Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 595/13
Data wyroku: 2013-12-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wiesława Kaźmierska, Edyta Buczkowska-Żuk, Dariusz Rystał
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność
Podstawa prawna: art. 299 k.s.h.

Sygn. akt I ACa 595/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Edyta Buczkowska-Żuk (spr.)

Sędziowie:

SA Wiesława Kaźmierska
SA Dariusz Rystał

Protokolant:

sekr.sądowy Magdalena Stachera

po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2013 r. na rozprawie w Szczecinie
sprawy z powództwaJ. K.
przeciwkoR. K.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VIII GC 83/13

I
oddala apelację,

II
zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowegow postępowaniu apelacyjnym.

    Dariusz Rystał Edyta Buczkowska-Żuk Wiesława Kaźmierska

Sygnatura akt I ACa 595/13

UZASADNIENIE
PowódJ. K.wniósł o zasądzenie odR. K.kwoty 122.919,81 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od kwot: 89.034,72 zł od dnia 29 listopada 2011 roku, 1.728,00 zł od dnia 4 lutego 2012 roku oraz od kwoty 19.317,17 zł od dnia 7 lutego 2012 roku oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu powód wskazał, że prawomocnym wyrokiem z dnia 13 czerwca 2012 roku w sprawie o sygnaturze VIII GC 78/12 Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościwS.na rzecz powoda kwotę 110.079,89 zł z ustawowymi odsetkami od kwot i w terminach jak w pozwie. Pozwany w czasie powstania zobowiązań spółki aż po dzień wniesienia pozwu pełnił funkcję prezesa w jednoosobowym zarządzie spółki(...)Egzekucja tej należności okazała się bezskuteczna. Wobec tego w ocenie powoda spełnione zostały przesłanki odpowiedzialności pozwanego na podstawieart. 299 k.s.h.
Pozwany nie złożył odpowiedzi na pozew.
Na rozprawie w dniu 15 maja 2013 roku pozwany wniósł o oddalenie powództwa wskazując na niewykazanie przez powoda przesłanki bezskuteczności egzekucji; z postanowienia komornika wynika bowiem, że nie wyczerpał on wszystkich sposobów egzekucji. Ponadto pozwany wskazał, że wobecspółki (...)prowadzone jest postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu, w którym zgłoszono wierzytelność dochodzoną niniejszym pozwem.
Wyrokiem z dnia 29 maja 2013 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu.
Sąd Okręgowy ustalił, że(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót ogólnobudowlanych. Zarząd spółki jest jednoosobowy. Prezesem zarządu spółki jestR. K.. W skład majątku spółki wchodzi między innymi nieruchomość położona wS.przyulicy (...), sprzęt w postaci koparki gąsienicowej, koparko- ładowarki, samochodu ciężarowego, półciężarowego, samochodu osobowego oraz sprzętu budowlanego. Nieruchomość jest obciążona hipoteką.
Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2012 roku w sprawie o sygnaturze akt VIII GC 78/12 Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od(...) sp. z o.o.wS.na rzeczJ. K.kwotę 110.079,98 zł z ustawowymi odsetkami od kwot 89.034,72 zł od dnia 29 listopada 2011 roku, 1.728,00 zł od dnia 4 lutego 2012 roku oraz od kwoty 19.317,17 zł od dnia 7 lutego 2012 roku oraz zasądził od spółki na rzeczJ. K.kwotę 9.121 zł tytułem kosztów procesu. Postanowieniem z dnia 18 lipca 2012 roku referendarz sądowy nadał wyrokowi klauzulę wykonalności.
Postanowieniem z dnia 19 września 2012 r. Sąd Rejonowy Szczecin – Centrum w Szczecinie ogłosił wobec(...) spółki z o.oupadłość z możliwością zawarcia układu. Powód zgłosił wierzytelność w toku postępowania upadłościowego.
Pismem z dnia 19 lipca 2012 rokuJ. K.wniósł o wszczęcie egzekucji na podstawie tytułu wykonawczego - wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 13 czerwca 2012 roku wydanego w sprawie o sygnaturze akt VIII GC 78/12 opatrzonego klauzulą wykonalności z dnia 18 lipca 2012 roku. We wniosku wskazał, iż żąda przeprowadzenia egzekucji z ruchomości dłużnika, nieruchomości, ze środków pieniężnych zgromadzonych na wskazanym rachunku bankowym oraz ze wskazanych wierzytelności.  Zarządzeniem z dnia 24 lipca 2012 roku Komornik Sądowy w sprawie o sygnaturze akt KM 3726/12 wezwałJ. K.do uzupełnienia wniosku w sprawie przeciwko dłużnikowi(...) sp. z o.o.wS.poprzez wpłacenie stosownych zaliczek.
Postanowieniem z dnia 27 lipca 2012 roku Komornik Sądowy w sprawie o sygnaturze akt KM 3726/12 przyznał wierzycielowiJ. K.koszty zastępstwa adwokackiego w postępowaniu egzekucyjnym KM 3726/12 w kwocie 900 zł.
Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2012 roku Sąd Rejonowy Szczecin- Centrum w Szczecinie w sprawie o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układuspółki (...)zabezpieczył majątek dłużnika m.in. poprzez zawieszenie postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Szczecin Prawobrzeżne i Zachód w Szczecinie o sygnaturze akt KM 3726/12 prowadzone w oparciu o tytuł wykonawczy – wyrok z dnia 13 czerwca 2012 roku wydany przez Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie o sygnaturze akt VIII Cc 78/12.
