Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 1164/13
Data wyroku: 2014-02-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Kupcewicz, Mariola Urbańska-Trzecka, do Łukasz Bem-sprawozdawca
Słowa kluczowe: Przestępstwo Przeciwko Zdrowiu
Podstawa prawna: art. 437 § 1 k.p.k.

Sygn. akt.IV Ka 1164/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 lutego 2014 roku

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczyw składzie:
Przewodniczący SSO Mariola Urbańska - Trzecka
Sędziowie SSO Piotr Kupcewicz
SSR del. do SO Łukasz Bem - sprawozdawca
Protokolant sekr. sąd. Hanna Płaska
przy udziale Gizeli KubickiejProkuratora Prokuratury Okręgowejw Bydgoszczy
po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2014 roku
sprawyM. S.
oskarżonego zart. 160§3 k.k.iart. 157§1 i 3 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Świeciu
z dnia 6 września 2013 roku sygn. akt II K 1032/12
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną; wymierza oskarżonemu opłatę w wysokości 180 (sto osiemdziesiąt) złotych za II instancję i obciąża go wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym.

Sygn. akt IVKa 1164/13

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Świeciu z dnia 06.09.2013r w sprawie IIK 1032/12M. S.został uznany za winnego tego, że w dniu 4 listopada 2004 roku w Szpitalu SP ZOZ wŚ., wykonując operację plastyki tylnej ściany pochwy, w związku z wypadaniem narządów płciowych żeńskich pacjentkiD. K., nie zachował należytej staranności oraz reguł ostrożności wymaganych przy wykonywaniu swojej funkcji, poprzez nienależyte i nieuważne sprawdzenie pola operacyjnego w sposób wizualny i palpacyjny, a także niesprawdzenie przeprowadzenia przez instrumentariuszkę rachunku użytych narzędzi i zużytych materiałów, w wyniku czego nieumyślnie pozostawił na przedniej ścianie odbytnicy ciało obce w postaci materiału opatrunkowego – zwiniętego gazika, który po rozwinięciu miał wymiary 15 cm x 15 cm, co stworzyło stan zapalny, narażający na ciężki uszczerbek na zdrowiu pacjentkę, poprzez zakażenie operowanych narządów i zaburzenie ich funkcji oraz spowodowało konieczność przeprowadzenia ponownego zabiegu operacyjnego w celu usunięcia tegoż materiału opatrunkowego przy czym pozostawienie zwiniętego gazika spowodowało rozstrój zdrowia pokrzywdzonej na okres powyżej 7 dni, to jest popełnienia występku zart. 160 § 1 i 3 k.k.w zbiegu zart. 157 § 1 i 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to w myślart. 11 § 3 k.k.na podstawieart. 157 § 3 k.k.sąd ten wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności, którą na mocyart. 69§1 i 2 k.k.iart. 70§1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił na okres próby 2 (dwóch) lat. Sąd Rejonowy obciążył także oskarżonego wydatkami postępowania i zasądził tytułem opłaty kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych.

Powyższy wyrok został zaskarżony w całości w trybie apelacji przez obrońcę oskarżonego, która wyrokowi temu zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na tym, że rachunek materiałów opatrunkowych w trakcie zabiegu plastyki tylnej ściany pochwy pokrzywdzonej został przeprowadzony w sposób nienależyty, a oskarżony niestarannie obserwował pole operacyjne. Apelująca podniosła także, że sąd przypisał oskarżonemu popełnienie przestępstwa jedynie w oparciu o teoretycznie wysokie prawdopodobieństwo jego popełnienia i w tym zakresie nie analizował wątpliwości przez pryzmatart. 5§2 k.p.k.Opierając się na powyższym obrońca oskarżonego w szczególności zarzuciła:

1
Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że fakt nieodnotowania informacji przez lekarza operatora w protokole z książki bloku operacyjnego stanowił naruszenie istniejącego obowiązku, skoro Sąd Rejonowy nie wskazał źródła takiego obowiązku;

