Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1230/13
Data wyroku: 2014-03-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bożena Wiklak, Anna Beniak, Wiesława Kuberska
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 647 k.c.

Sygn. akt: I ACa 1230/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 marca 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Bożena Wiklak

Sędziowie:

SA Wiesława Kuberska (spr.)
SA Anna Beniak

Protokolant:

stażysta Agata Jóźwiak

po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2014 r. w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwaT. J.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąUsługi (...)wG.
przeciwkoH. K.prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwąPPUH (...)wK.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 30 kwietnia 2013 r. sygn. akt X GC 347/10

1
oddala apelację;

2
zasądza odH. K.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPPUH (...)wK.na rzeczT. J.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąUsługi (...)wG.kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I A Ca 1230/13

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwaT. J.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą Usługi (...)wG.przeciwkoH. K.prowadzącemu działalność gospodarczą podfirmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe (...)wK.- o zapłatę zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 130.332,36 zł z ustawowymi odsetkami:

-

od kwoty 11.627,82 zł za okres od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 3225,47 zł za okres od dnia 13 lutego 2010 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 115.479,07 zł za okres od dnia 1 maja 2010 r. do dnia zapłaty

oraz kwotę 7.209,50 zł tytułem kosztów procesu (pkt 1), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt 2), a także zwrócił pozwanemu kwotę 284,34 zł tytułem pozostałej części zaliczki na wydatki uiszczonej w dniu 27 kwietnia 2012 r. i zaksięgowanej pod pozycją 2411120485 (pkt 3)
(wyrok - k. 548 - 548 verte)
Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie ustaleń, które Sąd Apelacyjny w całości podzielił i przyjął za własne. Z ustaleń tych wynika, że powód -T. J.- jest przedsiębiorcą, który był wpisany do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Ewidencji Działalności Gospodarczej przez BurmistrzaJ.pod numerem(...). Do przedmiotu jego działalności, prowadzonej pod nazwą(...), należy m.in. wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych. Pozwany -H. K.jest przedsiębiorcą, który był wpisany do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Ewidencji Działalności Gospodarczej przez Wójta GminyK.pod numerem(...). Do przedmiotu jego działalności, prowadzonej pod nazwąH. K.Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo Handlowe (...), należy m.in. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych.
Umową z 29 stycznia 2009 r.spółka (...)zleciła pozwanemu, za wynagrodzeniem, wykonanie kompletnej elewacji na określonej inwestycji. W dniu 14 sierpnia 2009 r. strony zawarły umowę, na podstawie której pozwany zlecił powodowi prace ogólnobudowlane, szczegółowo określone w dokumentacji technicznej (§ 1 ust. 2), w zakresie elewacji, tj. montażu, fugowania oraz montażu i demontażu rusztowań własnych (§ 1 ust. 4); materiały (z pominięciem styropianu, wkrętów, pianki montażowej, kleju do płytek) dostarczał pozwany (§ 1 ust. 5); szczegółowy zakres robót określony był m.in. w dokumentacji techniczno - wykonawczej (§ 2 ust. 1). W harmonogramie robót wskazano, że orientacyjna wartość robót wynosi 1.229.880 zł. Roboty miały być wykonywane w okresie od 18 sierpnia 2009 r., kiedy miało nastąpić protokolarne przekazanie placu budowy (por. też § 6 ust. 2), do 28 lutego 2010 r. (§ 3 ust. 1-2, 5 i 8). Jednocześnie powód zobowiązał się wykonać umowę z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami technicznymi, standardami, zasadami sztuki budowlanej dokumentacją projektowo - techniczno - wykonawczą i etyką zawodową (§ 5 ust. 1); powód zobowiązał się również przestrzegać poleceń kierownika budowy i osób sprawujących nadzór ze strony zamawiającego (§ 5 ust. 2). W § 3 ust. 12 i 13 pozwany zastrzegł sobie prawo do wprowadzenia na zadanie nowego wykonawcy w przypadku niedotrzymania terminów i zakresów przez powoda z jego winy; w tym celu winien wezwać powoda do przywrócenia stanu zgodnego z umową z wyznaczeniem dodatkowego terminu i wskazaniem rygoru.