Postanowieniem z dnia 10 września 2012 roku Komornik Sądowy umorzył postępowanie egzekucyjne wobec stwierdzenia bezskutecznej egzekucji. W uzasadnieniu postanowienia (pierwszej stronie) wskazano, że wierzyciel nie wskazał majątku, z którego prowadzona ma być egzekucja.
Na podstawie powyższych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że bezsporny pomiędzy stronami postępowania był fakt, że pozwany pełnił funkcję członka zarządu w czasie kiedy wierzytelność przysługująca powodowi istniała, a jednocześnie w czasie, w którym powstał obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zatem okoliczność ta nie była przedmiotem dowodzenia oraz rozważań Sądu. Konieczna była natomiast w niniejszej sprawie ocena czy egzekucja przeciwkospółce (...)okazała się bezskuteczna, co w przypadku odpowiedzi twierdzącej, aktualizowałoby jego odpowiedzialność na zasadzieart.299 k.s.h.
Odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania tej spółki wprowadzona została w interesie wierzycieli spółki, w celu ich ochrony przed likwidowaniem spółek z ograniczoną odpowiedzialnością bez należytego uwzględniania interesów wierzycieli. Po sporach istniejących w doktrynie odnośnie charakteru tej odpowiedzialności ostatecznie przesądzono, że ma ona charakter odszkodowawczy i stanowi szczególny przypadek deliktowej odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie winy.Osobliwość tej odpowiedzialności, jak wskazuje na to Sąd Najwyższy, przejawia się w tym, że wierzyciel, który nie wyegzekwował swojej należności od spółki nie musi udowadniać wysokości poniesionej szkody. W tym zakresie wystarczające jest przedłożenie tytułu egzekucyjnego stwierdzającego zobowiązanie spółki oraz udowodnienie, że egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna. Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem bezskuteczność ta może być wykazywana wszelkimi dowodami. Tytuł egzekucyjny natomiast nie podlega badaniu przez sąd w kontekście tego czy określone nim zobowiązanie w ogóle istnieje oraz w jakiej.
Sama bezskuteczność egzekucji rozumiana jest w orzecznictwie jako stan, w którym dłużnik- w tym przypadku spółka nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby zaspokoić swoje roszczenia i co do tego stanu nie ma żadnych wątpliwości. Stwierdzenie takie musi być bezsporne i kategoryczne. Nie oznacza to jednak, że wierzyciel musi wykazać, że wyczerpał wszelkie możliwe sposoby egzekucji czy legitymować się formalnie stwierdzoną z jego inicjatywy bezskutecznością egzekucji. Wymaganie bezskuteczności egzekucji do całego majątku spółki nie może być rozumiane schematycznie. Nie ma potrzeby kierowania egzekucji do tych składników majątku spółki, z których uzyskanie zaspokojenia jest w istniejących okolicznościach nierealne - jak w przypadku majątku znajdującego się poza granicami kraju czy nieruchomości obciążonej ponad wartość zabezpieczeniami korzystającymi z prawa pierwszeństwa. Jeżeli zatem egzekucja prowadzona była tylko z części majątku spółki, można po jej ukończeniu przyjąć, że okazała się bezskuteczna, jeżeli z okoliczności wynika, że także pozostały majątek spółki nie daje realnych podstaw do przyjęcia, że pozwoli ona na uzyskanie zaspokojenia.
Zgodnie z zapatrywaniem, że bezskuteczność egzekucji może być wykazywana wszelkimi dowodami, jako wystarczające dla udowodnienia tej okoliczności w doktrynie przyjmuje się na przykład oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości z tego powodu, że majątek dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, ukończenie postępowania upadłościowego z tego powodu, że majątek dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, niewyjawienie majątku spółki w trybieart. 913 i nast. k.p.c.przed wszczęciem egzekucji lub w toku egzekucji prowadzonej przeciwko spółce na wniosek osoby dochodzącej roszczenia od członków zarządu lub na wniosek innej osoby, bilans spółki wskazujący na to, że majątek spółki nie wystarcza na pokrycie wierzytelności przysługującej osobie dochodzącej roszczenia od członków zarządu.W trakcie trwania natomiast postępowania upadłościowego nie jest możliwe powoływanie się z tego powodu  na bezskuteczność egzekucji. Dopiero bowiem jego ukończenie lub umorzenie pozwoli określić w jakim stopniu wierzyciel nie uzyskał zaspokojenia z majątku spółki(por. Prawo Spółek Handlowych, System Prawa Handlowego, wydanie 2, Tom 2, pod red. prof. dra hab. Stanisława Włodyki, wyd. CH Beck 2012, str. 842).
W ocenie Sądu Okręgowego powód nie uczynił zadość wymogom stawianym wierzycielowi przezart. 299 § 1 k.s.h.w zakresie wykazania bezskuteczności egzekucji. Powód wraz z powództwem przedstawił tytuł wykonawczy w postaci wyroku Sądu Okręgowego z dnia 13 czerwca 2012 roku wraz z klauzulą wykonalności. Ponadto wykazał, że na podstawie powyższego wyroku wszczął postępowanie egzekucyjne, które następnie zostało umorzone wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji na podstawieart. 824 § 1 pkt 3 k.p.c.. Powód dla wykazania przesłanki odpowiedzialności pozwanego przedłożył wyłącznie pierwszą stronę postanowienia wydanego przez Komornika Sądowego w przedmiocie umorzenia postępowania egzekucyjnego, które zawiera sentencję postanowienia oraz początek uzasadnienia wydanej decyzji. Z zaoferowanego przez powoda fragmentu postanowienia wynika natomiast, że wierzyciel nie wskazał majątku, z którego ma być prowadzona egzekucja. W toku postępowania egzekucyjnego ustalono natomiast, że dłużnik figuruje w ewidencji osób ubezpieczonych i płatników składek, posiada rachunki bankowe oraz jest właścicielem samochodów osobowych oraz ciężarowych. Możliwość jedynie częściowego odtworzenia motywów przemawiających za wydaniem przez Komornika Sądowego postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego spowodowała, że na rozprawie w dniu 15 maja 2013 roku zobowiązano powoda do przedłożenia pełnego (obejmującego 2 strony) odpisu postanowienia z dnia 10 września 2012 roku o umorzeniu postępowania egzekucyjnego . Powód nie uczynił zadość temu zobowiązaniu, co wywołało negatywne skutki dowodowe po stronie powoda wyrażające się w przyjęciu, że powód nie wykazał bezskuteczności egzekucji wobec spółki. Przedłożone postanowienie budzi wątpliwości co do tego, czy w rzeczywistości niemożliwym było zaspokojenie powoda z majątku spółki.
Postanowienie komornika dowodzi jedynie, że postępowanie egzekucyjne z wniosku powoda przeciwkospółce (...)toczyło się i w jego toku powód nie uzyskał zaspokojenia. Nie świadczy to jednak niezbicie o tym, że spółka nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie, już nawet w świetle uzasadnienia tego postanowienia (1 strony), z którego wynika, że dłużnik posiada konta bankowe oraz samochody osobowe i ciężarowe. Brak jest podstaw do przyjęcia, że pozostały majątek spółki również nie pozwoliłby na uzyskanie zaspokojenia. Wniosku takiego nie można byłoby pogodzić już z faktem, że wobec spółki toczy się postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu. Oznacza to po pierwsze, że majątek spółki wystarcza na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, (nie skorzystano bowiem z możliwości oddalenia wniosku na podstawieart. 13 Prawa upadłościowegoi układowego), po drugie zaś, że w postępowaniu upadłościowym uprawdopodobniono, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika (art. 14 ust. 1 Prawa upadłościowego)
Powód nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych powyższym twierdzeniom, które wskazywać mogłyby na niemożność zaspokojenia się z majątku spółki i uzasadniały żądanie pozwu.
Bezspornym pomiędzy stronami był również fakt, żespółka (...)wystąpiła do Sądu Rejonowego Szczecin – Centrum w Szczecinie o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, w trakcie którego zabezpieczono majątek spółki poprzez zawieszenie toczących się przeciwko niej postępowań egzekucyjnych, w tym postępowania KM 3726/12. Jak wynikało z twierdzeń strony powodowej wierzytelność dochodzona w niniejszej sprawie zgłoszona została w postępowaniu upadłościowym. Powód nie wykazał, czy w postępowaniu upadłościowym ustalono listę wierzytelności, do której kategorii zaliczono wierzytelność, na zaspokojenie wierzycieli ilu kategorii i w jakim zakresie wystarcza majątekspółki (...). Z powyższego wynika, że niemożliwe jest ustalenie czy wierzytelność powoda nie zostanie zaspokojona w postępowaniu upadłościowym. Postępowanie upadłościowe jest postępowaniem egzekucyjnym w sensie generalnym w związku z czym jego wynik również winien być uwzględniany w zakresie ustalania zaistnienia przesłanki bezskuteczności egzekucji w myślart. 299 § 1 k.s.h.Dopiero bowiem ukończenie lub umorzenie postępowania upadłościowego pozwala określić w jakim stopniu wierzyciel nie uzyskał zaspokojenia, a tym samym w jakim stopniu odpowiedzialność ponosić może członek zarządu. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 maja 2008 roku w sprawie III CSK 12/08 (LEX nr 447785) roszczenie zart. 299 k.s.h.należy traktować jako ostateczne zabezpieczenie roszczeń wierzycieli przeciwko spółce. Jeśli więc po stwierdzeniu bezskutecznej egzekucji okaże się, że wierzyciel może jednak uzyskać zaspokojenie od spółki, to jest brak podstaw do przyjęcia, że zachowuje on prawo do żądania zaspokojenia z majątku członków zarządu spółki. Dla przyjęcia zatem odpowiedzialności członków zarządu na podstawieart. 299 § 1 k.s.h.konieczne jest bezsporne stwierdzenie, że zaspokojenie z majątku spółki nie jest możliwe czego powód w niniejszym postępowaniu nie zdołał wykazać.
Wobec uznania przez Sąd Okręgowy, iż powód nie wykazał bezskuteczności egzekucji z majątku spółki, w której członkiem zarządu był pozwany, a tym samym oddalenia powództwa już na tej podstawie, niecelowym było rozważanie zaistnienia przesłanek wyłączających odpowiedzialność członka zarządu wskazanych wart. 299 § 2 k.s.h., zbędne było zatem przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność złożenia przez pozwanego wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego złożony przez pełnomocnika pozwanego na rozprawie, w świetleart. 207 § 6 k.p.c.uznać należało zresztą za spóźniony. Spóźnionym był również wniosek dowodowy o przesłuchania pozwanego, jednakże Sąd zdecydował się na jego przeprowadzenie albowiem nie spowodowało zwłoki w rozpoznaniu sprawy.
Sąd rozstrzygnął o kosztach na podstawieart. 98 §1 i 3 k.p.c.
Powyższy wyrok w całości zaskarżył apelacją powód i wniósł o
1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 122.919,81 (słownie sto dwadzieścia dwa tysiące dziewięćset dziewiętnaście 81/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od kwot
a) 89.034 72 zł od dnia 29 listopada 2011 i do dnia zapłaty;
b) 3.728,00 /ł od dnu 4 lutego 2012 r do dnia zapłaty,
c) 19.317,17 zł od dnia / lutego 2012r. do dnia zapłaty
a nadto zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,
2) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
Ewentualnie, wnoszę o:
1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie '.prawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania
2) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Nadto wniósł o przeprowadzenie w trybieart. 381 k.p.c, uzupełniającego postępowania dowodowego, poprzez przeprowadzenie dowodu z:
1) Monitora Sądowego i Gospodarczego nr(...)w zakresie poz. 3355,
2) Monitora Sądowego i Gospodarczego nr(...), w zakresie poz. 62026,
3) Odpisu KRSspółki (...) sp. z o.o.wg stanu na dzień 9 lipca 2013 r.,
4) Dokumentu znajdującego się w aktach postępowania upadłościowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy Szczecin - Centrum w Szczecinie, Wydział XII Gospodarczy, tj. postanowienia tegoż Sądu z dnia 27 lutego 2013 r. w przedmiocie zmiany sposobu prowadzenia postępowania upadłościowegospółki (...) sp. z o.o., w sprawie XII GUp 26/12, na okoliczność, iżspółka (...) sp. z o.o.znajduje się w upadłości likwidacyjnej, a nie układowej, a nadto na okoliczność przyczyn zmiany sposobu prowadzenia postępowania upadłościowego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1) naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c.mające istotny wpływ na wynik sprawy, przez błędne zastosowanie przejawiające się w przekroczeniu granic zasady swobodnej oceny dowodów i popadniecie w dowolność tej oceny oraz zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkujące niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiką wyprowadzeniu z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających poprzez ustalenie, że:
a)spółka (...) sp. z o.o.znajduje się w upadłości układowej, podczas gdy znajdowała się i nadal znajduje w upadłości likwidacyjnej,
b) powód nie wykazał, czy w postępowaniu upadłościowym ustalono listę wierzytelności, do której kategorii zaliczono wierzytelność powoda, na zaspokojenie ilu wierzycieli i ilu kategorii wystarczy majątekspółki (...) sp. z o.o., podczas gdy nie jest możliwe wykazanie tych okoliczności w sytuacji, w której listy wierzycieli jeszcze nie sporządzono, powód bowiem nie jest w stanie przedłożyć dowodu, który nie istnieje,
c) powód nie wykazał, że egzekucja wobecspółki (...) sp. z o.o.jest bezskuteczna, podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że egzekucję wobec tej spółki prowadził nie tylko powód, ale też kilkunastu innych wierzycieli, nadto wynika, iż powód zlecił Komornikowi szukanie majątku dłużnika, a nadto zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z uwagi na bezskuteczność egzekucji, i wreszcie została ogłoszona upadłość spółki, z uwagi na co nie sposób przyjąć, by z takiego materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynikała bezskuteczność egzekucji,
2) naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 328 § 2 k.p.c.mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niedokonanie żadnej oceny materiału dowodowego i niewskazanie, na jakiej podstawie Sąd uznał dowody za wiarygodne, w szczególności niewskazanie, na jakiej podstawie Sąd uznał za wiarygodny dowód z przesłuchania pozwanego, w sytuacji, w której oświadczył on niezgodnie z prawdą, że toczy się postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu, a nadto nie podał on żadnych wiarygodnych informacji dotyczących wartości majątkuspółki (...) sp. z o.o.i wysokości wierzytelności kierowanych wobec spółki,
3) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.art. 316 k.p.c, mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie orzeczenia bez wzięcia pod uwagę stanu rzeczy istniejącego w chwili wydania orzeczenia, tj. okoliczności iżspółka (...) sp. z o.o.znajdowała się wówczas i nadal znajduje w upadłości likwidacyjnej, a nie układowej, w wyniku czego Sąd błędnie przyjął, że istnieją jakiekolwiek szanse zaspokojenia powoda,
4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 299 § 1 k.s.h.poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że:
a) postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z uwagi na bezskuteczność egzekucji oraz wszczęcie postępowania upadłościowego nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, że egzekucja wobecspółki (...) sp. z o.o.jest bezskuteczna, i to w sytuacji, w której komornik na rzecz powoda prowadził wcześniej przez kilka miesięcy postępowanie egzekucyjne wobec dłużnej spółki i nie wyegzekwował nic,
b) prowadzenie postępowania upadłościowego wobec spółki stanowi przeszkodę w domaganiu się należności od członka zarządu,
5) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 6k.c.w zw. zart. 299 § 1 i 2 k.s.h.poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że to na powodzie ciąży obowiązek wykazania, że podjął wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia egzekucji, podczas gdy powód winien jedynie wykazać fakt bezskuteczności egzekucji, a to pozwany członek zarządu winien wykazać, że egzekucja nie została skierowana do wszystkich składników spółki i że możliwe jest zaspokojenie się wierzyciela z majątku spółki,
6) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.art. 15 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowympoprzez jego niezastosowanie i podjęcie rozstrzygnięcia z pominięciem wpisów w KRS wskazujących na prowadzenie postępowania upadłościowego wobecspółki (...) sp. z o.o.w trybie upadłości likwidacyjnej, w wyniku czego doszło również do naruszenia przepisu prawa procesowego, tj.art. 228 § 1 i 2 k.p.c, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż Sąd winien powyższe okoliczności uwzględnić jako fakt powszechnie znany, ewentualnie jako fakt znany Sądowi z urzędu.
W uzasadnieniu apelacji powód rozszerzył zarzuty, a nadto wskazał, że Sąd w sprawie niniejszej skupił się jedynie na tym, że powód rzekomo nie przedłożył drugiej strony postanowienia o umorzeniu egzekucji. Co istotne, zgodnie z wiedzą powoda postanowienie o umorzeniu egzekucji zostało złożone jako kompletne, z uwagi na co mogło dojść jedynie do jakiejś omyłki. Jednakże bez względu na treść owej drugiej strony postanowienia - z pozostałych dowodów w sprawie jednoznacznie wynika fakt bezskuteczności egzekucji. Sąd winien oceniać dowody w oparciu o całokształt zebranego materiału, a nie tylko w oparciu o wyrwany z kontekstu jeden dokument. Z całokształtu wyłania się natomiast obraz, zgodnie z którym powód nie wyegzekwował ani złotówki odspółki (...) sp. z o.o., a nadto egzekucje wobec tej spółki kierowały inne podmioty i również było to nieskuteczne, skoro ogłoszono upadłość spółki. Ze zgromadzonego w sprawie materiału w żaden sposób nie wynika więc, że powód może się w jakimkolwiek stopniu zaspokoić z majątku spółki. Powód więc wykazał, że egzekucja jest bezskuteczna. Nigdy bowiem nie jest tak, że zwykli wierzyciele, tacy jak powód czy inni kontrahenci, są zaspokajani w postępowaniu upadłościowym w jakimś istotnym stopniu. Takie wierzytelności należą bowiem do kategorii czwartej, a więc wyprzedzają je roszczenia pracowników upadłego, Skarbu Państwa, wynagrodzenie syndyka, itd. Ponadto z dokumentów przedłożonych przez powoda wynikało, w jakiej wysokości miał wierzytelność wobecspółki (...) sp. z o.o.- około 120 tys. zł. W jakiej wysokości ją wyegzekwował - 0 zł (!). Postępowań egzekucyjnych wobec spółki było prawie dziesięć, wierzycieli kilkunastu. Ogłoszono upadłość dłużnika. Sąd niezgodnie więc z zasadami logiki i doświadczenia życiowego uznał, że z powyższych dowodów nie wynika, że egzekucja okazała się bezskuteczna. Doszło więc do naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.
Jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie, że powód udowodnić bezskuteczność egzekucji może dowolnymi środkami, natomiast wydanie przez Komornika postanowienia o bezskuteczności egzekucji należy do najpowszechniejszych środków. Powód natomiast przedłożył nie tylko ten dowód, ale też dowody wskazujące na szukanie majątku dłużnika, dowód wskazujący na to, iż spółka dłużna miała kilkunastu wierzycieli, i na to, że spółka ta ogłosiła upadłość. W ocenie powoda takie dowody wystarczają dla przyjęcie, iż egzekucja wobec spółki jest bezskuteczna.
Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż Sąd w ogóle nie ocenił materiału dowodowego w sprawie. Sąd nie wskazał, jakim dowodom i dlaczego dał wiarę, jakim nie dał wiary i dlaczego. W zasadzie nie wiadomo, jakimi kryteriami i przesłankami Sąd kierował się, uznając np. zeznania pozwanego za wiarygodne. Z treści wyroku wynika jedynie, jaki stan faktyczny ustalono. Nie wynika, na jakiej podstawie i dlaczego Sąd taki stan ustalił. Sąd w ogóle nie ocenił materiału dowodowego zebranego w sprawie. Doszło więc do naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.
Co istotne, Sąd winien wziąć pod uwagę stan spółki istniejący w chwili wyrokowania, a nie w chwili wniesienia pozwu. W chwili wyrokowania natomiastspółka (...) sp. z o.o.znajdowała się w upadłości likwidacyjnej, co wynika z odpisu KRS tej spółki oraz wpisów w MSiG. W ocenie powoda doszło do naruszenia przez Sąd art. 15 ustawy o KRS w zw. zart. 228 § 1 i 2 k.p.c.
Z treści zeznań pozwanego w ogóle nie wynika, że są jakiekolwiek szanse - i w jakiej wysokości - że powód zaspokoi się z majątkuspółki (...) sp. z o.o.
Ponadto, w ocenie strony powodowej Sąd dopuścił się naruszenia przepisuart. 299 § 1 i 2 k.s.h.orazart. 6 k.c.W sprawie przeciwko członkowi zarządu powód bowiem winien jedynie wykazać, że egzekucja okazała się bezskuteczna, a to pozwany winien wykazać okoliczności wyłączające jego odpowiedzialność. W szczególności to pozwany winien wykazać, że mimo bezskuteczności egzekucji powód może uzyskać zaspokojenie ze składników majątku spółki.
Co istotne, w razie gdy powód przedkłada dowód bezskuteczności egzekucji, a pozwany zamierza się bronić wykazując, że powód mógłby osiągnąć zaspokojenie w postępowaniu upadłościowym bądź w jakikolwiek sposób wykazać, że roszczenie powoda nie zasługuje na uwzględnienie, to wówczas pozwany winien wykazać, że istnieje możliwość zaspokojenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym z majątku należącego do upadłego, przy czym konieczne jest ustalenie w jakiej realnej wysokości wierzyciel uzyskałby zaspokojenie w postępowaniu upadłościowym. Pozwany tym wymogom nie sprostał.
Z uwagi na powyższe, samo prowadzenie postępowania upadłościowego wobec spółki nie stanowi przesłanki do przyjęcia, że powód nie może wszcząć postępowania w trybieart. 299 k.s.h.Bezzasadność powództwa miałaby bowiem miejsce jedynie wówczas, gdyby pozwany wykazał, że zgłosił upadłość w terminie - czemu nie sprostał.
Powód więc przedłożył dowody na okoliczność bezskuteczności egzekucji, pozwany natomiast nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność istnienia przesłanek egzoneracyjnych. Na moment wyrokowania żadna okoliczność nie wskazywała na to, że powód może zaspokoić się z majątku spółki. Pozwany natomiast również nie wskazał, z jakiego majątku i o jakiej wysokości powód może się zaspokoić. Doszło więc do naruszeniaart. 316 § 1 k.p.c.
SĄD AEPLACYJNY ZWAŻYŁ CO NASTĘPUJE:
Apelacja okazała się niezasadna, jakkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty można uznać za chybione.
Jakkolwiek Sąd Apelacyjny generalnie podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne bez konieczności powielania w tej części uzasadnienia, jednakże za całkowicie wykazany i praktycznie niesporny, przyjmuje fakt, że na dzień orzekania przez Sąd pierwszej instancjispółka (...)znajdowała się w upadłości likwidacyjnej, a nie w upadłości z możliwością zawarcia układu. Fakt ten podnoszony w apelacji znajduje uzasadnienie zarówno w treści obwieszczenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nr(...)r. jak i we wpisie do KRS. Sąd podziela pogląd, żeart. 15 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym(D. U 1203 t.j.), wynika wprost, iż od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów. Natomiast art. 17 ust. 1 wyżej cytowanej ustawy domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Biorąc pod uwagę, że KRS jest rejestrem jawnym, dostępnym zarówno dla stron jak i sądu, Sąd Apelacyjny uznał, że fakt ten nie wymaga dowodu na podstawieart. 228 §1 k.p.c.W tym zakresie uznał także za zasadne zarzuty naruszeniaart. 15 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.jak iart. 316 k.p.c.To stwierdzenie nie doprowadziło jednak do zmiany orzeczenia w postulowanym przez skarżącego kierunku.
Natomiast Sąd Apelacyjny uzupełniając postępowanie dowodowe przeprowadził dowód z postanowienia Sądu Rejonowego Szczecin – Centrum z dnia 19 września 2012 r. sygn. akt: XII GU 53/12 wraz z jego uzasadnieniem na okoliczność czy w chwili ogłoszenia upadłościspółka (...), będąca dłużnikiem powoda posiadała wartościowe składniki majątkowe, mogące stanowić źródło zaspokojenia wierzycieli oraz z listy wierzytelności w sprawie XII GUp 26/12 celem ustalenia, jak przedstawia się sytuacja powoda w postępowaniu upadłościowym pod kątem możliwości zaspokojenia jego wierzytelności. Nadto Sąd Apelacyjny przeprowadził także dowód z dokumentów znajdujących się w aktach komorniczych Komornika przy Sądzie Rejonowym Szczecin-Prawobrzeże i ZachódT. S.sygn. akt: Km 3726/12 tj. wniosku egzekucyjnego, postanowienia o umorzeniu egzekucji oraz pisma powoda z dnia 5 września 2012 r. stanowiącego wniosek wierzyciel o umorzenie egzekucji na okoliczność przebiegu postępowania egzekucyjnego, podjętych w nim czynności i przyczyn umorzenia.
Na podstawie powyższych dowodów Sąd Apelacyjny poczynił dodatkowe poniższe ustalenia. Przede wszystkim Sad Apelacyjny ustalił, że problemy dłużnika tj.Spółki (...)rozpoczęły się w 2011 r., który w tym roku osiągnął stratę stanowiąca ok. 10% przychodów. Wobec faktu, że ujemny wynik finansowy w tych granicach utrzymywał się także w okresie od stycznia do kwietnia 2012 r. w dniu 24 maja dłużnik złożył wniosek o upadłość. W skład majątku dłużnika wchodziła nieruchomość o wartości ok. 2400 000 zł., obciążona hipotekami praktycznie równymi jej wartości, należności o wartości ok. 1 500 000 zł., w tym możliwe do ściągnięcia o wartości ok. 800 000 zł., ruchomości i dobra niematerialne o wartości przekraczającej 230 000 zł. Zobowiązania pracownicze i z tytułu ZUS (uprzywilejowane) wynosiły ok. 340 000 zł. Większość zobowiązań stało się wymagalnych w roku 2011 i 2012. Dwie z wierzytelności zabezpieczone hipotekami obciążającymi nieruchomość nie zostały uznane w toku postępowania upadłościowego, w związku z czym wierzytelności uprzywilejowane zabezpieczeniem hipotecznym uległy zmniejszeniu o ponad 530 000 zł.
Tytuł wykonawczy, na podstawie którego powód prowadził egzekucję został wydany w dniu 13 czerwca 2012 r., a wniosek egzekucyjny wpłynął do komornika w dniu 24 lipca 2012 r., a więc już w toku postępowania upadłościowego. Wierzyciel wnosił o prowadzenie egzekucji z ruchomości, z nieruchomości, ze środków pieniężnych na jednym rachunku dłużnika oraz z wierzytelności wobec trzech podmiotów. Nadto powód wniósł o wysłuchanie dłużnika. Komornik podjął czynności egzekucyjne, kierując zajęcia do rachunku bankowego, ustalając w rejestrze(...)czy dłużnik posiada pojazdy zarejestrowane w tym rejestrze, zwrócił się także do organów podatkowych o informacje. W dniu 4 września 2012 r. do Kancelarii Komornika wpłynęło pismo z sądu upadłościowego wraz z załączonym postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2012 r. o zabezpieczeniu majątku dłużnika przez zawieszenie egzekucji i uchyleniu zajęć. Natomiast w dniu 5 września 2012 r. powód przysłał do Kancelarii Komornika fax zatytułowany wniosek o umorzenie postępowania egzekucyjnego, potwierdzony pismem, które wpłynęło 10 września 2012 r. o identycznej treści, w którym zrezygnował z wysłuchania dłużnika i wyraża zgodę na umorzenie postępowania ze względu na jego bezskuteczność. W dniu 10 września Komornik wydaje postanowienie o umorzeniu, wskazując jako podstawęart. 824 §1 pkt. 3 k.p.c.
Na podstawie ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy, skorygowanych o fakt, że obecniespółka (...)jest w upadłości likwidacyjnej oraz ustaleń własnych Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, że w sprawie, mimo niekompletności zebranego materiału dowodowego, nie doszło do uchybienia normie wyrażonej wart. 233 §1 k.p.c.polegającej na wadliwej ocenie dowodów przez Sąd pierwszej instancji, która mogłaby skutkować zanegowaniem wniosku, iż powód nie wykazał ustawowej przesłanki odpowiedzialności pozwanego, a mianowicie bezskuteczności egzekucji.
Skuteczne postawienie takiego zarzutu wymaga wykazania poprzez argumenty natury jurydycznej, że sąd uchybił zasadom oceny dowodów, objętym treścią tego przepisu, a które wyznaczają czynniki logiczny i ustawowy, zasady doświadczenia życiowego, aktualny stan wiedzy, świadomości prawnej i dominujących poglądów na sądowe stosowanie prawa. Jak bowiem wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.może być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa czy w sposób oczywisty błędna, czyli że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, gdyż tylko to może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej - niż przyjął sąd - wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie przez skarżącego. W judykaturze powszechnie przyjmuje się, że zarzucenie naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów nie może polegać na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, a tylko na podważeniu podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347; z dnia 2 kwietnia 2003 r., I CKN 160/01, LEX nr 78813; z dnia 15 kwietnia 2004 r., IV CK 274/03, LEX nr 164852; z dnia 29 czerwca 2004 r., II CK 393/03, LEX nr 585758). Jeżeli bowiem z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. To, że określony dowód został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego, nie oznacza naruszenia wskazanego wyżej przepisu (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, OSNC 2000/7-8/139, i z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000 r., nr 7-8, poz. 139; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2000 r., I CKN 1114/99, LEX nr 51634).
Sama subiektywna ocena dokonywana przez stronę, dążącą do narzucenia sądowi orzekającemu własnych ocen, korzystnych dla prezentowanych w procesie stanowisk i oczekiwanej treści rozstrzygnięcia, nie mogła zatem stanowić podstawy dokonanych przez Sąd ustaleń faktycznych. Istotą orzekania jest bowiem zachowanie samodzielności, niezależności w ustaleniu i wyciąganiu wniosków istotnych z punktu widzenia prawa materialnego, nie zaś eksponowanych przez strony, a tej Sąd Okręgowy nie przekroczył.
Podkreślić należy, że postanowienie komornika o umorzeniu egzekucji w niniejszej sprawie nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że wierzytelność powoda nie zostanie zaspokojona. Istota przesłanki "bezskuteczności egzekucji" w rozumieniuart. 299 k.s.h.nie ogranicza się bowiem wyłącznie do wykazania negatywnego rezultatu zakończonego postępowania egzekucyjnego, ale polega także na wykazaniu, że stan majątkowy spółki z o.o. nie pozwala na zaspokojenie jej wierzyciela.
Przede wszystkim na podstawie materiału dowodowego z akt sprawy egzekucyjnej nie można wyprowadzić logicznego wniosku, mimo podstawy prawnej wskazanej w treści postanowienia Komornika, iż rzeczywistą przyczyną zakończenia postępowania egzekucyjnego była jego bezskuteczność. Tytuł egzekucyjny, na który powołuje się powód powstał w toku postępowania o ogłoszenie upadłości. Czynności egzekucyjne były podejmowane również w tym czasie. Polegały one jedynie na podjęciu przez Komornika działań zmierzających do uzyskania informacji o majątku dłużnika i to jedynie w ramach dokumentów pisemnych. Komornik nie zdążył podjąć czynności faktycznych takich jak próba zajęcia ruchomości w siedzibie dłużnika, wysłuchania dłużnika celem uzyskania informacji o jego majątku oraz rzeczywistego ustalenia czy posiada on nieruchomości – w tym zakresie Komornik zdążył jedynie zapoznać się ze zbiorem informacji z elektronicznej księgi wieczystej, a nie wszystkie księgi były wówczas prowadzone w tym systemie. Powodem zaś zakończenia postępowania był w rzeczywistości wniosek wierzyciela o umorzenie, a nie niemożność wyegzekwowania tytułu. Jednocześnie już w dniu wpływu wniosku wierzyciela o umorzenie egzekucji Komornik miał informację o zabezpieczeniu majątku dłużnika poprzez zawieszenie postępowań egzekucyjnych, wiedział więc że toczy się postępowanie o ogłoszenie upadłości, a przypadku o prawomocnego ogłoszenia upadłości wszystkie postępowania egzekucyjne syngularne ulegają umorzeniu z mocy prawa – vide: art. 146 pr. up. i n. Mógł więc stwierdzić, że z egzekucji nie uzyska środków większych niż koszty egzekucji. Jednocześnie taką wiedzę, zdaniem Sądu Apelacyjnego miał tez powód i tak naprawdę ta okoliczność była przyczyną jego wniosku z dnia 5 września 2012. O wiedzy wierzyciela co do bezskuteczności egzekucji może decydować prowadzone postępowanie upadłościowe – vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2008 r. sygn. akt: V CSK 130/08. Jednakże nie można uznać, że umorzenie postępowania egzekucyjnego syngularnego zakończyło egzekucję wierzytelności powoda. Toczy się bowiem nadal postępowanie upadłościowe, co już samo w sobie wskazuje na fakt, że majątek dłużnika w chwili umorzenia postępowania Komornika istniał i istniała możliwość zaspokojenia wierzycieli przynajmniej w części. Zmiana sposobu prowadzenia upadłości z upadłości naprawczej na likwidacyjną nie zmienia tego faktu i nie ma znaczenia dla oceny przesłanki bezskuteczności egzekucji. Podstawową zasadąprawa upadłościowego i naprawczegojest zasada optymalizacji. Według tej zasady z uwagi na to, że postępowanie upadłościowe prowadzone jest w celu zaspokojenia wierzycieli, wierzyciele ci powinni być zaspokojeni w jak najwyższym stopniu. Jednocześnie określono jednak granice tego zaspokojenia. Postępowanie winno być tak przeprowadzone, aby przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane, ale tylko wtedy, gdy racjonalne względy za tym przemawiają. Postępowanie upadłościowe musi być wspólnym postępowaniem wierzycieli, podjętym w celu dochodzenia roszczeń od niewypłacalnego przedsiębiorcy albo innego podmiotu, do którego przepisyprawa upadłościowego i naprawczegosię stosuje. Ta sama zasada dotyczy postępowania naprawczego, co wynika z przyjętych w nim rozwiązań. Bez wątpienia jest to więc postępowanie egzekucyjne. Dopóki więc toczy się egzekucja generalna nie ma podstaw do stwierdzenia, że jest ona bezskuteczna. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że zakończenie postępowania upadłościowego, które nie doprowadziło do zaspokojenia wierzycieli jest jednym ze sposobów wykazania okoliczności bezskuteczności egzekucji. Zważyć bowiem trzeba, że upadłość jako uniwersalna egzekucja, która ma na celu równomierne zaspokojenie wszystkich wierzycieli, a nie tylko tych wierzycieli, którzy uzyskali tytuł wykonawczy i wszczęli egzekucję, wyklucza wszczynanie i kontynuowanie egzekucji syngularnych (art. 63 prawa upadłościowego). Dopiero z chwilą zakończenia postępowania upadłościowego, które zmierza do zaspokojenia wszystkich wierzycieli, a nie tylko tych, którzy uzyskali tytuły wykonawcze i wszczęli egzekucje syngularne, wierzyciele ci mogą stwierdzić, czy i w jakim zakresie egzekucja ich wierzytelności wobec spółki jest bezskuteczna. Takie też stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 16 listopada 2011 r., V CSK 515/10, opubl. Legalis, na które to orzeczenie w apelacji powołuje się sam powód. Za takim rozumowaniem przemawiają także przesłanki egzoneracyjne zapewnione przez ustawodawcę członkom zarządu wart. 299 §2 k.s.h..Przesłanki te mają na celu zrównoważenie sytuacji członków zarządu spółki z o.o. wobec wierzycieli, Szkoda, o której mowa wart. 299 § 2 in fine k.s.h., odpowiada różnicy w potencjale majątkowym spółki, jaka wystąpiła, a do jakiej nie doszłoby, gdyby we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości. Wierzytelność odszkodowawcza jest ściśle związana z zobowiązaniem spółki wyrażonym w tytule egzekucyjnym. Wysokość zobowiązania spółki wyznacza górną granicę odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu. Jeśli potencjał majątkowy spółki na skutek zbyt późnego zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości obniżył się, członkowie zarządu odpowiadają tylko w graniach obniżenia tego potencjału, przy czym ciężar dowodu, pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości potencjał majątkowy spółki nie zmniejszył się lub też zmniejszył się tylko w określonym zakresie spoczywa na członkach zarządu. Dopóki jednak nie jest wiadomym czy wierzyciel nie uzyska pełnego bądź częściowego zaspokojenia z majątku spółki, przesłanka ta byłaby wyłącznie iluzoryczna, gdyż nie byłaby znana wysokość rzeczywiście poniesionej przez wierzyciela szkody, a tym samym zakresu odpowiedzialności członka zarządu. Członek zarządu odpowiada bowiem jedynie za taką część należności, jaką otrzymałby wierzyciel w zainicjowanym we właściwym czasie postępowaniu upadłościowym – vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2012 r. sygn. akt: II CSK 390/11. Istota przesłanki "bezskuteczności egzekucji" w rozumieniuart. 299 k.s.h.nie ogranicza się więc wyłącznie do wykazania negatywnego rezultatu zakończonego postępowania egzekucyjnego, ale polega także na wykazaniu, że stan majątkowy spółki z o.o. nie pozwala na zaspokojenie jej wierzyciela.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przyjął, że na dzień wyrokowania wierzyciel nie wykazał skutecznie przesłanki ustawowej odpowiedzialności pozwanego tj. bezskuteczności egzekucji, skoro egzekucja generalna w postaci postępowania upadłościowego nadal się toczy, a powód zgłosił swoje roszczenie do masy upadłości i został uwzględniony na liście wierzytelności. Nie doszło więc do naruszeniaart. 299 k.s.h, ani teżart. 6 k.c.Wbrew także zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy jednoznacznie wskazał w uzasadnieniu na podstawie jakich dowodów dokonał ustaleń faktycznych, a tym samym na jakich dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie. Skoro zaś jak wskazano powyżej forma prowadzenia postępowania upadłościowego (likwidacyjne czy też z możliwością zawarcia układu) nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia, wadliwe zeznania pozwanego nie miały żadnego wpływu na prawidłowość dokonanej prze ten sąd oceny. Tym samym zarzut naruszeniaart. 328 k.p.c.należało uznać także za chybiony.
Sąd Apelacyjny uznał więc, że apelacja na podstawieart. 385 k.p.podlegała oddaleniu, o czym orzeczono w sentencji.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy na podstawieart. 98 i 99 k.p.c., uwzględniając wniosek pełnomocnika pozwanego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

D. Rystał    E. Buczkowska-Żuk   W. Kaźmierska