Sąd Okręgowy w Elblągu
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 267/14
Data wyroku: 2015-01-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Kosecka-Sobczak, Małgorzata Kowalczyk-Przedpełska, Irena Linkiewicz
Słowa kluczowe: Przestępstwo Pozakodeksowe
Podstawa prawna: art. 107§ 1 kks

Sygn. akt VI Ka 267/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 stycznia 2015 r.
Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca:

SSO Małgorzata Kowalczyk-Przedpełska

Sędziowie:

SSO Irena Linkiewicz
SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak (spr.)

Protokolant

st.sekr.sądowy Joanna Prabucka - Ochniak

przy udziale funkcjonariusza celnegoT. J.
po rozpoznaniu w dniu 22 października 2014r. i 15 stycznia 2015r.
sprawyM. W. (1)
oskarżonego zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, pełnomocnika interwenienta
od wyroku Sądu Rejonowego w Elblągu
z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt VIII K 504/12

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok ,

II
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za

postępowanie przed sądem II instancji, w tym 1200 zł opłaty.
sygn. akt VI Ka 267/14

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 17.04. 2014 roku sygn. VIII K 504 / 12 oskarżonegoM. W. (1)uznano za winnego popełnienia tego, że w okresie od 1 czerwca 2010 roku do 10 grudnia 2010 roku jako Prezes Zarządu(...) sp. z o.o.z/s wW.urządzał w pubieI. K. (1)o nazwie(...), położonego wE.przyul. (...), gry na automacie(...)o nrH. (...)wbrew przepisomart. 3, art. 4, art. 6, art. 9, art. 14, art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych/Dz.U. Nr 201 z 2009r. poz. 1540 ze zm./, czyn ten zakwalifikowano zart. 107§1 k.k.s.w zw. zart. 9§3 k.k.s.i za to skazano go, zaś na mocyart. 107§1 k.k.s.w zw. zart. 23 § 1 i 3 k.k.s.wymierzono oskarżonemu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych; również oskarżonaI. K. (1)uznano za winną popełnienia czynu zart. 107§1kkspolegającego na tym, że w ww okresie prowadziła w pubie(...)wE.gry na ww automacie wbrew przepisom ustawy ugh i za to wymierzono jej karę 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 80zł; ponadto orzeczono o przepadku dowodu rzeczowego w postaci automatu do gry i zasadzono od oskarżonych na rzecz skarbu Państwa po ½ wydatków sądowych i 1200zł opłaty odM. W., a 640zł opłaty odI. K. (1).
Od powyższego wyroku apelacje wnieśli obrońca oskarżonegoM. W.oraz pełnomocnik interwenienta tj.firmy (...) sp. z o.o.– dzierżawcy stanowiącego dowód rzeczowy w sprawie automatu do gry, którego dot. pkt. III zaskarżonego wyroku.
Obrońca oskarżonego na podstawieart. 427§1i2kpk,art. 438 pkt. 1 kpkzaskarżyła wyżej wskazany wyrok i powyższemu wyrokowi zarzuciła:
- obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 107§1kksw zw. zart. 3, 4, 6 ust.1, 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw zw. zart. 9§3 kkspoprzez wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego im czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s., uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego (jak również blankietowy charakterart. 3, i definicyjny charakterart. 4ugh) oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowaniaart. 14 ust. 1ugh i subsydiamym względem niegoart. 6 ust. 1ugh, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektuustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychzgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), nie mogą być zastosowane wobec oskarżonego w tej sprawie, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej),
- obrazę przepisów prawa materialnegoart. 107§1kksw zw. zart. 23ugh, 107§1kksw zw. zart.9ugh, poprzez nieprawidłowe dopełnienie przepisu blankietowego normami wynikającymi z ww przepisów ugh wobec faktu bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ugh oraz w sytuacji gdy normy wynikającej zart.9ugh nie można traktować jako wymogów adresowanych do podmiotów urządzających gry na automatach poza obszarami izolowanych enklaw - kasyn gry prowadzonych na podstawie koncesji, ponieważ przepis ten reguluje obowiązek zatwierdzenia regulaminu urządzania gier objętych monopolem państwa, o których mowa wart. 5ugh tj. gier liczbowych, loterii pieniężnych oraz telebingo, a których oskarżeni nie urządzali,
- obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniu przepisów art.1 pkt 1 w związku z art. 1 pkt 11 w związku zart. 8 ust. 1przy jednoczesnym niewłaściwym zastosowaniu art. 10 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz§ 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 65, poz. 597) stanowiącego nieprawidłową implementację ww. dyrektywy do polskiego prawa która nie miała oparcia w przepisach dyrektywy a skutkującą bezpodstawnym uznaniem, przez Sąd I instancji, że przepisyart. 6 ust.1 i art.14 ust. 1ugh nie podlegają obowiązkowi notyfikacji(...)z uwagi na wyłączenie spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzule derogacyjne mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego,
a w przypadku nieuwzględnienia ww zarzutów zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym urządzania i prowadzenia gier na automatach, przy wykorzystaniu urządzeniaA.H.M.F.nrH. (...)wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności z wyjaśnień oskarżonych popartych dokumentacją techniczną urządzenia w postaci zaświadczenia producenta urządzenia, opinii prawnych prof.C., prof.P., opinii czeskiego biegłegoJ. K.oraz instrukcji obsługi symulatora, wynika, że oskarżony kierował się informacjami z ww dokumentów, nie miał zamiaru popełnienia czynu zart. 107§1kks, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że oskarżony popełnił przestępstwo,
- obrazę przepisów postępowania mająca wpływ na treść orzeczenia:art. 14 kpkw zw. zart. 398§1kpkorazart. 399§1kpkw zw. zart. 113 kks,art; 424§1 pkt. 2 kpk;art.7 kpk;art. 7 kpkw zw. zart. 193§1kpkiart. 195 kpkiart. 201 kpk.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, względnie jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Również pełnomocnik interwenienta zaskarżył ww wyrok zarzucając mu, podobnie jak obrońca oskarżonego, obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 107§1kksw zw. z przepisami ustawy hazardowej poprzez ich zastosowanie, mimo, że nienotyfikowane przepisyustawy o grach hazardowychnie mogą być stosowane, gdyż przy ich stanowieniu naruszono reguły dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998r., za czym przemawia wykładnia zawarta w orzeczeniu(...)z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, błędne oparcie się na przepisachart. 107§1kksw związku z przepisami ugh:art. 4ugh (stanowiący tylko słowniczek definicji ustawowych), 9 ugh (regulujący obowiązek zatwierdzenia regulaminu urządzanie gier objętych monopolem państwa),art. 2ust.6i7 ugh poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że oskarżonyM. W. (1)miał obowiązek uprzedniego tj. przed rozpoczęciem działalności, zwrócenia się do ministra finansów o rozstrzygniecie w drodze decyzji charakteru gry na symulatorzeA.H.M.F., pomimo, że żadne przepisy nie przewidują takiego obowiązku,
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dot. bezskuteczności przepisów o grach hazardowych pełnomocnik interwenienta podniósł:
obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku:
-art. 4 kpk,7kpk,424§1 kpk, 410kpk, 14kpk, 398§1kpk,399§1kpkpolegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego, a następnie braku wyjaśnienia procesu kwalifikacji prawnej i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska sądu oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności także na korzyść oskarżonych i swobodnej oceny dowodów,
-art. 7 kpkw zw. zart. 193§1kpkiart. 201 kpkpolegające na oparciu wyroku głównie na opinii biegłegoA. C., pomimo braku w niej elementów niezbędnych do wykorzystania w postępowaniu karnym, takich jak wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na symulatorze oraz niepełność, co czyni opinię niepełną i niemiarodajną, a co sąd zignorował,
-art. 7 kpkw zw. zart. 193§1kpk,art. 195 kpk,196§3kpkw zw. zart. 113§1kksorazart. 2 ust.6, art. 23b ust.1-5 i art. 23f ust.1-6ugh orazart. 2 pkt.3,art.15 ust.2 pkt.3, art. 16 ust.2 pkt.5 i art.16 ust.4 ustawy z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie ,
a także podniósł błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na treść wydanego orzeczenia, wynikający z naruszeń wskazanych wyżej przepisów postępowania, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że na symulatorzeA.H.M.F.grający otrzymywał wygrana w postaci punktów , o wyniku gry na tym symulatorze decydował algorytm gry, że zasięgnięcie prywatnych opinii prywatnych wskazuje na celowe działanie contra legem oskarżonegoM. W. (1), że fakt prowadzenia p-ko temu oskarżonemu innych postępowań karno-skarbowych na tle urządzania gier powinien uświadomić mu ewentualną wątpliwą legalność przedmiotowych urządzeń.
Skarżący ten podniósł też niezasadne zastosowanieart. 30§5 kksśrodka karnego określonego wart. 29 kksw sytuacji, gdy z materiału dowodowego wynika, że interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatoraA.H.F.wraz z przynależnościami.
W zw. z tym wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie i orzeczenie o obowiązku zwrotu interwenientowi dowodów rzeczowych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacje obrońcy oskarżonego i pełnomocnika interwenienta nie zasługiwały na uwzględnienie w taki sposób by wydać orzeczenie o zmianie wyroku i uniewinnieniu. Jednak stwierdzenie, iż doszło do pewnych uchybień sygnalizowanych w środkach zaskarżenia, a nadto że stwierdzono faktycznie brak akredytacji dla jednostki badającej zatrzymany w sprawie automat na potrzeby decyzji wydanej przez Ministra Finansów -przy czym należy zaznaczyć, że ostatecznie kwestie te należy uznać za nie wpływające znacząco na przedmiot niniejszego postępowania -, to spowodowało, iż sąd odwoławczy nie uznał wniesionych środków zaskarżenia za oczywiście bezzasadne.
Przed przystąpieniem do oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, to w pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej przez obu skarżących kwestii obrazy prawa materialnego tj.art. 107§1kksw związku z przepisamiustawy o grach hazardowych(ugh). Skarżący wywodzą bowiem, że wskazane w ugh przepisy, a przywołane przez sąd I instancji w opisie przypisanych oskarżonym czynów, mają charakter techniczny, przy czym nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem (co stanowi naruszenie dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego), stąd nie obowiązują, co powoduje, że przepis blankietowy tj.art. 107§1kksnie może być wypełniony treścią przepisów z ugh. W ocenie skarżących kwestia braku mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ugh wynika z treści orzeczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej  ((...)), w tym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych(...), C-214/11, C-217/11 i w wyroku z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05, przy zaznaczeniu, że orzeczenia(...)zawierają wiążącą wykładnię. Ponadto zaakcentowali oni też zasadę nadrzędności prawa unijnego nad prawem krajowym wynikającą zart. 91 ust. 3 Konstytucji RP(k.10 apelacji obrońcy oskarżonego). Dla poparcia swoich stanowisk zawartych w pismach złożonych do akt, dołączyli poglądy doktryny, orzeczenia sądów, a w ostatnim czasie powoływali się szczególnie na treść postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. w sprawie II KK 55/14.
W ocenie sądu odwoławczego jednak kwestia dot. braku obowiązywania przepisów technicznych zawartych w ugh nie jest taka jednoznaczna jak to przedstawili skarżący, przy czym nie można w pełni też zgodzić się z zaprezentowanymi w tej kwestii poglądami sądu I instancji zawartymi w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Bowiem obecnie nie budzi już wątpliwości to, że ugh zawiera takie przepisy o charakterze technicznym, które winny podlegać notyfikacji, przed ich uchwaleniem przez polskiego ustawodawcę. Kwestia ta została przyznana wprost w orzeczeniach Sądu Najwyższego, zapoczątkowanych postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w spr. I KZP 15/13, gdzie odniesiono się też do treści wyroku(...)z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych(...), C-214/11, C-217/11. Zaznaczając, że powołanie się na orzeczenie(...)w innych sprawach, niż tych których dotyczyło wydane orzeczenie, dokonuje się tylko w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez(...)oraz autorytetu orzecznictwa tego organu Unii Europejskiej, a ponadto, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy - w wypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego, nie może jednak rozstrzygać o wykładni czy też ważności aktu prawa krajowego lub o subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę prawną, to stwierdzono, że w konkretnych sprawach C213/11, C-214/11, C-217/11(...)odnosił się do przepisów przejściowych i dostosowującychustawę o grach hazardowych(art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), a nie do przepisów zawartych wart. 14, czy też powiązanym z nimart. 6ugh, przy czym z pisemnych motywów tego orzeczenia wynikało, że stwierdzenie charakteru "przepisów potencjalnie technicznych" przez(...)odnosiło się do tych regulacji przejściowych, a nie całej ustawy. W tym miejscu należy zaznaczyć, że w uzasadnieniu orzeczenia(...)w spr.(...), C-214/11, C-217/11, mimo iż oceniano charakter przepisów przejściowych z ugh, to podkreślono, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.
Skoro więc obecnie bezsporne jest to, że ugh zawiera jednak przepisy techniczne, które przed ich uchwaleniem, winny być notyfikowane, a wymogu tego nie dopełniono, to nadal toczy się spór o skutek takiego zaniechania notyfikacji.
W orzeczeniach Sądu Najwyższego, zapoczątkowanych postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w spr. I KZP 15/13, które zapadały do wydania postanowienia przez SN z dnia 27.11.2014r. w sprawie II KK 55/14, przyjmowano, że sądy nie mogą automatycznie, powołując się na brak notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ugh, odmówić ich stosowania. Zaznaczano, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wyrazem takiego przekonania jest i to, że w ostatnich sprawach o czyny zart. 107§1kks, toczących się przed Sądem Najwyższym ( sygn. akt II KK 79/14, III KK 105/14, III KK 112/14, III KK 113/14, III KK 163/14) z których protokoły rozpraw załączono do akt niniejszej sprawy przed rozprawą apelacyjną, to odraczano rozprawy na termin z urzędu, do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia co do zgodności zKonstytucją RPprzepisówart. 6 ust. 1 i 14 ust.1ugh.
Sąd odwoławczy rozpoznający niniejsza sprawę, ma oczywiście świadomość, że i w poglądach części doktryny (w tym autorów glos krytycznych do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w spr. I KZP 15/13 /chociaż orzeczenie to spotkało się i z aprobatą np.A. K./, a także chociażby publikacjiJ. S.„Odmowa zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy wobec unijnego obowiązku notyfikacji”) i w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. w spr. II KK 55/14 (gdzie sędzią sprawozdawcą byłJ. S.) zaprezentowano inne stanowisko w kwestii dot. wpływu braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ugh, na możliwość stosowania przepisów tej ustawy. Trzeba jednak stwierdzić, że w czasie wydania wyroku przez sąd odwoławczy w niniejszej sprawie, to stanowisko zawarte w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. w spr. II KK 55/14, na tle innych orzeczeń Sądu Najwyższego w sprawach o czyny zart.107§1kks, wydaje się być odosobnione.
Dyrektywa 98/34/WE miała służyć możliwości wpływu na treść norm krajowych, celem ich ujednolicenia w państwach Unii Europejskiej. Tymczasem przepisy polskiejustawy o grach hazardowychwpisują się, w obowiązującą w większości ustawodawstw krajowych Unii Europejskiej, zasadę reglamentacji tego rodzaju działalności, prowadzenie jej po uzyskaniu stosownych koncesji, zezwoleń, w kasynach. Stąd nawet uchwalenieustawy o grach hazardowych, zawierającej przepisy techniczne, bez dopełnienia procedury ich notyfikacji, w sytuacji niesprzeczności treści tej ustawy z prawem innych państw europejskich regulującym ten obszar, może wskazywać na to, że nie doszło do naruszenia celu, który miała zabezpieczać ww dyrektywa. Należy tu zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23.07.2013r. w spr. P 4/11, w którym przytoczono pogląd, że „nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na klauzulę porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości chronionych przez państwo członkowskie, które ma prawo chronić konsumentów przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard - „uzależnienie, które prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości”, z konkluzją, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej przez pytający sąd regulacji zKonstytucją.
Należy zaznaczyć, żeart. 91 Konstytucji RPprzyznaje pierwszeństwo umowie międzynarodowej w jej kolizji z ustawą, nakazując prymat prawa unijnego nad prawem krajowym. W niniejszej sprawie nie ma jednak sprzeczności merytorycznej treści prawa unijnego i krajowego w obszarze dot. unormowania kwestii gier hazardowych, a doszło do niedopełnienia o charakterze proceduralnym przy uchwalaniu przez polskiego ustawodawcęustawy o grach hazardowych. Okoliczność tą zauważa i rozgranicza Trybunał Konstytucyjny w cytowanym wyżej wyroku z 23.07.2013r. w spr. P 4/11. Stąd można wyprowadzić wniosek, że brak uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych zawartych w polskiej ustawie, nie prowadzi wprost do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów mocy prawnej. Może to nastąpić bądź w trybie ustawodawczym, bądź w trybie konstytucyjnym, gdyż polskie sądy nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy zKonstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki dana ustawa nie utraciła mocy obowiązującej.
Nawiązując zaś do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. w spr. II KK 55/14, to trzeba zaznaczyć, że na str.23 postuluje się, że należałoby zbudować stosowną normę prawa unijnego, o proponowanej przez sędziów orzekających w niniejszej sprawie treści, która w sposób kategoryczny wskazywałaby na niemożność stosowania przepisu krajowego, o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji, gdy nie notyfikowano jego projektu, co również może wskazywać na wątpliwość co do tego, czy w świetle obowiązujących przepisów czy to prawa krajowego czy unijnego istnieje norma, z której wprost można by odczytywać, że nienotyfikowany przepis techniczny zawsze nie ma zastosowania,
Skoro więc aktualnie Trybunał Konstytucyjny nie zajął stanowiska co do zgodności przepisów ugh zkonstytucją, to sąd nie może odmówić stosowania przepisów dopóki nie zostaną one uznane za niekonstytucyjne, a tym samym usunięte z polskiego porządku prawnego. Na sądach ciąży obowiązek przestrzegania ustaw tak długo, dopóki uprawniony organ - Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego zKonstytucją RPlub z normami prawa międzynarodowego, gdyż zgodnie zart. 190 ust. 1 Konstytucji RP, to orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Dlatego brak notyfikacji pewnych przepisówustawy o grach hazardowych, w tychart. 14ugh, bez stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny, iż ta okoliczność wpływa na usunięcie nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych z ugh z polskiego porządku prawnego, nie może obecnie stanowić przesłanki uzasadniającej uniewinnienie z powodu braku wyczerpania znamion przestępstwa skarbowego określonego wart. 107 kodeksu karnego skarbowego.
Mimo więc, że niniejsze wywody sądu odwoławczego nie są powtórzeniem argumentacji sądu I instancji, zawartymi w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, to tożsamy jest wniosek ostateczny, o możliwości stosowania przepisów ugh iart.107§1kks.
Przechodząc zaś do zarzutów dotyczących błędu w ustaleniach faktycznych, skupiających się na niemożności ustalenia przez sąd iż oskarżeni wyczerpali dyspozycjęart. 107§1kks, to należy stwierdzić, że licznie zwerbalizowane, lecz całkowicie wybiórczo przytoczone przez skarżących, dla poparcia prezentowanych stanowisk, argumenty mające uzasadniać obrazę przepisów postępowania, a w konsekwencji wadliwość poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń stanu faktycznego, były całkowicie chybione i stąd nie mogły się ostać w świetle zebranych w sprawie dowodów.
Należy w tym miejscu natomiast podkreślić, że w istocie, rację ma obrońca oskarżonegoM. W.(a także podnoszący tą okoliczność w apelacji pełnomocnik interwenienta), że Sąd Rejonowy ustalając stan faktyczny poczynił ustalenia m.in. w oparciu o decyzję Ministra Finansów z 15.01.2014r.(utrzymaną w mocy decyzją z 26.03.2014r), a nie mógł tego uczynić wobec tego, że decyzja ta została oparta na wnioskach zawartych w sprawozdaniu z dnia 12.03.2013r. z badań dot. automatu zatrzymanego do niniejszej sprawy, a przeprowadzonych przez WydziałLaboratorium (...)Izby Celnej wP.. Z zakresu akredytacji tej jednostki badawczej, z okresu przeprowadzonych badań, wynika wprost, że jednostka ta nie ma uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Tak więc decyzje Ministra Finansów z 15.01,2014r. i z 26.03.2014r.nie mogą obecnie stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie, skoro oparto ją na wadliwym ze względów formalnych sprawozdaniu z badań. Oceniając jednakże powyższe ustalenia Sądu I instancji oparte m.in. na treści decyzji Ministra Finansów, stwierdzić należy, iż nawet pominięcie tych dowodów, nie może zdyskredytować rozstrzygnięcia Sądu I instancji oraz przyjętych przez sąd ustaleń w zakresie zdarzenia stricte zarzucanego w zarzutach w akcie oskarżenia. Sąd karny jest bowiem uprawniony do samodzielnego rozstrzygania zagadnień faktycznych i nie jest związany rozstrzygnięciem innego organu. Odrzucając zaś nawet decyzje Ministra Finansów i w tym zakresie uznając zarzuty skarżących za zasadne, to nadal należy przyjmować, że pozostały materiał dowodowy był wystarczający do rozpoznania sprawy, a wymowa innych dowodów zgromadzonych w sprawie, nie może doprowadzić do wzruszenia orzeczenia sądu I instancji.
Apelacje obrońcy i pełnomocnika interwenienta, w obszarze wykraczającym poza krytykę możliwości zastosowania nienotyfikowanych przepisów ugh, sprowadzają się do stwierdzenia, że Sąd I instancji ignorując nakaz, uwzględnienia wszystkich okoliczności występujących w sprawie, a więc przede wszystkich tych, które przemawiają na korzyść, dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przypisania odpowiedzialności za przestępstwo zart. 107§1kks,
Z takimi stanowiskami zgodzić się jednak nie można.
Skarżący na poparcie swojego stanowiska podnieśli, że oskarżonyM. W. (1)dysponował stosownymi opiniami prywatnymi, których treść przemawiała za tym, że urządzenieA.H.M.F.jest legalne, stanowi symulator zręcznościowy, nie jest automatem służącym do gier hazardowych. Już sąd I instancji, w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wykazał, że stanowisko to jest błędne, z uwagi na to, że opinie te mają charakter tylko prywatnych dokumentów, a nadto iż m.in. nie zawierają tak dokładnego opisu przeprowadzonych gier, jak to uczynił w opinii opiniujący biegły sądowy. Sąd odwoławczy, podzielając argumentację zawartą w uzasadnieniu Sądu Rejonowego, zauważa nadto, że opinie prywatne są obarczone liczniejszymi błędami, niż te zauważone przez sąd orzekający, co tym bardzie przekonuje do wniosku wysnutego przez sąd I instancji, że opinie prywatne nie mogą doprowadzić do uniewinnienia, a także przyjęcia za wiarygodne wyjaśnieńM. W..
Pierwszą opinią prywatną, która miałaby poprzeć zarzut obrony jest opinia inż.J. K.. Opinia ta została sporządzona dla odbiorcy(...)z Cypru, a więc nie bezpośrednio dla spółki reprezentowanej przez oskarżonegoM. W.. Ponadto sporządził ją biegły czeski (co podkreślił w swoich rozważaniach sad I instancji), a w sytuacji, gdy miała ona służyć wykazaniu legalności automatów do gier wprowadzanych na rynek polski, to wybór akurat biegłego z innego kraju niż Polska musi budzić wątpliwości czy faktycznie inż. J.K.na tyle zgłębił polskąustawę o grach hazardowychby wypowiadać się o tym czy badany automat spełnia polskie normy prawne czy też nie. Wątpliwość taka jest uzasadniona tym bardziej, że biegłyJ. K.enigmatycznie wskazał, że korzystał z archiwum biegłego: ogólnej teorii loterii i gier, aktualnych przepisów, literatury fachowej, norm i czasopism specjalistycznych 1989-2010, w tym w szczególności odwołał się do czeskich norm technicznych z lat 2004 i 2005 oraz informacji z Ministerstwa(...)Republiki Czeskiej z 2003r. dot. Dyrektywy(...)dot. systemów informacyjnych i sieci w kierunku kultury i bezpieczeństwa. Z pewnością zaś te ostatnie nie mogą wskazywać by biegły ten miał wystarczającą wiedzę na temat przepisów obowiązującej od dnia 01.01.2010r. polskiejustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych, by badał przedstawiony mu automat w kontekście przepisów polskiej ustawy, tym bardziej, że wprost nawiązywał do czeskich norm technicznych i dokumentów sprzed 2009r. Nie wiadomo też jaki automat badał ten biegły, mimo bowiem określenia, że przedmiotem opinii jest rozrywkowy symulator nie służący do gry hazardowej (tu należy zaznaczyć, że biegły niejako a priori uznał, że badane urządzenie jest rozrywkowym symulatorem)(...)z zainstalowanym software(...)M. (...)1.08”, to biegły nie podał żadnych numerów identyfikujących to urządzenie, a także jego daty produkcji lub oznaczenia wytwórcy, nie opisał też w jakie gry można grać na tym urządzeniu. Ponadto biegłyJ. K.stwierdził, że suma kontrolna oprogramowania badanego urządzenia to „((...):(...))”, gdy tymczasem suma kontrolna dot. urządzenia zatrzymanego w niniejszej sprawie to „(...)” (co wynika z opinii biegłegoA. C., który też podkreślił w swojej opinii ustnej, że suma kontrolna jest gwarantem, że ma się do czynienia z identycznym programem). A w świetle tych okoliczności, to nie można stwierdzić by opinia czeskiego biegłego mogła skutecznie przekonać, iż urządzenie zatrzymane do niniejszego postępowania i to badane przez biegłegoJ. K.są tożsame i że opinia biegłego czeskiego mogła skutecznie wskazywać na to, że urządzenie zatrzymane do niniejszej sprawy nie służyło do gier hazardowych w rozumieniu polskiejustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych. W świetle treści opinii biegłego czeskiego nie można też zasadnie przyjąć, że oskarżony dysponując taka opinią, czeskiego biegłego, wprowadzając na polski rynek automat zatrzymany w sprawie, to mógł zasadnie przyjąć, że automat ten jest tylko rozrywkowym symulatorem nie służącym do gry hazardowej.
Podobnie należy ocenić opinię prawną radcy prawnegoM. C. (1). Na wstępie należy zaznaczyć, że sami skarżący kwestionując decyzje Ministra Finansów rozstrzygające charakter gier urządzanych na automacie zatrzymanym do sprawy tj.(...)M.o nrH. (...)podnieśli, że zostały one oparte na opinii technicznej laboratorium celnego wP., które nie posiadało akredytacji pozwalającej na przeprowadzenie przez tą jednostkę badań w zakresie oceny gier na automatach. A więc, że urządzenie zbadały osoby bez udokumentowanych uprawnień do przeprowadzenia takiego badania. Stanowisko skarżących w tym zakresie podlegało uwzględnieniu. Przekładając zaś tak wyrażone stanowisko na opinię prawnąM. C. (1), to trudno uznać by i prawnik-radca prawny był osobą posiadającą uprawnienia i stosowną wiedzę do przebadania urządzenia w postaci automatu do gier. Tymczasem z opiniiM. C. (1)zatytułowanej „opinia prawna w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę, z wymogami określonymi wustawie o grach hazardowych” (tu również autor opinii niejako już w tytule opracowania a priori uznał, że badane urządzenie jest symulatorem zręcznościowym) wynika, że na potrzeby jej sporządzenia przedstawiono urządzeniaA.H.M.F.(w obudowach Dual(...)i Standard) i przeprowadzono grę. Opinia została podpisana tylko przez radcę prawnegoM. C. (1), w części IV opinii zatytułowanej „stan faktyczny” opisano przebieg gry na urządzeniu, bez wskazania by to ktoś inny niż opiniujący tą grę przeprowadził, co wskazuje na to, że grę prowadziłM. C.. Z uwagi na to, że opiniujący jest prawnikiem, to z pewnością nie można uznać by posiadał on wiadomości specjalne i uprawnienia by przebadać to urządzenie, a tym samym by jego opinia była wiążąca i wydana przez osobę uprawnioną do badania automatów. Należy też zaznaczyć, że i ten opiniujący, podobnie jak biegły czeski, to nie podał numerów identyfikujących badanego urządzenia, na którym przeprowadził grę, a także jego daty produkcji lub oznaczenia wytwórcy, nie opisał też w jakie gry można grać na tym urządzeniu. Znamienne jest i to, że opiniujący zaznaczając, że przedstawiono mu urządzenia (w obudowie metalowej i drewnianej), to przedstawił przebieg jednej gry na jednym z tych urządzeń, nie precyzując nawet, czy wykorzystano do przeprowadzenia tej gry urządzenie w metalowej czy w drewnianej obudowie. Mimo więc tego, że opiniującemu przedstawiono urządzenia (co sugeruje liczbę co najmniej dwóch), to przeprowadzenie tylko jednej gry na jednym z przedstawionych urządzeń (nie wiadomo na którym) powoduje, że opiniujący nie mógł zasadnie wniosków wyprowadzonych z tej jednej gry przeprowadzonej na jednym urządzeniu kompleksowo przekładać na gry na przedstawionych przez zleceniodawcę urządzeniach. Należy też zauważyć, żeM. C., w „stanie faktycznym” określił on iż przedmiotowe urządzenia korzystają z oprogramowania „A. M.M. (...)
(...), gdy tymczasem biegłyA. C.wskazał, że urządzenie zatrzymane w sprawie tj. automatA.H.M. (...), producentA., Czechy 2009r. posiada program(...)M. (...)(...)8. Nie bez znaczenia jest i to, że we wnioskach końcowych opiniiM. C.określił już, mimo, że na potrzeby wydania opinii przeprowadzono grę tylko na
    jednym urządzeniu, iż prowadzone na
    urządzeniachA.H.M.F.gry nie są grami na automatach o charakterze losowym, o których mowa wart. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, co powoduje, że opinia ta nie może być uznana za pełną, gdyż wniosek końcowy został odniesiony do urządzeń (wskazanych) w liczbie mnogiej, gdy tymczasem przeprowadzono na potrzeby wydania opinii grę tylko na jednym urządzeniu. Ponadto we wnioskach końcowych, wbrew sformułowaniu ze „stanu faktycznego” opinii, to biegły odniósł się do urządzeńA.H.M.F.posiadających oprogramowanie(...)M. (...)(...)8, gdy przecież badał urządzenie z oprogramowaniemA. M.M. (...)(...)8 (co opisał w „stanie faktycznym”), co czyni jego opinię niejasną.
