Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 502/13
Data wyroku: 2014-03-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Pośpiech, Robert Kirejew, Michał Marzec
Słowa kluczowe: Dobrowolne Poddanie Się Karze
Podstawa prawna: art. 284§1 kk, art. 231§2 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 12 kk

Sygn. akt : II AKa 502/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 marca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Michał Marzec

Sędziowie

SSA Robert Kirejew
SSA Piotr Pośpiech (spr.)

Protokolant

Oktawian Mikołajczyk

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tadeusza Trzęsimiecha
po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2014 r. sprawy

1
D. S.s.K.iG.,

ur. (...)wS.,
oskarżonego zart. 284 § 1 kkiart. 231 § 2 kkprzy zast.art. 11 § 2 kk

2
M. R.c.F.iJ.,

ur. (...)wC.
oskarżonej zart. 284 § 1 kkiart. 231 § 2 kkprzy zast.art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 października 2013 r.
sygn. akt XVI K 140/13

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach.
Sygn. akt II AKa 502/13

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt XVI K 140/10), wydanym w trybieart. 335 k.p.k., skazałD. S.za popełnienie przestępstwa zart. 284 § 1 k.k.iart. 231 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.przy zast.art. 12 k.k.na karę 3 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat. Tym samym wyrokiem skazał równieżM. R.za popełnienia przestępstwa zart. 284 § 1 k.k.iart. 231 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.przy zast.art. 12 k.k.na karę 5 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 10 lat.
Na podstawieart. 72 § 2 k.k.zobowiązał oboje oskarżonych do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz Urzędu Miasta wC.:
- od oskarżonegoD. S.kwoty 269.742,12 zł. w terminie 3 lat od daty uprawomocnienia wyroku,
- od oskarżonejM. R.kwoty 444.252,14 zł. w terminie 6 lat od uprawomocnienia orzeczenia.
Sąd na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.orzekł w przedmiocie dowodów rzeczowych, a na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonegoD. S.wydatki w kwocie 3.483,42 zł. i opłatę w kwocie 400 zł., a od oskarżonejM. R.wydatki w kwocie 4.098,42 zł. i opłatę w kwocie 400 zł.
Apelację od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego GminyC., zaskarżając wyrok na niekorzyść obojga oskarżonych w całości. Zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 117 § 1 k.p.k.w zw. zart. 339 § 5 k.p.k.poprzez niezawiadomienie oskarżyciela posiłkowego o terminie posiedzenia wyznaczonego w sprawie na dzień 7 października 2013 r., podczas gdy taki obowiązek wynikała z treści ww. przepisówk.p.k.,

2
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 335 § 1 i 2 k.p.k., poprzez wydanie wyroku skazującego, pomimo, że w sprawie istniały wątpliwości co do popełnienia przestępstwa;

3
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 92 k.p.k., polegającą na pominięciu przy wydaniu orzeczenia dowodów z protokołów z kontroli wewnętrznych przeprowadzonych u pokrzywdzonego, a także dowodu z protokołu kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej wK., co miało wpływ na treść orzeczenia w zakresie ustalenia wysokości szkody,

