Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 434/14
Data wyroku: 2014-09-25 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Krzysztof Głowacki, Joanna Żelazny
Podstawa prawna: art.437kpk

Sygn. akt. IV Ka 434/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 września 2014r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący:  SSO  Joanna Żelazny (spr.)
Sędziowie:  SSO  Krzysztof Głowacki
(...)del do SO Piotr Wylegalski
Protokolant:  Jowita Sierańska
przy udziale Leszka Karpiny Prokuratora Prokuratury Okręgowej
po rozpoznaniu w dniu 25 września 2014r.
sprawyŁ. K.
oskarżonego zart. 171 ust 3w zw. zart. 171 ust 1 ustawy prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 roku
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieścia
z dnia 18 lutego 2014 r   sygn. akt V K 1641/11

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, iż w miejsce orzeczonej kary grzywny w wymiarze 200 (dwustu) stawek dziennych, przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na 100 (sto) złotych, orzeka karę grzywny w kwocie 20 000 (dwudziestu tysięcy) złotych;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt IV K 434/14

UZASADNIENIE
Prokuratura Rejonowa dla Wrocławia – Stare Miasto oskarżyłaŁ. K.o to, że w okresie od 31 marca 2010 r. do 24 czerwca 2011 r. weW., będąc prezesem zarządufirmy (...) sp. z o.o.z/s weW.działając bez wymaganego zezwolenia prowadził w ramach ww. podmiotu gospodarczego w warunkach czynu ciągłego działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych od innych osób fizycznych w celu udzielenia pożyczek pieniężnych,
tj. o przestępstwo zart. 171 ust 3 ustawy prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r.w zw. zart. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 18 lutego 2014r. (sygnatura akt: V K 1641/11) Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Śródmieścia, V Wydział Karny:

I
uznał oskarżonegoŁ. K.za winnego tego, że w okresie od 31 marca 2010 r. do 24 czerwca 2011 r. weW., będąc prezesem zarządu(...) sp. z o.o.z/s weW.działając bez wymaganego zezwolenia prowadził w ramach ww. podmiotu gospodarczego działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych od innych osób fizycznych w celu udzielania pożyczek pieniężnych, tj. popełnienia przestępstwa zart. 171 ust 3w zw. zart. 171 ust 1 ustawy prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r.i za to na podstawieart. 171 ust 3w zw. zart. 171 ust 1 ustawy prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r.wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych określając wysokość jednej stawki dziennej na 100 zł;

II
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 2 lata;

III
na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonegoŁ. K.na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karanych wymierzył mu opłatę w kwocie 4.180 zł.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł oskarżony za pośrednictwem swojego obrońcy. W piśmie tym zarzucono Sądowi I instancji:
- obrazę prawa materialnego tj.art. 720 § 1 kodeksu cywilnegow związku zart. 171 ust. 3 prawa bankowegopolegającą na tym, że pomimo, iż Sąd w toku postępowania ustalił, żespółce (...), której jedynym członkiem zarządu był oskarżony, udzielane były pożyczki cywilnoprawne, to nie zastosował przepisuart. 720 § 1 k.c., który określa skutki zawarcia umowy pożyczki;
- obrazę prawa materialnego, tj.art. 171 ust. 3 prawa bankowego, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że środki uzyskane w drodze cywilnoprawnej umowy pożyczki stanowią środki „innych” osób a nie środki własne podmiotu, który pożyczkę uzyskał,
- obrazę przepisów postępowania, tj.art. 193 § 1 k.p.k.poprzez dokonanie przez Sąd samodzielnego badania okoliczności faktycznych, do stwierdzenia, których wymagana jest wiedza szczególna, tj. dokonania badania przepływów(...) spółki (...)w okresie objętym postępowaniem, ponadto
- na mocyart. 428 pkt 4 k.p.k.rażącą surowość orzeczonej kary.
Wobec powyższego apelujący wniósł o:
- zmianę wyroku i uznanie oskarżonegoŁ. K.za niewinnego zarzucanego mu czynu, ewentualnie o
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o
- zmianę wyroku w części dotyczącej kary poprzez orzeczenie wyłącznie kary grzywny w wysokości 5.000 zł (50 stawek) z wyłączeniem kary pozbawienia wolności oraz odstąpienia od obciążenia oskarżonego kosztami postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż analiza akt przedmiotowej sprawy pozwala na stwierdzenie, iż Sąd I instancji w sposób prawidłowy, rzetelny i zgodny z obowiązującymi przepisami przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie. Całokształt zgromadzonego w toku postępowania przygotowawczego i jurysdykcyjnego materiału dowodowego w ocenie końcowej dał wystarczające podstawy do uznania oskarżonegoŁ. K.za winnego popełnienia czynu, w kształcie wskazanym w wyroku. Sąd poddał analizie logicznej zebrane dowody, w sposób w pełni przekonujący oraz zgodny ze wskazaniami wiedzy i życiowego doświadczenia przedstawił na jakich przesłankach faktycznych i prawnych oparł swoje własne przekonanie o wiarygodności tych dowodów, które włączył do faktycznej podstawy wyroku i dlaczego odmówił tego waloru dowodom przeciwnym . Wina i sprawstwo oskarżonego zostały zatem wykazane w sposób niewątpliwy.
Sąd Okręgowy uznał, iż podniesione przez obrońcę oskarżonego zarzuty obrazy prawa materialnego, tj.art. 720 § 1 k.c.w zw. zart. 171 ust. 3pr. bank. oraz odrębnieart. 171 ust. 3pr. bank. są bezpodstawne. Nie ma bowiem racji skarżący upatrując naruszenia powołanych przepisów, w szczególności dyspozycjiart. 171 ust. 3pr. bank. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji przepisuart. 720 k.c., w zakresie w jakim określa skutki zawarcia umowy pożyczki.
Po pierwsze, uważna bowiem analiza pisemnych motywów wyroku Sądu Rejonowego prowadzi do wniosków zgoła odmiennych. Sąd Rejonowy, odnosząc się do oceny produktu oferowanego w ramach działalnościspółki (...)pod nazwą „pożyczka inwestycyjna” stwierdził, iżw rozpatrywanej sprawie gromadzenie to przybrało formę pożyczek pieniężnych, a więc w istocie, mając na uwadze zawarte w nich uregulowania – lokat bezterminowych z możliwością ich wypowiedzenia, jak i lokat terminowych.
Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego, Sąd Rejonowy nie dokonałwykładni kodeksowej instytucji pożyczki w oderwaniu od kodeksowych skutków tej czynności, lecz w sposób jasny i precyzyjny stwierdził, iż oferowany przezspółkę (...)produkt o nazwie „pożyczka inwestycyjna” w rzeczywistości był lokatą terminową, bądź bezterminową z możliwością jej wypowiedzenia, a więc produktem którego celem jest gromadzenie środków pieniężnych, co do zasadny zastrzeżonym dla wyłącznej działalności banków. Sąd ten również w sposób obszerny uzasadnił motywy, które doprowadziły do takiej konkluzji, a które to argumenty Sąd Okręgowy w pełni podzielił.
Nade wszystko zważyć należy ,że przestępstwo określone w przepisieart. 171 ust 1i3Ustawy Prawo Bankowepolega na prowadzeniu bez zezwolenia działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej w celu udzielenia kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób.
Czynność wykonawcza należąca do znamion strony przedmiotowej tego przestępstwa polega więc na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób .
W literaturze i doktrynie zaś jasno podkreśla się ,że gromadzenie środków pieniężnych innych osób lub jednostek odbywać się może w dowolny sposób oraz w dowolnej formie .Ponieważ zakres zastosowania przepisuart. 171 ust1 Ustawy Prawo Bankoweobejmuje takie przypadki , w których przyjęcie środków pieniężnych innych podmiotów następuje pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.
Stąd też w zakresie pojęciowym czynności sprawczej „gromadzenia środków pieniężnych innych osób” mieści się również pożyczka , wbrew sugestiom skarżącego. Przecież zgodnie z treścią przytaczanego przez obrońcęart. 720§1 kc: „Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych , co do gatunku , a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości”.
Zatem cechą wyróżniającą umowę pożyczki jest obowiązek zwrotu takiej samej ilość środków pieniężnych , choć oczywiście nie tych samych .Również cecha ta wyróżnia zakres pojęciowy „ gromadzenia środków pieniężnych innych osób” , o którym mowa wart. 171 Ustawy Prawo Bankowei o czym była mowa wyżej . Nie budzi więc wątpliwości ,że gromadzenie tychże środków może następować pod postacią pożyczek . Analiza bowiemartykułu 171 Prawa Bankowegonie dawała żadnych podstaw do wnioskowania , jak chciał skarżący , by znamię „ gromadzenia środków pieniężnych” miało się sprowadzać jedynie do czynności polegających w istocie na powierzeniu pieniędzy przez inne osoby spółce z obowiązkiem zwrotu przez nią tych samych środków . Taka działalność ograniczałaby się bowiem faktycznie do „przechowywania” środków finansowych, a więc z wyłączeniem możliwości „ ich pracowania”- tj. generowania przez nie zysku . Nie na tym natomiast polega działalność bankowa , a przecieżart. 171 ust 1 Prawa Bankowegopenalizuje zachowania „parabankowe” prowadzone bez zezwolenia .
Artykuł 171 ust. 1 stanowi bowiem instrument zapobiegający nieprzestrzeganiu ograniczeń wynikających z przepisu art. 5 pr. bank. Zwraca się przy tym uwagę, iż do znamion przestępstwa należy gromadzenie środków pieniężnych bez zezwolenia. Tym samym wspomniany instrument zapobiega także omijaniu tych ograniczeń np. poprzez prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych w oparciu o pożyczki pieniężne, czyli czynność bankową nieobjętą względnym monopolem banków na ich wykonywanie. (Bernard Smykła, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2011).
Jednocześnie wbrew supozycjom skarżącego , nie było podstaw do podważania trafności ustaleń Sądu Rejonowego co do tego ,iż środki te gromadzone były w celu udzielania „pożyczek gotówkowych” , które podobnie , jak pożyczki inwestycyjne stanowiły główne filary działalnościspółki (...).
Do takich wniosków prowadzi już analiza informacji zawartych na stronie internetowej reklamującej dzielność spółki . Wszak wyraźnie podkreślono tam, że zakres usług proponowanych przez spółkę jest alternatywą dla skostniałego systemu bankowego, natomiast zainwestowane przez klientów środki w postaci pożyczki inwestycyjnej będą „procentować bez zbędnego ryzyka”.
Z kolei drugi główny produkt spółki , czyli pożyczki gotówkowe będą udzielane po zasilaniu spółki kapitałem zewnętrznym , co przecież wprost określało dalsze przeznaczenie środków uzyskanych z pożyczek inwestycyjnych. Na taki też cel użytkowania tychże pożyczek wskazywały dalsze zapisy na tej stronie , poprzez które informowano, że w związku ze zwiększonym zainteresowaniem usługami spółki w postaci pożyczek gotówkowych w szczególnych okresach roku , jak np. przed świętami , zwiększone jest równocześnie zapotrzebowanie spółki na zasilenie kapitałem zewnętrznym .
Takie stanowisko zresztą znajduje odzwierciedlenie w pierwszych wyjaśnieniach oskarżonego, który potwierdził okoliczność udzielenia przezspółkę (...)„pożyczek gotówkowych” ze środków uprzednio uzyskanych przez zaciągnięcie „pożyczek inwestycyjnych”.
Na takie też przeznaczenie ”pożyczek inwestycyjnych” w swoich zeznaniach wskazywała księgowa spółki I.S., a nade wszystko te osoby, które takich pożyczek spółce udzielały , jak choćby jeden z jej wspólnikówM. G., czy też osoby zupełnie ze spółką nie związane , jakU. T., czy teżW. O.(k. 943).U. T. (2)jasno określiła motywy ,którymi kierowała się, udzielając takiej pożyczkispółce (...), mianowicie większym oprocentowaniem niż te , które udzielały banki . A nadto nie miała też wątpliwości co do tego , w jaki sposób przekazane przez nią spółce środki generowały zysk :”oskarżony pożyczał moje pieniądze innym”.(k. 944).
