Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 671/14
Data wyroku: 2014-09-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Zbigniew Paturalski, Dariusz Firkowski, Małgorzata Tomkiewicz
Słowa kluczowe: Postępowanie Odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437§1 kpk

Sygn. akt VII Ka 671/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 września 2014 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący: SSO Dariusz Firkowski
Sędziowie: SSO Małgorzata Tomkiewicz
SSO Zbigniew Paturalski (spr.)
Protokolant: st. sekr. sąd. Marzena Wach
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Krzysztofa Stodolnego
po rozpoznaniu w dniu 24 września 2014 r.
sprawyJ. D.
oskarżonego o przestępstwo zart. 305 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców
od wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie
z dnia 14 maja 2014 r. sygn. akt VII K 319/13

I
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy uznając obie apelacje za oczywiście bezzasadne.

II
obciąża oskarżonego kosztami procesu za postępowanie odwoławcze, w tym opłatą w kwocie 2180 zł.

VII Ka 671/14

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 14.05.2014 r. sygn. VII K 319/13 oskarżonyJ. D.został uznany za winnego tego, że w dniach 17 i 18 marca 2009 r. wK.,S.iK., działając na szkodę Zarządu(...)wO., wszedł w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającej na wygraniu przetargu przez ustalonego przedsiębiorcę, poprzez uzgodnienie kwoty oferowanej na wykonanie robót drogowych będących przedmiotem przetargu nieograniczonego oznaczonego numerem(...), dotyczącego przebudowydrogi wojewódzkiej nr (...)M.−K.−S., organizowanego przez Zarząd(...)wO.(...)wK., tj. popełnienia przestępstwa określonego wart. 305 § 1 kki za to na podstawie tego przepisu skazano go na karę 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie z mocyart. 69 § 1 i § 2, art. 70 § 1 pkt 1 kkwarunkowo zawieszono tytułem próby na okres 2 lat. Jednocześnie w oparciu oart. 33 § 1, § 2 i § 3 kkorzeczono wobec niego karę 100 dziennych stawek grzywny o wysokości jednej stawki w kwocie 100 zł, zaś na mocyart. 41 § 1 kkorzeczony został wobec oskarżonego środek karny zakazu pełnienia stanowisk kierowniczych w przedsiębiorstwach zajmujących się budową dróg na okres 3 lat.
Wyrok ten w całości zaskarżyli obydwaj obrońcy. Pierwszy z nich (adw.K. F.) podniósł obrazę przepisów postępowania (art. 4, art. 5 § 2 i art. 7 kpk) mającą wpływ na treść wyroku, poprzez całkowicie dowolną ocenę dowodów i oparciu orzeczenia wyłącznie na okolicznościach obciążających z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego. Polegać to miało na:
− uznaniu, że notatki dotyczące oferty(...)zabezpieczone w Oddziale wK.są tożsame z treścią złożonej oferty, której oryginał został jednak zniszczony,
− odmówieniu wiary zeznaniom świadkaJ. P.i wyjaśnieniom oskarżonego dotyczącym uprawnień do podpisywania ofert w tamtym czasie,
− umniejszeniu zeznań świadkaK. P.dotyczących chęci osiągnięcia korzyści osobistych związanych z wygraniem przez jego firmę przetargu,
− umniejszeniu rozmów prowadzonych przez oskarżonego ze świadkiemJ. P.wK.i nadaniu waloru bezwzględnego dowodom jedynie z treści posłuchanych rozmów telefonicznych,
− naruszeniuart. 167w zw. zart. 192 kpkpoprzez oddalenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości szkody jaką miał ponieść Zarząd(...)wO.(...)wK.i nie ustalenie z urzędu całokształtu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Obrońca ten podniósł następnie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść polegający na uznaniu, że:
−świadekJ. P.miał możliwość samodzielnego decydowania w kwestii składania ofert w sytuacji, gdy nie posiadał on pełnomocnictwa do złożenia ofert w przedmiotowym przetargu, co wynika jednoznacznie z dowodów, a mógł on jedynie proponować pewne rozwiązania swojemu przełożonemu,
− oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej podczas, gdy w grę mogły wchodzić jedynie korzyści osobiste świadkaK. P., nie jest możliwe przyczynienie się do wzbogacenia się konkurencyjnej firmy, zaś oskarżony jedynie sondował jak wygląda rynek,
− oskarżony wszedł w porozumienie ze świadkiem.P.podczas, gdy nie był on pewny co do ustaleń dokonanych z oskarżonym, nie miał świadomości zawierania porozumienia mającego na celu wyrządzenie szkody instytucji przygotowującej przetarg, nie miał on wpływu na wysokość ceny oferowanej przez(...),
− oskarżony działał na szkodę Zarządu(...)podczas, gdy nie dyktował on ceny jaką konkurent winien zaproponować w przetargu, wystartowanie do przetargu jest podyktowane wyłącznie subiektywną oceną przedsiębiorcy, który nie może być do tego zobowiązany pomimo obiektywnych możliwości zaproponowania korzystniejszej oferty, oferta o jakiej jest mowa w akcie oskarżenia byłaby poniżej progu opłacalności i powodowałaby poniesienie przez przedsiębiorstwo oskarżonego znacznej straty oraz mogła być odrzucona z braku niespełnienia wymagań, zaś kosztorys inwestora nie może być miarodajny przy ustalaniu wysokości szkody,
− powoływanie się oskarżonego na świadomość podsłuchu ze strony(...)i(...)jest jedynie jego linią obrony podczas, gdy taki podsłuch faktycznie istniał, co było w branży budowlanej popularne, zaś wprowadzenie w błąd swojego pracownika było świadomą grą oskarżonego w celu wyeliminowania ewentualnego przekazywania informacji K.P.przez innych pracowników zK..
