Sąd Apelacyjny w Łodzi
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 90/14
Data wyroku: 2014-05-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Wlazło, Piotr Feliniak, Izabela Dercz
Słowa kluczowe: Narkotyki
Podstawa prawna: art. 437 §1 i 2 kpk, art. 438 pkt 2 i 3 kpk, art. 624 §1 kpk

Sygn. akt II AKa 90/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 maja 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

Przewodnicząca:

SSA Izabela Dercz (spr.)

Sędziowie:

SA Piotr Feliniak
SO del. Sławomir Wlazło

Protokolant:

st. sekr. sądowy Kamila Jarosińska

przy udzialeH. T., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi
po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2014 r.
sprawyM. K.
oskarżonego zart. 62 ust. 1 ustawy z 29.07.2005 o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1w zb. z 59ust. 2 ustawy z 29.07.2005 o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12w zw. z 11§2 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku
z dnia 21 stycznia 2014 r., sygn. akt II K 54/13
na podstawieart. 437 §1 i 2 kpk,art. 438 pkt 2 i 3 kpk,art. 624 §1 kpk

1
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. K.w ten sposób, że:

a
uchyla rozstrzygnięcie z punktu VIII o wymierzeniu kary łącznej pozbawienia wolności,

b
w ramach czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie IV przyjmuje, że udzielił on środek odurzający w postaci suszu marihuany:

- małoletnim:R. F.w ilości 3 (trzy) gramy za łączną kwotę 95 (dziewięćdziesiąt pięć) zł iH. S.w ilości nie mniejszej niż 2 (dwa) gramy za kwotę nie mniejszą niż 60 (sześćdziesiąt) zł,
- innym nieustalonym osobom w ilości nie mniejszej niż 30 (trzydzieści) gramów za kwotę nie mniejszą niż 995 (dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć) zł,
i łagodzi wymierzoną mu karę pozbawienia wolności do 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy,

c
łagodzi wymierzoną oskarżonemu w punkcie V karę grzywny do 100 (stu) stawek dziennych,

d
obniża wysokość wskazanej w punkcie VI podlegającej przepadkowi kwoty osiągniętej korzyści majątkowej do 1120 (jeden tysiąc sto dwadzieścia) złotych,

e
na podstawieart. 85 kkiart. 86 §1 kkwymierza oskarżonemu karę łączną 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności.

2
utrzymuje wyrok w mocy w pozostałej zaskarżonej części,

3
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt II AKa 90/14

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014r Sąd Okręgowy w Płocku uznałM. K.za winnego tego, że:

I
w dniu 15 stycznia 2013r wP.naul. (...)oraz wmieszkaniu nr (...)przyul. (...)wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomaniiposiadał środek odurzający w postaci suszu marihuany o łącznej masie 1,533 grama w trzech torebkach z zapięciem strunowym, co stanowi przestępstwo zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. nr 179, poz. 495 ze zm.) i za to na tej podstawie wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności,

II
na podstawieart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobecM. K.środek karny przepadku na rzecz Skarbu Państwa przechowywanego w torebkach środka odurzającego w postaci suszu marihuany o masie 1,365 grama po badaniach i zarządził jego zniszczenie,

III
na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobecM. K.środek karny w postaci nawiązki w wysokości 200 złotych na rzecz(...)wW.,

IV
w okresie od dnia 1 grudnia 2012r do dnia 15 stycznia 2013r wP., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemuR. F.środek odurzający w postaci suszu marihuany o łącznej masie 3 gramy za łączną kwotę 95 złotych oraz małoletniemuH. S.środek odurzający w postaci suszu marihuany o łącznej masie 30 gramów za łączną kwotę 900 złotych, a nadto nieustalonym z imienia i nazwiska osobom o pseudonimach(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...), środek odurzający w postaci suszu marihuany o łącznej masie 41 gramów i wartości 1250 złotych, co stanowi przestępstwo zart. 59 ust. 2w zb. zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. nr 179, poz. 495 ze zm.) w zw. zart. 12 kkiart. 11 § 2 kki za to na podstawie art. 59 ust. 2 w/w ustawy przy zastosowaniuart. 60 § 1 kkw zw. zart. 60 § 6 pkt. 1 kkwymierzył mu karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności,

V
na podstawieart. 33 § 1, 2 i 3 kkwymierzyłM. K.karę 300 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na 10 złotych,

VI
na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł orzekł wobecM. K.środek karny przepadku równowartości osiągniętej korzyści majątkowej w kwocie 2245 złotych,

VII
na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobecM. K.środek karny w postaci nawiązki w wysokości 500 złotych na rzecz(...)wW.,

VIII
na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 kkorzekł wobecM. K.karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności,

IX
na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary łącznej zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 15 stycznia 2013r do dnia 25 listopada 2013r,

nadto, na podstawieart. 624 § 1 kpkzwolnił oskarżonego od kosztów sądowych.
Od wyroku tego apelację wniósł obrońca oskarżonego zarzucając mu:
I. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku –art. 5 § 1 i § 2 kpk,art. 7 kpk,art. 439 § 1 pkt. 8 kpkprzez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych w sprawie niekorzystnych dla oskarżonego w oparciu o materiał zgromadzony w innej sprawie, a mianowicie w sprawie Sądu Rejonowego wP.sygn. akt(...), w którejM. K.został prawomocnie skazany wyrokiem z dnia 16 maja 2013r za przestępstwa związane z posiadaniem i handlem narkotykami popełnione w dniu 19 października 2012r i w okresie od lutego 2012r do października 2012r, po czym z ustaleń dokonanych w oparciu o materiał ze sprawy(...)co do zdarzeń nie dotyczących okresu z aktu oskarżenia w sprawie niniejszej wyjątkowo znacznie zawyżył ustalenia prokuratury z aktu oskarżenia co do ilości marihuany, którą miałby handlować oskarżony i to w stosunku do zarzutu zbrodni sprzedaży marihuany małoletniemu, dokonując błędnych ustaleń:

1
mimo zarzutu aktu oskarżenia o sprzedaż małoletniemuH. S.nie mniej niż 2 gramy ustalił, że oskarżony udzielił mu marihuany w ilości 30 gramów za kwotę 900 zł,

2
mimo zarzutu aktu oskarżenia o sprzedaż nieustalonym osobom i pseudonimach(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)marihuany w ilości nie mniejszej niż 15 gramów ustalił, że oskarżony udzielił im środek odurzający w postaci suszu marihuany o łącznej masie 41 gramów i wartości 1250 zł,

w wyniku czego nie można wykluczyć, że oskarżony miałby ponosić ponownie odpowiedzialność za czyny, za które już został skazany,
oraz dokonanie ustaleń w oparciu om fragment zeznańH. S.z pominięciem pozostałej części zeznań tego świadka, dowolną ocenę materiału dowodowego, w szczególności analizę połączeń telefonicznych,
przy czym powyższe ustalenia wykluczyły możliwość zastosowania wobec oskarżonego wypadku mniejszej wagi określonego w art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,
II. rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności wymierzonej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.
Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o wyjaśnienia oskarżonegoM. K., zmianę kwalifikacji czynu przez przyjęcie art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, złagodzenie kary pozbawienia wolności przez wymierzenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego jest zasadna w części, w jakiej skarżący zarzuca naruszenie przez sąd I instancji przepisów procedury przy dokonywaniu oceny dowodów mających znacznie dla ustaleń w przedmiocie ilości środków odurzających udzielanych przez oskarżonegoM. K.w okresie od dnia 1 grudnia 2012r do dnia 15 stycznia 2013r, w tym osobom małoletnim, co w konsekwencji czyni zasadnym zarzut dokonania błędnych ustaleń w tym zakresie.
Z punktu widzenia powyższych ustaleń spośród zgromadzonych dowodów najistotniejszymi były wyjaśnienia oskarżonego, zeznaniaH. S.iR. F.oraz wyniki oględzin telefonu należącego do oskarżonego wraz z opinią biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji.
Z wyjaśnieńM. K.złożonych po zatrzymaniu go w dniu 15 stycznia 2013r (k. 24-27) wynika, że przez wcześniejsze dwa miesiące „zamówił” około 30 gramów marihuany, a około 20 gramów sprzedał różnym osobom, nie podał ich nazwisk. Przyznał, że sprzedawał narkotyki małoletniemuR., nazwiska nie pamięta, wiedział, że nie ma on skończonych 18 lat, chodził do gimnazjum na jego osiedlu. Sprzedał mu maksymalnie 4 gramy w cenie po 30 zł za gram, było to w grudniu 2012r i styczniu 2013r, nadto raz sprzedał mu nabitą „lufkę” za 5 zł. Jak wyjaśnił, wcześniej był zatrzymany w sprawie dotyczącej sprzedaży narkotyków, mimo tego, nadal nimi handlował z powodu złej sytuacji finansowej w domu. W dalszych wyjaśnieniach (k. 34-35, k. 40) nadal przyznawał, że przez dwa miesiące sprzedawał narkotyki „chłopakom z osiedla” – łącznie 15-20 gramów marihuany. Byli oni pełnoletni, gdyż jak wówczas twierdził, innym małoletnim nie sprzedawał narkotyków. Przed sądem (k. 691-692)M. K.potwierdził wcześniejsze wyjaśnienia. Przyznał nadto, że sprzedał marihuanę takżeH. S.– jeden do dwóch gramów. Nie przypomina sobie, by w tym okresie sprzedał mu większą ilość. Wiedział, że w/w małoletni nie mają ukończonych 18 lat. Jak wyjaśnił, dopiero później przypomniał sobie, że sprzedawał marihuanę takżeH. S.. Po złożeniu zeznań przezH. S.(k. 746) oskarżony ponownie przyznał, że sprzedał mu 2 gramy marihuany w grudniu 2012r oraz, że wcześniej handlował marihuaną. Z koleiR. F.przesłuchiwany w dniu 16 stycznia 2013r (k. 12) podał, że około 2 tygodnie wcześniej kupił odM. K.porcję marihuany tzw. „nabitkę” do „lufki” w celu wypalenia jej za kwotę 5 zł. Nadto 3-4 razy pośredniczył w zakupie marihuany odM. K.dla koleżanek –A. P.iW. B.. Kupował dla nich po 1 gramie za kwotę po 30 zł. Twierdzenia te potwierdził przed sądem (k. 693). Natomiast z zeznańH. S.złożonych w toku śledztwa w dniu 21 marca 2013r (k. 135-138) wynika, że znaM. K.od około pół roku, spotykali się na wspólnych treningach. Po raz pierwszy kupił marihuanę odM. K.we wrześniu lub październiku 2012r, ostatni raz w grudniu 2012r. Kupował po jednym gramie płacąc po 30 zł, łącznie kupił około 30 gramów Oskarżony wiedział, że ma on 16 lat, gdyż pytał go o wiek widząc, że potrafi dobrze grać w piłkę.
Jeśli chodzi o kwestie związane z określeniem ilości narkotyku udzielonego przezM. K.innym niż małoletniR. F.iH. S.osobom, zdaniem sądu odwoławczego, analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku świadczy o tym, iż podstawą czynienia w tym przedmiocie ustaleń faktycznych były wyjaśnienia oskarżonegoM. K.oraz wynik oględzin telefonu oskarżonego wraz z opinią biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji. Weryfikując wyjaśnienia oskarżonego sąd I instancji uznał je częściowo za nie zasługujące na wiarę jako sprzeczne z treścią odczytanych z pamięci telefonu wiadomości tekstowych z dnia 11 stycznia 2013r dotyczących przekazywanych oskarżonemu informacji na temat zaległości w zapłatach od różnych osób z tytułu sprzedanego we wcześniejszym okresie narkotyku. Treść pisemnego uzasadnienia wyroku świadczy o tym, że dokonując odtworzenia ilości udzielonej przez oskarżonego marihuany w oparciu o te zapisy, Sąd Okręgowy poczynił obliczenia polegające na zsumowaniu kwoty długu z tytułu sprzedanego narkotyku - 995zł, o której mowa w zapisie (k. 112) wymienianej przez osobę posługującą się telefonem komórkowym o numerze(...)z innymi kwotami wymienianymi w wiadomościach z tego dnia, dzieląc następnie kwotę łączną przez 30zł, tj. cenę, za którą sprzedawany był jeden gram narkotyku (strony 23-24 uzasadnienia). Pominął przy tym sąd merytoryczny okoliczność, że wymieniane kwoty zaległych zapłat padały ze strony osoby lub osób posługujących się dwoma numerami telefonów, tj. numerem(...)i(...). W efekcie nie jest zatem jasnym, czy obaj rozmówcy mówili o tych samych osobach i czy w związku z tym kwoty zaległych zapłat dotyczyły tych samych osób, co uniemożliwiałoby sumowanie kwot wymienianych przez tych dwóch rozmówców. Nadto, pominięto treść wiadomości z godź. 11.03.49, w której osoba posługująca się numerem(...)informuje, że nie pamięta, kto był dłużnikiem(...), na co pada kolejna informacja, że jednak „nie było więcej osób” niż policzyli wcześniej, a „wychodziło 995zł” zaległego długu. Z powyższego wynika, że oskarżony i inne osoby obliczyli kwotę długu z tytułu zakupu marihuany, który według ich obliczeń wyniósł 995zł. Mając powyższe na uwadze, sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w tej części i przyjął, że innym nieustalonym osobomM. K.udzielił nie mniej niż 30 gramów marihuany za kwotę mnie mniejszą niż 995zł.
Odnosząc się dalej do zawartych w apelacji zarzutów dotyczących kwestii związanych z określeniem ilości narkotyku udzielonego przezM. K.małoletniemuH. S., stwierdzić trzeba, iż z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wynika, że uznając za niewiarygodne wyjaśnienia oskarżonegoM. K.w tej części i przyjmując, że w okresie od 1 grudnia 2012r do 15 stycznia 2013r oskarżony udzielił temu małoletniemu 30 gramów narkotyku, Sąd Okręgowy zasadniczo oparł się na dowodzie z zeznańH. S.złożonych podczas pierwszego przesłuchania go. Jako prawidłową uznać należy dokonaną przez sąd I instancji ocenę zeznań w/w świadka co do tego, że nabył on odM. K.marihuanę w łącznej ilości 30 gramów. Dowolnie jednak, albowiem w sposób sprzeczny z regułami wskazanymi wart. 7 kpk, sąd meriti ocenił relacjeH. S.w części dotyczącej czasu, w którym transakcje zakupu marihuany od oskarżonego miały być dokonywane. ZeznaniaH. S., także te, które Sąd Okręgowy uczynił podstawą ustaleń faktycznych w omawianych kwestiach, nie dawały podstaw do uznania, że nabył on odM. K.30 gramów narkotyku w okresie wskazanym w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie IV zaskarżonego wyroku, a więc od 1 grudnia 2012r do 15 stycznia 2013r, skoro świadek ten opisywał, że zakupy te miały miejsce na przestrzeni trzech – czterech miesięcy, ostatni raz w grudniu 2012r, a konkretnych dat, czy dni tygodnia nie potrafił wskazać. Niezrozumiała jest argumentacja sądu I instancji zawarta w pisemnych motywach wyroku odnosząca się wprost do tej kwestii, według której „nie można również pominąć także i tego, żeH. S.na początku utrzymywał, że część marihuany wypalił sam, a część tj. około 15 gram przekazał kolegom” (strona 19 uzasadnienia). Okoliczność, czy część marihuany udzielonej przez oskarżonegoH. S.sam wypalił, czy przekazał kolegom nie ma związku z kwestią dotyczącą czasokresu udzielania marihuany przez oskarżonego. Błędne jest także dalsze rozumowanie Sądu Okręgowego, zgodnie z którym fakt, iżH. S.od końca stycznia do końca lutego 2013r nabył 10 gramów marihuany odB. W.i 10 gram odA. G.– łącznie 20 gramów marihuany – czyni „oczywistym”, że w okresie od 1 grudnia 2012r do 15 stycznia 2013r „zapotrzebowanie”H. S.na marihuanę „nie mogło być mniejsze, a raczej było większe” (strona 20 uzasadnienia). Z samego faktu nabycia przezH. S.od innych niż oskarżony osób 20 gramów marihuany w styczniu i lutym 2013r nie można wyprowadzić ani takiego wniosku, że w grudniu 2012r i do 15 stycznia 2013rH. S.kupował takie same lub nawet większe ilości marihuany, ani też, że tych zakupów dokonywał od oskarżonegoM. K., gdyż wnioski takie nie byłyby zgodne z zasadami logicznego rozumowania. Nieuprawnioną jest także argumentacja (jak się wydaje także odnosząca się do omawianej kwestii), iżby z faktu, że w dniach 8-9 stycznia 2013rM. K.otrzymał odB. W.10 gramów marihuany w celu dalszej jej dystrybucji, można było wyprowadzać wnioski, że marihuana ta została przez oskarżonego udzielona małoletniemuH. S.(strona 22 uzasadnienia). Niezależnie od tego, iż słusznie oceniono jako nie zasługujące na wiarę te fragmenty zeznańH. S., w których zmienił swoje pierwotne relacje i twierdził, że marihuanę nabywał od oskarżonego począwszy od wiosny lub lata 2012r przez okres około 4-5 miesięcy, to żaden dowód nie wskazuje na to, by po 8-9 stycznia 2013r oskarżony udzielał mu narkotyk, a istnieją dowody przeciwne, gdyż tak z wyjaśnieńM. K., jak i zeznańH. S.(również tych, które stały się podstawą ustaleń faktycznych) nie wynika, by po w/w/ dacie miała miejsce transakcja zakupu marihuany między oskarżonym, a świadkiem, obaj bowiem relacjonowali o tym, że ostatnia transakcja miała miejsce w grudniu 2012r. Reasumując, jeśli chodzi o przyjęty w opisie czynu przypisanego w punkcie IV wyroku czas, w jakim miały miejsce transakcje sprzedaży marihuany między oskarżonym a małoletnimH. S., tj. okres od 1 grudnia 2012r do 15stycznia 2013r - z zeznań tego ostatniego nie wynika jakakolwiek konkretna liczba tych transakcji poza tym, że miały one miejsce, zaśM. K.wyjaśniał, że w grudniu 2012r sprzedał małoletniemu 2 gramy marihuany. Uznając, iż zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na czynienie ustaleń dalej idących, sąd odwoławczy zmienił zatem zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjął, iż we wskazanym okresie oskarżony udzielił małoletniemuH. S.nie mniej niż 2 gramy marihuany o wartości nie mniejszej niż 60 zł.
Konsekwencją powyższych zmian w zakresie ilości udzielonego przezM. K.narkotyku było obniżenie wymiaru kar pozbawienia wolności za czyn przypisany oskarżonemu w punkcie IV zaskarżonego wyroku, jak również kary grzywny wymierzonej mu w punkcie V. Stosownie do zmian w zakresie ilości udzielonego przez oskarżonego środka odurzającego sąd odwoławczy obniżył wysokość kwoty przepadku osiągniętej korzyści majątkowej. Karę łączną pozbawienia wolności wymierzono stosując zasadę absorpcji, gdyż była ona stosowana przez sąd I instancji, a środek odwoławczy wniesiono na korzyść oskarżonego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak podstaw do zastosowania względem oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. W tym względzie sąd odwoławczy akceptuje tę w szczególności część rozważań sądu I instancji, według której fakt, iż oskarżony mimo toczącego się postępowania karnego dotyczącego posiadania i udzielania środków narkotycznych, w bardzo krótkim czasie po zatrzymaniu go w październiku 2012r ponownie podjął działania związane z handlem środkami narkotycznymi, sprzeciwia się ustaleniu wobec niego pozytywnej prognozy, o której mowa wart. 69 § 1 kk.
Sąd Apelacyjny orzekał na podstawieart. 437 § 1 i 2 kpkiart. 438 pkt. 2 i 3 kpk, a zwalniając oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze na podstawieart. 624 § 1 kpk.