Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 116/14
Data wyroku: 2014-05-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bożena Brewczyńska, Marek Charuza, Wiesław Kosowski
Podstawa prawna: art. 280 § 2 kk i art. 275 § 1 kk i art. 278 § 5 kk

Sygn. akt : II AKa 116/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 maja 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Bożena Brewczyńska (spr.)

Sędziowie

SSA Wiesław Kosowski
SSA Marek Charuza

Protokolant

Oktawian Mikołajczyk

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Dariusza Wiory
po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2014 r. sprawy
1.D.P.s.M.iD.,ur. (...)wC.;
oskarżonego zart. 280 § 2 kkiart. 275 § 1 kkiart. 278 § 5 kki inne;
2.

Ł.M., s.M.iA.,ur. (...)wC.,
oskarżonego zart. 280 § 2 kkiart. 275 § 1 kkiart. 278 § 5 kki inne,
na skutek apelacji obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II K 36/13

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób , że :

a/ w pkt 1:
- ustala, że podstawę przyjętej w stosunku do oskarżonegoD.
P.recydywy zart. 64 § 1 kkstanowi skazanie wyrokiem Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. IV K 362/03 za czyn zart. 279 § 1 kkiart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11§ 2 kkiart. 64 § 1 kkna karę 1 roku pozbawienia wolności, odbytą w ramach kary łącznej 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowiez dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. II K 184/09 w dniu 23 grudnia 2002 r. , w dniach 27-28 marca 2003 r. oraz w okresach od 6 maja 2003 r. do 29 stycznia 2004 r., od 19 czerwca2006 r. do 13 lutego 2008 r. oraz od 4 marca 2008 r. do 7 stycznia 2010 r., a w stosunku do oskarżonegoŁ.

M.
skazanie wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowiez dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. II K 59/08 za czyny zart. 280 § 2 kkiart. 158 § 1 kkw zw.zart. 11§ 3 kkiart. 91 kkorazart. 64 § 1 kkna karę 4 lat pozbawienia wolności , odbytąw ramach kary 6 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. II K 138/09 z dnia 11 marca 2010 r. w okresie od 17 stycznia 2006 r. do 21 maja 2010 r.,
- z opisu przypisanego oskarżonym czynu eliminuje ustalenie o dokonaniu zaboru w celu przywłaszczenia na szkodęA.K.zegarka o wartości 80 zł, a z podstawy prawnej skazania przepisart. 275 § 1 kk, a opis czynu uzupełnia o stwierdzenie, że oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu,
- podstawę prawną skazania, obu oskarżonych uzupełnia o przepisart. 11§ 2 kk;
b/ w pkt 2:
- ustala, iż podstawę przyjętej recydywy zart. 64 § 2 kkw stosunku do oskarżonegoD.

P.
stanowi skazanie za czyn popełniony w warunkach recydywy zart. 64 § 1 kk, wyrokiem Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. IV K 362/03 za czyn zart. 279 § 1 kkiart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11§ 2 kkiart. 64 § 1 kkna karę 1 roku pozbawienia wolności, odbytą w ramach kary łącznej 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 czerwca 2010 r. w sprawie sygn. II K 184/09, w dniu 23 grudnia 2002 r. , w dniach 27-28 marca 2003 r. oraz w okresach od 6 maja 2003 r. do 29 stycznia 2004 r., od 19 czerwca2006 r. do 13 lutego 2008 r. oraz od 4 marca 2008 r. do 7 stycznia 2010 r., a w stosunku do oskarżonegoŁ.

M.
skazanie go w warunkach recydywy zart. 64 § 1 kk, wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. II K 59/08 za czyny zart. 280 § 2 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11§ 3 kkiart. 91 kkorazart. 64 § 1 kkna karę 4 lat pozbawienia wolności, odbytą w ramach kary 6 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Częstochowie w sprawie sygn. II K 138/09 z dnia 11 marca 2010 r. w okresie od 17 stycznia 2006 r. do 21 maja 2010 r.,
- z opisu przypisanego czynu eliminuje ustalenie, że stosowana wobec pokrzywdzonego przemoc miała także postać kopania nogami po całym ciele;
c/ w pkt 3:
- ustala, że podstawą przyjętej recydywy zart. 64 § 2 kk, w stosunku do obu oskarżonych stanowią skazania wyrokami opisanymi w punkcie 1b wyroku tut. Sądu,
- eliminuje z opisu czynu określenie „za pośrednictwem bankomatu”, wprowadzając w to miejsce określenie „z włamaniem”, a określenie „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” zastępuje słowami „w celu przywłaszczenia”,
- łagodzi orzeczoną w stosunku do oskarżonegoŁ.M.karę do 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;
d/ w pkt 4:
- ustala, że oskarżeni przypisanego im czynu dopuścili się w warunkach recydywy zart. 64 § 1 kk, będąc uprzednio skazani wyrokami opisanymi w pkt 1a nin. wyroku,
- określenie dokonali „włamania do samochodu osobowego” zastępuje słowami „pokonując zabezpieczenie pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną przy wykorzystaniu oryginalnych kluczy”,
- z kwalifikacji prawnej czynu eliminuje przepisart. 289 §3 kki przepisart. 279 § 1 kki ustala, że czyn ten wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 289 § 2 kkw zw. zart. 278§ 1 kkiart. 11§ 2 kkorazart. 64 § 1 kk, a podstawą skazania jest przepisart. 289 § 2 kkw zw.zart. 11 § 3 kk,
- orzeczone wobec oskarżonychŁ.
M.iD.P.kary łagodzi do 1 roku pozbawienia wolności;
e/ w pkt 5:
- ustala, iż datą popełnienia przestępstwa jest 27 maja 2012 r., a podstawę ustalenia recydywy zart. 64 § 2 kkstanowią skazania oskarżonych wyrokami opisanymi w pkt 1b nin. wyroku,
- łagodzi orzeczoną w stosunku do oskarżonegoŁ.M.karę do 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;
2. na mocyart. 85, 86 i art. 87 kkwymierza nowe kary łączne:D.P.– 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, na mocyart. 63 § 1 kkzaliczając na ich poczet okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie:D.
P.od dnia 22 sierpnia 2012 roku do dnia 18 października 2012 roku oraz od dnia 6 marca 2013 roku do dnia 23 maja 2014 roku, aŁ.M.od dnia 25 września 2012 roku do dnia 23 maja 2014 roku;
3. zmienia zaskarżony wyrok w pkt 10, zasądzając na rzecz obrońcy z urzędu oskarżonegoD.P.kwotę 1992,60 zł, w tym 23 % podatku VAT, tytułem zwrotu kosztów obrony oskarżonego przed sądem I instancji;
4. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
5. zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Częstochowie) na rzecz adwokatów:R. O.iE. K.– Kancelarie Adwokackie wC., kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % podatku VAT z tytułu obronyz urzędu udzielonej oskarżonymD.
P.iŁ.M.w postępowaniu odwoławczym;
6. zwalnia oskarżonychD.P.iŁ.M.od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa.
Sygn. akt II AKa 116/14

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 17 grudnia 2013r uznał oskarżonychD.
P.iŁ.
M.za winnych tego, że w dniu 26 maja 2012r. wC.z mieszkania przyulicy (...)zabrali w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie co najmniej 400 zł, dwa telefonymarki N.w tym jeden służbowy należący dofirmy (...), zegarek męski o wartości ok. 80 zł, dowód osobisty, kartę płatnicząbanku (...) S.A.zfirmy (...)o łącznej wartości co najmniej 680 zł na szkodę pokrzywdzonegoA.K.ifirmy (...), przy czymD.
P.iŁ.
M.zarzucanego mi czynu dopuścili się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za podobne przestępstwa umyślne, bowiem obaj uprzednio byli karani wyrokami szczegółowo opisanymi w w/w wyroku . Za czyn ten wyczerpujący znamiona przestępstw zart. 278 § 1 i 5 kk,art. 275 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kkiart. 11§ 2 kk, na podstawieart. 278 § 1 i 5 kkw zw. zart. 11 § 3 kk, a w stosunku do oskarżonegoD.
P.także iart. 60 § 3 i § 6 pkt 4 kkwymierzył:D.
P.karę 10 miesięcy ograniczenia wolności, aŁ.M.2 lat pozbawienia wolności.
W punkcie 2 wyroku obu oskarżonych uznał za winnych tego, że w nocy z 26 na 27 maja 2012r. wC.w mieszkaniu przyulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i w sposób bezpośrednio zagrażający życiuA.K.poprzez bicie rękoma i kopanie nogami po całym ciele oraz związanie rąk z tyłu tułowia i przyciśniecie wersalką spowodowali, działając z zamiarem ewentualnym obrażenia ciała w postaci: niedokrwienia obu kończyn górnych, licznych podbiegnięć krwawych i otarcia skóry brzucha, klatki piersiowej i kończyn górnych, ostrej niewydolności nerek oraz pourazowego uszkodzenia splotu barkowego lewego, niedowładu obwodowego kończyny górnej lewej w zakresie nerwów pośrodkowego, łokciowego, promieniowego, skórno- mięśniowego i pachowego lewego, które to obrażenia spowodowały ciężki uszczerbek na zdrowiu pod postacią choroby realnie zagrażającej życiu w rozumieniuart. 156 § 1 pkt.2 kk, a następnie dokonali zaboru w celu przywłaszczenia dwóch kurtek roboczych, czarnej torbymarki P.oraz perfumN.o nieustalonej wartości, przy czym obaj działali w warunkach recydywy wielokrotnej, czym wyczerpali znamiona czynu zart. 280 § 2 kkw zw. zart. 156 §1 pkt 2 kkprzy zastosowaniuart. 11 § 2 kkorazart. 64 § 2 kki za to na podstawieart. 280 § 2 kkw zw. zart. 11 § 3 kk, a w stosunku do oskarżonegoD.
P.także iart. 60 § 3 kki§ 6 pkt 2 kkskazał:D.P.na karę 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.na karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Z kolei w pkt. 3 wyroku uznał obu oskarżonych za winnych tego, że w dniu 26 maja 2012r. wC.przyulicy (...)działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłowali dokonać kradzieży za pośrednictwem bankomatu , mienia w postaci pieniędzy w kwocie co najmniej 200 zł w ten sposób, że używając uprzednio skradzionejA.K.karty bankomatowej(...) Bank (...) S.Afirmy (...), a następnie usiłując przełamać zabezpieczenie elektroniczne bankomatu poprzez dokonanie 3 prób wypłacenia pieniędzy usiłowali dokonać ich kradzieży na szkodęA.K., lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na wprowadzenie błędnych kodów PIN i odmowę wypłacenia żądanych kwot pieniędzy, przy czym obaj czynu tego dopuścili się w warunkach recydywy wielokrotnej zart. 64 § 2 kk, czym wyczerpali znamiona przestępstwa zart. 13 § 1 kkw związku zart. 279 § 1 kkiart. 64 § 2 kki za to na podstawieart.14 § 1 kkw zw. zart. 279 § 1 kkoskarżonegoD.P.skazał na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
W punkcie 4 zaskarżonego wyroku obaj oskarżeni zostali uznani za winnych tego, że w nocy z 26 na 27 maja 2012r wC.przyulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu, w celu krótkotrwałego użycia, a także w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonali włamania do samochodu osobowego markiO. (...)nr.rej.(...)przy użyciu zapasowych kluczyków skradzionych z mieszkaniaA.
K.w trakcie dokonanego na nim z użyciem przemocy rozboju, z którego to samochodu następnie zabrali w celu przywłaszczenia radioodtwarzacz samochodowy markiJ.poprzez jego wymontowanie z deski rozdzielczej, CB- radio, nawigację oraz maskotkę łosia o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 zł, a następnie poruszali się w/w samochodem krótkotrwale po terenieC., porzucając go następnie wC.przyulicy (...)w stanie uszkodzonym po odpaleniu w jego środku gaśnicy oraz w takich okolicznościach, że zachodziło niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu lub jego części albo zawartości, przy czym czynu tego dopuścili się w warunkach recydywy wielokrotnej szczegółowo opisanej w wyroku. Za czyn ten zakwalifikowany na podstawieart. 279 § 1 kkiart. 289 § 2 kkwzw. zart. 289 § 3 kkw zw. zart. 11 § 2 kkiart. 64 § 2 kk, na podstawieart. 289 § 3 kkprzy zastosowaniuart. 11 § 3 kkw zw. zart. 64 § 2 kkskazał oskarżonegoD.P.na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Ponadto tym samym wyrokiem oskarżeniD.
P.iŁ.
