Sąd Okręgowy w Łodzi
X Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: X GC 32/12
Data wyroku: 2014-04-14 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Podstawa prawna: art 647 KC

Sygn. akt X GC 32/12

UZASADNIENIE
Pozwem wniesionym 23 grudnia 2011 r. powódR. W.zażądał zasądzenia od pozwanegoM. B.kwoty 318.031 zł wraz z odsetkami ustawowymi:

-

od kwoty 102.261 zł od dnia 28 października 2011 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 151.039 zł od dnia 27 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 64.731 zł od dnia 20 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty,

oraz kosztami procesu wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu pisma wskazano, że powód w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczył na rzecz pozwanego prace budowlane, polegające na wykonaniu robót kanalizacyjnych, w ramach zleconego projektu budowy „Sieci wodociągowej i kanalizacji w rejonieG.zlewnia rzeki Cokołówki rejon I etap II w ramach realizacji inwestycji p/n - Rozbudowa sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanejŁ.dla dzielnicB.iW.w ramach projektu nr 2004/PL/16/C/PE/010 -07-Kontrakt nr 7”. W tym celu strony zawarły umowę 3/P/2008 z dnia 15 września 2008 r. Pozwany spełnił wynikające z przedmiotowej umowy świadczenie wzajemne jedynie w części. W związku z powyższym powód dochodzi pozwem należności wynikającej z pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia za wykonane prace budowlane, jak również zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożony pozew obejmował częściowe roszczenie powoda składające się z kwoty 102.261 zł, z tytułu niedopłaty wynagrodzenia za prace z częściowo wystawionych faktur VAT oraz kwoty 215.770 zł, z tytułu wymaganej, a zatrzymanej przez pozwanego kaucji gwarancyjnej.
(pozew k. 2 – 7)
W odpowiedzi na pozew z dnia 17 lutego 2012 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona pozwana wniesionemu powództwu postawiła zarzut przedwczesności ze względu na nie wymagalność roszczenia o zwrot należności z tytułu wykonania umowy. Ponadto pozwany kwestionował wartość dochodzonego roszczenia. Wskazał na dwa aspekty owej niezgodności. Po pierwsze, powód zdaniem pozwanego w sposób nieuzasadniony skorzystał w przypadku należności objętych umową z możliwości korekty podatku VAT w trybieart. 89a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W związku z powyższym zdaniem pozwanego powód uzyskał realną korzyść finansową w postaci zwrotu podatku, zaś pozwany został obciążony obowiązkiem zapłaty tego podatku. Po drugie pozwany wskazał na błąd rachunkowy w treści pozwu. Dodał również, iż wobec braku środków finansowych od inwestora, pozwany nie jest w stanie dokonać zapłaty należności dochodzonej w niniejszym postępowaniu. Ponadto pozwany nie kwestionował samego faktu zawarcia przez strony umowy o wykonanie robót budowlanych nr 3/P/2008 z dnia 15 września 2008 r., w brzmieniu zgodnym z projektem załączonym do pozwu. Pozwany przyznał również, iż zlecone powodowi roboty objęte umową zostały zrealizowane, o czym świadczą w ocenie pozwanego znajdujące się w aktach sprawy techniczne odbiory robót potwierdzone załączonymi protokołami. Pozwany nie zaprzeczył także otrzymaniu od powoda faktur VAT załączonych do pozwu.
(odpowiedź na pozew, k. 466-469)
W replice powód poparł powództwo w całości oraz wskazał, iż postanowienie zawarte w § 8 ust 5 umowy 3/P/2008 ustalające termin wymagalności zapłaty wynagrodzenia na rzecz powoda pod warunkiem otrzymania wynagrodzenia przez pozwanego od inwestora powinno zostać uznane za nieważne z mocy prawa. Ponadto w odniesieniu do roszczenia o zwrot kaucji gwarancyjnej powód stwierdził, iż pozwany nie udowodnił by inwestor dokonał zabezpieczenia wynagrodzenia. Nawet jeżeli tego rodzaju zobowiązania istnieją, to wynikają bezpośrednio z uzgodnień i warunków gwarancyjnych, jakie konsorcjum dało inwestorowi i są udzielane w oparciu o warunki umowy, której powód nie jest stroną. Zatrzymane kwoty pieniężne będące zatem elementem gwarancji nie stanowią wynagrodzenia pozwanego i nie mogą być traktowane jako uzasadniona podstawa do braku zapłaty należności na rzecz powoda. W ocenie powoda jest to wyłącznie zabezpieczenie wykonania obowiązków gwarancyjnych spoczywających na pozwanym i nie ma żadnego związku z należnościami pozwanego z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty. W aspekcie dokonanej korekty zapłaconego podatku VAT powód wskazał, iż została ona dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego oraz że procedura ta nie zwalnia powoda od zapłaty tego podatku na zawsze, a jedynie odracza wymagalność zobowiązania podatkowego, do chwili, gdy dłużnik uiści należności na jego rzecz. W odniesieniu do błędu rachunkowego opiewającego na kwotę 2.687,74 zł powód wyjaśnił, że błędem było nieprawidłowe określenie kwoty na wezwaniu do zapłaty z dnia 15 czerwca 2011 r. przesłanym przez powoda. Powołanie się przez pozwanego na dokument wystawiony błędnie przez powoda jeszcze przed wykonaniem powództwa, jest w ocenie powoda nietrafny.
(pismo powoda z dnia 6 marca 2012 r., k. 481-484)
W piśmie z dnia 6 czerwca 2012 r. pozwany podniósł zarzut potracenia kwoty 237.802,26 zł należnej pozwanemu od powoda z tytułu kary umownej za zwłokę w ukończeniu prac objętych umową.
(pismo procesowe pozwanego z dnia 6 czerwca 2012 r., k. 561-563)
Powód ustosunkowując się do podniesionego zarzutu w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. wnosił o nieuwzględnienie wskazanego zarzutu jako spóźnionego. Powód wskazał także na materialnoprawną przeszkodę uniemożliwiającą skuteczne podniesienie przez pozwanego zarzutu potracenia. Podkreślił, iż naliczenie kary umownej na podstawie okoliczności braku pisemnego zgłoszenia robót do odbioru, nie może się ostać ze względu na praktykę w tym zakresie została ustaloną przez pozwanego. Pozwany osobiście lub za pośrednictwem kierownika robótS. P.przyjmował ustne zgłoszenie zakończenia prac przez powoda i podejmował samodzielnie dalsze ustalenia terminu odbioru odcinka przez(...)oraz inwestora.
(pismo procesowe powoda z dnia 18 czerwca 2012 r., k. 569-570)
Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. pełnomocnik powoda wniósł o zmianę daty początkowej naliczania odsetek z tytułu opóźnienia w zapłacie kwoty 102.261,00 zł na dzień 28 października 2010 r., zamiast daty oznaczonej w pozwie na dzień 28 października 2011 r.
(protokół rozprawy z dnia 22 czerwca 2012 r., k. 572-574)
W piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. k. 577-579 pozwany nie zgodził się z twierdzeniem, iż zgłoszony przez niego zarzut potrącenia jest sprekludowany, wskazując, iż jeśli jakiś fakt materialno - prawny wystąpi w terminie późniejszym aniżeli wniesienie odpowiedzi na pozew to strona postępowania ma pełne prawo do zgłoszenia zarzutu w terminie 14-dni od chwili wystąpienia okoliczności uzasadniającej jego zgłoszenie.
(pismo procesowe pozwanego z dnia 9 lipca 2012 r.)
Postanowieniem z dnia 7 maja 2013 r. Sąd postanowił zabezpieczyć roszczenie powoda przeciwko pozwanemu poprzez zajęcie wierzytelności z rachunku bankowego pozwanego prowadzonego w(...)Ł.o numerze(...)do kwoty 422.607,96 zł, oddalając wniosek w pozostałym zakresie.
(postanowienie z dnia 7 maja 2013 r., k. 662-664)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

PowódR. W.jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Ewidencji Działalności Gospodarczej przez Prezydenta MiastaŁ.pod numerem(...). Do przedmiotu jego działalności, prowadzonej pod nazwąR. W.Zakład (...), należy m.in. wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych
(zaświadczenie, k. 9)
PozwanyM. B.jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Ewidencji Działalności Gospodarczej przez Prezydenta Miasta Łodzi pod numerem(...). Do przedmiotu jego działalności, prowadzonej pod nazwą(...)B. M., należy m. in. wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych
(zaświadczenie, k. 11)
Pozwany był uczestnikiem konsorcjum, którego liderem była(...) Sp. z o.o.wP.. Konsorcjum z udziałem pozwanego realizowało na zamówienie inwestora- (...) Sp. z o.o.wŁ.zadanie inwestycyjne pod nazwą „Rozbudowa sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanejŁ.dla dzielnicB.iW.w ramach Projektu nr(...)-07 - Kontrakt nr 07”.
(okoliczności niesporne)
Powód był podwykonawcą pozwanego w zakresie części robót zleconych Konsorcjum przez(...). W dniu 15 września 2008 r. strony procesu zawarły umowę, na mocy której powód zobowiązał się do kompleksowej realizacji robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w ramach inwestycji p/n „Rozbudowa sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej Łodzi dla dzielnicB.iW.w ramach Projektu nr(...)-07 - Kontrakt nr 07”, według wyszczególnionego zakresu wskazanego w § 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 1 i 2 umowy.
Za datę rozpoczęcia robót przyjęto 16 września 2008 r. Termin wykonania robót natomiast zgodnie z § 6 ust. 1 umowy zakreślony został przez strony w odniesieniu do etapów tj. etap I do dnia 30 czerwca 2009 r.; etap II do dnia 10 października 2009 r. Ustalono również, iż szczegółowe terminy realizacji robót i terminy zakończenia prac na poszczególnych odcinkach określać będzie harmonogram opracowany przez pozwanego w porozumieniu z powodem (§ 6 ust. 2).
Zgodnie z § 7 ust 1 umowy wynagrodzenie wykonawcy za wykonie robót, określonych powyżej strony ustaliły w formie ryczałtu na kwotę łączną 1.768.607 zł. Do wartości, wynagrodzenia wykonawcy powinien zostać doliczony podatek od towarów i usług w wysokości 22,00% (§ 7 ust. 2 umowy). Ponadto zleceniem dodatkowym pozwany zlecił powodowi prace dodatkowe naul. (...)wŁ.. Wartości wynagrodzenia z tytułu dodatkowych prac strony ustaliły na kwotę 350.000 zł netto. Łączna wartość robót wynosiła 2.118.607 zł netto, tj. 2.584.700 zł brutto (uwzględniając 22 % stawkę podatku VAT obowiązującą w momencie zawarcia umowy).
Pozwany obowiązany był wypłacić powodowi należne wynagrodzenie w terminie 30 dni roboczych od dnia dostarczenia każdej faktury, lecz nie wcześniej niż po upływie 7 dni od daty otrzymania środków finansowych za dany odcinek robót od inwestora (§ 8 ust. 5 umowy).
Rozliczenie robót objętych umową odbywać się miało do wysokości podanych niżej wartości, według następującego harmonogramu:

-

80% - po wykonaniu zleconych robót do etapu bez nawierzchni drogowej;

10% - po wykonaniu i odbiorze nawierzchni drogowej przez gestora drogi danego odcinka robót, oraz Inwestora;

10% - po odbiorze całego odcinka robót przez Zamawiającego oraz Inwestora i wystawieniu ostatniego protokołu przekazania do eksploatacji (§ 8 ust. 8 umowy).

W § 9 umowy pozwany wskazał, że jako kierownika robót budowlanych wyznaczyłS. P., zaś powód wskazał, iż ze strony wykonawcy on sam będzie sprawował funkcję kierownika odcinka robót.
Zgodnie z § 10 ust. 4 umowy za datę zakończenia robót przyjmowano datę powiadomienia zamawiającego przez wykonawcę o gotowości odbioru końcowego. Po zakończeniu prac powód powinien zawiadomić pozwanego o osiągnięciu gotowości do odbioru i zwróci się do zamawiającego z pisemnym wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego. Podstawę zgłoszenia gotowości odbioru stanowiło pismo wykonawcy potwierdzone przez kierownika robót zamawiającego. Przedmiotem odbioru końcowego powinna być całość prac objętych przedmiotem umowy. Faktura końcowa natomiast powinna zostać wystawiona po dostarczeniu kompletnej dokumentacji podwykonawczej oraz dokonaniu przejęcia robót i podpisaniu protokołu odbioru całego zakresu robót powoda przez pozwanego oraz inwestora.
Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i udzielonej przez powoda gwarancji jakości strony uzgodniły, że pozwany potrąci z faktur wystawianych przez powoda 10 % należnego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 7 ust. 1 umowy, tj. kwotę 215.770 zł. Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy strony ustaliły, iż część zabezpieczenia, o którym mowa powyżej, w wysokości 70 %, tj. kwotę 151.039 zł pozwany zwróci powodowi w terminie 40 dni od daty odbioru końcowego wykonanych robót, ich przejęcia do eksploatacji przez inwestora oraz wydania ostatniego świadectwa przejęcia przez inwestora. Natomiast część zabezpieczenia należytego wykonania umowy służącą do pokrycia roszczeń w ramach udzielonej gwarancji jakości, w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. kwotę 64.731 zł pozwany winien zwrócić powodowi w terminie 40 dni po dniu wystawienia świadectwa wykonania, na pisemny wniosek powoda.
Powód na wykonane prace, stanowiące przedmiot umowy udzielił pozwanemu gwarancji jakości na okres 36 miesięcy, z uwzględnieniem 12 miesięcznego okresu rękojmi, których bieg rozpoczął się od daty podpisania przez strony przy udziale inwestora protokołu odbioru - wydania ostatniego świadectwa przejęcia (§ 12 ust. 1 umowy).
Wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną, m.in. za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy - w wysokości 1 % wynagrodzenia wykonawcy brutto (określonego w § 7 ust. 1), za każdy dzień opóźnienia, jednak nie więcej niż 20 % wynagrodzenia wykonawcy brutto (§ 12 ust. 4 pkt a)).
(umowa, k. 59 - 68)
Zgodnie z postanowieniami warunków kontraktowych dla urządzeń oraz projektowania i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę (FIDIC), mających zastosowanie na mocy postanowienia § 18 pkt 2 umowy stron z dnia 15 września 2008 r., do zawartego kontraktu, świadectwo wykonania stanowi akceptację robót. Wykonanie zobowiązań wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż inżynier wystawi wykonawcy świadectwo wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań wykonawcy według kontraktu. Inżynier wystawi świadectwo wykonania w ciągu 28 dni od najpóźniejszej z dat upływu okresów zgłaszania wad, lub później jak tylko wykonawca dostarczy wszystkie dokumenty wykonawcy oraz ukończy wszystkie roboty i dokona ich prób, wyłącznie z usunięciem wszelkich wad (pkt 11.9 FIDIC).
(umowa, k. 59-68; warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę (FIDIC), k. 470-472)
Powód nie był zgłoszony przez pozwanego inwestorowi jako podwykonawca.
(zeznania świadkaS. P.rozprawa z 9 października 2012 r., k. 604)
Powód realizował roboty będące przedmiotem umowy w okresie 2008 - 2010. Powód wykonał wszystkie roboty kanalizacyjne zlecone przez pozwanego. Odbiory robót odbywały się etapami. Potwierdzeniem wykonania robót były protokoły końcowe odbioru prac budowlanych na poszczególnych ulicach, oraz ostateczne świadectwa przejęcia wydane przez inwestora tj.(...) Sp. z o.o.wŁ.. Jakość robót powoda była dobra, ewentualne usterki usuwano na bieżąco. Odbiór robót odbywał się komisyjnie, w stanie odkrytym. Procedurę inicjowało zgłoszenie przez pracownika powoda odbioru kierownikowi robót pozwanegoS. P., który powiadamiał o tym inżyniera kontraktu, a ten z kolei powiadamiał przedstawicieli(...). Kanał był następnie przeglądany przez pracowników(...)i przez nich weryfikowany pod względem spełnienia wymaganych norm. W badaniu stanu kanału uczestniczył przedstawiciel inwestora. W razie niestwierdzenia wad kanał następnie był zasypywany. Nie podnoszono zastrzeżeń co do terminu wykonania robót przez powoda. Po przyjęciu odbioru wystawiane były inżyniera kontraktu świadectwa przejęcia, które podlegały zatwierdzeniu przez konsorcjum, a następnie przez inwestora. Kanały obecnie są w eksploatacji.
(zeznania świadkaW. K., rozprawa 9 października 2012 r., k. 605; zeznania świadkaS. P.(kierownik robót pozwanego) rozprawa 9 października 2012 r., k. 604; zeznania świadkaA. O.e- protokół rozprawa 11 stycznia 2013 r., k. 619 – 00:10:30, 00:12:30, 00:15:20, 00:16:40, 00:17:50; zeznania świadkaK. G.e- protokół rozprawa 11 stycznia 2013 r., k. 619 - 00:18:51 i n., zeznania świadkaW. B.(kierownik budowy ze strony(...) sp. z o.o.) e- protokół rozprawa 11 kwietnia 2013 r., k. 654 - 00:20:30, 00:24:20, 00:25:50, 00:27:35, zeznania świadkaJ. S. (1)e- protokół rozprawa 22 listopada 2013 r., k. 703v - 00:18:50 – 00:27:40, dokumentacja odbiorowa 71 - 452)
Powód wystawiał pozwanemu faktury VAT za wykonane roboty. Faktury były sporządzane na podstawie protokołów odbioru robót. Podstawę do wystawienia faktury VAT stanowiły dokonane przez strony przy udziale inżyniera kontraktu odbiory częściowe prac objętych przedmiotem umowy i podpisane protokoły częściowego odbioru robót (tzw. przejściowe świadectwo płatności). Sporządzanie protokołów i faktur częściowych odbywało się w okresach miesięcznych (raz na miesiąc).
(okoliczności niesporne potwierdzone przez zeznania świadkaT. P., rozprawa 9 października 2012, k. 601-602 oraz dokumentację odbiorową k. 71- 452)
Pozwany wypłacał powodowi wynagrodzenie w oparciu o przedstawione przez powoda faktury VAT. Powód zgodnie z umową wystawił częściowe faktury w trakcie prac, na kwotę 2.157.131,80 zł, z czego pozwany zgodnie z § 8 pkt 7 umowy, dokonał kompensacji należności za materiały do wykonania robót, które powód miał obowiązek nabyć od pozwanego w kwocie łącznej 812.964,96 zł oraz dokonał zapłaty wynagrodzenia w części tj. w kwocie łącznej 1.026.152,40 zł. Pozwany przyjął i zaksięgował wszystkie faktury otrzymane przez powoda. Pozwany zatrzymał również zgodnie z § 11 umowy, 10 % kaucji gwarancyjnej od wystawionych faktur częściowych w wysokości łącznej 215.753,19 zł.
(zeznania świadkaB. B.e – protokół rozprawa 11 kwietnia 2013 r., k. 654 – 00:55:35, rozliczenie robót zleconych k. 52 – 53, zastawienie wypłat dokonywanych przez pozwanego k.51(okoliczności niesporne))
Płatności inwestora– (...)na rzecz Konsorcjum, którego członkiem był pozwany były dokonywane systematycznie na podstawie stopnia zaawansowania robót. Zaawansowanie to było przedstawiane przez wykonawcę w raportach miesięcznych składanych po zakończeniu każdego miesiąca i zatwierdzane przez inżyniera kontraktu. Następnie inżynier wystawiał przejściowe świadectwo płatności i po jego podpisaniu wykonawca wystawiał fakturę. Do dnia 21 lutego 2011 r. należności na rzecz Konsorcjum zostały uregulowane przez inwestora. W roku 2011 inwestor wyliczył kary umowne za nieterminową realizację robót i potrącił te kary z pozostałymi do zapłaty należnościami Konsorcjum.
(zeznania świadkaJ. S. (2)e – protokół rozprawa 22 listopada 2013 r., k. 703v - 00:18:50 – 00:27:40, pismo(...) Sp. z o.o.z dnia 20 marca 2012 r., k.499 - 500)
Pozwany zaspokajał roszczenia powoda jedynie w zakresie środków pieniężnych uzyskiwanych od lidera Konsorcjum.
(zeznania świadkaB. B.e – protokół rozprawa 11 kwietnia 2013 r., k. 654 - 00:41:20; zeznania świadkaA. W.e – protokół rozprawa 11 kwietnia 2013 r., k. 654 - 00:34:47 i n.)
Świadectwa przejęcia dla robót realizowanych przez powoda na zlecenie pozwanego wydane zostały w przedziale czasowym od 30 listopada 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. Datą zakończenia robót była data zatwierdzenia przez inżyniera kontraktu dokumentacji odbiorowej, która wchodziła w zakres robót. Inwestor nie przejmował inwestycji do eksploatacji. Inwestycje były uznawane za ukończone zgodnie z kontraktem z datą zakończenia robót wpisaną w świadectwie przejęcia. Przekazanie inwestycji do eksploatacji użytkownikowi nie miało wpływu na rozliczenia z wykonawcą.
(pismo(...) Sp. z o.o.z dnia 20 marca 2012 r., k.499-500)
W piśmie z dnia 16 czerwca 2011 r. powód powołując się na fakt przekazania do eksploatacji oraz wydania świadectwa przejęcia przez inwestora wykonanego zakresu robót, wezwał pozwanego do zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zatrzymanego z wystawionych przez powoda faktur według wykazu załączonego do pisma. Powód wyznaczył pozwanemu 7 dniowy termin do zwrotu należności. Wezwanie to pozwany odebrał w dniu 20 czerwca 2011 r.
(wezwanie do zapłaty z dnia 16 czerwca 2011 r., k. 24-26, dowód doręczenia, k. 27)
W piśmie z dnia 20 sierpnia 2011 r. powód powtórzył wezwanie do zwrotu zatrzymanych kaucji. W piśmie powołał się na fakt przekazania kanałów do eksploatacji oraz wydania ostatniego świadectwa przejęcia w dniu 31 grudnia 2010 r.
(wezwanie do zapłaty z dnia 20 sierpnia 2011, k. 20-22)
W wezwaniu do zapłaty z dnia 24 października 2011 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 102.261,33 zł jako należności z wystawionych i niezapłaconych w całości faktur częściowych. Dodatkowo powód wzywał do zwrotu gwarancji należytego wykonania umowy w kwotach 151.039 zł i 64.731 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 28 czerwca 2011 r. Powód wyznaczył pozwanemu 3 dniowy termin do zwrotu należności. Wezwanie to pozwany odebrał w dniu 14 listopada 2011 r.
(wezwanie do zapłaty z dnia 24 października 2011 r., k. 14, dowód doręczenia, k. 15)
Powód skorzystał w przypadku należności objętych umową z możliwości korekty podatku VAT w trybieart. 89a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W tym celu wystąpił do pozwanego z informacją o zamierzonej korekcie o kwotę 45.790,40 zł, a następnie poinformował pozwanego o dokonaniu już korekty podatku o kwotę 44.820 zł.
(zawiadomienie z dnia 25 października 2011r., k. 473-474; zawiadomienie z dnia 19 stycznia 2012r., k. 476)
Powyższych ustaleń Sąd dokonał w oparciu o zeznania wskazanych świadków oraz przywołane dokumenty.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo, jest usprawiedliwione co do zasady i podlega uwzględnieniu w części.
Strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie zart. 647 k.c.przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Powód działał jako podwykonawca pozwanego, który z kolei był uczestnikiem konsorcjum z liderem- (...) Sp. z o.o.wP.. Konsorcjum z udziałem pozwanego realizowało na zamówienie inwestora- (...) Sp. z o.o.wŁ.zadanie inwestycyjne pod nazwą: „Rozbudowa sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanejŁ.dla dzielnicB.iW.w ramach Projektu nr(...)-07 - Kontrakt nr 07”.
Pomimo braku podpisów stron pod umową z dnia 15 września 2008 r., której egzemplarz dołączono do pozwu, pozwany nie kwestionował faktu jej zawarcia. Pozwany przyznał również, iż zlecone powodowi roboty objęte umową zostały zrealizowane, czego potwierdzeniem, w ocenie pozwanego, są złożone do akt techniczne odbiory robót wraz z załączonymi protokołami. Pozwany nie zaprzeczył także otrzymaniu od powoda faktur VAT załączonych do pozwu (por. k. 467 – odpowiedź na pozew).
Pozwany podnosił przedwczesność żądania zapłaty wynagrodzenia za należności z wystawionych faktur (102.261 zł), wobec postanowienia § 8 ust. 5 umowy, uzależniającego termin zapłaty wynagrodzenia na rzecz powoda od otrzymania przez pozwanego środków finansowych za dany odcinek robót od inwestora.
W aspekcie zastrzeżenia umownego zawartego w § 8 ust. 5 umowy, wskazującego na korelację terminu wymagalności wynagrodzenia wykonawcy z faktem uzyskania zapłaty przez zamawiającego od inwestora, należy stwierdzić, iż zastrzeżenie to jest nieważne z mocy prawa.
Sporne postanowienie umowy stron należy traktować jako sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i uznać je na mocyart. 58 § 3 k.c.za nieważne, a w konsekwencji termin zapłaty, a tym samym wymagalność roszczenia powoda ocenić według zasad określonych wart. 647 i art. 654 k.c.W tym zakresie Sąd podziela pogląd przedstawiony przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r., I ACa 817/06, OSA 2008/10/32, LEX 351793, w którym stwierdzono, że nieważne jest postanowienie umowy uzależniające termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę od uzyskania wynagrodzenia od inwestora.
Z tych samych powodów pozwany podnosił przedwczesność żądania zwrotu gwarancji należytego wykonania umowy (kwoty 151.039 zł oraz 64.731 zł). Jako, że sumy te stanowiły cześć wynagrodzenia należnego powodowi, to wobec tego, że pozwany nie otrzymał od inwestora swego zabezpieczenia, w jego ocenie, nie jest obowiązany do zwrotu zabezpieczenia powodowi. Z zaprezentowanych wcześniej względów takie stanowisko nie może być uznane za słuszne.
Podtrzymując w całości twierdzenia co do nieważności postanowienia § 8 ust. 5 umowy stron, podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom pozwanego otrzymał on od inwestora praktycznie całość wynagrodzenia za zakres robót wykonanych przez powoda, zaś przedmiot sporu z inwestorem stanowią jedynie kwoty 10 % należności za wykonanie kanalizacji naul. (...)wŁ.(por. pismo(...)k. 499 – 500).
Pozwany powoływał się na błąd rachunkowy powoda w zakresie kwoty dochodzonej z tytułu zapłaty części należności z faktury nr 33/2010/V. Zdaniem pozwanego powód powinien dochodzić z tego tytułu jedynie kwoty 59.336,04 zł, która to kwota wynikała z wezwania do zapłaty z dnia 15 czerwca 2011 r. (por. k. 37 – wezwanie), nie zaś kwoty 62.023,78 zł, czyli o 2.687,74 zł wyższej. Jak słusznie wyjaśnia powód wskazanie kwoty 59.336,04 zł we wspomnianym wezwaniu z dnia 15 czerwca 2011 r. jest wynikiem błędu rachunkowego. Załącznikiem do tego wezwania jest rozliczenie dotyczące robót naul. (...)wŁ.(k. 38). W rozliczeniu tym figuruje również kwota 59.336,04 zł, przy czym jest to kwota ewidentnie błędna, bowiem po odjęciu od kwoty brutto z wystawionych faktur (317.200 zł) obciążeń za materiały budowlane dostarczone przez pozwanego powodowi (95.456,22 zł) oraz kaucji gwarancyjnej (31.720,01 zł) i kwot zapłaconych przez pozwanego (128.000 zł), otrzymujemy kwotę 62.023,78 zł, a zatem dochodzoną pozwem.
Zgodnie z niekwestionowanym przez stronę pozwaną wyliczeniem (k. 52 – 53), z tytułu wystawionych i niezapłaconych należności z faktur, podlega więc zasądzeniu kwota 102.261 zł. Odsetki od tej kwoty, na zasadzieart. 481 § 1 i 2 k.c., zasądzono od dnia 18 listopada 2011 r. Do zapłaty tego świadczenia, wedle treści złożonych dokumentów, powód wezwał pozwanego w piśmie z dnia 28 października 2011 r., które doręczono pozwanemu w dniu 14 listopada 2011 r. (k. 14 – 15). W piśmie tym udzielono 3 dniowego terminu na spełnienie świadczenia, który upłynął z dniem 17 listopada 2011 r. Odsetki ustawowe należą się więc od dnia 18 listopada 2011 r.
W zakresie odsetek ustawowych od kwoty 102.261 zł za okres od dnia 28 października 2011 r. do dnia 17 listopada 2011 r. powództwo zostało oddalone.
Co do rozszerzenia żądania w zakresie odsetek od kwoty 102.261 zł za okres od dnia 28 października 2010 r. do 27 października 2011 r., którego powód dokonał na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r., to zgodnie z treścią przepisuart. 4794§ 2 k.p.c., który obowiązywał do dnia 2 maja 2012 r. i ma zastosowanie do przedmiotowej sprawy jako wszczętej przed tą datą, Sąd potraktował je jako niedopuszczalne i pozostawił bez rozpoznania.
Co do gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy, to zgodnie z umową stron zatrzymaniu podlegała kwota 151.039 zł + 64.731 zł (razem 215.770 zł – w umowie błędnie zsumowano te kwoty i wpisano w § 11 ust. 1 215.770 zł).
Zgodnie z powoływanym już rozliczeniem, dołączonym do pozwu i niekwestionowanym przez pozwanego (k. 52 – 53), faktycznie zatrzymana została suma 215.753,18 zł. Z tego 70 % to kwota 151.027,23 zł i pozostałe 30 % to suma 64.725,95 zł.
Zabezpieczenie miało być zwracane w dwóch transzach. Pierwsza transza w wysokości 70 % zatrzymanej kwoty miała zostać zwrócona przez pozwanego w terminie 40 dni od daty odbioru końcowego wykonanych robót, ich przejęcia do eksploatacji przez inwestora oraz wydania ostatniego świadectwa przejęcia przez inwestora. Jest oczywistym, że końcowy odbiór robót przez inwestora oraz przejęcie wykonanych części kanalizacji do eksploatacji, to czynności które musiały poprzedzać wydanie świadectw przejęcia bowiem bez nich niemożliwe było wystawienie tegoż. Ostatnie świadectwo przejęcia wydane zostało w dniu 31 grudnia 2010 r., a zatem wymagalność pierwszej części (70% zatrzymanej kwoty) zabezpieczenia następuje po upływie 40 dni od tej daty. Kwota 151.027,23 zł podlegała zasądzeniu z odsetkami od dnia 10 lutego 2011 r. (art. 481 § 1 i 2 k.c.).
Żądanie dalej idące tak w zakresie kwoty głównej pierwszej części zabezpieczenia (wystąpiono o zasądzenie kwoty 151.039 zł), jaki i odsetek ustawowych (za okres od dnia 27 stycznia 2011 r. do dnia 9 lutego 2011 r.), podlegało oddaleniu z powodów wcześniej przytoczonych.
Druga transza w wysokości 30 % zatrzymanej kwoty miała zostać zwrócona przez pozwanego w terminie 40 dni po dniu wystawienia świadectwa wykonania, na pisemny wniosek powoda. Zgodnie z postanowieniami procedury FIDIC, którą w oparciu o obowiązującą zasadę swobody umów (art. 3531k.c.) strony uczyniły częścią swego kontraktu (§ 18 pkt 2 umowy), inżynier kontraktu wystawi świadectwo wykonania w ciągu 28 dni od najpóźniejszej z dat upływu okresów zgłaszania wad, lub później jak tylko wykonawca dostarczy wszystkie dokumenty wykonawcy oraz ukończy wszystkie roboty i dokona ich prób, wyłącznie z usunięciem wszelkich wad. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjąć należy, iż najpóźniejszy termin zgłaszania wad to koniec okresu gwarancji, którą w zawartej umowie oznaczono na 3 lata, liczone od wystawienia ostatniego świadectwa przejęcia (31 grudnia 2010 r.), czyli dzień 31 grudnia 2013 r. Pozwany, którego obciążał w tym zakresie ciężar dowodu nie wykazał aby w okresie gwarancji zgłoszono do robót wykonanych przez powoda roszczenia gwarancyjne, mogące wpływać na zasadność żądania zwrotu zabezpieczenia. Założyć należy zatem, iż świadectwo wykonania w normalnym toku czynności winno być wystawione po upływie 28 dni od końca okresu gwarancji, czyli do dnia 28 stycznia 2014 r. Po upływie dalszych 40 dni, zważywszy na fakt wcześniejszego wystąpienia przez powoda do pozwanego o zwrot zabezpieczenia, roszczenie o zwrot pozostałej części zabezpieczenia (30 %) staje się wymagalne. Kwota 64.725,95 zł podlegała zasądzeniu z odsetkami od dnia 10 marca 2011 r. (art. 481 § 1 i 2 k.c.).
Żądanie dalej idące tak w zakresie kwoty głównej drugiej części zabezpieczenia (wystąpiono o zasądzenie kwoty 64.731 zł), jaki i odsetek ustawowych (za okres od dnia 20 czerwca 2011 r. do dnia 9 marca 2014 r.), podlegało oddaleniu z powodów wcześniej przytoczonych.
W odniesieniu do zarzutu pozwanego co do tego, że w związku z dokonaną przez powoda korektą podatku VAT w oparciu o przepisart. 89a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług(teks jednolity Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), ma on prawo dochodzić należności jedynie w skorygowanym zakresie, to stwierdzić należy, że jest to zarzut bezzasadny. Stosownie do art. 89a ust.4 powołanej ustawy w przypadku gdy po złożeniu deklaracji podatkowej, w której dokonano korekty, o której mowa wust. 1, należność zastała uregulowana lub zbyta w jakiejkolwiek formie, wierzyciel obowiązany jest do zwiększenia podstawy opodatkowania oraz kwoty podatku należnego w rozliczeniu za okres, w którym należność została uregulowana lub zbyta. W przypadku częściowego uregulowania należności, podstawę opodatkowania oraz kwotę podatku należnego zwiększa się w odniesieniu do tej części. Tak więc na powodzie w związku z zasądzeniem kwoty w wysokości sprzed korekty ciążył będzie obowiązek uregulowania różnicy w zobowiązaniu podatkowym.
Na koniec należy odnieść się do zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego w zakresie kwoty 237.802,26 zł w związku z karą umowną wyliczoną powodowi za rzekome opóźnienie w realizacji zleconych robót.
W ocenie Sądu pozwany nie zgłosił skutecznie tego zarzutu. Sprawa rozpoznawana jest w postępowaniu gospodarczym według przepisów obowiązujących przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 3 maja 2012 r. W świetleart. 47914§ 2 k.p.c., w odpowiedzi na pozew pozwany jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania. Pozwany zatem nie wskazując zarzutu potrącenia w odpowiedzi na pozew pozbawił się tym samym możliwości skorzystania z tego zarzutu na późniejszym etapie postępowania. Dalsza część przepisu dopuszcza powołanie zarzutów „w wypadku gdy pozwany wykaże, że ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później”. Pozwany jednakże w piśmie nadanym do Sądu w dniu 6 czerwca 2012 r., w którym zgłoszono zarzut potrącenia, nie wykazał, że powołanie zarzutu potracenia nie było możliwe w odpowiedzi na pozew. Według brzmienia przepisuart. 47914§ 2 k.p.c., „dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub powstała potrzeba ich powołania”. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż pozwany zgodnie z przedstawioną notą księgowa z dnia 22 maja 2012 r. i oświadczeniem o potrąceniu skierowanym do powoda w tym samym dniu, wiedzę o możliwości naliczenia kary umownej oraz jej wysokość posiadał co najmniej w dniu 22 maja 2012 r., a zatem zgłoszenie powyższego zarzutu winno nastąpić najpóźniej w ciągu 14 dni od tej daty, czyli najpóźniej w dniu 5 czerwca 2012 r. Pozwany zgłosił ten zarzut dopiero w dniu 6 czerwca 2012 r., a zatem po terminie co powoduje, że zarzut należy uznać za spóźniony.
Nie jest przy tym słuszny pogląd prezentowany przez pozwanego, że możliwość zgłoszenia procesowego zarzutu potrącenia powstaje dopiero z chwilą doręczenia powodowi materialno prawnego oświadczenia o potrąceniu (nastąpiło to w dniu 25 maja 2012 r.). Otóż możliwe, w ocenie Sądu, było zgłoszenie tego zarzutu już w chwili powzięcia przez pozwanego wiedzy o istnieniu rzekomej wierzytelności z tytułu kary umownej, czyli w dniu 22 maja 2012 r. Wtedy zgłoszenie zarzutu miałoby podwójmy skutek (procesowy i materialno prawny).
Nawiasem mówiąc pozwany w żaden racjonalny sposób nie wyjaśnił dlaczego przesłał powodowi oświadczenie o dokonaniu potrącenia należności z tytułu kary umownej z należnościami dochodzonymi w pozwie dopiero w dniu 22 maja 2012 r. Odpis pozwu pozwany otrzymał wszak w dniu 3 lutego 2012 r. (k. 464). Wszelkie roboty były już wtedy zakończone i pozwany miał świadomość co do tego kiedy powód zakończył zlecone prace. Nic nie stało na przeszkodzie zgłoszenia tego zarzutu już wówczas. Oczywiście nie jest to obowiązek, a jedynie uprawnienie strony, nie można jednak rozumieć tego uprawnienia w ten sposób, że pozwany zgłasza zarzut w dowolnym momencie procesu, który rządzi się rygorami wynikającymi z zasad prekluzji w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych.
O kosztach procesu orzeczono na zasadzieart. 98 § 1 k.p.c.(powód wygrał proces w 99,9 %). Na koszty zasądzone na rzecz powoda złożyły się: opłata sądowa od pozwu (15.902 zł), koszty zastępstwa adwokackiego (7.200 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz koszty poniesione przez powoda w postępowaniu zabezpieczającym prowadzonym w oparciu o postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 7 maja 2013 r. przez KS przy Sądzie Rejonowym dla Łodzi – Widzewa w ŁodziP. P., w sprawie KM 44943/14 (art. 745 § 1 k.p.c.).

(...)
(...)