Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie
III Wydział Karny
Sygnatura akt: III K 360/13
Data wyroku: 2015-09-29 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt III K 360/13

UZASADNIENIE
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
W dn. 25.10.2010r.spółka (...) sp. z o.o., której prezesem był oskarżonyG. W., wystąpiła do Izby Celnej wW.o wydanie zezwolenia na urządzenie Loterii(...)pod nazwą(...); loteria powyższa zorganizowana miała zostać na podstawie zlecenia, udzielonego spółce przez operatora sieci(...). Decyzją z dn. 31.12.2010r. Dyrektor Izby Celnej wW.wydał wnioskowane zezwolenie, zastrzegając w nim, że loteria urządzana będzie na terytorium RP w okresie od 01.01.2011r. do dn. 01.06.2011r. na warunkach określonych w jej regulaminie, do którego załącznik stanowił wykaz wiadomości sms, którespółka (...)mogła wysyłać do uczestników loterii.
Przystąpienie do udziału w Loterii mogło nastąpić poprzez przesłanie zgłoszenia, w formie wiadomości SMS, o dowolnej treści na numer wskazany w materiałach reklamowych i promujących Loterię. Reklamę loterii prowadził operator sieci(...)– zleceniodawca gry. Każde zgłoszenie było rejestrowane w systemie teleinformatycznymspółki (...), z odpowiednią liczbą punktów, dających uprawnienia do udziału w losowaniu nagród, nadto uczestnik po zgłoszeniu miał otrzymać niezwłocznie odspółki (...)zwrotną wiadomość SMS oraz informację, kto jest organizatorem loterii, adres korespondencyjny Organizatora, informację, gdzie jest dostępny regulamin loterii i jak można go uzyskać oraz zastrzeżenie, że w Loterii mogą brać udział wyłącznie osoby pełnoletnie wraz z informacją o koszcie wiadomości sms, przesyłanych przez uczestników w ramach Loterii. Dodatkowo organizator loterii był uprawniony do wysyłania do uczestników w każdym dniu trwania loterii do pięciu dodatkowych wiadomości sms w odpowiedzi na przesłane przez uczestnika zgłoszenie, zawierających informacje o wprowadzeniu czasu premiowanego dodatkowymi punktami i możliwości uzyskania dodatkowych punktów w przypadku wysłania przez uczestnika kolejnego zgłoszenia wraz z informacją o koszcie powyższego. Jednocześnie możliwa była także i nieodpłatna rejestracja w loterii poprzez wysłanie wiadomości SMS na numer 8080, taka rejestracja nie uprawniała jednak do udziału w losowaniu nagród, lecz jedynie do uzyskania informacji na temat loterii. Uczestnik loterii mógł przystąpić w ramach udziału w loterii także doKlubu (...), otrzymując wówczas codziennie jedną wiadomość sms o koszcie 4 PLN netto + VAT, przy czym zasady obciążania uczestnika kosztami, związanymi z otrzymywaniem powyższych wiadomości, określał właściwy dla danego użytkownika regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wraz z otrzymaniem powyższych wiadomości uczestnik loterii otrzymywał w każdym dniu uczestnictwa wKlubie (...)punkty w ilości określonej przez Organizatora, które były uwzględniane podczas losowania nagród. Nagrodami w loterii były m.in. samochody markiA.oraz kwoty pieniężne.
W efekcie operator sieci(...)organizował działania reklamujące loterię, w tym zlecił emisję reklam telewizyjnych, jak i wysyłał do swoich abonentów wiadomości sms, reklamujące możliwość wygrania nagród w ramach loterii, po wysłaniu zaś wiadomości sms pod wskazany numer i przystąpieniu w ten sposób do loterii, „obsługę” uczestnika loterii przejmowałaspółka (...). Wówczas uczestnik otrzymywał wiadomość sms z informacją o organizatorze loterii i dostępności regulaminu, który był zamieszczony na stronie internetowej, jak i dostępny w siedzibiespółki (...). W wypadkach, gdy wskutek usterki w działaniu systemu informatycznego wiadomość zawierająca dane organizatora loterii nie była wysyłana, uczestnik pomimo to otrzymywał wiadomość z adresem internetowym strony, zawierającej regulamin. Pomimo to szereg abonentów nie zapoznawała się z regulaminem, pozostając tym samym i w nieświadomości podwyższonego kosztu wiadomości sms, za pośrednictwem których uczestniczyła ona w loterii, co skutkowało następnie składanymi reklamacjami. Reklamacje uwzględniane były w wypadku stwierdzenia wadliwego działania systemu informatycznego, w szczególności gdy wadliwość ta objawiała się wysyłaniem do abonentów odpłatnych wiadomości, pomimo przesłania przez nich komendy, mającej zakończyć ich udział w loterii.
W siedzibiespółki (...)codziennie odbywały się losowania zwycięzców – w tym celu baza uczestników, przechowywana na serwerze na terytorium Grecji, była importowana za pośrednictwem sieci internet, a następnie uruchamiana była aplikacja losująca, z losowania zaś sporządzany był protokół. Ostateczniespółka (...)przygotowywała wszystkie dokumenty, niezbędne do wydania zwycięzcom nagród, zwycięzcy zaś następnie, w terminach dla nich dogodnych, zgłaszali się dosalonu (...)po odbiór nagród.
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na postawie: wyjaśnień oskarżonegoG. W.(k. 825-825v, k. 974-975, k. 1554-1555), częściowo na podstawie zeznańT. W.(k. 121-122, k. 976-977),M. Z.(k. 668-669, k. 1046-1048),M. G.(k. 1048-1049),R. D.(k. 1049-1050), na podstawie zeznań:J. K.(k. 706, k. 1057-1058),J. L.(k. 708, k. 1532-1533),B. L.(k. 710, k. 1056-107),M. W.(k. 735v-736, k. 1102-1103),P. N.(k. 742v-743, k. 1101-1102),A. K.(k. 749v-750, k. 1148-1149),B. P.(k. 753v, k. 1079),W. P.(k. 756v-757, k. 1077-1078),Z. G.(k. 762v-763),W. G.(k. 789v-791v),E. A.(k. 802v),K. K.(k. 808v-809, k. 1082-1084), nadto na podstawie zeznań:M. S.(k. 1160-1161),A. S.(k. 1161-1163),A. B.(k. 1163-1164),D. W.(k. 1164-1165),O. J.(k. 1533-1534),W. S.(k. 1567-1569), na podstawie pisemnej (k. 472-475) i ustnej opinii biegłegoR. R.(k. 15371539), a także na podstawie: protokołu z załącznikami (k. 3 – 115, 142 – 684), płyty (k. 117), pisma do izby celnej (k. 135 – 137, 712 – 715), pisma(...)z załącznikami (k. 716 – 732), reklamacji (k. 744, 764 – 766, 770 – 774, 778-779, 782 – 783), dowodu wpłaty (k. 776, 780), ulotki (k. 809), odpisu KRS (k. 814 – 818), umów z załącznikami (k. 1186 – 1524), pisma(...) SA(k. 1563).
Oskarżony

G. W.
, przesłuchany na etapie postępowania przygotowawczego
    (k. 825-825v)nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu i wyjaśnił, że program losujący laureatów był zainstalowany na komputerach w biurze spółki wW., gdzie obywały się też losowania laureatów. Sam program losujący został opracowany przez informatyków z centrali spółki wA.w Grecji i przekazany do biura spółki w Polsce. Oskarżony podkreślił, żespółka (...)działała na zlecenie operatora sieci(...). Przedmiotem umowy pomiędzy spółkami była całościowa organizacja loterii - opracowanie koncepcji, przygotowanie nagród, uzyskanie zezwolenia, zakup nagród, przygotowanie gwarancji bankowej, przeprowadzenie loterii, wyłonienie laureatów, wydanie nagród, przy czym kampania reklamowa pozostawała poza kompetencjami(...). Oskarżony wskazał, że jednym z kanałów reklamowych była komunikacja SMS, który to kanał był wykorzystywany przez operatora sieci(...)w kontaktach z klientami,spółka (...)zajmowała się natomiast przyjmowaniem zgłoszeń za pośrednictwem wiadomości sms - bramka sms, za pośrednictwem której przyjmowano zgłoszenia, należała dospółki (...). Oskarżony wyjaśnił też, iż nieotrzymywanie przez niektórych uczestników codziennych wiadomości sms w ramach klubu loterii(...)było niezależne od organizatora loterii - system wysyłający powyższe wiadomości należał do operatora sieci(...)i w wypadkach, kiedy uczestnik, korzystający z usługi typu pre-paid, nie miał środków na koncie, smsy premium nie były mu doręczane z uwagi na brak środków na zapłatę za tego typu wiadomość. Również w wypadku, gdy uczestnik abonamentowy przekroczył ustalony przez operatora limit „kredytowy", nie otrzymywał smsów typu premium. Oskarżony podkreślił, że w imieniu organizatora loterii do uczestników wysyłane były jedynie treści z katalogu, stanowiącego załącznik do regulaminu loterii, niezależnie jednak od tego także operator sieci(...)wysyłał treści reklamowe do swoich klientów, którzy wyrazili zgodę na otrzymywanie treści reklamowych i handlowych przed ich przystąpieniem do loterii. W odniesieniu do wydawania nagród oskarżony wyjaśnił, że kilka z nich zostało wydanych przez dileraA.po terminie, jednak powyższe nastąpiło na prośbę laureatów, którzy z jakichś względów nie mogli nagrody odebrać w terminie. W odniesieniu do regulaminu loterii oskarżony wyjaśnił, że regulamin ten był udostępniony na stronie internetowej, stworzonej na potrzeby konkursu, jak też był w drukowanych materiałach reklamowych i dostępny w siedzibie organizatora, nadto był on również na żądanie wysyłany do uczestnika loterii. Informacja o dostępności regulaminu na stronie internetowej była przesyłana w odpowiedzi na zgłoszenie danego uczestnika. Oskarżony przyznał, że w wiadomościach sms o charakterze reklamowym, wysyłanych przez operatora sieci(...), znajdowała się omyłka pisarska w adresie internetowym strony z regulaminem, bowiem w adresie strony pominięto spację, co w części telefonów powodowało wpisanie złego adresu, jednak w komunikatach, wysyłanych przez organizatora, nie było omyłek, a adres był prawidłowy i umożliwiający wejście na stronę z regulaminem.
Przesłuchany na rozprawie(k. 974-975)oskarżonyG. W.wyjaśnił, iż wszystkie procedury, związane z wyłanianiem laureatów, losowaniem i przekazywaniem nagród, odbywały się w(...)biurze spółki, przy czym „wyciąganie danych” odbywało się poprzez połączenie z serwerem, na którym znajdowały się dane rejestrujące zgłoszenia uczestników. Fakt korzystania przez spółkę z zagranicznego serwera był wynikiem nieposiadania przez spółkę serwerowni ani centrum danych wP.. Podobnie oskarżony wyjaśnił, że laureaci indywidulanie zgłaszali się dosalonu (...)po odbiór samochodów, przy czym kilka nagród zostało wydanych przez dileraA.po terminie na prośbę samych laureatów. W odniesieniu do nieotrzymywania przez uczestników loterii codziennych sms-ów oskarżony wskazał, iż organizator loterii na powyższe nie miał wpływu, gdyż sms-y te były wysyłane przez operatora sieci w ramach subskrypcji. Oskarżony zaznaczył, że na zlecenie operatora także inne podmioty, poza reprezentowaną przez niego spółką, wysyłały do abonentów wiadomości sms o treści reklamowej, co pozostawało poza kontrolą organizatora loterii. Oskarżony wyjaśnił też, iż regulamin loterii był umieszczony na stronie internetowej, co oskarżony osobiście sprawdził, a czas, gdy w adresie strony internetowej zawarty był błąd literowy, był krótki, bowiem usterka powyższa została niezwłocznie naprawiona.
Przesłuchany na dalszym etapie rozprawy

    (k. 1554-1555)oskarżonyG. W.wyjaśnił, że  organizator loterii, prowadząc komunikację z uczestnikami, nie wysyłał smsów bezpośrednio do uczestników, tj. abonentów operatora, lecz przesyłał smsy do bramki operatora, a operator następnie doręczał smsy te swoim abonentom. Numer(...)stanowił numer wewnętrzny, wykorzystywany przez operatora sieci(...)do komunikacji reklamowej, zaś organizator loterii uzyskiwał od operatora(...)informację o powyższym numerze, jednak nie prowadził z niego komunikacji. W efekcie abonenci widzieli po swojej stronie numer(...)lub(...), bowiem na numer techniczny(...)była nakładana tzw. maska, w wyniku czego abonent widział wszystkie smsy jako wychodzące z tego samego numeru, niezależnie od tego, czy wysyłał je operator, czyspółka (...).
Sąd obdarzył wyjaśnienia oskarżonego wiarą w całości – powołanym przez oskarżonego okolicznościom nie zaprzecz żaden inny dowód, wyjaśnienia oskarżonego natomiast korespondują z całością materiału dowodowego, zgromadzonego w niniejszej sprawie. Z tych też przyczyn Sąd nie znalazł podstaw, by wyjaśnieniom tym odmówić wiary. W konsekwencji Sąd uznał wyjaśnienia oskarżonego za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do oparcia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Sąd obdarzył wiarą w całości zeznaniaT. W.(k. 121-122, k. 976-977),M. Z.(k. 668-669, k. 1046-1048),M. G.(k. 1048-1049) iR. D.(k. 1049-1050), złożone na okoliczność przeprowadzonych czynności kontrolnych – Sąd miał na uwadze, że świadkowie są dla oskarżonego osobami obcymi, stąd też, zdaniem Sądu, nie mieliby oni powodów, by jakiekolwiek okoliczności sprawy przedstawić niezgodnie z prawdą. Treść złożonych przez świadków zeznań koresponduje przy tym ze sporządzonymi z czynności kontrolnych protokołami. Jednocześnie Sąd miał na uwadze, że świadkowie w złożonych zeznaniach opisali nie tylko czynności, podjęte w ramach kontroli, ale także przedstawili interpretację uzyskanych wyników – powyższą część zeznań świadków Sąd pozostawił poza zakresem swoich rozważań, samodzielnie dokonując oceny zgormadzonego materiału dowodowego, w tym dokumentów, dołączonych do protokołów kontroli, choć Sąd nie powziął wątpliwości, że świadkowie pozostawali subiektywnie przekonani o prawdziwości przedstawionych w zeznaniach swoich wniosków. Zeznania powyższe, ocenione w opisany sposób, Sąd uznał za wartościowy materiał dowodowy, przydatny do oparcia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Z zeznańJ. K.– abonenta numeru(...), złożonych na etapie postępowania przygotowawczego(k. 706), wynika, że w przeszłości wysłał on bezpłatny sms, skutkujący jego udziałem w loterii, nie zapoznawał się jednak z jej regulaminem. Przesłuchany na rozprawie(k. 1057-1058)J. K.zeznał, że gdy zobaczył w telewizji reklamę loterii, wysłał darmowy sms, potem zaś otrzymał zwrotną informację, którą skasował, podobnie jak i kolejne, przychodzące wiadomości. Świadek wskazał, że nie zapoznawał się z regulaminem loterii, bowiem pozostając w przekonaniu o darmowym jej charakterze, uznał lekturę regulaminu za niecelową.
Sąd częściowo obdarzył zeznania powyższe wiarą – korespondują one z treścią załączonej do akt sprawy dokumentacji, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, z której wynika, iż świadek uczestniczył w loterii, w tym otrzymał informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, zaś po wysłaniu wiadomości, mającej na celu zakończenie jego udziału w loterii, dalsze wiadomości wysyłane do świadka były bezpłatne (k. 590-592). Sąd stanął na stanowisku, że świadek nie miałby interesu, by w szczególności swoje własne zaniechanie w zakresie zapoznania się z regulaminem opisać niezgodnie z prawdą. Jednocześnie jednak Sąd miał na uwadze, że dokumentacja powyższa wskazuje jasno, iż z użytkowanego przez świadka numeru kilkakrotnie były wysyłane smsy o treści(...), co wskazuje na aktywne uczestnictwo świadka w loterii, w tym na zapoznawanie się z przysyłanymi mu wiadomościami, nie zaś na kasowanie ich bez czytania.
J. L.– abonentka numeru(...), na etapie postępowania przygotowawczego(k. 708)zeznała, że nie pamięta, by dokonała zgłoszenia swego numeru do loterii. Przesłuchana na rozprawie(k. 1532-1533)J. L.zeznała, że nigdy nie uczestniczyła w loterii, przyznając jednak, że w przeszłości otrzymała wiadomość sms, której nie przeczytała, a po kilku dniach okazało się, że na koncie jej telefonu nie ma środków. Świadek zeznała najpierw, że w owym czasie otrzymywała wiadomości sms, na które nie odpowiadała, następnie jednak przyznając: „Mogło być tak, że odpowiedziałam na jakiegoś sms-a, nie wpisując żadnej treści, tj. wysyłając pustą wiadomość, ale czy tak było, to już nie pamiętam”. Jednocześnie świadek nie była w stanie odtworzyć jakichkolwiek szczegółów, związanych z powyższymi wiadomościami.
Sąd jedynie częściowo obdarzył zeznania świadka wiarą, to zaś zarówno wobec ich wewnętrznej niespójności, jak i sprzeczności z załączoną do akt sprawy dokumentacją, obrazującą wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, z której wynika, że świadek dokonała swego zgłoszenia do loterii, jak i otrzymała informację o dostępności regulaminu i organizatorze, nadto – że świadek kilkakrotnie wysyłała sms o treści(...), to zaś w różnych daniach i o różnych godzinach (k. 391-392), co przeczy przyjęciu za prawdziwe twierdzenia, iż świadek nie czytała otrzymywanych wiadomości i nie była świadoma charakteru swego uczestnictwa w loterii.
Z zeznańB. L.– abonentki numeru(...), złożonych na etapie postępowania przygotowawczego(k. 710)wynika, że świadek w przeszłości wysłała sms aktywujący jej udział w loterii, następnie jednak się z loterii się wypisała, w późniejszym zaś terminie operator uznał jej reklamację. Przesłuchana na etapie rozprawy(k. 1056-107)B. L.zeznała, że w przeszłości brała udział w loterii, w czasie której otrzymywała wiadomości, które jednak od razu kasowała, poza pierwszą, na którą świadek odpowiedziała. Świadek zaprzeczyła, by po pierwszym sms-ie dostała wiadomość z informacją, kto organizuje loterię i jakie są jej zasady. Z dokumentacji, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, wynika, że świadek, pomimo wysłania smsa o treści „unsubscribe”, ponownie przesłała sms o treści „klub”, po ponownym wypisaniu się zaś przez świadka z loterii dalsze przychodzące do niej smsy nie generowały kosztów (k. 628-629), nadto zaś – że jej reklamacja faktycznie została uznana (k. 495). W tym stanie rzeczy Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą, jednocześnie jednak, wobec ponawianego przesyłania przez świadka wiadomości sms o konkretnej wszak treści Sąd wykluczył, by świadek nie zapoznawała się z wiadomościami, które były do niej przesyłane.

M. W.
– abonentka numeru(...), na etapie postępowania przygotowawczego

    (k. 735v-736)zeznała, że nie wie, czy wysyłała sms aktywujący jej udział w loterii, nie wysyłała natomiast smsa deaktywującego, jak i nie wiedziała o związanych z loterią opłatach. Przesłuchana na rozprawie

    (k. 1102-1103)M. W.zeznała, że odpisała na wiadomość sms, informującą ją o możliwej wygranej, potem zaś otrzymywała ona kolejne wiadomości; w wyniku wizyty w punkcie(...)zaś świadek po pewnym czasie zablokowała przychodzące wiadomości.
Sąd obdarzył wiarą zeznania świadka w tej ich części, w której świadek przyznała swoje uczestnictwo w loterii, jak i późniejsze spowodowanie wypisania się z niej, korespondują one bowiem ze złożoną do akt sprawy dokumentacją. Jednocześnie z dokumentacji powyższej, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, wynika że świadek otrzymała informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, zaś po wypisaniu się z loterii kolejne przychodzące do świadka smsy nie generowały kosztów (k. 593-596).

P. N.
– abonent numeru(...)na etapie postępowania przygotowawczego

    (k. 742v-743)zeznał, że w przeszłości przystąpił do loterii(...), następnie zaś, pomimo odstąpienia od udziału w niej, w dalszym ciągu otrzymywał smsy. Przesłuchany na rozprawie

    (k. 1101-1102)
P. N.zeznał, że w przeszłości wysłał sms pod numer 7400 w celu zainicjowania swego uczestnictwa w tej loterii; świadek zaznaczył, że miał świadomość, iż uczestnictwo w loterii będzie związane ze ściąganiem opłat, jednak opłaty były naliczane także po zakończeniu udziału świadka w loterii. W wyniku dalszych interwencji usługa została w efekcie wyłączona.
Sąd obdarzył zeznania świadka wiarą co do jego uczestnictwa w loterii, korespondują one bowiem z załączoną do akt sprawy dokumentacją, obrazującą wysyłane do świadka i przez świadka wiadomości sms; jednocześnie Sąd miał na uwadze, że z dokumentacji tej wynika równocześnie, że świadek otrzymał informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, nadto zaś - że świadek kilkakrotnie wysyłał sms o treści(...), a po pierwszym wypisaniu się z loterii następnie zapisał się do niej ponowie, wysyłając kolejny sms (k. 376-377).
A. K.– abonent numeru(...), przesłuchany na etapie postępowania przygotowawczego(k. 749v-750)zeznał, że nie brał udziału w loterii, jednak jego małoletni syn mógł wysłać sms aktywujący. Przesłuchany na rozprawie(k. 1148-1149)A. K.zeznał, że nie miał świadomości, iż przychodzące do niego wiadomości sms są płatne, jednak w jednym z SMS-ów była informacja o tym, że regulamin loterii jest dostępny na stronie internetowej.
Sąd uznał zeznania powyższe za wiarygodne w całości – w szczególności Sąd nie znalazł podstaw, by wykluczyć fakt użytkowania należącego do świadka telefonu przez jego małoletnie dziecko; jednocześnie Sąd miał na uwadze, że z dokumentacji, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, wynika, że otrzymał on informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, potem zaś wielokrotnie z należącego do niego numeru były wysyłane smsy o treści(...)(k. 404-407).
Świadek

B. P.,przesłuchany na obu etapach postępowania
     (k. 753v, k. 1079), zaprzeczył, by miał wiedzę na temat loterii(...), jak i by kiedykolwiek w niej uczestniczył. Sąd uznał zeznania powyższe za zasługujące na wiarę, korespondują one bowiem z zeznaniamiW. P., która wskazała, że była faktyczna użytkowniczką numeru, należącego do jej ojca.
ŚwiadekW. P.– użytkowniczka numeru 500-255-920, na etapie postępowania przygotowawczego(k. 756v-757)nie pamiętała wysłania smsa aktywującego udział w loterii, na podstawie bilingu świadek stwierdziła jednak, że sms taki wysłała, podobnie jak i następnie wysłała sms deaktywujący jej udział w loterii. Przesłuchana na rozprawie(k. 1077-1078)W. P.zeznała, że nie wiedziała, iż będą naliczane opłaty za odbieranie przychodzących do niej wiadomości sms, a gdy świadek szukała regulaminu loterii i informacji na forach internetowych, okazało się, że wskazana strona nie działa. Gdy świadek wysłała sms o treści „stop”, wiadomości przestały do niej przychodzić.
Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą co do faktu uczestnictwa świadka w loterii, korespondują one bowiem z treścią zeznańB. P., jak i dokumentacją, obrazującą wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości; jednocześnie Sąd miał na uwadze, że z powołanej dokumentacji wynika, iż świadek otrzymała informację o dostępności regulaminu i organizatorze, potem zaś wielokrotnie wysyłała smsy o treści(...), a po wypisaniu się z loterii otrzymywane przez nią wiadomości nie generowały kosztów (k. 587-588).
Z zeznańZ. G.– abonenta numeru(...)(k. 762v-763)wynika, że w przeszłości wysłał on sms aktywujący udział w loterii, jednak nie zapoznał się z regulaminem, bowiem nie miał on dostępu internetu.
Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą co do udziału świadka w loterii, jak i niezapoznawania się z regulaminem – co do pierwszej z powołanych kwestii zeznania te korespondują z dokumentacją, obrazującą wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, co do drugiej zaś Sąd stanął na stanowisku, że świadek nie miałby żadnego interesu w tym, by w powołanej części złożyć zeznania niezgodne z prawdą. Jednocześnie Sad nie mógł pominąć, iż z powołanej dokumentacji wynika, że świadek otrzymał informację o organizatorze loterii i dostępności regulaminu m.in. w biurze, a także, że wielokrotnie wysłał on sms o treści(...)(k. 448-449).
Z zeznańW. G.– abonentki numeru(...)(k. 789v-791v)wynika, że świadek nie pamięta, czy wysłała sms aktywujący udział w loterii, zaznaczając, że nie odpowiadała na kolejne przychodzące do niej wiadomości.
Sąd nie znalazł podstaw, by odmówić wiary zeznaniom świadka w zakresie jej uczestnictwa w loterii, jednocześnie jednak Sąd miał na uwadze, że z dokumentacji, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości, wynika, iż świadek otrzymała informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, następnie zaś wielokrotnie wysyłała sms o treści(...), a po wypisaniu się z loterii zapisywała się do niej ponownie (k. 371-372). Powyższe przeczy przyjęciu za prawdziwe twierdzenia, iż świadek na dalsze, przychodzące do niej wiadomości, nie odpowiadała.
Przesłuchany w charakterze świadka
R. A.(k. 801v)nie posiadał wiedzy na temat uczestnictwa swego numeru w loterii(...). Świadek

E. A.– użytkowniczka numeru 502-781-113
    (k. 802v)zaprzeczyła, by wysyłała w przeszłości sms aktywujący jej udział w loterii, przyznała jednak, że dostała wiadomość sms, zapraszającą do gry i odpowiedziała na zadawane w niej pytania.
Sąd nie znalazł podstaw ani do tego, by wykluczyć prawdziwość twierdzeniaR. A.co do niemożności odtworzenia wydarzeń, związanych z okresemorganizacji (...), ani też prawdziwość zeznańE. A.co do przystąpienia do loterii, znajdują one bowiem potwierdzenie w załączonej do akt sprawy dokumentacji, obrazującej wysyłane do świadka i przez świadka wiadomości sms; jednocześnie z dokumentacji tej wynika, że świadek otrzymała informację o dostępności regulaminu i organizatorze loterii, a także – iż wielokrotnie wysyłała ona sms o treści(...), zaś po wypisaniu się z loterii nie były u świadka generowane żadne dodatkowe koszty (k. 363-366).

K. K.
– abonentka numeru(...), przesłuchana na etapie postępowania przygotowawczego

    (k. 808v-809)zeznała, że w przeszłości wysłała sms w celu przystąpienia do loterii, jak i wiedziała o zamieszczonym w internecie regulaminie. Przesłuchana na etapie rozprawy

    (k. 1082-1084)K. K.zeznała, że w przeszłości w telefonie znalazła wiadomość o treści „Wyślij sms o treści(...)”, świadek zaś, by pozbyć się tej informacji, wysłała sms, za kilka dni zaś stwierdziła, że nie ma środków na koncie telefonu. Świadek zaprzeczyła, by była świadoma płatnego charakteru przesyłanych do niej wiadomości, przyznając, że nie czytała regulaminu loterii.
Sąd dał wiarę zeznaniom świadka w zakresie, w jakim wskazała ona, że wysłała sms o treści(...), okoliczność ta bowiem znajduje potwierdzenie w dokumentacji, obrazującej wysyłane i otrzymywane przez świadka wiadomości; jednocześnie z dokumentacji tej wynika, że świadek otrzymała informację o dostępności regulaminu, co wynika także i z treści złożonych zeznań. Jednocześnie z powyższej dokumentacji wynika też, iż świadek wielokrotnie wysyłała sms o treści(...), zaś po wypisaniu się z loterii zapisała się do niej ponownie (k.385-386). Faktem jest, że w dokumentacji powyższej brak jest wiadomości wysłanej do świadka z informacją o organizatorze loterii, jednocześnie jednak Sąd miał na uwadze, że świadek była informowana w przesyłanych do niej wiadomościach o koszcie wysyłanych wiadomości, zaś za odbieranie wiadomości przychodzących do świadka nie była ona obciążana kosztami.
W odniesieniu do wskazanych powyżej świadków Sąd nie mógł pominąć, że z załączonej do akt sprawy dokumentacji wynika jasno, iż każdorazowo koszty generowało jedynie wysyłanie przez abonentów wiadomości sms, nie byli oni natomiast obciążani kosztami w wypadku odebrania wiadomości przychodzących. Analogiczny wniosek wypływa z analizy pozostałej dokumentacji, obrazującej wymianę wiadomości sms w ramach loterii z innymi abonentami sieci. Skoro zatem abonenci bądź to byli informowani o dostępności regulaminu loterii w siedzibie organizatora oraz w internecie, albo też wprost otrzymywali oni informację o kosztach udziału w loterii, nie sposób uznać, by byli oni pozbawieni możliwości kontroli związanych z loterią kosztów. Nadto okoliczność, że do zainicjowania udziału w loterii niezbędna była aktywność w postaci wysłania wiadomości sms na konkretny numer, a do przystąpieniu do „klubu” loterii wpisanie w wiadomości tej dodatkowo konkretnej treści, nie sposób uznać, że możliwe było przystąpienie do uczestnictwa w grze w sposób przypadkowy. W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że abonenci mieli możliwość poczynienia wszelkich wyliczeń co do kosztów swego uczestnictwa w loterii, jak i zapoznania się z regulaminem, fakt zaś, że tego nie uczynili, przypisać należy ich swobodnej decyzji, którą następnie, powodowani skrępowaniem, starali się zataić, składając zeznania.
Z zeznań

M. S.(k. 1160-1161)wynika, że wszystkie czynności, związane z losowaniem zwycięzców loterii, odbywały się w Polsce, przy stanowisku obsługującej aplikację losującą pracownicyspółki (...), następnie zaś laureaci byli informowani o możliwości odebrania samochodów w dogodnym dla nich terminie u dilera; informacja taka została wysłana w okresie trwania loterii, przy czym sam odbiór samochodów następował bez udziału spółki. Świadek zaznaczył, że jeden z laureatów przebywał za granicą i odbiór samochodu nastąpił w terminie 2-3 tygodni po zakończeniu loterii, jednak czynności spółki w celu umożliwienia odbioru samochodu zostały wykonane w terminie. Świadek wskazał też, że wiadomości sms wysyłane były masowo przez podmiot trzeci do zaaprobowanej przez operatora sieci(...)listy uczestników.
Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą w całości – korespondują one z opinią biegłegoR. R., jak i zeznaniamiO. J.oraz wyjaśnieniami samego oskarżonego, dlatego też Sąd nie znalazł podstaw, by zeznaniom tym odmówić wiary. Sąd miał na uwadze, że świadek jest dla oskarżonego osobą obcą, jego wiedza zaś o okolicznościach stanowiących przedmiot przedstawionego oskarżonemu zarzutu, związana jest jedynie z zatrudnieniem świadka w przeszłości współce (...), w której wykonywał on obowiązki pracownicze. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że świadek nie miałby interesu w tym, by jakiekolwiek okoliczności sprawy przedstawić niezgodnie z prawdą, nadto w wypadku takim zeznania te nie znalazłyby, zdaniem Sądu, potwierdzenia w innych dowodach. W tym stanie rzeczy Sąd zeznania powyższe uznał za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do poczynienia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Przesłuchana w charakterze świadka
A. S.(k. 1161-1163)zeznała, że loteria(...), w której nagrodami były samochody m-kiA., trwała od stycznia 2011 roku do czerwca 2011 roku; w tym czasie do spółki wpływały reklamacje, jednak ich liczba nie odbiegała od innych loterii. Świadek zaznaczyła, że po to, aby stać się uczestnikiem loterii, trzeba było wysłać na wskazany numer wiadomość sms, zaś do abonentów wiadomości przychodziły z numeru 7400. Świadek zeznała, że reklamacje były uznawane w wypadku błędu technicznego systemu, polegającego na dalszym wysyłaniu do uczestnika loterii wiadomości, pomimo wypisania się z gry. Podobnie świadek wskazała, że każdy uczestnik loterii, który przychodził do biura spółki, otrzymywał w wersji papierowej regulamin, który był też dostępny na stronie internetowej. Świadek przyznała, że przez jakiś czas po kliknięciu w link z regulaminem pojawiała się strona nieaktywna, jednak przyczyną tego była spacja między poszczególnymi słowami w linku, zaś po zgłoszeniu problemu operatorowi sieci(...)problem został niezwłocznie naprawiony. Podobnie świadek wskazała, że smsy o treści innej, niż stanowiące załącznik do regulaminu, mógł wysyłać operator sieci, bowiem operator też wysyłał sms-y reklamujące i zachęcające do udziału w loterii. Proces losowania laureatów loterii odbywał się na terytorium Polski, w biurze spółki. Świadek zeznała również, że abonenci sieci mogli być uczestnikami loterii, nie należąc doKlubuloterii. W loterii wykorzystywane były dwa numery: numer 7400, pod którym uczestnik mógł zapisać się do loterii i wtedy uczestniczył w losowaniu samochodu oraz numer(...), który przynależał doKlubu, a abonent należący doKlubuzwiększał swoje szanse, bowiem otrzymywał płatne wiadomości sms, które przekładały się na punkty.
Również powyższe zeznania Sąd obdarzył wiarą, korespondują one bowiem zarówno z opiniąR. R., jak i zeznaniamiD. W.i wyjaśnieniami samego oskarżonego, w końcu zaś – z dokumentacją dotyczącą złożonych reklamacji, w szczególności dotyczącej reklamacji, złożonej przezB. L.. Również w odniesieniu do zeznańA. S.Sąd stanął na stanowisku, że skoro świadek jest dla oskarżonego osobą obcą, której kontakt z oskarżonym wynikał wyłącznie z pełnienia obowiązków pracowniczych, świadek nie miałaby powodu, by złożyć zeznania niezgodne z prawdą. W konsekwencji Sąd również i powyższe zeznania uznał za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do poczynienia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Przesłuchany w charakterze świadka
A. B.(k. 1163-1164)zeznał, że w czasie trwania(...)zajmował się współpracąspółki (...)z operatorem sieci(...). Świadek potwierdził, że nie wszyscy uczestnicy loterii dostawali sms-y zKlubuloterii, to jednak wynikało z przyczyn technicznych, takich jak brak środków na telefonach pre-paidowych lub zabezpieczenia u osób korzystających z telefonów na abonament.
Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą – korespondują one zarówno z wyjaśnieniami oskarżonego, jak i dokumentem z k. 494, pozostają one też zgodne ze wskazaniami wiedzy, dotyczącymi funkcjonowania przedpłaconych kart telefonicznych oraz mechanizmami limitu wydatków na połączenia telefoniczne, możliwymi do zastosowania przez operatorów sieci na żądanie klienta. Dodatkowo Sąd miał na uwadze, że również świadekA. B.jest dla oskarżonego osobą obcą, której oskarżony jest znany wyłącznie z racji wykonywania obowiązków zawodowych, dlatego też Sąd uznał, że świadek nie miałby powodów, by złożyć zeznania niezgodne z prawdą. W konsekwencji Sąd również i powyższe zeznania uznał za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do poczynienia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Świadek
D. W.(k. 1164-1165)zeznał, że współpracował zespółką (...)przy(...), w związku z którą operator sieci(...)wysyłał do abonentów smsy reklamowe. Świadek potwierdził, że w pewnym okresie w przesłanych abonentom linkach do strony z regulaminem loterii był błąd, jednak okoliczność ta została zgłoszona operatorowi sieci i w efekcie regulamin był dostępny pod dwoma adresami - poprawnym i zawierającym pierwotny błąd. Podobnie świadek wskazał, że wszystkie czynności związane z wyłanianiem laureatów odbywały się wW.. Świadek podkreślił, że weryfikował aspekty techniczne reklamacji i był w stanie sprawdzić poprawność naliczanych punktów oraz historię sms-ów przychodzących i wychodzących odspółki (...), jednak nie miał możliwości weryfikacji korespondencji pomiędzy abonentami a operatorem sieci(...). Świadek podkreślił, że użytkownik telefonu nie miał możliwości weryfikacji, od kogo otrzymuje wiadomość sms, bowiemspółka (...)swoje sms-y przekazywała na platformę(...), skąd były one następnie wysyłane do abonentów przez operatora sieci. Operator odpowiadał przy tym za reklamę sms-ową i obsługę technicznąKlubu, w tym włączanie i wyłączanie usługi, jak i sms-y informujące o zapisaniu się doKlubui pobieraniu opłaty.
Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą – korespondują one z opinią biegłegoR. R.i zeznaniamiO. J.co do przeprowadzania losowania laureatów w biurze spółki, jak i z zeznaniamiW. S.co do możliwości wysyłania smsów reklamowych do abonentów przez operatora sieci(...), jak i prowadzenia reklamy loterii; podobnie zeznania świadka korespondują z postanowieniami umowy o współpracyspółek (...). W tym stanie rzeczy Sąd nie znalazł podstaw, by zeznaniom tym odmówić wiary, w szczególności że także świadek jest dla oskarżonego osobą obcą, znającą oskarżonego jedynie z pracy, tym samym, zdaniem Sądu, świadek nie miałby interesu w tym, by jakiekolwiek okoliczności sprawy przedstawić niezgodnie z prawdą. Tym samym Sąd zeznania te uznał za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do oparcia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Przesłuchana w charakterze świadkaO. J.(k. 1533-1534)zeznała, że współce (...)przeprowadzała codzienne losowania, kontaktowała się z laureatami i informowała ich o wygranej oraz przygotowywała dokumenty potrzebne do odbioru nagród. Świadek opisała sposób przeprowadzania losowania, wskazując, że następniesalon (...)umawiał się indywidualnie na odbiór nagród.
Sąd uznał zeznania powyższe za wiarygodne w całości – korespondują one z opinią biegłegoR. R., jak i złożoną do akt sprawy przez obrońcę dokumentacją, dotyczącą przeniesienia własności nagród, jak i w końcu z protokołami losowania. Analogicznie jak powyżej Sąd miał na uwadze, że świadek jest dla oskarżonego osobą obcą, której znajomość z oskarżonym była związana wyłącznie z wykonywaniem obowiązków pracowniczych współce (...), tym samym Sąd wykluczył, by świadek miała interes w złożeniu zeznań niezgodnych z prawdą. W konsekwencji Sąd także zeznaniaO. J.uznał za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do poczynienia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Przesłuchany w charakterze świadka
W. S.(k. 1567-1569)zeznał, że w związku z organizacją loteriispółka (...)miała za zadanie zakupić nagrody i uzyskać pozwolenia, przy czym operator sieci(...)tworzył koncepcję loterii, a wykonawstwo zlecał firmom trzecim, takim jak InternetQ. Świadek zaznaczył, że wysyłane do abonentów sieci(...)wiadomości sms miały dwojakiego rodzaju charakter: marketingowy i techniczny, przy(...) spółka (...)nie była uprawniona do wysyłania smsów marketingowych, a jedynie technicznych. Świadek zeznał przy tym: „Jeżeli mówimy o smsach marketingowych, to(...)i podwykonawcy określają rodzaje smsów, które mają zachęcać klientów do uczestnictwa w loterii.(...)nigdy nie wnika głęboko w dokumentację techniczną, więc nie porównywaliśmy, czy smsy stworzone według tej koncepcji są zgodne z tymi z pozwoleń”. W odniesieniu do smsów technicznych świadek zeznał, że mianem tym określane są wiadomości informujące abonenta o możliwości promocyjnego udziału w loterii bez ponoszenia dodatkowych kosztów, przy czym odpowiedź na „smsa zachęcającego” była płatna – to były smsy typu premium. Świadek zeznał, że wobec wygaśnięcia okresu przechowywania danych nie jest on w stanie stwierdzić, czy wszystkie smsy, wysyłane w ramach loterii, stanowiącej przedmiot przedstawionego oskarżonemu zarzutu, wysyłałaspółka (...).
Sąd uznał zeznania powyższe za wiarygodne w całości – korespondują one z załączoną do akt sprawy dokumentacją, obrazującą wiadomości sms, otrzymywane i wysyłane przez abonentów sieci(...), jak i pośrednio z umową o współpracyspółek (...), a także z treścią zeznańD. W.iA. S., jak i w końcu z wyjaśnieniami samego oskarżonego. Nadto Sąd miał na uwadze, że świadek jest dla oskarżonego osobą obcą, której kontakt z oskarżonym wynikł wyłącznie ze współpracy obu spółek przy realizacji wspólnego projektu o charakterze komercyjnym, stąd też Sąd uznał, że świadek nie miałby powodu, by w zeznaniach swoich przedstawić przebieg wydarzeń niezgodnie z prawdą. W konsekwencji Sąd obdarzył zeznania powyższe wiarą, uznając je za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do oparcia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Z pisemnej(k. 472-475)i złożonej na rozprawie opinii ustnejbiegłegoR. R.(k. 15371539)wynika, że baza danych, wykorzystywana do losowania laureatów, przechowywana była na serwerze w Grecji, jednak proces losowania odbywał się w siedzibiespółki (...). Tym samym, jak wskazał biegły, z informatycznego punktu widzenia czynność losowania odbywała się w Polsce, bowiem dane były kopiowane do spółki. Biegły nie stwierdził, żeby doszło do ingerencji w program losujący. Sąd obdarzył opinię powyższą, rozpatrywaną jako całość, wiarą w całości – pozostaje ona pełna, jasna i wewnętrznie spójna, a sformułowane przez biegłego wnioski Sąd uznał za zrozumiałe. Sąd nie stwierdził błędów w zakresie zastosowanych przez biegłego metod badań, jak i dowolności w zakresie sformułowanych następnie na tej podstawie wniosków, które zdaniem Sądu znajdują oparcie w aktualnych wskazaniach wiedzy. W konsekwencji Sąd uznał opinię powyższą także za pełnowartościowy materiał dowodowy, przydatny do poczynienia na tej podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.
Nie budziły wątpliwości Sądu także pozostałe dowody i dokumenty, zgromadzone w niniejszej sprawie, mające postać:  protokołu z załącznikami (k. 3 – 115, 142 – 684), płyty (k. 117), pisma do izby celnej (k. 135 – 137, 712 – 715), pisma(...)z załącznikami (k. 716 – 732), reklamacji (k. 744, 764 – 766, 770 – 774, 778-779, 782 – 783), dowodu wpłaty (k. 776, 780), ulotki (k. 809), odpisu KRS (k. 814 – 818), umów z załącznikami (k. 1186 – 1524), danych o karalności (k. 1144, 1562), pisma(...) SA(k. 1563) – w ocenie Sądu dowody powyższe zostały zgromadzone prawidłowo, dokumenty sporządzone przez osoby do tego uprawnione, stosownie do regulacji określających ich formę i treść, stanowiąc tym samym wierne odzwierciedlenie okoliczności w nich opisanych. Sąd nie znalazł podstaw, by dowodom powyższym odmówić wiary.

G. W.oskarżony został o to, że:w okresie od dnia 01.01.2011r. do dnia 01.06.2011 r. działając jako prezes zarządu(...) Sp. z o. o.z siedzibą przyAl. (...)wW., urządzał na terenie całego kraju loterię audiotekstową o nazwie(...)wbrew warunkom zezwolenia zawartym w pkt 3 Decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 31.12.2010 r. - poprzez przeprowadzenie za pomocą programu losującego procedury wyłaniania laureatów poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej oraz w punktach: 1.3 i X.2 - poprzez wykonywanie czynności związanych z realizacją przedmiotowej loterii przez operatora sieci(...)- (...)Centertel, III. 18 — poprzez nieotrzymywanie przez uczestników loterii codziennych sms-ów w ramach udziału wKlubie (...)oraz w pkt III ust. l, 18 i 23 - poprzez przesłanie do abonentów sieci(...)wiadomości SMS o zachęcającej do udziału w loterii treści - nie figurującej w katalogu stanowiącym załącznik do zatwierdzonego regulaminu, V1.7 i V1.9 -poprzez przekroczenie terminu wydania nagród, zatwierdzonego regulaminu stanowiącego załącznik do w/w decyzji Dyrektora Izby Celnej wW.w zw. zart. 13 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychoraz wbrew art. 61 ust. 4 w/w ustawy - poprzez niezapewnienie możliwości zapoznania się uczestnikom loterii z treścią regulaminu,
     tj. o czyn zart. 108 §l kksw zw. zart. 6 §2 kksw zw. zart. 9 § 3 kks.

Sąd zważył, co następuje:
Przepisart. 108 §1 kkspenalizuje urządzanie lub prowadzeni loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej lub loterii audioteksowej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia, przewidując za czyn ten karę grzywny do 240 stawek dziennych.
Znamieniem specjalizującym przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa zart. 108 §1 kksjest loteria fantowa, gra bingo fantowe, loteria promocyjna oraz loteria audiotekstowa. Te rodzaje gier nie są grami losowymi w rozumieniuart. 107 kks, są nimi natomiast na gruncieustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Delikt karnoskarbowy zart. 108 kksma charakter bezskutkowy, jako czyn abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.
Przedmiotem ochronyart. 108 kksjest mienie Skarbu Państwa - beneficjenta danin publicznoprawnych z tytułu urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych. Ponadto ochronie podlega mienie uczestników działalności hazardowej oraz porządek publiczny. Czyn zabroniony zart. 108 kksma charakter powszechny i jest karalny w razie jego umyślnego popełnienia w obu postaciach zamiaru - bezpośrednim i ewentualnym (vide Łabuda G., Komentarz, WKP2012)
Działanie "wbrew przepisom ustawy" to zarówno działanie bez uzyskania koniecznego zezwolenia, jak i działanie z posiadanym zezwoleniem, ale z naruszeniem przepisów ustawy, działanie "wbrew warunkom zezwolenia" zaś to także naruszenie regulaminu gry lub zakładu, gdyż regulamin jest niezbędny przy ubieganiu się o zezwolenie, a każda jego zmiana wymaga zatwierdzenia przez organ wydający zezwolenie (vide Grzegoryczk T., Komentarz, Lex 2009).
W realiach niniejszej sprawy Sąd nie stwierdził, by oskarżony dopuścił się popełnienia zarzuconego mu czynu.
W pierwszej kolejności Sąd miał na uwadze, że – zgodnie z treścią opiniiR. R.– całość czynności, związanych z losowaniem laureatów loterii, dobywała się na terytorium RP, konkretnie zaś – w siedzibiespółki (...). Sąd w pełni podzielił pogląd, wyrażony przez biegłego na etapie rozprawy, iż dla użytkownika sieci internet, bez której w obecnym stanie techniki wszak nie jest możliwe zrealizowanie jakiegokolwiek przedsięwzięcia, wykraczającego poza obszar jednego pomieszczenia biurowego, bez znaczenia pozostaje geograficzne położenie serwerów, wykorzystywanych do łączenia się z siecią, pobierania wybranych treści, jak i do łączenia się z poszczególnymi stacjami roboczymi. Oczywistym przy tym dla Sądu jest, że skoro loteria dotyczyła abonentów sieci(...), a zatem przedsięwzięcia o charakterze ogólnopolskim, jej realizacja bez wykorzystania sieci internet, a zatem z samej swojej istoty sieci ogólnoświatowej, byłaby technicznie niemożliwa, powyższe nie zmienia jednak ustalenia, że loteria organizowana była na terytorium RP, skoro tutaj właśnie odbywały się losowania i do abonentów sieci działającej wśród abonentów, zawierających umowy z operatorem na terytorium RP, kierowane były wiadomości z nią związane. Na marginesie w tym miejscu zaznaczyć godzi się, że – idąc za tokiem rozumowania przeciwnym – należałoby przyjąć, że każda osoba, korzystająca z sieci internet w celach nawet prywatnych, we własnym miejscu zamieszkania, wykonuje czynności poza granicami kraju, skoro działanie sieci tej polega na połączeniu – za pomocą serwerów, rozmieszczonych na całym świecie – de facto wszystkich przyłączonych do sieci tej stacji roboczych. Nie sposób w tym kontekście pominąć, że użytkownik sieci internet nie ma wszak żadnego wpływu na to, jakie serwery są zaangażowane w jego sesję i w jaki sposób jego komputer łączy się z siecią w celu uzyskania dostępu do danej strony, co do której również nie ma on wszak żadnego wpływu na to, na jakim serwerze jest ona przechowywana. Niezależnie od powyższego Sąd stanął na stanowisku, że procedura wyłaniania laureatów, opisana w zeznaniachO. J., zakładająca „zaimportowanie” bazy danych, uruchomienie aplikacji losującej i wyłonienie zwycięzców, wszystko zaś w siedzibiespółki (...)w obecności komisji i przy sporządzeniu stosownego protokołu, spełnia wymogi przeprowadzenia losowania na terytorium RP. Procedura powyższa, w ocenie Sądu, rozpoczyna się bowiem z chwilą uruchomienia aplikacji losującej, ta zaś, operując na bazie danych, dostępnej w całości w siedzibie spółki, operowała w całości na terytorium RP. Podkreślić w tym miejscu należy, iż biegły nie stwierdził, by dokonywano jakichkolwiek ingerencji w program losujący, ani też by w zakresie samych losowań doszło do jakichkolwiek nieprawidłowości.
W odniesieniu do tej części stawianego oskarżonemu zarzutu, która dotyczy wykonywania czynności związanych z realizacją loterii przez operatora sieci(...), Sąd miał na uwadze, że zapis pkt. X.2. Regulaminu stanowi, iż „Operator sieci(...)nie wykonuje jakichkolwiek czynności związanych z realizacją Loterii, z wyjątkiem udostępnienia sieci telekomunikacyjnej, pobierania opłat za wysłane przez Uczestnika wiadomości SMS, o których mowa w niniejszym Regulaminie oraz udzielenia zezwolenia Organizatorowi na umieszczanie aktualnej wersji Regulaminu na stronie www.orange.pl”. Tym samym okoliczność, że oskarżony, reprezentującspółkę (...), wykorzystywał w celu wysyłania wiadomości sms platformę sieci(...), znajduje uzasadnienie w Regulaminie. Jednocześnie Sąd miał na uwadze, że zapis o tym, iż(...)nie wykonuje jakichkolwiek czynności związanych z realizacją Loterii” literalnie nie obejmuje działań reklamowych, nie stanowią one wszak czynności technicznych, służących realizacji loterii, lecz jej reklamowaniu i rozgłaszaniu, które to działania w oczywisty sposób mogą co najwyżej poprzedzać przystąpienie danej osoby do loterii, wzbudzając u niej zainteresowanie i chęć uczestnictwa w grze. Powyższe koresponduje w całości z treścią zeznańW. S., z których wynika, żespółka (...)nie była uprawniona do wysyłania „smsów marketingowych”, a jedynie „smsów technicznych”, tym samym ograniczonych właśnie do „realizacji” loterii sensu stricto, nie zaś do jej reklamowania. Niezależnie od tego Sąd nie mógł pominąć, że ani oskarżony, ani tym bardziej żaden inny przedstawiciel reprezentowanej przez niego spółki, nie miałby jakiejkolwiek realnej możliwości uniemożliwienia przedstawicielom niezależnej wszak od(...)spółki (...)podjęcia jakichkolwiek działań. W oczywisty sposób Sąd stanął na stanowisku, że oskarżony – gdyby nawet hipotetycznie Sąd ustalił, inaczej, niż w realiach niniejszej sprawy, że doszło do naruszeń regulaminu - o tyle jedynie mógłby za naruszenia te odpowiadać, o ile dotyczyłyby one działań od niego zależnych. Nałożenie na oskarżonego odpowiedzialności za to, by podmiot trzeci, od oskarżonego niezależny, nie podejmował określonych działań, w ocenie Sądu jako warunek obiektywnie niemożliwy do realizacji przez oskarżonego, nie może skutkować jego odpowiedzialnością. Niezależnie jednak od powyższego, jak jasno wynika z zeznańW. S., obecnie nie zachowały się już żadne zapisy, dotyczące realizacji przedmiotowej loterii, w tym też i takie, które dotyczyłyby wysłanych do abonentów sieci(...)wiadomości sms, pozwalając na identyfikację, która spółka ewentualnie jaką wiadomość wysłała. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż nawet przyjmując, że abonenci sieci(...), już po przystąpieniu do loterii, a zatem na etapie jej „realizacji”, otrzymywali wiadomości sms o treści niezawartej w katalogu, nie sposób ustalić, która spółka je wysłała, a co za tym idzie – czy można za wysłanie którejkolwiek z wiadomości tych odpowiedzialność przypisać oskarżonemu. Oceny tej nie zmienia zapis pkt. X.3. Regulaminu, zgodnie z którym „Organizator ponosi wyłączną odpowiedzialność za treści komunikatów SMS przesyłanych do Uczestników w ramach Loterii” – w ocenie Sądu zapis ten dotyczyć może bowiem z jednej strony wyłącznie wiadomości, wysyłanych przezspółkę (...), z drugiej zaś – wiadomości wysłanych do osób, które już do loterii przystąpiły, nie zaś takich, które miały do powyższego potencjalnych graczy dopiero zachęcić. Nadmienić należy, iż nawet umowa o współpracy, zawarta pomiędzy obiema spółkami, w §3 pkt. 3.9 nakładała naspółkę (...)obowiązek uzyskania zgody(...)na podejmowanie działań promocyjno-reklamowych, nie przewidywała natomiast obowiązku takiego w drugą stronę, co z kolei w pełni koresponduje z zeznaniamiW. S., z których wynika, żespółka (...), którą reprezentował oskarżony, nie była uprawniona do wysyłania do abonentów sieci smsów marketingowych. Skoro zaś władzespółki (...)– jak jasno wynika z zeznań świadka – ani nie dokonywały analizy warunków zezwolenia, ani też nie przywiązywały wagi do treści wysyłanych wiadomości sms, nie może dziwić fakt przesyłania do abonentów sieci(...)wiadomości sms o treści niekorespondującej z katalogiem, stanowiącym załącznik do regulaminu loterii. Jednocześnie, jak była już o tym mowa, skoro obecnie nie zachowały się już żadne zapisy, pozwalające na ustalenie, która konkretnie spółka wysłała którą wiadomość, a tym samym – czyspółka (...)faktycznie wysyłała wiadomości w treści odbiegające od zawartych w katalogu – Sąd uznał za niemożliwe poczynienie w powyższym zakresie jakichkolwiek ustaleń na zasadzie domniemania na niekorzyść oskarżonego.
W odniesieniu do stawianego oskarżonemu zarzutu niezapewnienia części uczestników loterii otrzymywania codziennych wiadomości sms Sąd – mając na uwadze zarówno treść wyjaśnień oskarżonego, jak i treść zeznańA. B.oraz zapis pkt. III.18 Regulaminu – uznał, że skoro koszt wiadomości sms, otrzymywanych w ramachKlubu (...), ponosił uczestnik gry, to zaś zgodnie z obowiązującym go planem taryfowym, oczywistym pozostaje, iż w sytuacji, gdy na karcie przedpłaconej brak było środków, względnie – gdy na dany numer założona była blokada, uniemożliwiająca generowanie kosztów powyżej ustalonego limitu, brak możliwości poniesienia kosztu odebrania wiadomości skutkował jej nieprzesyłaniem przez system informatyczny. W ocenie Sądu – analogicznie jak powyżej – nie sposób oskarżonemu przypisać odpowiedzialności za okoliczności od niego niezależne, tj. wysokość opłat, poczynionych przez użytkowników kart przedpłaconych bądź założenie przez abonentów limitów opłat na użytkowane przez siebie numery. Sąd miał na uwadze, że zapisów regulaminu loterii nie sposób interpretować w oderwaniu od uwarunkowań technicznych oraz sfery wolitywnej abonentów. Dość zważyć, że w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek danych o tym, by osoby, które powołanych ograniczeń na użytkowanych przez siebie numerach nie miały, nie otrzymywały wiadomości sms.
W odniesieniu do wydawania nagród laureatom loterii Sąd nie mógł pominąć, że – jak wynika ze zgodnych zeznańM. S.iO. J., a także wyjaśnień oskarżonego – ani oskarżony, ani też żaden inny przedstawicielspółki (...)nie miał wpływu na termin odbioru nagrody przez laureata; analogiczny wniosek wypływa też jasno z zapisu pkt. VIII.2 Regulaminu, stanowiącego, że organizator nie ponosi odpowiedzialności za niemożność odbioru nagrody z przyczyn leżących po stronie Laureata nagrody. Dodatkowo zauważyć należy, iż skoro możliwość odbioru nagrody, po wyłonieniu w drodze losowania, stanowiła formę premiowania zwycięzcy za udział w grze, w tym poczynione w jej trakcie płatności, nie sposób uznać, by możliwe było następnie przymuszanie zwycięzcy takiego do odbioru nagrody w konkretnym, ściśle określonym terminie. Tym samym Sąd stanął na stanowisku, że termin wydania nagrody, określony udzielonym zezwoleniem, może być odnoszony wyłącznie do działań podejmowanych przezspółkę (...)w celu umożliwienia zwycięzcy odbioru nagrody, pozostawiając po stronie laureata te czynności, które poddane są jego sferze woli. Jak już była o tym mowa – Sąd uznał za niemożliwe przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności za spowodowanie lub niespowodowanie zdarzeń, obiektywnie pozostających poza jakąkolwiek jego kontrolą.
Podobnie Sąd nie stwierdził, by w realiach niniejszej sprawy osoby uczestniczące w loterii faktycznie z winy oskarżonego pozbawione zostały możliwości zapoznania się z regulaminem gry, niezależnie bowiem od linka do strony internetowej, przesyłanego w odpowiedzi na zgłoszenie przez abonenta udziału w loterii, osoby biorące w niej udział były informowane też i o tym, że regulamin jest dostępny w siedzibie spółki, to zaś co do zasady w tej samej wiadomości, która wskazywała organizatora loterii i adres jego biura. Sąd miał przy tym na uwadze, że w aktach sprawy znajdują się materiały z postępowania reklamacyjnego abonentaL. B.(k. 408-432), w tym pismo z dn. 17.06.2011r., wskazujące na sporadyczne braki w zapisach systemu informatycznego organizatora. Powyższe Sąd uznał za zgodne ze wskazaniami wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, skoro każde urządzenie techniczne z samej swojej istoty jest narażone na awarie, ani bowiem nauka nie wynalazła jeszcze urządzeń bezawaryjnych, ani nieznane pozostaje źródło energii, niewykazujące cech zużycia, a w końcu wyczerpania, zapobiegając tym samym przerwom w dostawach energii lub skokom napięcia, mogącym wpływać na powstawanie błędów w zapisach na elektronicznym czy informatycznym nośniku informacji. Sąd miał na uwadze, że do akt sprawy załączone zostały fragmentaryczne wydruki wiadomości, wysyłane i otrzymywane przez osoby niewystępujące w niniejszej sprawie w charakterze świadków, względnie z numerów w ogóle nie przypisanych do żadnych osób, wśród których to wiadomości występuje jedynie informacja o stronie internetowej, na której znajdować się ma regulamin loterii, jednak brak jest informacji o organizatorze loterii i dostępności regulaminu w jego biurze. Nie zmienia to jednak faktu, że z tych samych wydruków wynika jasno zarówno nazwa loterii, jak i koszt uczestnictwa w niej, jak i komendy, jakie należało wysłać w celu przystąpienia bądź wypisania się z loterii. W tym stanie rzeczy Sąd stanął na stanowisku, że uczestnicy gry mieli możliwość łatwo z regulaminem się zapoznać, w szczególności korzystając z internetu, informacje zaś dla nich najistotniejsze, tj. o kosztach uczestnictwa w grze, były im każdorazowo przekazywane w formie odrębnych wiadomości. Nadto nie sposób pominąć, że w powyższym stanie faktycznym składane przez uczestników gry reklamacje były częściowo uwzględniane (k. 609), podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu doB. L.(k. 624). Sąd stanął też na stanowisku, że omyłka pisarska w adresie strony internetowej, wskazanej częściowo w przesyłanych uczestnikom loterii linkach, nie może obciążać oskarżonego, skoro z jednej strony regulamin loterii na stronie internetowej faktycznie się znajdował, a błędny był jedynie link do niej, strona zaś była dostępna na zasadach ogólnych z poziomu przeglądarki internetowej, z drugiej zaś strony oskarżony, niezwłocznie po stwierdzeniu powyższego, podjął działania, by stan ten naprawić. Oceny powyższej nie może zmienić sam fakt niezapoznawania się abonentów sieci(...)z regulaminem loterii, jak i odstąpienie od aktywnego poszukiwania go, skoro, jak była o tym mowa, regulamin był dostępny w sieci internet, wykorzystanie wyszukiwarki zaś pozwalało łatwo go odnaleźć. Wniosek taki dodatkowo wypływa wprost z treści zeznańK. K., w odniesieniu do której analiza korespondencji sms z k. 385-386 wskazuje, że nie otrzymała ona wiadomości z danymi organizatora i informacją o dostępności regulaminu w biurze, pomimo to wiedziała ona, iż regulamin ten jest dostępny w sieci internet.
Całość powołanych okoliczności skłoniła Sąd do uznania, że oskarżony nie dopuścił się realizacji znamion zarzuconego mu czynu. Sąd miał na uwadze, że do przypisania jakiejkolwiek osobie odpowiedzialności karnej niezbędne jest nie tylko ustalenie, że doszło do obiektywnego zaistnienia danego zjawiska, ale także – iż fakt ten był przez oskarżonego zawiniony, tj. objęty zamiarem czy to bezpośrednim, czy to ewentualnym. W realiach niniejszej sprawy Sąd podstaw do sformułowania powyższego stwierdzenia nie znalazł – w ocenie Sądu nie sposób przypisać oskarżonemu odpowiedzialności za błąd techniczny sprzętu elektronicznego, zawodnego z samej swojej istoty, jak i za działania, podejmowane przez osoby trzecie, niepodlegające nawet służbowo oskarżonemu. W kontekście zarzutu naruszenia w powyższy sposób przez oskarżonego warunków udzielonego zezwolenia Sąd miał na uwadze, że zgodnie z przepisemart. 156 §1 pkt. 5 kpaprzesłanką stwierdzenia nieważności wydanej decyzji jest okoliczność, iż była ona niewykonalna w dniu jej wydania i niewykonalność ta ma charakter trwały, zaś przez niewykonalność decyzji można rozumieć zarówno niewykonalność faktyczną, jak i prawną - niewykonalność decyzji ma charakter faktyczny, kiedy już w momencie wydania decyzji istnieje przeszkoda o charakterze faktycznym, obiektywnie wykluczająca określone działanie (m.in. ze względu na poziom wiedzy technicznej, rozwój technologii), zaś niewykonalność prawna oznacza niemożność zastosowania się do dyspozycji rozstrzygnięcia z uwagi na istniejący w obowiązującym prawie zakaz lub nakaz określonego zachowania pozostającego w sprzeczności z wydaną decyzją (vide wyrok WSA w Warszawie z dn. 07.03.2014r. o sygn. IV SA/Wa 1545/13 , LEX nr 1471886).
Dodatkowo Sąd miał na uwadze, że oskarżony w realiach niniejszego postępowania nie stanął pod zarzutem popełnienia przestępstwa oszustwa na szkodę abonentów sieci(...), podobnie jak i postępowanie niniejsze nie dotyczyło odpowiedzialności osób, wydających zezwolenie na wysyłanie do abonentów sieci tej wiadomości ewidentnie mogących wprowadzić ich w błąd co do szans otrzymania nagrody, a ujętych w załączniku do Regulaminu Loterii(...)(k. 31-33), względnie rozpatrywania działania powyższego w kategorii czynów nieuczciwej konkurencji. W oczywisty sposób sugestywne sformułowania, zawarte w powyższych wiadomościach, mogły wywołać w niektórych ich odbiorcach przekonanie, iż faktycznie wysłanie przez nich wiadomości sms spowoduje otrzymanie przez nich nagrody, jednocześnie jednak wysyłanie wiadomości tych do uczestników loterii, w oczywisty sposób mających nakłonić ich do „wykupienia” kolejnych losów, pozostawało zgodne z udzielonymspółce (...)zezwoleniem. Fakt zaś, że osoby te, uznając za zbędne zapoznanie się z regulaminem gry, czuły się następnie zaskoczone jej regułami, Sąd uznał za pozostający poza sferą ewentualnego zawinienia przez oskarżonego.
Nadmienić należy w aspekcie proceduralnym niniejszej sprawy, iż w postępowaniu przed Sądem nie brał udziału Prokurator, jednocześnie jednak Sąd miał na uwadze, że - jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie X Ka 186/12 - akt oskarżenia wniesiony został w sprawie niniejszej przez oskarżyciela publicznego nie będącego prokuratorem, zaś do zmiany trybu postępowania z uproszczonego na zwyczajny doszło w trakcie procesu; zważyć należy, iż w trybie zwykłym w rozumieniu przepisówkpkw brzmieniu sprzed 01.07.2015r.art. 46 kpkzakładał obowiązek udziału prokuratora w rozprawie, jednakart. 122 §1 pkt.1 kksprzyjmuje, że użyte w tym przepisie wyrażenie "prokurator" oznacza także organ finansowy, zaśart. 122 §1 kksdotyczy właśnie przypadków, gdy organ finansowy prowadził postępowanie przygotowawcze, a następnie wniósł akt oskarżenia. Przedstawiciel finansowego organu brał natomiast udział w sprawie na każdym terminie rozprawy.
Orzekając w niniejszej sprawie Sąd miał na uwadze przede wszystkim treść konstytutywnej w prawie karnym procesowym zasady domniemania niewinności. Sąd brał pod uwagę oczywistą prawdę normatywną, iż to oskarżony jest w procesie karnym osobą niewinną i to jemu należy udowodnić winę, przy czym udowodnienie winy musi być całkowite, pewne, wolne od jakichkolwiek wątpliwości, bowiem właśnie obowiązująca w procesie karnym zasada domniemania niewinności wymaga zawsze pewności stwierdzeń co do winy. Konsekwencję powyższego stanowi nakaz, by ocena każdego dowodu, jako pozostawiona sądowi orzekającemu, była dokonywana z przekonaniem, że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu. Dopiero kiedy przeprowadzone dowody, ich ocena i wyprowadzone z nich wnioski, obalą owo przekonanie - można ferować wyrok skazujący. Stanowisko takie ma swoje uargumentowanie w treściart. 5 §1 kpkw zw. zart. 7 kpk, jako że przepisy tej ustawy uznają jedynie zasadę swobodnej oceny dowodów, będącej efektem rozważań całokształtu ujawnionych w sprawie okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego oraz nie różnicują wartości dowodów od tego, w jakiej fazie postępowania i od kogo zostały one pozyskane (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dn. 29.04.2009r. o sygn. II AKa 63/09, KZS 2009/7-8/90). Sprawstwo czynu winno być przy tym dla sądu meriti bezsporne – nie wystarczy, by było ono choćby prawdopodobne, nawet gdyby stopień tego prawdopodobieństwa był duży (vide teza wyroku Sądu Najwyższego z dn. 02.04.2009r. o sygn.  II KK 303/08, LEX nr 507941). W efekcie wydanie wyroku uniewinniającego jest konieczne nie tylko wówczas, gdy wykazano niewinność oskarżonego, lecz również wtedy, gdy nie udowodniono mu, że jest winny popełnienia zarzuconego mu przestępstwa. W tym ostatnim wypadku wystarczy zatem, że twierdzenia oskarżonego, negującego tezy aktu oskarżenia zostaną uprawdopodobnione. Co więcej, wyrok uniewinniający musi zapaść jednak również i w takiej sytuacji, gdy wykazywana przez oskarżonego teza jest wprawdzie nieuprawdopodobniona, ale też nie zdołano udowodnić mu sprawstwa i winy (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dn. 18.12.2008r. o sygn. V KK 267/08, LEX nr 485030).
Mając zatem na uwadze powołane okoliczności – wobec treści przepisuart. 414 §1 kpkw zw. zart. 17 §1 pkt. 1 kpk– Sąd uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu. Wobec treści rozstrzygnięcia merytorycznego, Sąd obciążył kosztami postępowania Skarb Państwa.
Mając zatem na uwadze całość powołanych okoliczności Sąd orzekł, jak w wyroku.