Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 33/11
Data wyroku: 2014-02-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta de Heij-Kaplińska
Słowa kluczowe: Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 24 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego, art. 24 pkt pkt 2 lit. a prawa telekomunikacyjnego

Sygn. akt XVII AmT 33/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 04 lutego 2014 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska
Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis
po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2014 roku w Warszawie na rozprawie
sprawy z odwołania(...)Izby(...)z siedzibą wW.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanych:
(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.,(...) Izby (...)z siedzibą wW.
o ustalenie obowiązków regulacyjnych
na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 28 kwietnia 2011 roku nr(...)

I
oddala odwołanie;

II
zasądza od(...)Izby(...)z siedzibą wW.na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360,00 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania;

III
zasądza od(...)Izby(...)z siedzibą wW.na rzecz(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.kwotę 377,00 (trzysta siedemdziesiąt siedem) zł tytułem kosztów postępowania.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska
Sygn. akt XVII AmT 33/11

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 28 kwietnia 2011 r., nr(...), działając na podstawieart. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a), w związku zart. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(zwana dalej: PT) orazart. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, w związku zart. 206 ust. 1PT, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej:
I.określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji;
II.ustalił, że na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji, występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;
III.wyznaczył(...) S.A.z siedzibą wW.jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji;
IV.na obszarach gminnych, określonych w pkt 2 Załącznika nr 1 do Decyzji jako I Grupa na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji, nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.następujące obowiązki regulacyjne:

1
Obowiązek dostępu, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, celem korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową, w sposób określony szczegółowo w Decyzji;

2
Obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 PT, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego, zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową, w sposób określony szczegółowo w Decyzji;

3
Obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 PT, polegający na ogłaszaniu lub udostępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, w sposób określony szczegółowo w Decyzji;

4
Obowiązek rachunkowości regulacyjnej, o którym mowa wart. 38 ust. 1PT, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisamiart. 49 - 54 ustawy Prawo telekomunikacyjnei odpowiednimi aktami wykonawczymi doustawy Prawo telekomunikacyjne;

5
Obowiązek orientacji kosztowej, o którym mowa w art. 40 ust. 1 PT, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o koszty ponoszone przez(...) S.A.z siedzibą wW.;

6
Obowiązek przygotowania i publikacji oferty ramowej, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT w sposób określony szczegółowo w Decyzji.

V.na obszarach gminnych, określonych w pkt 3 Załącznika nr 1 do Decyzji jako II Grupa na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji, nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.obowiązki regulacyjne w zakresie opisanym w pkt IV ppkt 1-5 powyżej;
VI.na obszarach gminnych, określonych w pkt 4 Załącznika nr 1 do Decyzji jako III Grupa na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji, nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.obowiązki regulacyjne w zakresie opisanym w pkt IV ppkt 1-2 powyżej.
W uzasadnieniu swej decyzji Prezes UKE przedstawił szczegółową analizę rynku 5, przeprowadzoną na podstawie materiału zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, wskazując występujące na nim problemy utrudniające istnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji, które mogą szkodzić użytkownikom końcowym oraz uniemożliwiać operatorom alternatywnym korzystanie z infrastruktury sieciowej(...) S.A.z siedzibą wW..
Do problemów tych zaliczono w szczególności:

i
Możliwość zawyżania opłat za dostęp komunikacyjny do sieci(...) S.A.z siedzibą wW., w tym stosowania praktyk dyskryminacji cenowej, subsydiowania skrośnego oraz zawężenia marży;

ii
Możliwość utrudniania innym operatorom dostępu do sieci(...) S.A.z siedzibą wW.;

(...)
Możliwość dyskryminacji operatorów alternatywnych względem jednostek organizacyjnych(...)i podmiotów z grupy kapitałowej(...)S.A. z siedzibą wW., m. in. poprzez wymianę informacji niedostępnych operatorom alternatywnym oraz utrudnianie przez(...) S.A.z siedzibą wW.konkurentom dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia usług;

iv
Możliwość utrudnień związanych z migracją do sieci opartej na technologii światłowodowej, w tym w szczególności związanych z likwidacją punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej bazujących na technologii miedzianej, spowodowaną powszechnością zastosowań FTTx.

Pomimo, iż według analizy przeprowadzonej przez Prezesa UKE, hurtowy rynek dostępu szerokopasmowego ma zasięg krajowy, Prezes stwierdził, że na terenie Polski występują obszary gminne, na których zidentyfikowano zróżnicowane warunki i problemy rynkowe, która to identyfikacja uzasadniła podział tychże obszarów na trzy grupy.
Wobec powyższego, w celu eliminacji zidentyfikowanych na rynku 5 problemów, Prezes UKE nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.opisane powyżej obowiązki regulacyjne z zastosowaniem zróżnicowania geograficznego, tj. z uwzględnieniem podziału obszarów gminnych na Grupę I, Grupę II i Grupę III wyszczególnione w Decyzji.
(decyzja, k. 3-103).
Odwołanie od powyższej decyzji, w dniu 13 maja 2011 r. (data stempla pocztowego), wniosła(...)Izba(...)(dalej:(...), Izba), zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o:
uchylenie decyzji w całości
lub ewentualnie o zmianę decyzji w części poprzez:

a
nadanie pkt IV decyzji (bez zmiany obowiązków regulacyjnych określonych w tym punkcie w ppkt 1-6) brzmienia: „na obszarach gminnych, określonych w pkt 2 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji, nakładam na(...) S.A.z siedzibą wW.następujące obowiązki regulacyjne:”

b
wykreślenie pkt V i VI decyzji w całości;

c
nadanie pkt VII decyzji brzmienia: „Załącznik nr 1 – Wyróżniona grupa obszarów wyłączonych z krajowego rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (pkt 1) oraz obszary gminne włączone do krajowego rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (pkt 2) – stanowi integralną część niniejszej Decyzji”;

d
nadanie pkt 2 Załącznika nr 1 do Decyzji brzmienia: „Obszary gminne na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego Obszary pozostałych gmin terytorium Polski, niewymienionych w pkt 1 niniejszego Załącznika”.

e
Wykreślenie pkt 3 i 4 Załącznika nr 1 do Decyzji.

