Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1971/13
Data wyroku: 2014-01-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Irena Piotrowska, Ksenia Sobolewska-Filcek
Słowa kluczowe: Zamówienia Publiczne, Bezpodstawne Wzbogacenie
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 4, 24 ust. 4, 26 ust. 3 p.z.p., art. 46 ust. 4a p.z.p., 405, 410 k.c.
Teza: Przewidziany w art. 46 ust. 4a p.z.p. obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego - celowego i umyslnego - działanie wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie zmierza doobejścia prawa (w ramach tzw. zmowy wykonawców)

Sygn. aktVI ACa  1971/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 stycznia 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA – Ksenia Sobolewska - Filcek
Sędziowie – SA Irena Piotrowska
– SO (del.) Ewa Talarczyk (spr.)
Protokolant: – sekr. sądowy Mariola Frąckiewicz
po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2014 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości(...) Sp. z o.o.w upadłości likwidacyjnej
wK.
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 13 września 2012 r.
sygn. akt XXV C 1564/10

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz(...) Sp. z o.o.w upadłości likwidacyjnej wK.kwotę 80.000 (osiemdziesiąt tysięcy) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21 października 2010 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 7.617 (siedem tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, oddalając powództwo w pozostałej części;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz(...) Sp. z o.o.w upadłości likwidacyjnej wK.kwotę 6.700 (sześć tysięcy siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1971/13

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 26 listopada 2010 r.(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK.wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wW.kwoty 80 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 8 października 2010 r. oraz kosztami procesu, powołując jako podstawę faktyczną dochodzonego roszczenia bezpodstawne zatrzymanie przez pozwanego wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa.
W toku procesu w dniu 27 kwietnia 2012 r. została ogłoszona upadłość powódki z możliwością zawarcia układu oraz z pozostawieniem zarządu własnego majątkiem spółki upadłemu i ustanowieniem nadzorcy sądowego. Nadzorca sądowy(...) Sp. z o.o.w upadłości układowej przystąpił do niniejszej sprawy jako interwenient uboczny na podstawieart. 138 Prawa upadłościowego i naprawczego, popierając dotychczasowe stanowisko(...) Sp. z o.o.
Kolejno, postanowieniem z dnia 19 lipca 2013 r. Sąd Upadłościowy zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego na obejmujące likwidację majątku upadłego i jednocześnie powołał syndyka masy upadłości. Postanowieniem z dnia 20 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie podjął zawieszone w niniejszej sprawie postępowanie z udziałem Syndyka Masy Upadłości(...) sp. z o.o.w upadłości likwidacyjnej wK..
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 13 września 2012 r., zapadłym w sprawie o sygn. akt XXV C 1564/10, oddalił powództwo (pkt I.) oraz rozliczył koszty procesu stosownie do jego wyniku (pkt II.).
Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne Sądu I instancji:
Jak ustalił Sąd Okręgowy, strona pozwana działając na podstawie przepisówustawy prawo zamówień publicznychw dniu 4 marca 2010 r. ogłosiła przetarg nieograniczony na zamówienie, którego przedmiotem była budowa ekranów akustycznych w ciągudrogi krajowej nr (...)w miejscowościO..
Stosownie do dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w Instrukcji dla wykonawców w pkt 7.2 określała warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z pkt 7.2.3. ust. 2 Instrukcji dla wykonawców osoba zdolna do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika budowy powinna posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Natomiast pkt 8 Instrukcji regulował kwestię oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z tym wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć, m. in. następujące oświadczenia i dokumenty:

-

wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2.3. („Osoby zdolne do wykonania zamówienia”); wykaz musi potwierdzać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt.7.2.3.2. Instrukcji dla wykonawców - pkt.8.2.3.;

- oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia - pkt. 8.2.4.
Kolejno Sąd Okręgowy ustalił, iż powodowa spółka przystąpiła do udziału w przetargu składając ofertę, a tytułem wymaganego wadium przedstawiła udzieloną jej w dniu 15 marca 2010 r. przez ubezpieczyciela(...) S.A.(...)wW., gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium w kwocie 80 000 zł. W złożonej ofercie powódki w formularzu 3.2.3 brak było potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych w SIWZ dla osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy (S. G.), tj. nie wykazano:

-

posiadania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - powódka w formularzu 3.2.3. w ogóle nie opisała zakresu uprawnień wskazując jedynie numer uprawnień,

pracy na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót na co najmniej jednym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych, o długości co najmniej 300 m.

Stosownie do dalszych ustaleń Sądu I instancji, powódka nie złożyła oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, w związku z czym pismem z dnia 26 marca 2010 r. strona pozwana poinformowała powódkę, iż dokumenty przez nią złożone nie potwierdzają spełnienia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i powołując się naart. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznychwezwała stronę powodową do złożenia:
- formularza 3.2.3 potwierdzającego brakujące warunki dla osoby proponowanej do objęcia stanowiska kierownika budowy, polegające na wskazaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i pracy kierownika budowy lub kierownika robót na co najmniej jednym zadaniu na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o długości co najmniej 300 m,

-

oświadczeń, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia.

Jak ustalił Sąd Okręgowy, w odpowiedzi na powyższe wezwanie powodowa spółka przesłała formularz 3.2.3, w którym wskazano obok numeru uprawnień dwa zadania, w których uczestniczyła osoba typowana na kierownika budowy oraz oświadczenie powódki z 30 marca 2010 r. o treści: „Oświadczamy, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia „Budowy ekranów akustycznych w ciągudrogi krajowej nr (...)w miejscowościO.” posiadają wymagane uprawnienia, tj.: 1. Kierownik budowy posiada duplikat stwierdzający przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wydany przez Urząd Wojewódzki wK.; zaświadczenie ze(...)Okręgowej Izby(...)oraz pismo wyjaśniające, że uprawnienia wydane na podstawie § 5 ust 1, § 13 ust. l pkt 2, § 1 ust. 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczeniem do konstrukcji stalowych są odpowiednie do możliwości wykonywania i montażu drogowych ekranów akustycznych.”.
Sąd I instancji ustalił nadto, iż dokumenty dotyczące uprawnień proponowanego kierownika budowy -S. G., powołane w powyższym oświadczeniu powódki, tj. duplikat stwierdzający przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wydany przez Urząd Wojewódzki wK.oraz zaświadczenie ze(...)Okręgowej Izby(...)oraz jej pismo wyjaśniające były dołączone do pierwotnej oferty powódki.
Zgodnie z dalszymi ustaleniami Sądu Okręgowego, pismem z dnia 13 kwietnia 2010 r. strona pozwana poinformowała powódkę o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty; powódka została wykluczona z udziału w przetargu na podstawieart. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych(p.z.p.), tj. dlatego, że nie wykazała, że dysponuje osobą proponowaną na stanowisko kierownika budowy, spełniającą wymagania zawarte w SIWZ - wskazano, że kierownik budowy powinien mieć uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, natomiast do oferty załączono uprawnienia w specjalności konstrukcyjno- budowlanej z ograniczeniem do konstrukcji stalowych, a w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 26 marca 2010 r. powódka nadal nie złożyła dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku; w konsekwencji wykluczenia powódki z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jej oferta została odrzucona na podstawieart. 89 ust. 1 pkt. 5 p.z.p.
Kolejno Sąd pierwszej instancji ustalił, że pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. strona pozwana poinformowała powódkę, że na podstawieart. 46 ust. 4a ustawy p.z.p.jest zobowiązana do zatrzymania wadium i w związku z tym pismem z dnia 12 kwietnia 2010 r. wystąpiła do ubezpieczyciela z żądaniem wypłaty kwoty objętej gwarancją tytułem zatrzymania wadium, a ubezpieczyciel wypłacił żądaną kwotę. Powódka nie odwoływała się do(...)od czynności wykluczenia jej z postępowania. Pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. skierowanym do pozwanej powódka zakwestionowała zasadność zatrzymania wadium.
Sąd Okręgowy ustalił ponadto, że na podstawie umowy łączącej powódkę i ubezpieczyciela, powódka została wezwana przez ubezpieczyciela do zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej i w dniu 30 września 2010 r. zwróciła ubezpieczycielowi wypłaconą kwotę 80 000 zł z tytułu gwarancji. Następnie, pismem z dnia 8 października 2010 r. powódka wezwała stronę pozwaną do zwrotu na jej rzecz wadium w kwocie 80 000 zł w terminie do dnia 20 października 2010 r.
Przy tak poczynionych ustaleniach faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo za nieuzasadnione.
Sąd I instancji podkreślił, iż powódka na wezwanie pozwanego w trybieart. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznychnie wykazała, że dysponuje osobą proponowaną na stanowisko kierownika budowy, zdolną do wykonania zamówienia, albowiem z dokumentów powołanych w oświadczeniu powódki z 30 marca 2010 r. wynika, że osoba typowana na kierownika budowy (S. G.) posiadała przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczeniem do konstrukcji stalowych - tak więc osoba ta nie posiadała uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zgodnie z wymogami SIWZ.
Powołując się na przepisart. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p.Sąd Okręgowy wskazał, że w jego ocenie samo fizyczne złożenie wyjaśnień, czy też dokumentów na żądanie zamawiającego w sytuacji, gdy te wyjaśnienia, czy też dokumenty nie spełniają wymagań co do ich treści, nie może zostać ocenione jako spełnienie wymogu złożenia dokumentów lub wyjaśnień na żądanie zamawiającego. Brak prawidłowych dokumentów, czy też wyjaśnień oznacza bowiemde factofizyczny brak złożenia dokumentu, czy wyjaśnienia. Sąd Okręgowy podkreślił, że powódka w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie przedłożyła oświadczenia i dokumentu co do uprawnień osoby typowanej na kierownika budowy według wymogów SIWZ, zatem spełniona została przesłanka zatrzymania wadium.
Sąd I instancji wskazał, że sankcja w postaci zatrzymania wadium ma być zabiegiem, który służy niwelowaniu skutków ofert niepełnych, niezgodnych z SIWZ. Sąd Okręgowy uznał przy tym za nieprzekonywający argument podniesiony przez stronę powodową, że nie miała obiektywnej możliwości uzupełnienia dokumentów, zgodnie z wezwaniem pozwanego, gdyż proponowany na kierownika budowyS. G.nie posiadał i nie posiada uprawnień do kierowania robotami bez ograniczeń, tj. kwalifikacji zawodowych korespondujących z treścią SIWZ.
W ocenie Sądu I instancji, powódka przed przystąpieniem do przetargu winna była zweryfikować swoje możliwości, odnośnie posiadania odpowiedniego, zgodnego z wymogami zamawiającego, potencjału ludzkiego. Zdaniem Sądu Okręgowego, jeśli osoba wskazana przez powódkę na kierownika budowy już w chwili składania oferty nie spełniała wymogów podanych w SIWZ, to wątpliwości budzi cel, w jakim powódka, a więc profesjonalny podmiot gospodarczy, wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu, a następnie złożyła oświadczenie na żądanie zamawiającego, że jej zdaniem spełnia niezbędne wymogi. Zdaniem Sądu Okręgowego nieznajomość warunków przetargu, czy też niezrozumienie treści SIWZ oznacza faktycznie niedbałość po stronie powódki, co w przypadku profesjonalisty należy ocenić negatywnie.
Dodatkowo Sąd I instancji stwierdził, że pojęcie przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy w rozumieniuart. 46 ust. 4a p.z.p.należy oceniać obiektywnie, np. taką przyczyną mogłaby być, m.in. niemożność dostarczenia w terminie, z powodu nadzwyczajnych okoliczności faktycznych, wymaganych dokumentów, czy wyjaśnień. Zdaniem Sądu Okręgowego do takich przyczyn nie należy jednak uprzedni brak osoby, posiadającej stosowne kwalifikacje na kierownika budowy zgodnie z wymogami SIWZ.
Sąd I instancji podniósł nadto, iż zamawiający był uprawniony na podstawieart. 26 ust. 3 ustawy p.z.p.do żądania od powódki złożenia wymaganego oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają stosowne uprawnienia oraz do złożenia formularza 3.2.3, potwierdzającego brakujące warunki dla osoby proponowanej na kierownika budowy i skoro nie było wymaganych oświadczeń, to dokumenty złożone do pierwotnej oferty nie oznaczały ostatecznego stanowiska powódki.
Zdaniem Sądu Okręgowego, to powódka, w odpowiedzi na ww. wezwanie powinna poinformować zamawiającego o braku wymaganych dokumentów ze stosownym wyjaśnieniem, a wówczas zamawiający mógłby dokonać oceny, czy brak dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
Reasumując, Sąd Okręgowy przyjął, że powódka została wykluczona z postępowania na skutek nieuzupełnienia dokumentów, zrównanego w skutkach z ich niezłożeniem, na podstawieart. 46 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych, czego ostateczną konsekwencją było zatrzymanie wadium, co uzasadniało oddalenie powództwa.
O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.
Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wywiodła powódka, zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego w całości. Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nadanie mu brzmienia zgodnego z treścią żądania pozwu, jak również o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.
Apelująca zarzuciła wyrokowi Sądu Okręgowego:

1
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychpoprzez jego błędną wykładnię, tzn. uznanie, że zamawiający może wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przetargu, w przypadku gdy wykonawca nie złożył wszystkich dokumentów, ale już ze złożonych przez niego pierwotnie wynika, iż proponowana, według treści złożonej oferty, osoba na stanowisko kierownika robót – nie ma wymaganych uprawnień, podczas gdy w takiej sytuacji zamawiający (pozwany) obowiązany był wykluczyć stronę powodową z przetargu, na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., bo w trybie uzupełnienia braków, przewidzianym wart. 26 ust. 3 p.z.p.– nie ma możliwości zmiany treści oferty, a tym samym zmiany zaproponowanej na stanowisko kierownika robót osoby, na posiadającą wymagane uprawnienia (art. 84 ust. 1 p.z.p.a contrario,art. 85 ust. 1 p.z.p.in principio), co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwej oceny, że strona pozwana zasadnie wzywała stronę powodową do uzupełnienia dokumentów, w trybieart. 26 ust. 3 p.z.p., a przy braku prawidłowego wykonania wezwania miała możliwość zastosowaniaart. 46 ust. 4a p.z.p.;

2
naruszenie prawa materialnego, tj.art. 46 ust. 4a p.z.p., przez jego błędną wykładnię, polegająca na bezzasadnym uznaniu, że złożenie na wezwanie strony pozwanej dokumentów, których treść merytorycznie nie potwierdziła spełnienia przez powodową spółkę warunków udziału w postępowaniu – jest równoznaczne z „niezłożeniem dokumentów lub oświadczeń”;

3
naruszenie prawa materialnego, tj.art. 46 ust. 4a p.z.p., przez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż niemożność wykonania wezwania do złożenia dokumentów, potwierdzających kwalifikacje danej osoby do wykonywania robót, objętych zamówieniem publicznym, z uwagi na to, że proponowana w ofercie osoba kwalifikacji tych nie ma – jest przyczyną leżącą po stronie wykonawcy, w rozumieniu tego przepisu.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów procesu, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego - zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie niemalże w całości, z wyjątkiem nieznacznej części w zakresie roszczenia odsetkowego.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela i aprobuje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, uznając je za prawidłowo osadzone w zgromadzonym materiale dowodowym, a w konsekwencji – przyjmując za własne. Sąd odwoławczy nie podziela jednakowoż dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny prawnej zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, skutkującej błędnym wnioskiem, że roszczenie powodowej spółki podlegało oddaleniu.
Przede wszystkim należy stwierdzić, iż Sąd I instancji wadliwie przyjął, jakoby pozwany zasadnie wezwał w trybieart. 26 ust. 3 p.z.p., biorącą udział w przetargu powódkę, do uzupełnienia dokumentacji ofertowej poprzez złożenie formularza potwierdzającego brakujące warunki dla osoby zaproponowanej na stanowisko kierownika budowy. Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, na gruncie przedmiotowej sprawy nie zaistniała bowiem żadna z określonych w powyższym przepisie przesłanek. Należy podkreślić, że już z pierwotnie złożonych przez powódkę dokumentów wynikało jednoznacznie, iżS. G.nie posiada określonych w SIWZ uprawnień, zatem uzupełnienie dokumentacji w zakresie spełnienia tego warunku było niemożliwe, zaś powódka podlegała wykluczeniu z przetargu na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., co z kolei skutkowało odrzuceniem złożonej przez nią oferty (art. 24 ust. 4 p.z.p.).
Powyżej zaprezentowana wykładnia przepisuart. 26 ust. 3 p.z.p.znajduje oparcie w orzecznictwie, w którym wyraźnie dominuje pogląd, że jeśli dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej, a wykonawca powinien zostać wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty, którą złożył (vide:uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/12 Lex nr 1331255, z dnia 14 marca 2013 r. I CSK 444/12, Lex nr 1318297, uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2013 r. I ACa 97/13 Lex nr 1314857).
Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że na gruncie niniejszej sprawy nie zaistniała przewidziana w przepisieart. 46 ust. 4a p.z.p.przesłanka do zatrzymania przez zamawiającego (pozwanego) wpłaconego przez powodową spółkę wadium.
Zgodnie z ugruntowanym w judykaturze stanowiskiem, ww. regulacja prawna ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak i restrykcyjny, konsekwencją czego jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy. W orzecznictwie wskazuje się również trafnie, iż powyższy przepis nie zawiera sankcji dla wykonawców, którzy zgłaszają swój udział w przetargu pomimo niespełniania merytorycznych oczekiwań zamawiającego, którzy – jak to już zostało wcześniej wyłuszczone – powinni zostać wykluczeni od udziału w przetargu. Celem wprowadzenia powołanej regulacji normatywnej było bowiem zapobieganie zmowom wykonawców, zmierzającym do stworzenia warunków ku temu, aby zamówienie zostało udzielone temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę (vide:uzasadnienie ww. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/12).
Na pełną aprobatę zasługuje także pogląd, zgodnie z którym przewidziany wart. 46 ust. 4a p.z.p.obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego – celowego i umyślnego – działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawieart. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa. Ponadto trafnie – zdaniem Sądu odwoławczego – wskazuje się, iż ocenie w kontekście zawinienia podlegają wszystkie okoliczności, którymi wykonawca tłumaczy niewykonanie wezwania o uzupełnienie oświadczeń i dokumentów oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg postępowania przetargowego (vide:uzasadnienie ww. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/12, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/10).
W ocenie Sądu Apelacyjnego, zachowanie powodowej spółki, polegające na nieuzupełnieniu złożonej dokumentacji zgodnie z wezwaniem zamawiającego, nie może być w okolicznościach niniejszej sprawy uznane za zawinione i zmierzające do obejścia prawa ani też – zmierzające do przedłużania lub utrudniania procedury przetargowej.
Wprawdzie osoba wskazana przez powódkę na kierownika budowy rzeczywiście nie spełniała wymogów ściśle określonych w SIWZ już w chwili składania oferty, to jednak należy zauważyć, że powódka dysponowała pismem Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej(...)Izby Inżynierów Budownictwa, z którego wynikało, że uprawnieniaS. G.są odpowiednie do wykonywania i montażu drogowych ekranów akustycznych OKK (k. 72). Powodowa spółka na etapie składania oferty próbowała zatem wykazać, iż proponowana przez nią osoba, mimo ograniczonego zakresu kompetencji, jest uprawniona do pełnienia stanowiska kierownika budowy w przedsięwzięciu objętym przedmiotowym zamówieniem publicznym. Co więcej, powodowa spółka nie odwoływała się od decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jej oferty i wykluczenia z przetargu, wobec czego nie sposób postawić jej zarzutu utrudniania postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy nie można zgodzić się z zaprezentowanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądem, aby obciążenie powódki sankcją w postaci zatrzymania wadium znajdowało usprawiedliwienie w tym, że przystąpiła do przedmiotowego przetargu, pomimo niespełniania jednego z warunków SIWZ. W następstwie stwierdzenia tej ostatniej okoliczności zamawiający powinien bowiem wykluczyć powódkę od udziału w przetargu, nie zaś wzywać ją do uzupełnienia dokumentacji. Skoro bowiem już w oparciu o treść oferty powódki zamawiający uznał, że osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, to należy uznać, iż wiedział również, że – wobec treściart. 26 ust. 3 zdanie drugie p.z.p.– niewykonalne jest uzupełnienie przez powódkę dokumentacji w tym zakresie, polegające na przedłożeniu dokumentów potwierdzających wymagane przez SIWZ uprawnienia ww. osoby. Skierowanie w tej sytuacji przez pozwanego do powódki wezwania w trybieart. 26 ust. 3 p.z.p.było zatem całkowicie bezpodstawne, jako oparte na wadliwej wykładni tego przepisu. Aprobata przyjętej przez pozwanego interpretacji powołanej regulacji prawnej jest tym bardziej niepożądana, iż otwierałaby drogę do nadużyć ze strony zamawiających, którzy w celu uzyskania podstawy do zatrzymania wadium mogliby kierować do oferentów, niespełniających warunków określonych w SIWZ, wezwania do uzupełnienia (w praktyce niemożliwego) złożonej dokumentacji.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego chybiony jest przy tym wyrażony przez Sąd I instancji pogląd, iż w odpowiedzi na skierowane do powódki w trybieart. 26 ust. 3 p.z.p.wezwanie, powinna ona była wyjaśnić zamawiającemu przyczyny braku wymaganych dokumentów, co miałoby umożliwić mu ocenę, czy okoliczności te były zależne od wykonawcy. Powyższe stanowisko jest z gruntu nieprawidłowe, jako nieuwzględniające zasadniczego w tym kontekście faktu, tj. tego, że przyczyna niezłożenia ww. dokumentów (tj. brak możliwości wstecznego nabycia przezS. G.uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń) była zamawiającemu znana, jako oczywista w okolicznościach sprawy. Nie ulega również wątpliwości, że powyższa przyczyna była całkowicie niezależna od powodowej spółki.
Mając zatem na względzie, iż niezłożenie przez stronę powodową dokumentów określonych w skierowanym do niej wezwaniu zamawiającego wynikało z przyczyn nie leżących po jej stronie, pozwany nie miał podstaw do zatrzymania wadium, w szczególności w oparciu o przepisart. 46 ust. 4a p.z.p.W tej sytuacji roszczenie powodowej spółki o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego kwoty 80 000 zł zasługiwało na uwzględnienie w oparciu o dyspozycję przepisówart. 405 k.c.w związku zart. 410 k.c.
Uznając zatem apelację powódki za zasadną, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 80 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21 października 2010 r. do dnia zapłaty. Uwzględniając termin wyznaczony pozwanemu przez powodową spółkę do zapłaty powyższego świadczenia (pismo k. 114), oddaleniu podlegało natomiast dochodzone przez powódkę roszczenie odsetkowe za okres od 8 do 20 października 2010 r. (pkt I. wyroku).
Wobec dokonania przez sąd odwoławczy istotnej zmiany wyroku Sądu I instancji, korekcie podlegało także rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania w sprawie. Z uwagi na uwzględnienie żądania powódki niemal w całości, Sąd Apelacyjny uznał za zasadne obciążenie pozwanego obowiązkiem zwrotu na rzecz strony powodowej wszystkich poniesionych przez nią kosztów procesu, zgodnie z przepisemart. 100 zdanie drugie k.p.c.orazart. 98 § 1 i 3 k.p.c.
Mając na względzie fakt, iż powództwo co do pewnej części roszczenia odsetkowego okazało się niezasadne, apelacja w tym zakresie podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawieart. 385 k.p.c.(pkt II. wyroku).
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w instancji odwoławczej Sąd Apelacyjny oparł o dyspozycjęart. 100 zdanie drugie k.p.c.iart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c., a ponadto na podstawie§ 6 pkt 6w związku z§ 12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu– uznając, iż wobec oddalenia apelacji strony powodowej jedynie w nieznacznym zakresie, zasadnym jest obciążenie strony pozwanej kosztami postępowania apelacyjnego w całości.
Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji.