Sąd Apelacyjny w Łodzi
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 735/13
Data wyroku: 2014-01-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Szczepaniak-Cicha, Maria Padarewska-Hajn, Beata Michalska
Słowa kluczowe: Wysokość Emerytury
Podstawa prawna: art. 114 ustawy o emeryturach i rentach z FUS

Sygn. akt: III AUa 735/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:
Przewodniczący: SSA Anna Szczepaniak-Cicha
Sędziowie: SSA Maria Padarewska - Hajn (spr.)
SSO del. Beata Michalska
Protokolant: st.sekr.sądowy Kamila Tomasik

po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2014 r. w Łodzi
sprawyC. M.
przeciwkoZakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi wT.
o przeliczenie emerytury,
na skutek apelacji wnioskodawcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 12 marca 2013 r., sygn. akt: V U 802/12,

oddala apelację.

Sygn. akt. III AUa 735/13

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 10 maja 2012 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.odmówiłC. M.prawa do przeliczenia emerytury przez doliczenie jako okresów składkowych okresów od 1.05. 1998 r. do 11.05.1998 r. oraz od 25.10.1998 r. do 3.11. 1998 r., kiedy to wnioskodawca korzystał z urlopu i dni wolnych po zatrudnieniu na budowach eksportowych, na podstawieart. 114 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych( Dz. U z 2009 r. Nr 153 poz. 1227 ze zm. ).
W odwołaniu od tej decyzji skarżący wniósł o doliczenie mu powyższego okresu jako okresu składkowego, gdyż w trakcie trwania umowy o pracę na budowie eksportowej nie korzystał z urlopu wypoczynkowego i urlop ten wykorzystał po ustaniu stosunku pracy na eksporcie, a w trakcie trwania urlopu bezpłatnego w macierzystym zakładzie pracy, wniósł nadto o uwzględnienie przy przeliczeniu jego emerytury - wynagrodzeń z okresu 1974-1977, które wynosiły ponad 200 % średniej krajowej, zakwestionował także nieuwzględnienie wynagrodzenia z 2009 r., podniósł także, iż wysokość wynagrodzenia za 1973 r. ustalona jest błędnie, gdyż pracował przez 10 miesięcy ( 2 miesiące przebywał w wojsku ), a organ rentowy ustalił te zarobki jako wynagrodzenie roczne ( dzieląc ich wysokość przez 12 miesięcy).
W odpowiedzi na odwołanie ZUS wniósł o jego oddalenie podnosząc, iż brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że w okresie od 1.05.1998 r. do 11.05. 1998 r. oraz od 25.10. 1998 r. do 3.11.1998 r. kontynuowane było zatrudnienie bądź przebywanie na urlopie wypoczynkowym. Organ rentowy podniósł nadto, że okres służby wojskowej pokrywa się z okresem zatrudnienia wZakładach (...)wP.
( 1963-1974) i cały ten okres został zaliczony mu jako okres składkowy. Jeśli chodzi zaś o uwzględnienie przy przeliczeniu emerytury wynagrodzeńC. M.z okresu 1974-1977, kiedy to był on zatrudniony w(...)to w tym zakresie sprawa była już rozpoznawana przed Sądem Okręgowym ( sygn. Akt. VU 112/10) i Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 31 stycznia 2011 r. oddalił odwołanie wnioskodawcy od decyzji odmawiającej przeliczenia mu emerytury z uwzględnieniem zarobków z powyższego okresu, a Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 6 września 2011 r. oddalił jego apelację.
Co do odmowy uwzględnienia przy ustaleniu wysokości emerytury wynagrodzenia za 2009 r. organ podniósł, iż z uwagi na fakt przyznania skarżącemu emerytury od 28 listopada 2009 r., ostatnim rokiem możliwym do przyjęcia przy wyliczeniu wskaźnika podstawy wymiaru emerytury jest rok 2008, zaś decyzją z dnia 26 kwietnia 2011 r. doliczone zostały składki zaewidencjonowane na koncie ubezpieczonego do końca grudnia 2009 r.
Na rozprawie w dniu 18 październikaC. M.wniósł o uwzględnienie przy przeliczeniu jego emerytury wysokości wynagrodzeń innego pracownika -K. O. (1), który pracował razem z nim w brygadzie i ustalił je w wyższej wysokości, niż wskazanego świadka. Podniósł iż wynagrodzenie za lata 1974 -1977 powinno wynosić nie mniej niż 176 % średniej krajowej.
Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim wyrokiem z dnia 12 marca 2013 r. w pkt 1 odrzucił odwołanie w przedmiocie przeliczenia emerytury z uwzględnieniem wynagrodzenia za lata 1974-1977 a w pkt 2 oddalił odwołanie w pozostałej części i ustalił następujący stan faktyczny:C. M.,urodzony (...), złożył w dniu 7 października 2009 r. wniosek o przyznanie prawa do emerytury.
Decyzją z dnia 8 grudnia 2009 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.przyznałC. M.prawo do emerytury począwszy od dnia 28 listopada 2009 r. Do ustalenia podstawy wymiaru emerytury ZUS przyjął podstawę wymiaru składek z 20 lat kalendarzowych z okresu 1969 - 1973, 1979 - 1981, 1985 - 1989, 1996 - 1997, 2000, 2005 - 2008. Obliczony z tych lat wskaźnik wysokości podstawy wymiaru wyniósł 158,66%, a wysokość emerytury, przy uwzględnieniu 45 lat, 7 dni okresów składkowych oraz 1 roku, 1 miesiąca i 16 dni okresów nieskładkowych, wyniosła 3042,91 zł.
C. M.zaskarżył powyższą decyzję i wniósł o uwzględnienie przy ustalaniu wartości kapitału początkowego i wyliczaniu podstawy wymiaru emerytury, wynagrodzeń z okresu od 15 maja 1974 r. do 1978 r. zatrudnienia w(...)wR., według średniej z ostatnich trzech lat, udokumentowanych w książeczce ubezpieczeniowej z lat 1979, 1980 i 1981. W uzasadnieniu odwołania wnioskodawca podniósł, iż przez cały okres zatrudnienia w(...)zaliczał się do czołowej grupy najlepiej zarabiających i na potwierdzenie tego faktu podał artykuł wGazecie (...), mówiący o 197% normy i kalendarzyk z 1977 r., w którym zapisywał zarobki od stycznia do sierpnia.
Organ rentowy wnosił o oddalenie odwołania podnosząc, iż wnioskodawca nie udokumentował zarobków z lat 1974 - 1978, i tym samym brak jest to brak jest podstaw do przeliczenia podstawy przy przyjęciu średniego wynagrodzenia z udowodnionych lat 1979 - 1981. Ponadto ZUS nadmienił, iż płaca w latach 1979 - 1981 wzrastała z każdym rokiem w sposób znaczny, a zatem jest niemożliwym, aby w pierwszym roku pracy w(...)wnioskodawca zarabiał podobnie co w ostatnim.
Sąd Okręgowy rozpoznając odwołanie od powyższych decyzji wyrokiem z dnia 31 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie V U 112/10 oddalił odwołanie od decyzji z dnia 8 grudnia 2009 r.
W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy podniósł, iżC. M.na poparcie żądania przeliczenia emerytury w oparciu o wynagrodzenie z okresu od 15 maja 1974 r. do 1978 r. w/g średniego wynagrodzenia jakie uzyskiwał w latach 1979 - 1981, i tym samym wykazania, iż w spornym okresie zarabiał porównywalne wynagrodzenie z tym z lat 1979 - 81, wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkówW. N.,A. P.iE. J., dowodu z artykułu zGazety (...)z dnia 17 listopada 1976 r. oraz dowodu z kalendarzyka, w którym znajdują się rzekomo zapiski dotyczące zarobków od stycznia do sierpnia 1977 r. i liczby godzin nadliczbowych z tego roku. Oceniając zgromadzone w sprawie dowody w postaci zeznań świadków Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, iż stosunek pracy ma zawsze charakter indywidualny, określone warunki zatrudnienia mają charakter niepowtarzalny, ponieważ zostały ustalone między pracodawcą i konkretnym pracownikiem. Uśrednione obliczenie wysokości wynagrodzenia - oparte na wynagrodzeniu otrzymanym przez innych pracowników - nie może oddać indywidualnych cech właściwych dla danego stosunku pracy.
Sąd ten uznał więc, iż nie sposób oprzeć ustaleń co do wysokości wynagrodzenia wnioskodawcy w latach 1974 - 1978 na zeznaniach wskazanych przez niego świadków aC. M.nie wykazał wysokości uzyskiwanych zarobków w okresie od 15 maja 1974 r. do 1978 r. Ponadto Sąd podniósł iż wnioskodawca nie był zainteresowany przeliczeniem emerytury na podstawie stawek godzinowych za lata 1974 - 1975, podanych w angażach twierdząc, iż byłoby to dla niego niekorzystne.
Powyższy wyrok zaskarżył apelacją wnioskodawca wnosząc o przesłuchanie kolejnego świadkaK. O. (1)oraz załączając do apelacji legitymację ubezpieczeniową oraz 2 angaże tego wskazanego w apelacji świadka na okoliczność wysokości wynagrodzeń za lata 1974 -1978.
Sąd Apelacyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 6 września 2011 r. oddalił jego apelację.
W uzasadnieniu wyroku Sąd ten podniósł m.in., iż sąd pierwszej instancji doszedł do słusznego wniosku, że w przedmiotowej sprawie odwołanie od decyzji z dnia 8 grudnia 2009 r. nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wysokość emerytury wnioskodawcy została obliczona w sposób właściwy. Proponowany natomiast , przez skarżącego sposób ustalenia podstawy wymiaru jego świadczenia, a mianowicie poprzez przyjęcie do wyliczenia zarobków ze spornego okresu 1974 - 1978, uśrednionych wynagrodzeń z późniejszych, udokumentowanych lat, nie znajduje umocowania w obowiązującym prawie. Samo natomiast stwierdzenie ubezpieczonego, że w spornym okresie osiągał wysokie zarobki, nawet jeżeli jest prawdziwe, to nie wystarczy do przeliczenia emerytury według jego wskazań. Sąd Apelacyjny podkreślił także, iż trafności zaskarżonego wyroku nie mogą podważyć załączone w toku postępowania apelacyjnego dalsze dowody, w tym przede wszystkim ewentualne zeznania świadkaK. O. (1). Niezależnie od tego, na jaką okoliczność miałby zostać przesłuchany świadek ( z treści apelacji wynika, iż mógłby on potwierdzić rację odwołującego się odnośnie zarobków z kalendarza z 1977 r. ), należy podkreślić, że dowód ten podlegał pominięciu na podstawieart. 381 k.p.c.Ubezpieczony nie wykazał, aby istniały jakiekolwiek przeszkody w powołaniu tego dowodu w postępowaniu przez Sądem Okręgowym. Wyjaśnił tylko, że podjął poszukiwania świadka dopiero po ogłoszeniu wyroku w pierwszej instancji.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostało w ocenie Sądu Apelacyjnego dokonane przezC. M.wyliczenie wysokości osiąganych przez niego zarobków za rok 1977. Wnioskodawca wyliczył własne zarobki na podstawie wpisu w książeczce ubezpieczeniowej innego pracownika, tj.K. O. (1). Brak było zdaniem Sądu Apelacyjnego usprawiedliwionych podstaw do uznania, iż zarobki skarżącego wynosiły w rzeczywistości tyle, ile sam wyliczył. Było to własne wyliczenie wysokości zarobków, które nie zostało poparte innymi dowodami.
Sąd Apelacyjny zaznaczył, iż ponieważ ubezpieczony zrezygnował z możliwości przeliczenia wysokości wynagrodzeń według angaży, twierdząc, że nie byłoby to dla niego korzystne, bez znaczenia orzeczniczego pozostał fakt załączenia przez niego w dniu rozprawy apelacyjnej dwóch własnych angaży z 1976 r. oraz dwóch angażyK. O. (1).
W dniu 10 kwietnia 2012 r., tj. w okresie 7 miesięcy po wyroku Sądu ApelacyjnegoC. M.złożył kolejny wniosek o przeliczenie mu emerytury poprzez doliczenie mu powyższego okresu jako okresu składkowego, gdyż w trakcie trwania umowy o pracę na budowie eksportowej nie korzystał z urlopu wypoczynkowego i urlop ten wykorzystał po ustaniu stosunku pracy na eksporcie, a w trakcie trwania urlopu bezpłatnego w macierzystym zakładzie pracy. Ponadto ponowił pozostałe zarzuty, podane w odwołaniu .
C. M.w okresie od 5 stycznia 1982 r. do 27 grudnia 2000 r. zatrudniony był w(...) Sp. z o.o.Ze świadectwa pracy wynika, iż w okresach od 16.02. 1998 r. do 11.05.1998 r. oraz od 9.09. 1998 r. do 3.11. 1998 r. przebywał na urlopie bezpłatnym w tym zakładzie pracy.
W okresie od 16 lutego 1998 r. do 30 kwietnia 1998 r. pracował on na budowie eksportowej w RFN u pracodawcy(...). W trakcie pracy tam uzyskał uprawnienie do 6 dni urlopu wypoczynkowego, za które otrzymał rekompensatę w walucie obliczony jak ekwiwalent za urlop wypoczynkowy, a do zakładu macierzystego powrócił po wykorzystaniu dni wolnych od pracy.
Do pracy w macierzystym zakładzie pracy powrócił w dniu 12 maja 1998r.
Również w okresie od 9 września 1998 r. do 24 października 1998 r. zatrudniony był na powyższej budowie eksportowej w Danii. W trakcie pracy tam uzyskał uprawnienie do 4 dni urlopu wypoczynkowego, za które otrzymał rekompensatę w walucie obliczony jak ekwiwalent za urlop wypoczynkowy, a do zakładu macierzystego powrócił po wykorzystaniu dni wolnych od pracy.
C. M.powrócił do pracy do zakładu macierzystego w dniu 4.11.1998 r.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd powołując się na treśćart. 199 § 1 pkt 2 kpc, uznał iż odwołanieC. M.w przedmiocie przeliczenia jego emerytury z uwzględnieniem zarobków z lat 1974-1977 obliczonych przez niego w oparciu o własne wyliczenia podlega odrzuceniu albowiem w tym zakresie zapadł już prawomocny wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi wydany w sprawie V U 112/10.
Sąd podniósł w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, iżC. M.występował już z wnioskiem o wysokość emerytury z uwzględnieniem wynagrodzeń z lat 1974 - 1977 w sprawie V U 112/10, która została prawomocnie zakończona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 września 2011 r. W toku tamtego postępowania skarżący zgłaszał świadków oraz składał inne wnioski dowodowe w postaci czy to angaży własnych czy innych pracowników i dowody te zostały uznane przez Sąd zarówno Okręgowy jak i Apelacyjny jako niewystarczające.
Także legitymacja ubezpieczeniowa świadkaK. O. (1)z adnotacją o wynagrodzeniu świadka z 1977 r. została oceniona przez Sąd Apelacyjny jako dowód nieprzekonywujący. Natomiast zdaniem Sądu skarżący nadal ma poczucie krzywdy i nie zgadzając się z rozstrzygnięciem w sprawie V U 112/10 podejmuje kolejną próbę przeliczenia emerytury według własnych obliczeń zgłaszając ponownie na te okoliczność świadkaK. O. (1).
Sąd Okręgowy rozpoznając przedmiotową sprawę dopuścił dowód z zeznań tego świadka, ale ostatecznie , po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia Sądu Apelacyjnego stanął na stanowisku, iż skoro Sąd ten pominął w trybieart. 381 k.p.c.dowód z zeznań tego świadka to brak jest podstaw do ich uwzględnienia w tym postępowaniu. Oznaczałoby to możliwość wzruszenia prawomocnych orzeczeń poprzez zgłaszanie kolejnych świadków na te same okoliczności co naruszałoby zasadęres iudicata. Kwestia bowiem wysokości wynagrodzeń za lata 1974 -1978 została już prawomocnie rozstrzygnięta, a wskazane w odwołaniu dowody w postaci czy to legitymacji ubezpieczeniowej świadkaK. O. (1)czy też dowód z zeznań tego świadka nie są w żadnym razie nowymi dowodami, które mogłyby być podstawą nowej oceny sądu w tym zakresie.
Sąd Okręgowy uznał, iż skoro wnioskodawca nie przedstawił żadnych nowych dowodów, które nie były przedmiotem oceny w postępowaniu zakończonym prawomocnym wyrokiem w sprawie V U 112/10 to zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania z powodu powagi rzeczy osądzonej. Sąd Okręgowy podzielił w tym zakresie wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach (III AUa 536/08 , w którym ten uznał, iż wydanie przez organ rentowy decyzji ponownie odmawiającej prawa do świadczenia pomimo braku przesłanek do wznowienia postępowania określonych wart. 114 ust. 1 ustawy z 17.12.1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, przy jednoczesnym istnieniu prawomocnego wyroku sądowego rozstrzygającego spór o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami, obliguje sąd do zastosowaniaart. 199 § 1 pkt 2 kpc.
Natomiast zdaniem Sadu nie zasadnym okazał się zarzut wnioskodawcy w zakresie błędnego ustalenia wynagrodzenia za 1973 r. Wnioskodawca podniósł, iż skoro pracował w powyższym roku przez 10 miesięcy ( 2 miesiące to okres służby wojskowej) to wynagrodzenie za ten rok organ rentowy błędnie podzielił przez 12 miesięcy.
Sąd Okręgowy nie podziela tej argumentacji. Organ rentowy prawidłowo bowiem mając na uwadze treść art. 15 ust. 4 ustawy o rentach i emeryturach z FUS zarobki osiągnięte w 1973 podzielił przez roczną (12 miesięczną).
Ponadto Sąd I instancji podniósł iż ma rację organ rentowy, iż skoro prawo do emeryturyC. M.uzyskał dniu 28 listopada 2009 r. to brak jest podstaw prawnych dla uwzględnienia wynagrodzenia za ten rok przy próbie przeliczenia mu emerytury i podzielił argumentację prawną ZUS- u w tym zakresie zawartą w piśmie procesowym z dnia 20.11.2012 r. (k. 92 akt) z uwagi na treść art. 108 ustawy emerytalnej.
Prawidłowo zatem organ rentowy w ocenie Sądu, uwzględnił wynagrodzenie za rok 2009 w postaci zaewidencjonowanych składek na koncie ubezpieczonego za tenże rok.
Natomiast w zakresie nie zaliczenia do okresu składkowego dwóch okresów po powrocie z budowy eksportowej od 1.05. 1998 r. do 11.05.1998 r. oraz od 25.10.1998 r. do 3.04. 1998 r., kiedy to wnioskodawca miał wypłacony ekwiwalent pieniężny w walucie skutkujący przedłużeniem urlopu bezpłatnego w macierzystym zakładzie pracy odpowiednio do wymiaru udzielonego czasu wolnego, Sąd uznał iż okres ten jako urlop bezpłatny udzielony w macierzystym zakładzie pracy nie stanowi ani okresu składkowego ani nie składkowego w świetle obowiązujących przepisów ubezpieczeniowych, mając na uwadze to , że w spornych okresach nie było kontynuowane zatrudnienie za granicą czy tez przebywanie na urlopie wypoczynkowym i odwołanie skarżącego nie może być uwzględnione w świetle art. 6 ust. 2 pkt 1a ustawy emerytalnej oraz § 10 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z dnia 27 grudnia 1974 roku w sprawie niektórych praw i obowiązków pracowników skierowanych do pracy za granicą w celu realizacji budownictwa eksportowego i usług związanych z eksportem (tekst jedn. Dz. U. z 1986 roku Nr 19 poz. 101).
Zdaniem Sądu podana w w/w przepisach norma dotyczy także pracowników zatrudnionych na budowach eksportowych. Jest jednakże ograniczona do okresu świadczenia pracy poza granicami kraju w ramach okresowych umów o pracę. Stosunek pracy wnioskodawcy z jednostką kierującą nie obejmuje okresu po dniu 29 kwietnia 1990 roku. Brak jest więc możliwości uznania tego okresu jako składkowego poprzez ocenę prawną okresowej umowy o pracę. Z punktu widzenia macierzystego zakładu pracy wnioskodawca korzystał z urlopu bezpłatnego. Tego typu urlop bezpłatny nie został wymieniony przez ustawodawcę jako okres składkowy czy też nieskładkowy.
Powołując się natomiast na treść regulacji zawartej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 27 grudnia 1974 roku w sprawie niektórych praw i obowiązków pracowników skierowanych do pracy za granicą w celu realizacji budownictwa eksportowego i usług związanych z eksportem Sąd uznał iż regulacja ta stwarza pracownikowi szereg uprawnień, których nie posiada pracownik korzystający z typowego przewidzianego przepisemkodeksu pracyurlopu bezpłatnego. Jednak w regulacji tej przewidziano jedynie wliczenie okresu urlopu bezpłatnego do okresu pracy od którego zależą uprawnienia pracownicze (§ 4 ust. 3 rozporządzenia) nie przenosząc wprost tej regulacji na uprawnienia w zakresie świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Nadto podany § 4 ust. 3 rozporządzenia definiuje okres urlopu bezpłatnego nawiązując do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia, w którym jednoznacznie opisano przedmiotowy urlop bezpłatny jako „urlop bezpłatny na okres skierowania do pracy za granicą”. Sporny okres wynikający z przedłużenia urlopu bezpłatnego w związku z rozliczeniem wymiaru czasu pracy w niniejszej sprawie nie zawiera się w podanych ramach czasowych. Poza sporem bowiem jest, iż umowy o pracę na budowie eksportowej trwały: od 16 lutego 1998 r. do 30 kwietnia 1998r. oraz od 9 września 1998 r. do 24 października 1998 r., a sporne okresy miały miejsce po ustaniu powyższych stosunków pracy, a przed powrotem pracy do zakładu macierzystego.
Powołując się na orzecznictwo sądowe w tym orzecznictwo Sadu Najwyższego przytoczone w motywach pisemnego uzasadnienia swego rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy uznał, iż w tym zakresie roszczenie wnioskodawcy również nie zasługuje na uwzględnienie a ZUS prawidłowo na podstawie art. 183 ustawy i rentach i emeryturach z FUS dokonał obliczenia emerytury i prawidłowo przy jej wyliczeniu zastosował przepisy art. 53 i 26 tejże ustawy.
Powyższy wyrok zaskarżył apelacją wnioskodawca , wnosząc o jego zmianę i uwzględnienie jego roszczeń .
W uzasadnieniu swego stanowiska skarżący podniósł, iż zeznania świadków potwierdziły wysokie zarobki z lat 1974r. do 1977r, które zostały przez niego również udokumentowane artykułem w gazecie z 1976 r. o jego brygadzie oraz zarobkami od stycznia do sierpnia zapisywanymi w kalendarzu z 1977 r.
Natomiast na potwierdzenie wysokości zarobków z kalendarza, które wyniosły 176,35% średniej krajowej przedstawił zarobek pracownikaK. O. (1), który pracował w jego brygadzie i wyliczył swój zarobek w wysokości 176,4% średniej krajowej opierając się na angażach.
Skarżący podniósł iż nie zrozumiałym jest dla niego odrzucenie przez Sąd zeznań świadkaO.oraz jego zarobków z 1977 r. i mylne jest stwierdzenie przez Sąd, że nie można brać pod uwagę zarobku innego pracownika. W tym przypadku można, gdyż nie jest to system akordowy indywidualny (np. jednostanowiskowa obsługa maszyn) i ogólne wyrobienie procentowe brygady było mnożone przez poszczególne stawki pracowników, co określało wysokość wynagrodzenia.
Artykuł w gazecie z 1976 r. wskazywał na 197% wykonania normy jego brygady zaś wyliczenie pracownikaO.za 1977 r. wyniosło 196,45% normy brygady, co wskazuje na porównywalność w/w lat , a więc nie prawdą jest twierdzenie ZUS, że nie można było mieć bardzo wysokich zarobków w tamtym okresie.
Natomiast kwestie wynagrodzenia za 1973 r. i pobyt 2 miesiące w wojsku reguluje rozporządzenie Rady Ministrów z 1.04.1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalenia podstawy wymiaru emerytur i rent rozdział 3 § 8.
Natomiast w zakresie wynagrodzenia za 2009 r. art. 109 ustawy emerytalnej mówi o ponownym ustaleniu na zasadach określonych w art. 111 pkt 3, w którym należy brać pod uwagę wynagrodzenie z 20 latach kalendarzowych wybranych z całego okresu podlegania ubezpieczeniu przypadający przed rokiem zgłoszenia wniosku o ponowne ustalenie emerytury, a taki wniosek złożył 12.12.2011 r.
Ponadto skarżący podniósł iż nie zrozumiałym jest nie dopuszczenie przez Sąd I instancji dowodu z zeznań nowych świadków (H. J.iT. R.) pracujących w brygadzie w 1974 r. do 1978 r. oraz nie wystąpienie przez Sąd do ZUS o udostępnienie dokumentów będących w posiadaniu z(...)od 1974 r. do 1977 r. o co występował przed Sądem I instancji. Dokumenty z ZUS pozwoliłyby rozstrzygnąć sporny okres i dać Sądowi pełny obraz na wydanie sprawiedliwego wyroku oraz zakwestionował nie zaliczenie mu urlopu wypoczynkowego po powrocie do kraju do okresu składkowego.
W piśmie procesowym złożonym przed Sądem II instancji i zawierającym głos do protokołu rozprawy, skarżący potwierdził wszystkie swoje zarzuty zawarte w apelacji, rozszerzając ich argumentacje.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim jako zasadniczy w apelacji wysuwany jest przez skarżącego zarzut nie uwzględnienia przez Sąd I instancji w podstawie wymiaru jego emerytury , wysokości zarobków z lat 1974-1977, na których wysokość jego zdaniem wskazują: zarobki porównywalnego pracownikaK. O. (1), z którym apelujący pracował w tych latach w jednej brygadzie, artykuł w gazecie z 1976 r wskazujący na 197 % normy wykonanej przez jego brygadę oraz zeznania innych świadków nie przesłuchanych przez Sąd i własne wyliczenia.
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie i słuszne jest stanowisko Sądu I instancji oparte na o analizie akt sprawy III Aua 398 /11, która to kwestia nie uwzględnienia wysokości zarobków z w/w lat, była już przedmiotem rozstrzygnięcia sądowego w obu instancjach.
Zaskarżoną decyzją wydaną w trybie art. 114 ustawy emerytalnej , organ rentowy odmówi skarżącemu miedzy innymi przeliczenia emerytury z uwzględnieniem wysokości zarobków za sporne lata, z uwagi na to, że wnioskodawca w żaden sposób w niniejszym postępowaniu wysokości tych zarobków nie udokumentował i nie zgłosił jakichkolwiek nowych dowodów w postaci dokumentów potwierdzających ich wysokość , które istniały przed wydaniem decyzji przyznającej i wyliczającej wysokość jego emerytury.
Natomiast w kwestii braku możliwości przyjęcia wysokości tych zarobków w oparciu o średnią krajową, normę brygady, zarobki świadkaK. O.i jego dokumentację płacową, wpisy w tej dokumentacji i angaże wypowiadał się zarówno Sąd I instancji w sprawie VU 802/12 jak i Sąd Apelacyjny w sprawie III Aua 735/13, nie uwzględniając w trym zakresie roszczenia skarżącego.
A zatem słusznie przyjął w niniejszej sprawie Sąd I instancji, iż w tym zakresie odwołanie apelującego podlega odrzuceniu, z uwagi na wystąpienie powagi rzeczy osądzonej, gdyż o to roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami, sprawa została już prawomocnie osądzona (art. 199 % 1pkt 2 kpc.).
Natomiast przy przyjęciu w/w stanowiska Sad I instancji prawidłowo nie przeprowadzał dowodu z zeznań świadków, natomiast zeznań świadkaK. O.nie wziął pod uwagę. A zatem z uwagi na w/w rozstrzygniecie zarzuty zawarte w apelacji a dotyczące nie przeprowadzenia przez Sąd i instancji postępowania dowodowego w celu ustalenia wysokości jego zarobków ze spornych lat są nie uzasadnione.
Zgodnie z treściąart. 366 kpcwyrok prawomocny ma powagę rzeczy osadzonej tylko co do tego co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia a ponadto tylko miedzy tymi samymi stronami. Tożsamość roszczeń zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego pozwala określić przedmiotowa granica powagi rzezy osadzonej .Decyduje tu nie tylko tożsamość przedmiotu ale i tożsamość podstawy faktycznej ( orzeczenie Sądu Najwyższego z 30 stycznia 1968 r. II CZ 212 /68 OSPiKA 1969 nr 9 poz. 202 ) i z 9 kwietnia 1971 r. II CZ 59/71 OSNCP z 1971 r. nr 12 poz. 226 ) oraz postawy prawnej ( orzeczenie Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 1967 r. I CR 570/66 OSPiKA 1967 r. nr 7-8 poz. 158 ).
W niniejszej sprawie z ustalonego stanu faktycznego wynika, że występują wszystkie trzy podstawy granic powagi rzeczy osadzonej. Należy podkreślić, że w sprawie niniejszej nie zostały ujawnione żadne nowe okoliczności faktyczne, które dotyczyły wysokości zarobków wnioskodawcy za sporne lata a nie zostały objęte postępowaniem a w sprawie III AUa 735/13. i V U 802/12.
A zatem w niniejszej sprawie istniały powody do odrzucenia odwołania przez Sąd Okręgowy z powodu zaistnienia powagi rzeczy osadzonej na podstawieart. 199 § 1 pkt 2 kpc, która stanowi jednocześnie przesłankę nieważności postępowania w świetleart. 379 pkt 3, którą Sąd II instancji zgodnie z treścią przepisuart. 378 § 2 kpcbierze pod uwagę z urzędu.
Natomiast z analizy odwołania oraz głosu do protokołu wynika, iż odwołujący się w dalszym ciągu nie może pogodzić się zarówno ze stanowiskiem organu rentowego w zakresie odmowy uwzględnienia wysokości zarobków z tych lat w podstawie wymiaru a przede wszystkim ze stanowiskiem zawartym w już w trzech orzeczeniach sądowych.
Natomiast pozostałe zarzuty, zawarte w apelacji również nie zasługują na uwzględnienie.
Rozstrzygniecie Sądu I instancji w zakresie braku podstaw do zaliczenia wnioskodawcy wskazanych w odwołaniu okresów jako składkowych po powrocie z budowy eksportowej jest prawidłowe i w tym zakresie Sąd ten słusznie oddalił odwołanie skarżącego jako nieuzasadnione z powodu braku podstaw prawnych do jego uwzględnienia.
Sąd Okręgowy podzielił przy wydawaniu swego rozstrzygnięcia pogląd Sądu Najwyższego, który wyrokiem z dnia 9 września 2011 roku oddalił skargę kasacyjną w sprawie sygn. akt III U K 13/11 podzielając zaprezentowaną powyżej przez Sąd Okręgowy ocenę prawną w aspekcie braku możliwości kwalifikowania jako okresu składkowego wymienionego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 2 czy ust. 2 pkt lb ustawy czy okresu nieskładkowego podanego w art. 7 ustawy okresu przedłużenia urlopu bezpłatnego w wyniku rozliczenia różnic w czasie pracy. Podobne stanowisko zajął także Sąd Apelacyjny w Lublinie z dnia 25 lipca 2012 roku w sprawie sygn. akt III AUa 527/12 opublikowany w LEX nr 1218476 w którym zaprezentował on jednoznaczne stanowisko sprzeciwiające się zaliczaniu przedłużonego urlopu bezpłatnego do okresu składkowego służącego ustaleniu wysokości emerytury.
Potwierdzając obszerne rozważania Sądu I instancji w przedmiocie braku podstaw do zaliczenia w/w/ okresów oparte na wskazanym w uzasadnieniu orzecznictwie sądowym na uwagę zasługuje fakt, iż kwestia ta była również przedmiotem uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2013 r w sprawie III UZP 1/13 podjętej już po wydaniu orzeczenia przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie, w której Sąd ten stwierdził, iż okres urlopu bezpłatnego udzielonego pracownikowi w macierzystym zakładzie pracy w wymiarze równym liczbie nie udzielonych w czasie zatrudnienia za granicą dni wolnych od pracy, przewidziany w§ 9 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 27 grudnia 1974 r. w sprawie niektórych praw i obowiązków pracowników skierowanych do pracy za granicą w celu realizacji budownictwa eksportowego i usług związanych z eksportem( Dz. U z 1986 r. Nr 19 [poz. 101 ze zm. ) nie stanowi okresu składkowego przewidzianego w art. 6 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy emerytalnej.
W uzasadnieniu uchwały Sąd podniósł, iż uprawnienia w zakresie ubezpieczenia społecznego przysługujące po zakończeniu pracy za granica w sytuacji korzystania z racji zatrudnienia w macierzystym skaldzie pracy z urlopu bezpłatnego w czasie dalszego zawieszenia wykonywania obowiązków pracowniczych odnoszą się do szczególnego charakteru urlopu bezpłatnego mającego na celu oddanie w kraju dni wolnych za przepracowane za granica dni wolne bez potrzeby objęcia tego okresu składką na ubezpieczenia społeczne.
Okres urlopu bezpłatnego udzielony wnioskodawcy przez macierzysty zakład pracy, podczas którego korzystał z przedmiotowych dni wolnych, przypadał pod rządami obowiązywaniaustawy z dnia 17 października 1991 r.o rewaloryzacji emerytur i rent ( … ) ( Dz. U z 1991 r. Nr 104 poz. 450 ze zm. ), która wprowadziła podział na okresy składkowe i nieskładkowe i w treściart. 2określającego okresy składkowe nie wymieniała przedmiotowego okresu urlopu bezpłatnego. A zatem zarówno przepisy obowiązujące przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. jak i przepisy tej ustawy nie przewidują możliwości uznania okresów przebywania na urlopie bezpłatnym w ustalony w sprawie stanie faktycznym jako okresów składkowych.
Na marginesie należy zaznaczyć, że powołane przez Sąd rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 27 grudnia 1974 r. w § 16 stanowi, że w czasie urlopu bezpłatnego przypadającego po zakończeniu pracy za granicą, pracownik zachowuje dla siebie i członków rodziny prawo do świadczeń społecznej służby zdrowia i zasiłków rodzinnych oraz przysługuje mu prawo do świadczeń z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, z którego treści nie można wnioskować, że okres tego urlopu jest okresem składkowym.
A zatem uznać należy, iż Sąd I instancji prawidłowo w oparciu o obowiązujące przepisy prawa ubezpieczeniowego nie zaliczył wnioskodawcy spornych okresów do okresu składkowego.
Nieuzasadniony jest również zarzut wnioskodawcy błędnego przyjęcia przez organ rentowy w podstawie wymiaru jego świadczenia zarobku z 1973 r., polegające na tym, że organ rentowy podzielił ten zarobek przez 12 miesięcy, w sytuacji gdy pracował w tym roku jedynie przez 10 miesięcy, a zatem zadaniem skarżącego zarobek ten powinien być podzielony przez faktyczny czas jego pracy. Stanowisko skarżącego nie zasługuje na aprobatę, gdyż nie znajduje odniesienia w obowiązujących przepisach ustawy emerytalnej. Wnioskodawca przeszedł na emeryturę w 2009 r. a wiec pod rządami obowiązywania ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. Zgodnie z jej art. 15 do obliczenia podstawy wymiaru emerytury należy przyjąć podstawę wymiaru składek za dany wskazany przez ubezpieczonego okres w odniesieniu do roku kalendarzowego a nie do faktycznie przepracowanego okresu w danym roku.
W myśl bowiem art. 15 ustęp 4 ustawy w celu ustalenia podstawy wymiaru emerytury lub renty:
1) oblicza się sumę kwot podstaw wymiaru składek i kwot, o których mowa w ust. 3, w okresie każdego roku z wybranych przez zainteresowanego lat kalendarzowych;
2) oblicza się stosunek każdej z tych sum kwot do rocznej kwoty przeciętnego wynagrodzenia ogłoszonej za dany rok kalendarzowy, wyrażając go w procentach, z zaokrągleniem do setnych części procentu;
3) oblicza się średnią arytmetyczną tych procentów, która, z zastrzeżeniem ust. 5, stanowi wskaźnik wysokości podstawy wymiaru emerytury lub renty, oraz
4) mnoży się przez ten wskaźnik kwotę bazową, o której mowa w art. 19. Kolejnym zarzutem jest nieuwzględnienie w podstawie wymiaru emerytury wynagrodzenia za 2009 r.
A zatem w tym zakresie zarówno organ rentowy jak i Sad I instancji prawidłowo ocenili niezdolność roszczenia skarżącego.
Również zarzut skarżącego nie przyjęcia w podstawie wymiaru zarobku z roku 2009 nie zasługuje na uwzględnienie w świetle powołanej ustawy emerytalnej. Wnioskodawca w dniu 7 października złożył wniosek o emeryturę a prawo do tego świadczenia uzyskał od listopada 2009 r. Wnioskodawca ma ustalona podstawę wymiaru składek z 20 lat wybranych z całego okresu ubezpieczenia, przy czym ostatnim rokiem wziętym do tej podstawy jest rok 2008, zgodnie z art. 15 ust. 6 ustawy emerytalnej.
Wnioskodawca miał wyliczaną emeryturę w trybie art. 183 ustawy emerytalnej, jednakże z uwagi na to, że była mniej korzystną przyjęto wyskość emerytury wyliczonej na podstawie art. 26 w/w ustawy a zatem słuszne jest stanowisko organu rentowego, iż zarobki wnioskodawcy z roku 2009 nie mogą być brane pod uwagę przy wyliczaniu podstawy wymiaru świadczenia z uwagi na to, że ostatnim rokiem możliwym do wyliczenia wskaźnika był rok 2008 r.
Stosownie bowiem do treści przepisu art. 108 ustawy o rentach i emeryturach z FUS:
1. Jeżeli po dniu, od którego przyznano emeryturę określoną w art. 24 lub 24a, emeryt podlegał ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, wysokość świadczenia ulega ponownemu ustaleniu w sposób określony w ust. 2.
2. Emerytury obliczone według zasad określonych w art. 26 powiększa się o kwotę wynikającą z podzielenia składek zewidencjonowanych na koncie ubezpieczonego po dniu ustalenia prawa do emerytury, o której mowa w art. 24 i 24a, i zwaloryzowanych zgodnie z art. 25 przez wyrażone w miesiącach średnie dalsze trwanie życia ustalone dla wieku danego ubezpieczonego w dniu złożenia wniosku o przeliczenie wysokości emerytury, z uwzględnieniem ust. 4 i 5.
2a. Złożenie przez członka otwartego funduszu emerytalnego wniosku o ponowne ustalenie wysokości emerytury, o której mowa wart. 24 lub art. 24a, oznacza jednocześnie złożenie wniosku o ponowne ustalenie wysokości okresowej emerytury kapitałowej w trybieart. 25 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o emeryturach kapitałowych.
3. Ponowne ustalenie wysokości emerytury następuje na wniosek zgłoszony nie wcześniej niż po upływie roku kalendarzowego lub po ustaniu ubezpieczeń emerytalnego i rentowych.
4. Podstawę obliczenia emerytury stanowi kwota składek zaewidencjonowanych od miesiąca, od którego została podjęta wypłata emerytury po raz pierwszy, do miesiąca poprzedzającego miesiąc zgłoszenia wniosku o ponowne ustalenie emerytury.
5. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio do kolejnych wniosków o ustalenie emerytury w nowej wysokości.
Prawidłowo zatem z uwagi na treść w/w przepisu oraz treść żądania wnioskodawcy organ rentowy uwzględnił wynagrodzenie za 2009 r. w postaci zaewidencjonowanych składek na koncie wnioskodawcy za ten rok.
Z tych wszystkich względów nie podzielają zarzutów apelacji i uznając ją za bezzasadną orzeczono jak w sentencji na podstawieart. 385 kpc.