Strona odwołująca się wniosła również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1
zastosowanie błędnej metodyki analizy rynku, przez przyjęcie, że w przypadku rynku polskiego istnieją przesłanki do prowadzenia analizy rynków lokalnych podczas gdy w Polsce: (1) żaden inny niż(...)operator nie dysponuje infrastrukturą zapewniając pokrycie krajowe, (2) warunki cenowe i polityka cenowa (zarówno operatora zasiedziałego, jak i innych podmiotów działających na rynku) są takie same na terenie całego kraju;

2
zastosowanie błędnej metodyki analizy rynku, przez analizę rynków lokalnych w oparciu o obszary gminne, gdyż przyjęcie takiego sposobu postępowania przez Prezesa UKE spowodowało, że obszary uznane za konkurencyjne nie są takimi w istocie, a abonenci mogą nie mieć możliwości wyboru alternatywnego dostawcy usługi dostępu szerokopasmowego do sieci Internet; podkreślono, że jedynym uzasadnionym podejściem które możnaby zastosować byłoby badanie konkurencji zgodnie ze strukturą sieci(...)(podobnie, jak uczyniono w innych państwach, gdzie zdecydowano się na segmentację geograficzną);

3
zastosowanie błędnej metodyki analizy rynku, przez pominięcie oceny wpływu deregulacji na przyszłą działalność operatorów oraz zmianę konkurencyjności obszarów geograficznych, na których stwierdzono konkurencję; stwierdzono, że rozwiązania przyjęte w Decyzji powodują, że z punktu widzenia rynku detalicznego: (1) dla dużej części abonentów brak będzie możliwości wyboru dostawcy usług; (2) wzrosną opłaty detaliczne; z kolei z punktu widzenia rynku hurtowego Decyzja spowoduje: (1) znaczącą utratę liczby abonentów, co pośrednio może skutkować zmniejszeniem zaufania abonentów; (2) zagrożenie dla dalszego rozwoju dostępu LLU;

4
naruszenieart. 21w związku zart. 19 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjnepoprzez niezastosowanie wytycznych Komisji Europejskiej „

    Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services” z 17 lutego 2002 r. odnośnie geograficznej analizy rynku właściwego w zakresie wyróżnienia obszarów, gdzie warunki konkurencji są wystarczająco jednolite (homogeniczne) co miało swój wyraz w przeprowadzeniu analizy rynku właściwego według obszarów gminnych, a nie według topologii sieci operatora o znaczącej pozycji rynkowej, czyli według przełącznic głównych (central abonenckich(...));

5
naruszenie art. 24 pkt 2 lit a) PT poprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych dla obszarów gminnych z grupy II i II nieadekwatnych w stosunku do zidentyfikowanych problemów rynkowych.

(odwołanie, k. 105-111).
Powyższe stanowisko w sprawie odwołująca się Izba podtrzymała w pismach procesowych datowanych na dzień 26 września 2011 r., 28 września 2011 r., 28 lutego 2013 r. oraz 2 kwietnia 2013 r.
(stanowisko powoda, k. 254-256 verte; stanowisko powoda, k. 259-261 verte; pismo powoda, k. 293-295 verte; pismo powoda, k. 316-319).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września 2011 r. (data stempla pocztowego) Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Prezes uznał, iż zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, zaś pozwany, wydając zaskarżoną decyzję, nie dopuścił się naruszenia w jakikolwiek sposób wskazanych przez powoda w odwołaniu przepisów prawa.
(odpowiedź na odwołanie, k. 184-196).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 września 2011 r. (data stempla pocztowego) zainteresowana(...) S.A.z siedzibą wW.wniosła o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz(...)kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powyższe stanowisko podtrzymano w piśmie procesowym datowanym na dzień 18 marca 2013 r.
(odpowiedź na odwołanie, k. 203-213; pismo(...) S.A., k. 309-312).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Działając na podstawieart. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, w związku zart. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, orazart. 104 § 1 kpaw związku zart. 206 ust. 1PT, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził analizę rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, określając rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 Decyzji. W wyniku powyższej analizy Prezes ustalił, że na rynku 5 występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej. Na tego przedsiębiorcę Prezes UKE wyznaczyłspółkę (...) S.A.z siedzibą wW., nakładając na nią określone w Decyzji obowiązki regulacyjne.
W ramach badania i analizy rynku 5, jak również w celu poczynienia ustaleń opisanych Decyzją, w okresie od stycznia 2009 r. do kwietnia 2011 r., Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne i konsolidacyjne.
W toku postępowania administracyjnego przystąpiły do niego na prawach strony:(...) SAoraz(...) Izba (...). Po zamknięciu rozprawy(...) SApowiadomiła o zmianie nazwy na(...) SA.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu zarzutu 1) odwołania(...)podniosła odwołując się do stanowiska ERG, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do analizy geograficznej rynku, bo geograficzny zakres rynku jest krajowy. Nie ma też przesłanek przemawiających za możliwością prowadzenia lokalnej analizy rynków, bowiem warunki cenowe i polityka cenowa zarówno operatora zasiedziałego jak i innych podmiotów działających na rynku są takie same. Także(...)SA nie różnicuje cen w poszczególnych obszarach gminnych, co świadczy o podobnym poziomie konkurencji w każdym ze zdefiniowanych obszarów. Rynkiem poddanym analizie Prezesa UKE powinien być rynek krajowy, a nie rynki lokalne.
W odpowiedzi na powyższy zarzut Prezes wskazał, że dokument ERG z 2008 r. nie stanowi źródła praw i nie ma charakteru wiążącego. Prezes UKE działając w oparciu o art. 19 ust. 3 PT powinien w jak największym stopniu uwzględniać wydane przez Komisję Zalecenia, w przypadku rynku 5 zastosowanie ma Zalecenie Komisji z dnia 20 września 2010 r. w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej generacji (Dz.U. L 251/35 z 25.09.2010 r.). Odwołujący nie dowiódł w świetle powyższych aktów błędności decyzji. Jednocześnie decyzja nie definiuje rynków lokalnych ani nie przeprowadza analizy rynków lokalnych. Wyróżnione grupy obszarów traktowane są jako jeden i ten sam rynek właściwy, natomiast zostały stwierdzone zróżnicowane warunki konkurencji w ramach jednego rynku właściwego- znaczące różnice w warunkach panujących na poszczególnych obszarach gminnych.
Istotą tego zarzutu jest wskazanie, że postępowanie które przeprowadzono na podstawie art. 22 Pt (określenie rynku właściwego i ustalenia, czy na tym rynku występuje SMP) i następnie wyznaczenie SMP na podstawie art. 24 Pt opiera się na błędnej przesłance wyjściowej, mianowicie analizie rynku.
Analiza rynku stanowiąca punkt wyjścia dla postępowania z art. 22 Pt a następnie wskazania SMP opiera się na art. 21 ust. 1 Pt. Prezes UKE przeprowadza analizę rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Po przeprowadzeniu tej analizy, następuje postępowanie w celu określenia rynku właściwego zgodnie z prawem konkurencji, przy uwzględnieniu (art. 22 ust. 1 Pt):
a) uwarunkowań krajowych,
b) zaleceń Komisji i wytycznych, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt.
Natomiast zgodnie z art. 19 ust. 3 Pt Prezes UKE uwzględnia przy stosowaniu ustawy w największym możliwie stopniu wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej oraz zalecenie Komisji w ich aktualnym brzmieniu, a w przypadku odstąpienia od ich stosowania powiadamia Komisję Europejską, uzasadniając swoje stanowisko.
Pierwszy dokument wymieniony w ust. 3 to aktualnie obowiązujące:

(i
zalecenie Komisji z 17.12.2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (2007/879/WE) (Dz.Urz. UE L Nr 344, s. 65) (dalej jako „Zalecenie Komisji 2007/879/WE”).

Drugi dokument wymieniony w ust. 3 to:

(ii
wytyczne Komisji w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.Urz. WE C z 2002 r. Nr 165, s. 6) (dalej jako „Wytyczne Komisji 2002/C 165/03”).

Z ust. 3 wynika obowiązek stosowania tych dokumentów we wszystkich czynnościach podejmowanych na podstawie ustawy.
„Wytyczne Komisji 2002/C 165/03” zostały wydane na podstawie art. 15 ust. 2 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa). Przepis ten stanowił, że:
„2. Komisja opublikuje, najpóźniej w dniu wejścia w życie niniejszej dyrektywy, wytyczne dotyczące analizy rynku i oceny znacznej pozycji rynkowej (zwane dalej "wytycznymi"), które winny być zgodne z przepisami prawa konkurencji.”
O zgodności definiowanego rynku z prawem konkurencji stanowił również ust. 3 powołanego przepisu :
„3. Mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych oraz zalecenia, krajowe organy regulacyjne definiują odnośne rynki stosownie do okoliczności występujących w danym państwie, a w szczególności odnośne rynki geograficzne w obrębie danego terytorium, zgodnie z przepisami prawa konkurencji (…)”.
Wytyczne Komisji 2002/C 165/03 odwołują się do stosowania tych samych metod służących definiowaniu rynku jak w prawie konkurencji (pkt 24 odsyła do Obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji 97/C 372/03, Dz.U.UE.C.1997.372.5)
Przy wyznaczaniu rynku właściwego na potrzeby prawa konkurencji zawsze następuje definiowanie właściwego rynku asortymentowego i właściwego rynku geograficznego.
Podobnie Zalecenie Komisji 2007/879/WE w poszczególnych motywach wskazuje:
„(2) Celem niniejszego zalecenia jest określenie tych rynków produktów i usług, na których regulację ex ante można uznać za uzasadnioną zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE (…),
(3) Artykuł 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE nakłada na Komisję obowiązek zdefiniowania rynków zgodnie z regułami prawa konkurencji. Dlatego w niniejszym zaleceniu posłużono się tymi regułami, by określić granice rynków produktów w sektorze łączności elektronicznej, natomiast zidentyfikowanie lub wyłonienie zdefiniowanych rynków podlegających regulacji ex ante zależne jest od tego, czy ich specyfika uzasadnia nałożenie obowiązków regulacyjnych ex ante. Terminologia zastosowana w niniejszym zaleceniu wywodzi się z dyrektywy 2002/21/WE i dyrektywy 2002/22/WE; nota wyjaśniająca do niniejszego zalecenia zawiera opis kształtujących się technologii związanych z tymi rynkami. Zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE krajowe organy regulacyjne definiują właściwe rynki stosownie do okoliczności występujących w danym państwie, a w szczególności właściwe rynki geograficzne w obrębie danego terytorium.”
i następnie stwierdza, że:
„1) Definiując właściwe rynki stosownie do okoliczności występujących w danym państwie zgodnie z art. 15 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE, krajowe organy regulacyjne powinny poddać analizie rynki produktów i usług określone w załączniku do niniejszego zalecenia.”
Zalecenie Komisji 2007/879/WE wskazało w załączniku jakie rynki produktów i usług powinne być poddane analizie i jest nim rynek na poziomie rynku hurtowego
„5. Hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego.
Rynek ten obejmuje niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do "strumienia bitów" w stałej lokalizacji. Rynek ten znajduje się w dół łańcucha dostaw względem fizycznego dostępu objętego wyżej wymienionym rynkiem 4, ponieważ dostęp szerokopasmowy można zrealizować przy wykorzystaniu tych zasobów w połączeniu z innymi elementami”.
Powyższe unormowania prawne wynikające z prawa konkurencji, które muszą być stosowane przy określaniu rynku właściwego i poparte „Wytycznymi Komisji 2002/C 165/03” oraz Zaleceniami Komisji 2007/879/WE (stosowanymi w tym przypadku w największym możliwie stopniu) prowadzą do wniosku, że uzasadniona jest analiza rynku w aspekcie geograficznym. Czym innym jest natomiast analiza warunków konkurencji na rynku właściwym.
Uzasadniając drugi zarzut(...)podniósł, że Prezes UKE zastosował błędną metodykę analizy rynku, poprzez analizę rynków lokalnych w oparciu o obszary gminne co powodowało, że obszary uznane za konkurencyjne w istocie nie są takimi, a abonenci mogą nie mieć możliwości wyboru alternatywnego dostawcy usługi dostępu szerokopasmowego do sieci internet. Według strony odwołującej, w analizowanym przypadku należało zastosować badanie konkurencji zgodnie ze strukturą sieci(...). Właściwym obszarem konkurencyjnym powinien być obszar zasięgu jednej MDF (jak w innych państwach).
Zdaniem Prezesa, Izba nie uzasadniła ani nie dowiodła w żaden sposób swoich stwierdzeń w powyższym zakresie. Ponadto Prezes UKE podtrzymał w całości swoje wyjaśnienia w zakresie podstawy metodologii analizy rynku w zakresie przyjętej jednostki geograficznej zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ( pkt 4.2.1 i 4.2.2) wskazując jednocześnie, że ani Wytyczne Komisji i Zalecenia Komisji, ani Zalecenie(...), nie obligują go do badania konkurencji na różnych obszarach geograficznych rynku 5 w oparciu o jednostki centralowe operatora o znaczącej pozycji rynkowej, czyli w tym wypadku(...).
Sformułowanie niniejszego zarzutu odwołuje się do analizy rynku, która jak powyżej wskazano jest jedynie przesłanką do określenia rynku właściwego. Strona zaś nie stawia zarzutu błędnego określenia rynku, tylko błędnej metodyki analizy rynku. Jeżeli nastąpi określenie rynku (art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt) to następnie w tak określonym rynku jest ustalany przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej i wyznaczany jako taki, tylko jeżeli stwierdzi się, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt). Podnoszenie, że obszarem konkurencyjnym powinien być obszar zasięgu jednej MDF nie dotyczy w istocie określenia rynku właściwego.
Rynek właściwy ma wymiar produktowy i geograficzny.
Prezes UKE zdefiniował rynek

(i
produktowy na szczeblu detalicznym.

Do zakresu produktowego rynku 5 na poziomie detalicznym włączona została usługa detaliczna stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu świadczona w następujących technologiach: xDSL, FTTx, TVK, Ethernet, łącza dzierżawione.

(ii
produktowy na szczeblu hurtowym.

Prezes UKE uwzględnił Zalecenie Komisji 2007/879/WE, które rozgranicza rynek hurtowych (i) usług dostępu szerokopasmowego od rynku hurtowego (ii) dostępu do infrastruktury sieciowej w stałej lokalizacji.
Rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowegoobejmuje niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do "strumienia bitów" w stałej lokalizacji. Rynek ten znajduje się w dół łańcucha dostaw względem fizycznego dostępu objętego wyżej wymienionym rynkiem 4, ponieważ dostęp szerokopasmowy można zrealizować przy wykorzystaniu tych zasobów w połączeniu z innymi elementami” (Zalecenie Komisji 2007/879/WE).
Do hurtowego dostępu szerokopasmowego do Internetu Prezes UKE zaliczył dwie technologie dostępowe: xDSL i FTTx. Zaznaczył również, że z punktu widzenia popytu dostęp szerokopasmowy wydaje się być substytucyjny względem LLU jedynie w przypadku posiadania przez nabywcę wszelkiej niezbędnej infrastruktury sieciowej do świadczenia równoważnej usługi hurtowej. Jak wynika z Zalecenia Komisji,
    „podobnie, wątpliwe jest, aby podmiot wchodzący na rynek, wykorzystujący hurtowy dostęp szerokopasmowy w celu świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych dla użytkownika końcowego mógł z łatwością przejść na korzystanie z uwolnionych pętli lokalnych dla świadczenia równoważnej usługi. Z perspektywy popytu, dostawca detaliczny wykorzystujący hurtowy dostęp szerokopasmowy będzie traktował uwolnione pętle lokalne jako substytut tylko jeżeli będzie posiadał wszystkie inne elementy sieci potrzebne do samodzielnego świadczenia równoważnej usługi hurtowej. Możliwości substytucji podaży są uzależnione od tego samego warunku. Dlatego też uwolnione pęt
    le lokalne oraz hurtowy dostęp
     szerokopasmowy stanowią osobne rynki.

Rynek pętli lokalnej znajduje sięna górze łańcucha dostaw w stosunku do rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, a regulacja rynku lokalnej pętli może ułatwićwejście na rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego.”
Prezes UKE wskazał, że aktualnie rynki usług BSA i LLU są osobnymi rynkami, a usługi te nie mają cech substytutów. Rozwój usługi LLU będzie miał prawdopodobnie wpływ na wielkość rynku BSA i WLR (wzorem innych krajów europejskich), wypierając w ten sposób świadczenie usług szerokopasmowego dostępu. Wspomniane elementy sieci niezbędne do samodzielnego świadczenia równoważnej usługi hurtowej to inwestycje operatorów alternatywnych, które umożliwią wejście rynku telekomunikacyjnego na kolejny szczebel drabiny inwestycyjnej. Usługi hurtowe WLR i BSA wprowadzają mechanizmy konkurencji cenowej, natomiast usługa LLU, bazująca na infrastrukturze uruchamia mechanizmy konkurencji, opartej również o innowacyjność.
Prezes wyjaśnił pominięcie LLU przy analizie rynku produktowego:

    „Prezes UKE, wpisując się w koncepcję drabiny inwestycyjnej, uznaje LLU za kluczową usługę hurtową, poprzedzającą przejście na własną infrastrukturę przez OA. Usługa ta w relacji do usługi BSA znajduje się w fazie rozwoju, co nie znaczy jednak, że następuje spadek uwalnianych pętli w trybie BSA. Wzrost liczby sprzedawanych usług BSA jest stabilny, utrzymuje się na dość dynamicznym poziomie, jednak to usługi na bazie LLU mają coraz większy wpływ na rynek. Polski rynek telekomunikacyjny, pomimo rozwoju usług LLU, zatrzymał się na poziomie szczebla BSA i nie są obecnie widoczne silne tendencje sprzyjające szybkiej zmianie tej sytuacji. Podczas gdy na większości rynków europejskich usługa LLU dochodzi do etapu wysokiego stopnia dojrzałości, skłaniającego rynek do przejścia na kolejny szczebel drabiny inwestycyjnej, w Polsce nadal, zapewne przez kilka lat, będzie to poziom BSA” (strona 35 Decyzji).
Prezes UKE wskazał jak wygląda rozwój usługi BSA - usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (BSA - Bitstream Access) (dostęp szerokopasmowy na szczeblu hurtowym polegający na zapewnieniu środków technicznych przez operatora oferującego tę usługę hurtową w sposób, który umożliwia operatorom alternatywnym uzyskanie dostępu do konsumenta bez konieczności budowy własnej sieci dostępowej oraz bez potrzeby instalowania urządzeń telekomunikacyjnych dostarczających usługi telekomunikacyjne od strony węzła telekomunikacyjnego w stronę abonenta).
Z kolei usługa LLU oznacza udostępnienie przez operatora sieci lokalnej pętli abonenckiej lub lokalnej podpętli abonenckiej innemu operatorowi, w celu umożliwienia świadczenia przez niego usług telekomunikacyjnych względem klienta końcowego. W ten sposób umożliwia się operatorowi korzystającemu (alternatywnemu) kształtowanie i świadczenie własnych usług bez konieczności przeprowadzania kosztownych i zbędnych prac instalacyjnych polegających na prowadzeniu równoległego okablowania od punktu dostępowego stacjonarnej sieci telefonicznej do lokalu użytkownika.
Lokalna pętla abonencka to, według art. 2 pkt 19 Pt obwód łączącyzakończenie sieciz punktem dostępu dostacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, w szczególności z przełącznicą główną lub równoważnym urządzeniem.
Zakończenie sieci wykorzystane w definicji lokalnej pętli abonenckiej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 52 Pt, jako fizyczny punkt, w którym abonent, otrzymuje dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej. Drugi koniec tego obwodu został zlokalizowany w punkcie dostępu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, co może budzić wątpliwości na skutek podobieństwa obu określeń. W pierwszym przypadku, chodzi o dostęp dla abonentów, który jest standardowo zapewniany za pomocą zakończeń sieci. W drugim przypadku, mowa jest o dostępie specjalnym dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, który może być zlokalizowany w innych miejscach, niż tylko w standardowych zakończeniach sieci. Dostęp tego rodzaju jest z reguły zapewniany w obiektach służących do kierowania pracą sieci. Definicja w sposób przykładowy wymienia przełącznicę główną, do której powinien być przyłączony obwód stanowiący lokalną pętlę abonencką. Przełącznica główna jest urządzeniem dystrybucyjnym usytuowanym z reguły w centrali miejscowej, w którym zbiegają się różne rodzaje łączy telekomunikacyjnych, w tym łączy abonenckich. W analogiczny sposób jest jednak traktowane każde inne urządzenie pełniące równoważne funkcje (np. urządzenie(...)w sieci światłowodowej).
Przeprowadzona analiza rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego wyłączyła usługi LLU oparte na uwalnianych pętlach abonenckich, natomiast wzięta została pod uwagę usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu na bazie LLU przy analizie konkurencyjności na rynku detalicznym. Prezes UKE analizował stopień konkurencji na rynku 5 poprzez sytuację panującą na rynku detalicznym. Sytuacja na rynku detalicznym bezpośrednio położonym w dół łańcucha dostaw rynku 5 przekłada się na siłę i pozycję operatora działającego na rynku 5.
Jeżeli odwołujący wskazuje na kryterium zasięgu jednej MDF, to powstaje pytanie, czemu służyłoby to kryterium, innemu określeniu rynku geograficznego, czy zbadaniu konkurencji, czy innemu określeniu pozycji dominującej(...) SA.
Odwołujący, ani nie wyjaśnił, na ile przyjęcie kryterium przełącznic do oceny skutecznej konkurencji dałoby trafniejsze wyniki niż kryterium jednostki terytorialnej gminy, ani nie przedstawił metodologii badania (jak uczynił to Prezes UKE pkt 4.2.2 uzasadnienia Decyzji). Brakuje wyjaśnienia w ocenie Sądu słuszności założenia badania stopnia konkurencyjności (a nie rynku) w oparciu o przełącznicę (MDF), gdy własność infrastruktury była uwzględniona w przyjętej metodologii analizy stopnia konkurencji (strona 73-76 Decyzji).
Według odwołującej się Izby (zarzut 3), Prezes UKE zastosował także błędną metodykę analizy rynku, poprzez pominięcie oceny wpływu deregulacji na przyszłą działalność operatorów oraz zmianę konkurencyjności obszarów geograficznych, na których stwierdzono konkurencję. W opinii Izby, zgodnie z dokumentem ERG Common Position on Geographic Aspects of Market Analysis z października 2008 r., w niniejszej sprawie „należało przyjąć odpowiednie podejście do możliwego wpływu SMP na rynkach, gdzie stwierdzono występowanie znaczącej pozycji rynkowej. Regulator powinien w szczególności zapewnić, by zróżnicowanie geograficzne nie powodowało barier dalszego rozwoju infrastruktury przez operatorów alternatywnych”. Zdaniem Izby, zaskarżona decyzja nie spełnia powyższych wymagań.
Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Prezes UKE wskazał miedzy innymi, że: - po pierwsze, dokument ERG nie stanowi źródła prawa, a zatem nie ma charakteru wiążącego;
- po drugie, przyjęcie odpowiedniego podejścia do możliwego wpływu na SMP na rynkach, na których stwierdzono występowanie znaczącej pozycji rynkowej, nie następuje „z automatu”, a jedynie w sytuacji, gdy „zajdzie taka potrzeba”, zaś Izba nie udowodniła, iż w sprawie taka potrzeba zaszła;
- zaskarżona decyzja nie dotyczy uchylenia nałożonych obowiązków regulacyjnych (deregulacji) na obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5, w związku z czym nie zawiera ona też oceny wpływu deregulacji na przyszłą działalność operatorów oraz rozwój konkurencji (zmianę konkurencji).
Ponownie Sąd wskazuje, że analiza stanu konkurencji następowała na obszarach gminnych jako wyodrębnionych jednostkach terytorialnych w celu zdefiniowania warunków i problemów rynkowych, a nie wyodrębnienia rynków geograficznych. Przy założonej metodologii pkt 4.2.2. zostały zdefiniowane warunki i problemy rynkowe prowadzące do wyodrębnienia trzech grup obszarów rynku 5.
Zarzucając Prezesowi UKE niezastosowanie Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej oraz nieuwzględnienie stanowiska Komisji wyrażonym w piśmie do Prezesa UKE z dnia 23 marca 2011 r.,(...)wskazała, że w niniejszej sprawie geograficzna analiza rynku właściwego powinna zostać przeprowadzona nie według obszarów gminnych, lecz według topologii sieci operatora SMP, tj. według przełącznic głównych (central abonenckich)(...).
Uznając powyższy zarzut za niezasadny Prezes Urzędu stwierdził, że w związku z brzmieniem ww. przepisów, strona odwołująca się myli zakres geograficzny rynku 5, stanowiący element jego definicji, od zróżnicowanej geograficznie analizy rynku 5 pod kątem zróżnicowania obowiązków regulacyjnych w obrębie wyróżnionych trzech grup obszarów w ramach jednego (krajowego) rynku 5. Zdaniem regulatora, zakres geograficzny rynku 5 został określony w całkowitej zgodności z Wytycznymi Komisji, natomiast w uwagach do notyfikowanego jej projektu decyzji, Komisja nie zakwestionowała określenia zakresu geograficznego rynku 5 jako niezgodnego z Wytycznymi, lecz zgłosiła uwagi dotyczące uwzględnienia czynników związanych z aktualnym stanem i rozwojem rynku LLU w danej gminie.
Sąd rozpoznający sprawę stoi na przyjętym powyżej stanowisku, że czym innym jest określenie rynku właściwego zgodnie z prawem konkurencji i uwarunkowaniami wskazanymi w art. 22 ust. 1 pkt 1 PT, a czym innym jest przeanalizowanie warunków konkurencji w celu wprowadzenia środków według art. 24 pkt 2 PT. Prezes UKE, jak wskazano powyżej przeanalizował

(i
rynek produktowy na szczeblu detalicznym,

(ii
rynek produktowy na szczeblu hurtowym,

((...)
techniczne możliwości świadczenia usług hurtowych na rynku BSA (omówienie technik),

(iv
rynek geograficzny ustalając go na krajowy, pkt 2.4,

(v
strukturę podmiotową rynku,

(vi
analizę znaczącej pozycji rynkowej:



analizę rynku hurtowego pod kątem występowania SMP,

analizę detalicznych usług szerokopasmowej transmisji danych na obszarach gminnych,

- stopień konkurencji na rynku detalicznym na poszczególnych obszarach gminnych,



analizę barier wejścia na rynek,

brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej,

ekonomię skali,

ekonomię zakresu,

pionowe zintegrowanie,

rynki kapitałowe,

siłę nabywczą,

brak potencjalnej konkurencji,

ceny usług hurtowego i detalicznego dostępu szerokopasmowego.

We wnioskach Prezes UKE stwierdził, że „
    Analiza wykazuje, że sytuacja i warunki panujące na poziomie detalicznym mogą mieć bezpośredni wpływ na siłę i pozycję ekonomiczną operatora działającego na rynku 5. Skrajnym przypadkiem takiego wpływu jest stwierdzona na danym obszarze trwała konkurencja na rynku detalicznym. Konkurencja na rynku detalicznym może istotnie ograniczać swobodę działania przedsiębiorcy o dużych udziałach na rynku 5, utrudniając mu postępowanie niezależne od klientów, konkurentów i konsumentów. O wysokim poziomie konkurencji można mówić wówczas, gdy na rynku na równych zasadach i prawach konkurują między sobą przedsiębiorcy. Nie sposób zaś mówić o wysokim poziomie konkurencji w sytuacji, kiedy na rynku hurtowym funkcjonuje tylko jeden podmiot mający jednocześnie bardzo silną pozycję ekonomiczną na 2826 obszarach gminnych na rynku detalicznym. Wysoki poziom konkurencji został jedynie stwierdzony na rynku detalicznym w przypadku 11 obszarów gminnych”.
Odwołanie się(...)do stanowiska Komisji Europejskiej nie przesądza w niniejszej sprawie nieprawidłowości ustalenia problemów i panujących warunków konkurencji. Po pierwsze, KE wyraziła wątpliwości co do rozróżnienia obszarów, na których należy wprowadzić bardziej intensywne środki, po drugie wg KE należałoby uwzględnić dodatkowe czynniki jak obecność operatorów LLU w centralach abonenckich w danej gminie i rozwój zasięgu sieci LLU w danej gminie przy ocenie poziomu barier wejścia.
Jak wynika z cytowanego stanowiska KE w odwołaniu, KE nie kwestionowała wprowadzenia zróżnicowanych środków w ramach zgłoszonego rynku, a jedynie miała wątpliwości co do szczegółowości rozróżnienia obszarów wymagających działań operatora. Odwołujący nie wykazał jak zmiana kryterium wpłynęłaby na zmianę oceny warunków konkurencji (a nie różnic w infrastrukturze). Tym bardziej, że Prezes UKE uwzględnił w przyjętej metodologii świadczenie usługi na bazie LLU (strona 73 uzasadnienia Decyzji).
Załączone przez odwołującego dowody z dokumentów dołączonych do odwołania nie mają mocy dowodowej, bowiem zostały złożone bez tłumaczenia. Zgodnie zart. 5.§ 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych(tj. Dz.U.2013.427) językiem urzędowym przed sądami jest język polski.
Uzasadniając ostatni z podniesionych zarzutów(...)wskazała, że podstawą do zróżnicowania obowiązków regulacyjnych nie było zidentyfikowanie odmiennych problemów rynkowych ale pozycja(...) SAoraz potrzeba stworzenia zachęt do zwiększenia aktywności konkurencyjnej dla(...) SA. Podstawą do nałożenia obowiązków jest adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych. Skoro Prezes UKE dla każdej z wyróżnionych grup (I, II i III) stwierdził występowanie identycznych problemów rynkowych, to w świetle art. 24 pkt 2 lit. a) PT, organ był zobligowany do nałożenia takich samych środków regulacyjnych na obszarze całego analizowanego rynku właściwego. Natomiast w zaskarżonej decyzji podstawą zróżnicowania obowiązków regulacyjnych była pozycja(...) SAoraz potrzeba stworzenia zachęt do zwiększenia aktywności konkurencyjnej dla(...)(w przypadku obszarów z grupy III). Wobec powyższego Izba wniosła o zmianę decyzji w taki sposób, aby obowiązki nałożone dla grupy I miały zastosowanie dla całego analizowanego rynku, tj. także dla obszarów gminnych z grupy II i III.
W odpowiedzi na powyższe Prezes UKE uznał ww. zarzut za bezzasadny wskazując równocześnie, że w uzasadnieniu decyzji pkt 6.4-6.8 dokładnie wyjaśnił, dlaczego każdy z nałożonych obowiązków jest adekwatny i proporcjonalny do stwierdzonych problemów w danej grupie obszarów rynku 5, których rozwiązanie służy celom określonym w art. 1 ust. 2 PT. Organ regulacyjny stwierdził również, iż poziom znaczącej pozycji rynkowej wpływa na rodzaj problemów rynkowych, których zajmowanie tej pozycji może być przyczyną. Z tego względu, zdaniem Prezesa, ustalając obowiązki regulacyjne, organ nie może abstrahować od stopnia pozycji rynkowej operatora o stwierdzonej znaczącej pozycji rynkowej. Prezes UKE zaprzeczył twierdzeniu odwołującej się Izby, jakoby w zaskarżonej decyzji dla każdej z grup stwierdzono występowanie identycznych problemów rynkowych. Według regulatora, lektura pkt 6.3.2.-6.3.4. decyzji prowadzi do wniosku, że Prezes UKE opisał różnice występujące pomiędzy wyróżnionymi obszarami rynku 5.
Zgodnie z art. 24 pkt 2 ppkt a) PT, Prezes UKE wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą oraz nakłada obowiązki regulacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 przywołanej ustawy. Przepisart. 25aPT zawiera definicje pozycji znaczącej oraz kolektywnej pozycji znaczącej. Zgodnie z treściąart. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne„przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu prawa wspólnotowego”Z koleiart. 25a ust. 3PT stwierdza, że„dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną pozycję znaczącą, jeżeli nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między nimi posiadają na rynku właściwym pozycje ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego”.W niniejszej sprawie bezspornymi są fakt ustalenia(...) S.A.z siedzibą wW.jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku 5.
Sąd zauważył, iż w przedmiotowej sprawie przedmiotowy zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj.art. 24 pkt 2 ppkt a) ustawy Prawo telekomunikacyjnepoprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych nieadekwatnych w stosunku do zidentyfikowanych problemów nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wyrażoną w art. 8 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej w związku z art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej zasadą proporcjonalności„Państwa Członkowskie zapewnią, by krajowe organy regulacyjne, wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, podejmowały stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w ust. 2, 3 oraz 4. Takie środki winny być proporcjonalne do celów, jakie mają zostać osiągnięte.”Celami tymi są, zgodnie z treścią przywołanego art. 8 wspieranie konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej, wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego oraz promocja interesów obywateli Unii Europejskiej.
W ocenie Sądu Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w uzasadnieniu Decyzji jasno sprecyzował zidentyfikowane w toku analizy rynku 5 występujące na nim problemy, odpowiadające zakresowi regulacji art. 8 Dyrektywy 2002/21/WE, utrudniające istnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji, które mogą szkodzić użytkownikom końcowym oraz uniemożliwiać operatorom alternatywnym korzystanie z infrastruktury sieciowej(...) S.A.z siedzibą wW.. Przedstawiony w Decyzji katalog problemów występujących w obszarze rynku 5 został w ocenie Sądu zasadnie uzupełniony równoległym wskazaniem środków naprawczych – obowiązków regulacyjnych, których nałożenie służy celom określonym wart. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Nie jest zatem, wobec powyższego, uzasadnionym zarzut stawiany Prezesowi UKE przez Izbę, przedstawiony w argumentacji zawartej w treści odwołania od Decyzji, odnośnie braku wskazania odmiennych problemów rynkowych a mających być rozwiązanymi za pomocą regulacji, której zastosowanie jest konieczne, tj. poprzez nałożenie na podmiot o znaczącej pozycji rynkowej stosownie doart. 24 pkt 2 ppkt a)PT obowiązków regulacyjnych. W świetle nałożonych na Prezesa UKE przepisamiustawy Prawo telekomunikacyjneoraz art. 8 Dyrektywy 2002/21/WE obowiązków, zastosowane przez organ środki są uzasadnione wobec realizowanego celu zidentyfikowanego w drodze analizy rynku 5, opisanego w treści zaskarżonej Decyzji i służą w konsekwencji realizacji celów wyrażonych wart. 1 ust. 2PT.
Dla powyższej oceny, Sąd wziął pod uwagę fakt, że brak jest w argumentacji odwołującego przywołania okoliczności, danych czy dokumentów, które mogłyby uzasadniać zarzucaną Prezesowi UKE nieproporcjonalność, czy też nieadekwatność nałożonych zaskarżoną Decyzją obowiązków regulacyjnych. Sąd wskazuje, iż stosownie doart. 6 kcorazart. 232 kpc, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu na okoliczność nieprawidłowości ustaleń poczynionych przez Prezesa UKE oraz nieadekwatności i nieproporcjonalności zastosowanych przez niego środków zaradczych w postaci obowiązków regulacyjnych nałożonych na powoda zaskarżoną Decyzją. Jako, że powód nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które mogłyby wskazywać, iż nałożone Decyzją obowiązki regulacyjne zostały ustalone z pominięciem zasad adekwatności i proporcjonalności, jak również, że stanowią nadmierną uciążliwość dla jakiegokolwiek aspektu działalności(...) S.Az siedzibą wW., tj. operacyjnego, ekonomicznego, finansowego etc., Sąd uznał, iż zarzut(...)nie zasługuje na uwzględnienie.
W świetle powyższego Sąd stanął na stanowisku, iż zaskarżona Decyzja Prezesa UKE nakładająca na(...) S.A.z siedzibą wW., ustaloną przez Prezesa UKE jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki regulacyjne, wobec przeprowadzonej analizy warunków funkcjonowania rynku 5 połączonej z identyfikacją występujących na nim problemów utrudniających istnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji, które mogą szkodzić użytkownikom końcowym oraz uniemożliwiać operatorom alternatywnym korzystanie z infrastruktury sieciowej(...), znajduje pełne uzasadnienie w świetle okoliczności sprawy i obowiązujących przepisów. W ocenie Sądu Prezes UKE w sposób prawidłowy zrealizował cele ustawowe wyrażone wart. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Mając na uwadze powyższe, Sąd w całości podzielił poczynione przez Prezesa UKE ustalenia mające swoje odzwierciedlenie w treści zaskarżonej Decyzji i nie znajdując podstaw uzasadniających uwzględnienie odwołania, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił je na podstawie przepisuart. 47953§1 k.p.c.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, w oparciu o treść
art. 98 i 99 k.p.c.Do niezbędnych kosztów procesu zaliczono poniesione przez Prezesa UKE i(...)SA (dawna(...) SA) wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do§ 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.) w wysokości 360,00 zł. oraz opłatę skarbową 17,00 zł.
SSO Jolanta de Heij-Kaplińska