Sąd Apelacyjny w Lublinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 591/13
Data wyroku: 2014-01-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Lauber-Drzazga, Zbigniew Grzywaczewski, Jolanta Terlecka
Słowa kluczowe: Cesja
Podstawa prawna: art. 509 k.c.

Sygn. akt I ACa 591/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 stycznia 2014 roku
Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia

SA Zbigniew Grzywaczewski (spr.)

Sędzia:
Sędzia:

SA Ewa Lauber-Drzazga
SA Jolanta Terlecka

Protokolant

Sekretarz sądowy Magdalena Szymaniak

po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2014 roku w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa(...)Spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością wL.

przeciwko Przedsiębiorstwu(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wZ.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia18 marca 2013 roku, sygnatura akt IX GC 625/12

I
oddala apelację;

II
zasądza od pozwanego Przedsiębiorstwa(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wZ.na rzeczpowoda(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wL.kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania za II instancję.

I ACa 591/13
I ACz 930/13

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 18.06.2013r., Sąd Okręgowy w Lublinie zasądził od pozwanego Przedsiębiorstwa(...)Spółki z o.o. wZ.na rzecz powoda(...)Spółki z o.o. wL.kwotę 326.160 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 11.01.2012r.
W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że w dniu 29 maja 2012 r. pomiędzy powodem(...)Spółką z o.o. wL.jako cesjonariuszemi (...) Spółką z o.o.wD.jako cedentem zawarta została umowa przelewu wierzytelności. Mocą tej umowy cedent przeniósł na cesjonariusza wierzytelnośćw stosunku do(...) Spółki z o.o.wZ.z tytułu wykonania usługi budowlanej, objętejfakturą VAT Nr (...)z dnia 3 stycznia 2012 r. w kwocie 326.160 zł. W dniu 26 czerwca 2012 r. do dłużnika wysłano zawiadomienie o zmianie wierzyciela wraz z przedsądowym wezwaniem do zapłaty. Z ponownym wezwaniem do dobrowolnego spełnienia świadczenia wystąpiono w dniu 5 lipca 2012 r. Pomimo tego dłużnik nie dokonał zapłaty, w piśmie z dnia 3 lipca 2012 r. wskazał, że z uwagi na spór pomiędzy nimaspółką (...)zablokował zapłatę należności dla tej spółki.
(...) Spółkę z o.o.wZ.łączyła z(...) Spółką z o.o.wD.umowa z dnia 13 września 2010 r. Jej mocąspółka (...)zleciłaspółce (...)wykonanie prac budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wT.według projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. I etap prac miał zostać zakończony do dnia 30 października 2011 r. Strony ustaliły, że wartość przybliżona całego kontraktu wyniesie 3.500.000 zł netto z 7% podatku VAT, przy przyjętej cenie za 1m2powierzchni użytkowej w kwocie 2.100 zł netto plus dodatkowa wycena za budynek gospodarczy według nośników kosztów. Za usługę i materiały przyjęto płatności etapowe (§ 6 pkt 1 i 3umowy). Roboty dodatkowe miały być zgłoszone przed ich wykonaniem na piśmie poprzez wykonawcę, ze wskazaniem zakresu i kosztów. Zamawiający był obowiązany do wyrażenia swego stanowiska odnośnie dokonanej kalkulacji przez akceptację na wniosku wykonawcy, w terminie 3 dni. Brak stanowiska zamawiającego w tym terminie uznany miał być za taką akceptację zakresui kalkulacji cenowej dla robót dodatkowych (§ 6 pkt 2 umowy). W takim trybie wystąpiono do zamawiającego pismem z dnia 19 października 2011 r., a po uznaniu akceptacji prac i ich wartości zgłoszono rozpoczęcie ich wykonania.
Zapłata za wykonane prace miała być dokonywana na podstawie rachunku wystawionego przez wykonawcę. Miała to być należnośćw wysokości 95% wartości umówionej, zaś pozostała część 5% tytułem zabezpieczenia usunięcia ewentualnych usterek gwarancyjnych, miała być płatna po przeglądzie gwarancyjnym po roku od daty odbioru ( § 8 oraz § 6 pkt 4 umowy). Wykonawca miał prawo do wystawienia rachunku po potwierdzeniu wykonania prac przez inspektora nadzoru ( § 8 umowy). Strony zastrzegły, że wykonawca nie może bez zgody zamawiającego dokonać przelewu wierzytelności na rzecz osoby trzeciej. Nie dotyczy to instytucji bankowej (bank, inne), finansującej, udzielającej kredytu, pożyczki, poręczenia wykonawcy na potrzeby realizacji umowy. W takim przypadku zgoda zamawiającego nie była wymagana (§ 8 umowy).
W § 9 umowy strony ustaliły karę umowną, do zapłaty której był obowiązany wykonawca w wypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wartości umowy za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 5% wartości umowy; za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi za wady, w wysokości 0,2% za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 5% wartości umowy (§ 9 umowy). W załączniku nr 1 do umowy strony określiły szczegółowy zakres prac, rodzaj materiałów. Opracowano też harmonogram prac. W związku ze wzrostem cen wartość kontraktu podniesiono o około 10% plus VAT.
Ostatecznie przesunięto umownie termin realizacji zleconych prac do dnia 31 marca 2012 r.
Po wykonaniu prac objętych harmonogramem, w łącznej wysokości 302.000 zł netto, został on podpisany przez kierownika budowy i inspektora nadzoru. W dniu 3 stycznia 2012 r.(...) Spółka z o.o.wystawiła(...) Spółce z o.o.fakturę VAT Nr (...), opiewającą na kwotę 326.160 zł brutto (302.000 zł netto). Pomimo skierowanego do dłużnika wezwania do zapłaty świadczenie nie zostało zapłacone. Dłużnik w piśmiez dnia 14 marca 2012 r. nie zakwestionował należności z tego rachunku, nie podnosił też innych zarzutów w stosunku do należności nim objętej, w tym zarzutu potrącenia. W piśmie z dnia 27 listopada 2011 r. dodatkowo podniesiono, że faktura ta została uznana i rozliczona częściową zapłatąi kompensatą z tytułu kar umownych. W dniu 23 marca 2012 r.(...) Spółka z o.o.wystawiła bowiemnotę księgową nr (...),w której obciążyła wykonawcę kwotą 175.000 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy na podstawie § 9 pkt 1 a umowy. W dniu 10 kwietnia 2012 r. doszło do czynności odbioru, jednak zamawiający odstąpił od niej z uwagi na stwierdzone wady. W dniu3 października 2012 r. wystawiono notę nr(...)na kwotę 1.015.000 zł tytułem kary umownej na podstawie § 9 ust. 1 lit. b umowy.
Powód przedstawił w sprawie dowody m.in. w postaci umów: o roboty budowlane i cesji wierzytelności. Wystawiona faktura VAT, obejmująca prace częściowe wykonawcy, poprzedzona została zaakceptowanym przez inspektora nadzoru harmonogramem prac.
Pozwany w odpowiedzi na pozew podniósł jedynie, że rozliczył należność z przedstawionego rachunku. Nie przedstawił jednak żadnego dowodu na podnoszone okoliczności. W szczególności nie przedstawił dowodu zapłaty którejkolwiek z kwot wskazywanych w piśmie. Nie dowiódł również istnienia podstawy (faktycznej i prawnej) do wystawienianoty księgowej nr (...), gdy tymczasem umowa z dnia 13 września 2010r. ogranicza prawo do obciążenia wykonawcy karą umowną do opóźnienia o charakterze kwalifikowanym (zwłoki). Nie zaprzeczył przy tym a w piśmie z dnia 27 listopada 2012 r. przyznał istnienie podstaw do wystawienia przezspółkę (...)spornej faktury VAT, jej wysokościi terminu wymagalności. Nadto nie podniesiono zarzutu, dotyczącego bezskuteczności umowy cesji. Umowa z dnia 13 września 2010 r. w § 8 ogranicza możliwość dokonania cesji, jednak nie przewiduje żadnej szczególnej formy dla wyrażenia zgody przez zamawiającego na taką czynność (art. 514 kc). Oznacza to, że zgoda zamawiającego może być dokonana także per facta concludentia, ze wszystkimi skutkami, o jakich mowa w powyższym postanowieniu umownym. Bezspornym jest, że pozwany ani w chwili zawiadomienia go o przelewie wierzytelności, aniw chwili składania odpowiedzi na pozew, nie podnosił zarzutu opartego na § 8 umowy. Domniemywać zatem należy, że wyraził on zgodę na dokonanie czynności przelewu wierzytelności. Odrębną rzeczą jest też to, że nie zakwestionował twierdzeń powoda o istnieniu szczególnych okoliczności, zwalniających wykonawcę z obowiązku uzyskania zgody zamawiającego na przelew (art. 230 kpc).
W okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy, iż powód skutecznie nabył wierzytelność odspółki (...)(art. 509 § 1 kc). Wrazz wierzytelnością, objętą złożoną w sprawiefakturą VAT nr (...)na nabywcę przeszły wszelkie związane z nią prawa, w tym w szczególności roszczenie o zaległe odsetki (art. 509 § 2 kc).
Zgodnie z treściąart. 513 § 1 kcdłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcyw chwili powzięcia wiadomości o przelewie. Dłużnik może w szczególnościz przelanej wierzytelności potrącić wierzytelność, która mu przysługuje względem zbywcy, chociażby stała się wymagalna dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy wierzytelność przysługująca względem zbywcy stała się wymagalna później niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu (art. 513 § 2 kc).
Okolicznością bezsporną jest, iż zbywcę wierzytelności łączyłaz pozwanym umowa o roboty budowlane, w ramach której(...)wykonał na zlecenie pozwanego prace budowlane wskazane wfakturze VAT Nr (...)(art.647 kc). Pozwany podnosił, że uregulował sporną należność częściowo dokonaną zapłatą, częściowo zaś kompensatą wzajemnych zobowiązań, wynikających z obciążenia wykonawcy karą umowną. Jak wskazano jednak powyżej nie dowiódł swoich twierdzeń. Zgodnie z treściąart. 3 kpcobowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach, są one w myślart. 232 kpcobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (art. 6 kc). Wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, ocenia sąd (art. 233 § 1 kpc).Faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinienw zasadzie dowieść powód. Dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego. Reguła dotycząca ciężaru dowodu nie może być jednak – wbrew stanowisku pozwanego - rozumiana w ten sposób, że zawsze bez względu na okoliczności sprawy, spoczywa on na stronie powodowej. Jeżeli strona powodowa udowodniła fakty przemawiające za zasadnością powództwa, to na stronie pozwanej spoczywa ciężar udowodnienia ekscepcji i faktów uzasadniających jej zdaniem oddalenie powództwa. To pozwany więc dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda. Wynika to z prostej zasady, że ten kto odmawia uczynienia zadość żądaniu powoda obowiązany jest udowodnić fakty wskazujące na to, że uprawnienie żądającemu nie przysługuje. ( wyrok SN z dnia 20 kwietnia 1982 r., I CR 79/82, LEX nr 8416, wyrok SN z dnia 13 października 2004 r., III CK 41/04, LEX nr 182092; wyrok SN z dnia 29 września 2005 r., III CK 11/05, LEX nr 187030; wyrok SN z dnia 14 lutego 2002 r., V CKN 745/00, LEX nr 53163 ).
Pozwany nie wykazał w sprawie, że zaistniały podstawy do obciążenia wykonawcy karą umowną na podstawie § 9 umowy. Nie udowodnił też, że dokonał skutecznego potrącenia tej należności z należnością dochodzonąw sprawie. Wprawdzie nie podnosił on zarzutów dotyczących istnienia podstawy do wystawienia przez(...)spornej faktury, jednakw kontekście postanowienia § 8 stwierdzić należy, iż wykonawca zgłosił gotowość odbiorową, zaś zamawiający odstąpił od odbioru, podczas gdy przysługiwało mu jedynie prawo do zgłoszenia ewentualnych wadw ramach uprawnień wynikających z rękojmi lub gwarancji. Obiekt został zgłoszony przez pozwanego i odebrany przez Powiatowego Inspektora Sanitarnego wT.w dniu 19 marca 2012 r. W tej sytuacji to zamawiający pozostawał w zwłoce wobec wykonawcy prac,a okoliczność braku dwustronnie sporządzonego protokołu odbioru nie może obciążać(...)i jego następcy prawnego.
Brak jest też podstaw do uznania zasadności zarzutu podniesionegow piśmie pozwanego, złożonym po zamknięciu rozprawy, iż z należności objętej fakturą winna zostać potrącona równowartość 5 % z tytułu gwarancji. Wprawdzie umowa z dnia 13 września 2010 r. w § 6 pkt 4 wskazywała podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcyo kwotę kaucji gwarancyjnej, jednak wysokość 5% nie odnosiła się do faktur częściowych. Strony umówiły się, że całość wynagrodzenia zostanie pomniejszona o wartość 5% kaucji, nie przyjmując jednocześnie, że odbywać będzie się to poprzez pomniejszenie wartości każdej z faktur o taką właśnie wartość. Niejasność tego postanowienia umownego wymagała ewentualnej inicjatywy dowodowej w trybieart. 65 § 2 kc, której jednak zabrakło.
W złożonej apelacji, pozwany zarzucając zaskarżonemu wyrokowi „sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonych w sprawie dowodów” wniósł o jego „uchylenie” i oddalenie powództwa.
W piśmie procesowym złożonym na rozprawie apelacyjnej pozwany zarzucił ponadto zaskarżonemu wyrokowi naruszenieart. 23 § 1 kpc,art. 455 kc,art. 189 kpc,art. 518 § 1 pkt 3 kc,art. 379 pkt 3 kpciart. 410 § 2 kc, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa, ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zgłosił też nowe wnioski dowodowe w postaci załączonych do tego pisma dokumentów.
Powód zaś w odpowiedzi na apelację pozwanego, z ostrożności procesowej, gdyż pozwany dotychczas tego nie zarzucał, dołączył dowód z dokumentu potwierdzający, że powód spłacił kredyt zaciągnięty przez cedenta (k. 302vi 304).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja podlega oddaleniu.
Podniesione w apelacji zarzuty są bezpodstawne i nie mogą prowadzić do podważenia zaskarżonego wyroku, z tym że zarzuty zawarte w piśmie procesowym złożonym na rozprawie apelacyjnej dotyczące naruszeniaart. 189 kpci379 pkt 3 kpcorazart. 410 § 2 kciart. 518 § 1 pkt 3 kpcsą całkowicie chybione, gdyż nie mają związku z przedmiotem tej sprawy.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia i wnioski Sądu I instancji co do zasadności powództwa i braku jego podważenia przez pozwanego i uznaje je za własne, z tym że należy doprecyzować argumentację tego Sądu (o czym niżej).
Na wstępie należy stwierdzić, że odnoszenie się do twierdzeńi zarzutów skarżącego pozwanego jest utrudnione, gdyż jego stanowiskow tej sprawie jest niespójne i wewnętrznie sprzeczne. Przed SądemI instancji pozwany – zarówno w odpowiedzi na pozew jak i na rozprawie- zarzucał wyłącznie to, że przed wykonaniem cesji dokonał już zapłaty tej kwoty na rzecz cedenta ipowołał się na dowody załączone do pozwupowoda,przyznając też wprost, iż „nie neguje podstaw i wysokości faktury”, która była podstawą tej cesji (vide k. 57-58 i 74), a jako przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą obowiązuje go podwyższona („ostrzejsza”) staranność także i w tym zakresie (por.art. 355 § 2 kci orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993r., III CRN 77/93, OSNC 1994, z. 3, poz. 69).
Stosownie do treściart. 229 i 230 kpcSąd I instancji mógł więc uznać, że pozostałe istotne okoliczności sprawy są niesporne, a że pozwany nie przedstawił dowodu zapłaty tej kwoty na rzecz cedenta (jedyny konkretny zarzut pozwanego) to powództwo podlegało uwzględnieniu. Sąd I instancjiz urzędu odniósł się do tych innych okoliczności – poprzez treśćart. 230 kpc– i dopiero w apelacji pozwany zaczął z nimi polemizować i podważać te ustalenia, a także zaprzeczać swojemu – w/w – przyznaniu przed SądemI instancji.
Wiarygodność twierdzeń i zarzutów pozwanego jest więc bardzo ograniczona.
Sąd I instancji słusznie stwierdził, że powód skutecznie nabył stwierdzonąfakturą VAT nr: (...)z dnia 3.01.2012r. wierzytelnośćw kwocie 326.160 złotych wraz z zaległymi ustawowymi odsetkami od dnia 11.01.2011r. jakąSpółka (...)miała wobec pozwanego, gdyż mocą umowy o przelew tej wierzytelności z dnia 29.05.2012r. (k. 13-14) na nabywcę przeszła ta wierzytelność wraz z roszczeniem o zaległe odsetki (art. 509 § 1 i 2 kc).
Dodać tutaj należy, że doręczenie tej faktury pozwanej Spółce (złożenie jejw jej biurze), w treści której była zawarta wzmianka co do sposobu i czasu zapłaty (vide k. 12) jest wezwaniem do zapłaty w rozumieniuart. 455 kc(por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19.09.1992r., III CZP 56/92, OSNC 1992, z. 12, poz. 219 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23.10.2001r., I CKN 323/99, OSNC 2002, z. 7-8, poz. 94).
Jak wyżej wskazano, pozwany nie negował podstaw do wystawienia tej faktury, jej wysokości i terminu wymagalności, a w załączonym do pozwu piśmie z dnia 27.11.2012r. oraz na rozprawie przed Sądem I instancji wprost to przyznał (k. 43 i 74).
Przed Sądem I instancji pozwany nie zarzucał, że nie wyraził zgody na ten przelew i dlatego Sąd I instancji mógł (art. 230 kpc) przyjąć, iż taka zgoda została udzielona choćby w sposób dorozumiany (art. 60 kc). Dopiero apelacja zawiera przeczenie pozwanego, ale bezpodstawnie powołuje się ona na § 11 umowy o roboty budowlane z dnia 13.09.2010r. (k. 23), gdyż dotyczy on tylko zmiany umowy oraz robót dodatkowych, a ponadto zastrzeżonaw nim forma pisemna nie została zastrzeżona pod rygorem nieważności (por.art. 73, 74 i 76 kc). Ważniejsze i przesądzające na korzyść powoda jest jednak to co wynika z treściart. 514 kc, czyli z ochrony powoda jako nabywcy w dobrej wierze.
W umowie o przelew wierzytelności z dnia 29.05.2012r., przedmiotowa wierzytelność została stwierdzona wyłącznie w/w fakturą z dnia 3.01.2012r. (vide § 1 umowy; k. 13) i jest niesporne, że w jej treści nie ma żadnej wzmianki o zakazie przelewu (vide faktura, k. 12), a pozwany nigdy nie zarzucał, nie mówiąc już o udowodnieniu (art. 6 kc), iż powódka wiedziałao tym zakazie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.06.2004r., III CK 173/03, LEX nr 174179 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.04.2006r., I CSK 189/05, OSP 2007/5/63).
Wbrew twierdzeniu apelacji powódka zawiadomiła pozwanego o dokonanej cesji tej wierzytelności, gdyż uczyniła to pismem z dnia 25.06.2012r. (k. 15), które zostało nadane w urzędzie pocztowym w dniu 26.06.2012r. (k. 16)i została mu doręczona. Wynika to bowiem z odpowiedzi pozwanego z dnia 3.07.2012r. w którym pozwany stwierdza też, że „na ten moment zablokowaliśmy należności do(...)(k. 19), a zatem pismo toprzeczyjedynemu zarzutowi pozwanego przed Sądem I instancji, iż przed cesją pozwany dokonał już zapłaty na rzecz cedenta.
Słusznie podkreślił Sąd I instancji, że pozwany nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie tej okoliczności, a to jego obciążał ciężar takiego dowoduart. 6 kciart. 232 zd. 1 kpc). Wynika to także z powołanego przez Sąd I instancjiart. 513 § 1 i 2 kc, gdyż pozwany mógł podnosić różnego rodzaju zarzuty, ale nie wystarczy postawić zarzuty – trzeba je jeszcze –o czym wyżej – udowodnić. Tymczasem pozwany nie tylko, że ich nie udowodnił to z jego chaotycznych twierdzeń – o czym wyżej – wynikają okoliczności potwierdzające racje powoda. W taką chaotyczną i niespójną postawę pozwanego wpisuje się też i to , że na rozprawie apelacyjnej pozwany twierdził już, iż dokonał częściowej zapłaty na rzecz wierzycielaSpółki (...), ale i to było całkowicie gołosłowne, gdyż nie potwierdzają tego także złożone na tej rozprawie dokumenty, które nosiły datę po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji (art. 381 kpc) i pełnomocnik powoda zaprzeczył aby istniała taka sytuacja.
W tym miejscu należy dodać, że nie był spóźniony wniosek dowodowy powoda zawarty w odpowiedzi na apelację pozwanego, gdyż załączony do niej dokument (k. 304) został złożony wyłącznie „z bezpieczeństwa procesowego”. Przed Sądem I instancji pozwany poza – w/w - zarzutem nie podnosił bowiem innych zarzutów, a znał teść żądania pozwu powoda.
Sąd I instancji słusznie uznał też, że z chaotycznych twierdzeń pozwanegoo kompensacie i znajdujących się w aktach sprawy dokumentównie wynika, iż pozwany udowodnił, że złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnej wierzytelności z tytułu kary umownej, nie mówiąc już o udowodnieniu, iż istniały podstawy do obciążenia wykonawcy kara umowną z powodu jego zwłoki (kwalifikowanego opóźnienia).
W aktach sprawy są dwie noty księgowe z 23.03.2012r. i 3.10.2012r.w których pozwany „obciąża”Spółkę (...)karami umownymi (k. 44i 45), ale nie jest to oświadczenie o potrąceniu lecz żądanie zapłaty.
Jeżeli pozwany uważa, że przysługują mu takie kary umowne i potrafi to udowodnić (art. 6 kc) to może wytoczyć o nie powództwo.
Co do wysokości kwoty wymienionej w w/w fakturze należy ponownie przypomnieć, że na rozprawie przed Sądem I instancji pozwany przyznał, iżnie neguje jej(k. 74), a Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu I instancji co do rozumienia § 6 pkt 4 umowy z dnia 13.09.2010r., które jest z tym przyznaniem pozwanego zgodne.
Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom apelacji Sąd I instancji nie dopuścił się naruszeniaart. 233 § 1 kpci sprzeczności istotnych ustaleńz treścią zgromadzonych w sprawie dowodów orazart. 455 kc, gdyż wszystkie końcowe wnioski tego Sądu są logicznie poprawne i zgodnez doświadczeniem życiowym.
Raz jeszcze należy podkreślić, że nie wystarczy postawić zarzuty, gdyż trzeba je jeszcze – zgodnie z regułą zart. 6 kc– udowodnić, a ewentualne kary umowne mogą być dochodzone w odrębnym procesie.
Jak wyżej wskazano, zarzuty naruszeniaart. 189 kpcorazart. 410 § 2 kci518 § 1 pkt 3 kcsą całkowicie chybione, gdyż nie mają związkuz przedmiotem tej sprawy, a zarzut naruszeniaart. 379 pkt 3 kpcpolega na nieporozumieniu już choćby dlatego, że wniosek o głoszenie upadłości pozwanego został w sprawie(...)oddalony (k. 325).
Postanowieniem z dnia 16.04.2013r. Sąd Okręgowy udzielił powodowi zabezpieczenia dochodzonego roszczenia poprzez zajęcie wierzytelnościz trzech wskazanych rachunków bankowych pozwanego do kwoty 349.685 złotych, do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie.
W złożonym zażaleniu pozwany wniósł o jego uchylenie, podnosząc, że „obecnie” osiąga dochody i nastąpiło znaczne zmniejszenie jego zobowiązań i dlatego wniosek powoda nie uprawdopodobnia interesu prawnegow udzieleniu zabezpieczenia.
Także zażalenie pozwanego podlega oddaleniu.
Skarżący pozwany nie neguje ustalenia Sądu I instancji, że jego sytuacja finansowa była zła, a jego twierdzenia, iż „obecnie” uległa ona „poprawie” nie zmienia faktu, że interes powoda jest nadal zagrożony i wymaga takiej ochrony.
Tym bardziej, że z tym dniem wyrok Sądu I instancji zasądzający przedmiotową wierzytelność stał się prawomocny.
Z tych względów, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 kpc(co do zażalenia w zw. zart. 397 § 2 kpc) orzekł jak w sentencji.
O kosztach procesu za II instancję orzeczono na postawieart. 98 § 1 i 2w zw. zart. 99 i 391 § 1 kpcoraz§ 2 ust. 1 i 2w zw. z§ 6 pkt 7 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r.w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. z 2013r. poz. 490), które stanowią wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 75 % stawki minimalnej.

7.02.2014r.
ZG/dk