Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 656/14
Data wyroku: 2014-12-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Celina Czerwińska, Marek Wojnar, Anna Zawadka
Słowa kluczowe: Mienie
Podstawa prawna: art. 280 § 1 kk w zw. z art. 64 § 2 kk

Sygn. akt VI Ka 656/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 grudnia 2014 r.
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczyw składzie:
Przewodniczący: SSO Celina Czerwińska
Sędziowie: SO Marek Wojnar
SO Anna Zawadka (spr.)
protokolant - protokolant sądowyP. G.
przy udziale prokuratora Jerzego Kopeć
po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2014 r.
sprawyR. R.
oskarżonego o przestępstwa zart. 280 § 1 kkw zb. zart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 64 § 2 kk,art. 280 § 1 kkw zb. zart. 275 § 1 kkw zb. zart. 157 § 2 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 64 § 2 kk
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, oskarżonego i jego obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe wW.
z dnia 7 marca 2014 r.       sygn. akt IV K 138/12
zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi – Południe wW.do ponownego rozpoznania; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. J.kwotę 516,60 zł obejmującą wynagrodzenie za obronę z urzędu w instancji odwoławczej oraz podatek VAT.
VI Ka 656/14

UZASADNIENIE
R. R.został oskarżony o to , że : 1. w dniu 10 stycznia 2011r. wW., działając wspólnie i w porozumieniu z drugim nieustalonym mężczyzną, poprzez użycie gazu doprowadziłA. M.do stanu bezbronności , a następnie dokonał zaboru w celu przywłaszczenia cudzych rzeczy ruchomych w postaci gotówki w kwocie 4 000 zł oraz dowodu osobistego na daneA. M., na łączną kwotę strat 4 000 zł na szkodę ww. pokrzywdzonego przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej jednego roku kary pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.
tj. o przestępstwo zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 275 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
2. w dniu 09 lutego 2011r. wW.działając wspólnie i w porozumieniu z drugim nieustalonym mężczyzną , poprzez użycie gazu doprowadziłK. K.do stanu bezbronności , następnie dokonał zaboru w celu przywłaszczenia cudzych rzeczy ruchomych tj. torebki damskiej wraz zawartością w postaci: gotówki w kwocie 6 200 zł , kluczy do mieszkania , kart bankowych 3 sztuk, karty wejściowej do Głównego Urzędu Miar, legitymacji ZUS , legitymacjiprzychodni (...), karty miejskiej , legitymacji emeryta oraz dowodu osobistego(...)wydanego na daneK. K., na łączną kwotę strat 6 200 zł na szkodę ww. pokrzywdzonej , powodując swoim zachowaniem u ww. pokrzywdzonej zaczerwienienie twarzy i spojówek obu oczu , rany ciętej przedniej powierzchni kolana lewego z rozcięciem kaletki przedrzepkowej , które to obrażenia skutkowały rozstrojem zdrowiaK. K.na okres poniżej siedmiu dni , przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej jednego roku kary pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.
tj. o przestępstwo zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 275 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi - Południe wW.wyrokiem z dnia 7 marca 2014 roku uniewinnił oskarżonegoR. R.od popełnienia zarzucanego mu w pkt 1 czynu . W pkt II wyrok uznał oskarżonegoR. R.za winnego popełnienia czynu zarzucanego wpkt 2i na podstawieart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 275 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.skazał oskarżonego , a na podstawieart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.
Od powyższego wyroku apelację wywiedli obrońca , oskarżony i oskarżyciel publiczny .
Obrońca na podstawieart. 425 k.p.k.zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonego w części tj. odnośniepkt II .Na podstawieart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.obrońca zarzuciła : błędne ustalenia faktyczne oraz obrazę przepisów prawa procesowego , która wywarła istotny wpływ na treść ustaleń faktycznych i miała wpływ na treść wyroku tj. :

1
art. 7 k.p.k.przez przyjęcie , iż oskarżonyR. R.dopuścił się zarzucanego mu czynu działając wspólnie i w porozumieniu z drugim nieustalonym mężczyzną podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie daje podstaw do takiego ustalenia ;

2
art. 7 k.p.k.poprzez przyjęcie, mimo istniejących wątpliwości , odpowiedzialności oskarżonego na podstawie zeznań pokrzywdzonej , opinii antropologicznej w postępowaniu przygotowawczym w sytuacji gdy te dowody nie są wystarczające do obciążeniaR. R.odpowiedzialnością karną ;

3
art. 7 k.p.k.poprzez przyjęcie , że oskarżony był wbanku (...) SAw dniu 09 lutego 2011r. ponieważ „nie kwestionował swojej obecności w Banku” , co nie oznacza bynajmniej że oskarżony faktycznie w tym Banku był , mając na względzie iż oskarżony odmówił składania wyjaśnień , a przepisykpkdają oskarżonemu prawo do odmowy składania wyjaśnień oraz prawo odmowy udzielania odpowiedzi na pytania co w żaden sposób nie przesądza o winie oskarżonego ; nadto brak wyjaśnień (brak zaprzeczenia określonemu faktowi) nie przesądza w żaden sposób , że oskarżony w tym Banku był w dniu 09 lutego 2011r.;

4
art. 167 k.p.k.przez pominięcie i nieprzeprowadzenie dowodu zawnioskowanego przez oskarżonego tj . o przesłuchanie siostry oskarżonego ;

5
art. 170 § 2 k.p.k.przez jego niezastosowanie i błędne zastosowanieart. 170 §1 pkt 2 , 3 i 5 k.p.k.tj. poprzez pominięcie , że zbędne jest przesłuchanie siostry oskarżonego bo „oskarżony w oczywisty sposób nie przebywał cały czas z rodziną” oraz „oskarżony nie kwestionował swojej obecności w banku” , co nie stanowi okoliczności , która byłaby wystarczająca do pominięcia przedmiotowego dowodu , mając na względzie dyspozycję przepisuart. 170 § 2 k.p.k.;

6
art. 5 § 2 k.p.k.poprzez nieuwzględnienie na korzyść oskarżonego nie dających się usunąć wątpliwości co do tego czy oskarżonyR. R.rzeczywiście brał czynny i świadomy udział w zarzucanym mu przestępstwie .

We wnioskach obrońca znosił o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie II poprzez uniewinnienie od zarzucanego mu czynu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.
OskarżonyR. R.w osobistej apelacji zaskarżył wyrok w całości i zarzucił wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku z uwagi na brak przekonywujących dowodów potwierdzających jego udział w zarzucanym czynie . Ponadto zarzucił wyrokowi obrazę przepisuart. 5 § 2 k.p.k.poprzez nie zastosowanie zasady „in dubio pro reo” czego skutkiem było rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego oraz naruszenie przepisuart. 7 k.p.k.poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego . Następnie oskarżony zarzucił naruszenie jego prawa do obrony wysuwając zarzuty wobec obrońcy z urzędu , który jego zdaniem unikał uczestnictwa w rozprawach sądowych i kontaktu z oskarżonym oraz nie powiadomił go o treści wyroku w efekcie całkowicie oskarżony stracił zaufanie do wyznaczonego obrońcy .
Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej zarzutu opisanego w pkt I i na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.,art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.zarzucił wyrokowi :
- obrazę przepisów postępowania tj.art. 7 k.p.k.mającą wpływ na treść orzeczenia , a polegającą na tym , że Sąd przekroczył granice swobodnej oceny dowodów , dowolnie interpretując zebrany w sprawie materiał dowodowy ;
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść polegający na niesłusznym przyjęciu , że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia , że oskarżonyR. R.nie dopuścił się popełnienia zarzucanego mu czynu podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego pozwala na przyjęcie odmiennego wniosku ;
W konkluzji Prokurator wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji w części dotyczącej czynu opisanego w pkt I .
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Wszystkie wniesione apelacje zawierają częściowo słuszne zarzuty, których stwierdzenie skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Odnosząc się do apelacji obrońcy i oskarżonego stwierdzić należy, iż oczywiście zasadny jest wspólny zarzut podniesiony w obu apelacjach dotyczący obrazy przepisuart. 7 k.p.k.Rację ma bowiem obrońca, że ujawniony w toku rozprawy materiał dowodowy nie daje podstaw do ustalenia odnośnie czynu II , iż oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu z nieustalonym mężczyzną skoro pokrzywdzonaK. K.nie widziała kto ją zaatakował ani ile osób , widziała jedynie czyjąś rękę i rękaw kurtki tuż przed użyciem wobec niej gazu , a swoje zeznania odnośnie dwóch sprawców oparła na odczuciu i wewnętrznym przekonaniu wynikającym według niej z braku możliwości aby jeden sprawca mógł ją przewrócić , jednocześnie przeciąć pasek i ukraść torebkę. Jak słusznie podnosi obrońca Sąd Rejonowy nie wskazał na jakich oparł się dowodach ustalając , iż „oskarżony wyszedł za pokrzywdzoną z banku i śledził ją aż do miejsca jej zamieszkania , przed zaatakowaniem pokrzywdzonej dołączył do oskarżonego znany mu mężczyzna działający z oskarżonym wspólnie i w porozumieniu” . Tymczasem z protokołu oględzin płyty CD z nagraniem z monitoringuBanku (...) S.A.(k.35-36) wynika, że pokrzywdzoną obserwował jeden mężczyzna , który opuścił bank zanim kobieta odeszła od kasy . Dalszej trasy pokrzywdzonej i mężczyzny widniejącego na nagraniu kamery monitoringu nie zarejestrowały . W związku z tym powstaje wątpliwość na jakich w tym zakresie Sąd oparł się dowodach ustalając podział ról między dwóch sprawców i jak ustalił sprawstwo oskarżonego skoro zakwestionował dowód z notatki urzędowej dotyczącej analizy połączeń telefonicznych podnosząc , iż brak jednoznacznego dowodu na potwierdzenie , iż numer telefonu przypisany oskarżonemu w ogóle do niego należał. Tymczasem analiza miejsc logowania telefonu komórkowego , który według policyjnej notatki urzędowej (k.43) miał należeć do oskarżonego była jedynym dowodem w sprawie mogącym potwierdzić obecność osoby posługującej się tym telefonem nieopodal miejsc gdzie doszło do obu napadów . Rację mają więc obaj skarżący , iż doszło do przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów skoro nie można ustalić na jakim sąd oparł się dowodzie potwierdzającym bezpośrednią obecność oskarżonego na miejscu zdarzenia .
Wprawdzie nie można zgodzić się z zarzutem obrońcy sformułowanym w pkt 3 apelacji albowiem oskarżony po okazaniu zdjęcia z nagrania monitoringu (k.107) potwierdził swoją obecność w banku w czasie pobierania pieniędzy przez pokrzywdzoną , a dowód ten znajduje potwierdzenie w opinii kryminalistycznej z zakresu badań antropologicznych zgodnie z którą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością na zapisie dowodowym znajduje się oskarżonyR. R.. Jednak z faktu ubocznego dotyczącego obecności oskarżonego w banku czy nawet obserwacji pokrzywdzonej przez oskarżonego podczas pobierania pieniędzy , w drodze logicznego rozumowania nie można w sposób niewątpliwy ustalić jego sprawstwa i bezpośredniego udziału w napadzie rabunkowym gdyż ujawnione na rozprawie dowody nie wykluczają innej wersji zdarzenia. Dowody pośrednie oraz poszlaki nie tworzą bowiem wobec pominięcia dowodu z analizy logowań telefonu oskarżonego zamkniętego ciągu wykluczającego inną interpretację przyjętych faktów ubocznych. Łańcuch wiążących się ze sobą poszlak może być uznany bowiem za zamknięty tylko wówczas gdy każda z poszlak stanowiąca ogniwo tego łańcucha ustalona jest w sposób niewątpliwy , z wyłączeniem odmiennego jej rozumienia .
Zgodzić się również należy z zarzutem naruszenia przepisuart. 167 k.p.k.iart. 170 § 2 k.p.k.w związku z oddaleniem wniosku dowodowego o przesłuchanie jako świadka siostry oskarżonego na okoliczność miejsca jego pobytu w czasie kiedy doszło do napadu rabunkowego opisanego w pkt 1 . Nie można bowiem oddalić wniosku dowodowego na tej podstawie , że dotychczasowe dowody wykazały przeciwieństwo tego , co wnioskodawca zamierza udowodnić. Przesłuchanie jednej osoby , której dane można z łatwością ustalić nie może bowiem zmierzać jedynie do przedłużenia postępowania. Ponadto nie można z góry zakładać , iż dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia danej okoliczności tylko z powodu upływu czasu 3 lat od zdarzenia.
Należy również zwrócić uwagę na to , że Sąd Rejonowy nie zaliczył do materiału dowodowego płyt CD z k. 21 i 147 (z nagraniem z monitoringu w bankach z dnia obu zdarzeń ) oraz nie odtworzył tych płyt na rozprawie. Swoje ustalenia poczynił jedynie na podstawie protokołów oględzin obu płyt. Jednakże zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, dowodem w sprawie jest nagranie, a nie protokół oględzin ( por. wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r. sygn. akt III KK 30/08 ) . Sąd Najwyższy wskazał, iż odtworzenie nagrań , a więc ujawnienie zgodnie z wymogiemart. 410 k.p.k.następuje na rozprawie, co musi, zgodnie z dyspozycjąart. 143 § 1 pkt 7 k.p.k., znaleźć odzwierciedlenie w treści protokołu. Wskazać również należy , iż w toku postępowania nie okazano pokrzywdzonym nagrań z monitoringu wewnątrz banków , a zatem nie ustalono w sposób pewny i nie budzący wątpliwości czy na nagraniach widoczni są pokrzywdzeni oraz czy mężczyzna zarejestrowany na nagraniach obserwuje pokrzywdzonych .
W tym stanie rzeczy oceny zawarte w zaskarżonym wyroku dotyczące czynu II należy uznać za nielogiczne i niepełne , tym samym wykraczające poza ramyart. 7 k.p.k., nadto jednostronne – sprzeczne zart. 4 k.p.k.
W związku z powyższym, przedwczesnym jest odnoszenie się do podniesionego przez obrońcę i oskarżonego , zarzutu obrazyart. 5 § 2 k.k.Jak wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy ( por. postanowienie z dnia 23 września 2004r. II KK 83/04 ) dla oceny czy nie została naruszona określona w tym przepisie regułain dubio pro reonie są miarodajne wątpliwości zgłoszone przez stronę , ale to czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego . Zastrzeżenia obrony i oskarżonego mogą być zatem rozstrzygane jedynie w płaszczyźnie utrzymania się przez Sąd w granicach sędziowskiej swobody ocen wynikającej z treściart. 7 k.p.k.
Odnośnie zarzutu podniesionego w apelacji oskarżonego dotyczącego naruszenia jego prawa do obrony to nie można uznać go za trafny albowiem obrońca z urzędu od momentu wyznaczenia do reprezentowania interesów oskarżonego uczestniczył w rozprawie na której prowadzone było postępowanie dowodowe . Wprawdzie obrońca nie stawił się na rozprawę w dniu 18 listopada 2013r. , ale nie został o tym terminie prawidłowo powiadomiony , a zatem nie można mu z tego powodu czynić żadnego zarzutu . Ponadto oskarżony wyraził wówczas zgodę na prowadzenie rozprawy pod nieobecność obrońcy . Jak wskazano w postanowieniu SN z 6 czerwca 2001r. III KKN 96/01 „nie może powoływać się na pogwałcenie swego prawa do obrony ten , kto świadomie i z własnego wyboru nie korzysta nawet z tych form umożliwiających realizację jego prawa , które zostały mu udostępnione”. Jeżeli zaś oskarżony stracił zaufanie do wyznaczonego obrońcy z urzędu to może w dalszym postępowaniu złożyć wniosek o wyznaczenie innego obrońcy, ale uwzględnienie tego wniosku będzie zależało do należytego umotywowania .
Odnosząc się do apelacji prokuratora stwierdzić należy, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych okazał się trafny. Błąd w ustaleniach faktycznych może wynikać z niepełności materiału dowodowego lub z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów . Ustalenia Sądu I instancji odnośnie czynu 1 należy uznać za dotknięte zarówno błędem braku jak i błędem dowolności . W ocenie Sądu Odwoławczego Sąd Rejonowy nie dokonał należycie starannej i wnikliwej oceny ujawnionego w toku rozprawy materiału dowodowego . Rację ma bowiem skarżący , iż Sąd nie uzupełnił materiału dowodowego o przesłuchanie świadka – funkcjonariuszaM. B.na okoliczności ujawnione w notatce (k. 43) odnośnie tego jakim numerem telefonu posługiwał się oskarżony w czasie obu zdarzeń . Jak trafnie zauważa skarżący Sąd w trybieart. 397 § 1 k.p.k.zlecił prokuratorowi przesłuchanie tego funkcjonariusza na okoliczność „czasu przebywania na przepustce i informacji udzielanych przez oskarżonego w tym względzie” (k.371) . Nie zlecił więc prokuratorowi przesłuchania tego świadka na okoliczność jakim numerem telefonu posługiwał się oskarżony , a zatem nie może zgodnie z przepisemart. 397 § 4 k.p.k.rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego wątpliwości wynikających z nieprzeprowadzenia tego dowodu akurat w tym zakresie . Z treści notatki urzędowej sporządzonej przez tego samego policjanta (k.27) wynika , że numer telefonu świadek uzyskał podczas rozpytania oskarżonegoR. R.. Sąd nie zaliczył do materiału dowodowego treści tych notatek zasadnie uznając , iż nie może dokonywać ustaleń na podstawie notatek służbowych . Wprawdzie zgodzić się należy , iż zgodnie zart. 174 k.p.k.dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadków nie wolno zastępować treścią pism lub notatek urzędowych . Jednak treść tych notatek stanowi istotną informację o źródle dowodowym dlatego należało dokonać przesłuchania świadkaM. B.na okoliczność ustalenia przede wszystkim dlaczego „wytypował” oskarżonego jako sprawcę obu napadów . Ponadto w jaki sposób świadek ustalił jakim numerem telefonu posługiwał się oskarżony w czasie obu zdarzeń . Powyższe ustalenia są o tyle istotne , że na podstawie analizy połączeń i miejsca logowania tego telefonu przypisanego oskarżonemu można ustalić czy osoba posługująca się tym numerem telefonu znajdowała się w pobliżu miejsc pobytu pokrzywdzonych w czasie pobierania pieniędzy z banku oraz w czasie napadów rabunkowych .
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy ponownie przeprowadzi postępowanie dowodowe uwzględniając powyższe wskazania sądu odwoławczego co do dalszego postępowania , w szczególności poprzez przesłuchanie świadkaM. B.oraz siostry oskarżonego na okoliczności wskazane powyżej , a także poprzez okazanie pokrzywdzonym nagrań z monitoringu w celu rozpoznania przez pokrzywdzonych swoich postaci oraz ustalenia kogo obserwuje mężczyzna zarejestrowany na nagraniach . Dopiero tak zgromadzony materiał dowodowy winien zostać poddany ocenie stosownie do dyrektywart. 7 k.p.k., a następnie starannie i precyzyjnie należy ustalić stan faktyczny w sprawie bacząc aby kwestie niedających się usunąć wątpliwości rozstrzygane były zgodnie z dyspozycjąart. 5 § 2 k.p.k.i aby w tym zakresie wykorzystać wszelkie realne możliwości usunięcia wątpliwości oraz rozważyć zgodnie zart. 4 k.p.k.wszelkie okoliczności sprawy , przemawiające zarówno na korzyść , jak i na niekorzyść oskarżonego , a swoje rozstrzygnięcie Sąd I instancji winien uzasadnić zgodnie z wymogamiart. 424 § 1 i 2 k.p.k..
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku .