Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1799/14
Data wyroku: 2015-12-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Aleksandra Kempczyńska, Sędzia SA– Agata Zając, SA– Irena Piotrowska
Słowa kluczowe: Ochrona Konkurencji I Konsumentów
Podstawa prawna: art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Teza: W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Sąd Okręgowy do kwestii związanych z możliwością zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 8 ust. 1 ustawy, w powiązaniu z brakiem ustaleń i rozważań odnoszących do rynku właściwego oraz oceny zasadności nałożonej na powódkę kary świadczy o nierozpoznaniu istoty sprawy.

Sygn. akt  VIA Ca 1799/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący - Sędzia SA– Agata Zając (spr.)
Sędzia SA– Irena Piotrowska
Sędzia SO (del.)   – Aleksandra Kempczyńska
Protokolant: – sekr. sąd. Beata Pelikańska
po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wP.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 6 października 2014 r., sygn. akt XVII AmA 123/13
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów  do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Sygn. akt VI ACa 1799/14

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 25 czerwca 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I
uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz,

o którym mowa w art.6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez(...) SAz przedsiębiorcami prowadzącymi na zasadzie franczyzy restauracje pod marką(...)porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach restauracji nieformalnych na terenie kraju, polegającego na ustalaniu sztywnych cen sprzedaży produktów oferowanych w restauracjach działających pod marką(...)i nakazał zaniechanie jej stosowania,

II
nałożył na(...) SAkarę pieniężna w wysokości 464 228,92 zł

III
obciążył(...) SAkosztami postępowania w kwocie 34,10 zł.

Przedmiotową decyzję w całości zaskarżył powód– (...) S.A.z siedzibą wP., zarzucając:

1
sprzeczność dokonanych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału, a to z treścią dokumentacji złożonej do akt postępowania w postaci wzorców dokumentów umownych dotyczących zawartych przez(...) S.A.umów franczyzowych z przedsiębiorcami, jak też sprzeczność z oświadczeniami skarżącej polegającą w głównej mierze na przyjęciu, że skarżąca zawierając umowy franczyzowe stosuje tzw. ceny sztywne w sytuacji, gdy zapisy umowne stwierdzają jedynie o wyłączności(...) S.A.w zakresie zarządzania polityką cenową w relacjach umownych pomiędzy tym podmiotem, a franczyzobiorcami(...) S.A.;

2
niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy związanych z zarzuceniem(...) S.A.zawierania w umowach franszyzy zapisów, które naruszają konkurencję na rynkach właściwych poprzez stosowanie ustalonych cen sztywnych dla sprzedaży usług przez franczyzobiorców bez dokonanie jakichkolwiek ustaleń w zakresie celu zawierania umów franczyzowych lub skutków jakie zawarcie tychże umów niesie ze szczególnym uwzględnieniem czy umowy te wpływają w jakikolwiek sposób na konkurencję;

3
pominięcie istotnych twierdzeń i oświadczeń skarżącej co do ustalenia stanu faktycznego w zakresie stosowania zapisów umownych dotyczących realizacji polityki centowej w sieci restauracji przez co dokonano selektywnej oceny zgromadzonego materiału i ocenę tę niejako dostosowano do założenia, iż zapis umowny w zawieranych umowach franczyzowych stanowiący o zarządzaniu polityką cenową przez(...) S.A.jest zapisem tożsamym z wprowadzeniem do sieci restauracji cen sztywnych;

4
naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprze przyjęcie, że zawieranie umów franszyzy z zapisem zawartym w nich o zarządzaniu polityką cenową przez fanczyzodawcę polega na ustalaniu sztywnych cen w sprzedaży produktów oferowanych w restauracjach prowadzonych przez fanczyzobiorców(...) S.A.;

5
dokonanie oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób naruszający zasadę swobodnej oceny tegoż materiału z przyjęciem oceny polegającej na dowolności, interpretacji zapisów dokumentów, jak i twierdzeń zawartych w oświadczeniach skarżącej składanych w toku dotychczasowego postępowania;

6
przyjęcie braku wiarygodności twierdzeń skarżącej w zakresie wpływu jej franczyzobiorców na kształtowanie polityki cenowej bez podania nie tylko wiarygodnych dowodów temu przeczących, ale jakichkolwiek powodów uznania tych twierdzeń za niewiarygodne;

7
przekroczenie zasad swobodnej oceny materiału dowodowego i dokonanie selektywnej i subiektywnej, a wręcz niemal tendencyjnej analizy dokumentacji i złożonych oświadczeń pochodzących wyłącznie od skarżącej w zgromadzonym materiale dowodowym z nakierowaniem na wykazanie winy(...) S.A.w naruszeniu zakazu ustalania cen sprzedaży przez co doszło do wydania decyzji która podważa zasadę działania organów państwowych przy wydawaniu decyzji budowania zaufania do tychże organów.

Powołując się na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz zasądzenie od Prezesa UOKiK zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Wyrokiem z 6 października 2014 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie i zasądził od powódki na rzecz pozwanego 360 zł tytułem kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Powódka– (...) S.A.z siedzibą wP.jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie świadczenia usług gastronomicznych w restauracjach ulokowanych na terenie całego kraju w większych miastach, jak również w miejscowościach określanych jako atrakcyjne turystycznie. Powód zarządza takimi sieciami restauracji, jak:(...),(...)i(...).
Sieciowa działalność powoda obejmuje następujące rodzaje restauracji: restauracje własne – prowadzone kadrą własną, restauracje franszyzowe, w których podmiotem prowadzącym restauracje jest przedsiębiorca będący franszyzobiorcą, który działa na własny rachunek i własne ryzyko w oparciu o umowę franszyzową oraz restauracje własne prowadzone w tzw. modelu operatorskim, tj. restauracje prowadzone przez przedsiębiorcę, który nie prowadzi działalności na własny rachunek i ryzyko, a działa jako podmiot zarządzający w imieniu i na rzecz(...) S.A.
Na dzień 31 lipca 2012 roku powód zarządzał w systemie franszyzowym i własnym 110 restauracjami:
- 91restauracji (...)wśród których 45 to jednostki franszyzowe, a 46 to jednostki własne z czego 37 to jednostki prowadzone poprzez system operatorski;
- 8 restauracji(...), a w tym 4 jednostki w systemie franszyzowym oraz 4 jednostki własne w modelu operatorski;
- 6restauracji (...), a w tym 4 jednostki zarządzane w systemie franszyzowym i dwie własne w modelu operatorskim;
- 4restauracje (...)wyłącznie jako jednostki własne;
- 1restauracja (...)jako własna, zarządzana w systemie operatorskim.
System fanszyzowy stworzony przez powoda oparty jest o system sprzedaży towarów, usług oraz technologii. Polega on przy tym na ścisłej i ciągłej współpracy pomiędzy prawnie i finansowo odrębnymi oraz niezależnymi przedsiębiorstwami, tj. pomiędzy franszyzodawcą, którym jest powodowa Spółka, a franszyzobiorcami, którymi są niezależni przedsiębiorcy. Franszyzobiorcy prowadzą placówki gastronomiczne i świadczą usługi we własnym imieniu i na własne ryzyko przy prawnym wykorzystaniu znaku towarowego franszyzodawcy. Powódka zapewnia swoim franszyzobiorcom kompletną koncepcję prowadzenia działalności gospodarczej w ramach pakietu franszyzowego objętego umową, na który składają się profesjonalne szkolenia, podręcznik operacyjny, księga standardów oraz księga receptur. Powódka udziela ponadto wsparcia w zakresie procesu inwestycyjnego, co do lokalu, w którym będzie wykonywana umowa franszyzowa. Na podstawie zawieranych z powodową Spółką umów franszyzobiorcy uzyskują prawo do korzystania ze znaków towarowych, praw autorskich, tajemnic handlowych i innych zastrzeżonych na rzecz powoda procesów i formuł należących i związanych z siecią. Franszyzobiorca zobowiązuje się do prowadzenia restauracji z wykorzystaniem zasad składających się na Know-How w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz zapisami wewnętrznych procedur obowiązujących w sieci(...). W okresie trwania umowy franszyzobiorca zobowiązany jest do składania sprawozdań z prowadzonej przez siebie działalności w formie i terminach wyznaczonych przez powoda.
Zgodnie z zawartymi umowami franczyzowymi powódka jako organizator sieci kieruje polityką cenową, ustalając jednolite ceny menu w sieciach zarządzanych w systemie franszyzowym. W przekonaniu powoda ustalanie cen menu jest jednym z głównych czynników pozwalających na unifikację sieci, czyli oferowanie usług gastronomicznych w możliwie identyczny sposób i na możliwie identycznych zasadach.
Od 2004 r. powódka stosowała stworzony przez siebie standardowy wzorzec umowy franszyzy. Zarówno w umowach zawieranych przed rokiem 2004, jak również w umowach zawieranych na podstawie wskazanego wzorca, na franszyzobiorców nakładany był obowiązek sprzedaży produktów według cen ustalonych przez powodową Spółkę.
W 2010 r. powódka dokonała zmiany stosowanego wzorca, wprowadzając zapis zastrzegający na rzecz powodowej Spółki uprawnienie do zarządzania polityką cenową, w formie klauzuli o treści: „Wyłącznie Organizator jest uprawniony do zarządzania polityką cenową w sieci(...)”.
Od 2004 r. zawierane przez powoda umowy zawierały postanowienia dotyczące kary pieniężnej za niewykonanie zobowiązań niepieniężnych przez franszyzobiorcę, w tym związanych ze stosowaniem cen ustalonych przez powoda o treści: „w razie niewykonania przez franchisingobiorcę jakichkolwiek zobowiązań niepieniężnych określonych umową lub nienależytego wykonywania jakichkolwiek zobowiązań określonych umową, franchsingobiorca zobowiązany jest do zapłacenia franchisngodawcy kary umownej (…)”. Kara umowna obowiązywała w 72 umowach franszyzowych. W umowach zawartych na podstawie wzorca opracowanego w 2010 r. kary umowne grożą za niestosowanie się do polityki promocyjnej powódki.
Sąd Okręgowy ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie twierdzeń stron oraz dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego oraz sądowego.
Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku powodowej Spółki o dopuszczenie dowodu z przedłożonych do odwołania dokumentów, z przesłuchania świadków oraz przesłuchania strony skarżącej uznając, że dowody te zmierzały do udowodnienia okoliczności nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Okręgowy wskazał, że przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest zawarcie niedozwolonego porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, zaś dla jej rozstrzygnięcia nie ma znaczenia skutek tego porozumienia, jak również sposób wykonywania porozumienia przez jego strony, a do wykazania tych okoliczności zmierzały wnioski dowodowe powódki.
Sąd Okręgowy nie uwzględnił też zgłoszonego przez powódkę wniosku dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z uwagi na brak  wskazania okoliczności które miały być przedmiotem dowodu z opinii biegłego Sąd Okręgowy wskazał, że nie jest dopuszczalne sformułowanie wniosku dowodowego przez wskazanie jedynie specjalności biegłego i ogólnego tematu jego opinii, bez określenia konkretnych faktów, które opinia ma potwierdzać.
Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia wniosku powódki o dopuszczenie dowodu z przedłożonej opinii dr hab.K. K.podnosząc, że opinia sporządzona na zlecenie strony postępowania nie stanowi dowodu w sprawie, a jest jedynie potwierdzeniem stanowiska stron.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy przywołał treść art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stwierdzając, że stosowanie tego przepisu nie jest zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. Irrelewantna jest także zdaniem Sądu Okręgowego okoliczność, z jakich powodów nie doszło do osiągnięcia skutków antykonkurencyjnych, tj. czy było to następstwem celowego zaniechania samych stron, czy też stało się to z innych przyczyn "zewnętrznych", np. wskutek zmian strukturalnych lub instytucjonalnych na rynku albo w wyniku działań Prezesa UOKiK. Jak wskazał Sąd Okręgowy, dla kwalifikacji porozumienia jako niedozwolonego, wystarczającym jest wykazanie, że celem działań przedsiębiorców było naruszenie reguł konkurencji na rynku, a nie budzi żadnych wątpliwości, że postanowienia ustalające ceny pozostają w sprzeczności z zasadami konkurencji.
Za bezsporne Sąd Okręgowy uznał stosowanie przez powodową Spółkę w okresie od 1997 r. do 2004 r. w umowach zawieranych z franszyzobiorcami klauzul o treści: „Franchisingobiorca ma obowiązek realizowania sprzedaży oferowanych przez siebie produktów po cenie ustalonej przez Franchisingodawcę oraz do stosowania wszelkich zmian cen oraz obniżek promocyjnych, o których stosowaniu zostanie powiadomiony przez Franchisingodawcę.” (pkt III 12 lub III 13 umowy), w okresie od 2004 do 2010 r. klauzul o treści: „Franchisingobiorca ma obowiązek realizowania sprzedaży oferowanych przez siebie produktów po cenie ustalonej przez Franchisingodawcę oraz do stosowania wszelkich zmian cen oraz obniżek promocyjnych stosowanych w Sieci”(§ III pkt 14 lub § III pkt 15 umowy, zaś po 2010 r. klauzul o treści: „Wyłącznie Organizator jest uprawniony do zarządzania polityka cenową w sieci(...)”(pkt 3.30 umowy).
W ocenie Sądu Okręgowego wszystkie wskazane wyżej zapisy umowne pozbawiały franszyzo biorców swobody w zakresie ustalania cen sprzedaży oferowanych przez siebie produktów.
Sąd Okręgowy wskazał, że zapisy stosowane do 2010 r. wprost wskazują na obowiązek franszyzobiorców do stosowania cen oraz obniżek promocyjnych ustalanych przez powoda.
Odnosząc się do wprowadzonego po 2010 r. zapisu uprawniającego do zarządzania polityką cenową w sieci(...)Sąd Okręgowy uznał, że nie formułuje on obowiązku stosowania cen określanych przez powoda w sposób tak jednoznaczny, jednak ogranicza swobodę franszyzobiorców w zakresie ustalania przez nich cen i przyznaje powodowi prawo do władczego wkraczania w tę sferę (zarządzania). Przywołując pismo powodowej Spółki z 7 sierpnia 2012 r. (k-10 akt admin.) Sąd Okręgowy wskazał, że zarządzanie polityką cenową polegało na ustalaniu przez powódkę dwóch rodzajów cenników (z wyższymi i niższymi cenami) i wspólnym z franszyzobiorcą wyborze jednego z nich, a także podejmowaniu wiążących decyzji w zakresie akcji promocyjnych, zarówno o charakterze ogólno sieciowym, jak i lokalnym, a w skrajnym przypadku indywidualnych.
Zdaniem Sądu Okręgowego franszyzobiorca obowiązany był zatem także po 2010 r. do stosowania cen sztywnych zawartych w dostarczonym mu jednym z dwu ustalonych przez powoda cenniku (menu), przy braku pełnej swobody nawet w wyborze tego cennika, gdyż wybór ten dokonywany był wspólnie z powódką.
Sąd Okręgowy wskazał, że sztywnego charakteru cen nie zmienia fakt stosowania okresowych akcji promocyjnych, gdyż franszyzobiorca pozbawiony był samodzielności w zakresie wprowadzania takich akcji i określania ich zasad, zaś logiczną konsekwencją powyższego stanu był brak możliwości podejmowania konkurencji cenowej w ramach sieci, a także wobec pomiotów spoza sieci działających na rynkach właściwych.
W ocenie Sądu Okręgowego ustalenia Prezesa UOKiK w zakresie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia nie są sprzeczne z wyjaśnieniami powoda składanymi w toku postępowania administracyjnego, zaś dla istoty sprawy nie ma znaczenia faktyczny sposób wykorzystywania przedmiotowych zapisów. Sąd Okręgowy podkreślił, że zakazane jest już samo zawarcie niedozwolonego porozumienia, zatem nie ma znaczenia okoliczność, czy franszyzobiorcy mieli faktyczny wpływ na kształtowanie polityki cenowej, ponadto sam „wpływ na politykę cenową” nie oznacza swobody kształtowania cen, na której opiera się konkurencja.
W ocenie Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości sposób określenia poprzez pozwanego rynku właściwego, w wystarczający sposób został określony typ lokali restauracyjnych o swobodniejszej atmosferze. Sąd Okręgowy podkreślił też, że w przypadku naruszenia art.6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kwestia określenia rynku właściwego nie ma decydującego znaczenia, gdyż porozumienia tego rodzaju nie są objęte wyłączeniem wynikającym z art.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy oddalił odwołanie na podstawie art.47931a§ 1 k.p.c., orzekając o kosztach postępowania stosownie do wyniku sporu, na podstawie art.98 k.p.c.
Apelacje od wyroku Sądu Okręgowego wniosła powodowa Spółka, zaskarżając wyrok w całości i podnosząc zarzuty:
- naruszenia prawa materialnego - art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez jego niewłaściwe zastosowanie, a w tym wadliwą wykładnię, tj. przyjęcie przez Sąd I instancji, że wskazany przepis zakazuje zawierania porozumień polegających w szczególności na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków sprzedaży towarów z pominięciem tak istotnych aspektów dla zastosowania tego przepisu, jak analiza celu porozumienia lub skutku w aspekcie możliwości wyeliminowania lub ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji i to konkurencji na rynku właściwym, na którym działa powódka;
- naruszenia prawa materialnego - art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uznanie, że przesłanka zawarta w tym przepisie w postaci określenia rynku właściwego jest bez znaczenia dla określenia czy zawierane przez(...) SAporozumienia należą do kategorii zakazanych, a zatem poprzez błędną wykładnię tego przepisu;
- naruszenia prawa materialnego - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez brak zastosowania tego przepisu, tj. ustalenia rodzaju interesu publicznego, który poważniałby do podjęcia interwencji w zakresie ochrony konkurencji przed sposobem działania(...) SAdotyczącym zawierania porozumień odnoszących się do zarządzania polityką cenową;
- niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy dotyczących celu lub skutku w postaci możliwości wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji z przyjęciem, że dla zastosowania zakazu porozumień dotyczących cen wystarcza sam fakt ich zawarcia bez rozeznawania powyższych przesłanek, mimo oferowania przez powódkę szerokiego katalogu dowodów w zakresie rzeczywistego stosowania i funkcjonowania zawieranych umów franczyzowych,
- pominięcia istotnych okoliczności sprawy, a to zbadania sposobu wykonania specyficznej umowy jaka jest umowa franczyzy, która ze swej istoty rzeczy musi podmioty zawierające te umowy do kategorii jednolitego działania w możliwie wszelkich aspektach tak w interesie konsumentów, jak i w interesie konkurencyjności;
- braku rozpoznania istoty sprawy tj. zupełnego pominięcia art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów co do możliwości rozeznania działania(...) SAw zakresie zawieranych umów franczyzowych, obejmujących także przypisanie powódce w sposób wyłączny prawo zarządzania polityką cenową w sieci retauracji(...), tj. dokonania oceny wymienionych w tym przepisie przesłanek wyłączenia indywidualnego spod zakazu zawartego w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy, mimo że powódka wnosząc odwołanie od decyzji poczyniła zarzuty w tym zakresie oraz zaoferowała dowody, tak w postaci dokumentów, jak i w postaci dowodu z opinii biegłego, dla którego to dowodu zostały szczegółowo wskazane tezy w postaci ustalenia przez biegłego posiadającego znajomość funkcjonowania restauracji w okolicznościach faktycznych – rynkowych;
- sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że wszelkie elementy realizacji zarządzaną polityka cenową przez(...) SAw sieci restauracji franczyzowych w żaden sposób nie podważają przyjętej tak przez Prezesa UOKiK, jak i przez Sąd I instancji tezy, iż jest to w istocie ustalanie cen sztywnych mimo iż bezspornym winno być aktywne działanie wszystkich podmiotów w zakresie ustaleń wartości cenowych, istnienia pierwotnie dwóch, a obecnie trzech cenników, co wyklucza stwierdzenie o sztywności cen, bezspornie istniejących praktyk promocyjnych co powoduje, iż w jedynie w najdalej posuniętej ostrożności można mówić o wskazywaniu cen maksymalnych, które w zakresie porozumień nie funkcjonują jako zakazane;
- pominięcia istotnych okoliczności wynikających z oferowanych dowodów złożonych przy skardze na dodatkowe poczynienie ustaleń braku stosowania w sieci restauracji franczyzowych(...)sztywnych cen.
Wskazując na powyższe powódka wniosła o uchylenie zaskarżonego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania mając na uwadze brak rozpoznania istoty sprawy w zakresie art. 8 ust. 1 ustawy, jak i konieczność zdaniem skarżącej przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przy skardze, które Sąd I instancji pominął uznając je za dowody zbędne, co do okoliczności ustalanych w sprawie, pozostawiając Sądowi I instancji rozstrzygnięcie o kosztach, alternatywnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie decyzji Prezesa UOKiK wraz z zasądzeniem na rzecz powódki zwrotu kosztów w całości za obie instancje.
Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja zasługuje na uwzględnienie, o ile zmierza do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy, koncentrując swoje rozważania na ocenie samego przebiegu postępowania administracyjnego przed Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, nie zaś na rozstrzygnięciu sporu będącego istotą niniejszego postępowania.
Niewątpliwie w orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalony jest pogląd, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznając odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu orzeka jako sąd pierwszej instancji i obowiązany jest do merytorycznego rozpoznania sprawy, a więc dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia oraz ich oceny prawnej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili orzekania (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 17 marca 2010 r., III SK 40/09, LEX 585389).
Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd Okręgowy w istocie ograniczył swoje ustalenia faktyczne do okoliczności niespornych, w tym dotyczących treści umów zawieranych przez powódkę, nie odnosząc się do zasadności większości istotnych zarzutów podnoszonych w odwołaniu i nie dokonując ustaleń w zakresie niezbędnym dla oceny zasadności stanowiska prezentowanego przez obie strony.
Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie poczynił żadnych ustaleń ani rozważań odnoszących się do kwestii określenia rynku właściwego uznając, iż kwestia ta nie jest istotna w sprawie niniejszej.
Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska Sądu Okręgowego w przedmiocie irrelewantności prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego w niniejszej sprawie, z uwagi na wyłączenie możliwości zastosowania art. 6 ustawy uznając, że prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma podstawowe znaczenie dla poprawnego zastosowania przepisów ustawy (wyroki Sądu Najwyższego: z 14 września 2006 r., III SK 13/06, OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265; z 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011 nr 9-10, poz. 144).
Za zasadne Sąd Apelacyjny uznał podniesione przez skarżącą zarzuty wskazujące, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, pomijając art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wtedy, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2013 r. I CZ 186/12). Niewątpliwie przedmiotem sprawy niniejszej była ocena, czy powódka dopuściła się praktyki ograniczającej konkurencję wskazanej w treści zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK i w tym zakresie Sąd Okręgowy poczynił niezbędne ustalenia faktyczne, jak też dokonał oceny postanowień zawartych w umowach zawieranych przez powódkę z przedsiębiorcami prowadzącymi na zasadzie franszyzy restauracje pod marką(...).
Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że treść powyższych umów jednoznacznie wskazuje na zawarcie porozumienia, którego istota było ustalanie sztywnych cen sprzedaży usług oferowanych w ramach siecirestauracji (...).
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik zakazane jest zawiązywanie porozumień polegających na ustalaniu w jakiejkolwiek formie (bezpośrednio lub pośrednio) cen i innych warunków zakupu towarów, których celem lub skutkiem jest naruszenie w jakikolwiek sposób konkurencji, przy czym nie jest okolicznością istotną czy planowany cel lub skutek został przez porozumiewające się strony osiągnięty i czy porozumienie weszło w życie.
Podkreślić należy, że z całokształtu przepisów dotyczących porozumień antykonkurencyjnych wynika, że są to porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym obejmującym całość lub część terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Eliminacja konkurencji oznacza jej całkowite wygaszenie, zarówno w aspekcie konkurencji aktualnej, jak i potencjalnej. Ograniczenie konkurencji nie oznacza jej wyeliminowania, ale stan jej bardzo poważnego zagrożenia wskutek tego, że firmy funkcjonujące na rynku zastępują działania niezależne działaniami skoordynowanymi. Najszersze znaczenie ma termin "naruszenie konkurencji" - oznacza on każde sztuczne zakłócenie warunków konkurencji, wynikające ze skoordynowanych działań stron porozumienia.
Cel porozumienia odnoszony jest zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie do sfery motywacyjnej stron porozumienia. Cel wiązany jest najczęściej, nie tyle z subiektywnym zamiarem naruszenia konkurencji, co raczej z zamiarem osiągnięcia określonych skutków, które to skutki mogą mieć antykonkurencyjny wymiar. Oznacza to, że nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań, czy wręcz działają w dobrej wierze, ale analiza treści porozumienia pozwala na przyjęcie, że celem jego zawarcia było naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem.
Rozwiązanie przyjęte w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. świadczy o prewencyjnym celu przewidzianego w nim zakazu. Zakazem objęty jest uzgodniony przez przedsiębiorców zamiar zrezygnowania (w całości lub w części) ze swej suwerenności w zakresie podejmowania decyzji gospodarczych. Zaznaczenia wymaga zarazem, iż cel (zamiar) porozumienia powinien być ustalany na podstawie kryteriów obiektywnych. W szczególności, jeśli treść porozumienia zawiera oczywiste ograniczenia konkurencji (hard-core restrictions), nie jest konieczne badanie rzeczywistego zamiaru stron ani także kontekstu ekonomicznego. Przy interpretacji celu określonego porozumienia należy uwzględniać zatem obiektywne kryteria, oderwane od subiektywnych zamiarów stron czy motywów działania. Cel porozumienia powinien jednoznacznie wynikać z jego treści, a w przypadku nieformalnych uzgodnionych praktyk, z całokształtu zachowań na rynku określonych przedsiębiorców lub ich związków.
Zakazane jest już samo porozumienie określone w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W ocenie Sądu Apelacyjnego z treści zawieranych przez powoda umów jednoznacznie wynika, że kontrahenci powoda zostali zobowiązani do stosowania jednolitego cennika usług świadczonych w restauracjach działających pod nazwą(...), co niewątpliwie wskazuje na zawarcie porozumienia mającego antykonkurencyjny cel, stanowiącego porozumienie o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik.
Sama treść porozumienia, które uprawnia jednego przedsiębiorcę do ustalenia cen sprzedaży towarów czy usług stosowanych przez innego przedsiębiorcę, wskazuje na wybitnie antykonkurencyjny cel porozumienia, niewątpliwie bowiem cena towaru stanowi podstawowy aspekt konkurowania na rynku.
Bez znaczenia dla oceny antykonkurencyjnego charakteru postanowienia są też kwestie związane z powstaniem skutków w postaci naruszenia konkurencji na rynku właściwym
Zakaz sformułowany w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. obejmuje bowiem nie tylko te przypadki, w których osiągnięty został zamierzony skutek. Zakaz dotyczy również samego uczestnictwa w porozumieniu wymierzonym w objęte ochroną dobro, jakim jest swobodna konkurencja. Dla zastosowania powołanego przepisu nie jest przy tym konieczne wykazywanie czy do realizacji porozumienia doszło w znaczeniu osiągnięcia zamierzonego skutku antykonkurencyjnego na danym rynku. Dla kwalifikacji porozumienia jako niedozwolonego, wystąpienie skutków o charakterze antykonkurencyjnym jest już obojętne po ustaleniu antykonkurencyjnego celu porozumienia. Wystarczającym jest wykazanie, że celem działań przedsiębiorców było naruszenie reguł konkurencji na rynku, a nie budzi żadnych wątpliwości, że postanowienia ustalające ceny pozostają w sprzeczności z zasadami konkurencji (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2012 r. VI ACa 752/12). Antykonkurencyjny cel porozumienia nie musi być też objęty świadomym działaniem stron umowy, wystarczająca jest możliwość przewidzenia, że taki cel z treści porozumienia wynika, a jego realizacja może doprowadzić do skutku w postaci co najmniej zakłócenia konkurencji na rynku właściwym. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. III SK 45/10 (LEX nr 901645) odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z u.o.k.k. ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów. Rozważania w przedmiocie winy przedsiębiorcy są zatem zbędne z punktu widzenia możliwości zastosowania przepisów prawa materialnego. Element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy, określany mianem "winy" jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary.
Nie ulega też wątpliwości, że porozumienie dotyczące ustalenia cen sprzedaży towarów jest jednym z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, godzącym zarówno w konkurencję, jak i prawa konsumentów, zatem zawarcie takiego porozumienia uzasadnia zastosowanie środków pełniących funkcję zarówno represyjną, korygującą zachowania przedsiębiorcy naruszającego przepisy ustawy, jak i prewencyjną, gdyż ryzyko nałożenia kary ma zniechęcić innych przedsiębiorców do podejmowania takich działań.
Za bezzasadne Sąd Apelacyjny uznał zarzuty skarżącej zmierzające do wykazania, że istnienie dwóch cenników (obecnie, jak wskazuje skarżąca – trzech) i aktywne działanie wszystkich podmiotów w zakresie ustalenia wartości cenowych powoduje, że można mówić co najwyżej o wskazywaniu cen maksymalnych, a nie ustalaniu cen sztywnych.
Z dokonanych przez Sąd Okręgowy i nie kwestionowanych w apelacji ustaleń wynika, że do 2010 r. postanowienia zawieranych umów jednoznacznie nakładały na franczyzobiorców obowiązek realizowania sprzedaży produktów po cenie ustalonej przez powódkę oraz do stosowania wprowadzanych zmian cen i obniżek promocyjnych. Od 2010 r. umowy przewidywały wyłączność powódki w zakresie zarządzania polityką ceną w sieci, zaś jak wskazała sama powodowa Spółka w piśmie złożonym w toku postępowania administracyjnego zarządzanie polityką cenową polegało na ustalaniu przez powódkę dwóch rodzajów cenników z których jeden był „wybierany” wspólnie przez obie strony umowy jako obowiązujący w danym lokalu, a także na podejmowaniu wiążących decyzji dotyczących akcji promocyjnych. Istotą porozumienia było zatem zobowiązanie przedsiębiorcy prowadzącego lokal należący do sieci(...)do stosowania cen narzuconych przez powódkę i przez nią sztywno określonych, bez możliwości odstępstwa od tych cen nawet w ramach promocji bez zgody powódki jako organizatora sieci. Nie ma tym samym podstaw do uznania, że ustalane były ceny maksymalne, skoro dokonany wspólnie wybór jednego z dwu oferowanych cenników wiązał przedsiębiorcę w sposób bezwzględny, ograniczając nawet możliwość stosowania niższych cen w ramach promocji, bez uzgodnienia tego z powódką.
Zawarte porozumienie zostało zakwalifikowane jako porozumienie wertykalne, z uwagi na fakt, że powódka i podmioty będące franszyzobiorcami są przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu – zawierając przedmiotowe umowy powódka działa jako organizator sieci.
Odnosząc się do zarzutów wskazujących na brak antykonkurencyjnego celu wskazanego porozumienia należy zauważyć, że porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej (między sprzedawcami tego samego towaru pochodzącego od tego samego dostawcy).
W uzasadnieniu powołanego w apelacji wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r. III SK 21/11 Sąd Najwyższy wskazał, że pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji. Tradycyjnie przyjmowano, że porozumienia tego rodzaju miały antykonkurencyjny charakter, ponieważ ograniczały wolność przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki cenowej. Ograniczenie konkurencji było rezultatem wyłączenia możliwości konkurowania ceną o klienta z innymi sprzedawcami (hurtowymi lub detalicznymi). Jednakże nawet współcześnie porozumienia tego rodzaju nadal można traktować jako tak zwane oczywiste ograniczenia konkurencji niezależnie od tego, czy wyznacznikiem ograniczenia konkurencji będzie negatywny wpływ zachowania porozumiewających się przedsiębiorców na zakres wyboru lub interesy ekonomiczne konsumentów, czy też na samą efektywność działania (odmiennie wyrok SN USA w sprawie(...)przeciwko(...), w którym odstąpiono od domniemania negatywnego wpływu tego rodzaju porozumień na konkurencję). Ustalenie ceny sztywnej sprzedaży z zasady powoduje, że cena sprzedaży detalicznej zostaje ukształtowana na innym, z reguły wyższym, poziomie niż w braku takiego ograniczenia, kiedy to jej poziom kształtowany byłby przez sprzedawcę w sposób odpowiadający jego planom i oczekiwaniom gospodarczym, intensywności popytu oraz rozwojowi konkurencji ze strony innych sprzedawców. Obok minimalnych cen sprzedaży, sztywne ceny sprzedaży to jedyne wertykalne ograniczenie w porozumieniach dystrybucyjnych, które nie pozwala sprzedawcy na zwiększenie wolumenu sprzedaży w drodze obniżenia ceny. Porozumienie o takiej treści uniemożliwia sprzedawcom konkurowanie ceną z innymi członkami sieci tej samej dystrybucji. Porozumienia ustalające sztywne ceny sprzedaży mogą zaburzać efektywność alokacyjną. Ułatwiają zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między producentami (dostawcami) towarów. Sztywne ceny odsprzedaży ułatwiają również zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między członkami sieci dystrybucji, zwłaszcza gdy sprzedaż towarów koncentruje się na kanałach dystrybucji charakteryzujących się oligopolistyczną strukturą rynku. Zgodnie z koncepcją podnoszenia kosztów konkurentów, posługiwanie się sztywnymi cenami sprzedaży może także prowadzić do ogólnego podniesienia poziomu cen substytucyjnych towarów na rynku nawet bez horyzontalnego porozumienia się przez producentów (dostawców) albo sprzedawców.
Sztywne ceny odsprzedaży mogą również negatywnie oddziaływać na poziom efektywności produkcyjnej. W braku konkurencji cenowej między sprzedawcami producent (dostawca) będzie poddany mniejszej presji sprzedawców na obniżenie ceny hurtowej celem zwiększenia marży detalicznej, co z kolei zmniejsza bodźce do redukcji kosztów. Analogiczny skutek sztywne ceny sprzedaży mogą wy wołać w obszarze dystrybucji towarów. Mając świadomość braku presji cenowej ze strony innych odsprzedawców, handlowcy związani postanowieniami ustanawiającymi sztywne ceny sprzedaży będą w mniejszym stopniu skłonni do podejmowania działań obniżających ich koszty działania, aczkolwiek każda redukcja kosztów będzie prowadzić do zwiększenia marży detalicznej. Ceny sztywne mogą również prowadzić do oferowania zbędnych usług towarzyszących sprzedaży.
Sąd Najwyższy wskazał, że powyższe okoliczności powodują, że porozumienia ustalające sztywne ceny sprzedaży budzą wątpliwości z punktu widzenia celów prawa ochrony konkurencji in abstracto, niezależnie od tego jakie wartości w danym systemie prawnym uważane są za godne ochrony. Uzasadnia to w przekonaniu Sądu Najwyższego utrzymanie stanowiska, zgodnie z którym porozumienia tego rodzaju należą do tej kategorii grupowych praktyk ograniczających konkurencję, której celem jest ograniczenie konkurencji. Sąd Najwyższy wskazał też, że w pewnych okolicznościach stosowanie sztywnych cen odsprzedaży w porozumieniach zawieranych przez producentów (dostawców) z członkami sieci dystrybucji może być prokonkurencyjne.
Prokonkurencyjny charakter cen sztywnych należy łączyć z sytuacjami, w których ograniczenie konkurencji cenowej między członkami sieci dystrybucji towarów dostarczanych przez konkretnego producenta (dostawcy) ułatwia wejście na rynek.
Posługiwanie się sztywnymi cenami odsprzedaży można również uznać za prokonkurencyjne, gdy będzie podyktowane potrzebą zapewnienia jednolitego wizerunku i charakteru działania sieci sprzedaży, a także skutecznego przeprowadzenia krótkoterminowych kampanii promocyjnych opierających się na niskiej cenie (Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz.Urz. UE z 19 maja 2010 r., C 130, s. 1, pkt 225).
Sąd Najwyższy zwrócił jednak uwagę na konieczność respektowania ustalonych przez samego ustawodawcę standardów w zakresie prawnej oceny porozumień tego rodzaju wskazując, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisy wykonawcze do ustawy akcentują pierwszoplanowe znaczenie konkurencji cenowej wśród różnych form konkurencji, samodzielność kształtowania polityki cenowej przez uczestników rynku oraz - co wynika z aksjologii ustawy i ustawy zasadniczej (art. 76 Konstytucji) - interesy konsumentów.
Niewątpliwie przepis art. 6 ust. 1 ustawy zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Do porozumień tego rodzaju zaliczono w art. 6 ust. 1 pkt 1 porozumienia polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów. Porozumienia tego rodzaju są zakazane (art. 6 ust. 1 ustawy) bez względu na wielkość udziału w rynku stron porozumienia oraz wertykalny lub horyzontalny charakter (art. 7 ust. 3 ustawy).
Ustawa wyłącza jednak zastosowanie zakazu z art. 6 ust. 1 do porozumień, które  jednocześnie:
1)przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego;
2)zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści;
3)nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;
4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów (art. 8 ust. 1 ustawy
Ponadto, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, wyłączyć określone rodzaje porozumień spełniające przesłanki,
o których mowa w ust. 1, spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień.
Z powyższego wynika, że wertykalne porozumienie ustalające sztywną cenę sprzedaży, jako porozumienie ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy, należące do kategorii porozumień negatywnie oddziałujących na konkurencję ze względu na cel, nie będzie zakazanym porozumieniem tylko wtedy, gdy będzie objęte zakresem zastosowania rozporządzenia Rady Ministrów z 30 marca 2011 r. albo, gdy powód wykazałby, że spełnione zostały przesłanki wymienione w art. 8 ust. 1 ustawy.
Przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w § 4 wskazują, że wyłączeniu podlegają porozumienia wertykalne, w szczególności zawierające zobowiązania wyłącznego zakupu lub zobowiązania wyłącznej dostawy, lub tworzące systemy dystrybucji selektywnej lub systemy dystrybucji franchisingowej, jeżeli porozumienia te spełniają warunki wyłączenia określone w rozporządzeniu, jednak zgodnie z § 11 rozporządzenia wyłączeniu nie podlegają porozumienia wertykalne, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych lub o określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym.
Sąd Okręgowy nie poczynił jednak żadnych ustaleń dotyczących okoliczności uzasadniających zastosowanie wyłączenia wynikającego z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mimo wskazania przez skarżącą już w treści odwołania iż przedmiotowe porozumienie podlegało stosownemu wyłączeniu.
Niewątpliwie, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy, ciężar dowodu w tym zakresie obciąża przedsiębiorcę.
W uzasadnieniu odwołania od decyzji Prezesa UOKiK powódka wskazała, że w sieci franczyzowej, przy jednoczesnej sieci własnejrestauracji (...), polityka cenowa konieczna jest jako jednolita, gdyż przy niemal identycznej ilości placówek własnych jak i placówek we franczyzie brak tejże wykluczałby sens sieci lub wręcz jednolitość cen w placówkach własnych pozbawiłaby rację bytu własnej działalności(...)jako przedsiębiorcy w prowadzeniu placówek gastronomicznych, a także powoływała się na wyłączenie z art. 8 ust. 1 pkt 1 uokik podnosząc, że zawierane umowy przyczyniają się do polepszenia dystrybucji towarów.
W odwołaniu powódka zgłosiła wnioski dowodowe z zeznań świadków (k. 56 i 57 akt) na okoliczność, że osoby te, jako uczestnicy sieci franczyzowej uczestniczyli aktywnie w kształtowaniu polityki cenowej i byli adresatami wykonującymi czynności promocyjne związane z obniżaniem cen w różnych okresach czasowych i w różnych akcjach promocyjnych oraz korzystały ze swoich uprawnień związanych z realizacją lokalnych promocji cenowych co do których powód w każdym wypadku dokonywał akceptacji, a także na okoliczność, że franczyzobiorcy byliby skłonni podwyższać ceny własnej sprzedaży z uwagi na popyt, czemu sprzeciwiał się organizator sieci.
W odwołaniu zgłoszono także wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań wskazanych członków zarządu powódki (k. 57) na okoliczność celu i istoty zawieranych umów, zakresu i swobody udziału franczyzobiorców w kształtowanej i zarządzanej przez powoda polityce cenowej oraz że zawarte umowy wpływają pozytywnie na rozwój rynku konsumenckiego i przyczyniają się do rozwoju konkurencji.
W ocenie Sądu Okręgowego wskazane okoliczności mają istotne znaczenie dla oceny, czy przedmiotowe porozumienie podlega wyłączeniu zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy.
Powódka wniosła też o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu funkcjonowania rynku właściwego, wespół z ustaleniem tegoż rynku dla siecirestauracji (...)na okoliczność, że zawierane przez Spółkę porozumienia wertykalne spełniają przesłanki polepszenia produkcji, rozwoju dystrybucji, zapewniają korzyści stronom porozumień i konsumentom w zakresie jakości obsługi i jednolitości, treści porozumień określają wyłącznie zakres niezbędny do osiągnięcia celu umowy franczyzowej oraz że ilość zawartych porozumień nie spowoduje oddziaływania na rynku właściwym w postaci wyeliminowania konkurencji.
W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Sąd Okręgowy do kwestii związanych z możliwością zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 8 ust. 1 ustawy, w powiązaniu z brakiem ustaleń i rozważań odnoszących do rynku właściwego oraz oceny zasadności nałożonej na powódkę kary świadczy o nierozpoznaniu istoty sprawy.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że pojęcie „istota sprawy” o którym mowa w art. 386 § 4 k.p.c. dotyczy jej aspektu materialnoprawnego i zachodzi w sytuacji, gdy sąd nie zbadał podstawy materialnoprawnej dochodzonych roszczeń, jak też skierowanych przeciwko nim zarzutów merytorycznych, a więc nie odniósł się do tego, co jest przedmiotem sprawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r. II CSK 274/11, LEX nr 1110971).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego zakres rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy, ograniczony do treści zawieranych umów i zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy, z pominięciem wskazanych wyżej kwestii, uzasadnia zastosowanie art. 386 § 4 k.p.c., gdyż wadliwość procedowania sądu pierwszej instancji uniemożliwia włączenie się przez sąd odwoławczy do rzeczowego rozpoznania sprawy.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy dokona ustaleń faktycznych odnoszących się do zakresu kwestii spornych wynikających z treści odwołania, a przede wszystkim oceni prawidłowość ustalenia rynku właściwego w zaskarżonej decyzji oraz dokona ustaleń pozwalających na ocenę, czy zachodzą podstawy do zastosowania wyłączeń wskazanych w art. 8 ust. 1 ustawy.
Sąd Okręgowy ponownie oceni zasadność dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wskazanych przez powódkę, w szczególności dotyczących zeznań świadków i członków zarządu powódki, a następnie oceni czy konieczne jest zasięgnięcie opinii biegłego.
Sąd Okręgowy weźmie przy tym pod uwagę, że opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi oceny zebranego materiału, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Powinnością biegłego nie jest rozstrzyganie zagadnień prawnych, a jedynie naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego mu materiału sprawy.
Dowód z opinii biegłego nie służy więc ustalaniu faktów, które mogą być wykazane za pomocą innych środków dowodowych – strona obowiązana jest przede wszystkim przedstawić dowody wykazujące istnienie faktów, które mogą być oceniane przez biegłego z wykorzystaniem wiedzy specjalnej
Celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest wyjaśnienie kwestii wymagających wiadomości specjalnych, a nie poszukiwanie wsparcia dla twierdzeń strony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. I CSK 200/11dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń strony o faktach czy nawet do czynienia ustaleń w zakresie faktów możliwych do stwierdzenia na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany do weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo do wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy specjalistycznej (art. 278 k.p.c.).
Rolą biegłego nie jest więc dokonywanie samodzielnych ustaleń faktycznych istotnych dla zastosowania określonej normy prawnej. To strony winny wykazywać fakty, z których wywodzą skutki prawne. Zadaniem biegłego jest jedynie naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego w toku procesu i udostępnionego mu materiału sprawy.
W wypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do zastosowania art. 8 ust. 1 ustawy Sąd Okręgowy winien dokonać oceny zasadności nałożenia kary w wysokości określonej w decyzji, biorąc pod uwagę treść art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy.
Zgodnie z art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 uokik.
Z treści art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że podstawą ustalenia wysokości kary jest przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Niewątpliwie zaś wymierzona kara powinna mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, powinna bowiem przyczynić się do zapewnienia trwałego zapobiegania próbom pojawienia się w przyszłości sprzecznych z ustawą zachowań, kara musi być zatem ustalona w wysokości odczuwalnej dla przedsiębiorcy.
Sąd Okręgowy rozważy, czy określając wymiar kary Prezes UOKiK uwzględnił przesłanki wynikające z art. 111 ustawy, w szczególności czy kara jest proporcjonalna do przewinienia, przy uwzględnieniu charakteru naruszenia i daleko idących negatywnych skutków wynikających z zawarcia porozumienia cenowego dla konkurencji.
Sąd Okręgowy weźmie pod uwagę fakt, że polityka karania przedsiębiorców za naruszanie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, istotna z punktu widzenia skuteczności działań podejmowanych przez Prezesa UOKiK, musi być konsekwentna, spójna i surowa, a przede wszystkim przejrzysta i niewątpliwie osiągnięciu tych celów służą opublikowane przez Prezesa w 2008 r. „Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję”.
Sąd Okręgowy uwzględni także to, że wymierzane kary powinny mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, powinny bowiem przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania reguł konkurencji, aby zaś skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości sprzecznych z ustawą zachowań , muszą być ustalone w wysokości odczuwalnej dla każdego z przedsiębiorców. Dlatego też ustawodawca odwołał się do obiektywnego kryterium jakim jest wysokości przychodu przedsiębiorcy.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że art. 106 ust. 1 ustawy okik określa jedynie górną granicę wysokości kary, zaś przesłanki ustalania wysokości kary wymienione w art. 111 ustawy mają charakter przykładowy, a nie wyłączny, przy wymiarze kary mogą być więc brane pod uwagę także inne okoliczności, w tym stopień naruszenia interesu publicznego i wysokość osiągniętych przez Spółki korzyści, czy ocena jaki skutek mogło wywołać lub faktycznie wywołało porozumienie na rynku właściwym.
Należy też mieć na względzie, że każdy przypadek naruszenia przepisów ustawy okik powinien być oceniany indywidualnie.
Decydujące znaczenie w ocenie Sądu Apelacyjnego powinien mieć cel ustawy i zawartych w ustawie zakazów oraz sankcji, jakim jest ochrona konkurencji i ochrona konsumentów, zatem z punktu widzenia tego celu kryterium istotnym dla określenia wysokości kary jest kwestia rzeczywistego wpływu porozumienia na naruszenie konkurencji na rynku właściwym oraz możliwość takiego wpływu, odniesiona zarówno do rynku właściwego jak i istoty powiązań między przedsiębiorcami wynikających z zawartych umów franchisingu.
Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny uwzględniając apelację powódki, na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. orzekła jak w sentencji, pozostawijąc Sądowi Okręgowemu rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego stosownie do treści art. 108 § 2 k.p.c.