Sąd Okręgowy w Krakowie
II Wydział Cywilny Odwołaczy
Sygnatura akt: II Ca 1353/14
Data wyroku: 2014-12-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Agnieszka Cholewa-Kuchta, Jarosław Tyrpa, Ewa Krakowiak
Słowa kluczowe: Energetyczne Prawo
Podstawa prawna: 57 ust. 1 prawa energetycznego

Sygnatura akt II Ca 1353/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 grudnia 2014 r.
Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział II Cywilny - Odwoławczy
w składzie następującym:
Przewodniczący:  SSO Agnieszka Cholewa-Kuchta
Sędziowie:  SO Ewa Krakowiak
SO Jarosław Tyrpa (sprawozdawca)
Protokolant sądowy: Piotr Łączny
po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2014 roku w Krakowie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
przeciwkoR. N.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie
z dnia 24 lutego 2014 r., sygnatura akt I C 740/10/N

1
oddala apelację;

2
zasądza od pozwanego na rzecz strony powodowej kwotę 1200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

UZASADNIENIE
wyroku z dnia 9 grudnia 2014 roku
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 lutego 2014 r. Sąd Rejonowy dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie zasadził od pozwanegoR. N.na rzecz strony powodowej(...) sp. Z o.o.z siedzibą wW.kwotę 19 166,95 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 17 czerwca 2009 do dnia zapłaty oraz ustalił, że koszty postępowania, które zostaną rozliczone w odrębnym postanowieniu, ponosi w całości pozwany.
Za bezsporne Sąd Rejonowy przyjął to, że 8 października 2004 r. strony zawarły umowę sprzedaży gazu ziemnego. Gaz miał być dostarczany do budynku w miejscowości(...). Pozwany oświadczył, iż gaz ziemny będzie wykorzystywał w celu przygotowania posiłków, podgrzewania wody użytkowej i centralnego ogrzewania. Strona powodowa przeprowadziła postępowanie, w wyniku którego uznała, iż doszło do nielegalnego poboru gazu. Pozwanemu wystawiono rachunek opiewający na kwotę 19.166,95 zł, którą stanowi suma opłaty za nielegalny pobór gazu, koszt gazomierza i jego wymiany. Termin płatności faktury upływał 16 czerwca 2009 r. Pozwany wniósł odwołanie, jednakże wezwany do przedłożenia dowodów na posiadanie alternatywnego źródła ogrzewania i ciepłej wody, nie uczynił tego. Pomimo upływu terminu płatności pozwany nie uiścił żądanej kwoty. Skierowane w dniach 21 lipca 2009 r. i 19 listopada 2009 r. wezwania do zapłaty pozostały bez odpowiedzi.Spółka (...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.jest następcą prawnym(...) sp. z o.o.z siedzibą wT..
Ponadto Sąd Rejonowy poczynił następujące ustalenia faktyczne:
W dniu 22 października 2008 r. pracownicy strony powodowej zostali skierowani na posesję pozwanego w celu demontażu gazomierza w związku z zaleganiem z opłatami. Pozwany nie wyraził zgody na demontaż. Monterzy usunęli starą ołowianą plombę i zamontowali nowe plomby uniemożliwiające nielegalny pobór gazu. Gazomierz tego dnia wskazywał zużycie gazu na poziomie 1524 m3, nie stwierdzono naruszenia plomby legalizacyjnej. W dniu 24 października 2008 r. inkasent odczytał, iż zużycie gazu wyniosło 1533 m3. W dniu 20 stycznia 2009 r. na posesję pozwanego przybyli pracownicy strony powodowejJ. P.iM. C. (1)w celu demontażu gazomierza, w związku z zadłużeniem pozwanego. Gazomierz był zamontowany na zewnątrz budynku w zamykanej skrzynce. Pracownicy spostrzegli, iż gazomierz jest uszkodzony i powiadomili o tym takcie kierownikaS. P. G., który skierował na miejsce kontrolerów.J. P.iM. C. (1)czekali na zewnątrz na przyjazd kontrolerów kilkadziesiąt minut. W tym czasie pozwany Roman Niemiec wchodził kilka razy do domu. W dniu 20 stycznia 2009 r. gazomierz nosił ślady nacięć, rys na obudowie licznika, brakowało dolnej części plomby legalizacyjnej. Wylot gazomierza u nasady był dość mocno zakurzony, budka liczydła była luźna, ruszała się na boki. KontrolerzyR. M.iM. P.stwierdzili uszkodzenie gazomierza i zdemontowali urządzenie, które zostało następnie poddane ekspertyzie. W trakcie kontroli stwierdzono, iż do instalacji gazowej połączona była kuchenka 4-palnikowa bez piekarnika. Piec dwufunkcyjny był zawieszony w piwnicy, w momencie kontroli nie był podłączony do instalacji gazowej. Kontrolerzy nie zaobserwowali alternatywnego źródła ogrzewania budynku i dostarczania ciepłej wody. Z przebiegu kontroli sporządzono protokół, który podpisał pozwany. Temperatura w domu wynosiła około 20 stopni Celsjusza. Uszkodzenie plomby legalizacyjnej można zauważyć oglądając gazomierz od dołu.R. M.odkrył uszkodzenie plomby, robiąc zdjęcie telefonem komórkowym gazomierzowi od dołu. Inkasent odczytując gazomierz widzi tylko górę plomby. W trakcie kontroli gazomierz działał. Po poinformowaniu o podejrzeniu nielegalnego poboru gazuR. N.bardzo się zdenerwował, groził, iż zniszczy licznik. Plomba legalizacyjna jest zakładana przez producenta. Gazomierz jest hermetycznie skręcany, nie jest zjawiskiem naturalnym osadzanie się pyłu w jego wnętrzu. Uszkodzona plomba osłony liczydła umożliwiała odchylenie lub demontaż osłony, co pozwalało uzyskać dostęp do mechanizmu liczydła. Odchylenie lub demontaż osłony liczydła powodowały rozprężnie przekładni liczydła i brak rejestracji objętości gazu. Oględziny mechanizmu liczydła ujawniły uszkodzenia w obrębie przekładni justującej. Na kole napędzanym przekładni justującej były wytarcia spowodowane tarciem powierzchni bocznej zębów koła napędowego o koło napędowe. Powstały one w momencie, w którym osłona liczydła była częściowo odchylona. Zaobserwowane uszkodzenia kół nie mogły powstać przed uszkodzeniem plomby legalizacyjnej. Uszkodzenia gazomierza wskazują na możliwość nielegalnego poboru gazu. Umożliwiały one dokonywanie zmian wskazań liczydła - cofanie wskazań lub zatrzymanie wskazań przez odłączenie kół justujących liczydła od napędu. Wykazane uszkodzenia są uszkodzeniami zewnętrznymi powstałymi na skutek świadomej ingerencji osób trzecich.
R. N.w dacie kontroli nie posiadał alternatywnego źródła ogrzewania budynku i pozyskiwania ciepłej wody. Procedura odłączenia pieca gazowego od instalacji gazowej polega na odcięciu dopływu gazu poprzez zakręcenie zaworu i odkręcenie jednej nakrętki. Piec gazowy dwufunkcyjny w dniu 20 stycznia 2009 r. był podłączony do instalacji wodnej i centralnego ogrzewania. Pozwany opala drewnem tunele foliowe. Piec węglowy pozwany zakupił po odcięciu dopływu gazu w związku z zadłużeniem, znajduje się w tym samym pomieszczeniu co nieczynny piec gazowy.
W okresie jesienno-zimowym zużycie gazu w gospodarstwie domowym pozwanego przedstawiało się następująco: od 14 października 2004 r. do 9 lutego 2005 r. - 126 m 2; od 5 października 2005 r. do 2 lutego 2006 r. - 86 m3;  od 2 października 2006 r. do 5 lutego 2007 r. - 89 m3;  od 17 października 2007 r. do 21 lutego 2008 r. - 164 m3, od 24 października 2008 r. do 20 stycznia 2009 r. - 28 m3.
Sąd Rejonowy za niewiarygodne uznał twierdzenia pozwanego w zakresie w jakim twierdził, że od początku ogrzewał dom za pomocą pieca węglowego, a zakupiony piec dwufunkcyjny był niesprawny. Wywiódł to z faktu zawarcia umowy w celu podgrzewania wody i ogrzewania oraz podpisania przez pozwanego protokołu kontrolnego, gdzie nei wskazał alternatywnych źródeł ogrzewania. Za sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania Sąd Rejonowy uznał przyjęcie, by mając świadomość powagi sytuacji pozwany nie skorzystał ze wskazania alternatywnego źródła ogrzewania. ŚwiadkowieA. N.,P. r.,L. R.iJ. N.są rodziną pozwanego i pomiędzy tymi zeznaniami zachodzą sprzeczności, co tego kto kupował drewno na opał, jak i w jaki sposób następowało ogrzewanie domu wcześniej. Za sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego Sąd Rejonowy przyjął to, że pozwany jedynie zmienił miejsce, w którym znajdował się piec węglowy. Wiązałoby się to ze znacznymi kosztami, związanymi z przeróbkami instalacji. Ponadto wskazał na zamianę stanowiska pozwanego, który najpierw twierdził, że piec znajdował się w tym samym pomieszczeniu co piec gazowy i pracownicy strony powodowej musieli go zauważyć, natomiast później twierdził, że piec był w innym pomieszczeniu i dlatego go nie zauważyli.
Okoliczność, iż w momencie kontroli piec nie był podłączony do instalacji nie świadczy o tym, że nie był on podłączony do instalacji wcześniej. Jak wynika z zeznań świadkówJ. P.iM. C. (2)pozwany wchodził do domu kilkakrotnie w czasie oczekiwania na kontrolerów. Z uwagi na fakt, że odłączenie piecyka od instalacji gazowej nie jest skomplikowaną czynnością, należy przyjąć, że pozwany w trakcie oczekiwania na kontrolerów piecyk odłączył. Jak wynika z fotografii (k. 34) piecyk był podłączony do instalacji wodnej i centralnego ogrzewania. Pozwany jedynie w sprzeciwie wskazał, że funkcjonował on jako zbiornik wyrównawczy. W sytuacji braku alternatywnego sposoby ogrzewania nie jest prawdopodobne, że powód nie korzystał z piecyka gazowego. Gdyby z niego nie korzystał oznaczałoby to brak ogrzewania w czasie zimy, tymczasem w domu w dacie przeprowadzanej kontroli było ciepło.
Niewiarygodne dla Sądu Rejonowego były zeznaniaA. N.w zakresie, w jakim twierdzi, iż uszkodzenia gazomierza dokonał były pracownik celowo, by powodowi i jego rodzinie zaszkodzić. Kwestia umorzenia postępowania przygotowawczego w sprawie 4 ds.(...)nie jest rozstrzygająca dla niniejszego postępowania. Niewątpliwie skrzynka z gazomierzem znajdowała się na zewnątrz budynku. Jednakże w świetle dokonanych powyżej ustaleń, twierdzenia o uszkodzeniu gazomierza przez osobę trzecią jawią się jako stanowisko wykalkulowane na potrzeby uniknięcia odpowiedzialności. Gdyby osoba trzecia uszkodziła gazomierz, powód zgłosiłby tę okoliczność stronie powodowej.
Sąd pierwszej instancji oparł się na opinii biegłegoS. K. (1)jedynie w zakresie stwierdzonych uszkodzeń gazomierza. W pozostałym zakresie opinia ta była dla Sądu nieprzekonywująca. Biegły stwierdza, iż uszkodzenia wskazują na działanie w celu doprowadzenia do nielegalnego poboru gazu, jednakże działania te były nieudolne. Wniosek ten biegły oparł głównie na fakcie, iż w trakcie kontroli gazomierz rejestrował pobór gazu, a także w trakcie badań reagował na wzrost ciśnienia powietrza. Biegły nie przeprowadził osobiście badań gazomierza, a wydając opinię oprał się jedynie na protokole ze zdjęciami gazomierza i badaniach przeprowadzonych przez(...). W żaden sposób nie odniósł się do mechanizmu powstania wytarcia na kole justującym a wnioski opinii różnią się znacząco nie tylko od wniosków przedłożonej przez stronę powodową ekspertyzy ale również od wniosków wynikających z opinii pisemnej i ustnej uzupełniającej biegłejM. S. (1). Biegła poddała oględzinom gazomierz, w sposób szczegółowy umotywowała wnioski swojej opinii, jej opinia jest jasna i pełna. W ocenie Sądu ze wskazanych wyżej powodów opinia pisemna i ustna uzupełniająca biegłegoS. K. (1)nie mogły stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie.
Podstawą zasądzenia dochodzonego pozwem świadczenia byłart. 57 ust. 1 Prawa energetycznego. Sąd Rejonowy uznał, że doszło do ingerencji w układ pomiarowo - rozliczeniowy, która miała wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo- rozliczeniowy. Ingerencja w układ pomiarowo-rozliczeniowy nie budzi wątpliwości, co potwierdziła opinia biegłejM. S. (1). Ślady wytarcia na kole justującym świadczą, iż ingerencja ta wpływała na zafałszowanie dokonywanych przez ten układ pomiarów. W domu pozwanego nie było alternatywnego źródła ogrzewania i ciepłej wody, zamontowany był piec gazowy, zużycie gazu w sezonie jesienno - zimowym 2008/ 2009 było natomiast wyjątkowo niskie. Wyraźnie zauważalny jest spadek zużycia gazu w porównaniu do analogicznego okresu w poprzednich latach. Sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, byłoby przyjęcie, iż 28 m3gazu mogło wystarczyć na ogrzanie domu w okresie od października 2008 r. do 20 stycznia 2009 r., w sytuacji gdy w poprzednich latach zużycie wynosiło pomiędzy październikiem a lutym w granicach od 17, 2 m3do 32,8 m3miesięcznic (średnia miesięczna na podstawie odczytów). Na nielegalny pobór paliwa wskazuje całokształt okoliczności faktycznych w niniejszej sprawie. Ustawodawca wart. 57 ust. 1 Prawa energetycznegoprzewidział prawo wyboru przedsiębiorstwa energetycznego między dochodzeniem należnej opłaty w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 57 ust. 2) lub odszkodowania na podstawie przepisówk.c.(art. 415 i nast.). Taryfa strony podmiotowej przewiduje stawkę opłat za nielegalny pobór paliwa a wyliczona przez stronę podmiotową kwota 19.167 zł jest zgodna z taryfą. Strona powodowa miała zatem możliwość wyboru i nie zdecydowała się na dochodzenia odszkodowania za nielegalnie pobrane paliwo na zasadach ogólnych i z tego powodu nie można czynić jej żadnego zarzutu. Strona powodowa nie musi bowiem wybierać korzystniejszego dla pozwanego sposobu dochodzenia należności. Przytaczając wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r. sygn. III CZP 107/09 Sąd Rejonowy wskazał, że zapadł on na gruncie odmiennego stanu faktycznego - nie było stwierdzenia, iż do nielegalnego poboru rzeczywiście doszło, stwierdzono jedynie układ, który mógł służyć do nielegalnego poboru energii. Z uwagi na fakt, iż Sąd ustalił na podstawie całokształtu okoliczności, że w przedmiotowej sprawie miał miejsce nielegalny pobór gazu, orzeczenie to nie znajduje zastosowania. Pozwany wbrew art.. 6k.c.nie wykazał, iż nielegalne pobieranie paliwa nastąpiło na skutek wyłącznej winy osoby trzeciej. O odsetkach Sad Rejonowy orzekł na podstawieart. 481 § 1 k.c.Termin płatności rachunku wystawionego przez stronę powodową upływał w dniu 16 czerwca 2009 r., zatem od dnia następnego pozwany pozostawał w zwłoce. W myślart. 108 § 1 k.p.c.Sąd rozstrzygnął o zasadzie ponoszenia kosztów procesu obciążając nimi przegrywającego, pozostawiając szczegółowe wyliczenia referendarzowi.
Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany, zaskarżając go w całości i wniósł o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa w całości i zwrot kosztów procesu, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji.
Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił:
- naruszenieart. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetycznepoprzez jego błędną interpretacje i błędne zastosowanie aart. 6.c. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że strona powodowa udowodniła swoje roszczenie, a w szczególności nielegalny i rzeczywisty pobór gazu;
- naruszenieart. 233 § 1 k.p.c., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegającej na istotnym naruszeniu oceny zasad doświadczenia życiowego w kwestii oceny dowodów z przesłuchania świadków, co miało istotny wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku, w kwestii oceny zawnioskowanych i przeprowadzonych dowodów, co do okoliczności związanych ze sprawą, a w szczególności rzekomego faktu poboru gazu do celów grzewczych, co miało istotny wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku;
- naruszeniemart. 217 § 2 k.p.c.orazart. 224 § 1 k.p.c.iart. 299 k.p.c.poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz pominięcie dowodu z przesłuchania strony - pozwanego w sytuacji, gdy główna okoliczność sporna w niniejszej sprawie fakt braku używania gazu do celów grzewczych - nie została wyjaśniona, a strona złożyła wniosek o przeprowadzenie tego dowodu;
- naruszeniemart. 227 k.p.c.w zw. zart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez całkowite pominięcie dowodu z zeznań pozwanego, mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz stanowiących podstawę oddalenia powództwa;
- naruszeniemart. 217 § 2 k.p.c.iart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1poprzez błędną ocenę przeprowadzonego dowodu i nieuwzględnienie opinii biegłegoS. K. (2)wykluczającego nielegalny pobór gazu przez pozwanego.
- naruszenieart. 130(4) § 1w zw. zart. 130(4) § 5 k.p.c.poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłejM. S. (2)pomimo nieopłacenia przez powoda w terminie wyznaczonym przez sąd stosownej zaliczki, a tym samym brak pominięcia tej czynności;
- naruszeniemart. 328 § 2 k.p.c.poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, dlaczego Sąd I instancji pominął bardzo istotny dowód z przesłuchania pozwanego, a który to dowód w okolicznościach sprawy był dowodem bardzo istotnym.
W odpowiedzi na apelację strojna powoda wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancjiart. 217 § 2 k.p.c.,art. 224 § 1 k.p.c.iart. 299 k.p.c., co wynikało z pominięcia przez Sąd Rejonowy dowodu z przesłuchania pozwanego. W istocie bowiem taki dowód został zgłoszony, zaś charakter sprawy uniemożliwiał jego pominięcie. Skutkowało to jego przeprowadzeniem przez Sąd Okręgowy. Jednakowoż przeprowadzenie tego dowodu w postępowaniu odwoławczym nie doprowadziło do dokonania odmiennej od przyjętej przez Sąd Rejonowy oceny dowodów i uznania za uzasadnionego zarzutu naruszenia przez Sąd Rejonowyart. 233 § 1 k.p.c.
Sąd Okręgowy oceniając cały zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym również dowód z przesłuchania pozwanego, przyjął za własne ustalenia Sądu pierwszej instancji. Ustalenia te znajdują wyraz w zebranym w sprawie materiale dowodowym, ocenionym w sposób wszechstronny i pozostają w zgodzie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania. W pierwszej kolejności zwrócić bowiem należy uwagę na to, że pozwany zawierając umowę ze stroną powodową o dostawę gazu sam oświadczył, że gaz będzie wykorzystywany zarówno do gotowania, jak i ogrzewania. W budynku, który zajmuje pozwany w styczniu 2009 roku niewątpliwie znajdował się podłączony do instalacji wodnej piec centralnego dwufunkcyjny, który umożliwiał pobór gazu a temperatura wewnątrz wynosiła ponad 20 stopni. W dniu kontroli pozwany podpisał bez zastrzeżeń protokół, w którym zostało wskazane, że poza ogrzewaniem gazowym nie posiada innego źródła ogrzewania. Twierdzenia pozwanego zawarte w jego zeznaniach, iż uczynił to dlatego, że nie był w stanie odczytać zawartych w protokole stwierdzeń nie są uzasadnione albowiem część dotyczącą alternatywnych źródeł ogrzewania stanowi formularz do wypełnienia, który został przekreślony w sposób wskazujący, iż takowych źródeł pozwany nie posiadał. Pomimo również zawartego w protokole pouczenia o możliwości odwołania do Dyrektora Oddziału pozwany takiego odwołania nie wniósł i dopiero w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty wskazywał na alternatywne źródło ogrzewania. Trudno zatem za wiarygodną uznać wersję pozwanego i to nie tylko co do przyczyn podpisania protokołu bez zastrzeżeń ale również co do tego, że wskazywał on pracownikom strony powodowej miejsce, w którym znajduje się piec węglowy stanowiący takowe alternatywne źródło ogrzewania. Gdyby bowiem tak było przekreślenie rubryki o istnieniu alternatywnych źródłach ogrzewania wzbudziłoby sprzeciw pozwanego, bo przecież rodziło po jego stronie odpowiedzialność za nielegalny pobór paliw.
Trudno również jedynie w oparciu o przesłuchanie pozwanego czynić ustalenia, że pomimo wskazania alternatywnego źródła ogrzewania pracownicy strony powodowej w sposób niezgodny z oświadczeniem pozwanego wpisali do protokołu nieprawdę. W tym zakresie wiarę należało dać pracownikowi strony powodowejM. P.(k. 131), który protokół wypełniał poprzez zadawanie pozwanemu pytań i wpisał w jego treści oświadczenia zgodne z udzieloną odpowiedzią. W innym wypadku pracownicy strony powodowej narażaliby się na zarzut ze strony pozwanego, który protokół następnie podpisał, że wypełnili protokół niezgodnie z tym, co wcześniej od niego usłyszeli. Jeśli było tak, jak wskazuje pozwany, że pracownicy strony pozwanej celowo nie chcieli zauważyć pieca węglowego, to do podpisywania protokołu z kontroli pozwany winien przywiązać szczególną wagę. Nie jest bowiem zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania to, że osoba, która wskazuje alternatywne źródło ogrzewania w budynku przyjmuje następnie bez zastrzeżeń protokół, w którym jest informacja o braku takiego źródła. Nie reaguje również na zawarte tam zapisy w ciągu najbliższych dni, choć wcale nie są one nieczytelne ani zawiłe.
Słusznie również Sąd Rejonowy wskazał na zmianę stanowiska pozwanego w toku postępowania co do lokalizacji pieca węglowego. Zaoferowane przez pozwanego dowody, w tym również dowód z jego przesłuchania nie dają podstaw do przyjęcia za wiarygodnej wersji pozwanego o wyłącznym przeniesieniu pieca węglowego z jednego pomieszczenia piwnicy do drugiego. Z zeznań świadkaA. N., która jest żoną pozwanego wynika, że piec węglowy został zakupiony w 2003 roku przez ojca pozwanego i że znajdował się on w innym pomieszczeniu. Tymczasem świadekJ. N.(brat pozwanego) zeznał, że około rok wcześniej (zeznania świadka pochodzą z września 2010 roku) widział w pomieszczeniu, w którym znajdował się piec gazowy również piec węglowy, który wyglądał na nowy. Świadek był tam jednocześnie około dwóch lat wcześniej tj. w 2008 roku i tego pieca w tym pomieszczeniu nie było. Oznacza to, że doszło do zamontowania pieca w pomieszczeniu, w którym znajdował się piec gazowy po kontroli, która miała miejsce w styczniu 2009 roku. Sam zresztą pozwany od dłuższego czasu prezentuje w postępowaniu stanowisko, że w dniu kontroli pieca węglowego w tym samym pomieszczeniu, w którym znajdował się piec gazowy, nie było. Okoliczności tych na korzyść pozwanego nie może tłumaczyć twierdzenie o przeniesieniu po kontroli starego pieca do pomieszczenia, w którym znajduje się piec gazowy. Temu, że jest to ten sam piec przeczą zeznania świadkaJ. N., który wskazał, że piec, który widział w 2009 roku wyglądał na nowy oraz zeznania świadkaL. R.(teścia pozwanego), który zeznał z kolei, że widział piec, który przywiózł pozwany około 2, 3 lata temu. Jeżeli zważy się to, że świadekL. R.zeznawał (22 lutego 2011) roku, to stwierdzić należy, że w istocie doszło po kontroli do zamontowania pieca, niemniej nie był to piec, co do którego utrzymywał pozwany, że pochodził z 2003 roku i znajdował się cały czas w domu. W takim wypadku świadek nie zeznałby o przywiezieniu pieca, co w sposób oczywisty wskazuje, że był to piec, który nie mógł się znajdować w domu i być przeniesiony z jednego pomieszczenia do drugiego bez konieczności nawet jego wynoszenia na zewnątrz. Trzeba przy tym dodać, żeL. R.mieszka w domu obok, a zatem miał możliwość zauważenia tego, że piec został przywieziony. Te zeznania w połączeniu z zeznaniamiJ. N.wskazują, iż piec, który obecnie znajduje się w pomieszczeniu nie jest piecem z 2003 roku, który został tyko przeniesiony z innej części domu. To zaś czyni zeznania pozwanego i jego żony niewiarygodnymi. Słusznie również zauważył Sąd Rejonowy, że przeniesienie pieca z innego pomieszczenia łączyłoby się z dodatkowymi kosztami o przeróbkami, a przecież nie było uzasadnienia, by tego dokonywać.
Sprzeczność w zeznaniach pozwanego i jego żony a zeznaniamiL. R.zachodzi również w zakresie ewentualnego węgla, który miał być kupowany do celów grzewczych. Żona pozwanego wskazuje, że opał w celu ogrzewania domu kupował jej ojciec, podczas gdyL. R.wskazuje, że węgiel kupował osobno, a nawet stwierdza, że przed zamontowaniem przywiezionego pieca węglowego pozwany z żoną ogrzewali dom chyba prądem, a zatem nie węglem. Faktem jest natomiast to, że pozwani używali stałego paliwa do ogrzewania tuneli. Ewentualny zakup opału nie oznacza, że był on wykorzystywany do ogrzewania domu.
Niesłusznie zarzuca apelacja, że poczynienie przez Sąd Rejonowy ustaleń co do braku alternatywnego źródła ogrzewania w dniu kontroli nie wynika z zeznań świadków. ŚwiadekM. P.wprost zeznał, że był w budynku pozwanego i nie zauważył, że było tam alternatywne źródło ogrzewania, zaś sam pozwany wskazywał, że takowego nie posiada.
Przeciwko zasadności żądania pozwu nie przemawia wielkość zużycia gazu, która w porównywalnych okresach wynosiła 126, 86, 89, 164 i w 2009 roku 28. Wiadomym jest bowiem, że doszło do uszkodzenia gazomierza, natomiast chwila tego uszkodzenia w sposób, który umożliwiał zafałszowanie wyników pomiaru nie jest znana i nie można wykluczyć, że doszło do niego znacznie wcześniej. Kontrola, jaka została przeprowadzona w 2008 roku nie obejmowała spornej plomby, której naruszenie stwierdzono w styczniu 2009 roku poprzez wykonanie zdjęcia telefonem komórkowym od spodu. Wcześniej takich działań nie podejmowano.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że doszło uszkodzenie gazomierza umożliwiało nielegalny pobór energii. Wskazuje na to w sposób oczywisty opinia biegłejM. S. (2), której wywody i wnioski stanowiły podstawę ustaleń w tym względzie. Nie sposób przy tym podzielić zarzutu błędnego pominięcia dowodu z opiniiS. K. (2), który wykluczył nielegalny pobór energii. Opinia tego biegłego nie mogła stanowić podstawy ustaleń w sprawie, bowiem opierała się jedynie na przypuszczeniach. Biegły wprost przyznał, że nie zbadał licznika, co uczyniła biegłaM. S. (2). Biegła ta w sposób rzeczowy i znajdujący oparcie w wynikach badania licznika stwierdziła fakt poboru nielegalnego energii. Niemiarodajna opinia biegłegoS. K. (2)obligowała Sąd pierwszej instancji do zasięgnięcia dowodu z innego biegłego, skoro opinia wydana przezS. K. (2)nie była przydatna do stwierdzenia tej okoliczności. Wniosek dowodowy z opinii biegłego był już przez stronę pozwaną zgłoszony a zasięgnięcie opinii innego biegłego było prostą konsekwencją nieprzydatności wcześniejszej opinii z powodu braku dostatecznych możliwości jej weryfikacji. W takiej sytuacji skorzystanie z opinii innego biegłego było obowiązkiem Sądu. Zatem zarzut, że skierowanie odezwy nastąpiło po terminie do wpłacenia zaliczki nie może odnieść skutku. Nie miał bowiem Sąd Rejonowy podstaw do wzywania o tę zaliczkę, jeżeli dowód z opinii biegłego, który przeprowadził nie był miarodajny z powodu niedostatecznych założeń przyjętych przez biegłego, które nie zostały potwierdzone badaniami.
Uwzględnieniu powództwa w niniejszej sprawie nie stoi również na przeszkodzie uchwała Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 roku, III CZP 107/09 (OSNC 2010/5/77), zgodnie z którą przedsiębiorstwo energetyczne może obciążyć odbiorcę energii elektrycznej opłatami określonymi wart. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz.U. Nr 54, poz. 348 ze zm.) tylko wtedy, gdy taka energia została rzeczywiście pobrana. Fakt poboru energii przez pozwanego nie może budzić wątpliwości. Znajdujące się w domu urządzenia w postaci kuchenki gazowej i piecyka umożliwiały jej pobór. Fakt, że akurat piecyk był odłączony poprzez zakręcie zaworu i usunięcie części łączenia nie stoi na przeszkodzie ustaleniu, że umożliwiał on pobranie energii. Zachodzą bowiem podstawy, aby twierdzić, że do jego odłączenia w dniu kontroli, zanim pracownicy strony pozwanej weszli do budynku. Wskazuje na to temperatura w domu, jak również oświadczenie pozwanego złożone w tym dniu, że nie posiada innych poza gazowym źródeł ogrzewania. Wyjaśnienie pozwanego w tym względzie nie jest przekonywujące. Fakt, że nieruchomość jest ogrodzona oznacza, że dostęp do gazomierza miał wyłącznie pozwany lub osoby, które przebywały tam za zgoda pozwanego. Sam zaś pozwany nie wykazał, by do uszkodzenia doszło wskutek działania osób trzecich.
Z powyższych przyczyn orzeczono jak w sentencji na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.Na zasądzoną na rzecz strony pozwanej kwotę 1200 zł złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika, liczone stosownie do§ 12 ust. 2w zw. z § 6 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie wysokości opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.