Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 2945/13
Data wyroku: 2014-10-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Iwona Krzeczowska-Lasoń, Renata Żywicka, Michał Bober
Słowa kluczowe: Ubezpieczenia Społeczne
Podstawa prawna: art. 12 ust. 1, art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2004r. Nr 166, poz. 1 ze zm, art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dot. wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 .), (Dz.U.UE L z 2009r. Nr 284, poz. L ze zm.), art.6 k.c., 232 k.p.c.
Teza: 1. W ocenie czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania istotnym kryterium (tj. utrwalonym i aktualnym, jako kryterium racjonalnie sprawdzalne) jest kryterium obrotu odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa. Obrót krajowy na poziomie 25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm, przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę.
2. Dobrodziejstwo wyjątku od zasady lex loci laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju delegowania. Jeżeli na podstawie innych niż umowa istotnych dla sprawy dowodów okaże się, że sytuacja w zakresie zatrudnienia danego pracownika w rzeczywistości różni się od sytuacji opisanej w jego umowie o pracę, na oranie rentowym ciąży powinność, bez względu na brzmienie umowy, oparcia swoich ustaleń na faktycznej sytuacji pracownika i w razie potrzeby odmowy wydania zaświadczenia potwierdzającego stosowanie ustawodawstwa polskiego w stosunku do ubezpieczonego pracownika delegowanego do pracy w innym kraju Unii Europejskiej lub cofnięcia go, jeżeli podniesione przez instytucję właściwą państwa członkowskiego, w którym pracownik najemny świadczy pracę  wątpliwości co do prawdziwości faktów będących podstawą wydania zaświadczenia lub co do przestrzegania wymogów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dot. wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2009r. Nr 284, poz. L ze zm.) w związku z art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europ, i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2004r. Nr 166, poz. 1 ze zm.) zostaną potwierdzone w postępowaniu administracyjnym przedsięwziętym celem wyjaśnienia tych wątpliwości. 
3. obowiązki dowodowe wykazania spełnienia przesłanek do wydania wskazanego zaświadczenia w procesie wywołanym odwołaniem od decyzji odmawiającej wydania zaświadczenia obciążają stosownie do art.232 k.p.c. w zw. z art.6 k.c. podmiot wnioskujący o wydanie tego zaświadczenia.

Sygn. akt III AUa 2945/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 października 2014 r.
Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Michał Bober (spr.)

Sędziowie:

SSA Iwona Krzeczowska - Lasoń
SSO del. Renata Żywicka

Protokolant:

stażysta Agnieszka Makowska

po rozpoznaniu w dniu 9 października 2014 r. w Gdańsku
sprawy(...) Spółka z o.o.wE.
z udziałem zainteresowanychR. J.,S. B.,M. G.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.
o wydanie zaświadczenia
na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu- IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt IV U 506/13
zmienia zaskarżony wyrok i oddala odwołania.

UZASADNIENIE
Skarżąca(...)wE.( poprzednia nazwaP.@(...) Spółka z o.o.wE.) złożyła odwołania od decyzji pozwanego o odmowie wydania zaświadczenia potwierdzającego stosowanie ustawodawstwa polskiego w stosunku do zainteresowanych w okresie objętym wnioskami.
W odpowiedziach na odwołania pozwany Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.wniósł o oddalenie.
Sąd Okręgowy zaskarżonym wyrokiem zmienił decyzje w ten sposób, że zobowiązał pozwanego do wydania zaświadczeń potwierdzających stosowanie ustawodawstwa polskiego w stosunku do ubezpieczonych w okresie objętym wnioskami. Jako podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:
SkarżącaP.@(...) Spółka z o.o.wE.( obecnie(...) Spółka z o.o.wE.– przypis Sądu II inst.) została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 22 sierpnia 2008r. Jako przedmiot działalności wskazano produkcję wyrobów z mięsa, włączając wyroby z mięsa drobiowego, produkcję pozostałych artykułów spożywczych, gdzie indziej niesklasyfikowaną, produkcję płyt, arkuszy, rur i kształtowników z tworzyw sztucznych, naprawę i konserwację maszyn, naprawę i konserwację urządzeń elektronicznych i optycznych, naprawę i konserwację urządzeń elektrycznych, naprawę i konserwację pozostałego sprzętu i wyposażenia, instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, rozbiórkę i burzenie obiektów budowlanych, przygotowanie terenu pod budowę, wykonywanie instalacji elektrycznych, wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, tynkowanie, zakładanie stolarki budowlanej, posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian, malowanie i szklenie, wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane, konserwację i naprawę pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli, sprzedaż hurtową części i akcesoriów do pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli, sprzedaż detaliczną części i akcesoriów do pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli, magazynowanie i przechowywanie paliw gazowych, magazynowanie i przechowywanie pozostałych towarów, działalność usługową wspomagającą transport lądowy, działalność morskich agencji transportowych, działalność śródlądowych agencji transportowych, działalność pozostałych agencji transportowych, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, pozostałe badania i analizy techniczne, pozostałą działalność profesjonalną, naukową i techniczną, gdzie indziej niesklasyfikowaną, działalność związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, działalność agencji pracy tymczasowej, pozostałą działalność związaną z udostępnianiem pracowników i działalność ochroniarską w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa. Skarżąca spółka ma oddział wK.. Nie ma oddziałów za granicą.
W praktyce skarżąca zajmuje się na ternie Polski podwykonawstwem w sektorze metalowym, budowlanym i technicznym (to ostatnie w zakresie przygotowania dokumentacji technicznej dla maszyn i urządzeń), konsultacjami i pomocą administracyjną dla innych przedsiębiorców, a za granicą działalnością w sektorze metalowym, budowlanym, energii odnawialnej (montaż kolektorów słonecznych, wymienników ciepła) i przemyśle spożywczym. Ponadto spółka rozpoczęła w 2012r. przygotowania do podjęcia również w Polsce działalności w zakresie energii odnawialnej, co polegało na udziale w targach i przygotowaniu prospektów.
W okresie roku przed dniem złożenia wniosków o wydanie zaświadczeń skarżąca zatrudniała łącznie około 110 pracowników, z tego około 28 w Polsce. Wśród osób zatrudnionych w Polsce od 8 do 9 osób zajmowało się w spółce czynnościami wyłącznie administracyjnymi.
W omawianym okresie obrót spółki za granicą był kilkakrotnie wyższy od obrotu w Polsce, na co główny wpływ miały stawki uzyskiwane przez skarżącą za granicą i w Polsce – za granicą około czterokrotnie wyższe.
Rekrutacja pracowników odbywa się w Polsce w siedzibie skarżącej lub w jej oddziale wK.. Pracownicy spółki za granicą pozostają pod nadzorem skarżącej, sprawowanym przez wyznaczonych pracowników wnioskodawczyni (brygadzistów, kierowników). Wynagrodzenie za pracę wypłacane jest przez skarżącą. Kontrahentom zagranicznym wnioskodawczyni nie przysługuje uprawnienie ani do wydawania pracownikom skarżącej bezpośrednich poleceń, ani do rozwiązania stosunku pracy. Pracowników spółki za granicą nie wiąże stosunek pracy z kontrahentem zagranicznym.
Zainteresowani nie zostali delegowani w celu zastąpienia innej osoby, nie został im udzielony na czas delegowania urlop bezpłatny i podlegali bezpośrednio przed delegowaniem przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu polskiemu. (niekwestionowane)
W ocenie Sądu odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W oparciu o wytyczne Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 (Dz. Urz. UE L 166 poz. 1, z dnia 30 kwietnia 2004r.) w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego i Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. (Dz. Urz. UE L 284 poz. 1, z dnia 30 października 2009r.), dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 orazDecyzji NR (...)z dnia 12 czerwca 2009r., dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie dla pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym, organ rentowy na wniosek płatnika składek wydaje zaświadczenie na formularzu A1 o właściwym ustawodawstwie.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 powołanego rozporządzenia (WE) nr 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę.
W związku z powyższym Sąd wskazał na art. 14 rozporządzenia (WE) nr 987/2009, dotyczący wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, który zawiera szczegółowe regulacje m.in. art. 12 rozporządzenia podstawowego, tj. rozporządzenia nr 883/2004. Przepis ten stanowi, iż „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego", oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlegała już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Natomiast zgodnie zDecyzją Nr (...), dotyczącą wykładni art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, dla celów stosowania art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009, wymóg, do którego odnoszą się słowa „bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia", można uważać za spełniony, jeśli dana osoba podlega przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma swoją siedzibę.
Sytuacje, w których następuje zwolnienie z obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w państwie zatrudnienia, mogą mieć miejsce po spełnieniu określonych kryteriów zarówno po stronie pracodawcy jaki i pracownika delegowanego. Ponadto zasada, że pracownik „wykonuje działalność w imieniu pracodawcy" oznacza, że przez cały okres delegowania musi istnieć bezpośredni związek między delegującym pracodawcą i pracownikiem delegowanym. Delegujący pracodawca musi normalnie prowadzić swą działalność w państwie delegującym. Kryterium to można uznać za spełnione w przypadku przedsiębiorstw prowadzących znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę.
Niekwestionowanym było, że zainteresowani mieli być delegowani na czas nieprzekraczający pół roku, nie mieli zastąpić innej osoby oraz podlegali bezpośrednio przed delegowaniem przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu polskiemu. Zachowany był też w okresie delegowania bezpośredni związek między skarżącą, a zainteresowanymi, jako że pracownicy spółki za granicą pozostają pod nadzorem skarżącej, nie wiąże tychże pracowników stosunek pracy z kontrahentem zagranicznym, kontrahentowi zagranicznym wnioskodawczyni nie przysługuje uprawnienie ani do wydawania pracownikom skarżącej bezpośrednich poleceń, ani do rozwiązania stosunku pracy.
Sporne było natomiast to, czy wnioskodawczyni, jako delegujący pracodawca, normalnie prowadzi swą działalność w państwie delegującym, tj. czy prowadzi znaczną część działalności na terytorium Polski.
Określając, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności, należy brać pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez to przedsiębiorstwo, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Pojęcie znaczącej działalności przedsiębiorcy nie może być utożsamiane z większą częścią tej działalności, gdyż gdyby taka była wola prawodawcy, w taki właśnie sposób pojęcie to zostałoby zdefiniowane. Znaczna działalność to działalność godna odnotowania, w więc przeciwieństwo działalności nieznacznej, czyli pomijalnej, niemającej istotnego znaczenia dla działalności przedsiębiorcy ocenianej łącznie.
Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd wskazał, że okoliczność prowadzenia przez skarżącą znacznej działalności w Polsce nie mogła budzić wątpliwości, gdyż twierdzenie przeciwne nie zostało przez pozwanego wykazane. Od dnia 1 lipca 1996r. postępowanie cywilne ma zdecydowanie kontradyktoryjny charakter, czego wyrazem jest przede wszystkim dyspozycjaart. 232 k.p.c., która określa obowiązek stron do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co z kolei jest potwierdzeniem regułyart. 6 k.c., wskazującej sposób rozłożenia ciężaru dowodu. Zasadyart. 6 k.c.i232 k.p.c.nie określają jedynie zakresu obowiązku zgłaszania dowodów przez strony, ale muszą być odczytywane przez pryzmat skutków zaniechań stron w tej mierze. Strona, która nie przytoczyła w odpowiednim czasie wystarczających dowodów na poparcie swych twierdzeń, musi liczyć się z ryzykiem niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia.
W ocenie Sądu Okręgowego ani materiał dowodowy zebrany przez pozwanego w trakcie postępowania administracyjnego przed organem rentowym (akta kontroli za okres do października 2012r.), ani dowody przeprowadzone w trakcie postępowania sądowego, nie dawały podstaw do przyjęcia, że działalność skarżącej w Polsce nie jest znacząca. Skoro pozwany nie zaproponował żadnych dowodów odnośnie zakresu działalności skarżącej z okresu trzech miesięcy bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku (kontrola dotyczyła okresu do października 2012r.), Sąd oparł się w tej mierze na twierdzeniach skarżącej i wyjaśnieniach członka zarządu. Za stanowiskiem wnioskodawczyni przemawia po pierwsze to, że większość pracowników zatrudnionych w Polsce to osoby inne niż te, które zajmują się w spółce działaniami stricte administracyjnymi. Po drugie ilość kontraktów zagranicznych w okresie ostatniego roku przed dniem złożenia wniosku to 8, zaś polskich 3, czyli liczba, której nie można określić jako pomijalna, przy czym nie ujawniły się żadne przesłanki do przyjęcia, że umowy wykonywane na terenie Polski były zawierane w oparciu o przepisy prawa zagranicznego.
Po trzecie skarżąca nie ma oddziałów za granicą i pracowników rekrutuje wyłącznie w Polsce. Po czwarte – wprawdzie obroty wnioskodawczyni za granicą są kilkakrotnie wyższe od obrotów w Polsce (w zależności od przyjętych założeń obliczeń nawet sześciokrotnie wyższe), jednak kryterium to nie może być uznane za przesądzające o braku znaczącej działalności w Polsce z uwagi na około czterokrotnie wyższe stawki uzyskiwane przez wnioskodawczynię za granicą w porównaniu do tych, które uzyskuje ona w Polsce.
Konsekwencją dokonanych ustaleń musiało być przyjęcie, że odmowa wydania skarżącej wnioskowanych zaświadczeń nie miała oparcia w przywołanych przepisach prawa, co skutkowało zmianą zaskarżonych decyzji. Na marginesie rozważań Sąd zauważył, że w stosunku do pozostałych pracowników wnioskodawczyni, pozwany wydawał skarżącej stosowne zaświadczenia, mając na uwadze tożsamy stan faktyczny.
Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył apelacją Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.. Organ rentowy wskazał, że zaskarża wyrok w całości, zarzucając:

1
naruszenie prawa materialnego tj. art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dot. wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2009r. Nr 284, poz. L ze zm.) w związku z art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europ, i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2004r. Nr 166, poz. 1 ze zm.).

2
naruszenie przepisów postępowania, w szczególnościart. 233 § l k.p.c.przez wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, skutkiem czego Sąd I Instancji przyjął, iż odmowa wydania skarżącej wnioskowanych zaświadczeń nie miała oparcia w przywołanych przepisach prawa,

3
naruszenie przepisów postępowania, w szczególnościart. 233 § l k.p.c.poprzez uznanie, iżzebrany w sprawie materiał dowodowy jest poza zakresem rozważań Sądu I Instancji orazjego nieuwzględnienie w procesie wyrokowania,

4
naruszenie przepisów postępowania, w szczególnościart. 232 k.p.c.w związku zart. 6 k.c.poprzez przerzucenie ciężaru dowodowego wyłącznie na pozwanego i uznanie, iż materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym przez pozwanego nie daje podstawy do stwierdzenia, że działalność prowadzona w Polsce przez Spółkę nie jest znacząca (znaczna), zgodnie z art. 12 rozp. Parlamentu Europ, i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29.4.2004r. bez żadnego uzasadnienia merytorycznego,

5
błąd w ustaleniach faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia Sądu I Instancji polegający na przyjęciu, że wobec Spółki w związku z jej znaczą działalnością na terenie Polski obowiązuje ustawodawstwo polskie i zobowiązanie organu rentowego do wydania przedmiotowych zaświadczeń o podleganiu właściwemu ustawodawstwu.

Wskazując powyższe zarzuty apelacyjne, organ rentowy wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania
Płatnik składek złożył odpowiedź na apelację, w której wnosił o utrzymanie w mocy wydanego wyroku Sądu Okręgowego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja organu rentowego zasługuje na uwzględnienie w sposób skutkujący zmianą zaskarżonego wyroku i oddaleniem odwołania.
Wszystkie zarzuty apelacyjne zasługują na uwzględnienie, przyjmując zaś, że zasadność któregokolwiek z nich musi prowadzić do uwzględnia apelacji, zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia odwołania, nie może być wątpliwości co do konieczności wzruszenia zaskarżonego wyroku.
Wobec treści zaskarżonych decyzji, którymi odmówiono apelującej(...) Spółka z o.o.wE.( poprzednia nazwaP.@(...) Spółka z o.o.wE.) wydania dla zainteresowanych zaświadczeń A1 dotyczących właściwego ustawodawstwa, przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena spełnienia przesłanek, które w świetle przepisów wspólnotowych kształtują kwestię podlegania ubezpieczeniu pracownika delegowanego do wykonywania pracy na terenie innego państwa członkowskiego. Wydanie, względnie odmowa wydania przez organ rentowy zaświadczenia A1 stanowi bowiem w istocie rozstrzygnięcie tego organu, odpowiednio co do objęcia, względnie odmowy objęcia pracownika delegowanego polskim ubezpieczeniem społecznym w danym okresie. Analogiczne stanowisko w odniesieniu do zaświadczenia E 101 wydawanego w stanie prawnym obowiązującym do 1 maja 2010 r., tj. na gruncie przepisów rozporządzenia Rady EWG nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.UE.L.71.149.2; Dz.U.UE-sp.05-1-35 ze zm.) zawarł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 marca 2010 r. (II UZP 2/10, OSNP 2010/17-18/216), przyjmując, że spór w sprawie o wydanie zaświadczenia E 101 dotyczy zagadnienia ogólniejszego - pozostawania bądź wyłączenia z krajowego systemu ubezpieczeń społecznych.
W tej kwestii Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że dla oceny zasad podlegania zainteresowanego pracownika określonemu systemowi ubezpieczeń społecznych należało stosować obowiązujące od dnia 1 maja 2010 r. przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (DZ.U.UE L 04.166.1) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 (DZ.U.UE.L.284.1). Skoro zainteresowany pracownik zatrudniony przez spółkę wykonywał obowiązki pracownicze na terenie Belgii, to w celu merytorycznego osądu sprawy istotne było ustalenie, czy zainteresowany pracownik był delegowany w celu wykonywania pracy na terytorium tego państwa w rozumieniu art. 12 ust.1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w związku z art. 14 ust.1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009. Przepisy te stanowią wyjątek od ogólnej zasady terytorialności podlegania systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym jest wykonywana praca (lex loci laboris).
Z art. 11 ust.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (DZ.U.UE L 04.166.1) wynika, że osoby migrujące w celach zarobkowych po terytorium UE, w zakresie ubezpieczenia społecznego podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Czynnikiem decydującym o tym, któremu ustawodawstwu ma podlegać taka osoba, jest, w myśl art. 11 ust. 3a cytowanego rozporządzenia, miejsce wykonywania pracy. Jako reguła zostało zatem przyjęte, że system zabezpieczenia społecznego, który ma zastosowanie do osób, które z przyczyn związanych z pracą przenoszą się z jednego państwa członkowskiego do drugiego, jest co do zasady systemem państwa nowego zatrudnienia. Odnosząc tę ogólną zasadę do okoliczności niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skoro czynnikiem decydującym o wyborze ustawodawstwa, któremu ma podlegać pracownik, jest miejsce wykonywania pracy, a jednocześnie w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że zainteresowany świadczył pracę na terytorium Belgii, to należałoby przyjąć, iż w zakresie zabezpieczenia społecznego winien podlegać belgijskiemu ustawodawstwu. Jednak podstawowa zasada decydująca o wyborze ustawodawstwa w zakresie systemu zabezpieczenia społecznego pracowników migrujących w celach zarobkowych doznaje też wyjątków, co wynika stąd, iż istota regulacji wspólnotowych, w tym i cytowanego rozporządzenia, zgodnie z jego preambułą, ma na celu maksymalne wspieranie swobodnego przepływu pracowników i w konsekwencji umożliwienie pracownikom, pracodawcom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych komplikacji administracyjnych, w szczególności wiążących się z delegowaniem do innego państwa członkowskiego na krótkie okresy czasu. Taki wyjątek zawiera z art. 12 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia, w myśl którego osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana w zastępstwie innej osoby. Możliwość zastosowania wyjątku od zasady lex loci laboris została ustanowiona wyłącznie dla pracodawcy, który prowadzi zwykłą działalność w państwie wysyłającym, z którego jest delegowany pracownik. Warunek normalnego prowadzenia takiej istotnej działalności w państwie wysyłającym został doprecyzowany w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech weryfikowanego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności.
Podkreślić także należy, że w rozpoznawanej sprawie niespornym było spełnienie części warunków wymienionych w art. 12 ust. 1 cytowanego wyżej rozporządzenia Nr 883/2004 w postaci: bezpośredniego związku pomiędzy delegującą spółką a pracownikiem polegającego na wykonywaniu przez pracownika w okresie delegowania pracy w imieniu swego pracodawcy, czasowego charakteru delegowania nie przekraczającego 24 miesięcy, oddelegowania pracownika nie mającego na celu zastąpienia innego pracownika .
Kwestią sporną było dokonanie oceny, czy spełniona została także przesłanka normalnego prowadzenia przez delegującego pracodawcę- (...) Spółka z o.o.wE.- działalności na terenie państwa wysyłającego oraz znaczącego rozmiaru tej działalności i ta właśnie kwestia sporna została przez Sąd błędnie oceniona. Oczywiście zgodzić się należy z rozważaniami poczynionymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w tym zakresie, w jakim Sąd wskazuje, że „od dnia 1 lipca 1996r. postępowanie cywilne ma zdecydowanie kontradyktoryjny charakter, czego wyrazem jest przede wszystkim dyspozycjaart. 232 k.p.c., która określa obowiązek stron do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co z kolei jest potwierdzeniem regułyart. 6 k.c., wskazującej sposób rozłożenia ciężaru dowodu. Zasadyart. 6 k.c.i232 k.p.c.nie określają jedynie zakresu obowiązku zgłaszania dowodów przez strony, ale muszą być odczytywane przez pryzmat skutków zaniechań stron w tej mierze. Strona, która nie przytoczyła w odpowiednim czasie wystarczających dowodów na poparcie swych twierdzeń, musi liczyć się z ryzykiem niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia”. Skądinąd słuszna więc myśl wymagała ponownego przywołania właśnie w kontekście przeniesienia jej na grunt postępowania dowodowego w niniejszej sprawie w sposób świadczący o niezrozumieniu reguł dowodowych procesu cywilnego, które to reguły Sąd sam naprowadza. Tak też jako niezrozumiały i oczywiście wadliwy należy postrzegać wniosek, że „okoliczność prowadzenia przez skarżącą znacznej działalności w Polsce nie mogła budzić wątpliwości, gdyż twierdzenie przeciwne nie zostało przez pozwanego wykazane.”
Trudno przyjąć, iż skarżąca przedstawiła już w postępowaniu administracyjnym wiarygodne i przekonywujące dowody na okoliczność stosunku obrotów krajowych do obrotów w krajach UE i zatrudnienia krajowego i zagranicznego. Wszystkie bowiem przedstawione przez nią twierdzenia opierają się na dokumentach wygenerowanych albo bezpośrednio przez Spółkę albo pochodzących od tej spółki. Ich wiarygodność jest wysoce wątpliwa. Twierdzenia skarżącej wymagały zatem udowodnienia, zaś wnioskodawca nie przejawił w tym kierunku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Informacje podane w oświadczeniu skarżącej nie mogły być przyjęte jako rzetelne i zaaprobowane bez postępowania dowodowego. Dodatkowo tylko wskazać wypada, że w przypadku zaprzeczenia prawdziwości dokumentu prywatnego pochodzącego od innej osoby niż strona zaprzeczająca (a takim dokumentem jest oświadczenie wnioskodawcy), obowiązek udowodnienia jego prawdziwości spoczywa na stronie, która z tego dokumentu chce skorzystać (art. 253zd. drugiek.p.c.), a więc obowiązek dowodzenia prawdziwości podanych faktów spoczywał na skarżącej. Organ rentowy zaprzeczył prawdziwości dokumentu w postaci informacji z dnia 30.01.2013 r. i jak się okazało, już w postępowaniu administracyjnym wykazał, że obroty krajowe płatnika nie sięgały 26 %. Z ustaleń organu rentowego wynikało, że obroty osiągane przez płatnika składek w kraju i innych państwach członkowskich przedstawiały się następująco:
- od stycznia 2010 r. do grudnia 2010 r., w kraju 8,22 %, w innych państwach UE 91,78 %
- od stycznia 2011 r. do grudnia 2011 r., w kraju 10,28 %, w innych państwach UE 89,72 %
- od stycznia 2012 r. do października 2012 r., w kraju 10,28 %, w innych państwach UE 89,72 %,
przy czym w miesiącu wrześniu i październiku 2012 r. Spółka uzyskała 100 % obrotów wyłącznie w innych państwach UE ( protokół kontroli z załącznikami k 1185 – 1195 i 759 – 761 akt ZUS ). Okoliczność, że obrót krajowy Spółki w 2012r. był znacząco niższy niż 25 % ogólnego obrotu jest zresztą – co wynika z oświadczenia Wiceprezesa wnioskodawcyM. Z.– bezsporna. Jak bowiem wyjaśnia Wiceprezes ZarząduP.@(...) Sp. z o.o.wE.M. Z. (2)obrót krajowy oscylował w granicach 15-16 % (vide protokół rozprawy przed Sądem Okręgowym k.158 min.11:45 i dalej). Biorąc pod uwagę, że są to dane zbliżone do przedstawionych przez organ rentowy wykazów obrotu krajowego i zagranicznego, Sąd Apelacyjny przyjął jako bezsporną okoliczność, że obrót ten kształtował się co do zasady w wartościach nie wyższych od podanych przez członka zarządu wnioskującej Spółki. Marginalnie tylko zauważyć wypada, że mając na uwadze wartość obrotów wykazanych przez płatnika za 10 miesięcy 2012 r. ( od stycznia do października ) na poziomie 10,28 %, dla osiągnięcia ok. 15-16 % za cały rok 2012 obroty krajowe w listopadzie i październiku 2012 r. musiałyby przekroczyć 50 % za każdy miesiąc. W tym też kontekście naprowadzić można w pełni podzielane przez Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r. ( sygn.. akt II UK 550/13 www.sn.pl ), w którym SN wskazał, że: „

    Przede wszystkim nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli w ocenie „czy przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”, a więc przyjęcie, że obrót w kraju delegowania nie przesądza, czy przedsiębiorstwo delegujące (w sprawie agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Jak się wydaje, Sąd na skutek pomyłki odwołał się do poprzedniej regulacji, gdyż od dnia 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje aktualnie obowiązujących rozporządzeń nr 883/2004 i nr(...). Nawet podzielając tak ogólnie sformułowaną tezę, należy ją uzupełnić o istotne zastrzeżenie, że obrót nie może być pomijany jako kryterium bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót ustalony w sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie 25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm, przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę, (…)” - art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Potwierdza to także orzecznictwo ETS (por. sprawaS. M.przeciwkoC. P.d'A. M.- wyrok ETS z dnia 17 grudnia 1970, sygn. 35/70,(...); sprawaF.- wyrok ETS z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97,(...) (...)- (...); sprawaP.- wyrok ETS z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98,(...)2000/11A/I-(...)). Szczególne znaczenie w tej kwestii należy przypisać stanowisku wyrażonemu w sprawieF., w którym przyjęto, że warunek zwykłego wykonywania swej działalności w pierwszym państwie, jest spełniony jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Tak więc stanowisko, że obrót stanowi istotne kryterium odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa, można uznać za utrwalone i aktualne, jako kryterium racjonalnie sprawdzalne. Przekładając to na okoliczności sprawy, należy uznać, że skoro wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc jednej czwartej całego obrotu, to po pierwsze dotyczyć to może jedynie przedsiębiorstwa działającego w danym państwie, a po drugie, przedsiębiorstwa z wymaganą granicą obrotu, który co do zasady nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak zakreślonej skali. Wspomniany wyżej Poradnik praktyczny stwierdza, że przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z tego ostatniego zapisu nie wynika, że znosi zastrzeżony poziom obrotu, lecz tylko, że odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a więc na analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Nie oznacza to jednak, że niższy obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innych kryteriów, gdyż są one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te również powinny być spełnione, a więc co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji. Natomiast ilość umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie pochodną ich realizacji. Reasumując obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%), co oznacza, że 12% obrót nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju delegowania, gdy się dodatkowo uwzględni, że niższy obrót nie był krótkotrwały, lecz utrzymywał się dłużej na poziomie 12% - ustalono, że na koniec 2010 r. wynosił 18%, w 2011 r. 12% i podobnie w 2012 r., znaczącym dla wydania zaświadczenia. W sprawie nie ustalono, aby tendencja spadkowa była krótkotrwała i że pewna jest poprawa do wymaganego poziomu, gdyż „sytuacja na rynku europejskim” (dekoniunktura) sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, od przedstawionej wyżej zasady - wykładnia i stosowanie przepisów nie może zależeć od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie. Stwierdzenie więc, że „wartość osiąganych przez stronę odwołującą się obrotów (…) nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej sprawy”, nie zasługuje na podzielenie, gdy się uwzględni, że w omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady „lex loci laboris”, a więc ułatwienia, a nie o system, w którym pracownik z kraju o niższych kosztach pracy (ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany) do pracy w kraju o wyższych kosztach (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162). Dobrodziejstwo wyjątku od zasady lex loci laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju delegowania…”

Zawartym w informacji z 30.01.2013r. twierdzeniom co do wysokości obrotu krajowego przeczą już same przedłożone przez skarżącą faktury za okres od 01/2010 r. do 11.2012 r. pozyskane w wyniku kontroli zakończonej w dniu 16 stycznia 2013 r. Organ rentowy zgromadził w postępowaniu administracyjnym faktury wystawione przezP.@(...) Sp. z o.o.wE.za okres od stycznia 2010 r do listopada 2012 r. przekazane przez płatnika w czasie kontroli trwającej od grudnia 2012 r. do stycznia 2013 r. Godzi się nadto zauważyć, że jakkolwiek pozwany nie zakwestionował ani sposobu ustalania wysokości obrotu krajowego (przyjmując, że składają się nań wprost wartości ujęte w fakturach płatnych pomiędzy wnioskodawcą a podmiotami krajowymi) ani też wprost nie odniósł się do wyjaśnieńM. Z., wskazać należy że już sam sposób obliczania przez skarżącą obrotu krajowego na potrzeby postępowania jest wysoce wątpliwy.
Z przedłożonych przez skarżącą faktur wynikało, że w okresie od stycznia 2012 r. do listopada 2012 r.P.@(...) Sp. z o.o.wE., z tytułu sprzedaży usług będących przedmiotem działalności spółki wystawiła 8 tylko faktur dla kontrahentów krajowych:
- 5.01.2012 r. nr 2012005a dla nabywcyK. P.za zlecenie z 3.11.2011 r. na kwotę 3 629,12 złotych,
- 2.02.2012 r. nr 2012012a dla nabywcyBiuro (...). za prace budowlaneP.na kwotę 69 003,00 złotych,
- 18.07.2012 r. nr(...)dla nabywcyP.P.H.U. (...)G. W.za wykonanie konstrukcji wsporczej pod zbiornik na kwotę 36 900,00 złotych,
- 18.07.2012 r. nr(...)dla nabywcyP.H.U.P (...)za wykonanie opracowania dokumentacji techniczno-konstrukcyjnej pt. „zawór bezpieczeństwa typu(...)” na kwotę 5 166,00 złotych,
- 18.07.2012 r. nr(...)dla nabywcyP.H.U.P (...)za wykonanie opracowania dokumentacji techniczno-konstrukcyjnej pt. „zawór bezpieczeństwa typu(...)” na kwotę 5 289,00 złotych,
- 5.10.2012 r. nr 2012105a dla nabywcyFirma (...)za budowę domu jednorodzinnego wG.na kwotę 14 514,00 złotych,
- 31.10.2012 r. nr(...)dlaPPHU (...)za montaż kolektorów wodnych na kwotę 3 075,00 złotych,
- 31.10.2012 r. nr(...)dlaP. K.za montaż kolektorów wodnych na kwotę 6 765,00 złotych.
Poza fakturami złotówkowymiP.@(...) Sp. z o.o.wE.w 2012 r wystawiała faktury w euro dla odbiorcy krajowego(...) Sp. Z o.o.wŚ.za usługi, które nie były wpisane w KRS jako przedmiot działalności prowadzonej przezP.@(...) Sp. z o.o.wE.. Były to następujące usługi:
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 31.01.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 88 osób wA.–faktura nr (...)z 31.01.2012 r., kwota 35 239,50 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 29.02.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 117 osób wL.–faktura nr (...)z 29.02.2012 r., kwota 37 430,60 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 30.03.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 117 osób wL.–faktura nr (...)z 30.03.2012 r., kwota 37 430,60 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 30.04.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 109 osób wL.–faktura nr (...)z 30.04.2012 r., kwota 35 445,84 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 31.05.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 80 osób wA.iL.–faktura nr (...)z 31.05.2012 r., kwota 27 109,20 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 30.06.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 80 osób wA.iL.–faktura nr (...)z 30.06.2012 r., kwota 27 109,20 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 31.07.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 44 osób wA.–faktura nr (...)z 31.07.2012 r., kwota 14 883,00 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 1osoby wA.–faktura nr (...)z 31.08.2012 r., kwota 824,10 euro,
- organizacja zakwaterowania dla 16 osób wA.–faktura nr (...)z 31.08.2012 r., kwota 5 412,00 euro.
W poprzednich latachP.@(...) Sp. z o.o.wE.również świadczyła usługi i wystawiała faktury dla odbiorcy krajowego(...) Sp. Z o.o.wŚ.za przygotowanie zamówień dotyczących transportu w osób do Belgii, organizację umeblowania mieszkań, prowizję za organizację zakwaterowania w Belgii, tłumaczenie aktów urodzenia i małżeństwa – gminaD., organizację zakwaterowania osób wD., wW.i wA.w różnych okresach, konsultacje dodatkowe i przygotowanie dokumentów. Do września 2011r. faktury dla(...) Sp. z o.o.wŚ.wystawiane były w walucie polskiej (np. listopad i grudzień 2010r.) lub w euro (np. maj 2010r.), natomiast od października 2011 r. w walucie euro przy zbieżnym czy wręcz takim samym opisie usług. Żadna z ww usług nie była wpisana do rejestru jako przedmiot działalnościP.@(...) Sp. z o.o.wE..
Na obrót krajowyP.@(...) Sp. z o.o.wE.od stycznia 2010 r do grudnia 2011 r. składały się niemal wyłącznie ww usługi dla(...) Sp. z o.o.wŚ.. Pozostałe usługi krajowe wykonywane były w dużych odstępach czasowych i nie miały znaczenia dla funkcjonowania płatnika składek. Były to usługi:
- remont domu mieszkalnego Wiceprezesa ZarząduP.@(...) Sp. z o.o.wE.M. Z. (2)na kwoty 19 420,50 złotych – w marcu 2010 r. i 56 710,00 złotych – w czerwcu 2010 r.,
- opracowanie dokumentacji konstrukcyjno-remontowej przenośnika zgrzebłowego i taśmowego dlaPPHU (...) Sp. z o.o.na kwotę 9 394,00 złotych – w maju 2010 r. i na kwotę 8 418,00 złotych w czerwcu 2010 r., ( faktury k. 113-751 akt ZUS, wyciąg z KRS k 66-67 akt sprawy ).
Także więc twierdzenie płatnika, że w kraju zatrudniał od 6 do 12 pracowników w 2010 r., od 6 do 19 w 2011 r. i od 20 do 32 w 2012 r., oraz że w tym tylko 8 – 9 osób, to pracownicy administracyjni, było niewiarygodne. W 2011 r., poza pracami wykonanym na rzecz(...) Sp. z o.o.wŚ., które bezspornie nie wymagały w kraju zaangażowania pracowników fizycznych, nie wykonano żadnej innej usługi, liczba zleceń krajowych w 2012 r. wynosiła 8 i były to prace projektowo-budowlano-konstrukcyjne wykonywane w bardzo ograniczonym czasie w skali roku. Zatem informacje podane w oświadczeniu do organu rentowego z dnia 30 stycznia 2013 r. i w tej części musiały wzbudzać wątpliwości, albowiem wskazano, że zatrudnienie w kraju wynosiło 22 osoby ( informacje w aktach ZUS z decyzjami).
Sąd Apelacyjny marginalnie tylko zwraca uwagę, że określenie obrotu krajowego na poziomie kilkunastu procent w skali roku możliwe było wyłącznie przy przyjęciu, że do tego obrotu zalicza się także obrót realizowany pomiędzy wnioskodawcą iSpółką (...) Sp. z o.o.wŚ.. Bezkrytyczne zakwalifikowanie tego obrotu do obrotu krajowego jest zaś wysoce wątpliwe i nie powinno nastąpić bez wykazania przez wnioskodawcę, że istotnie istnieją ku temu podstawy faktyczne i prawne. O kwalifikacji zaś tych usług do obrotu krajowego świadczy choćby zestawienie w 2010r. wartości obrotu krajowego (np. listopad i grudzień 2010’ – odpowiednio 38.666,88zł i 38.316,48zł) z wartością faktur wystawianych dla(...) Sp. z o.o.wŚ.(odpowiednio za listopad i grudzień 2010r. - 38.666,88zł i 38.316,48zł). Podobna prawidłowość odnosi się także do faktur wystawianych w euro. Tak też przykładowo dwiefaktury nr (...)(k.431 akt ZUS) i(...)(k.433 akt ZUS) za zakwaterowanie pracowników wA.opiewają na kwotę 112.616,34zł (po przeliczeniu z euro dokonanym odręcznie na podstawie danych kursowych zamieszczonych pod fakturą) i kwota ta jest zbieżna z kwotą „obrotu krajowego” (w aktach z decyzjami) za miesiąc listopad 2011r. – tj. również 112.616,34zł.
Z samego faktu, że stronami umowy są dwa podmioty mające siedziby w Polsce i rozliczające swoje usługi w polskim porządku prawnym nie można wyprowadzić wniosku, że obrót realizowany jest w Polsce skoro zarówno realizacja usługi jak i związana z jej realizacją cała logistyka następuje za granicą. Usługi te, co wprost wynika z treści faktur dotyczą zakwaterowania pracownikówfirmy (...)za granicą. Oczywiście nie jest możliwe wyszukiwanie mieszkań, ich meblowanie, a także sprawowanie nadzoru nad ich eksploatacją bez obecności w kraju, w którym nieruchomość jest położona. Jako nieracjonalne i pozbawione logiki należałoby ocenić twierdzenie, że istnieje krajowy odbiorca usługi zakwaterowania w kraju UE, który co miesiąc płaci nawet ponad 38 000,00 euro, mogąc dokonać tego rodzaju rezerwacji miejsc noclegowych telefonicznie z Polski. Cena usługi (np. 38 000,00 euro) wskazuje jednoznacznie, że nie jest to opłata za pośrednictwo w wyszukaniu mieszkania, a jest to cena wynajmu mieszkania w skali miesiąca. Jak wyjaśniaM. Z.(protokół k.158 min.13:20) wnioskująca Spółka nie posiada własnych mieszkań na terenie Belgii, zaś w ramach usługi na rzeczSpółki (...)organizowała zakwaterowanie pracowników tej spółki prowadząc zeSpółką (...)szerszą współpracę i ułatwiając jej prowadzenie obrotu za granicą, korzystając z „lepszej znajomości belgijskiego systemu prawnego”. Nawet przyjmując, że wyjaśnienia te są wiarygodne wskazać należy, że zarówno pośrednictwo w wynajmie mieszkań pracownikom innego podmiotu jak i ewentualny podnajem posiadanych (wynajmowanych) kwater wyraźnie wskazuje na powiązanie usług z terytorium Belgii. Nie jest rzeczą Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych prowadzenie postępowania wyjaśniającego w materii ustawodawstwa właściwego do rozliczania podatkowego tego rodzaju usług, niemniej jednak powiązanie krajowego obrotu wyłącznie z miejscem wystawienia faktury VAT oraz ewentualnie miejscem rozliczenia podatku, w świetle realizowania usługi na terenie innego państwa jest oczywistym nieporozumieniem. To właśnie zaś usługi na rzecz(...) Sp. z o.o.wŚ.stanowiły niemal wyłączny „obrót krajowy” płatnika składek, w szczególności, gdy się zważy, że np. jednomiesięczne faktury wystawione dla(...)odpowiadały wartości pozostałych usług krajowych za 11 miesięcy 2012 r., przy czym tylko te ostatnie należały do statutowej działalności spółki.
Pomijając jednak nawet powyższe rozważania, również w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz okoliczności bezspornych uprawniona była ocena, iż skarżąca nie sprostała obowiązkowi wykazania prawdziwości twierdzeń zawartych w informacji z dnia 30.01.2013r. Skoro zaś organ rentowy zaniechał weryfikowania oświadczeń dotyczących obrotu krajowego Spółki uzyskanego ostatecznie w 2012 r., składanych przez Wiceprezesa zarządu w trakcie procesu, uprawnione było przyjęcie w ślad za oświadczeniemM. Z., że obrót ten kształtował się na poziomie nie wyższym niż 15-16 %. W żaden więc sposób nie można było uznać, że skarżąca(...) Spółka z o.o.wE.( poprzednia nazwaP.@(...) Spółka z o.o.wE.) prowadziła w okresie od stycznia 2010 r do stycznia 2013 r. znaczną część działalności na terenie Polski. Poza stałymi usługami wykonywanymi na rzeczSpółki (...), w zakresie objętym złożonymi fakturami realizowanymi przynajmniej częściowo w innym kraju UE, żadne kontrakty krajowe nie przynosiły dochodów mających znaczenie finansowe dla wnioskodawczyni. Największe kontrakty krajowe, których przedmiot leżał w zakresie działalności wnioskodawczyni zostały w latach 2010 -2012 zrealizowane przy pracach budowlanych na rzecz wiceprezesa i księgowego firmy. Faktem przyznanym na rozprawie przed Sądem I instancji jest, że w 2012r. wnioskodawczyni wykonywała zaledwie czynności przygotowawcze do przyszłej realizacji inwestycji dotyczących energii odnawialnej lecz jeszcze tej działalności nie rozpoczęła (vide: wyjaśnienia WiceprezesM. Z.protokół k.158). Także obróbka i pakowanie produktów spożywczych odbywało się wyłącznie w innym kraju członkowskim. Przyjęcie obrotu krajowego nawet na poziomie wskazywanym przez wnioskodawcę przy uwzględnieniu obrotu krajowego na poziomie oscylującym w granicach ok.10% w latach poprzednich nie daje możliwości skorzystania przez płatnika z dobrodziejstwa przepisu art. 12 ust.1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w związku z art. 14 ust.1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009. Przepisy te stanowią wyjątek od ogólnej zasady terytorialności podlegania systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym jest wykonywana praca i o czym już była mowa muszą być wykładane ściśle we wszystkich państwach UE.
Informacja dotycząca wydania poświadczenia A1 z dnia 30 stycznia 2013 r. została podpisana przez osobę upoważnioną przez płatnika, zajmującą się(...) Spółki – (...), pod groźbą odpowiedzialności karnej. Mimo to, jak wykazała kontrola ZUS i sądowe postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, oświadczenie nie odpowiadało prawdzie. Średnie obroty krajowe z 12 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku wykazano jako 26 %, co stało w rażącej sprzeczności z wysokością rzeczywistych obrotów ustaloną przez ZUS na podstawie kontroli za okres od stycznia 2010 r. do października 2012 r., ale również wysokością obrotów wskazywaną przez wiceprezesa zarząduM. Z. (2)w postępowaniu sądowym.
W uzupełnieniu rozważań wskazać także należy na wypowiedźM. Z.(protokół jw. min 15:39) wskazującą na dość instrumentalne traktowanie problematyki zatrudnienia i ubezpieczenia pracowników. Jak bowiem wypowiada się członek zarządu wnioskodawcy, zainteresowani po uzyskaniu informacji o odmowie wydania przez ZUS zaświadczenia A1 złożyli wypowiedzenia albowiem byli przestraszeni, że nie są ubezpieczeni, nie otrzymają kosztów leczenia, zaś w przypadku wypadku przy pracy nie otrzymają odszkodowania. Jest to wyjaśnienie wysoce zadziwiające. Obie strony (wnioskodawca i zainteresowani) podpisały wszak umowy o pracę. Ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne i kraj opłacania składek jest rzeczą wtórną albowiem celem umowy o pracę jest świadczenie określonej pracy za określonym wynagrodzeniem a nie ubezpieczenie w takim czy innym państwie. Ubezpieczenie jest obowiązkiem będącym skutkiem świadczenia pracy i obowiązek właściwego zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego spoczywa na pracodawcy. W konsekwencji przekonanie o braku ubezpieczenia wydawać by się mogło być niczym nie uzasadnione chyba, że wnioskodawca upatrywał w ubezpieczeniu polskim wyłącznie ograniczenie kosztów, aczkolwiek i ten aspekt nie powinien martwić pracownika.
Podsumowując tą część rozważań wskazać należy, że wnioskodawca wykazał dość swobodne podejście do kwestii wykazania wysokości „obrotu krajowego” i „obrotu zagranicznego”. W toku postępowania przedstawione zostały bowiem wyłącznie faktury sprzedażowe obrazujące wysokość przychodu skarżącej z tytułu sprzedanych towarów i usług. Jak jednak wskazano wyżej, to rzeczą skarżącej było wykazanie spełnienia przesłanek do uzyskania postulowanego zaświadczenia. Oświadczenie złożone przez wnioskodawcę w tej mateii nie korzystało bowiem z żadnego „domniemania zgodności z faktami”, zaś te dokumenty, która wnioskodawca przedłożył podważyły wiarygodność tego oświadczenia.
Należy się więc zgodzić zarówno z zarzutem naruszeniemart. 233 § 1k.p.c. jak iart. 232 § 2 k.p.c.w zw. zart. 6 k.c.Trzeba też wskazać, że w istocie w stopniu pozostawiającym niedosyt Sąd Okręgowy odniósł się do dowodów wskazanych obecnie w uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego, a do niektórych dowodów nie odniósł się wcale. Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy były natomiast bardzo lapidarne.
Właściwie rozumiana zasada kontradyktoryjności oznacza konieczność prawidłowego uchwycenia obowiązków dowodowych obciążających strony postępowania. Wnioskodawca w całym przebiegu postępowania, a nawet w odpowiedzi na apelację zarzuca organowi rentowemu naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym. Koniecznym jest zatem przypomnienie (choć konieczność taka dziwi zważywszy, że stronę reprezentują profesjonalni pełnomocnicy), że postępowanie przed Sądem nie toczy się według przepisówK.p.a.lecz według przepisówKodeksu postępowania cywilnego. Ewentualne naruszenie reguł postępowania administracyjnego w okresie poprzedzającym wniesienie odwołania do Sądu pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, które stosownie doart.47714k.p.cmoże przybrać postać wyroku oddalającego odwołanie (§1) gdy decyzja jest merytorycznie prawidłowa lub zmiany decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy (§2) gdy decyzja jest merytorycznie wadliwa. W ramach zaś postępowania przed Sądem, to wnioskodawcę obciążał ciężar wykazania, że spełnia przesłanki do wydania zaświadczenia potwierdzającego właściwość ustawodawstwa polskiego dla ubezpieczenia społecznego zainteresowanych. Warto tylko wskazać, że również w postępowania administracyjnym strony nie są zwolnione z obowiązku współdziałania z organem administracji publicznej w prawidłowym wyjaśnieniu istoty zagadnienia. Współdziałanie takie ma na celu nie tylko właściwe wyjaśnienie sprawy ale przede wszystkim by organ administracji publicznej mógł przyjąć, czy dana okoliczność została udowodniona - na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art.80 k.p.a.) Nie sięgając nawet do wszystkich szczegółów, zachowanie wnioskodawcy jako strony postulującej wydanie stosownego zaświadczenia było – delikatnie to ujmując – dość nietypowe. Tytułem przykładu warto przywołać znajdujące się w aktach kontroli płatnika (k.775) pismo z dnia 04.01.2013r. sygnowane przez PanaW. J.pełnomocnika wnioskodawcy. Jak się wydaje z lektury tego pisma a także z zachowań pełnomocnika opisanych w notatkach (k.773, 1197) wnioskodawca nie miał na celu dostarczenie materiału dowodowego w możliwie szerokim zakresie tak aby przekonać organ rentowy o spełnieniu przesłanek do wydania zaświadczenia lecz raczej wykazanie organowi rentowemu, że nie ma on podstaw prawnych lub uzasadnienia faktycznego do domagania się określonych dokumentów. Taki sposób postępowania z jednej strony zaowocował takim a nie innym materiałem dowodowym przedstawionym Sądowi wraz z odwołaniem, zaś z drugiej strony – jak się wydaje – został przeniesiony na grunt postępowania przed Sądem.
Warto także podkreślić, że organ rentowy ma nie tylko prawo, ale też prawny obowiązek dokonania prawidłowej oceny faktów mających znaczenie dla zastosowania reguł określania właściwego ustawodawstwa z dziedziny zabezpieczenia społecznego, a tym samym zagwarantowania, że informacje podane w zaświadczeniu będą prawdziwe. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 października 2012 r. C-115/11 (www.eur-lex.europa.eu):Dokonując oceny okoliczności faktycznych dla potrzeb określenia właściwego ustawodawstwa, dana instytucja może wziąć pod uwagę, oprócz brzmienia umowy o pracę, czynniki takie jak sposób, w jaki uprzednio były w praktyce wykonywane podobne umowy tego rodzaju między pracodawcą a pracownikiem, okoliczności zawarcia owych umów lub ogólniej cechy charakterystyczne i metody prowadzenia działalności przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, w jakim czynniki te mogą rzucić światło na rzeczywisty charakter rozpatrywanej pracy. Jeżeli na podstawie innych niż umowa istotnych dla sprawy dowodów okaże się jednak, że sytuacja w zakresie zatrudnienia danego pracownika w rzeczywistości różni się od sytuacji opisanej w jego umowie o pracę, na instytucji właściwej ciąży powinność, bez względu na brzmienie umowy, oparcia swoich ustaleń na faktycznej sytuacji pracownika i w razie potrzeby odmowy wydania zaświadczenia (…) lub cofnięcia go, jeżeli instytucja właściwa państwa członkowskiego, w którym pracownik najemny świadczy pracę, wyrazi wątpliwości co do prawdziwości faktów będących podstawą wydania zaświadczenia lub co do przestrzegania wymogów…Jakkolwiek orzeczenie zostało wydane na gruncie rozporządzenia nr 1408/71 oraz wydawanych na jego podstawie zaświadczeń E-101, powyższe tezy zachowały aktualność na gruncie obecnie obowiązującego rozporządzenia.
Odnośnie wydawania przez ZUS - w późniejszym okresie - poświadczeń ubezpieczenia krajowego dla pracowników(...) Spółka z o.o.wE.(a także wcześniejszym dlaP.@(...) Spółka z o.o.wE.), nie można zająć stanowiska odnośnie tej kwestii z uwagi na brak informacji, jakie dane przedstawił płatnik i czy zostały one zweryfikowane przez Zakład w ramach kontroli, a także jaka była podstawa prawna wydania dokumentu A1. Oczywiście zgodzić się można w tym kontekście z krytyczną oceną zaniechań organu rentowego, jeśli wydanie zaświadczenia nie jest poprzedzone jakimikolwiek ustaleniami dodatkowymi a wniosek o wydanie zaświadczenia opierał się na równie wątpliwych oświadczeniach. Taki brak wnikliwości jest oczywiście niedopuszczalny i może rodzić aprobatę dla swoistych patologii wypaczających istotę uczciwej konkurencji w obrocie gospodarczym. Doświadczenie przy rozpoznawaniu innych spraw na tle wskazanych regulacji pozwala na dokonanie obserwacji, że istnieje spora grupa podmiotów będących w istocie agencjami pośrednictwa pracy, która wyłudza zaświadczenia poświadczające właściwość ustawodawstwa polskiego składając informacje zbieżne z informacjami składanymi przez wnioskodawcę a w rzeczywistości nieprawdziwe. W praktyce bowiem podmioty te funkcjonują w obrocie wyłącznie zajmując się pośrednictwem w zatrudnieniu za granicą. Postępowanie takie jako prowadzące do obniżenia kosztów pracy za granicą przed podmioty do tego nieuprawnione stanowi nieuczciwą konkurencję zarówno wobec pracowników - obcokrajowców, których koszty pracy muszą być znacząco wyższe jak też wobec podmiotów o podobnym przedmiocie działalności w Polsce, które odnotowują odpływ swoich pracowników poza granice kraju. Przyjęte zaś i dookreślone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr(...)z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii zasady dotyczące swobodnego przepływu pracowników stanowiąc fundament Unii Europejskiej nie mogą podlegać wypaczeniom poprzez aprobatę dla działalności tak funkcjonujących podmiotów. Oczywiście zarzuty te nie muszą odnosić się bezpośrednio do wnioskodawcy, choć zastanawiającym być może określona na stronach http://www.people-atwork.be/pl/misja „misja” skarżącej Spółki sprowadzająca się wyłącznie do tego, że „P.@(...)oferuje firmą[zapis oryginalny]rozwiązanie problemu niedoboru technicznie wykwalifikowanych pracowników. Firma chce utworzyć więź pomiędzy belgijskimi przedsiębiorcami a kompetentnym i zmotywowanym zespołem pracowników z Europy Wschodniej.P.@(...)gwarantuje profesjonalne i skuteczne podejście w odniesieniu do wszystkich stron”. Tym bardziej więc w sytuacji, gdy podmiot reklamuje się z perspektywy swej „misji” jako dostarczający „belgijskim przedsiębiorcom zespoły pracowników z Europy Wschodniej”, wykazanie wszystkich danych mających świadczyć o spełnieniu wymogów zachowania dla tych pracowników ubezpieczenia krajowego musi odbyć się ze szczególną wnikliwością.
Podsumowując, podzielić należy zarzut apelacyjny co do wadliwości oceny Sądu Okręgowego z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego a nadto braku uwzględnienia wszystkich przeprowadzonych w sprawie dowodów (art.233 §1 k.p.c.)

(...) Spółka z o.o.wE.nie wykazała spełnienia kluczowego kryterium obrotu w proporcji minimalnej 25 % obrotu krajowego, przyjąć należało, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w Polsce. W tym bowiem znaczeniu Polska nie jest krajem członkowskim, w którym płatnik „normalnie prowadzi swoją działalność” w rozumieniu przepisu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. W konsekwencji, wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, nie znajduje zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, ustanawiający wyjątek od wyrażonej w art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 883/2004 zasady miejsca wykonywania pracy jako czynnika decydującego o zastosowaniu danego ustawodawstwa. Uzasadniony więc jest także postawiony w apelacji zarzut naruszenia prawa materialnego a tj. art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dot. wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2009r. Nr 284, poz. L ze zm.) w związku z art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europ, i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z 2004r. Nr 166, poz. 1 ze zm.).
Zasadnie zatem organ rentowy przyjął, że nie jest dopuszczalne ustalenie prawodawstwa polskiego dla objęcia zainteresowanych ubezpieczeniami społecznymi w okresach objętych wnioskami skarżącej. Sąd I instancji uznając, że płatnik prowadzi zazwyczaj znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terenie Polski, a zatem Belgia nie jest krajem, w którym normalnie prowadzi swoją działalność, dokonał nieprawidłowej, niezgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji nieprawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Apelacja organu rentowego zdołała zatem podważyć ocenę dokonaną przez ten Sąd.
W konsekwencji zasadności podniesionych w apelacji zarzutów naruszenia prawa procesowego, a w szczególnościart.232 k.p.cw zw. zart.6 k.c.,art. 233 § 1 k.p.c.oraz naruszenia prawa materialnego, a w szczególności: art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, Sąd Apelacyjny działając na mocyart. 386 § 1 k.p.c., orzekł jak w sentencji wyroku.