4
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 167 k.p.k.poprzez niedopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzonego, podczas gdy z przeprowadzonych u pokrzywdzonego kontroli wewnętrznych wynika inna wysokość poniesionej szkody.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja oskarżyciela posiłkowego zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się być zasadne. Konsekwencją stwierdzonych uchybień musiało być uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach.
Niewątpliwie Sąd rozpoznający wniosek prokuratora, złożony w trybie 335k.p.k., ma obowiązek zawiadomić strony, w tym i pokrzywdzonego, o wyznaczonym terminie posiedzenia. Powinność ta wynika z treści przepisu zart.  117 § 1 k.p.k., zgodnie z którym każdego uprawnionego do wzięcia udziału w określonej czynności procesowej zawiadamia się o jej czasie i miejscu, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast czynności takiej nie przeprowadza się m.in. wtedy, gdy osoba uprawniona nie stawiła się, a brak jest dowodu, że została o niej powiadomiona. (art. 117 § 2 k.p.k.). Na pokrzywdzonego, jak również inne osoby, jako uprawnionych do uczestniczenia w posiedzeniu na którym rozpoznawany był wniosek o dobrowolne poddanie się karze, wyraźnie wskazujeart. 343 § 5 k.p.k., jak również powołany w środku odwoławczymart. 339 § 5w zw. z§ 1 pkt 3 k.p.k.Nie zawiadamiając zatem pokrzywdzonej GminyC.(która zresztą wcześniej zgłosiła swój udział w postępowaniu sądowym w charakterze oskarżyciela posiłkowego) o terminie posiedzenia z dnia 7 października 2013 r., sąd dopuścił obrazy powołanych przepisów postępowania.
Uchybienie to, wbrew poglądowi Sądu Okręgowego wyrażonemu w pisemnym uzasadnieniu, miało jednocześnie wpływ na treść wydanego wówczas wyroku. Jest oczywiście prawdą, że pokrzywdzonemu (oskarżycielowi posiłkowemu) nie przysługuje uprawnienie do złożenia formalnego sprzeciwu co do możliwości wydania wyroku w trybie 335k.p.k., jednakże dysponuje on niezbywalnym uprawnieniem pozwalającym kształtować treść wydanego rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z treściąart. 49a k.p.k.ma on możliwość złożenia wniosku o naprawienie szkody w trybie określonym wart. 46 k.k., a jego uwzględnienie w takiej sytuacji, przy spełnieniu ustawowych przesłanek, jest obligatoryjne. Przepis ten przewiduje bowiem, że w razie skazania sąd może orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, a na wniosek pokrzywdzonego lub innej uprawnionej osoby orzeka ten obowiązek. Jeżeli zaś pokrzywdzony wniosek taki może złożyć aż do czasu zamknięcia posiedzenia o którym mowa wart. 339 §1 pkt 3 k.p.k., to nie zawiadomienie o jego terminie pozbawiło go możliwość realizacji swojego prawa.
Bez znaczenia pozostaje fakt, że w zaskarżonym wyroku sąd zobowiązał oskarżonych do naprawienia szkody w trybieart. 72 § 2 k.k., zgodnie zresztą z wnioskiem prokuratora złożonym w trybieart. 335 § 1 k.p.k.Uprawnienie wynikające zart. 46 § 1 k.k.jest bowiem korzystniejsze dla pokrzywdzonego i ma pierwszeństwo przed możliwością wynikającą z treściart. 72 § 2 k.k.Takie stanowisko znajduje uzasadnione ratio legis wart. 46 k.k.mającego nie tylko charakter kompensacyjny ale i represyjny jako, że wspomniana instytucja to również wymieniony expressis verbis wart. 35 pkt 5 k.k.środek karny. Zgodnie z intencją ustawodawcy daje on możliwość zaspokojenia słusznego roszczenia pokrzywdzonego, w terminie przez niego wybranym. Innymi słowy pokrzywdzony po uzyskaniu tytułu egzekucyjnego opatrzonego klauzulą wykonalności sam decyduje czy i kiedy taki tytuł wykonawczy skierować do egzekucji. Ustawodawca przewidział wart. 74 § 1 k.k.obligatoryjne określenie przez Sąd m.in. czasu wykonania obowiązku zart. 72 § 2 k.k., a więc określenia go w sposób inny niż jako data uprawomocnienia się wyroku. Zatem wykonalność zobowiązania do naprawienia szkody, orzeczonego na podstawieart. 72 § 2 k.k., następuje z zaistnieniem terminu wykazanego w wyroku przez Sąd, co stanowi wyjątek od (przewidzianej wart. 9 § 2 k.k.w.) zasady, że orzeczenie staje się wykonalne z chwilą uprawomocnienia. Dopiero z chwilą upływu terminu oznaczonego przez Sąd, pokrzywdzony może wystąpić o nadanie klauzuli wykonalności i egzekwować zasądzone świadczenie
Jak wynika z treści apelacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego miał zamiar złożyć wniosek o naprawienie szkody w trybieart. 46 § 1 k.k.Wystąpienie z takim wnioskiem obligowałoby nie tylko pozostałe strony, ale i sąd, do potencjalnej modyfikacji wniosku w zgodzie z wymogami prawa, a przy braku porozumienia w tym fragmencie, rodziłoby potrzebę skierowania sprawy do rozpoznania na zasadach ogólnych.
Zamiast tego uwzględniony został przez sąd wniosek oskarżyciela publicznego o nałożenie obowiązku naprawienia powstałej szkody na podstawieart. 72 § 2 k.k.Uwzględniając wadliwy, z perspektywy czasu, wniosek prokuratora, z powodu pominięcia ewentualnego obligatoryjnego środka karnego, sąd niewątpliwie nie dopełnił obowiązku rozważenia, czy zachodzą w ogóle warunki umożliwiające rozpoznanie sprawy we wnioskowanym trybie, w szczególności warunki formalne. Wskazane rażące uchybienie w postaci braku orzeczenia obligatoryjnego środka karnego obowiązku naprawienia szkody, przy jednoczesnym fakultatywnym, a stąd i terminowym orzeczeniu tego obowiązku jako środka probacyjnego na podstawieart. 72 § 2 k.k.rodziło stosowne skutki. Jeszcze raz należy podkreślić, że w pierwszej bowiem z omawianych sytuacji, tj. orzeczenia środka karnego na podstawieart. 46 § 1 k.k., realizacja obowiązku spoczywa na sprawcy od chwili uprawomocnienia się orzeczenia, a stwierdzone uchylanie się od jego wykonania, skutkować może zarządzeniem wykonania kary przez sąd na podstawieart. 75 § 2 k.k.w terminie określonym wart. 75 § 4 k.k., przy czym zarządzenie wykonania kary nie zwalnia skazanego z obowiązku naprawienia szkody. Natomiast w faktycznie zaistniałej w sprawie sytuacji, czyli zobowiązania sprawców do naprawienia szkody w terminie odpowiednio 3 lat i 6 lat od uprawomocnienia się orzeczenia na podstawieart. 72 § 2 k.k., realizacja wskazanego obowiązku powinna nastąpić do upływu wyznaczonego terminu, tym samym ewentualne zarządzenie wykonania kary, w efekcie stwierdzonego uchylania się od wykonania wyżej wymienionego obowiązku, nastąpić może dopiero po tym czasie, co jest rozwiązaniem mniej korzystnym patrząc z perspektywy interesów pokrzywdzonego. Ponadto w wypadku zarządzenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, niezależnie od podstaw zarządzenia, nastąpiłoby zwolnienie oskarżonych od obowiązku wykonania orzeczonego środka probacyjnego.
Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy w Katowicach, z naruszeniemart. 343 § 7 k.p.k., nie dokonał prawidłowej kontroli wniosku prokuratora także w innym zakresie. Mianowicie, nie dostrzegł, że opis przestępstw zarzuconych oskarżonym w akcie oskarżenia (na które w przypadkuD. S.składało się 2817 odrębnych czynów, a w przypadkuM. R.było ich 309 ), jak również ich kwalifikacja prawna, nie zawierał elementów wskazujących na przywłaszczenie mienia znacznej wartości. Zsumowanie wartości szkód z poszczególnych zdarzeń w przypadku obojga oskarżonych musi prowadzić do wniosku, że ich zachowanie wyczerpywało również znamiona z przepisu zart. 294 k.k.Należy zauważyć, że powodem przekazania sprawy przez sąd rejonowy do sądu wyższego rzędu była właśnie konieczność zakwalifikowania zachowaniaD. S.orazM. R.jako występków zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 294 k.k.i wynikająca z tego właściwość rzeczowa. Dlatego przyjęcie przez sąd, w wydanym na posiedzeniu wyroku, opisu czynu w niezmienionej postaci, doprowadziło do wydania tego orzeczenia z rażącym naruszeniemart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., jak równieżart. 294 k.k.
Sąd odwoławczy, mimo braku apelacji w tym zakresie, działając na podstawieart. 440 k.p.k., z urzędu dostrzegł to uchybienie, co pozwoli sądowi pierwszej instancji na skorygowania wyroku w tym zakresie korzystając z uregulowania zart. 442 § 1 k.p.k.
Opisane uchybienia, jak również pozostałe wykazane w środku odwoławczym, musiały skutkować uchyleniem zaskarżonego orzeczenia i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Oczywiste jest przy tym, że w ponowionym postępowaniu sąd ten, chcąc wyrokować na posiedzeniu w trybieart. 343 § 5 k.p.k.- do czego ma przecież nadal prawo - zobligowany będzie, wobec złożenia przez pokrzywdzonego wniosku, o którym mowa wart. 46 § 1 k.k., do odebrania stosownych oświadczeń od oskarżyciela publicznego i oskarżonych, zaś w wypadku nie uzyskania zgody na modyfikację wniosku, powinien postąpić po myśliart. 343 § 7 k.p.k.
W szczególności, w kontekście pozostałych zarzutów zawartych w środku odwoławczym, obowiązkiem sądu, czy to na posiedzeniu, czy na rozprawie, będzie rzetelne ustalenie wartości szkód powstałych w związku z popełnionymi przestępstwami.  Orzeczenie w części zobowiązującej do naprawienia szkody musi być ściśle związane z zarzutami jakie postawiono oskarżonym. Zgodnie bowiem z treściąart. 46 § 1 k.k.obowiązek odszkodowawczy ogranicza się wyłącznie do szkód wyrządzonych przestępstwem i to tych przypisanych oskarżonym w wyroku.
Powyższe uwagi są wynikiem sugestii apelującego, iż wysokość szkód wynikająca z treści przypisanych czynów nie odpowiada wysokości nałożonych obowiązków odszkodowawczych, jak również, że nie wszystkie przestępcze zachowania oskarżonych zostały objęte aktem oskarżenia.
Jeśli okazałoby się, że szkoda po stronie pokrzywdzonej gminy powstała w wyższym rozmiarze, aniżeli wynika to z treści zarzutów zawartych w akcie oskarżenia, to sąd będzie miał możliwość dokonania zwrotu sprawy prokuratorowi w trybieart. 345 k.p.k.celem uzupełnienia śledztwa. Uzupełnienie postępowania przygotowawczego musiałoby się wiązać ze zmianą zarzutów postawionych oskarżonym. Z treściart. 314 k.p.k.wynika, że gdy podejrzanemu należy zarzucić czyn nieobjęty wydanym uprzednio postanowieniem o przedstawieniu zarzutów  albo czyn w zmienionej w istotny sposób postaci lub też, gdy czyn zarzucany należy zakwalifikować z surowszego przepisu to konieczne jest wydanie nowego, zmodyfikowanego postanowienia o przedstawieniu zarzutów.
Mając na względzie wyżej wskazane okoliczności oraz naprowadzoną argumentację orzeczono jak w sentencji wyroku.