Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 909/13
Data wyroku: 2014-02-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Katarzyna Przybylska, Mariusz Struski, Renata Artska
Słowa kluczowe: Nieważność Postępowania
Podstawa prawna: art. 379 pkt. 5 k.p.c.

Sygn. akt V ACa 909/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 lutego 2014 r.
Sąd Apelacyjny wG.– Wydział V Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Renata Artska

Sędziowie:

SA Katarzyna Przybylska
SO del. Mariusz Struski (spr.)

Protokolant:

sekretarz sądowy Joanna Makarewicz

po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2014 r. wG.na rozprawie
sprawy z powództwaPrzedsiębiorstwa (...) sp. z o.o.wI.
przeciwko GminieS.
o zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego wB.
z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt I C 194/12

I
odrzuca apelację w części dotyczącej nierozstrzygniętego żądania zapłaty odszkodowania;

II
uchyla zaskarżony wyrok, znosi postępowanie w zakresie rozprawy z dnia 29 maja 2013r. i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu wB.do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy
Sygn. akt V A Ca 909/13

UZASADNIENIE
PowódPrzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.wI.w pozwie z dnia 21 marca 2012r. wniósł o zobowiązanie pozwanego - GminyS.do złożenia oświadczenia, że zawiera z nim umowę na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością pozwanego na warunkach określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością GminyS., zgodnie z ofertą złożoną w toku postępowania przez powoda na kwotę łączną 236.085,84 zł. Nadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kosztów procesu według norm prawem przewidzianych.
Powód w uzasadnieniu pozwu wskazał, że w dniu 5 grudnia 2011r. pozwany ogłosił postępowanie o zamówienie publiczne(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością GminyS.. Stwierdził, że w toku postępowania zwrócił się do pozwanego z wątpliwościami dotyczącymi warunków przetargu dotyczącymi konieczności posiadania aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów w ramach ustawy o odpadach, podczas gdy wymóg ten dotyczy zezwolenia w ramachustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że w odpowiedzi pozwany sprostował, że wymóg dotyczy zezwolenia BurmistrzaS.zgodnie zustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Dodał, że pozwany nie udzielił odpowiedzi na jego kolejne pismo powołując się na okoliczność zgłoszenia pytań po upływie ustawowego terminu. Podniósł, że w dalszej części pozwany dokonał oceny ofert uznając za najkorzystniejszą ofertę powoda; czynności te zostały zatwierdzone przez BurmistrzaS.. Dodał, że pomimo tego pozwany dnia 19 grudnia 2011r. unieważnił postępowanie wskazując jako przyczynę unieważnienia, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowie błędnie określono, że kontenery są własnością wykonawcy i on winien je naprawiać i że wymaga się aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów w ramach ustawy o odpadach, a winno ono być wydane w ramachustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powód podniósł, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki pozwalające na zastosowanie instytucji unieważnienia. Wskazał, że nie można mówić o błędzie polegającym na wskazaniu, że wywóz obejmuje pojemniki i kontenery, albowiem było to rozwiązanie przemyślane i opierające się na założeniu korzystnym dla zamawiającego. Stwierdził, że pozwany bez unieważniania postępowania mógł wprowadzić zmiany w przetargu i przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał, że kwestia podstawy prawnej aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów została wyjaśniona w wyniku jego pytania z dnia 8 grudnia 2011r. i nie mogła być zatem podstawą unieważnienia powyższego postępowania. Powód wskazał nadto, że poinformował pozwanego o niezgodnym z prawem unieważnieniu powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wezwał go do uchylenia czynności w postaci unieważnienia przetargu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej w toku tego postępowania, a nadto do zawarcia umowy. Dodał, że pozwany odmówił uwzględnienia tego żądania.
W odpowiedzi na pozew pozwana GminaS.wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie na jej rzecz od powoda zwrot kosztów procesu wg norm przepisanych. Wskazała, że po złożeniu ofert przez wykonawców dostrzegła jako zamawiający wadę w ww. postępowaniu, która na tym etapie postępowania była niemożliwa do usunięcia i która uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stwierdziła, że wskazana wada polegała na błędnym wskazaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projekcie umowy, że kontenery są własnością wykonawcy i że on winien wymienić kontenery uszkodzone w trakcie normalnej eksploatacji na sprawne technicznie w ramach miesięcznej opłaty eksploatacyjnej. Dodała, że jako zamawiający błędnie wpisała, że wymaga aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów w ramach ustawy o odpadach, a powinno być ono wydane w ramachustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stwierdziła, że wobec zaistnienia wyżej wymienionych wad musiała unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co też uczyniła. Podniosła, że na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) nie mogła dokonać zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu umowy. Dodała także , iż nie zatwierdziła wyboru oferty powoda. Wskazała, że po unieważnieniu postępowania ogłoszony został nowy przetarg na ww. zadanie(...), w którym powód również złożył swoją ofertę, jednakże jego oferta nie została wybrana z uwagi na fakt, iż oferta innego wykonawcy była korzystniejsza. Pozwana stwierdziła nadto, że zamawiający określa warunki przetargu i on decyduje, co jest dla niego korzystniejsze. Podniósła również, że w chwili obecnej, po wyborze ofert w drugim przetargu, podpisał umowę na ww. zadanie. Dodała, że żądanie zatem zawarcia drugiej umowy na ten sam przedmiot zamówienia wykonywany już przez innego wykonawcę jest całkowicie niemożliwe, chociażby z uwagi na brak wystarczających środków w budżecie na ten cel.
Na rozprawie z dnia 31 sierpnia 2012r. pozwana Gmina wskazała, że do wykrycia błędu w specyfikacji warunków zamówienia doszło przed rozstrzygnięciem przetargu. Stwierdziła, że po ogłoszeniu przetargu wpłynęły dwie oferty, które zostały otwarte i sporządzono protokół, jednak nie doszło do wyboru z żadnej z ofert, albowiem na tym etapie wykryty był błąd specyfikacji warunków zamówienia polegający na określeniu, że to wykonawca, a nie zamawiający ponosi koszty wymiany i czyszczenia kontenerów. Dodała, że zgodnie z prawem o zamówieniach publicznych w takim przypadku przetarg musi być obligatoryjnie unieważniony. Stwierdziła, że po unieważnieniu przetargu rozpisano następny przetarg i wpłynęły dwie oferty, w tym oferta powoda, przy czym oferta cenowa powoda była mniej korzystna i w związku z tym nie wygrał on przetargu.
Powód w piśmie procesowym z dnia 1 października 2012r. oświadczył, że zmienia powództwo i w miejsce dotychczasowego żądania zawarcia umowy zgłasza roszczenie odszkodowawcze tzn. żądanie zasądzenia na jego rzecz od pozwanego kwoty 78.695 zł z ustawowymi odsetkami od dnia doręczenia tego pisma do dnia zapłaty.
Pozwana w piśmie procesowym z dnia 16 października 2012r. podniosła, że niedopuszczalna jest zmiana roszczenia przez powoda, albowiem wpływa ona na właściwość Sądu z uwagi na to, że powód nie wykazał, iż wartość przedmiotu sporu po zmianie powództwa nie mogłaby być mniejsza niż 75.000 zł. Podniosła, że jeżeli powód ogranicza roszczenie lub występuje z nowym w miejsce poprzedniego, to nie jest to zmiana sensu stricto i dopuszczalność podlega ocenie także wedługart. 203 k.p.c., czyli wymaga jego zgody, której on nie wyraża. Podniósł, że przedmiotem niniejszego postępowania nie może być prawidłowość przeprowadzenia postępowania przetargowego.
Sąd Okręgowy wB.wyrokiem z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt IC 194/12 w pkt 1 oddalił powództwo, w pkt 2 zasądził od powoda na rzecz strony pozwanej o kwotę 7.217zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w pkt 3 natomiast nakazał pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego wB.kwotę 11.805zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych w sprawie.
Sąd
    meritiwydanie wyroku poprzedził ustaleniami według, których w dniu 5 grudnia 2011r. GminaS.ogłosiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących jej własnością. Wskazała termin złożenia ofert na dzień 14 grudnia 2011r.
Powód złożył swoją ofertę w wyznaczonym terminie.
W toku postępowania powód pismem z dnia 8 grudnia 2011r. zwrócił się do pozwanej Gminy z wątpliwościami dotyczącymi warunków przetargu dotyczącymi konieczności posiadania aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów w ramach ustawy o odpadach, podczas gdy zdaniem powoda wymóg ten dotyczył zezwolenia w ramachustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
W odpowiedzi na pismo powoda z dnia 8 grudnia 2011r. pozwana wskazała, że powyższy wymóg dotyczy zezwolenia BurmistrzaS.zgodnie zustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Dodała, że w wypadku niezałączenia wymaganego dokumentu wykonawca zostanie wezwany do jego uzupełnienia, co przedłuży czas na jego uzyskanie.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2011r. powód wskazał na wątpliwości odnośnie kwestii, czy po jego stronie spoczywa obowiązek dostarczenia pojemników i kontenerów. Pozwany oświadczył powodowi, że pozostawia to pismo bez rozpoznania z uwagi na jego złożenie po upływie połowy terminu na składanie ofert.
Decyzją z dnia 14 grudnia 2011r. BurmistrzS.udzielił pozwanemu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadków komunalnych.
Po złożeniu ofert przez wykonawców, pozwana jako zamawiający, uznała, że doszło do wady w powyższym postępowaniu, która była niemożliwa do usunięcia na tym etapie postępowania i która uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polegała na błędnym wskazaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projekcie umowy, że kontenery są własnością wykonawcy i że on winien wymienić kontenery uszkodzone w trakcie normalnej eksploatacji na sprawne technicznie w ramach miesięcznej opłaty eksploatacyjnej. Ponadto zamawiająca błędnie wskazała, że wymaga aktualnego zezwolenia BurmistrzaS.na zbieranie i transport odpadów w ramach ustawy o odpadach, tymczasem winno ono być wydane w ramachustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Pozwana nie oceniając ofert złożonych przez wykonawców unieważniła w konsekwencji dnia 19 grudnia 2011r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością GminyS..
Powód oświadczył pozwanej, że dokonane przez niego unieważnienie powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodne z prawem. Wezwał ją do uchylenia czynności w postaci unieważnienia przetargu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej w toku postępowania, a nadto do zawarcia z nim umowy.
Pozwana odmówiła uwzględnienia powyższego żądania powoda.
Po unieważnieniu powyższego postępowania ogłoszony został przez pozwaną nowy przetarg na ww. zadanie(...), w którym powód złożył również swoją ofertę. Oferta powoda nie została jednak wybrana z uwagi na fakt, że oferta innego wykonawcy była korzystniejsza.
Pozwana GminaS.po wyborze ofert w drugim przetargu podpisała umowę na ww. zadanie. Nie posiada ona środków w budżecie na zawarcie drugiej umowy na ten sam przedmiot zamówienia wykonywany już przez innego wykonawcę.
Sąda quowskazał, że stan faktyczny ustalił na podstawie okoliczności bezspornych oraz przedłożonych dokumentów. Według Sądu Okręgowego, przedłożone przez strony dokumenty nie były przez nie kwestionowane co do ich autentyczności. Nie budziły także zastrzeżeń Sądu.
Oceniając prawnie żądanie pozwu Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na okoliczność, iż powód nie mógł dokonać zmiany powództwa poprzez cofnięcie pozwu i domagać się odszkodowania we wskazanej przez siebie kwocie bezprzedmiotowe były wnioski dowodowe zgłoszone w tym zakresie przez stronę powodową i pozwaną. Należało rozstrzygnąć o powództwie tylko w takim kształcie, w jakim zostało ono zgłoszone w pozwie.
W opinii Sądu Okręgowego, wykluczona była w niniejszym postępowaniu możliwość kwestionowania unieważnienia postępowania przetargowego, mając na uwadze okoliczność, że pozwana ogłosiła kolejny przetarg na te same czynności, wskutek którego podpisała umowę z innym podmiotem. Z powyższych przyczyn pominięciu podlegały wnioski dowodowe powoda mające na celu wykazanie braku podstaw do unieważnienia powyższego postępowania przetargowego, a także wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - tym bardziej, że nie dotyczył on wiadomości specjalnych, lecz kwestii dotyczących stosowania i wykładni prawa, do których właściwy był Sąd.
Sąd zauważył, że spornym była kwestia dotycząca możliwości zmiany powództwa przez powoda na żądanie zasądzenia od pozwanego odszkodowania we wskazanej przez powoda kwocie. Sąd przywołał przepisart. 193 § 1 k.p.c.zgodnie, z którym zmiana powództwa jest dopuszczalna, jeżeli nie wpływa na właściwość sądu. Mając na uwadze treśćart. 193 § 1 k.p.c.nie można dokonać zmiany przedmiotowej, jeżeli dla zmienionego powództwa sąd, przed którym sprawa się toczy, przestał być właściwy miejscowo lub rzeczowo.
Zmiana powództwa może polegać na wystąpieniu przez powoda z nowym roszczeniem zamiast roszczenia pierwotnego lub obok niego. W wypadku gdy powód oświadcza, że występuje z nowym roszczeniem zamiast roszczenia pierwotnego, a sąd nie jest właściwy dla tego nowego roszczenia, oświadczenie powoda o zmianie powództwa może być uważane jedynie za równoznaczne z cofnięciem pozwu pierwotnego - naturalnie ze wszystkimi warunkami i skutkami wynikającymi zart. 203 k.p.c.Z mocyart. 203 § 1 k.p.c.pozew może być cofnięty bez zezwolenia pozwanego tylko do rozpoczęcia rozprawy, a jeżeli z cofnięciem połączone jest zrzeczenie się roszczenia - aż do wydania wyroku. Jeżeli powód, oświadczając cofnięcie pozwu, nie chce lub nie może zrzec się roszczenia, a pozwany nie zgadza się na cofnięcie pozwu zgłoszone po rozpoczęciu rozprawy, nie dochodzi do skutecznego cofnięcia pozwu i dokonania zmiany powództwa.
Sąd I instancji wskazał, że powód po rozpoczęciu rozprawy wystąpił z nowym żądaniem dotyczącym zapłaty odszkodowania w miejsce poprzedniego tj. zobowiązania pozwanego do złożenia oświadczenia o zawarciu z nim umowy na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością pozwanego na warunkach określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...), zgodnie z ofertą powoda złożoną w toku tego postępowania. Zobowiązanie pozwanej Gminy do złożenia oświadczenia o zawarciu powyższej umowy było bezprzedmiotowe w stanie faktycznym sprawy z uwagi na unieważnienie przez pozwanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przeprowadzenie kolejnego przetargu, wskutek którego doszło do wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy na te same czynności, których dotyczyło wskazane wcześniej postępowanie. Powód złożył z tej przyczyny oświadczenie o powyższej zmianie powództwa stanowiące zarazem oświadczenie o cofnięciu pozwu. Nie zrzekł się on jednak pierwotnego roszczenia. Skuteczność takiego oświadczenia oraz zmiany powództwa zależała więc od zgody strony pozwanej. Z braku jednak tej zgody wykluczona była możliwość cofnięcia pozwu i zmiany powództwa na żądanie odszkodowania. Należało więc rozstrzygnąć powództwo w takim kształcie, w jakim zostało ono pierwotnie zgłoszone, które strona powodowa w zasadzie już nie popierała chcąc je zmienić na żądanie zapłaty odszkodowania, na co nie zgodziła się jednak strona pozwana.
Oceniając wiec możliwe do badania powództwo Sąd
    a quouznał, że wykluczona była możliwość kwestionowania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego(...), mając na uwadze wskazaną wyżej okoliczność, że pozwany po unieważnieniu tego postępowania ogłosił kolejny przetarg dotyczący wykonywania tych samych czynności, wskutek którego podpisał umowę z innym podmiotem, który złożył wówczas najkorzystniejszą ofertę. Niezależnie od tego Sąd podzielił stanowisko pozwanej odnośnie tego, że stwierdzona przez nią po złożeniu ofert przez wykonawców wada w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...)była niemożliwa do usunięcia na tym etapie postępowania i uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polegała przede wszystkim na błędnym wskazaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projekcie umowy, że kontenery są własnością wykonawcy i że on winien wymienić kontenery uszkodzone w trakcie normalnej eksploatacji na sprawne technicznie w ramach miesięcznej opłaty eksploatacyjnej, podczas gdy powinno być wskazane, że kontenery są własnością zamawiającego i on winien je wymieniać na sprawne technicznie. Pozwana, skoro uznała, że kontenery te mają być jego własnością i to on ma ponosić koszty ich wymiany, miała prawo do takiego określenia warunków zamówienia. Drugorzędne znaczenie miała w zakresie wad powyższego postępowania kwestia błędnego wskazania przez pozwaną podstawy prawnej udzielenia zezwolenia na zbieranie i transport odpadów. Pozwana nie mógła na tym etapie postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego, tj. po złożeniu ofert przez wykonawców, dokonać zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu umowy. W konsekwencji winna była unieważnić to postępowanie, na podstawie art. 93 ust.
1pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010r., poz. 759 ze zm.), zwanej dalejp.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sąd Okręgowy dodał nadto, że w judykaturze przyjmuje się ,iż zamawiający, który popełnił błąd w formułowaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma możliwość, a nawet obowiązek dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2008r., KIO/UZP 407/08, opubl.

    www.uzp.gov.pl, Legalis). Zamawiający, który pomimo stwierdzenia pomyłki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał oceny ofert niezgodnie z postanowieniami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, co skutkuje brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy (wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z 24 stycznia 2007r., UZP/ZO/0-66/07, opubl.

    www.uzp.gov.pl, Legalis). Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może nastąpić w każdym czasie, byle przed upływem terminu składania ofert (tak Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz [komentarz do art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych; teza 8], rok wydania 2012, Wydawnictwo C.H.Beck, Wydanie 11, komentarz dostępny również w programie Legalis). Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2011r., KIO 2134/11, Legalis). Mając na uwadze wcześniej poczynione uwagi pozwana winna był unieważnić powyższe postępowanie, co też uczyniła. Sąd I instancji wskazał także, iż pozwana nie oceniła ofert złożonych przez wykonawców przed dokonanym przez siebie, dnia 19 grudnia 2011r., unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących jego własnością.
Zgodnie zart. 64 k.c.prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie. Złożenie oświadczenia woli, jak każde zachowanie człowieka zależne od jego woli, może być przedmiotem obowiązku prawnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego cel - wybór oferty najkorzystniejszej pozwalający na zawarcie umowy cywilnoprawnej w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, którego oferta została uznana w toku postępowania za najkorzystniejszą - jest postępowaniem o charakterze cywilnoprawnym.
W ocenie Sądu
    a quo, mając na względzie wcześniej poczynione uwagi, nie było podstaw do zobowiązania pozwanej Gminy do złożenia oświadczenia o zawarciu z powodem umowy na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością pozwanego na warunkach określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością GminyS., zgodnie z ofertą złożoną w toku tego postępowania przez powoda. Pozwana strona nie dokonała wyboru oferty powoda w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz unieważniła to postępowanie, a następnie przeprowadziła kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego wykonywania tych samych czynności, które doprowadziło do wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy. Z powyższych względów powództwo wytoczone przez powoda nie mogło być już uznane za zasadne i podlegało oddaleniu, o czym Sąd orzekł w punkcie 1 wyroku.
Sąd Okręgowy postanowił, jak w punkcie 2 wyroku na podstawieart. 98 § 1, 3-4 k.p.c.iart. 99 k.p.c.oraz§ 2 ust. 1-2 i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 490), gdyż pozwana poniosła koszty procesu w kwocie 7.217 zł (7.200 zł - koszty zastępstwa procesowego, 17 zł - opłata skarbowa od pełnomocnictwa).
Sąd natomiast na mocyart. 13 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(t.j. Dz. U. Nr 90 z 2010r\, poz. 594 ze zm.) postanowił, jak w punkcie 3 wyroku.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wB.wywiodła strona powodowa. Zaskarżyła wyrok w całości zarzucając mu :
1.naruszenie prawa procesowego, to jest :
a/art. 227 kpcpoprzez nie przeprowadzenie dowodów istotnych dla rozpatrzenia sprawy i zgłoszonych przez powoda, zarówno w zakresie zgłoszonego żądania złożenia oświadczenia woli dowody zgłoszone w pozwie z dnia 23 marca 2013 roku), jak również zmienionego powództwa i żądania odszkodowania ( dowody zgłoszone w piśmie procesowym z dnia 1 października 2013 roku),
b/art. 233 kpcpoprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że dla ustalenia stanu faktycznego oraz oceny zasadności roszczeń powoda i w konsekwencji rozpatrzenia sprawy wystarczające jest przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawnioskowanych stronę pozwaną,
c/ naruszenie prawa procesowego, to jest art. 258 i nast. poprzez wezwanie na rozprawę i przesłuchanie wyłącznie świadków strony pozwanej,
d/ naruszenie prawa procesowego, to jestart. 236 kpcpoprzez niewydanie postanowienia w zakresie żadnego z wniosków dowodowych zgłoszonych i uzasadnionych przez stronę powodową, a tym samym nie przeprowadzenie żadnego z dowodów strony powodowej,
e/ naruszenie prawa procesowego, to jestart. 216 kpciart. 229 kpcpoprzez niewezwanie i nieprzesłuchanie strony powodowej w świetle okoliczności sprawy i roszczeń powoda,
f/ dwukrotne naruszenie prawa procesowego, to jestart. 126 (2) kpc,art. 130 (2) kpcpoprzez dokonywanie czynności pomimo braku opłaty od pozwu w sprawie, nie dokonanie zwrotu pozwu pomimo istnienia ku temu przesłanek ustawowych wobec nie opłacenia pozwu, prowadzenie sprawy pomimo nie uiszczenia opłaty od pozwu oraz pomimo poinformowania przez pełnomocnika Sądu już pismem z dnia 18 sierpnia 2012 roku, iż strona nie uiściła opłaty, ponadto w dalszej konsekwencji ponownie nie dokonanie zwrotu pozwu pomimo wezwania pełnomocnika strony powodowej pismem z dnia 4 marca 2013 roku do usunięcia braków formalnych pozwu i uiszczenia opłaty w kwocie 11.805 zł pod rygorem zwrotu pozwu i mimo nie uiszczenia opłaty we wskazanym terminie nie dokonanie zwrotu pozwu, zgodnie z wezwaniem,
g/ naruszenie prawa procesowego, to jestart. 214 kpc,art. 214(1) kpcpoprzez prowadzenie rozprawy w dniu 29 maja 2013 roku i wydania wyroku, pomimo wniosku i należytego oraz popartego opinią lekarza sądowego usprawiedliwieniem nieobecności pełnomocnika powoda i wnioskiem o odroczenie rozprawy(...), przy jednoczesnym braku zawiadomienia samej strony powodowej o terminie rozprawy, czym zdaniem skarżącego strona powodowa pozbawiona została możliwości obrony swych praw,
h/ naruszenie prawa procesowego, to jestart. 193 par. 1 i 2 , art. 203 kpcpoprzez niedokonanie oceny i skutków zmiany powództwa wynikającego z pisma powoda z dnia 1 października 2012 roku, z jednej strony przyjęcie, że powód skutecznie zmienił powództwo, czego wyrazem było uzasadnienie zawarte w postanowieniu Sądu I instancji z dnia 7 listopada 2012 roku, z drugiej strony przyjęcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 29 maja 2013 roku, że powód skutecznie nie zmienił powództwa, a mimo to wbrew dyspozycji cytowanego wyżejart. 193 par. 2 kpcnie rozpoznanie nowego roszczenia,
i/ naruszenie prawa procesowego, to jestart. 328 kpcpoprzez nie wyjaśnienie podstaw prawnych wyroku i przyczyn nie rozpatrzenia roszczeń powoda w niniejszej sprawie,
2/ nie rozpoznanie istoty sprawy, pozostawienie bez rozpoznania żądań odszkodowawczych powoda poprzez
a/ błędne ustalenia faktyczne Sądu I instancji w zakresie okoliczności sprawy i pominiecie okoliczności, że pozwany przyznał się do popełnianych błędów w toku postępowania przetargowego na niekorzyść powoda,
b/ błędne ustalenia faktyczne w zakresie przebiegu postępowania przetargowego i nie poparte dowodami przyjęcie przez Sąd I instancji, że pozwany zasadnie unieważnił postępowanie, że w sprawie nie doszło do wyboru oferty, a w powodowi z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenia,
c/ błędne przyjęcie, że okoliczności prowadzonego postępowania przetargowego są bezsporne;
d/ naruszenie prawa procesowego , to jestart. 102 kpcpoprzez obciążenie powoda kosztami procesu, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności sprawy,
2/ błędne ustalenia wartości przedmiotu sporu i tym samym błędne ustalenie z naruszeniem art. 13 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych wysokości opłaty sądowej od pozwu, która sąd nakazał ściągnąć od powoda.
Mając na uwadze powyższe zarzuty powód wniósł, o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości i orzeczenie zgodnie z żądaniem pozwu,

2
zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

ewentualnie :

1
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji, celem ponownego rozpoznania,

2
orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego.

W uzasadnieniu apelacji wskazano, że Sąd Okręgowy uznał, iż strona powodowa domagała się zobowiązania pozwanego do złożenia oświadczenia woli w zakresie zawarcia umowy na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością GminyS.na warunkach określonych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz, iż następnie strona pismem procesowym z dnia 1 października 2012 roku nieskutecznie zmieniła powództwo. Sąd w uzasadnieniu nie zajął się jednak kwestią roszczenia odszkodowawczego. Sąd wskazał, że okoliczności sprawy są bezsporne, a znajdujące się w aktach sprawy dokumenty pozwalają na rozstrzygniecie sprawy i roszczeń. Zdaniem strony skarżącej Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie dokonał jednak naruszeń prawa procesowego i materialnego, ponieważ nie rozpoznał istoty sprawy i roszczeń strony powodowej, pominął jej żądania, wnioski i twierdzenia naruszając jej podstawowe prawa.
Przede wszystkim strona powodowa wskazała, że z jednej strony Sąd przyjął, że powód skutecznie zmienił powództwo, czego wyrazem jest uzasadnienie zawarte w postanowieniu Sądu I instancji z dnia 7 listopada 2012 roku i prowadzone pierwotnie czynności sądowe., z drugiej strony Sąd Okręgowy pomimo, że w żadnej decyzji procesowej nie dał temu stanowisku wyrazu, przyjął w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 29 maja 2013 roku, że powód skutecznie nie zmienił powództwa i należało je rozpatrzeć w pierwotnej formie. Jednocześnie Sąd Okręgowy wbrew dyspozycji cytowanego wyżejart. 193 par. 2 kpcnie rozpoznał roszczenia określonego w piśmie z dnia 1 października 2012 roku i w tym zakresie zażądał od powoda zajęcia stanowiska, w powyżej opisanych okolicznościach zamykając sprawę i wyrokując pomimo uzasadnionego wniosku o jej odroczenie. Sąd I instancji także wbrew temu, że przyjął iż pierwotne żądanie jest aktualne nie przeprowadził żądnego postępowania i nie ocenił jego zasadności w świetle wnioskowanych dowodów. Zdaniem strony powodowej w niniejszym postępowaniu Sąd dopuścił się więc naruszenia dyspozycjiart. 227 kpcpoprzez nieprzeprowadzenie dowodów istotnych dla rozpatrzenia sprawy, a ustalenia faktyczne oparł wyłącznie na dowodach zawnioskowanych przez pozwanego z jednoczesnym przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów, czym naruszyłart.233 kpc. Sąd nie przeprowadził istotnych dowodów pozwalających na ustalenie stanu faktycznego i uzasadnionych podstaw dla unieważnienia postępowania przetargowego przez pozwanego. Samo stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu wyroku, że w sprawie były przyczyny uzasadniające unieważnienie postępowania przetargowego jest niewystarczające w świetle obowiązków określonych w art.art. 328 kpc. Okoliczność istnienia podstaw dla unieważnienia postępowania przetargowego była kwestionowana przez stronę powodową. Również pozostałe ustalenia przyjęte przez Sąd I instancji były wbrew twierdzeniom Sądu były kwestionowane przez powoda i nie można ich ocenić jako bezsporne. Sąd ponadto pominął i nie ustalił, czy w sprawie doszło do wybrania oferty powoda w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...)w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem strony powodowej do takiej sytuacji doszło, jednakże żaden z dowodów w tym zakresie nie został przeprowadzony. Tym samym Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy i w dalszej konsekwencji powództwa zgłoszonego w sprawie. Zdaniem skarżącego Sąd Okręgowy nie wskazał podstaw prawnych- w szczególności w świetle dyspozycji przepisówkodeksu cywilnegoiustawy prawo zamówień publicznych- które byłyby przeszkodą dla dochodzenia roszczeń w zakresie żądania złożenia oświadczenia woli, jak również roszczeń odszkodowawczych. Tym samym wyrok w tym zakresie podjęty został bez podstaw prawnych.
Strona pozwana domagała się oddalenia apelacji i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :
Jest prawdą, co zarzuca apelacja, że postępowanie w niniejszej sprawie w chwili doręczenia pozwu drugiej stronie procesowej dotknięte było brakiem pobrania opłaty sądowej od zgłoszonego żądania zobowiązania do złożenia oświadczenia woli. Nie istniała więc pełna podstawa do nadania sprawie biegu, zawierzono oświadczeniu zawartemu w pozwie o załączeniu do niego opłaty sądowej.
Nie ulega także wątpliwości, że wzywanie powoda w trakcie postępowania do zapłaty opłaty od pozwu w kwocie 11.805 zł. nie było prawidłowe i nie mogło odnieść zamierzonych skutków związanych z podanym w tym wezwaniu rygoru zwrotu pozwu.
To wszystko jednak nie ma istotnego znaczenia dla wyniku postępowania i wydania zaskarżonego wyroku. Świadczy tylko o tym, że Sąd I instancji, wobec zmiany żądania w trakcie postępowania, nie był zdecydowany formalnie co do zakresu prowadzonego postępowania. Dopuścił w zasadzie możliwość zmiany roszczenia na nowe żądanie zapłaty odszkodowania w kwocie 78. 695zł., i taki stan rzeczy miał miejsce, aż do momentu wydania przez Sąd Apelacyjny wG.postanowienia z dnia 19 grudnia 2012 r., w którym w uzasadnieniu wyłożono jaki skutek dla dalszego postępowania w sprawie ma brak zgody pozwanej Gminy na cofnięcie pozwu w zakresie zobowiązania do złożenia oświadczenia woli, gdy to cofnięcie nie było obwarowane zrzeczeniem się pierwotnie dochodzonego roszczenia.
Ostatecznie w wyniku tego stanowiska, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że nie było dopuszczalne wystąpienie powoda po rozpoczęciu rozprawy z nowym żądaniem dotyczącym zapłaty odszkodowania w miejsce poprzedniego tj. zobowiązania pozwanego do złożenia oświadczenia o zawarciu z nim umowy na wywóz nieczystości stałych z budynków komunalnych i użyteczności publicznych będących własnością pozwanego na warunkach określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(...). Sąd wskazał, że to z powodu braku zgody strony pozwanej na cofnięcie pozwu, które miało miejsce bez zrzeczenia się roszczenia, wykluczona była możliwość faktycznego cofnięcia pozwu i zmiany powództwa na żądanie odszkodowania.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, słusznie więc rozstrzygano w dalszej części postepowania o powództwie w takim kształcie, w jakim zostało ono pierwotnie zgłoszone. Sąd Okręgowy miał obowiązek orzec li tylko o zobowiązaniu do złożenia oświadczenia woli i tak, też uczynił, o czym świadczy treść wyroku oraz jego pisemnego uzasadnienia.
Z tego powodu nie było błędem nieprzeprowadzenie w niniejszej sprawie jakichkolwiek dowodów zgłoszonych w piśmie procesowym z dnia 1 października 2013 roku, w tym z przesłuchania powoda, zmierzających do wykazania nieskutecznie zmienionego roszczenia odszkodowawczego. Podobnie, nie budzi zastrzeżeń wezwanie na rozprawę świadka strony pozwanej wskazanego w odpowiedzi na pozew o zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli, do przesłuchania którego i tak nie doszło w toku sparwy.
Jednocześnie jest prawdą, że Sąd I instancji nie wyłączył nieskutecznie zmienionego żądania, co faktycznie narusza prawo procesowe, to jestart. 193 par. 1 i 2 k.p.c.Uchybienie ma miejsce ale bez wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia. Powyższe nie usprawiedliwia wywiedzenie apelacji w takim zakresie w jakim dotyka ona roszczenia odszkodowawczego, które dochodzone miało być w wysokości 78 695zł.. W sytuacji uchylenia wyroku do ponownego rozpoznania aktualne pozostawałoby podjęcie formalnej decyzji o tym zgłoszonym ale nieskutecznie zmienionym żądaniu odszkodowawczym (art. 193 § 2 k.p.c.) .
W tym miejscu podkreślić należy, że o ile Sąd Okręgowy dla dalszego toku prowadzonego postepowania ocenił właściwie znaczenie orzeczenia Sądu Apelacyjnego z dnia 19 grudnia 2012r. i sprawę rozpoznał w zakresie pierwotnego żądania, to strona powodowa wniosków takich nie wyciągnęła.
Jednocześnie problem apelacji strony powodowej, której nadano bieg bez pobrania opłaty i to dodatkowo od wyższej wartości przedmiotu sporu niż ustalona w treści apelacji, polega na tym, że obok niedopuszczalnej części związanej z zarzutami dotyczącymi roszczenia odszkodowawczego wskazuje ona na zaskarżenie całego wyroku, w którym orzeczono o zobowiązaniu do złożenia oświadczenia woli a nadto w uzasadnieniu podaje faktycznie argumenty mające świadczyć o nieprawidłowym rozstrzygnięciu i w tym zakresie.
Powyższe powoduje, z jednej strony konieczność odrzucenia apelacji, co do prawidłowego nierozstrzygniętego w tym postępowaniu żądania zapłaty odszkodowania (art. 370 k.p.c.w zw. zart. 373 k.p.c.), ponieważ w tej części apelacja jest niedopuszczalna, z drugiej potrzebę rozpoznania apelacji, która zawiera elementy dotyczące faktycznego rozstrzygnięcia.
W tym drugim zakresie na pierwszy plan wysuwa się najdalej idący zarzut tj. naruszenie prawa procesowego, to jestart. 214 k.p.c.art. 214(1) k.p.c.poprzez prowadzenie rozprawy w dniu 29 maja 2013 roku i wydania wyroku, pomimo wniosku oraz popartego opinią lekarza sądowego usprawiedliwieniem nieobecności pełnomocnika powoda i wnioskiem o odroczenie rozprawy(...), przy jednoczesnym braku zawiadomienia samej strony powodowej o terminie rozprawy, czym zdaniem skarżącego strona powodowa pozbawiona została możliwości obrony swych praw, czyli zarzut nieważności postępowania.
Zgodnie zart. 378 § 1 k.p.c.sąd drugiej instancji bierze pod uwagę z urzędu nieważność postępowania. Jedną z przesłanek nieważności jest pozbawienie strony możności obrony swych praw (art. 379 pkt 5 k.p.c.). Polega ona na tym, że strona na skutek wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub jego istotnej części, jeżeli skutki tych wadliwości nie mogły być usunięte na następnych rozprawach przed wydaniem w danej instancji wyroku (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 1974 r., II CR 155/74, OSP 1975/366).
Należy podnieść, iż pobawienie strony możliwości obrony należy oceniać przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy i nie należy go wiązać wyłącznie z sytuacją całkowitego wyłączenia strony od udziału w postępowaniu. Jak wskazują przedstawiciele doktryny zaletą pojęcia "niemożności" jest elastyczność, która pozwala na objęcie różnych stanów faktycznych. Pozbawienie zaś strony możności obrony swych praw w procesie stwarza sytuację, w której Sąd nie powinien w ogóle przystępować do ostatecznego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.
Trzeba też zaznaczyć, iż wyodrębnienie błędów postępowania powodujących nieważność spośród innych uchybień procesowych, które mogą stanowić zarzuty apelacyjne, uzasadnione jest wagą tego rodzaju uchybień. Wobec powyższego skarżący nie musi wykazywać związku przyczynowego między uchybieniem procesowym powodującym nieważność postępowania a wynikiem sprawy. Sąd Apelacyjny, uwzględniając te uchybienia z urzędu lub na zarzut skarżącego, również nie bada tej kwestii. Z powodu bezwzględnego charakteru przyczyn nieważności bez znaczenia jest także okoliczność, czy strona wiedziała o błędach sądu i czy mogła je wytknąć w toku postępowania przed Sądem I instancji, gdyż Sąd Apelacyjny błędy te zawsze powinien wziąć pod uwagę z urzędu.
Z reguły choroba pełnomocnika uniemożliwiająca stawiennictwo na rozprawie stanowi przyczynę nieobecności, którą w rozumieniuart. 214 k.p.c.należy zakwalifikować jako przeszkodę, której nie można przezwyciężyć. Nie można abstrahować od istoty i zakresu pełnomocnictwa oraz realiów danego przypadku niestawiennictwa. Jeżeli umocowany pełnomocnik ma możność działania poprzez wyznaczonego substytuta i jest to możność realnie zapewniona i konieczna, wobec pogarszającego się stanu zdrowia, a zarazem nie wynikająca z nagłej potrzeby, lecz z ugruntowanej miesiącami konieczności zdrowotnej, brak wyznaczania takiego zastępcy w procesie, bez usprawiedliwionych podstaw, a tym bardziej - bez jakichkolwiek podstaw - nie jest nadzwyczajnym wydarzeniem uniemożliwiającym obecność na rozprawie w postaci dopuszczonej przez prawo, tj. przez substytuta.
W niniejszej sprawie zwolnienie lekarskie pochodziło od lekarza sądowego. Wystawione pełnomocnikowi powoda wskazywało na chorobę pełnomocnika wywołaną(...)od dnia 27 maja 2013r. Wniosek o odroczenie rozprawy z tego powodu podawał także brak możliwości wyznaczenia substytuta w tym terminie. Wspomnieć należy, że termin rozprawy wyznaczony został na dzień 29 maja 2013r. Jednocześnie wcześniej pełnomocnik nie zgłaszał w sprawie tego rodzaju sytuacji zdrowotnych oraz wniosków o odroczenie rozprawy. Taka sytuacja miała miejsce po raz pierwszy. Faktem jest i to, że strona powodowa nie była wezwana na termin rozprawy.
Z tych racji, uznać należy, że wniosek złożony przez pełnomocnika powoda o odroczenie rozprawy był wnioskiem zasadnym, gdyż zawierał uzasadnienie przyczyny niestawiennictwa i został złożony jeszcze przed rozprawą.
Jednocześnie na rozprawie w dniu 29 maja 2013r. Sąd I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego ( nie wydał decyzji w tym przedmiocie ), ale zamknął rozprawę i wydał wyrok. Strona powodowa była zatem pozbawiona możliwości obrony swych praw, gdyż wskutek uchybień procesowych nie mogła brać udziału w istotnej części postępowania i nie miała możliwości usunięcia skutków tych uchybień na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku.
Jeżeli strona na skutek wadliwości procesowych sądu nie mogła uczestniczyć i nie uczestniczyła w rozprawie bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku, to zachodzą podstawy, by przyjąć, że strona ta została pozbawiona możności obrony swych praw (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 10 maja 2000 r., III CKN 416/98, OSNC 2000/12/220 i z dnia 10 lipca 2002 r., II CKN 822/00). Sąd Apelacyjny podziela jednocześnie to stanowisko orzecznicze, które wyraża wprost pogląd, że przeprowadzenie rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku, mimo że pełnomocnik strony złożył uzasadniony wniosek o jej odroczenie, powoduje nieważność postępowania. ( por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2009 r. I CSK 377/08,LEX nr 515439).
Wobec takiego stanu rzeczy, należało uznać zarzut naruszeniaart. 214 k.p.c.za zasługujący na uwzględnienie, a tym samym naruszeniaart. 379 pkt 5 k.p.c.Stąd zachodziła podstawa do uchylenia zaskarżonego wyroku, częściowego zniesienia postępowania i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania na podstawieart. 386 § 2 k.p.c.bez konieczności roztrząsania pozostałych zarzutów, z jednoczesnym poleceniem aby Sąd orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego (art. 108 § 2 k.p.c).
Kierując się powyższymi względami, na podstawie wyżej wskazanych przepisów, Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt I oraz w pkt II.
Jednocześnie zauważyć należy, że wniosek pełnomocnika powoda o odroczenie rozprawy apelacyjnej wyznaczonej na dzień 20 lutego 2014r. nie został uwzględniony skoro o terminie rozprawy przedstawiciel strony został zawiadomiony jeszcze 21 stycznia 2014r., a wyjazd urlopowy zaplanowano na okres 18 -29 lutego 2014r. Nadto we wniosku brak było informacji o niemożliwości wyznaczenia substytuta.