Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 223/15
Data wyroku: 2015-12-16 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SR del. Jacek Wojtycki, SO Wiesław Łukaszewski (spr.), SO Wojciech Wołoszyk
Słowa kluczowe: Potrącenie
Podstawa prawna: art. 498 kc

Sygn. akt.

VIII Ga 223/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2015r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący
Sędzia
Sędzia

SSO Wojciech Wołoszyk (spr.)
SO Wiesław Łukaszewski
SR del. Jacek Wojtycki

Protokolant

Katarzyna Burewicz

po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z powództwa:E. N.

przeciwko :

(...)-(...)wI.

o zapłatę

na skutek apelacji wniesionej przez pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 3 czerwca 2015r. sygn. akt VIII GC 2114/14

I
oddala apelację;

II
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.065,00 zł. (dwa tysiące sześćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

SR del. Jacek Wojtycki SO Wojciech Wołoszyk SO Wiesław Łukaszewski

Sygn. akt VIII Ga 223/15

UZASADNIENIE

E. N., prowadzący domagał się zasądzenia od pozwanego –(...)–(...)wI.kwoty 32.111,61 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty oraz zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych. W dniu 25 stycznia 2013 r. Sąd Rejonowy w Inowrocławiu wydał w tej sprawie nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, orzekając zgodnie z żądaniem pozwu. Od tego nakazu pozwany wniósł sprzeciw, żądając oddalenia powództwa w całości i zasądzenia na swoją rzecz kosztów procesu.
Sąd Rejonowy ustalił, iż 19 marca 2012 r. pozwany ogłosił przetarg na dostawę 10 trybun zewnętrznych , mobilnych na 50 miejsc każda. W treści opisu przedmiotu zamówienia wskazano w szczególności , że najmniejszy element modułowy nie może przekraczać 300 kg oraz 3,0 m szerokości, 4,2 m wysokości i 6,0 m głębokości. Powód w toku tego przetargu przedstawił ofertę wykonania trybun za wynagrodzeniem brutto 99.261 zł. W dniu 23 kwietnia 2012 r. strony zawarłyumowę nr (...). W jej treści powód zobowiązał się dostarczyć pozwanemu 10 trybun zewnętrznych, mobilnych na 50 miejsca każda. W § 2 umowy ustalono, że realizacja zamówienia nastąpi w terminie 2 tygodni tj. do 08.05.2012r. W § 3 strony ustaliły, że za wykonane trybuny powód otrzyma wynagrodzenie w kwocie 99.261 zł brutto. Nadto zgodnie z treścią § 4 ust. 1 umowy w przypadku potwierdzenia faktur nienależytego wykonania przedmiotu umowy pozwany naliczy powodowi karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia, które wykonawca otrzymałby, gdyby umowa była należycie wykonana. W § 4 ust. 2 ustalono, że w przypadku nieprzystąpienia przez powoda do wykonywania swoich obowiązków w dodatkowo wyznaczonym terminie pozwany naliczy powodowi karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia określonego w § 3. Powód opóźnił się z wykonaniem robót. W dniu 09.05.2012 r. pozwany powiadomił powoda, że nałożył na niego karę umowną w wysokości 9.926,10 zł brutto (10% wynagrodzenia umownego). Ponadto pozwany wyznaczył powodowi dodatkowy termin na wykonanie zobowiązania – do dnia 10 maja 2012 r. W dniu 10 maja 2012r. powód przekazał pozwanemu wykonane trybuny. Pozwany nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do sposób ich wykonania. W dniu 14.05.2012 r. powód obciążył pozwanegofakturą VAT nr (...)na kwotę 99.261 zł, określając w niej termin płatności na dzień 15.06.2012r. Pozwany odebrał tę fakturę. W dniu 29 maja 2012 r. pozwany dokonał zważenia poszczególnych modułów, z których składały się dostarczone trybuny i ustalił, że ważą one 400 kg. W dniu 5 lipca 2012r. pozwany poinformował powoda, że stwierdził, że dostarczone trybuny są wadliwe, gdyż waga pojedynczego modułu przekracza wagę dopuszczalną według SIWZ o 100 kg. Jednocześnie pozwany wezwał powoda do niezwłocznego usunięcia wad w terminie do 15.07.2012r. W odpowiedzi na to pismo powód skierował do pozwanego pismo z dnia 13 lipca 2012 r., w którym powód podniósł, że dostarczone trybu w całości odpowiadają wymaganiom przedstawionym w opisie przedmiotu zamówienia. W dniu 20 lipca 2012 r. powód skierował do pozwanego kolejne pismo, w którym stwierdził, że podpisał umowę z pozwanym w dniu 25.04.2012 r., wobec czego termin do realizacji dzieła upłynął 10.05.2012r. Powód wskazał ponadto, ze w okresie od 23.04.2012r. do 08.05.2012r. przypadał tzw. „długi weekend”, skutkiem czego, w okresie, kiedy miała być zrealizowana umowa wystąpiło tylko 5 dni pracujących. Jednocześnie powód wezwał pozwanego do uregulowania należności za wykonane trybuny. W dniu 24 lipca 2012 r. pozwany złożył powodowi pisemne oświadczenie, iż w związku z przekroczeniem dopuszczalnej wagi pojedynczych modułów obniża mu wynagrodzenie o 20% tj. o kwotę 19.852,20 zł. Do pisma dołączono notę obciążeniową nr(...). W dniu 22 sierpnia 2012 r. powód zwrócił pozwanemu noty obciążeniowe nr(...)i(...). W dniu 01.08.2012 r. pozwany zapłacił na rzecz powoda kwotę 70.752,43 zł. Z treści wydanej w tej sprawie opinii biegłegoK. J.wynikało, że jakość trybun wykonanych przez powoda odpowiada przyjętym założeniom oraz specyfikacji za wyjątkiem zadeklarowanego ciężaru elementu modułowego. Biegły stwierdził, że orientacyjna wartość wykonanych trybun wynosi 178.944 PLN. Biegły ustalił, że w celu wykonania segmentu modułu o wadze nie przekraczającej 300 kg należałoby zmniejszyć wymiary niektórych elementów konstrukcyjnych i zastosować inne materiały.
Sąd Rejonowy zważył, iż strony zawarły umowę o dzieło dotyczącą wykonania przez powoda trybun zewnętrznych o cechach wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ. Powód domagał się zasądzenia od pozwanego reszty wynagrodzenia przysługującego mu zgodnie z umową. Pozwany nie kwestionował ani faktu wykonania przez powoda zamówionych trybun ani też wysokości wynagrodzenia, które zgodnie z umową miało przysługiwać powodowi. Przeciwko żądaniu pozwu pozwany podniósł jednak dwa zarzuty. Pierwszy dotyczył tego, że powód opóźnił się o dwa dni z wykonaniem dzieła, skutkiem czego pozwany obciążył go karą umowną wynoszącą 9.926,10 zł (tj.10% wynagrodzenia umownego brutto). Drugi zaś był oparty na żądaniu obniżenia ceny o 20% ze względu na okoliczność, że powód wykonał zlecone mu dzieło wadliwie, gdyż dostarczone moduły mają masę większą niż maksymalna masa określona w zamówieniu. Zarzuty te nie mogły jednak zdaniem sądu stanowić podstawy do oddalenia powództwa w jakimkolwiek zakresie.
Odnosząc się do kwestii opóźnienia w wykonaniu robót, sąd uznał, zgodnie z twierdzeniami pozwanego, że powód wykonał zlecenie z dwudniowym opóźnieniem. Zgodnie z § 2 tej umowy termin wykonania zamówienia miał wynosić 2 tygodnie i upływał 8 maja 2012 r. Niewątpliwym jest również, że powód przekazał dzieło pozwanemu i przeszkolił jego pracowników dopiero w dnu 10.05.2012r. spóźnił się zatem o dwa dni. Zdaniem sądu pozwany był uprawniony do obciążenia pozwanego karą umowną w oparciu o § 4 ust. 1 umowy, zgodnie z którym w przypadku potwierdzenia faktu nienależytego wykonania przedmiotu umowy zamawiający naliczy wykonawcy kare umowną w wysokości 10% wynagrodzenia, które wykonawca otrzymałby, gdyby umowa została należycie wykonana. Pozwany opierając się na tym zapisie wystawił powodowi notę obciążeniową nr(...), którą doręczył powodowi. W tej sytuacji sąd przyjął, ze pozwanemu przysługiwało względem powoda roszczenie o zapłatę kwoty 9.926,10 zł. Okoliczność ta nie powoduje jednak automatycznego obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego powodowi wynagrodzenia za wykonanie umowy. Żeby w związku z obciążeniem pozwanego karą umowną mogło dojść do umorzenia części jego wierzytelności pozwany powinien był złożyć powodowi oświadczenie o dokonaniu potrącenia wzajemnych wierzytelności. Zgodnie bowiem zart. 498 § 1 k.c.gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy oznaczone tylko co do gatunku a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. Zgodnie z treściąart. 499 k.c.potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Podkreślić należy, że istotą potrącenia ustawowego jest złożenie przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego oświadczenia o potrąceniu. Oświadczenie to musi być wyraźne i nie można domniemywać jego złożenia na podstawie ogółu okoliczności ze względu na fakt, że moment jego złożenia ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny formalnej prawidłowości potrącenia, odsetek i przedawnienia. W toku niniejszego postepowania nie przedstawiono jednak żadnego dowodu potwierdzającego fakt złożenia przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu przysługującej mu wierzytelności o zapłatę kary umownej z wierzytelnością przysługującą powodowi. W tej sytuacji sąd uznał, że fakt, iż powód jest zobowiązany do zapłaty kary umownej na rzecz pozwanego nie wpływa na wysokość przysługujących mu względem pozwanego roszczeń z tytułu wykonania dzieła.
Podobnie w przypadku zarzutu pozwanego dotyczącego wadliwości wykonanego dzieła ze względu na przekroczenie dopuszczalnej masy modułu , sąd uznał, że nie mógł on skutkować oddaleniem powództwa w tej sprawie i to niezależnie od tego, czy trybuny faktycznie są wadliwe. Nawet bowiem przy przyjęciu, że dzieło wykonano wadliwie, należało uznać, że pozwany nie wykorzystał prawidłowo swych uprawnień z tytułu rękojmi. Zgodnie z treściąart. 637 § 1 k.c.(który ma zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta) jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Zgodnie z treścią§ 2tego artykułu , gdy wady usunąć się nie dadzą, albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne ; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie oznaczonym przez zmawiającego. Nadto zgodnie z treściąart. 638 k.c.w zw. zart. 563 § 1 i 2 k.c.zleceniodawca traci uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne dzieła, jeżeli nie zawiadomi przyjmującego zamówienie o wadzie w ciągu miesiąca od jej wykrycia a w wypadku, gdy zbadanie rzeczy jest w danych stosunkach przyjęte, jeżeli nie zawiadomi o wadzie w ciągu miesiąca po upływie czasu, w którym przy zachowaniu należytej staranności mógł ją wykryć. Jednakże przy umowie pomiędzy osobami prowadzącymi działalność gospodarczą utrata uprawnień z tytułu rękojmi następuje, jeżeli zlecający nie zbadał rzeczy w czasie i w sposób przy rzeczach danego rodzaju i nie zawiadomił niezwłocznie przyjmującego zlecenie o dostrzeżonej wadzie, a w wypadku gdy wada wyszła na jaw później – jeżeli nie zawiadomił przyjmującego zlecenie niezwłocznie po jej wykryciu. W tej sprawie pozwany nie dokonał sprawdzenia prawidłowości wykonania przez pozwanego trybun przy dokonywaniu odbioru. W szczególności nie dokonał zważenia poszczególnych modułów. Ustalenia co do wagi poczynił dopiero w dniu 29 maja 2012r. W aktach brak jest jednak dowodu, aby niezwłocznie zawiadomił powoda o istnieniu wad. Pierwsze pismo w tej sprawie nosi datę 03.07.2012r. Brak jest jakichkolwiek dowodów w postaci dokumentów czy zeznań, z których wynikałoby, że zgłoszono pozwanemu tę wadę wcześniej. W tej sytuacji sąd ustalił, że względu na niedochowanie terminów oznaczonych wart. 563 k.c.w zw. zart. 638 k.c.pozwany utracił uprawnienia oparte na przepisach o rękojmi. Dodatkowo wskazać należy, żeart. 637§ 2 k.c.przewiduje w ramach alternatywy rozłącznej możliwość bądź to odstąpienia od umowy (przy wadach istotnych) bądź to żądanie obniżenia wynagrodzenia (przy wadach nieistotnych), skoro zatem pozwany żądał obniżenia wynagrodzenia, to powinien wykazać, że stwierdzone wady są nieistotne. Nadto zgodnie z treściąart. 637 § 2 k.c.zlecającemu w przypadku zaistnienia wad nieistotnych przysługuje roszczenie o obniżenie wynagrodzenia „w odpowiednim stosunku”. Zapis ten należy interpretować w oparciu o treść 560§ 3 k.c.w zw. zart. 638 k.c.Oznacza to, że obniżenie wynagrodzenia powinno nastąpić w takim stosunku , w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Oznacza to, że aby móc ustalić w jakim stosunku może nastąpić obniżenie ceny należałoby w pierwszym rzędzie ustalić wartość rynkową dzieła bez wad tj. z modułami o wadze do 300 kg, wartość rynkową trybun z wadami (tę wartość ustalono w opinii) a następnie na podstawie tych danych ustalić w jakim stopniu wartość rzeczy wadliwej jest obniżona i w tym samym stosunku dokonać obniżenia wysokości wynagrodzenia umownego. W tej sprawie nie ustalono jaką wartość miałyby niewadliwe trybuny, nie sposób zatem wyliczyć o ile należy obniżyć wynagrodzenie umowne przysługujące powodowi. Sam pozwany zresztą nie podał żadnego uzasadnienia swojego stanowiska co do obniżenia go o 20%. Z tych względów sąd nie uwzględnił zarzutu pozwanego opartego na żądaniu obniżenia wynagrodzenia za wykonane dzieło.
Zgodnie z treściąart. 627 k.c.przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Sąd na podstawie tego przepisu zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 29.778,30 zł , stanowiącą wynagrodzenie ustalone w treści umowy zawartej przez strony oraz kwotę 2.333,31 zł, tj. odsetki ustawowe od w/w należności liczone od dnia następnego po terminie płatności tj. 16.06.2012r. do dnia wytoczenia powództwa . Łącznie sąd zasądził na rzecz powoda od pozwanego kwotę 32.111,61 zł . Od kwoty tej zasądzono odsetki od dnia wniesienia pozwu tj. od 21 stycznia 2013 r. O odsetkach sąd orzekł w oparciu o treśćart. 481 k.c.Na podstawieart. 98 § 1 i 3 kpcSąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 8.903,40 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Powyższy wyrok zaskarżył pozwany zarzucając mu :
- w części dotyczącej obciążenia powoda karą umowną w kwocie 9.926,10 zł - sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegająca na uznaniu: że oświadczenie o potrąceniu musi być wyraźnie i nie można domniemywać jego złożenia na podstawie ogółu okoliczności, gdy tymczasem na gruncie regulacjiart. 499 kcnie jest wymagana szczególna forma, potrącenie jest bowiem czynnością prawa materialnego, dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie w dowolnej formie (art. 60 kc), co pozwane(...)uczyniło informując w pierwszej kolejności powoda o nałożeniu kary umownej w określonej wysokości (pismo z dnia 09 maja 2012 roku), a następnie przesyłając powodowinotę księgową nr (...), która została zwrócona przez powoda w piśmie z dnia 20 lipca 2012 roku a także na przyjęciu , iż postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie nie wykazało, że pozwane(...)złożyło oświadczenia o dokonaniu potrącenia kary umownej z wierzytelności przysługującej powodowi w sytuacji gdy z złączonych do akt sprawy dokumentów wyraźnie wynika, że oświadczenie takie zostało wyraźnie złożone przez osobę upoważnioną do reprezentacji pozwanego zakładu budżetowego Panią DyrektorW. P.najpóźniej w piśmie z dnia 24 lipca 2012 roku.
- w części dotyczącej obniżenia wynagrodzenia powoda w wysokości 19.852,20 zł stanowiącej 20% wartości zamówienia wobec wadliwego wykonania działa i nie usunięcia wady we wskazanych przez Zamawiającego terminie pozwany zarzucił wyrokowi obrazę przepisów prawa materialnego a konkretnieart. 564 kcpoprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że wada w postaci nieosiągnięcia deklarowanego ciężaru pojedynczego elementu modułowego trybuny, została przez Wykonawcę podstępnie zatajona, który jednocześnie zapewniał Zamawiającego, że wady nie istnieją.
Pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego, jako części kosztów procesu , ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania.
Powód na rozprawie odwoławczej wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych , w tym zwrotu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę odwoławczą w wysokości 865,89 zł.