2
Wywodzenie negatywnych skutków dla oskarżonego ze sposobu funkcjonowania bloku operacyjnego przy zaniechaniu ustaleń, czy oskarżony miał wpływ na dobór zespołu operacyjnego i kwestię zmiany salowych podczas operacji;

3
Błędne ustalenie, że przeliczenie materiałów opatrunkowych przez instrumentariuszkę i zmieniające się salowe w trakcie operacji przeprowadzono nieprawidłowo, a na oskarżonym spoczywał obowiązek upewnienia się w szczególny sposób (z uwagi na okoliczność, że w trakcie operacji zmieniły się salowe), że rachunek zgodności tych materiałów został przeprowadzony prawidłowo, skoro praktyką w szpitalu wŚ.było liczenie zużytych materiałów opatrunkowych przez salowe, podczas gdy właśnie fakt liczenia materiałów opatrunkowych przez trzy osoby (instrumentariuszkę i dwie salowe) tym bardziej zmniejszał prawdopodobieństwo ich nieprawidłowego policzenia;

4
Zaniechanie prawidłowego rozróżnienia materiałów opatrunkowych, co miało istotne znacznie w kontekście tego, że lekarze którzy odnaleźli opatrunek w ciele pokrzywdzonej uznali go za seton, podczas gdy w operacji plastyki pochwy nie były używane tego rodzaju materiały;

5
Zaniechanie wyjaśnienia mechanizmu rzekomego pozostawienia materiału opatrunkowego przez oskarżonego, zważywszy na sposób podawania tych materiałów opatrunkowych (zapiętych na narzędziu) i niewielkie rozmiary pola operacyjnego, przez co ewentualne pozostawienie tego materiału w polu operacyjnym nie mogłoby ujść uwagi zespołu operującego;

6
Błąd w ustaleniach faktycznych dotyczący nienależytego palpacyjnego rewidowania przez oskarżonego pola operacyjnego, skoro miało ono niewielkie rozmiary, przez co lekarz operujący miał z nim stały kontakt wzrokowy i dotykowy – chociażby przy zakładaniu szwów pod koniec operacji i tym samym błędne stawianie oskarżonemu przez sąd bliżej niesprecyzowanych wymagań co do „wpatrywania” się w pole operacyjne;

7
Nienależytą ocenę ustnej opinii biegłych złożonej podczas ich ostatniego przesłuchania, gdzie biegli jedynie wskazali, że najbardziej prawdopodobne jest pozostawienie materiału opatrunkowego podczas operacji przeprowadzanej przez oskarżonego, co czyniło opinię niekategoryczną;

8
Dokonanie przez sąd ustaleń sprzecznych z uwarunkowaniami anatomicznymi poprzez przyjęcie, iż pole operacyjne było głębokie na 1-2 cm, jak również nieustalenie na jakiej długości pola operacyjnego doszło do jego rzekomego pogłębienia;

9
Błąd w ustaleniach faktycznych, że pokrzywdzona po zabiegu dywulsji odbytu nie uskarżała się na dolegliwości bólowe, podczas gdy odmienne wnioski należało wyprowadzić z jej początkowych zeznań, potwierdzonych zeznaniami jej męża, przy jednoczesnym zaniechaniu zgromadzenia dokumentacji medycznej odnośnie stanu zdrowia pokrzywdzonej między zabiegiem dywulsji odbytu w lipcu 2004r, a operacją plastyki pochwy w listopadzie 2004r;

W konkluzji obrońca oskarżonego wniosła o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, a także o podobne rozstrzygnięcie wobec współoskarżonejM. O.– w trybieart. 435 k.p.k.

Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej w odpowiedzi na apelację obrońcy oskarżonego wniósł o nieuwzględnienie podniesionych tam zarzutów, w tym także co doM. O., i utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy. W uzasadnieniu odpowiedzi na apelację wskazał, że ustalenia Sądu Rejonowego były prawidłowe, a dokonana ocena dowodów zgodna z zasadą wyrażoną wart. 7 k.p.k.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do analizy i oceny zarzutów zawartych w apelacji stwierdzić należy, iż prawidłowość rozstrzygnięcia sprawy zależy m.in. od dokonania przez sąd orzekający prawidłowej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, a więc poza zasięgiem rozważań sądu nie mogą pozostawać dowody istotne dla rozstrzygnięcia kwestii winy, oceny prawnej czynu oraz wymiaru kary. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o tak dokonaną ocenę nie mogą wykazywać błędów faktycznych czy logicznych.
Nadto, aby sąd II instancji mógł dokonać właściwej kontroli rozumowania sadu orzekającego, które doprowadziło ten sąd do określonych wniosków w zakresie sprawstwa oskarżonego co do zarzucanego mu czynu, cały proces myślowy musi być przedstawiony w pisemnych motywach wyroku.
Zgodnie z przepisemart. 424 k.p.k.uzasadnienie wyroku winno wskazywać logiczny proces, który doprowadził sąd do wniosku o winie bądź niewinności oskarżonego. Sąd winien więc wskazać w uzasadnieniu jakie fakty uznaje za ustalone, na czym opiera poszczególne ustalenia faktyczne i dlaczego nie uznaje dowodów przeciwnych, a następnie jakie wnioski wyprowadza z dokonanych ustaleń. W razie istnienia sprzeczności miedzy dowodami sąd musi wyjaśnić w uzasadnieniu, na których z nich się oparł (i dlaczego) oraz dlaczego odrzucił inne. Oznacza to, że z taką samą starannością i dokładnością winien ocenić dowody, które odrzuca, jak i te, na których opiera wyrok. Brak takiego wyjaśnienia i oceny może bowiem prowadzić do postawienia zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.
Uzasadnienie wyroku ma zatem dać wyczerpującą i logiczną odpowiedź na pytanie, dlaczego właśnie taki, a nie inny wyrok, został wydany. Sporządzenie uzasadnienia we wskazany wyżej sposób ma istotne znaczenie nie tylko dla czynności procesowych stron, ale także umożliwia prawidłową kontrolę instancyjną. W przypadku, gdy kontrola ta z uwagi na uchybienia uzasadnienia wyroku jest niemożliwa lub utrudniona, zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok SA w Krakowie z dnia 19.01.2000r w sprawie IIAKa 231/99, KZS 2000/2/26; wyrok SN z dnia 29.09.1975r w sprawie VKR 90/75, OSNKW 1975/12/164; wyrok SN z dnia 18.01.1980r w sprawie IIIKR 424/79, OSNPG 1980/7/98, wyrok SN z dnia 05.03.1984r w sprawie IKR 6/84, OSNKW 1984/11-12/128).

W ocenie Sądu Okręgowego, w przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy sprostał powyższym, ciążącym na nim, powinnościom, gdyż przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób poprawny. Zgodnie z przepisami postępowania karnego zebrał i ujawnił materiał dowodowy niezbędny do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu. Zgodnie z treściąart. 7 k.p.k.sąd orzekający wskazał jakie fakty uznał za dowiedzione, na czym opierał poszczególne ustalenia i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. W związku z powyższym podkreślić należy, iż proces wyrokowania w przedmiotowej sprawie w pełni odpowiada w/w przepisom procedury karnej.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych wypada wskazać, iż zarzut taki może zostać skutecznie podniesiony wyłącznie wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania oraz wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, bądź jest rezultatem oceny obarczonej nieuprawnioną dowolnością. Zarzut taki nie może sprowadzać się do zwykłej polemiki z ustaleniami sądu, lecz do wykazania jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość zaś przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych (por. wyrok SN z dn. 20.02.1975r, OSNPG 1975/8/84; wyrok SN z dn. 22.01.1975r, OSNKW 1976/2/64).

Sąd Rejonowy w przedmiotowej sprawie dokonał trafnych ustaleń faktycznych odnoszących się do istoty przedmiotu postępowania, uwzględniając przy tym wszystkie zebrane w sprawie dowody, które poddał wnikliwej analizie i na ich podstawie wyprowadził prawidłowy wniosek o winie oskarżonego w odniesieniu do przypisanego mu czynu. Ustalony przez sąd I instancji stan faktyczny jest wynikiem przeprowadzonej w sposób logiczny i niesprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, a zatem oceny mieszczącej się w granicach swobodnej oceny dowodów, wyrażonej wart. 7 k.p.k.

Przechodząc do szczegółowej oceny zarzutów apelacyjnych Sąd Odwoławczy nie podzielił stanowiska obrońcy oskarżonego opisanego w pkt 1-2 niniejszego uzasadnienia, bowiem obowiązek odnotowania w protokole operacyjnym informacji o zgodności rachunku zużytych materiałów wynikał z prawidłowej praktyki medycznej, której oskarżony w tym zakresie nie stosował. Na powyższe wskazywały przecież opinie obydwu zespołów biegłych z Zakładów Medycyny Sądowej (k. 87, 121, 238, 756). Warto także podkreślić, iż czynienie tego rodzaju zapisu jest jednym z etapów mających na celu upewnienie się, że w ciele pacjenta nie pozostawiono żadnego materiału opatrunkowego, na co wskazywał biegłyZ. S.(k. 238). Wprawdzie słusznie ustalił Sąd Rejonowy, że nieumieszczenie takiego zapisu przez oskarżonego samo przez się nie oznaczało, że oskarżony nie zapytał instrumentariuszki o zgodność zużytych i niezużytych materiałów opatrunkowych, tym niemniej zasady dobrej praktyki lekarskiej wskazywały na potrzebę umieszczenia stosownego zapisu w protokole operacyjnym.
Wbrew stanowisku obrońcy, oskarżony nie został obciążony błędną formą organizacji pracy na bloku operacyjnym szpitala wŚ., gdyż nie to stanowiło podstawę stawianego mu zarzutu i nie na tym zasadzała się jego wina. Oskarżony natomiast był świadomy takiej a nie innej praktyki i słusznie podkreśla sąd I instancji, że skoro była to nieprawidłowa praktyka (bo jak wskazują biegli, udział salowych w przeliczaniu materiałów opatrunkowych podczas operacji winien być wyjątkiem, a nie zasadą), a jeszcze w trakcie operacji doszło do zmiany salowych, to oskarżony tym bardziej winien być wyczulony na upewnienie się co do zgodności zużytych i niezużytych materiałów opatrunkowych.
Powyższe prowadzi Sąd Odwoławczy także do zanegowania zarzutu obrony, jakoby rachunek zgodności materiałów opatrunkowych podczas tej operacji został przeprowadzony prawidłowo. Nie jest bowiem prawdą, że materiał ten był liczony kilkukrotnie przez instrumentariuszkę. Sąd Odwoławczy, z przyczyn już omówionych, podziela ocenę zeznań świadkówA. D.iW. K.. Słusznie więc Sąd Rejonowy wskazuje, że świadkowie ci nie liczyli wspólnie podczas zmiany salowych zużytych materiałów opatrunkowych. Zasadnie także przyjmuje, iż nie liczono po operacji zużytych materiałów znajdujących się w worku. Stąd też nie można utrzymywać, że materiał opatrunkowy został właściwie przeliczony. Wreszcie bezsprzecznym dowodem na to, że materiały te przeliczono nieprawidłowo, była okoliczność, że jeden z tych materiałów znaleziono w ciele pokrzywdzonej, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia. Skoro zatem oskarżony był świadomy tego, że salowa została obarczona odpowiedzialnością za prawidłowe