Sąd Apelacyjnyw Białymstoku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 221/14
Data wyroku: 2014-10-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Krystyna Szczechowicz, Janusz Sulima, Leszek Kulik
Teza: Uzywanie przemocy, groźby bezprawnej lub znieważenie wyłącznie z powodu czyjejś przynależności narodowej, etnicznej, rasowej albo wyznaniowej nie może znajdować żadnego racjonalnego i powszechnie akceptowanego wytłumaczenia. Jest to w rozumieniu art. 115§21 k.k. działanie bez powodu, względnie z oczywiście błahego powodu. Kwalifikacja czynu z art. 119§1 k.k. lub z art. 257 k.k. nie wyklucza zastosowania przepisu art. 57a§1 k.k.

Sygn. akt II AKa 221/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 października 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Leszek Kulik

Sędziowie

SSA Janusz Sulima (spr.)
SSO del. Krystyna Szczechowicz

Protokolant

Monika Zuzga

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Janusz Kordulskiego w Białymstoku
po rozpoznaniu w dniu 30 października 2014 roku sprawy:
D. K. (1)oskarżonego zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k. w zw. zart. 57a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.
K. P. (1)oskarżonego zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k. w zw. zart. 57a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.
z powodu apelacji wniesionych przez obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie
z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt II K 237/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a
uniewinnia oskarżonegoK. P. (1)od popełnienia zarzucanego mu czynu,

b
oskarżonegoD. K. (1)uznaje za winnego tego, że w dniu 29 czerwca 2012 roku wO., naskrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu zL. I. (1)iM. P. (1), publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: obywatela Republiki Południowej Afryki -B. L., Wielkiej Brytanii -A. P., Kanady -F. R., polegającym na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, co narażało ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 157 §1 k.k., w ten sposób, że wymachiwał rękoma w kierunku pokrzywdzonych, próbował uderzać ich rękami oraz zagrzewał współsprawców wulgarnymi okrzykami do ich bicia, a także słowami obraźliwymi znieważał ich z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego i czyn ten kwalifikuje zart. 158 §1 k.k.w zb.art. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.i za to na podstawieart. 158 §1 k.k.w zb.art. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.skazuje go, zaś na podstawieart. 158 §1 k.k.w zw. w z. zart. 60 §2 k.k.w zw. zart. 60 §6 pkt 4 k.k.w zw. zart. 11 §3 k.k.wymierza mu karę 60 (sześćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 30 (trzydzieści) złotych,

c
na podstawieart. 57a §2 k.k.orzeka od oskarżonegoD. K. (1)nawiązki w wysokości po 200 (dwieście) zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonychB. L.,A. P.iF. R.,

d
na podstawieart. 435 k.p.k.zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonychL. I. (1)iM. P. (1)w ten sposób, że przypisany im w pkt. I zaskarżonego wyroku czyn kwalifikuje zart. 158 §1 k.k.w zb.art. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.i za podstawę skazania ich za ten czyn przyjmujeart. 158 §1 k.k.w zb.art. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k., a za podstawę wymiaru karyart. 158 §1 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §3 k.k.

II
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatówM. P. (2)iK. S. (1)kwoty po 738 złotych, w tym kwoty po 138 złotych podatku VAT, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy udzielonej oskarżonym z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV
zasądza od oskarżonegoD. K. (1)kwotę 180 złotych tytułem jednej opłaty za obie instancje oraz obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w części mu przypadającej;

V
kosztami sądowymi w sprawie w części dotyczącej oskarżonegoK. P. (1)obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
D. K. (1)został oskarżony o to, że w dniu 29 czerwca 2012 roku wO., naskrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki,B. L., Wielkiej Brytanii,A. P., Kanady,F. R.używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 157 § 1 k.k.oraz znieważył ich poprzez plunięcieA. P.w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, to jest o przestępstwo zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.
K. P. (1)został natomiast oskarżony o to, że w dniu 29 czerwca 2012 roku wO., naskrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki,B. L.i Wielkiej Brytanii,A. P., używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 157 §1 k.k.oraz znieważył ich poprzez plunięcieA. P.w twarzi używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, to jest o przestępstwo zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.
Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 3 lipca 2014 roku, wydanym w sprawie o sygn.237/12 akt II K:

I
oskarżonegoD. K. (1)uznał za winnego tego, że w dniu 29 czerwca 2012 roku wO., naskrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu zL. I. (1)iM. P. (1)oraz wspólnie i w porozumieniu zK. P. (1), publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki -B. L., Wielkiej Brytanii -A. P., Kanady -F. R., używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 157 §1 k.k.oraz znieważył ich poprzez plunięcieA. P.w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, czyn ten zakwalifikował jako przestępstwo zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.i za to skazał go, opierając wymiar kary oart. 119 §1 k.k.w zw. zart. 57 a § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.kna karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 57a §2 k.k.orzekł nawiązki w wysokości po 200 zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonych tym czynem;

II
oskarżonegoK. P. (1)uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego wpkt VIa/o, który zakwalifikował jako przestępstwo zart. 158 §1 k.k.iart. 119 §1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.i za to skazał go, opierając wymiar kary oart. 119 §1 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.w zw. zart. 11 §3 k.k.na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności a nadto na podstawieart. 57 a §2 k.k.orzekł od niego nawiązki w wysokości po 200 zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonych tym czynem;

III
na podstawieart. 69 § 1, 2 i 4 k.k.,art. 70 § 1 pkt 1 k.k., wykonanie kary warunkowo zawiesza każdemu z oskarżonych na okres próby 4 (czterech) lat;

IV
na podstawie art. 29 ust. 1 Ustawy z dnia 26 maja 1981 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. 2014, poz. 635) zasądził od Skarbu Państwa na rzeczM. P.iK. S.kwoty po 1.080 zł. (powiększone o należny podatek VAT wg stawki 23 %) tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonych wykonaną z urzędu;

V
na podstawieart. 624 §1 k.p.k.oskarżonych zwolnił od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonych. Zaskarżyli go w całości w częściach dotyczącychD. K. (1)
Obrońca oskarżonegoK. P. (1)zarzucił temu wyrokowi:

1
obrazę prawa materialnego, a mianowicieart. 158 §1 k.k.w zw. zart. 119 k.k.w zw. zart 57a§ l k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.poprzez przyjęcie błędnej, nielogicznej i wewnętrznie sprzecznej kwalifikacji prawnej czynu w sytuacji gdy z jednej strony oskarżonemu zarzuca się popełnienie przestępstwa pobicia na tle rasistowskim z drugiej zaś ustala się, że jest to czyn chuligański, a więc w świetle przepisuart. 115 §21 k.k.popełniony przez sprawcę publicznie i bez powodu albo z oczywiście błahego powodu, okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego, które to przesłanki w ocenie oskarżonego wzajemnie się wykluczają.

w razie nie uwzględnienia powyższego zarzutu, alternatywnie zarzucam:

2
obrazę przepisów postępowania, a konkretnieart 5 §2 k.pJc.,art. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 424§1 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na jednostronnej, dowolnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego, a w szczególności na:

-

wadliwej ocenie wiarygodności wyjaśnień oskarżonegoK. P. (1);

wadliwej ocenie wiarygodności wzajemnie sprzecznych zeznań świadkówA. P.iB. L., z których wynika, że oskarżony de facto musiałby być zaangażowany w jednym czasie w konfrontację siłową z obu pokrzywdzonymi na raz, co nie znajduje potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym i w świetle pozostałych relacji oraz dowodu z zapisu kamer monitoringu jest niemożliwe;

wadliwą ocenę wiarygodności zeznań świadkówM. W.,W. D.,E. P. (2),W. B.orazK. M.,A. Ł., którzy to świadkowie wprost przyznali, że oskarżonyK. P. (1)jedynie odciągał poszczególnych sprawców i sam nie zadawał nikomu uderzeń;

brak rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości na korzyść oskarżonego, w tym zarówno wątpliwości odnośnie kwestii kwalifikacji prawnej, kwestii braku związku przyczynowo -skutkowego pomiędzy zachowaniem oskarżonego, a obrażeniami pokrzywdzonych, jak również wątpliwości odnośnie rzeczywistego przebiegu zdarzenia

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na:

-

odnośnie czynu z punktu I aktu oskarżenia - wyrażeniu błędnego poglądu, iż zachowanieK. P. (1)wyczerpuje znamiona przestępstwa zart. 158§1 k.k.w zw. zart. 119 k.k.w zw. zart. 57a§l k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.podczas, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wprost odmiennego wniosku;

brak ustaleń w zakresie możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o instytucję czynnego żalu zart. 23 §2 k.kw stosunku do oskarżonegoK. P. (1), który dobrowolnie starał się zapobiec dokonaniu czynu zabronionego.

Ponadto obrońca oskarżonegoK. P. (1)z ostrożności procesowej, w razie nie podzielenia powyższych zarzutów, zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary jednostkowej 6 miesięcy pozbawienia wolności, jako nieadekwatnej do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanemu oskarżonemu, w szczególności poprzez brak zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz nadmiernie długi okres próby.
ObrońcaK. P. (1)wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie.
Z kolei obrońca oskarżonegoD. K. (1)zarzucił temu wyrokowi:
1. obrazę przepisów postępowania, mających wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

a
art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego nie dających się usunąć wątpliwości dotyczących udziału oskarżonego w przedmiotowym zdarzeniu,

b
art. 7 k.p.k.poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i odmowę uznania za wiarygodnych wyjaśnień oskarżonegoD. K. (1), zeznań pokrzywdzonegoB. L.oraz świadkówE. P. (2),A. F. (1),K. S. (2)iK. M..

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mogący mieć wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że w dniu 29 czerwca 2012 r. wO., naskrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki -B. L., Wielkiej Brytanii -A. P., Kanady -F. R.; używając wobec nich przemocy, czym naraił ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 157 § 1 k.k.oraz znieważył ich poprzez plunięcieA. P.w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej.

Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoD. K. (1)od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonegoK. P. (1):
Zacząć należy od tego, że konstrukcja tej apelacji jest co najmniej kuriozalna. Całkowicie niezrozumiałe jest, że jako alternatywny został postawiony zarzut atakujący przypisanie oskarżonemu sprawstwa.
Zgodnie z wyraźną intencją obrońcy, uwzględnienie zarzutu obrazy prawa materialnego z punktu 1 powinno zwalniać Sąd odwoławczy od badania zasadności pozostałych zarzutów. Zostały one bowiem postawione jedynie na wypadek nieuwzględnienia tego pierwszego zarzutu. Dla sporządzającego apelację nie było zatem istotne wykazanie, że nieprzyznający się do winy oskarżony nie popełnił czynu zabronionego, lecz przekonanie sądu odwoławczego, że w kwalifikacji prawnej tego czynu obok przepisówart. 119 k.k.i257 k.k.nie może pojawić sięart. 57a §1 k.k.lub że ten ostatni wyklucza stosowanie tych pierwszych. Gdyby zatem uznać ten zarzut za zasadny, to zgodnie z wyrażoną w apelacji koncepcją, należałoby zmienić w tym kierunku zaskarżony wyrok, to jest wykluczyć z opisu przypisanego oskarżonemu czynu sformułowania odnoszące się bądź do chuligańskiego charakteru czynu, bądź do działania z powodów rasistowskich, dostosować do zmienionego opisu czynu kwalifikację prawną i utrzymać wyrok w mocy w pozostałym zakresie, w ogóle nie ustosunkowując się do pozostałych trzech zarzutów, z których co najmniej dwa są zdecydowanie dalej idące. Tego zasadniczo domaga się autor apelacji. Takie postąpienie jednakże, chociaż zgodne z wolą obrońcy, byłoby z pewnością sprzeczne z oczekiwaniami oskarżonego.
Logiczne jest, że jeżeli oskarżony kwestionuje swoje sprawstwo, to jako podstawowy zarzut w apelacji obrońcy powinien być postawiony zarzut błędu w ustaleniach faktycznych lub obrazy przepisów prawa procesowego skutkującej wadliwymi ustaleniami. Sformułowanie zarzutu obrazy prawa materialnego w apelacji oznacza, że jej autor nie kwestionuje dokonanych ustaleń faktycznych, a jedynie błędne zastosowanie przepisu prawa. Może być on też postawiony alternatywnie, w sytuacji gdy zdaniem apelującego do kwestiowanego przez niego stanu faktycznego sąd błędnie zastosował przepis prawny.
Nad wyraz oczywiste też jest, że uwzględnienie zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych powoduje, że zarzut obrazy prawa materialnego staje się bezprzedmiotowy. Jeżeli bowiem sąd w ogóle nie powinien był przypisywaćK. P. (1)jakiegokolwiek przestępstwa, a wykazaniu tego najwyraźniej służy postawiony alternatywnie zarzut z punktu drugiego oraz odnosząca się do niego w uzasadnieniu apelacji argumentacja, to dokonywanie oceny przyjętej w zaskarżonym wyroku kwalifikacji prawnej tego czynu jest zupełnie bezcelowe.
Nie mniej jednak, niezależnie od zasadności zarzutu atakującego ustalenie faktu głównego, warto odnieść się do zarzutu obrazy prawa materialnego, będącego w zamyśle obrońcyK. P. (1)podstawowym zarzutem wobec zaskarżonego wyroku, zwłaszcza że odnosi się on także do kwalifikacji prawnej czynu przypisanego drugiemu oskarżonemu -D. K. (1).
Warto też ustosunkować się do tego zarzutu również z tej przyczyny, że autor apelacji, uzasadniając ten zarzut, wyraził wręcz zatrważający pogląd, który powinien spotkać się ze zdecydowanym sprzeciwem. Zdaniem bowiem obrońcy, jeżeli objęte aktem oskarżenia zajście miało tło rasistowskie, to oskarżeni działali z „poważnego powodu”. W ocenie skarżącego zatem oskarżeni mieli „poważny powód” do bicia i wyzywania pokrzywdzonych, bo mieli oni ciemniejszy kolor skóry. Taki pogląd jest nie do pogodzenia z powszechnie wyznawaną hierarchią wartości. Może on liczyć jedynie na akceptacje skrajnie nacjonalistycznych i szowinistycznych środowisk, stanowiących margines społeczeństwa. Bić kogoś tylko z tego powodu, że ma inny kolor skóry lub jest innej narodowości, to to samo, co bić z tej tylko przyczyny, że ktoś ma inną fryzurę, kolor oczu lub duży nos. Wszystkie te powody są równie oczywiście błahe, jeżeli w ogóle w takich przypadkach można mówić o jakimkolwiek powodzie. Granica pomiędzy działaniem „z oczywiście błahego powodu” a działem „bez powodu” jest bardzo płynna. Działanie „bez powodu” to działanie, dla którego w świetle przyjmowanych powszechnie ocen nie można znaleźć żadnego racjonalnego wytłumaczenia (por. Jarosław Majewski (w) Andrzej Zoll (red.) Kodeks karny, Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, str. 1250). Dla wyzywania i bicia kogoś, dlatego że ma inny kolor skóry, takiego racjonalnego wytłumaczenia nie można znaleźć. Takiego wytłumaczenia próżno też szukać w uzasadnieniu apelacji obrońcyK. P. (1), chociaż dla niego odmienność rasowa jest „poważnym powodem” używania przemocy i znieważania.
Używanie przemocy, groźby bezprawnej lub znieważanie wyłącznie z powodu czyjejś przynależności narodowej, etnicznej, rasowej albo wyznaniowej nie może znajdować żadnego racjonalnego i powszechnie akceptowanego wytłumaczenia. Jest to w rozumieniuart. 115 §21 k.k.działanie bez powodu, względnie z oczywiście błahego powodu. Kwalifikacja czynu zart. 119 §1 k.k.lub zart. 257 k.k.nie wyklucza zastosowania przepisuart. 57a §1 k.k.
Przechodząc do kolejnego zarzutu z apelacji obrońcyK. P. (1), zacząć należy od tego, że został on błędnie zbudowany.
Przede wszystkim nieprawidłowe jest jednoczesne zarzucenie obrazy przepisówart. 5 §2 k.p.k.i7 k.p.k.Z naruszeniem zasadyin dubio pro reomamy do czynienia wówczas, gdy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa lub też w kontekście zebranych dowodów powinien był powziąć takie wątpliwości i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli zaś pewne ustalenia faktyczne zależne są od dania lub nie wiary określonemu dowodowi lub dowodom, to wówczas nie można mówić o naruszeniu wyrażonej wart. 5 §2 k.p.k.zasady. Zastrzeżenia co do oceny wiarygodności dowodów mogą być jedynie rozstrzygane na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach zawartej wart. 7 k.p.k.zasady swobodnej oceny dowodów.
Niezrozumiałe też jest zarzucanie naruszania dyspozycjiart. 410 k.p.k.Nie ma naruszenia tego przepisu, w sytuacji gdy sąd uznaje jedne dowody za wiarygodne, a drugie za niewiarygodne i na podstawie tych ostatnich nie czyni żadnych ustaleń faktycznych. Dokonanie błędnej oceny dowodów w każdym razie nie stanowi uchybienia dyspozycjiart. 410 k.p.k.Z obrazą tego przepisu będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy sąd oparł się na dowodach nieujawnionych na rozprawie lub gdy przy wyrokowaniu nie wziął pod uwagę wszystkich przeprowadzonych dowodów. Tymczasem Sąd pierwszej instancji ani nie dokonywał ustaleń faktycznych na podstawie nieujawnionych dowodów, ani też, co zarzuca obrońca, nie pominął jakichkolwiek istotnych dowodów przeprowadzonych na rozprawie.
Zdziwienie też budzi zarzut obrazyart. 424 §1 k.p.k., zwłaszcza że autor apelacji w ogóle nie wskazał, na czym miałaby polegać niezgodność sporządzonego uzasadnienia z tym przepisem. O naruszeniu tego przepisu nie może świadczyć, że wyrażone w tym dokumencie oceny poszczególnych dowodów budzą zastrzeżenia. W takiej sytuacji należy formułować jedynie zarzut naruszeniaart. 7 k.p.k., statuującego zasadę swobodnej oceny dowodów.
Z dokonaną zaś przez Sąd pierwszej instancji oceną dowodów i wyprowadzonymi z niej wnioskami co do winy oskarżonegoK. P. (1)rzeczywiście nie sposób się zgodzić.
Słusznie jego obrońca zwrócił uwagę na istotne różnice pomiędzy zeznaniami pokrzywdzonychB. L.iA. P.. Na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku można odnieść wrażenie, że te rozbieżności zostały dostrzeżone również przez Sąd Okręgowy. W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku zostało bowiem wskazane, że zeznaniaA. P.są konsekwentniejsze od zeznańB. L.. Sąd pierwszej instancji nie wyciągnął jednakże z tego żadnych wniosków, czyniąc ustalenia faktyczne odnośnie przebiegu pierwszej fazy zdarzenia na podstawie relacji obu pokrzywdzonych. Tymczasem, te relacje przynajmniej częściowo się wykluczają. Zwrócił już na to uwagę w swoich zeznaniach, jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego,B. L.(k. 267 odwr.). Nie mogło w każdym razie być tak, jak trafnie podniósł obrońca, żeK. P. (1)w tym samym czasie pozostawał w konfrontacji z oboma pokrzywdzonymi. Nie mógł jednocześnie przytrzymywaćB. L.i szarpać się zA. P., powalając go w efekcie na ziemię. Sad pierwszej instancji nie poczynił wprawdzie takich ustaleń, ale najwyraźniej nie potrafił tych dwóch incydentów logicznie ze sobą powiązać. Z ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego w ogóle nie wynika, kiedy i jak doszło do szarpaninyK. P. (1)zA. P., w sytuacji gdy najpierwK. P. (1)miał przytrzymywaćB. L., żeby nie mógł on pomóc bitemu przezL. I. (1)A. P.. Przedstawiony w uzasadnieniu obraz pierwszej fazy zdarzenia nie jest wcale logiczny.
Podkreślić należy, ze pokrzywdzonyB. L.w swoich pierwszych zeznaniach, składanych w dniu zdarzenia, w ogóle nie wskazał na jakikolwiek udziałK. P. (1)w tym zajściu. Twierdził wówczas jednoznacznie, że dwaj mężczyźni od początku byli spokojni, próbowali jedynie odciągnąć od nich swoich kolegów i zażegnać konflikt. Zeznał wówczas między innymi (k. 13 odwr.): „Jeden z nich chwycił tego pierwszego mężczyznę od tyłu rękoma za klatkę piersiową i odciągał go od tyłu. (…) Drugi ze spokojnych mężczyzn stał i nic nie robił, nie mówił, tylko się przyglądał.”Podał również (k. 14 odwr.): „Chcę zaznaczyć, że spośród tych czterech mężczyzn dwóch było spokojnych, oni byli bezstronni, wręcz odciągali swoich dwóch agresywnych kolegów”.
Dopiero w kolejnych zeznaniach, złożonych po upływie prawie czterech miesięcy do zdarzenia,B. L.wskazał na zaangażowanieK. P. (1)w zajściu po stronie swoich kolegów. Zeznał on wtedy (k. 235 odwr.): „L. I. (1)nadal był bardzo agresywny, kopał i szarpał za ubranieA.. Ja chciałem ich rozdzielić i próbowałem odepchnąćL. I. (1)odA.. Wówczas podszedł do mnie mężczyzna opisany na zdjęciach jakoK. P. (1), który zaczął mnie szarpać i odpychać.K. P. (1)odpychał mnie w tym celu, aby umożliwićL. I. (1)dalszą bójkę zA.. (…)K. P. (1)nie próbował mnie uderzyć, on obejmował mnie rękoma za ramiona, za ubrania i odpychał, abym nie uderzyłL. I. (1)i umożliwił mu bójkę zA.. W trakcie, jak szarpał mnieK. P. (1), to z nosa spadły mi na ziemię okulary słoneczne.K. P. (1)zauważył to i chciał rozgnieść moje okulary butem, ale nie udało mu się to, gdyż szybko podniosłem z ziemi moje okulary.”
Przesłuchiwany po raz trzeci w śledztwieB. L.ustosunkował się do rozbieżności w swoich zeznaniach, stwierdzając (k. 267): „Udział w tym zdarzeniuK. P. (1)może według prawa jest naganny, ale według mnie on nikomu nie zadawał ciosów, nikogo nie uderzył i pewnych momentach był rozjemcą, próbował zapobiec bójce.” Zeznał też, że w pierwszych swoich zeznaniach, z uwagi na doznany szok, nie podał wszystkich szczegółów i mogło być też tak, że nie wszystko na skutek tłumaczenia z języka angielskiego zostało zapisane do protokołu.
Przyjmując za prawdziwe w całości drugie zeznaniaB. L., należałoby wykluczyć to, co wynika z zeznań drugiego pokrzywdzonegoA. P., a mianowicie, że podczas pierwszej fazy zdarzenia doszło pomiędzy tym pokrzywdzonym aK. P. (1)do szarpaniny. Stwierdził nawet, że toL. I. (1)przewróciłA. P.na chodnik, w wyniku czego uderzył się on głową o krawężnik i zaczął mocno krwawić. Z zeznańB. L.wynika w każdym razie, że zaraz po tym, jak oskarżony chciał rozdeptać jego okulary, obydwaj pokrzywdzeni wyrwali się napastnikom i uciekli w pobliże przejścia dla pieszych.
Z zeznańA. P.wynika natomiast, że uderzył się on głową o krawężnik, kiedy upadł na chodnik razem zK. P. (1). W swoich pierwszych zeznaniach (k. 17 – 18) pokrzywdzony dwukrotnie opowiedział o roli w zdarzeniu mężczyzny w czarnym T- shircie lub czarnej koszuli. Najpierw podał:(…) on podbiegł do nas, a ja powiedziałem mu po angielsku, ze jego kolega napluł mi w twarz i ja go tylko odepchnąłem i nie chcę mieć żadnych problemów. Ja rozłożyłem ręce szeroko i ten gest miał oznaczać, że nie chcę żadnej bójki. Jednak mężczyzna ten zamachnął się pięścią, tak jakby chciał uderzyć mnie w twarz, jednak ja schyliłem się i złapałem go za nogi i przewróciłem się razem z nim na ziemię. Ten mężczyzna trzymał mnie za koszulę i mi ją rozerwał.Potem jeszcze zeznał: „W pewnym momencie my wszyscy się przewróciliśmy na ziemię. Ja przycisnąłem tego mężczyznę z pieprzykiem do ziemi, a mój kolega wstał i zaczął uciekać, krzycząc do mnie, abym pobiegł z nim. Wówczas ten wysoki mężczyzna, w czarnej koszuli podszedł do mnie, próbował mnie uderzyć, a ja usiłowałem się uwolnić, on mnie złapał i pociągnął mnie w swoją stronę i wtedy ja uderzyłem głową o krawężnik.”
Kolejne zeznaniaA. P.wydają się być bardziej precyzyjne (k. 247 – 249). Podał on wówczas: „K. P. (1)biegł w moim kierunku z zaciśniętymi pięściami. Wyraźnie było widać, że biegnie on do mnie, aby mnie pobić. Gdy do mnie dobiegł, ja ukucnąłem i objąłemP.rękoma za obie nogi, popychając go.P.upadając na ziemię chwycił mnie rękoma za koszulę na wysokości klatki piersiowej i pociągnął za sobą. Upadłem naP.. Ja chciałem wstać i uciec stamtąd. (…) Szarpnąłem się iP.porwał moją koszulę, ale wyswobodziłem się.Potem na temat roliK. P. (1)zeznał jeszcze: „Podbiegł do mnieP., chciał mnie odciągnąć odI.. Byłem na czworakach i chciałem się obrócić, aby wstać.P.chwycił mnie za koszulę po bokach i ciągnął do tyłu. Ja straciłem równowagę i przewróciłem się na chodnik, uderzając głową o róg krawężnika przy klombie z krzakami przyul. (...). Uderzyłem głową powyżej skroni”.
Składając zeznania na rozprawieA. P.stwierdził także, o czym nie wspominał w ogóle we wcześniejszych zeznaniach, żeK. P. (1)go kopał (k. 23). Biorąc jednakże pod uwagę cytowane fragmenty zeznań, należy to wykluczyć. Takiego ustalenia nie poczynił też Sąd pierwszej instancji. Z zeznań pokrzywdzonego ze śledztwa wynika jednoznacznie, że oskarżony nie zadawał żadnych ciosów. Ich kontakt fizyczny miał polegać na chwytaniu i odciąganiu. Poza tym zeznaniaA. P.z rozprawy są w tej części wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony zeznał, żeK. P. (1)biegł w jego kierunku z zaciśniętymi pięściami, chcąc go pobić, a z drugiej podał, że odczuwał, iż nie chce on być wobec niego agresywny, a jedynie pomóc swojemu koledze.
Nie można też wykluczyć, żeA. P.w swoich zeznaniach myliłK. P. (1)zM. P. (1), który był osobą zdecydowanie agresywną w czasie tego zajścia. Na rozprawie pokrzywdzony zeznał, że był atakowany przez dwóch mężczyzn, z których jeden trzymał go za koszulę, a drugi uderzył go pięścią. Podał jednocześnie, że trzymający go za ubranie mężczyzna był ubrany na czarno oraz był postawny. Wskazał, że mógł nim być właśnieM. P. (1). Znamienne jest, żeM. P. (1)w czasie zajścia był również ubrany na czarno. Miał on założoną czarną koszulę z długimi rękawami. Miała ona wprawdzie zielony wzór w kształcie rombów, ale kolor czarny na tej koszuli był zdecydowanie dominujący. Charakterystyczną zaś cechąK. P. (1)był rzucający się w oczy czerwony plecak. Przypomnieć też należy, żeA. P.w swoich pierwszych zeznaniach, we fragmentach, które można odnieść doK. P. (1), mówił najpierw o mężczyźnie w czarnym t- shircie, a potem o osobie ubranej w czarną koszulę. Można zatem dojść do wniosku, że tylko raz doszło do kontaktu fizycznego pomiędzyA. P.aK. P. (1). Znajduje to zresztą potwierdzenie w wyjaśnieniachK. P. (1), który stwierdził (k. 293), że odciągnął jednego z obcokrajowców odL. I. (1), a potem go przytrzymał.
Zauważyć należy, że z zeznań obu pokrzywdzonych wcale nie wynika, abyK. P. (1)zadawał komukolwiek ciosy. OwszemA. P.zeznał, że biegł on w jego kierunku, aby go pobić, a nawet w jednych ze swoich zeznań podał, że zamachnął się w jego kierunku (można mieć wątpliwość, czy nie chodziło w tym przypadku oM. P. (1)). Te stwierdzenia świadka opierają się jednakże najwyraźniej na jego odczuciach co do intencjiK. P. (1). Podobnie jest z zeznaniami drugiego pokrzywdzonegoB. L.w części odnoszącej się do tego oskarżonego. To, że chciał on zniszczyć jego okulary opiera się jedynie na jego przypuszczeniu. Również twierdzenie pokrzywdzonego, żeK. P. (1)przytrzymywał go, żeby umożliwićL. I. (1)bicieB. L., ma wyłącznie subiektywny charakter.
Nie ma podstaw do kwestionowania szczerości pokrzywdzonych, ale całe to zdarzenie miało zbyt dynamiczny przebieg, żeby mogli oni całkowicie obiektywnie ocenić zachowania wszystkich osób w nim uczestniczących. Podejmowane przezK. P. (1)działania polegające na przytrzymywaniu lub odpychaniu mogły być odbierane zarówno jako zaangażowanie się po stronie agresywnych kolegów –L. I. (1)orazM. P. (1), jak i jako czynności zmierzające wyłącznie do deeskalacji powstałego konfliktu.
Aby właściwie ocenić opisane przez pokrzywdzonych zachowaniaK. P. (1), należy dokonać tej oceny poprzez pryzmat tego, co wynika z nagrania video zarejestrowanego przez kamerę obejmującą swoim zasięgiem okoliceskrzyżowania ulic (...).
Z tego nagrania wynika zaś nad wyraz jednoznacznie, żeK. P. (1)robił wszystko, aby doprowadzić do załagodzenia konfliktu. Najpierw powstrzymałL. I. (1), który wcześniej leżał na chodniku, przed zbliżeniem się do pokrzywdzonych. Potem odciągnąłM. P. (1)od obcokrajowców, chwytając go za koszulę. Następnie odpychał od pokrzywdzonychD. K. (1). Kiedy zaś jeden z pokrzywdzonych został przewrócony przezM. P. (1)na chodnik i gdy do szamotaniny dołączyli pozostali cudzoziemcy,K. P. (1)podszedł do nich wszystkich, odciągnął najpierw dwóch obcokrajowców, a następnieM. P. (1)i pomógł wstać leżącemu na chodniku pokrzywdzonemu. Potem znowu rozdzielał zwaśnione strony. Zasłaniał pokrzywdzonych, powstrzymywałL. I. (1)przed zadawaniem ciosów. Następnie znowu odciągał od obcokrajowcówM. P. (1)i pomógł wstać jednemu z pokrzywdzonych. Wyciągnął też w znaczącym geście ramiona, aby nie doszło do kolejnej szamotaniny.
Aby przeciwdziałać pobiciu pokrzywdzonych, które w pewnych chwilach przeradzało się we wzajemną szamotaninę,K. P. (1)zmuszony był odpychać nie tylko swoich kolegów, ale również obcokrajowców. Podkreślić należy, że jego zachowania w żadnym momencie nie można odebrać jako zaangażowanie się po jednej stronie konfliktu. Tak też to zachowanieK. P. (1)ocenił Sąd pierwszej instancji. Działał on wyłącznie przeciwko pobiciu.
Stąd też jego wcześniejsze zachowanie, niezarejestrowane przez kamerę, opisane przez pokrzywdzonych i polegające na przytrzymywaniu lub odpychaniu, najpewniej, wbrew subiektywnym odczuciomB. L.iA. P., służyło temu samemu. Podkreślić należy, że chociaż zdarzenie to miała zdecydowanie charakter pobicia, chwilami, jak wynika z nagrania, przypominało bójkę. Aby temu przeciwdziałaćK. P. (1)zmuszony też był do przytrzymywania pokrzywdzonych.
Faktem jest, że niektórzy świadkowie zeznali, że wszyscy czterej Polacy byli agresywni, ale były to wyłącznie ogólnikowe twierdzenia, nie odnoszące się do zachowań konkretnych oskarżonych. Tego rodzaju wypowiedzi można znaleźć na przykład w zeznaniachW. B.,W. D., czy teżM. S.. Żaden z postronnych świadków nie wskazał jednakże na jakiekolwiek konkretne agresywne zachowanieK. P. (1). Przeciwnie, świadkowie zeznawali, że rola w tym zajściu tego oskarżonego była całkowicie inna aniżeli jego kolegów.
ŚwiadekE. P. (2), która widziała całe to zdarzenie, stanowczo stwierdziła (k. 27), że Polaków, którzy byli agresywni, było trzech. Na pewno do nich nie zaliczyłaK. P. (1), gdyż wskazała również na zaczepne zachowanie mężczyzny w bezjbolówce, którym niewątpliwie byłD. K. (1). Ponadto świadek ta zeznała, że mężczyzna z czerwonym plecakiem cały czas starał się powstrzymać swoich agresywnych kolegów.
Z koleiA. F. (1)zeznała jednoznacznie (k. 71), że mężczyzna z czerwonym plecakiem próbował odganiać i uspokajać kolegów. Nie widziała, aby był on wobec kogokolwiek agresywny. Twierdziła też, że osłaniał swoim ciałem obcokrajowców (k. 165).
Znamienne są też zeznaniaA. Ł.. Podała ona, że chłopak w czarnej koszulce z elementami czerwieni (K. P. (1)) był na miejscu zdarzenia, ale w nim nie uczestniczył. Starał się „być z boku” (k. 75).
Podobnie zeznałaK. M., twierdząc kilkakrotnie, że chłopak z plecakiem nie był agresywny. Mówiła (k. 50), że jest pewna „na 100%”, iż mężczyzna ten rozdzielał osoby i starał się nie dopuścić do awantury.
Jeżeli zatemK. P. (1)robił wszystko, aby powstrzymać agresję swoich kolegów wobec pokrzywdzonych o ciemniejszej karnacji skóry i brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że z jego ust padły jakiekolwiek wyzwiska o treści rasistowskiej, to nie ma żadnych podstaw do uznania, że wspólnie zL. I. (1)iM. P. (1)w dniu 29 czerwca 2012 roku dopuścił się jakiegokolwiek przestępstwa.K. P. (1)nie tylko nie godził się na działania swoich kolegów, ale nawet im, jak wynika z wielu dowodów, stanowczo się przeciwstawiał.
Z tych też względów należało, chociaż takiego wniosku nie zawiera apelacja jego obrońcy, uniewinnićK. P. (1)od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Pomimo że apelacja obrońcyD. K. (1)zawierała wniosek o uniewinnienie, w przypadku tego oskarżonego brak była podstaw do jego uwzględnienia.
Ustosunkowując się do tej apelacji, zacząć należy od tego, że została ona błędnie skonstruowana. Postawione w niej trzy zarzuty, chociaż w gruncie rzeczy sprowadzają się do tego samego, wykluczają się wzajemnie.
Po pierwsze, co zostało już wyjaśnione w części odnoszącej się do apelacji obrońcyK. P. (1), nielogiczne i tym samym nieprawidłowe jest jednoczesne zarzucanie obrazyart. 5 §2 k.p.k.iart. 7 k.p.k.
Po drugie, jeżeli błędne ustalenia faktyczne są wynikiem sprzecznej z dyspozycjąart. 7 k.p.k.oceny dowodów, to podstawą apelacji powinien być zarzut obrazy prawa procesowego. Należy bowiem wskazywać uchybienie pierwotne, a nie wtórne. Gdyby Sąd pierwszej instancji inaczej ocenił dowody, to dokonałby innych ustaleń faktycznych. Jeżeli nie dano wiary wyjaśnieniom oskarżonego, to nie można zarzucać, że nie czyniono na ich podstawie ustaleń faktycznych. To, że sąd tak postąpił, jest przecież skutkiem uznania tego dowodu za niewiarygodny.
Po lekturze uzasadnienia apelacji można zaś mieć wrażenie, że skarżący nie zapoznał się z całością materiału dowodowego. Został on bowiem przez niego potraktowany w sposób nadzwyczaj wybiórczy. Obrońca pominął między innymi tak ważny dowód, jakim niewątpliwie jest nagranie video z kamery znajdującej się w miejscu zdarzenia. Charakterystyczne jest, że cytaty z zeznań świadków pochodzą wyłącznie z protokołów rozpraw sądowych.
Mało tego, autor apelacji najwyraźniej nie przeanalizował cytowanych przez siebie zeznań. Zdecydowana bowiem większość zacytowanych w uzasadnieniu apelacji fragmentów zeznań świadków nie dotyczyD. K. (1), leczK. P. (1). Aby się o tym przekonać, należy zapoznać się z odczytywanymi na rozprawie zeznaniami świadkówA. F. (1),K. M.iE. P. (2)z postępowania przygotowawczego. Wynika z nich bowiem niedwuznacznie, że mężczyzną łagodzącym konflikt i powstrzymującym kolegów przed dalszą agresją był mężczyzna w czarnym t – shircie i z czerwonym plecakiem, a nie mężczyzna w zielonej koszulce z czarnym plecakiem. Znajduje to zresztą potwierdzenie we wspomnianym wcześniej nagraniu video. Czarny t- shirt i czerwony plecak miał na sobie w czasie zajściaK. P. (1). ObrońcaD. K. (1)cytując fragment zeznańE. P. (2): „

    Jeden z mężczyzn, którego wskazywałam, że miał plecak, on wobec żadnego obcokrajowca nie był agresywny”, najwyraźniej zapomniał (albo nie wiedział), że nie tylkoD. K. (1)miał na sobie plecak.
Powołane w apelacji obrońcyD. K. (1)zeznaniaE. P. (2)nie tylko że nie wskazują na brak u tego oskarżonego przejawów agresji wobec obcokrajowców, ale wprost dowodzą, żeD. K. (1)zaangażował się w pobicie pokrzywdzonych oraz wyzywał ich obraźliwymi, mającymi rasistowski charakter słowami. Zeznała ona (k. 27), że mężczyzna w bejsbolówce (taką czapkę spośród wszystkich czterech oskarżonych miał tylkoD. K. (1)) szarpał się z jednym z obcokrajowców i wykrzykiwał wulgaryzmy o charakterze rasistowskim.
Również wskazane w apelacji zeznania świadkaA. F. (1)są dowodem na udziałD. K. (1)w pobiciu obcokrajowców. Zeznała ona, że mężczyzna w zielonej koszulce z początku zachowywał się spokojnie, ale potem zaczął atakować z zaciśniętymi pięściami.
Oprócz wymienionych w apelacji obrońcyD. K. (1)świadków o czynnym udziale tego oskarżonego w pobiciu obcokrajowców zeznali świadkowieA. Ł.iM. S..A. Ł.była pewna, że zadał on cios pięścią (k. 75).M. S.natomiast zeznał (k. 54 odwr.), że mężczyzna ubrany w zieloną koszulkę w pewnym momencie, krzyknął obraźliwie w kierunku pokrzywdzonych: „za… czar…”, zdjął z siebie koszulkę i rzucił się z rękoma do bicia.
To, co wynika z zeznańM. S.znajduje pełne potwierdzenie w nagraniu video zarejestrowanym przez kamerę obejmującą swoim zasięgiem okoliceskrzyżowania ulic (...)wO.. Widać wyraźnie na nim, żeD. K. (1)w pewnym momencie, właściwie tuz przed przyjazdem policjantów, zdjął koszulkę i zaczął groźnie wymachiwać rękoma w kierunku obcokrajowców.
Takie zachowanieD. K. (1), chociaż krótkotrwałe, jest wystarczające dla przyjęcia, że wziął on udział w pobiciu pokrzywdzonych. Dla uznania, że swoim zachowaniem wyczerpał znamiona występku zart. 158 §1 k.k.wcale nie jest konieczne ustalenie, że kogoś uderzył. Obrońca oskarżonego, powołując się na fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazującego na brak możliwości poczynienia takiego ustalenia, zdaje się nie rozumieć istoty stypizowanego w tym przepisie przestępstwa. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że Sąd Okręgowy w pisemnych motywach wyroku szczegółowo omówił to zagadnienie wspierając się orzeczeniami Sądu Najwyższego (k. 994).
Sąd pierwszej instancji, wbrew zarzutom obrońcy, wcale nie pominął korzystnych dlaD. K. (1)korzystnych fragmentów zeznań świadków. Sąd Okręgowy przecież niejednokrotnie podkreślał w uzasadnieniu wyroku, że jego udział w zajściu był dalece mniejszy od zaangażowaniaL. I. (1)iM. P. (1). Ustalił, że przez dłuższy czas podczas zajścia nie był on agresywny i nikogo nie atakował. Dopiero później jego postawa uległa zmianie.
Niewielkie zaangażowanie w pobicie obcokrajowców znalazło też odzwierciedlenie w wysokości orzeczonej wobecD. K. (1)kary, aczkolwiek w niewystarczającym stopniu. Wymierzając karę należało też mieć na uwadze, że oskarżony podejmował działania, chociaż mało skuteczne, zmierzające do załagodzenia konfliktu. Wielu świadków, w tym pokrzywdzeni, podkreślało, że zachowywał się raczej spokojnie. Włączył się w pobicie dopiero na krótko przed końcem zajścia. Nikogo nie uderzył.
W tych okolicznościach należało uznać, że nawet najniższa kara przewidziana za przypisane mu przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. Konsekwencją takiego stanowiska jest konieczność zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Podkreślić należy, że przyjęcie, iż oskarżony popełnił przestępstwo o charakterze chuligańskim bynajmniej nie wyklucza możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 §2 k.k.W wypadku zbiegu obligatoryjnej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary z fakultatywną podstawą nadzwyczajnego obostrzenia represji karnej dopuszczalny jest zawsze wybór dowolnej dyrektywy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2010 roku, II KK 153/09, Lex nr 570134).
Karą adekwatną do stopnia zawinienia oskarżonego oraz stopnia szkodliwości społecznej popełnionego przezD. K. (1)przestępstwa jest kara grzywny sześćdziesięciu stawek dziennych. Mając na uwadze jego sytuację majątkową i rodzinną wysokość jednej stawki ustalono na kwotę trzydziestu złotych. Kara ta jest na tyle dolegliwa, że powinna spełnić wobec oskarżonego swoje funkcje wychowawcze i zapobiegawcze. Jednocześnie winna też zaspokoić potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
NiewątpliwieD. K. (1)dopuścił się przestępstwa pobicia wspólnie i w porozumieniu zL. I. (1)iM. P. (1). Z istoty konstrukcji współsprawstwa wynika, że każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego (wspólnie i w porozumieniu) przestępstwa, a więc także i w tej części, w jakiej znamiona czynu zabronionego zostały wypełnione zachowaniem innego ze współsprawców (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2013 roku, II KK 71/13, OSNKW 2013/8/65). Nie oznacza to jednak, że do współsprawstwa nie odnoszą się podstawowe zasady odpowiedzialnej karnej, a w szczególności określona wart. 20 k.k.zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności. Każdemu ze współdziałających przypisuje się jego własny czyn zabroniony i ponosi on odpowiedzialność karną na zasadzie niezależności od pozostałych współdziałających (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2005 roku, VKK 336/05, OSNwSK 2005/1/2374). Współdziałającemu można przypisać działania pozostałych współdziałających, o ile były one objęte porozumieniem, przynajmniej dorozumianym. TymczasemD. K. (1)zostało przypisane w zaskarżonym wyroku, że wspólnie i w porozumieniu zL. I. (1)iM. P. (1)plunąłA. P.w twarz, w sytuacji gdy na podstawie zebranych dowodów nie tylko brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżony akceptował takie zachowanie kolegi, ale nawet nie ma podstaw do uznania, że to widział. Z zeznań pokrzywdzonego wynika przecież, że został opluty zanim dobiegli do niego pozostali oskarżeni. Poza tym należy zauważyć, że Sąd Okręgowy ustalił, całkowicie słusznie, żeD. K. (1)w pierwszej fazie zdarzenia w ogóle nie był uczestnikiem tego zajścia. Przyjęty przez Sąd Okręgowy opis przypisanego oskarżonemu czynu nie odpowiada zatem poczynionym przez ten sąd ustaleniom faktycznym.
Dlatego też zaistniała potrzeba zmiany opisu przypisanegoD. K. (1)czynu w taki sposób, aby ten opis odpowiadał prawidłowym ustaleniom faktycznym co do jego udziału w wyznaczającym ramy aktu oskarżenia zajściu.
Dokonując zmiany opisu tego czynu, należało mieć na względzie określony wart. 434 §1 k.k.zakaz orzekania na niekorzyść oskarżonego w przypadku braku środka odwoławczego na jego niekorzyść. Zakaz ten oznacza, że sytuacja oskarżonego ani w postępowaniu odwoławczym, ani w postępowaniu ponownym nie może ulec pogorszeniu w jakimkolwiek zakresie, w tym również w sferze ustaleń faktycznych powodujących, lub tylko mogących powodować, negatywne skutki w sytuacji prawnej oskarżonego (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2009 roku, II KK 36/09, OSNKW 2009/9/80).
Z opisu czynu przypisanegoD. K. (1), jak równieżL. I. (1)orazM. P. (1)nie wynika wcale, aby oskarżeni stosowali przemoc wobec pokrzywdzonych z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu ich bezwyznaniowości. Brak takiego ustalenia w wyroku powoduje, że nie można im przypisać występku zart. 119 §1 k.k.Dla zrealizowania znamion tego przestępstwa nie wystarcza samo stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej.
Wprawdzie w opisie tego czynu zostało zawarte sformułowanie: „z powodu ich przynależności rasowej i narodowej”,, ale odnosi się ono wyłącznie do znieważania pokrzywdzonych. Nie odnosi się ono bynajmniej do stosowanej przez oskarżonych przemocy.
W powstałej sytuacji procesowej, wywołanej brakiem apelacji na niekorzyść, nie jest w każdym razie możliwe „dookreślenie” opisu czynu przez wprowadzenie do niego znamion przestępstwa wymaganego przez prawo karne materialne (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 roku, I KZP 20/05, OSNKW 2005/9/76; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2005 roku, IV KK 238/05, OSnwSK 2005/1/2055; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 roku, V KK 180/06, OSNwSK 2007/1/485; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2009 roku, II KK 36/09, OSNKW 2009/9/80; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 roku, III KK 148/09, Lex nr 560583). Tym samym z kwalifikacji prawnej przypisanegoD. K. (1)czynu należało wykluczyć przepisart. 119 §1 k.k., pomimo że ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozwalały na zastosowanie tego przepisu.
Ponieważ identycznym uchybieniem był dotknięty wyrok Sądu Okręgowego w części dotyczącej współoskarżonychL. I. (1)iM. P. (1), którzy nie wnieśli środka odwoławczego, należało również na podstawieart. 435 k.p.k.zmienić wyrok wobec tych dwóch oskarżonych, kwalifikując przypisane im przestępstwo zart. 158 §1 k.k.w zb.art. 257 k.k.w zw. zart. 57 a §1 k.k.
Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny na podstawieart. 437 §2 k.p.k.,art. 435 k.p.k.iart. 440 k.p.k.orzekł jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o zasądzeniu od Skarbu Państwa wynagrodzeń obrońcom z urzędu za postępowanie odwoławcze znajduje podstawę wart. 618 §1 k.p.k.pkt 11 k.p.k.oraz w§14 ust. 2 pkt. 5 i § 19 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. Nr 163, poz.1348 z późn. zm.).
O opłacie orzeczono na podstawieart. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(t. j. Dz. U. z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). O pozostałych kosztach sądowych w części dotyczącej oskarżonegoD. K. (1)orzeczono na podstawieart. 634 k.p.k.iart. 627 k.p.k.
Orzeczenie o kosztach w części dotyczącej oskarżonegoK. P. (1)opiera się na przepisieart. 632 pkt 2 k.p.k.