Sąd Apelacyjnyw Warszawie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 364/13
Data wyroku: 2014-01-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Roman Dziczek, Tomasz Wojciechowski, Jan Szachułowicz
Słowa kluczowe: Wykonanie Zobowiązania
Podstawa prawna: art. 355 § 1 kc

Sygn. akt IA Ca 364/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Jan Szachułowicz (spr.)
Sędzia SA Roman Dziczek
Sędzia SO (del.) Tomasz Wojciechowski
Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Baranowska

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2014 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wK.
przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Ministra Skarbu Państwa
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 7 listopada 2012 r.
sygn. akt I C 1207/11

I
zmienia zaskarżony wyrok:

a
w punkcie 1 (pierwszym) w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Skarbu Państwa na rzecz(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wK.kwotę 4 941 308 (cztery miliony dziewięćset czterdzieści jeden tysięcy trzysta osiem) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 21 stycznia 2014 r. do dnia zapłaty,

b
w punkcie 2 (drugim) w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Skarbu Państwa na rzecz(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wK.kwotę 107 217 (sto siedem tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Skarbu Państwa na rzecz(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wK.kwotę 105 400 (sto pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt: IA Ca 364/13

UZASADNIENIE
Powód- (...) SAwK.wnosił o zasądzenie kwoty 4 941 308 zł z odsetkami z tytułu zwrotu kar umownych zapłaconych pozwanemu, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia tego żądania, o miarkowanie kary umownej przez zmniejszenie zapłaconej kwoty 5 125 495 zł o kwotę 4 941 308 zł.
Pozwany – Skarb Państwa Minister Skarbu Państwa wnosił o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 7 listopada 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i orzekł o kosztach. Orzeczenie to oparte zostało na następujących ustaleniach i rozważaniach.
W memorandum informacyjnym(...) SA, sporządzonym w maju 2008 r. zostały opisane lokale apteczne posiadane przez spółkę wraz ze wskazaniem tytułów do zajmowania tych lokali. W dokumencie tym został również przewidziany poziom nakładów inwestycyjnych na wykup lokali aptecznych: w 2008 r. - 400 tys. zł, w 2009 r. - 400 tys. zł, w 2010 r. - 400 tys. zł, w 2011 r. - 400 tys. zł, w 2012 r. - 400 tys. zł, a na budowę nowego magazynu i siedziby spółki: w 2008 r. - 15 000 tys. zł, w 2009 r. - 12 500 tys. zł. W memorandum określono też sposób weryfikacji stanu i sytuacji spółki przez potencjalnego inwestora.
W kwietniu 2005 r.(...) SAzwracała się doSpółdzielni Mieszkaniowej (...)wG.o sprzedaż zajmowanego lokalu aptecznego, jednakże Spółdzielnia nie przewidywała sprzedaży lokali użytkowych.
W dniu 9 czerwca 2008 r.(...) SAzawarła umowę o roboty budowlane, której celem było wybudowanie centrum magazynowo - logistycznego.

Skarb Państwa - Minister Skarbu Państwai (...) SAwK.zawarli w dniu 23 lipca 2009 r. umowę sprzedaży akcji(...) SAwB.. W art. 5 umowy strony umówiły się o zobowiązania inwestycyjne kupującego. Kupujący zobowiązał się spowodować, że od dnia zamknięcia do dnia 31 grudnia 2012 r. zostaną dokonane w spółce gwarantowane inwestycje w rzeczowe aktywa trwale i wartości niematerialne i prawne oraz inwestycje rozwojowe w łącznej kwocie 17 727 000 zł, zgodnie z programem gwarantowanych inwestycji, stanowiącym załącznik nr(...)do umowy.
Zgodnie z tym dokumentem, wartość inwestycji w budowę centrum magazynowo - logistycznego miała wynieść 4 500 tys. zł w 2009 r. Wartość inwestycji w wykup lokali aptecznych w 2009 r. miała wynieść 3 500 tys. zł, w 2010 r. - 500 tys. zł, w 2011 r. - 500 tys. zł, w 2012 r. - 500 tys. zł.
Aktem notarialnym z dnia 24 lipca 2009 r.(...) SAwK.poddała się egzekucji w zakresie zobowiązania do zapłaty kar umownych należnych zgodnie z art. 7 umowy sprzedaży akcji, do kwoty 36 000 000 zł.
Decyzją z dnia 30 września 2009 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał zgodę na przejęcie kontroli przez(...) SAnad(...) SA.

(...) SAstartował w przetargu na nabycie nieruchomości przyul. (...)wB., jednakże nieruchomość została sprzedana innym oferentom. W kwietniu 2010 r. spółka zwróciła się doB.Spółdzielni Mieszkaniowej z pytaniem o możliwość zakupu lokali aptecznych przyul. (...)iul. (...), spotykając się z odpowiedzią odmowną. Podobnej odpowiedzi udzieliłaSpółdzielnia Mieszkaniowa im. (...)wB.iSpółdzielnia Mieszkaniowa (...). Urząd Miasta wB.w czerwcu 2010 r. poinformował spółkę, że nie zamierza przeznaczać do sprzedaży zajętego pod aptekę lokalu użytkowego, podobnie BurmistrzS.. Odmownej odpowiedzi udzielił też Urząd MiastaH.,S.,Ł.,M.,Ł.,B.. Sprzedaży lokalu odmówił teżZakład Podstawowej (...)wŁ., ponownieSpółdzielnia Mieszkaniowa im. (...)wB.,Spółdzielnia Mieszkaniowa (...)wB., Urząd Miasta wB., miastoS.,H.,S.,Ł.,M.,Ł.,B.,Spółdzielnia Mieszkaniowa (...)wG.. Ponowne pytania adresowane do miastaM.,S.i innych spotkały się również z odmowami.

W maju 2010 r. zostało sporządzone sprawozdanie operacyjne obejmujące okres od dnia zamknięcia do dnia 31 grudnia 2009 r. Sprawozdanie określało zgodność wykonywania inwestycji w rzeczowe aktywa trwałe i wartości niematerialne i prawne z postanowieniami umowy sprzedaży akcji oraz z załącznikiem nr(...). W sprawozdaniu wskazano, iż wielkość zobowiązania z tytułu budowy centrum magazynowo - logistycznego wynosiła 4 500 tys. zł, natomiast kwota inwestycji dokonanych wyniosła 3 745 tys. zł, wielkość zobowiązania z tytułu wykupu lokali aptecznych wynosiła 3 500 tys. zł, natomiast kwota inwestycji dokonanych z tego tytułu wniosła 0 zł.
W sprawozdaniu operacyjnym z marca 2011 r. za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. wskazano, że nadal nie wykonano zobowiązań z tytułu wykupu lokali aptecznych, przekraczając wydatki w innych kategoriach przewidzianych w załączniku nr(...)do umowy.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2010 r. spółka zwróciła się do Ministerstwa Skarbu Państwa o podjęcie rozmów w cel omówienia problematyki zobowiązań inwestycyjnych określonych w umowie. W piśmie z 22 kwietnia 2010 r.(...) SAwskazała na niemożność nabycia lokali aptecznych w zakładanym okresie. W związku z zaistnieniem przesłanek do zapłaty kary umownej na podstawie art. 7 § 2 umowy, Minister Skarbu Państwa wezwał, zgodnie z art. 7 § 1 ust. 3, do usunięcia naruszenia umowy polegającego na niewykonaniu zobowiązania inwestycyjnego, ewentualnie do złożenia wyjaśnień co do przyczyn niewykonania zobowiązania.
Wobec propozycji spółki zawarcia aneksu do umowy, Minister Skarbu wskazał, że z uwagi na upływ w dniu 31 grudnia 2009 r. terminu przeznaczonego na realizację inwestycji, nie ma możliwości zmiany zobowiązania inwestycyjnego w tym okresie i zawarcia aneksu. Pismem z dnia 31 sierpnia 2010 r. Minister Skarbu Państwa wskazał, iż po przeanalizowaniu wyjaśnień spółki dotyczących przyczyn niewykonania zobowiązania inwestycyjnego nie znalazł podstaw do odstąpienia od naliczenia kary umownej za naruszenie umowy. W związku z tym wezwał spółkę, na podstawie art. 7 § 1 i 2 umowy, do zapłaty kary umownej w kwocie 4 432 686,54 zł z tytułu niewykonania zobowiązań inwestycyjnych.
Strony prowadziły dalszą korespondencję w przedmiocie możliwości zmiany decyzji o nałożeniu kary umownej, stanowiska stron nie uległy zmianie. Minister Skarbu Państwa w piśmie z 21 grudnia 2010 r. wyraził wolę zawarcia aneksu do umowy regulującego kwestię inwestycji w latach 2010-2012 przy uwzględnieniu cofnięcia pozwu przeciwko Skarbowi Państwa w sprawie I C 950/10 oraz przy zapłaceniu kary umownej z tytułu niewykonania zobowiązań za 2009 r.
Minister wezwał powoda do zapłaty kwoty kary umownej oraz kosztów postępowania o nadanie klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu i odsetek. Pismem z dnia 10 lutego 2011 r.(...) SAzłożyła oświadczenie o spełnieniu świadczenia z zastrzeżeniem zwrotu wskazującart. 411 pkt 1 k.c.Świadczenie zostało spełnione.
W piśmie z dnia 31 maja 2011 r. Ministerstwo Skarbu Państwa wskazało, że spółka nie wykonała w okresie rozliczeniowym, tj. od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. zobowiązania odnośnie gwarantowanych inwestycji w zakresie wykupu lokali aptecznych w kwocie 500 000 zł. Pozostałe zobowiązania odnośnie gwarantowanych inwestycji w rzeczowe aktywa trwałe i wartości niematerialne i prawne w zakresie zakupu systemu informatycznego do hurtowni, aptek, programu lojalnościowego oraz wyposażenia aptek spółka w okresie rozliczeniowym zrealizowała z nadwyżką. W związku z zaistnieniem przesłanek do zapłaty kary umownej spółka została wezwana do usunięcia naruszenia umowy polegającego na niewykonaniu zobowiązania inwestycyjnego, ewentualnie złożenia wyjaśnień co do przyczyn jego niewykonania.
Przy piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r. spółka przedstawiła propozycje aneksu do umowy sprzedaży akcji proponując zwiększenie elastyczności rozliczenia inwestycji w latach 2011 i 2012 bez zmiany globalnej ich wartości. Pismem z dnia 5 lipca 2011 r. spółka została wezwana do zapłaty kary umownej w wysokości 500 000 zł z tytułu niewykonania inwestycji w zakresie wykupu lokali aptecznych. W odpowiedzi spółka wskazała na wykonanie zobowiązań inwestycyjnych z nadwyżką o kwotę 1 499 320 zł w stosunku do umowy, wskazując na dostosowanie inwestycji do bieżących potrzeb spółki oraz obiektywną niemożliwość wykonania inwestycji w obszarze wykupu lokali aptecznych. Wskazując na to spółka zwróciła się o odstąpienie od egzekwowania kary umownej. Na powyższe została udzielona odpowiedź odmowna. Co do zapłaty kary umownej z kwocie 500 000 zł zarząd(...) SAzłożył oświadczenie o spełnieniu świadczenia w celu uniknięcia egzekucji i jej kosztów z zastrzeżeniem jego zwrotu. Świadczenie zostało spełnione.

Najwyższa Izba Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym wskazała, że główną przyczyną niezrealizowania programu gwarantowanych inwestycji w zakresie wykupu lokali aptecznych był, wg. zarządu spółki, brak zgody właścicieli lokali. Nie kwestionując tego wyjaśnienia zauważyła, że korespondencję z właścicielami lokali aptecznych podjęto dopiero w maju 2010 r. a więc po sporządzeniu sprawozdania z realizacji zobowiązań umownych, w którym wskazano konieczność zapłaty kary umownej. Spółka nie dysponowała i nie dysponuje żadnymi umowami przedwstępnymi, listami intencyjnymi ani nawet pisemnymi deklaracjami właścicieli lokali wskazującymi na zamiar ich sprzedaży.

Utrzymanie lokali aptecznych w dotychczasowych lokalizacjach wiązało się z założeniami strategii rozwoju spółki, zakładającymi m.in. stabilizację działalności w segmencie detalicznym. Również budowa centrum magazynowo - logistycznego wynikała ze strategii rozwoju, z konieczności posiadania infrastruktury dla hurtowej dystrybucji leków, dotychczas odbywało się to w starej kamienicy. W momencie rozpoczęcia prywatyzacji budowa centrum była już rozpoczęta.
Przed złożeniem oferty przedstawiciele powoda skromnie, w ograniczonym zakresie badali stan spółki. Zarząd spółki zdawał sobie sprawę z trudności w nabyciu lokali, proces ten był postrzegany jako wymagający finezji i zachodu, ale możliwy do realizacji. Zapisy dotyczące zobowiązań inwestycyjnych nie budziły żadnych kontrowersji pomiędzy stronami. Realizacja zobowiązania w zakresie wykupu lokali aptecznych nie była przedmiotem zapytań zarządu powoda, o niemożności wykonania panu inwestycyjnego za 2009 r. zarząd miał wiedzę w 2010 r.
(...) SAzakupiła trzy lokale apteczne w ostatnich 11 latach, ostatni 8 lat temu. Pierwsze zapytanie o możliwość zakupu lokalu zarząd(...)wysłał w 2010 r.

W ocenie Sądu Okręgowego, bezsporne pomiędzy stronami było zawarcie umowy sprzedaży akcji(...) SAwB.oraz treść zobowiązań inwestycyjnych kupującego. Poza sporem pozostawała również okoliczność, iż powodowa spółka nie zakupiła żadnego lokalu aptecznego, jak też, że wartość inwestycji w budowę centrum magazynowo - logistycznego nie osiągnęła kwoty 4 500 000 zł. Bezsporne było również, iż umowa została zawarta w drodze negocjacji, którym towarzyszyło badanie stanu spółki. Do rozstrzygnięcia pozostawała przede wszystkim kwestia ważności zobowiązania kupującego do zapłaty kwoty 4 941 308 zł.
Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska powoda, aby statuujące ten obowiązek zapisy umowy dotknięte były nieważnością z tytułu pierwotnej niemożności świadczenia. Nie było to bowiem świadczenie niewykonalne. Za świadczenie niemożliwe w rozumieniu przepisuart. 387 k.c.uważa się takie zachowanie, którego żadna osoba, nie tylko sam dłużnik nie może zrealizować, jest to świadczenie niemożliwe dla wszystkich osób. W doktrynie rozróżnia się niemożliwość świadczenia o charakterze faktycznym, wynikającą z praw przyrody, z mocy których zachowanie nakazane dłużnikowi nie może być zrealizowane z uwagi na obecny stan wiedzy i techniki. Rozróżnia się też niemożliwość świadczenia konstrukcyjną. Zachodzi w dwóch przypadkach: gdy reguły tworzące daną czynność w ogóle nie istnieją oraz gdy umowa nakazuje dokonanie czynności w sposób sprzeczny z istniejącymi regułami.
W ocenie Sądu Okręgowego, z pozwu wynika, iż żądanie zostało oparte o niemożliwość świadczenia o charakterze faktycznym, która nie miała miejsca. O świadczeniu niemożliwym można mówić tylko wówczas, gdy niemożliwość istnieje w sposób trwały. Istnienie przemijającej przeszkody nie może być utożsamiane z niemożliwością. W sprawie niniejszej wykupienie lokali jest świadczeniem obiektywnie możliwym. Dobitnie świadczy o tym nabycie jednego z lokali przez innego oferenta w postępowaniu przetargowym. Jak zeznał świadekK. G., zakup lokali aptecznych był oceniany przez strony w chwili zawierania umowy, jak też przez świadka w chwili składania przez niego zeznań - jako możliwy do osiągnięcia, wymagał tylko nieco finezji i starań.
Podobnie Sąd Okręgowy ocenił zobowiązanie powoda do zainwestowania kwoty 4 500 000 zł w budowę centrum magazynowo - logistycznego. Sam charakter świadczenia jak i okoliczności sprawy wskazują, iż nie może być ono uznane za niemożliwe. Kupujący posiadał już doświadczenie w procesach prywatyzacji innych przedsiębiorstw z branży farmaceutycznej, jest profesjonalistą na rynku farmaceutycznym, korzystającym z profesjonalnej obsługi prawnej. Należy zatem traktować jego poczynania jako zdziałane przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. Umowa została zawarta po negocjacjach i po zbadaniu stanu spółki. Na życzenie kupującego istniała możliwość modyfikacji terminów realizacji zobowiązań inwestycyjnych, z takiej możliwości skorzystał, jednakże nie w przypadku budowy centrum logistycznego ani nie w przypadku wykupu lokali aptecznych. Kupujący miał pełną świadomość zaciąganych zobowiązań, akceptował zarówno wysokość jak i terminy wykonania zobowiązań wynikających z załącznika nr(...). Jego zachowania, częściowa realizacja oraz korespondencja potwierdzały świadomość wynikających z tego dokumentu zobowiązań. Potwierdzały to również proponowane aneksy do umowy.
Zdaniem Sądu Okręgowego, z tych powodów nie zasługiwała na aprobatę argumentacja powoda dotycząca sprzeczności zobowiązania do zapłaty kary z właściwością, naturą zobowiązania. Nie można uznać twierdzenia, że dokonanie inwestycji w środki trwałe spółki może być uznane za sprzeczne z istotą umowy prywatyzacyjnej. W celu zagwarantowania wypełnienia tych zobowiązań strony mogły się umówić o sankcje o charakterze gwarancyjnym, stymulujące do wypełnienia istotnych zobowiązań umownych. Strony wzmocniły tę funkcję wprowadzając zapis art. 7 § 1 ust. 2, stanowiący, że obowiązek zapłaty aktualizuje się niezależnie od tego, czy niewykonanie zobowiązań jest następstwem okoliczności, za które kupujący ponosi odpowiedzialność. W sprawie niniejszej powód nie wykazał, aby niedochowanie terminów realizacji zobowiązań wynikało z okoliczności, za którą odpowiedzialności nie ponosi.
Sąd Okręgowy zaznaczył, że powód składając gotowość spełnienia określonych zobowiązań w procesie zakupu akcji(...) SAwB.działał w warunkach konkursu i to właśnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w konkursie. Po zawarciu umowy sprzedaży próba podważenia jej zapisów w zakresie realizacji zobowiązań inwestycyjnych musi być postrzegana również jako niezgodna z zasadami uczciwości kupieckiej. Nie można tracić z pola widzenia, iż zaciągając zobowiązania określonej wielkości powód został uznany za najatrakcyjniejszego oferenta i wyeliminował z udziału w postępowaniu innych uczestników. W tym świetle niekorzystnie wypada również spostrzeżenie zawarte we wnioskach pokontrolnych NIK, w których potwierdzono, iż spółka nie podjęła żadnych czynności zmierzających do zakupu lokali aptecznych, nie dysponowała ani umową przedwstępną, ani listem intencyjnym, ani pisemnym zobowiązaniem właściciela wyrażającym gotowość do sprzedaży spółce jakiegokolwiek lokalu.
Sąd Okręgowy nie uznał także żądania zmniejszenia zobowiązania. Żądanie takie należy uznać za dopuszczalne jedynie w drodze zarzutu w trakcie obrony przed żądaniem zapłaty. Nie jest możliwe zgłoszenie tego żądania w postępowaniu o zwrot nadpłaconej kary umownej. Wynika to zarówno z istoty i funkcji kary umownej jak i gramatycznej wykładni przepisu. Należy też mieć na uwadze, iż zastrzegając zwrot zapłaconej kary powód nie zastrzegł zwrotu części świadczenia odpowiadającego zawyżonej w jego mniemaniu karze umownej, lecz uczynił to w odniesieniu do całości zapłaconej kwoty. Należy mieć też na uwadze, iż uwzględnienie żądania powoda stanowiłoby akceptację naruszania zasad uczciwości kupieckiej w odniesieniu do przeprowadzonego konkursu ofert na sprzedaż akcji, osłabiałoby też funkcję gwarancyjną tego zobowiązania.
W ocenie Sądu Okręgowego, celem restrykcyjnych zapisów umowy o charakterze prewencyjnym i represyjnym było zapewnienie prywatyzowanej spółce minimalnych gwarancji rozwoju poprzez jej dokapitalizowanie w ściśle określonym czasie i rozmiarze. Umawiające się strony zawarły ważne porozumienie w tym względzie, zgodnie z naturą stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego w granicach swobodnego kształtowania treści umowy (art. 3531k.c.), a sposób konstruowania wysokości kary umownej automatycznie uwzględniał stopień realizacji przyjętego zobowiązania. Nadto strony uniezależniły obowiązek zapłaty od tego, czy Skarb Państwa lub spółka poniesie jakakolwiek szkodę.
Z tych przyczyn Sąd Okręgowy oddalił powództwo orzekając o kosztach postępowania na podstawieart. 98 k.p.c.

Wyrok Sądu Okręgowego powód zaskarżył w całości apelacją zarzucając:
1. naruszenie prawa materialnego, przez błędną wykładnię, pominięcie lub niewłaściwe zastosowanie, w szczególności:
a)art. 5 k.c.przez nieuwzględnienie społeczno-gospodarczego przeznaczenia zobowiązania inwestycyjnego oraz prawa pozwanego do dochodzenia sankcji przewidzianych na wypadek niewykonania tego zobowiązania oraz nierozpatrzenie, czy w sytuacji, gdy rzeczywisty cel zobowiązania inwestycyjnego - inwestycje pro rozwojowe i modernizacyjne - został zrealizowany, żądanie zapłaty kary umownej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
b)art. 58 § 2 k.c.poprzez przyjęcie, że umowa prywatyzacyjna w części obejmującej niewykonalne zobowiązania inwestycyjne była zgodna z zasadami współżycia społecznego,
c)art. 65 § 2 k.c.poprzez niezbadanie, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy oraz przyjęcie, wbrew treści tego przepisu oraz zebranego materiału dowodowego, że akceptacja gwarancji niewykonalnego zobowiązania inwestycyjnego była przez strony umowy prywatyzacyjnej uzgodniona i obie strony uznały możliwość gwarantowania przez powoda realizacji takich zobowiązań,
d)art. 3531k.c.poprzez przyjęcie, że zarówno treść jak i cel zobowiązania powoda polegającego na gwarantowaniu realizacji inwestycji przez prywatyzowaną spółkę nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) tego stosunku ani zasadom współżycia społecznego,
e)art. 354 § 2 k.c.poprzez uznanie, że na wierzycielu nie spoczywa obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją, także w sposób odpowiadający ustalonym zwyczajom,
f)art. 387 k.c.poprzez błędne uznanie, że w sprawie nie zachodzi niemożliwość gospodarcza gwarantowanego świadczenia z uwagi na względy racjonalności ekonomicznej a zwiększone wysiłki i nakłady na zobowiązania inwestycyjne określone w umowie mogły doprowadzić do ich realizacji,
g)art. 391 k.c.poprzez uznanie, że zobowiązanie gwarancyjne powoda miało charakter abstrakcyjny i niezrealizowanie przez sprywatyzowaną spółkę niewykonalnych zobowiązań inwestycyjnych rodzi po stronie powoda obowiązek zapłaty kary umownej,
h)art. 410 k.c.iart. 879 § 1 k.c.poprzez pominięcie tych przepisów, przez uznanie, że zobowiązanie gwarancyjne powoda nie było zobowiązaniem akcesoryjnym w stosunku do niewykonalnych zobowiązań inwestycyjnych,
i)art. 471 k.c.poprzez przyjęcie, że przepis ten nie ma zastosowania w sprawie wobec treści umowy prywatyzacyjnej, a w szczególności wobec treści art. 5 § 1 ust. 2 i art. 7 § 1 ust. 5-8 oraz art. 8 § 3 ust. 1 i 2 tej umowy,
j)art. 472 k.c.w zw. zart. 487 k.c.poprzez przyjęcie, że obowiązek zachowania należytej staranności przy zawieraniu umowy prywatyzacyjnej spoczywał wyłącznie na powodzie,
k)art. 484 § 2 k.c.poprzez przyjęcie, że przepis ten nie ma zastosowania w sprawie jako podstawa żądania ewentualnego powoda, ponieważ powód zastrzegając zwrot zapłaconej kary nie zastrzegł zwrotu części świadczenia odpowiadającej zawyżonej w jego mniemaniu karze umownej, lecz uczynił to w odniesieniu do całości zapłaconej kwoty, a przepis ten może być użyty jedynie jako środek obrony przed żądaniem zapłaty,
2. sprzeczności istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, błędy logiczne polegające m.in. na przyjęciu, że:
a) zakres zobowiązań inwestycyjnych był stale aktualizowany i uwzględniał stopień realizacji centrum magazynowo - logistycznego a powód nie domagał się zmiany ustaleń dotyczących terminu ostatecznego ustalenia zakresu tej inwestycji,
b) zeznania członków zarządu powoda potwierdziły możliwość zawarcia aneksu do umowy,
c) inwestycja polegająca na zakupie lokali aptecznych była możliwa, lecz wymagała finezji i starań,
d) skoro powód działał w warunkach konkursu, to po zawarciu umowy sprzedaży próba podważenia zakresu zobowiązań inwestycyjnych musi być postrzegana jako niezgodna z zasadami uczciwości kupieckiej - mimo iż powód wykazał, że pozostał jedynym kontrahentem Skarbu Państwa w tej transakcji, a pierwotna cena została obniżona z powodu nieprawidłowości w spółce wykrytych przez powoda w trakcie badania spółki, a będących przedmiotem dochodzenia(...),
3. naruszenie prawa procesowego -art. 233 k.p.c.iart. 328 § 2 k.p.c.- poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, pominięcie istotnej części materiału dowodowego oraz powierzchowną, niepełną i wyrywkową ocenę dowodów, a także brak podania w uzasadnieniu wyroku przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedłożonym przez powoda, w szczególności dowodom z dokumentów wskazującym na nierealizowanie przez pozwanego obowiązku współdziałania przy wykonywaniu umowy prywatyzacyjnej zgodnie z jej treścią i w sposób odpowiadający jej celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób odpowiadający ustalonym zwyczajom.
Opierając się na powyższych zarzutach strona apelująca wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie powództwa, a także zasądzenie od pozwanego kosztów procesu za obydwie instancje według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

Pozwany wnosił o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja jest uzasadniona, mimo nawet tego, że część zarzutów apelacyjnych sformułowanych zostało bez dostatecznych podstaw, co spowodowane było jednak zapewne stanowiskiem Sądu Okręgowego.
Rozstrzygnięcie niniejszego sporu winno zasadzać się w pierwszej kolejności na dokonaniu prawidłowej wykładni umowy zawartej pomiędzy stronami w zakresie istotnym w tej sprawie. Nad kwestią tą Sąd Okręgowy nie pochylił się dostatecznie, mimo że była ona kluczowa i należała do jednej z przesądzających o wyniku sprawy.
Strony postępowania odmiennie interpretowały zapisy umowy jeśli chodzi o charakter zobowiązania do zapłaty kar umownych z tytułu niewykonania zobowiązań inwestycyjnych. Różnie prezentowały swoje rozumienie celu umowy i zgodnego zamiaru stron, w szczególności co do tego, czy zobowiązanie to miało charakter czysto gwarancyjny. Dokonując wykładni umowy (art. 65 k.c.) należało zatem odwołać się do jej treści, tym bardziej, że umowa kształtowała się w toku negocjacji toczących się pomiędzy podmiotami wysoce profesjonalnymi.
W art. 7 § 1 pkt 1 umowy znalazł się zapis o pełnej i bezwarunkowej odpowiedzialności powoda. Ustalenie rzeczywistej treści tego postanowienia nie może jednak odbywać się w abstrakcji od pozostałych postanowień umownych, których stopień doniosłości nie może być a priori dyskwalifikowany.
W art. 7 § 1 pkt 2 umowy znalazł się także surowy dla powoda zapis, że pozwanemu należą się kary umowne (....), niezależnie od poniesienia szkody oraz niezależnie od tego, czy powód ponosi odpowiedzialność za urzeczywistnienie się przesłanki naliczenia kary umownej. Na wstępie tego przepisu znalazł się jednak niezwykle istotny zapis o treści „Z zastrzeżeniem postanowień ust. 8”. Fragment ten nakazuje dokonanie wykładni omawianego punktu umowy z uwzględnieniem punktu 8.
Zart. 7 § 1 pkt 8wynika zaś wprost, że po zrealizowaniu przez powoda obowiązku zapłaty kary umownej ma on możliwość wystąpienia na drogę postępowania sądowego, którego celem byłoby ustalenie, czy niewykonanie przez powoda zobowiązań było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, zgodnie z przepisami ogólnymiKodeksu cywilnegoo odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań umownych. W przypadku ustalenia przez Sąd, że powód odpowiedzialności nie ponosi, kara umowna podlega zwrotowi.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, powyższe zapisy umowy przesądzają o tym, że strony zawierając umowę obrały następujący sposób jej wypełnienia.
Powód powinien był, po wyczerpaniu procedury prowadzącej do zapłaty kary umownej, zapłacić tę karę, a następnie miał możliwość wystąpienia na drogę sądową prowadzącą do rozstrzygnięcia, czy kara była należna i do ewentualnego zwrotu tej kary. Umawiając się w ten sposób strony nie odrzuciły odpowiedzialności na zasadzie „należytej staranności” (winy), ponieważ zgodnie z przepisami ogólnymiKodeksu cywilnegoo zobowiązaniach, do których to przepisów nawiązywała wprost umowa wart. 7 § 1 pkt 8, aw szczególności zgodnie zart. 355 § 1 k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Zawierając umowę strony nie przyjęły więc odpowiedzialności o charakterze gwarancyjnym a jedynie odwróciły zwykły tok rzeczy, gdyż zazwyczaj, gdy wierzyciel domaga się zapłaty kary umownej a dłużnik uważa, że nie jest zobowiązany i nie chce jej zapłacić, na drogę postępowania sądowego musi wystąpić wierzyciel. W tym zaś wypadku strony uzgodniły, że w pierwszej kolejności dłużnik ma zapłacić karę umowną pod groźbą egzekucji, która – wobec poddania się egzekucji – nie musiała być poprzedzona sądowym procesem. Natomiast ciężar oraz niedogodności procesowania się i wykazania, że kara się nie należy przerzucony został na dłużnika, w tym wypadku na powoda, który drogę tę wykorzystał w niniejszej sprawie.
Do omówienia pozostaje kwestia właściwego postępowania sądowego, którego przedmiot strony określiły w zawartej umowie jako „o ustalenie, czy niewykonanie przez powoda zobowiązań było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności”. Kierując się dosłownym brzmieniem tego zapisu umownego powód po zapłaceniu kary umownej (z zastrzeżeniem zwrotu) wytoczył przeciwko pozwanemu powództwo o ustalenie. Tego rodzaju powództwo musiałby zostać jednak, wobec braku interesu prawnego w ustaleniu, oddalone, co zresztą stało się w prawomocnie zakończonej sprawie I C 950/10 Sądu Okręgowego w Warszawie, w której Sąd ten nie badał w ogóle meritum sporu, zasadnie poprzestając na stwierdzeniu, że powód nie ma interesu prawnego w ustaleniu (okoliczności znane stronom i znane Sądowi Apelacyjnemu z urzędu z dołączonych akt sprawy I C 950/10 Sądu Okręgowego w Warszawie).
Trudno jednak założyć, gdyż byłoby to sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem i zasadami dokonywania wykładni umów, że strony w zawartej umowie założyły możliwość wytoczenia powództwa, które z góry skazane byłoby na przegraną. Jako proces, o którym mowa w art. 7 § 1 pkt 8 umowy należy zatem traktować proces niniejszy, w którym przesłankowo należało ustalić, czy powód ponosi odpowiedzialność za niewykonanie tych zobowiązań, które odpowiadają dochodzonym w tej sprawie kwotom pieniężnym.

Spór niniejszy należało zatem rozstrzygać na płaszczyźnie „należytej staranności” (art. 355 k.c.) i przy uwzględnieniu przepisuart. 354 § 2 k.c.Zbędne było więc uciekanie się do konstrukcji odpowiedzialności gwarancyjnej, której zasady strony błędnie zresztą interpretowały, przy czym kwestia ta – w tej sytuacji - umyka spod potrzeby jej roztrząsania.
Nie było też potrzeby prowadzenia rozważań na temat „ważności” zobowiązania przyjętego przez powoda i dotyczącego oznaczonych inwestycji, skoro właściwe było rozstrzygnięcie sprawy na gruncie „należytej staranności”. Zbędne jest zresztą uciekanie się do daleko idących rozważań prawnych związanych z ewentualną nieważnością zobowiązania, jeżeli istnieje możliwość rozstrzygnięcia sporu w oparciu o proste zasady, tym bardziej, że w ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw do kreowania poglądu o częściowej nieważności umowy w istotnym w tym sporze zakresie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, powodowi nie można przypisać winy za niedotrzymanie zobowiązań związanych z centrum magazynowo – logistycznym. Powód udowodnił bowiem kilka okoliczności nakazujących przyjęcie takiego stanowiska.
Przede wszystkim proces inwestycyjny na tej budowie miał swe rygory, wynikające zarówno z harmonogramu i następstwa robót jak i z reżimu kredytowego. Budując centrum korzystano ze środków kredytowych, bank zaś nie wypłacał transzy kredytu według bieżących upodobań inwestora, lecz według założonego z góry i dużo wcześniej programu. Powód z chwilą nabycia akcji(...)nie mógł dowolnie kształtować procesu inwestycyjnego, ponieważ włączył się „w biegu” w tę inwestycję, która była od dłuższego już czasu w toku.
Z drugiej strony nie można pomijać chronologii zdarzeń, która świadczy o tym i zarazem doprowadziła do tego, że powód w roku 2009 nie był obiektywnie w stanie wywiązać się z nakładów inwestycyjnych w centrum magazynowo - logistyczne. W okresie negocjowania umowy, przed jej podpisaniem, budowa centrum była już w toku i w związku z tym w miarę negocjowania przyszłej umowy wysokość zobowiązań inwestycyjnych na rok 2009 była w projektach umowy prywatyzacyjnej aktualizowana. Wynikało to z faktu, że harmonogram inwestycyjny, wraz z upływem czasu, był coraz bardziej awansowany i wyczerpywany przez niesprywatyzowany jeszcze(...). Gdy wreszcie doszło do podpisania umowy, nastąpił długi okres oczekiwania na zgodę Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przejęcie kontroli przez powoda nad(...). W okresie oczekiwania na tę zgodę proces inwestycyjny był jednak dalej kontynuowany a stosowne kwoty podlegały wydatkowaniu bez wpływu na to powoda. Spowodowane już przez powoda pod koniec 2009 r. zobowiązania inwestycyjne w centrum magazynowo – logistyczne w połączeniu z kwotą inwestycji z okresu pomiędzy podpisaniem umowy a jej zatwierdzeniem dają łącznie sumę przekraczającą wielkość inwestycji, która miała nastąpić w 2009 r.
Należy dodać, że powód udowodnił, iż nie uchylał się od indukowania przez(...)procesów i nakładów inwestycyjnych. Łączna kwota zainwestowanych środków przekroczyła założoną wysokość, z tym jednak, że strumień inwestycji nie mógł być zrealizowany według założonego w umowie scenariusza.
Nie można pominąć postawy strony pozwanej, która już po sprywatyzowaniu(...)prowadziła z powodem negocjacje zmierzające do zaktualizowania i urealnienia wysokości poszczególnych zobowiązań inwestycyjnych. W projektowanym aneksie do umowy, powstałym w toku tych negocjacji i przygotowanym przez pozwanego założono, że miarą wykonanych zobowiązań będzie ich wysokość poczynając już od dnia podpisania umowy prywatyzacyjnej, co oznaczałoby wywiązanie się powoda z tych zobowiązań. Jednak z nieznanych przyczyn, nie znajdujących w każdym razie uzasadnienia jurydycznego, strona pozwana w pewnym momencie stwierdziła, że z uwagi na upływ czasu nie ma już możliwości aktualizowania wysokości zobowiązań za okresy przeszłe.
Powyższe prowadzi do wniosków dwojakiego rodzaju. Po pierwsze strona pozwana - poprzez przedstawienie projektu stosownego, wyżej wspomnianego aneksu do umowy - sama potwierdziła obiektywne okoliczności leżące u podstaw niepełnego wykonania zobowiązań inwestycyjnych w końcówce roku 2009. Po drugie zaś naprowadza na pogląd o złamaniu przez pozwanego zasady wyrażonej przepisemart. 354 § 2 k.c.Powód chciał bowiem kierować procesami inwestycyjnymi(...)w taki sposób, by inwestycje były kontynuowane i wdrażane, chodziło jedynie o pewne przekierowanie strumienia inwestycyjnego, czasowego i przedmiotowego. Strona pozwana akceptowała wstępnie ten pomysł ale tylko do pewnego momentu i następnie, o czym była już mowa wyżej, wycofała się z niego, czym dała wyraz braku współdziałania przy wykonaniu zobowiązania przez dłużnika oraz wyraz braku zrozumienia dynamicznego charakteru procesu inwestycyjnego.
Zgodnie zart. 354 § 1 k.c., dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Kierując się tymi zasadami, pozwany powinien uznać, że skoro inwestycja w centrum magazynowo - logistyczne była awansowana i realizowana już w okresie, gdy powód nie miał jeszcze wpływu na prywatyzowany zakład, a jednocześnie umowa prywatyzacyjna była już zawarta, to po uzyskaniu tego wpływu powód nie mógłby spowodować ponownego inwestowania tych samych środków na te same, już zrealizowane cele. Pozwany powinien więc zaakceptować dążenie powoda do aneksowania umowy i przekierowania zobowiązań.
Nie można zatem powodowi przypisać winy (braku należytej staranności) w związku z zobowiązaniem dotyczącym centrum magazynowo – logistycznego.

Przechodząc do kwestii zobowiązania do wykupienia lokali aptecznych należy zważyć co następuje.
Powód udowodnił, że w roku 2010 podejmował inicjatywy (wystąpienia do właścicieli lokali aptecznych) nakierowane na zakup lokali aptecznych. Żaden z właścicieli nie wyraził jednak woli ich sprzedaży. Trudno w takiej sytuacji zarzucić powodowi brak należytej staranności. Warunkiem bowiem zakupienia lokalu było przystąpienie przez właściciela do jego sprzedaży, tym bardziej, że brak jest dowodu, a nawet choćby samego tylko nieudowodnionego twierdzenia, że istniało jakiekolwiek roszczenie pozwalające na spowodowanie przymusowego przejścia własności lokalu (art. 64 k.c.).
Procesy inwestycyjne, także te które miał wywoływać w(...)powód, nie mogą być dokonywane w abstrakcji od reguł ekonomii, opłacalności i racjonalnej gospodarki. Nie można było zatem wymagać od powoda, by oferował właścicielom lokalu zawyżone kwoty, na przykład stanowiące trzykrotność wartości lokalu, tylko po to, by nominalnie wywiązać się z zobowiązań inwestycyjnych. Tego rodzaju działanie byłoby nieracjonalne, niedozwolone i szkodliwe. Stronom umowy prywatyzacyjnej z pewnością nie chodziło o tego rodzaju działanie.
Trudno też z tego właśnie względu obwiniać powoda za to, że(...)nie stał się właścicielem jedynego lokalu, który w okresie istotnym podlegał sprzedaży. Do sprzedaży tej doszło w drodze przetargu. Oferta strony, która przegrała ten przetarg musiała być przecież sformułowana w rygorach opłacalności i racjonalnej gospodarki. Strona pozwana nie udowodniła zaś (nie podjęła nawet takiej próby), że pochodząca od powoda oferta przegrywająca została zaniżona.
Postępowanie dowodowe (ponad nieskuteczne wystąpienia powoda do właścicieli lokali) potwierdziło bardzo niski poziom obiektywnych szans na realizację zamysłu zakupu lokali aptecznych. Z zeznań świadkaJ. O.wynika, że idea wykupu lokali aptecznych towarzyszyła(...)od dawna, że ostatni lokal wykupiony został w roku 2004 i że przez 11 lat(...)kupił tylko 3 lokale. Brak jest podstaw do odmówienia świadkowi wiarygodności w tym zakresie. Z protokołu Najwyższej Izby Kontroli, powoływanego w tej sprawie jako dowód, także wynika, że właściciele lokali, które miały być nabyte nie chcieli przeznaczyć ich do sprzedaży.

Powyższe wywody odnoszą się do zobowiązań lokalowych za rok 2010. Zasada wyprowadzania domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.) nakazuje jednak przyjąć brak zawinienia po stronie powodowej także w stosunku do zobowiązań lokalowych za rok 2009.
Umowa prywatyzacyjna weszła w życie dopiero w październiku 2009 r. Do końca roku pozostały wówczas niecałe 3 miesiące, łącznie z okresem świątecznym w grudniu. Im zaś krótszy czas na wykonanie zobowiązania, tym mniejsza możliwość jego wypełnienia.
Dodać należy, że zakup lokalu należącego do osoby prawnej, jak również zakup lokalu przez osobę prawną nie odbywa się tak jak pomiędzy osobami fizycznymi. Konieczna jest zazwyczaj zgoda właściwego organu osoby prawnej, wymagane są negocjacje i spotkania i nie ma możliwości przeprowadzenia procesu kupowania (sprzedawania) z szybkością właściwą dla transakcji pomiędzy osobami fizycznymi, kiedy o wszystkim decyduje jedna osoba kupująca i jedna sprzedająca.
Poza czynnikiem czasu leży inny jeszcze, równie istotny, warunkowany przedmiotem sprzedaży. Lokalu nie można kupić tak, jak kupuje się na przykład samochód albo pieczywo. Nie jest to rzecz, która stale oczekuje na nabywcę i jest stale wystawiona do sprzedaży. Dodać do tego należy, że nie chodziło przecież o zakup jakiegokolwiek lokalu, w którym można prowadzić aptekę, ale o zakup takiego lokalu, który należał do zbioru ściśle oznaczonych lokali, tych w których apteki były już przez(...)prowadzone.
Zobowiązanie „lokalowo-apteczne” powoda miało być więc zrealizowane w niecałe 3 miesiące pod koniec roku i obligatoryjnie dotyczyło zamkniętego zbioru ściśle oznaczonych lokali. Jeżeli więc w całym 2010 r. powód nie miał obiektywnej możliwości kupienia lokali, ponieważ właściciele nie przeznaczali ich do sprzedaży i jeżeli jednocześnie(...)w okresie od roku 2001 do roku 2012 udało się kupić tylko trzy lokale, należy uznać, że zakup lokali w niecałe 3 miesiące także był – z punktu widzenia faktycznej wykonalności – nie do zrealizowania.
Wynika stąd, że również w końcówce 2009 roku żaden z lokali nie był przeznaczony do sprzedaży, a co za tym idzie powodowi zarzutu niedochowania staranności stawiać nie można. Bez względu na ewentualne starania i bez względu na to, kto nabywałby akcje(...)w miejsce powoda, żaden lokal apteczny w końcówce 2009 r. nie byłby kupiony.
Charakterystyczne jest nadto, że w sporze tym strona pozwana nie wskazała lokalu, co do którego zaistniała, niewykorzystana przez powoda w sposób zawiniony, możliwość dokonania jego zakupu. Strona pozwana dążyła bowiem do zachowania zapłaconej kary umownej w oderwaniu od oceny, czy powodowi można postawić zarzut niedochowania należytej staranności. Skoro zaś decydujące są w tym sporze zasady ogólneKodeksu cywilnego, nie zaś odpowiedzialność abstrakcyjna, bez znaczenia rozstrzygającego ten spór są takie okoliczności, jak sam fakt podjęcia zobowiązania (w zaufaniu do takiego kontrahenta, jakim jest Skarb Państwa), czy też poprzedzający prywatyzację dostęp powoda do dokumentacji oraz informacji dotyczących(...).

W konsekwencji należało uznać, że powodowi w zakresie wyżej opisanych zobowiązań nie można było przypisać zawinienia, co implikuje wniosek, że związane z tymi zobowiązaniami kary umowne nie były należne. Niewykonanie przez powoda omawianych zobowiązań inwestycyjnych nie było następstwem okoliczności, za które ponosi on, zgodnie z przepisami ogólnymiKodeksu cywilnegoodpowiedzialność. Zgodnie zatem zart. 7 § 1 pkt 8łączącej strony umowy, zapłacona kara umowna podlega zwrotowi, tym bardziej, że została uiszczona z zastrzeżeniem zwrotu.

Sąd Apelacyjny uwzględnił złożony w drugiej instancji przez powoda wniosek dowodowy dotyczący dokumentów, jako że chodziło o dokumenty powstałe już po wydaniu wyroku w pierwszej instancji. Proces wnioskowania oraz stanowisko Sądu Apelacyjnego nie uległyby jednak modyfikacji bez wglądu w te dokumenty. Sąd Apelacyjny oddalił natomiast wniosek dowodowy powoda odnoszący się do orzeczenia Sądu Okręgowego w Białymstoku. Dokument ten miał dowodzić tego, że świadkowieS.iZ.nie mogą być uznani za świadków, gdyż rozbieżnie zeznawali. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wnioskowany dokument jest nieprzydatny dla udowodnienia podanej tezy dowodowej (k. 835) i z tego względu oddalił ten wniosek dowodowy.

W konsekwencji powyższych rozważań należało podzielić część zarzutów apelacyjnych, w szczególności naruszeniaart. 65 § 2 k.c.iart. 354 § 2 k.c.Uzasadnione były także w poważnej części zarzuty naruszenia prawa procesowego, w szczególności nieprawidłowej oceny materiału dowodowego (art. 233 k.p.c.). Obraz i zakres tych uchybień wynika wprost z porównania warstwy motywacyjnej uzasadnień wyroków wydanych w obu instancjach w tej sprawie. Dodać przy tym należy, że zbyt daleko idąca i pochopna była dokonana w pierwszej instancji negatywna ocena „kupieckiej uczciwości” powoda. Wobec konieczności podzielenia stanowiska powoda w oparciu o dotychczasowe rozważania, bezprzedmiotowe staje się omawianie nietrafnie sformułowanych zarzutów apelacyjnych, przy czym nieadekwatność tej części zarzutów nie ma wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy.

W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok należało częściowo zmienić - na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.- zasądzając dochodzoną kwotę z odsetkami ustawowymi (art. 481 § 1 i 2 k.c.).
Żądanie odsetkowe powoda a zarazem apelacja w tym zakresie sprecyzowane zostały, co do daty początkowej biegu odsetek ustawowych, dopiero na rozprawie apelacyjnej 21 stycznia 2014 r. Powód żądał odsetek ustawowych od dnia wniesienia powództwa. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zastosowanie w tym wypadku znajdujeart. 455 k.c.W zawartej umowie strony oznaczyły właściwość zobowiązania i termin zwrotu kary umownej w ten sposób, że został on zdeterminowany momentem pozytywnego ustalenia sądowego, że niewykonanie przez powoda zobowiązań nie było następstwem okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Ustalenie to miało jednak miejsce dopiero w dniu wydania w tej sprawie wyroku przez Sąd drugiej instancji. Stąd też powodowi odsetki należą się dopiero od dnia wyrokowania, to jest od dnia 21 stycznia 2014 r. Apelacja, w części dotyczącej żądania odsetkowego za okres od dnia wniesienia powództwa do dnia wyrokowania w drugiej instancji, podlegała zatem oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.
Na skutek ingerencji w orzeczenie merytoryczne należało zmienić również rozstrzygnięcie o kosztach za pierwszą instancję, przy czym powód przegrał ostatecznie tylko co do części żądania odsetkowego, wygrywając w całości kwotę główną. Z tej przyczyny powoda należało traktować jako wygrywającego – w płaszczyźnie kosztów – w całości. Na zasądzoną kwotę kosztów złożyła się suma opłaty od pozwu, kosztów zastępstwa procesowego i wydatku pełnomocnika na opłatę od pełnomocnictwa -art. 98 § 1, 3 i 4 k.p.c.orazart. 99 k.p.c.Na podstawie tych samych przepisów orzeczono o kosztach za drugą instancję, wygraną w całości, według miary wyznaczonej wartością przedmiotu zaskarżenia, przez powoda. W drugiej instancji powód przegrał bowiem tylko w odniesieniu do części okresu odsetkowego wygrywając w całości kwotę główną. Na zasądzoną z tego tytułu kwotę składa się opłata od apelacji oraz 75 % stawki wynagrodzenia pełnomocnika.