Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1357/13
Data wyroku: 2014-05-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Cesarz, Anna Beniak, Krzysztof Wójcik
Słowa kluczowe: Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 471 k.c., art. 483§1 k.c., art. 492 k.c.

Sygn. akt I ACa 1357/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 maja 2014r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Anna Cesarz (spr.)

Sędziowie:

SSA Anna Beniak
SSO del. Krzysztof Wójcik

Protokolant:

st.sekr.sądowy Jacek Raciborski

po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2014 r. w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwaZakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.
przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt X GC 658/11
I. zmienia zaskarżony wyrok na następujący:
„1. oddala powództwo,
2. zasądza odZakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.kwotę(...)(siedem tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.”,
II. zasądza odZakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.kwotę 10.462 (dziesięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
I ACa 1357/13

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z 26 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od pozwanego(...) spółki z o.o.z/s wP.na rzecz powodaZakładu (...) spółki z o.o.z/s wP.kwotę 155.232,37 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 18 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie oraz orzekł o kosztach postępowania.
Wyrok ten zapadł na podstawie ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego, których istotne elementy przedstawiają się następująco:
W dniu 29 grudnia 2006 r. Gmina MiejskaP.powierzyła konsorcjum firm(...) sp. z o.o.orazG.' Nederland B.V., którego liderem był pozwany pełnienie funkcji inżyniera kontraktu (wykonawcy) dla zamówienia „Modernizacja i rozbudowa miejskiego systemu kanalizacji sanitarnej wP.- Fundusz Spójności Projekt nr CCI(...)” z podziałem na określone zadania i kontrakty.
Strony ustaliły, że wynagrodzeniem za wykonanie umowy jest cena – czyli wartość usług podana w ofercie wykonawcy, tj. 794.129 euro, co stanowi łącznie wynagrodzenie w wysokości 968.837,38 euro (§ 3).
Datą rozpoczęcia wykonania umowy miał być dzień następny po dniu jej podpisania przez strony. Za termin zakończenia realizacji umowy, strony przyjęły termin upływu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu (§ 5).
Wykonawca w terminach uzgodnionych z zamawiającym miał przygotować: 1) raporty z postępów realizacji projektu, 2) prognozy wnioskowania o środki finansowe – płatności pośrednie i końcowe, 3) plany płatności, 4) raporty końcowe dla każdego z kontraktów na roboty budowlane, 5) raport końcowy z wykonania umowy – wszystkich zadań przypisanych do poszczególnych kontraktów, 6) w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego błędów w dokumentacji, o której mowa w punktach powyżej wykonawca zobowiązany został je usunąć w terminie 7 dni od daty powiadomienia o nich przez zamawiającego (§ 6).
Wykonawca został zobowiązany także do przygotowywania sprawozdania z postępu realizacji umowy oraz każdego kontraktu na roboty zgodnie z aktualnymi wymaganiami Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Ministerstwa Środowiska, Ministerstwa Finansów dotyczących zawartości raportu z postępu realizacji projektów Funduszu Spójności (pkt. 1 ).
Wykonawca zobowiązany został także do sporządzenia innych dokumentów niż wymienione w pkt. 1, których obowiązek sporządzenia wynikać będzie z warunków kontraktu wg(...),Prawa Budowlanego, oraz wymagań Komisji Europejskiej, procedur oraz wytycznych w sprawie wdrażania Funduszu Spójności (pkt. 2).
Zamawiający w terminie 30 dni od otrzymania każdego z dokumentów, o których mowa w pkt. 1 zobowiązał się powiadomić wykonawcę o jego przyjęciu lub odrzuceniu z podaniem przyczyn jego odrzucenia (pkt. 3).
Strony ustaliły, że jeżeli zamawiający nie przekaże na piśmie uwag do otrzymanego raportu z postępu realizacji projektu w terminie 30 dni od daty jego otrzymania, raport taki będzie uważany za zatwierdzony przez zamawiającego (pkt. 4).
W przypadku odrzucenia przez zamawiającego któregokolwiek z dokumentów, Inżynier Kontraktu zobowiązał się przedłożyć poprawiony dokument uwzględniający uwagi zamawiającego. Raport z postępu realizacji poprawiony traktuje się jako nowo złożony (pkt. 5) (§ 7).
Strony umówiły się, że wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie i w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający miał zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania usługi i uznania jej za należycie wykonaną (§ 8).
Zamawiający mógł odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym jeżeli: a) wykonawca realizuje zadania w sposób nie zgodny z umową lub obowiązującymi przepisami i warunkami technicznymi, b) jeżeli wykonawca ogłosi otwarcie likwidacji lub zostanie ogłoszona jego upadłość, c) wykonawca z własnej winy przerwie realizację umowy i nie podejmie jej ponownie w ciągu 14 dni kalendarzowych od dnia przerwy, d) wykonawca nie posiada aktualnych polis ubezpieczeniowych bądź dowodów opłacenia składek z tytułu ubezpieczenia, e) wykonawca odmówi lub zaniedba wykonania poleceń wydanych przez zamawiającego, f) nastąpi jakakolwiek zmiana organizacyjna pociągająca za sobą zmianę osobowości prawnej, charakteru kontroli nad wykonawcą, chyba że zmiana ta zostanie zapisana w uzupełnieniu do umowy, g) zostanie wydany jakikolwiek niekorzystny wyrok dotyczący przestępstwa wpływającego na postępowanie zawodowe wykonawcy, h) wykonawca będzie w zwłoce w dochowaniu ustalonych z zamawiającym – podczas realizacji umowy – terminów realizacji poszczególnych kontraktów lub zadań wchodzących w ich skład o więcej niż 14 dni.
Jeżeli zamawiający rozwiąże umowę z powodów wymienionych w pkt. 1 paragrafu, ma prawo odzyskania od wykonawcy wszelkich strat, jakie poniósł. Zamawiający zobowiązał się w możliwie najkrótszym czasie od rozwiązania umowy, poświadczyć wartość usług oraz wysokość wszelkich sum należnych wykonawcy na dzień rozwiązania umowy (§ 14).
W przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn podanych w ppkt. a – h, wykonawca miał zapłacić na rzecz zamawiającego karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 3 umowy.
Integralną część umowy stanowiły: specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferta wykonawcy wraz z kompletem wymaganych dokumentów.
Zgodnie ze SIWZ rozpoczęcie funkcji inżyniera kontraktu miało nastąpić dzień następny po dniu podpisania umowy o udzielenie zamówienia. Zakończenie prac Inżyniera Kontraktu (termin zakończenia kontraktu) po dniu upływu terminu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego z VI kontraktów i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu, nie później jednak niż do 30 czerwca 2010 r. (pkt. 7).
Umowa ta została zabezpieczona, na poczet jej należytego wykonania polisą ubezpieczeniową ważną do 30 lipca 2010 r. złożoną przez pozwanego.
29 grudnia 2006 r. pozwany złożył oświadczenie, że zobowiązuje się do przedłużenia ważności gwarancji należytego wykonania umowy w momencie, gdy termin realizacji zamówienia oraz uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane będzie datą późniejszą niż 30 lipca 2010 r.
Na etapie zawierania umowy pojawiły się wątpliwości czy termin gwarancji jest wystarczający. Wiedząc, że trudno jest uzyskać gwarancję na dłuższy czas, zostało sporządzone oświadczenie w celu uzyskania dłuższych terminów. Wiadomym było, że gwarancja do lipca 2010 r. będzie za krótka.
Przedmiotowa umowa została następnie zmienionaaneksem nr (...)z 15 marca 2007 r., na podstawie którego Gmina MiejskaP.przekazała uprawnienia i obowiązki do wykonania przedmiotowej umowy powodowi- (...) spółce z o.o.z/s wP..
Ponadto w trakcie realizacji umowy zawarto jeszczeaneksy nr (...)z 5 listopada 2007 r. i nr 3 z 15 stycznia 2010 r. Strony zawartyaneks nr (...)do umowy m.in. z uwagi na brak możliwości zakończenia działań inżyniera w okresie zgłaszania wad i usterek. Aneks ten regulował kwestię otrzymania wynagrodzenia za nadzór w tym okresie po zakończeniu jego świadczenia -aneksem nr (...)usunięto zapis z p 6 w §4 umowy.
W realizacji projektu wystąpiły opóźnienia w stosunku do założeń poczynionych w 2006 roku mieszczące się w zakresie czynników ryzyka opisanych w procedurze przetargowej. Powód przygotowywała się do aneksowania umowy z pozwanym od lipca 2009 r. Na tę okoliczność powód pozyskał stosowną opinię prawną w przedmiocie oceny możliwość aneksowania przedmiotowej umowy. Opinia ta zasadniczo odnosiła się do kwestii podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego dla pozwanego, jednak z jej treści można też wywieźć stanowisko w sprawie terminu realizacji umowy i zdaniem wydających opinię „termin zakończenia realizacji umowy strony przyjmują termin upływu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu - zgodnie z ust. 2 §5 umowy.
W trakcie realizacji umowy, w uzgodnieniu z przedstawicielem Inżyniera Kontraktu, doszło do podziału pierwotnej ilości kontraktów wykonawczych na większą liczbę, co nie miało wpływu na zmianę zakresu prac. Chodziło o podział na mniejsze zadania pozwalające na obniżenie wymagań stawianych wykonawcom poszczególnych odcinków robót, co stwarzało warunki dostępności mniejszym podmiotom gospodarczym.
Po 30 czerwca 2010 r. pozwany nadal świadczył usługi określone w umowie, w zakresie analogicznym jak w uprzednim okresie. Wydawał nadal dokumenty rozliczeniowe takie jak Przejściowe Świadectwa Płatności - 14szt, Świadectwa Przejęcia — 14szt. i 2 korekty, Świadectwa Wykonania - 16szt + 2 korekty. Dodatkowo w październiku 2010 r. przedłożył harmonogram realizacji projektu, z którego wynikało, iż końcowe rozliczenia wykonawców planowane były na lipiec 2011 r. Z tego dokumentu wynikało, iż termin zakończenia gwarancji dla ostatniego odcinka planowany był na miesiąc listopad 2013 r.
W trakcie realizacji umowy okazało się, że czynności wykonywane i dokumenty wydawane przez pozwanego zawierały błędy lub nie były wykonywane na czas.
Dokumenty sporządzane przez pozwanego musiały posiadać formę ściśle określoną z uwagi na fakt, że kontrakt był dofinansowany ze środków unijnych, których rozliczanie było nadzorowane przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ((...)). W szczególności dokumenty rozliczeniowe takie jak(...), świadectwa płatności i wykonania sporządzane były niejednokrotnie z błędami, bądź nieścisłościami. W trakcie trwania umowy niejednokrotnie powód (na podstawie własnych analiz bądź na podstawie uwag kierowanych we wstępnej fazie weryfikacji dokumentów przez(...)) występował do pozwanego o dokonywanie korekt w dokumentach, co pozwany czynił. W początkowej fazie powód zezwalał na dokonywanie wymiany wadliwego dokumentu. Powód w celu ograniczenia ilości uwag od strony Instytucji Zarządzających sukcesywnie w miarę posiadanej wiedzy i kwalifikacji wnioskował o dokonywanie korekt w dokumentach pozwanego. Z zapisów SIWZ wynikało, iż raport wstępny Inżyniera winien być sporządzony w ciągu 6-8 tygodni i złożony Zamawiającemu. Powód otrzymał go 31 lipca 2007 r. - po 30 tygodniach od podpisania umowy i dopiero na ustny wniosek powoda. Dokument ten został przygotowany w sposób chaotyczny, wzory załączników dotyczyły innego miasta (B.zamiastP.).
Powtarzające się błędy w dokumentach pozwanego wymuszały dużo większe niż zakładano zaangażowanie po stronie personelu powoda (konieczność sprawdzania poprawności otrzymanych dokumentów - w miarę posiadanej i pozyskiwanej w trakcie realizacji wiedzy), jak i wywoływały konieczność kierowania wyjaśnień i sprostowanych skorygowanych dokumentów do instytucji kontrolujących powoda ((...), kontrole(...)). Powyższe uchybienia miały znaczenie i mogły skutkować dla powoda odmową(...)refinansowania kosztów wykonanych prac.
Pozwany w sytuacji, kiedy kierowano do niego zarzuty o nieprawidłowym przygotowywaniu dokumentów deklarował, że dołoży starań, aby nie powtórzyła się taka sytuacja w przyszłości. Jakość usług pomimo tych zapewnień nie uległa poprawie. Dokumenty pozwanego takie jak raporty przejściowe z racji wzrastającego stopnia zaawansowania robót na projekcie były coraz obszerniejszymi dokumentami m.in. raport przejściowy nr 12 i nr 13. Raporty te zostały przygotowane z licznymi błędami, co finalnie skutkowało koniecznością przygotowania przez pozwanego dwóch korekt Raportu nr 13. W pierwszej korekcie złożonej 15 listopada 2010 r. pozwany nie usunął wszystkich błędów, co spowodowało konieczność złożenia korekty nr 2 w dniu 10 grudnia 2010 r.
Do końca maja 2010 r. powód nie otrzymał od pozwanego dla poszczególnych kontraktów raportu końcowego z tego powodu powód wystosował pismo do pozwanego. W odpowiedzi pozwany stwierdził, że nie uchyla się od przygotowania dokumentów jednak odmawia ich złożenia w terminie proponowanym przez powoda, tj. do 21 maja 2010 r. Korespondencja w tej sprawie i uzgodnienia stron trwały od maja do lipca 2010 r.
24 czerwca 2010 r. doszło do spotkania przedstawicieli stron umowy, które czyniły ustalenia odnośnie harmonogramu przygotowania raportów końcowych. Podczas tego spotkania pozwany zobowiązał się przygotować do 3 lipca 2010 r. wzór raportu a do końca lipca opracować według uzgodnionego wzoru raport końcowy dla Kontraktu V a, raporty końcowe dla kontraktów II, III, IV, V b miały być opracowane sukcesywnie do końca października, raport końcowy dla kontraktów VI a i VI b do końca listopada.
Na spotkaniu przedstawicieli powoda i pozwanego 15 lipca 2010 r. ustalono, jakie zagadnienia powinny być ujęte w treści raportów końcowych z kontraktów.
Pierwszy raport końcowy złożony 30 lipca 2010 r. nie został sporządzony poprawnie. Powód zgłaszał do niego swoje uwagi dwukrotnie. Z ośmiu wymaganych raportów końcowych składanych w okresie od 30 lipca do 16 listopada 2010 r. tylko dwa nie zawierały uwag i koniecznej korekty treści. Powód po otrzymaniu przedmiotowych dokumentów i zapoznaniu się z ich treścią stwierdził m.in. brak elementów koniecznych do opisu całego Projektu dla Komisji Europejskiej w odniesieniu do planowanych założeń. Ponadto brakowało szczegółowego opisu problemów mających wpływ na przebieg realizacji budowy, zabrakło opisu powodów w opóźnieniach realizacji i informacji o przedstawianych programach naprawczych oraz stwierdzonych wad i usterek jak i opisanie sposobu ich usunięcia. Zauważono także szereg nieścisłości stanowiących o braku zgodności z dokumentami sporządzonymi przez pozwanego jak świadectwa przejęcia, świadectwa wykonania,(...)protokołów konieczności. Uwagi do przedmiotowych dokumentów były przedstawione pozwanemu w pismach oraz były przedmiotem spotkania stron 5 października 2010 r.
W dokumentacji powykonawczej powód stwierdził szereg błędów, o których poprawę występował już bezpośrednio do wykonawców. Błędna była:
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt(...)odcinek - kanalizacja deszczowa wul. (...), złożona do powoda - w kwietniu 2009 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt(...)odcinek - kanalizacja deszczowa i sanitarna dlaul. (...), złożona do powoda - w kwietniu 2009 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt IVC odcinek - kanalizacja deszczowa wul. (...); złożona powodowi - w lipcu 2009 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt VIA odcinek - kanalizacja deszczowa wul. (...); złożona powodowi - w sierpniu 2009 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt(...)odcinek - kanalizacja deszczowa wul. (...)- złożona powodowi w październiku 2010 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt(...)odcinek – kanalizacja sanitarna wul. (...)- złożona powodowi w listopadzie 2010 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt V1B—wyloty kanalizacji deszczowej - dokumentacja złożona powodowi w listopadzie 2010 r.,
- dokumentacja powykonawcza Kontrakt(...)odcinek — jw. dokumentacja niekompletna.
W okresie obowiązywania umowy pozwany nie był obecny na rozprawie przed Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej wW.w charakterze świadka. Powód wytoczył proces przeciwko wykonawcy jednego z kontraktów na roboty -firmie (...), który to kontrakt nadzorował pozwany. Jako jeden ze środków dowodowych w pozwie wskazano przesłuchanie świadkaM. W. (1), która kierowała pracą zespołu nadzorującego pracę tego wykonawcy w imieniu pozwanego i posiadała na ten temat informacje mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Świadek nie stawiał się na rozprawę, pomimo że był o takiej konieczności powiadomiony osobiście 23 września 2010 r. przezJ. D.- pracownika powoda. Pozew skierowany przez powoda konstruowany był w oparciu o opinię Inżyniera Nadzorującego prace wykonawcy. To jego działania bezpośrednio uzasadniały przedłużony okres zajęcia ulicy i on rozstrzygał czy czas ten wynika z niedoróbek Wykonawcy czy z zakresu robót wykraczającego poza kontrakt. Pozwany odmówił powodowi również wskazania innego świadka na tę okoliczność. Odmawiając stawiennictwa pozwany pozbawił powoda materiału dowodowego w prowadzonym postępowaniu arbitrażowym. Powód przegrał to postępowanie z wykonawcą.
W trakcie realizacji umowy pozwany nie uzgadniał z powodem terminów urlopów personelu kluczowego, nie stosował powiadomień o konieczności zastępstwa. Powód w ostatnim dniu obecności przed planowanym urlopem kluczowego eksperta, jakim był Inżynier Rezydent, był zmuszony wystąpić o podanie informacji w sprawie zastępstwa. Pozwany nie zapełniał ciągłości obsługi biura, zdarzały się wypadki, gdy wszyscy pracownicy biura brali udział w czynnościach poza jego siedzibą.
Pozwany nie przedstawił powodowi gwarancji ubezpieczeniowej obowiązującej po 30 lipca 2010 r., pomimo prowadzenia korespondencji i wezwań od powoda w tej sprawie.
3 grudnia 2010 r. powód odstąpił od umowy składając pismo „Oświadczenie o odstąpieniu” wystosowane do pozwanego przez pełnomocnika powoda. Jako przyczynę odstąpienia od umowy powód podał przyczyny określone w § 14 ust. 1 pkt. a i e umowy polegające na nierealizowaniu zadania w sposób zgodny z umową lub obowiązującymi przepisami i warunkami technicznymi. W piśmie tym zostało wskazane, że odmowa lub zaniedbania wykonania poleceń wydanych przez zamawiającego polegała na: braku ciągłości należytego zabezpieczenia umowy - brak gwarancji ubezpieczeniowej, odmowa wykonania polecenia zamawiającego w związku z prowadzoną sprawą arbitrażu zFirmą (...) S.A.w szczególności: niestosowania się do obowiązku wynikającego się z klauzuli 20.6(...), zaniedbanie wykonania polecenia zamawiającego w sprawie obowiązkowego udziału w arbitrażu, nie uzgodnienie terminu urlopów personelu kluczowego wymienionego w treści umowy, niewykonanie obowiązków określonych w § 6 umowy, przedkładanie dokumentów z błędnymi zapisami, w szczególności błędy występujące w raportach przejściowych. 3 grudnia 2010 r. oświadczenie o odstąpieniu najpierw zostało wysłane pozwanemu faksem bez pełnomocnictwa. W tym samym dniu przesłano pozwanemu pismo uzupełniające dołączając pełnomocnictwo.
Ostateczny Raport Końcowy przygotował powód. Pozwany nie przedstawił raportów końcowych z kontraktów VI a i VI b.
W odpowiedzi na wystosowane przez powoda oświadczenie o odstąpieniu pozwany pismem z 10 grudnia 2010 r. oświadczył, że umowa wygasła z dniem 30 czerwca 2010 r., a powody odstąpienia od umowy są fikcyjne. Pismem z 14 grudnia 2010 r. powód oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko. Następnie w piśmie z 15 grudnia 2010 r. pozwany wskazał, że wiążąca strony umowa przestała obowiązywać.
Następnie powód obciążył pozwanego karą umowną za odstąpienie od umowy z winy pozwanego w kwocie 465.697,10 zł stanowiącej 15% wynagrodzenia netto określonego w umowie. Powód kilkakrotnie bezskutecznie wzywała pozwanego do zapłaty tej należności.
Powód jako datę początkową naliczania odsetek wskazał 18 stycznia 2011 r., tj. dzień płatności kary umownej wskazany w nocie obciążeniowej dołączonej do pisma z 7 stycznia 2011 r. odebranego przez pozwanego 17 stycznia 2011 r.
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał powództwo za częściowo zasadne.
Strony łączyła umowa, na podstawie której powód pełnił funkcję inżyniera kontraktu dla zamówienia „Modernizacja i rozbudowa miejskiego systemu kanalizacji sanitarnej wP.”. Spornym był termin wygaśnięcia tej umowy.
Treść umowy stanowiła, że termin zakończenia realizacji umowy, strony przyjmują termin upływu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu (§ 5 umowy (k. 276). Gwarancja należytego wykonania umowy była ważna do 30 lipca 2010 r. (k. 231), pozwany nie przedstawił dokumentu przedłużającego gwarancję pomimo, że był do tego zobligowany złożonym oświadczeniem. Natomiast SIWZ (k. 290) stanowiący integralną część umowy stanowił, że zakończenie prac inżyniera kontraktu (termin zakończenia) następuje po dniu upływu terminu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego z VI kontraktów i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu, nie później jednak niż do 30 czerwca 2010 r. (cześć I pkt. 7). Specyfikacja ta przedstawiał również czynniki ryzyka mogące mieć wpływ na realizację projektu w tym na czas jego realizacji (część III pkt. 2).
Zdaniem Sądu I instancji umowa nie wygasała 30 czerwca 2010 r. Opisane wyżej postanowienia umowy i SIWZ wzajemnie się wykluczają. Umowa wyraźnie stanowiła, że jej realizacja kończy się wraz z realizacją ostatniego zadania przypisanego do kontraktu. Zatem jednoznacznie należy stwierdzić, że terminem wygaśnięcia umowy był termin zakończenia i wykonania wszelkich zadań przewidzianych w umowie. Jak wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie 30 czerwca 2010 r. nie były zrealizowane wszystkie zadania przypisane do kontraktu. Po tej dacie bez żadnych sprzeciwów pozwany realizował kolejne zadania wynikające z umowy, zatem nie ma podstaw by przyjąć, że w 30 czerwca 2010 r. umowa wygasła. Dodać należy, że pozwany nie udowodnił, że odmawiał po tym dniu wykonywania jakichkolwiek czynności związanych z umową, podnosząc że po tej dacie strony przestała wiązać umowa. Przeciwnie, 24 czerwca 2010 r. doszło do spotkania stron umowy, które czyniły ustalenia odnośnie harmonogramu przygotowania raportów końcowych. Podczas tego spotkania pozwany zobowiązał się przygotować do 3 lipca 2010 r. wzór raportu a do końca lipca opracować według uzgodnionego wzoru raport końcowy dla Kontraktu Va raporty końcowe dla kontraktów II, III, IV, VB miały być opracowane sukcesywnie do końca października, raport końcowy dla kontraktów VI a i VI B do końca listopada (k. 410). Z okoliczności tej wynika, że pozwany wykonywał bez zastrzeżeń po 30 czerwca 2010 r. obowiązki umowne.
Odwołując się do treściart. 65 § 1 k.c.Sąd Okręgowy stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pozwala na przyjęcie, że wolą stron zawierających umowę było zrealizowanie wszystkich zadań z kontraktu (co wynika także z treści § 5 umowy). Nie można przyjąć, że literalne brzmienie SIWZ, stanowiące że zakończenie prac następuje nie później niż do 30 czerwca 2010 r. przesądza o tym, że umowa wygasła tego dnia. Zwłaszcza, że zgodnie SIWZ zakończenie prac inżyniera kontraktu miało nastąpić po dniu upływu terminu gwarancji na roboty budowlane w ramach ostatniego z VI kontraktów i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu. Sąd I instancji podkreślił, że w dniu podpisania umowy pozwany zobowiązał się przedłużyć ważność gwarancji należytego wykonania umowy, gdy termin realizacji zamówienia oraz uznanie go przez powoda za należycie wykonane będzie datą późniejszą niż 30 lipca 2010 r. (k. 235). Co więcej w toku wykonywania umowy strony zawarły aneks do umowy (15 stycznia 2010 r., k.288) w którym zmieniły treść umowy w zakresie terminu wypłacania wynagrodzenia pozwanej za nadzór nad okresem zgłaszania wad, zgodnie usuwając z § 4 umowy jego dotychczasowy ustęp 6 zawierający zapisaną tam datę 30 czerwca 2010 r. ograniczającą termin wypłaty tego wynagrodzenie.
Według Sądu I instancji okoliczności te pozwalają uznać, że w dacie zawierania umowy jak i w trakcie jej wykonywania pozwany miał pełną świadomość, że umowa nie wygaśnie 30 czerwca 2010 r., jeżeli do tego czasu nie zostanie wykonana. Zarzuty dotyczące związania stron takim terminem obowiązywania umowy pojawiły się zaś tak naprawdę dopiero na etapie, gdy pomiędzy stronami narastał konflikt, pojawiały się coraz liczniejsze zarzuty powódki co do jakość prac wykonywanych przez pozwaną i zwiększało się zagrożenie postawienia przez powódkę zarzutu nienależytego wykonania umowy przez Inżyniera Kontraktu. Co więcej formułowanie tego zarzutu w sytuacji, gdy strona pozwana nie była jeszcze gotowa do wykonania wszystkich obowiązków umownych (np. nie były określone jeszcze nawet terminy przygotowania raportów końcowych, których wykonywania w okresach znaczenie przekraczających rzekomą datę obowiązywania umowy stron) świadczy, że zostały on przygotowany jako środek obrony pozwanej na wypadek postawienie jej takich zarzutów przez powódkę (por. pismo z 26 maja 2010 r. - k. 371).
Za niezasadny uznał również Sąd Okręgowy zarzut pozwanego, że § 14 umowy dający powodowi prawo do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym jest nieważny, ponieważ naruszaart. 395 k.c.z uwagi na brak zastrzeżenia terminu do odstąpienia od umowy. W umowie nie zostało bowiem zastrzeżone prawo do odstąpienia od umowy określone wart. 395 k.c.Strony uregulowały w umowie prawo odstąpienia odmiennie w oparciu oart. 3531k.c.wskazując, że możliwość z jego skorzystania nie jest uzależniona od terminu, ale ziszczenia się określonych warunków podanych w § 14 umowy. Ponadto zawarte w § 14 umowy prawo do odstąpienia od umowy zbliżone jest raczej do ustawowego prawa do odstąpienia od umowy uregulowanego wart. 492 zd 2 k.c., które nie wymaga wyznaczania dodatkowego terminu, niż do instytucji zart. 395 k.c.i stanowi jego – dopuszczalną na gruncie zasady swobody umowy – modyfikację umowną, uzależniającą prawo odstąpienia od umowy nie od terminu, zachowania czy uchybienia terminu, ale ziszczenia się określonych umownie warunków. Zgodnie zaś z treściąart. 492 k.c.jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek wykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedna ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwość zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronom umowy. W świetle takiego zapisu ustawowego, wprowadzanie do umowy prawa do odstąpienia od niej zależnie od spełnienia (bądź nie) precyzyjnie określonych warunków Sąd I instancji uznał za dopuszczalne. Ocenie będzie podlegało to, czy tak określone umownie warunki do odstąpienia faktycznie wystąpiły.
Wbrew stanowisku pozwanego, Sąd Okręgowy uznał, że powód skutecznie odstąpił od umowy. W trakcie jej realizacji zaistniały bowiem okoliczności uzasadniające odstąpienie powoda od umowy, a stanowiące opisane w § 14 przyczyny odstąpienia.
Po pierwsze pozwany nie przedłożył gwarancji ubezpieczeniowej ważnej po 31 lipca 2010 r., pomimo że był do tego zobowiązany. Pozwany w dacie podpisania umowy, tj. 29 grudnia 2006 r. zobowiązał się do przedłużenia ważności gwarancji należytego wykonania umowy, gdy termin realizacji zamówienia oraz uznanie go przez powoda za należycie wykonane będzie datą późniejszą niż 30 lipca 2010 r. (k. 235). Pozwany gwarancji tej nie przedłożył. Okoliczność ta wypełniła określoną w § 14 pkt. d przyczynę odstąpienia od umowy.
Po drugie przedstawiciel pozwanego nieobecny był na rozprawie przed Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej wW.w charakterze świadka. Pozwany nie przedstawił innej osoby mogącej być świadkiem pomimo prośby wydanej przez powoda. Powodowi zależało na obecności świadka w sprawie arbitrażowej, z uwagi na konieczność udowodnienia roszczenia w sprawie. Odmowa przez pozwanego wykonania prośby powoda w związku z prowadzonym postępowaniem arbitrażowym stanowiła określoną w § 14 pkt. e umowy przyczynę odstąpienia od umowy.
Po trzecie - i najistotniejsze - pozwany realizował zadania w sposób niezgodny z umową co stanowiło określoną w § 14 pkt. a przyczynę odstąpienia od umowy. Brak realizacji zadań zgodnie z umową poległ na tym, że pozwany nie zapewniał ciągłości obsługi biura, nie uzgadniał z powodem terminów urlopów personelu kluczowego, nie stosował powiadomień o konieczności zastępstw. Wielokrotne czynności, dokumenty wykonywane przez pozwanego zawierały błędy lub nie były wykonywane w terminach wynikających z umowy w szczególności świadectwa płatności i raporty końcowe. Przykładowo raporty nr 12 i nr 13 zostały przygotowane z licznymi błędami, co finalnie skutkowało koniecznością przygotowania przez pozwanego dwóch korekt raportu nr 13. Z ośmiu wymaganych raportów końcowych składanych w okresie od 30 lipca do 16 listopada 2010 r. tylko dwa nie zawierały uwag i koniecznej korekty. Błędy te o tyle były istotne, że mogły skutkować negatywnymi konsekwencjami dla powoda ze strony(...)nadzorującego wykonanie projektu. Świadczy o tym pismo(...)z 17 listopada 2010 r. (k. 94), w którym urząd zwrócił uwagę na błędy w rozliczeniach, a następnie 21 listopada 2010 r. (k. 95) wstrzymał zapłatę za fakturę, do czasu poprawienia opracowań.
Za niezasadny Sąd Okręgowy uznał zarzut pozwanego, dotyczący nieważności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Oświadczenie to zostało złożone przez adwokata, któremu powód prawidłowo udzielił umocowania. Dla przyjęcia jego skuteczności nie miało znaczenia, że oświadczenie to zostało wysłane bez pełnomocnictwa a następnie przesłano pozwanemu pismo uzupełniające wraz z pełnomocnictwem.
Na kwestię skuteczności odstąpienia od umowy nie miała również wpływu podnoszona przez pozwaną kwestia zmiany ilości kontraktów (wykonawczych) nadzorowanych przez pozwaną. Sąd I instancji zauważył bowiem, iż – abstrahując od tego czy faktycznie zmieniło to zakres obowiązków pozwanej (co w świetle zgromadzonego materiału dowodowego wydaje się być wysoce wątpliwe o czym byłą mowa wcześniej) - kwestia ta mogła mieć wpływ na możliwość żądania przez pozwana zwiększenia wynagrodzenia czy na terminowość wykonywania obowiązków umownych przez pozwaną, ale nie na ich jakość. Strona pozwana podnosząc tę kwestię w żaden sposób nie wskazała, jaki ma to związek z zasadnymi zarzutami powódki, które stały się przyczyną odstąpienia od umowy.
Sąd I instancji uznał więc, że z uwagi na skuteczne odstąpienie od umowy przez powoda, z przyczyn w niej określonych, należy mu się zgodnie z § 15 pkt. 1 kara umowna.
Odwołując się do treściart. 494 k.c.oraz wybranych orzeczeń SN wskazał Sąd I instancji, że strona która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co otrzymała od niej na mocy umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Naprawienie szkody poniesionej przez powoda, który odstąpił od umowy może nastąpić przez zapłatę zastrzeżonej w umowie kary umownej. Powstałe roszczenie o zapłatę kar umownych nie traci bytu prawnego także po odstąpieniu od umowy. Należy je wówczas traktować jak formę uproszczenia redakcji warunków umowy, która pozwala na przyjęcie przez strony, że wypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które uprawniają stronę do odstąpienia od umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania się zapłaty kary umownej.
Według Sądu Okręgowego przez zapłatę kary umownej następuje naprawienie szkody wyrządzonej na skutek niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Strony zawierając umowę zastrzegły karę umowną w określonej z góry wysokości
Obciążając pozwanego karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy Sąd I instancji na zarzut zobowiązanego dokonał jej miarkowania, według kryteriów zart. 484 § 2 k.c.Za bezsporny uznał fakt, że w 95% umowa została wykonana. W takiej sytuacji zastrzeżona kara umowna uzależniona od wysokości należnego wierzycielowi wynagrodzenia (15%) byłoby nadmiernie wygórowana i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Biorąc pod rozwagę fakt, iż powód poniósł szkodę w związku z odstąpieniem od umowy, musiał ponieść koszty dokończenia zadań założonych w umowie (zaledwie 5% w stosunku do tego, co już wykonał pozwany), a nie wykonanych przez pozwanego. Szkoda ta była więc niewielka. Dlatego Sąd I instancji zasądził na podstawieart. 484 § 1 i § 2 k.c.karę umowną w wysokości 5% żądanej przez powoda należności, oddalając powództwo w pozostałym zakresie.
Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w części uwzględniającej powództwo i orzekającej o kosztach procesu, zarzucając:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
1)art. 139 i art. 140 oraz art. 144 ustawy prawo zamówień publicznychw brzmieniu z daty zawarciaumowy (...)łączącej strony poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż możliwym było w sposób dorozumiany i bez zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności, dokonanie jednostronnej zmiany przez powodaumowy (...)zawartej z pozwaną, polegającej na podziale nadzorowanych przez pozwaną robót na 10 - w miejsce przewidzianych w SIWZ 6 kontraktów na roboty budowlane, co skutkowało zwiększeniem zakresu świadczenia pozwanej w stosunku do zakresu wskazanego w SIWZ (nadzór i wykonywanie czynności nadzorczych nad 10 zamiast nad 6 wykonawcami robót budowlanych) oraz poprzez uznanie, iż wskazana w(...)data końcowa świadczenia przez pozwaną usług objętychumową (...)nie była datą wiążącą strony,
2)art. 395 § 1w związku zart. 65 k.c.poprzez jego niezastosowanie i błędne przyjęcie, iż zastrzeżone w § 14 umowy 2/IK/06 łączącej strony prawo do odstąpienia od umowy nie było w istocie umownym zastrzeżeniem prawa odstąpienia, dla którego ważności niezbędne jest zastrzeżenie terminu na wykonanie prawa odstąpienia oraz że powód mógł odstąpić od umowy, która wygasła wskutek upływu terminu,
3)art. 492w zw. zart. 3531k.c.poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, skutkujące uznaniem, iż zastrzeżone w § 14 umowy 2/IK/06 łączącej strony prawo odstąpienia od umowy było dopuszczalną modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia od umowy określonego wart. 492 k.c.i błędne uznanie, iż:
- określenie konkretnych przesłanek uprawniających do skorzystania z prawa odstąpienia przez powoda wyczerpywało ustawową przesłankę w postaci niewykonania zobowiązania przez pozwaną w terminie ściśle określonym,
- powód mógł odstąpić od umowy, która wygasła wskutek upływu terminu,
II. naruszenie przepisów postępowania cywilnego, tj.:
1)art. 233 § 1 k.p.c.:
a) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w ten sposób, iż Sąd w całości przyjął za wiarygodne zeznania świadków strony powodowej, natomiast odmówił wiary zeznaniom świadków strony pozwanej, tj.:R. G.,M. W.orazG. Ż., w części w jakiej dotyczyły potwierdzenia należytego wykonywania obowiązków umownych przez pozwaną oraz pominięcie w całości zeznań świadkaM. B.,
b) poprzez poczynienie przez sąd orzekający sprzecznych ustaleń faktycznych z treścią zabranego w sprawie materiału dowodowego i błędne przyjęcie, iż:
- przedstawiciel pozwanej odmówił wzięcia udział w rozprawie przed Sądem Arbitrażowym w sprawieG.oraz, iż nie poinformował skutecznie powoda o gotowości wzięcia udziału rozprawie w przeddzień wyjazdu, nie uzgadniał terminów urlopów i nieobecności personelu z powodem,
- pozwana dopuściła do wystąpienia błędów w dokumentacji powykonawczej projektu,
- dokonany przez stronę powodową podział nadzorowanych przez pozwaną robót na 10 w miejsce przewidzianych w SIWZ 6 kontraktów na roboty budowlane, nie skutkował zwiększeniem zakresu świadczenia pozwanej w stosunku do zakresu wskazanego w SIWZ,
- umowa stanowiła, że jej realizacja (a zatem wszystkie czynności objęte umową) kończy się wraz z realizacją ostatniego zadania przypisanego do kontraktu, która w istocie stanowiła, że za termin zakończenia realizacji umowy strony przyjmują termin upływu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu, tym samym przyjmując, że umowa z wykonawcą może określać termin jej wykonania inny niż w SIWZ, bliżej nieokreślony i niezależny od świadczącego usługi,
- pozwana, nie przedkładając gwarancji należytego wykonania umowy wypełniła określoną w § 14 ust. 1 pkt d umowy przyczynę odstąpienia od niej, która w istocie stanowiła o prawie odstąpienia w przypadku nie posiadania przez pozwaną polis ubezpieczeniowych bądź dowodów opłacenia składek z tytułu ubezpieczenia,
- rzekome niewykonanie przez pozwaną prośby powoda o udział w postępowaniu arbitrażowym wypełniło określoną w § 14 ust. 1 pkt e umowy przyczynę odstąpienia od niej, która w istocie stanowiła o prawie odstąpienia w przypadku odmowy lub zaniedbania wykonania poleceń wydanych przez powoda.
W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w tym zakresie i zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów postępowania w obu instancjach.
Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja jest zasadna.
Trafny jest zasadniczy zarzut, rzutujący na ocenę czasu trwania umowy zawartej między stronami w dniu 29 grudnia 2006 r. oraz możliwości skutecznego odstąpienia od niej, dotyczący niezastosowania przez Sąd Okręgowy przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 w brzmieniu z daty zawarcia umowy), a w szczególnościart. 139.
Ze wstępu do umowy wynikało, że wykonawca (zwany także Inżynierem Kontraktu) został wyłoniony w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisamiustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 ze zm.).
Z art. 139 ust. 1 tejże ustawy wynika, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisykodeksu cywilnegojeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według art. 139 ust. 2 umowa wymaga, pod rygorem nieważności zachowania formy pisemnej, chyba, że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
Z kolei z art. 142 (w brzmieniu z daty umowy) wynikało, że umowę zawiera się na czas oznaczony, przy czym umowa zawarta między stronami nie mieściła się w kategorii umów określonych w art. 143 ust. 1 (których przedmiotem są dostawy: wody za pomocą sieci wodno – kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej gazu z sieci gazowej, ciepła z sieci ciepłowniczej), które mogły być zawierane według brzmienia ustawy od 14.09.2009 r. na czas nieoznaczony.
Zgodnie z ustaleniami Sądu I instancji opartymi o dokumenty zawarte w aktach sprawy w dniu 29 grudnia 2006 r. strony zawarły pisemną umowę o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zamówienia „Modernizacja i budowa miejskiego systemu kanalizacji sanitarnej wP.– Fundusz Spójności, z podziałem na VI kontraktów i poszczególne zadania w ich ramach”.
Integralną część umowy stanowiły: specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz oferta wykonawcy wraz z kompletem wymaganych dokumentów.
Zgodnie z treścią SIWZ zakończenie prac Inżyniera Kontraktu (termin zakończenia kontraktu) przewidziano po dniu upływu terminu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego z VI kontraktów i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu, nie później jednak niż do dnia 30 czerwca 2010 r. (pkt 7 ). Co prawda w samej umowie strony za termin zakończenia realizacji umowy przyjęły upływ terminu gwarancji na roboty budowlane zrealizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego nadania przypisanego do tego kontraktu, ale oceniając to postanowienie w oderwaniu od treści SIWZ możnaby uznać, że takie określenie nie ma w istocie charakteru terminu w rozumieniuart. 110 i nast. k.c.
Termin nie musi być co prawda wskazany co do dnia, ale może być określony zdarzeniem, którego następnie w konkretnej sytuacji przewidują umawiające się strony, jednakże oznaczenie terminu przez określone zdarzenie może nastąpić tylko wtedy, gdy nastąpienie tego zdarzenia w przyszłości jest – w ramach rozsądnych, ludzkich oczekiwań - oczywiście pewne w przewidywalnym czasie. (…. Komentarz do KC St. Dunowski, St. Rudnicki, wydanie 7, księga pierwsza, część ogólna, Warszawa 2006, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis str. 436).
Tu czas wystąpienia zdarzenia w postaci realizacji ostatniego kontaktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu byłby w ogóle nieprzewidywalny, tym bardziej, że w międzyczasie rozszerzono ilość kontraktów realizowanych w ramach umowy, co zwiększyło nakład pracy wykonawcy.
Trudno byłoby też przyjąć, że takie określenie czasu wykonania umowy jak w jej § 5 ust. 2 spełnia wymóg zart. 142 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznychzawarcia umowy na czas oznaczony.
Jednak co do zasady rację ma apelujący, iż biorąc pod uwagę treść umowy, łącznie z treścią SIWZ, które stanowiły jej integralną część należy przyjąć, że strony zawarły pisemną umowę do dnia 30 czerwca 2010 r.
Po pierwsze taki termin wynikał wprost z treści SIWZ, zatem w samej umowie strony nie musiały w sposób dosłowny powtarzać postanowienia o czasie zakończenia umowy z oznaczeniem konkretnej daty, gdyż obowiązywała ona na zasadzie przyjęcia, że SIWZ są integralną częścią umowy.
Po drugie o tym, że strony akceptowały datę 30 czerwca 2010 r. jako termin zakończenia realizacji umowy świadczy zapis § 4 ust 6 umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie należne za nadzór nad okresem zgłaszania wad (końcowa płatność dotycząca poszczególnego zadania) wypłacone miało być w ciągu 30 dni po inspekcji gwarancyjnej, lecz nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r.
Zapis ten został co prawda skreślony na mocyaneksu nr (...)z 15.02.2010 r. ale nie ma to znaczenia z punktu widzenia wykładni tego postanowienia istniejącego w dacie zawarcia umowy, dla przyjęcia terminu jej zakończenia na 30.06.2010 r.
Poza tym umowa gwarancji należytego wykonania umowy na realizację zamówienia: pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w rozumieniu warunków kontraktowych dla budowy według(...)w ramach projektu „Modernizacja i rozbudowa miejskiego systemu kanalizacji sanitarnej wP.” była ważna do 30 lipca 2010 r. czyli miesiąc później niż termin zakończenia realizacji umowy.
Oznaczenie konkretnej daty zakończenia wykonywania umowy było więc istotne z punktu widzenia możliwości zawarcia przez stronę pozwaną z ubezpieczycielem umowy gwarancji należytego wykonania umowy z powodem, której ważność należało określić w konkretnych ramach czasowych.
W końcu o tym, że strony ustaliły konkretną datę wykonania umowy świadczy treść pisma prezesa zarządu pozwanej Spółki, z zobowiązaniem się do przedłużenia ważności gwarancji należytego wykonania umowy z 29 grudnia 2006 roku w momencie, gdy termin realizacji zamówienia oraz uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane będzie datą późniejszą niż 30.07.2010 r. ( do tej daty obowiązywała zawarta umowa gwarancji).
Zatem wbrew stanowisku Sądu Okręgowego zarówno z umowy, jak i z treści SIWZ stanowiących integralną część umowy, a także z umowy gwarancji należytego wykonania umowy wynikało, że termin zakończenia umowy z 29.12.2006 r. określono konkretną datą 30.06.2010 r.
Zgodnie z brzmieniem § 23 ust.3 każda zmiana umowy wymagała pod rygorem nieważności formy pisemnej i potwierdzenia jej przyjęcia przez obie strony.
Skoro tak, to z datą 30.06.2010 r. umowa z 29.12.2006 r. ekspirowała, mimo faktycznego wykonywania przez pozwanego określonych czynności za zgodą strony powodowej.
Również w oparciu o treśćart. 139 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych( w brzmieniu z daty zawarcia umowy) umowa wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Nie można więc przyjąć, tak jak Sąd Okręgowy, iż mimo, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiących integralna część umowy przewidziano, że zakończenie prac następuje nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r., to z tą datą umowa nie wygasła, bo faktycznie kontynuowano prace.
Wobec braku zawarcia pisemnego aneksu do umowy, wprowadzającego zmianę terminu jej wykonania na datę późniejszą niż 30 czerwca 2010 r., nie można przyjąć, że umowa z 29.12.2006 r. nadal obowiązywała, bo faktycznie była realizowana, a także bo pozwana Spółka zobowiązywała się wcześniej do przedłużenia gwarancji należytego wykonania umowy, czego zresztą nie była w stanie dokonać, skoro nie dysponowała pisemnym aneksem przedłużającym termin, a tym samym ważność umowy.
Nawet gdyby przyjąć, że w umowie z dnia 29.12.2006 r. nie obowiązywała konkretna data zakończenia jej wykonania, a za termin zakończenia realizacji umowy strony przyjęły termin upływu gwarancji na roboty budowlane realizowane w ramach ostatniego kontraktu i ostatniego zadania przypisanego do tego kontraktu (§ 5 umowy) i strony ostatecznie zaakceptowały fakt wyodrębnienia nie sześciu, a dziesięciu kontraktów w ramach umowy, a także, że niezawarcie przez pozwanego kolejnej umowy gwarancji należytego wykonania umowy nie miało wpływu na określenie końcowego terminu realizacji umowy, a zatem była ona ważna i wykonywana w oparciu o jej treść również po dacie 30 czerwca 2010 r., to należy uznać, że zastrzeżone umowne prawo odstąpienia od umowy jest nieważne i wobec tego nie można było z niego skutecznie skorzystać.
Umowne prawo odstąpienia od umowy uregulowane wart. 395 k.c.stanowi wyjątek od zasady pacta sunt servanda. Jest to wyjątek oparty na postanowieniu kontraktowym wynikającym ze zgodnej woli obu stron.
Do elementów obligatoryjnych zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy należy zaliczyć:
- określenie strony, której przysługuje prawo odstąpienia;
- wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa.
Przepisart. 395 § 1 zd. 1 k.c.określający istotne elementy kontraktowego prawa odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd też nie jest dopuszczalne wyłączenie przez strony oznaczenia terminu (tak w systemie Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań – część ogólna, tom 5 pod. Red. Ewy Łętowskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN Warszawa 2006, str. 939). Przemawia za tym funkcjonalna wykładnia tego przepisu – brak ograniczenia prawa odstąpienia terminem prowadziłby do powstania nieracjonalnego stanu niepewności i pozbawienia drugiej strony możliwości trwałego czerpania korzyści z zawartej umowy.
Brak zatem jednego z elementów umownego zastrzeżenia prawa odstąpienia, a przede wszystkim wskazania terminu, w ciągu którego można skorzystać z prawa odstąpienia, powoduje nieważność zastrzeżenia prawa odstąpienia –art. 58 § 3 k.c.(tak System …….op.cit. str. 939).
Kontraktowa klauzula odstąpienia może być poszerzona o dalsze fakultatywne składniki, np. określenie przesłanek odstąpienia – tak jak w przypadku umowy z 29.12.2006 r. – ale nie eliminuje to, wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, określenia terminu dla realizacji umownego prawa odstąpienia.
Pojawiający się w związku z zastrzeżeniem prawa odstąpienia stan niepewności co do istnienia stosunku zobowiązaniowego zostaje zgodnie zart. 395 § 1 k.c.ograniczony przez ustalenie terminu przed nadejściem którego prawo to powinno być wykonane. Termin ten jest terminem końcowym i zarazem terminem zawitym do wykorzystania uprawnienia kształtującego.
Strony umowy z 29.12.2006 r. w § 14 stanowiącym podstawę umownego prawa odstąpienia ze skutkiem natychmiastowym zawierającym określenie przesłanek odstąpienia, nie wskazały terminu, do którego zamawiający może z prawa odstąpienia skorzystać, zatem postanowienie to jest nieważne (art. 58 § 3 k.c.w związku zart. 395 § 1 k.c.
Trafny jest zatem zarzut apelacji naruszeniaart. 395 § 1 k.c.w związku zart. 65 k.c.
Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, przepisart. 492 k.c.nie zawiera ustawowego prawa odstąpienia od umowy bez wymogu wyznaczenia terminu.
Tzw. klauzula legis commissoriae zart. 492 k.c.jest szczególnym rodzajem umownego prawa odstąpienia. Poprzez to zastrzeżenie jednej ze stron zostaje przyznane prawo odstąpienia od umowy wzajemnej na wypadek niewykonania przez drugą stronę zobowiązania w ściśle oznaczonym terminie.
Przepisart. 492 k.c.stanowi lex specialis wobecart. 395 § 1 k.c., ale tylko w zakresie wskazania dodatkowej przesłanki odstąpienia (niewykonania przez dłużnika świadczenia w oznaczonym terminie).
Nie zostaje natomiast uchylony wymóg ograniczenia uprawnienia do odstąpienia terminem końcowym, odnosi się on bowiem do wszystkich umownych klauzul odstąpienia (tak System….op. cit. str. 941).
Zatem nawet gdyby przyjąć, że umowa z 29.12.2006 r. nadal obowiązywała strony po 30.06.2010 r., to zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia od umowy było nieważne z uwagi na brak oznaczenia terminu do odstąpienia w § 14 umowy, na który strona powodowa powołała się składając oświadczenie o odstąpieniu, które jednak w tej sytuacji nie było skuteczne.
Zarzut naruszeniaart. 492 k.c.jest również zasadny.
Nie ma więc podstawy do dochodzenia przez stronę powodową kar umownych z § 15 umowy, który przewidywał, że wykonawca zapłaci na rzecz zamawiającego karę umowną w wysokości 15 % wynagrodzenia netto w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn podanych w § 14 pkt. 1 ppkt. a – h.
Okoliczność czy zaszły przesłanki z § 14 nie ma znaczenia, skoro zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia było nieważne i oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie wywołało żadnych skutków prawnych, brak jest zatem podstaw do dochodzenia przez stronę powodową kar umownych w związku z odstąpieniem od umowy z przyczyn określonych w § 14 umowy.
Nie ma w takiej sytuacji potrzeby analizowania zasadności przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia od umowy, dlatego Sąd Apelacyjny odstąpił od rozważań, które miałyby dotyczyć naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zakresie poczynionych przez Sąd Okregowy ustaleń, co do przyczyn odstąpienia strony powodowej od umowy.
Wobec tego, że apelacja zasługiwała na uwzględnienie, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.
O kosztach procesu orzeczono na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.