Identyczne zastrzeżenia, jak pod adresem opinii radcy prawnegoM. C. (1), to należy wysunąć wobec opinii radcy prawnegoS. P. (1). Również i ten prawnik, na potrzeby wydania opinii „zbadał” przebieg gry na urządzeniu przedstawionym przez zleceniodawcę, mimo, że z racji wykonywanego przez niego zawodu to nie można przyjąć, by był osobą posiadającą uprawnienia dla badania automatów. Mimo przedstawienia mu przez zleceniodawcę urządzeń w dwóch różnych obudowach, to przeprowadził grę na jednym z nich, nie precyzując na którym. I ten autor prywatnej opinii nie podał numerów identyfikujących badanego urządzenia, na którym przeprowadził grę, a także jego daty produkcji lub oznaczenia wytwórcy, nie opisał też w jakie gry można grać na tym urządzeniu. Należy też zaznaczyć, że opiniując w sprawie toS. P.oparł się na „przebiegu gry na urządzeniu opisanym przez zleceniodawcę”, co mogło mu zasugerować jak powinien wyglądać przebieg gry przeprowadzonej na urządzeniu dostarczonym przez firmę zlecającą opinię. Opiniujący ten, w całej swojej opinii tj. i w „stanie faktycznym” i rozważaniach prawnych i we wnioskach końcowych, podobnie jakM. C.w „stanie faktycznym” swojej opinii, wskazał iż badane urządzenie posiada oprogramowanie „A. M.M. (...)(...)8, gdy tymczasem urządzenie zatrzymane w sprawie tj. automatA.H.M. (...), producentA., Czechy 2009r. posiada program(...)M. (...)(...)8 (na co wskazał w opinii dot. urządzenia zatrzymanego do sprawy biegłyA. C.). Różnice w oprogramowaniach urządzenia badanego przezS. P.i tego zatrzymanego do niniejszej sprawy powodują, że opiniaS. P.nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.
W odniesieniu do treści prywatnych prawnych opinii M.C.iS. P., to trzeba też zauważyć, że ich autorzy opisując urządzenia, które mieli badać, nie wskazali sumy kontrolnej oprogramowania badanych urządzeń, a to dodatkowo nie powala na przyjęcie, że badali oni urządzenia o oprogramowaniu tożsamym z tym na urządzeniu zatrzymanym do niniejszej sprawy tj.A.H.M. (...)o sumie kontrolnej oprogramowania(...).
Z powodu powyższych zastrzeżeń dot. opinii prywatnych złożonych do sprawy, to w ich świetle nie można przyjąć by mogły one podważyć ocenę urządzenia zatrzymanego w niniejszej sprawie, gdyż tak naprawdę to nie wiadomo jakie urządzenia przedstawiono opiniującym do zbadania, nie wykazano by autorzy prywatnych opinii –prawnicy posiadali stosowną wiedzę do przebadania urządzeń, jak wynika ze „stanów faktycznych” ich opinii, to badali urządzenia o innym oprogramowaniu niż w zatrzymanym do niniejszej sprawy, tj. o oprogramowaniuA. M.M. (...)(...)8. Natomiast odnośnie urządzenia badanego przezJ. K., to i on badał urządzenie o innej sumie kontrolnej oprogramowania niż w oprogramowaniu urządzenia zatrzymanego w niniejszej sprawie. Skoro zaś wnioski wyprowadzone przez autorów prywatnych opinii tak naprawdę miały opierać się na rezultatach gier przeprowadzonych na badanych przez nich urządzeniach, to stwierdzenie braku identycznych cech automatu zatrzymanego w sprawie i tych badanych przez autorów prywatnych opinii (szczególnie w zakresie ich oprogramowania) wskazuje na nieprzydatność tych prywatnych opinii do podważenia wniosków opinii biegłegoA. C.. Ponadto, jak zaznaczono już wyżej, to sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku zauważył też inne wady prywatnych opinii, a sąd odwoławczy w pełni popierając argumenty przytoczone przez Sąd Rejonowy, nie widzi potrzeby ich ponownego dokładnego przytoczenia. A w świetle ww zastrzeżeń wysuniętych wobec opinii prywatnych, zawartych i w wywodach sądu odwoławczego i sądu I instancji, to nie można też zgodzić się ze skarżącymi, że oskarżony dysponując takimi opiniami prywatnymi, wydanymi przez biegłego czeskiego czy też prawników (których trudno uznać za podmioty fachowe w zakresie przeprowadzania gier na automatach, jak to profesorów prawa określił w apelacji pełnomocnik interwenienta) odwołujących się do przeprowadzonych przez siebie oględzin i badań automatów, w tym z przebiegu gier, gdzie oprogramowanie tych automatów zostało opisane inaczej niż oprogramowanie automatu zatrzymanego w niniejszej sprawie, to mógł zasadnie uważać, że wprowadzane przez niego na polski rynek automatyA.H.M.F., w tym w szczególności zatrzymany do sprawy konkretny automat, z pewnością mają (jak to przyjęli autorzy prywatnych opinii) charakter tylko zręcznościowy czy rozrywkowy. Tym samym nie można zgodzić się z obrońcą oskarżonegoM. W., by wyjaśnienia tego oskarżonego, który powołał się, iż przed wprowadzeniem automatów na rynek uzyskał oświadczenie producenta i opinie prywatne dostatecznie upewniające go, iż na oferowanych automatach gra ma charakter jedynie zręcznościowy, podlegały uwzględnieniu. Szczególnie należy tu podkreślić, że umowa zawarta przez tego oskarżonego zI. K.posiada datę 01.06.2010r., z tej samej daty pochodzi też oświadczenie odfirmy (...)wP.o charakterze zręcznościowym urządzeniaA.H.M. F.(ale zostało pierwotnie sporządzone w języku czeskim, a przetłumaczone na j. polski dopiero w dniu 26.07.2010r.), a opinia prywatna J.K.została sporządzona dopiero 4.08.2010r. (również pierwotnie sporządzona w języku czeskim, a przetłumaczona na j.polski w dniu 9.08.2010r.), co przekonuje, że akurat przed zawarciem umowy zI. K., to oskarżony nie dysponował tymi akurat dokumentami i tym samym wyjaśnienia oskarżonego co do dysponowania nimi, przed wprowadzeniem automatów na rynek, w tym automatu zatrzymanego w sprawie, są nieprawdziwe.
Należy też podkreślić, że mimo iż oskarżony dysponował ww opiniami prywatnymi, to funkcjonariusze urzędu celnego masowo zatrzymywali jego automaty (co wynika tak z dokumentów uzyskanych przez SR i dodatkowo przez SO, przy czym w czasie czynu nie doszło wcale do tego, co podkreśla w apelacji pełnomocnik interwenienta, że żadne z postępowań wszczętych w zw. z zatrzymaniem automatów firmy oskarżonego nie zakończyło się prawomocnym skazaniem, że postępowania były umarzane). Takie zaś działania funkcjonariuszy celnych powinny wywołać u oskarżonego w czasie czynu wskazanego w zarzutach (który działając w branży rozrywkowej powinien znać normy regulujące kwestie dot. urządzenia gier na automatach, w tym przepisy ugh, co zaakcentował w pisemnym uzasadnieniu sąd I instancji) wątpliwości co do tego czy posiadane przez niego prywatne opinie skutecznie mogą upewnić go, iż automatyA.H.M.F.mają charakter tylko urządzeń zręcznościowych czy rozrywkowych. I stąd uprawniona była dygresja sądu I instancji, że dla wyjaśnienia tej kwestii oskarżony powinien się zwrócić do Ministra Finansów o wydanie decyzji przesądzających charakter oferowanych urządzeńA.H.M.F.. Zaniechanie zaś takiego działania, mimo wad prywatnych opinii, powodowało, że oskarżony godził się, iż umieszczenie automatów, w lokalach nie będących kasynami, w tym zatrzymanego w niniejszej sprawieA.H.M.F.nrH. (...), może stanowić działanie wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, a tym samym spowodować odpowiedzialność karną zart. 107 §1 kks. A takie wywody uzasadniały prawidłowość poglądu przyjętego przez sąd I instancji o zamiarze ewentualnym urządzania i prowadzenie gier na automacieA.H.M.F.nrH. (...), wbrew przepisom ugh. Należy też szczególnie jeszcze raz podkreślić, że opinia biegłegoJ. K.została sporządzona w dniu 4.08.2010r., a więc zawierając w dniu 01.06.2010r. umowę zI. K., to oskarżonyM. W.nie mógł dysponować jeszcze opinią prywatna J.K., która miała go upewniać, że automatA.H.M. (...)jest tylko symulatorem, nadto zaświadczenie zfirmy (...)co do charakteru urządzeniaA.H.M.F.w wersji programowej(...)pochodzi z daty 01.06.2010r., ale nie zawiera pełnej nazwy oprogramowania i sumy kontrolnej, a na język polski zostało zaś przetłumaczone dopiero w dniu 26.07.2010r.
Skoro ww opinie prywatne nie mogły skutecznie wykazać, iż w świetle ich treści, to oskarżony w chwili podpisywania umowy z dnia 01.06.2010r. z pewnością mógł być przekonany, iż oferowane przez niego urządzeniaA.H.M.F.są tylko automatami o charakterze rozrywkowym czy zręcznościowym, to tym samym opinie te nie mogą też skutecznie podważyć opinii biegłego badającego konkretne urządzenie zatrzymane w niniejszej sprawie. BiegłyA. C. (2)zbadał bowiem konkretny automatA.H.M.F.nrH. (...)zatrzymany w niniejszej sprawie. Przy czym należy podkreślić, że do zatrzymania niniejszego urządzenia, doszło z uwagi na wynik eksperymentu przeprowadzonego przy jego zatrzymaniu, przez funkcjonariuszy służby celnej, po przeprowadzeniu którego zaistniało podejrzenie, że na przedmiotowym urządzeniu urządzano gry naruszające przepisy ugh. Mimo, że badany automat posiadał oznaczenie „symulator”, to po zbadaniu go przez biegłegoA. C., okazało się, że w wyniku przeprowadzenia gry na automacieA.H.M.F.nrH. (...)można uzyskać wygraną rzeczową (tj. wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, czyli wygraną wskazana w art. 2 pkt. 4 ugh). Biegły zauważył jednocześnie, że grając w gry zainstalowane na badanym automacie gracz nie może mieć wpływu na wynik końcowy gry, bowiem nawet w przypadku gdy zauważy on pożądany układ symboli i naciśnie przycisk „stop”, to bębny nie zatrzymają się od razu, tylko po upływie 0,5 sekundy od naciśnięcia tego przycisku. Grający nie może więc uzyskać w chwili zatrzymania gry takiego układu symboli, jaki nastąpił w momencie naciśnięcia klawisza „stop”. Zatrzymanie gry następuje z pewnym opóźnieniem, stąd gracz nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, nie ma na ten wynik wpływu. To wskazuje na losowy charakter gry i powoduje, że badany automat nie może być traktowany jako urządzenie do gier zręcznościowych. Należy tez podkreślić, że badany automat to nie tylko same oprogramowanie, ale i urządzenie, w określonej obudowie, w której zamontowana jest płyta z oprogramowaniem. A obudowa urzadzenia, sposób zainstalowania przycisku „stop” i to jak reaguje ten przycisk na naciśnięcie go przez gracza z pewnością też mają wpływ na przebieg gry, co wynika z opinii biegłego /stąd nie można ograniczyć się tylko do badania oprogramowania, co sugeruje w apelacji pełnomocnik interwenienta/. Wnioski wynikające z takiej opinii biegłego należy uznać za trafne, gdyż zostały należycie umotywowane, w tym w ustnej opinii biegłego. BiegłyA. C.wykazał też, że posiada stosowną wiedzę i praktykę do wydawania opinii w zakresie dot. oceny charakteru gier na urządzeniach takich jak automatA.H.M. (...). W tym miejscu należy tylko zaznaczyć, że w świetle ustnej opinii tego biegłego, to nieuzasadnione są insynuacje by był on osobą uzależnioną od hazardu, gdyż biegły zaznaczył, iż podczas przesłuchania w innej sprawie w ramach dowcipu użył sformułowania o uzależnieniu, gdy chodziło mu o wykazanie swoich praktycznych umiejętności wynikających z wcześniejszych zainteresowań grami na automatach.
Wniosków co do oceny opinii biegłegoA. C.nie mogą podważyć zastrzeżenia zgłoszone pod adresem tego dowodu w apelacji pełnomocnika interwenienta. Nie można zgodzić się ze skarżącym by opinia ta była wewnętrznie sprzeczna czy niepełna. Biegły opiniował bowiem w opinii pisemnej i ustnie na rozprawie. Opinia główna i uzupełniająca zawiera wyczerpujące uzasadnienie wniosków wywiedzionych przez biegłego, wskazuje też sposób w jaki biegły doszedł do tych wniosków, zawiera opis oględzin badanego automatu i gry na nim przeprowadzonej. Z pewnością zaś opinia ta jest szersza, lepiej umotywowana, wydana przez osobę lepiej przygotowaną do opiniowania w niniejszej sprawie, niż autorzy opinii prywatnych, co wynika z treści opinii pisemnej, a w szczególności ustnej, biegłegoA. C.. Z pewnością więc zestawiając opinie (pisemną i ustną) biegłegoA. C.z opiniami prywatnymi, to nie można zgodzić się z zastrzeżeniami wysuwanymi przez skarżących, pod adresem opinii biegłego sądowego, w szczególności poprzez porównanie tego dowodu z opiniami prywatnymi, a także dyskredytować poglądów biegłegoA. C.zawartych w pewnych jej fragmentach cytowanych w apelacjach, tylko z tego względu, że nie odpowiadają one preferencjom skarżących. Tym samym nie wykazano by doszło do naruszenia przepisówart. 193 kpk,195 kpkczyart. 201 kpk, tym bardziej, że biegłyA. C.został wezwany na rozprawę, odpowiadał na pytania, uzupełnił wystarczająco opinię pisemną, co spowodowało, że nie zachodziły przesłanki do wydania opinii przez innego biegłego. Na marginesie należy odnieść się też do uwag skarżących, iż w innych sprawach inni biegli sądowi inaczej oceniali charakter innych automatów zatrzymanych w innych sprawach i stwierdzić, że przecież biegli do innych spraw badali inne urządzenia niż zatrzymany w sprawie automatA.H.M. (...).O.ta nie może więc podważyć wniosków opinii biegłegoA. C., który wypowiadał się co do konkretnego automatuA.H.M. (...).
Treść opinii tego biegłego jest też spójna z wnioskiem wywiedzionym, po przeprowadzeniu eksperymentu podczas kontroli z dnia 10.12.2010r. w pubie(...)wE., przez funkcjonariuszy celnych. Również wynik gry przeprowadzonej podczas tego eksperymentu wskazywał, że zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji i wynik gry zależą wyłącznie od przypadku, a sprawność psychomotoryczna gracza nie ma na to najmniejszego wpływu.
A w świetle tych ostatnich dwóch dowodów, które zawierają podobne konkluzje co do oceny charakteru gry na automacieA.H.M. (...), to należy uznać, że wykazano jej losowy, a nie zręcznościowy, charakter.
W świetle powyższego przyjąć należy, iż Sąd I Instancji przeprowadził w przedmiotowej sprawie postępowanie dowodowe w sposób wszechstronny i wyczerpujący, gromadząc cały dostępny materiał dowodowy, który następnie poddał wnikliwej i rzetelnej analizie i na tej podstawie wyprowadził całkowicie słuszne wnioski zarówno co do winy oskarżonych w zakresie przypisanych im przestępstw.
Ponadto przedmiotem rozważań sądu I instancji, co wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, były nie tylko dowody obciążające oskarżonych ale również wszelkie dowody im przeciwne, a wszystkie one zostały ocenione w zgodzie z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Z tych też powodów wyprowadzone zatem stanowisko Sądu Rejonowego korzysta z ochrony przewidzianej wart. 7 kpk, i zasługuje (poza zastrzeżeniami przedstawionymi wyżej, które jednak nie miały finalnie wpływu na trafność orzeczenia sądu I instancji) na aprobatę sądu odwoławczego.
Nie można też zgodzić się ze skarżącymi by sąd ten zaniechał wyjaśnienia kwestii dot. zastosowanych przepisów. Wywody w tym zakresie zawarte są w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku gdzie przytoczono przepisy ugh, które zostały naruszone, przy wskazaniu, że przywołane artykuły dot. naruszenia obowiązków z ugh, których nie dopełniono. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i gier na automatach było wykonywane przez oskarżonych wbrew zasadom określonym w ugh ( o czym stanowi ogólnieart. 3ugh, a w zakresie wymogówart. 4ugh) tj. bez koncesji i poza kasynem (art.6ugh,art.14ugh), bez dochowania warunku dot. regulaminu (art.9ugh), bez zastosowania się do wymogów dot. automatów zart. 23ugh. Blankietowy zaś charakter przypisanego oskarżonym występku zart. 107§1kkspozwalał na uzupełnienie opisu czynów im przypisanych o przepisy ustawy tj. ugh, które zostały naruszone, przy doprecyzowaniu treści tego opisu w stosunku do opisu czynów zarzucanych przez oskarżyciela. Ramy postępowania jurysdykcyjnego są określone przez zdarzenie historyczne opisane w akcie oskarżenia, a nie przez poszczególne elementy tego opisu. Zatem, zasada skargowości nie ogranicza sądu w ustaleniach wszystkich cech faktycznych tego zdarzenia oraz w zakresie oceny prawnej rozpoznawanego czynu. Sąd nie jest więc związany ani szczegółowym opisem czynu zawartym w zarzucie aktu oskarżenia, ani kwalifikacją prawną nadaną temu czynowi przez oskarżyciela. Wprowadzenie zaś do opisu czynu przypisanego nowych elementów, które uszczegółowiły ten opis, ale nie doprowadziły przecież do zmiany miejsca czasu i istoty czynu wskazanego w zarzucie, nie może przekonać o naruszeniuart. 14 kpk, czy wystąpieniu okoliczności zart. 398§1kpk. Uzupełnienie opisu czynu o przepisy ugh naruszone przez danego sprawcę, bez uprzedzenia zart. 399§1kpk, nie zostało przeprowadzone też z naruszeniemart. 399§1kpk, który odnosi się przecież do kwalifikacji prawnej czynu, a nie tego co sąd będzie dodatkowo zawierał w opisie czynu przypisanego.
Nie były też zasadne wywody pełnomocnika interwenienta, że Sąd Rejonowy dopuścił się obrazyart. 4 kpk. Norma ta jest jedynie dyrektywą ogólną postępowania i określa sposób w jaki powinny procedować organy prowadzące postępowanie karne. Natomiast skarżący utożsamił naruszenie tej normy z pominięciem przez sąd I instancji przy dokonaniu oceny czynu zarzucanego oskarżonym opinii prywatnych i dokonanie ustaleń faktycznych nieaprobowanych przez skarżącego, co wynika z pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia. Tym samym skarżący chciałby, by sąd I instancji wszystkie dowody akcentowane przez obronę i interwenienta interpretował tylko na korzyść oskarżonych, a tak z pewnością nie można odczytywać zasady zart. 4 kpk.
Podobnie nie można zgodzić się z pełnomocnikiem interwenienta by doszło do naruszenia przepisów postępowania w przypadku oparcia wyroku na zeznaniach funkcjonariusza celnegoM. D. (1), tj. pracownika oskarżyciela publicznego, gdyż żaden przepis nie zawiera zakazu przesłuchania i dokonania oceny zeznań takiego funkcjonariusza, a także uwzględnienia dowodu z takich zeznań. Natomiast okoliczność, że przesłuchano tego funkcjonariusza i uzyskano opinię biegłegoA. C.nie wskazuje na to by wystąpiły takie wątpliwości co do zeznań ww świadka by dla ich wyjaśnienia powoływać biegłego. Raczej należy stwierdzić, że okoliczności wynikające z relacji tego świadka i opis zatrzymania automatu do sprawy na tle ustaleń z przebiegu gry na tym automacie uprawdopodabniały że sprawność psychomotoryczna gracza nie ma wpływu na zatrzymanie bębnów i wynik gry. Natomiast powołanie biegłego przez oskarżyciela nie wynikało z tego, że na tle zeznańM. D.powstały wątpliwości co do charakteru gry na ww automacie, tylko z tego powodu, że po zatrzymaniu automatuA.H.M. (...), to(...) sp. z o.o.wniosła zastrzeżenia do przeprowadzonej w dniu 10.12.2010r. kontroli w pubie(...)wE., dokonanych w jej trakcie ustaleń dot. oceny charakteru gry na automacie i zatrzymania w jej wyniku rzeczy tj. ww automatu. Ponadto funkcjonariusz celny nie jest biegłym, tj. osobą która musi spełniać pewne określone kryteria by opiniować w sprawie, co dodatkowo uzasadniało wywołanie przez oskarżyciela opinii biegłego.
Przede wszystkim jednak należy skarżącym wskazać, że to, że w niniejszej sprawie sąd orzekający ocenił poszczególne dowody pod kątem ich wiarygodności nie w taki sposób, jak życzyłby sobie tego skarżący, wcale jeszcze nie oznacza, że w procesie ich weryfikacji doszło do naruszenia reguł wyrażonych wart. 4 czy 7 kpk. W konsekwencji, wbrew twierdzeniu tego autora apelacji, Sąd Rejonowy nie uchybił również dyrektywie postępowania wyrażonej wart. 410 kpk. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu podstawę wyroku stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy sądowej, a zatem sąd zobligowany jest do uwzględnienia przy wyrokowaniu całokształtu okoliczności, zaś pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie w kwestii winy stanowi oczywistą obrazę tego przepisu / por. OSN PG 1977, nr 7-8, poz. 62 /. Przy czym przekonanie sądu orzekającego o wiarygodności jednych dowodów (ich części) i niewiarygodności innych (w pozostałej części) pozostaje pod ochroną przepisuart. 7 kpk, tylko wówczas gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 kpk) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego oraz jest wyczerpująco i logicznie z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego umotywowane w uzasadnieniu wyroku / por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.02.96 r., Prok. i Pr. 1996/10/10 /. Zważyć jednak należy, iż skarżący nie wskazał na czym konkretnie naruszenieart. 410 kpkw niniejszej sprawie miałoby polegać, zaś dokonana w tym zakresie analiza materiału dowodowego utwierdziła Sąd odwoławczy w przekonaniu, iż rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego realizuje zasadę zawartą w tym przepisie. Podkreślić też należy, że znaczenie uzasadnienia wyroku, który stanowił całość z dyspozytywną częścią orzeczenia, nie może poddawać w wątpliwość tezy, iż o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też nawet wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia / v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 lutego 2004r., II AKa 413 / 03, Prok. i Pr. 2005 / 1 / 26 /. Uzasadnienie wyroku skazującego powinno zatem zawierać dokładne ustalenie podstawy faktycznej orzeczenia, a więc przedstawiać najistotniejsze fakty i okoliczności przebiegu zdarzeń będących przedmiotem rozpoznania oraz mające znaczenie dla właściwej oceny tych zdarzeń okoliczności wcześniejsze i późniejsze. Powinno ono więc wskazywać logiczny proces, który doprowadził Sąd orzekający do określonych wniosków w przedmiocie winy oskarżonych, jej zakresu i kary. W wypadku natomiast wydania wyroku skazującego dla stwierdzenia, jaki stan faktyczny ustalił Sąd orzekający, podstawowe znaczenia ma sentencja wyroku, która winna zawierać dokładne ustalenie czynu przypisanego. W dalszej zaś kolejności znaczenia ma uzasadnienie wyroku, które powinno zawierać wskazanie, jakie fakty sąd uznał za udowodnione / v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1998r., III KKN 249 / 98, Prok. i Pr. 1998 / 10 / 16 /. Nawet bowiem wadliwe uzasadnienie, jakie sporządzone po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, a zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia sama w sobie warunku zart. 438 pkt 2 kpk, od którego zależy dopuszczalność uchylenia lub zmiany orzeczenia. Reasumując, tylko w razie stwierdzenia, że uzasadnienie wyroku uniemożliwia dokonanie merytorycznej kontroli orzeczenia, a więc weryfikacji ustaleń faktycznych i oceny dowodów stanowi to naruszenieart. 424 § 1 kpkmogące mieć wpływ na treść orzeczenia, gdyż wskazuje na niewłaściwy proces podejmowania przez sąd decyzji o winie lub niewinności oskarżonych / v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 września 2007 roku, II AKa 105 / 07, Prok. i Pr. 2009 / 1 / 47 /, KZS 2009 / 1 / 109 /. Stawiając zarzut nieprawidłowości uzasadnienia zaskarżonego wyroku to pełnomocnik interwenienta skupił się głównie na innej ocenie opinii (prywatnych i biegłegoA. C.) niż tej dokonanej przez sąd I instancji, a to wskazywałoby na to, że skarżący uzasadnia zarzut obrazyart. 7 kpk, a nieart. 424 kpk. Należy zaznaczyć, że w realiach przedmiotowej sprawy to stan fatyczny związany ściśle z zarzutem przedstawionym oskarżonym nie był zbyt skomplikowany, oskarżonym postawiono tylko po jednym zarzucie, tak więc nawet pewne wady uzasadnienia pozwalały na merytoryczną kontrolę zaskarżonego orzeczenia. Natomiast to, że autorzy apelacji w niniejszej sprawie, poza zarzutem obrazyart. 107§1kksw zw. z przepisami ugh, to zarzucając błędy w ustaleniach faktycznych czy naruszenie przepisów procesowych, to tak naprawdę te ostatnie zarzuty sprowadzali do polemiki z ustaleniami sądu wyrażonymi w uzasadnieniu orzeczenia lub też przeciwstawieniu tymże ustaleniom odmiennego poglądu opartego na własnej wybiórczej i dowolnej ocenie materiału dowodowego, nie mogło doprowadzić do zmiany wyroku poprzez uniewinnienie czy uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania. Bowiem w wyniku swobodnej oceny dowodów, utrzymanej w granicach racjonalności Sąd I instancji wskazał, które z dowodów zasługują na wiarygodność ( i w jakiej ich części ), przy czym pogląd ten logicznie uzasadnił.
Wbrew wywodom obu skarżących, ocena materiału dowodowego, dokonana przez pryzmat logicznego myślenia i doświadczenia życiowego pozwalała na przypisanie występku zart. 107§1kks.
W tym miejscu należy podnieść, że sąd odwoławczy nie skupił się na zarzutach z apelacji obrońcy oskarżonegoM. W., które dotyczyły wprost oskarżonejI. K., wobec tego, że mimo, iż obrońcaM. W.w jednym piśmie procesowym zawarła apelację w całości na korzyść oskarżonych, to apelacja na korzyśćI. K.nie została przyjęta ze względów formalnych. Natomiast należy podkreślić, że interwenient czylispółka z o.o. (...), jest ściśle związana z oskarżonymM. W., to on jest Prezesem Zarządu i osobą uprawnioną do reprezentowania tej spółki, to on zawarł z I.K.„umowę o wspólnym przedsięwzięciu” z dnia 01.06.2010r. , w oparciu o którą mógł urządzać w pubie(...)wE.gry na automacieA.H.M. (...). Tu należy nawiązać do zarzutu pełnomocnika interwenienta o niezasadności zastosowaniaart. 30§5kksw sytuacji, gdy wg skarżącego interwenient zachował należytą staranność przed wprowadzeniem na rynek urządzeniaA.H.M.F.. Jak bowiem wynika z zaprezentowanych wyżej rozważań, to prywatne opinie nie zawierały takich treści, które mogłyby świadczyć o tym, że interwenient dochował należytej staranności i w świetle takich opinii że nie mógł przewidzieć by wprowadzane na rynek automatyA.H.M.F.mogły naruszać polskie przepisy ugh. Ponadto tożsamość osoby oskarżonego i prezesa spółki - interwenienta (który w spółce z o.o. pełni rolę pierwszoplanową) powoduje, że w sytuacji wykazania, że oskarżonyM. W.działał z zamiarem ewentualnym popełnienia czynu zart. 107§1kks, to takżeM. W.jako prezes spółki-interwenienta też godził się z tym, że może naruszać przepisy ugh. A to uprawniało sąd I instancji do orzeczenia przepadku w oparciu o treśćart. 30 §5 kks. Nie bez znaczenia jest i to, że opinie prywatne, które zawierały wyżej opisane wady, zostały sporządzone nie na zamówienie samejspółki (...), tylko na zamówienie(...)tj. podmiotu wydzierżawiającego sporny automat, przy czym podmiot wydzierżawiający ten automat tj.(...)był jednocześnie wspólnikiem w spółce dzierżawcy-H.F.Polska ( treść ramowej umowy dzierżawy k.589-590, odpis z KRS k.46-51), a tym samym nie można stwierdzić by wspólnik tj.(...)i wydzierżawiający był zupełnie obcym podmiotem i niezwiązanym z interwenientem, o którym mowa np. wart.31 §1a kks.
Reasumując należy stwierdzić, że skarżący nie przytoczyli w apelacjach tego rodzaju argumentacji, które uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji. W ocenie sądu odwoławczego Sąd Rejonowy zgromadził konieczny i dostępny materiał dowodowy i ocenił go właściwie, omawiając ujawnione dowody i nie wykraczając przy tym poza ramy swobodnej oceny dowodów. W oparciu o tę ocenę natomiast poczynił z kolei prawidłowe ustalenia faktyczne i wyprowadził trafne wnioski przemawiające za winą w zakresie występku zart. 107§1kks.
Sąd Rejonowy nie dopuścił się zatem obrazy przepisów postępowania, która miałaby wpływ na treść wyroku, a także błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok znajduje oparcie w dokonanej ocenie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego oraz ujawnionego w postępowaniu i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.
W ocenie sądu odwoławczego nie ma też potrzeby uchylania zaskarżonego wyroku i uzupełniania materiału dowodowego, gdyż skarżący nie wykazali by istniała potrzeba takiego uzupełnienia dowodów.
Skoro zaś w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokonano oceny stopnia społecznej szkodliwości, uwzględniając ona wszystkie elementy, o których mowa w definicji legalnej zart. 115 § 2 kk, a Sąd I instancji wskazał jakie okoliczności potraktował obciążająco, jakie łagodząco i czym kierował się wymierzając karę w postaci grzywny; dokonał też oceny roli oskarżonegoM. W., porównując ją do roliI. K., to konkludując stwierdzić należy, iż wymierzono kary jak najbardziej sprawiedliwe, które uwzględniają zarazem wszystkie dyrektywy wymiaru kary, o których mowa wart. 53 kk. W ocenie Sądu Okręgowego tak ukształtowane represje karne stwarzają realne możliwości osiągnięcia korzystnych efektów poprawczych. Powinny one zarazem wywołać w świadomości danego sprawcy przeświadczenie o nieuchronności kary oraz wyrobić poczucie odpowiedzialności i poszanowania prawa. Poza tym będą oddziaływać właściwie na społeczeństwo, osiągając w ten sposób cele prewencji ogólnej, poprzez odstraszanie innych od popełniania tego typu przestępstw.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na mocyart. 437 § 1 kpkutrzymał w mocy zaskarżony wyrok, przy czym dostrzegając pewne mankamenty pisemnego uzasadnienia wyroku sądu I instancji, a także to, że aktualnie nie można się oprzeć na decyzjach Ministra Finansów, to sąd odwoławczy utrzymując w mocy zaskarżony wyrok, nie stwierdził oczywistej bezzasadności apelacji.
Rozstrzygnięto też o zasądzeniu od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji, w tym 1.200zł opłaty.