Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 399/14
Data wyroku: 2014-12-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Zbigniew Kapiński, Dorota Tyrała, Ewa Plawgo
Słowa kluczowe: Swobodna Ocena Dowodów, Oszustwo
Podstawa prawna: art.7 kpk, art.286§1 kk, art.121§2 kw

Sygn. akt II AKa 399/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Zbigniew Kapiński
Sędziowie: SA – Ewa Plawgo
SO /del./ – Dorota Tyrała (spr.)
Protokolant: sekr. sąd. – Kazimiera Zbysińska
przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego
po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2014 r.
sprawy:
M. M. (1),G. W.,A. S.iR. Z.
oskarżonych o czyn zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, oskarżyciela posiłkowego oraz obrońcę oskarżonegoM. M. (1)
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt VIII K 87/13

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonychM. M. (1),A. S.iR. Z.;

II
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoG. W.w ten sposób, że:

- ustala, iż oskarżony ten doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 48.510 (czterdzieści osiem tysięcy pięćset dziesięć) zł;
- w ramach orzeczonego na podstawieart. 46§1 k.k.obowiązku naprawienia szkody określa, że oskarżonyG. W.jest zobowiązany do zapłaty solidarnie z pozostałymi oskarżonymi kwoty 48.510 (czterdzieści osiem tysięcy pięćset dziesięć) zł;
- w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoG. W.utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonegoM. M. (1)w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w części na niego przypadającej i określa, że wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa;

IV
zasądza od oskarżyciela posiłkowego na  rzecz Skarbu Państwa  opłatę w wysokości 240 zł oraz zwalnia go od ponoszenia wydatków  za postępowanie odwoławcze w części na niego przypadającej, obciążając nimi Skarb Państwa;

V
w pozostałej części wydatkami  za postępowanie odwoławcze   obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
M. M. (1),G. W.,A. S.orazR. Z.zostali oskarżeni o to, że:
M. M. (1)w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 roku do dnia 9 lipca 2011 roku wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,G. W.iA. S.wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier – po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości, tj. o czyn zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.
G. W.w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 roku do dnia 9 lipca 2011 roku wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,M. M. (1)iA. S.wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier – po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości, tj. o czyn zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.
A. S.w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 roku do dnia 9 lipca 2011 roku wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,M. M. (1)iG. W.wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier – po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości, tj. o czyn zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.
R. Z.w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 roku do dnia 9 lipca 2011 roku wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zA. S.,M. M. (1)iG. W.wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier – po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości, tj. o czyn zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 30 czerwca 2014 roku w sprawie sygn. akt VIII K 87/13

I
oskarżonychM. M. (1),A. S.,R. Z.iG. W.w ramach czynów zarzucanych im w akcie oskarżenia uznał za winnych tego, żeM. M. (1),A. S.,R. Z.w dniach 26 i 27 maja 2011 r., 04, 05, 08, 14/15 i 16 czerwca 2011 r. oraz 09 lipca 2011 r., zaśG. W.w dniach 14/15 i 16 czerwca 2011 r. oraz 09 lipca 2011 r. działając wspólnie i w porozumieniu wJ.przyul. (...)w(...), działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzili w błąd pracownikówC.(...)sp. z o.o. zatrudnionych w salonie gier wJ.co do uzyskiwanych wygranych w ten sposób, że prowadząc na automatach gry w ruletkę, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ich trakcie – po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiali mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i – przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające – eliminowało losowość gry, czym doprowadziliC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 50.000 zł, czym wyczerpali znamionaart. 286§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na powyższej podstawie oraz na podstawieart. 33§1 – 3 k.k.skazał:M.M. M. (2)na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz wymierzył mu grzywnę w wymiarze 200 (dwustu) stawek ustalając wysokość stawki dziennej na 10 (dziesięć) zł,A. S.na karę 1 (jednego) roku 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz wymierzył mu grzywnę w wymiarze 200 (dwustu) stawek ustalając wysokość stawki dziennej na 10 (dziesięć) zł,R. Z.na karę 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz wymierzył mu grzywnę w wymiarze 200 (dwustu) stawek ustalając wysokość stawki dziennej na 10 (dziesięć) zł,G. W.na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz wymierzył mu grzywnę w wymiarze 100 (stu) stawek ustalając wysokość stawki dziennej na 10 (dziesięć) zł,

II
na podstawieart. 69§1 i 2 k.k.iart. 70§1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonych wobecM.M. M. (2),A. S.,R. Z.iG. W.kar pozbawienia wolności ustalając okres próby na 5 (pięć) lat dla każdego z nich;

III
na podstawieart. 63§1 k.k.na poczet orzeczonych wobecM.M. M. (2),A. S.,R. Z.iG. W.grzywien zaliczył:

- okres zatrzymaniaM.M. M. (2)od dnia 09 lipca 2011 roku do dnia 09 lipca 2011 roku i uznał tym samym grzywnę za wykonaną w wysokości dwóch stawek dziennych;
Okres zatrzymaniaA. S.,R. Z.iG. W.od dnia 09 lipca 2011 roku do dnia 10 lipca 2011 roku i uznał tym samym grzywny za wykonane do wysokości czterech stawek dziennych;

IV
na podstawieart. 46§1 k.k.nałożył tytułem środka karnego naM.M. M. (2),A. S.,R. Z.iG. W.obowiązek naprawienia szkody poprzez zobowiązanie ich do zapłaty solidarnie na rzeczC.(...)sp. z o.o. kwoty 50.000 (pięćdziesięciu tysięcy) złotych;

V
na podstawieart. 44 §1 k.k.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci koperty z zawartością czterech biletów gotówkowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych(...)pod poz. 2 (k.303-305);

VI
na podstawieart. 44§2 k.k.orzekł przepadek przez zniszczenie dowodu rzeczowego z poz. 20 wykazu dowodów rzeczowych Drz 224/12 oraz przez pozostawienie w aktach sprawy dowodu rzeczowego z poz. 1-2 wykazu dowodów rzeczowych Drz(...)i(...)(k. 433);

VII
na podstawieart. 230§2 k.p.k.nakazał zwrócićC.(...)sp. z o.o. dowody rzeczowe z poz. 22-31 wykazu dowodów rzeczowych Drz(...)/12 (k. 303-305);

VIII
nakazał pobrać odM.M. M. (2),A. S.,R. Z.kwoty po 700 (siedemset) złotych, a odG. W.kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem opłat oraz obciążył wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa :M.M. M. (2)w wysokości 480 (czterysta osiemdziesiąt) zł,A. S.,R. Z.iG. W.w wysokości po 180 (sto osiemdziesiąt) złotych każdego z nich.

Apelacje od tego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonegoM.M. M. (2), prokurator oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegoC.(...)sp. z o.o.
Obrońca oskarżonegoM.M. M. (2)w wywiedzionej apelacji zaskarżył wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego i na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, a będący następstwem przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.), poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżonyM. M. (1)wprowadził w błąd pracownikówC.(...)sp. z o.o. zatrudnionych w salonie gier wJ.co do uzyskiwanych wygranych. Podnosząc powyższy zarzut obrońca oskarżonegoM.M.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Z ostrożności procesowej obrońca oskarżonego zarzucił wyrokowi ponadto na podstawieart. 438 pkt 1 k.p.k.naruszenie prawa materialnego –art. 286§1 k.k.– poprzez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa, o którym mowa w tym przepisie w sytuacji gdy uznane przez Sąd udowodnione fakty nie pozwalają na stwierdzenie realizacji jego ustawowych znamion, a co najwyżej wykroczenia zart. 121§2k.w. – w związku z tak sformułowanym zarzutem obrońca oskarżonegoM. M. (1)wniósł o zmianę wyroku poprzez umorzenie postępowania karnego, wobec przedawnienia karalności zarzucanego oskarżonemuM. M. (1)czynu.
Ponadto z dalej idącej ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia zarzutów, o których mowa wyżej, obrońca oskarżonegoM.M.na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.zarzucił rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a będące następstwem przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.) poprzez bezzasadne przyjęcie, iż wysokość szkody spowodowanej działaniem oskarżonego wyniosła „nie mniej niż 50.000 zł”, podczas gdy przeprowadzone w sprawie niniejszej postępowanie dowodowe nie daje podstaw do takiego ustalenia. Podnosząc niniejszy zarzut obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez :
- ustalenie wysokości szkody wyrządzonej przestępstwem jako iloczynu ilości anulowanych zakładów i wysokości najniższego zakładu możliwego do obstawienia na urządzeniu służącym do gry – automatycznej ruletce,
- obniżenie kary oraz środka karnego obowiązku naprawienia szkody wymierzonych oskarżonemu, stosownie do ustalonej w powyższy sposób wysokości szkody.
W konkluzji obrońca oskarżonegoM. M. (1)złożył również alternatywny wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Prokurator zaskarżając powyższy wyrok na podstawieart. 425§ 1 , 2 i 3 k.p.k.orazart. 444 k.p.k.w całości na niekorzyść oskarżonychM. M. (1),A. S.orazR. Z., a takżena korzyśćG. W.na podstawieart. 427§2 k.p.k.iart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.wyrokowi zarzucił:

1
Obrazę przepisów postępowania karnego w postaciart. 410 k.p.k.mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na tym, że Sąd wydając orzeczenie nie wziął pod uwagę całokształtu zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w postaci całości opinii biegłego z zakresu ekonomii i gier hazardowych, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych przyjętym za podstawę orzeczenia mającym wpływ na jego treść a polegający na przyjęciu, iż dowody ujawnione na rozprawie nie dają podstaw do uznania, iż szkoda powstała w wyniku przestępstwa zarzuconego oskarżonym wyniosła nie mniej niż 285 400 zł, a jedynie nie mniej niż 50 000 zł, podczas gdy analiza opinii biegłego prowadzi do wniosku, że szkoda ta wyniosła nie mniej niż 285 400 zł;

oraz

2
Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż wskutek braku dostatecznych danych, obliczenie szkody poniesionej przezC.(...)sp. z o.o. jest niemożliwe, co skutkowało przyjęciem wartości wskazanej przez oskarżonych, tj. kwoty nie mniej niż 50 000 zł, podczas gdy z opinii biegłego z zakresu ekonomii i gier hazardowych wynika, iż kwota ta winna wynosić nie mniej niż 285 400 zł;

a także

3
Obrazę przepisów postępowania karnego, tj.art. 443 k.p.k.mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez wydanie wobecG. W.surowszego orzeczenia, tj. przypisania wyżej wymienionemu wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi współoskarżonymi wysokości niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego w kwocie nie mniejszej niż 50 000 zł, co skutkowało orzeczeniem wobec wyżej wymienionego środka karnego w postaci solidarnego obowiązku naprawienia szkody w kwocie 50 000 zł, podczas gdy ta kwota w uchylonym wskutek zaskarżenia jedynie na korzyść tego oskarżonego wyroku wynosiła 48 510 zł.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
W wywiedzionej w sprawie apelacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegoC.(...)sp. z o.o.zaskarżył wyrok w części, tj. co do punktu IV i zarzucił wyrokowi na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.naruszenie przepisów postępowania, a mianowicieart. 7 k.p.k., które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, a będące następstwem przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, poprzez błędne przyjęcie, że wysokość szkody spowodowanej działaniem oskarżonych „nie jest prosta do ustalenia” i uznając przydatność opinii powołanego w sprawie biegłego, która wskazywała na poniesienie przez oskarżyciela posiłkowego, na skutek działań oskarżonych szkody w wysokości 285 400 zł jedynie częściowo przydatną w sprawie, co skutkowało nałożeniem na oskarżonych obowiązku naprawienia szkody poprzez zobowiązanie ich do zapłaty solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowego –(...) Sp. z o.o.kwoty 50.000 zł, stanowiącej według oskarżyciela posiłkowego jedynie niewielką część wartości szkody poniesionej przez oskarżyciela posiłkowego.
W konkluzji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o zmianę wyroku Sądu I instancji w pkt IV poprzez nałożenie na oskarżonych obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej oskarżycielowi posiłkowemu –C.(...)sp. z o.o. poprzez zobowiązanie oskarżonych do zapłaty solidarnie na rzecz oskarżonych kwoty 285 400 zł oraz zasądzenie od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego –(...) sp. z o.o.„kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego za II instancję, ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Jedynie apelacja wywiedziona w sprawie przez prokuratora zasługiwała na częściowe uwzględnienie – i to wyłącznie w części w jakiej wyrok Sądu I instancji został zaskarżony na korzyść oskarżonegoG. W..W pozostałym zakresie zarzuty apelacji prokuratora nie są zasadne. Podobnie ocenić należy apelacje wywiedzione w sprawie przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego oraz obrońcy oskarżonegoM.M.. Argumenty zawarte w tych apelacjach nie są trafne, a apelacje niezasadne – i to w stopniu graniczącym wręcz z oczywistą bezzasadnością.
Przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych skarg odwoławczych już na wstępie rozważań wskazać należy, że przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym i treść obszernego uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazują, że Sąd I instancji wykorzystał w toku rozprawy głównej wszelkie istniejące możliwości dowodowej weryfikacji tez aktu oskarżenia i twierdzeń obrony, w granicach niezbędnych dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii sprawstwa, winy, kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonym czynów, a w końcowym rezultacie dla rozstrzygnięcia o prawnej odpowiedzialności oskarżonych.
W sposób nienaganny Sąd przeprowadził dowody oraz prawidłowo ocenił materiał dowodowy przyjmując za podstawę orzeczenia całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej odpowiadających treści zebranych dowodów. W wyczerpującym uzasadnieniu pisemnym wyroku - uzasadnieniu starannym i sporządzonym z dbałością o uwzględnienie i szczegółową analizę wszelkich faktów w sprawie istotnych, Sąd meriti poddał wszechstronnej analizie logicznej zebrane dowody, w sposób w pełni przekonywający oraz zgodny ze wskazaniami wiedzy i życiowego doświadczenia, przedstawiając, na jakich przesłankach faktycznych i prawnych oparł swoje własne przekonanie odnośnie do wiarygodności tych dowodów, które Sąd włączył do faktycznej podstawy wyroku i dlaczego nie dał wiary pozostałym dowodom. Wnioski ocenne Sądu wyprowadzone zostały z całokształtu okoliczności ujawnionych podczas przewodu sądowego (art. 410 k.p.k.), zgodnie z dyrektywami prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.) i bezstronności (art. 4 k.p.k.); a tym samym nie wykraczają one poza granice ocen zakreślonych dyspozycjąart. 7 k.p.k.
Mając natomiast na uwadze treść wywiedzionych w sprawie apelacji w pierwszym rzędzie Sąd Odwoławczy odniesie się do zarzutów zawartych w apelacji obrońcyM.M. M. (2)jako najdalej idącej, bo kwestionującej winę tego oskarżonego.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że apelacja jest wewnętrznie sprzeczna. Skoro bowiem skarżący obrońca zakwestionował ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wyroku Sądu Okręgowego nieuprawnione było jednoczesne podnoszenie zarzutu obrazy prawa materialnego w rozumieniuart. 438 pkt 1 k.p.k.Ten bowiem aktualizuje się dopiero wówczas, gdy do prawidłowo ustalonego i nie podważanego stanu faktycznego wadliwie zastosowano normę prawną lub bezzasadnie jej nie zastosowano, bądź gdy zarzut dotyczy zastosowania lub niezastosowania przepisu zobowiązującego Sąd do jego bezwzględnego respektowania (por. np. wyrok SN z dnia 19 grudnia 1996 r., sygn. akt V KKN 116/96, OSNKW 1997, z. 3-4, poz. 34; postanowienie SN z dnia 9 stycznia 2002 r., sygn. akt V KKN 319/99, LEX nr 53010, postanowienie SN z dnia 19 września 2007 r., sygn. akt III KK 111/07).
Co prawda skarżący obrońca w złożonej skardze odwoławczej „zastrzega”, że kolejne zarzuty i złożone w ich następstwie wnioski czyni jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej – to mimo powyższego taka konstrukcja nie jest do końca poprawna.
Kontrola odwoławcza dokonana przez Sąd Apelacyjny nie wykazała tymczasem żadnych uchybień w procedowaniu Sądu I instancji, które w konsekwencji skutkować miałyby wadliwością ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wydanego wyroku i błędnym przypisaniem oskarżonemu sprawstwa w zakresie przypisanego mu przestępstwa zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Jako polemiczny jest wywód obrońcy co do ontologicznej różnicy pomiędzy „wprowadzeniem w błąd” i „wyzyskaniem błędu” – który w zamyśle obrońcy ma wykazać, że zachodzi sprzeczność pomiędzy ustaleniami Sądu orzekającego a opisem czynu przypisanego oskarżonemuM. M. (1). Z prawidłowych ustaleń Sądu I instancji wynika bezspornie, że wskutek celowej ingerencji w urządzenie do gry w ruletkę poprzez montaż włącznika oskarżeni przygotowali niniejsze automaty po to, aby mieć możliwość anulowania gier przegranych. Tak więc działanie oskarżonych nie sprowadzało się do korzystania z wadliwie działających, czy niesprawnych urządzeń, o których to wadach nie wiedzieli pracownicy kasyna – a wręcz przeciwnie: oskarżeni podjęli aktywne działania po to, aby grając przygotowanych odpowiednio przez siebie automatach wprowadzić w błąd pracowników kasyna, że uzyskane wygrane są jedynie wynikiem ich sukcesów w grze. Ten stan wytworzony działaniem oskarżonych Sąd I instancji prawidłowo ocenił jako doprowadzenie na skutek działań oskarżonych do rozbieżności między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej i jej odbiorem w świadomości pokrzywdzonego. Powyższa ocena zasługuje na pełną akceptację Sądu odwoławczego. Co w sprawie istotne: to właśnie oskarżonyM. M. (1)dokonywał „przygotowania” automatów do oszukańczej gry – a to ustalenie poczynione przez Sąd I instancji na podstawie całokształtu materiału dowodowego jest całkowicie pomijane milczeniem przez skarżącego obrońcę oskarżonego.
Nie budzi również wątpliwości poczyniona przez Sąd ocena dowodów dokonana zgodnie z normąart. 7 k.p.k.co do wysokości szkody wyrządzonej przestępstwem. W tym zakresie dość zauważyć, że wywody obrońcy całkowicie pomijają wyjaśnienia oskarżonych, którzy konsekwentnie wskazywali na kwotę 50.000 złotych jaką łącznie uzyskali z przestępstwa. W pełnej rozciągłości zatem prawidłowy był i ten pogląd Sądu I instancji, że skoro wyliczenie wynikające z opinii biegłego co do poniesionych strat przez pokrzywdzonego na kwotę 284.400 złotych, wobec braku możliwości oparcia zawartych w tejże opinii obliczeń na rzetelnych danych stwarza stan nieprzydatności opinii w zakresie możliwości przypisania oskarżonym tak wyliczonej kwoty niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego – to wysokość szkody musi zostać ograniczona do kwot pewnie ustalonych na podstawie innych dowodów. Tym samym zawarty w apelacji skarżącego obrońcy wniosek odnośnie ustalenia wysokości szkody jako iloczynu anulowanych zakładów i wysokości najniższego zakładu możliwego do obstawienia na urządzeniu służącym do gry – automatycznej ruletce jest całkowicie chybiony. Pomija on bowiem całokształt materiału dowodowego prawidłowo ocenionego przez Sąd Okręgowy.
Tak więc wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd nie dopuścił się obrazy przepisów prawa procesowego, a poczynione ustalenia faktyczne w odniesieniu do tego oskarżonego znajdują pełne oparcie w ujawnionych dowodach, które Sąd orzekający poddał wnikliwej analizie, we wzajemnym ich powiązaniu i należycie uzasadnił, którym z przeprowadzonych dowodów i dlaczego dał wiarę, a którym wiarygodności odmówił.
