Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 868/13
Data wyroku: 2014-02-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Włodzimierz Gawrylczyk, Małgorzata Gajewska, Maria Sokołowska
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 636 k.c., art. 637 k.c.

Sygn. akt V ACa 868/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Włodzimierz Gawrylczyk

Sędziowie:

SA Maria Sokołowska (spr.)
SO del. Małgorzata Gajewska

Protokolant:

sekr. sąd. Magdalena Tobiasz - Ignatowicz

po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2014 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwaE. T.
przeciwkoM. W.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego wT.
z dnia 30 września 2013 r. sygn. akt I C 2160/10

I
zmienia zaskarżony wyrok:

1
w punkcie 1 (pierwszym) w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki, w miejsce kwoty 48.546,44 złotych, kwotę 1.275 (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 19 listopada 2010r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części,

2
w punkcie 3 (trzecim) i 5 (piątym) poprzez uchylenie zawartych w nich rozstrzygnięć;

II
zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 2.400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym;

III
nie obciąża powódki kosztami sądowymi związanymi z postępowaniem apelacyjnym.

Na oryginale właściwe podpisy

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 15 grudnia 2010 r. powódkaE. T.zażądała od pozwanego –M. W.zapłaty kwoty 115.470,56 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 19 listopada 2010 r. do dnia zapłaty. Uzasadniając żądanie powódka wskazała, że w dniu(...)zawarła z pozwanym umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa domu według projektu i zgodnie ze specyfikacją, a termin wykonania umowy strony ustaliły na 3.11.2006 r. Do dnia wniesienia pozwu nie nastąpił odbiór końcowy budynku z uwagi na fakt, iż pozwany wykonał umowę w sposób wadliwy. Z opinii technicznej sporządzonej(...)na zlecenie powódki wynika, że część robót wykonano niezgodnie z projektem, nadto w sposób nieprawidłowy. Przede wszystkim więźba dachowa została zrealizowana w sposób odbiegający od przewidzianego w projekcie tak pierwotnym jak i zmienionym przez inwestora. Nadto niewłaściwie dokonano przygotowania podłoża pod posadzką, co spowodowało jej osiadanie i pękanie ścian.
Powódka wezwała pozwanego zarówno telefonicznie jak i pisemnie, w tym za pośrednictwem Powiatowego(...)do wykonania prac naprawczych, wezwania okazały się bezskuteczne.
Powódka jako podstawę prawną swojego roszczenia wskazałaart. 568 § 1 i 2 kc.odwołując się do instytucji rękojmi za wady fizyczne budynku.
Jednocześnie podniosła, że dochodzona pozwem kwota odpowiada szkodzie, jaką powódka poniosła w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez pozwanego i koniecznością zlecenia robót naprawczych innemu podmiotowi.
Pozwany wniósł o oddalenie powództwa. Wskazał, że
nie wykonywał wszystkich prac dotkniętych wadami. Postawił ściany pierwszego piętra i parteru, ściany zewnętrzne i działowe, montował więźbę dachową, nie wylewał posadzek, nie utwardzał podłoża. Wszelkie prace, również te odbiegające od pierwotnego projektu, wykonywał za zgodą kierownika budowy, posiadającego stosowne uprawnienia. Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2012 r. pozwany z kolei uznał powództwo do wysokości 15000 zł.
Wyrokiem z dnia 30.09.2013 r. Sąd Okręgowy wT.zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 48.546,44 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 19.11.2010 r. do dnia zapłaty. W pozostałej części powództwo oddalił oraz orzekł o kosztach procesu.
Sąd ten ustalił, iżdecyzją nr (...)z dnia 3 sierpnia 2001 r. Wójt GminyC.zatwierdził projekt budowlany przedstawiony przez powódkę i udzielił pozwolenia na budowę. Powódka jako inwestor przystąpiła do budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem zlokalizowanego w m.N.gm.C., na działce o nr(...). Wyżej wskazana decyzja pozwalała na budowę domu jednorodzinnego bez poddasza użytkowego. Funkcje kierownika budowy pełniłE. S.. W roku 2001 doszło do wylania ław fundamentów i powstania podpiwniczenia pod częścią budynku. Do 2006 r. na budowie powódki nie dokonywano innych czynności.
W 2006 roku powódka powzięła zamiar zmiany charakteru poddasza budowanego obiektu z nieużytkowego na użytkowe. W tym celu wystąpiła do autora projektu, o wyrażenie zgody na dokonanie odpowiednich zmian, w efekcie których poddasze miało stać się użytkowym.
21 lipca 2006 r.(...)wW.wyraził zgodę na dokonanie zmian adaptacyjnych w projekcie budowlanym realizowanym przez powódkę w postaci wykonania pełnego stropu nad parterem (płyta żerańska), wykonania ścianki kolankowej o maksymalnej wysokości 70 cm, umieszczenia dodatkowych okien w części poddasza użytkowego od strony elewacji frontowej i ogrodowej, zmian powierzchniowych i elewacyjnych wynikających z powyższego.(...)
I.nie udzielił zgody na zmianę konstrukcji dachu.
Adaptację projektu przeprowadził kierownik budowyE. S., oprócz wskazanych wyżej elementów wprowadził także zmiany w konstrukcji więźby dachowej. Tak sporządzony projekt nie uzyskał akceptacji Starostwa w chwili budowy, nie był opatrzony czerwonymi pieczątkami Starostwa, nie wydano decyzji w postaci pozwolenia na budowę.
Przed wyjazdem powódki doW.przed sierpniem 2006 r. doszło do spotkania powódki z pozwanym i kierownikiem budowy. Powódka sugerowała wybudowanie niskiej piwnicy w związku z podniesieniem budynku. Z uwagi na fakt, że budując piwnicę w części niepodpiwniczonej wystąpiłaby konieczność rozebrania części budynku, powódka zrezygnowała z tego pomysłu. Pojawiła się koncepcja zasypania części niepodpiwniczonej gruzem. Pozwany nie podjął się tego zadania.
W dniu(...)wG.doszło do zawarcia umowy o roboty budowlane między powódką (w jej imieniu umowę zawarła córkaA. T.) a pozwanymM. W.prowadzącym działalność gospodarczą podFIRMĄ (...). Powódka potwierdziła umowę po powrocie zW.. Zgodnie z(...)zawartej umowyM. W.zobowiązał się do wybudowania domu według projektu(...)zgodnie ze specyfikacją, która stanowi integralną część umowy. Szczegółowy zakres prac objętych umową został określony dokumentacją techniczną i ofertą z(...)
Oferta z(...)ujmowała jedynie określone prace i ich wartość. W ofercie tej wybudowanie dwóch i pół kondygnacji (budowa dwóch kondygnacji obejmowała postawienie ścian zewnętrznych, wewnętrznych, schodów, wybudowanie "połowy kondygnacji" polegało na zrobieniu wieńców w piwnicy, stropu w piwnicy i schodów z piwnicy), położenie konstrukcji dachu. W cenę wliczone są kominy, schody i stropy. Strony ustaliły termin początkowy robót na 18 września 2006 r., termin końcowy na 3 listopada 2006 r. W wypadku realizacji przez wykonawcę robót bez należytej staranności, niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej, normami, przepisami, zasadami BHP, dokumentacją projektowo techniczną lub sprzecznie umową strony przewidziały uprawnienie powódki do odstąpienia od umowy, nakazania wykonawcy zaprzestania prowadzenia robót, potrącenia z wynagrodzenia należności z tytułu szkody, powierzenia wykonania robót innym podmiotom na koszt i ryzyko wykonawcy (§(...)umowy). Okolicznością pozwalającą na uznanie, że doszło zakończeniu robót i oddania wykonywanego obiektu miało być sporządzenie przez strony protokołu końcowego odbioru robót (§(...)umowy).
Zgodnie z ofertą pozwanego z dnia(...)ustalono wynagrodzenie dla pozwanego w łącznej kwocie 12750 zł, w tym 9250 zł za postawienie 2,5 piętra i 3500 zł za ułożenie więźby dachowej (netto).
A. T.zleciła prace polegające na zagęszczeniu terenu przed wylaniem posadzekfirmie (...)prowadzącegofirmę (...). W imieniu(...)na teren budowy udał się syn właściciela -A. K. (1)celem sprawdzenia terenu i określenia, jaki rodzaj maszyny będzie potrzebny do pracy. Prace zleciłaA. T., to ona wydawała dyspozycje dotyczące wykonywanych robót. W zakresie pracA. K. (1)nie kontaktował się z pozwanym ani z kierownikiem budowy. Nie prowadzono żadnych badań geologicznych podłoża.A. K. (1)zwrócił uwagę córce powódki, że grunt nie nadaje się do utwardzenia pod posadzki,A. T.podjęła decyzję o kontynuowaniu prac powołując się na uzgodnienia z wykonawcą –M. W.. Otwór zasypano gruzem i ziemią, częściowo piaskiem. Za wykonanąusługę (...)płaciłaA. T.. Przy pracach prowadzonych przezA. K. (1)początkowo pomagała ekipa pozwanego, za poleceniem kierownika budowy częściowo wrzucili materiał w postaci gruzu, ziemi i żwiru do wykopanego otworu, pomagali go rozgarnąć. Pozwany wiedział, jaki materiał wrzucono do wykopanego otworu, a który miał służyć do zagęszczenia nawierzchni, w tym okresie częściowo przebywał bowiem na budowie.
Pozwany przystępując do prac nie przeprowadził badania podłoża, nie sprawdzał gruntu, jego zagęszczenia, na tak utwardzonym gruncie przystąpił do budowania ścianek działowych. Więźbę dachową układał na podstawie projektu kierownika budowy, posiadającego uprawnienia projektanta, który przeprojektował konstrukcję dachu. Projekt nie został zgłoszony do Starostwa, nie był objęty pozwoleniem na budowę. To pozwany zamawiał materiał na konstrukcje dachu.
Za wykonaną usługę pozwany otrzymał wynagrodzenie w wysokości 13400 zł, z tego 9700 za 2,5 kondygnacji i 3700 za dach.
W roku 2009 zaczęły pękać ściany budynku. Proces ten nasilił się w roku 2010. Również dach zaczął się uginać. Uwidoczniły się błędy konstrukcyjne i brak odpowiedniego podparcia dla krokwi budujących więźbę dachową.
W dniu 12 maja 2010 r.,E. M.zorganizował spotkanie między pozwanym a powódką przy udziale inspektora nadzoruE. S.. Dokonano oględzin budynku, ustalono, że budynek osiada w części niepodpiwniczonej, co przejawia się w osiadaniu posadzki oraz ścian działowych, występowaniu poziomych pęknięć i rys, nadto stwierdzono ugięcie płatwi drewnianej pośredniej. Pozwany zobowiązał się do usunięcia wskazanych usterek poprzez rozbiórkę ścian działowych i wykonanie ław żelbetowych pod ściankami zgodnie z pierwotnym usytuowaniem. Naprawa dachu miała być zrealizowana poprzez przywrócenie stanu podparcia za pomocą słupów drewnianych wg wcześniejszego mocowania do dnia 30 września 2010 r. Uczestnicy spotkania spisali protokół, pozwany nie wnosił żadnych uwag.
Pismem z dnia 7 lipca 2010 r. powódka wezwała pozwanego do przystąpienia do wykonania prac naprawczych zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami z dnia 12 maja 2010 r.
Pismem z dnia 16 czerwca 2010 r. Powiatowy(...)wT.w imieniuE. T.wezwałM. W.do przystąpienia do realizacji robót naprawczych pouczając o uprawnieniach przysługujących zamawiającemu i możliwości nałożenia grzywny przez rzecznika w wypadku braku odpowiedzi ze strony przedsiębiorcy.
Powódka wystąpiła o zgodę na częściowe użytkowanie budynku, w związku z czym w dniu 21 lipca 2010 r. Powiatowy Inspektorat nadzoru Budowlanego przeprowadził kontrolę w obiekcie powódki. Stwierdzono niezgodność obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie kubatury, wysokości (większy o 0,9m), lokalizacji szamba, usytuowania budynku na działce, konstrukcji dachu (zamiast kratownicowej stwierdzono konstrukcję płatwiowo-krokwiową), i zalecono wykonanie określonych prac w celu uzyskania odbioru budynku.
Decyzją z dnia 23 lipca 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówiłE. T.wydania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce o(...)w miejscowościN.w gm.C., jednocześnie nałożył na powódkę 2000 zł grzywny.
W dniu 4 sierpnia 2010 r. powódka zleciła wykonanie ekspertyzy technicznej rzeczoznawcy budowlanemuA. K. (2). Natomiast w październiku 2010 r. powódka zwróciła się do mgr inż.M. Ś.o wykonanie technicznej na okoliczność prawidłowości wykonania robót budowlanych w należącym do niej budynku oraz określenia kosztu i zakresu naprawy nieprawidłowo zrealizowanych prac.

Na podstawie opinii biegłych(...)Sąd Okręgowy ustalił, że budynek pozwanej został wzniesiony w części niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, roboty zostały wykonane częściowo wadliwie, niezgodnie z obowiązującymi normami i warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót, w szczególności - użycie gruzu z ziemią uprawną i piaskiem do zasypania otworu pod posadzką, ustawienie ścianek działowych na niestabilnym podłożu, ustawienie podkładów betonowych na niestabilnym i niezagęszczonym podłożu, zabetonowanie schodów o różnej wysokości stopni, wykonanie więźby dachowej z nieokorowanego drewna, niewykonanie wentylacji pomieszczeń kotłowni i garażu. Potwierdziły się wady wskazane w powołanej przez powódkę opiniiM. Ś.i protokole kontroli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.
Wartość prac budowlanych koniecznych do usunięcia w/w wad budynku jest następująca:

⚫

roboty rozbiórkowe budowlane - 17.879,88 zł, w tym demontaż suchego tynku - 303,81 zł, rozebranie ścianki - 649,78 zł, wykucie z muru ościeżnic drewnianych - 32,53 zł, rozebranie posadzki z płytek na klej - 625,16 zł, rozebranie paneli podłogowych - 227,94 zł, rozebranie szlichty cementowej - 1255,56 zł, rozebranie izolacji cieplnej z płyt styropianowych na wierzchu konstrukcji na sucho jedna warstwa - 67,50 zł, rozebranie izolacji cieplnej z płyt styropianowych na wierzchu konstrukcji na sucho każda następna warstwa - 54,77 zł, rozebranie betonu podkładowego pod posadzki - 2.718,53 zł, usunięcie gruzu i ziemi z parteru budynku - 6.052,08 zł, wywóz ziemi i gruzu - 5.890,97 zł.

roboty rozbiórkowe instalacji sanitarnych - 606,99 zł, w tym demontaż ogrzewania podłogowego - 398,03 zł, demontaż urządzeń sanitarnych w postaci ustępu z miską fajansową - 96,45 zł, demontaż umywalki - 28,04 zł, demontaż rury żeliwnej w wykopie - 60,94 zł

wykonanie stropu terriva - 12.327,29 zł

wykonanie ścianek działowych, tynkowania i malowania - 7.908,26 zł - wartość ta uwzględnia postawienie ścianek działowych - 1.904,15 zł, obsadzenie drzwi do łazienki 87,17 zł, zabudowanie ścian suchym tynkiem na zaprawę gipsową 2.593,61 zł, malowanie ścian (1665,41 zł) i sufitów (321,88 zł) i ułożenie płytek na ścianach 1336,24 zł,

posadzki - 4101,71 zł

naprawa konstrukcji dachu - 3.318,98 zł

wyrównanie schodów - 854,95 zł - wartość nie uwzględnia demontażu i położenia płytek, wykonawca kładąc płytki winien bowiem wyrównać stopnie, czego nie uczynił

roboty instalacji sanitarnych - 1548,39 zł, w tym montaż ustępu pochodzącego z rozbiórki - 103,37 zł, montaż umywalki pochodzącej z rozbiórki - 52,49 zł, montaż zlewozmywaka stalowego pochodzącego z rozbiórki - 37,48 zł, rurociągi z(...)na ścianach łączone metodą wciskową - 321,81 zł, montaż ogrzewania podłogowego - 894,88 zł, przebicie otworów w ścianach na zaprawie - 42,08 zł, obsadzanie kratek wentylacyjnych - 96,03 zł

Łączny koszt prac naprawczych wyniósł 48.546,44 zł

Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. (data nadania) powódka skierowała do pozwanego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane. Wskazała, że "ze względu na wykonywanie robót w sposób wadliwy - nie wyraża zgody na wykonania robót naprawczych, określonych z dnia 12 maja 2010 r.". Jednocześnie powódka wezwała do zapłaty na jej rzecz kwoty 99.688,36 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w terminie do 18 listopada 2010 r.
Prace naprawcze w budynku powódki realizowałS. K. (1)w listopadzie i grudniu 2010 r. Polegały one m.in. na skuciu zapadniętej posadzki między pokojem i kuchnią, rozebraniu ścianek działowych, usunięciu gruzu budowlanego stanowiącego zasypkę fundamentów, wykonaniu stropu terriva nad ślepa piwnicą, wykonano nowe ścianki działowe, wykonano nowe i naprawiono stare tynki w parterze, na poddaszu wymieniono wadliwe słupy i płatwie drewniane,S. K. (1)postawił ściany działowe, zrobił instalację, otynkował, umalował, położył płytki. Na poddaszu wymieniono podciągi na grubsze zgodnie z projektem, nadto zlecił firmie wykonanie centralnego ogrzewania i kanalizacji, która musiała zostać zdemontowana w związku z rozbiórką ścian. Prowadzone prace nie doprowadziły do zlikwidowania różnic stopniach klatki schodowej, okorowania drewna użytego do konstrukcji dachu, wykonania kratek w drzwiach i wentylacji kotłowni oraz garażu, wykonania nawiewów w oknach.
Sąd Okręgowy zważył, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane. Powódka zleciła firmie prowadzonej przezM. W.dokończenie budowy domu jednorodzinnego wC.. Umowa zakłada budowę domu wg projektu(...), zgodnie ze specyfikacją, dokumentacją techniczną i ofertą(...).
Integralną część umowy stanowić miała dokumentacja techniczna i oferta. Dokumentacja techniczna, nie została dołączona do akt sprawy. Oferta o której mowa w umowie sprowadza się do wymienieniu kilku prac budowlanych z podaniem ich ceny. W ocenie Sądu Okręgowego trudno na podstawie tego dokumentu określić szczegółowy zakres robót do których zobowiązany był pozwany.
Nie budził wątpliwości fakt, iż pozwany nie rozpoczynał budowy. Powódka kilka lat wcześniej zleciła wykonanie fundamentów i ław budynku innej firmie. Po wykonaniu tych prac na kilka lat zaprzestała prowadzenia budowy. Sąd zważył jednak, że zgodnie zart. 649 k.c.w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Przepis ten przenosi na pozwanego ciężar udowodnienia, iż konkretne prace budowlane ujęte w projekcie nie były przez niego wykonywane. Pozwany wykazał, iż nie wykonywał prac związanych z utwardzeniem gruntu pod posadzkami. Z zebranego materiału dowodowego wynika w sposób jednoznaczny, iż pozwany nie dysponował odpowiednim sprzętem umożliwiającym zagęszczenie gruntu. Córka powódkiA. T.sama znalazła wykonawcę tej usługi – spokrewnionego z nią p.A. K. (1). ToA. T.zleciła wykonanie tej pracy i zapłaciła za nią.
Sąd I-instancji wskazał jednak, żeM. W.prowadził działalność gospodarczą w zakresie usług budowlanych, a zatem odnosić do niego należy podwyższony miernik staranności przy wykonywaniu zobowiązania – stosownie do treściart. 355 § 2 kc.
Tymczasem jak przyznał sam pozwany nie sprawdził stanu utwardzenia gruntu przed wylaniem posadzek i rozpoczęciem budowy ścian działowych. W ocenie Sądu I-instancji od pozwanego jako profesjonalisty należało wymagać, aby przed przystąpieniem do robót budowlanych upewnił się co do prawidłowości wcześniej wykonanych prac. Mógł sprawdzić, czy inspektor nadzoru odebrał prace związane z utwardzeniem gruntu w dzienniku budowy lub żądać aby taka czynność została wykonana. Na skutek błędnej oceny prawidłowości wykonanego utwardzenia pozwany przystąpił do prac związanych z budową ścian działowych po uprzednim wylaniu posadzek. Nie sprawdził w dzienniku budowy czy prace te zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i odebrane przez kierownika budowy. Sąd zwrócił uwagę, iż do utwardzenia użyto gruzu i ziemi ogrodniczej leżącej bezpośrednio przy placu budowy, a więc pozwany nawet jeśli sam nie wykonał prac związanych z utwardzeniem gruntu to z łatwością jako profesjonalista powinien zauważyć, iż do wykonania tej czynności użyto niewłaściwego materiału. Z opinii biegłegoP. B.wynika, że bezpośrednią przyczyną spękania ścian działowych było ugięcie posadzki na skutek osadzenia się gruntu pod nią.
Zdaniem Sądu Okręgowego również w przypadku budowy dachu pozwanemu można przypisać zarzut braku należytej staranności. Pierwotny projekt zakładał budowę poddasza nieużytkowego. Dach miał mieć konstrukcję kratownicową. W stosunku do projektu podniesiono ścianę kolankową i zmieniono konstrukcję dachu na płatwiowo- krokwiową. Dzięki temu poddasze nabrało charakteru użytkowego. Roboty te wykonano bez formalnej zmiany pozwolenia na budowę i zgłoszenia do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. W ocenie SąduM. W.jako profesjonalista musiał zdawać sobie sprawę z niewłaściwości podjętych działań i ich niezgodności ze sztuką budowlaną. Nie może usprawiedliwiać podjętych działań powołując się na sporządzenie nowego projektu dachu przez kierownika, który miał uprawnienia konstruktorskie. Brak zatwierdzenia projektu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powinien powodować odmowę wykonania prac. Jednocześnie Sąd zwrócił uwagę, iż prace budowlane wykonano bardzo niestarannie. Szczególnie widoczne jest to w przypadku dachu, do budowy którego używano źle okorowanego i niezabezpieczonego przed szkodnikami drewna.
W przedmiotowej sprawie powódka powołując się na umowę łącząca ją z wykonawcąM. W.wskazywała, iż w jej ocenie miał on wykonać prace budowlane w zakresie stanu surowego.M. W.zaprzeczał wykonaniu szeregu prac m.in. budowy schodów, kanałów wentylacyjnych oraz utwardzenia gruntu. Przepisart. 649 k.c.wskazuje, iż w razie wątpliwości należy przyjąć, że wykonawca podjął się realizacji wszystkich objętych projektem prac. W tej sytuacji to na pozwanym ciążył obowiązek wykazania, iż prace te nie zostały wykonane przez niego i nie były objęte umową. W ocenie Sądu pozwany nie podołał temu obowiązkowi. W tej sytuacji Sąd uznał, iż ponosi on odpowiedzialność za cały zakres wadliwie wykonanych prac. Dalej Sąd I-instancji zważył, iż zgodnie zart. 656 § 1 k.c.do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Przepisy normujące umowę o dzieło w odniesieniu do rękojmi za wady rzeczy odsyłają do przepisów o rękojmi za wady rzeczy sprzedanej (art. 638 k.c.)
Zatem sprzedawca (w tym wypadku wykonawca z umowy o roboty budowlane) jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił kupującego, albo jeżeli rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym (rękojmia za wady fizyczne -art. 556 § 1 k.c.).
Powódka domagała się zasądzenia na jej rzecz kwoty 115.470,56 zł z tytułu zwrotu kosztów usunięcia wady obiektu budowlanego. Jej roszczenie Sąd Okręgowy uznał za usprawiedliwione, co do zasady. Zważył jednak, że powódka nie wykazała pełnej wysokości dochodzonego roszczenia. BiegłyZ. F.ustalił, iż koszt wykonania prac usuwających wady budynku wynosi 48.546,44 zł. Pismem z dnia 3 listopada 2010 roku powódka odstąpiła od umowy zM. W.z uwagi na przekroczenie terminu do usunięcia wad budynku i zażądała zapłaty kwoty 99.668,36 zł do dnia 18 listopada 2010 roku. pozwany nie uiścił należności co uzasadniało naliczenie odsetek za zwłokę od dnia 19 listopada 2010 roku. Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, że pozwany uznał swoją odpowiedzialność za wadliwe wykonanie prac.
We wniesionej apelacji pozwanyM. W.zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części uwzględniającej powództwo oraz rozstrzygającej o kosztach procesu domagając się jego zmiany poprzez oddalenie powództwa oraz zasądzenie od pozwanej na jego rzecz kosztów procesu, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I-szej instancji.
Skarżący zarzucił:
I. naruszenie przepisów postępowania:
1.art. 227 kpcart. 232 kpci233 § 1 kpcpolegające na braku ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, braku wszechstronnego rozpatrzenia i rozważenia materiału dowodowego, sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, tj.
a) błędne przyjęcie przez Sąd, że pozwany otrzymał od powódki wynagrodzenie w łącznej wysokości 13.400,00 zł, podczas gdy powódka nie udowodniła tej okoliczności w żaden sposób, a jej zeznania w tym zakresie są niewiarygodne i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy,
b) błędne przyjęcie przez Sąd, że pozwany wiedział, jaki materiał wrzucono do wykopanego otworu podczas zagęszczania gruntu pod posadzki i ścianki działowe podczas gdy brak dowodu w aktach sprawy potwierdzających to ustalenie, a ponadto jest sprzeczne z innymi ustaleniami Sądu, że inny wykonawcaS. K. (1)wykonywał zasypywanie i zagęszczanie gruntu i nie rozmawiał z pozwanym w tej kwestii,
c) błędne przyjęcie przez Sąd, że pozwany nie dochował należytej staranności w wykonaniu umowy poprzez brak sprawdzenia wcześniej wykonanych prac, sprawdzenia podłoża, gruntu, jego zagęszczenia i na tak utwardzonym gruncie przystąpił do budowania ścianek działowych podczas gdy żaden przepis prawa ani umowa stron nie zobowiązuje wykonawcę do poszukiwania wad w pracach innych wykonawców wykonanych według poleceń inwestora i pod nadzorem kierownika budowy,
d) błędne przyjęcie przez Sąd, że pozwany nie dochował należytej staranności przy wykonaniu prac poprzez wykonanie konstrukcji dachu według zmienionej przez kierownika budowy dokumentacji projektowej podczas gdy według dowodów znajdujących się w aktach sprawy w postaci protokołu kontroli z 21.07.2010 r. i decyzji z 23.07.2010 r. wynika, że zmiana konstrukcji dachu stanowiła nieistotne odstępstwo od projektu i nie wymagała ani zatwierdzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ani zmiany pozwolenia na budowę,
e) sprzeczność ustaleń Sądu z materiałem dowodowym sprawy w zakresie uznania, że pozwany przyjął na siebie odpowiedzialność za nieprawidłowe wykonanie gruntu pod posadzki i ścianki działowe podczas gdy z protokołu z 12.05.2010 r. wynika jedynie zobowiązanie pozwanego do usunięcia usterek w faktycznie wykonanych przez niego pracach poprzez jedynie ponowne wykonanie ścianek działowych oraz przywrócenie podparcie płatwi dachowej za pomocą słupów wg poprzedniego mocowania,
f) błędne przyjęcie przez Sąd, że pozwany ponosi odpowiedzialność za cały zakres wadliwie wykonanych prac, podczas gdy z materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że usterki w pracach pozwanego wynikły z wadliwego wykonania prac przez innego wykonawcę, a także z działań powódki oraz kierownika budowy,
g) pominięcie przez Sąd umowy z dnia 26.08.2006 r. w zakresie jej § 11 ust. 1 pkt. d, co skutkowało brakiem ustalenia przez Sąd istotnej okoliczności, że strony przewidziały karę umowną na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy w związku z nienależytym wykonaniem robót bez jednoczesnego zastrzeżenia przez strony możliwości dochodzenia przez zamawiającego odszkodowania przewyższającego karę umowną,
h) dokonanie przez Sąd błędnej oceny zeznań pozwanego poprzez odmowę im wiarygodności w części dotyczącej zakresu prac jakie miał wykonać i jakie faktycznie wykonał, podczas gdy zeznania te są spójne, logiczne oraz znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy,

2.art. 98 § 1,3 i 4 kpcw zw. zart. 108 § 1 kpcw zw. z§ 6 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. Nr 163 poz. 1348 z późn. zm.) poprzez zasądzenie na rzecz powódki zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3031 zł tj. 42% od stawki opłaty za czynności adwokackie w wysokości 7.200,00 zł podczas gdy wartość przedmiotu sporu nie przekraczała 200.000,00 zł tj. wynosiła 115.470,56 zł, w konsekwencji przy obliczeniu tych kosztów mogła mieć zastosowanie stawka za czynności adwokackie w wysokości 3.600,00 zł.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:
1)art. 354 § 1 kciart. 355 § 1 kcw zw. zart. 647 kciart. 651 kcpoprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie staranności pozwanego w oderwaniu od treści stosunku prawnego łączącego strony i obowiązków stron, tj. umowy o roboty budowlane oraz przepisów ją regulujących, w szczególnościart. 651 kc,
2)art. 638 kcw zw. zart. 556 § 1 kcpoprzez ich zastosowanie skutkujące błędnym przyjęciem, że odpowiedzialność pozwanego należy oceniać według przepisów o rękojmi za wady dzieła podczas gdy przepisy te w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania z uwagi za bezsporną okoliczność, że nie doszło ani do wydania ani odbioru robót budowlanych wykonywanych przez pozwanego,
3)art. 636 § 1 kcw zw. zart. 494 kc,art. 471 kc,361 kc,362 kc, poprzez ich niezastosowanie w sprawie jako właściwej podstawy do oceny, czy pozwany nienależycie wykonał zobowiązanie, czy ponosi winę i w jakim zakresie, czy występuje związek przyczynowy między zachowaniem pozwanego a szkodą, czy powódka przyczyniła się do powstania lub zwiększenia szkody, w konsekwencji brak zastosowania tych przepisów skutkował nierozpoznanie przez Sąd istoty sprawy,
4)art. 3531kcw zw. zart. 483 § 1 kciart. 484 § 1 kc.poprzez ich niezastosowanie w sprawie dla oceny zasadności roszczenia odszkodowawczego powódki, podczas gdy według zawartej przez strony umowy, jeżeli powódka odstąpi od umowy z uwagi na nienależyte wykonywa nie umowy przez pozwanego, może ona żądać naprawienia szkody poprzez zapłatę kary umownej w umownej wysokości, bez jednoczesnego postanowienia przez strony możliwości żądania odszkodowania przewyższającego karę umowną.
Powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanego oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego w przeważającej części zasługiwała na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty były uzasadnione.
Rozpoczynając ocenę apelacji od zarzutów dotyczących podstawy faktycznej wyroku w pierwszej kolejności stwierdzić trzeba, że bezpodstawnie skarżący zarzuca błędne ustalenie Sądu, iż pozwany otrzymał od powódki wynagrodzenie za wykonane prace. Okoliczność tą przyznał bowiem sam pozwany, chociaż pewne rozbieżności dotyczą wysokości tego wynagrodzenia.
Na rozprawie w dniu 23.05.2011 r. pozwany oświadczył, że za wykonanie murów i więźby dachowej otrzymał 14.000 zł (k: 82 v). Natomiast na rozprawie w dniu 17.10.2011 r. podał, że dostał 9200 zł wynagrodzenia podczas, gdy powódka twierdziła, że 9250 zł zapłaciła pozwanemu za postawienie dwóch kondygnacji i za dach 3500 zł (k. 146). Z wyżej przytoczonych oświadczeń stron wynika, że sam fakt zapłaty wynagrodzenia pozwanemu był bezsporny pomiędzy stronami. Natomiast precyzyjne ustalenie wysokości wypłaconego wynagrodzenia nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Istotne okazało się bowiem wynagrodzenie ustalone w umowie stron.
Chybiony natomiast okazał się zarzut dotyczący ustalenia co do wiedzy pozwanego o tym, jaki materiał został wrzucony do wykopanego otworu podczas zagęszczania gruntu pod posadzki i ścianki działowe. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że choć prace związane z zagęszczeniem gruntu wykonywał inny podmiot –firma (...), to miało to miejsce w czasie, kiedy pozwany przystąpił już do swoich prac na terenie budowy, a jego pracownicy pomagali we wrzucaniu i rozgarnianiu tego materiału. Pozwany miał zatem możliwość poczynienia spostrzeżeń jaki rodzaj materiału został użyty do zagęszczania gruntu i spostrzeżenia te niewątpliwie poczynił. Okoliczność ta nie ma jednak wpływu na przypisanie pozwanemu odpowiedzialności za wadliwe wykonanie zagęszczenia gruntu, co również zostanie omówione przy ocenie zarzutów odnoszących się do naruszenia prawa materialnego.
Podobnie pozostałe zarzuty błędnych ustaleń Sądu Okręgowego podniesione w apelacji w swej istocie nie dotyczą ustaleń faktycznych poczynionych przez ten Sąd, ale ich oceny w świetle przepisów prawa materialnego. Dotyczy to zarzucanego błędnego przyjęcia przez Sąd I-instancji, że pozwany nie dochował należytej staranności w wykonaniu umowy poprzez brak sprawdzenia wcześniej wykonanych prac, sprawdzenie podłoża, gruntu i jego zagęszczenia, błędnego przyjęcia, że pozwany nie dochował należytej staranności przy wykonaniu prac związanych z konstrukcją dachu według zmienionej przez kierownika budowy dokumentacji projektowej, błędnego przyjęcia, że pozwany przyjął na siebie odpowiedzialność za nieprawidłowe zagęszczenie gruntu.
Natomiast za częściowo słuszny należy uznać zarzut naruszeniaart. 233 § 1 kpcpoprzez pominięcie przez Sąd I-instancji całokształtu treści umowy z dnia 26.08.2006 r. o roboty budowlane zawartej przez strony, w tym w szczególności jej § 11 ust. 1 lit. d.
Co zaś się tyczy zarzutu wadliwego rozstrzygnięcia o kosztach procesu, to stał się on bezprzedmiotowy wobec merytorycznej zmiany zaskarżonego wyroku i ponownego rozstrzygnięcia o tych kosztach przez Sąd odwoławczy.
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wyjaśnić przede wszystkim trzeba charakter roszczenia z jakim powódka wystąpiła w niniejszej sprawie. Analiza treści pozwu oraz dalszych pism procesowych powódki wskazuje, że dochodziła ona roszczeń wynikających z przepisów regulujących rękojmię za wady fizyczne budynku wybudowanego przez pozwanego na podstawie umowy o roboty budowlane łączącej go z powódką. Twierdziła bowiem, że pozwany roboty te wykonał wadliwie, a koszt usunięcia tych wad wynosi kwotę dochodzoną pozwem.
Jednocześnie jednak wskazywała, że kwota ta stanowi równowartość szkody jaką poniosła poprzez to, że pozwany nienależycie wykonał umowę.
Jak wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy w razie wadliwego wykonania robót budowlanych inwestorowi przysługuje wybór co do sposobu uzyskania rekompensaty od wykonawcy. Może on realizować uprawnienie wynikające z rękojmi za wady fizyczne budynku (art. 636 lub 637 kcw zw. zart. 656 kc) lub dochodzić roszczenia odszkodowawczego w oparciu o przepisy regulujące odpowiedzialność kontraktową. (art. 471 kc). Dokonanie wyboru przez wierzyciela pociąga za sobą określone skutki. Wybierając reżim odpowiedzialności z rękojmi za wady wierzyciel musi wykazać istnienie wad. Natomiast jeśli wybrał reżim odpowiedzialności kontraktowej musi udowodnić istnienie przesłanek tej odpowiedzialności tj. fakt nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, rodzaj i wysokość doznanej szkody oraz istnienie związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem umowy a szkodą (por. wyrok SN z 3.10.2000 r., I CKN 301/00, OSNC 2001/4/58, wyrok SN z 18.04.2013 r., III CSK 243/12, LEX nr 1353200). Skoro więc w podstawie faktycznej dochodzonego roszczenia powódka powoływała okoliczności uzasadniające jej żądanie zarówno na podstawie przepisów o rękojmi jak i regulujące odpowiedzialność kontraktową pozwanego, to dochodzone pozwem roszczenie należało ocenić w świetle przepisów regulujących obydwa reżimy odpowiedzialności. Nie miało bowiem istotnego znaczenia to, że jako podstawę prawną swego roszczenia powódka powoływała przepisy o rękojmi za wady fizyczne budynku, gdyż w zgodzie z zasadną da mihi factum dabo tibi ius wskazana przez stronę podstawa prawna dochodzonego roszczenia nie jest dla Sądu wiążąca.
Oceniając zasadność roszczenia powódki w świetle przepisów regulujących rękojmię za wady fizyczne robót budowlanych przypomnieć należy, iż przepisykodeksu cywilnegoregulujące umowę o roboty budowlane nie zawierają szczególnych unormowań odnoszących się do wad fizycznych obiektu budowlanego i roszczeń z tytułu rękojmi odsyłając w tym zakresie do przepisów regulujących umowę o działo (art. 656 § 1 kc). Te ostatnie przepisy przewidują w razie wadliwego wykonania dzieła przez wykonawcę, różne grupy uprawnień dla zamawiającego, w zależności od tego, czy trwa jeszcze stosunek prawny łączący strony, czy też doszło do jego zakończenia.
Wedługart. 636 § 1 kc, jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Z unormowania tego wynikają zatem następujące uprawnienia zamawiającego:
1) może on wezwać przyjmującego zamówienie do zmiany sposobu wykonywania dzieła i w tym celu wyznaczyć mu odpowiedni termin,
2) po bezskutecznym upływie tego terminu może:
a) odstąpić od umowy
albo
b) powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła
innej osobie na koszt dotychczasowego wykonawcy.
Dokonany przez zamawiającego wybór jednego z wymienionych uprawnień jest wiążący, co oznacza, że nie może go zmienić w późniejszym okresie.
W doktrynie i judykaturze zgodnie się przy tym przyjmuje, że omawiany przepis nie ma zastosowania po odebraniu dzieła, co oznacza że zasadniczą przesłanką powstania uprawnień w nim przewidzianych jest trwanie umownego stosunku obligacyjnego między stronami umowy. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8.01.2004 r. I CK 24/03, LEX nr 137769).
W okolicznościach niniejszej sprawy istnieją wątpliwości co do trwania pomiędzy stronami stosunku umownego w chwili, kiedy powódka skorzystała z uprawnień określonych wart. 636 kc.Przypomnieć bowiem należy, iż – zgodnie z zeznaniami samej powódki – pozwany zakończył prace w grudniu 2006 r. i wówczas powódka zapłaciła mu umówione wynagrodzenie (k. 251). Wprawdzie w umowie o roboty budowlane z dnia 26.08.2006 r. strony przewidziały protokolarny (a więc pisemny) odbiór robót (§ 8 i 9 umowy), nie zastrzegły jednak skutku nieważności odbioru dokonanego w innej formie. Jak wynika z zeznań powódki, wady budynku (pęknięcia ścian) ujawniły się latem 2009 r. i do tego czasu nie miała zastrzeżeń co do jakości wykonanych przez pozwanego prac. Te okoliczności wskazują, że po zakończeniu przez pozwanego robót, w grudniu 2006 r doszło do ich faktycznego odbioru przez powódkę co było podstawą do zapłaty pozwanemu umówionego wynagrodzenia. Oznacza to, że zarówno wezwanie pozwanego do usunięcia wad w zakreślonym terminie, co miało miejsce pismami z dnia 16.06.2010 r. i 7.07.2010 r., jak i odstąpienie do umowy pismem z dnia 4.11.2010 r. miało miejsce po zakończeniu stosunku obligacyjnego łączącego strony, a zatem nie mogło oznaczać skorzystania z uprawnień zamawiającego przewidzianych wart. 636 § 1 kc.
Niezależnie od tego zważyć należy, iż spośród uprawnień wymienionych wart. 636 § 1 kcpowódka skorzystała z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Wybór ten byłby wiążący w razie możliwości zastosowania tego przepisu. Zatem powódka nie mogła późniejszym okresie dokonać zmiany wybranego uprawnienia na uprawnienia do powierzenia naprawy wad budynku innemu wykonawcy na koszt pozwanego, a na to uprawnienie się powołuje, skoro wnosi o zasądzenie kosztów usunięcia stwierdzonych w budynku wad.
Niemożność zastosowaniaart. 636 § 1 kcz tego powodu, że w chwili skorzystania przez powódkę z uprawnień wynikających z rękojmi za wady budynku strony nie były już związane umową, powoduje konieczność rozstrzygnięcia o zasadności dochodzonego w niniejszym procesie roszczenia na podstawieart. 637 § 1 i 2 kc.Przepis ten ma bowiem zastosowanie po odebraniu dzieła. Z jego treści wynika, że jeżeli dzieło ma wady zamawiający może:
1) żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin
2) gdy wady usunąć się nie dadzą albo, gdy z okoliczności wynika, że wykonawca nie zdoła ich usunąć lub nie usunął ich w czasie odpowiednim zamawiający może:
a) odstąpić od umowy, jeśli wady są istotne
b) żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, jeżeli wady są nieistotne.
Podstawowym założeniem omawianego przepisu jest jednak to, że odpowiedzialność wykonawcy ogranicza się tylko do wad, które wynikają z niewłaściwego wykonania robót, które – zgodnie z umową – miał obowiązek wykonać. Nie odpowiada natomiast za takie wady, które wynikają z zaniedbań inwestora lub innych wykonawców. W sytuacji zatem, gdy inwestor dochodzi uprawnień z tytułu rękojmi za wady fizyczne budynku, ich podstawą mogą być wyłącznie wady obciążające wykonawcę (por. wyrok SN z 25.01.2006 r, I CK 247/06, LEX nr 346001).
Z prawidłowych ustaleń Sądu I-instancji wynika, że zasadnicze wady budynku polegające na pękaniu ścian spowodowane były niewłaściwym zagęszczeniem gruntu użytego do zasypania niepodpiwniczonej części, co spowodowało osadzanie się gruntu i w efekcie ugięcie posadzki skutkujące pękaniem ścian. Prace związane z zagęszczaniem gruntu wykonywałafirma (...)na zlecenieA. T.działającej jako pełnomocnik powódki. Sposobu wykonania tych prac, w tym rodzaju użytego materiału do zagęszczania gruntu,S. K. (2)ani jego synA. K. (3)nie konsultowali z pozwanym, a jedynie zA. T., która wydawała dyspozycje w tym zakresie.
Zatem słusznie zarzuca skarżący, że omawiane prace nie wchodziły do zakresu robót objętych umową łączącą go z powódką. Robót tych nie wykonywał i nie może ponosić odpowiedzialności za ich jakość. Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego nie ma podstaw do konstruowania domniemania wynikającego zart. 649 kcodnośnie omawianych prac bowiem nie występują wątpliwości, że pozwany nie podjął się realizacji tych prac i faktycznie ich nie wykonywał. Nie może więc ponosić odpowiedzialności za wady robót związanych z zagęszczaniem gruntu, a w konsekwencji za pęknięcia ścian, czego jedyna przyczyną było wadliwe wykonanie podłoża pod posadzkami, na których wybudowano ściany. W tych warunkach – przyjmując nawet, że wady te miały charakter wad istotnych – nie powstało, przewidziane wart. 636 § 2 kcuprawnienie powódki do odstąpienia od umowy. Dokonane pismem z dnia 4.11.2010 r. odstąpienie od umowy z powodu wad budynku polegających na pęknięciach ścian należy więc uznać za bezskuteczne. W rezultacie odstąpienie przez powódkę od umowy nie może być źródłem roszczeń określonych wart. 494 kc.
Podobnie należy ocenić prace pozwanego związane z wykonaniem więźby dachowej, których wadliwość polegała na wykonaniu ich niezgodnie z projektem, który zakładał budowę poddasza nieużytkowego; dach miał mieć konstrukcję kratownicową. Jak wynika z ustaleń Sądu I-instancji, powódka wystąpiła w 2006 r. do autora projektu o zmianę konstrukcji dachu w celu uzyskania poddasza o charakterze użytkowym, lecz zgody takiej nie uzyskała. Zmiany w projekcie dachu wprowadził kierownik budowy na zlecenie powódki i na jego podstawie pozwany przystąpił do realizacji prac w tym zakresie. Mimo, że wprowadzone do projektu dachu zmiany miały charakter nieformalny, gdyż nie zostały zatwierdzone przez organy nadzoru budowlanego, o czym – jak słusznie przyjął Sąd Okręgowy – pozwany jako profesjonalista winien wiedzieć, to omawiane prace wykonywał według wyraźnych wskazówek inwestora, co w myślart. 655 kczwalnia go od odpowiedzialności za wykonanie dachu niezgodnie z projektem. Zatem także z tej przyczyny powódka nie mogła skutecznie odstąpić od umowy łączącej ją z pozwanym na podstawieart. 637 § 2 kc.
Odmiennie natomiast przedstawia się kwestia związana z wystąpieniem wad robót polegających na wykonaniu dachu zgodnie z wyżej omówionym zmienionym projektem. Z opinii biegłego wynika, że wadliwie zostały wykonane słupy i płatwie na dachu oraz użyto nieokorowanego drewna, które dostarczył pozwany. Nadto wadliwie zostały wykonane schody i kanały wentylacyjne. Wady te mają charakter wad usuwalnych (zostały już faktycznie usunięte), a nadto wad nieistotnych, w rozumieniuart. 637 § 2 kc, gdyż nie czynią budynku niezdatnym do użytku. Zatem występowanie tych wad również nie dawało powódce podstaw do odstąpienia od umowy, a jedynie uprawnienie do obniżenia należnego pozwanemu wynagrodzenia, czego powódka nie żądała składając oświadczenie o skorzystaniu z uprawnień wynikających z rękojmi, i nie dochodzi tego roszczenia w niniejszym procesie.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że powódce nie przysługuje wobec pozwanego roszczenie z tytułu zwrotu kosztów usunięcia występujących w budynku wad, na podstawie powołanych wyżej przepisów regulujących rękojmię za wady fizyczne robót budowlanych.
Skoro jednak powódka, w powołanej podstawie faktycznej roszczenia wskazywała także okoliczności przemawiające za przyjęciem odpowiedzialności kontraktowej pozwanego opartej na treściart. 471 kc, należało także rozważyć zaistnienie podstaw tej odpowiedzialności.
W ustalonych okolicznościach niniejszej sprawy oraz w świetle poczynionych wyżej rozważań nie może budzić wątpliwości, że pozwany nie wykonał należycie umowy o roboty budowlane łączącej go z powódką. Wprawdzie uwolnił się od odpowiedzialności za wady budynku w postaci pęknięcia ścian i wykonania dachu niezgodnie z projektem, bowiem było do następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ale wadliwie wykonał nieformalnie przeprojektowaną konstrukcję dachu, schody i przewody wentylacyjne. Wadliwość tych prac przesądza o nienależytym wykonaniu umowy przez pozwanego. Zgodnie zart. 483 § 1 kcmożna zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z treści umowy o roboty budowlane zawartej przez strony wynika, że kara umowna została zastrzeżona między innymi w przypadku nienależytego wykonania przez wykonawcę robót objętych umową w wysokości 10% wartości umowy netto. (§ 11 ust. 1 pkt. d umowy). Skoro zatem pozwany nienależycie wykonał wyżej wskazane roboty, objęte umową łączącą strony, to zgodnie z przywołanym postanowieniem umownym winien zapłacić zastrzeżoną karę, bez względu na wysokość poniesionej przez powódkę szkody. Stosownie bowiem do treściart. 484 § 1 kcw razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalna, chyba że strony inaczej postanowiły. Umowa stron nie zawiera postanowienia przewidującego możliwość dochodzenia przez powódkę odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Stąd też nie zasługiwało na uwzględnienie jej roszczenie w kwocie ustalonej w opinii biegłego w zakresie kosztów usunięcia wad budynku polegających na naprawie konstrukcji dachu, wyrównaniu schodów i wykonaniu wentylacji. Powódka mogła skutecznie domagać się jedynie zasądzenia kary umownej w wysokości 10% wartości umowy netto, a więc kwoty 1275 zł, z ustawowymi odsetkami od dnia wskazanego w wezwaniu do zapłaty odszkodowania. tj. od dnia 19.11.2010 r.
Należy też zgodzić się z zarzutami apelacji kwestionującymi stanowisko Sądu I-instancji, iż doszło do uznania powództwa przez pozwanego do kwoty 15.000 zł. Wprawdzie istotnie, na rozprawie w dniu 23.01.2013 r. pozwany złożył takie oświadczenie (k: 157 v), jednak w świetle konsekwentnego stanowiska prezentowanego w toku całego procesu, że nie wykonywał prac polegających na zagęszczeniu gruntu, a konstrukcje dachu wykonał w sposób niezgodny z projektem według wskazań inwestora, oświadczenie to nie mogło być zakwalifikowane jako uznanie powództwa, w rozumieniuart. 213 § 2 kpc.
W orzecznictwie zgodnie się przyjmuje, że uznanie powództwa będące aktem dyspozytywnym pozwanego obejmuje zarówno podstawę faktyczną jak i podstawę prawną roszczenia. Innymi słowy z uznaniem powództwa mamy do czynienia wtedy, gdy pozwany przyznaje istnienie okoliczności faktycznych wskazanych przez powoda, a uzasadniających jego roszczenie w świetle przepisów prawa materialnego (por. wyroki SN z 9.11.2011 r, II CSK 671/10, LEX nr 1102854 o z dnia 9.11.2011 r. II CSK 70/11, LEX nr 1095816).
Tymczasem taka sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie, skoro w chwili składania oświadczenia o uznaniu, pozwany kwestionował istnienie okoliczności faktycznych uzasadniających dochodzone przez powódkę roszczenie.
Mając powyższe względy na uwadze, Sąd Apelacyjny na mocyart. 386 § 1 kpczmienił zaskarżony wyrok orzekając jak w punkcie I (pierwszym) sentencji wyroku. Zmiana merytorycznego rozstrzygnięcia wymagała też zmiany orzeczenia Sądu I-instancji w przedmiocie kosztów procesu. Ostatecznie powódka wygrała sprawę w 1,1 %, a więc w nieznacznej tylko części, co w myślart. 100 kpcuzasadnia obciążenie jej całością kosztów procesu. W postępowaniu przed Sądem I-instancji pozwany nie poniósł żadnych kosztów, zatem brak podstaw do orzekania o ich zwrocie. Natomiast w postępowaniu apelacyjnym pozwany poniósł jedynie koszty zastępstwa procesowego w kwocie 2400 zł ( § 12 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (…) (Dz.U. z 2013 r., poz. 490) i zwrot tej kwoty należało zasądzić od powódki, na podstawieart. 391 § 1 kpcw zw. zart. 100 kpc.
Z uwagi na szczególne okoliczności sprawy, z których wynika, że niewątpliwie powódka poniosła szkodę znacznie przewyższającą ostatecznie zasądzoną kwotę, a także mając na względzie jej trudną sytuację majątkowa, Sąd Apelacyjny, na mocyart. 391 § 1 kpcw zw. 113 u.k.s.c. i zart. 102 kpcnie obciążył powódki kosztami sądowymi związanymi z postępowaniem apelacyjnym tj. pobraniem opłaty od apelacji od uiszczenia której pozwany został zwolniony.