W § 8 ust. 1 powyższej umowy strony ustaliły 1. miesięczne okresy rozliczeniowe za roboty, będące przedmiotem odbioru częściowego. Podstawią zapłaty wynagrodzenia miały być protokoły odbiorów częściowych oraz faktury wystawione przez powoda (§ 8 ust. 3 umowy). W § 8 ust. 6 strony postanowiły, że w wypadku nieprzystąpienia przez pozwanego do odbioru częściowego, powód uprawniony był do dokonania odbioru we własnym zakresie. W § 8 ust. 9 strony postanowiły, że w sytuacji ustalenia i zaakceptowania przez kierownika budowy wartości wynagrodzenia powoda (akceptacji faktury), strony były uprawnione do pominięcia lub odstąpienia od sporządzenia protokołu. W § 9 ust. 1 umowy postanowiono, że płatności za faktury częściowe dokonywane będą w terminie 14 dni od dnia odbioru częściowego; natomiast - zgodnie z ust. 2 - płatność za fakturę końcową dokonana zostanie w terminie 30 dni licząc od dnia doręczenia tej faktury pozwanemu. Wreszcie w § 13 ust. 1 umowy strony postanowiły, że z każdej faktury pozwany był uprawniony do zatrzymania 5% jej wartości tytułem kaucji gwarancyjnej.
W dniu 18 sierpnia 2009 r. pozwany przekazał powodowi plac budowy. Mimo obowiązku wynikającego z powyższej umowy, pozwany nie przekazał powodowi dokumentacji techniczno - wykonawczej. Wobec tego prace przez powoda, w szczególności w zakresie montowania systemu elewacji, wykonywane były w oparciu o szkic otrzymany od pozwanego, który pokazywał, gdzie płyta ma być umieszczona (płyty były numerowane) i o informację ustną oraz polecenie od pozwanego lub jego przedstawiciela, jak płyta ma być zamontowana (pozwany nie przekazał powodowi szczegółowej czy pisemnej instrukcji montaży płyt); sposób, w jaki pozwany (producent i dostawca okładzin klinkierowych) nakazał powodowi montować okładzinę klinkierową, był niezgodny z instrukcją, której autorem był pozwany. Powód montował płyty w identyczny sposób, jak czynili to inni podwykonawcy pozwanego.
Pismem z 30 grudnia 2009 r. powód zgłosił pozwanemu do odbioru wykonanie określonej ilości elewacji ścian, wskazując na termin odbioru pomiędzy 5 a 7 stycznia 2010 r. Jednocześnie powód wskazał, że sprawne i terminowe dokonanie odbioru wraz z rozliczeniem finansowym za te prace uzależnia rozpoczęcie dalszych prac. Mimo tego strony nie dokonały protokolarnego odbioru robót. Pismem z 31 marca 2010 r. powód dokonał jednostronnego rozliczenia ilościowego i finansowego robót. W treści dokumentu wskazano, że powód wykonał roboty o wartości 938.741,80 zł plus 184.760 zł. Rozliczenie to zostało zaakceptowane przez pozwanego. Natomiast powód rozliczenie to traktował, jako wezwanie do odbioru końcowego robót. W dniu 31 grudnia 2009 r. powód wystawał na pozwanego podpisanąfakturę nr (...)na kwotę 134.200 zł brutto, płatną do 13 stycznia 2010 r., tytułem prac elewacyjnych. Z faktury tej pozwany zapłacił 1 lutego 2010 r. kwotę 117.072,18 zł. Faktura ta została podpisana przez pozwanego. W dniu 29 stycznia 2010 r. powód wystawił na pozwanego podpisanąfakturę nr (...)na kwotę 122.000 zł brutto, płatną do 12 lutego 2010 r., tytułem prac elewacyjnych. Z faktury tej pozwany zapłacił 22 lutego 2010 r. kwotę 113.774,53 zł. Faktura ta została podpisana przez pozwanego. W dniu 31 marca 2010 r. powód wystawił na pozwanego podpisanąfakturę nr (...)na kwotę 170.477,92 zł brutto, płatną do 14 kwietnia 2010 r., tytułem prac elewacyjnych. Faktura ta została podpisana przez pracownika pozwanego. Do zapłaty z tych faktur pozostała, więc łącznie kwota 178.344,41 zł. Kwotę tę jednak powód pomniejszył o 5.627,25 zł - wzajemną wierzytelność pozwanego stwierdzonąfakturą nr (...). Różnica tych kwot wynosiła 172.717,16 zł.
Roboty wykonane przez powoda miały wady wykonawcze istniejące także w chwili obecnej, do których należało: nierówne wyprowadzenie linii nadproży nad otworami okiennymi, nierównej linii ułożenia płyt elewacyjnych w linii dolnej, miejscowych niedokładnościach w wyprofilowaniu zapraw w spoinach, niedokładnie wykonanej wklejki płytki, nierównym i niedokładnym wypełnieniu spoin, miejscowych wykruszeniach i brakach w masie spoinowej oraz miejscowe pozostawienie łba kołka montażowego w linii wyprofilowania spoiny. Byty to usterki natury kosmetycznej, ale uciążliwe, gdyż przypominały niedokończone roboty. Łączna wartość napraw powyższych wad fizycznych robót powoda wynosi kwotę 42.384,80 zł i obejmuje następujące kwoty: 4.680 zł i 2.990 zł z tytułu drobnych napraw budynku biurowego, nierówności i niedokładności wypełnienia spoin, niedokładnego wklejenia płytek na łączeniach kolejnych płyt na długości, niedokładności w wyprofilowaniu zaprawy w spoinach pomiędzy płytami w budynku biurowym; 33.578,80 zł z tytułu drobnych napraw elewacji części mieszkalnej; 1.136 zł z tytułu wymiany sponowania na części elewacji budynku mieszkalnego. Nadto wystąpiły nadmierne i widoczne nierówności na powierzchni ścian elewacji budynku. Wynikało to z faktu, że montaż systemu elewacyjnego, którego producentem i dostawcą był pozwany, nastąpił niezgodnie z instrukcją montażu sporządzoną przez producenta systemu - płaszczyzna ścian budynku miała większe nierówności niż dopuszczone w stosowanym systemie; przy czym pozwany, w danym wypadku będący jednocześnie producentem tego systemu jak i zamawiającym, posiadał bezpośredni nadzór i jak i wiedzę o sposobie i technice prowadzonego montażu. W konsekwencji to działania lub zaniechania obu stron doprowadziły do nierówności powierzchni; zaniechały one również protokolarnego ustalenia doprowadzenia ścian budynku, przed położeniem elewacji, do stanu wymaganego dla stosowanego systemu elewacji; nie został przedłożony powodowi projekt dotyczący wykonywania przez niego prac. Przy czym nie miało znaczenia, czy powód wyrównywałby nierówności styropianem, jak miało to miejsce, czy pianką, bo obie metod}' były nieprawidłowe.
Wartość robót naprawczych w zakresie odkształceń powierzchni wynosi 132.331 zł. Pozwany wielokrotnie wzywał powoda do usunięcia powyższych wad. Powód nie usunął powyższych wad, w związku, z czym pozwany zlecił ich usunięcie podmiotowi trzeciemu, a w części usuwał sam przy pomocy swoich pracowników. Jako, że nadzór budowlany nie wnika w estetykę budynków, powyższe wady nie stanowiły przeszkody w odbiorze budynku. W dniu 11 października 2010 r. inwestor wraz z pozwanym podpisali protokół uzgodnień, w którym wskazano, że z uwagi na wadliwy montaż elewacji (nierówności okładziny klinkierowej) nastąpi obniżenie wynagrodzenia należnego pozwanemu o kwotę 30.000 zł netto, zaś stosowna faktura miała zostać zapłacona do 12 października 2010 r. Pismem z 29 czerwca 2010 r., nadanym listem poleconym tego samego dnia, powód wezwał pozwanego do zapłaty kwot dochodzonych pozwem, do 7 lipca 2010 r., pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Mimo powyższego pozwany nie zapłacił powodowi dochodzonej pozwem kwoty, uznając powództwo za przedwczesne - przywołał fakt nieusunięcia przez powoda wad jego robót.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo za usprawiedliwione, co do zasad)', lecz uwzględnił jej jedynie w części. W ocenie Sądu I instancji umowa łącząca strony stanowiła umowę nazwaną o roboty budowlane. Tym samym zgodnie z art. 647 k.c. wykonawca zobowiązał się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązał się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Umowa pomiędzy stronami została zawarta na piśmie i w istocie była umową podwykonawczą, a więc został spełniony wymóg jej ważności z art. 6471§ 4 k.c., jednakże żadna ze stron, a w szczególności powód, nie przedstawiła jakiegokolwiek dowodu na zgodę inwestora - generalnego wykonawcy na zawarcie tej umowy o podwykonawstwo. Skoro jednak powództwo w niniejszej sprawie nie było oparte o art. 6471§ 5 k.c., okoliczność ta nie miała jakiegokolwiek znaczenia. Przywołana zgoda nie ma, bowiem w ogóle charakteru czynności, od której uzależniona jest skuteczność czy ważność umowy
z podwykonawcą, a warunkuje ona jedynie solidarną odpowiedzialność inwestora. Sąd a quo stwierdził, że bezzasadny był zarzut pozwanego, dotyczący przedwczesności powództwa, oparty na okoliczności, że roboty powoda, wobec ich usterek, nie zostały odebrane. Decydujące było, bowiem, że pozwany nie przystąpił do protokolarnego odbioru robót powoda, mimo wezwania ze strony tego ostatniego, choć na pozwanym - zgodnie z art. 647 k.c. - spoczywał obowiązek dokonania odbioru robót powoda. Jeśli zaś - jak w niniejszej sprawie - roboty powoda dotknięte były wadami wykonawczymi, to i tak nie niwelowało to tego obowiązku, albowiem z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec drugiej strony umowy (wobec ich stwierdzenia) roszczenia m.in. z tytułu rękojmi. W konsekwencji uznać należało, że pozwany z przyczyn jego obciążających, uchybił obowiązkowa odbioru robót. W takiej zaś sytuacji zaniechanie to pozostawało bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony był do żądania wynagrodzenia, zaś roszczenie wykonawcy stało się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić.
Ponadto Sąd Okręgowy podkreślił, że nadzór budowlany nie wnikał w estetykę budynków, a wady wykonawcze robót powoda miały charakter estetyczny, a więc nie stanowiły przeszkody w odbiorze budynku. Zapewne z tego też względu 11 października 2010 r. inwestor z pozwanym podpisali protokół uzgodnień, w którym inwestor odebrał sporne prace za obniżeniem wynagrodzenia należnego pozwanemu. W sytuacji zaś faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego - pozwanego, nie mógł on zwalczać żądania zapłaty wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony formalny protokół ich odbioru. Sąd I instancji zwrócił także uwagę na dyspozycję art. 642 § 1 k.c. i uznał, że chociaż nie może on znaleźć w sprawie zastosowana na podstawie art. 656 § 1 k.c., to jednak w umowie stron}' określiły wynagrodzenie, jako w istocie kosztorysowe i orientacyjną powierzchnię. Natomiast w sytuacji, gdy w umowie o roboty budowlane strony zastosowały jeden z systemów wynagrodzenia uregulowanych w przepisach Kodeksu cywilnego, dotyczących umowy o dzieło (lyczałtowy lub kosztorysowy), to w drodze analogii należało stosować właściwe przepisy dotyczące tej umowy. Nie sprzeciwiała się temu treść przywołanego art. 656 § 1 k.c. Nie przewidziano w nim, bowiem odpowiedniego stosowania do umowy o roboty budowlane przepisów o umowie o dzieło, normujących wynagrodzenie przyjmującego zamówienie, tylko, dlatego, że założeniem przy uchwalaniu przepisów Kodeksu cywilnego o umowie o roboty budowlane było regulowanie wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych przez przepisy szczególne, m.in. nieobowiązujące już przepisy art. 648 § 3 k.c. i art. 650 k.c. W konsekwencji w sprawie znajdował zastosowanie art. 642 k.c., bowiem reguluje on wymagalność wynagrodzenia. Wniosek ten petryfikował fakt, że umowa o roboty budowlane wywodzi się z umowy z umowy o dzieło. Skoro, zatem w sprawie znajdował zastosowanie art. 642 § 1 k.c., zgodnie, z któiym w braku odmiennej umowy przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie w chwali oddania dzieła, to również znajdowała zastosowanie teza orzecznictwa, zgodnie z którą oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie; jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło, lecz w takim wypadku zamawiający może się domagać usunięcia wady w oznaczonym terminie albo obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Teza ta została również powtórzona przez orzecznictwo na gruncie mowy o roboty budowlane, gdzie wskazano, że oddanie robót z wadami istotnymi może mieć jedynie wpływ na wymagalność roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia.
W dalszej części uzasadnienia Sąd Okręgowy podniósł, że z ustalonego w oparciu o opinię biegłego stanu faktycznego wynikało, że mimo, iż wady robót powoda były uciążliwe, były to usterki natury kosmetycznej, które nie mogły być zrównane z wadami istotnymi, tj. czyniącymi przedmiot świadczenia powoda niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającymi się wyraźnie umowie. Z tego względu wady elewacji nie wpływały na wymagalność wierzytelności powoda. Z powyższych względów roszczenie dochodzone w sprawie należało uznać za usprawiedliwione, co do zasady.
Oceniając wysokość dochodzonego w sprawie roszczenia Sąd Okręgowy wskazał, że brak było podstaw do kwestionowania potrącenia dokonanego przez powoda z własnymi wierzytelnościami wierzytelności wzajemnej pozwanego w wysokości 5.627,25 zł, wynikającej z faktury wystawionej przez pozwanego o nr.(...). Szczegółowego odniesienia się wymagał jednak zarzut pozwanego, zgodnie, z którym roboty powoda miały wady. W tym zakresie należało odnieść się do dwóch grup wad: pierwszej związanej ze sposobem montowania okładziny klinkierowej, drugiej związanej z pozostafymi wadami wykonawczymi. Sąd a quo zwrócił zarazem uwagę, że system okładziny klinkierowej pochodził od pozwanego. Powód zaś montował owe okładziny w oparciu o polecenia pozwanego (wzgl. jego przedstawiciela); co więcej, montował je w taki sposób, w jaki pozwany akceptował ich montowanie przez innych jego podwykonawców. Jedynym dokumentem, jaki pozwany w tym zakresie przekazał powodowa, był szkic ukazujący, w którym miejscu, jaka płyta ma zostać umieszczona, albowiem płyty były numerowane. Pozwany nie przekazał jednak powodowa szczegółowej instrukcji montaży płyt; co więcej, nie przekazał powodowi również, mimo obowiązku wynikającego z umowy, dokumentacji techniczno - wykonawczej.
W takim stanie należało przyjąć, że brak jest podstaw do przypisania powodowi odpowiedzialności za wady wynikłe ze sposobu montowania okładziny. Sąd I instancji dostrzegł, że sposób, w jaki pozwany nakazał powodowi montować okładzinę klinkierową, był niezgodny z instrukcją. Pojawiło się, więc pytanie o znaczenie dla sprawy tego faktu w powiązaniu z treścią art. 651 k.c., zgodnie z którą jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo, jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Tym samym powstała wątpliwość, czy na powodzie spoczął obowiązek poinformowania pozwanego, że nakazywany przez niego sposób montaży okładziny klinkierowej był niezgodny z instrukcją, notabene również pochodzącą od pozwanego. Jak jednak wskazuje orzecznictwo, wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Obowiązek z art. 651 k.c. dotyczy, bowiem tylko takich sytuacji, w któiych stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Tymczasem w niniejszej sprawie pozwana nie wykazała, a nawet nie zaczęła dowodzić, że specjalist3'czna wiedza nie była wymagana do twierdzenia, że nakazany sposób montażu okładziny doprowadzi do wad robót. Tym samym pozwany nie udowodnił wystąpienie w sprawie przesłanek z art. 651 k.c. Z powyższych względów brak było podstaw do przypisania odpowiedzialności powodowi za wady montażu okładzin klinkierowych.
Ze względu na to, że biegły sądowy precyzyjnie podał, iż takie wady, jak: nierówne wyprowadzenie linii nadproży nad otworami okiennymi, nierówna linia ułożenia płyt elewacyjnych w linii dolnej, miejscowe niedokładności w wyprofilowaniu zapraw w spoinach, niedokładnie wykonana wklejka płytki, nierówne i niedokładne wypełnienie spoin, miejscowe wykruszenia i braki w masie spoinowej oraz miejscowe pozostawienie łba kołka montażowego w linii wyprofilowania spoiny, stanowią wady wykonawcze, winny one w całości obciążać powoda. Skoro jednak wady te nie są istotne, siłą rzeczy musiały być uznane za wady estet}'czne zmniejszające atrakcyjność budynku, a więc zmniejszającą jej wartość wynikającą z przeznaczenia rzeczy.
Sąd Okręgowy przypomniał, że zgodnie z art. 637 § 2 k.c., gdy wady nieistotne usunąć się nie dadzą albo, gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku; to samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Przepis ten znajduje odpowiednie zastosowanie w wypadku umowy o roboty budowlane (art. 656 § 1 k.c.). Skoro powód nie usunął tych usterek mimo żądań pozwanego, a nadto pozwany zlecił ich usunięcie podmiotowa trzeciemu lub też usuwał je sam, to na podstawie przywołanych przepisów należało obniżyć wynagrodzenie należne powodowi. Z ustalonego, przy posiłkowaniu się o wiadomości specjalne, stanu faktycznego wynikało jednoznacznie, że z uwagi na powyższe usterki (przy pominięciu wad związanych z montażem okładziny klinkierowej), wynagrodzenie powoda winno ulec obniżeniu o kwotę 42.384,80 zł. Na powyższą sumę składały się następujące kwoty: 4.680 zł i 2.990 zł z tytułu drobnych napraw budynku biurowego, nierówności i niedokładności wypełnienia spoin, niedokładnego wklejenia płytek na łączeniach kolejnych płyt na długości, niedokładności w wyprofilowaniu zaprawy w spoinach pomiędzy płytami w budynku biurowym; 33.578,80 zł z tytułu drobnych napraw elewacji części mieszkalnej; 1.136 zł z tytułu wymiany sponowania na części elewacji budynku mieszkalnego.
Ze względu na to, że pierwsze dwie faktuiy, za które zapłaty dochodził powód zostały podpisane przez pozwanego, Sąd Okręgowy podkreślił, że - zgodnie z § 8 ust. 9 umowy - w wypadku podpisania faktuiy przez kierownika budowy strony mogły odstąpić od protokolarnego odbioru robót. Innymi słowy w takiej sytuacji wynagrodzenie z faktury należało się powodowi niezależnie od protokolarnego odbioru robót, a więc i stwierdzenia usterek. Brak, więc było podstaw do odejmowania powyższej kwoty, o którą winno zostać pomniejszone wynagrodzenie powoda, od tych dwóch faktur. Kwota ta winna zostać odjęta od trzeciej z faktur -faktury nr (...)z 31 marca 2010 r. Skoro z faktury tej powód dochodził jedynie kwoty 157.863,87 zł (pamiętając o prawie pozwanego do zatrzymania kaucji gwarancyjnej, którego to ani co do zasady, ani co do wysokości nie kwestionował pozwany), kwota ta winna zostać pomniejszona o 42.384,80 zł i z tego tytułu należało się powodowi jedynie 115.479,07 zł. Całkowicie bez znaczenia w sprawie pozostawało natomiast w ocenie Sądu Okręgowego zlecenie przez pozwanego podmiotowi trzeciemu prac naprawczych w zakresie robót powoda. Z powyższych względów za usprawiedliwione zarówno, co do zasady, jak i co do wysokości Sąd Okręgowy uznał żądanie zapłaty przez pozwanego kwoty 130.332,36 zł. Powództwo w pozostałej zaś części roszczenia głównego podlegało oddaleniu, jako nieuzasadnione, co do wysokości.
O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł stosownie do art. 481 § 1 k.c., zaś

0
kosztach procesu na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c.

(uzasadnienie zaskarżonego wyroku - k. 549 - 574)
Apelację od powyższego wyroku wywiódł pozwany, zaskarżając go w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powoda kwotę 130.332,36 zł wraz z odsetkami, zarzucając orzeczeniu:
1. sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego przez przyjęcie, że:

a
powód nie zapoznał się z dokumentację techniczną wykonywanych robót, podczas gdy co innego wynika z oświadczenia powoda zawartego w umowie;

b
wady prac wykonanych przez powoda mają charakter kosmetyczny

1
nie mogą być zrównane z wadami istotnymi, pomimo że Sąd uznał, że są one uciążliwe, a biegły sądowy powołany przez Sąd nie wypowiedział się, co do charakteru wad;

c
wartość usunięcia usterek powinna wynosi 42 384,80 zł, podczas gdy z opinii biegłego sądowego wynika, że wartość ich usunięcia na budynku biurowym wynosić powinna 137.011 zł brutto zaś na budynkach mieszkalnych w 33.747 zł;

2. naruszenia art. 637 § 2 k.c. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na niedopuszczalnym podziale odpowiedzialności pomiędzy strony za wystąpienie wad.
W następstwie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a także o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych
(apelacja - k. 585 - 589)
W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję wg norm przepisanych (odpowiedź na apelację - k. 598 - 600 verte)

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja jest bezzasadna, a zawarte w niej zarzuty okazały się nietrafne.
W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż naruszenia te determinują poczynione ustalenia faktyczne, a te z kolei warunkują zastosowanie prawa materialnego. Przy czym Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym przedmiotową apelację stoi na stanowisku wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07 (OSNC 2008/6/55), że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania.
Bezzasadny jest zarzut sprzeczności istotnych ustaleń Sądu I instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zatem zarzut naruszenia prawa procesowego w postaci art. 233 § 1 k.p.c., polegający na przyjęciu, że powód nie zapoznał się z dokumentację techniczną wykonywanych robót, podczas gdy co innego wynika z oświadczenia powoda zawartego w umowie. Bezzasadność tego zarzutu wynika przede wszystkim z braku wykazania, jaki wpływ powyższe ustalenie faktyczne miało na treść zapadłego w sprawie orzeczenia, co do istoty sporu. Rzeczywiście Sąd a quo poczynił ustalenie, że pozwany nie przekazał powodowa dokumentacji techniczno - wykonawczej i dlatego prace wykonane przez powoda, w szczególności w zakresie montowania systemu elewacji, prowadzone były w oparciu o szkic otrzymany od pozwanego, któiy pokazywał, gdzie płyta ma być umieszczona (płyty były numerowane). Ale uszło uwadze skarżącego, że mimo takiego ustalenia, konsekwencje nie zapoznania się z dokumentacją techniczną poniósł również powód, gdyż ostatecznie Sąd Okręgowy ocenił, że przedmiotowe prace miały wady wykonawcze i z tego tytułu obniżył wynagrodzenie należne powodowi, czego ten nie zakwestionował. A zatem kwestionowane ustalenie pozostało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia o żądaniu. Niezależnie od tego trzeba podnieść, że pozwany nie zakwestionował innego ustalenia faktycznego Sądu I instancji, a mianowicie tego, że prace powoda były nadzorowane przez przedstawicieli pozwanego, którzy sami nie stosowali wymogów wynikających z dokumentacji technicznej załączonej do umowy. Przeciwnie, pracownicy powoda wykonywali prace w oparciu o informacje ustne oraz polecenia od pozwanego lub jego przedstawiciela, jak płyta ma być zamontowana, a sam sposób, w jaki pozwany (producent i dostawca okładzin klinkierowych) nakazał powodowi montować okładzinę klinkierową, był niezgodny z instrukcją, której autorem był pozwany. Powód montował płyty w identyczny sposób, jak czynili to inni podwykonawcy pozwanego. Oczywistym jest, że powód mógł odmówić wykonywania montażu płyt w sposób niezgodny z instrukcją, z którą - jak słusznie podniósł pozwany - zapoznał się, co wynika z treści § 3 ust. 6 umowy, ale tego nie uczynił i dlatego uznano także jego odpowiedzialność za wady wykonanych prac.
Jak trafnie zostało to zauważone w apelacji pozwanego, ocena jakości prac wykonanych przez powoda i ocena charakteru ewentualnych wad tych robót wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, co też nastąpiło w sprawie. Sąd a quo dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa „na okoliczności ustalenia czy elewacja wykonana przez powoda posiada wady, które dadzą się stwierdzić w chwili obecnej, a jeżeli tak, to, jakie one są i o jaką kwotę uzasadniają obniżenie wynagrodzenia należnego powodowi" (postanowienie - k. 343). W pierwszej pisemnej opinii biegłego sądowegoZ. H. (1)(k. 401 - 427) biegły jednoznacznie wskazał, że elewacja wykonana przez powoda posiada wady wykonawcze, dające się stwierdzić w dniu oględzin elewacji, występujące już na etapie odbioru prac i wskazywane przez przedstawicieli inwestora, a następnie wskazał, na czym te wady polegają. Stało się to przedmiotem szczegółowych ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego. Na karcie 407 opinii biegły wskazał, że wady te powodują konieczność obniżenia wynagrodzenia należnego powodowa o kwotę 171.894 zł brutto.
W tym kontekście za nieuprawniony należy uznać kolejny zarzut apelacji sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegający na przyjęciu, że biegły sądowy powołany przez Sąd I instancji nie wypowiedział się, co do charakteru wad. Nie jest także prawdziwe stwierdzenie znajdujące się w uzasadnieniu apelacji, że żadna ze stron nie zakwestionowała metody zastosowanej przez biegłego przy wyliczaniu kwoty stanowiącej równowartość kosztów usunięcia usterek elewacji. To tylko pozwany oświadczył, że nie zgłasza uwag do opinii biegłego (pismo procesowe - k. 442), co zresztą musi oznaczać także i to, że pozwany zaakceptował ocenę charakteru wad robót przeprowadzoną przez biegłego, który nie wskazał, że stwierdzone wady uniemożliwiają korzystanie z obiektów, na których wykonano elewację. Tym samym niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie przez pozwanego charakteru tych wad, w szczególności podważanie oceny, że wady prac wykonanych przez powoda mają charakter kosmetyczny i nie mogą być zrównane z wadami istotnymi. Poza tym niesporne jest, że budynki zostały ostatecznie odebrane przez inwestora, co wynika z treści „Protokołu uzgodnień doumowy nr (...)z dnia 29.01.2009", spisanego wK.w dniu 11.10.2010 r. pomiędzy pozwanym, jako wykonawcą a(...) sp. z o.o., jako inwestorem (kopia protokołu - k. 277). W protokole ustalono, że wadliwy montaż elewacji na całym obiekcieC.V.o powierzchni 14.805,5 m2powoduje obniżenie wartości umownej o kwotę 30.000 zł netto.
Z tego choćby powodu za trafne zostały uznane przez Sąd I instancji zarzuty stron}' powodowej do opinii biegłego, którym strona dała wyraz w piśmie z dnia 29 października 2012 r. - k. 436 akt. Uzupełniająca pisemna opinia biegłegoZ. H.wskazuje wariantowo na inne kwoty obniżenia wartości prac wykonanych przez powoda - na budynku mieszkalnym jest to kwota 33.578,80 zł brutto i 2.990 zł brutto na budynku biurowca (k. 461 - 469). Do opinii tej zastrzeżenia zostały zgłoszone przez stronę pozwaną w wyniku, czego doszło do wydania uzupełniającej ustnej opinii przez biegłegoZ. H.(k.494 - 499). Opinia ta nie została zakwestionowana przez żadną ze stron, a z jej treści wynika, że strona powodowa powinna być obciążona kwotą 42.384,20 zł z tytułu obniżenia wartości wykonanych prac. Pozwany początkowo wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków zgłoszonych w piśmie z dnia 7 lutego 2013 r., ale następnie wnioski te cofnął na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r. (k. 526).
Sąd I instancji jedynie podzielił ocenę biegłego, niemającej zresztą innego przeciwstawnego w tym zakresie materiału dowodowego, a przyczyny tego zapatrywania przedstawił w drobiazgowej ocenie materiału dowodowego na 7 stronicach uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W tej sytuacji należy ocenić, że ostatni zarzut apelacji sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegający na przyjęciu, że wartość usunięcia usterek powinna wynosi 42.384,80 zł, podczas gdy z opinii biegłego sądowego wynika, że wartość ich usunięcia na budynku biurowym wynosić powinna 137.011 zł brutto zaś na budynkach mieszkalnych w 33.747 zł; nie może również zostać uznany za trafny. Kwota ta przewyższa wartość wad elewacji przyjętą w rozliczeniu pomiędzy pozwanym a inwestorem, a zatem zarzut jej nie relewantności w stosunku do istniejącego sporu jest całkowicie nieuprawniony.
Na koniec odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci art. 637 § 2 k.c. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na niedopuszczalnym podziale odpowiedzialności pomiędzy strony za wystąpienie wad, przede wszystkim trzeba stwierdzić, że zarzut ten jest dla
Sądu ad quem niezrozumiały. Powołany przepis w § 1 stanowi, że jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Strona pozwana zgłaszając w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzut przedwczesności roszczenia, podnosiła, iż wielokrotnie wzywała powoda do usunięcia wad, a zatem realizowała możliwości powołanego przepisu. Poza sporem jest, że powód samodzielnie tych wad nie usunął.
A zatem zgodnie zaś z § 2 tego przepisu, gdy wady usunąć się nie dadzą albo, gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie strona pozwana od umowy nie odstąpiła, wady mają charakter nieistotny, a więc pozwany mógł jedynie żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. W ocenie sądów obu instancji do tego zmierzał kolejny zarzut zgłoszony w sprzeciwie od nakazu zapłaty. Zarzut ten został uwzględniony do kwoty 42.384,80 zł. W tej sprawie w ogóle nie występował problem kar umownych, o których wspomina (bo trudno uznać, to za zarzut apelacji) autor skargi apelacyjnej na karcie 588 akt.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie II CSK 183/12 (LEX nr 1288629) wskazał, że konstrukcja art. 637 k.c. nakazuje przyjęcie, że obowiązek wyznaczenia terminu do usunięcia wady obciąża zamawiającego w każdym wypadku, gdy dzieło obarczone jest wadą usuwalną (§ 1 zdanie pierwsze), bowiem bezwzględne pierwszeństwo w hierarchii uprawnień z tytułu rękojmi ma żądanie usunięcia wad. A contrario - obowiązek ten nie powstanie jedynie wówczas, gdy uprawnienie żądania usunięcia wady nie może być z natury rzeczy zrealizowane, a zatem w wypadku wady nieusuwalnej zarówno istotnej, jak i nieistotnej, albo w wypadku wady usuwalnej istotnej i nieistotnej, gdy z okoliczności wynika, że
przyjmujący nie zdoła jej usunąć w czasie odpowiednim, lub gdy przyjmujący odmówi naprawy. Argument a maiori ad minus z art. 637 § 2 in princ. k.c. przesądza, że skoro zamawiający może od umowy odstąpić, to tym bardziej może żądać mniej - obniżenia wynagrodzenia. Zgłoszenie żądania obniżenia wynagrodzenia jest wówczas równoznaczne z utratą prawa do odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy nie nadał temu przepisowi żadnego innego znaczenia.
Z tych wszystkich względów apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c., a o kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z art. 98 k.p.c.