Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1475/14
Data wyroku: 2015-06-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Krzysztof Tucharz, Małgorzata Manowska, Jolanta Pyźlak
Słowa kluczowe: Konkurencja
Podstawa prawna: art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 uokik

Sygn. akt VI ACa 1475/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 czerwca 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA Krzysztof Tucharz
Sędziowie:   SA Małgorzata Manowska
SO (del.) Jolanta Pyźlak (spr.)
Protokolant: Izabela Nowak
po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa MiastaZ.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o nadużywanie pozycji dominującej
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt XVII AmA 84/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2 w ten sposób, że obniża karę nałożoną na MiastoZ.w pkt II decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 21 grudnia 2012r. nr(...)do kwoty 162 663,10 zł (sto sześćdziesiąt dwa tysiące sześćset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy),

II
oddala apelację powoda w pozostałej części;

III
znosi między stronami koszty procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 1475/14

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 21 grudnia 2012 r. nr(...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Gminie MiastoZ.:
I. uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktykę Gminy MiastaZ.polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji autobusowej, znajdujących się w obszarze administracyjnym Gminy MiastaZ., poprzez odmowę wyrażenia zgody:Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o.na korzystanie z przystanków zlokalizowanych przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem) i przyulicy (...)(zatoka przyRondzie (...)) i nakazał zaniechanie jej stosowania.
II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na Gminę MiastoZ.karę pieniężną w wysokości 367 760,08 zł płatną do budżetu państwa.
Przedmiotową decyzję w całości zaskarżył powód - MiastoZ.. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:
1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, iż odmowa wyrażenia zgodyPrzedsiębiorstwu (...) sp. z o.o.na korzystanie z przystanków zlokalizowanych przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem) i przyul. (...)(zatoka przyRondzie (...)) stanowi praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji autobusowej, znajdujących się na obszarze administracyjnym Gminy MiastaZ.;
2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego zastosowanie i wymierzenie kary w wysokości 367 760,08 zł podczas gdy brak jest przesłanek do nałożenia kary, a jej wysokość jest niewspółmierna do stopnia zarzucanego naruszenia przepisów ww. ustawy.
Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o uchylenie decyzji w całości; ewentualnie zmianę decyzji w całości i uznanie, że działanie Gminy MiastaZ.opisane w pkt I osnowy decyzji nie stanowią praktyki ograniczającej konkurencję polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji miejskiej i odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej wskazanej w pkt II osnowy decyzji. Ponadto powód wniósł o zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podtrzymał w całości swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2014r. w sprawie XVII AmA 84/13 Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pkt 1. zmienił punkt I. zaskarżonej decyzji w ten sposób, że wykreślił słowa: „i przyulicy (...)(zatoka przyRondzie (...))"; w pkt 2 zmienił punkt II. zaskarżonej decyzji w ten sposób, że obniżył nałożoną na MiastoZ.karę pieniężną do kwoty 183 880 zł; w pkt 3 oddalił odwołanie w pozostałej części; w pkt 4. Zniósł wzajemnie pomiędzy stronami koszty zastępstwa procesowego; 5. zasądził od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz MiastaZ.kwotę 500 zł tytułem zwrotu połowy opłaty sądowej od odwołania.
Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oparła na następujących ustaleniach faktycznych:
MiastoZ.jest gminną jednostką samorządu terytorialnego w rozumieniuustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym(Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), posiadającą osobowość prawną. Jednostka ta realizuje zadania publiczne wymienione wart. 7ww. ustawy. Zadania te obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, m.in. w zakresie gminny dróg, ulic, mostów placów oraz organizacji ruchu drogowego. Gmina ta jest właścicielem i zarządcą wszystkich przystanków komunikacji autobusowej zlokalizowanych w granicach administracyjnych miastaZ.. W jej imieniu uzgodnieniem zasad korzystania z przystanków zajmują sięMiejski Zakład (...)wZ.w stosunku do przystanków z których korzystają autobusy komunikacji miejskiej oraz Departament(...)(dawniejBiuro (...)- dalej(...)) w stosunku do pozostałych przystanków znajdujących się na drogach publicznych w granicach MiastaZ..
W związku z chęcią uruchomienia nowych linii autobusowychprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.pismem z dnia 16 października 2009 r. zwróciło się do Urzędu MiastaZ.z wnioskami o uzyskanie pozwolenia na korzystanie z przystanku autobusowego przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem) wZ.. W odpowiedzi na powyższy wniosek(...)pismem z dnia 18 listopada 2009 r. udzieliło odpowiedzi odmownej stwierdzając, iż zatoka jest użytkowana na prawach wyłączności przez trzech innych przewoźników, tj. Przewozy Osobowe(...)sp. j.T. W.M. W. (1),(...) sp. z o.o.,(...)"W. D.. Przewoźnicy ci użytkują zatokę przypl. (...)od 2005 r. na podstawie wydawanych im co 2 lub 3 miesiące decyzji Prezydenta MiastaZ.. Decyzje te nie zawierają załącznika w postaci planu sytuacyjnego. W odpowiedzi na kolejne pismo(...)zawierające wniosek o ponowne przeanalizowanie wniosku dot. możliwości korzystania z przystanku przyul. (...).(...)podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko stwierdzając, że korzystanie z przystanku przez większą ilość autobusów stwarza duże utrudnienia w ruchu pojazdów.
Pismem z dnia 24 marca 2010 r.(...)po podjęciu prób znalezienia innego przystanku w okolicach centrum z którego przedsiębiorca mógłby korzystać, podtrzymało brak zgody na użytkowanie przystanku przypl. (...).
Na wniosek(...)"W. D.z dnia 28 czerwca 2010r. Prezydent MiastaZ.wydał decyzję przedłużającą zezwolenie na korzystanie przez tego przewoźnika na prawach wyłączności z placu ostojowego przyul. (...)wZ.na trzeci kwartał 2010 r.
Pismem z dnia 9 lutego 2010 r.(...)wystąpiło również do Urzędu MiastaZ.o wyrażenie zgody na korzystanie z przystanku autobusowego usytuowanego naul. (...). W piśmie z dnia 24 marca 2010r.(...)poinformowało(...)o braku możliwości korzystania z zatoki postojowej przyul. (...)ze względu na zmianę jej przeznaczenia i utworzenia na jej terenie miejsc postojowych przeznaczonych wyłącznie dla samochodów osobowych. W piśmie z dnia 24 marca 2010r.(...)zaproponowało(...)możliwość korzystania z zatok znajdujących się przyul. (...)w okolicachRonda (...). W odpowiedzi na wniosek(...)z dnia 7 czerwca 2010 r. dotyczący ww. przystanku(...)w piśmie z dnia 11 czerwca 2010 r. wyraziło zgodę na korzystanie przez(...)z tej zatoki oraz wezwało tego przedsiębiorcę do usunięcia braków polegających na uzupełnieniu wniosku na użytkowanie zatoki postojowej w pasie drogowymul. (...)wZ.o szczegółowy plan sytuacyjny z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów powierzchni zajęcia pasa drogowego w terminie siedmiu dni od daty doręczenia wezwania pod rygorem pozostawienia podania bez rozpoznania.
Sąd Okręgowy wskazał, iż powyższy stan faktyczny był bezsporny pomiędzy stronami postępowania i w świetle zgromadzonych w aktach dokumentów nie budził wątpliwości sądu.
Sąd Okręgowy uznał odwołanie za częściowo zasadne. Wskazał, iż stosownie do treściart.9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Bezsporne jest, że powód posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji autobusowej na obszarze administracyjnym Gminy MiastaZ.. Bezsporne jest również, że powód nie wyraził zgody na korzystanie przez(...)z zatok autobusowych, zlokalizowanych przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem), przyul. (...)(zatoka koło dworca autobusowego) i przyul. (...)(zatoka przyRondzie (...)).
Sąd pierwszej instancji wskazał, iż wyrażenie zgody na korzystanie z tych przystanków było uprawnieniem przysługującym powodowi jako zarządcy drogi, i było jednym z warunków uzyskania na podstawieart. 22 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym przez(...). W ocenie tego Sądu, nie ulega wątpliwości, że odmowa udzielenia zgody na korzystanie przez(...)ze wskazanych zatok autobusowych uniemożliwiała temu przedsiębiorcy wykonywanie przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym obejmujących zatrzymywanie się w tych miejscach. Konsekwencją tego faktu był brak możliwości zabierania z tych przystanków pasażerów oraz brak możliwości wysiadania pasażerom podróżującym autobusami(...). Uniemożliwiało to temu podmiotowi konkurowanie z innymi przedsiębiorcami działającymi na rynku przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym w tym rejonie w tymfirmami (...),(...)i(...). Z uwagi na fakt, że lokalizacje wymienionych przystanków dotyczyły miejsc ruchliwych i często odwiedzanych przez ludzi, możliwość zabierania z tych przystanków pasażerów i wysiadania przez pasażerów podróżujących z innych miejsc czyniły w istotny sposób ofertę(...)mniej atrakcyjną w stosunku do firm, które z przystanków tych korzystały. Skutkiem nieudzielania zgodny na korzystanie z przedmiotowych przystanków było istotne utrudnienie w ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, a także podział rynku według kryteriów podmiotowych (tj. podmiotów mogących korzystać z przedmiotowych zatok i w konsekwencji mogących pozyskiwać pasażerów z tego rejonu i tych, którzy takiej możliwości nie mają). Umiejscowienie przystanku autobusowego, a zwłaszcza jego odległość od miejsc przebywania dużych grup ludności (np. centrów handlowych i administracyjnych, dworów kolejowych i autobusowych, lotnisk itp.) jest istotnym kryterium wyboru środka transportu i przewoźnika.
W świetle powyższego, Sąd Okręgowy uznał, iż kluczowe znaczenie w sprawie miało ustalenie, czy odmowa udzielania przez powoda zgody na korzystanie z zatok przystankowych(...)było nadużyciem pozycji dominującej. Zdaniem tego Sądu, na rynku gdzie funkcjonuje swobodna konkurencja żaden przedsiębiorca nie uchyla się od zawierania umów z kontrahentami, o ile nie istnieją rzeczywiste istotne przyczyny. W przypadku powoda udostępnianie przystanków zainteresowanym przewoźnikom wynika dodatkowo z faktu, że jest on ustawowo zobowiązany do zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie lokalnego transportu zbiorowego (art.7 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym). Nadużyciem pozycji dominującej jest zatem każda odmowa wyrażenia zgody na korzystanie z przystanków, która nie wynika z rzeczywistych istotnych powodów. W ocenie Sądu Konkurencji i Konsumentów powody takie istniały jedynie w odniesieniu do przystanku przyul. (...)(zatoka przyRondzie (...)) objętego wnioskiem z dnia 7 czerwca 2010r. Jak słusznie zarzucił powód, zgodnie z§ 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wniosek ten powinien zawierać: imię i nazwisko oraz adres lub nazwę i siedzibę podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego, cel zajęcia pasa drogowego, lokalizację i powierzchnię zajętego pasa drogowego, a w przypadku reklam powierzchnię reklamy, planowany okres zajęcia pasa drogowego. Do wniosku, należy załączyć szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego. Wniosek(...)z dnia 7 czerwca 2010 r. nie zawierał szczegółowego planu sytuacyjnego w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego. Powód wezwał wnioskodawcę do usunięcia tych braków pismem z 11 czerwca 2010r., które wnioskodawca usunął jedynie częściowo tj. składając plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic pasa drogowego, jednak bez podania wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego.(...)braku tego nie usunął pomimo, że o potrzebie uzupełnienia wniosku był dodatkowo informowany pismem z 17 sierpnia 2010r.
W odniesieniu do wniosku(...)z dnia 16 października 2009r. dotyczącego przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem), powód nie wzywał do jego uzupełnienia, a zatem odmowa wyrażenia zgody w dniu 18 listopada 2009 r. była bezzasadna. Fakt, że zatoka ta wykorzystywana jest przez trzech innych przewoźników nie stanowił przesłanki do odmowy udzielenia zgody, skoro nie dokonano żadnych ustaleń co do sposobu wykorzystywania tej zatoki przez nich i nie ustalono, że korzystanie z niej(...)nie było możliwe nawet po skoordynowaniu rozkładów jazdy. Z wyjaśnień złożonych w toku postępowania administracyjnego wynika, że powód dokonywał „pomiaru ruchu metodą obserwacji", jednak nie przedstawił żadnych wyników tych pomiarów. Zgromadzone w toku postępowania administracyjnego dowody w postaci fotografii wskazują, że istnieją okresy w ciągu dnia, że zatoka ta jest pusta lub znajduje się na niej jeden autobus. Ponadto, jak wynika z pismaW. D.do Zarządu Dróg Miejskich z dnia 28 czerwca 2010 r. przedsiębiorca ten posiadał wyłączność do 10 września 2010r. na korzystanie z tej zatoki i ubiegał się o jej przedłużenie.
W świetle powyższego, nawet jeśli zachodziła potrzeba ograniczenia liczby przewoźników korzystających z tego przystanku, to powinno się to odbywać w formie umożliwiającej wszystkim przedsiębiorcom równy dostęp.
Wniosek(...)z dnia 9 lutego 2010 r. dotyczący przystanku przyul. (...)(zatoka koło dworca autobusowego) nie był objęty rozstrzygnięciem decyzji, a zatem pozostaje on poza istotą niniejszej sprawy.
Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, iż zaskarżoną decyzję należało zmienić, zmniejszając jednocześnie o połowę wysokość nałożonej kary. Sąd ten uznał, że naruszenia prawa polegające na podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych poprzez ograniczenie dostępu(...)do przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem) miało charakter działania umyślnego, gdyż wynikało z chęci utrzymania wyłączności użytkujących dotychczas ten przystanek przewoźników, co skutkowało ograniczeniem konkurencji. Wskazał, iż zarzut naruszenia art.106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów był bezzasadny wobec faktu naruszenia zakazu o którym mowa w art. 9 tej ustawy.
O kosztach postępowania Sąd I instancji orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, zaskarżając wyrok co do pkt. 1, pkt. 2 i pkt. 3 wyroku w zakresie którym Sąd I instancji oddalił odwołanie powoda na decyzję Prezesa UOKiK z dnia 21 grudnia 2012 nr(...)w części uznającej za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mówi się wart. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktykę MiastaZ., polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji autobusowej, znajdującego się w obszarze administracyjnym MiastaZ., poprzez odmowę wyrażenia zgodyPrzedsiębiorstwu (...) Sp. z o.o.na korzystanie z przystanku zlokalizowanego przyul. (...)wZ.(zatoka pod wiaduktem), a także w części nakładającej na MiastoZ.karę pieniężną w kwocie 183 800 zł oraz co do pkt. 5 co do kosztów.
W apelacji podniesiono następujące zarzuty:
I. niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicieart. 227 k.p.c.w zw. zart. 232 k.p.c.w zw. zart. 217 § 3 k.p.c.poprzez bezzasadne oddalenie wniosku o:
a) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu inżynierii drogowej na okoliczność ustalenia natężenia ruchu na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem), możliwości postoju na tych przystankach w tym samym czasie autobusów(...),(...)s.j.T. W.,M. W. (2),(...) Sp. z o.o.,(...)oraz(...) sp. z o.o.biorąc pod uwagę gabaryty autobusów oraz rozkład jazdy przewoźników, oraz ustalenia kosztów utrzymania, konserwacji i napraw w/w zatoki;
b) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaP. U.na okoliczność przyczyn odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)przez(...) sp. z o.o.oraz ustalenia kosztów utrzymania, konserwacji i napraw w/w zatoki;
c) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy UOKiK dotyczącychdecyzji Nr (...),
d) wezwanie(...)Z.,(...)s.j.T. W.,M. W. (2), ~(...) Sp. z o.o.,(...)do przedłożenia:
- rozkładu jazdy i czasu postoju autobusów na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem),
- gabarytów autobusów zatrzymujących się na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem).
e) przeprowadzenie zgłoszonego na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014r. dowodu z dokumentu tj. badania natężenia ruchu na skrzyżowaniu ulic(...)oraz na ul.(...)wZ.z dnia 9 września 2013r., na okoliczność natężenia ruchu panującego w przedmiotowej okolicy oraz niemożność zwiększenia rotacji autobusów zatrzymujących się w tej okolicy z uwagi na rozmiar zatoki,
mimo, iż wnioski te zmierzały do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy jakimi były przyczyny odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)przez(...) sp. z o.o., jak również, iż z przyczyn tych odmowa nie miała charakteru niedozwolonego;
2.art. 235 § 1 k.p.c.poprzez poczynienie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tj. przyczyn odmowy zgody na korzystanie przez przewoźnika z przystanku przyul. (...)wyłącznie na podstawie dokumentów z akt sprawy administracyjnej, tj. jedynie na podstawie „wyjaśnień złożonych w toku postępowania administracyjnego" oraz zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego dowodów w postaci fotografii, a nie na podstawie powołanych dowodów w postępowaniu przed Sądem I instancji, co skutkowało przeprowadzeniem postępowania dowodowego i dokonywania ustaleń faktycznych z naruszeniem zasady bezpośredniości oraz kontradyktoryjności,
3.art. 224 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez jego błędne zastosowanie polegające na zamknięciu rozprawy w sytuacji, gdy w świetle przeprowadzonego postępowania dowodowego wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione w związku z czym należało przeprowadzić dowody zawnioskowane przez powoda w celu jednoznacznego wyjaśnienia istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy,
4.art. 328 § 2 k.p.c.poprzez:
a) niewskazanie przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,
b) z uwagi na ogólnikowość uzasadnienia orzeczenia w części odnoszącej się do przyczyn odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)przez(...) sp. z o.o., bez odniesienia do okoliczności faktycznych sprawy oraz podniesionej przez powoda argumentacji,
c) nie wskazanie przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku podstaw prawnych oraz przesłanek dla zasadności i proporcjonalności wysokości wymierzonej kary pieniężnej,
co miało wpływ na wynik sprawy, albowiem tak sformułowane uzasadnienie uniemożliwia poznanie przez stronę, jak i Sąd Apelacyjny wszystkich motywów zapadłego orzeczenia i uchyla go tym samym spod kontroli instancyjnej;
II. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
1.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez:
a) dowolną ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, dokonaną w sposób niewszechstronny, bez poczynienia ustaleń koniecznych do oceny zachowania powoda, z uwagi na niedokonanie przez Sąd I instancji w ogóle oceny wiarygodności i mocy dowodów mających wykazać, iż działanie powoda nie stanowiło praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji, a zarazem wymierzona kara jest w całości niezasadna i pominięcie następujących dowodów i wniosków:
a. dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu inżynierii drogowej na okoliczność ustalenia natężenia ruchu na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem), możliwości postoju na tych przystankach w tym samym czasie autobusów(...),(...)s.j.T. W.,M. W. (2),(...) Sp. z o.o.,(...)"W. D.oraz(...) sp. z o.o.biorąc pod uwagę gabaryty autobusów oraz rozkład jazdy przewoźników, oraz ustalenia kosztów utrzymania, konserwacji i napraw w/w zatoki;
b. dowodu z zeznań świadkaP. U.na okoliczność przyczyn odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)przez(...) sp. z o.o.oraz ustalenia kosztów utrzymania, konserwacji i napraw w/w zatoki;
c. przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy UOKiK dotyczącychdecyzji Nr (...),
d. wezwanie(...)Z.,(...)s.j.T. W.,M. W. (2),(...) Sp. z o.o.,(...)o przedłożenie:
- rozkładu jazdy i czasu postoju autobusów na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem),
- gabarytów autobusów zatrzymujących się na przystanku przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem),
e. przeprowadzenie zgłoszonego na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014r. dowodu z dokumentu tj. badania natężenia ruchu na skrzyżowaniu ulic(...)oraz na ul.(...)wZ.z dnia 9 września 2013r., na okoliczność natężenia ruchu panującego w przedmiotowej okolicy oraz niemożliwości zwiększenia rotacji autobusów zatrzymujących się w tej okolicy z uwagi na rozmiar zatoki,
co w konsekwencji doprowadziło do sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez błędne ustalenie przez Sąd I instancji, iż brak było przyczyn odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)przez(...) sp. z o.o.;
b) dowolną ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie poprzez przyjęcie w oparciu wyłącznie o wyjaśnienia w postępowaniu administracyjnym oraz fotografie przedmiotowej zatoki przyul. (...)w nieznanych dla powoda godzinach, iż nie zaistniały przyczyny techniczne i ekonomiczne uzasadniające odmowę wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...)dla(...) sp. z o.o.
III. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
1.art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331, z póz. zm.) poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, iż odmowa wyrażenia zgodyPrzedsiębiorstwu (...) sp. z o.o.na korzystanie z przystanku zlokalizowanego przyul. (...)(zatoka pod wiaduktem) stanowi praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania przystanków komunikacji autobusowej, znajdujących się w obszarze administracyjnym MiastaZ.oraz przez błędne przyjęcie, iż nie istniała rzeczywista istotna przyczyna dla odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z tego przystanku,
2. art. 106 ust. 1 pkt 1 UOKiK w zw. z art. art. 111 UOKiK poprzez obniżenie nałożonej kary jedynie do kwoty 183.880 zł, podczas gdy nie zaistniały w ogóle przesłanki do nałożenia kary z uwagi na zaistnienie okoliczności uzasadniających odmowę wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyul. (...), czy też poprzez niewspółmierność kary do stopnia zarzucanego naruszenia przepisów w/w ustawy, jak również poprzez nie wskazanie przesłanek uzasadniających wysokość kary w takiej a nie innej wysokości,
Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie I w ten sposób, że: „zmienia zaskarżoną decyzję Prezesa UOKiK z dnia 21 grudnia 2012 nr(...)w ten sposób, że umarza postępowanie antymonopolowe", ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku w pkt II w ten sposób, że: „.uchyla pkt II zaskarżonej decyzji w całości", ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku w pkt II w ten sposób, że zmienia pkt II zaskarżonej decyzji w ten sposób, że obniża nałożoną karę na MiastoZ.do kwoty 91.940 zł, oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powódki kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji i pozostawienie mu orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego. Ponadto skarżący ponowił wnioski dowodowe zgłaszane przed sądem I instancji.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda jest zasadna jedynie w części.
Sąd Apelacyjny co do zasady podziela ustalenia faktyczne i rozważania prawne Sądu Okręgowego, jednakże wymagają one częściowego uzupełnienia.
Przede wszystkim należy stwierdzić, iż brak jest przeszkód prawnych w wykorzystaniu w postępowaniu sądowym materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego. Dowody zebrane w toku tego postępowania stają się automatycznie materiałem dowodowym przedstawionym sądowi przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurencji. Postępowanie sądowe stanowi dalszy ciąg tego postępowania. Postępowanie to powinno mieć charakter kontradyktoryjny, uwzględniający przy tym materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym. W uzasadnieniu wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 (Lex nr 794890), Sąd Najwyższy stwierdził m.in.: "Brak przeszkód przed wykorzystaniem w postępowaniu przed sądem materiału dowodowego zebranego w postępowaniu przed Prezesem Urzędu. Sądy mogą uwzględnić materiał dowodowy zebrany w toku postępowania administracyjnego przed Prezesem Urzędu, gdyż postępowanie to służy zebraniu przez organ antymonopolowy odpowiednich dowodów i przygotowaniu merytorycznego rozstrzygnięcia, które podlega - w przypadku wniesienia odwołania - sądowej kontroli. Natomiast Sąd powinien pominąć tego rodzaju dowody, które zostały zebrane przez Prezesa Urzędu z naruszeniem prawa. Podstawę rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego stanowi zatem materiał dowodowy zebrany w toku postępowania przed tym Sądem, przy czym może składać się na niego materiał zebrany w toku postępowania przed Prezesem Urzędu. Rozpatrując odwołanie Sąd Okręgowy ocenia, czy w świetle zgromadzonych przez Prezesa Urzędu dowodów oraz argumentacji przedstawionej w decyzji oraz ewentualnych pismach procesowych, a także po uwzględnieniu argumentów wnoszącego odwołanie przedsiębiorcy, doszło do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów wynikających z ustawy oraz czy Prezes Urzędu w tak ustalonym stanie faktycznym prawidłowo zastosował przepisy ustawy". Pogląd ten Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien jednak rozważyć całokształt zebranego materiału dowodowego i dokonać własnych ustaleń z powołaniem dowodów na których się oparł oraz omówić dowody przeciwstawne. Skorzystanie z dowodów zgromadzonych na etapie postępowania administracyjnego nie stanowi naruszenia zasady bezpośredniości i nie naruszaart. 235§1 k.p.c.SOKiK może dopuścić nowe dowody, ponowić przeprowadzenie niektórych lub wszystkich dowodów, przeprowadzonych w toku postępowania administracyjnego, ale nie jest to obligatoryjne.
W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy dokonał własnych ustaleń, wskazując jako ich podstawę dowody z dokumentów zebranych w toku postępowania administracyjnego, przy czym konkretne dowody powołał przy konkretnych ustaleniach. Nadto wskazał, iż ustalony przez niego w oparciu o wskazane dokumenty stan faktyczny był niesporny między stronami. Strona powodowa nie kwestionuje dokumentów wskazanych przez Sąd jako podstawa rozstrzygnięcia. Jedyne jej zastrzeżenie odnosi się do dowodów z fotografii, na które Sąd się powołał, przy czym strona podnosi, iż nie miała możliwości weryfikacji tych fotografii. Tymczasem z akt postępowania administracyjnego wynika, iż te fotografie zostały złożone właśnie przez stronę powodową, a zatem zarzut jest niezrozumiały. Strona wskazała również, iż nie miała możliwości zadawania pytań świadkowiP. U., który został przesłuchany w toku postępowania administracyjnego. Tymczasem jak wynika z akt postępowania administracyjnego, strona była powiadomiona o rozprawie administracyjnej, na której świadek był przesłuchiwany, a zatem taką możliwość miała. Nadto w postępowaniu administracyjnym dowód ten został przeprowadzony na okoliczności szczegółowo wskazane w tezie postanowienia z dnia 9 października 2012r. (k. 129v akt administracyjnych), których to okoliczności strona w toku postępowania sądowego nie kwestionowała. Brak było zatem podstaw do ponowienia tego dowodu na te same okoliczności w postępowaniu sądowym. Strona powoda w postępowaniu sądowym wnosiła o przesłuchanie tego świadka na zupełnie inne okoliczności. Sąd Okręgowy wniosek ten oddalił. Zasadnie strona podnosi, iż w uzasadnieniu wyroku Sąd nie wskazał przyczyny pominięcia wniosków dowodowych strony powodowej. Natomiast z protokołu rozprawy wynika, iż Sąd oddalił wnioski strony powodowej jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zgodnie zart. 227 k.p.c.przedmiotem dowodu są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast w świetleart. 217§3 k.p.c.Sąd może pominąć wnioski dowodowe jeżeli powoływane są dla zwłoki lub okoliczności sporne zostały dostatecznie wyjaśnione. Konstatacja tego rodzaju, że przepisart. 227 k.p.c.został naruszony przez sąd rozpoznający sprawę jest uzasadniona dopiero wtedy, gdy zostanie wykazane przez stronę, że sąd przeprowadził dowód bądź na okoliczności niemające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, bądź gdy odmówił przeprowadzenia dowodu na fakty mające istotne znaczenie w sprawie, wadliwie oceniając, iż nie mają one takiego charakteru.
Wnioski dowodowe strony powodowej zostały zgłoszone na okoliczność  znacznego natężenia ruchu panującego w przedmiotowej okolicy oraz niemożliwości zwiększenia rotacji autobusów zatrzymujących się w tej okolicy z uwagi na rozmiar zatoki, jak i koszty utrzymania przystanku. Tezy dowodowe dla dowodu z opinii biegłego, jak i wniosków o zwrócenie się do poszczególnych przewoźników o rozkłady jazdy zostały sformułowane w taki sposób, że dotyczą stanu obecnego, zaś w niniejszym postępowaniu podlegał badaniu okres, w którym nowy przewoźnik domagał się udostępnienia mu prawa do korzystania z przystanków i mu tego odmówiono. Dowód z dokumentu w postaci badania natężenia ruchu dotyczył również innego okresu niż okres, który był przedmiotem badania w zaskarżonej decyzji. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy pominął te wnioski. Dowód z zeznań świadkaP. U.został zgłoszony na okoliczność przyczyn odmowy udostępnienia zatoki nowemu przewoźnikowi, znacznego natężenia ruchu w tym miejscu i kosztów utrzymania przystanków. Przyczyny odmowy udostępnienia przystanków wynikają wprost z dokumentów kierowanych do nowego przewoźnika, a strona nie kwestionuje, że takie dokumenty kierowała do tego przedsiębiorcy. To właśnie wskazane w tych pismach przyczyny odmowy udostępnienia przystanków podlegają ocenie prawnej w świetle przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji. Badanie natężenia ruchu strona winna była przeprowadzić w dacie odmowy udzielenia zgody na korzystanie z przystanków, zaś dla wykazania zaistnienia tej okoliczności w analizowanym okresie nie są wystarczające zeznania świadka. Nadto w tych samych warunkach, pomimo wskazywanego znacznego natężenia ruchu, wydano nowe zezwolenia na korzystanie z zatoki i przystanków przez innych przedsiębiorców, którym upływał okres ważności poprzedniego zezwolenia. Strona powodowa tych okoliczności nie kwestionowała. W konsekwencji znaczne natężenie ruchu czy też koszty utrzymania przystanków nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, istotne jest bowiem czy te same reguły stosowano wobec wszystkich przedsiębiorców w takich samych warunkach faktycznych. W tej sytuacji należy uznać, iż zarzut naruszeniaart. 217§3 k.p.c.nie jest zasadny. Brak jest również podstaw do przeprowadzenia tych dowodów w postępowaniu apelacyjnym.
Nie jest także zasadny zarzut naruszeniaart. 224 k.p.c.W aktualnie obowiązującej procedurze cywilnej brak jest podstaw do formułowania zarzutu niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Otóż, podnoszenie takiego zarzutu miało sens, gdyart. 224 § 1 k.p.c.(przy uwzględnieniu dawnej treściart. 3 § 2 k.p.c.), stanowił, że przewodniczący zamyka rozprawę, gdy sąd uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną i udzieli głosu stronom. Jednak aktualnie, z przepisu tego wynika, że przewodniczący zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom. Sąd Okręgowy zamknął rozprawę po etapie postępowania dowodowego, w czasie którego rozpoznał wnioski dowodowe stron, nadto udzielił stronom głosu, a zatem nie naruszył ww. przepisu.
Strona podniosła również zarzut naruszeniaart. 233§1 k.p.c.poprzez oparcie się na wybiórczych dowodach z akt postępowania administracyjnego. Jednakże nie wskazano jakich innych dowodów z tych akt Sąd nie ocenił zgodnie z zasadami wskazanymi w tym przepisie, co jest warunkiem podniesienia takiego zarzutu.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 uokik. Nie ulega wątpliwości, iż gmina ma pozycję dominującą, w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik, na rynku udostępnienia przystanków komunikacji autobusowej na obszarze administracyjnym Gminy MiastaZ.. W tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK i uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie jest to kwestionowane w apelacji. Pozycja ta pozwala jej wpływać na warunki konkurencji na rynku współzależnym tj. rynku wykonywania regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym na obszarze administracyjnym Gminy MiastaZ.poprzez udzielanie zgody na korzystanie z przystanków autobusowych. Zgodnie z ww. przepisem zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Przepis ten nakłada na dominantów obowiązek takiego zachowania, które nie stwarza innym uczestnikom barier ograniczających im możliwość skutecznego konkurowania w warunkach gospodarki rynkowej i nie wpływa negatywnie na strukturę rynku. Udostępnianie jedynie niektórym przewoźnikom przystanków autobusowych i odmowa udostępnienia ich innym może być uznane za przejaw praktyki ograniczającej konkurencję.
Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w świetleart. 18 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym(Dz. U. 2007 Nr 125 poz. 874 ze zm.) wykonywanie przewozów regularnych wymaga posiadania zezwolenia. W świetle art. 22 ust. 1 tej ustawy do wniosku o wydanie zezwolenia przewoźnik musi dołączyć m.in. proponowany szczegółowy rozkład jazdy oraz potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z obiektów dworcowych i przystanków ustalone z ich właścicielami lub zarządcami. Sam rozkład jazdy i ewentualne kolizje z innymi przewoźnikami podlegają zatem badaniu w ramach postępowania o wydanie zezwolenia na przejazdy. Zgodnie z art. 22a ww. ustawy w wersji obowiązującej w okresie będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, organ udzielający zezwolenia na przejazdy odmówi udzielenia zezwolenia, gdy zostanie wykazane, że projektowana linia regularna będzie stanowić zagrożenie dla istniejących już linii regularnych, a decyzja wydawana jest po analizie istniejącej już komunikacji, w tym rodzaju pojazdów, godzin ich odjazdu lub częstotliwości kursów oraz ich dostosowania do potrzeb społecznych. Natomiast odmowa udostępnienia przystanków uniemożliwia uzyskanie przez przewoźnika zezwolenia na wykonywanie przejazdów. W analizowanym okresie nie obowiązywała jeszcze wskazana w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK ustawa z 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie drogowym (Dz. U. 2011 nr 5 poz. 13 ze zm.), która nakazuje kwestię korzystania z przystanków normować w uchwale rady gminy. Zasad tych nie określała również ustawa. W takiej sytuacji, jak się przyjmuje w orzecznictwie, odmowa zgody na korzystanie z przystanków mogła nastąpić jedynie w przypadku braku technicznych lub ekonomicznych możliwości ich udostępnienia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 stycznia 2008r. VI ACa 481/11). Brak technicznych możliwości to np. sytuacja gdy rozmiary zatoki autobusowej nie odpowiadają potrzebom określonego środka transportu. Brak ekonomicznych warunków to sytuacja, gdy koszt utrzymania przystanku przekracza uzyskiwane przychody. W niniejszej sprawie nie podnoszono, iż autobusy(...)nie mogły z uwagi na ich rozmiary zatrzymywać się na przystankach. Skoro przystanek jest i tak utrzymywany dla innych linii, to nie zachodziły przeszkody ekonomiczne w udzieleniu zgody na korzystanie z przystanku jeszcze jednemu przewoźnikowi. Same warunki organizacyjne nie mogą stanowić podstawy do odmowy korzystania z przystanku, bowiem rozkłady jazdy, jak wyżej wskazano, podlegają uzgodnieniu na etapie udzielania zezwolenia na przejazdy. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której jednemu przewoźnikowi odmawia się zgody na korzystanie z przystanku, a innemu w tym samym czasie i przy tych samych warunkach zezwala, choć wcześniej udzielone mu zezwolenie już wygasło. Tym samym argument, iż przeciwko udzieleniu zgody na korzystanie przez kolejnego przewoźnika z przystanku, przemawiało natężenie ruchu na przedmiotowej ulicy, jest również niezasadny, skoro przy tych samych warunkach udzielono zgody innemu przedsiębiorcy, w sposób nieuzasadniony różnicując ich sytuację prawną. Udostępnienie przystanków powinno nastąpić na jednakowych zasadach dla wszystkich przewoźników. Odmienne traktowanie dotychczasowych przewoźników i nowego przewoźnika powoduje nieuzasadnione różnicowanie sytuacji przedsiębiorców i stanowi przeciwdziałanie kształtowaniu się konkurencji. Tym samym stanowi działanie o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 7 uokik.
Zasadny jest zarzut naruszeniaart. 328§2 k.p.c., bowiem uzasadnienie nie zawiera ustaleń dotyczących wysokości kary nałożonej na powoda. Sąd Okręgowy ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wobec zmiany decyzji w pkt I poprzez ograniczenie zarzucanego powodowi czynu jedynie do odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z przystanku przyulicy (...), karę należało obniżyć o połowę. Nadto wskazał na umyślny charakter naruszeń reguł konkurencji przez powoda. Tymczasem jak się wskazuje w orzecznictwie Sąd powinien dokonać w tym zakresie własnych ustaleń i uzasadnić wymiar kary w świetle przesłanek wskazanych w art. 111 uokik. Jednakże uchybienie to może być naprawione w postępowaniu apelacyjnym.
Wobec stwierdzenia stosowania przez powoda praktyk naruszających konkurencję w zakresie odmowy udostępnienia przedsiębiorcy przystanku przyulicy (...), zasadne było zastosowanie przez Prezesa UOKiK w zaskarżonej decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nakładając karę Prezes wskazał, iż działanie powódki było poważnym naruszeniem przepisów ustawy, ponadto wziął pod uwagę zaistniałe, jak i potencjalne skutki naruszenia przepisów ustawy, w tym skutek w postaci faktycznego ograniczenia konkurencji, w związku z czym kwotę wyjściową ustalił na 0,21 % przychodu. Nadto rozważył specyfikę rynku i wziął pod uwagę wystąpienie szkody po stronie uczestnika rynku, oraz okoliczność, iż udostępnianie przystanków stanowi działalność niekomercyjną, nieprzynoszącą dochodów, w związku z czym obniżył kwotę wyjściową o 30%. Następnie rozważono okoliczności łagodzące i obciążające. Za okoliczność obciążającą uznano umyślność działania, przejawiającą się w tym, że gmina regularnie odmawia zgody na korzystanie z przystanków powołując się na nieprzekonujące argumenty, działając w sposób zaplanowany i bezpośredni, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy przez powoda. Z tego powodu podwyższono karę o 30%, wobec czego łącznie wyniosła ona 367 760,08 zł. Sąd Okręgowy ustalając, iż do naruszenia art. 9 uokik doszło jedynie w zakresie odmowy korzystania z przystanku przyulicy (...), zmniejszył ww. karę o połowę tj. do kwoty 183 880 zł biorąc pod uwagę inny stopień naruszenia przepisów ustawy (odmowa udostępnienia jednego przystanku). W istocie zatem Sąd Okręgowy przyjął jako podstawę wymiaru kwotę 202 065,87 zł (0,105 % przychodu), zmniejszył ją o 30 % z uwagi na specyfikę rynku i zwiększył o 30% z uwagi na okoliczności obciążające, akceptując tym samym kryteria wskazane w zaskarżonej decyzji.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego wskazane w zaskarżonej decyzji i wyroku kryteria wymiaru kary są zgodne z zasadami wskazanymi w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uwzględniają okres naruszenia przepisów ustawy, stopień naruszenia przepisów ustawy, stopień zawinienia, brak korzyści finansowych z tytułu stosowania niedozwolonej praktyki, skutki naruszenia, jak również funkcje kary w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej. Wbrew twierdzeniom apelacji w okresie objętym przedmiotową decyzją powód nie zaprzestał niedozwolonej praktyki, a zatem brak jest postaw do obniżenia kary czy odstąpienia od kary z tego powodu, iż w 2014r. powód wyraził zgodę na korzystanie z przystanku przyulicy (...)przez(...). Przeciwko powodowi było już wcześniej prowadzone postępowanie związane z udostępnianiem przystanków komunikacji publicznej, a zatem miał świadomość konsekwencji stosowania niedozwolonych praktyk ograniczających konkurencję. Nie można przyjąć, aby dopuścił naruszenia przepisów ustawy w sposób niezawiniony, bowiem co najmniej mógł przewidywać konsekwencje swoich działań. Jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do podwyższania kary z powodu nasilenia złej woli powoda. W przedmiotowym postępowaniu podlegała badaniu odmowa udostępnienia trzech przystanków, ostatecznie stwierdzono, iż do nadużycia pozycji dominującej doszło jedynie przy odmowie udostępnienia jednego przystanku, a zatem nie można mówić o regularnej, konsekwentnej odmowie udostępniania przystanków i nasileniu złej woli powoda. Natomiast niewątpliwie wcześniejsze naruszenie przepisów ustawy stanowi okoliczność obciążającą. W tej sytuacji, skoro z uwagi na dwie okoliczności obciążające zwiększono karę o 30%, a jedna z tych okoliczności nie zachodzi, to zasadne jest zmniejszenie kary o 15% i w tym zakresie Sąd uwzględnił apelację powoda zmieniając zaskarżoną decyzję w pkt 2 poprzez obniżenie kary do kwoty 162 663,10 zł. Brak jest natomiast podstaw do całkowitego odstąpienia od wymierzenia kary, bowiem w sytuacji, gdy przeciwko powodowi było już wcześniej dwukrotnie prowadzone postępowanie związane z działaniami naruszającymi konkurencję, a mimo to ponownie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, kara musi spełniać swój wymiar wychowawczy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawieart. 386§1 k.p.c.iart. 385 k.p.c.Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.
O kosztach orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.mając na uwadze jedynie częściowe uwzględnienie apelacji.