Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 250/15
Data wyroku: 2015-05-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wojciech Kościołek, Teresa Rak, Władysław Pawlak
Słowa kluczowe: Kara Pieniężna
Podstawa prawna: art. 484 § 1 i § 2 kc

Sygn. akt I ACa 250/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 maja 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Wojciech Kościołek (spr.)

Sędziowie:

SSA Teresa Rak
SSA Władysław Pawlak

Protokolant:

sekr.sądowy Katarzyna Rogowska

po rozpoznaniu w dniu 7 maja 2015 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwa(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...)wK.

przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwB.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt IX GC 247/12

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu brzmienie:

    „I. zasądza od strony pozwanej(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwB.na rzecz strony powodowej(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...)wK.kwotę 55 000 zł  (pięćdziesiąt pięć tysięcy złotych) z ustawowymi odsetkami od 1 marca 2012 r. wraz z kosztami procesu w kwocie 2 750 zł (dwa tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych);

II. oddala powództwo w pozostałym zakresie.”

2
oddala apelację w pozostałym zakresie;

3
zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 2 750 zł (dwa tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I A Ca 250/15

UZASADNIENIE
Powodowy inwestor(...) sp. z o.o.wK.domagała się od pozwanego wykonawcy robót budowlanych(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwB.zapłaty 110.000 zł z ustawowymi odsetkami od 1 marca 2012 r. tytułem części kary umownej 720.000 zł za odstąpienie przez inwestora od umowy z powodu opóźnienia wykonawcy przekraczającego 14 dni w stosunku do harmonogramu.
W uzasadnieniu żądania wskazała, że stosownie do ustalonego umową o roboty budowlane harmonogramu

⚫

w listopadzie 2011r.pozwany zobowiązał się wykonać – wykopy, podsypkę z piasku pod płytę denną, chudy beton;

w grudniu 2011r. – pozwany zobowiązał się wykonać – izolacje p. wodną płyty dennej, płytę denną, zbrojenie płyty dennej, izolację p. wilgociową garażu, izolację styrodur 6 cm. garaż, izolację ze styropianu twardego izoterm 2 cm garażu.

Określone harmonogramem prace na miesiąc grudzień nie zostały wykonane do 17 lutego 2012r., kiedy po uprzednim ( z dnia 16 stycznia 2011r.) upomnieniu pozwanego wykonawcy ze strony powodowego inwestora, ten ostatni odstąpił od umowy. Z kolei skutkiem odstąpienia od umowy jest prawo powodowego inwestora dochodzenia kary umownej od pozwanego wykonawcy.
W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany wykonawca wniósł o oddalenie powództwa.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał ;
1.rozwiązanie umowy jest bezskuteczne wobec niespełnienia przesłanek określonych umową (§ 6 ust. 1 umowy);
- rozpoczęcie robót budowlanych przypadało na 2 listopada 2011r., a zatem terminy miesięczne wyznaczające okresy opóźnienia pozwanego w wykonaniu zadań przypadały na 3 dzień kolejnego miesiąca, co ewentualne upomnienie wykonawcy usprawiedliwiało w dniu 17 a nie jak to uczyniono w dniu 16 stycznia 2011r.;
- nadto opóźnienie stwierdzono w trzecim miesiącu, co w świetle postanowień umowy (które nie wystąpiło w dwóch pierwszych miesiącach) usprawiedliwiało uznanie, że termin opóźnienia został wydłużony do 30 dni ( a nie jak to przyjął powodowy inwestor 14 dni);
- notatką z 9 grudnia 2011r. strony przedłużyły termin wykonanie 2. etapu do 9 stycznia 2012r. („do pierwszego tygodnia stycznia”),
2.stosownie do postanowień umowy (§ 6 ust. 1 i ust.2 pkt.a) żądanie zapłaty kary umownej wymaga ustalenia po czyjej stronie leży wina za zaistnienie okoliczności skutkujących rozwiązaniem umowy, a w tym zakresie opóźnienie spowodował inwestor, gdyż:
a) nie dostarczył projektu zamiennego wykonawczego,
b) podłączył prąd na budowie dopiero 2 grudnia 2011r.,
c) wykonawca mimo braku takiego obowiązku wywiózł za inwestora ziemię z terenu budowy,
d) nie zbadał należycie terenu inwestycji i nie przewidział konieczności usunięcia pozostałości poprzednich budowli.
Reasumując zarzucił, że zasadniczą przyczyną opóźnienia było zaniechanie wykonania przez powódkę jej podstawowego obowiązku (dostarczenia dokumentacji projektowej), co nawet przy przyjęciu istnienia podstaw dla rozwiązania umowy stron czyni jej żądanie sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
W odpowiedzi na sprzeciw [k.142] powodowy inwestor wskazał, że:

⚫

przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej jest opóźnienie skoro w § 6 ust.2 pkt. a umowy strony wskazały, ze umowa może ulec rozwiązaniu w przypadku opóźnienia przekraczającego 14 dni w dwóch pierwszych miesiącach w stosunku do harmonogramu robót a użyte w § 6 ust.1 określenie, że „strona z której winy umowa ulega rozwiązaniu” oznacza wyłącznie dookreślenie który podmiot jest odpowiedzialny za opóźnienie;

data rozpoczęcia robót nie wpływała na zmianę sposobu ustalenia harmonogramu robót, skoro 1 listopada jest dniem wolnym od pracy;

odstąpienie od umowy dokonane zostało po upływie 21 dni od daty 16 stycznia co chybionym czyni zarzut udzielenia upomnienia w dniu 16 a nie 17 stycznia 2012r.

stosownie do § 9 ust.6 zmiany postanowień umowy miały być dokonane na piśmie, a tym cechom nie odpowiada treść notatki służbowej z 9 grudnia 2011r. wydłużająca termin wykonania grudniowych robót o 1 tydzień;

Nadto:

a) obowiązek zamówienia projektu zamiennego obciążał wykonawcę,
b) obowiązek doprowadzenia prądu obciążał wykonawcę, a inwestor uczynił to na prośbę wykonawcy nie mając takiego obowiązku,
c) obowiązek wywiezienia ziemi obciążał wykonawcę,
d) konieczność usunięcia starych budowli nie usprawiedliwia opóźnienia.
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Krakowie uwzględnił powództwo.
Strony zawarły umowę o roboty budowlane [k.26] w dniu 11 października 2011 r. Pozwany wykonawca zobowiązał się wybudować część inwestycji pn.M.wK.przyul. (...)w postacibudynków nr (...)wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną.
W § 1.3a strony ustaliły, że zakres robót oraz rodzaj i gatunek materiałów budowlanych wyznaczają projekt architektoniczny, projekt zagospodarowania terenu i projekt wykonawczo-konstrukcyjny (opracowane przez(...)Sp. z o.o.). W § 2 strony ustaliły wynagrodzenie 3.400 zł netto za metr powierzchni użytkowej lokali.
W § 6.1 umowy strony ustaliły karę umowną na 720.000 zł płatną w przypadku rozwiązania umowy z winy którejkolwiek strony w przypadkach określonych w umowie w p.2, m.in. za opóźnienie przekraczające 14 dni w dwóch pierwszych miesiącach w stosunku do harmonogramu zawartego w załączniku nr 3 [k. 195].
Harmonogram dzielił prace na 18 miesięcznych etapów. § 6 ust. 3 umowy określał procedurę jej rozwiązania. Strona zamierzająca odstąpić od umowy zobowiązana była wysłać upomnienie stronie, którą obciążały okoliczności z p.2, i po bezskutecznym upływie 21 dni od doręczenia upomnienia mogła złożyć oświadczenie o odstąpieniu odmowy.
Powód przekazał projekt konstrukcyjny, projekty wykonawcze budynków i teren protokolarnie w dniach 11 i 13 października 2011r. [protokoły k.36,37].
Prace zgodnie z umową (§ 5.2) rozpoczęto w dniu 2 listopada 2011r.
Początkowo kierownikiem budowy wyznaczonym przez pozwanego byłS. L.(od 3 listopada do 12 grudnia 2011r.) a następnieK. S. (1). Wg powodowego inwestora przyczyną zmiany na tym stanowisku było niewykonywanie przez kierownika swoich obowiązków, a wg pozwanego wykonawcy stan zdrowia (notatka o zmianie kierownika budowy z dnia 9 grudnia 2011r. k.47). Początkowo roboty wykonywało 5 pracowników pozwanego, a potem stopniowo zwiększała się ilość pracowników na budowie (notatki z narad k.41-48). Początkowo wykonawca dysponował tylko jedną koparką [zeznanie inspektora nadzoruA. P.k.271 1h 21m].
Ponieważ po sporządzeniu projektu konstrukcyjno-wykonawczego nastąpiła zmiana projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, „wykonawca przyjął do wiadomości że projekt wykonawczo-konstrukcyjny wymaga dostosowania do projektu architektonicznego zamiennego” (§ 1.3a umowy), co wg inwestora oznaczało obowiązek zamówienia dostosowania przez wykonawcę, a wg wykonawcy oznaczało jedynie obowiązek wskazania projektantowi zakresu zmian.
Wobec sporu inwestor na naradzie 14 grudnia 2011r. zawiadomił wykonawcę, iż zamówił dostosowanie, lecz kosztem 56.000 zł netto obciąży wykonawcę [notatka k.48].
Powodowy inwestor zawarł umowę z zakładem energetycznym o dostawę energii elektrycznej 23 listopada 2011r. [k.151], a prąd na budowie podłączono dnia 2 grudnia 2011 r. [notatki k. 43,44,46]. Do tego czasu pozwany wykonawca korzystał z generatora na olej napędowy, co wywoływało protesty okolicznych mieszkańców z powodu hałasu w godzinach wieczornych.
W trakcie negocjacji umowy inwestor zgodził się na czasowe składowanie ziemi z wykopów na sąsiedniej działce także należącej do inwestora, lecz już w listopadzie inwestor polecił wywóz ziemi zgodnie z ustaleniem zawartym w(...)protokołu przekazania terenu [k.37v].
Dnia 7 grudnia 2011r. wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące przyczyn opóźnienia w wykonywanych pracach przypadających na pierwszy miesiąc [k.97].
Jako przyczyny wykonawca wskazał: obowiązek wywozu ziemi wbrew wcześniejszym ustaleniom, brak prądu przez cały listopad, brak prądu przez cały dzień na skutek uszkodzenia kabla niezaznaczonego w dokumentacji przekazanej przez inwestora, natrafienie podczas prac fundamentowych na resztki starych fundamentów, których samo skucie zajęło 4 dni, wykonanie wykopów pod nieujęty w dokumentacji łącznikbudynków nr (...).
Protokołem z 8 grudnia 2011r. [k.55-58] inwestor odebrał warunkowo prace za I miesiąc. Wykonawca wystawił fakturę za I etap [k.59] , a inwestor zapłacił.
Pismem z 19 grudnia 2011r. inwestor zaprzeczył, aby strony ustaliły możliwość pozostawienia ziemi na sąsiedniej działce, oraz podniósł, iż na mocy § 1.4 umowy inwestora obciążało tylko wskazanie punktu poboru prądu i uzgadniając z zakładem energetycznym przyłącze inwestor wykonał obowiązek wykonawcy, w dokumentacji był łącznik między budynkami.
W dniu 20 grudnia 2011r. inwestor przekazał wykonawcy część nowego projektu wykonawczo-konstrukcyjnego dotyczącą fundamentów [protokół k.99].Kolejne środowe spotkania odbywały się na budowie od 21 grudnia 2011r. do 1 lutego 2012r. [notatki k.60-70], na których inwestor upominał wykonawcę w kwestii terminowości prac oraz wskazywał, że nie zostały ukończone prace z listopada 2011 r. (wykop, chudy beton, wywóz i utylizacja ziemi i gruzu) i grudnia (zbrojenie płyty fundamentowej. izolacja i betonowanie płyty).
Wykonawca natomiast zgłaszał brak dokumentacji, wzywał o spotkania z inspektorem nadzoru d/s elektryki oraz z projektantem B2 studio, zgłosił, że podczas wykopów w ziemi wyłonił się blok betonowy i wezwał o inwentaryzację podziemnych budowli w terenie wykopu.
Pismem z 16 stycznia 2012r. [k.64] powód wystosował upomnienie do pozwanego wykonawcy w trybie § 6.3 umowy wzywając do wykonania zaległych prac w terminie 21 dni pod groźbą wypowiedzenia umowy i zapłaty kary.Pracami tymi były przypadające na grudzień prace ujęte w harmonogramie pod poz.(...), tj. płyta denna i izolacje garaży.
Pismem z 18 stycznia 2012r. [k.71] pozwany wykonawca odpowiedział, że nie otrzymał dokumentacji wykonawczej na roboty objęte budową, a dokumentacja przekazana do tej pory nie zawierała w ogóle dokumentacji prowadzenia prac ziemnych i sposobu zabezpieczenia wykopu (a sposób przedstawiony w dokumentacji technicznej jest niemożliwy do wykonania). Pozwany wezwał do urealnienia harmonogramu. Ponadto wskazał, że wykonał roboty dodatkowe, które też opóźniły budowę, tj. utylizację starych budowli ujawnionych podczas wykopów, pogłębienie na stopy pod słupy, wywóz ziemi w listopadzie i za które chciałby uzyskać wynagrodzenie. Część tych żądań pozwany powtórzył pismem z 19 stycznia 2012r. [k.73].
Pismem z 23 stycznia 2012 (k.100) inwestor poinformował, że projekt wykonawczy zamienny dla inwestycji jest do odbioru w siedzibie spółki, lecz po zgłoszeniu się wykonawcy odmówił jego wydania bez zapłaty wynagrodzenia 56.000 zł netto.
Od 27 stycznia 2012r. [notatka z 1 lutego 2012r. k.70, pismo wykonawcy z 27 stycznia k.74] zostały wstrzymane prace na budowie z powodu niskich temperatur (poniżej -10oC ), co zostało zarządzone przez Kierownika Budowy (dostawca betonu wstrzymał jego produkcję do dnia 7 lutego 2012 r.)
Pismem z 1 lutego 2012r. [k.75] inwestor wezwał wykonawcę na spotkanie w celu omówienia dodatkowych gwarancji na realizację umowy ze względu na jego miesięczne opóźnienie w pracach. Pismem z 3 lutego 2012r. [k.76] pozwany przedstawił przyczyny opóźnienia (brak projektu, prace dodatkowe w postaci usuwania starych fundamentów i wywozu ziemi, mrozy) oraz wezwał do przedłożenia gwarancji zapłaty za roboty w terminie 30 dni od otrzymania pisma. Pismem z 7 lutego 2012r. [k.78] powód kolejny raz upomniał pozwanego w sprawie terminowości robót i wezwał do podjęcia prac, gdyż większość budów wK.już ruszyła po ustaniu mrozów.
Pismem z 17 lutego 2012r. [k.79] powód odstąpił od umowy z winy pozwanego, wezwał do zapłaty kary 720.000 zł i do sporządzenia inwentaryzacji prac. Pismem z 24 lutego 2012r. [k.83] pozwany uznał odstąpienie za bezskuteczne i wezwał do rozliczenia się z nim oraz zapłaty kar umownej na podstawie § 6.1 umowy.
W dniu 27 lutego 2012r. strony przystąpiły do inwentaryzacji wykonanych robót, lecz ze względu na rozbieżności sporządziły odrębne protokoły [powoda k.88, pozwanego k.91].
W zakresie dotyczącym wywozu ziemi jako przyczyny opóźnienia wskazał Sąd Okręgowy po uprzedniej analizie zeznań przesłuchanych świadków, że tezie wykonawcy brak takiej pozycji w harmonogramie [k.195] nie świadczy o jej wyłączeniu, gdyż zazwyczaj wywóz nie stanowi osobnej pozycji, lecz wchodzi w zakres wykopów (poz.1). Dlatego sąd ustalił, iż inwestor zgodził się tylko na czasowe składowanie ziemi z wykopów na sąsiedniej działce. Sąd nie ustalił czasu, na jaki zgoda została udzielona, i czy polecenie wywozu złożonej ziemi już w listopadzie 2011r. było zgodne z tymi ustaleniami (być może strony w ogóle tego nie uzgodniły pozostawiając czas wywozu do późniejszego uzgodnienia).
W ocenie Sądu Okręgowego nieistotny był spór, kogo w świetle § 1.3a umowy obciążało zamówienie zmian w projekcie konstrukcyjno-wykonawczym i zapłata za nie. Wykonawca podnosił, że brak zamiennego projektu konstrukcyjno-wykonawczego spowolnił jego prace. Jednakże postępowanie dowodowe nie potwierdziło tej tezy. Koordynator wykonawcy M.G.zeznał, że w drugim miesiącu brak projektu zaczął przeszkadzać [k.204 29m], lecz nie wskazał żadnego konkretnego przestoju. Równie niekonkretne co do tego faktu było zeznanie kolejnego koordynatora wykonawcyM. P.[k.265 13m]. Z zeznania kierownika budowyK. S.wynika, że w zakresie niezbędnym dla robót fundamentowych konieczne fragmenty dokumentacji otrzymał na czas [k.268 42m].
Prezes wykonawcy zeznał, że płyta denna nie została wylana w grudniu 2011r. ze względu na brak projektu w zakresie jej uzbrojenia [k.308 41m]. Wykonawca nie wpisał w dzienniku budowy wstrzymania wykonania płyty dennej z powodu braku dokumentacji. Samo zeznanie prezesa strony powodowej, iż przyczyną niewykonania płyty dennej zgodnie z harmonogramem był brak dokumentacji, jest niewystarczającą podstawą do ustalenia takiego związku.
W ocenie Sądu Okręgowego treść umowy potwierdza wersję powoda, iż inwestor zobowiązany był tylko do wskazania miejsca, w którym wykonawca mógł podłączyć prąd budowlany (§ 1.4 umowy) –a contrarioobowiązek zawarcia umowy z zakładem energetycznym obciążał pozwanego wykonawcę. Ponadto spór ten był nieistotny, gdyż wykonawca nie wykazał, że opóźnienie było skutkiem korzystania z generatora zamiast z przyłącza.
Zdaniem Sądu Okręgowego sam wykonawca ocenił opóźnienie spowodowane ujawnieniem starych fundamentów i braku prądu budowlanego na co najwyżej 8 dni [k.311 27m] i wobec tego fakt ten nie usprawiedliwia niewykonania płyt dennej przewidzianej na grudzień 2011r. do 27 stycznia 2012r. (po tym dniu płyta nie mogła być wykonywana ze względu na mrozy).
Na podstawie powyższych okoliczności uznał Sąd Okręgowy, ze inwestor miał prawo do odstąpienia od umowy pismem z 17 lutego 2012r. [k.79] i przysługuje mu kara umowna 720.000 zł z § 6 umowy. Okoliczności podniesione przez wykonawcę co najwyżej uzasadniają miarkowanie kary, lecz inwestor dochodzi tylko 110.000 zł, tj. 15,28% kary. Niewątpliwie ewentualne miarkowanie kary nie wyniosłoby aż 85%.
O kosztach procesu orzekł Sąd Okręgowy na podstawieart. 98 K.p.c.uznając, ze powodowi przysługuje zwrot opłaty 5.500 zł i kosztów zastępstwa 7.200 zł.
Apelację od wyroku złożył pozwany wykonawca zaskarżając wyrok w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił;
- naruszenie przepisów postępowania, a to:

⚫

art. 233 § 1 k.p.c.przez brak wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego i w efekcie błędne ustalenie, że;

a/ inwestor zgodził się na czasowe składowanie ziemi z wykopów na sąsiedniej działce, gdy w toku negocjacji poprzedzających zawarcie umowy strony ustaliły, ze dla obniżenia kosztów z zakresu robót ziemnych zostanie usunięta pozycja dotycząca wywozu ziemi;
b/ wykonawca otrzymał na czas fragment dokumentacji zamiennej konstrukcyjno – wykonawczej w zakresie niezbędnym dla robót fundamentowych, podczas gdy pierwsze celowe rysunki zostały przekazane dopiero 20 grudnia 2011r., zaś roboty, dla których były one niezbędne miały być wykonane w okresie od 1 do 31 grudnia 2011r.

⚫

art.227 i 278 § 1 k.p.c.przez pominięcie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa na okoliczność możliwości wykonania;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 6 ust.2 lit.a umowy o roboty budowlane z dnia 11 października 2011r. poprzez jego zastosowanie w sytuacji w której opóźnienie do jakiego doszło przy wykonaniu prac budowlanych powstało dopiero w trzecim miesiącu prac budowlanych, a zatem nie mogło stanowić podstawy odstąpienia bez uprzedniego zakreślenia 30 dniowego terminu, zaś w motywach apelacji dodatkowo zarzuciła prawidłowa wykładnia postanowień umownych, że bezpośrednią przyczyną opóźnienia pozwanego wykonawcy robót było opóźnienie powodowego inwestora w przedstawieniu dokumentacji zamiennej konstrukcyjno-wykonawczej.
Wobec treści zarzutów pozwany domagał się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność możliwości przeprowadzenia przez stronę pozwaną robót przewidzianych harmonogramem na drugi miesiąc bez dysponowania zamienną dokumentacją projektowo wykonawczo – konstrukcyjną, którą otrzymał dopiero 20 grudnia 2011r.
Na tych podstawach domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa i zasądzenia kosztów za obie instancje sądowe ewentualnie uchylenia zaiskrzonego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.
Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje;
apelacja zasługuje na częściowe uwzględnienie, jakkolwiek z innych przyczyn od wskazanych w jej zarzutach, czy motywach.
Nie sposób także nie zauważyć, że rozważania Sądu I instancji pomijają zagadnienie dotyczące źródła roszczenia powoda jaką była kara umowna, a nie kara gwarancyjna ( o czym niżej).
Ponieważ zachodzi daleko idąca konieczność uzupełnienia ustaleń faktycznych ponad te, które zostały wskazane przez Sąd I instancji, Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności wskaże przyczyny bezzasadności wniosków dowodowych zawartych w apelacji, a następnie po wyjaśnieniu modelu materialno - prawnego sprawy wskaże na niewątpliwe w sprawie okoliczności faktyczne oraz dokona ich prawnej oceny przez prymatart. 484 k.c., którego urzeczywistnienia domaga się strona powodowa w sprawie, uwzględniając przy tym granice zaskarżenia w tym zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.
Nie poszerzając ponad potrzebę rozważań w poszczególnych kwestiach stwierdzić należy bezzasadność wniosków dowodowych zawartych w apelacji.
Wynika to z jednej strony z utraty prawa do podniesienia takiego zarzutu z uwagi na treśćart. 162 k.p.c.(co szczegółowo wyjaśnił powód w odpowiedzi na apelację i co z tej racji nie wymaga powtarzania w ramach niniejszych motywów) ale także z uwagi na nieadekwatność tezy dowodowej dla której dowód ów miał zostać przeprowadzony. Otóż wskazać należy, że podstawowym celem dowodu z opinii biegłego nie jest poszukiwanie okoliczności faktycznych mających mieć znaczenie w sprawie, co wyjaśnianie zdarzeń ustalonych w sprawie, które z racji skomplikowanego charakteru wymagają wiadomości specjalnych. A w tym zakresie strona pozwana ogranicza się do niezwykle ogólnej tezy, co do braku dokumentacji wykonawczej, jako przyczyny opóźnienia w wykonaniu prac przy jednoczesnym niewykazywaniu, które z dokumentów cząstkowych dokumentacji zastępczej zostały jej wydane do dnia 20 grudnia 2011r. i jaka ich była treść w porównaniu do treści dokumentacji dostarczonej pozwanemu wykonawcy w dniu 23 stycznia 2012r. W warunkach, w których okoliczność ta stanowić miała przyczynę uwalniającą pozwanego od odpowiedzialności należało ją dokładnie określić. Zaniechanie w tym zakresie (jako dotyczące faktów) obciąża stronę postępowania.
Przechodząc zatem do oceny sprawy na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przez Sąd I instancji zważył Sad Apelacyjny co następuje;
Jak się przyjmuje w orzecznictwie (por. wyrok SN z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, LEX nr 1293724) i piśmiennictwie, od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu "za uchybienie terminu", "bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania".
(por.wyrok SN z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, LEX nr 1293724).
Z takim wszakże zastrzeżeniem nie mamy do czynienia w realiach sprawy, skoro kara umowna (§ 6 ust.1 umowy –k.29 akt) nie została zastrzeżona w powyższy sposób, leczuzależniona była od rozwiązania umowy z winy stronytego kontraktu, przy czym rozwiązanie umowy poprzedzać miały stosowne do postanowień umownych zdarzenia jak;
- opóźnienie wykonawcy w wykonaniu robót przekraczającego 14 dni w dwóch pierwszych miesiącach w stosunku do ustalonego harmonogramu (§ 6 ust. 2 umowy – k.29 odwrót);
- doręczenie wykonawcy pisemnego upomnienia do wykonania spóźnionych robót w terminie 21 dni od daty doręczenia upomnienia (§ 6 ust.3 umowy k.29 odwrót);
- doręczenie wykonawcy pisemnego oświadczenia o odstąpieniu od umowy (§ 6 ust. 3 umowy).
Ułożenie wzajemnych relacji w powyższy sposób znajduje swoje potwierdzenie w granicach swobody kontraktowej (art. 3531k.c.,art. 473 § 1 k.c.) i nie budzi zdaniem Sadu Apelacyjnego wątpliwości, że zastrzeżenie opisanej kary nie posiadało stricte gwarancyjnego charakteru, lecz łączyło się z tzw. opóźnieniem prostym wykonawcy, polegającym na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie.
W takim wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela w osobie inwestora polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach terminowych, z tym wszakże zastrzeżeniem dodatkowym, że zgodnie z wolą kontraktową stron wykonawca miał zachowaną możność uchylenia się od powinności zapłaty kary w wypadku wykonania prac w terminie wynikającym z doręczonego mu upomnienia. Okoliczność ta wbrew stanowisku powodowego inwestora wyklucza przyjętą przez Sąd I instancji konstrukcję obliczania terminów związanych z niewykonaniem przez niego prac, a nade wszystko nakłada powinność ustalenia, które prace wykonane zostały w czasie poprzedzającym rozwiązanie umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego taka wykładnia postanowień umowy łączącej strony przesuwa ocenę zaniechania pozwanego wykonawcy na datę oświadczenia powodowego inwestora o rozwiązaniu umowy (odstąpieniu).
W tym też miejscu podkreślić jednak należy, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, Nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, Nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, Nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ., z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10, nie publ.).
Stanowisko pozwanego dotyczy trzech przyczyn egzoneracyjnych (braku właściwego współdziałania wierzyciela przy przekazywaniu dokumentacji projektowej, bezzasadnego obciążenia wykonawcy przez inwestora obowiązkiem wywozu ziemi, warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację prac oraz nieprzewidzianych wobec wadliwego wykonania przez inwestora prac geologicznych dodatkowymi robotami, które obciążyły wykonawcę).
W ocenie Sądu Apelacyjnego istota sporu stron sprowadzała się zatem do wyjaśnienia następujących okoliczności:
- zakresu robót przewidzianych na drugi miesiąc inwestycji;
- czy inwestor był uprawniony do upomnienia wykonawcy w dniu 16 stycznia 2012r. do wykonania zaległych robót i czy termin 21 dni był możliwy do zachowania przez wykonawcę, a w szczególności zakresu prac zastrzeżonych harmonogramem na drugi miesiąc inwestycji, które nie zostały wykonane w terminie do dnia 16 stycznia 2012r.;
- zakresu robót wykonanych w terminie do dnia 17 lutego 2012r. (data odstąpienia od umowy przez powodowego inwestora), a w szczególności czy przyczyny niewykonania tych robot obciążały stronę pozwaną, a w tym ostatnim zakresie znaczenie przyczyn opisanych przez pozwanego jako egzoneracyjne.
W tym zakresie ustalił Sąd Apelacyjny co następuje;
Harmonogram robót przewidzianych na drugi miesiąc obejmował wykonanie następujących robót ;
- chudy beton (poz.4) o ryczałtowej wartości 23 481,42zł ( z pierwszego miesiąca robót) ;
- instalacja p.wodna płyty dennej (poz.5) o ryczałtowej wartości48 558,87 zł;
- płyta denna (po.6) o ryczałtowej wartości 81 991, 44 zł
- zbrojenie płyty dennej (poz.7) o ryczałtowej wartości 93 539,26 zł;
- instalacja p.wilgociowa garaż (poz.13) o ryczałtowej wartości 25 746,49 zł ;
- instalacja styrodur 6 cm garaż (poz.14) o ryczałtowej wartości 2 385,56 zł;
- instalacja ze styropianu twardego (poz.15) o ryczałtowej wartości 498,81 zł.
Łączna wartość robót odpowiadała kwocie ok.250 000 zł.
(dowód : harmonogram robót k. 195 akt).
Za pierwszy miesiąc prac (obejmujących inne roboty od powyżej opisanych) strona pozwana otrzymała wynagrodzenie w wysokości 158 442 zł.
(dowód faktura VAT k.59 akt)
W dniu 16 stycznia 2012 (k.64 akt) strona powodowa wystosowała do pozwanego upomnienie z zakreśleniem 21 dniowego terminu do wykonania opisanych wyżej prac.
W odpowiedzi strona pozwana (k.71 akt) wskazała, że przyczyną niewykonania prac jest brak dokumentacji wykonawczej oraz wyjaśniła, że wykonano płytę fundamentową (terminologicznie odpowiada pojęciu płyty dennej) w osiach od A do E oraz trwają roboty przy wykonaniu zbrojenia na w osiach F-L.
Nadto wskazała na konieczność wykonania robót dodatkowych oraz nieporozumienie dotyczące wywozu ziemi.
(dowód : treść korespondencji stron na wskazanych wyżej kartach akt, a nadto pismo strony pozwanej z k. 76 akt - z dnia 3 lutego 2012r.- w którym wskazuje, ze 18 stycznia 2012r. wezwano powoda do przedłożenia dokumentacji wykonawczej )
Stosownie do § 1 umowy pozwany wykonawca przyjął do wiadomości, że projekt wykonawczo-konstrukcyjny wymaga dostosowania do projektu architektoniczno zamiennego.
(dowód : umowa stron k. 26 akt).
Fakt wykonania zbrojenia na odcinku F-L potwierdzony został w dniu 25 stycznia 2012r. wpisem ze strony inspektora nadzoru, jako wykonany bez uwag.
(dowód: dziennik budowy k.54 akt)
W dniu 27 stycznia 2012r. kierownik budowy zgłosił do odbioru zbrojenie kompletne płyty dennej. Roboty te nie zostały odebrane z powodu panujących mrozów.
W dniu 30 stycznia 2012r. inspektor nadzoru nie zezwolił na betonowanie z uwagi na brak zabezpieczenia mieszanki betonowej.
(dowód wpis w dzienniku budowy k. 54 akt)
W dniu 25 stycznia 2012r. doszło do spotkania w którym strony nie doszły do porozumienia co do określenia strony na której spoczywa obowiązek zabezpieczenia wykopu.
(dowód notatka służbowa nr. 14 k.69 akt)
W dniu 27 stycznia 2012r. strona pozwana powiadomiła powodowego inwestora, że do dnia 7 lutego 2012r.firma (...)wstrzymała produkcje i dostawę betonu.
(dowód pismo k.74 akt)
W dniu 1 lutego 2012r. ponownie wezwano wykonawcę do zabezpieczenia krawędzi wykopu a nadto stwierdzono, że od dnia 27 stycznia 2012r. występują niskie temperatury (poniżej minus 10 stopni C), z zastrzeżeniem inwestora, że niska temperatura nie stanowi podstawy do prowadzenia innych prac poza betonowaniem.
(dowód notatka służbowa nr. 15 k. 70 akt).
W dniu 1 lutego 2012r. strona powodowa ponownie wezwała pozwanego wykonawcę do realizacji prac i przedstawienia gwarancji należytego wykonania.
(dowód pismo k. 75 akt)
W odpowiedzi strona pozwana wskazała, że od 27 stycznia 2012r. roboty zostały wstrzymane z uwagi na panujące mrozy, a nadto iż dopiero w dniu 23 stycznia 2012r. otrzymała od strony powodowej stosowna dokumentację po uprzednim zagrożeniu rozwiązania umowy w oparciu o treśćart. 651 k.c., jednocześnie stwierdzając, że brak jest podstaw dla sfinansowania przez wykonawcę kosztów opracowania dokumentacji wykonawczej zamiennej.
(dowód: pismo k. 76-77 akt)
W dniu 7 lutego 2012r. strona powodowa poinformowała pozwanego wykonawcę o przejęciu dziennika budowy.
(dowód pismo k. 78 akt)
W dniu 17 lutego 2012r. strona powodowa odstąpiła od umowy stwierdzając, ze opisane w harmonogramie roboty nie zostały wykonane.
(dowód pismo k.79 akt)
W dniu 27 lutego 2012r. spisano dwa dokumenty dotyczące inwentaryzacji wykonanych prac.
Z opracowanych przez strony dokumentów wynika, że :
- chudy beton (poz.4) ( z pierwszego miesiąca robót) w ocenie powoda nie wykonano części „3” od osi L do P według oceny pozwanego w 50% ;
- instalacja p.wodna płyty dennej (poz.5) wykonana została częściowo, a sporny jest zakres wykonania;
- płyta denna (po.6) została wykonana częściowo a to od osi A do osi E ;
- zbrojenie płyty dennej (poz.7) w ocenie pozwanego zostało wykonane częściowo.
Pozostałe roboty, a to: instalacja p.wilgociowa garaż (poz.13) instalacja styrodur 6 cm garaż (poz.14), instalacja ze styropianu twardego (poz.15) nie zostały wykonane.
(dowód :protokoły z k.88 do 91 akt).
Jest w sprawie bezsporne, że za wykonanie części prac przewidzianych w drugim miesiącu strona powodowa nie zapłaciła wynagrodzenia pozwanemu wykonawcy.
Jest też w sprawie niewątpliwe, że harmonogram robót przewidywał 18 miesięczny cykl budowy oraz iż wynagrodzenie z tego tytułu sięgać miało kwoty 14 756 204zł., zaś wynagrodzenie za dwa pierwsze miesiące ok. 500 000 zł.
(por. harmonogram z k. 195-196 akt)
W ocenie Sądu Apelacyjnego – powyższe okoliczności faktyczne nie budzą najmniejszych wątpliwości, jako wynikające z dokumentów dołączonych przez strony postępowania i nie kwestionowane co do zgodności z oryginałami. Wskazać należy, ze słuchani w sprawie świadkowie, a także osoby reprezentujące strony postępowania nie wyjaśniali istotnych okoliczności sprawy koncentrując się na faktach potwierdzonych powyższymi dokumentami. Także apelacja pozwanego inwestora nie wskazuje na takie fakty, które w świetle powyższych ustaleń posiadałyby jakiekolwiek znaczenie. Nie są bowiem doniosłe fakty dotyczące miejsc składowania ziemi, czy ról jakie pełniły poszczególne osoby w procesie inwestycyjnym. Trudno dociec znaczenia zagadnienia wywozu ziemi w sytuacji, w której opóźnienie licząc łącznie okres od końca drugiego miesiąca czasu inwestycji (tj. 2 stycznia 2012r.) do daty odstąpienia (tj. 17 lutego 2012r.) sięga półtora miesiąca, a rozwiązanie tego zagadnienia łączyć się mogło z kilkoma dniami dla podjęcia stosownych decyzji, co do zasad kontynuowania inwestycji. Podobnie ocenić należy zagadnienie dotyczące znaczenia trudności w prowadzeniu prac ziemnych z uwagi na nieprzewidziane w dokumentacji geologicznej przeszkody. I to zagadnienie nie odsuwało w czasie robót w takim zakresie jaki odnotowano na dzień odstąpienia od umowy. Zresztą w tym zakresie Sąd Okręgowy dokonał trafnej oceny treści dołączonych dokumentów.
Zagadnieniem doniosłym w sprawie są wszakże dwie okoliczności, a to związane z dokumentacją wykonawczą zamienną i warunkami pogodowymi i wpływem tych zdarzeń na odpowiedzialność strony pozwanej z tytułu kary umownej.
Przed przystąpieniem do oceny wpływu tych okoliczności na przebieg procesu budowlanego wskazać należy na jeszcze jedną kwestię, która zdaniem Sądu Apelacyjnego umknęła uwadze w ramach niniejszego postępowania. Otóż swoboda działalności gospodarczej jest zabezpieczana dwoma podstawowymi dobrami. Są nimi pewność obrotu oraz ochrona zaufania. U podstaw tych dóbr prawo wielokrotnie wskazuje na takie wartości jak uczciwość, rzetelność kupiecką czy zasadę lojalności. Prezentacji takich wartości oczekiwać należy od każdego przedsiębiorcy profesjonalisty w ramach obrotu gospodarczego, zaś do oceny tych postaw obligowany jest sąd w ramach toczących się postępowań przy ocenie zdarzeń w aspekcie roszczeń pieniężnych (np. kary umownej w aspekcieart.484 § 2 k.c.przy ocenie kwestii rażącego wygórowania kary czy nawet w zakresieart. 5 k.c., który to zarzut podniosła strona pozwana). W ocenie Sądu Apelacyjnego określenie w ustawie pojęcia rażącego wygórowania kary identyfikowane być powinno z zakresem skutków, które wywołuje określona kara w relacji do wartości dobra, które dobrem tym jest chronione. Nieproporcjonalność bowiem sankcji cywilnej zastosowanej wobec uczestników procesu budowlanego narusza wartość podstawową w postaci sprawiedliwości.
Aby ocenić powyższą okoliczność wskazać należy na kilka kolejnych aspektów prawnych związanych z treścią łączących strony stosunków. Obowiązujące od 1994r. (mimo wielokrotnych zmian)prawo budowlaneokreśla jedynie pojęcie projektu budowlanego jako elementu dokumentacji projektowej i jako dokumentu niezbędnego organom administracyjnej władzy budowlanej do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i w tej decyzji podlega zatwierdzeniu (art. 34 ustawy)
Rozwinięciem i uzupełnieniem projektu budowlanego jest dokumentacja projektowa powszechnie nazywana projektem wykonawczym. Takim pojęciem posługiwało się wydane na podstawieustawy prawo budowlaneRozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego(Dz.U. 120 poz.1133 ze zm.), a które obowiązywało w dacie zawarcia umowy stron. Projekt wykonawczy został tam wymieniony jako jeden z elementów dokumentacji projektowej, służącej do uszczegółowienia projektu budowlanego w tym w zakresie realizacji robót (§5 ust.1), określał specyfikę zamawianych robót wraz z rysunkami (§ 5 ust.2 pkt.2) oraz dotyczył przygotowania terenu pod budowę i wykonania robót (§ 5 ust. 3 ). Uwzględniając etap prac na którym doszło do przerwania robót pozwanego, które prowadzone były od listopada 2011r. do lutego 2012r.wymagało to opracowania dokumentacji zawierającej nie tylko szczegółowe wyliczenia głębokości wykopu ale i wartości istotnych dla układu statycznego budynku, które dotyczyły wielu rzędnych dotyczących tak warstwy chudego betony czy podsypki, wysokości ław fundamentowych i szczegółowych rozwiązań w zakresie zbrojenia i betonu. Nie potrzeba w tym zakresie wiadomości specjalnych, by stwierdzić, że etap wykonania fundamentów budynku jest szczególnie ważny dla zachowania statyki budowli i wymaga szczegółowych rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych.
Jest faktem, że w ocenianym procesie inwestycyjnym strony dysponowały dokumentacją wykonawczą, która z racji ostatecznie wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym wymagała także zmiany. Zdaniem strony powodowej były to niewielkie zmiany.
W ocenie Sądu Apelacyjnego – każda zmiana projektu budowlanego, o ile on sam nie zawiera opisu wartości właściwych dla projektu wykonawczego ( a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w sprawie) jest o tyle doniosła, ze wymaga określenia wpływu tych zmian na zakres i wartości wykonywanych robót. Z kolei o tym, jak czasochłonne były to prace dowodzi okres, który upłynął od daty rozpoczęcia robót (2 listopada 2011r.) do dnia dostarczenia wykonawcy projektu (23 stycznia 2012r.).
Wskazać jednak należy, że umowne ryzyko prowadzenia w takich warunkach robót w pierwszej kolejności przyjął na siebie pozwany wykonawca, który mimo posiadanej wiedzy o nieadekwatności dotychczasowej dokumentacji przyjął do wiadomości konieczność dostosowania dokumentacji wykonawczej do architektonicznej (§ 1 ust.3 lit.a umowy).
A zatem – w ocenie Sądu Apelacyjnego - godził się na to, że rozłożone w czasie roboty budowlane według określonego umową harmonogramu wykonywać winien w konsultacji z autorem projektu, a to po to, by zachować ustalony harmonogramem terminarz robót.
Jak wynika z niekwestionowanych w sprawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji, zagadnieniem spornym w sprawie była nie tylko kwestia dostarczania pozwanemu wykonawcy na czas odpowiednich dokumentów ale nade wszystko okoliczność dotycząca osoby, którą obciążać ma koszt jej sporządzenia. Kontrowersja ta w relacjach między stronami pojawiła się w połowie grudnia 2011r. i posiadała niewątpliwy wpływ na stosunki faktyczne między stronami (zakres zaufania), zwłaszcza, że to powodowy inwestor dopiero w dniu 23 stycznia 2012r. wskazał na możność odbioru tej dokumentacji przez pozwanego i to za zwrotem wynagrodzenia.
W ocenie Sądu Apelacyjnego – wbrew stanowisku strony powodowej treść umowy stron nie dostarcza argumentów pozwalających na uznanie, że koszt opracowania opisanej dokumentacji wykonawczej obciążał pozwanego. Przyjecie (stosownie do postanowień umowy) do wiadomości przez pozwanego, że roboty swoje rozpoczyna pomimo braku dokumentacji wykonawczej (w warunkach braku innych postanowień umownych w tym zakresie) oznacza jedynie powinność bieżącej konsultacji pozwanego z autorem projektu zakresu prac, które na określonym odcinku robót winny zostać wykonane, natomiast nie zwalnia inwestora od pokrycia kosztów w tym zakresie i zlecenia projektu wykonawczego właściwemu biuru. Zaburzenie zatem wzajemnych stosunków wywołane stanowiskiem powodowego inwestora nie obciąża pozwanego wykonawcy i zdaniem Sądu Apelacyjnego nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zgłoszonego przez powoda roszczenia i to zwłaszcza w warunkach, w których oczekiwania pozwanego wyrażane w styczniu 2012r. co do przekazania jemu dokumentacji były jednoznaczne.
Nie można jednak pomijać, że to pozwany już w dacie zawarcia umowy wiedział o niedostatku dokumentacji budowlanej i jak to określono wyżej winien przewidywać skutki jej braków dla terminowości prac. Co więcej, o ile rzeczywisty brak dokumentacji wykonawczej hamował możność wykonania robót w zakreślonych terminach, to posiadał w tym zakresie prawne instrumenty w postaci wezwania zart.651 k.c.A tę czynność strona pozwana dokonała dopiero w dniu 18 stycznia 2012r., co w konsekwencji i w relacji do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych oznacza, że do tej daty odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie robót wywołane nawet brakiem dokumentacji wykonawczej spoczywa na stronie pozwanej (co faktycznie miało miejsce).
Tym niemniej zważając wskazany wyżej reżim odpowiedzialności pozwanego wykonawcy, który łączy się z jednej strony z opóźnieniem w realizacji robót (obiektywnie istniejący na datę 16 stycznia 2012r.), a drugiej strony dotyczy zawinionej przyczyny rozwiązania umowy (§ 6 ust.1 umowy), to okoliczność ta może posiadać wyłącznie znaczenie dla oceny, czy niewykonanie robót w okresie po 23 stycznia 2012r. a przed rozwiązaniem umowy w dniu 17 lutego 2012r. obciążało stronę pozwaną.
W tym miejscu zauważyć należy bezzasadność stanowiska pozwanego co do tego, że opóźnienie w wykonaniu robót dotyczy trzeciego miesiąca, co w konsekwencji wydłuża termin wykonania robót do 30 dni. W zakresie tym trafne jest stanowisko pozwanej, co do tego, ze stwierdzenie opóźnienia w wykonaniu harmonogramu jest możliwe dopiero w kolejnym miesiącu, co w oczywisty sposób oznacza w kontekście postanowień umowy, że właściwym terminem dodatkowym dla wykonania opóźnionych robót jest termin 14 dniowy (ocena ta wyklucza zasadność zarzutu apelacji).
Powracając do kwestii podstawowej wskazać należy na niewątpliwą w sprawie okoliczność braku możliwości kontynuowania robót przez pozwanego w okresie od 27 stycznia do 7 lutego 2012r. Niewątpliwe jest również, że po tej dacie żadne roboty nie były realizowane na terenie budowy, a dziennik budowy od dnia 7 lutego 2012r przejęty został przez stronę powodową, zaś strona powodowa nie wykazał daty w której dziennik ów zwrócony został pozwanemu.
Jest rzeczą także niewątpliwą, że brak dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa wyklucza możność szerszego rozważenia okoliczności faktycznych. Brak tego dowodu obciąża pozwanego, co z racji przedmiotu postępowania trwającego już blisko dwa lata w kwestii podstawowej nie może prowadzić do dalszego jego wydłużania. Jak to zauważono wyżej i na co także zwrócił uwagę Sąd I instancji okoliczności faktyczne wskazywane przez pozwanego nie są istotne. Istota bowiem wyrażała się w tym, czy pozwany mógł wykonać powyższe roboty w terminie od 17 stycznia 2012r. a z uwzględnieniem jego wezwania oparte naart. 651 k.c. z dnia 18 stycznia 2012r.(po tej dacie) na podstawie dokumentacji przekazanej pozwanemu w dniu 20 grudnia 2012r., a następnie od 23 do 26 stycznia 2012r. i od 8 do 17 lutego 2012r. na podstawie dokumentacji przekazanej 23 stycznia 2012r. , a zwłaszcza, czy przyczyną tego zaniechania był wyłącznie brak dokumentacji, czy też zaniechanie pozwanego w okresie przed 23 stycznia 2012r. w zakresie opisanego wyżej współdziałania z biurem projektów. Nie jest bowiem kwestyjne, ze w tym czasie tj. do dnia 27 stycznia 2012r. pozwany realizował prace, a po dniu 8 lutego 2012r. zaniechał ich wykonania.
Nie wykazał przy tym pozwany wykonawca, by dostawca betonu (firma (...)) odmawiał jego dostawy po wskazanym wyżej terminie 7 lutego 2012r. A zatem uznać należy, że pozwany nie wykazał w sprawie (art.6 k.c.), by w terminie od 8 lutego 2012r. do 17 lutego 2012r. nie był w stanie wykonać obciążających go robót, z których wykonaniem opóźniał się od 2 stycznia 2012r.
W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny podziela ocenę faktów dokonaną przez Sad I instancji i w zakresie ustalonym przez ten sąd uznaje je za własne.
Przechodząc do oceny prawnej (art.484 § 1 i 2 k.c.) roszczenia strony powodowej wskazać należy, że do rozwiązania umowy doszło niewątpliwie z winy strony pozwanej, która mimo świadomości uchybienia terminowemu wykonywaniu robót budowlanych z przyczyn ją obciążających prac tych nie wykonała. Nie wykazała bowiem, by wpływ na opóźnienie świadczenia w okresie do 2 stycznia 2012r. a następnie do 17 lutego 2012r. miała obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania. Przyjmując nawet konieczność wykonania dodatkowych robót okres opóźnienia w tym zakresie nie sięgał okresu dłuższego niż 8-10 dni i winien zostać zniwelowany przez pozwanego wykonawcę w czasie, który poprzedzał upomnienie ze strony powodowego inwestora lub winien zostać wykonany w terminie do odstąpienia mimo przeszkód meteorologicznych w okresie od 27 stycznia do 7 lutego 2012r.(11 dni) tj. w czasie po otrzymanym upomnieniu (17 stycznia 2012r.), a przed odstąpieniem powoda od umowy (17 lutego 2012r. – łącznie 30 dni i 19 dni w których możliwe było prowadzenie robót) .
Tym niemniej nie sposób nie zauważyć, że świadomość skali zagrożeń związanych z brakiem pełnej dokumentacji i jej znaczenia dla procesu inwestycyjnego istniała po obu stronach postępowania. Pomimo zatem umownej skali ryzyka niepowodzenia w osiągnięciu zakładanego umową celu po stronie pozwanego wykonawcy nie zwalniało to powodowego inwestora od podejmowania takich aktów staranności, które w jak najkrótszym terminie zabezpieczyłyby pozwanemu pełną dokumentację albo w takiej części, która zapewniłaby realizacje każdego z etapów w zgodzie z zasadami sztuki budowlanej. Tak się stało dopiero w dniu 23 stycznia 2012r. I jakkolwiek okoliczność ta nie zwalnia pozwanego od odpowiedzialności z tytułu kary umownej, to niewątpliwie usprawiedliwia jej miarkowanie (skoro katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty (uchwała 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69, Biul. SN 2003, nr 11, s. 5, Wokanda 2003, nr 12, s. 1, OSP 2004, z. 9, poz. 115 z glosami aprobującymi J. Jastrzębskiego, OSP 2004, z. 9, poz. 115, A. Slisza, M. Praw. 2005, nr 8, s. 406, M. Bieniaka, M. Praw. 2005, nr 20, s. 1010 i W. Borysiaka, M. Praw. 2007, nr 6, s. 325; wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).
Niewątpliwie także umowa została zerwana w pierwszym okresie jej obowiązywania i obejmowała roboty dotyczące jednego z dwóch planowanych budową obiektów (porównaj § 5 ust.2 umowy) . Związana była także ze znacznymi nakładami ze strony pozwanego wykonawcy, przy jednoczesnym braku po jego stronie korzyści wynikającej z wynagrodzenia za wykonane roboty (to sięgnęło ok.150 000 zł jedynie za pierwszy z osiemnastu etapów) oraz przy zaangażowaniu niewątpliwie wyższych środków własnych ze strony pozwanego i przy wykonaniu części robót przewidzianych na drugi miesiąc robót.
Kara umowna przewidziana przez strony odnosiła się do całości przedmiotu umowy i odpowiadała ok. 5% wartości wynagrodzenia pozwanego za wykonanie całego przedsięwzięcia.
Odnosząc powyższe do poziomu wynagrodzenia należnego za pierwsze dwa miesiące obejmującego wartość ok.500 000 zł, z których wartość uznanej przez powoda części prac - jako wykonanych zgodnie z umową robót - zamyka się kwotą ok.150 000 zł, to uznać należy, że kara umowna w wysokości 110 000 zł pochłaniająca niemal w całości dotychczasowe wynagrodzenie jest rażąco wysoka. Fakt uzyskania pewnej korzyści po stronie powoda w postaci wykonanych częściowo robót w opisanym zakresie, za które dotychczas nie zapłacił pozwanemu, a co za tym idzie mniejszego udziału powyższej kary w należności pozwanego, nie stanowi doniosłej prawnie okoliczności (nota bene nie wykazywanej przez żadną ze stron). Uwzględniając bowiem notoryjnie znane okoliczności związane z nakładami pozwanego wykonawcy na przygotowanie robót budowlanych, których nie zrealizował z przyczyn obciążających także powodowego inwestora (brak właściwego współdziałania przy wykonaniu umowy i nielojalne obciążanie pozwanego kosztami projektu) wartości te nieznacznie wpłyną na proporcję dóbr. W konsekwencji kierując się regułą, że miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary, a godnym ochrony interesem wierzyciela, zaś kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego (por.wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, nr 1, poz. 5, s. 27) uznał Sąd Apelacyjny za odpowiednią wysokość należnej powodowi kary umownej kwotę 55 000 zł.
Konsekwencją powyższego stanowiska jest zmiana zaskarżonego wyroku przez obniżenie wysokości należnego powodowi świadczenia z tytułu kary umownej oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed sądami obu instancji przez obciążenie w tym zakresie przegrywającej (przed Sądem I instancji pozwany, zas przed Sądem II instancji powód) strony opłatą, która wynika z wartości zasądzonego świadczenia albo uwzględnionej wartości przedmiotu zaskarżenia (w części prowadzącej do zmiany wyroku przez oddalenie powództwa).
Z tych przyczyn orzekł Sąd Apelacyjny jak w wyroku na podstawie wskazanych przepisów a nadto przy uwzględnieniuart. 386 § 1 i 385 k.p.c.orazart. 100 k.p.c.w zw. zart.391 § 1 k.p.c.