Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 60/13
Data wyroku: 2014-09-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Rękosiewicz

Sygn. akt XVII AmE 60/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 września 2014 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w następującym składzie:
Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz
Protokolant: stażysta Iwona Hutnik
po rozpoznaniu w dniu 18 września 2014 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) sp. z o.o.z/s wL.
przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o udzielenie koncesji
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 7 lutego 2013 r. nr(...)

I
oddala odwołanie,

II
zasądza od(...) sp. z o.o.z/s wL.na rzecz Prezesa

Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360 zł. (trzysta sześćdziesiąt) tytułem
kosztów zastępstwa procesowego.
SSO Witold Rękosiewicz.
XVII AmE 60/13

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE, pozwany) decyzją z dnia 7 lutego 2013 r. nr(...)na podstawieart. 33 ust. 1 pkt 2 i art. 35 ust. 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne(dalej: PE)w związku zart. 50 pkt 2 oraz art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U. z 2010 r. nr 220, poz.1447 z późn. zm.) oraz w zw. zart. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego(dalej:KPA) odmówił udzielenia przedsiębiorcy(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.((...)powód) koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej określonej w art. 32 ust. 1 pkt 4 PE, polegającej na obrocie paliwami ciekłymi.
(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.w odwołaniu od powyższej decyzji złożonym w dniu 25 lutego 2013 r. (data stempla pocztowego) wniosła o:

1
Uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki, ewentualnie

2
Zmianę decyzji poprzez udzielenie koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej określonej w art. 32 ust. 1 pkt 1 PE, polegającej na obrocie paliwami ciekłymi na okres 10 lat,

3
Zasądzenie na rzecz powoda od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie:

I
przepisów prawa materialnego w postaci art. 33 ust. 1 pkt 2 PE poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przedsiębiorca nie jest w stanie udokumentować możliwości pozyskania środków finansowych w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności;

II
art. 77 § 1 KPAorazart. 80 KPAw zw. zart. 7 KPApoprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności udokumentowania możliwości pozyskania środków w wysokości 140.000,00 EURO;

III
art. 8 i 9 KPApoprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej oraz nieinformowania strony o okolicznościach faktycznych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2014 r. (data stempla pocztowego) pozwany – Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Wnioskiem z dnia 6 grudnia 2012 r. przedsiębiorca(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wL.wystąpił do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o udzielenie koncesji na sprzedaż hurtową paliw ciekłych, tj. oleju napędowego na czas oznaczony wynoszący 10 lat.
Zgodnie z wnioskiem działalność koncesjonowana powoda miała polegać na sprzedaży hurtowej oleju napędowego odbiorcom hurtowym, w tym przede wszystkim właścicielom stacji paliw, którzy mieli odbierać produkt własnymi środkami transportu z bazy magazynowej wG.. Powód miał nabywać olej napędowy od(...)z siedzibą wE.dostarczającego drogą morską olej napędowy do Polski. Podmiot ten jest jedynym udziałowcem powodowej spółki posiadającym 100 % jej udziałów i w związku z tym miał on sprzedawać powodowi olej napędowy na bardzo korzystnych warunkach. Powód ustalił z ww. spółką termin płatności ceny za zakupione paliwo na 30 dni od dnia rozładunku statku. Rozładunkiem, przechowywaniem produktu w wyznaczonych zbiornikach, załadunkiem na środki transportu kołowego i wydawaniem przechowywanego paliwa klientom w imieniu powoda miała się zajmowaćspółka (...) sp. z o.o., z którą powód w dniu 16 sierpnia 2012 r. zawarł tzw. umowę magazynową. Zakup przez powoda paliwa miał być dokonywany z przedłużonym terminem płatności, a jego sprzedaż odbiorcom na podstawie wpłat gotówkowych (w formie przedpłaty). W związku z tym powód oczekiwał, że w pierwszych tygodniach uzyska płynność finansową i nie będzie musiał korzystać ze środków udzielonych z pożyczki ani z kredytu kupieckiego czy nawet pochodzących z podwyższenia kapitału zakładowego.
(dowód: wniosek o udzielenie koncesji, k. 1 – 12 akt adm.).
Zakładany przez powoda roczny obrót związany z koncesjonowaną działalnością wynosił 8 mln zł.
(dowód: oświadczenie powoda, k. 159 akt adm.).
Według zaświadczenia wystawionego przez(...) Spółka AkcyjnaOddział w Polsce w dniu 10 stycznia 2013 r. powód posiadał w tym banku dwa rachunki bankowe w złotówkach i euro. Na dzień 9 stycznia 2013 r. saldo rachunku w złotówkach wynosiło 4 210,72 zł. Obroty za ostatnie 12 miesięcy na rachunku złotówkowym zamykały się kwotami sześciocyfrowymi przed przecinkiem po stronie debetowej i kredytowej. Saldo rachunku w euro na dzień 9 stycznia 2013 r. wynosiło 3 501,96 EUR. Obroty za ostatnie 12 miesięcy na rachunku EUR zamykały się kwotami sześciocyfrowymi przed przecinkiem po stronie debetowej i kredytowej.
(dowód: zaświadczenie banku, k. 201 akt adm.).
W dniu 21 sierpnia 2012 r. powód zawarł ze spółką(...)z siedzibą wE.(będącą jedynym udziałowcem w powodowej spółce) umowę pożyczki, na podstawie której uzyskał on pożyczkę w kwocie 140 tys. euro na okres 1 roku.
(dowód: umowa pożyczki, k. 137 akt adm.).
W drodze aneksu do powyższej umowy z dnia 12 listopada 2012 r. strony zastrzegły, że powyższa kwota została zwrócona na konto pożyczkodawcy. Zgodnie z tym aneksem kwota 140 tys. euro lub większa, zależnie od potrzeb powoda miała być przelana na jego konto w ciągu 5 dni od wydania przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki koncesji na obrót paliwami ciekłymi.
(dowód: aneks do umowy pożyczki, k. 202 akt adm.).
Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania powodowi koncesji na prowadzenie działalności polegającej na obrocie paliwami ciekłymi Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wydał decyzję będącą przedmiotem niniejszej sprawy.
W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Koncesja jest publicznoprawnym uprawnieniem podmiotowym przyznanym decyzją właściwego organu administracji indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który spełnia ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej (zob. wyrok SN z dnia 8 maja 1998 r., III RN 34/98, OSNP 1999, nr 5, poz. 157).
Jednym z wymogów, które powinien spełniać koncesjonariusz jest finansowe zabezpieczenie działalności koncesjonowanej. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 pkt 2 PE Prezes Urzędu Regulacji Energetyki udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.
W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stronami jest, czy powód w wystarczającym zakresie zapewnił środki finansowe niezbędne do prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej objętej wnioskiem.
Pojęcie środków finansowych, o których mowa wart. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznegooznacza kapitał odpowiedniej wielkości. Podmiot ubiegający się o koncesje powinien wykazać dysponowanie odpowiednim kapitałem w momencie składania wniosku lub udokumentować możliwość jego uzyskania w przyszłości.
W ocenie Sądu udokumentowane przez powoda środki nie gwarantują prawidłowego wykonywania działalności w zakresie określonym we wniosku o udzielenie koncesji.
Bezsporne w sprawie jest, że powód nie posiada żadnych środków trwałych, które mogłyby być wykorzystane do prowadzenia działalności gospodarczej, bądź zabezpieczałyby tę działalność w sposób należyty.
Zgodnie zaś z zaświadczeniem(...) Spółka AkcyjnaOddział w Polsce z dnia 10 stycznia 2013 r. przedłożonym przez powoda, na rachunkach bankowych posiadał on jedynie ok. 4 200 zł oraz 3 500 euro. Środki te nie tylko nie zabezpieczają w sposób prawidłowy działalności polegającej na obrocie paliwami ciekłymi, ale nawet nie pokrywają kapitału zakładowego powodowej spółki, który wynosi 210 000 zł.
W toku postępowania administracyjnego powód zadeklarował, że zamierza prowadzić działalność polegającą na obrocie paliwami ciekłymi, przewidując obrót w wysokości(...)zł rocznie, co jak słusznie podkreślił pozwany przekłada się na średni miesięczny obrót w wysokości 666 666,67 zł.
Porównanie posiadanych przez powodową spółkę środków finansowych z zakładanym obrotem wykazuje, że środki te nawet w minimalnym zakresie nie gwarantują zabezpieczenia bieżących kosztów związanych z działalnością koncesjonowaną. Co równie istotne środki te nie pozwalają również na naprawienie ewentualnych szkód związanych z nieprawidłowym wykonywaniem działalności koncesjonowanej. Należy przy tym zaznaczyć, iż powód nie kwestionował powyższego w toku postępowania administracyjnego, wskazując, że środki własne nie są potrzebne dla prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej i osiągnięcia planowanych obrotów. Założenie takie oparł na systemie odroczonej płatności za zakupione przez siebie paliwo oraz przedpłat oferowanych przez odbiorców paliwa, który w przekonaniu powoda wygeneruje wystarczające środki do prawidłowego wykonywanie działalności koncesjonowanej.
Rozpoznając odwołanie Sąd nie stwierdził potrzeby obszerniejszego ustosunkowywania się do powyższych założeń powoda. Wskazać bowiem należy, iż ustalenia pozwanego dotyczące nieudokumentowania przez powoda posiadania wystarczających środków finansowych na prowadzenie działalności koncesjonowanej nie były kwestionowane w złożonym odwołaniu. Trzeba jednak zaznaczyć, iż oparcie wniosku o udzielenie koncesji na hipotetycznych założeniach związanych z oczekiwanym zyskiem wynikającym z prowadzonej działalności koncesjonowanej nie może być uznane za wystarczające dla oceny spełnienia przesłanek z art. 33 ust. 1 pkt 2 PE. Podkreślić bowiem należy, iż w postępowaniu o udzielenie koncesji Prezes URE nie dokonuje oceny, czy przedstawione we wniosku założenia dają podstawy do przyjęcia, że działalność koncesjonowana będzie opłacalna i czy przyniesie ona oczekiwany zysk. W postępowaniu tym organ koncesyjny bada czy wnioskodawca daje rękojmie prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej, zaś kwestia zysków wynikających z tej działalności jest kwestią wtórną. Środki finansowe pochodzące z zakładanego zysku są środkami czysto hipotetycznymi, gdyż ich wypracowanie uwarunkowane jest czynnikami w dużej mierze od przedsiębiorcy niezależnymi. Nie ma przy tym żadnych gwarancji, że przedsiębiorca z działalności koncesjonowanej w ogóle osiągnie zysk, nie mówiąc już o gwarancjach związanych z zabezpieczeniem prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej. W związku z tym brak jest podstaw do stwierdzenia, że środki pochodzące z oczekiwanego przez powoda zysku mogą w rozpoznawanej sprawie być ocenione jako wystarczające do zabezpieczenia należytego prowadzenia działalności koncesjonowanej.
W odwołaniu powód zarzucił naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 PE poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przedsiębiorca nie jest w stanie udokumentować możliwości pozyskania środków finansowych w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności. Zarzut ten został poparty argumentacją powoda, że w jego przekonaniu organ regulacyjny w sposób błędny ocenił umowę pożyczki z której jednoznacznie wynika, że w terminie 5 dni od uzyskania koncesji powód otrzyma pożyczkę w wysokości 140 000 euro.
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku postępowania administracyjnego o udzielenie koncesji to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających udzielenie mu wnioskowanej koncesji. Zaoferowane przez ubiegającego się o udzielenie koncesji dowody winny wskazywać, iż realnie dysponuje on środkami, o jakich mowa w przepisach regulujących postępowanie o udzielenie koncesji, względnie, że ma on realną, a nie hipotetyczną możliwość ich pozyskania.
Przedłożona przez powoda w toku postępowania administracyjnego dokumentacja nie daje podstaw do stwierdzenia, że pożyczka w wysokości 140 000 euro, stanowiąca w istocie jedyne źródło finansowania działalności, w wystarczającym zakresie zabezpiecza działalność koncesjonowaną, której obroty mają wynieść 8 000 000 zł rocznie. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie z zawartą pomiędzy powodem a(...)umową z dnia 18 października 2012 r. minimalna dostawa paliwa wynosi 125 MT. Gwarantowana natomiast roczna ilość sprzedawanego powodowi paliwa wynosi natomiast 2000 MT (dowód: umowa wraz aneksem, k. 80 – 86 oraz 200 akt adm.). Analizując powyższe należy stwierdzić, iż na chwilę złożenia wniosku o udzielenie koncesji (przy uwzględnieniu kursu walut zastosowanego przez powoda we wniosku) oferowana powodowi kwota pożyczki wystarczyłaby jedynie na ok. 1,5 minimalnej dostawy paliwa (kwota pożyczki w przeliczeniu na złote: 568 120,00, koszt jednej minimalnej dostawy w przeliczeniu na złote: 385 750 zł). Należy przy tym podkreślić, iż środki finansowe pochodzące z umowy pożyczki nie pokrywają nawet w pełni jednomiesięcznego zakładanego przez powoda obrotu, tj. kwoty 666 666,67 zł. W związku z tym, analizując tok argumentacji powoda, opierając się przy tym na zasadach doświadczenia życiowego brak jest podstaw do oczekiwania, że osiągnięty w dalszych miesiącach działalności zysk pokryłby obroty w ww. wysokości.
Ponadto zauważyć należy, iż pożyczka nie stanowi środków, którymi powód może swobodnie dysponować.
Wystarczy wskazać, iż nie jest przesądzone, że cała suma pożyczki zostałaby przeznaczona na wykonywanie działalności koncesjonowanej. Jak już wyżej zaznaczono powód nie wykazał, że posiada środki na pokrycie w całości kapitału zakładowego w wysokości 210 000zł. W związku z tym nie można wykluczyć, że w okresie wykonywania działalności koncesjonowanej zobowiązany on będzie do świadczeń nie związanych z działalnością koncesjonowaną.
Ponadto pożyczka ze swej istoty nie stanowi kapitału, którym pożyczkobiorca może w nieograniczonym zakresie dysponować. Powód musi liczyć się z obowiązkiem zwrotu środków pochodzących z pożyczki wraz z oprocentowaniem w stosunkowo krótkim czasie, tj. w okresie 1 roku od jej uzyskania. Nie jest przy tym wykluczone, iż zwrot pożyczki nie będzie miał wpływu na prowadzenie działalności koncesjonowanej. Jak już bowiem wyżej zaznaczono nie ma żadnych gwarancji, że powód w okresie 1 roku osiągnie zysk pokrywający kwotę pożyczki i zabezpieczający środki na prawidłowe prowadzenie działalności koncesjonowanej. Podkreślić przy tym należy, iż spłata pożyczki bez uszczerbku dla działalności koncesjonowanej, nie została przez powoda w żaden sposób zabezpieczona. Nie posiada on bowiem środków trwałych, które mogłyby być przeznaczone na spłatę zaciągniętej pożyczki.
Mając powyższe na względzie Sąd nie uwzględnił zarzutu powoda dotyczącego bezpodstawnego przyjęcia przez pozwanego, że powód nie jest w stanie udokumentować możliwości pozyskania środków finansowych w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności.
Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia przez pozwanego przepisów postępowania administracyjnego należy zaznaczyć, iż nie skutkowały one zmianą bądź uchyleniem zaskarżonej decyzji.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy. W związku z powyższym zarzuty dotyczące przepisów postępowania administracyjnego nie poparte nowymi twierdzenia, czy dowodami nie zostały uwzględnione przez Sąd.
Mając powyższe na względzie, nie znajdując podstaw do uwzględnienia, Sąd Okręgowy oddalił odwołanie na podstawieart. 47953§ 1 kpcjako bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 k.p.c.).
SSO Witold Rękosiewicz.