Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 80/13
Data wyroku: 2014-04-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Maria Witkowska
Słowa kluczowe: Dostęp Telekomunikacyjny, Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 28 ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 i 16 ustawy z 16.07.2004 r. prawo telekomunikacyjne

Sygn. akt AmT 80/13

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 16 grudnia 2008 roku Nr(...)pozwany - Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpatrzeniu wniosku powoda –(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.z dnia 30 kwietnia 2007r. w sprawie uregulowania współpracy międzyoperatorskiej wynikającej z obowiązku realizacji uprawnień abonentów publicznych sieci stacjonarnych do zachowania numeru w przypadku zmiany operatora pomiędzy(...)oraz(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., ustalił warunki współpracy międzyoperatorskiej(...)i(...)wynikającej z obowiązku realizacji uprawnień abonentów publicznych sieci stacjonarnych do zachowania numeru w przypadku zmiany operatora.
W wydanej Decyzji Prezes UKE ustalił zasady przenoszenia numerów oraz zagadnienia związane z realizacją przez abonentów prawa do zmiany dotychczasowego numeru telefonu. Integralną częścią Decyzji są 4 załączniki, w których zamieszczone zostały informacje pomocne w jej realizacji. Jako podstawę wydania decyzji Prezes UKE wskazałart. 28 ust 1w związku zart. 74 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.).
Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

Odwołanie od powyższej Decyzji wniósł powód –(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.obecnie(...) S.A.z siedzibą wW.zaskarżając ją w części dotyczącej postanowień zawartych w:
- art. 4 ust. 4, ust. 4a i ust. 13,
- art. 5 ust. 2, ust. 2a i ust. 10,
- art. 13 ust. 5.
Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie:

1
art. 27 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 28 ust. 1 pkt 1, 4, 5 lit b), ust. 4 i ust. 5w zw. zart. 31 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), a takżeart. 8, art. 9 i art. 10 § 1 kpaw zw. zart. 206 ust. 1Pt poprzez wydanie decyzji z pominięciem stanowisk stron postępowania w zakresie zasad współpracy międzyoperatorskiej,

2
art. 15 oraz art. 16 ust. 1 i 2Pt, a takżeart. 8, art. 9 i art. 10 § 1 kpaw zw. zart. 206 ust. 1Pt poprzez wydanie decyzji o treści zasadniczo odmiennej od treści projektu decyzji będącego przedmiotem postępowania konsultacyjnego, bez przeprowadzania ponownego postępowania konsultacyjnego a tym samym uniemożliwienie zainteresowanym stronom zajęcia stanowiska w kwestii ostatecznego projektu rozstrzygnięcia,

3
art. 28 ust. 1 pkt 4 Pt, art. 28 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 2 pkt 3 lit a) Pt oraz art. 41 ust. 1 i art. 71 ust. 3 Pt, poprzez nałożenie na Biorcę obowiązku uiszczania na rzecz Dawcy Przedsiębiorstwa Macierzystego jednorazowej opłaty za Przeniesienie Numeru w wysokości 25,39 zł (art. 13 ust. 5 Decyzji), której pobieranie nie znajduje podstaw w przepisach Prawa telekomunikacyjnego ani w praktyce krajowego rynku telekomunikacyjnego, a ponadto opłata została ustalona bez uwzględnienia ponoszonych kosztów.

W związku z powyższym powód wniósł o:
1. zmianę zaskarżonej Decyzji w następujący sposób:
a) zmianę postanowień art. 4 ust. 4, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„W przypadku, gdy istnieje możliwość zawarcia Umowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru, Biorca zawiadomi Abonenta w terminie 7 dni od dnia złożenia przez niego wniosku, o możliwości zawarcia Umowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru, wystawiając Abonentowi zawiadomienie (określane dalej jako: "Zawiadomienie") zawierające następujące informacje:
a) Dane teleadresowe Abonenta obejmujące co najmniej imię, nazwisko, adres iNumer Przydzielony;
b) Numer Routingowy;
c) Termin gotowości do rozpoczęcia świadczenia usług będących przedmiotemUmowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru;
d) termin ważności Zawiadomienia.
Termin ważności Zawiadomienia wynosi 40 dni.”
b) zmianę postanowień art. 4 ust. 4a, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„W terminie ważności Zawiadomienia Biorca (w przypadku udzielenia mu przez Abonenta pełnomocnictwa w zakresie czynności związanych z realizacją Przeniesienia Numeru) albo Abonent przekaże do Dawcy Zawiadomienie wraz z pisemnym wnioskiem Abonenta o rozwiązanie Umowy Abonenckiej zawartej z Dawcą z Przeniesieniem Numeru. W przypadku udzielenia Biorcy przez Abonenta pełnomocnictwa w zakresie czynności związanych z realizacją Przeniesienia Numeru, Abonent przekazuje Biorcy swój pisemny wniosek o rozwiązanie Umowy Abonenckiej zawartej z Dawcą z Przeniesieniem Numeru.”
c) zmianę postanowienia art. 4 ust. 13, poprzez zastąpienie sformułowania: „w ciągu 48 godzin od daty podpisania umowy” sformułowaniem: „w ciągu 2 dni od dnia podpisania umowy”.
d) zmianę postanowień art. 5 ust. 2, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„W przypadku, gdy istnieje możliwość zawarcia Umowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru, Biorca zawiadomi Abonenta w terminie 7 dni od dnia złożenia przez niego wniosku, o możliwości zawarcia Umowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru, wystawiając Abonentowi zawiadomienie (określane dalej jako: "Zawiadomienie") zawierające następujące informacje:
a) Dane teleadresowe Abonenta obejmujące co najmniej imię, nazwisko, adres iNumer Przydzielony;
b) Numer Routingowy;
c) Termin gotowości do rozpoczęcia świadczenia usług będących przedmiotemUmowy Abonenckiej z Przeniesieniem Numeru;
d) termin ważności Zawiadomienia.
Termin ważności Zawiadomienia wynosi 40 dni.”
e) zmianę postanowień art. 5 ust. 2a, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„W terminie ważności Zawiadomienia Biorca (w przypadku udzielenia mu przez Abonenta pełnomocnictwa w zakresie czynności związanych z realizacją Przeniesienia Numeru) albo Abonent przekaże do Dawcy Zawiadomienie wraz z pisemnym wnioskiem Abonenta o rozwiązanie Umowy Abonenckiej zawartej z Dawcą z Przeniesieniem Numeru. W przypadku udzielenia Biorcy przez Abonenta pełnomocnictwa w zakresie czynności związanych z realizacją Przeniesienia Numeru, Abonent przekazuje Biorcy swój pisemny wniosek o rozwiązanie Umowy Abonenckiej zawartej z Dawcą z Przeniesieniem Numeru.”
f) zmianę postanowienia art. 5 ust. 10, poprzez zastąpienie sformułowania: „wciągu 48 godzin od daty podpisania umowy” sformułowaniem: „w ciągu 2 dni od dniapodpisania umowy”.
g) zmianę postanowień art. 13 poprzez uchylenie postanowień ust. 5.
Ponadto powód wniósł o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu; o ograniczenie pozostałym stronom prawa wglądu do dowodów wskazanych w pkt III uzasadnienia niniejszego odwołania, w szczególności w zakresie danych podmiotów będących stronami wskazanych umów oraz warunków handlowych tych umów, a to z uwagi na to, że dokumenty te zawierają tajemnicęprzedsiębiorstwa (...).

Prezes UKE w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, ewentualnie o umorzenie postępowania w sprawie; oddalenie wniosków dowodowych powoda oraz wniosku o ograniczenie Prezesowi UKE prawa wglądu do dokumentów zgłoszonych przez(...), jako dowodów w sprawie. Pozwany wniósł także o dopuszczenie dowodu z porozumienia z dnia 01 października 2008r. zawartego między(...) S.A.i(...)na okoliczność skutków prawnych z niego wynikających oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany(...)S.A. z siedzibą wW.(dawniej(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.) w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zainteresowany nie zgodził się z zarzutami przedstawionymi przez powoda w odwołaniu.

Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2011 roku o sygn. XVII AmT 131/09 Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda i zasądził od niego na rzecz pozwanego i zainteresowanego po 720 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Sąd ten zważył, iż przedstawione w postępowaniu konsultacyjnym uwagi(...)zostały uwzględnione przez Prezesa UKE, co jak podał, wynika z treści zaskarżonej Decyzji i jej uzasadnienia. Wskazał, iż Prezes UKE uwzględnił również w Decyzji stanowisko konsultacyjne przedstawione przez(...). W ocenie tego Sądu porównanie obu stanowisk wyrażonych w ramach konsultacji nie daje jednak podstaw do uznania, że na tym etapie postępowania wola(...)i(...)w kwestiach uregulowanych w art. 4 i art. 5 ust. 2 projektu decyzji była zgodna. Za nietrafny uznał więc zarzut powoda o wydaniu zaskarżonej Decyzji z pominięciem stanowisk stron oraz bez uwzględnienia zgodnej woli stron z uwagi na brak podstaw aby przyjąć, że w postępowaniu konsultacyjnym wola(...)i(...)w którejkolwiek kwestii była zgodna. Oceniając zarzut wydania zaskarżonej Decyzji o treści odmiennej od treści projektu będącego przedmiotem konsultacji, bez przeprowadzenia ponownego postępowania konsultacyjnego Sąd ten wskazał, że wprowadzenie do projektu decyzji, po zakończeniu konsultacji zmian wynikało z uwzględnienia przez Prezesa UKE stanowisk stron wyrażonych w konsultacjach, a ponadto po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego Prezes UKE nie ma obowiązku przeprowadzania powtórnej konsultacji. Dodatkowo zdaniem Sądu zmiany wprowadzone przez Prezesa UKE do projektu rozstrzygnięcia po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego nie były na tyle zasadnicze, żeby konieczne było ponowne przeprowadzenie konsultacji przed wydaniem zaskarżonej Decyzji.

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na skutek apelacji powoda podlegał kontroli instancyjnej Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 27 marca 2012r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie o sygn. VIA Ca 1214/11 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygniecie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Sąd ten uznał za zasadny zarzut, że decyzja wydana na podstawie art. 27 ust. 2 Pt powinna możliwie najpełniej uwzględniać stanowisko obu stron umowy, co obejmuje również wolę wnioskodawcy, gdyż zastępuje umowę. Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd I instancji w żaden sposób nie umotywował uznania za bezzasadne twierdzenia powoda, że jeżeli w postępowaniu konsultacyjnym żadna ze stron nie zgłosiła zastrzeżeń w odniesieniu do postanowień art. 4 ust. 5 i art. 5 ust. 2 projektu decyzji to w tym zakresie stanowisko stron było zgodne, podał za to ogólnikowo, że przedstawione w postępowaniu konsultacyjnym uwagi(...), jak również stanowisko(...)zostały uwzględnione przez Prezesa UKE. Sąd Apelacyjny wywiódł, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest jakichkolwiek argumentów przemawiających za tym, że porównanie obu stanowisk wyrażonych w ramach konsultacji nie daje podstaw do uznania, iż na tym etapie postępowania wola(...)i(...)w kwestiach uregulowanych w art. 4 i art. 5 ust. 2 projektu decyzji była zgodna. Brak jest również, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wyjaśnienia czy, a jeśli tak to w jakim zakresie stanowisko wyrażone w toku konsultacji przez(...)miało wpływ na wprowadzone w zaskarżonej Decyzji, a kwestionowane przez(...)zmiany. Według Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie wyjaśnił z jakich przyczyn uznał, że rozwiązania zaproponowane przez skarżącego w projekcie umowy nie spełniają przesłanek określonych w art. 28 i art. 31 ust. 2 Pt, natomiast zapisy zaskarżonej Decyzji Prezesa UKE kryteria te spełniają. Zauważył, że Sąd I instancji ogólnikowo i niejako obok materiału dowodowego wskazał, że wprowadzone przez Prezesa UKE zmiany są zgodne z regulacją rynkową wprowadzoną w drodze innych decyzji regulatora rynku, a nie wyjaśnił tego stanowisko z odniesieniem do realiów rozpatrywanej sprawy. Co istotne, według Sadu Apelacyjnego, nie zostały również przytoczone jakiekolwiek argumenty przemawiające za przyjęciem opłaty określonej w art. 13 ust. 5 Decyzji. W ocenie tego Sądu z uzasadnienia wyroku nie wynikają podstawy wnioskowania, iż wprowadzone przez Prezesa UKE zmiany projektu nie były istotne. Sąd Apelacyjny polecił, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy rozważył argumenty podniesione w Decyzji, odwołaniu i dalszych stanowiskach stron, z odniesieniem do materiału dowodowego, a także przesłanek określonych w art. 28 i art. 31 ust. 2 Pt, pozostawiając otwartą kwestię wniosków dowodowych zgłoszonych przez powoda, gdyż Sąd I instancji powinien ponownie ocenić ich przydatność do rozstrzygnięcia sprawy.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2012r. o sygn. XVII AmT 33/12 Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną Decyzję i zasądził od Prezesa UKE na rzecz(...) S.A.kwotę 460 zł tytułem kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy za zasadny uznał w szczególności zarzut naruszeniaart. 15 i 16Pt. Sąd ten przyjął, iż brzmienieart. 16 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjnenie pozostawia wątpliwości, że przedmiotem postępowania konsultacyjnego jest konkretny projekt decyzji wraz z jej uzasadnieniem. Zmiana stanowiska Prezesa co do treści decyzji lub jej uzasadnienia powoduje zatem konieczność ogłoszenia rozpoczęcia postępowania konsultacyjnego i udostępnienia nowego projektu rozstrzygnięcia wraz z nowym uzasadnieniem. W ocenie Sądu Okręgowego, nie miało znaczenia, czy dokonane zmiany w stosunku do pierwotnej treści przedstawionej do konsultacji decyzji są następstwem uwzględnienia stanowisk stron czy nie, co dotyczy w szczególności postępowania w którym występuje więcej niż jedna strona, jak w niniejszej sprawie. Sąd ten stwierdził, iż uwzględnienie stanowiska jednej ze stron powoduje, że druga strona nie ma możliwości zajęcia stanowiska przed wydaniem decyzji odnośnie jej treści, co podważa istotę postępowania konsultacyjnego. Sąd ten uznał, że nie przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego powoduje, że wydana Decyzja jest przedwczesna, a więc niedopuszczalna i w związku z tym podlega uchyleniu.

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na skutek apelacji pozwanego i zainteresowanego podlegał ponownej kontroli instancyjnej Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie o sygn. VIA Ca 1473/12 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygniecie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny wywiódł, iż Sąd Okręgowy naruszył przepisart. 321 § 1w zw. zart. 47960oraz 47964 § 2kpc, albowiem powód zaskarżył Decyzję jedynie w części i wniósł o jej zmianę tylko w tej części, tymczasem Sąd Okręgowy uchylił Decyzję w całości, niezgodnie z żądaniem powoda. W ocenie Sądu Apelacyjnego słusznie został podniesiony także zarzut naruszeniaart. 386 § 6 kpc, gdyż ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy miał obowiązek wyjaśnić okoliczności wskazane przez Sąd Apelacyjny w sposób umożliwiający ocenę prawidłowości przeprowadzonego rozumowania, w tym m.in. kwestię przeprowadzenia ponownego postępowania konsultacyjnego. Sąd ten zważył, iż Sąd Okręgowy ograniczył się do konstatacji, iż Decyzja zawierała różną w stosunku do konsultowanej treść postanowień art. 4 ust. 4 i 4a oraz art. 5 ust. 2 i 2a umowy, a jakakolwiek zmiana Decyzji w stosunku do konsultowanej winna skutkować obowiązkiem wszczęcia ponownego postępowania konsultacyjnego, z którym do twierdzeniem Sąd Apelacyjny się nie zgodził. Sąd Apelacyjny stwierdził bowiem, iż wobec braku ustawowego uregulowania obowiązku przeprowadzenia ponownych konsultacji, w przypadku zmiany projektu decyzji należy każdorazowo oceniać, czy wprowadzone zmiany są na tyle istotne, aby uzasadniały potrzebę przeprowadzenia ponownego postępowania konsultacyjnego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy nie dokonał jednak takiej analizy, polegając w istocie na oświadczeniach stron co do tego, czy rzeczywiście zmiany do decyzji zostały wprowadzone, gdyż w aktach sprawy brak jest projektu decyzji będącego przedmiotem konsultacji. Sąd Apelacyjny polecił, aby Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę wykonał wskazania określone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 marca 2012r., a także rozważył stanowisko zainteresowanego kwestionujące w ogóle obowiązek przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego z uwagi na charakter obowiązków nałożonych na strony zaskarżoną Decyzją w związku z treściąart. 15Pt w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania tej Decyzji oraz obowiązującym obecnie. Przy czym Sąd I instancji ma rozważyć także potrzebę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez strony.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Powód –(...) S.A.z siedzibą wW.(dawniej(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.) jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zarejestrowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem(...)(k. 873-878 akt sąd.), natomiast zainteresowany– (...) S.A.z siedzibą wW.(dawniej(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.) przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zarejestrowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem(...)(k. 797-806 akt sąd.).
Pismami z dnia 21 listopada 2006r. i 02 marca 2007r. (k. 6 i 8 akt adm.)(...)wystąpiła do(...)z propozycją zawarcia umowy w sprawie ustalenia zasad świadczenia usługi przenoszenia numeru telefonicznego między sieciami powoda i zainteresowanego, przedstawiając jednocześnie projekt proponowanej umowy.
(...)nie udzieliła żadnej odpowiedzi na skierowane do niej propozycje(...).
W zaistniałej sytuacji(...), na podstawie art. 27 ust. 2 Pt złożyła pismem z dnia 30 kwietnia 2007r. do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji zastępującej umowę pomiędzy(...)i(...)w zakresie zasad współpracy międzyoperatorskiej wynikającej z obowiązku realizacji uprawnień abonentów publicznych sieci stacjonarnych do zachowania numeru w przypadku zmiany operatora (k. 1-5 akt adm.). Do złożonego wniosku(...)dołączyła projekt umowy (k. 30-67 akt adm.).
Po wszczęciu postępowania w dniu 07 maja 2007r. Prezes UKE wezwał(...)do przedstawienia stanowiska w sprawie (k. 68 akt adm.). W piśmie z dn. 29 czerwca 2007r. (k. 69 akt adm.)(...)stwierdziła, że prowadzone przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne powinno być umorzone jako bezprzedmiotowe. Uzasadniając swoje stanowisko zainteresowany wskazał, że nie posiada stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, do której mógłby przyłączać swoich abonentów i nie posiada żadnych uprawnień do dysponowania numeracją abonencką. Jako drugi argument(...)wskazała brak posiadania stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej przez(...).(...)przedstawiła też uwagi do projektu umowy złożonego razem z wnioskiem(...)do Prezesa UKE.
W piśmie z dn. 21 grudnia 2007r. (k. 99-104 akt adm.)(...)opowiedziała na argumenty zawarte w stanowisku(...).
W dniach od 20 sierpnia 2008r. do 20 września 2008r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3 Pt przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji w sprawie (k.137, 928 akt sąd., konsultowany projekt decyzji k. 929-978 akt sąd.).(...)i(...)przedstawiły stanowiska konsultacyjne w pismach z dnia 19 września 2008r. (k. 119 - 135 akt. adm.).
Prezes UKE pismem z dnia 30 września 2008r. powiadomił strony o możliwości zapoznania się z materiałem zebranym w sprawie i możliwości wypowiedzenia się na ich temat (k. 138 akt adm.).
W piśmie z dnia 07 października 2008r.(...)podtrzymała stanowisko zgłoszone we wniosku z dnia 30 września 2008r. o wydanie decyzji administracyjnej zastępującej umowę (k. 144-145 akt adm.).

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Przede wszystkim należy zauważyć, że przy rozstrzyganiu sprawy uchylonej do ponownego rozpoznania Sąd związany był wytycznymi udzielonymi przez Sąd II instancji. Sąd Apelacyjny odnosząc się do kwestii przeprowadzenia powtórnych konsultacji wskazał, iż brak byłoby potrzeby ponownej konsultacji w przypadku wprowadzenia do Decyzji zmian nieistotnych czy też w całości uwzględniających zgodne albo niewykluczające się stanowiska stron przedstawione w toku postępowania konsultacyjnego. Stąd Sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien rozważyć stanowisko zainteresowanego kwestionującego w ogóle obowiązek przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania konsultacyjnego z uwagi na charakter obowiązków nałożonych na strony zaskarżoną decyzją – w związku z treścią art. 15 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania tej Decyzji oraz obowiązującym obecnie.
Istnieją różnice pomiędzy konsultowanym, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, projektem Decyzji, a jej ostateczną treścią, w szczególności różnice te występują co do kwestionowanego przez powoda art. 4 ust. 13, art. 5 ust. 2, art. 4 ust. 4, art. 4 ust. 4a, art. 5 ust. 2a, natomiast art. 13 ust. 5 zaskarżonej Decyzji w ogóle nie znalazł się w konsultowanym projekcie. W ocenie Sądu, znaczna część postanowień Decyzji została poddana procedurze konsultacji mającej na celu przedstawienie stanowisk przedsiębiorców, które powinny zostać wzięte pod uwagę przez regulatora kształtującego w decyzji zastępującej umowę warunki współpracy międzyoperatorskiej, chociaż niektóre postanowienia zawarte w projekcie Decyzji zostały umieszone w Decyzji z dnia16 grudnia 2008 r. pod zmienioną numeracją i nadano im rozszerzoną treść ( np. art. 5 ust. 2 d. został umieszczony w art. 5 ust. 2a, przy czym zawiera on dodatkowe uregulowania).
W pierwszej kolejności odnosząc się więc do kwestii potrzeby przeprowadzenia przez Prezesa UKE ponownego postępowania konsultacyjnego na podstawieart. 15 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) z uwagi na fakt zmiany Decyzji w stosunku do jej konsultowanej treści, zwrócenia uwagi wymaga, iż jak wynika zart. 316 § 1 kpcSąd wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, co obejmuje także stan prawny, a zatem co do zasady, Sąd powinien orzekać na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie wyrokowania. Tymczasem według stanu prawnego z chwili orzekania projekt Decyzji wydanej w oparciu oart. 28 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjnenie podlega już postępowaniu konsultacyjnemu, jak to miało miejsce w dacie wydania zaskarżonej Decyzji, na skutek uchylenia art. 15 ust. 3 tej ustawy przez art. 1 pkt 10 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. (Dz.U.2012.1445) zmieniającejustawę Prawo telekomunikacyjnez dniem 21 stycznia 2013 r. Tym samym w obecnym stanie prawnym zaskarżonej Decyzji dotyczącej dostępu telekomunikacyjnego wydanej bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego nie byłoby można uznać za wydaną z pominięciem stanowisk stron postępowania w zakresie zasad współpracy międzyoperatorskiej i za wadliwą z tego powodu. Zarzut powoda naruszenia przez Prezesa UKEart. 15 i 16 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujące przepisy prawa telekomunikacyjnego, nie mógłby zatem odnieść skutku. Jednakże Sąd orzekający w niniejszej sprawie kierował się stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w postanowieniu z dnia 24 września 2013 r. III SK 8/13 ( LEX 1380981) stwierdził, iż ,, z dotychczasowego orzecznictwa SN wynika, że przepisart. 316 § 1 kpcpowinien być stosowany w sprawach z zakresu regulacji z uwzględnieniem specyfiki tych spraw. Odwołanie przedsiębiorcy od decyzji Prezesa Urzędu inicjuje postępowanie sądowe między przedsiębiorcą a regulatorem, które dotyczy legalności i celowości (zasadności) wydanej przez Prezesa Urzędu decyzji. Podstawę decyzji stanowią określone ustalenia faktyczne oraz stan prawny, w ramach którego Prezesowi Urzędu przysługuję określone kompetencja. Co prawda ustalenia faktyczne leżące u podstaw wydania zaskarżonej decyzji mogą być uzupełniane w toku postępowania sądowego w zależności od inicjatywy dowodowej stron, jednakże cezurę dla ustalenia stanu faktycznego sprawy (stan rynku oraz zidentyfikowane przez Prezesa Urzędu problemy w jego działaniu wymagającej interwencji) stanowi data wydania decyzji. Analogicznie przedstawia się kwestia stanu prawnego, według którego oceniana jest legalność i celowość decyzji, chyba że z przepisów przejściowych wynikają odmienne unormowania w tym zakresie. Z tego względu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10 wspomniano o konieczności stosowaniaart. 316 § 1 k.p.c.z uwzględnieniem specyfiki spraw telekomunikacyjnych. W sprawach tego rodzaju Prezes Urzędu decyzją regulacyjną lub rozstrzygającą spór między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi kształtuje ich obowiązki lub prawa. Orzeczenie sądowe wydane w ramach postępowania odwoławczego zatwierdza zaś to rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu, modyfikuje je bądź uchyla decyzję.’’
W świetle powołanego stanowiska Sądu Najwyższego, zdaniem Sądu należało uznać, iż Decyzja podlega ocenie wg stanu prawnego aktualnego na dzień jej wydania.
Wobec powyższego Sąd rozważył zarzuty stawiane przez powoda treści Decyzji w zakresie przez niego podniesionym. Sąd dokonał analizy, czy rzeczywiste zmiany Decyzji były na tyle istotne, aby uzasadniały potrzebę przeprowadzenia ponownego postępowania konsultacyjnego zgodnie z art. 15 Pt.
Artykuły 4 ust. 4 i ust. 4a oraz art. 5 ust. 2 i art. 5 ust. 2a są podobnie skonstruowane.
Sporna konstrukcja sprowadza się do tego, że biorca albo abonent jest zobowiązany przekazać do dawcy zawiadomienie wraz z wnioskiem abonenta o rozwiązanie umowy abonenckiej zawartej z dawcą, w terminie 7 dni od dnia złożenia przez abonenta wniosku do biorcy o przeniesienie numeru. Termin 40-dniowy na złożenie wniosku o rozwiązanie umowy z dawcą z przeniesieniem numeru został zachowany tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy abonent nie udzieli biorcy pełnomocnictwa w zakresie czynności związanych z realizacją przeniesienia numeru, co oznacza, że w sytuacji gdy abonent udzieli biorcy pełnomocnictwa do dokonania czynności związanych z przeniesieniem numeru przekazanie do dawcy zawiadomienia oraz wniosku abonenta o rozwiązanie umowy abonenckiej zawartej z dawcą powinno nastąpić w terminie 7 dni od dnia złożenia przez abonenta u biorcy wniosku o przeniesienie numeru. W przypadku gdy abonent nie udzieli biorcy pełnomocnictwa w powyższym zakresie zawiadomienie powinno zostać przekazane do dawcy w powołanym terminie 7 dni, zaś wniosek o rozwiązanie umowy abonenckiej z dawcą powinien zostać złożony przez abonenta w terminie ważności zawiadomienia.
W ocenie Sądu stosownym jest, aby konsument w porównaniu z profesjonalnym doświadczonym na rynku przedsiębiorcą miał dłuższe terminy na wykonanie czynności związanych z przeniesieniem numeru. Natomiast zorganizowanemu przedsiębiorcy nie trzeba zapewniać tak długiego, bo aż 40 dniowego terminu. Takiego żądania nie uzasadniają ewentualne okoliczności związane z istniejącymi u powoda wewnętrznymi procedurami dotyczącymi agentów lub podmiotów współpracujących z(...)na podstawie innych rodzajów umów albo problemów związanych z obiegiem dokumentów. Nie było zatem potrzeby przesłuchania świadków na okoliczność zasad przekazywania dokumentacji pomiędzy agentami i innymi podmiotami prowadzącymi punkty obsługi klientów a(...)i praktycznej możliwości zachowania przez(...)7 dniowego terminu na przekazanie zawiadomienia i innych dokumentów do dawcy. W ocenie Sądu 7- dniowy termin na zawiadomienie przez biorcę o możliwości zawarcia umowy abonenckiej z przeniesieniem numeru i przekazanie stosownych dokumentów jest możliwy do zachowania przez operatora. Na aprobatę zasługuje zatem dążenie Prezesa UKE do zminimalizowania czasu oczekiwania na przeniesienie numeru. Maksymalne skrócenie czasu przenoszenia numerów jest zgodne z kryterium zawartym wart. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjnetj. interesem użytkowników końcowych, którym zależy na przeniesieniu numeru zwłaszcza w sytuacji otrzymania korzystniejszej niż do tej pory oferty świadczenia usług telekomunikacyjnych i dostęp do tej oferty nie może być utrudniony przez zbyt dugi termin oczekiwania na dokonanie czynności przez biorcę.
W tym miejscu stwierdzenia wymaga, iż niewielkie, nieistotne różnice w treści art. 4 ust. 4 i art. 4 ust. 4a oraz treści art. 5 ust. 2 i art. 5 ust. 2a nie zmieniają faktu, że postanowienia te mają analogiczne znaczenie i nie powodują niejasności oraz sprzeczności w ich rozumieniu.
Jeśli chodzi o treść art. 4 ust. 13 i art. 5 ust. 10, w których zamieszczono termin 48 godzin na poinformowanie dawcy o zawarciu umowy abonenckiej z przeniesieniem numeru i terminie rozpoczęcia świadczenia usług ( od daty podpisania tej umowy), Sąd uznał, iż nie ma potrzeby jego zmiany w kontekście zbliżonej propozycji powoda określenia terminu 2 dni. Zdaniem Sądu powód nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem użycie sformułowania ,,2 dni” miałoby być rozwiązaniem praktyczniejszym, jak również nie wykazał, dlaczego termin ,,48 godzin” rodzi wątpliwości interpretacyjne. Ponadto nie jest prawdą, jak twierdzi powód, iż nie jest wiadome od kiedy należy liczyć termin 48 godzinny, skoro w wyżej wskazanych postanowieniach oznaczono, iż od daty podpisania umowy abonenckiej. Przy czym regulując te postanowienia współpracy Prezes UKE kierował się przyjętymi uprzednio standardami wynikającymi z oferty ramowej(...)i potrzebą spójności, stabilności swojego stanowiska. Natomiast w przypadku odmiennej od Prezesa UKE, aczkolwiek zgodnej woli powoda i zainteresowanego, mogą oni zawrzeć w tym zakresie umowę.
Biorąc pod uwagę powyższe Sąd oddalił odwołanie powoda w zakresie zmianyart.4 ust.4, art. 4 ust.4a, art. 4 ust.13, art. 5 ust.2, art. 5 ust.2a i art. 5 ust.10na podstawieart. 47964§ 1 kpc, uznając żądanie powoda w tym zakresie za niezasadne.
Natomiast za uzasadnione Sąd uznał zgłoszone w odwołaniu żądanie powoda co do uchylenia postanowienia art. 13 ust.5 zawartego w pkt I Decyzji.
Sąd zważył, iż postanowienie to zobowiązuje biorcę do uiszczania na rzecz dawcy/przedsiębiorcy macierzystego opłaty jednorazowej za przeniesienie numeru realizowane dla poszczególnych numerów telefonicznych w obrębie jednej strefy numeracyjnej w wysokości 25,39 zł. Co do zasady Sąd popiera stanowisko Prezesa UKE, iż zapis ten powinien znaleźć się w warunkach współpracy międzyoperatorskiej wynikającej z obowiązku realizacji uprawnień abonentów publicznych sieci stacjonarnych do zachowania numeru w przypadku zmiany operatora pomiędzy(...)oraz(...), a ustanowienie tego typu opłaty ma oparcie w treściart. 41 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjnez zw. zart. 31 ust. 2Pt, albowiem przepis ten dotyczy rozliczeń między operatorami w związku z przenoszeniem numerów między sieciami, ( nie zaś w art. 71 ust. 3 tej ustawy, który w pierwotnym brzmieniu i brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej Decyzji umożliwiał pobieranie opłat za usługę przeniesienia numeru przez dotychczasowego dostawcę usług od abonenta), jednakże należy przyznać rację powodowi, iż opłata ta została arbitralnie narzucona przez Prezesa UKE. Tymczasem, jak wynika z treści art. 41 ust. 1 ustawy Pt opłaty za wzajemne korzystanie z połączonych sieci związane z realizacją przenoszenia numerów między sieciami powinny uwzględniać ponoszone koszty, a Prezes UKE w przedmiotowej Decyzji kosztów tych nie wziął pod uwagę. Jak argumentował pozwany w odpowiedzi na odwołanie, koszty te recypował z innej decyzji wydanej w odniesieniu do innych stron postępowania (k. 467 akt sąd.), jednakże zdaniem Sądu koszty te powinny zostać ustalone indywidualnie w niniejszej sprawie. Nie było zatem potrzeby dopuszczenia dowodów z umów zawartych z innymi operatorami oraz z zeznań świadka na okoliczność niestosowania przez(...)w umowach z innymi podmiotami opłaty odpowiadającej opłacie przewidzianej pkt I. art. 13. 5 Decyzji.
Istotne jest, aby wysokość przedmiotowej opłaty uwzględniała faktycznie ponoszone koszty, aby nie dochodziło nawet do pośredniego obarczania abonentów nie pokrytymi kosztami wynikającymi z przenoszenia numeru, tym bardziej, iż w obecnym stanie prawnym zakazane już jest pobieranie opłat za przeniesienie przydzielonego numeru od abonenta.
Wobec powyższego należało stwierdzić, iż pominięcie postanowienia art. 13 ust. 5 w wydanej Decyzji stanowiłoby naruszenie przepisów prawa materialnego, dlatego też w ocenie Sądu niezasadne jest żądanie powoda o dokonanie zmiany postanowień art. 13 poprzez uchylenie pkt.5. Sąd uznał jednak, iż kwestia wysokości opłaty za przeniesienie numeru, o której mowa w wymienionym art. 13 ust. 5, czy też sposobu jej określenia powinna być poddana konsultacji w drodze postępowania konsultacyjnego przeprowadzonego przez Prezesa UKE w trybie art. 15 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej Decyzji.
Należy zaznaczyć, iż Sąd jest związany zakresem zaskarżenia, ale nie wnioskami strony zgłoszonymi w odwołaniu. Obowiązek przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego przez Prezesa UKE we wskazanym wyżej zakresie implikuje konieczność uchylenia pkt I. 13. 5 Decyzji na podstawieart. 47964§ 2 kpc.
O kosztach postępowania poniesionych przez strony w postępowaniu przez Sądem I i II instancji Sąd orzekł na podstawieart. 100 kpc, przy czym kosztami zastępstwa procesowego w postępowaniu przez Sądem I instancji obciążył jedynie powoda, uznając, że przeciwnicy ulegli tylko w nieznacznej części swych żądań.

SSO Maria Witkowska