zliczenie materiałów opatrunkowych i doszło do zmiany salowych w trakcie operacji, to na oskarżonym spoczywał obowiązek upewnienia się, że przeprowadzony rachunek zużytych materiałów był prawidłowy i w tym konkretnym zakresie nie wystarczyło poprzestać na zapytaniu się o to instrumentariuszki, ale przynajmniej należało polecić jej osobiste przeliczenie zużytych materiałów w worku albo wręcz samodzielne wykonanie tej czynności, do czego oskarżonego obligował należyty poziom dbałości o zdrowie i życie pacjentki.
Jeżeli chodzi o nazewnictwo materiału opatrunkowego znalezionego w ciele pokrzywdzonej, to wprawdzie świadkowieS. D.iS. P.używali początkowo pojęcia „seton”, to jednak sami przyznali, że rodzaj nazewnictwa (seton, chusta, gazik) nie miał dla nich większego znaczenia (k. 939, 942). Ponadto z zeznańD.i opinii biegłych z Zakładu Medycyny Sądowej wB.wynikało, że nie ma określonego słownika pojęć medycznych dla tego rodzaju materiałów opatrunkowych i ich nazewnictwo jest różne w różnych ośrodkach medycznych (k. 632, 757, 990). Zresztą z opinii biegłych czy wiarygodnych w tej części wyjaśnień oskarżonego, a także z zeznań świadkaA. G.oraz z dokumentacji medycznej (k. 104-106) wprost wynikało, że ani przy dywulsji odbytu ani przy plastyce pochwy (a już tym bardziej przy operacji laparoskopowej pęcherzyka żółciowego) nie były używane setony. Stąd też przedmiot znaleziony w ciele pokrzywdzonej nie był setonem. Nieistotne było przy tym jego nazewnictwo, a rozmiary. Biegli wprost wskazali, że zwinięty gazik mógł mieć rozmiary 2x2 ewentualnie 3x3 centymetry (k. 121, 239), a rozwinięty mógł osiągnąć rozmiar 15 na 15 centymetrów (k. 757). Tymczasem zarówno przy dywulsji odbytu jak i przy operacji wykonywanej przez oskarżonego były używane właśnie gaziki (k. 104-106).
Zdaniem Sądu Odwoławczego nie ulegało wątpliwości, że gazik został pozostawiony w ciele pokrzywdzonej właśnie podczas operacji przeprowadzanej przez oskarżonego. Na powyższe bowiem wskazywały przede wszystkim konsekwentne opinie dwóch zespołów biegłych. Sąd Odwoławczy nie podzielił przy tym zarzutu, że Sąd Rejonowy dokonał nienależytej oceny ostatniej ustnej opinii biegłegoP., bowiem wprawdzie biegły ten wskazał, że „jedynie” najbardziej prawdopodobnym było pozostawienie tego gazika w trakcie operacji dokonywanej przez oskarżonego, to jednak podkreślił, że nie znajduje żadnej innej możliwości dla pojawienia się tego ciała obcego w ciele pacjentki, jak podczas operacji tylnej ściany pochwy (k. 990). Biegły przy tym nie wycofał się z ustaleń opinii pisemnej, która w tym zakresie była zbieżna z opinią zespołu biegłych zP.. Wreszcie także doświadczeni lekarzeD.iP.jednoznacznie wskazywali, że to właśnie podczas plastyki pochwy musiało dojść do pozostawienia tego materiału opatrunkowego. Trzeba przy tym zaznaczyć, iż obydwa zespoły biegłych wykluczyły jako realną możliwość pozostawienia tego gazika przy operacji pęcherzyka żółciowego (k. 242, 299). Wskazywali także, że nie mogło dojść do zagnieżdżenia się tego opatrunku podczas dywulsji odbytu, gdyż po pierwsze miejsce znalezienia opatrunku znajduje się kilka centymetrów nad odbytem, którego przecież dotyczyła dywulsja, a używane podczas tego zabiegu materiały opatrunkowe nie były wkładane tak głęboko do odbytnicy, a po jej zabiegu lekarzA. G.oglądał jeszcze światło jelita (k. 964). Po wtóre, aby doszło do zagnieżdżenia się tam opatrunku, lekarz musiałby przebić ścianę odbytnicy i umieścić w niej opatrunek, albo musiałby tam istnieć długotrwały ropny proces zapalny, który by tą ścianę zdegenerował i umożliwił umieszczenie w niej opatrunku, który by następnie przez tą przetokę przeniknął, a tymczasem lekarzG.nie wprowadzał takiego narzędzia do odbytnicy ani nie stwierdził stanu zapalnego odbytnicy, ani też w protokole operacji usunięcia gazika nie odnotowano, aby śluzówka jelita była uszkodzona (k. 206, 940). Trzeba przy tym zauważyć, iż w dniu 28.10.2004r (a więc po dywulsji odbytu a przed operacją przeprowadzaną przez oskarżonego) wykonano pokrzywdzonej kolonoskopię i nie stwierdzono w odbytnicy stanu zapalnego czy ropnego (k. 18). Także z karty informacyjnej z dnia 21.02.2005r wynikało, że podczas USG odbytniczego nie stwierdzono patologii w obrębie ściany odbytnicy (k. 23). Powyższe potwierdzała informacja z biopsji jelita z dnia 22.03.2005r, podczas której stwierdzono jedynie uwypuklenie ściany jelita, pokrytej niezmienioną błoną śluzową (k. 21). Natomiast podczas operacji usunięcia tego ciała obcego nie stwierdzono przetoki od strony pochwy (k. 56). Po trzecie, gdyby lekarzA. G.umieścił w ścianie odbytnicy gazik (czy to na skutek jej przebicia czy z uwagi na ropne zmiany w tej ścianie) to pacjentka uskarżałaby się na burzliwe dolegliwości bólowe, większe od tych, które sama opisywała (k. 209, 242). Po czwarte wreszcie, biegli oraz lekarzeG.,P.,D.zgodnie utrzymywali, że nawet gdyby w odbytnicy pozostał gazik, to zostałby wydalony przy pierwszym wypróżnianiu się pokrzywdzonej. Tak więc całokształt wyżej wymienionych okoliczności, a nie tylko ustna opinia biegłegoP., przemawiały za taką, a nie inną oceną dowodów i uznaniem sprawstwa oskarżonego, co słusznie podkreślił Sąd Rejonowy dokonując oceny tejże opinii (str. 7 uzasadnienia). Nie od rzeczy będzie także wskazanie, iż do takich wniosków za każdym razem dochodził Sąd Rejonowy dokonując ponownej oceny zebranego materiału dowodowego (niezależnie od różnych rozstrzygnięć jakie wydawał w jej następstwie). Taki też pogląd wyraził Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 03.08.2012r (k. 839).
Sąd Odwoławczy nie podziela zarzutu, jakoby w toku postępowania nie ustalono mechanizmu pozostawienia w ciele pacjentki materiału opatrunkowego. Trzeba bowiem podnieść, iż biegli z Zakładu Medycyny Sądowej wskazali na 4 możliwości pozostawienia gazika: poprzez jego niezauważone zsunięcie się z narzędzia, poprzez podanie gazika operatorowi bez zacisku na narzędziu, poprzez podanie operatorowi przez instrumentariuszkę gazika ręką, poprzez niewłaściwe, niezauważone podanie 2 gazików na narzędziu, z których jeden (słabiej uchwycony) zsunął się w polu operacyjnym, co jak podkreślił biegłyK. K.miało już kiedyś miejsce (k. 240-241). Natomiast biegłyJ. P.wskazał jeszcze na taką możliwość, że oskarżony gazik umieścił w polu operacyjnym celowo, aby mieć lepszą widoczność, a następnie po jego nasiąknięciu krwią zapomniał go usunąć (k. 989). Warto przy tym podkreślić, iż biegłyK. K.w swojej praktyce już raz spotkał się z pozostawieniem ciała obcego w organizmie pacjentki podczas operacji plastyki pochwy (k. 243).
Istotnym przy tym było, iż biegli wskazywali, że głębokość pola operacyjnego przy plastyce pochwy sięga zwykle 1-2 cm, choć niekiedy nawet 3 lub więcej centymetrów (k. 301, 757). Stąd też istniała możliwość umieszczenia w nim gazika o rozmiarach 2x2 czy 3x3 cm, który następnie po zaszyciu ciała pacjentki, po nasiąknięciu krwią i innymi płynami ustrojowymi, mógł poszerzyć się do 2,5-3,5 cm (z opisu operacji na k. 56 wynikało, że guz miał 3x4 cm, ale jego ścianka, którą była tkanka, miała grubość 4mm, a zatem gazik musiał być odpowiednio mniejszy). W tym miejscu trzeba dodać, iż obydwa zespoły biegłych opiniowały, że po nasiąknięciu materiału opatrunkowego krwią istnieje możliwość przeoczenia go przez operatora, gdyż zlewa się kolorystycznie z tkankami. Dlatego właśnie niekiedy używa się nici z kontrastem czy metalem, aby móc szybko odkryć pozostawienie takiego przedmiotu w ciele pacjenta. Przy tym pole operacyjne w tym wypadku było małe i w zasadzie tylko operator mógł należycie je obserwować. Stąd też pozostawienia gazika nie dostrzegł ani asystent ani instrumentariuszka (która co do zasady nie ma dostępu do pola operacyjnego). Natomiast dywulsja odbytu jest zabiegiem, w którym w zasadzie nie dochodzi do krwawienia, więc biała gaza łatwo odróżnia się od tła, przez co tym mniej prawdopodobnym jest niezauważone pozostawienie jej w odbycie pacjentki.
Zdaniem Sądu Odwoławczego niezasadnym był zarzut, jakoby Sąd Rejonowy stawiał oskarżonemu bliżej niesprecyzowane obowiązki polegające na spoglądaniu w pole operacyjne. Tymczasem z opinii biegłych z Zakładu Medycyny Sądowej wB.jasno wynikało, że obowiązkiem operatora jest upewnienie się, że nie pozostawił w ciele pacjentki żadnego opatrunku czy narzędzia. W tym celu ma obowiązek sprawdzić to wzrokowo, a nawet palpacyjnie. Wbrew twierdzeniom obrony, nie można tego obowiązku sprowadzać do tego, że przy tak małym polu operacyjnym lekarz cały czas ma w nie wgląd, bowiem w trakcie operacji z pewnością koncentruje się na różnych jego fragmentach przy wykonywaniu określonych czynności medycznych. Natomiast wskazane przez biegłych spojrzenie w pole operacyjne jest końcowym jego oglądem właśnie w poszukiwaniu, czy nie pozostawiono tam ciał obcych. O tym, że przeoczenie nasiąkniętego krwią materiału opatrunkowego nie jest trudne, świadczyły nie tylko opinie biegłych ale także fakt używania we współczesnej medycynie opatrunków ze specjalną nicią (kontrastową czy metalową), która łatwiej pozwala dostrzec taki opatrunek. Z uwagi na głębokość pola operacyjnego istniała możliwość, że gazik mógł się całkowicie w nim schować i nie być wyczuwalny także podczas zszywania przez oskarżonego skóry pacjentki.
Niewątpliwie rację ma obrońca oskarżonego podnosząc, że Sąd Rejonowy nie przyłożył należytej wagi do zeznań pokrzywdzonej odnośnie jej samopoczucia po dywulsji odbytu, gdyż z zeznań jej męża (k. 3) wynikało, że z biegiem czasu zaczęła się uskarżać na „okropne” bóle. Potwierdzały to zeznania pokrzywdzonej (k. 204). Niemniej pokrzywdzona także wskazała, że największe bóle miała dopiero w 2005r, a więc po operacji plastyki pochwy. Natomiast biegli z ZMSP., jak równieżS. D.wskazali, że gdyby podczas dywulsji odbytu doszło do pozostawienia w uszkodzonej ścianie odbytnicy gazika, to te dolegliwości bólowe między lipcem a listopadem 2004r byłyby znacznie większe i bardziej burzliwe (k. 209, 242). Stąd też uchybienie Sądu Rejonowego w powyższym zakresie nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Natomiast wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego w aktach sprawy znajdowała się dokumentacja medyczna z okresu między lipcem a listopadem 2004r, gdzie postawiono rozpoznanie w postaci wypadania narządów rodnych – N81 (k. 18). Skoro przeprowadzono wówczas kolonoskopię jelita grubego i nie stwierdzono w obrębie jego śluzówki nieprawidłowości, to tym bardziej potwierdza tezę, że przyczyną dolegliwości bólowych pokrzywdzonej nie było pozostawienie w trakcie dywulsji odbytu materiału opatrunkowego, a właśnie wypadanie narządów rodnych.
Sąd Odwoławczy podziela także argumentację przedstawioną w zaskarżonym rozstrzygnięciu, a dotyczącą tego, że na skutek przeprowadzenia operacji związanej z usunięciem ciała obcego doszło na naruszenia u pokrzywdzonej czynności narządów ciała na okres powyżej 7 dni, a umieszczenie w jej ciele tego gazika narażało ją na bezpośrednie niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu z uwagi na powstały stan zapalny i możliwość rozwinięcia się ropowicy miednicy małej czy zakażenia operowanych narządów (k. 33, 35-36, 87). Oczywistym było przy tym, że oskarżony jako lekarz operator był bezpośrednio odpowiedzialny za życie i zdrowie pacjentki i był gwarantem nienastąpienia skutku w postaci wystąpienia tego rodzaju schorzenia, na skutek pozostawienia w jej ciele materiału opatrunkowego.
Sąd Odwoławczy nie dopatrzył się przy tym naruszenia przez sąd I instancji zasady wyrażonej wart. 5§2 k.p.k., gdyż ma ona zastosowanie jedynie wówczas, gdy po przeprowadzeniu wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dowodów i dokonaniu prawidłowej ich oceny nadal istnieją wątpliwości, których nie da się rozstrzygnąć. Dopiero wówczas można je interpretować na korzyść oskarżonego. Sąd Odwoławczy w poprzednim składzie jasno i obszernie wypowiedział się na ten temat i nie ma potrzeby ponownego przytaczania w tym miejscu zawartej tam argumentacji (k. 840-841). Słusznie zatem Sąd Rejonowy przyjął, iż istniejące w sprawie wątpliwości (w tym co do ostatniej ustnej opinii biegłegoP.) dały się rozstrzygnąć za pomocą należytej oceny dowodów, a potrzeba sięgnięcia po regułę wyrażoną wart. 5§2 k.p.k.zachodziła jedynie co do tego, czy oskarżony zapytał instrumentariuszkę o zgodność w rachunku zużytych materiałów opatrunkowych (str. 9 uzasadnienia).

Reasumując, stwierdzić należy, że jakkolwiek strona ma prawo do krytyki ustaleń dokonanych przez sąd I instancji, to w ocenie Sądu Odwoławczego nie ma żadnych racjonalnych przesłanek pozwalających na odmienną ocenę całokształtu zebranego materiału dowodowego. Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy, uznając podniesione w apelacji zarzuty za oczywiście bezzasadne, także w stosunku doM. O., nie dopatrując się przy tym bezwzględnych przyczyn odwoławczych, ani rażącej niewspółmierności kar.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów sądowych ma swe oparcie w treści przepisów 634 w zw. zart. 627 k.p.k., natomiast odnośnie opłaty orzeczono po myśliart. 2 i 8 ustawy z dnia 23.06.1973r o opłatach w sprawach karnych.