Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 992/14
Data wyroku: 2014-10-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Jurkowicz, Grzegorz Karaś, Janusz Kaspryszyn
Słowa kluczowe: Odstąpienie Od Umowy
Podstawa prawna: art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c.

Sygn. akt I ACa 992/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 października 2014 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Janusz Kaspryszyn (spr.)

Sędziowie:

SSA Sławomir Jurkowicz
SSO del. Grzegorz Karaś

Protokolant:

Marta Perucka

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2014 r. we Wrocławiu na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.
przeciwkoSkarbowi Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe - NadleśnictwoM.wM.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy
z dnia 11 marca 2014 r. sygn. akt VI GC 98/13
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Legnicy do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcieo kosztach instancji odwoławczej.

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11.03.2014 r. Sąd Okręgowy w Legnicy zasądził od strony pozwanej Skarbu Państwa − Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe – NadleśnictwoM.wM.na rzecz strony powodowej(...) sp. z o.o.wJ.kwotę 186.788,34 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 12.01.2013 r. do dnia zapłaty (pkt I) oraz kwotę 15.977 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i opłaty od pełnomocnictwa (pkt II).
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd ten wydał w oparciu o następujące, istotne ustalenia faktyczne.
W dniu 14.11.2011 r. pomiędzy pozwanym jako zamawiającym a stroną powodową − Liderem Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.− jako wykonawcą w trybie przetargu publicznego została zawarta umowanr(...), na podstawie której pozwany zlecił Konsorcjum wykonanie zadania pod nazwą: „Odbudowa drogi leśnej połączona z modernizacją dojazdów pożarowychw kompleksie leśnym leśnictwa(...)”.
Zgodnie z § 1 pkt 2 przedmiotem umowy była odbudowa drogi leśnej o łącznej długości 7.500 mb łącznie z dojazdami pożarowymi, mijankami, zjazdami, poboczamii urządzeniami melioracyjnymi. Szerokość korony drogi 4 m, szerokość jezdni tłuczniowej 3 m – pas ruchu przy jezdni jednopasmowej, dwukierunkowej.
Obowiązkiem zamawiającego była m.in. realizacja należności w terminie do30 dni od daty wpływu do Nadleśnictwa prawidłowo wystawionej faktury VAT,po pisemnym odebraniu poszczególnych etapów robót. Obowiązkiem wykonawcy było wykonanie prac zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ(§ 2 pkt 1). Strony uzgodniły w § 3 umowy wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości netto 1.518.604,39 zł + podatek VAT, zgodniez ofertą wykonawcy i zastrzegły, że zamawiający może potrącić z wynagrodzenia wszelkie należności pieniężne, w tym kary umowne.
W § 5 pkt 1 umowy strony ustaliły, że odbioru przedmiotu umowy, w imieniu pozwanego (zamawiającego) będzie dokonywała komisja powołana przez Nadleśniczego. Odbiór, jego odmowa wraz ze wskazaniem przyczyn, jak również wskazanie ewentualnych wad, usterek i szkód nastąpi w protokole odbioru, natomiast w punkcie 2 ustaliły, że podstawą wystawienia rachunku lub faktury VAT będą oryginały protokołu odbioru dokumentacji projektowej podpisane przez upoważnionych przedstawicieli stron. W przypadku stwierdzenia wad i usterek w wykonaniu przedmiotu umowy, zamawiający mógł odmówić przyjęcia usług wykonanych wadliwie, wyznaczając wykonawcy termin do ich usunięcia.
Zgodnie z § 7 pkt 1 umowy przedmiot umowy miał zostać wykonany najpóźniej do dnia 15.11.2013 r., zgodnie z terminami określonymi w załączniku nr 7 do SIWZ.Za zwłokę w wykonaniu umowy strony uważały także przekroczenie terminów określonych w harmonogramie prac, nawet w sytuacji dochowania w/w terminowi ostatecznemu.
W § 8 pkt 1 litery „c” umowy strony ustaliły, że Konsorcjum (wykonawca) zapłaci stronie pozwanej (zamawiającemu) karę umowną w przypadku odstąpienia odumowy z powodu istotnego naruszenia obowiązków umownych przez wykonawcę− w wysokości 10% wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu umowy. W punkcie 3 tegoż § strony przyjęły, że w przypadku istotnego naruszenia obowiązków umownych przez wykonawcę zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy, a ponadto określiły, jakie zdarzenia rozumieją za istotne naruszenie obowiązków umownych.
Według załącznika nr 7 do SIWZ przedmiotowego zadanie miało być wykonane w dwóch etapach, tj.: I etap miał być wykonany do 30.09.2012 r., a II etap− do 15.11.2013 r.
WAneksie nr (...)do umowy z 25.10.2012 r. strony m.in. uzgodniły, że realizacja należności przez pozwanego nastąpi w terminie do 14 dni od daty wpływu do Nadleśnictwa prawidłowo wystawionej faktury VAT.
Pozwany jako inwestor finansował zadanie na podstawie umowy z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa wW., ze środków z Unii Europejskiej. Umowa ta cały czas obowiązuje.
W dniu 18.11.2011 r.spółka (...), wypowiedziała stronie powodowej, ze skutkiem natychmiastowym, umowę konsorcjum dotyczącą realizacji m.in. zadania inwestycyjnego na rzecz strony pozwanej.
Po tej dacie powodowa spółka wykonywała przedmiot umowy z dnia14.11.2011 r. samodzielnie, za akceptacją strony pozwanej.
W dniu 14.11.2011 r. został przekazany stronie powodowej teren budowy. Dziennik budowy został wydany przez Starostwo Powiatowe wK.w dniu 22.05.2012 r. Pierwszy wpis w dzienniku budowy o rozpoczęciu prac przygotowawczych nastąpił w dniu 15.07.2012 r.
W trakcie realizacji zadania strona powodowa zgłaszała pozwanemu uwagi dotyczące nieprawidłowości dokumentacji projektowej, wnosząc o dokonanie zmianw dokumentacji. Wskazywała na nieuwzględnienie w projektach warunków gruntowo-wodnych i napotkanego profilu oraz podnosiła, że teren wycinki drzew jest niezgodnyz przebiegiem na mapie sytuacyjnej drogi.
Strona powodowa wiele prac wykonała niezgodnie z projektem, m.in. zwiększyła grubość warstwy podbudowy, przesunęła oś drogi, dokonała korekty odwodnienia i zmiany miejsca położenia przepustów. Użyła innej technologii do budowy drogi, jak i innych materiałów.
Pozwany w tracie wykonywania prac zarzucał, że powódka wykonuje roboty budowlane niezgodnie z projektem, np. dokonała zbyt głębokiego korytowania, użyła innych materiałów, nie odwodniła właściwie terenu.
Strony kilkakrotnie wstrzymywały prace powołując się na powyższe argumenty.
Strona powodowa wykonywała prace przy udziale ok. 5-10 pracowników, dysponowała 2 koparkami kołowymi, ładowarką, równiarką, samochodamiz naczepami.
Strona powodowa pismem z dnia 8.08.2012 r. zwróciła się do strony pozwanejz prośbą o dokonanie zmiany łączącej strony umowy w zakresie płatności (zwiększenie transz płatności), motywując to trudnościami finansowymi i trudnościami branży budowlanej. Prosiła też o udzielenie zaliczek na realizację robót. Pozwanynie udzielił jej zaliczek ani przedpłaty.
Pismem z dnia 28.09.2012 r. strona powodowa, wskazując na opóźnieniew realizacji robót spowodowane trudnymi warunkami pogodowymi oraz wykonaniem robót dodatkowych, wystąpiła do strony pozwanej o przesunięcie terminu pośredniego robót.
W pierwotnym terminie odbioru pierwszego etapu robót wyznaczonegona dzień 10.10.2012 r. zadanie nie było gotowe do odbioru.
Pozwany zgodził się na przesunięcie terminu odbioru I etapu zadania.Został zmieniony harmonogram zadania w zakresie stanu zaawansowania prac.Aneksem nr (...)do umowy z dnia 25.10.2012 r. strony przesunęły ten termin na dzień 15.11.2012 r. Następnie przesunięto ten termin na dzień 15.12.2012 r.
W zimie wykonywanie prac utrudniały warunki atmosferyczne − opady śniegu.
Pismem dnia 15.11.2012 r. powódka wezwała pozwanego do udzielenia jej gwarancji zapłaty za roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy z dnia 14.11.2011 r., na podstawieart. 6495k.c., w terminie 45 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy pozwanego. Pozwany otrzymał w/w pismo w dniu 19.11.2012 r.
W dniu 10.12.2012 r. komisja pod przewodnictwem sekretarza NadleśnictwaM.−S. P., w skład której wchodził inżynier nadzoru −D. J., specjalista ds. budownictwa −K. J., leśniczy:J. M.iW. O., inspektor nadzoru inwestorskiego −R. W.oraz przedstawiciele wykonawcy, dokonała częściowego odbioru robót wykonanych przez stronę powodową w czasie od 14.11.2011 r. do dnia 10.12.2012 r.
W sporządzonym z tej czynności protokole komisja stwierdziła, że roboty drogowe zostały wykonane pod względem technicznym w sposób właściwyz odpowiednich materiałów. Komisyjnie odebrano zakres rzeczowy przepustów, rowów, szerokości drogi, długości drogi.
Jako usterki do usunięcia wskazano:
- zniwelowanie rowów przy przepustach z uzyskaniem odpowiednich spadków,
- na wylotach przepustów wykonać odpływy wody rowami melioracyjnymi, poprawić wbudowanie przepustu na km 5+150 i 7+350,
- wykonać rowki odprowadzające wodę z korony drogi.
Termin usunięcia usterek przewidziano na dzień 28.12.2012 r.
Ponadto w protokole wskazano, że z uwagi na bardzo duże opady śniegunie można było stwierdzić jakości wykonania podbudowy i nawierzchni wierzchnioweji że w ocenie ilościowej wykonania prac przejęto wizję na gruncie w dniu30.11.2012 r. W załączniku nr 1 wskazano stopień zaawansowania prac.Z załącznika wynikało, że roboty przygotowawcze wykonano w 65% zamiast w 85%, roboty rozbiórkowe wykonano w 60% zamiast w 70%, przepusty żelbetonowe 600 mm wykonano w 25% zamiast w 50%, podbudowę i nawierzchnię drogową wykonano w 35% zamiast w 46%, oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu wykonano w 0%, zamiast w 70%.
Pozwany zaakceptował wykonane przez powódkę na dzień 10.12.2012 r. prace wg stopnia zaawansowania na łączną kwotę 492.365,97 zł netto.
Powódka poprawiła wskazane w protokole usterki.
W dniu 10.12.2012 r. strona powodowa sporządziła kosztorys powykonawczy prac na kwotę 492.365,97 zł netto – 605.610,14 zł brutto, który pozwany zatwierdził.
W dniu 28.12.2012 r. strona powodowa za wykonane i rozliczone przez komisję roboty budowlane, wystawiła stronie pozwanejfakturę VAT nr (...)na kwotę 644.836,22 zł brutto, z terminem zapłaty do dnia 11.01.2013 r.
Pismem z dnia 28.12.2012 r. pozwany, powołując się naart. 635w zw.zart. 656 § 1 k.c., odstąpił od umowy z dnia 14.11.2011 r., wskazując, iż wskutek okoliczności niezawinionych przez niego nastąpiło znaczne opóźnienie w realizacji umowy, co skutkowało ustaleniem nowego terminu na dzień 15.12.2012 r. Na dzień dzisiejszy opóźnienie jest tak znaczne, że nie jest możliwe zakończenie wykonywania przedmiotu umowy w terminie ustalonym przez strony w umowie.
Do pisma tego dołączono protokół z określeniem stopnia zaawansowania robót budowlanych na dzień odbioru przejściowego, tj. 10.12.2012 r.
Przed odstąpieniem od umowy pozwany nie zwracał się do powódkio wskazanie jej sytuacji finansowej czy też z pytaniem, czy będzie w stanie wykonać całość inwestycji w terminie.
Pismem z dnia 3.01.2013 r. strona powodowa (działając na podstawieart. 6494§ 1 i 2 k.c.) oświadczyła, iż odstępuje od zawartej w dniu 14.11.2011 r. umowy z przyczyn dotyczących strony pozwanej. Jako przyczynę wskazała nieuzyskanie od strony pozwanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie. Jednocześnie w piśmie z dnia 7.01.2013 r. oświadczyła, że złożone przez pozwanego odstąpienie od umowy traktuje jako bezskuteczne.
W dniu 7.01.2013 r. pozwanynotą księgową nr (...)poinformował powodową spółkę o naliczeniu kary umownej w wysokości 186.788,34 zł oraz pisemnie wezwał ją do jej zapłaty.
Pismem z dnia 16.01.2013 r. strona powodowa ostatecznie wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 644.836,22 zł tytułemfaktury VAT nr (...), a pozwany pismem z dnia 17.01.2013 r. ostatecznie wezwał stronę powodową do zapłaty kwoty 186.788,34 zł.
Notą księgową nr (...)z dnia 23.01.2013 r. pozwany dokonał potrącenia wierzytelności strony powodowej z tytułu wykonanych na jego rzecz robót budowlanych z wierzytelnością przysługującą mu z tytułu kary umownej.
W dniu 8.05.2013 r. pozwany przy uczestnictwie rzeczoznawcy ds. kosztorysowania i inspektora nadzoru dokonał jednostronnego odbioru jakościowego wykonanych robót budowlanych w wyniku rozwiązania umowy z dnia 14.11.2011 r.W protokole stwierdził niewykonanie części prac zgodnie z umową i dokumentacją projektową oraz istotne wady zrealizowanych robót, opisane w protokolei w załącznikach do protokołu.
Roboty przerwane przez stronę powodową kończył inny wykonawca Konsorcjum złożone zfirm Usługi Budowlane (...)(Lider Konsorcjum)i (...) Sp. z o.o.(Uczestnik Konsorcjum).
Mając powyższe na uwadze oraz treśćart. 647 k.c.Sąd pierwszej instancji uznał, że stronie powodowej należało się wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane, za które wystawiłafakturę VAT nr (...)na kwotę 644.836,22 zł, z której to kwoty pozwana potrąciła stronie powodowej należność w kwocie 186.788,34 zł z tytułu kary umownej naliczonej w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy z dnia 14.11.2011 r. z przyczyn leżących po stronie powodowej.
Sąd Okręgowy na podstawie analizy materiału dowodowego doszedł do przekonania, że nie doszło do kompensaty wzajemnych wierzytelności stron na podstawieart. 498 i nast. k.c., albowiem wierzytelność przedstawiona przez pozwanego do potrącenia nie przysługiwała mu. Sąd ten zważył, iż strona pozwanaw toku postępowania nie wykazała, że strona powodowa była tak dalece opóźnionaz wykonaniem robót objętych umową, że nie prawdopodobne było, aby zdołała je ukończyć w umówionym terminie (art. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.).
Konkludując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że roszczenie strony powodowej zostało udowodnione co do zasady i wysokości, zaś podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia okazał się nieskuteczny.
O kosztach postępowania Sąd ten orzekł w oparciu oart. 98 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wywiodła strona pozwana, skarżąc gow całości i zarzucając:
1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że:
- jedyną podstawą i przyczyną odstąpienia od umowy było tak znaczne opóźnienie wykonawcy w realizacji umowy, że nie było możliwe zakończenie wykonania przedmiotu umowy w terminie ustalonym przez strony, gdy przyczyną odstąpienia było również rażące naruszenie przepisów postanowień umowy, w tym w zakresie niedochowania terminów realizacji zamówienia określonego w harmonogramie stanowiącym załącznik do umowy, samowolnej zmiany przez wykonawcę technologii wykonania prac i odstępstwa od projektu,
- strona powodowa była w stanie pod względem finansowym, organizacyjnymi technicznym do wykonania przedmiotu umowy w terminie wynikającym z umowy,w sytuacji gdy powodowa spółka nie miała środków finansowych na realizację umowy zawartej z pozwaną,
- strona pozwana zaakceptowała znaczną część kwoty wynikającej z faktury VATnr(...)z dnia 28.12.2012 r. wystawionej przez stronę powodową, a potrąciła jedynie kwotę kar umownych, podczas gdy brak akceptacji kwoty wynikającej z faktury dotyczył także kwoty 39.226,06 zł brutto, niewypłaconej przez pozwanego powódcez tytułu usterek, których powódka dotychczas nie usunęła,
- strona powodowa poprawiła usterki wskazane w protokole częściowego odbioru robót z 10.12.2012 r., gdy dotychczas nie doszło do usunięcia tych usterek i w tej sprawie toczy się postępowanie przed Sądem Rejonowym wD.,sygn. akt V GC 821/13;
2. naruszenie przepisów postępowania, tj.;
-art. 233 § 1 k.p.c., przez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności:not księgowych nr (...)z 7.01.2013 r.i nr(...)z dnia 23.01.2013 r. wystawionych przez pozwanego; wezwania do zapłaty kary umownej z dnia 7.01.2013 r.; pism powódki z dnia 5.09.2012 r., 6.09.2012 r., 15.11.2012 r., 19.11.2012 r.; sprawozdania z działalności zarządu spółki(...) sp. z o.o.za okres 1.01.2012 r.-31.12.2012 r.; sprawozdaniaz działalności spółki za 2012 r.; zeznań świadków oraz pozwanego i dokonanie na ich podstawie błędnych ustaleń faktycznych,
-art. 227 k.p.c.iart. 278 § 1 k.p.c., przez przyjęcie, że tylko opinia biegłego sądowego mogła wykazać przesłanki zasadności odstąpienia przez pozwanego od umowy, z przyczyn wskazanych wart. 635 k.c.;
3. naruszenie prawa materialnego, tj.:
-art. 65 § 1 i 2 k.c., przez dokonanie błędnej i sprzecznej z zamiarem i wolą strony pozwanej oraz z pominięciem okoliczności, w których zostało złożone, wykładni oświadczenia woli o odstąpieniu odumowy nr (...)z dnia 14.11.2011 r. oraz wykładni postanowień umowy, w szczególności przez pominięcie treści postanowień § 7 ust. 1, § 8 ust. 1 litera c, § 8 ust. 3 litera b oraz § 2 ust. 2. 1 litera b i ust. 2,
-art. 483 § 1 k.c.iart. 484 § 1 k.c.w zw. zart. 471 k.c.,art. 472 k.c.iart. 476 k.c., przez uznanie, że brak jest podstaw do przypisania powódce odpowiedzialnościza nienależytą (nieterminową) realizację przedmiotu umowy, sprzecznąz harmonogramem, treścią umowy, SIWZ i dokumentacją projektową i w efekcie uznanie, że brak jest podstaw do nałożenia na powódkę kary umownej w związkuz odstąpieniem od umowy z przyczyn obciążających i dotyczących wykonawcy,
-art. 498 § 1 i § 2 k.c.,art. 499 k.c.orazart. 647 k.c., przez uznanie, że pozwanynie mógł potrącić wierzytelności z tytułu kary umownej w wysokości 186.788,34 złz wierzytelnością powódki w wysokości 186.788,34 zł o zapłatę wynagrodzenia za częściową realizację umowy,
-art. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c., przez przyjęcie, że opóźnienie wykonawcynie było na tyle istotne, aby uzasadniało prawdopodobieństwo niewykonania obiektu w umówionym czasie, gdy okoliczności sprawy uzasadniały odstąpienie przez pozwanego od umowy również na tej podstawie, że powód nie zrealizował całości danego etapu robót zgodnie z harmonogramem mimo dwukrotnego wydłużenia terminu wykonania etapu, a w swoich pismach powód podawał przyczyny i trudności w realizacji zadania i ukończenia go w terminie, w postaci trudności finansowych,
-art. 6 k.c.w zw. zart. 232 k.p.c.iart. 635 k.c., przez uznanie, że pozwanynie udowodnił wystąpienia okoliczności, o których mowa wart. 635 k.c.
Wskazując na powyższe, strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od strony powodowejna rzecz pozwanej kosztów postępowania za obie instancje ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznaniaSądowi pierwszej instancji.
W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddaleniei zasądzenie na jej rzecz od pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja podlegała uwzględnieniu przez uchylenie zaskarżonego orzeczeniai przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
Analiza akt sprawy oraz motywów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prowadzi bowiem do wniosku, iż Sąd Okręgowy nie rozpoznał istotysprawy przez zaniechanie zbadania merytorycznego zarzutu potrącenia strony pozwanej, a ściśle rzecz ujmując objętej tym zarzutem wierzytelności pozwanej przedstawionej do potrącenia, wskutek bezpodstawnego przyjęcia, że istniała przesłanka materialnoprawna unicestwiająca ten zarzut, tj. że złożone przez pozwaną stronie powodowej oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 14.11.2011 r. było nieskuteczne. Podkreślić trzeba, iż z nierozpoznaniem istoty sprawy mamy do czynienia nie tylko w sytuacji nierozpoznania przez Sąd pierwszej instancji merytorycznej podstawy powództwa (tę bowiem co do zasady Sąd prawidłowo rozważył), ale również w sytuacji zaniechania zbadania merytorycznych zarzutów pozwanego w wyniku przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca te zarzuty(por. wyrok Sądu Najwyższegoz 24.03.2004 r., I CK 505/03, wyrok Sądu Najwyższego z 23.09.1998 r.,II CKN 897/97, OSNC 1999/1/22; postanowienie Sądu Najwyższego z 26.11.2012 r., III SZ 3/12). Ta ostatnia zaś sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, w którejSąd Okręgowy nie rozważył wszystkich zarzutów strony pozwanej dotyczących kwestii faktycznych i prawnych rzutujących na zasadność roszczenia strony powodowej.
Zważyć należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy byłydwie kwestie, jedna z nich dotyczyła skuteczności odstąpienia przez stronę pozwaną od umowy zawartej z powodową spółką w dniu 14.11.2011 r. i tę Sąd pierwszej instancji co do zasady rozważył, dochodząc jednak ostatecznie do wadliwego wniosku (o czym jeszcze poniżej), że oświadczenie złożone przez pozwaną było nieskuteczne. Drugą natomiast istotną kwestią dla rozpoznania przedmiotowej sprawy była ocena skuteczności podniesionego przez pozwaną zarzutu potrącenia, w tym przede wszystkim ocena wierzytelności pozwanej przedstawionej do potrącenia z tytułu kar umownych naliczonych stronie powodowej w oparciuo § 8 umowy z dnia 14.11.2011 r. – i to zagadnienie nie zostało dotychczas rozważone przez Sąd pierwszej instancji.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do skuteczności złożonego przez pozwaną stronie powodowej oświadczenia o odstąpieniu od umowy wskazaćnależy, iż słusznie Sąd Okręgowy poddał je ocenie w oparciu o przesłanki wskazanewart. 635 k.c., który w związku zart. 656 § 1 k.c.znajduje zastosowaniedo umowy o roboty budowlane, a niewątpliwie taka umowa łączyła strony. Zgodnie ze wskazanymi wyżej przepisami, jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia sięz rozpoczęciem lub wykończeniem robót budowlanych tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przez upływem terminu do wykonania robót objętych umową. Podkreślić przy tym trzeba,że w świetleart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.nie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem robót budowlanych, w tymw szczególności, czy są one konsekwencją okoliczności przez niego zawinionych(tj. zwłoki), czy niezawinionych. Judykatura jak i doktryna zgodnie wskazują,że zamawiający dokonując oceny przebiegu czynności prowadzących dowykonania robót, w szczególności jeśli idzie o ich zgodność z harmonogramem, może – w przypadku gdy dojdzie do przekonania, że nieprawdopodobne jestz uwagi na zaistniałe opóźnienie, aby zamawiający ukończył roboty w umówionym terminie – odstąpić od umowy. Powyższe uprawnienie przysługuje zamawiającemu,nawet jeśli wykonawca nie popadł jeszcze w zwłokę (por. np.

    K. Zagrobelny(w:), E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny, Komentarz, Warszawa 2011, s. 1123;wyrok Sądu Najwyższego z 12.01.2012 r., IV CSK 182/11, OSNC 2012/7-8/90;wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 26.07.2013 r., I ACa 277/13, POSAG 2013/4/59-85; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 23.04.2008 r.,V ACa 130/08).Reasumując zatem stwierdzić należy, że niewątpliwe jest,iż opóźnienie dające w świetle treściart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c., uprawnienie zamawiającemu do odstąpienia od umowy o roboty budowlane nie musi być zawinione przez wykonawcę.
Zgodzić należy się przy tym z Sądem pierwszej instancji, iż to na stronie pozwanej – która wywodzi skutki prawne z odstąpienia od umowy o roboty budowlane zawartej ze stroną powodową z uwagi na istotne opóźnieniew wykonywaniu tych robót przez stronę powodową – spoczywał obowiązek wykazania, że opóźnienie w wykonywaniu robót budowlanych było tak znaczne,iż nie można było przypuszczać, że powodowa spółka wykona zlecone jej umową roboty w uzgodnionym terminie. Czy też inaczej rzecz ujmując, że w normalnym toku czynności nie było prawdopodobne ukończenie przez powodową spółkę zleconych jej robót w czasie umówionym.
Niemniej jednak Sąd Apelacyjny po zweryfikowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności regulacji zawartych w treści § 7 umowy stron z dnia 14.11.2011 r. (który wbrew ocenie Sądu Okręgowego nie był obojętny prawnie dla oceny zobowiązań stron), doszedł do przekonania, że pozwana sprostała powyższym wymaganiom dowodowym, tj. wykazała, że powodowaspółka była tak opóźniona z realizacją robót objętych umową z dnia 14.11.2011 r.,iż nie sposób było racjonalnie zakładać, że zdąży ona z wykonaniem umówionych prac w uzgodnionym terminie. Zważyć przy tym trzeba, iż decyzję podjętą przez pozwaną o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane oceniać trzeba przez pryzmat okoliczności, jakie miały miejsce do 28.12.2012 r., jak i tego, jak w tym czasie przebiegała współpraca stron oraz w jaki sposób powodowa spółka wykonywaław tym czasie umówione roboty. Pozwana obserwując, jak powodowa spółka do tego czasu (tj. przez przeszło połowę okresu, na jaki strony zawarły umowę) organizowała zlecone jej roboty budowlane, nie miała (wbrew stanowisku Sądu Okręgowego) obiektywnych i racjonalnych podstaw do zakładania, że dalszy przebieg tychrobót będzie inaczej zorganizowany przez stronę powodową, będzie przebiegał szybciej, sprawniej czy intensywniej. Ocena Sądu pierwszej instancji o tyle była nieuprawniona, że nie znajduje ona potwierdzenia w pismach strony powodowejz dnia 8.08.2012 r., k. 76, czy z dnia 15.11.2012 r., k. 89 i z dnia 19.11.2012 r., k. 90, które były kierowane do pozwanej w okresie poprzedzającym złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w których to powodowa spółka domagała się uiszczenia zaliczek na poczet dalszych robót, podkreślając jednocześnie swoją trudnąsytuację finansową. Nie można również dokonując oceny oświadczenia pozwanejo odstąpieniu od umowy z dnia 14.11.2011 r. pomijać tego, że pierwotnie pierwszy etap zleconych stronie powodowej prac miał być zakończony do dnia 30.09.2012 r., a na skutek wniosków strony powodowej o przedłużenie terminu do odbioru tych prac, termin ten przesunięty został początkowo do dnia 15.11.2012 r., a następniedo 15.12.2012 r. Mimo powyższego, a także zasadniczego zmniejszenia stronie powodowej zakresu rzeczowego prac ujętych w pierwszym etapie robót (por. k. 799, k. 803), strona powodowa pozostawała w opóźnieniu z wykonaniem tych pracw grudniu 2012 r., na skutek czego pierwszy etap robót nie został przez powodową spółkę w całości wykonany. Analizując załączniki dotyczące zakresu rzeczowego zleconych powodowej spółce prac, jak i ich harmonogram, to poza dwoma przypadkami (tj. wskazanymi w punkcie 4 przepustami żelbetonowymi, gdzie z 45% do 50% zwiększono zaangażowanie robót i w punkcie 6 ujmującym podbudowęi nawierzchnię drogi, gdzie wykonanie prac miało wzrosnąć z 45% do 46%) doszło do zmniejszenia pierwotnego zakresu zaangażowania robót objętych etapem pierwszym, a pomimo tego i tak powodowa spółka nie zdołała go wykonać nawetw przesuniętym o 2,5 miesiąca terminie. Nawet w odpowiedzi na apelację strona powodowa przyznaje (k. 1137), iż miała opóźnienie w wykonywaniu robót zleconych jej umową z dnia 14.11.2011 r., wskazując jednocześnie, że w umowie prace były podzielone na dwa etapy. Do ukończenia pierwszego etapu i przy realizacji drugiego powód zapowiadał zwiększenie tempa pracy przez skierowanie na budowę większej ilości sprzętu i pracowników. Niemniej jednak, jak wynika z dokonanych ustaleń, zapowiedzi te rysują się jako gołosłowne, skoro powodowej spółce nie udało się ukończyć wszystkich robót objętych pierwszym etapem w ostatecznie uzgodnionym terminie, tj. do 15.12.2012 r. i to pomimo zmniejszenia zakresu ich rzeczowego zaangażowania, na który już wyżej wskazywano. Opóźnienie w wykonaniurobót zleconych powodowej spółce dostrzegł Sąd Okręgowy, który wskazał,że zaistniały okoliczności wskazujące w grudniu 2012 r. na opóźnienie strony powodowej w realizacji umówionych robót, w tym tych objętych pierwszymetapem (por. k. 1104). Zwrócić przy tym trzeba uwagę na istotne opóźnienie strony powodowej z rozpoczęciem wykonywania zleconych jej robót: plac budowy przejęła od pozwanej w listopadzie 2011 r., zaś pierwszy wpis powodowej spółki do dziennika budowy pochodzi z lipca 2012 r. To świadczy o tym, że powodowa spółka faktycznie pierwsze czynności na placu budowy podjęła dopiero po ośmiu miesiącach od przekazania jej placu budowy. Nadto roboty objęte umową z dnia 14.11.2011 r. były przez stronę pozwaną wykonywane opieszale, tj. przy niewielkim udziale sprzętu, jak i pracowników. Sąd pierwszej instancji wskazuje wprawdzie, że powodowa spółka mogła później, w końcowym okresie terminu wskazanego w umowie zawartej przez strony, zintensyfikować te prace. Sąd Okręgowy jednak traci przy tym z pola widzenia uzgodniony przez strony harmonogram wykonania tych prac i wskazanew nim poszczególne etapy wykonywania robót. Okoliczności tych nie można pomijać, skupiając się jedynie na terminie końcowym wykonania prac określonym w umowie. Podkreślić należy, że strony w ramach umowy zakres uzgodnionych prac podzieliły na etapy, nadając im zresztą szczególne znaczenie i charakter prawny – czego wyrazem był § 7 pkt 1 umowy, w którym wskazano, że za zwłokę w wykonaniu umowy strony uważają także przekroczenie terminów określonych w harmonogramie prac, nawet w sytuacji dochowania terminu ostatecznego określonego w umowie.Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, że strony zwłokę w wykonaniu prac odnosiły nie tylko do wykonania całości robót, ale również do wykonania każdegoz etapu prac wskazanego w umowie. Strony zatem w sposób szczególny zdefiniowały (uzgodniły), to co uznają za zwłokę w wykonaniu umowy i powiązałyz nią określone skutki prawne (np. prawo do naliczania kary umownej − § 8 pkt 1 lit. a umowy; k. 20). Regulacje powyższe świadczą zatem o randze i znaczeniu poszczególnych etapów prac objętych umową. Nie można przyjmować, jak uczynił to Sąd pierwszej instancji, że poszczególne etapy robót wskazane w umowie są nieistotne, zwłaszcza w sytuacji gdy strony z ich niedochowaniem wiążą określone skutki prawne. Nie może przy tym do wniosków przeciwnych prowadzić stanowisko powodowej spółki prezentowane w toku niniejszego postępowania i w istocieprzejęte przez Sąd Okręgowy, a sprowadzające się do tego, że strona powodowa opóźnienie mogłaby nadrobić w późniejszym czasie. Zważyć jednak trzeba, iż po15.12.2012 r. strona powodowa winna już wykonywać inne roboty wskazanew umowie − ujęte w etapie drugim (a nie w pierwszym), który obejmował, jak wynika z zeznań świadkaR. W.(k. 542), trudniejszy zakres prac do wykonania. Dodatkowo należy zauważyć, że w wykonywanie zleconych stronie powodowej robót zaangażowane zostały środki publiczne z uzyskanych przez pozwaną dotacji, którymi zobowiązana ona była rzetelnie gospodarować i starannie się z nich rozliczać. Brak w tej sytuacji podstaw do stawiania pozwanemu wymagań, w myśl których miałby on w oderwaniu do treści umowy (§ 7 i załącznik nr 7 do SIWZ) oczekiwać na „nadrobienie” zaległości w pracach.
Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane wyżej okoliczności, w ocenieSądu odwoławczego strona pozwana nie była zmuszona wykazywać opinią biegłych, iż nieprawdopodobne było wykonanie przez powodową spółkę umówionych robótw terminie. Brak jest racjonalnych podstaw do wymuszania na stronie pozwanej wykazywania dowodem z opinii biegłego, w jaki sposób należałoby w powodowej spółce zorganizować pracę, żeby powódka zdążyła (lub nie) z wykonaniemprac objętych umową z dnia 14.11.2011 r. Obowiązkiem pozwanego nie jest wykazywanie, czy strona powodowa mogłaby, uwzględniając jej potencjał kapitałowy i osobowy w tym czasie, zmieścić się ze zleconymi jej pracami w umówionym terminie. Strona pozwana wykazała, że powodowa spółka wykonywała prace po upływie uzgodnionych terminów; że terminy wykonania tych prac były przesuwane na wniosek powodowej spółki, a nadto doszło do zmniejszenia zakresu zaangażowania rzeczowego robót objętych pierwszym etapem, a pomimo tego i tak roboty tenie zostały przez powodową spółkę w całości wykonane; że powódka − przed odstąpieniem od umowy przez stronę pozwaną − nie wykonała także prac w zakresie pierwotnym (przed zwiększeniem robót) z pozycji 4 i 6 harmonogramu zamiennego, tj. przepustów żelbetowych  600 mm oraz podbudowy i nawierzchni drogowej,gdzie formalnie nieznacznie zwiększono zakres prac w pierwszym etapie (k. 799, 803); że powodowa spółka kierowała pisma, w których domagała się zaliczek umożliwiających jej dalsze wykonywanie prac. W tej sytuacji za racjonalnąi obiektywnie uzasadnioną należy uznać ocenę pozwanej co do tego, iż powodowa spółka nie była w stanie wykonać robót objętych umową z dnia 14.11.2011 r.w uzgodnionym terminie. Pozwana wykazała bowiem w istocie, że znaczne opóźnienie w wykonywaniu zleconych powodowej spółce robót, jak i w rozpoczęciu tych robót, istniało właściwie od chwili przekazania stronie powodowej placu budowy. W tej zaś sytuacji zakładanie przez pozwaną, że stan ten w przyszłości uległby zmianie, byłoby irracjonalne, gdyż nie znajdowałoby oparcia w przebiegu dotychczasowej współpracy stron, w czasie której wszystkie sygnały, jakie pozwana miała od powódki, wskazywały na to, iż opóźnienie w wykonywaniu robót w dalszym czasie będzie się utrzymywać, tak że nieprawdopodobne stało się ukończenie przez powódkę wszystkich robót w terminie wskazanym w umowie.
Mając na uwadze powyższe, w tym konieczność prawidłowego gospodarowania przez pozwaną środkami publicznymi, za rozsądną i słuszną należy uznać jej decyzję z grudnia 2012 r. o odstąpieniu od umowy z powodową spółką. Jeśli bowiem strony podzieliły roboty na dwa etapy, a ten pierwszy, którego zakres został zresztą na wniosek strony powodowej zmniejszony w stosunku do pierwotnego, odebrany został po przeszło roku od zawarcia umowy i nie został wykonany w całości, zaś do wykonania całej umowy pozostał stronie powodowej niecały rok, w którym to miałaby ona wykonać wszystkie prace ujęte w etapie drugim, a nadto dokończyć te prace, których nie wykonała z etapu pierwszego, brak było racjonalnych podstaw do tego, aby przyjmować, że strona powodowa wykona umówione prace w terminie wynikającym z umowy stron.
Powyższa ocena z kolei uzasadniała decyzję pozwanej o odstąpieniu od umowy z dnia 14.11.2011 r. w celu zapobieżenia dalszemu opóźnianiu wykonania prac. Należy przy tym podkreślić, iż już samo zbyt późne rozpoczęcie wykonywania prac stanowi podstawę do tego, by od umowy odstąpić, a jak już wyżej wskazywano, w analizowanej sprawie do przekazania terenu budowy doszło w listopadzie 2011 r., zaś pierwszy wpis powodowej spółki do dziennika budowy pochodzi z lipca 2012 r.
Pamiętać również przy tym należy, żeart. 635 k.c.mówi o opóźnieniu,wobec czego, jak zasadnie wskazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku (wyrok z dnia 26.07.2013 r., I ACa 277/13, POSAG 2013/4/59-85), nie uzależnia on możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa odstąpienia od umowy od brakuwiny po stronie zamawiającego, jako współprzyczyny opóźnienia. Tym samym rolą Sądu przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie rozważenie powyższej kwestii sprowadzającej się do oceny tego, czy opóźnienie w wykonaniu zleconych powodowej spółce robót było skutkiem działań, czy zaniechań strony powodowej, czy też jego współprzyczynę stanowiło także zachowanie strony pozwanej, np. brak ewentualnej współpracy przy wykonywaniu umowy, wadliwość dokumentacji projektowej, bądź opóźnienie to wynikało z okoliczności niezależnych od żadnejze stron. Od tych okoliczności bowiem zależy kwestia istnienia ewentualnej wierzytelności przedstawionej przez pozwaną stronę do potrącenia. Odróżnićnależy kwestię podstawy do odstąpienia od umowy w trybieart. 635 k.c.w zw.zart. 656 § 1 k.c.od kwestii zasadności naliczenia i przedstawienia do potrącenia kwoty z tytułu kar umownych. Niewątpliwe jest, iż powyższych okolicznościSąd Okręgowy, rozpoznając przedmiotową sprawę nie rozważył przyjmując,że strona pozwana opóźnienie to mogła nadrobić do czasu, w którym umowaw całości miała być wykonana. Powyższej oceny Sąd Apelacyjny nie podzielił ze względów, które wyżej zostały już omówione.
Uzupełniająco w tym zakresie należy jeszcze wskazać, że w ocenieSądu Apelacyjnego, podobnie jak i Sądu Apelacyjnego w Poznaniu(vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10.02.2011 r., I ACa 1051/10),art. 635 k.c.ma charakter względnie obowiązujący, a zatem może być on modyfikowany przez strony. Skoro stosowanie regulacji zawartej wart. 635 k.c.można ograniczyć,to nie ma też przeszkód (art. 353[1]k.c.), by strony mogły również umówić się,że wskazane w tym przepisie opóźnienie, które gwarantuje i umożliwia odstąpienie od umowy w oparciu oart. 635 k.c., mogło zostać wprowadzone takżena wypadek niewykonania, czy też opóźnienia w wykonaniu poszczególnychetapów robót wskazanych w umowie. Analiza treści § 7 ust. 1 umowy z dnia 14.11.2011 r. wskazuje, że wolą stron było powiązanie zwłoki w wykonaniu umowyz przekroczeniem terminów określonych w harmonogramie prac, nawet w sytuacji gdy termin ostatecznego wykonania całej umowy miałby być dochowany. Innymi słowy, każdy z etapów robót wskazanych w umowie jawi się jako kluczowymoment dla oceny zwłoki wykonawcy, czyli generalnie dla oceny terminowego bądź nieterminowego wykonania zobowiązania przez stronę powodową. Niezachowanie terminu prac I etapu już samo w sobie skutkowałoby możliwością zastosowania regulacji zawartej wart. 635k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.Wynikające zart. 635 k.c.prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w razie samego tylko opóźnienia przysługuje zamawiającemu równieża fortiori, gdy przedmiot umowy (tu: I etap realizacji prac, wyodrębniony umownie harmonogramem [załącznik nr 7 do SIWZ,k. 683], z uwzględnieniem regulacji § 7 umowy) nie został ukończony w terminie,bez potrzeby badania wystąpienia zwłoki i wyznaczenia dodatkowego terminu.Skoro bowiem wart. 635 k.c.użyto sformułowania, że w okolicznościach w nim wskazanych zamawiający może odstąpić od umowy „jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła”, czy też umowy o roboty budowlane (jak w niniejszej sprawiew zw. zart. 656 k.c.), to wynika z powyższego, iż odstąpienie od umowy jest możliwe po upływie tego terminu. Gdyby inny był zamiar ustawodawcy, sprowadzający siędo ograniczenia prawa do odstąpienia od umowy tylko do wyznaczonego terminu wykonania dzieła (czy też robót budowlanych w zw. zart. 656 k.c.), słowo„jeszcze” byłoby wart. 635 k.c.zbędne; jego użycie jednoznacznie przemawia za dopuszczeniem odstąpienia od umowy o dzieło zarówno w terminie oznaczonym na wykonanie umowy, jak i po upływie tego terminu (por.wyrok Sądu Najwyższegoz 12.01.2012 r., IV CSK 182/11, OSNC 2012/7-8/90; wyrok Sądu Apelacyjnegow Gdańsku z 26.07.2013 r., I ACa 277/13, POSAG 2013/4/59-85).
Zwrócić przy tym trzeba uwagę, iż właściwym momentem na odstąpienie od umowy przez stronę pozwaną był czas złożenia oświadczenia datowanego na 28.12.2012 r. Powodowa spółka pozostawała wówczas w istotnym opóźnieniuz wykonaniem I etapu umowy i to przy uwzględnieniu wszystkich poczynionych przez pozwaną na jej rzecz ustępstw (tj. wydłużeniu okresu wykonania tych prac, jaki zasadniczym zmniejszeniu ich zakresu rzeczowego), czyli w istocie wówczas wystąpiło zagrożenie niewykonania w terminie także całej umowy (negatywna prognoza co do powodzenia nie tylko pierwszego etapu prac, którego termin został wówczas przekroczony). Inny moment nie byłby bardziej właściwy do złożenia tego oświadczenia. W sytuacji zatem gdy nastąpiło znaczne opóźnienie powodowejspółki w wykonaniu pracy, gdy spółka ta zwracała się do pozwanej o wypłatę zaliczekna dalsze prace wskazując, że bez nich nie jest w stanie ich wykonać, gdy pracena terenie budowy wykonywane były opieszale i niewielkim nakładem środków,co wynika z ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy, jak i w istocie z zeznań pracowników powodowej spółki, to za racjonalną należy uznać decyzję strony pozwanej o odstąpieniu od umowy w oparciu oart. 635 k.c.i tym samym wyeliminowaniu zagrożenia niewykonania całej umowy w uzgodnionym przez strony terminie. Zaakcentować przy tym trzeba, iż celem regulacji zawartej w powyższym przepisie jest przecież przeciwdziałanie opóźnieniu w wykonywaniu umów, a więcnie tylko zwłoce, ale samemu opóźnieniu, przy którym nie bada się nawet kwestii zawinienia strony na jego powstanie. Wyznaczenie harmonogramu prac w umowie (załącznik nr(...)do SIWZ) nie jest li tylko deklaratywnym, prawnie indyferentnym opisem prac, lecz ma na celu kontrolę wykonawcy przez inwestora (zamawiającego) także w odniesieniu do terminowości realizacji robót, również w kontekścieart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.W rozpoznawanej sprawie nabiera to dodatkowej wagi w kontekście postanowienia § 7 umowy, gdzie zwłokę powiązanoz harmonogramem (a więc poszczególnymi etapami prac). Sąd Apelacyjnynie może zaaprobować poglądu, zgodnie z którym nieterminowa realizacja poszczególnych prac jest obojętna z punktu widzenia umowy stron i regulacji zawartej wart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.Wręcz przeciwnie realizacjaw terminie prac objętych harmonogramem ma stanowić gwarancję „zmieszczenia” się, jak ujął to Sąd Okręgowy w uzasadnieniu, w ustalonym terminie. Wykazanie więc przez pozwaną stronę, że powódka nie wykonała prac I etapu w ustalonym terminie, dodatkowo jedynie w połączeniu z obserwacją organizacji robót przez powódkę, treścią jej pism np. z dnia 8.08.2012 r., (k. 76), czy z dnia 15.11.2012 r. (k. 89), wskazuje w sposób jednoznaczny na wywiązanie się przez stronę pozwanąz obowiązku określonego wart. 6 k.c., tj. udowodnienia, że racjonalna ocenaprocesu robót w grudniu 2012 r. wskazywała na konieczność złożenia przez inwestora oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 14.11.2014 r., gdyż przyjmujący zamówienie opóźnia się z wykończeniem dzieła tak dalece,że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym. Opieranie w takiej sytuacji założenia o przedwczesności złożenia przez pozwaną oświadczeniao odstąpieniu od umowy na twierdzeniu, że „jest powszechnie wiadomo,że w procesach budowlanych często zdarza się, że wykonawcy robót dość opieszale przystępują do prac, a wzmagają swą intensywność gdy zbliża się termin końcowy” (k. 1104) pozostaje w sprzeczności z porozumieniem stron, które wskazały, kiedy prace I etapu mają być wykonane, i stanowi akceptację wadliwych procesów inwestycyjnych. Nie może więc stanowić podstawy do uznania, że strona pozwana, która kierowała się treścią łączącej strony umowy, dbając o wydatkowe przez siebie środki publiczne, postępowała niewłaściwie, czy przedwcześnie.
Ponownie podkreślić wypada, iż jeśli strona sama przyznaje, że wystąpiło opóźnienie (k. 1137), jeśli opóźnienie to dostrzega również Sąd pierwszej instancji, szeroko opisując je w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia (k. 1104), to oczywiste jest, że racjonalnie myślący zamawiający, który obserwował opóźnieniew wykonywaniu robót objętych umową z 14.11.2011 r., powinien podjąć decyzjęo odstąpieniu od umowy, co też słusznie uczynił.
Niemniej jednak ocena, że oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy było skuteczne, nie przesądza jeszcze niewątpliwie o zasadności podniesionego przez nią zarzutu potrącenia, w tym przede wszystkim o zasadności oraz wielkości wierzytelności pozwanej objętej tym zarzutem, której Sąd pierwszej instancji dotychczas nie zbadał. Sąd ten bowiem na skutek przyjęcia, że pozwana nie była uprawniona do odstąpienia od umowy z dnia 14.11.2011 r. nie ocenił merytorycznie wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej, naliczonych w oparciu o § 8umowy z 14.11.2011 r. i przedstawionej w niniejszej sprawie do potrąceniaz wierzytelnością dochodzoną przez stronę powodową. Powyższe zaś skutkować musiało oceną, iż Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty niniejszej sprawy, gdyżnie ocenił podstaw materialnoprawnych zarzutu pozwanej, którym zmierzałaona do wykazania bezzasadności dochodzonego przez powódkę żądania. Dokonana bowiem w oparciu oart. 635 k.c.ocena, że w wykonywaniu robót zleconych powodowej spółce doszło do opóźnienia, które umożliwiało pozwanej odstąpienie od umowy z dnia 14.11.2011 r., nie przesądza o rozstrzygnięciuistoty sprawy w kontekście przedstawionego zarzutu potrącenia. Wobec czego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy (w oparciuo przeprowadzone w niej dowody) będzie miało ustalenie przez Sąd pierwszej instancji, czy były podstawy do naliczenia kary umownej stronie powodowej,tj. czy to opóźnienie było przez nią zawinione, a jeśli tak to w jakim zakresie. Dopiero bowiem na tej podstawie będzie można ocenić skuteczność zarzutu potrącenia obejmującego roszczenie z tytułu kary umownej przeciwstawione roszczeniustrony powodowej z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace. Dopóki zaś powyższe nie zostanie przeanalizowane − a dotychczas nie zostało to ocenione przez Sąd Okręgowy, z uwagi na to, iż Sąd ten poprzestał na ocenie jednegoz aspektów niniejszej sprawy, tj. skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez pozwaną, dochodząc przy tym do nieuzasadnionych,w świetle treści materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wniosków,że oświadczenie to było nieskuteczne, co z kolei skutkowało wyeliminowaniem konieczności rozpoznania pozostałych materialnoprawnych aspektów niniejszej sprawy, tj. tych związanych z wierzytelnością objętą oświadczeniem o potrąceniuz tytułu kar umownych naliczonych przez pozwaną w oparciu o § 8 umowyz 14.11.2011 r. – nie można mówić, że doszło do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, tj. do merytorycznej oceny zarzutów strony pozwanej. Konsekwencją powyższego musiało zaś być uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu.
Z tych też względów obowiązkiem Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy będzie ustalenie, po czyjej stronie leży wina za to,iż umowa z dnia 14.11.2011 r. w grudniu 2012 r. w zakresie I etapu była już tak znacznie opóźniona, a etap ten nie został zrealizowany (mimo przesuwania terminów do jego odbioru, jak i zmniejszenia zakresu zaangażowania rzeczowego robót w nim ujętych). Dopiero bowiem wtedy możliwe będzie rozstrzygnięcie tego, czy istniały podstawy i w jakim zakresie do ewentualnego naliczenia stronie powodowej kary umownej przez stronę pozwaną.
Konkludując stwierdzić zatem należy, że biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w niniejszej sprawie, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że strona pozwana sprostała wykazaniu, iż powodowa spółka była tak dalece opóźnionaz wykonaniem umówionych robót, że uzasadnione było oświadczenie w trybieart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.W tej zaś sytuacji w związku ze skutecznym odstąpieniem przez pozwaną od umowy z dnia 14.11.2011 r., które złożone zostało w przewidzianej formie i doszło do wiadomości strony powodowej, należało merytorycznie (w pełnym zakresie) ocenić wierzytelność z tytułu kary umownej, przedstawioną przez pozwaną do potrącenia z wierzytelnością dochodzoną przez stronę powodową w niniejszej sprawie.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 386 § 4 k.p.c., orzekł jak w wyroku, pozostawiając − na podstawieart. 108 § 2 k.p.c.− Sądowi pierwszej instancji rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
MR-K