Sąd Okręgowy w Toruniu
IX Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IX Ka 712/13
Data wyroku: 2014-03-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Aleksandra Nowicka, Barbara Plewińska
Słowa kluczowe: Kara
Podstawa prawna: art. 107 § 1 kks

Sygn. akt IX Ka 712 / 13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 marca 2014 roku

Sąd Okręgowy w Toruniu IX Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący - SSO  Barbara Plewińska / spr/
Sędziowie - SO  Aleksandra Nowicka
- SO  Rafał Sadowski

Protokolant -  st. sekr. Katarzyna Kotarska
przy udziale funkcjonariusza Urzędu Celnego wT.Wojciecha Wierzbowskiego
po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2014 roku
sprawyA. S.
oskarżonej zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionych przez: obrońcę oskarżonej i Urząd Celny wT.
od wyroku Sądu Rejonowego w Toruniu
z dnia 29 października 2013 roku sygn. akt VIII K 1119 / 13

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że podwyższa wysokość stawki dziennej orzeczonej kary grzywny do kwoty 60,- / sześćdziesięciu / zł.

II
w pozostałym zakresie i uznając apelację obrońcy oskarżonej za oczywiście bezzasadną, zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa / Sądu Rejonowego w Toruniu / kwotę 480,- /  czterystu osiemdziesięciu / zł. tytułem opłaty za obie instancjei obciąża ją wydatkami od chwili wszczęcia postępowania.

Sygn. akt IX Ka 712/13

UZASADNIENIE

A. S.została oskarżona o to, że będąc właścicielemfirmy (...)z siedzibą wC.przyulicy (...), w okresieod 15 lutego do 11 kwietnia 2013 roku, prowadziła gry na automatach(...)P.o numerze(...)i(...)o numerze(...)oraz w okresie od 15 marca do 11 kwietnia 2013 roku, prowadziła gry na automatach:(...)C.o numerze(...)i(...)o numerze(...), wbrew przepisomustawy z 19 listopada 2009 rokuo grach hazardowych, w lokalu(...)na stacji Paliw(...)wC.przy
ul. (...)

- tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 kks.

Wyrokiem z dnia 29 października 2013 roku Sąd Rejonowy w Toruniu, sygn. akt VIIIK 1119/13, uznał oskarżoną za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, tj. występkuzart. 107 § 1 kksi za to, na podstawie tego przepisu, wymierzył jej karę 80 stawek dziennych grzywny, przyjmując, że jedna dzienna stawka wynosi 40,- zł.
Na podstawieart. 30 § 5 kkssąd orzekł środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci monet: trzech o nominałach 5,- zł., jednegoo nominale 2,- zł. i jednego o nominale 1,- zł., przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej wT..
Sąd zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 320,- zł. tytułem opłatyi obciążył ją poniesionymi wydatkami w części w kwocie 90,- zł.

Wyrok ten zaskarżyli: w całości obrońca oskarżonej i w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonej oskarżyciel skarbowy.

    Obrońca oskarżonejpodniósł zarzut obrazy przepisów prawa materialnegow postaciart. 107 § 1 kksw zw. zart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wobec okoliczności, iż czyn zarzucany oskarżonej nie zawiera znamion czynu zabronionego w związku z tym, że w świetle pkt 25 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1 

F.i inninastąpiła pełna depenalizacja czynu zabronionego przepisem zawartym wart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpenalizowanego wart. 107 § 1 kks.
Powołując się na powyższe, skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu.

Oskarżyciel skarbowywyrokowi zarzucił:

1
rażącą niewspółmierności orzeczenia o karze, twierdząc, że kara grzywnyw wysokości 80 stawek dziennych jest nieadekwatna do stopnia społecznej szkodliwości jej czynu, okoliczności jego popełnienia, właściwości i warunków osobistych oskarżonej oraz nie gwarantuje zapewnienia realizacji celów w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania;

2
obrazę przepisów prawa materialnego w postaciart. 23 § 3 kks, polegającą na zastosowaniu błędnej wysokości stawki dziennej.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonej 100 stawek dziennych grzywny po 80,- zł każda, ewentualnie– o uchylenie go i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonej, jako bezzasadna w stopniu oczywistym, nie zasługiwała na uwzględnienie. Apelacja oskarżyciela publicznego okazała się zasadna jedynie częściowo.

W pierwszym rzędzie odnieść należało się do skierowanej przeciwko całości orzeczeniaapelacji obrońcy oskarżonej.
Nie kwestionując ustaleń faktycznych, tj. tego, że oskarżona prowadziła na czterech, nie posiadających stosownych poświadczeń rejestracji, automatach hazardowych gryo charakterze losowym, skarżący starał się podważyć prawną ocenę jej zachowania dokonaną przez sąd meriti. Nie przedstawił jednak argumentów, które mogłyby skutecznie zdyskredytować zawarte w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcie. Bezpodstawnie domagał się on uniewinnienia oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej przestępstwa skarbowegoz uwagi na brak możliwości uznania, że jej zachowanie wypełniło znamiona czynu zabronionego przez obowiązującą ustawę.
Skarżący nie miał racji twierdząc, że doszło do depenalizacji zachowań, polegających na prowadzeniu gier hazardowych wbrew przepisowiustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że możliwe jest dopuszczenie do eksploatacji jedynie automatów posiadających stosowne poświadczenia rejestracji (art. 23a ustawy o grach hazardowych).
Podstaw do wyprowadzenia takiego wniosku nie dawał fakt wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS) wspomnianego w apelacji orzeczenia.
Zauważyć przede wszystkim należało, że orzeczenie, na które powoływał się skarżący, odnosiło się do zupełnie innych, niż te, których naruszenie zarzucono oskarżonej, przepisówustawy o grach hazardowych. Uznanie przez TS, że art. 14 tejże ustawy ma charakter przepisu technicznego wymagającego notyfikacji i że niedochowanie tego wymogu powoduje, że onde factonie obowiązuje, nie przesądzało zaś jeszcze automatycznie o takim charakterze wszystkich pozostałych przepisów ustawy, ani tym bardziej nie dyskwalifikowało z góry całej ustawy go zawierającej jako podstawy rozstrzygnięć krajowych sądów powszechnych państw członkowskich.
Nawet, gdyby uznać, że przepisart. 23a ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie sąd I instancji przypisał oskarżonej, uznając ją za winną popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks, również ma charakter techniczny, jak jejart. 14zdaniem TS,w świetle w/w orzeczenia i tak nie mogłoby to zwalniać oskarżonej od odpowiedzialności za popełnienie występku zart. 107 kks(innymi słowy – nie powodowałoby, że sąd byłby automatycznie zmuszony odmówić jego stosowania i uniewinnić oskarżoną). Wyroki TS (wydane, jak przywołane orzeczenie, w trybie art. 267 traktatu o funkcjonowaniu UE) wiążą wszak wprawdzie sądy krajowe, jednakże jedynie w konkretnej sprawie, w jakiej zostały wydane. Powoływanie się na nie w innych sprawach dokonuje się natomiast wyłączniew drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten organ oraz autorytetu jego orzecznictwa. Wspomniany przez skarżącego judykat mógłby zatem znaleźć ewentualnie zastosowanie w przedmiotowej sprawie wyłącznie na zasadzie analogii. I tak byłoby jednak wątpliwe przyjęcie w oparciu o w/w orzeczenie, że – tak, jak chce skarżący - doszło do depenalizacji zachowań, polegających na prowadzeniu gier hazardowych wbrew zasadom wynikającym z przepisu ustawy hazardowej ustanowionego bez zachowania wymogu notyfikacji. Wspomniane orzeczenie nie rozstrzyga wszak w żaden sposób kwestii skutku ewentualnej niezgodności nienotyfikowanej normy technicznej krajowej z prawem wspólnotowym. TS nie jest bowiem władny w ogóle do ustanawiania tego rodzaju rozstrzygnięć. Dokonuje on jedynie wykładni prawa wspólnotowego. Nie jest natomiast właściwy do dokonywania wykładni prawa krajowego lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet, jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych.
Reasumując, wbrew temu, co twierdził skarżący, z orzeczenia TS, na które się powoływał, nie wynika wcale generalny, znajdujący automatycznie powszechne zastosowanie, kategoryczny zakaz stosowania (prowadzący w istocie do faktycznej utraty przez nie mocy obowiązującej) wszystkich przepisów prawa krajowego o charakterze norm technicznych ustanowionych bez spełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji, a więc niezgodne z prawem unijnym.
Jakiejkolwiek sankcji braku notyfikacji, w tym polegającej na zakazie stosowaniai nakazie traktowania jak nieistniejących takich przepisów, nie zawiera także dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych ( Dz. Urz. UE. L. 1998 r., nr 204, str. 37).
Normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci depenalizacji zachowań zabronionych przez przepisy ustanowione bez zachowania wymaganej procedury nie wynika też z żadnej regulacji traktatowej.
W innych swoich orzeczeniach TS – np. w wyrokach zapadłych w sprawach(...)(C-194/94),U.(C-443/98),S. A.(C-l 59/00) orazL.(C-303/04)- wskazuje jedynie na możliwość samodzielnej odmowy zastosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych przepisów technicznych, wyraźnie zastrzegając jednak, że tego rodzaju rozwiązanie - groźne dla pewności obrotu prawnego - dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy przesądzone zostanie, że przepisy te mogą wpływać na obrót towarami wewnątrz Unii Europejskiej, naruszając swobodę przepływu towarów i usług oraz swobodę przedsiębiorczości. Kwestia ta natomiast nie jest wcale oczywista, gdy zważy się na fakt,że z uwagi na newralgiczny charakter takiej działalności, państwa członkowskie mają dużą swobodę w regulowaniu hazardu, włącznie do jego zupełnego zakazania, a konieczność zagwarantowania w/w swobód nie może prowadzić do całkowitego uwolnienia tej działalności poprzez pozbawienie jakiejkolwiek kontroli ze strony państwa.
Stanowiąca podstawę apelacji, teza o automatycznej depenalizacji zachowań zabronionych przez przepisyustawy o grach hazardowychw razie przesądzenia ich technicznego charakteru nie znajduje zatem uzasadnienia ani w fakcie wydania wspomnianego w apelacji orzeczenia przez TS, ani nakazach prawa wspólnotowego.
Rozstrzygając kwestię skutku ewentualnej niezgodności nienotyfikowanej normy technicznej krajowej z prawem wspólnotowym, przyjąć należy - w ocenie sądu odwoławczego - że dopóki niezgodność takich przepisów z prawom wspólnotowym nie zostanie stwierdzona stosownym orzeczeniem uprawnionego organu, należy uznać je za obowiązujące i sądy powszechne zobowiązane są do ich bezwzględnego stosowania. Wprawdzie w prawie polskim, w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, zastosowanie ma zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich, która określa pierwszeństwo w stosowaniu norm, jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Na sądach powszechnych, zgodnie zart. 7 Konstytucji RP- który stanowi,że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa - ciąży wszak obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki nie utracą one mocy obowiązującej. Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej wynika, że odmówić zastosowania ustawy mogą one jedynie wówczas, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający dane przepisy z porządku prawnego, stwierdzając, ich niekonstytucyjność. Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. O ile zatem rozstrzygając konkretną sprawę, sąd poweźmie wątpliwości w tym przedmiocie, winien zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym, zawieszając jednocześnie postępowanie, w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwie ustanowionego przepisu. W konsekwencji, zdaniem sądu odwoławczego, ewentualna odmowa zastosowaniaart. 23a ustawy o grach hazardowychz uwagi na to, że pomimo jego technicznego charakteru nie został spełniony wymóg jego uprzedniej notyfikacji, mogłaby mieć miejsce dopiero po zwróceniu się przez sąd do TK z zapytaniem kwestionującym dochowanie trybu ustawodawczego, z uwagi na niespełnienie obowiązku notyfikacji określonego przepisu. Sąd odwoławczy w pełni podziela odnoszące się do tej kwestii stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 roku (sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532), zgodnie z którym: „naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.(…) do czasu zainicjowania takiej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania” konkretnego przepisuustawy o grach hazardowych(tak też Sąd Najwyższy w postanowieniuz dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13).
Odnosząc powyższe rozważania do realiów przedmiotowej sprawy, zauważyć należało, że na chwilę orzekania nie było żadnych powodów do tego, by podważyć moc obowiązującąustawy o grach hazardowych, która nie została uchylona w normalnej procedurze ustawodawczej i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, nawet te, które mogłyby być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Jeśli chodziło konkretnie o rzutujący na odpowiedzialność oskarżonejart. 23a ustawy o grach hazardowych, sąd I instancji nie miał żadnych zastrzeżeń co do możliwości (obowiązku) jego zastosowania. Wątpliwości w tym przedmiocie - nawet w świetle wspominanego w apelacji orzeczenia - nie doszukał się również sąd odwoławczy. Wbrew temu, co twierdził skarżący, wydanie orzeczenia o odpowiedzialności oskarżonej możliwe było więc bez zwracania się do TK ze stosownym zapytaniem.
Zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie w tym celu mogłoby mieć rację bytu jedynie w wypadku uznania, że podstawę odpowiedzialności oskarżonej miałby stanowić przepis o charakterze technicznym. W ocenie sądu odwoławczego nie mieliśmy jednak do czynienia z taką sytuacją. O czym już była mowa, wspomniany wyrok TS nie rozstrzygał tej kwestii. TS dokonał w nim oceny charakteru jedynie jednego przepisu (art. 14 ust. 1)ustawyo grach hazardowych, wskazując, że pozostałe jej przepisy „stanowią potencjalnie przepisy techniczne", co należy oceniaćin concretoz uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.Art. 23a ustawy o grach hazardowych, który naruszyła oskarżona, przepisem technicznym w rozumieniuart.1 pkt 11dyrektywy 98/34 WE, w ocenie sądu odwoławczego, zaś nie jest. Państwa członkowskie mają wszak pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego- w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system i sposobu realizacji tej ochrony poprzez reglamentację takiej działalności przez ustanowienie warunków, od których spełnienia uzależnione jest jej prowadzenie. Warto w tym kontekście przywołać pogląd TS, zgodnie z którym charakteru przepisów technicznych nie można przypisać normom regulującym zasady podejmowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem określonego produktu, w szczególności wprowadzającym obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na podjęcie działalności (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94(...), pkt 23 oraz z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03L.,pkt 59). Żadnych okoliczności świadczących o technicznym charakterzeart. 23a ustawyo grach hazardowychnie wskazał skarżący.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należało, że sąd orzekający słusznie przyjął, że zachowanie oskarżonej wypełniło znamiona czynu zabronionego przez obowiązującą ustawę, a w konsekwencji – w sposób uprawniony uznał ją za winną popełnienia zarzucanego jej przestępstwa skarbowego.

O ile zastrzeżeń nie budziło rozstrzygnięcie o winie oskarżonej, odnosząc się doapelacji oskarżyciela skarbowego, stwierdzić należało, że nie sposób było w pełni zaaprobować orzeczenia o karze.
Skarżący trafnie zauważył, że określając wysokość jednej stawki grzywny w kwocie 40,- zł., sąd orzekający dopuścił się obrazy prawa materialnego (art. 23 § 3 kks). Zarzut zbytniej łagodności orzeczonej wobec niej kary grzywny, nie zasługiwał jednak na uwzględnienie. Kara ta, jako ukształtowana zgodnie z dyrektywami wymiaru kary, wystarczająca była do osiągnięcia celów wychowawczych i zapobiegawczych wobec oskarżonej. Jako kara sprawiedliwa należycie winna wpłynąć też na kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa. Określając liczbę stawek dziennych, sąd trafnie ocenił zawinienie oskarżonej i społeczną szkodliwość popełnionego przez nią czynu. Kara na poziomie 80 stawek dziennych w należyty sposób uwzględnia okoliczności związane z osobą oskarżonej (całkowicie pomijana przez skarżącego dotychczasowa niekaralność oskarżonej) oraz okoliczności zdarzenia (prowadzenie gier na 4 niezarejestrowanych automatach: na dwóch przez 2 miesiące, a na pozostałych dwóch przez 1 miesiąc, pomimo tego, że zdawała sobie sprawę z tego, że może w ten sposób naruszać prawo). Gdy ustalić wysokość pojedynczej stawki w kwocie 60,- zł. oscylującej – zgodnie z intencją sądu I instancji, który wprawdzie nie ustrzegł się błędu określając jej wysokość poniżej minimalnej przewidzianej prawem kwoty, jednak słusznie uznał, że możliwości płatnicze oskarżonej nie uzasadniają nałożenia na nią obciążenia finansowego w wyższej kwocie - w dolnych określonych przez prawo materialne dopuszczalnych granicach jej wymiaru, kara grzywny, zachowując współmierność do społecznego niebezpieczeństwa jej czynu, stanowić będzie dla oskarżonej istotnie odczuwalną dolegliwość ekonomiczną, nie przekraczając jednak zarazem jej realnych możliwości ekonomicznych.

Sąd odwoławczy podwyższył zatem wysokość jednej stawki do 60,- zł., uznając jednocześnie, że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku apelacji w pozostałym zakresie i zwiększenia liczby stawek dziennych grzywny w sposób postulowany przez skarżącego. Wzgląd na szczególną funkcję fiskalną kary grzywny oraz potrzeby prewencyjnego oddziaływania na innych potencjalnych sprawców tego rodzaju nagminnych przestępstw skarbowych nie uzasadniały określenia grzywny w wyższej kwocie w oderwaniu od okoliczności świadczących o tym, że popełniony umyślnie przez oskarżoną czyn miał charakter incydentalny i – gdy uwzględnić jego okoliczności – nie prowadził do poważnych skutków.

Sąd odwoławczy nie dopatrzył się w zaskarżonym orzeczeniu żadnych uchybień mogących stanowić bezwzględne przyczyny odwoławcze, będących podstawą do uchylenia wyroku z urzędu, dlatego też w pozostałym zakresie należało utrzymać go w mocy.

Na podstawieart. 634 kpkw zw. zart. 627 kpkorazart. 10 i 3 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983, nr 49, poz. 223 ze zm.) w zw. zart. 113 kks, sąd odwoławczy zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 480,- zł. tytułem opłaty sądowej za obie instancje oraz obciążył ją wydatkami poniesionymi w toku całego postępowania.