Podnosząc te zarzuty obrońca ten wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Drugi z obrońców (adw.R. N.) także zaskarżył wyrok w całości zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu. Dowody nie dają jednak podstaw do takich ustaleń zwłaszcza, że brak jest oferty złożonej przez firmę oskarżonego w przedmiotowym przetargu. Zabezpieczone kserokopie dokumentów są bowiem jedynie projektem oferty, notatkami, wstępnym kosztorysem. Za taką oceną tych kserokopii przemawia też to, że w owym czasie świadekJ. P.nie był uprawniony do samodzielnego składania ofert przetargowych, a tym samym ich podpisywania. Brak jest też dowodów do przejęcia, że pomiędzy oskarżonym a świadkiemP.doszło do zawarcia porozumienia w zakresie cen w ofertach, które miały być złożone u organizatora przetargu. Podstawą ustaleń sądu były natomiast niedopuszczalnie prawnie nagrania rozmów przez(...)w toku kontroli operacyjnej, gdyż wartość przetargu w przedmiotowej sprawie z całą pewnością nie należy do podstaw ekonomicznych państwa, czy też ma wpływ na zachwianie finansów publicznych.
Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o zamianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Obie wniesione apelacje uznać należy za oczywiście bezzasadne. Odnosząc się do apelacji pierwszego obrońcy stwierdzić trzeba, że w swoje istocie sprowadza się ona do polemiki z ustaleniami poczynionymi przez Sąd Rejonowy, które Sąd Okręgowy w pełni podziela, są próbą odmiennej oceny tych samych dowodów, które zostały przeprowadzone w I instancji.
Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów podniesionych w apelacji tego obrońcy uznać trzeba, że chybione są zarzuty naruszenia prawa procesowego i wiążące się z tym bezpośrednio zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych. Sąd Rejonowy nie pomylił się w ocenie, iż zabezpieczone w oddziale(...)wK.dokumenty stanowią kserokopię oryginalnej oferty złożonej w przetargu (zniszczonej następnie po jej odrzuceniu). Przemawia za tym to, że jest to całościowo wypełniony dokument ze wszystkimi danymi łącznie z adresatem oferty i podpisemJ. P., co przecież przy wstępnym projekcie jest całkowicie zbędne. Sam świadekP.przyznał w swoich pierwszych zeznaniach (k. 52), że w oddziale przedsiębiorstwa wK.jest jedynie kopia dokumentacji i nie pamięta, czy oryginał oferty został odesłany właśnie doK.. Za taką oceną tej zabezpieczonej kopii przemawia też to, co zasadnie podnosi Sąd Rejonowy, że wysokość tej oferty (2 757 444, 04 zł) przewyższa o ponad 20 000 zł ofertę(...)(2 731 890 zł), czyli o wartość uzgodnioną w rozmowie telefonicznej pomiędzy oskarżonym a świadkiemP.(„ ze 20000 więcej”). Nie można uznać za zasadny argument obrońcy, że owa dokumentacja jest tylko projektem, gdyż świadekP.w tym czasie nie miał uprawnień do samodzielnego podpisywania ofert składanych w imieniu zatrudniającego go przedsiębiorstwa. Słusznie Sąd Rejonowy stwierdza, że takiej tezie przeczy fakt samodzielnego podpisywania przez tego świadka 3 innych ofert z tego samego okresu oraz udzielonego mu w tym celu pełnomocnictwa do reprezentowania(...)(k. 931, 942−944). Sam ten świadek przyznał, że ofertę w przedmiotowym przetargu mógł podpisać i sam podjął decyzję o jej złożeniu (k. 52 i 595).
Nie ma racji obrońca wskazując na powody kontaktowania się oskarżonego ze świadkiemP.. Nie jest bowiem tak, że godząc się na przedstawienie ceny oferty swojej firmy w kwocie wyższej o uzgodnioną sumę nie działał w ten sposób w celu osiągnięcia korzyści majątkowej konkurenta na rynku. Jest przecież rzeczą oczywistą, że w warunkach ówczesnych przepisów o publicznych przetargach wygrywała oferta o najniższej cenie. Jest zatem w pełni zrozumiałe to, że świadekP.mając wiedzę, iż najgroźniejszy konkurent złoży droższą ofertę, miał praktycznie zapewnioną wygraną w przetargu. Taki wygrany przetarg wprost wpływał przecież na zwiększenie jego autorytetu, uznania u przełożonych lub pracowników i niewykluczonych osobistych korzyści finansowych. Wygranie tego przetargu miało też znaczenie prestiżowe jako, że(...)miał swoją wytwórnię mas bitumicznych położoną obok drogi, która miała być remontowana.
Nie jest też tak, że oskarżony działał z pobudek altruistycznych, czy też w ramach sondowania rynku lub wprowadzania w błąd branżowych konkurentów, jak to się podnosi w apelacji tego obrońcy. W ocenie Sądu Okręgowego także firma oskarżonego na tym jego porozumieniu się ze świadkiemP.odniosła wymierną korzyść wynikającą z tego, iż świadek ten w zamian zrezygnował ze składania oferty(...)na remont ulic wS.. Tym samym ubył istotny konkurent dla biorącego udział w tym przetargu przedsiębiorstwu zN., w której udziały z kolei miała firma oskarżonego.
Nie ulega zatem wątpliwości, że na takim porozumieniu oskarżonego ze świadkiemP.skorzystały obydwa ich przedsiębiorstwa poprzez pozbycie się wzajemnej konkurencji w odbywających się w tym samym czasie przetargach. Niewątpliwie ułatwiło to(...)−owi wygranie przetargu zwłaszcza, że oferta firmy oskarżonego nie wzięła ostatecznie udziału w przetargu, gdyż złożona została po terminie.
Zauważyć przy tym trzeba, że nielogiczna i niezgodna z doświadczenie życiowym jest teza obrońcy o świadomości oskarżonego podsłuchiwania w 2009 r. jego rozmów przez służby specjalne, co miałoby wykluczyć jego przestępcze działanie. Przeczy temu treść zabezpieczonych rozmów, z których wprost wynika fakt uzgadniania szczegółów ofert przetargowych, a tym samym popełnienia przestępstwa określonego wart. 305 § 1 kk. Przecież oskarżony będąc niewątpliwie inteligentnym człowiekiem, nie wypowiadałby się w ten sposób mając świadomość podsłuchiwania jego telefonu przez(...)lub(...).
Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty obrońcy o braku przesłanek do działania na szkodę Zarządu(...)wO.w związku z nieprawidłowym cenowo kosztorysem inwestorskim, co powodowałoby składanie ofert poniżej progu opłacalności. Jest bowiem rzeczą danego przedsiębiorcy, czy jest on gotowy złożyć nieopłacalną dla niego ofertę w przetargu z zamówienia publicznego.
Dla zaistnienia przestępstwa zart. 305 § 1 kknie jest przy tym konieczne spowodowanie faktycznej szkody materialnej, a jedynie podjęcie działań mogących spowodować taką szkodę. W pełni zasadny jest pogląd Sądu Rejonowego, że ta norma prawna chroni samą instytucję przetargu publicznego oraz tym samym interesy podmiotu ogłaszającego taki przetarg. Ta ochrona zaś polega na zapewnieniu niezakłóconej możliwości przyjęcia i rozpoznania nieograniczonej liczby ofert, a tym samym możliwości obiektywnego wyboru najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty. Umawianie się natomiast co do cen składanych ofert stwarza tylko pozory konkurencji i de facto zmusza do wyboru oferty z tą umówioną niższą ceną. Jest to niewątpliwie działanie na niekorzyść prawnie chronionych interesów Zarządu(...)wO..
Prawidłowo zatem Sąd Rejonowy oddalił wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego dla ustalenia szkody, którą ten Zarząd miał ponieść wskutek porozumienia się oskarżonego ze świadkiemP.. Podniesiony w apelacji zarzut dotyczący tej kwestii należy więc uznać za chybiony.
W zakresie apelacji drugiego z obrońców adw.R. N.. Zawarte w tej apelacji zarzuty w części są tożsame z tymi zawartymi w apelacji pierwszego obrońcy. Nie zatem potrzeby ponownego przytaczania tych samych argumentów w zakresie zarzutów dotyczących braku oryginalnej oferty złożonej przezPrzedsiębiorstwo (...)z siedzibą wM., uznania zabezpieczonej dokumentacji w oddziale przedsiębiorstwa wK.jedynie za notatki, wstępne kosztorysy itd., porozumienia pomiędzy oskarżonym a świadkiemP., pozorność prowadzonych przez oskarżonego rozmów w celu wprowadzenia konkurencji w błąd i terminu udzielenia świadkowiJ. P. (2)pełnomocnictwa do samodzielnego podpisywania ofert. W zakresie tego ostatniego zarzutu podnieść dodatkowo należy, że to właśnie świadekP.był wówczas uprawniony do samodzielnego ustalania szczegółów ofert, ale jak to wynika z zarejestrowanej rozmowy, to oskarżony zdecydował o ostatecznej cenie (po przedstawieniu ceny oferty(...)−u), „proszę pana, damy dwa siedemset pięćdziesiąt brutto”. (k. 8 i k. 15). W istocie zatem, to kto ostatecznie podpisał ofertę przetargowąPrzedsiębiorstwa (...), nie ma w tej sprawie większego znaczenia.
Sąd Okręgowy podziela także zarzutu tego obrońcy kwestionującego legalność dowodu z podsłuchanych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozmów stwierdzającego, że remont niecałych 2 km drogi podS.nie mógł zachwiać podstawami ekonomicznymi państwa. W dodatku, inwestorem nie był Skarb Państwa. Przytaczanie na poparcie tego zarzutu orzeczenia Sądu Najwyższego dotyczącego dowodów z kontroli operacyjnej Centralnego Biura Antykorupcyjnego jest chybione, gdyż w procedurze karnej nieuprawnione jest powoływanie się na zasadę analogii. Identycznie należy też odnieść się argumentów związanych z dowodami uzyskanymi z podsłuchu procesowego zarządzonego z mocyart. 237 kpk
W tej sprawie istotne ma znaczenie tylko to, czy ten dowód w postaci zapisu rozmów telefonicznych utrwalonych w trakcie kontroli operacyjnej prowadzonej przez(...), został pozyskany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Sądu Okręgowego ten dowód jest w pełni legalny, czego wyraz dał Sąd orzekając poprzednio w częściowo odmiennym składzie (k. 883). Obecny skład Sądu Okręgowego w pełni podtrzymuje ten pogląd i w związku z tym nie ma potrzeby powtarzania tych samych argumentów. W uzupełnieniu podnieść trzeba, że(...)przeprowadziło kontrolę operacyjną w zakresie (wobec osoby i przestępstwa) zakreślonym przez Sąd Okręgowy wW.. Odwołując się w dalszym ciągu do przytoczonego poprzednio orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzić należy, że w procesie karnym sąd jest uprawniony jedynie do zbadania, „czy wynikająca z postanowienia Sądu Okręgowego o zarządzeniu kontroli operacyjnej zgoda obejmuje osoby objęte aktem oskarżenia oraz dotyczy każdego z przestępstw zawartych w akcie oskarżenia”.
W świetle przepisów dotyczących uprawnień Agencji(...)nie ma zatem znaczenia ostateczna waga uzyskanych w tym trybie dowodów. Te dowody mogą bowiem w równym stopniu wskazywać na popełnienie przestępstw faktycznie godzących w podstawy ekonomiczne państwa lub mogących mieć wpływ na zachwianie finansów publicznych, jak i wskazywać na przestępstwa o wielokrotnie niższym stopniu społecznej ich szkodliwości. Nie ma podstaw prawnych do różnicowania legalności dowodów w zależności od stopnia społeczności szkodliwości przestępstw, których te dowody dotyczą.
Nie można również odmawiać legalności takiego dowodu z tej przyczyny, że inwestorem w tej sprawie nie był bezpośrednio Skarb Państwa. Obrońca zdaje się zapominać o tym, że samorządy również gospodarują środkami publicznymi na różne cele, m. in. na remonty dróg i w ten sposób wpływają na ekonomię całego państwa.
Dla legalności dowodów z podsłuchów w tej sprawie nie ma znaczenia także to, że wniosek o ściganie został złożony już po przeprowadzeniu kontroli operacyjnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z utrwalonym już od lat orzecznictwem sądowym, taki wniosek skutecznie można złożyć nawet na rozprawie, tuż przed wydaniem wyroku.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić zatem należy, że obie wniesione apelacje nie przedstawiły okoliczności i argumentów wystarczających do podważenia wyroku wydanego w tej sprawie przez Sąd Rejonowy. Wymierzone oskarżonemu kary i środek karny nie mają cech rażącej surowości i dlatego zaskarżony wyrok na podstawieart. 437 § 1 kpkzostał utrzymany w mocy.
O kosztach procesu orzeczono w oparciu oart. 634w zw. zart. 627 kpk, w tym o opłacie z mocyart. 2 pkt 1 ust. 3 i art. 3 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych.