Sąd Okręgowy w Łodzi
V Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: V Ka 1288/13
Data wyroku: 2014-03-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 65 § 1 k.k.

Sygn. akt V Ka 1288/13

UZASADNIENIE
T. K.został oskarżony o to, że:

I
w okresie od lutego/marca 2012 roku do stycznia 2013 roku wŁ., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wielokrotnie udzielił substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 130 gramów za łączną kwotę nie mniejszą niż 2 650,00 złotych, niżej wskazanym osobom, przy czym z popełnienia tego przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu w tym:

- w okresie od lutego/marca 2012 roku do stycznia 2013 rokuA. W.wielokrotnie udzielił substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 52 gramy za kwotę nie mniejszą niż 950,00 złotych,
- w okresie od września 2012 roku do styczna 2013 roku wielokrotnie udzieliłI.G.substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie większej niż 68 gram za kwotę nie większą niż 1 700,00 złotych,
tj. o przestępstwo zart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki w zw. zart. 65 § 1 kk.

II
w dniu 21 stycznia 2013 roku wŁ.wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiposiadał substancję psychotropową umieszczoną w wykazie substancji psychotropowych grupy II-P w postaci amfetaminy o łącznej wadze 2,68 grama netto,

tj. o przestępstwo zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.
Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt IV K 291/13, Sąd Rejonowy dla Łodzi-Widzewa uznał oskarżonegoT. K.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu:

1
opisanego w punkcie I z tym, iż przyjął, że oskarżony udzielił substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 120 gramów za kwotę nie mniejszą niż 1 970,00 złotych oraz, że udzieliłI.G.substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie większej niż 68 gramów za kwotę nie mniejszą niż 1 020,00 złotych i za to na podstawieart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

2
opisanego wpunkcie IIi za to na podstawieart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawieart. 85 kkiart. 86 §1 kkorzeczone względem oskarżonego kary pozbawienia wolności, Sąd połączył i wymierzył jedną karę łączną pozbawienia wolności w wysokości 1 roku i 10 miesięcy, przy czym na podstawieart. 69 §1 i 2 oraz art. 70 §1 pkt 1 kkwykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono oskarżonemu, ustalając okres próby na 5 lat.
Na podstawieart. 44 § 2 kkiart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci amfetaminy i wagi elektronicznej opisanych w wykazie dowodów rzeczowych i nakazał ich zniszczenie. Nadto na podstawieart. 45 kkorzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstw przez oskarżonegoT. K.w kwocie 1 970,00 zł, a także zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1 000,00 złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów sądowych.
Wyrok powyższy zaskarżył prokurator w części dotyczącej kary na niekorzyść oskarżonegoT. K.. We wniesionej apelacji prokurator wyrokowi temu zarzucił:
I. obrazę prawa materialnego:
1. przepisuart. 65 § 1 kkiart. 73 § 2 kkpolegającą na niezastosowaniu dozoru kuratora wobec oskarżonego przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary, podczas gdy z treściart. 65 § 1 kkwynika, że wobec sprawcy, który uczynił sobie z przestępstwa stałe źródło dochodu należy stosować te same przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych i środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane dla sprawcy określonego wart. 64 § 2 kk,
2. przepisuart. 65 § 1 kkiart. 70 § 1 pkt 1 kkorazart. 70 § 2 kkpolegająca na zastosowaniu jako podstawę zawieszenia wykonania karyart. 70 § 1 pkt 1 kk, podczas gdy prawidłowo jako podstawę zawieszenia wykonania kary należy wskazaćart. 70 § 2 kk, bowiem z treściart. 65 § 1 kkwynika, że wobec sprawcy, który uczynił sobie z przestępstwa stałe źródło dochodu należy stosować te same przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane dla sprawcy określonego wart. 64 § 2 kk.
II. obrazę prawa procesowego –art. 413 § 1 pkt 6 kpkpolegającą na pominięciu w podstawie skazaniaart. 65 § 1 kkjako mającego znaczenie dla wymiaru kary a tym samym mającego wpływ na treść wyroku.
III. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez Sąd, że istnieje pozytywna prognoza co do tego, że oskarżonyT. K.będzie przestrzegał porządku prawnego, a w szczególności, że nie popełni ponownie przestępstwa i w konsekwencji wymierzenie mu kary łącznej 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat oraz przepadku dowodów rzeczowych i korzyści pochodzących z przestępstwa, co miało wpływ na treść wyroku.
W konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Zarzuty podniesione w apelacji prokuratora okazały się zasadne.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów rażącej obrazy przepisów prawa materialnego w zakresie wskazanym w apelacji przez oskarżyciela publicznego, gdyż stawiane w niej zarzuty jawią się jako oczywiste.T. K.został skazany w punkcie 1a zaskarżonego wyroku za popełnienie przestępstwa zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.). Wymieniony dopuścił się bowiem popełnienia przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającego na wielokrotnym udzielaniu substancji psychotropowych w postaci amfetaminy innym osobom, działając w warunkach czynu ciągłego i uczyniwszy sobie stałe źródło dochodu z popełnienia przestępstwa związanego ze zbywaniem amfetaminy.
Stałe źródło dochodu w przypadku oskarżonego było dodatkową okolicznością obciążającą, która uzupełniła podstawowe znamiona czynu z art. 59 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy. Z tego też powodu zachodziła potrzeba powołaniaart. 65 § 1 kknie tylko w kwalifikacji prawej czynu przypisanego oskarżonemu, ale również w podstawie prawnej wymiaru kary, czego Sąd pierwszej instancji nie uczynił. Konsekwencją popełnienia takiego przestępstwa jest z reguły konieczność obligatoryjnego obostrzenia ustawowego zagrożenia, chyba że Sąd stosuje nadzwyczajne złagodzenie kary i wymierza karę pozbawienia wolności poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Stosownie bowiem do treściart. 65 § 1 kkwobec takich sprawców stosuje się przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w przepisieart. 64 § 2 kk. W tym miejscu jedynie dla przypomnienia należy nadmienić, że w przypadku sprawców skazanych w warunkach recydywy specjalnej wielkokrotnej zart. 64 § 2 kkwymierza się karę pozbawienia wolności przewidzianą za popełnione przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a można ją wymierzyć do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Skoro zatem Sąd pierwszej instancji wymierzył oskarżonemu za ten czyn karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, to warunek ten został spełniony, jeżeli się zważy, iż dolna granica ustawowego zagrożenia za przestępstwo z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wynosi 1 rok pozbawienia wolności.
W zaistniałej więc sytuacji procesowej, Sąd pierwszej instancji powinien powołać przy podstawie wymiaru kary równieżart. 65 § 1 kk. W myśl bowiemart. 413 § 1 pkt 6 kpkSąd jest zobowiązany zawrzeć w wyroku te przepisy ustawy karnej, które stosuje. Jeżeli więc Sąd pierwszej instancji przypisał oskarżonemu działanie w warunkachart. 65 § 1 kk, a jednocześnie nie dopatrzył się przesłanek do ewentualnego nadzwyczajnego złagodzenia orzeczonej kary, to tenże przepis powinien być powołany nie tylko przy kwalifikacji prawnej czynu, ale i w podstawie prawnej wymiaru kary.
Nie powołanie i nie zastosowanie zatem przepisuart. 65 § 1 kkprzy podstawie prawnej wymiaru kary, skutkowało wadliwością zapadłego orzeczenia, co przy niekwestionowanych ustaleniach faktycznych oraz prawidłowym i kompletnym opisie czynu przypisanego oskarżonemuT. K.spowodowało, że w zaskarżonym wyroku nastąpiła obraza przepisów prawa materialnego, która musiała skutkować korektą orzeczenia w tym zakresie. W tym miejscu niejako na marginesie, z uwagi na uchylenie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 3 wyroku o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej pozbawienia wolności, należy tylko wspomnieć, co słusznie podnosi skarżący, iż konsekwencją przyjęcia działania oskarżonego polegającego na uczynieniu sobie stałego źródła dochodu z popełnienia przestępstwa związanego ze zbywaniem substancji psychotropowych, powinno również być, w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, przyjęcie za podstawę zastosowania tego dobrodziejstwaart. 70 § 2 kk, a także obligatoryjne orzeczenie dozoru kuratora na podstawieart. 73 § 2 kk. Niewątpliwie zatem Sąd pierwszej instancji, decydując się na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności i uchybiając powyższym wymogom, dopuścił się obrazy przepisów prawa materialnego.
Należało także uznać za zasadną apelacją oskarżyciela publicznego w tym zakresie, w jakim kwestionuje ona zasadność zastosowania wobec oskarżonegoT. K.dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności, z tym tylko, że skorzystanie bądź nie skorzystanie z takiej możliwości przez sąd, przy niekwestionowanych ustaleniach faktycznych, nie może być ocenione w kategoriach błędu w ustaleniach faktycznych, a jedynie jako rażącej niewspółmierności wymierzonej kary w sensie jej łagodności bądź surowości. Kara pozbawienia wolności może być uznana za rażąco niewspółmierną zarówno z powodu wysokości jej wymierzenia, jak również z powodu orzeczenia bądź nie orzeczenia warunkowego zawieszenia jej wykonania.
Na wstępie należy podnieść, że przepisart. 69 kkreguluje dyrektywy wymiaru kary, dając możliwość zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, jeżeli jest to wystarczające do osiągnięcia wobec sprawcy celów kary a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa, przy czym§ 3tegoż przepisu w przypadku sprawców określonych wart. 64 § 2 kk, a przez unormowanie zawarte w przepisieart. 65 § 1 kkrównież w stosunku do sprawców, którzy z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu, zawęża stosowanie instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary do wyjątkowych wypadków, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami.
Przechodząc do szczegółowej analizy zarzutów skarżącego w tym zakresie wskazać należy, że argumenty eksponowane we wniesionym środku odwoławczym wywodzą potrzebę wymierzenia oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia wolności w głównej mierze z uprzedniej jego karalności, a także ze znacznej społecznej szkodliwości popełnionego czynu i wysokiego stopnia winy. Nie negując faktu, że dotychczasowa karalność oskarżonego musi być brana pod uwagę przy ocenie, czy orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wystarczy dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, to jednakże należy stwierdzić, że do zastosowania tej instytucji dotychczasowa karalność sprawcy nie stanowi przeszkody ani też nie jest czynnikiem decydującym. Gdyby bowiem uprzednia karalność zawsze wykluczała pozytywną prognozę kryminologiczną, to w takiej sytuacji niezrozumiałym by było unormowanie zawarte w przepisieart. 69 § 3 kk, które wprawdzie wyjątkowo, ale dopuszcza stosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nawet wobec sprawców działających w warunkach recydywy wielokrotnej zart. 64 § 2 kk. Z kolei znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu oraz wysoki stopień winy, należy uwzględniać przy wymiarze kary, stosownie do dyrektyw jej wymiaru zawartych w przepisieart. 53 kk.
Natomiast przepisart. 69 kkjest tak skonstruowany, że przy stosowaniu instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary, należy się kierować przede wszystkim względami szczególno-prewencyjnymi, gdyż odwołuje się on do elementów prognostycznych, wskazujących na możliwość osiągnięcia celów kary pozbawienia wolności, bez orzekania jej w bezwzględnym wymiarze, a więc musi istnieć po stronie sprawcy uzasadnione przekonanie, że nie powróci on na drogę przestępstwa.
Przesłanką więc decydującą o tym, czy kara ma być orzeczona w postaci bezwzględnej czy też z warunkowym zawieszeniem jej wykonania jest ocena, w jakiej postaci kara ta osiągnie cel wobec sprawcy przestępstwa, a zatem rozstrzygnięcie to musi znajdować uzasadnienie w pozytywnej bądź negatywnej prognozie kryminologicznej.
Należy podzielić co do zasady pogląd zawarty w apelacji prokuratora, że w żaden sposób nie można wysnuć pozytywnej prognozy kryminologicznej wobec oskarżonegoT. K..
Ustalając prognozę kryminologiczną należy przede wszystkim mieć na uwadze postawę oskarżonego, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia a także zachowanie po popełnieniu przestępstwa. Oskarżony był dotychczas wielokrotnie karany za przestępstwa przeciwko mieniu, a więc za przestępstwa popełnione z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, a ostatnio za przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu. Za przestępstwa te odbywał on orzeczone kary pozbawienia wolności, przy czym za ostatnie z nich zart. 158 § 1 kk, po odbyciu kary 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, zakład karny opuścił w dniu 12 lutego 2011 roku. W niedługim więc czasie po opuszczeniu zakładu karnego, oskarżony dopuścił się przedmiotowego czynu działając z chęci osiągnięcia zysku, a w dodatku czyniąc sobie z popełnionego przestępstwa stałe źródło dochodu. Oskarżony pomimo, że w złożonych wyjaśnieniach przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, to próbował umniejszyć stopień swojej winy, a fakt źródła pochodzenia substancji psychotropowych sprowadził do nabywania jej od nieznanych mu osób. Nadto oskarżony prowadzi nieustabilizowany tryb życia, w tym również życia rodzinnego, nie podejmuje stałej pracy zarobkowej, jest bezkrytyczny wobec swojego postępowania i nie jest zdolny do samokrytyki.
Powyższe okoliczności wskazują na daleko posuniętą demoralizację oskarżonego i jednocześnie wskazują, że jego podatność na oddziaływanie reedukacyjne i resocjalizacyjne jest znikome. Skoro oskarżony wcześniej był wielokrotnie karany za umyślne przestępstwa i przebywał w warunkach zakładu karnego, a pomimo to po raz kolejny, i to w niedługim czasie po odbyciu kary, ponownie dopuścił się umyślnego przestępstwa z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, to w żaden sposób nie można mówić o pozytywnej prognozie kryminologicznej co do jego zachowania w przyszłości oraz spełnienia celów kary, w szczególności zaś, że nie popełni przestępstwa i będzie przestrzegał porządku prawnego.
Wskazane i ocenione okoliczności wynikające z postawy oskarżonego, jego dotychczasowego sposobu życia oraz właściwości i warunków osobistych, w sposób jednoznaczny zatem pozwalają na przyjęcie wobec niego negatywnej prognozy kryminologicznej.
W świetle powyższych ustaleń należy przyjąć, że tylko kara pozbawienia wolności o charakterze bezwzględnym będzie mogła spełnić swój cel i wdrożyć oskarżonego do przestrzegania porządku prawnego, a przede wszystkim zaś pozwoli na zapobieżenie powrotowi do przestępstwa, co jest podstawowym zadaniem kary.
Mając na względzie powyższe powody, Sąd Okręgowy na podstawieart. 437 § 1 i 2 kpkiart. 438 pkt 1, 2 i 4 kpkzmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
- do podstawy prawnej wymiaru kary orzeczonej wpunkcie 1adodałart. 65 § 1 kk,
- uchylił rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 3 o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej pozbawienia wolności,
- w pozostałej części tenże wyrok utrzymał w mocy.
Na rzecz obrońcy z urzędu oskarżonegoT. K.zasądzono wynagrodzenie tytułem nieopłaconych kosztów pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu przed sądem drugiej instancji. Mając na uwadze skromne możliwości płatnicze oskarżonegoT. K., na podstawieart. 624 § 1 kpkzwolniono go od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.
Z tych też wszystkich przyczyn Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku.