Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1247/13
Data wyroku: 2014-04-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: del) Marcin Strobel, Teresa Mróz, Małgorzata Kuracka
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 656 k.c. w zw. z art. 636 k.c.

Sygn. akt  VI ACa 1247/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 kwietnia 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący - Sędzia SA Teresa Mróz (spr.)
Sędzia SA Małgorzata Kuracka
Sędzia SO (del) Marcin Strobel
Protokolant sekr. sąd. Beata Pelikańska
po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2014 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.wW.
przeciwko(...)Sp. z o.o. wW.
o zapłatę
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt XX GC 740/08
I oddala apelację;
II zasądza od(...) S.A.wW.na rzecz(...)Sp. z o.o. wW.kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Sygn. akt VI A Ca 1247/13

UZASADNIENIE
Powódka(...)wniosła o zasądzenie od pozwanejPrzedsiębiorstwo (...) S. A.wW.kwoty 124.122,11 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 31 grudnia 2007 r. do dnia zapłaty.
Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym w dniu 13 listopada 2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił powództwo.
Pozwana wniosła sprzeciw od powyższego nakazu zapłaty.
W wyniku rozpoznania sprzeciwu wyrokiem z dnia 21 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo obciążając pozwaną kosztami postępowania.
Orzeczenie powyższe zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych Sądu Okręgowego.
Strony zwarły w dniu 19 maja 2005 r.umowę (...)o wykonanie robót bodowalano-montażowych w ramach kontraktu(...)wK.. Budowa I Etapu Końcowego Odcinka Obwodnicy(...)wK..(...). Zamawiającym w ramach przedmiotowej umowy i całości projektu było MiastoK., Powódka była generalnym wykonawcą, pozwana podwykonawcą. Przedmiotem umowy miały być roboty polegające na wykonaniu podbudowy oraz nawierzchni bitumicznych zgodnie z Zakresem Przedmiotu Umowy, Specyfikacją Techniczną i Dokumentacją Projektową. Umowa była anektowana w dniu 28 lipca 2005 r., jednakże bez zmiany zakresu i przedmiotu umowy. Prace określone w umowie miały zostać zakończone do dnia 30 września 2005 r. Wobec opóźnienia zakończenia prac poprzedzających ustalono nowy harmonogram, zgodnie z którym prace miały być zakończone do 31 października 2005 r. Pozwana zgłaszała wykonane przez siebie prace w okresie od 29 lipca 2005 r. do 24 listopada 2005 r. Powódka jednak nie odebrała tych prac z uwagi na wady i usterki wymagające naprawy.
Po raz pierwszy wady w pracach wykonanych przez pozwaną stwierdzone zostały 9 listopada 2005 r. przez inżyniera kontraktu, a kolejne w dniach 18 listopada, 21 listopada 2005 r., 5 stycznia i 23 marca 2006 r. Wady polegały na: niewłaściwie wykonanej nawierzchni jezdni poprzez wadliwe wykonanie łączenia pasów warstwy ścieralnej nawierzchni jezdni, niejednorodność warstwy ścieralnej nawierzchni jezdni tzw. rakowiny, nierówności, nierówności w nawierzchni jezdni w obrębie studzienek, zaworów i innych urządzeń infrastruktury technicznej, niewłaściwe wykonanie nawierzchni ścieżek rowerowych oraz uszkodzone obrzeża ścieżek. Za powstanie usterek odpowiedzialność częściowo ponosiła pozwana jako wykonawca prac, a częściowo były one spowodowane nieprawidłowym wykonaniem robót poprzedzających wykonywanych przez innego podwykonawcę. Pozwana nie ponosi odpowiedzialności za prace budowlane skutkujące niewłaściwym osadzeniem studni, zaworów i innych urządzeń w jezdni, a więc za nierówności w jezdni w sąsiedztwie tych urządzeń (odpowiedzialność w tym zakresie ponosi(...)). Powódka wskazywała pozwanej usterki i wzywała do ich usunięcia pod rygorem ich usunięcia na ryzyko i koszt pozwanej. Pozwana odebrała te wezwania.
Pozwana pismem z dnia 9 lutego 2006 r. zgłosiła do końcowego odbioru wykonanie robót objętych umową. Powódka odmówiła odebrania prac z uwagi nie nieusunięcie usterek. Inżynier kontraktu w liście usterek z dnia 9 marca 2006 r. wskazał na istniejące nadal wady w nawierzchni jezdni i ścieżki rowerowej. Pozwana kwestionowała zakres i zasadność naprawy wskazanych przez powódkę usterek powołując się na analizę kierownika robót drogowych.
W czerwcu i lipcu 2007 r. powódka przystąpiła do wykonania zastępczego usterek stwierdzonych w pracach pozwanej i w tym zakresie usunęła je.
W ramach wykonania zastępczego napraw usterek w zakresie prac, za które odpowiedzialność ponosiła pozwana dokonano naprawy nawierzchni warstwy ścieralnej jezdni (w tym naprawy w obrębie studzienek, złazów i innych urządzeń infrastruktury technicznej) o powierzchni 2.372,40 m2oraz nawierzchni ścieżki rowerowej o powierzchni 1.378,01 m2. Powódka wykonała inne jeszcze prace dodatkowe, które musiały zostać wykonane w ramach napraw spowodowanych nieprawidłowym wykonaniem robót przez pozwaną, a które jako takie nie wchodziły w zakres umowy z 19 maja 2005 r. tj. oznakowanie pionowe robót tymczasowych, naprawa obrzeży ścieżki rowerowej, oznakowanie poziome, frezowanie nawierzchni bitumicznej, wymiana pętli indukcyjnej, projekt organizacji ruchu.
Sąd Okręgowy ustalił, że powódka wskazywała pozwanej wadliwie wykonaną nawierzchnię i domagała się naprawy co do nawierzchni jezdni 4.500 m2i 1.759 m2ścieżki rowerowej. Koszty wykonania tych prac powódka określiła na 444.380,03 zł netto (brutto 542.143,64 zł).
Usunięcie wszelkich wad zostało potwierdzone przez inżyniera kontraktu z dniu 25 lipca 2008 r. Sąd Okręgowy ustalił, że powódka wykonała prace w ramach wykonania zastępczego w zasadzie przy udziale własnych środków, z niewielkim udziałem podwykonawców. Wykonane prace i poniesione przez powódkę koszty i wydatki nie zostały w pełnym zakresie umieszczone w stosownej dokumentacji powódki.
Zgodnie z ustaleniami Sądu Okręgowego koszty robót poprawkowych w ramach wykonania zastępczego w zakresie niezbędnym i celowym w stosunku do usterek w zakresie odpowiedzialności pozwanej wynosiły nie więcej niż 279.722,65 zł netto (341.261,64 zł brutto). Pozwana przedstawiła powódce swoje roszczenie celem kompensaty ich z roszczeniami powódki wynikających w powyższych prac. Powódka uznała roszczenia pozwanej i dokonała kompensaty w zakresie kwoty 418.021,53 zł, wobec czego zdaniem powódki do zapłaty przez pozwaną pozostała kwota 124.122,11 zł.
Sąd wskazał, że pierwotnie pozwaną byłoPrzedsiębiorstwo (...) S.A.wW., a następnie w wyniku zmian prawnych i własnościowych – Przedsiębiorstwo(...)Spółka z o. o. wW., a na skutek jej przejęcia na dzień orzekania pozwaną była(...)Spółka z o.o. wW..
W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że roszczenie powódki nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd zwrócił uwagę, że powódka dochodziła roszczenia tytułem zwrotu wydatków poniesionych na zastępcze wykonanie prac naprawczych, a zatem należało ustalić, czy koszty usunięcia wad zostały poniesione przez powódkę w takiej wysokości, że wystarczały (po odjęciu kwoty obejmującej oświadczenie o potrąceniu) na skuteczne domaganie się zapłaty wskazanej w pozwie kwoty. Wobec powyższego, stosownie do określonego wkodeksie cywilnymrozkładu ciężaru dowodu, na powódce spoczywał obowiązek udowodnienia takich okoliczności jak istnienie wad w pracach wykonanych przez pozwaną, istnienie odpowiedzialności po stronie pozwanej za wady. Skuteczne wezwanie pozwanej do usunięcia wad, nieusunięcie wad przez pozwaną, wykonanie przez powódkę prac naprawczych celem usunięcia wad zarówno w zakresie wykazania prac koniecznych do wykonania, samego faktu ich wykonania jak i poniesionych przy tym kosztów. Ponadto mając na uwadze fakt potrącenia należności między stronami i sprowadzenia ich do kwoty będącej przedmiotem pozwu, zdaniem Sądu Okręgowego powódka winna wykazać, że koszty koniecznych dla usunięcia usterek prac przekraczały wartość potrąconych należności w kwocie 418.021,53 zł brutto i wynosiły dochodzone 124.122,11 zł.
Sąd Okręgowy podkreślił, że podstawą orzekania w sprawie była przede wszystkim opinia biegłego do spraw budownictwa, z której wynika, że pozwana ponosiła odpowiedzialność za powstałe przy wykonywaniu prac usterki, zatem była odpowiedzialna za ich usunięcie, czego bezpodstawnie odmówiła. Samo jednak stwierdzenie wadliwości wykonanych przez pozwaną prac nie może prowadzić, zdaniem Sądu Okręgowego do uznania, że roszczenie powódki o zasądzenie dochodzonej pozwem kwoty jest słuszne. Sąd Okręgowy wskazując na stwierdzone usterki wskazał, że nie wszystkie obciążają pozwaną. Część prac bowiem była wadliwie wykonana przez innych podwykonawców. Sad Okręgowy wskazał, że z opinii biegłego do spraw budownictwa, który z kolei opierał się na przedstawionym przez powódkę zestawieniu z dnia 7 stycznia 2011 r. wynika, że w ramach wykonawstwa zastępczego dokonano naprawy 2.372,40 m2nawierzchni warstwy ścieralnej jezdni i 1.378,01 m2nawierzchni ścieżki rowerowej. Z opinii biegłego wynika, że koszt usunięcia wad wynosi nie więcej niż 341.261,64 zł. sąd podkreślił, że powódka pracowała przede wszystkim w oparciu o własny sprzęt i środki z małym udziałem podwykonawców, co niewątpliwie zmniejsza koszty prac. Sąd podkreślił również, że powódka nie posiada i nie załączyła do akt sprawy celem należytego wykazania swego roszczenia całej stosownej dokumentacji wykazującej ilość i koszt podejmowanych napraw w ramach zastępczego wykonania obowiązku pozwanej, brak przedmiaru robót naprawczych i kosztorysu ofertowego tych robót. Spowodowało to konieczność szacunkowego (w części nieudokumentowanej) określenia przez biegłego wartości wykonanych przez powódkę prac zastępczych. Zdaniem sądu pierwszej instancji biegły słusznie oparł się (w braku innych danych) o stawki przyjęte między powódką i pozwaną w przedmiotowej umowie z uwzględnieniem indeksacji cen w istotnym dla sprawy okresie. Skoro z opinii wynika maksymalny koszt jaki powódka poniosła w związku z pracami naprawczymi, to, zdaniem Sądu, kwota ta została skonsumowana w wyniku dokonanego potrącenia, zatem żądanie powódki podlega oddaleniu.
Sąd podkreślił, że nie uwzględnił wniosków powódki o dodatkowe opinie, bowiem ani uzupełnienie pinii, ani też sporządzenie nowej nie może w żaden sposób doprowadzić do zmiany dokonanych ustaleń faktycznych, które prowadziłyby do innego rozstrzygnięcia. Powódka nie dostarczyła wszystkich niezbędnych dokumentów, które wskazywałyby zakres i koszt poniesionych zastępczych prac naprawczych. Zatem wobec braku dostatecznego materiału źródłowego , nie jest możliwe dokonanie innych ustaleń niż poczynione przez biegłego. Ponadto Sąd Okręgowy wskazał, że nawet wskazywane przez powódkę okoliczności, które miałyby wpłynąć na wyższe koszty niż wyliczone przez biegłego (np. wywóz gruzu) wobec znacznej różnicy między ustaleniami biegłego, a faktem, że dla uwzględnienia choćby części powództwa, musiałyby one wynieść jeszcze ponad 100.000 zł więcej – nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Ubocznie Sąd Okręgowy wskazał, że nawet przy przyjęciu ustaleń zawartych w sporządzonej jako pierwszej opinii biegłegoW. S., korzystniejszej w swoich ustaleniach niż druga przyjęta za podstawę ustaleń sądu, to poczynione w niej ustalenia i tak prowadzą do ostatecznego wniosku, że dochodzone przez powódkę roszczenie nie ma oparcia w realnych kosztach koniecznych napraw zastępczych wykonanych przez powódkę, ponieważ wykazywane przez powódkę koszty i zakres są zawyżone. W takiej sytuacji brak było podstaw by ustalenia biegłych były na tyle sprzeczne, by uzasadniały przeprowadzenie dalszych czynności w tym zakresie.
Wobec nieudowodnienia przez powódką zasadności żądania powództwo podlegało oddaleniu.
O kosztach orzeczono na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c.
Apelację od powyższego orzeczenia wywiodła powódka. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła Sądowi Okręgowemu niezgodność ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że powódka dochodziła od pozwanej naprawy nawierzchni jezdni w ilości 4.500 m2i naprawy ścieżki rowerowej w ilości 1.759 m2, a koszty dokonania tych napraw określiła na kwotę 444.380,03 zł netto (542.143,64 zł brutto) oraz, że powódka nie dostarczyła wszystkich wymaganych dokumentów, które wskazywałyby zakres i koszt poniesionych zastępczych prac naprawczych, jak również, że koszty robót poprawkowych w ramach wykonawstwa zastępczego wynosiły nie więcej niż 279.722,66 zł netto (341.261,64 zł brutto). Powódka zarzuciła Sądowi Okręgowemu naruszenieart. 636 k.c.poprzez dokonanie błędnej jego wykładni i przyjęcie, że pozwana nie ponosi ryzyka za ewentualne wyższe koszty wykonania robót naprawczych wykonanych na jej koszt i ryzyko. Ponadto powódka zarzuciła naruszenie przez Sąd Okręgowyart. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego przez pominięcie dowodów załączonych do pozwu (załącznik nr 45) oraz pisma procesowego powódki z dnia 7 stycznia 2011 r. wskazujących na koszty wykonania robót naprawczych oraz uznanie za niewiarygodne dowodów z zeznańD. J.iW. M.wyłącznie na tej podstawie, że byli oni pracownikami powódki, naruszenieart. 286 k.p.c.i290 k.p.c.poprzez oddalenie wniosków powódki o dopuszczenie kolejnego dowodu z opinii biegłego oraz oddalenie wniosku powódki o wezwanie biegłego Politechniki(...)na rozprawę celem umożliwienia powódce zadania biegłemu pytań mających na celu wyjaśnienie zarzutów powódki do opinii biegłego, naruszenie paragrafu 5 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (…) poprzez zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotnej stawki minimalnej.
W konkluzji apelacji powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Powódka wniosła również w oparciu oart. 380 k.p.c.o rozpoznanie postanowień sądu pierwszej instancji w sprawie oddalenia wniosku dowodowego powódki o powołanie nowego biegłego oraz oddalenie wniosku o wezwanie biegłego na rozprawę celem umożliwienia zadania mu pytań.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powódki pozbawiona jest uzasadnionych podstaw prawnych i jako taka podlega oddaleniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że powódka dochodzi w niniejszym postępowaniu zapłaty przez pozwaną kwoty 124.122,11 zł jako różnicy między kwotą, której zasadność potrącenia przez pozwaną powódka przyznała, a kwotą, która w ocenie powódki stanowi koszt naprawy przez nią usterek i wadliwości, do usunięcia których zobowiązana była pozwana. Aby można było dokonać oceny zasadności roszczenia powódki należało przede wszystkim dokonać ustaleń w zakresie kosztu robót naprawczych, a ponadto co do tego, czy pozwana ponosi odpowiedzialność za wszystkie usterki, których usunięcia dokonywała powódka.
W ocenie Sądu Apelacyjnego dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia w powyższych zakresach nie budzą wątpliwości, Sąd Okręgowy dokonał również trafnej oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie doszło do niezgodności ustaleń faktycznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Nie można uznać za mogący prowadzić do uwzględnienia apelacji zarzut powódki, że Sąd Okręgowy przyjął, że powódka dochodziła od pozwanej naprawy nawierzchni jezdni w ilości 4.500 m2oraz naprawy ścieżki rowerowej w ilości 1.759 m2, a koszty wykonania tych prac określił na kwotę 444.380,03 zł netto (542.143,64 zł brutto). Po pierwsze stwierdzić należy, że nawet gdyby Sąd Okręgowy wskazał w uzasadnieniu, że powódka dochodziła od pozwanej naprawy takiej właśnie powierzchni, to pozostaje to bez znaczenia dla treści rozstrzygnięcia, ponieważ podstawą oceny prawnej materiału dowodowego w kontekście żądania pozwu są dokonane przez sąd ustalenia faktyczne. Sąd Okręgowy dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie ustalił, że powódka dokonała naprawy nawierzchni jezdni na powierzchni 2.372,40 m2oraz ścieżki rowerowej na powierzchni 1.378,01 m2. Te ustalenia Sądu Okręgowego nie były przez powódkę kwestionowane. Po drugie natomiast Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniósł jedynie, że powódka w korespondencji z pozwaną wskazywała na powierzchnię wadliwie wykonanych prac przez pozwaną i dochodziła naprawy 4.500 m2nawierzchni jezdni i 1.759 m2nawierzchni ścieżki rowerowej, a koszt tych prac określiła na kwotę 444.380,03 zł netto (542.143,64 zł brutto). Zatem polemizowanie przez powódkę z taką treścią jest zupełnie bezpodstawne, ponieważ wynika to istotnie z przedstawionej w aktach sprawy korespondencji.
Odnośnie do twierdzeń powódki, że Sąd Okręgowy niezgodnie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przyjął, że powódka nie dostarczyła wszystkich wymaganych dokumentów, które wskazywałyby zakres i koszt poniesionych zastępczych prac naprawczych podkreślić należy, że powódka nie przedstawiła obmiarów przedwykonawczych, protokołów odbiorów, kosztorysów ofertowych oraz powykonawczych. Na braki w dokumentacji wskazują obie sporządzone w sprawie opinie. Jak podkreślono w opinii (k. 2060) „w aktach sprawy nie ma przedmiaru robót naprawczych ani kosztorysu ofertowego tych robót. Wykonawstwo zastępcze zostało przez powoda zrealizowane we własnym zakresie. Zlecenie robót podwykonawcy prawdopodobnie wymusiłoby wykonanie przedmiaru i kosztorysu ofertowego robót”.
W ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie nie doszło do naruszeniaart. 233 k.p.c.Sąd pierwszej instancji nie dysponujący wiedzą techniczną, wobec kwestionowania przez pozwaną wartości wykonanych przez powódkę prac naprawczych skorzystał z opinii biegłego. Biegły w swojej opinii (k.2063) wskazał, co stanowiło podstawę obliczeń wartości prac naprawczych. Wśród dokumentów, na których opiera się opinia są również dokumenty stanowiące załącznik do pisma powódki z dnia 7 stycznia 2011 r. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem powódki, jakoby opinia sporządzona została w oderwaniu od stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Dokumenty te są w większości tożsame z tymi stanowiącymi załącznik numer 45 do pozwu. Podkreślić również należy, że opinia biegłegoL. S.uwzględniając wystawione przez powódkę faktury za wykonane prace naprawcze opiewa na kwotę 341.000 zł brutto. Stąd bez znaczenia pozostaje kwestionowanie przez powódkę opinii Politechniki(...)w zakresie, w jakim przyjęto w niej różne od wskazanych przez powódkę wartości. Zarówno bowiem opinia biegłegoS.jak i opinia Politechniki(...)stwierdza, że koszt wykonania robót naprawczych był niższy od kwoty potrąconej przez pozwaną.
Odnośnie do zeznań świadkówW. M.iD. J.należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy poza stwierdzeniem, że wobec związania świadków ze stronami postępowania co powodowało, w ocenie Sądu pierwszej instancji brak obiektywizmu w ich zeznaniach, słusznie uznał, że zeznania te nie mogły być pomocne w ustalaniu okoliczności faktycznych głównie ze względu na duży stopień niepewności świadków co do zakresu usterek w pracach wykonanych przez pozwaną jak również dokonanych przez powódkę prac naprawczych.
Nie można zgodzić się z zarzutem powódki, jakoby Sąd Okręgowy dokonał nieprawidłowej wykładniart. 636 k.c., zgodnie z którym po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy na poprawienie dzieła zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Nie można jednak zaakceptować stanowiska, że przyjmujący zamówienie w takiej sytuacji ponosić ma wszelkie koszty nawet te, które nie były uzasadnione zakresem robót naprawczych. Dlatego też przyjąć należy, że domagający się z tego tytułu zapłaty winien wykazać poniesione koszty, do sądu natomiast należy ocena, czy prace naprawcze wskazane przez zamawiającego były konieczne w kontekście usunięcia istniejących wad. Przyjmujący zamówienie, który w sposób wadliwy wykonał przedmiot zamówienia, nie może bowiem ponosić „dodatkowej kary” za wadliwe wykonanie dzieła, a nadto za nieusunięcie usterek na wezwanie zamawiającego. Jak wynika z opinii biegłego (k.2056) wystąpienie niejednorodności warstwy ścieralnej nawierzchni jezdni i ścieżek rowerowych, czyli miejsc rozsegregowania mieszanki i utworzenia się skupisk grysów, określanych mianem „rakowin” należy uznać za spowodowane nieprawidłowym wykonaniem robót przez pozwaną. Przyczyną ich wystąpienia było błędne ułożenie mieszanki. Natomiast co do nierówności nawierzchni jezdni w obrębie studni kanalizacyjnych, zaworów i innych urządzeń infrastruktury technicznej, to spowodowane one były niewłaściwym osadzeniem tych urządzeń przez podwykonawcę, którym nie była pozwana.
Z korespondencji między powódką a pozwaną oraz inżynierem kontraktu wynika, że mimo zgłaszanej przez inżyniera konieczności regulacji tych urządzeń, powódka wzywała pozwaną do wykonania nawierzchni mimo niezakończenia prac poprzedzających oraz bez przekazania frontu robót. Należy również podkreślić, na co wskazywał również Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że nie została przez powódkę sporządzona dokumentacja, z której wynikałby zakres prac naprawczych. Powoduje to niemożność dokładnego określenia zakresu prac wykonanych przez powódkę w relacji do zakresu wadliwie wykonanych prac przez pozwaną, mając przy tym dodatkowo na uwadze fakt, że wobec zakończenia prac nie jest możliwa weryfikacja stanowiska powódki w kwestii robót przez nią wykonanych. Należy również mieć na uwadze, że dopiero w 2011 r. powódka przedstawiła zestawienie co do powierzchni, której dotyczyły prace naprawcze, a więc długo po ich wykonaniu. To w sposób oczywisty budzi również wątpliwości co do przedstawionej przez powódkę dokumentacji wskazującej na poniesienie przez nią kosztów pośrednich prac naprawczych (koszt zakupu paliwa, transportu sprzętu, zakwaterowania pracowników ich wyżywienia). Okoliczności powyższe spowodowały konieczność szacunkowego określenie zakresu i wartości tych prac w opinii biegłego.
Odnośnie do zarzutu niedopuszczenia przez Sąd Okręgowy dowodu z opinii innego biegłego podkreślić należy, że nie jest zasadne dopuszczanie dowodu z opinii innego biegłego tylko dlatego, że strona, która o to wnosi uzyskała opinię niekorzystną dla siebie. Z twierdzeń powódki wynika, że wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego uzasadniony jest jej zdaniem dlatego, że różnica między wykazanymi w obu opiniach kosztami prac naprawczych jest istotna. W obu opiniach jednak koszty te są niższe od kwoty potrąconej przez pozwaną. Zatem zdaniem Sądu Apelacyjnego dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego nie byłoby zasadne.
Odnośnie do zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy paragrafu 5 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych wskazać w pierwszym rzędzie należy, że paragraf 5 rozporządzenia nie zawiera pkt 6, jednak z treści zarzutu wynika, że powódka kwestionuje przyznanie pełnomocnikowi pozwanej sześciokrotności minimalnej opłaty określonej rozporządzeniem. W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzutu tego nie można podzielić, powódka bowiem nie przedstawiła przekonujących argumentów przemawiającym za uwzględnieniem apelacji w tym zakresie, natomiast, zdaniem sądu drugiej instancji obszerność stanu faktycznego, długotrwałość procesu, ilość w związku z tym odbytych posiedzeń, jak również złożonych pism procesowych, uzasadnia rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w zakresie przyznania pełnomocnikowi pozwanej kosztów zastępstwa procesowego w kwocie wskazanej w wyroku.
W zakresie zgłoszonego przez powódkę wniosku o rozpoznanie w trybieart. 380 k.p.c.postanowień sądu pierwszej instancji w sprawie oddalenia wniosku dowodowego powódki o powołanie nowego biegłego oraz oddalenie wniosku o wezwanie biegłego Politechniki(...)na rozprawę celem umożliwienia powódce zadania biegłemu pytań mających na celu wyjaśnienie zarzutów powódki do opinii, co zdaniem apelującej miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, należy odwołać się do stanowiska zaprezentowanego w części uzasadnienia dotyczącej zarzutu apelacji naruszenia przez Sąd Okręgowyart. 286 i 290 k.p.c.
Mając powyższe na uwadze, sad apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto stosownie doart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 98 k.p.c.stosownie do jego wyniku.