Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 606/13
Data wyroku: 2014-02-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Barbara Żukowska, Andrzej Wieja, Andrzej Tekieli
Słowa kluczowe: Przestępstwa Karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 107§1 kks

Sygn. akt VI Ka 606/13WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJDnia 11 lutego 2014 r.Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.)Sędziowie   SO Andrzej WiejaSO Barbara ŻukowskaProtokolant   Jolanta Kopećprzy udziale przedstawiciela Urzędu Celnego wW.funkcjonariusza celnegoJ. R.po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2014r.sprawyM. N.iI. B.oskarżonych zart. 107 § 1 kksz powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonych i pełnomocnika interwenientaod wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu VII Zamiejscowego Wydziału Karnego z siedzibą w Lwówku Śląskimz dnia 24 lipca 2013 r. sygn. akt VII K 239/13uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonychM. N.iI. B.i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Lubaniu VII Zamiejscowemu Wydziałowi Karnemu z siedzibą w Lwówku Śląskimdo ponownego rozpoznaniaSygn. akt VI Ka 606/13UZASADNIENIEM. N.został oskarżony o to, że:prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą(...),(...)-(...) B.,ul. (...)urządzał w okresie od 1 października 2011 roku do 29 marca 2012 roku gry na automacieH. (...)bez numeru fabrycznego w sklepie spożywczym mieszczącym się wZ.(...),(...)-(...) L., które miały charakter komercyjny i losowy, a która to sytuacja określona jest wart. 2ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wbrew przepisomart. 3wyżej cytowanej ustawy tj. o czyn zart. 107 § 1 kksI. B.została oskarżona o to, że:prowadząc działalność gospodarczą w sklepie spożywczym w(...),(...)-(...) L.prowadziła w okresie od 1 października 2011 roku do 29 marca 2012 roku w w/w sklepie gry na automacieH. (...)bez numeru fabrycznego, które miały charakter komercyjny i losowy, a która to sytuacja określona jest wart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. wbrew przepisomart. 3wyżej cytowanej ustawy tj. o czyn zart. 107 § 1 kks.Sąd Rejonowy w Lubaniu VII zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Lwówku Śląskimwyrokiem z dnia 24 lipca 2013r. w sprawie VII K 239/13:oskarżonegoM. N.uznał za winnego popełnienia czynuopisanego w pkt I części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kksi za to na podstawieart. 107 § 1 kkswymierzył mu karę 120 stawek dziennych grzywny przyjmując, że jedna stawka dziennastanowi równowartość kwoty 100 złotych;oskarżonąI. B.uznał za winną popełnienia czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kksi za to na podstawieart. 107 § 1 kkswymierzył jej karę 50 stawek dziennych grzywny przyjmując, że jedna stawka dzienna stanowi równowartość kwoty 100 złotych;na podstawieart. 30 § 5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa urządzenia do gryo nazwie H. (...)zajętego za pokwitowaniem(...)nr(...)poprzez zniszczenie oraz znajdujących się w nim środków pieniężnych w kwocie 480 złotych zajętych za pokwitowaniem(...)nr(...);na podstawieart. 627 kpkzasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe po 1/2 części w kwotach po 439,00 złotych i na podstawieart. 3 ust 1 Ustawy z dnia 23.06.1973 r o opłatach w sprawach karnychwymierzyłM. N.opłatę w kwocie 1200 złotych, aI. B.opłatę w kwocie 500 złotych.Z powyższym wyrokiem nie zgodził się obrońca oskarżonych i pełnomocnik interwenienta.Obrońca oskarżonych zaskarżył powyższy wyrok w całości zarzucając:obrazę prawa materialnego -art. 438 pkt 1 k.p.k.tj.:art. 107 k.k.s.poprzez błędną wykładnię polegającą na uzupełnieniu treści komentowanego przepisu blankietowego bliżej niesprecyzowanymi normamiustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, mimo że przepisyart. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych- które jako jedyne mogłyby stanowić wypełnienie normy blankietowejart. 107 k.k.s.- mają wyłącznie charakter techniczny zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonychF.i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 i są bezskuteczne w polskim systemie prawnym zatem nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie ReczpospolitejPolskiej;art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychpoprzez jegoniezastosowanie i dowodzenie charakteru gry na urządzeniu do gierA.(...)podstawie opinii biegłego sądowegoR. R., pomimo żekompetencja do oceny, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5art. 2 w/w ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, zostałaustawowo zastrzeżona dla Ministra Finansów i wyłącznie Minister - w formie decyzji- jest uprawniony do rozstrzygania charakteru gry;obrazę przepisów postępowania-art. 438 pkt 2 k.p.k.- tj.:1art. 7w zw. zart. 410 i art. 424 § l pkt l k.p.k.polegające na ustaleniu, żeoskarżeni swoim działaniem wypełnili znamiona strony podmiotowej czynu zart. 107k.k.s.to jest mieli świadomość nielegalności swego zachowania (por. str. 6uzasadnienia) i działali w zamiarze co najmniej ewentualnym (v: str. 9ab initiouzasadnienia), podczas gdy:2Sądmeritinie wykazał w uzasadnieniu, jakie to dowody przesądzają o umyślności działania osk.I. B.- samo stwierdzenie Sądu, żeosk. I. B."bezkrytycznie powiela wątki akcentowane w linii obrony przez oskarżonegoN.", bez dokonania dalszej oceny normatywnej, wyklucza przyjęciedziałania z zamiarem popełnienia czynu zabronionego - co jednak uczynił Sąd,kierując się z góry przyjętym założeniem o wypełnieniu znamion stronypodmiotowej przez oskarżoną;Sąd oparł kwestionowane ustalenie o okoliczność, że osk.M. N.gromadził, pozyskiwał, zwracał się do różnych podmiotów o opinie prywatne - co według Sądu przekonuje o przygotowywaniu się do prowadzenia przestępczej działalności (por. str. 7-8 uzasadnienia) i chęci celowego ukrycia bezprawnego procederu - bez wyłożenia podstaw takiego wnioskowania, bez wykazania dowodów, jakie doprowadziły do wskazanej konstatacji, a co więcej z pominięciem faktu, że to nieosk. M. N.pozyskiwał, gromadził i zasięgał tych opinii tylko inny podmiot tj.H.z 0.0. - i to w okresie wcześniejszym, niż działania oskarżonego objęte aktem oskarżenia w nin. sprawie - a zatem wbrew wywodom Sądu brak jest związku przyczynowo skutkowego pozwalającego doszukać się w zachowaniu oskarżonych działania umyślnego;art. 4w zw. zart. 7 k.p.k.poprzez wadliwe wnioskowanie, iż z posiadanych przez oskarżonych dokumentów w postaci opinii prawnych prof.C., prof.P.i opinii technicznej biegłegoJ. K.- należało wyciągać wnioski przeciwne, niż tamzawarte tj. o losowym charakterze gry na urządzeniu, podczas gdy to nie wkompetencji obojga oskarżonych (choćby z uwagi na ich wykształcenie) pozostaje ocena specjalistycznych opinii, a tym bardziej wnioskowanie a nicha contrario,a ponadto sam oskarżyciel publiczny nie miał pewności co do cech urządzenia i charakteru gry i zmuszony był odwołać się w tym zakresie do dowodu z opinii biegłego - irracjonalne jest zatem oczekiwanie od oskarżonych, aby byli bardziej kompetentni, niż oskarżyciel publiczny, czy autorzy opinii (czyli: osoby z tytułami profesorów prawa oraz biegły sądowy z Czech) i wywodzenie z tego tytułu negatywnych dla oskarżonych ocen prawnych;art. 7w zw.art. 410w zw. zart. 200 k.p.k.polegające na zaaprobowaniu w całości opinii biegłego sądowegoR. R.i ustaleniu losowego charakteru gry na urządzeniu właśnie na podstawie tej opinii (oraz Protokołu Kontroli), ocenionej jako spójna i logiczna,z całkowitym brakiem uzasadnieniadla takiego procesowego działania Sądu oraz z pominięciem okoliczności, że biegły nie wskazał żadnych konkretnych metod badania urządzenia do gierA., co więcej nie rozpracował konkretnego programu, jaki zarządza działaniem urządzenia, nie ustalił kluczowych parametrów- dla oceny przebiegu gry - jak np. odległość czasowa pomiędzy przyciśnięciem przycisku "start/stop" a zatrzymaniem bębnów w maszynie, w jakiej konfiguracji ułożone są rysunki na bębnach i z jaką prędkością owe bębny się poruszają - a mimo tych istotnych merytorycznych braków opinii biegły przesądził o losowym charakterze gry, co Sąd I instancji bezkrytycznie i z pełną wiarą zaaprobował;-art. 7w zw.art. 410w zw. zart. 200 k.p.k.iart. 424 § 1 pkt 1 k.p.k, polegające naustaleniu losowego charaktery gry na urządzeniuA.na podstawie opinii biegłegoR. R.i pominięciu złożonych do akt dokumentów w postaci: atestuproducenta, opinii biegłegoJ. K., opinii prawnych sporządzonych przez r.pr. prof.M. C.oraz r.pr. prof.S. P., bez wykazania, na podstawiejakich okoliczności Sąd nie dał wiary wskazanym dowodom, a uznał zasadność opiniibiegłego sądowegoR. R., jakie środki dowodowe i metody analitycznedoprowadziły Sąd do podjęcia procesowej decyzji o uznaniu tych dowodów zaniewiarygodne - analiza uzasadnienia wyroku prowadzi bowiem do wniosku, że Sąd Iinstancji oparł orzeczenie na opinii biegłegoR. R.bowiem dowód ten byłzaoferowany przez oskarżyciela i potwierdzał tezy oskarżenia, a nie z przyczynmerytorycznych, których Sąd meriti w żadnej mierze nie wykazał;-art. 7w zw. zart. 410 i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.poprzez poczynienie ustaleńfaktycznych i podjęcie orzeczenia m.in. w oparciu o zaoferowane przez oskarżycieladowody stanowiące o prowadzeniu przeciwkoM. N.innego postępowania karno-skarbowego w związku z urządzaniem gier na automatach tj. dokumenty w postaci pisma Urzędu Celnego wW.k. 449, Protokołu Kontroli i Postanowienia k. 456 - 462 (por. str. 3in jineuzasadnienia) - pomimo, że do daty wydania wyroku w nin. sprawieM. N.nie został skazany prawomocnym wyrokiem w innej sprawie o czyn zart. 107 k.k.sart. 5 k.p.k.w związku zart. 410 k.p.k,-poprzez pominięcie w procesiewyrokowania zasady domniemania niewinności oskarżonego i obowiązku stosowaniazasadyin dubio pro reow sytuacji, gdy na terenie Polski zapadają różne orzeczenia wtożsamych/podobnych sprawach, w których osobami oskarżonymi są przedsiębiorcyprowadzący/urządzający gry na podobnych urządzeniachA., ponadto kwestia"legalności" urządzeń do gierA.i charakteru gry na tych urządzeniach (charakterzręcznościowy/losowy) nie została przesądzona, w aktach nin. sprawy znajdują siędokumenty wzajemnie się wykluczające w zakresie oceny charakteru gry naurządzeniu - a zatem ustalenie, że oskarżeni wyczerpali znamiona przestępstwa zart.107 k.k.s., wykracza poza możliwość sądowej swobodnej oceny dowodów i łamienaczelne zasady rządzące procesem karnym;błędy w ustaleniach faktycznych, stanowiące konsekwencję obrazy przepisówpostępowania, polegające na:- ustaleniu przez Sąd I instancji, że "Występującywzabezpieczonym dla potrzeb tej sprawyautomacie akceptor banknotów i wszystkich monet to także typowa cecha hazardowa"(v:str. 6 uzasadnienia) - mimo, że nieznana jest geneza takiego ustalenia oraz środkidowodowe zastosowane do jego poczynienia;przyjęciu przez Sąd I instancji, że osk.M. N."pozyskał"opinie prawneprywatne, "sięgałpo opinie prawne od różnych osób", wreszcie zwracał się do różnychpodmiotów o wydanie prywatnych opinii odnośnie charakteru gier na automacie (dot.opiniiprof. M. C.,prof. S. P., biegłegoJ. K.) - co zdaniem Sądumeritiprzesądza o świadomości przestępnego działania tego oskarżonego (v: str. 7abinitiouzasadnienia) - podczas, gdy to nie osk.M. N.zlecał sporządzeniewskazanych przez Sąd prywatnych opinii i je pozyskiwał, tylkofirma (...)sp. z 0.0., oskarżony otrzymał owe opinie wraz z urządzeniem i nie miał wpływu na ichtreść, zwłaszcza że opinie zostały wydane przed przystąpieniem do prowadzeniadziałalności przez oskarżonego i przed nawiązaniem współpracy gospodarczej z osk.I. B.;przyjęciu przez Sąd I instancji, iż z zeznań św.K. Ś.także - obok opinii biegłegoR. R.i Protokołu Kontroli - wynika losowy charakter gry na urządzeniu (v: str. 2-3uzasadnienia) - w sytuacji, gdy dla zobrazowania charakteru gry na urządzeniu Sąd cytujewyłącznie treść opinii biegłegoR. R., a nie zeznania świadkaK. Ś., zatembłędne i niezrozumiałe jest wnioskowanie Sądu w zakresie zeznań św.K. Ś.;ustaleniu przez Sąd I instancji, że warunkiem uruchomienia urządzenia było"zakredytowanie go przez grającego gotówkąwwysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier"(por. str. 2ab initiouzasadnienia) - podczas, gdy z żadnego dowodu, w tym nawet z opinii biegłegoR. R.nie wynika, aby kwota wpłaty do automatu miałaby być zależna od punktów, zatem trudno zrozumieć, z jakich źródeł wiedzy i jakich dowodów czerpał Sąd czyniąc przedmiotowe ustalenie;-  przyjęciu przez Sąd I instancji, żeosk. M. N.około raz w tygodniu przyjeżdżał dosklepuosk. I. B.i zabierał z urządzenia środki pieniężne (por. str. 3 uzasadnienia) -podczas, gdy z żadnego dowodu w sprawie nie wynika przedstawione ustalenie Sądu.Podnosząc powyższe zarzuty autor apelacji wniósł o:zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od popełnieniazarzucanych im czynów i zasądzenie na rzecz oskarżonych od Skarbu Państwakosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych naustanowienie obrońcy - według norm przepisanych, a także zwrot na rzeczinterwenienta(...)Sp. z 0.0. z siedzibą wW.dowodurzeczowego w postaci automatu do gry -A.(...)zapokwitowaniem(...)nr(...)wraz ze środkami pieniężnymi 480 złewentualnieuchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego.Pełnomocnik interwenienta zarzucił wyrokowi:obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:a)art. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 2 ust. 5 i art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grachhazardowych(dalej "ugh") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające nauzupełnieniu treści powyższego przepisu blankietowegoart. 107 § 1 kksnormami zart. 2 ust. 5ugh iart. 3ugh, bez odwołania do przepisówart. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada2009 r. o grach hazardowych(dalej ugh), w sytuacji gdy nie można wydać rozstrzygnięciana podstawie normy prawnej nie określającej w części dyspozytywnej znamion czynuzabronionego i pełnej jego kwalifikacji prawnej, przy jednoczesnym braku oparciarozstrzygnięcia o normy prawne wywiedzione z przepisówart. 6 i 14ugh, które zewzględu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydane w sprawach połączonychF.i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 sąbezskuteczne ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeńsądów krajowych, zaś techniczny charakter tych przepisów oraz ich uchwalenie zpominięciem obowiązku notyfikacji został potwierdzony przez sąd krajowy - WojewódzkiSąd Administracyjny w Gdańskuw dniu 19 listopada 2012 r. w sprawach sygn. akt IIISA/Gd493/12, IIISA/Gd 519/12,IIISA/Gd560/12 na gruncie których zostałosformułowane pytanie prejudycjalne do TSUE;b)art. 1 § 1 k.k.s., zgodnie z którym odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowepodlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony pod groźbą karyprzez ustawę obowiązującą w czasie jego popełniania, przez jego niezastosowanie bowiemw okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, aby oskarżeni popełnili czynzabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia;c)art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychpoprzez uznanie, iżoskarżonyN.miał obowiązek zwrócić się do Ministra właściwego do sprawfinansów publicznych celem uzyskania decyzji przesądzającej o charakterze symulatoragierA.(...)nrH. (...), podczas gdy przepis ten (na marginesie - żadeninny też) nie przewiduje takiego obowiązku;.2. obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku, w szczególności:a)art. 424 § 1 k.p.k.w zw. zart. 4 i 7 k.p.k., polegające na niezawarciu w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnianie okoliczności także na korzyść oskarżonych i przekroczeniu swobodnej oceny dowodów, aw szczególności poprzez:- brak uzasadnienia dla odmowy przyznania przez Sąd I instancji waloru dowodowego dokumentom w postaci opinii prawnych Prof. dr hab.S. P.oraz Prof. dr hab.M. C.oraz opinii technicznej inż.J. K.- biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także atestu producenta symulatora, jakimi dysponowali oskarżeni i które interwenient przedłożył do akt sprawy, a dotyczących urządzeń z zainstalowanym oprogramowaniem identycznym jak oprogramowanie zainstalowane na urządzeniu będącym przedmiotem sprawy, co ma istotne znaczenie dla oceny strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym;- wewnętrzne sprzeczności uzasadnienia wskazujące na błędy w ocenie materiału dowodowego, a w szczególności w zakresie oceny charakteru przedmiotowego symulatora, co ma decydujący wpływ na ewentualne wypełnienie znamion strony przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym;- brak uzasadnienia dla zastosowania w stosunku do urządzeniaA.(...)nr(...)podstawieart. 30 § 5 k.k.s.środka karnego określonego wart. 29k.k.s.w sytuacji gdy urządzenie nie było własnością oskarżonych ani interwenienta lecz podmiotu trzeciego, od którego interwenient je dzierżawi;b)art. 201 k.p.k.polegające na oparciu wyroku przede wszystkim na wnioskach opiniibiegłego sądowegoR. R.oraz zaniechaniu powołania innego biegłegopomimo naruszenia ustawowego zakresu sporządzenia opinii oraz pomimo braku wprzedmiotowej opinii elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniukarnym, takieh jak wskazanie metod badania, sprawozdanie z czynności i spostrzeżeń,uzasadnienie, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier nasymulatorze - co czyni powyższą opinię nie pełną, nie miarodajną oraz nieprzydatną dlarozstrzygnięcia;3. niezasadne zastosowanieart. 30 § 5 k.k.s.środka karnego określonego wart. 29k.k.s.w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatoraA.(...).W konsekwencji, autor apelacji wniósł o:1. zmianę w całości wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu, VII Zamiejscowy Wydział Karny zsiedzibą w Lwówku Śląskimz dnia 24 lipca 2013 r., wydanego w sprawie o sygn. akt VII K239/13 poprzez uniewinnienie oskarżonychM. N.iI. B.odzarzucanego im czynu i orzeczenie o zwrocie zajętego w niniejszej sprawie urządzeniaA.(...)nr(...)z przynależnościami.2. w razie przyjęcia przez WysokiSąd braku podstaw do zmiany skarżonego wyroku w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.Sąd Okręgowy zważył co następuje:Apelacje w części nie były pozbawione racji, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.Jak wynika z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji uznał, że oskarżeniM. N.iI. B.naruszyliart. 3w zw. zart. 2 ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przy czym z opisu przypisanych im czynów nie wynika jasno na czym owo naruszenie miałoby polegać. W pisemnym uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził że „skoro na przedmiotowym automacie do gry urządzano i prowadzono gry losowe to dla zachowania legalnego charakteru działalności gry odbywać się mogły jedynie w ośrodku gier – kasynie gry, nie zaś na terenie sklepu oskarżonejI. B.” ( str.6 uzasadnienia, k.474 odwrót akt ). Domniemywać więc należy że działanie oskarżonych wbrew przepisom ustawy miało polegać na urządzeniu w sklepie oskarżonej a nie w kasynie, gry na automacieA.(...)numeru fabrycznego, która to gra miała charakter losowy, a więc podlegała rygorom ustawy z 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych. Sąd ten przekonanie swoje o tym że gra na tym automacie miała charakter losowy a nie zręcznościowy oparł przede wszystkim na opinii biegłegoR. R.uznając ją za w pełni wiarygodną, odrzucając jednocześnie jako niewiarygodne „opinie prywatne” m.in.S. P.iJ. K.zawierające przeciwne twierdzenia ( str. 6 uzasadnienia, k. 474 odwrót akt ). Nie ulega wątpliwości, że ustalenie czy gry na powyższym automacie miały charakter zręcznościowy czy też losowy w kontekście odpowiedzialności karnoskarbowej oskarżonych w niniejszej sprawie miało podstawowe znaczenie. Sąd Okręgowy wątpliwości w tym zakresie powziął po przedłożeniu w postępowaniu odwoławczym przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika interwenienta opinii technicznych wydanych w kilku sprawach na potrzeby różnych postępowań karnoskarbowych przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie z zakresu informatyki i elektronikiB. B.k. 620 – 631, k. 660 – 665 ). Oczywistym jest że opinie te złożone w innych sprawach , dotyczące innych egzemplarzy automatów ( czy też symulatorów )A.o numerach urządzenia(...),(...),(...)in. nie mają bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy dostrzega jednakże podobieństwo tych urządzeń do automatu zabezpieczonego w niniejszej sprawie, wnioski opinii biegłegoB. B.są zaś diametralnie inne niż biegłegoR. R., skoro pierwszy z tych biegłych stwierdza że urządzenia te mają charakter zręcznościowy i urządzanie gier na nich nie jest grą na automatach w rozumieniuart. 2 ust. 3, 5 ustawy o grach hazardowych( k.572, k.575, k.578, k.608 ). Opinia biegłegoB. B.była m.in. podstawą umorzenia dochodzenia o czyn zart.107 § 1 k.k.s.przez Naczelnika Urzędu Celnego wB.( k. 616 – 618 ). Nie ma racji skarżący obrońca gdy zarzuca że kompetencja do oceny czy gra posiadająca cechy wymienione wart.2 ust.1 -5jest grą losową została zastrzeżona dla Ministra Finansów i wyłącznie ten organ władzy wykonawczej jest uprawniony do rozstrzygania charakteru gry. W ramach prowadzonego postępowania karnego każdy Sąd samodzielnie rozstrzyga zagadnienia prawne i faktyczne (art.8 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s.), jeśli zaś stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych Sąd zasięga opinii biegłego (art.193 § 1 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s.). W sprawie niniejszej wydana została opinia przez biegłego sądowegoR. R., jednakże w innych analogicznych sprawach inny biegły sądowyB. B.wydał opinie sprzeczne z opinią pierwszego z wymienionych biegłych. Kwestią podstawową pozostaje w tej sytuacji ustalenie czy automat do gryA.(...)numeru fabrycznego będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest takim samym urządzeniem, o takim samym oprogramowaniu jak urządzenia o których opinie wydawał biegłyB. B.a jeżeli tak to czy opinia biegłegoR. R.pozostaje wiarygodna. Rozstrzygnąć o tym może jedynie Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, chociażby poprzez uzyskanie na rozprawie głównej opinii uzupełniającej przez biegłegoR. R.po uprzednim okazaniu mu kserokopii opinii biegłegoB. B., względnie skorzystanie z innych możliwości jakie dajeart.201 k.p.k.Zasadnie skarżący zarzucają że Sąd I instancji niedostatecznie rozważył znamiona strony podmiotowej zarzucanych oskarżonym czynów. Sąd ten w kwestii tej odnośnieM. N.stwierdził że „przyjmując iż zasięganie przezM. N.kilku prywatnych opinii prawnych to celowe działanie mające ukryć świadomy i bezprawny proceder, brak działań mających zweryfikować legalność prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej o profilu rozrywkowym, a dalej uwzględniając fakt iż zatrzymany symulator posiadał niekompletną część tabliczki znamionowej producenta i numeru urządzenia Sąd przyjął żeM. N.działał co najmniej w zamiarze ewentualnym..” ( str. 8-9 uzasadnienia, k. 475 odwrót - 476 akt ) Zdaniem Sądu Okręgowego taka argumentacja nie przekonuje. Podkreślić należy że umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta pomiędzyM. N.iI. B.dotyczyła – jak ustalił Sąd I instancji – gry na automatach zręcznościowych ( str. 1 uzasadnienia, k. 472 akt ). Odnośnie strony podmiotowej czynu oskarżonejM. B.Sąd I instancji eksponuje umiejscowienie urządzenia do gry w jej sklepie, w odrębnym pomieszczeniu, co ma świadczyć o działaniu „ w celu ukrycia automatu wobec nielegalności świadomie uprawianego procederu” (str. 9 uzasadnienia, k.476 akt ). Także ta argumentacja jest niewystarczająca i nieprzekonywująca.Kwestię braku notyfikacjiart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, co obydwoje skarżący podnoszą już w pierwszym zarzucie rozpatrywać należy w kontekście postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 r. w sprawie I KZP 14/13, odnosząc się wszakże do orzeczeń sądów i stanowiska doktryny krytycznych wobec treści uzasadnienia tego postanowienia SN. Analizę w tym zakresie także przeprowadzi Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę.Odnoszenie się do pozostałych zarzutów zawartych w obydwu apelacjach jest obecnie przedwczesne (art.436 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s.). Będzie je miał na względzie Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę.W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonychM. N.iI. B.i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w Lubaniu VII Zamiejscowemu Wydziałowi Karnemu z siedzibą w Lwówku Śląskimdo ponownego rozpoznania.Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie niezbędnym do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia mając na uwadze wszystkie okoliczności podniesione powyżej, ze szczególnym uwzględnieniem dowodu z opinii biegłego w związku z wątpliwościami wskazywanymi przez Sąd Okręgowy. Zgromadzony materiał dowodowy Sąd ten podda szczegółowej ocenie pod kątem istnienia znamion strony przedmiotowej i podmiotowej zarzuconych oskarżonym czynów. Swoje ostateczne stanowisko Sąd I instancji zawrze w wydanym wyroku który prawidłowo uzasadni zgodnie z wymogamiart.424 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s.