Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 565/12
Data wyroku: 2012-10-25 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Mirosław Ożóg, Małgorzata Zwierzyńska, Zbigniew Merchel

Sygn. akt I ACa 565/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Mirosław Ożóg (spr.)

Sędziowie:

SA Zbigniew Merchel
SO del. Małgorzata Zwierzyńska

Protokolant:

st. sekr. sąd. Sylwia Lubiewska

po rozpoznaniu w dniu 25 października 2012 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwaBanku (...) Spółki AkcyjnejwW.
przeciwkoD. C.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 23 grudnia 2011 r. sygn. akt I C 414/11

I
oddala apelację;

II
zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt I ACa 565/12

UZASADNIENIE
PowódBank (...) SA. wW.wniósł o zasądzenie nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym od pozwanejD. C.kwoty 197.476,05 zł wraz z kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł oraz kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i od prokury w wysokości 34 zł.
W uzasadnieniu podał, iż dochodzona kwota stanowi sumę zadłużenia, wynikającą z naruszenia przez pozwanąumowy kredytowej nr (...)z dnia 20 listopada 2005 r.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu nakazowym z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt. I Nc 374/10 Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

W zarzutach od nakazu zapłaty pozwanaD. C.wniosła o uchylenie w całości nakazu zapłaty, rozłożenie zasądzonej na rzecz powoda kwoty zadłużenia na raty i nieobciążanie jej kosztami postępowania. W uzasadnieniu pozwana przyznała, iż posiada wobec powoda zobowiązanie, wynikające z umowy kredytowej z dnia 20 listopada 2005 r. Wskazała jednakże, iż z uwagi na kryzys finansowy i związaną z nim utratą płynności finansowej, nie jest w stanie w chwili obecnej spłacić zadłużenia. Wobec powyższego, wniosła o rozłożenie w wyroku spłaty dochodzonej kwoty na raty.
W odpowiedziBank (...) SA. wW.zakwestionował w całości wnioski pozwanej wskazując, iż nie przedstawiła ona żadnej realnej możliwości spłaty zasądzonego świadczenia w ratach. Nadto, przedstawiona przez nią w zarzutach od nakazu zapłaty sytuacja materialna nie daje podstawy do uznania, iż będzie ona w stanie terminowo regulować należności wobec Banku.

W piśmie z dnia 7 listopada 2011 r. pozwana wniosła o zawieszenie postępowania, oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie zakwestionowała wysokość roszczenia dochodzonego przez powoda, powołując się na klauzule abuzywne, zawarte w treści umowy kredytowej.
Wyrokiem z dnia 23 grudnia 2011 r., sygn. akt I C 414/11 Sąd Okręgowy w Gdańsku nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt I Nc 374/10 - na podstawieart. 496 k.p.c.- utrzymał w mocy w całości.

Sąd Okręgowy ustalił, żeD. C.zawarła w dniu 20 grudnia 2005 r. zBankiem (...) S.A.wW.umowę nr (...)złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego wraz zaneksem nr (...)z dnia 27 czerwca 2008 r. na kwotę 225.000 zł na zakup lokalu mieszkalnego na rynku wtórnym, położonego wS.przyul. (...). PozwanaD. C.zaprzestała spłat poszczególnych rat kredytu we wskazanych w umowie terminach.Bank (...) S.A.wW.pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. wypowiedział pozwanej umowę o kredyt i wezwał ją do dobrowolnej spłaty zadłużenia. Powód ponownie pismem z dnia 1 marca 2010r. wezwał pozwaną do dobrowolnej spłaty zadłużenia.D. C.pismem z dnia 15 marca 2010 r. zwróciła się do powoda o zawarcie ugody w przedmiocie zadłużenia powstałego w związku z brakiem spłaty kredytu. Pozwana jest właścicielką lokalu mieszkalnego o powierzchni 122 m2wS.oraz lokalu użytkowego o powierzchni 120 m2wG.. Utrzymuje się z dochodów z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz z udzielanych korepetycji. Nie ma nikogo na utrzymaniu.
Sąd I instancji za bezsporne w sprawie uznał okoliczności zawarcia między stronamiumowy nr (...)złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego oraz zaprzestania spłaty rat kredytowych z uwagi na utratę płynności finansowej, ustalając stan faktyczny na podstawie złożonych przez strony dokumentów oraz zeznańD. C., znajdujących potwierdzenie w przedstawionych w sprawie dokumentach.
W pierwszej kolejności Sądmeritipowołał się na treśćart. 493 k.p.c.oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18 lutego 2009 r. I ACa 100/09 wskazując, że nie brał pod uwagę zarzutów kwestionujących wysokość dochodzonej kwoty, istniała bowiem możliwość powołania się na te okoliczności już w zarzutach od nakazu zapłaty, gdyż w tym czasieD. C.zapoznała się z treścią wydruku historii rachunku. Sąd Okręgowy uznał przy tym, że pozwana nie wykazała, iż nie mogła tych twierdzeń przedstawić wcześniej lub że potrzeba przedstawienia ich sądowi powstała później. Jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, Sąd I instancji ocenił zarzuty pozwanej podniesione w piśmie z dnia 7 listopada 2011 r. związane z niewłaściwym rozliczeniem wpłat kredytu z uwagi na stosowanie klauzul abuzywnych podnosząc, że pismo zawierające nowe okoliczności sporządzone zostało przez nią dopiero w dacie 7 listopada 2011 r., a więc w 6 miesięcy po zapoznaniu się z treścią wydruku historii rachunku bankowego, zatem z pewnością było spóźnione. W konsekwencji Sąda quowysokość zadłużenia ustalonego przez powoda uznał za zasadną, co znajduje swoje potwierdzenie w wyciągu z ksiąg banku z dnia 24 listopada 2009 r. Odnosząc się do wniosku pozwanej o rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty Sąd Okręgowy zważył, iżD. C.nie wykazała, by w stosunku do niej zachodziły podstawy zastosowania przepisu 320k.p.c.Mając na względzie takie okoliczności jak sprzedaż mieszkania wG.za kwotę 220.000 zł, z czego połowę przeznaczono na spłatę innych zobowiązań kredytowych oraz przysługujące pozwanej prawo własności nieruchomości mieszkaniowej wS.o powierzchni 120 m2, a także 2 lokali użytkowych w centrumG., jak również fakt, iż pozwana nie pozostaje aktualnie z nikim we wspólnym gospodarstwie domowym i nie ma nikogo na utrzymaniu Sądmeritistwierdził, iżD. C.nie znajduje się sytuacji, uzasadniającej rozłożenie w stosunku do niej świadczenia na raty. Nadto Sąd I instancji uznał, że rozłożenie na raty zasądzonego świadczenia mogłoby uniemożliwić powodowi zaspokojenie jego roszczenia w pełnej wysokości w rozsądnym terminie lub też przyłączenie się do już toczących się egzekucji z majątku pozwanej. Z tych samych względów Sąda quoocenił, iż nie zachodzą w sprawie przesłanki do nieobciążania powódki kosztami procesu.

W apelacji pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.
Apelująca podniosła zarzuty:
I.  naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (bowiem przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie zawnioskowanym przez pozwaną winno przyczynić się do częściowego oddalenia powództwa), tj.:
1.art. 495 § 3 k.p.c.poprzez błędne uznanie, iż w przedmiotowej sprawie prekluzji uległy zarzuty pozwanej dotyczące zakwestionowania wysokości roszczenia dochodzonego w przedmiotowej sprawie przez powódkę, nieprawidłowym rozliczeniem przez powódkę wpłat dokonywanych przez pozwaną na poczet spłaty kredytu zaciągniętego na podstawieumowy nr (...)złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego wraz zaneksem nr (...)z dnia 27 czerwca 2008 r., istnienia w ww. umowie klauzul abuzywnych, które nie miały zastosowania w stosunku do pozwanej będącej konsumentem, a mającej wpływ na wysokość roszczenia dochodzonego przez powódkę, podczas gdy w rzeczywistości zarzuty te zostały podniesione przez pozwaną w najbliższym możliwym terminie, tj. po otrzymaniu przez pozwaną historii rachunku bankowego w dniu 19 maja 2011 r., z którego wynikała wysokość kwot uiszczanych przez pozwaną na poczet spłaty zadłużenia względem powódki, jak również po uzyskaniu pomocy prawnej udzielonej przez profesjonalnego pełnomocnika oraz po skierowaniu w dniu 28 października 2011 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeciwko powódce pozwu o uznanie postanowień wzorca umownego za niedozwolony, w którym to pozwie pozwana zakwestionowała szereg klauzul obowiązujących we wzorcu umowy złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego, stosowanego przez powódkę, a które dotyczyły m.in. bezpodstawnego obciążania konsumentów kosztami obsługi kredytu, jak również braku precyzyjnego określenia wysokości oraz zasad ponoszenia kosztów obsługi kredytu przez powódkę - co za tym idzie, dopiero po wniesieniu ww. pozwu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pozwana mogła skutecznie podnosić zarzuty oraz powoływać nowe twierdzenia i dowody, które ostatecznie zawarte zostały w piśmie pozwanej wniesionym dnia 4 listopada 2011 r. (datowanym na dzień 7 listopada 2011 r.);
2.art. 227 k.p.c.w zw. zart. 495 § 3 k.p.c.poprzez pominięcie zarzutów i wniosków dowodowych pozwanej zawartych w piśmie złożonym do Sądu Okręgowego w Gdańsku w dniu 4 listopada 2011 r. (błędnie datowanym na dzień 7 listopada 2011 r.), wykazujące nieprawidłowe ustalenie przez powódkę wysokości wierzytelności przysługującej powódce od pozwanej oraz błędne rozliczanie przez powódkę wpłat dokonywanych przez pozwaną na poczet spłaty kredytu zaciągniętego przez pozwaną, podczas gdy dowody te miały istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania, a przez to brak przeprowadzenia przez Sąd I instancji postępowania dowodowego w całości, co wiązało się z brakiem rozpoznania istoty sprawy;
II.  naruszenia prawa materialnego, tj.art. 3851k.c.poprzez brak jego zastosowania polegający na uwzględnieniu powództwa w całości i brak uwzględnienia, iż wumowie nr (...)złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego wraz zaneksem nr (...)z dnia 27 czerwca 2008 r. znajdowały się następujące klauzule abuzywne:
1) § 23 ust. 1 ww. umowy o treści „Strony ustalają dodatkowo, że za wystawienie i wysyłanie upomnień/wezwań do zapłaty należności Banku z tytułu nieterminowej spłaty kredytu i odsetek Bank pobiera opłaty w wysokości określonej w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych, obowiązującej w chwili pobierania opłat", które to postanowienie jako niejasne i rażąco naruszające interesy konsumenta nie miało zastosowania do pozwanej, a co za tym idzie wszelkie kwoty pobrane przez powódkę tytułem kosztów upomnień i wezwań kierowanych do pozwanej jako pobrane niezasadnie winny być zaliczone na spłatę kredytu zaciągniętego przez pozwaną u powódki,
2) § 23 ust. 1 ww. umowy o treści „w związku z ustanowieniem prawnego zabezpieczenia kredytu w okresie przejściowym w formie ubezpieczenia spłaty kredytu, wysokość marży Banku, określonej w § 10 ust. 1 do czasu ustanowienia zabezpieczenia docelowego, o którym mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 zostaje podwyższona o 0,6 p.p. W związku z powyższym w dniu zawarcia niniejszej umowy kredytu marża banku określona w § 10 ust. 1 a) umowy wynosi 1,10 p.p., a marża banku określona w § 10 ust. 1 b) wynosi 1,6 p.p. Obie te wielkości pozostają niezmienne do ostatniego dnia kwartału kalendarzowego, w którym Kredytobiorca przedstawi w Banku odpis księgi wieczystej z prawomocnym wpisem hipoteki, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1”, który to zapis upoważniał powódkę do naliczania marży w podwyższonej wysokości do ostatniego dnia kwartału kalendarzowego, w którym pozwana przedstawiła powodowi odpis księgi wieczystej z prawomocnym wpisem hipoteki, podczas gdy brak jest uzasadnienia do pobierania marży w podwyższonej wysokości przez okres mogący wynieść 3 miesiące od dnia prawomocnego dokonania wpisu hipoteki, z uwagi na posiadanie przez powódkę w tym okresie wystarczającego zabezpieczenia, a nadto brak jest uzasadnienia do pobierania marży w podwyższonej wysokości z uwagi na fakt, że powódka jako uczestnik postępowania w postępowaniu wieczystoksięgowym otrzymała zawiadomienie o dokonaniu wpisu hipoteki na jej rzecz i z tych względów była ona w posiadaniu postanowienia o prawomocnym wpisie hipoteki przed dostarczeniem ww. postanowienia przez pozwaną - z tych względów kwota pobrana tytułem marży za okres do końca kwartału kalendarzowego, w którym pozwana przedstawiła powodowi odpis księgi wieczystej z prawomocnym wpisem hipoteki winna zostać zaliczona na poczet spłaty kredytu zaciągniętego przez pozwaną; jednocześnie brak zastosowaniaart. 3851k.c.miał istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadził do zasądzenia na rzecz powódki od pozwanej należności w znacznie zawyżonej wysokości.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie, utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w całości oraz obciążenie pozwanej kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych w postępowaniu apelacyjnym.
Powód oświadczył, iż podtrzymuje w całości stanowisko wyrażone w toku postępowania przed Sądem I instancji, jednocześnie kwestionując wszelkie wnioski i twierdzenia pozwanej zawarte w apelacji jako oczywiście niezasadne i nieudowodnione. Zdaniem strony powodowej, zgodnie zart. 230 k.p.c.pozwana przyznała zasadność jej roszczenia, przy czym nie miało miejsca skuteczne uchylenie się apelującej od złożonego oświadczenia woli. Powód podniósł, że w niniejszej sprawie nie zachodził żaden związek przyczynowy między powództwem skierowanym do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta a możliwością podnoszenia dalszych zarzutów przez pozwaną w toku postępowania, nadto Sądmeritimógł samodzielnie dokonać wykładni postanowień umownych i stwierdzić, że są niedozwolone, czego jednak nie uczynił. Powołał się przy tym na wyroki Sądu Najwyższego w sprawach IV CSK 565/2009 (LEX nr 602306) i II CK 767/2004 (niepubl.). Powód wskazał ponadto, iż ostateczne rozstrzygnięcie w przedmiocie odmowy ustanowienia pełnomocnika z urzędu zapadło w dacie 18 maja 2011 r., zatem już wówczas pozwana mogła podjąć działania zmierzające do ustanowienia pełnomocnika procesowego, poza tym ustanowiony przez nią pełnomocnik wystąpił do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów już w dniu 28 września 2011 r., natomiast nowe twierdzenia i dowody w niniejszym postępowaniu powołał dopiero w piśmie z dnia 7 listopada 2011 r. Odnośnie zarzutów dotyczących abuzywności postanowień umowy łączącej strony postępowania, wskazano w odpowiedzi na apelację, że są one sprekludowane, ponadto sporne zadłużenie nie ma żadnego związku z tymi postanowieniami, bowiem powództwo wywiedzione w niniejszej sprawie nie obejmuje prowizji ani opłat związanych z kredytem hipotecznym, a jedynie należność główną i naliczone od niej odsetki umowne. W kwestii nieuwzględnienia przez powoda wszystkich wpłat dokonanych przez apelującą podano, iż ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywał na pozwanej, która nie wykazała faktu nieprawidłowego zaliczenia dokonanych przez nią wpłat.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja nie jest zasadna.
Na wstępie należy zauważyć, iż do dnia 3 maja 2012 r. obowiązywał przepisart. 495 § 3 k.p.c.- uchylony przez art. 1 pkt 55 ustawy z dnia 16 września 2011 r. (Dz. U. z 2011 r. nr 233, poz. 1381) zmieniającejustawę kodeks postępowania cywilnegoz dniem 3 maja 2012 r. Przywołany przepis stanowił, żeokoliczności faktyczne, zarzuty i wnioski dowodowe niezgłoszone w pozwie albo w piśmie zawierającym zarzuty od nakazu zapłaty mogą być rozpoznawane jedynie wtedy, gdy strona wykaże, że nie mogła z nich skorzystać wcześniej lub gdy potrzeba ich powołania wynikła później. Powód może powołać nowe fakty i dowody w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu pisma pozwanego zawierającego zarzuty.
Powyższa regulacja korespondowała z treściąart. 493 § 1 k.p.c., wedlektórego pismo zawierające zarzuty wnosi się do sądu, który wydał nakaz zapłaty. W piśmie pozwany powinien wskazać, czy zaskarża nakaz w całości czy w części, przedstawić zarzuty, które pod rygorem ich utraty należy zgłosić przed wdaniem się w spór, oraz pozostałe zarzuty przeciwko żądaniu pozwu, a także wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na ich potwierdzenie.
Stosownie do treści art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej z dnia 16 września 2011 r., jej przepisy stosuje się do postępowań wszczętych po dniu jej wejścia w życie, z zastrzeżeniemust. 2-7, w których jednak brak wzmianki o innych zasadach stosowaniaart. 495 § 3 k.p.c.
Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 9 sierpnia 2010 r., zatem w czasie obowiązywania omawianej regulacji, której treść przesądziła zarówno o wyniku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i postępowania apelacyjnego.
Przechodząc do oceny zarzutów apelacyjnych podkreślić należy, że apelacja stanowi w istocie powtórzenie stanowiska prezentowanego przez pozwaną przed Sądem I instancji, który należycie ocenił zgromadzony w sprawie stan faktyczny i dokonał jego prawidłowej subsumcji prawnej. Ustalenia te Sąd Apelacyjny uznaje za własne, zbędne jest zatem ich powtarzanie.
Nie ulega wątpliwości, iż pozwana w zarzutach od nakazu zapłaty, wniesionych przez nią samodzielnie w dniu 23 listopada 2010 r. (k. 75 akt sprawy), oświadczyła, iżnigdy nie kwestionowała swojego zobowiązania względem powoda(str. 4 uzasadnienia zarzutów, k. 78), zaś jej wniosek o uchylenie nakazu zapłaty z dnia 30 sierpnia 2010 r. oparty był jedynie na twierdzeniu, iż zachodzą w stosunku do niej podstawy do rozłożenia zasądzonego świadczenia na raty – w myślart. 320 k.p.c.W przedmiotowym piśmie pozwana wskazała nadto, żewielokrotnie wyrażała wolę zawarcia porozumienia mającego na celu restrukturyzację zadłużenia(…),wielokrotnie kontaktowała się z powodem osobiście i telefonicznie celem ustalenia sposobu spłaty zadłużenia, zasugerowała również, że strona powodowa winna wystawić przeciwko niej bankowy tytuł egzekucyjny. Niewątpliwym jest zatem fakt niekwestionowania przez apelującą – w dacie wniesienia zarzutów od nakazu zapłaty - roszczenia powoda zarówno co do zasady, jak i co do wysokości, co znajduje też potwierdzenie w prowadzonej między stronami korespondencji.
Dopiero w piśmie wniesionym w dniu 4 listopada 2011 r. (k. 223 akt; Sądmeritisugerując się datą podaną na piśmie błędnie wskazał na dzień 7 listopada), złożonym przez pełnomocnika pozwanej będącego radcą prawnym, podniesione zostały zarzuty związane z występowaniem w umowie kredytowej łączącej strony niedozwolonych postanowień umownych oraz nieprawidłowym ustaleniem przez powodowy bank wysokości dochodzonego roszczenia – z uwagi na treść tychże postanowień (błędne zaliczenie dokonanych wpłat na nienależnie pobrane prowizje i opłaty).
Kwestią zasadniczą w postępowaniu apelacyjnym było zatem dokonanie oceny, czy w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do uznania, że pozwana nie mogła wcześniej skorzystać z powyższych zarzutów lub że potrzeba ich powołania wynikła później.
Zgodnie ze stanowiskiem apelującej, zgłoszenie dodatkowych twierdzeń już po wniesieniu zarzutów od nakazu zapłaty uzasadnia fakt, iż w dacie składania zarzutów nie była ona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, przy czym prawomocne rozstrzygnięcie w przedmiocie jej wniosku o przyznanie pełnomocnika z urzędu zapadło dopiero w dniu 18 maja 2011 r., zaś sama będąc nieprofesjonalistą nie miała wiedzy dotyczącej istnienia w umowie kredytowej klauzul abuzywnych, mających wpływ na wysokość jej zadłużenia. Pozwana powołała się nadto na okoliczność wniesienia do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pozwu o uznanie postanowień wzorca umownego, zastosowanego przez powoda, za niedozwolone.
Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, iż ustanowienie przez nią pełnomocnika z wyboru zostało niejako uwarunkowane przez prawomocne oddalenie wniosku o przyznanie jej pełnomocnika z urzędu, zauważyć należy, że wniosek o ustanowienie takiego pełnomocnika pozwana złożyła dopiero w piśmie z dnia 17 marca 2011 r. (data wpływu – k. 147), czyli prawie 4 miesiące po złożeniu zarzutów, w których zresztą wnioskowała o zwolnienie jej od kosztów sądowych. Wystąpienie z przedmiotowym wnioskiem już w piśmie zawierającym zarzuty od nakazu zapłaty przyspieszyłoby wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia w tej kwestii. Ponadto, jak słusznie zauważono w odpowiedzi na apelację, zażalenie pozwanej na postanowienie oddalające jej wniosek o ustanowienie pełnomocnika z urzędu zostało oddalone w dniu 18 maja 2011 r. (postanowienie na k. 159), tymczasem złożenie pisma z dalszymi zarzutami i twierdzeniami przez radcę prawnego z wyboru nastąpiło dopiero w listopadzie 2011 r. (niemal pół roku później), w tydzień po wniesieniu pozwu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Analiza dat, w których pozwana podejmowała wskazane wyżej czynności, każe podać w wątpliwość jej twierdzenia odnośnie istnienia bezpośredniego związku między faktem spóźnionego wniesienia pisma zawierającego nowe twierdzenia i zarzuty a ustanowieniem pełnomocnika z wyboru.
Niezależnie od powyższego, zgodzić należy się ze stanowiskiem powoda wyrażonym w odpowiedzi na apelację, iż brak profesjonalnego pełnomocnika nie stanowił okoliczności uzasadniającej zaniechanie wcześniejszego powołania twierdzeń o klauzulach abuzywnych w umowie łączącej strony i związanym z nimi nieprawidłowym rozliczeniem wpłat na poczet kredytu (tak również K. Flaga – Gieruszyńska,Komentarz do art. 495 § 3 k.p.c., Legalis -zastosowanie art. 495 § 3 k.p.c. nie jest uzależnione od tego, czy strona występuje w procesie samodzielnie, czy też jest w nim reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika). Po pierwsze, nieznajomość prawa nie może być traktowana jako okoliczność usprawiedliwiająca zaniedbania procesowe strony. Po drugie zaś, treść zeznań apelującej pozwala przypuszczać, iż brak wcześniejszych zastrzeżeń co do treści umowy wynikał nie tyle z nieznajomości odpowiednich przepisów czy niewiedzy odnośnie możliwości uznania postanowień umowy za niedozwolone i nawet wystąpienia z odpowiednim powództwem do Sądu Okręgowego w Warszawie, co z braku należytej staranności w prowadzeniu swoich spraw (niedbalstwa).D. C.zeznała bowiem, żewłaśnie spłacone kredyty wobecbanku (...) S.A., zwłaszcza kredyt mieszkaniowy, jak i kredyty konsumpcyjne spowodowały to, że zaczęłam czytać umowę i przyglądać się pismom, które otrzymałam z banku(przesłuchanie powódki, k. 285). Od skarżącej jako osoby z wyższym wykształceniem, prowadzącej własną działalność gospodarczą, co nieodłącznie związane jest z zawieraniem różnorakich umów, należałoby tymczasem wymagać chociażby minimum staranności, wyrażającej się w zapoznaniu z tekstem umowy przed jej podpisaniem. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że umowę kredytową pozwana podpisała w dniu 20 grudnia 2005 r., zaś aneks do niej – dnia 27 czerwca 2008 r., powodowy Bank wszczął natomiast niniejsze postępowanie w sierpniu 2010 r. Apelująca miała zatem wystarczającą ilość czasu na dokonanie analizy postanowień umowy wraz z aneksem, w razie potrzeby - także przy pomocy profesjonalisty. Nadto pozwana zeznała, iż historię kredytową starała się uzyskać od grudnia 2010 r. albo od stycznia 2011 r., co czyni niezasadnym jej zarzut, iż niemożność zapoznania się z historią spłat – zawiniona jej zdaniem przez powodowy Bank – uniemożliwiła powołanie się na ich niewłaściwe rozliczenie w zarzutach od nakazu zapłaty. Nawet gdyby powód dostarczył pozwanej żądane przez nią informacje niezwłocznie, nie mogłaby ona wykorzystać ich w zarzutach od nakazu zapłaty, skoro wniosła je w listopadzie 2010 r. Poza tym jak zauważył Sąd Okręgowy, nawet uzyskanie przez pozwaną wydruku historii rachunku bankowego w dniu 18 maja 2011 r. nie doprowadziło do sformułowania przez nią nowych zarzutów w sprawie.D. C.złożyła je dopiero w dniu 4 listopada 2011 r. Ponadto, wobec twierdzenia pozwanej, iż kwestionowane przez nią postanowienia umowne zawarte są w umowie złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego, uznać należy, iż zarzut ich abuzywnego charakteru mógł zostać powołany już w zarzutach od nakazu zapłaty, bowiem treść umowy była apelującej znana, natomiast historia wpłat dokonywanych przez pozwaną miała na celu jedynie zbadanie, czy wpłaty te rzeczywiście zaliczane były m.in. na marżę i prowizje, których pobieranie zdaniem pozwanej było niedozwolone.
Na możliwość powołania powyższych twierdzeń o niedozwolonych klauzach umownych już w zarzutach od nakazu zapłaty nie miała wpływu okoliczność skierowania przez pełnomocnika pozwanej pozwu do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Kontrola dokonywana przez ten Sąd ma charakter abstrakcyjny, nie ma więc bezpośredniego przełożenia na konkretny spór między stronami, które zawarły umowę przy użyciu danego wzorca (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2011 r., VI ACa 282/11, LEX nr 1130437 -postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone ma na celu dokonanie abstrakcyjnej, to jest oderwanej od konkretnej umowy i wynikającego z niej rozkładu praw i obowiązków stron, oceny abuzywnego charakteru postanowień wzorca umownego używanego w obrocie konsumenckim przez przedsiębiorcę. Kontrola abstrakcyjna polega na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy. W przypadku kontroli abstrakcyjnej ocenie podlega treść postanowienia wzorca, a nie sposób jego wykorzystania, czy jego powszechność w analogicznych wzorcach umowy). Na marginesie należy odnotować, że pozew w niniejszej sprawie został złożony w tydzień po wystąpieniu do Sądu Okręgowego w Warszawie, a w 5 miesięcy po uzyskaniu historii rachunku, na którą pozwana powołuje się jako na podstawę ustalenia rzeczywistej kwoty swojego zobowiązania względem powoda (vide:str. 6 pisma z dnia 4.11.2011 r., k. 228). Słuszne jest przy tym twierdzenie zawarte w odpowiedzi na apelację, iż Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w I instancji mógł samodzielnie dokonać kontroli postanowień łączącej strony umowy także pod kątem zawarcia w niej klauzul abuzywnych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 października 2011 r., VI ACa 618/11, LEX nr 1164709 -to, że dana klauzula zawarta we wzorcu kwestionowanym w postępowaniu o uznanie postanowienia wzorca za niedozwolone nie została wpisana do rejestru klauzul niedozwolonych, nie może samo świadczyć o tym, iż dana klauzula nie może być uznana w postępowaniu sądowym za abuzywną). Zgłoszenie takiego zarzutu nawet bez jednoczesnego występowania z powództwem do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obligowałoby Sąda quodo dokonania analizy kwestionowanych zapisów umowy oraz ich wpływu na ustalenie wysokości zobowiązania pozwanej wobec powoda.
Należy także zauważyć, iż nawet podnosząc zarzut niewłaściwego rozliczenia dokonywanych przez nią wpłat w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r.D. C.nie wskazała, zaliczenie których konkretnie wpłat kwestionuje ani nie podała, jaka - w jej ocenie – jest wysokość aktualnego zadłużenia wobec powoda. Co prawda pozwana złożyła wniosek o zobowiązanie powoda przez Sąd do złożenia rozliczenia kredytu (ewentualnie o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie rachunkowości), przedmiotowy wniosek dowodowy był jednak sprekludowany, poza tym skoro pozwana wystąpiła do powodowego banku z wnioskiem o udostępnienie historii rachunku, mogła wnioskować także o informację o sposobie zaliczenia poszczególnych wpłat, zwłaszcza że zdaniem apelującej już z samej historii rachunku wynika, że część wpłatbyła zaliczana przez powoda na poczet prowizji i opłat, których nie miała obowiązku uiszczać(por. str. 5 pisma z dnia 4.11.2011 r., k. 227).
Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, iż podnoszenie nowych zarzutów, twierdzeń i dowodów, które nie zostały zgłoszone w zarzutach od nakazu zapłaty, może nastąpić w każdym czasie. Postępowanie nakazowe jest postępowaniem wysoce sformalizowanym (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18 lutego 2009 r., I ACa 100/09, opubl.L.-postępowanie nakazowe cechuje większy rygoryzm dowodowyoraz cytowany powyżej komentarzK. F.-G.–zwiększając formalizm postępowania, ale w celu jego przyspieszenia, ustawodawca wart. 495 § 3wyraźnie ograniczył czas podnoszenia zarzutów). Dotychczasowa treśćart. 495 § 3 k.p.c.wskazywała, że założeniem ustawodawcy było maksymalne skoncentrowanie zgłaszanego w nim materiału dowodowego, o czym świadczyło chociażby wyznaczenie powodowi tygodniowego terminu na powołanie nowych faktów i dowodów w odpowiedzi na zarzuty pozwanego od nakazu zapłaty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2006 r., III CSK 128/05, LEX nr 181275 -artykuł 495 § 3 k.p.c.wraz z przepisamiart. 207 § 3, art. 47912§ 2, art. 47914§ 2 i art. 5055§ 1 k.p.c.stanowią unormowania, których celem jest koncentracja materiału procesowego, czyli skupienie czynności procesowych i w rezultacie przyspieszenie postępowania). Nie można więc uznać, by zwlekanie przez okres ponad 5 miesięcy z przytoczeniem nowych twierdzeń i zarzutów, które stronie pozwanej były już wiadome, miało usprawiedliwiony charakter. Zachowanie takie należy ocenić jako sprzeczne z zasadą lojalności wobec drugiej strony procesu, jak również w bezzasadny sposób wpływające na czas trwania postępowania (vide: cytowany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2006 r. -art. 495 § 3 k.p.c.w sposób niebudzący wątpliwości nakłada on na strony procesu - zgodnie z zasadą równości - ten sam obowiązek przedstawienia okoliczności faktycznych, zarzutów i wniosków dowodowych w określonych terminach (…) Stosowanie w jednych sprawach, a łamanie w innych zasad prekluzji materiału procesowego, w tym w szczególności dowodowego, prowadziłoby też do naruszenia zasady pewności prawa, tj. równego traktowania stron w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej (…) Jeżeli strona po terminie zgłasza okoliczności faktyczne, zarzuty lub wnioski dowodowe, to druga strona właśnie ze względu na prekluzję materiału procesowego nie ma obowiązku podjęcia w tym zakresie obrony, np. powołania stosownej argumentacji prawnej ich dotyczącej. Uwzględnienie sprekludowanych faktów przez sąd jest więc uchybieniem procesowym zakłócającym w istotny sposób pozycję procesową stron).
Warto w tym miejscu zauważyć, iż wynikający zart. 495 § 3k.p.c.nakaz wyłączenia materiału procesowego objętego prekluzją ma charakter kategoryczny, a Sąd - nie mając możliwości rozpoznania go - nie może na jego podstawie orzekać (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2006 r., sygn. aktIII CSK 128/05, OSNC 2006/11/191; wyrok SN z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. aktII CSK 426/06, LEX nr 276221). Termin, o którym mowa wart. 495 § 3k.p.c.jest terminem prekluzyjnym, który powoduje także niedopuszczalność zgłoszenia i rozpoznania przez Sąd, zaoferowanych z uchybieniem tego terminu, nowych dowodów i czynienia na ich podstawie ustaleń faktycznych (wyrok SN z dnia 4 października 2006 r., sygn. aktII CSK 229/06, LEX nr 337525), na co trafnie – z powołaniem na przytoczone wyżej orzeczenia – zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2009 r., IV CSK 409/08 (opubl.L.).
Istotne jest również prezentowane w orzecznictwie stanowisko, że prekluzja dotyczy wszystkich twierdzeń, zarzutów i dowodów na ich poparcie, bez względu na ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (por. m.in. D. Zawistowski,Komentarz do art. 495 k.p.c., Legalis i przywołaną przez niego uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2004 r., III CZP 115/03, OSNC 2005, nr 5, poz. 77, z glosą B. Wojciechowskiego, Palestra 2005, nr 9-10, s. 225 i n., jak również cytowany wcześniej komentarz do art. 495 § 3 autorstwa K. Flagi – Gieruszyńskiej wskazujący, żestrona traci uprawnienie do powoływania wszelkich zarzutów, niezależnie od tego, czy mają one procesowy, czy też materialnoprawny charakter, a także wyrok SN z dnia 3 listopada 2010 r. V CSK 142/10, LEX nr 737290, z którego wynika, że nawetnieważność czynności prawnej Sąd ma bowiem obowiązek wziąć pod uwagę tylko na podstawie materiału zebranego zgodnie z regułami obowiązującymi w prawie procesowym, w tym z uwzględnieniem prekluzji przewidzianej m.in. w art. 495 § 3 k.p.c.).
Podzielić należy także pogląd, że dowody, które uległy prekluzji, powinny być przez sąd oddalone. Ustawa używa bowiem kategorycznego sformułowania, iż nowe okoliczności faktyczne, zarzuty i wnioski dowodowe „mogą być rozpoznawane jedynie wtedy" w miejsce innego stosowanego w tego rodzaju przepisach wyrażenia - „pod rygorem utraty prawa powoływania się na nie". W literaturze podkreślono jednak, że praktyczne znaczenie tych stwierdzeń powinno być uznane za tożsame, gdyż trudno doszukać się różnych praktycznych skutków prawnych tych określeń. Wynikający zart. 495 § 3 k.p.c.nakaz wyłączenia - poza określonymi w nim wyjątkami - możliwości rozpoznania przez sąd materiału procesowego objętego prekluzją ma charakter kategoryczny (vide:cytowany już wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2006 r.). W przeciwnym razie omawiany rygor pozbawiony byłby znaczenia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2010 r. II CSK 286/09, LEX nr 577532).
Przytoczone argumenty doprowadziły Sąd Apelacyjny do oceny, że podniesiony w apelacji zarzut naruszeniaart. 495 § 3 k.p.c.poprzez błędne uznanie, iż twierdzenia i zarzuty zgłoszone przez pozwaną w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r. uległy prekluzji, nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niezasadny uznać należy również zarzut naruszeniaart. 227 k.p.c.w zw. zart. 495 § 3 k.p.c.poprzez pominięcie wniosków dowodowych zgłoszonych we wskazanym ostatnio piśmie procesowym. Przepisart. 227 k.p.c.wskazuje jedynie, jakie fakty winny być przedmiotem dowodów przeprowadzanych przez Sąd, poza zakresem jego regulacji znajduje się natomiast kwestia, w jakim czasie strony postępowania winny zgłaszać wnioski dowodowe. Tę materię normuje przepisart. 217 § 2 k.p.c.oraz przepisy szczególne, do których należyart. 495 § 3 k.p.c.Wskazać poza tym należy na pogląd kwestionujący możliwość naruszenia omawianego przepisu przez Sąd – z tego względu, iż nie jest on źródłem obowiązków ani uprawnień jurysdykcyjnych, lecz w istocie określa wolę ustawodawcy ograniczenia kręgu faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 maja 2012 r., II PK 220/11, LEX nr 1211159, teza 1; z dnia 28 września 2011 r., I UK 36/11, LEX nr 1102992, teza 1; z dnia 13 maja 2011 r., V CSK 361/10, LEX nr 1001340, teza 2; z dnia 10 marca 2011r., II UK 306/10, LEX nr 885008, teza 2; z dnia 12 stycznia 2011 r., II PK 129/10, LEX nr 737385, teza 4; z dnia 4 listopada 2010 r., III UK 25/10, LEX nr 794799 teza 3; z dnia 13 stycznia 2010 r., II CSK 357/09, LEX nr 574526, teza 3; z dnia 3 października 2008 r., I CSK 70/08, LEX nr 548909, teza 1; z dnia 25 czerwca 2008 r., II UK 327/07, LEX nr 496393, teza 1 oraz postanowienie SN z dnia 9 września 2011 r., I CSK 248/11, LEX nr 1043961, teza 2).
Chybiony jest także zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie w rozstrzyganym przypadkuart. 3851k.c., ponieważ twierdzenia o znajdujących się w umowie złotowego mieszkaniowego kredytu hipotecznego i aneksie do niej niedozwolonych klauzulach umownych nie zostały zgłoszone w zarzutach od nakazu zapłaty, zaś strona pozwana nie wykazała, aby nie mogła z nich skorzystać wcześniej lub że potrzeba ich powołania wynikła później. Podniesienie nowych zarzutów dopiero w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r. było zatem spóźnione, zarzuty te nie podlegały rozpoznaniu przez Sąd I instancji, jak również nie mogą podlegać badaniu w postępowaniu apelacyjnym.
Co do ewentualnej powinności uwzględnienia przez Sąd Okręgowy abuzywności części postanowień łączącej strony umowy z urzędu, to jakkolwiek przyjmuje się, iż sąd rozpoznając powództwo o świadczenie z urzędu ustala bezskuteczność zawartych w umowie postanowień niedozwolonych (por. E. Wieczorek,Komentarz do art. 3851Kodeksu cywilnego, LEX), to jednak w realiach niniejszej sprawy ustalenie takie nie miałoby znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Po pierwsze, pozwana w zarzutach od nakazu zapłaty nie zakwestionowała dochodzonego przez powoda roszczenia, wskazywała jedynie na niemożność jednorazowego spełnienia świadczenia objętego nakazem zapłaty, wobec czego brak było podstaw do badania jego zasadności i wysokości. Po drugie, powód konsekwentnie twierdził w toku postępowania, iż dochodzi wyłącznie należności z tytułu wymagalnej kwoty głównej i odsetek (por. jego pismo na k. 268; na k. 272 wskazał, iż należność główna wynosi 188.437,50 zł, zaś odsetki - 9.038,55 zł). Pozwana, twierdząc, iż wysokość jej zobowiązania wobec powoda została zawyżona z uwagi na zaliczenie wpłaconych kwot na poczet dodatkowych opłat, winna nie tylko zgłosić stosowny zarzut w przepisanym ustawowo terminie, ale również powołać dowody mające na celu wykazanie jego zasadności - czego jednak nie uczyniła. Wobec powyższego Sądmeritinie miał podstaw do analizowania treści łączącej strony umowy kredytowej wraz z aneksem, jako że brak było danych do uznania, iż zapisy wskazane w terminie późniejszym przez pozwaną jako niedozwolone klauzule umowne miały wpływ na wysokość roszczenia powoda, zasądzonego nakazem zapłaty z dnia 30 sierpnia 2010 r.
Z powyższych względów apelacja pozwanej jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w oparciu o przepisyart. 98 § 1 i § 3 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c., ustalając wysokość wynagrodzenia reprezentującego powoda radcy prawnego na podstawie§ 12 ust. 1 pkt 2w zw. z§ 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.