S

ąd Okręgowy zważył co następuje :

Apelacja okazała się bezzasadna.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu apelacji należy wskazać , iż prawidłowo Sąd Rejonowy przyjął , iż pozwany miał prawo żądania od powoda zapłaty kary umownej w wysokości 9.926,10 zł. Jednakże nie może to powodować automatycznego obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego powodowi wynagrodzenia. Pozwany , w celu doprowadzenia do umorzenia wzajemnych zobowiązań , powinien był złożyć powodowi oświadczenie o dokonaniu potrącenia wzajemnych wierzytelności. Takiego oświadczenia pozwany wprost nie złożył , co słusznie stwierdził Sąd I instancji. Rację ma pozwany , iż potrącenia jest dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie w dowolnej formie (art. 60 kc). Nie można jednak domniemywać istnienia takiego oświadczenia. W doktrynie nie ma zgodności poglądów co do tego czy oświadczenie o potraceniu może być złożone w sposób dorozumiany. Zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć , iż dopuszczalne jest złożenie oświadczenia o potrąceniu per facta concludenta. Sąd podziela tutaj poglądy , iż z uwagi na doniosłość skutków potrącenia, należy w zasadzie wykluczyć możliwość dorozumianego złożenia oświadczenia o potrąceniu ( por. wyrok SN z dnia 29 października 1999 r., I CKN 170/98, LEX nr 1217897; wyrok SA w Szczecinie z dnia 13 października 2005 r., I ACa 324/05, OSA 2006, z. 7, s. 22; wyrok SN z dnia 12 października 2007 r., V CSK 223/07, LEX nr 337555 , cytowane w komentarzu doart. 499 kcprzez A. Janiaka , LEX 2014 ). Ponadto oświadczenie o potrąceniu ma charakter jednostronnej czynności prawnej, jego wykładnia powinna być dokonana według metody obiektywnej , zaś dorozumiane złożenie oświadczenia woli o potrąceniu nie ma większego znaczenia praktycznego w obrocie prawnym, gdyż na ogół z „niewyraźnego zachowania" trudno byłoby w sposób dostatecznie pewny odczytać zamiar dokonania konkretnego, odpowiednio sprecyzowanego potrącenia wierzytelności ( por. A. Janiak , komentarz do art. 499 kc ). Nawet jednak przyjmując , iż pozwany złożył – poprzez pismo z 24 lipca 2012 r. – takie dorozumiane oświadczenie , to należy wskazać , że dla osiągnięcia skutków potrącenia konieczna jest wymagalność potrącanej wierzytelności. Wynika to wprost z treściart. 498 § 1 kc.Pozwany zaś nie wzywał powoda do uregulowania należności z tytułu kary umownej , co oznacza , iż wierzytelność ta nie stała się wymagalna. Umowa zawarta między stronami nie regulowała bowiem kwestii terminu płatności kary umownej. W takiej sytuacji , w myślart. 455 kc, pozwany winien był wezwać powoda do uiszczenia należności z tego tytułu. To prowadziłoby do postawienia należności z tytułu kary umownej w stan wymagalności ( por. uchwała SN z dnia 5 listopada 2014 r. , sygn. akt III CZP 76/14). Tak więc nawet przy założeniu , iż pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu , to było ono nieskuteczne , gdyż nie można potrącić wierzytelności niewymagalnej.
Nieskuteczny okazał się też drugi zarzut , dotyczący naruszeniaart. 564 kc.Nie miał on bowiem znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego wyroku. Pozwany powoływał się mianowicie naart. 637 § 2 kc, w myśl którego – w przypadku zaistnienia wad nieistotnych – zamawiającemu przysługuje roszczenie o obniżenie wynagrodzenia „w odpowiednim stosunku”. W oparciu o tą podstawę prawną pozwany zgłaszał zarzut dotyczący obniżenia ceny spornych trybun o 20 % , przy czym nie był w stanie uzasadnić na jakiej podstawie ustalił ową wartość. Biorąc pod uwagę 560§ 3 k.c.w zw. zart. 638 k.c.należy przyjąć , iż w takiej sytuacji obniżenie wynagrodzenia powinno nastąpić w stosunku , w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Trzeba by zatem – co podkreślił Sąd Rejonowy - ustalić wartość rynkową dzieła bez wad tj. z modułami o wadze do 300 kg, wartość rynkową trybun z wadami , co zostało uczynione w drodze opinii biegłego a następnie wyliczyć w jakim stopniu wartość rzeczy wadliwej jest obniżona i w tym samym stopniu obniżyć wynagrodzenie należne powodowi. Sam pozwany w apelacji przyznaje , iż biegły nie był w stanie ustalić wartości trybun wolnych od wad. Nie było zatem podstaw do zastosowaniaart. 637 § 2 k.c.Mimo tego pozwany nie wniósł o uzupełnienie opinii ani o dopuszczenie dowodu z opinii nowego biegłego. Takiego wniosku nie złożył także w apelacji. W myślart. 6 k.c.w zw. zart. 232 kpc, obciążają go zatem skutki braku inicjatywy dowodowej. Na marginesie warto wskazać , iż cena uiszczona przez pozwanego za sporne trybuny jest daleko niższa od ich wartości wycenionej przez biegłego.
Biorąc pod uwagę powyższe apelacja podlegała oddaleniu w oparciu oart. 385 kpc. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w myślart. 98 kpc, zasądzając na rzecz powoda oprócz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1.200 zł , również kwotę ( po zaokrągleniu ) 865 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę odwoławczą pełnomocnika powoda.

  Wiesław Łukaszewski Wojciech Wołoszyk Jacek Wojtycki