Sąd Okręgowy w Łodzi
X Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: X GC 532/14
Data wyroku: 2015-05-14 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, REASON
Słowa kluczowe: Zamówienia Publiczne
Podstawa prawna: art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

UZASADNIENIE
W pozwie złożonym w dniu 19 maja 2014 r. w Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, powódW. W.żądał zasądzenia od pozwanego(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwT.­szowie(...)kwoty 160.000 zł, z ustawowymi odsetkami od 12 lipca 2010 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.
W uzasadnieniu pozwu podniesiono, iż żądana przez powoda kwota stanowić ma zwrot wpłaconego przez powoda na rzecz pozwanej wadium, w związku z przystąpieniem przez powoda, w konsorcjum zG. S., do przetargu nieograniczonego na wyko­nanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przyul. (...)wT.(pozew k. 3-9).
Postanowieniem z dnia 30 maja 2014 roku Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunal­skim stwierdził swoją niewłaściwość funkcjonalną oraz miejscową i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Łodzi – Sądowi Gospodarczemu, jako funkcjonalnie i miejscowo właści­wemu(postanowienie k. 56).
Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda kosztów procesu, przyznając okoliczność zatrzymania wadium wpłaconego przez powoda w związku z przystąpieniem do przetargu opisanego w pozwie oraz powołując się na dyspozycję przepisuart. 46 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych.
Postanowieniem z dnia 20 stycznia 2015 roku Sąd zawiadomiłG. S.o toczącym się procesie, na podstawieart. 195 § 2 k.p.c., pouczając go, iż w terminie 14 dni od doręczenia zawiadomienia może przystąpić do sprawy w charakterze powoda, obokW.W.
    (postanowienie k. 103).G. S.nie przystąpił do sprawy.
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
PowódW. W.prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą(...)wL., w zakresie robót budowlanych(bezsporne – wydruk z(...)k. 18).
Pozwane(...) Spółka z o.o.wT.w dniu 10 maja 2010 r. ogłosiło na podstawieustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; dalej: „p.z.p.”) przetarg nieograniczony na wykonanie „pod klucz" budynku mieszkalnego wielorodzinnego przyul. (...)wT..
Zamawiający, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w dziale VWarunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warun­kówprzewidział między innymi warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamó­wienia, minimum na wartość ceny brutto przedstawionej w ofercie przez wykonawcę. Jedno­cześnie zgodnie z działem XIV SIWZ zamawiający zażądał wpłaty przez wykonawców wadium w wysokości 160.000 zł(bezsporne).
Do przetargu przystąpił powód wkonsorcjum (...)prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlane (...)z siedzibą wP.­kowie(...). W § 6 umowy konsorcjum strony umowy ustaliły, że wadium w imie­niu stron wniesieW. W.(dowód: poświadczona kopia umowy konsorcjum k. 32-33).
W dniu 5 lipca 2010 r. strony umowy konsorcjum podpisały aneks do ww. umowy konsorcjum, w którym postanowiły, żeW. W.„jest wyłącznie uprawniony do dochodzenia zwrotu wniesionego wadium wraz z odsetkami od zamawiającego przed sądami”(dowód: poświadczona kopia aneksu k. 124).
Wpłata wadium dokonana została w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydanej przezTowarzystwo (...) S.A.(bezsporne).
Zgodnie z ofertą, proponowana przez powoda kwota za wykonanie zamówienia publicznego wyniosła 6.290.685,18 zł brutto. Powód załączył także na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej polisę od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000 zł, wydaną przez(...) S.A.
Zamawiający w dniu 14.06.2010 r. wskazującart. 26 ust. 3 p.z.p.wezwał powoda do złożenia opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowie­dzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówie­nia. Polisę lub inny dokument należało złożyć minimum na kwotę wynikającą z różnicy miedzy wartością brutto oferty a sumą polisy załączonej do oferty. Wskazane dokumenty należało złożyć w terminie do dnia 18.06.2010 r.
Powód pismem z dnia 16.06.2010 r. odniósł się do wezwania do uzupełnienia w trybieart. 26.ust. 3 Prawa zamówień publicznychwskazując, że nie jest w stanie złożyć dodatkowej polisy(bezsporne).
Zamawiający pismem z dnia 25.06.2010 r. zawiadomił powoda o wyborze najko­rzystniejszej oferty oraz o tym, że na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.powód w konsor­cjum z(...)G. S.został wykluczony z postępowania ze względu na nieuzu­pełnienie oferty o dodatkową polisę od odpowiedzialności cywilnej(bezsporne).
Oferta najkorzystniejsza złożona została przez(...).K. M.z ceną 6167291,36 zł brutto. Oferta ta była niższa o 123 393.82 zł od oferty złożonej przez powoda(bezsporne).
Jednocześnie powód otrzymał od(...) S.A.zawiadomienie o tym, iż w dniu 5.07.2010 roku Towarzystwo otrzymało od pozwanej(...) sp. z o.o.wezwanie do zapłaty kwoty 160.000 zł tytułem wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Powód zwrócił się do pozwanej(...) Spółki z o.o.o zwrot wadium poprzez wyda­nie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej a pozwana odmówiła zwrotu polisy powołując się na postanowieniaart. 46 ust 4a p.z.p.(bezsporne).
W dniu 9.08.2010 r.,(...) S.A.wypłaciło kwotę wadium(...) sp. z o.o., wysuwając zwrotne roszczenie odpowiadające sumie gwarancyjnej 160.000 zł. W dniu 27.08.2010 r. powód zwróciłTowarzystwu (...)kwotę sumy gwarancyjnej(bezsporne).
Sąd zważył, co następuje:
Materialnoprawną podstawę żądania pozwu stanowi przepisart. 46 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a”.
W związku z powyższym rozważeniu podlega kwestia uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu wadium na podstawie powyższego przepisu w sytuacji, gdy jako wykonawca przystępujący do przetargu na podstawiep.z.p.występuje konsorcjum podmiotów, nie zaś pojedynczy podmiot.
W kwestii tej literatura prawnicza do dziś nie zajęła zgodnego stanowiska, prezentu­jąc albo pogląd o łącznej legitymacji procesowej członków takiego konsorcjum w postępowa­niu sądowym o zwrot wadium, albo pogląd dopuszczający możliwość dochodzenia zwrotu wadium przez tego członka konsorcjum, który wadium wpłacił, jako ponoszącego szkodę.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przedmiotowy problem rozstrzygnięty został m.in. w wyroku z 13.10.2011 r. sygn. V CSK 475/10, zgodnie z którym „wykonawcy wspól­nie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępo­waniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2w zw. zart. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych- t.j. Dz.U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm). Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum”.
W uzasadnieniu powyższego stanowiska podniesiono, iż wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia, które umożliwia udział wykonawcy w takim postępowaniu; stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To przesądza, że w postępowaniu sądowym o zwrot wadium prowadzonym czy to w systemie środków ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamó­wień publicznych, czy na ogólnych zasadach, porozumienie konsorcyjne nie wygasa wraz z wykluczeniem wykonawców z postępowania.Prawo zamówień publicznychwart. 23dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia (ust. 1); są oni wówczas zobligowani do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (ust. 2), a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (ust. 3). Pełnomocnikiem wyko­nawców może być osoba trzecia lub lider konsorcjum. Przy czym prawo zamówień publicz­nych nie definiuje odrębnie „wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepisart. 23 p.z.p.statuuje zatem łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicz­nego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w prawie zamó­wień publicznych wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie konsorcjant, lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum.
Pogląd powyższy, wraz z przytoczoną argumentacją, podziela również Sąd Okrę­gowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Nie jest przy tym istotne, w jaki sposób strony umowy konsorcjum uregulowały swoje wewnętrzne stosunki odnośnie uprawnień członków konsorcjum do ubiegania się o zwrot wadium. Postanowienia umowy konsorcjum nie mogą bowiem wyłączać uregulowań wynikających z przepisów ustawy (art. 58 § 1 k.c.), a zgodnie z nimi, członkowie konsorcjum są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium.
Natomiast Sąd nie podzielił argumentacji strony powodowej, odwołującej się do wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2014 r., sygn. V CSK 177/14. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy wyraźnie potwierdził, iżart. 23 ust. 2 p.z.p.przewidujełączną repre­zentację wykonawcóww odniesieniu do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w ramach tego postępowania, a więctakże w przedmiocie skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych tą ustawą, np. żądania zwrotu wadium. Przepisyart. 23 p.z.p.nie odnoszą się natomiast do postępowania, w którym dochodzone roszczenia wynikają m.in. z umowy o roboty budowlane zawartej w postępowa­niu o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej więc sytuacji źródła określenia proceso­wego kształtu współuczestnictwa uczestników konsorcjum w postępowaniu mającym za przedmiotinne roszczenia aniżeli objęte zakresemart. 23 p.z.p.należy poszukiwać w dalszych przepisachp.z.p.oraz w postanowieniach umowy konsorcjum.
Zatem w ww. orzeczeniu Sądu Najwyższego nie nastąpiła zmiana zapatrywania na kwestię legitymacji łącznej uczestników konsorcjum występującego w postępowaniu przetar­gowym jako wykonawca, m.in. w postępowaniu o zwrot wadium, a jedynie Sąd Najwyższy uściślił zakres wynikającej zart. 23 p.z.p.łącznej reprezentacji wykonawców do postępowa­nia o udzielenie zamówienia publicznego, wykluczając natomiast jego automatyczne stoso­wanie w postępowaniach związanych z realizacją umowy zawartej na skutek przeprowadzo­nego przetargu. Niniejsza sprawa nie dotyczy jednak takiego roszczenia, lecz właśnie rosz­czenia o zwrot wadium, co do którego pogląd o legitymacji łącznej konsorcjantów nie uległ zmianie.
Konsekwencją ustalenia łącznej legitymacji procesowej powoda oraz drugiego członkakonsorcjum – (...), było zastosowanie przez Sąd przepisuart. 195 § 2 k.p.c.i zawiadomienie na jego podstawie współuczestnika koniecznego, który jednak w ustawowym terminie nie przystąpił do sprawy w charakterze powoda.
Brak po stronie powodowej wszystkich współuczestników związanych łączną legi­tymacją procesową skutkował jej brakiem po stronie powodowej, czego konsekwencją było oddalenie powództwa. W związku z oddaleniem powództwa na skutek braku legitymacji procesowej po stronie powodowej, Sąd nie badał innych materialnoprawnych podstaw zasadności żądania pozwu oraz zasadności zatrzymania wadium, wynikających zart. 46 p.z.p.
O kosztach procesu orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c., zasądzając je od powoda, który przegrał proces. Na koszty poniesione przez stronę pozwaną złożyła się opłata za czyn­ności radcy prawnego 3600 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego 17 zł.

ZARZĄDZENIE
doręczyć odpis wyroku z uzasadnieniem pełnomocnikom obu stron