czynu z pkt. II dotyczącego uniewinnieniaA. M.od popełnienia czynu na szkodęM.iJ. J.albowiem w tym zakresie prawomocny był już wyrok Sądu Rejonowego w Kętrzynie z dnia 18 października 2013 r. w sprawie II K 251/13. Uchylenie bowiem tego wyroku przez Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2014 r. w sprawie VII Ka 1249/13 nie dotyczyło rozstrzygnięcia z pkt. II odnośnie uniewinnieniaA. M.od czynu z pkt. II aktu oskarżenia- porównaj k.1076-1076 odw. W konsekwencji z uwagi na zaistnienie przesłanki zart.17§1pkt.7 kpkkonieczne było uchylenie rozstrzygnięcia z pkt. II -k.2390 i umorzenie postępowania w tym zakresie albowiem już uprzednio prawomocnie orzeczono w tym przedmiocie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności zaskarżony wyrok zmieniono w ten sposób, że:
- w ramach rozstrzygnięcia z pkt I sentencji z podstawy skazania wyeliminowanoart.193 kk,
- uchylono rozstrzygnięcie z pkt II sentencji dotyczące uniewinnienia oskarżonegoA. M.od popełnienia zarzucanego mu czynu wpkt. IIi na podstawieart.17§1pkt.7 kpkpostępowanie w tym zakresie umarzono,
i w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy-art.437§2 kpk,art.438pkt.1-3 kpk.
Na podstawieart.624§1 kpkzwolniono oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze albowiem przemawia za tym ich sytuacja osobista i majątkowa.
Na podstawieart.29 ustawy prawo o adwokaturzeorzeczono o opłatach i o podatku VAT od tych opłat dla obrońców oskarżonych z urzędu.