M.zostali uznani winnymi także tego, że w nocy z 25 na 26 maja 2012r wC.działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięci korzyści majątkowej dokonali włamania do budynku stacji paliw(...)poprzez wypchnięcie siłą okna i wejście do części sklepowej, skąd zabrali w celu przywłaszczenia papierosy różnych marek o wartości co najmniej 1457,38 zł, opakowanie zbiorcze zapalniczek jednorazowych o wartości co najmniej 200 zł, butelkę wódkiK.0,7 litra o wartości co najmniej 28 zł, puszkę piwaŻ.o wartości 2,50 zł, pieniądze w kwocie 1760 zł oraz gaśnicę o wartości co najmniej 300 zł, na łączną sumę co najmniej 3378, 12 zł na szkodęD.C., przy czym czynu tego dopuścili się działając w warunkach recydywy wielokrotnej. Za opisany czyn wyczerpujący znamiona przestępstwa zart. 279 §1 kkw zw. zart. 64 §2 kkskazał oskarżonegoD.
P.na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 85, 86 § 1 kkorzekł o połączeniu wymierzonych kar jednostkowych i skazałD.
P.na karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.M.na karę 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Z mocyart. 46 §1 kkorzekł względem oskarżonych środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonegoD. C.solidarnie przez obu oskarżonych kwoty 3378, 12 zł , a na mocyart. 46 § 2 kkorzekł od oskarżonych nawiązkę na rzecz pokrzywdzonegoA. K.w kwotach po 10 000 zł.
Na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonych kar zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności:D.P.od 22 sierpnia 2012r. do dnia 18 października 2012r. oraz od 6 marca 2013r. do 17 grudnia 2013r., aŁ.M.od 25 września 2012r. do dnia 17 grudnia 2013r. Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońców z urzędu zwrot kosztów obrony , zaś oskarżonych zwolnił od ponoszenia kosztów sądowych.
Apelację od powyższego wyroku wnieśli obrońcy obu oskarżonych.
ObrońcaD.P.zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Wyrokowi temu zarzucił:
- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu , że pokrzywdzonyA. K.w trakcie zdarzenia w nocy z 26 /27 maja 2012r był bity i kopany po całym ciele, a nadto, że został mu przez oskarżonych skradziony zegarek męski o wartości ok. 80 zł.
-naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, a toart. 4,7 oraz 410 §1 kpkw zw. zart. 2 §2 kpkpolegające na błędnej ocenie dowodów i czynieniu ustaleń faktycznych z pominięciem całego materiału dowodowego, w szczególności w postaci zeznań świadkaA.
P.skutkujące uznaniem, że okno w stacji paliw było zamknięte, a konsekwencji, że oskarżonyD.P.dopuścił się kradzieży z włamaniem
- naruszenie przepisów prawa materialnego, a toart. 13 §2 kkw zw. zart. 14 § 2 kkpoprzez nieuznanie, że oskarżonyD.P.dopuścił się usiłowania nieudolnego przestępstwa kradzieży z włamaniem do bankomatu, w sytuacji gdy oskarżony nie dysponował narzędziem umożliwiającym przełamanie zabezpieczenia
- naruszenie przepisów prawa materialnego, a toart. 60 § 4 kkpoprzez błędne uznanie przez sąd I instancji iż brak jest przesłanek do złożenia przez oskarżyciela publicznego wniosku zart. 60 § 4 kkw przedmiocie nadzwyczajnego załagodzenia kary za czyny z art. 3-5 wyroku w odniesieniu do oskarżonegoD.P., a konsekwencji nie rozważenie możliwości zastosowania tej instytucji
- naruszenie przepisów prawa materialnego, a toart.280 §2 kk,art. 9 § 1 kkpoprzez błędne uznanie, że w zakresie czynu z pkt. 2 wyroku oskarżony działał z zamiarem ewentualnym w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu pokrzywdzonegoA. K., podczas gdy oskarżony nie chciał spowodować obrażeń pokrzywdzonego, jak i nie miał możliwości przewidzenia spowodowania u niego takich obrażeń, które zagrażałyby jego życiu, albowiem obrażenia i stan jakiego na skutek ich doznał pokrzywdzony nie mogą być uznane za zwykłe i normalne następstwa związania kończyn górnych i dolnych
- naruszenieart. 87 kkpoprzez pominięcie go w podstawie prawnej orzeczonej kary łącznej
- naruszenieart. 626 § 3 kpkpoprzez zasadzenie od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy kosztów obrony z urzędu w zaniżonej wysokości tj. w kwocie 1523,50 zł zamiast w kwocie 1992,60 zł
W oparciu o powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę wyroku poprzez zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary w odniesieniu do czynów z pkt . 3-5 wyroku , wymierzenie łagodniejszej kary za czyn 2, orzeczenie kary łącznej w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności, uzupełnienie podstawy wymiaru kary o przepisart. 87 kkoraz zasądzeni kosztów obrony w postępowaniu przed sądem I instancji w wysokości 1992, 60 zł, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Z kolei obrońca oskarżonegoŁ.M.zaskarżając wyrok w całości zarzucił:
-naruszenie prawa procesowego, a toart. 4 kpkpoprzez dowolne uznanie, że oskarżeni pokonali zabezpieczenie w postaci wyważenia okna budynku stacji benzynowej, w sytuacji gdy właścicielD. C.przyznał, że nie korzystał z usług rzemieślnika w celu naprawy okna, a z nagrania odtworzonego w toku rozprawy nie wynika by oskarżeni posługiwali się jakimikolwiek narzędziami w celu otwarcia okna
- naruszenie prawa procesowego, a toart.49 kpkpoprzez nieustalenie pokrzywdzonego w zakresie czynu polegającego na usiłowaniu kradzieży za pomocą karty bankomatowej
- naruszenie prawa materialnego, a toart. 275 § 1 kkpoprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonych opisane w pkt. 1 wyroku nosiło znamiona posługiwania się cudzym dokumentem, w sytuacji gdy posługiwanie się kartą bankomatową nie stanowi przestępstwa stypizowanego w w/w przepisie
- naruszenie prawa materialnego, a toart.281 kkpoprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonych nosiło znamiona rozboju w sytuacji gdy oskarżeni zastosowali przemoc dopiero po dokonaniu zaboru rzeczy i dlatego zastosowanie przemocy względem osoby pokrzywdzonego miało w pierwszym rzędzie na celu utrzymanie się w posiadaniu rzeczy, które uprzednio bez użycia przemocy zostały pokrzywdzonemu zabrane
- naruszenie prawa materialnego, a toart. 13 §1 kkpoprzez uznanie, że usiłowanie popełnienia przestępstwa kradzieży, poprzez próby wypłacenia z bankomatu kwoty 200 zł nie stanowiło usiłowania mogącego się zakończyć popełnieniem czynu zabronionego, ale ze względu na nikłe prawdopodobieństwo wypłacenia gotówki ze względu na nieznajomość numeru PIN, jak również niepodjęcie działań zmierzających do ustalenia takiego numeru, usiłowanie miało charakter oczywiście nieudolnego usiłowania i nie powodującego zagrożenia dla dobra chronionego prawem
- naruszenie prawa materialnego, a toart. 13 §1 kkpoprzez uznanie, że zdarzenia opisane w pkt 1 i 2 wyroku stanowią odrębne czyny, a zatem błędną kwalifikację prawną czynów z pkt 1 i 2 wyroku, w sytuacji gdy wskazane zdarzenie sąd I instancji błędnie rozdzielił na dwa czyny kwalifikując je jako rozbój w sytuacji gdy stanowią one kradzież rozbójniczą
W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku i przyjęcie, że czyn 1 i 2 wyroku stanowią jeden czyn zart. 281 kk, przyjęcie, że czyn ten nie stanowi przestępstwa zart. 275 § 1 kk, usuniecie z kwalifikacji prawnej przepisuart. 280 § 2 kk, zmianę kwalifikacji w pkt. 3 i przyjęcie, że czyn ten stanowił usiłowanie nieudolne, nadto zmianę kwalifikacji prawnej czynu w pkt 4 i przyjęcie, że czyn ten stanowił jedynie zabór pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, zmianę opisu czynu w pkt. 5 wyroku i przyjęcie, że czyn nie stanowił włamania, a jedynie kradzież w związku z brakiem zabezpieczenia mienia, ew. o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
Sąd Apelacyjny zważył co następuje :
Konieczność dokonania licznych zmian zaskarżonego wyroku wynika nie tyle z trafności wniesionych środków odwoławczych, co z potrzeby dokonania licznych korekt w ramach działania podejmowanego przez sąd odwoławczy z urzędu. Wyrok sądu I instancji dotknięty jest znaczącymi błędami, których skarżący nie dostrzegli. Same zaś apelacje w przeważającej mierze nie są trafne, a podniesione zarzuty i prezentowana w nich argumentacja nie dość że nie jest celna, to niejednokrotnie jest w stopniu oczywistym rażąco błędna i jako taka nie może skutkować zmianą wyroku.
Pierwszym zagadnieniem wymagającym omówienia z urzędu, pojawiającym się we wszystkich 5 przypisanych oskarżonym czynach, były nieprawidłowości jakich dopuścił się sąd w opisie przypisanej oskarżonym recydywy.
Stanowczo wytknąć należy sądowi I instancji rażąco nieprawidłowy opis działania oskarżonych w warunkach recydywy. Wprowadzenie do treści wyroku, a także i uzasadnienia, historii wszystkich skazań oskarżonych, żadną miarą nie spełnia wymogówart. 413 § 2 pkt 1 kpk, który to przepis stanowi przecież o obowiązku dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu i jego kwalifikacji prawnej. Dokładnym określeniem jest precyzyjne wskazanie jedynie tych uprzednich skazań w oparciu o które ustalono iż oskarżony działa w warunkach recydywy. Oczywistym jest zaś iż warunki zart. 64 § 1bądź§ 2spełniają tylko niektóre z uprzednich skazań i w świetle powyższego, rzeczą sądu było ustalenie, które z nich warunki owe wypełniają. W rozpoznawanej sprawie sąd obowiązkowi temu nie sprostał wprowadzając do treści wyroku, wszystkie uprzednie orzeczenia zapadłe przeciwko oskarżonemuŁ.M.iD.P., w tym także i te które żadną miarą nie mogą być podstawą recydywy. W tej sytuacji rażącym stał się brak określenia, które z opisanych skazań zostały przez sąd przyjęte jako dające podstawę do stosowaniaart. 64 kk. Powyższą wadą dotknięta jest zarówno sentencja wyroku, jak i jego uzasadnienie.
W tej sytuacji dopiero w toku kontroli odwoławczej tut. Sąd dokonał analizy treści uprzednio zapadłych orzeczeń przeciwko oskarżonemuD.
P.i uznał, iż podstawą do ustalenia, że istotnie oskarżony działał w warunkach o jakich mowa wart. 64 § 2 kkmoże stanowić np. fakt uprzedniego skazania oskarżonego wyrokiem Sądu Rejonowego w Częstochowie w sprawie IV K 362 / 03 z dnia 28 kwietnia 2004r za czyn zart. 279 §1 kkiart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11 §2 kkiart. 64 § 1 kkna karę 1 roku pozbawienia wolności, lub wyrokiem Sądu Rejonowego w Częstochowie w sprawie III K 837/03 z dnia 29 października 2004r. za dwa czyny zart. 279 §1 kkw zw. zart. 64 § 1 kkza które wymierzono mu kary 1 roku i 2 lat pozbawienia wolności, które to karyD.P.następnie odbywał w ramach kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Częstochowie w sprawie II K 184/09 z dnia 1 czerwca 2010r. , w okresie m.in. od 4 marca 2008r. do 7 stycznia 2010r. Zaś w wypadku oskarżonegoŁ.M., jego skazanie wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 28 kwietnia 2009r. w sprawie II K 59/08 za czyny zart. 280 § 2 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 §3 kkiart. 91 kkorazart. 64 § 1 kkna karę 4 lat pozbawienia wolności, odbytą w ramach kary 6 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Częstochowie w sprawie II K 138/09 z dnia 11 marca 2010r., w okresie od 17 stycznia2006r. do dnia 21 maja 2010r.
Podkreślić również trzeba, że obowiązkiem sądu I instancji jest zawsze prawidłowe ustalenie i wskazanie, które z uprzednich skazań spełniają kryterium warunkujące stosowanie takart. 64 § 1 kk, jak iart. 64 § 2 kk, w tym także w zakresie koniecznym do przyjęcia, że do popełnienia kolejnego przestępstwa, będącego przedmiotem osądu, a należącego do katalogu oznaczonego wart. 64 § 2 kk, doszło w ciągu 5 lat po odbyciu przez oskarżonego łącznie co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności, w warunkach uprzedniego skazania za czyn popełniony w zw. zart. 64 § 1 kk.
Reasumując w kontrolowanej sprawie stwierdzić należy iż sąd I instancji nie tylko, że nie opisał w sposób poprawny zagadnienia recydywy w wyroku i to tak w części dot. oskarżonegoD.P., jak i oskarżonegoŁ.M., to do problematyki tej nie odniósł się także i w uzasadnieniu, a to oznacza, że w istocie uchylił się od poczynienia jednoznacznych ustaleń. Uchybienie to musiało zatem zostać skorygowane przez sąd odwoławczy.
Przechodząc natomiast do oceny poprawności orzeczenia sądu I instancji w zakresie kolejnych przypisanych oskarżonym czynów , odnośnie czynu 1 i 2 wyroku, stwierdzić należy:
Sąd I instancji w sposób w pełni poprawny odrzucił prezentowaną przez oskarżyciela koncepcję uznania iż czyn opisany w pkt. I aktu oskarżenia stanowi w istocie jeden czyn zabroniony.
Analizując bowiem prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w zakresie dotyczącym czynu opisanego przez prokuratora wpkt . I, kwalifikowanego jako jedno przestępstwo zart. 280 § 2 kkiart. 275 § 1 kkorazart. 278 § 5 kkiart. 156 § 1 pkt 2 kpkw zw. zart. 11 § 2 kk, uznać trzeba iż przyjęcie konstrukcji dwóch odrębnych przestępstw, a to czynu zart. 278 § 1 i 5 kkw zw. zart. 275 § 1 kkoraz drugiego czynu wyczerpującego znamiona zbrodni zart. 280 § 2 kkw zw. zart. 156 § 1 pkt.2 kkw zw. zart. 11§ 2 kkjest słuszne.
W świetle ustalonych faktów zauważyć należy iż krytycznej nocy w stosunku do pokrzywdzonegoA. K.oskarżeni dopuścili się dwóch odrębnych zachowań, pomiędzy którymi wystąpiła co najmniej godzinna przerwa, w czasie, której oskarżeni opuścili mieszkanie pokrzywdzonego i podjęli szereg innych działań, między innymi popełniając kolejne przestępstwo przypisane im w pkt.3 wyroku. Takie rozerwanie ciągłości czasowej w zachowaniach podjętych przez oskarżonych na szkodę pokrzywdzonego prowadzi do bardzo wyraźnego wyodrębnienia, tak faktycznego jak i prawnego obu czynów. O odrębności zachowań , poza brakiem ich ciągłości , świadczy ponadto fakt odrębności podjęcia decyzji o dokonaniu kolejnego przestępstwa, a to decyzji o powtórnym wejściu do mieszkania pokrzywdzonego celem okradzenia go. Decyzję tą oskarżeni po raz wtóry podjęli przecież dopiero po kolejnych namowach ze stronyD. G..
W świetle powyższego, całkowicie nie trafne są wywody apelacji obrońcy oskarżonegoŁ.M.kwestionującej wyodrębnienie przez sąd z zarzutu I aktu oskarżenia dwóch czynów, a przytoczone w uzasadnieniu apelacji orzeczenia sądów apelacyjnych, niewątpliwie wbrew intencji autora, wspierają stanowisko prezentowane przez sąd I instancji, a nie przeczą mu. W treści powołanych orzeczeń podkreśla się bowiem, jako kryteria oceny impuls woli i zwartość czasowo – przestrzenną ocenianej aktywności. W rozpoznawanej sprawie doszło do wyraźnego, jednoznacznego rozerwania czasowego obu zdarzeń oraz podjęcia zachowań w wyniku dwóch odrębnych decyzji .
Tak więc wobec trafnych i w istocie niespornych ustaleń faktycznych, wyodrębnienie czynu 1 i przyjęta przez sąd I instancji jego ocena prawna, w zakresie odwołującym się do przepisówart. 278 § 1 i 5 kkjest prawidłowa. Błędna jest natomiast w zakresie w jakim przyjmuje iż oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili również dyspozycjęart. 275 § 1 kk. Zauważyć należy, że oskarżeni po dokonaniu przeszukania mieszkania pokrzywdzonego zabrali stamtąd szereg przedmiotów, pieniądze oraz portfel z zawartością dokumentów w tym dowodu osobistego i kart bankomatowych. Zabór dowodu osobistego, będącego dokumentem stwierdzającym tożsamość nie wypełnił jednak dyspozycjiart. 275 § 1 kk, skoro oskarżeni nie działali w zamiarze jego przywłaszczenia, a wzięli go niejako przez przypadek dlatego, że znajdował się wśród dokumentów. Jednocześnie w nawiązaniu do treści zarzutów obrońcy oskarżonegoŁ.M.wyjaśnić należy, że to w fakcie zaboru dowodu osobistego , sąd I instancji upatrywał podstaw do zastosowania kwalifikacji zart. 275 § 1 kk, a nie w fakcie zaboru kart bankomatowych, jak błędnie wywodzi to w swojej apelacji obrońca oskarżonegoŁ.M.
Zabór kart bankomatowych stanowi czyn zart. 278 § 5 kk, który to przepis wyodrębnia zabór tak szczególnej rzeczy jaką jest karta bankomatowa. Przyjęta zatem kwalifikacja prawna, po wyeliminowaniu z niejart. 275§ 1 kkjest kwalifikacją prawidłową, z tym iż z urzędu należało ją uzupełnić o przepisart. 11 § 2 kkpominięty przez sąd, a niezbędny przy stosowaniu kwalifikacji kumulatywnej czynów.
Pozostając na gruncie zarzutów odwoławczych związanych z czynem przypisanym oskarżonym w pkt. 1 wyroku, zgodzić się natomiast należy z zarzutem podniesionym przez obrońcę oskarżonegoD.P.iż brak jest dowodów świadczących o tym, że oskarżeni zabrali na szkodęA. K.także i należący do niego zegarek o wartości 80 zł. W istocie treść żadnego z dowodów nie uprawnia do wysnucia takiego wniosku, oskarżeni stanowczo zaprzeczyli dokonani zaboru przedmiotowego zegarka, zeznania pokrzywdzonego tego faktu także nie przesądzają , zaś fakt bardzo znacznego stanu nietrzeźwości pokrzywdzonego czyni wysoce prawdopodobnym możliwość przypadkowego zgubienia czy utracenia przez niego zegarka. Dlatego też w tym zakresie, z opisu czynu należało wyeliminować kradzież owego zegarka.
Rozważając z kolei zarzuty odwoławcze obrońców w zakresie wiążącym się z czynem przypisanym oskarżonym w pkt 2. wyroku, stwierdzić trzeba, że przyjęta w tym zakresie kwalifikacja prawna nie nasuwa zastrzeżeń. Niekwestionowanym jest bowiem fakt użycia przez oskarżonych przemocy oraz zaboru mienia. Z kolei fakt skrępowania ciała pokrzywdzonego w pozycji niefizjologicznej, z wygiętymi i związanymi do tyłu rękami i nogami i położenia na nim wersalki, a więc przedmiotu dużego i ciężkiego, w praktyce dodatkowo wykluczającego możliwość oswobodzenia się, musi prowadzić do wniosku iż każdy dorosły człowiek świadom jest, że konsekwencją powyższego, długotrwałego unieruchomienia w takiej szczególnej pozycji może być spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub nawet wywołanie stanu bezpośredniego zagrożenia życia. Konsekwencje takie jak np. niedokrwienie kończyn, bądź organów wewnętrznych, a w ich następstwie poważne zaburzenia funkcjonowania organizmu i realne zagrożenie życia jawią się jako skutki oczywiste. Przypisanie zaś odpowiedzialności sprawcy czynu z art. 156 § 1 pkt 2 nie wymaga wykazania iż sprawca swoją świadomością obejmował konkretną postać ciężkiego uszkodzenia ciała, istotnym jest jedynie to by przewidywał konsekwencje swojego działania i na nie godził się . Dopełnieniem rozważań dot. nin. problematyki może być treść wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 lutego 2001r. II AKa 36/01, (Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 15, dodatek) w którym stwierdzono, że "przy umyślnych uszkodzeniach ciała przyjmuje się tak zwany zamiar ogólny, który obejmuje faktycznie powstałe następstwa zadanych umyślnie obrażeń, zakłada się bowiem, że sprawca nie mógł mieć świadomości dokładnego obrazu wszystkich następstw swego działania, ale działał on ze świadomością możliwości powstania daleko sięgającej krzywdy biorąc pod uwagę rodzaj użytego narzędzia, liczbę i siłę uderzeń, odporność ofiary itp.
Z tego względu zarzut podniesiony przez obrońcęD.
P.w pkt.5 apelacji nie jest trafny. Za słuszny uznano natomiast zarzut ujęty w pkt.1 apelacji wskazujący iż sąd bezzasadnie przyjął, że stosując wobec pokrzywdzonegoA. K.przemoc, oskarżeni również kopali go. Istotnie materiał dowodowy nie daje podstaw do takich ustaleń, faktu takiego nie podawał pokrzywdzony, zaprzeczali mu oskarżeni, a opinia biegłego lekarza sądowego nie jest w tym względzie tak jednoznaczna i stanowcza by możliwym było uznanie, że bezspornie zachowanie oskarżonych przybrało także i taką postać. W konsekwencji z braku stanowczych dowodów, z opisu czynu należało wyeliminować stwierdzenie dot. ”kopania nogami po całym ciele”.
Przechodząc do problematyki związanej z czynem przypisanym oskarżonym w pkt. 3 wyroku, na wstępie stwierdzić trzeba, iż sąd I instancji konstruując opis przypisanego oskarżonym przestępstwa nie ustrzegł się nieprawidłowości skutkiem czego opis ów był niejasny i nieprecyzyjny, a przede wszystkim jednoznacznie nie odzwierciedlał znamion czynu zart. 279 § 1 kk. Oczywiście wadliwym było stwierdzenie iż oskarżeni usiłowali dokonać kradzieży „za pośrednictwem bankomatu”, zamiast określenia iż usiłowali oni dokonać kradzieży z włamaniem poprzez próby przełamania zabezpieczeń elektronicznych funkcjonujących w bankomatach i sieciach bankowych. Z tego względu, realizując wynikający zart. 413 kpkobowiązek sporządzenia dokładnego i zrozumiałego opisu przypisanego czynu, a nadto opisu uwzględniającego elementy znamion danego typu czynu, koniecznym było wprowadzenie w treści wyroku stosownych zmian. Całkowicie nie trafne okazały się natomiast podnoszone przez obu obrońców zarzuty wywodzące, że zachowanie oskarżonych stanowiło jedynie usiłowanie nieudolne dokonania przestępstwa.
Przepisart. 13 § 2 kkdefiniuje istotę usiłowania nieudolnego, wskazując iż ma ono miejsce wówczas, gdy dokonanie przestępstwa od samego początku jest niemożliwe, natomiast sprawca tego sobie nie uświadamia. Nie jest natomiast usiłowaniem nieudolnym, takie działanie sprawcy, które obiektywnie wywołało realne zagrożenie dla dobra prawnego i to nawet wówczas gdy stopień tego zagrożenia był minimalny. W tym miejscu przytoczyć należy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 61, gdzie jednoznacznie stwierdzono, że "Nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szanse realizacji zamiaru sprawcy były niewielkie), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, iż sprawca użył środka nie nadającego się do wywołania zamierzonego skutku. W takim bowiem wypadku usiłowanie jest "udolne", a jedynie z przyczyn obiektywnych sprawcy nie udało się zrealizować swego zamiaru".
W przedmiotowej sprawie skoro oskarżeni udali się do bankomatu dysponując kartami bankomatowymi, to mogli dokonać wypłaty pieniędzy, natomiast fakt iż nie znali prawidłowego nr.PIN spowodował iż realizacja ich zamiaru nie powiodła się. Obiektywnie jednak, aczkolwiek z niezmiernie nikłym prawdopodobieństwem mogli dokonać czynu zabronionego, stąd ich zachowanie ocenić należy jako usiłowanie o którym mowa wart. 13 §1 kk.
Nie jest zatem zgodna z faktami, teza apelacji obrońcyD.P.iż oskarżeni nie dysponowali narzędziem koniecznym do dokonania tego przestępstwa. W wypadku kradzieży pieniędzy z bankomatu narzędziem, którym posługuje się sprawca jest właśnie karta bankomatowa, a karty takie oskarżeni podsiali. Nie znali natomiast jedynie poprawnego numeru PIN, a zatem nie znali konkretnego sposobu na to by skutecznie móc posłużyć się posiadanym narzędziem. Innymi słowy dysponując narzędziem niezbędnym do popełnienia tego przestępstwa, nie potrafili jedynie prawidłowo go użyć. Stąd ich zachowanie żadną miarą nie może być oceniane jako usiłowanie nieudolne.
Nie jest też trafny zarzut apelacji obrońcyŁ.M., jakoby nie ustalono osoby pokrzywdzonego, uważna analiza opisu przypisanego czyny wskazuje iż sąd określił osobę pokrzywdzonego i wskazał, że jest toA. K..
Dokonując jednak zmiany wyroku w omawianej części, Sąd Apelacyjny dostrzegł potrzebę złagodzenia kary orzeczonej względem oskarżonegoŁ.M.. Powodem takiej oceny stał się fakt iż rola obu oskarżonych i ich zaangażowanie w realizację tego przestępstwa były identyczne, obaj też przyznali się do tego czynu, obaj dziali w warunkach recydywy wielokrotnej, to zaś oznacza iż brak jest racjonalnych argumentów przemawiających za zróżnicowaniem orzeczonych kar. Z tego względu karę orzeczoną w stosunku doŁ.
M.należało złagodzić i orzec ją w tym samym wymiarze w jakim została ona orzeczona w stosunku doD.P..
Zaskarżony wyrok wymagał dokonania istotnych zmian także w zakresie ujętym w jego punkcie 4. Przyjęta bowiem przez sąd I instancji kwalifikacja prawna i opis czynu okazały się błędne. Wobec braku w tym zakresie zarzutów odwoławczych stron, ingerencja sądu odwoławczego musiała znaleźć oparcie w treści przepisuart. 455 kpk.
Zachowanie oskarżonych żadną miarą nie może być bowiem, ocenione jako realizujące znamiona czynu zart. 289 § 3 kk. Oczywistym jest iż wprowadzone przez ustawodawcę w nin. przepisie znamię odwołujące się do użycia przemocy lub doprowadzenia człowieka do stanu bezbronności czy nieprzytomności , jako skutkujące zaostrzeniem karalności, wiąże się z użyciem w/w metod w momencie dokonywania przez sprawcę zaboru pojazdu i nie pozostaje w żadnej relacji do sposobu w jaki sprawcy uprzednio weszli w posiadanie kluczy do zabranego następnie pojazdu. Ratio legis tak utworzonego typu kwalifikowanego w sposób oczywisty ma prowadzić do obostrzenia odpowiedzialności sprawców w sytuacjach gdy realizując przestępstwo, dokonują rozbójniczego zaboru pojazdu mechanicznego, tj. popełniają czyn przy użyciu przemocy lub groźby natychmiastowego jej użycia albo przez doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności lub też stosują przemocą bezpośrednią lub pośrednią. Skoro zaś w przedmiotowej sprawie oskarżeni nie stosowali w momencie popełniania tego czynu żadnego z w/w sposobów by wejść w posiadanie pojazdu, to oczywistym jest iż nie wyczerpali oni swoim zachowaniem znamion określonych w§ 3 art. 289 kk. Sposób w jaki natomiast uzyskali kluczyki, pozostaje na gruncie togo przestępstwa bez znaczenia jako, że nie jest on zaliczony do znamion czynu o jakim mowa w§ 3.
Sporządzone przez sąd I instancji uzasadnienie we fragmencie dot. oceny prawnej czynu przypisanego oskarżonym w punkcie 4 jest na tyle niejasne iż w istocie trudno dociec przeprowadzonego przez sąd rozumowania i to zarówno w zakresie stosowaniaart. 289 § 3 kk, jak iart. 279 § 1 kk. Bezspornie jednak za wadliwe uznać należy wprowadzenie do kwalifikacji prawnej nin. czynu także i przepisuart. 279 § 1 kk. O pokonaniu zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną stanowi§ 2 art. 289 kk, a zatem w znamieniu tym zawiera się np. otwarcie drzwi pojazdu przy użyciu kluczy uprzednio skradzionych właścicielowi. Wobec tego brak jest jakichkolwiek racji uzasadniających powoływanie także przepisuart. 279 §1 kk. Z kolei zabór rzeczy, czy elementów wyposażenia z wnętrza samochodu, do którego sprawcy uprzednio dostali się celem jego krótkotrwałego użycia jest kradzieżą zwykłą, stypizowaną w przepisieart. 278 § 1 kk. Konsekwencją powyższych zmian w zakresie oceny prawnej zachowania oskarżonych było także dokonanie niezbędnych korekt w zakresie opisu przypisanego oskarżonym czynu, a także i odmienna ocena prawna przyjętej recydywy. Zachowanie oskarżonych nie było bowiem działaniem w warunkach recydywy wielokrotnej ponieważ przypisany im czyn nie należy do katalogu przestępstw wymienionych wart. 64 § 2 kk. Jak słusznie bowiem przyjął Sąd Apelacyjny w Wrocławiu w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie II AKa 93/07 (LEX nr 301471) – „Jakkolwiek pokonanie zabezpieczeń pojazdu służące dokonaniu jego zaboru w celu krótkotrwałego użycia stanowi formę fizycznego oddziaływania wiążącego się z pojęciem przemocy, to skoro ten sposób działania nie łączy się z osobą, tylko z rzeczą, to przestępstwo zart. 289 § 2 k.k.nie zalicza się do przestępstw przeciwko mieniu popełnionych z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia. W konsekwencji wyłączona jest możliwość zakwalifikowania tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa określonych wart. 64 § 2 k.k.”
Akceptując przedstawiony pogląd prawny, tut. sąd odwoławczy ustalił iż omawiany czyn zart. 289 § 2 kkiart. 278 § 1 kkw zw. zart. 11 §2 kkpopełniony został w warunkach recydywy podstawowej. To z kolei legło u podstaw złagodzenia orzeczonych wobec oskarżonych kar pozbawienia wolności do 1 roku. Kara orzeczona w takim wymiarze pozostaje współmierną do stopnia zawinienia oskarżonych, uwzględnia też fakt przyznania się przez nich do popełnienia tego przestępstwa, a co oczywiste także działania w warunkach o jakich mowa wart. 64 § 1 kk.
Odnosząc się z kolei do zarzutów podniesionych przez obrońców w zakresie związanym z ostatnim z przypisanych oskarżonym przestępstw, a to przestępstwem włamania popełnionym na szkodęD. C., stwierdzić należy iż żaden z podniesionych w tym zakresie zarzutów nie jest trafny. Poczynione przez sąd ustalenia faktyczne i przyjęta kwalifikacja prawna czynu zasługuję na pełną akceptację. Korekty wymagała jedynie oczywiście mylnie wskazana data czynu jako noc z 25/26 maja 2012r., podczas gdy bezspornym jest, że do zdarzenia tego doszło ok. godz. 3 rano 27 maja 2012r.
Wywody obrońcy oskarżonegoD.
P.mające prowadzić do wniosku iż zachowanie oskarżonych było kradzieżą zwykłą, a nie kradzieżą z włamaniem, uznać trzeba za oczywiście nietrafne. Stanowcze zeznanaA. M.iD. C.prowadzą do jednoznacznego wniosku iż oskarżeni by dostać się do wnętrza stacji musieli pokonać przeszkodę w postaci zamkniętego okna. Wymienieni świadkowie podali iż po stronie zewnętrznej okna dostrzegli ślady takie „jak gdyby ktoś próbował podważać okno śrubokrętem”, nadto stwierdzili też iż z zamknięciem okna wystąpiły kłopoty, jakich wcześniej nie było, bowiem okno wymieniono ok. miesiąca wcześniej i było ono sprawne. Niezależnie od zeznań świadków , dostrzec trzeba także i to, że sami oskarżeni opisując zdarzenie, co prawda podali, że okno było uchylone /nie domknięte, ale równocześnie podali też, że okno „wypchnęli”. Powyższa niespójność, w drodze logicznej analizy uprawnia do wyprowadzenia wniosku , że skoro oskarżeni okno „wypchnęli” , to nie było ono jednak otwarte. Trafność oceny zachowania oskarżonych jako czynu zart. 279 § 1 kkwspiera także treść notatki z k. 404 akt.
W tej sytuacji słusznie , sąd I instancji zachowanie oskarżonych ocenił jako przestępstwo zart. 279 § 1 kk, a powołane przez obrońcę zeznania świadkaA. P., żadną miarą tej oceny nie mogą zmienić ponieważ w istocie nie pozostają one w opozycji do powyższych ustaleń. Świadek ten podał bowiem jedynie to, że okno czasami otwierano, kiedy on zamykał okno to uczynił to bez problemu, ale nie wie czy bez problemu zamykał jedno czy dwa okna.
Powyższe uwagi w pełnym zakresie odnoszą się także do wywodów apelacji obrońcyŁ.M., przy czym dodatkowo stwierdzić trzeba iż wskazany przez niego fakt, że właściciel stacji nie korzystał z usług rzemieślnika celem naprawy okna, czy też iż kamera nie zarejestrowała posiadania przez oskarżonych w rękach narzędzi, w drodze logicznej analizy, żadną miarą nie wyklucza prawdziwości zeznańA. M.iD. C.. Stąd też ocena prawna czynu, jakiej dokonał sąd I instancji musi być uznana za trafną.
Dokonując kontroli trafności orzeczenia sądu I instancji także w zakresie wymiaru kary, sąd odwoławczy uznał iż koniecznym jest złagodzenie kary orzeczonej wobec oskarżonegoŁ.M., jako że i w tym wypadku, żadne argumenty nie uzasadniają różnicowania wymiaru kary pomiędzy oboma oskarżonymi.
Na zakończenie rozważań związanych z kontrolą odwoławczą wyroku zapadłego przed sądem I instancji, stwierdzić jeszcze należy iż podniesione w środkach odwoławczych zarzuty obrazyart. 4czyart. 2 kpksą oczywiście nieprawidłowe. Wymienione przepisy statuują określone zasady procesowe i jako takie same w sobie, bez powiązania ich z konkretnymi normami postępowania, nie mogą zostać naruszone. Nietrafny jest także podniesiony w apelacji obrońcyD.P.zarzut obrazyart. 60 § 4 kk. Powszechnie przyjęty i akceptowany jest bowiem pogląd iż nie może być mowy o obrazie przepisu prawa materialnego w odniesieniu do takich norm, które stwarzają sądowi fakultatywną możliwość wykorzystania określonej instytucji prawnej lub nie. Skoro ustawodawca dał sądowi prawo wyboru pozytywnego lub negatywnego, to z dokonania przez sąd określonego wyboru nie sposób czynić sądowi zarzutu. Dokonamy zaś przez sąd w nin. sprawie wybór, polegający na odmowie stosowania przepisuart. 60 § 4 kkjest decyzją trafną i poprawnie umotywowaną.
Racje ma natomiast obrońca oskarżonegoD.P.kwestionując wysokość zasądzonej na jego rzecz kwoty należnej tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu. Istotnie, po dokonaniu prawidłowych obliczeń i uwzględnieniu faktu udziału obrońcy także i w postępowaniu przygotowawczym, poprawnie obliczona kwota to kwota 1992, 60 zł. dlatego też także i w tej części należało zmienić zaskarżony wyrok.
Orzeczenie w stosunku do oskarżonych częściowo odmiennych kar jednostkowych, skutkować musiało także orzeczeniem nowej kary łącznej. Wymierzając tę karę, Sąd Apelacyjny miał w polu widzenia orzeczone kary jednostkowe, a także bardzo ścisły związek czasowy wszystkich czynów. Wszystkie zdarzenia rozegrały się jednej nocy i były swego rodzaju ciągiem działalności przestępczej obu oskarżonych, dlatego też możliwym było zastosowanie daleko sięgającej zasady absorpcji kar. Wymierzona oskarżonemuD.P.kara 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, aŁ.
M.4 lat i 6 miesięcy uwzględnia zasadę racjonalizacji karania sprawców, wewnętrznej sprawiedliwości wyroku, a także potrzebę prowadzenia procesu resocjalizacji obu oskarżonych.
Udział w postępowaniu odwoławczym obrońców z urzędu uzasadnia orzeczenie na ich rzecz zwrotu kosztów udzielonej oskarżonym pomocy prawnej, z kolei sytuacja materialna obu oskarżonych spowodowała zwolnienie ich od ponoszenia kosztów sądowych, a w tym także i opłat należnych od orzeczonych kar.