Jako chybiony jest także argument podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego, że doszło do obrazy przepisów prawa materialnego. Nie ma racji skarżący obrońca podnosząc, że uznane za udowodnione fakty co najwyżej stwarzają możliwość przypisania oskarżonemuM. M. (1)wykroczenia zart. 121§1 k.k.Co prawda szalbierstwo zart. 121§2k.w. wykazuje znaczne podobieństwo do przestępstwa oszustwa określonego wart. 286 k.k., niemniej zwrócić uwagę należy na istotne odmienności pomiędzy wymienionymi przepisami. Pierwszej i zasadniczej różnicy upatrywać należy w sposobie działania sprawcy. W przypadku szalbierstwa polega on na „wyzyskaniu nieświadomości” bądź na „wyzyskaniu wytworzonej podstępnie sytuacji”, zaś w przypadku oszustwa działanie sprawcy polega na „wprowadzeniu w błąd” lub „wyzyskaniu błędu”. Ponadto w przypadku przestępstwa zart. 286§1 k.k.przedmiotem działania jest mienie, a nie świadczenie jak ma to w przypadkuart. 121 § 2k.w. (vide Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 lipca 2006 r., III KK 19/06). Równocześnie zwrócić należy uwagę, że istnieje nie tylko zasadnicza różnica co do znamion wykroczenia zart. 121§2 k.k.w porównaniu zart. 286§1 k.k., ale przede wszystkim inna jest społeczna szkodliwość czynów karalnych penalizowanych wKodeksie wykroczeńiKodeksie karnym– tym samym przedmiotem szalbierstwa jest cudze dobro majątkowe w zasadzie niewielkiej wartości (vide Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 lipca 1971 r., VI KZP 17/71).
Uwzględniając powyższe, jak również trafnie podniesione przez Sąd I instancji okoliczności mające w myśl dyrektyw określonych wart. 53§1 i 2 k.k.wpływ na wymiar kary Sąd Apelacyjny uznał, że kara orzeczona wobec tego oskarżonego w wymiarze 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz 200 (dwustu) stawek dziennych dwóch grzywny z ustaleniem wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) złotych jest w pełni adekwatna do stopnia zawinienia tego oskarżonego, stopnia szkodliwości społecznej popełnionego przez niego przestępstwa, spełniając cele kary w zakresie oddziaływania na sprawcę, jak i w zakresie prewencji ogólnej. Równocześnie Sąd orzekający właściwie ocenił elementy prognostyczne, wskazujące na możliwość osiągnięcia wobec oskarżonegoM.M. M. (2)celów kary pozbawienia wolności nie orzekając jej w bezwzględnym wymiarze.
Kara tak orzeczona wobec oskarżonego nie nosi cech rażącej niewspółmierności. Wręcz odwrotnie - w ocenie Sądu Odwoławczego będąc orzeczona w dolnym progu ustawowego zagrożenia przepisów stanowiących podstawę skazania jest wręcz karą łagodną.
Nie budzi także wątpliwości zasadność orzeczenia wydanego w oparciu o treśćart. 46§1 k.k.skoro w tym zakresie prawidłowo został złożony wniosek pokrzywdzonego.
Z tych też względów Sąd Apelacyjny uznał zarzuty podniesione w apelacji oskarżonegoM.M.za bezzasadne, zaś zawarte w niej wnioski za niezasługujące na uwzględnienie.
Tak przechodząc w kolejności do apelacji prokuratora Sąd Apelacyjny stwierdza:
Jako całkowicie chybione są zarzuty prokuratora co do naruszeńart. 410 k.p.k.Formułując powyższy zarzut Prokurator oparł go na twierdzeniu, że Sąd w procesie wyrokowania nie uwzględnił całokształtu materiału dowodowego w postaci „całości opinii biegłego z zakresu ekonomii i gier hazardowych” – równocześnie jednak nie wskazał, które to fragmenty opinii zostały pominięte. Tymczasem obrazaart. 410 k.p.k.zachodzi wówczas, gdy przy wyrokowaniu Sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej oraz gdy opiera się na części materiału ujawnionego. Dokonanie oceny dowodów nie stanowi natomiast uchybienia dyspozycjiart. 410 k.p.k.
Tak patrząc na wywiedzioną apelację prokuratora uprawnione jest więc stwierdzenie, że zarówno treść zarzutu odwołującego się do naruszeń prawa procesowego w ramachart.438 k.p.k., jak i podnoszony wpkt 2apelacji na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść wskazują, że skarżący prokurator w zasadzie podważa ocenę dowodów dokonaną w sprawie przez Sąd Orzekający.
Równocześnie skarżący prokurator nie wykazał, aby dokonana przez Sąd I instancji ocena tego materiału dowodowego była sprzeczna z zasadami logiki, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Podkreślenia wymaga, że jest prawem Sądu, który zetknął się z dowodami bezpośrednio i obdarzenie wiarą w całości lub w części jednych dowodów oraz odmówienie tej wiary innym, i pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.
Tymczasem żeby skutecznie wykazać naruszeniaart. 7 k.p.k.prokurator winien wykazać w pierwszym rzędzie, że skoro kwestionuje ocenę opinii biegłego dokonaną przez Sąd meriti to winien wykazać z czego wywodzi, że nie była ona swobodna a dowolna. Ponadto dla skuteczności zarzutu winien wykazać, że nieprawidłowe – i z jakich względów – są rozważania Sądu I instancji w zakresie odnoszącym się do pojęcia szkody, czy wreszcie osiągniętej przez oskarżonych „korzyści majątkowej”, które wszak są znamieniem przestępstwa zart. 286§1 k.k.Temu zadaniu prokurator nie sprostał. W tej części argumentacji prokurator wskazał jedynie, że z wyliczeń biegłego z zakresu ekonomii i gier hazardowych wynika wysokość szkody spowodowanej przez oskarżonych na kwotę nie mniejszą niż 285400 złotych, a tymczasem Sąd wbrew kategorycznemu wykluczeniu biegłego, by mogła ona wynosić jedynie 50.000 zł - taką właśnie wartość przyjął.
Analiza uzasadnienia apelacji prokuratora wskazuje przy tym, że znaczącą jego część zajmuje przytoczenie przez skarżącego stanu faktycznego sprawy oraz streszczenie wyjaśnień złożonych w sprawie przez oskarżonych, a także opinii powołanego w sprawie biegłego z zakresu ekonomii i gier hazardowych (vide str. 3-6 apelacji prokuratora). Doszukując się w niniejszej skardze argumentów na poparcie zarzutu związanego z nieprawidłową oceną materiału dowodowego stwierdzić należy, że w apelacji prokuratora jest ich brak. Za taki bowiem nie może być uznany wywód, że skoro biegły ten przedstawił „krok po kroku” logiczny proces przeprowadzonych obliczeń, który doprowadził go do ustalenia danej wysokości szkody to „niezrozumiałe jest nieuwzględnienie przez Sąd opinii biegłego w całości i przyjęcie kwoty wskazanej przez oskarżonych, która nota bene znacząco odbiega od kwoty strat, które przedstawił sam pokrzywdzony” (vide str. 6 apelacji). Odnosząc się do tak zaprezentowanego stanowiska stwierdzić należy, że prokurator pomija całkowicie rozważania Sądu Okręgowego zawarte w uzasadnieniu skarżonego wyroku – vide pkt. Ad. 1, Ad 2  i Ad.3 na str.19 uzasadnienia). W szczególności skarżący nie chce dostrzec powodów z jakich Sąd meriti uznał, że przedmiotowa opinia jedynie w zakresie ustaleń dotyczących mechanizmu działania sprawców oraz wyjaśnienia na czym polegało oszustwo – była przydatna w niniejszej sprawie. Natomiast w pozostałej części – zwłaszcza w zakresie wyliczeń dokonywanych przez biegłego brak dostatecznych danych co do wysokości obstawianych zakładów, rzeczywistej (a nie hipotetycznej) strategii gry w efekcie przekładało się na uśrednienie wyników wyliczonych przez biegłego.
W ocenie Sądu Apelacyjnego tym samym prawidłowo Sąd orzekający skonstatował, że przyjęta metodologia pracy biegłego, oparta przede wszystkim na metodach statystycznych i założeniach oraz szacowaniach (a nie rzeczywistych parametrach) – nie dając możliwości przeprowadzenia precyzyjnych wyliczeń nie może służyć w procesie karnym jako przydatna do kategorycznych ustaleń co do „wartości szkody” jakiej wywołanie można przypisać oskarżonym.
W zaistniałej sytuacji zatem, gdy Sąd Odwoławczy dokonując kontroli zaskarżonego orzeczenia nie stwierdził takich uchybień, które naruszają granice swobodnej oceny dowodów, a prokurator tego rodzaju naruszeń skutecznie nie wykazał, ograniczając się do zanegowania dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny materiału dowodowego i przedstawienia jego subiektywnej analizy, zgodnej z przyjętym oskarżeniem – to podniesiony zarzut błędu w ustaleniach faktycznych zart. 438 pkt 3 k.p.k.uznać należy za polemiczny (tak przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1975 r., II KR 355/74, OSNPG 9/1995/84; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1975 r., I KR 197/74, OSNKW 5/1975/58).
Trafny jest natomiast zarzut zawarty w apelacji prokuratora, że w sprawie doszło do obrazyart. 443 k.p.k.poprzez wydanie wobec oskarżonegoG. W.surowszego orzeczenia. Sąd wydając wyrok wobec oskarżonegoW.i wskazując w opisie czynu mu przypisanego kwotę nie mniejszą niż 50.000 zł jako wysokość niekorzystnego rozporządzenia mieniem oraz orzekając środek karny w postaci solidarnego obowiązku naprawienia szkody w tej kwocie naruszył zakaz reformationis in peius. W stosunku do tego oskarżonego jest to niewątpliwie orzeczenie surowsze niż zapadłe w wyroku z dnia 11 stycznia 201 3roku w sprawie sygn. akt VIII K 231/12, zaskarżonym wyłącznie na korzyść tego oskarżonego i uchylonym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie.
Tym samym zaszła konieczność orzeczenia reformatoryjnego. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoG. W.w ten sposób, że ustalił , iż oskarżony ten doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 48.510 (czterdzieści osiem tysięcy pięćset dziesięć) zł, a nadto w ramach orzeczonego wobec oskarżonych na podstawieart. 46§1 k.k.obowiązku naprawienia szkody określił, że oskarżonyG. W.jest zobowiązany do zapłaty solidarnie z pozostałymi oskarżonymi kwoty 48.510 (czterdzieści osiem tysięcy pięćset dziesięć) zł.
Odnosząc się zaś do apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowegoC.(...)Sp. z o.o. stwierdzić już na wstępie należy, że szczegółowe odnoszenie się do zarzutu sformułowanego w tej apelacji w zakresie naruszeniaart. 7 k.p.k.jest zbędne. Apelacja niniejsza wyraźnie określa kierunek i granice tego środka odwoławczego wskazując, że wyrok Sądu I instancji skarżony jest wyłącznie co do jego punktu IV, tj. orzeczonego wobec oskarżonych środka karnego. Tym samym mając na uwadze treśćart. 434§1 k.p.k.wskazać należy, że rozpoznając środek odwoławczy złożony przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego Sąd Odwoławczy może orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu (tak przykładowo SN I KZP 9/06, OSN Prok. i Pr. 2006, nr 9, poz. 13). Jest bezsporne, że pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie podniósł zarzutów związanych z obrazą przepisów postępowania czy błędu w ustaleniach faktycznych skierowanych co do całości rozstrzygnięcia. Tym samym w odniesieniu do tej apelacji dość stwierdzić, że zobowiązanie oskarżonych w oparciu o treśćart. 46§1k.k. do zapłaty solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowego kwoty 50.000 złotych (przy czym oskarżonyG. W.jest zobowiązany do zapłaty solidarnie z pozostałymi oskarżonymi kwoty 48.510 złotych) bezpośrednio wiąże się z czynem im przypisanym – a w tym zakresie wyrok nie jest kwestionowany przez oskarżyciela posiłkowego, bowiem apelacja nie przedstawia zarzutu tego dotyczącego.
W tym stanie rzeczy apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zasługiwała na uwzględnienie.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku, o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze rozstrzygając po myśliart. 624 §1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.orazart. 636§ 1i2k.p.k.w zw. zart. 633 k.p.k.