Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1000/13
Data wyroku: 2014-01-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ryszard Badio, Wiesława Kuberska, Małgorzata Stanek
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane, Wynagrodzenie Ryczałtowe
Podstawa prawna: art. 647 k.c.

Sygn. akt I ACa 1000/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 stycznia 2014r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Wiesława Kuberska (spr.)

Sędziowie:

SSA Małgorzata Stanek
SSO del. Ryszard Badio

Protokolant:

st.sekr.sądowy Jacek Raciborski

po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2014r. w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki AkcyjnejwZ.
przeciwkoGminieK.wK.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 25 marca 2013r. sygn. akt X GC 78/11

1
oddala apelację;

2
zasądza od pozwanej GminyK.wK.na rzecz powodowej(...) Spółki AkcyjnejwZ.kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I A Ca 1000/13

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 marca 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od pozwanej GminyK.wK.na rzecz powodowej(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wZ.kwotę 100.392,17 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 lutego 2011 roku do dnia zapłaty i kwotę 11.376,57 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, oddalił powództwo w pozostałej części i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Łodzi tytułem poniesionych wydatków: od strony powodowej kwotę 1.108,15 zł i od strony pozwanej kwotę 3.709,88 zł.
(wyrok – k. 542)
Powyższy wyrok zapadł na podstawie poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął za własne. Ustalenia te zostały poczynione na podstawie zeznań świadków, które w całości zostały uznane za wiarygodne i niesprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym, oraz w oparciu o opinię biegłego sądowego Z.H.. Zdaniem Sądu a quo opinia jest wyczerpująca i przekonująca, biegły ustosunkował się do zarzutów zgłoszonych przez stronę pozwaną i wyjaśnił przyczyny, dla których zmienił swoje stanowisko, co do robót zamiennych i zaniechanych przez powodową spółkę.
W świetle ustalonych okoliczności Sąd I instancji stwierdził, że strony wiązała umowa o dzieło uregulowana przepisamiart. 627–art. 646 k.c., w trakcie, której zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych i robót zamiennych. Wartość robót dodatkowych została wyceniona na kwotę 36.912,11 zł, a robót zamiennych na kwotę 75.181,52 zł. Łączna, zatem wartość robót wyniosła 112.093,63 zł., natomiast wartość robót niewykonanych przez powodową spółkę w stosunku do robót pierwotnie zamierzonych stanowiła kwotę 11.701,46 zł, a zatem powodowa spółka wykonała roboty o wartości 100.392,17 zł, co stanowiło 5,29% zmiany zakresu robót. W tej sytuacji, stosownie do postanowień umowy, strona pozwana miała obowiązek zapłaty takiej kwoty na rzecz strony powodowej.
Ustalając wartość robót zamiennych Sąd a quo przyjął, że prace te zostały wykonane przez pracowników strony powodowej na głębokości 1,5 m, o szerokości 0,8 m i na długości wykopu 1.272 m metodą ręczną. Zdaniem Sądu I instancji wielkości te wynikają ze wspólnego protokołu konieczności, sporządzonego w dniu 5 listopada 2008 r. przez przedstawiciela strony powodowej w osobie kierownika budowy i przedstawiciela pozwanej Gminy w osobie inspektora nadzoru. Protokół konieczności stanowił podsumowanie tych prac i wielkości z niego wynikające zostały zaakceptowane przez biegłego sądowego.
W zakresie roszczenia odszkodowawczego Sąd Okręgowy wskazał, że nie zostało ono udowodnione i podlega oddaleniu. O odsetkach orzeczono na podstawieart. 481 k.c.a o kosztach postępowania na podstawieart. 100 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu, przyjmując, że strona powodowa wygrała spór w 77%, a strona pozwana w 23%.
(uzasadnienie wyroku – k. 543 – 549)
Powyższy wyrok zaskarżyła apelacją pozwana GminaK.w części uwzględniającej powództwo (pkt 1 sentencji), oraz w części orzekającej o kosztach procesu i ściągnięciu poniesionych wydatków (pkt 3 i 4 sentencji). Skarżący zarzucił orzeczeniu sprzecz­ności istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez uznanie, że roboty dodatkowe i zamienne zostały wykonane w rozmiarze przyjętym przez Sąd a quo, oparciu się o protokół konieczności, który został sporządzony po zakończeniu prac a nie przed ich rozpoczęciem, a ponadto został przedstawiony stronie pozwanej dopiero w dniu 26 lutego 2009 r. i pozostaje w sprzeczności z zapisami dziennika budowy. Apelujący zarzucił także nieuwzględnienie okoliczności, że strona powodowa przed rozpoczęciem robót dodatkowych nie wystąpiła do Gminy z wnioskiem o udzielenie dodatkowego zamówienia, co wynikało z umowy, a ponadto wartość wykonanych przez spółkę robót była kilkakrotnie zmieniana, a ostatecznie została zawyżona i objęła wartość oznaczenia trasy gazociągu za pomocą słupków oznaczeniowych, co było objęte wynagrodzeniem ryczałtowym i nie mogło stanowić prac dodatkowych.
W konkluzji pozwana wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania za obie instancje.
(apelacja – k. 556 – 567)
Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.
(protokół rozprawy apelacyjnej – 22.42 minuta rozprawy)

Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo, co następuje.
Jeszcze na etapie postępowania przetargowego strona powodowa dokonała wizji lokalnej terenu, przez których miała przebiegać sieć gazowa średniego ciśnienia i ustaliła, że w zasięgu planowanych robót znajdują się drzewa i krzewy, wobec czego zwróciła się do zamawiającego o wyjaśnienie tych kwestii. W szczególności powodowa spółka chciała uzyskać informację o posiadaniu przez inwestora inwentaryzacji oraz wyceny drzew i krzewów na planowanej trasie gazociągu oraz chciała uzyskać jasność sytuacji, co do kosztów związanych z fizyczną wycinką drzew. W zapytaniu skierowanym do zamawiającego wprost znalazło się stwierdzenie, czy pozycja „ręczne karczowanie drzew o średnicy 10 – 15 cm – 65 sztuk i 16 – 15 cm – 30 sztuk”, są ilościami rzeczywistymi, jakie wykonawca ma przyjąć do wyceny własnej. W odpowiedzi na to zapytanie pozwana Gmina podała, że nie posiada inwentaryzacji oraz wyceny drzew i krzewów kolidujących z budową gazociągu. Po stronie wykonawcy leży poniesienie kosztów związanych z fizyczną wycinką drzew w ilości przyjętej przez Jednostkę Projektową w przedmiarze robót. Po wytyczeniu sieci gazowej zamawiający dopiero wystąpi o wydanie decyzji administracyjnej na wycięcie drzew, które będą znajdować się w pasie wykonywanych robót. W SIWZ ujęto jedynie 95 sztuk drzew.
(dowód: wyjaśnienia do SIWZ – k. 34 – 37)
Kwestia wycinki dodatkowych drzew, nieujętych w SIWZ, została w pierwszej kolejności podniesiona przez powodową spółkę w piśmie z dnia 27 sierpnia 2008 r. (dowód: pismo – k. 39). Do dnia 16 września 2008 r. GminaK.nie podjęła decyzji o tym, kto i za ile ma dokonać usunięcia dodatkowych 184 drzew z przebiegu trasy gazociągu (dowód: pismo – k. 44). 19 września 2008 r. strona pozwana wyraziła zgodę powodowej spółce na dokonanie wycinki dodatkowych 184 drzew i podkreśliła, że w przypadku zwiększenia zakresu rzeczowego umowy roboty dodatkowe będą rozliczne zgodnie z § 14 umowy (dowód: pismo – k. 44a). W dniu 14 października 2008 r. wykonawca przesłał zamawiającemu – zgodnie z § 14 ust. 2 umowy – kosztorys różnicowy dotyczący wycinki 184 drzew celem oceny i zatwierdzenia faktycznie wykonanych prac. Kosztorys wskazywał na kwotę 29.158,67 zł brutto (dowód: pismo – k. 45 i kosztorys – k. 46 – 52). Pismem z dnia 31 października 2008 r. strona pozwana poinformowała wykonawcę, że wobec faktu, iż otrzymany kosztorys nie przekracza 5% wartości zamówienia podstawowego, nie będzie się do niego odnosić i uważa sprawę za zakończoną. Na marginesie jedynie dodano ogólnie, że kosztorys jest zawyżony (dowód: pismo – k. 53).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja jest nietrafna.
Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny, czy wykonane – co jest bezsporne – przez powodową spółkę prace dodatkowe i zamienne, rodzą w świetle postanowień § 14 umowy o dzieło łączącej strony, obowiązek zapłaty za nie dodatkowego wynagrodzenia, czy też prace te zostały objęte ustalonym pomiędzy stronami wynagrodzeniem ryczałtowym.
Wydaje się, że koniecznym jest w pierwszej kolejności odniesienie się do treści samego § 14 umowy łączącej strony. W ust. 1 tego zapisu strony wskazały, że „Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost powyżej 5% nie więcej niż 50 % zakresu rzeczowego robót niemniejszego zamówienia, wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty na podstawie dodatkowego zamówienia (roboty do 5% zakresu rzeczowego nie zwiększają wynagrodzenia umownego). Określenie wartości robót dodatkowych dokonuje się na podstawie kosztorysu ofertowego. W przypadku zmniejszenia zakresu podstawowego robót i wystąpienia robót dodatkowych, roboty dodatkowe w części i wartość robót zaniechanych rozliczone zostaną jak w § 14 ust. 2”. Jak wynika z poczynionych dodatkowo ustaleń faktycznych sama strona pozwana rozumiała i realizowała powyższy zapis umowny w ten sposób, że nie widziała potrzeby wykonywania i składania dodatkowych zamówień wraz z nowymi kosztorysami ofertowymi na roboty o charakterze dodatkowym, jeżeli ich wartość nie przekraczała 5% wartości pierwotnego zamówienia. Przy czym próg 5% wartości zamówienia był stosowany oddzielnie do poszczególnych prac dodatkowych. Wobec takiej interpretacji tego porozumienia stron, zbędne było wystawienie przez wykonawcę dodatkowych kosztorysów ofertowych dotyczących także innych prac o takim charakterze, jak np. montaż słupków – znaczników. Żadna z tych grup prac dodatkowych nie przekroczyła wartości 5% zakresu rzeczowego robót. To samo należy odnieść do kosztorysów ofertowych dotyczących wykonania prac zamiennych. Wariantowo określone przez biegłego obmiary prac zamiennych w żadnym przypadku samodzielnie nie przekraczają 5% wartości zakresu rzeczowego robót.
Reasumując, nietrafny jest zarzut apelacji nieuwzględnienia okoliczności, że strona powodowa przed rozpoczęciem robót dodatkowych nie wystąpiła do Gminy z wnioskiem o udzielenie dodatkowego zamówienia. Strona powodowa w świetle treści umowy i wykładni tej umowy na płaszczyźnieart. 65 k.c., dokonanej przez samego zamawiającego, nie miała takiego obowiązku. W żadnym razie nie można z tego faktu wyprowadzać wniosku – jak sugeruje to apelujący – że takie prace w ogóle nie zostały wykonane. Co do wycinki drzew przeczą temu argumenty wynikające z korespondencji pomiędzy stronami jeszcze z okresu przed przyjęciem zamówienia strony powodowej.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na wysokość wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych. Sąd I instancji przyjął, że prace takie związane z wycinką 184 drzew wyniosły 10.287,45 zł. brutto, podczas, gdy kosztorys różnicowy przedstawiony Gminie jesienią 2008 r. opiewał z tego tytułu na kwotę 29.158,67 zł. Strona pozwana już wtedy twierdziła, że jest on zawyżony, nie przedstawiając jednak w tym względzie żadnej własnej korekty. Aktualnie, mimo, że zasądzona z tytułu wszystkich prac dodatkowych kwota wynosi łącznie 36.912,11 zł brutto, strona pozwana nadal stawia tezę, że jest ona zawyżona, nadal nie zgłaszając w apelacji żadnych konkretnych argumentów, które podważyłyby ustalenia Sądu a quo, oparte na opinii biegłego.
Odnosząc się natomiast do kwestionowania w apelacji zakresu i w konsekwencji wartości robót zamiennych, przede wszystkim trzeba podnieść, że apelacja nie zawiera w tym względzie żadnych argumentów jurydycznych, logicznych lub wynikających z doświadczenia życiowego, które mogłyby znaleźć uznanie Sądu ad quem. W szczególności brak wskazania w apelacji, w jaki sposób takie okoliczności, jak to, że protokół konieczności został sporządzony po zakończeniu prac, a nie przed ich rozpoczęciem, oraz został przedstawiony przez inspektora nadzoru pozwanej Gminie dopiero w lutym 2009 r., wpłynęły na rzetelność tego protokołu. Jak wynika z całego zachowania inwestora, o czym świadczą dodatkowe ustalenia faktyczne, nie dokonał on przed ogłoszeniem przetargu bardzo wielu niezbędnych przygotowań. Przede wszystkim nie został ustalony prawidłowo plan przebiegu gazociągu w sposób pozwalający na uniknięcie kolizji z innymi urządzeniami przebiegającymi w gruncie. Po drugie, w rzeczywistości nie dokonano inwentaryzacji drzew podlegających wycince i nie uzyskano stosownego zezwolenia. W konsekwencji wykonawca dopiero w trakcie realizacji prac stawał przed koniecznością podjęcia decyzji o sposobie pracy – wykopie ręcznym czy mechanicznym, a zatem dopiero po zakończeniu robót można było z całą stanowczością wskazać, jaką metodę obrano na konkretnych odcinkach gazociągu.
Z jednej strony apelujący zarzuca, że w czasie spisywania protokołu konieczności przedstawicielem Gminy byłJ. W., a nieH. K., ale z drugiej strony nie neguje faktu, iż inspektorem nadzoru był właśnieH. K.. A zatem protokół został spisany przez osoby uprawnione do podejmowania takich działań, a okoliczność prawidłowości współpracy inspektora nadzoru z inwestorem nie może rzutować na zasadność roszczeń wykonawcy.
W tej sytuacji, podzielając ocenę materiału procesowego dokonaną przez Sąd Okręgowy, mająca charakter swobodny, ale nie dowolny, należało apelację oddalić na podstawieart. 385 k.p.c.O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie zart. 98 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.