Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 962/14
Data wyroku: 2014-12-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Adam Sygit-sprawozdawca, Stefan Pietrzak, Małgorzata Lessnau-Sieradzka
Słowa kluczowe: Dowody
Podstawa prawna: art. 437§1kpk

Sygn. aktIV Ka 962/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 grudnia 2014 r.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczyw składzie:
Przewodniczący SSO Adam Sygit - sprawozdawca
Sędziowie SSO Stefan Pietrzak
SSO Małgorzata Lessnau-Sieradzka
Protokolant st. sekr. sądowy Agnieszka Scheffs
przy udziale Janusza Bogacza Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy
po rozpoznaniu dnia 11 grudnia 2014 r.
sprawyO. Ś.s.S.iM.ur. (...)wC.
oskarżonego zart. 310 § 2 k.k.w zb. zart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy
z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt III K 859/10
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania.
Sygn. akt IV Ka 962/14

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2014 roku, wydanym w sprawie o sygnaturze akt III K 859/10, oskarżonegoO. Ś.uznano za winnego tego, że w dniu 22 lipca 2010 roku wB.w godzinach od 8.14 do 8.41, dysponując urządzeniem przenośnym w postaci terminala transmitującego dane za pośrednictwem sieci(...)a należącego do firmy jego żony i umożliwiającym realizowanie płatności za pomocą kart płatniczych, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi, nieustalonymi osobami, puścił w obieg sfałszowane uprzednio karty płatnicze o numerach(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...), w ten sposób, że dokonał nimi zapłaty za rzekome usługi gastronomiczne wrestauracji (...)przyul. (...)na łączną kwotę 36.620 złotych, tj. przestępstwa zart. 310 § 2 k.k.i za to, na podstawieart. 310 § 2 k.k., skazano go na karę roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k., jej wykonanie warunkowo zawieszając na okres trzech lat. Ponadto, na podstawieart. 71 § 1 k.k.iart. 33 § 3 k.k.orzeczono grzywnę w ilości 100 stawek, ustalając wysokość każdej na kwotę 50 złotych, zasądzono do oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe oraz 800 złotych tytułem opłaty.
Od powyższego orzeczenia apelację wnieśli:
1.obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 410 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.poprzez całkowicie dowolne ustalenia faktyczne a dotyczące istnienia dwóch terminali płatniczych, użycia do wykonania przedmiotowych transakcji terminala zarejestrowanego i znajdującego się w lokalu przyulicy (...)wB.oraz stworzenia przez oskarżonego taśmy wykorzystanej do wydrukowania transakcji,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 368 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.poprzez nierozpoznanie wniosku dowodowego obrońcy na okoliczność umowy dotyczącej zainstalowania terminala w hotelu oskarżonego oraz przeprowadzenia dowodu z bilingu rozmów oskarżonego ze świadkiemB. C.i korespondencji email,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodów z uzupełniających zeznań świadekM. L.oraz świadkówA. G.,A. C., osoby instalującej i konfigurującej terminal a wykorzystany do realizacji przedmiotowych transakcji,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 193 § 1 k.p.k.poprzez dokonanie samodzielnie ustaleń okoliczności a wymagających wiadomości specjalnych z zakresu urządzeń technicznych,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 410 k.p.k.poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie dowodów nieujawnionych w toku rozprawy,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 7 k.p.k.poprzez całkowicie dowolną ocenę zeznań świadkaB. C.i pominięcie dokumentów wskazujących na wiarygodność jej relacji,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 424 § 1 pkt 1 i pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez brak ustaleń w zakresie zamiaru działania oskarżonego, co do podrobienia przedmiotowych kart kredytowych i zakresu porozumienia ze współsprawcami,
-naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.poprzez niewykazanie w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nierozerwalnego łańcucha poszlak wskazujących na wypełnienie przez oskarżonego znamiona zarzuconego mu czynu, który wykluczałby przyjęcie odmiennej wersji zdarzeń
i wnosząc o uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.
2.Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz-Północ, zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucając:
- obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.polegającą na uznaniu, iż oskarżony puszczając w obieg sfałszowane karty płatnicze zachowaniem swoim wyczerpał jedynie dyspozycjęart. 310 § 2 k.k.podczas, gdy materiał zgromadzony w sprawie i poczynione ustalenia faktyczne dokonane przez sąd wskazują, że oskarżony w celu uzyskania dla siebie korzyści majątkowej usiłował doprowadzićP. E..(...). do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 36.620,00 zł. poprzez wprowadzenie pracownika banku w błąd, co do realności zawieranych za pośrednictwem sfałszowanych kart płatniczych transakcji a tym samym swoim zachowaniem wypełnił dyspozycjęart. 13 § k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 310 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,
- obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 71 § 1 k.k.poprzez orzeczenie wobec oskarżonego kary grzywny na podstawieart. 77 § 1 k.k.pomimo tego, iż oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej orazart. 33 § 2 k.k.poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy podstawę orzeczenia kary grzywny w przedmiotowej sprawie powinien być ten przepis,
i wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zakwalifikowanie czynu oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 310 § 1 k.k.w z zw. zart. 11 § 2 k.k.i skazanie go na tej podstawie oraz zmianę pkt 3 poprzez orzeczenie kary grzywny na podstawieart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:
Zasadne były wnioski obu skarżących stron z etapu rozprawy odwoławczej o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do jej ponownego rozpoznania.
I.
Uzasadnieniem rozstrzygnięcia podjętego przez sąd odwoławczy była przede wszystkim zasadność zarzutu apelującego obrońcy oskarżonego a wskazującego na naruszenie przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 410 k.p.k.poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie dowodów nieujawnionych w toku rozprawy.
Obraza tego przepisu zachodzi wówczas, gdy sąd orzekający opiera swoje orzeczenie na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, bądź opiera się tylko na części materiału dowodowego, a jego rozstrzygnięcie nie jest wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2009 roku w sprawie V KK 43/08, publ. Lex nr 491252; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2010 roku w sprawie II KK 248/09, publ. LEX nr 583775). Zapadłe orzeczenie było wynikiem oparcia się przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy przy ustalaniu stanu faktycznego m.in. na okolicznościach/dowodach nieujawnionych w toku rozprawy i z tego wynika naruszenieart. 410 k.p.k., w sposób mający wpływ na treść zapadłego orzeczenia. W toku rozpoznawania sprawy nie zostały bowiem ujawnione dokumenty (k. 349-383) nadesłane przez świadkaM. L.jako pracownika(...)przy jej piśmie z karty 348 akt, w tym załączniki numer 3 do umowy (k. 382, 383) a określające lokalizację terminala płatniczego oraz przedłożona przez obrońcę (k. 465) korespondencja prowadzona pomiędzy oskarżonym a świadkiemB. C.i biling połączeń telekomunikacyjnych (k. 446-462).
Nieujawnienie tego materiału dowodowego w sposób prawidłowy uniemożliwiało sądowi powoływanie się na nań (vide: treść sporządzonego uzasadnienia), tj. na wynikające z nich okoliczności, jako dowód przy ustalaniu stanu faktycznego. Oczywistym jest, iż skoro w toku rozprawy dany dowód nie został prawidłowo ujawniony, to i dla sądu pozostaje on „nieznanym” w rozumieniu w/wym. regulacji mimo tego, iż fizycznie znajduje się on w aktach sprawy. Nie ma przy tym wątpliwości, iż podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności faktycznie ujawnionych w toku rozprawy głównej a jednocześnie sąd nie może oprzeć się na materiale nieujawnionym na rozprawie w prawidłowym trybie (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 roku w sprawie WA 27/10, publ. OSNwSK 2010/1/1766).
Naruszenie przepisuart. 410 k.p.k.należy do kategorii poważnych uchybień procesowych. Wskazać jednak trzeba, iż zdaniem sądu odwoławczego samo stwierdzenie powyższego uchybienia nie przesądza zawsze o konieczności ponowienia postępowania nim dotkniętego bo konieczne jest ponadto wykazanie, iż stwierdzony błąd procesowy mógł mieć -in concreto– wpływ, w rozumieniuart. 438 pkt 2 k.p.k., na treść zaskarżonego orzeczenia (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2005 roku w sprawie IV KK 123/05, publ. OSNwSK 2005/1/1520). W niniejszej sprawie wpływ ten jest oczywisty, gdyż z treści sporządzonego uzasadnienia wynika, iż sąd I instancji czyniąc ustalenia faktyczne opierał się m.in. na wyżej wskazanych, nieujawnionych dowodach oraz poddał je ocenie a i na ich podstawie wyciągnął wniosek o sprawstwie i zawinieniu oskarżonego.
W efekcie doszło więc do obrazy zarównoart. 410 k.p.k., zgodnie z którym podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, jak i w rezultacie takżeart. 7 k.p.k.Nie ulega przecież wątpliwości, że dla uznania, iż zachowana została swobodna ocena dowodów, konieczne jest m.in. ujawnienie, w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i w oparciu o tak prawidłowo przeprowadzone dowody, wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Brak m.in. tego elementu prawidłowego procedowania nie pozwala na uznanie, że organ procesowy utrzymał się w granicach zakreślonych przepisemart. 7 k.p.k.(vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2009 roku w sprawie III KK 304/08, publ. OSNwSK 2009/1/334; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2008 roku w sprawie V KK 12/08, publ. LEX nr 438485).
Reasumując, stwierdzić należy, iż – w realiach przedmiotowej sprawie - powoływanie się przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy na dowody nieujawnione w trakcie rozprawy głównej z jednej strony i nieujawnienie, z drugiej strony, podczas tej rozprawy takich elementów materiału dowodowego, które mogą mieć faktycznie znaczenie przy ustalaniu stanu faktycznego, stanowi rażące naruszenie przepisów postępowania. Nie sposób też przyjąć, iżby tak wadliwy sposób procedowania nie mógł wywrzeć istotnego wpływu na wynik sprawy (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2001 roku w sprawie V KKN 48/99, publ. LEX nr 51666).
II.
Stwierdzenie uchybieniaart. 410 k.p.k.i jego konsekwencji, nie było jednak jedynym powodem podjęcia decyzji o konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania przed sądem I instancji. Uznano także, że apelujący na korzyść oskarżonego zasadnie zakwestionował poczynione przez sąd ustalenia faktyczne, wskazując iż jest to efekt dowolnej oceny zgromadzonych dowodów czyli dokonanej z naruszeniemart. 7 k.p.k.Na chwilę obecną analiza całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na czynienie ustaleń, iż: istniały dwa terminale płatnicze wykorzystywane przez firmę prowadzoną przez żonę oskarżonego, terminal użyty do przeprowadzenia przedmiotowych transakcji był zarejestrowany i winien być zlokalizowany jedynie w restauracji naulicy (...)wB.a celem dokonania przestępstwa oskarżony przeniósł go do hotelu naulicę (...)oraz stworzono taśmę terminala (w tym nadruk miejsca realizacji transakcji) celem zatarcia śladów popełnionego przestępstwa, jak ustalił to sąd I instancji.
Sąd odwoławczy uznaje, iż zgromadzony - na obecnym etapie postępowania - materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie zanegować powyższych ustaleń ale nakazuje ich zakwestionowanie z odwołaniem do dowodów wskazywanych przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy w części motywacyjnej orzeczenia. W zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa wskazano, iż przestępstwo puszczenia w obieg sfałszowanych kart płatniczych nastąpiło poprzez wykorzystanie terminala znajdującego się wfirmie (...)przyulicy (...)wB.(k. 1). W toku pierwszych czynności podjętych przez funkcjonariuszy Policji ustalono, iż w tym miejscu nie jest zainstalowany terminal płatniczy i nie ma możliwości dokonywania płatności kartą a terminal zainstalowany jest w hotelu przyul. (...)(k. 5). Wobec powyższego dalsze działania realizowano w tym drugim miejscu wykonywania działalności gospodarczej prowadzonej przez w/wym. firmę, tj. whotelu (...)przyulicy (...)wB.. Właśnie tam zatrzymano oskarżonego i został również zatrzymany m.in. przenośny terminal o numerach identyfikacyjnych(...)(k. 22-25). Taki też numer figuruje na wydrukach zakwestionowanych transakcji kartami płatniczymi (k. 35-37, 41) a z zeznań świadkaK. K.wynika, iż w terminalu znajdującym się w recepcji właśnie tego dnia rano instalowała nową rolkę papieru drukującego potwierdzenia transakcji (k. 31).
Powyższe ustalenia, poczynione w toku postępowania przygotowawczego, skutkowały skierowaniem aktu oskarżenia obejmującym zachowanieO. Ś.mające miejsce wB.przyul. (...). Sąd Rejonowy przypisując w/wym. odpowiedzialność za czyn kwalifikowany jako występek zart. 310 § 2 k.k.ustalił, że został on popełniony wB.a polegał na dokonaniu sfałszowanymi kartami płatniczymi zapłaty za rzekome usługi wrestauracji (...)przyul. (...). Jednocześnie zakwestionował wyjaśnienia oskarżonego odnośnie wykorzystania terminala będącego zainstalowanym whotelu (...)przyul. (...), w szczególności odwołując się do zeznań świadkaM. L., która na rozprawie wskazała, iż wykorzystano terminal zarejestrowany na lokal przyulicy (...)i który to właśnie w tym miejscu winien się znajdować. Jednakże świadek, już po tym przesłuchaniu, w nadesłanym do sądu piśmie (k. 348) wskazała, że doszło do zmiany lokalizacji terminala zulicy (...)naL.dnia 27 lipca 2009 roku czyli przez dniem zdarzenia. Dołączono ponadto załącznik do umowy (k. 383), który potwierdzał tę informację o zmianie lokalizacji. Mimo powyższej rozbieżności i zeznań wcześniej przesłuchanego świadkaR. P.wskazującego, iż każdy terminal ma kody identyfikacyjne a w przedmiotowej sprawie został on zatrzymany w punkcie prowadzonym przez oskarżonego wraz z wydrukami z tego terminala (k. 304, 304v), tj. przyul. (...), zaniechano weryfikacji tych ustaleń, które poczyniono w postępowaniu przygotowawczym i które to stały się kanwą oskarżenia w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie odwołanie się przez Sąd Rejonowy do zeznań świadkaM. Ś.było niewystarczające, skoro ostatecznie sama zastrzegła, iż nie pamięta czy był 1 czy 2 terminale (k. 465) a jak ustalił sąd tode factooskarżony zajmował się prowadzeniem działalności tej firmy.
W tym kształcie zgromadzonych dowodów i to niezależnie od ich częściowego nieujawnienia na rozprawie, ustalono stan faktyczny w sposób przekraczający zasady prawidłowej oceny dowodów odnośnie: zrealizowania przez oskarżonego sfałszowanych kart płatniczych za pośrednictwem przenośnego terminala, który zgodnie z umową z(...)był zainstalowany wrestauracji (...)przyul. (...)(strony 4, 15 uzasadnienia), wydrukowania przez terminal do płatności kartami płatniczymi i kredytowymi zarejestrowany w(...)narestaurację (...)wB.przyul. (...)dziesięciu potwierdzeń dla klienta i trzy potwierdzenia dla sprzedawcy na sfałszowanym druku firmowym(...), z których wynikało, że zostały wystawione przez(...)ul. (...)(strony 5, 15 uzasadnienia), zainstalowania dwóch terminali płatniczych wrestauracji (...)i whotelu (...)(strony 7, 8, 11, 16, 19 uzasadnienia), stworzenia taśmy z wydrukiem „B.,ul. (...)” aby zrealizować 10 sfałszowanych kart płatniczych (strona 8 uzasadnienia).
Skoro powyższe ustalenia decydowały, zdaniem Sądu Rejonowego w Bydgoszczy, o sprawstwie oskarżonego i jego świadomości w zakresie puszczenia w obieg sfałszowanych kart płatniczych, to powyższe zastrzeżenia odnośnie ich prawidłowości oznaczają, iż było to uchybienie w sposób oczywisty przekładające się na treść merytorycznego rozstrzygnięcia.
III.
Za zasadne uznano również i te zarzuty apelującego obrońcy oskarżonego, które dotyczą uchybień przepisom regulujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego przed sądem I instancji. Faktycznie nie rozpoznano wniosków dowodowych, które były składane w toku rozprawy a dotyczących dopuszczenia dowodu z umowy dotyczącej zainstalowania terminalu w hotelu oskarżonego (k. 347v) i dopuszczenia dowodu z dokumentów potwierdzających kontakty oskarżonego ze świadkiemB. C.(k. 465) w sytuacji, gdy informacje dotyczące okoliczności będących przedmiotem tychże wniosków dowodowych mają istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawa a sąd I instancji - mimo ich braku - poczynił ustalenia faktyczne w tym zakresie, sprzecznie z dowodami już zgromadzonymi. Odnośnie umowy dot. zainstalowania terminala w hotelu to czynności podjęte przez sąd sugerują, iż - choć nie rozpoznał wniosku - uznał, że wnioskowany dowód został uzyskany (vide: zarządzenie z daty 7 maja 2012 roku k. 348, 384) mimo, iż dokumenty nadesłane przez świadekM. L.tejże umowy nie zawierają. Odnośnie drugiego z wniosków, skutkuje to jednocześnie zasadnością zarzutu dotyczącego dowolnej oceny zeznań świadkaB. C.i wyjaśnień oskarżonego w części dotyczącej kontaktów z w/wym. oraz znaczenia dla jego świadomości udziału w popełnianiu przypisanego mu przestępstwa.
Słusznie zarzucono również brak aktywności sądu z urzędu, wobec normyart. 167 k.p.k., w zakresie postępowania dowodowego pozwalającego na poczynienie koniecznych ustaleń, tj. brak uzupełniającego przesłuchania świadkaM. L.wobec treści pisma przesłanego do sądu a stojącego w sprzeczności z jej wcześniejszymi zeznaniami dotyczącymi lokalizacji terminala, nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków pracowników restauracji przyulicy (...)A. G.iA. C.wskazujących (k. 5), iż w tym lokalu w okresie popełnienia przestępstwa w ogóle nie był dostępny terminal do realizacji operacji płatniczych a jedynie znajdował się on whotelu (...).
IV.
Zasadność wcześniej omówionych zarzutów sformułowanych przez apelującego na korzyść oskarżonego - zdaniem sądu odwoławczego - pozwalała mu na wnioskowanie o dokonaniu przez sąd I instancji dowolnych ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonego i nie wykazaniu nierozerwalnego łańcucha poszlak wskazujących na wypełnienie przez oskarżonego znamion przypisanego czynu, które wykluczałoby możliwość przyjęcia odmiennej wersji zdarzeń a wynikającej z wyjaśnieńO. Ś.. Jednakże zasadnie zwrócono również uwagę, iż poza analizą sądu znalazła się kwestia zawinienia oskarżonego przypisanego mu zachowania w zakresie świadomości znamieniaart. 310 § 2 k.k.dot. użycia sfałszowanych kart płatniczych oraz konsekwencji przypisania odpowiedzialności karnej za działanie w warunkach przestępczego porozumienia. Na chwilę obecną, wobec braku jednoznacznych ustaleń faktycznych, wskazać jedynie należy, iż odpowiedzialność za występek zart. 310 § 2 k.k.ponosi również taki sprawca, który zamiarem ewentualnym obejmuje znamię „sfałszowania”, tj. realizacji czynności związanych z puszczeniem w obieg podrobionego albo przerobionego środka płatniczego.
V.
Z uwagi na zastrzeżenia dotyczące poprawności ustalonego przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy stanu faktycznego niemożliwe było dokonanie merytorycznej oceny zasadności apelacji wywiedzionej przez rzecznika oskarżenia publicznego, skoro zarzucono obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie prawidłowości kwalifikacji prawnej ustalonego czynu. W związku z tym zasadnie na etapie rozprawy odwoławczej zmieniono wniosek apelacji, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do jej ponownego rozpoznania.
VI.
Realizując dyspozycjęart. 442 § 3 k.p.k.sąd odwoławczy wskazuje, iż w toku ponownego postępowania postępowanie dowodowe musi zostać poszerzone o dokonanie jednoznacznych ustaleń odnośnie wcześniej wskazanych kwestii i winno obejmować:
-uzupełniające przesłuchanie świadkaM. L., w tym odniesienie się jej do informacji zawartych w piśmie z karty 348 akt oraz dołączonych dokumentów,
-przesłuchanie w charakterze świadków osób wskazanych w notatce urzędowej z karty 5 akt, tj.A. G.iA. C., na okoliczność zainstalowania i używania w restauracji przyulicy (...)terminala płatniczego,
-ustalenie czy zabezpieczony w toku postępowania przygotowawczego terminal jest tym, który był wykorzystany do przeprowadzenia zakwestionowanych transakcji i tym w którym taśmę zmieniała świadekK. K.,
-uzyskanie dokumentacji dotyczącej zawarcia umowy o świadczenie usług za pośrednictwem terminala płatniczego i jego zlokalizowania whotelu (...)przyul. (...),
-uzyskanie informacji dotyczących zasad działania wykorzystanego do przeprowadzenia zakwestionowanych transakcji terminala. W zakresie dotyczącym sposobu funkcjonowania terminala płatniczego, w szczególności odnośnie sposobu dokonywania wydruku przeprowadzonych transakcji, zamieszczania informacji na wydruku i możliwości ingerencji w nie (w tym nr identyfikacyjny terminala i miejsce jego lokalizacji), jeżeli poczynienie jednoznacznych ustaleń po uzupełnieniu postępowania dowodowego we wskazany wyżej sposób okaże się niemożliwe (przesłuchanie świadkaM. L.), to sąd winien odwołać się do wiedzy osoby dysponującej w tym zakresie wiadomościami specjalnymi.
Dopiero to uzupełniające postępowanie dowodowe oraz prawidłowe ujawnienie całości już wcześniej uzyskanego materiału dowodowego, także z etapu postępowania odwoławczego, winno umożliwić poczynienie sądowi I instancji ustaleń faktycznych istotnych dla oceny zasadności oskarżenia. W sytuacji konieczności zmiany ustaleń faktycznych sąd winien także ocenić zasadność argumentacji przedstawionej przez rzecznika oskarżenia publicznego ale również pamiętać o konsekwencjach wynikających z regulacjiart. 443 k.p.k.