W końcu konstatacje takie uzupełniła opinia biegłej z zakresu rachunkowości w powiązaniu z drobiazgową analizą rachunków bankowych dokonaną przez Sąd . Z zestawienia bowiem przedstawionego przez biegłą wynika ,iż w 2010 roku spółka udzieliła klientom pożyczek gotówkowych w łącznej kwocie 725.850 zł., a w 20111 roku w łącznej kwocie 560.140 zł., co nie byłoby możliwe bez środków pieniężnych pozyskanych w drodze tzw. umów inwestycyjnych zawartych z osobami fizycznymi. Ponieważ poziom środków uzyskanych przez(...)sp.zo.o z wpłat zaewidencjonowanych jako pożyczki inwestorskie w 2010 roku wyniósł 444 475,50 zł., zaś w I półroczu 2011 roku - 219 774,85 zł.. Z kolei kapitał zakładowy spółki w okresie objętym zarzutem wynosił jedynie 50 000 zł. Tym samym, powyższa działalność nie mogłaby być prowadzona przez spółkę w takim zakresie bez środków pieniężnych zgromadzonych z naruszeniem zasad określonych w przepisachUstawy prawo bankowe.
Mało tego , ocena historii rachunków bankowych , dokonana bardzo szczegółowo przez Sąd wskazuje ,że spółka ta nie posiadała oddzielnych rachunków dla różnych rodzajów oferowanych przez siebie pożyczek . Wszystkie środki z tych tytułów spływały na ten sam rachunek .Nade wszystko zaś weryfikacja tychże rachunków , jak słusznie wskazał to Sąd Rejonowy , dawała pełne podstawy do przekonania ,iż wysokość i ilość udzielanych przez spółkę pożyczek gotówkowych ściśle uzależniona była od pozyskanych w danym okresie „pożyczek inwestycyjnych”.
Takiego też wnioskowania co do przeznaczenia uzyskanych „pożyczek inwestycyjnych” nie podważa twierdzenie oskarżonego, jakoby pożyczki te udzielane były przez przyszłych udziałowców spółki , a same pożyczki faktycznie docelowo miały być przeznaczone na pokrycie ich udziałów, zgodnie z zawartym przy umowie pożyczki –porozumieniem inwestycyjnym .
Słusznie bowiem Sąd Rejonowy zauważył, że porozumienie to nie miało charakteru wiążącego , o czym przekonują choćby przypadki świadkówU. T., czyW. O.. Poza tym udziałowcami spółki w okresie objętym zarzutem były trzy osoby , natomiast pożyczek inwestycyjnych udzieliło znacznie więcej . Warto przy tym zaznaczyć ,że nawet w późniejszym okresie , kiedy doszło do poszerzenia grona udziałowców spółki , nie każdy z tychże pożyczkodawców znalazł się w ich grupie .
W końcu też , nie z każdym z tychże pożyczkodawców , jak wskazuje lektura akt , takie porozumienie inwestycyjne zostało zawarte .
Wszystkie te okoliczności przekonują ,że nie było obarczone błędem ustalenie Sądu Rejonowego odnośnie rzeczywistego przeznaczenia przezspółkę (...)środków pochodzących z pożyczek inwestycyjnych .
Jednocześnie Sąd Odwoławczy nie podzielił zarzutu apelującego wskazującego na to, by środki uzyskane przezspółkę (...)w drodze „pożyczek inwestycyjnych” poprzez ich spożytkowanie na cele statutowe spółki – udzielanie dalszych pożyczek gotówkowych, nie były obarczone ryzykiem ich utraty,zresztą nie ma to znaczenia dla bytu przypisanego oskarżonemu przestępstwa.
Pamiętać bowiem należy, iż omawiane przestępstwo należy do kategorii tzw. przestępstw formalnych. Tym samym byt tego przestępstwa w żaden sposób nie zależy od ustalenia, że interesy podmiotów, które powierzyły sprawcy swoje środki pieniężne, doznały jakiegoś uszczerbku, ani nawet, że in concreto mogły takiego uszczerbku doznać. Ta ostatnia właściwość pozwala zaklasyfikować czyn zabroniony stypizowanym w tym przepisie do kategorii przestępstw abstrakcyjnego narażania.
Bez wątpienia przyjęty przez oskarżonego rodzaj gromadzenia środków pieniężnych, cel ich wydatkowania jak i forma prowadzonej działalności gospodarczej (w szczególności brak wymaganego zezwolenia oraz początkowa wysokość kapitału zakładowego spółki), oraz jej zakres (ilość zaciągniętych i udzielonych pożyczek), czego zdaje się nie dostrzegać obrońca oskarżonego, rodziły realne ryzyko utraty środków pieniężnych osób je powierzających. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż po upływie terminu na jaki zostały powierzone środki pieniężne,spółka (...)nie dysponowałaby wystarczającymi środkami finansowymi mogącymi w pełni zaspokoić roszczenia tych osób, chociażby z powodu opóźnień w płatnościach, czy też poczynionych inwestycji, z których wycofanie środków pieniężnych nie byłoby możliwe w chwili zgłoszenia żądania klientów. Rodzi to również uzasadnioną obawę ewentualnej skuteczności dochodzenia przez te osoby roszczeń zwrotu powierzonych pieniędzy, tym bardziej realną, co również uszło uwadze obrońcy skarżącego, gdy weźmie się pod uwagę fakt działalnościspółki (...)poza funkcjonującym systemem ustawowych gwarancji zwrotu klientom środków finansowych realizowanym przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny S.A.
Nie ma przy tym racji skarżący wskazując, iż ryzyko utraty powierzonych pieniędzy, którego nie sposób wyeliminować, rozciągnęłoby odpowiedzialność karną z art. 171 pr. bank. na wszystkie pożyczki udzielone w obrocie gospodarczym. Wskazać bowiem należy, iż zakres przedmiotowy tego przepisu nie przewiduje penalizacji zachowań polegających na pojedynczej czynności, jednorazowym działaniu, ale o całym splocie czynności i działań, połączonych ze sobą wspólnym przedmiotem (gromadzenie środków pieniężnych innych podmiotów) i celem (obciążenie tych środków ryzykiem). Ryzyko ujęte w tym przepisie nie odnosi się zatem do każdego rodzaju pożyczki, ale tylko takich, które przybiorą pewien stopień zorganizowania.
Reasumując Sąd Odwoławczy stwierdził, że całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego w ocenie końcowej dał wystarczającą podstawę do uznania oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w kształcie opisanym w treści wyroku, o kwalifikacji prawnej z art. 171 ust. 3 w zw. z art. 171 ust. 1 pr. bank.
Sąd Odwoławczy nie podzielił także zarzutu apelującego wskazującego na to, by Sąd I instancji poprzez dokonanie samodzielnej analizy przepływu środków finansowych na rachunkachspółki (...)dopuścił się obrazy przepisuart. 193 k.p.k.
Oceniając dokonanie przez Sąd I instancji samodzielnego badania okoliczności faktycznych w zakresie przepływów środków(...) spółki (...), Sąd Odwoławczy stwierdził, że zostało ono przeprowadzone w sposób prawidłowy, rzetelny i nie uchybiający obowiązującej w tym zakresie procedurze.
Przepisart. 193 § 1 k.p.k.obliguje organ procesowy do zasięgnięcia opinii biegłych, ilekroć stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu sprawy wymaga wiadomości specjalnych, to jest takich, które wykraczają poza granice wiedzy powszechnie występującej w społeczeństwie w danym czasie. (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13.06.2012 r. w sprawie II AKa 151/12)
Słusznie przy tym podkreśla się w judykaturze, iżnaruszenie przepisuart. 176 § 1[ob. 193§ 1]k.p.k.ma miejsce jedynie wtedy, gdy mimo istnienia okoliczności, których stwierdzenie wymaga wiadomości specjalnych, dowód z ekspertyzy specjalistycznej nie zostanie w ogóle przeprowadzony, tudzież wtedy gdy dowód taki zostanie wprawdzie przeprowadzony, lecz sąd "samodzielnie" - bez wykorzystania w tym względzie ustaleń, ocen i wniosków zawartych w opinii - dokona ustaleń w odniesieniu do okoliczności o charakterze specjalistycznym(wyr. SN z 13 VI 1996 r., IV KKN 38/96, OSN PiPr 1997, nr 2, poz. 9).
W ocenie Sądu Odwoławczego taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zaistniała. Dla ustalenia bowiem wysokości przepływu środków finansowych (w szczególności przy określeniu zakresu zasilenia i uszczuplenia majątku), z którymi to przesłankami wiąże się poczynienie ustaleń faktycznych zmierzających do stwierdzenia źródła finansowania pożyczek przez(...) sp. z o.o.nie jest bezwzględnie konieczne wykorzystanie w celach dowodowych opinii biegłego z zakresu rachunkowości. Powyższa analiza nie przerasta bowiem możliwości samodzielnych (czysto matematycznych) ustaleń sądu.
Odnosząc się do analizy przeprowadzonej w tym zakresie przez Sąd Rejonowy wskazać należy, iż Sąd ten opierając ustalenia na źródłach dowodowych w postaci historii rachunków(...) spółki (...), starannie (nad wyraz szczegółowo) wskazał wszystkie przesłanki faktyczne i prawne stanowiące podstawę poczyniony ustaleń tak, by rezultat tej pracy mógł zostać rzetelnie zweryfikowany w toku postępowania odwoławczego.
Sąd Odwoławczy nie podziela przy tym twierdzeń apelującego, upatrującego obligatoryjności uzyskania przez Sąd Rejonowy opinii z zakresu rachunkowości w brzmieniuart. 48 b ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r.(u.o.r.)
Uszło bowiem uwagi skarżącemu, iż zgodnie z art. art. 45 ust. 3 u.o.r. , który w rozważanej sprawie nie ma w ogóle zastosowania ,obowiązek sporządzania rachunku przepływów pieniężnych (zdefiniowanych w art. 48 b ww. ustawy) nałożono na jednostki duże, które są zobowiązane na mocy art. 64 ust. 1 u.o.r. do badania i ogłaszania jednostkowych lub skonsolidowanych sprawozdań finansowych. Chodzi zatem o jednostki, w przypadku których jest szerokie grono użytkowników zainteresowanych wielowymiarową oceną dokonań podmiotu (a więc takie jak banki, zakłady ubezpieczeń oraz zakłady reasekuracji, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, jednostki działających na podstawie przepisów o obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych).
Taki zaś obowiązek nie spoczywał na(...) sp. z o.o.Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, iżspółka (...)nie jest bankiem, w rozumieniuustawy prawo bankowe, ani nie działa na podstawie upoważnienia ustawowego. Tym samymspółka (...)nie jest podmiotem wymienionym w tym przepisie, nie jest zatem objęta obligatoryjnym obowiązkiem sporządzenia wykazu przepływów pieniężnych przez biegłego rewidenta.
Sąd Okręgowy nie znalazł też podstaw do kwestionowania wymiaru kary uznając, że także w tym zakresie Sąd I instancji wydał prawidłowe rozstrzygnięcie i należycie uzasadnił swoje stanowisko.
Zgodnie z treściąart. 53 § 1 i 2 k.k.Sąd wymierzając karę, czyni to według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę. Winien jednak brać pod uwagę szereg ogólnych oraz szczególnych dyrektyw, do których należą m.in. stopień winy, społecznej szkodliwości czynu, cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Na wymiar kary winny mieć również wpływ motywacja i sposób zachowania się sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa oraz zachowanie się po jego popełnieniu.
Analizując treść uzasadnienia wyroku i akta sprawy należy stwierdzić, iż Sąd I instancji uczynił zadość wszystkim wymienionym wyżej dyrektywom ujętym wart. 53 § 1 i 2 k.k., a co za tym idzie kara orzeczona wobec oskarżonego nie nosi znamion nadmiernej surowości. Wymierzona kara jest zdaniem Sądu nie tylko współmierna do stopnia winy oskarżonego i społecznej szkodliwości czynu, ale zrealizuje też cele zapobiegawcze i wychowawcze w stosunku do niego.
Ma przy tym rację Sąd I instancji, widząc w zachowaniu oskarżonego znaczny ładunek społecznej szkodliwości, przejawiający się w wprowadzeniu na rynek podmiotu zajmującego się działalnością zastrzeżoną wyłącznie dla banków, podmiotu nie podlegającego żadnemu w tym zakresie nadzorowi, a jednocześnie nie dającego rękojmi prawidłowego wykonywania tej działalności. Jak słusznie zauważył Sąd Rejonowy działania oskarżonego naruszyły prawnie chronione interesy indywidualnych i zbiorowych członków społeczeństwa zagrożonych przedsięwzięciami podmiotów uprawiających działalność bankową nielegalnie, poza wszelką kontrolą i zabezpieczeniami przewidzianymi przez prawo, jak również interesy samych banków, jako instytucji, którym z mocy prawa przysługuje wyłączna kompetencja do wykonywania pewnych czynności.
Nie sposób zgodzić się przy tym z twierdzeniami obrońcy oskarżonego zawartymi w treści apelacji, w zakresie w jakim wskazuje on, iż warunki osobisteŁ. K., sposób prowadzenia przez niego działalności gospodarczej (wskazywana rzetelność i terminowość prowadzonych rozliczeń) nie zostały przez Sąd orzekający w wystarczający sposób uwzględnione przy wymiarze kary.
Wnikliwa analiza uzasadnienia wyroku wskazuje, iż Sąd Rejonowy również te okoliczności analizował,kierując się przede wszystkich prymatem wychowawczego oddziaływania kary na sprawcępoprzez uwzględnienie motywacji i sposobu zachowania sięŁ. K..
Sąd Rejonowy, uznając winę i sprawstwo oskarżonego w odniesieniu do zarzucanego oskarżonemu aktem oskarżenia czynu, wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 2 oraz karę grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych przy określeniu stawki dziennej na kwotę 100 zł.
Na marginesie należy tylko zauważyć, iż przepisyart. 171 ust 3w zw. zart. 171 ust 1 ustawy prawo bankowe, które stały się podstawą wymiaru kary, przewidują zagrożenie karą grzywny do 5.000.000 zł i karą pozbawienia wolności do 3 lat. Orzeczone zatem przez Sąd Rejonowy kary kształtująca się w dolnym przedziale ustawowego zagrożenia.
Według Sądu Okręgowego, mając na uwadze okoliczność czynu oraz sylwetkę osobowościową sprawcy, orzeczone kary prócz sprawiedliwościowych i prewencyjnych, zrealizują również cele wychowawcze, uświadamiając oskarżonemu wagę jego czynu i skutków, przekonując jednocześnie, że nie można bezkarnie lekceważyć przepisów prawa.
Jednocześnie należy dostrzec, iż zgodnie z treścią art. 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.) grzywny przewidziane w ustawach szczególnych wymierza się według zasad przewidzianych wKodeksie karnym, z wyłączeniem ustawy karnej skarbowej oraz tych ustaw szczególnych, które określają grzywnę kwotowo. Przepisy karne, w tym przepis art. 171 ust. 1 i 3, zawarte wustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankoweokreślają grzywny kwotowo. Tym samym grzywna orzeczona za czyn stypizowany w art. 171 ust. 1 i 3 tej ustawy winna być wymierzona według zasad określonych w ustawie - Przepisy wprowadzające Kodeks karny, a więc winna zostać wyrażona kwotą.
Z tych też względów, Sąd Odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w miejsce orzeczonej kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych, przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na 100 zł, orzekł karę grzywny w kwocie 20.000 zł. Nie kwestionując z kolei pozostałych rozstrzygnięć zawartych w treści wyroku, orzeczenie utrzymał w mocy.
Orzeczenie o zwolnieniu oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze oparto na podstawieart. 634 k.p.k.w zw. zart. 624 § 1 k.p.k., uwzględniając jego aktualną sytuację materialną.