Sąd Okręgowy w Ostrołęce
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 181/13
Data wyroku: 2013-09-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Łaszczych, Magdalena Dąbrowska, Marek Konrad
Słowa kluczowe: Karne Skarbowe Przestępstwa
Podstawa prawna: art. 107§1 kks

Sygn. akt II Ka 181/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia11 września 2013r

Sąd Okręgowy w Ostrołęce II Wydział Karny w składzie:
PrzewodniczącySSO Anna Łaszczych (spr.)
Sędziowie:SO Magdalena Dąbrowska
SO Marek Konrad
ProtokolantLuiza Ustaszewska- Sęk
przy udziale oskarżyciela publicznego Urzędu Celnego wC.-T. F.
po rozpoznaniu w dniu 11 września 2013r
sprawyP. B.
oskarżonego o przestępstwa zart. 107§1 kks
na skutek apelacji, wniesionej przezobrońcę oskarżonego

      od wyroku Sądu Rejonowegow Ostrowi Maz.
z dnia 19 kwietnia 2013r,sygn. akt II K 783/12

orzeka:

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Ostrowi Mazowieckiej do ponownego rozpoznania

Sygn. akt II Ka 181/13

UZASADNIENIE
P. B.został oskarżony o to, że:

I
w okresie od dnia 02.05.2012r. do dnia 30.05.2012r. w miejscowościO.w lokalu usługowymBar Gastronomicznynależącym doD. W.znajdującym się pod adresemul. (...),(...)-(...) O., prowadząc działalność gospodarcząP. G.P. B.z siedzibąul. (...),(...)-(...) W.działając wspólnie zD. W.prowadzącą własną działalność gospodarczą w lokalu usługowym znajdującym się pod adresemul. (...),(...)-(...) O.urządzał gry na automatachH. (...)nr NO-0A0,H. (...)- 0M9 wbrew przepisomustawy o grach hazardowychudostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisów:art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)

tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks

II
w okresie od dnia 31.05.2012r. do dnia 19.06.2012r. w miejscowościO.w lokalu usługowym(...)należącym doZ. Ś.znajdującym się pod adresemul. (...),(...)-(...) O., prowadząc działalność gospodarcząP. G.P. B.z siedzibąul. (...),(...)-(...) K., działając wspólnie zZ. Ś.prowadzącą własną działalność gospodarczą w lokalu usługowym znajdującym się pod adresemul. (...),(...)-(...) O.urządzał gry na automatachH. (...)nr NO-0O9,H. (...)-0M6,H. (...)nr NO-0J3 wbrew przepisomustawy o grach hazardowychudostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisów:art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)

tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks
Sąd Rejonowy w Ostrowi Maz. wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2013 roku w sprawie II K 783/12:

1
oskarżonegoP. B.uznał za winnego popełnienia obu zarzucanych mu przestępstw ustalając, że oskarżony działał sam oraz ustalając, że czyny zostały popełnione w warunkach zart. 37§1 pkt. 3 kksi za to na podstawieart. 107§1 kksskazał go i na podstawieart. 107§1 kksw zw. zart. 37§4 kksiart. 38§1 pkt.3 kkswymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 70 (siedemdziesiąt) złotych,

2
na podstawieart. 30§5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gierH. (...)o numerach fabrycznych:

- NO-0A0,
- NO-0O9,
- NO-0M6,
- NO-0J3,
- NO-0M9,
przechowywanych w magazynie Izby Celnej wW.za numerem(...)nr(...)nr(...)wraz z kluczami w łącznej ilości 6 sztuk przechowywanych w magazynie Izby Celnej wW.za numerem(...)
(...)oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 1055 zł umieszczonych w kopercie nr(...)przechowywanej w Wydziale Finansów Księgowym Izby Celnej wW.za pokwitowaniem(...)(...), oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 155 zł umieszczonych w kopertach nr(...),(...),(...)przechowywanej w Wydziale Finansów Księgowym Izby Celnej wW.za pokwitowaniem(...)(...),

3
na podstawieart. 20§2 kksw zw. zart. 69§1 i 2 kkiart. 70§1 pkt. 1 kkwykonanie orzeczonej wpkt. 1kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił wobec oskarżonegoP. B.na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata,

4
zasądził od oskarżonegoP. B.na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w kwocie 1590 (jeden tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt) zł w tym opłatę w wysokości 1460 (jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt) zł;

Wyrokiem powyższym Sąd uniewinnił oskarżoneZ. Ś.iD. W., w stosunku do których wyrok uprawomocnił się.
Apelację od wyroku złożyła obrońca oskarżonegoP. B., adw.M. B., zaskarżając wyrok w całości w stosunku do tego oskarżonego. Obrońca na zasadzieart. 427 § 2 i art. 438 pkt 1, 1 i 3 kpkzarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

- obrazę przepisów prawa materialnego, tj. naruszenia przepisuart. 107 § 1 kkspoprzez błędną wykładnię znamienia i w konsekwencji niezasadne przypisanie oskarżonemu winy a tym samym odpowiedzialności zart. 107 § 1 kks, mimo braku podstaw do takiego przypisania a mianowicie poprzez niezasadne przyjęcie, iż oskarżony działał umyślnie, godząc się na to, że jego zachowanie może być niezgodne z prawem, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że oskarżony wypełnił znamię zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy oskarżony posiadał opinie techniczne do automatów, z których wynika, że urządzenia te były urządzeniami do gier zręcznościowych, a tym samym nie podlegają przepisomustawy ograchhazardowych, co wskazuje, na fakt, że oskarżony przedsięwziął odpowiednie kroki celem ustalenia przeznaczenia i legalności zakupywanych urządzeń - a tym samym nie można mu przypisać winy umyślnej, a nawet ewentualnej, gdyż dysponował opinią sporządzoną przez biegłego posiadającego odpowiednią wiedzę w tym zakresie.
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na jego treść przez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu, pomimo braku materiału dowodowego w tym zakresie i istniejących wątpliwości co do sprawstwa oskarżonego, w szczególności przyjęcie, że gry na automatach, jakie posiada oskarżony, mają charakter losowy
- naruszenie prawa procesowego, poprzez błędne przyjęcie, że z opinii posiadanej przez oskarżonego a sporządzonej przezZ. S., wynikało, że urządzenia zakupione przez oskarżonego podlegają ustawie hazardowej, oraz na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że opinia sporządzona przezZ. S.i biegłegoA. C.są zbieżne
- naruszenie prawa procesowego poprzez oparcie swojego rozstrzygnięcia na opinii biegłego powołanego przez Urząd Celny, z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej - który zdaniem oskarżonego nie miał dostatecznej wiedzy w zakresie opiniowanych urządzeń - wskazując, że są biegli o specjalności typowej dla badania tego typu urządzeń,
- naruszenie prawa procesowego poprzez oddalenie przez sąd wniosku dowodowego oskarżonego w postaci dopuszczenia w sprawie dowodu z opinii biegłego z zakresu i elektroniki, elektryki telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier - który mógłby jednoznacznie stwierdzić, w oparciu o posiadaną wiedzę sposób działania i rodzaj gier na urządzeniach oskarżonego, a tym samym stwierdzić czy gry na urządzeniach oskarżonego podlegają przepisom ustawy hazardowej
Obrońca oskarżonego wniósł :
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez odmienne orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu i orzeczenie o kosztach postępowania w tym o kosztach zastępstwa prawnego za obie instancje
ewentualnie :
- o uchylenie w/w wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
W przypadku uchylenia w/w wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania obrońca wniósł o:
- dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodu opinii biegłego z zakresu elektroniki, elektryki telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier - który mógłby jednoznacznie stwierdzić, w oparciu o posiadaną wiedzę sposób działania i rodzaj gier na urządzeniach oskarżonego, a tym samym stwierdzić, czy gry na urządzeniach oskarżonego podlegają przepisom ustawy hazardowej
Na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonego adw.P. K.złożył pismo procesowe stanowiące uzupełnienie wywodów apelacyjnych, w którym podniósł, że zachowanie oskarżonegoP. B.nie wypełniało znamion czynu zabronionego z uwagi na fakt, iż w świetle pkt. 25 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C 217/11 nastąpiła pełna depenalizacja czynu zabronionego przepisem zawartym wart. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, penalizowanego wart. 107 § 1 kks.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonegoP. B.jest o tyle zasadna, że skutkowała uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Trafnie została podniesiona przez obrońcę na rozprawie apelacyjnej kwestia stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 odnośnie charakteru przepisówustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy orzekając w niniejszej sprawie w ogóle pominął problematykę poruszaną w cytowanym wyżej wyroku, a ma ona istotne znaczenie dla odpowiedzialności oskarżonegoP. B.. Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczyło wprawdzie innej sytuacji, a mianowicie zmiany, wydawania i przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i zapadło w wyniku zapytania WSA w Gdańsku, ale kwestie jakie rozstrzyga są niezmiernie ważne i mają znaczenie dla innych postępowań, także karnych.
W pkt. 24 cytowanego wyroku przypomniano, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumowaniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34/ wyrok z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji). W pkt. 25 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że w związku z powyższym przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, uznać należy za przepis techniczny w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34.
Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości przepisem tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 cytowanej ustawy jest każdy przepis ustawy, który może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier. Nie ulega wątpliwości, że takim przepisem jest przepis art. 6 ust. 1, który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 6 ust. 1 jest bezpośrednio związany zart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.
Projekt cytowanej ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 jako przepisy techniczne w rozumieniuart. 1 pkt 11na podstawieart. 8 ust. 1dyrektywy podlegały obowiązkowej procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej.Ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 rokunie została przedstawiona do notyfikacji. W świetle utrwalonego orzecznictwa luksemburskiego obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, aby jednostki mogły się na niego powoływać przed sądem krajowym ( wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-194/94 i C- 443/98).
Podnieść należy, że WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012 roku wydanym w sprawie III SA / Gd 569/12 przyjął w oparciu o wskazany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE, że brak procedury notyfikacyjnej przy uchwalaniuustawy o grach hazardowychskutkuje uznaniem tej ustawy za nieważną.
Orzecznictwo Sądów nie jest jednolite co do tej kwestii, czy niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi tego rodzaju uchybienie, które powoduje, że przepisy uznane za techniczne nie mogą być stosowane przez Sąd. Niektóre z Sądów stoją na stanowisku, że ocenę, które z przepisów ustawy hazardowej uznaje się za techniczne i czy należy je stosować Trybunał Sprawiedliwości UE pozostawia sądom krajowym ( postanowienie Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 8 maja 2013 roku sygn. akt II Kz 123/12, postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt VII Kz 72/13). W wyrokach niektórych sądów administracyjnych, które zapadły już po wydaniu orzeczenia w dniu 19 lipca 2013 roku przez Trybunał Sprawiedliwości UE zawarte jest stanowisko, że przepisyustawy o grach hazardowychnie mają charakteru technicznego, bądź też nie podlegają procedurze notyfikacji oraz iż Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w wyznaczonych przez prawo specjalnych rejonach ( wyroki : WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/GL 1703/12, WSA we Wrocławiu sygn. akt I SA/Wr 678/12. Kwestie, o których mowa była wyżej, winny być rozważone przez Sąd Rejonowy przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.
Ważną kwestią, na którą wskazywał w apelacji obrońca oskarżonegoP. B.jest kwestia winy. Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks. Przepis ten stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Przepisart. 107 § 1 kksma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie doustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Oskarżonemu zarzucono, że prowadząc działalność gospodarczą w okresie od dnia 2 maja 2012 roku do dnia 30 maja 2012 roku i od dnia 31 maja 2012 roku do dnia 19 czerwca 2012 roku urządzał gry na automatachH. (...)wbrew przepisomustawy o grach hazardowychudostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisówart. 2 ust. 3- 5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Przestępstwo zart. 107 § 1 kksmożna popełnić tylko z winy umyślnej w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Zgodzić należy się ze stanowiskiem obrońcy oskarżonego zawartym w apelacji, że materiał dowodowy zebrany w sprawie nie uprawniał Sądu Rejonowego do wysnucia kategorycznego wniosku, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa zart. 107 § 1 kks, a zatem wina jego nie budzi wątpliwości. Podstawą ustaleń Sądu w zakresie winy oskarżonegoP. B.była w zasadzie opinia biegłegoA. C., którego kwalifikacje do wydawania opinii w tego rodzaju sprawach mogą nasuwać wątpliwości. Na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 roku biegły sam stwierdził, że żadnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia do badania automatów do gier nie posiada ( k. 405). OskarżonyP. B.zanim wprowadził do użytku urządzenia w postaci automatuH. (...)dysponował i zapoznał się z opinią techniczną biegłego z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych biegłego z listy biegłych przy Sądzie Okręgowym w Lublinie. BiegłyZ. S.posiada stosowne certyfikaty. Z opinii tej wynikało, że automatyH. (...)są urządzeniami do gier zręcznościowych (k. 389). Oskarżony nie posiada odpowiednich kwalifikacji, aby samodzielnie oceniać charakter automatów do gier.
Dla ustalenia, czy oskarżony wyczerpał swoim zachowaniu dyspozycjęart. 107 § 1 kkskonieczne jest wyjaśnienie pojęcia gry na automatach, które zdefiniowano wart. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Przepis art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, zaś z przepisu art. 2 ust. 5 ustawy wynika, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym, komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd Rejonowy wprawdzie rozważał te kwestie, ale jak wynika z uzasadnienia wyroku mało wnikliwie.
Wskazane uchybienia, jakich dopuścił się Sąd Rejonowy przy rozpoznaniu niniejszej sprawy miały istotny wpływ na treść orzeczenia i muszą skutkować jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zgodnie zart. 436 kpkSąd Okręgowy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do powyżej opisanych uchybień, gdyż rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia.
Z tych względów z mocyart. 437 § 2 kpkSąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.