Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I C 867/12
Data wyroku: 2014-01-10 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Wynagrodzenie Ryczałtowe, Kary Umowne
Podstawa prawna: 632 kc, 483 kc

Sygn. akt I C 867/12

UZASADNIENIE
W pozwie z dnia 4 czerwca 2012 roku powódJ. G.wniósł przeciwko pozwanemu GminieT.o zasadzenie kwoty 97.969,24 zł. wraz z ustawowymi odsetkami od kwot:
-21.804,25 zł od dnia 27 lutego 2012 roku tytułem kary umownej
-76.164,99 zł. od dnia 4 czerwca 2012 roku do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia wraz z pracami dodatkowymi oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podniósł, że od początku realizacji umowy dokumentacja projektowa zawierała braki oraz wady , które przyczyniły się do wydłużenia realizacji zamówienia, jako że powód zmuszony został do zmian w projekcie, wykonania ekspertyz oraz wykonania dodatkowych prac, nieobjętych przedmiotem zamówieni, gdyż zdaniem strony powodowej dokumentacja projektowa nie zawierała projektu konstrukcji stalowej, przez co wykonana była w sposób nienależyty i nie wyczerpujący, nie uwzględniała charakteru i specyfiki płaskiego dachu.
W odpowiedzi na pozew z dnia 2 sierpnia 2012 roku pełnomocnik pozwanego GminyT.wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów procesu, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pełnomocnik podniósł, że żądanie powoda jest bezpodstawne. Odnośnie kwoty 21.804,25 zł strona pozwana pomniejszyła wynagrodzenie powoda określone wumowie nr (...)z dnia 24 listopada 20l1r. o kwotę 21.804,25 zł na podstawie par 9 ust. 1 umowy, tytułem kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Przedmiot umowy miał zostać wydany w dniu 24 grudnia 201lr., został wydany w dniu 20 stycznia 2012 roku.
Strona pozwana przyznała, że dla realizacji przedmiotu umowy konieczne było wykonanie konstrukcji stalowej wsporczej, nieprawdziwym natomiast jest twierdzenie, że projekt takiej konstrukcji musiał zostać zawarty w dokumentacji projektowej, zaś nie zawarcie go w tej dokumentacji stanowiło o błędzie Zamawiającego.
Strona pozwana wskazała, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 umowy łączącej strony do przedmiotu umowy należy wliczyć także wykonanie wszelkich niezbędnych robót przygotowawczych i towarzyszących. Powód więc jako podmiot profesjonalny powinien przewidzieć, że skoro przedmiotem zamówienia jest montaż kolektorów solarnych na dachu budynku to do niezbędnych prac należy również wliczyć wykonanie konstrukcji pod kolektory oraz zamocowanie jej na dachu w taki sposób by nie uległ on uszkodzeniu.
Przyjęcie stawek innych , niż w ofercie ( biorąc pod uwagę czas wykonywania prac ) nie znajduje uzasadnienia , ani w okolicznościach sprawy (prace wykonywane były w ramach inwestycji objętej zamówieniem pozwanej ) , ani w zawartej pomiędzy stronami umowie. Nawet gdyby przyjąć konieczność wykonania prac objętych kosztorysem załączonym do pozwu, to i tak należałoby oprzeć go na parametrach wskazanych przez powoda w ofercie.
Strona pozwana wskazała, że wbrew zapisom SIWZ powód, powołując się na wadliwość dokumentacji projektowej, nie sprawdził na etapie składania ofert tej dokumentacji . Nawet gdyby uznać podnoszone braki w dokumentacji za istotne, to powód zgłosił je dopiero po upływie połowy okresu trwania umowy.
Strona pozwana wskazała, że rzeczywistą przeszkodą, która uniemożliwiała wykonanie prac było to, że do 4 stycznia 2012r, na terenie budowy nie był obecny kierownik robót budowlanych, posiadający stosowne uprawnienia do wykonywania montażu konstrukcji stalowych pod kolektory słoneczne, jest to zatem okoliczność obciążająca powoda.
W ocenie strony pozwanej, gdyby powód postępował zgodnie z wymaganiami(...)oraz(...)nadsyłanie kolejnych zapytań i wyjaśnień nie byłoby konieczne. Powód mimo otrzymania odpowiedzi dotyczącej tego jak ma wyglądać konstrukcja, w dalszym ciągu kierował kolejne pytania do pozwanej i wstrzymywał wykonywanie wszelkich prac, również tych nie związanych bezpośrednio z zamocowaniem kolektorów na dachu. Dlatego też powód nie dołożył należytej staranności by prawidłowo i w terminie wykonać przedmiot Umowy.

Ostatecznie podczas rozprawy w dniu 9 grudnia 2013 roku pełnomocnicy stron podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie i wnieśli o zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 24 listopada 2011r. została zawarta
    umowapomiędzy pozwanym GminąT.a powodemJ. G.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąFirma (...), której przedmiotem było wykonanie instalacji kolektorów słonecznych dla(...)wT.na podstawie dokumentacji projektowej zatwierdzonej Decyzją nr(...)Starosty Powiatu(...)Wschodniego z dnia 13.09.2011r.
W §2 pkt. 1 umowy opisano zakres robót:

1
Dostawa i montaż instalacji solarnej dla(...)i(...)wT.zasilanej baterią 72 kolektorów słonecznych próżniowych, zamontowanych na dachu budynku(...), na konstrukcji wsporczej z armaturą i orurowaniem,

2
Demontaż części chodnika będącego na trasie rurociągu i ponowne jego ułożenie po ułożeniu sieci cieplnej,

3
Wykonanie rurociągu sieci ciepłowniczej pomiędzy(...)a basenem - rury cieplne preizolowane, ułożone w wykopie na podsypce piaskowej,

4
Montaż armatury wkotłowni (...),

5
Montaż armatury w podbaseniu pływalni(...),

6
Montaż automatyki wraz z regulacją,

7
Uruchomienie instalacji i próby ciśnieniowe.

Ponadto w pkt.3 tegoż paragrafu ustalono, że przedmiot umowy będzie wykonany na warunkach określonych w umowie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożonej w ofercie, kosztorysie ofertowym, które stanowią załącznik do umowy oraz dokumentacji projektowej, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, decyzjach o pozwoleniu na budowę.
W §3 pkt. 1 Wykonawca oświadczył, że posiada konieczne doświadczenie i profesjonalne kwalifikacje niezbędne do prawidłowego wykonania Umowy, a w pkt. 3 zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na budowę, obowiązującymi przepisamiprawa budowlanegoi przepisami prawa dotyczącymi wymagań technicznych, ze złożoną ofertą, i ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, zasadami sztuki budowlanej.
W tym samym punkcie dotyczącym obowiązków Wykonawcy zapisano (podpunkt 7), że w przypadku wystąpienia konieczności wykonania prac nie objętych kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją techniczną Wykonawcy nie wolno ich realizować bez zmiany umowy lub uzyskania dodatkowego zamówienia na podstawie odrębnej umowy.
W kolejnym podpunkcie 8 wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia zobowiązał się do wykonania wszelkich robót przygotowawczych towarzyszących , zabezpieczających koniecznych do wykonania zadania i wynikających z zakresu zamówienia. Ten sam zapis znalazł się również w §2 pkt. 2 ppkt. 1
Strony umowy postanowiły, że przedmiot umowy zostanie zrealizowany w okresie od 25.11.201lr. (przekazanie placu budowy) do 24.12.2011r. (30 dni od dary podpisania umowy)
W §9 umowy zawarte są zapisy dotyczące naliczania kar umownych za nieterminowe lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy.
Ustalono między innymi, że Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki.
W umowie ustalono wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całego przedmiotu umowy w wysokości 436.085,75zł brutto, a wszelkie roboty dodatkowe, które nie mogły być przewidziane przy realizacji przedmiotowej inwestycji, zostaną wykonane w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.

( dowód: umowa k. 21-33 )

Formularz ofertowy do przetargunieograniczonego na w/w inwestycję zawiera w swojej treści oświadczenia kt.4), że m.in.: „... bez żadnych zastrzeżeń akceptuję treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (...) oraz oświadczam, że uzyskałem wszelkie informacje konieczne do przygotowania niniejszej oferty.
2) Przeprowadziliśmy wizję lokalną w terenie i sprawdziliśmy warunki skonania przedmiotu umowy." W dalszej części formularza:
„7) W cenie zostały uwzględnione wszystkie dodatkowe nakłady, które nie ustępują w nakładach załączonych do(...), a są niezbędne do wykonania przedmiotu umowy."
Projekt budowlanyprzewidywał, że system kolektorów słonecznych zostanie zamontowany na dachu budynku(...)na konstrukcji wsporczej na połaci dachu.
Ekspertyza techniczna, będąca częścią projektu budowlanego, stwierdzała, że montaż kolektorów na dachu domu kultury oraz zbiorników buforowych i pomp ciepła w pomieszczeniach podbasenia w budynku krytej pływalni nie będzie miał negatywnego wpływu na statykę i parametry wytrzymałościowe istniejących budynków oraz budynków sąsiednich.
Przedmiar robót,będący częścią projektu budowlanego, zawiera krótki opis sposobu jego opracowania oraz przyjętych rozwiązań projektowych mających wpływ na kalkulację, tabelę z przedmiarem zawierającą opis pozycji, ilość, krotność oraz jednostkę miary oraz zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu. Poszczególne pozycje przedmiaru podzielone są na 4 główne działy:

1
Montaż rurociągu pomiędzy basenem a domem kultury.

2
Montaż kolektorów słonecznych na dachu domu kultury.

3
Instalacja - dom kultury.

4
Instalacja - podbasenie.

Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robótokreśla wymagania techniczne dotyczące wykonania i odbioru robót realizowanych przy modernizacji systemu przygotowania ciepłej wody użytkowej w oparciu o zastosowanie systemu solarnego i pomp ciepła do odzysku ciepła z wody spustowej.
W pkt. 1.3 zapisano, że roboty których dotyczy specyfikacja obejmują wszystkie czynności umożliwiające i mające na celu wykonanie instalacji kolektorów słonecznych i pomp ciepła do odzysku ciepła z wody spustowej. Do robót montażowych należy między innymi montaż kolektorów słonecznych na dachu domu kultury.
Punkt 2 opracowania dotyczy wykonania robót i projektant w podpunkcie 2.1 zastrzegł, że wykonawca nie może wykorzystać błędów lub opuszczeń w dokumentach Umowy, a o ich wykryciu winien natychmiast powiadomić Inspektora Nadzoru, który dokona odpowiednich zmian lub poprawek.
Jeżeli w trakcie wykonania robót okaże się koniecznym uzupełnienie dokumentacji projektowej Wykonawca sporządzi brakujące rysunki i(...)na własny koszt i przedłoży je Inspektorowi Nadzoru do Zatwierdzenia.
Na stronie 6(...)w pkt. 5.2 dotyczącym montażu kolektorów słonecznych projektant zapisał, że należy je montować na dachu budynku basenu na konstrukcji wsporczej według projektu konstrukcyjnego.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)na stronie tytułowej nosi datę 11.10.2011r. i powstała w celu przeprowadzenia przetargu nieograniczonego na „Wykonanie instalacji kolektorów słonecznych i pomp ciepła dla(...)w Tuszynie".
W §3 pkt. 2 wymieniono prace tymczasowe i towarzyszące, które należy wykonać w ramach zadania podlegającego procedurze przetargowej. Wymieniono między i: innymi:
3) zamocowanie konstrukcji wsporczych i stelaży kolektorów,
4) zabezpieczenie antykorozyjne elementów konstrukcji wsporczych  narażonych na korozję,
5) naprawę pokrycia dachowego i innych elementów dachu w miejscu objętym pracami montażowymi, w przypadku uszkodzenia podczas prac montażowych.
W kolejnym punkcie tego samego paragrafu wymieniono czynności i roboty, które należy uwzględnić wraz z poniesieniem związanych z tym kosztów. Są to między innymi:
1) wykonanie wszelkich niezbędnych robót przygotowawczych, towarzyszących i zabezpieczających koniecznych do wykonania zadania i wynikających z zakresu zamówienia. (...)
15) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wykonanie i kierowanie  robotami objętymi umową przez osoby posiadające stosowne kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane.
W pkt. 6 tego samego paragrafu opisującego przedmiot umowy Zamawiający zleca  Wykonawcą przeprowadzenie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia celem uzyskania wszystkich koniecznych informacji do przygotowania oferty.
Stwierdzono również, że za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji zamówienia odpowiedzialność ponosi Wykonawca.
W §12(...)opisuje sposób obliczenia ceny oferty i w kolejnych punktach wskazuje między innymi:
„1. Podana w ofercie ryczałtowa cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej(...)oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

2
Wykonawca obowiązany jest dokładnie sprawdzić w terenie warunki wykonania przedmiotu umowy.

3
Z uwagi na ryczałtowy sposób rozliczenia wykonawca powinien przewidzieć wszystkie okoliczności, które, mogą wpłynąć na cenę jego oferty.

4
Wykonawca uwzględni inne prace konieczne wg oferenta do prawidłowego wykonania zadania, bez których zamówienie nie będzie mogło być prawidłowo zrealizowane.

5
Cena ryczałtowa określona w ofercie musi zwierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające z dokumentacji,(...)i przedmiaru oraz oddania obiektu do użytkowania, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do wykonania zadania, m.in.: (...) usunięcia ewentualnych kolizji.

9. Wykonawca powinien odwiedzić i sprawdzić miejsce robót oraz jego otoczenie w celu oceny, na własną odpowiedzialność, koszt i ryzyko, czynników koniecznych do przygotowania jego oferty i podpisania umowy na roboty. (...)"
( dowód: specyfikacja techniczna k. 3441, specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 42-63, projekt budowlany k. 65-71, dokumentacja projektowa k. 262- 266)

Po przystąpieniu do realizacji umowyw dniu 5 grudnia 2011 r. dokonano wykopów pod rurociąg.
Kolejno w dniu 9 grudnia 2011 r.  Wykonawca poinformował Inwestora o braku rozwiązań projektowych dotyczących sposobu montażu konstrukcji pod kolektory słoneczne i wniósł o pilne podanie metody montażu konstrukcji na dachu(...). Wykonawca poinformował, że niedostarczenie tych rozwiązań skutkować będzie opóźnieniem zakończenia realizacji zadania.
W dniu 12 grudnia 2011 rokuBiuro (...).P.H.U. (...) Sp. z o.o.przekazało Zamawiającemu informację na temat sposobu montażu kolektorów słonecznych na dachu(...).
Następnie w dniu 12 grudnia 2011 roku Wykonawca w nawiązaniu do odpowiedziBiura (...)stwierdził, że nie dotyczy ona meritum sprawy i ponownie prosi Zamawiającego o dostarczenie rozwiązania.
W dniu 15 grudnia 2011 roku Zamawiający przekazał pocztą elektroniczną rozwiązanie mocowania kolektorów na dachu oraz kolejno w dniach :
- w dniu 18 grudnia 2011 r.  Wykonawca zwrócił się z pytaniem do Zamawiającego czy przesłane rozwiązanie należy zrealizować. Zwraca uwagę, że jest to rysunek sporządzony przez dostawcę kolektorów a nie przez Projektanta. Informuje o wydłużeniu terminu i wzroście kosztów realizacji przedsięwzięcia.
- w dniu 21 grudnia 2011r. – Wykonawca poinformował Zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych i wymienia zakres tych robót.
- w dniu 21 grudnia 2011 r. - Wykonawca ponownie poinformował Zamawiającego o dodatkowych kosztach związanych z koniecznością wykonania specjalnej konstrukcji do montażu solarów.
W załączeniu Wykonawca przekazał protokół konieczności i kosztorys dodatkowy na kwotę 64.497,29zł brutto.
- w dniu 27 grudnia 2011 r. - Przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy na spotkaniu ustalili, które prace nie zostały do tej pory wykonane.
- w dniu 29 grudnia 2011 r. - Na spotkaniu nadzór inwestorski stwierdził, że przekazany rysunek z mocowaniem konstrukcji solarów został wykonany przez projektanta i należy go zrealizować. Inwestor wymienia prace instalacyjne, które nie zostały jeszcze wykonane.
- w dniu 2 stycznia 2012r. - Wykonawca poinformował Zamawiającego, że zaproponowana konstrukcja pod montaż kolektorów może stanowić zbyt duże obciążenie dla istniejącego dachu i prosi o dostarczenie ekspertyzy odnośnie obciążeń jakie może przenieść konstrukcja dachu.

- w dniu 2 stycznia 2012r.  Wykonawca zarzucił Zamawiającemu niedopełnienie obowiązków wynikających z§4.1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowegoi związku z tym prosił o niezwłoczne przedstawienie aneksu terminowego oraz umowy na roboty dodatkowe.
Wykonawca załączył kosztorys dodatkowy skorygowany na kwotę 61 922,76PLN netto. Po dodaniu podatku VAT 76.164,99 zł.
- w dniu 5 stycznia 2012r. - Wykonawca poinformował Zamawiającego o wątpliwościach Inspektora Nadzoru dotyczących nośności dachu(...)dodatkowo obciążonego konstrukcja stalową. Wykonawca zgłosił problem związany z pracami instalacyjnymi w pomieszczeniu kotłowni podbasenia oraz zgłosił zakończenie głównych robót instalacyjnych w podbaseniu.
- w dniu 5 stycznia 2012r.  Projektanci w odpowiedzi na pismo Inspektora Nadzoru z 5.01.2012r. potwierdzili drogą elektroniczną, że montaż kolektorów słonecznych wraz z konstrukcjami podpierającymi na dachu(...)nie będzie miał negatywnego wpływu na parametry wytrzymałościowe budynków
- w dniu 7 stycznia 2012r. - Nadzór inwestorski wezwał Wykonawcę do natychmiastowego wydelegowania kierownika robót budowlanych do kierowania realizacją montażu konstrukcji stalowej pod kolektory słoneczne.
- w dniu 12 stycznia 2012r. – rozpoczęto montażu konstrukcji stalowej pod solary.
- w dniu 20 stycznia 2012r. - Zamawiający przy udziale nadzoru inwestorskiego dokonał odbioru końcowego robót.

Powód w dniu 27 stycznia 2012r. wystawił fakturę końcową nr(...)na kwotę 436.085,75zł.
Pozwana Gmina uregulowała w dniu 14 lutego 2012 roku należność główną umniejszając swoje zobowiązanie względem powoda o kwotę 21.804,25zł z tytułu naliczenia kar umownych za nieterminową realizację zadania.
Powód pismem z dnia 21 lutego 2012r. uznał wystawienie noty księgowej za bezpodstawne. Jednocześnie pismem z dnia 21 lutego 2012r. wezwał pozwaną Gminę do zapłaty pozostałej kwoty zfaktury VAT nr (...)oraz należności za wykonane roboty dodatkowe.
Pozwana Gmina nie uznała roszczeń powoda.

(dowód: dziennik budowy k.82-93, informacjaSpółki (...)k. 72,zapytania k. 73-74, notatka służbowa k. 75 -77, protokół konieczności k. 78-79, pisma 80-81, 94-95, 102, 103-104, 107-109, 119, wezwanie do zapłaty k. 120, odpowiedź pozwanego na wezwanie do zapłaty k. 122, kosztorys robót dodatkowych k. 96-101, protokół odbioru końcowego k. 111-115, faktura VAT k. 116, wyliczenie kar umownych k. 118,zeznania świadkówS. T.k. 186v-187,M. W.k. 187v,M. S.k. 187,B. M.k. 188-188v)

Zamawiający nie popełnił błędów formalnych w przygotowaniu dokumentacji technicznej oraz opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do przetargu.
Postępowanie Zamawiającego dotyczące całego procesu przygotowawczego jak i realizacji inwestycji nie budzi zastrzeżeń co do:

-dokumentacji technicznej,( projektów budowlanych - (załącznik nr 8, 7 do opinii ) wraz ze specyfikacja wykonania i odbioru robót

-pozwolenia na budowę,

-ekspertyzy technicznej ( załącznik nr 6 do opinii)

-

zawartej umowy wraz z załącznikami, między innymi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia , Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

nadzoru nad realizacją Inwestycji

rozliczenia Inwestycji.

Przyczyną zwłoki w wykonaniu robót było zawinione zachowanie Wykonawcy, a mianowicie:
nienależyte zapoznanie Wykonawcy się z dokumentacją na etapie składania ofert:
- brak precyzyjnego przeczytania a następnie analizy zapisów w specyfikacji technicznej opracowanej przez mgr inż.L. G.i mgr inż..K. S.dotyczącej konstrukcji wsporczej pod kolektory .
- brak należytego zapoznania się ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia ((...)) ogłoszoną i zamieszczoną na stronach internetowych(...)w dniu 14.10.2011 r.
- brakiem dostatecznej analizy projektu techniczno-architektonicznego ( ekspertyza techniczna ) oraz słabą wiedzą techniczna osób kierujących budową w zakresie prac budowlano - konstrukcyjnych , brakiem szczegółowej analizy instrukcji montażu solarów.
Okres 9 dni po przekazaniu placu budowy przez Inwestora do czasu rozpoczecia prac przez Wykonawcę miał dość poważne skutki w niedotrzymaniu terminu umowy - opóźnienie rozpoczęcia prac.
Warunki atmosferyczne -nie sprzyjające prowadzeniu robót na zewnątrz, krótki czasowo dzień pracy i brak możliwości technicznych prowadzenia prac na zewnątrz - w nocy.
Skupienie się Wykonawcy na sporach z Inwestorem i Nadzorem w sprawie konstrukcji pod solarów i sposobu ich zamontowania można potraktować jako temat uboczny, nie podstawowy majacy wpływ na terminową realizację inwestycji.
Niezakończenie szeregu prac instalacyjnych , które miały wpływ same w sobie na termin realizacji ( protokół z dnia 27.12.2011 r.) , potwierdzający nie wykonanie w czasie umowy prac nie związanych z montażem solarów na dachu
Brak jest jakichkolwiek podstaw aby potraktować prace -montaż konstrukcji solarów jako roboty i zamówienie dodatkowe ponieważ prace te Wykonawca powinien przewidzieć. Jeżeli zdaniem Wykonawcy były one określone mało precyzyjnie lub zostały pominięte w dokumentacji lub przedmiarze Oferent a później Wykonawca przed podpisaniem umowy posiadał wystarczająco dużo czasu aby uściślić i sprecyzować ten zakres, poprzez dodatkowe pytania do Zamawiającego.

Wartość dodatkowych prac
- w wariancie I to kwota 50.244,18 zł. przy przyjęciu stawki i narzutów jak w kosztorysie ofertowym
- w wariancie II 55.768,27 zł. z przyjęciem stawki roboczogodz 10 zł. i zmienionych narzutów
- w wariancie III najbardziej prawdopodobnym 38.610,33 zł.
Kosztorys prac dodatkowych nie był sporządzony prawidłowo przez powoda i nadto nie ma podstaw do zawarcia dodatkowej umowy o wynagrodzenie i wypłaty tego wynagrodzenia za prace dodatkowe.
( dowód opinia biegłegoZ. T.wraz z opinią uzupełniającą k. 207-290, k. 308-314 )

Także zgodnie z treścią opinii drugiego biegłego sądowegoL. D.przyczyny zwłoki leżą po stronie wykonawcy. Wykonawca nadmiernie przeciągał wykonanie robót z powodu braku chęci do samodzielnego podjęcia działań zmierzających do rozwiązania problemu.
Dokumentacja techniczna dotycząca montażu kolektorów była sporządzona prawidłowo.
Kosztorys dodatkowy prac powoda został sporządzony nieprawidłowo. Wykonawca przyjął ceny na wyższym poziomie niż obowiązywały na rynku.
Powód podpisał umowę na realizacje zadania mając świadomość ryzyka jaką niesie za sobą realizacja zadania za cenę ryczałtową. Miał również świadomość, że pora roku nie jest sprzyjająca dla wielu prac koniecznych do zrealizowania całości zadania. Wymagało to dobrego przygotowania do realizacji szczególnie pod względem szybkości dostawy materiałów jak i samej organizacji pracy na budowie (coraz krótszy dzień i niskie temperatury średniodobowe).
Biorąc pod uwagę fakt, że po podpisaniu umowy i przekazaniu placu budowy przez Inwestora w dniu 25.11.2011r. Wykonawca przystąpił do robót 5.12.2011r., można stwierdzić, iż powód przystąpił do zadania z opóźnieniem. Tym bardziej, że od rozstrzygnięcia przetargu do rozpoczęcia prac minęły ponad 3 tygodnie.
Powód już na etapie procedury przetargowej powinien był mieć rozeznanie co do potencjalnych dostawców materiałów i wstępnie wynegocjowane warunki sprzedaży. Tym bardziej w kontekście krótkiego terminu realizacji i okresu późnojesiennego.
Zwłoka w rozpoczęciu prac była zbyt duża. Nie jest przekonujące tłumaczenie powoda, że w okresie pomiędzy przekazaniem placu budowy a rozpoczęciem prac trwało składanie zamówień i kompletowanie podstawowych materiałów i że było to niezbędne dla płynnej realizacji zadania, gdyż właśnie pomimo tego okresu przygotowawczego nastąpiło opóźnienie w realizacji zadania.
Opóźnienie w realizacji całego zadania nastąpiło nie tylko w wyniku wstrzymania prac przy montażu kolektorów słonecznych, ale także przy wykonywaniu prac niezwiązanych z tym elementem. Zgłoszenie powyższego problemu 12 dni po upłynięciu terminu końcowego wskazuje, że prace te były co najmniej o ten czas opóźnione.
Dokumentacja projektowa przekazana Wykonawcy nie zawierała oddzielnego projektu konstrukcyjnego dla konstrukcji wsporczej. Zapis(...), iż kolektory należy montować na konstrukcji wsporczej według projektu konstrukcyjnego nie oznacza, że taki projekt istnieje.
Wykonawca był natomiast zobowiązany zapisami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót do ścisłej współpracy w tym zakresie z dostawcą solarów.
Ponadto w świetle zapisów umownych, w związku z brakiem możliwości bezpośredniego przymocowania wsporczej konstrukcji aluminiowej solarów do stropodachu budynku, Wykonawca był zobligowany do zaproponowania sposobu i - w razie konieczności - opracowania dodatkowych rysunków, a następnie przedstawienie ich do akceptacji Inspektorowi Nadzoru.
Wprost mówi o tym pkt. 2.3(...), a umowa w §ll,pkt.3 ustala dodatkowo, że wszelkie roboty dodatkowe, które nie mogły być przewidziane przy realizacji przedmiotowej inwestycji zostaną wykonane w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.
W związku z powyższymi zapisami dokumentacji umownej nie można stwierdzić, że brak projektu konstrukcyjnego był niedopełnieniem obowiązków Zamawiającego. Powód uważa, że roboty te nie były opisane w dokumentacji, bo nie zawierała ona projektu konstrukcyjnego dla konstrukcji wsporczej solarów i z tego powodu domaga się zapłaty za te prace.
W trakcie procedury przetargowej Wykonawcy mogli zgłaszać Zamawiającemu zapytania dotyczące treści SIWZ (w tym zwrócenie uwagi na braki w dokumentacji), to po rozstrzygnięciu przetargu i podpisaniu umowy wszelkie braki w dokumentacji stawały się już „problemem" Wykonawcy zgodnie z pkt. 2.1 i 2.3(...). Zgodnie z §1 pkt.l i §2 pkt.3 umowy projekt jest częścią dokumentów umowy.
Pomimo tego, że powód oświadczył, że przeprowadził wizję lokalną w miejscu realizacji zamówienia co zalecał Zamawiający w(...), to nie było to dla Wykonawcy wiążące. Jednak brak odbycia takiej wizji lub niedokładne jej przeprowadzenie, w świetle zaistniałego sporu, mogło mieć nawet decydujące znaczenie.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w §12 pkt. 3 podkreśla, że z uwagi na ryczałtowy sposób rozliczenia Wykonawca powinien przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę jego oferty, a załączony przedmiar ma jedynie charakter informacyjny i nie stanowi podstawy do ustalenia ostatecznej ceny oferty. Zwyczajowo wszelkie dodatkowe koszty robót nie ujętych w przedmiarze ofertowym są doliczane do innych pozycji kosztorysu ofertowego wykonanego w oparciu o przedmiar zamawiającego. Tym bardziej, że w przedmiarze w pozycji dotyczącej montażu konstrukcji aluminiowej pod kolektory słoneczne za jednostkę przedmiarową przyjęto komplet. Oferent w tej pozycji powinien był ująć wszelkie nakłady związane z zamontowaniem konstrukcji na dachu. Gdyby była możliwość bezpośredniego zamontowania konstrukcji aluminiowej na stropie, w tej pozycji należałoby ująć wiercenie otworów pod dybie, osadzenie dybli, montaż samej konstrukcji i inne elementy robót niezbędne do kompletnego zamontowania konstrukcji.
Wartość dodatkowych prac oszacowano na 24.011,96 zł. netto plus podatek VAT.
( dowód: opinia biegłegoL. D.k. 341-371 wraz z opinią uzupełniającą biegłegoL. D.k. 400v-401v nagranie od 02:11-22:56)

Powyższej wskazany stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, który w ocenie Sądu nie budził wątpliwości .
Opinie biegłych sądowych w zakresie odpowiedzi na pytania Sądu pokrywają się ze sobą co do wniosków końcowych, że przyczyny opóźnienia leżą wyłącznie po stronie wykonawcy. Dokumentacja techniczna dotycząca montażu kolektorów była sporządzona prawidłowo i obejmowała ona także instalację wspornikową pod zamontowanie kolektorów słonecznych, które instalacja była niezbędna do montażu solarów. Wynagrodzenie za wykonanie dodatkowych prac jest nienależne, gdyż objęte jest ceną oferowaną. Kosztorys dodatkowy prac powoda został sporządzony nieprawidłowo. Wykonawca przyjął ceny na wyższym poziomie niż obowiązywały na rynku.

Sąd zważył co następuje ;
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznychokreśla, że wykonawca ma prawo uzyskać wyjaśnienia odnośnie specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( art. 38 ustawy).
Zapytania mogą dotyczyć każdego elementu specyfikacji, w tym opisu przedmiotu zamówienia, opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, projektu umowy itd.
Warunkiem powstania obowiązku udzielenia wyjaśnień jest wpłynięcie wniosku w odpowiednim termonie. Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień niezwłocznie, a więc w najkrótszym możliwym terminie pozwalającym mu na przygotowanie i przekazanie wyjaśnień. Ustawa wyznacza jednocześnie minimalny termin, jaki musi być zachowany od udzielenia odpowiedzi do upływu terminu na składanie ofert.
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w każdym momencie przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający z własnej inicjatywy może dokonać modyfikacji, kiedy spostrzeże, że zapisy(...)nie odpowiadają w pełni jego zamierzeniom (nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały), albo w wyniku zadanych pytań. Ustawa zastrzega, że modyfikacja dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, a więc wyraźnie wskazuje na obowiązek zamawiającego przygotowywania(...)w sposób odpowiedni, z zachowaniem należytej staranności. Uzasadnione okoliczności, w których dopuszczalna jest modyfikacja, mogą być różne. Jeżeli zamawiający popełnił błąd i niektóre zapisy(...)nie odpowiadają przepisom ustawy, okoliczność taka wskazuje na możliwość (a nawet konieczność) dokonania modyfikacji(...). Innym przykładem może być nieprzewidziana zmiana potrzeb zamawiającego, którą może on uwzględnić, nie zmieniając przy tym zapisów SIWZ, w sposób, który powodowałby zmianę kwalifikacji zamówienia (np. nie będzie dopuszczalne zwiększenie wolumenu zamówienia po ogłoszeniu, tak że wartość przekracza próg dla zastosowania procedury pełnej).
Jak wynika z opinii biegłych Zamawiający nie popełnił błędów formalnych w przygotowaniu dokumentacji technicznej oraz opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do przetargu.
Postępowanie Zamawiającego dotyczące całego procesu przygotowawczego jak i realizacji inwestycji nie budzi zastrzeżeń.
Wykonawca zaś wykazał brak należytego zapoznania się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia(...)która precyzowała zakres robót, obejmujący także wykonanie instalacji wspornikowej pod montaż kolektorów słonecznych .
Dlatego też odnosząc się do podstawy roszczenia o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia stwierdzić należy, że możliwość żądania przez stronę stosunku zobowiązaniowego określonego ukształtowania tego stosunku przez sąd jakkolwiek jest kompetencją o charakterze procesowym, stanowi element struktury stosunku zobowiązaniowego. Została przyznana przepisami prawa materialnego i ostatecznym skutkiem jej realizacji jest zmiana zobowiązania. Do przepisów stanowiących podstawę wydania przez sąd orzeczeń wpływających na istnienie lub kształt stosunku zobowiązaniowego zaliczyć należy niewątpliwieart. 3571i art. 632 § 2 k.c.

Przepisart. 632 § 2 k.c.dotyczy umowy o dzieło, podzielić jednak należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 września 2009 roku III CZP 41/09 , że może mieć on ( a takżeart. 629 k.c.) zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane .
Przepis dopuszcza zmianę umowy przez sąd przez podwyższenie umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, gdy na skutek zmiany stosunków , której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła za umówionym wynagrodzeniem, groziłoby wykonawcy rażącą stratą (także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 .02.2011r. –IIICSK 143/10-Lex nr 785535 ) .
Wynagrodzenie ryczałtowe jest jedną z dopuszczalnych przez prawo form umownego określenia wynagrodzenia za wykonane dzieła. Decydując się na przyjęcie tej formy, strony muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, który zgodnie zart. 632 § 1 k.c.polega na tym ,że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac.
Jedynie tylko wyjątkowo sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę , jeżeli na skutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą (art. 632 § 2 k.c.).
Wystąpienie przesłanki zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć ( tożsamej z przesłanką okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy ) oraz wystąpienie przesłanki rażącej straty w razie wykonania umowy ( o roboty budowlane ) w tych zmienionych warunkach, uprawniały wykonawcę do wystąpienia z powództwem na podstawieart. 632 §2 k.c.
Na podstawie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. wydanego w sprawie III CSK 143/10 przepisyart. 629 i 632 § 2 k.c.mogą mieć zastosowanie w drodze analogi do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W wypadku przyjęcia tych przepisów jako podstawy prawnej takiej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego,art. 144 ust. 1 p.z.p.ma zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim, w odniesieniu doart. 629 k.c.lub 632§ 2 k.c.; określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie, zatem dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć chwili zawarcia umowy, zaś wynagrodzenie ulegnie zmianie, jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki określone wart. 629 k.c.lub 632§ 2 k.c.(LEX nr 785535)
Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 roku wydanym w sprawie V CSK 251/06 Wart. 632 §2 k.c.nie chodzi o utratę spodziewanego dochodu ale o poniesienie „rażącej straty” w ramach konkretnego stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową o dzieło. Ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa może mieć znaczenie pośrednie o tyle ,że ustalając rozmiary poniesionej straty, nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektyzowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jest bowiem rzeczą zrozumiałą ,że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego zaś być stratą ”rażącą”, o jakiej mowa wart. 632 § 2 k.c.( LEX nr 278677 ).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 września 1998 roku , w sprawie IIICKN 621/97 (OSP 1999 , nr 1 poz. 9) stwierdził ,że ogólna kondycja finansowa wykonawcy nie ma tu większego znaczenia. Trzeba więc uznać ,że chodzi o rażącą stratę poniesioną w ramach konkretnego stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową o dzieło. Ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa może mieć znaczenie pośrednie o tyle, że ustalając rozmiary poniesionej straty, nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, jest bowiem rzeczą zrozumiałą, że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, zaś dla małego być strata „rażącą”, o jakiej mowa wart. 632 § 2 k.c.
Dodać należy ,że w procesie dowód wystąpienia rażącej straty obarcza powoda ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 roku V CSK 251/06 niepubl. ).
Cechą ryczałtu jest jego stałość.(Wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97). Rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Jeżeli zatem rzeczywisty rozmiar lub koszt prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia przewyższy planowany, wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia. Dopuszczalność robót dodatkowych może wystąpić jedynie w przypadku realizacji umów, w których za obowiązujące przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe, które stanowi przeciwieństwo wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie kosztorysowe polega na tym, iż ustalone na podstawie oferty wstępne wynagrodzenie kosztorysowe może zostać zmienione w ostatecznym rozliczeniu o kwotę wynikającą z ewentualnej różnicy między ilością robót określoną przedmiarem robót planowanych do wykonania a rzeczywistymi ilościami wynikającymi z obmiaru robót wykonanych. Oznacza to, iż wynagrodzenie wykonawcy wynikające z ilości wykonanych robót może być niższe lub wyższe od wstępnego wynagrodzenia kosztorysowego wskazanego w ofercie, gdy w toku realizacji zamówienia okaże się, że określonych prac należy wykonać więcej lub mniej niż zakładano.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż pojęcie "robót dodatkowych" nie jest tożsame z pojęciem "zamówień dodatkowych". Zasadnicza różnica polega na tym, że "roboty dodatkowe" to prace, które mieszczą się w przedmiocie zamówienia podstawowego, natomiast "zamówienia dodatkowe" wykraczają poza przedmiot zamówienia podstawowego. Są to zamówienia nowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym, które są udzielane w odrębnym trybie zamówienia z wolnej ręki po ścisłym spełnieniu przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
Chcąc udzielić "zamówień dodatkowych" zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, składające się m.in. z czynności opisu przedmiotu zamówienia, oszacowania wartości zamówień dodatkowych, przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą zamówienia podstawowego oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc powyższe do realiów przedmiotowej sprawy wskazać należy, że  w umowie ustalono wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całego przedmiotu umowy, a wszelkie roboty dodatkowe, które nie mogły być przewidziane przy realizacji przedmiotowej inwestycji, zostaną wykonane w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.
Dokumentacja projektowa przekazana Wykonawcy nie zawierała oddzielnego projektu konstrukcyjnego dla konstrukcji wsporczej. Zapis(...), iż kolektory należy montować na konstrukcji wsporczej według projektu konstrukcyjnego nie oznacza, że taki projekt istnieje.
Wykonawca był natomiast zobowiązany zapisami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót do ścisłej współpracy w tym zakresie z dostawcą solarów.
Ponadto w świetle zapisów umownych, w związku z brakiem możliwości bezpośredniego przymocowania wsporczej konstrukcji aluminiowej solarów do stropodachu budynku, Wykonawca był zobligowany do zaproponowania sposobu i - w razie konieczności - opracowania dodatkowych rysunków, a następnie przedstawienie ich do akceptacji Inspektorowi Nadzoru.
Wprost mówi o tym pkt. 2.3(...), a umowa w §ll,pkt.3 ustala dodatkowo, że wszelkie roboty dodatkowe, które nie mogły być przewidziane przy realizacji przedmiotowej inwestycji zostaną wykonane w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.
Przedmiot umowy został jasno określony w par 2 umowy jako „dostawa i montaż instalacji solarnej dla krytej pływalni”. Wykonanie konstrukcji stalowej to prace towarzyszące montażowi instalacji, na co wskazali biegli w sprawie.
Sąd w przedmiotowej sprawie uznał, iż powództwo nie zasługuje na uwzględnienie zgodnie z treściąart. 632 §2 k.c.Nie nastąpiła bowiem przewidziana w tym przepisie zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy i wykonanie tejże umowy o roboty budowlane stanowiłoby dla powoda rażącą stratę.
Wykonanie wsporników w toku inwestycji jako roboty dodatkowe w w/w znaczeniu objęte jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Z drugiej strony zaś , nawet gdyby przyjąć zasadność zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, uwzględniając kwoty tego wynagrodzenia wskazane przez biegłych sądowych, stwierdzić należy, że stanowi ono w najbardziej optymalnym wariancie mniej niż 10 % wynagrodzenia ryczałtowego i nie dochodzi po stronie powoda do sytuacji przewidzianej przesłankami zart. 632 § 2 k.c.
Dlatego też Sąd w tym zakresie powództwo oddalił.
W kwestii zarzutów strony powodowej co do bezpodstawności naliczenia kary umownej zważyć należy, że zgodnie z treściąart. 476 kcdłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Bezspornym jest , że strony zastrzegły w umowie ewentualność kary umownej, a wykonawca nie wykonał w terminie swiadczenia.
Przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawieart. 471 k.c., wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawieart. 483 k.c.(wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/03, LEX nr 137571). W konsekwencji niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z niedołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa (wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867).
Wierzyciel nie musi jednak udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (przede wszystkim z winy dłużnika). Zgodnie bowiem z domniemaniem zawartym wart. 471 k.c.niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana następuje na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Na dłużniku natomiast ciąży obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (por. wyrok SN z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/2001, niepubl.).
W konsekwencji zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie doart. 471 k.c.– że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 20 marca 1967 r., II CR 419/67, niepubl.; A. Rembieliński (w:)Kodeks..., s. 478). Brak winy to druga z przesłanek negatywnych, której udowodnienie przez dłużnika spowoduje uchylenie obowiązku zapłaty kary umownej (zob. P. Drapała (w:)System..., s. 965).
Na dłużniku każdorazowo ciąży obowiązek wykazania, że uchybienie terminowi świadczenia nastąpiło z przyczyn, za które on nie ponosi odpowiedzialności, bowiem w przeciwnym razie każde takie uchybienie kwalifikowane jest jako zwłoka dłużnika (por. K. Zagrobelny (w:)Kodeks..., s. 856; A. Ohanowicz,Zobowiązania..., s. 205; A. Rembieliński (w:)Kodeks..., s. 471; M. Piekarski (w:)Kodeks..., s. 1175; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian,Zobowiązania...,s. 334).
Z uregulowaniaart. 476 k.c.wynika domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, dłużnik pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zobowiązania w terminie wynikło z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Wobec tego wierzyciel nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada. Rzeczą wierzyciela jest tylko wykazanie, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie (wyrok SA w Katowicach z dnia 25 maja 2006 r., I ACa 1229/05, LEX nr 217193; wyrok SA w Katowicach z dnia 27 maja 2008 r., V ACa 175/08, Biul. SAKa 2008, nr 3, s. 28; T. Wiśniewski (w:)Komentarz..., s. 530; Z. Radwański, A. Olejniczak,Zobowiązania..., s. 330; H. Izdebski, M. Małek,Kodeks...,s. 585).
W przedmiotowej sprawie , jak wynika z opinii biegłych, to wykonawca ponosi wyłączną winę za zwłokę w wykonaniu umowy. Powód zaś nie udowodnił, aby niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Dlatego też roszczenie powoda w zakresie kary umownej jest bezpodstawne i Sąd oddalił powództwo w sprawie, uznając jednocześnie, iż brak jest przesłanek, które uzasadniałyby miarkowanie wysokości kar umownych, określonych w umowie przez strony, zgodnie zart. 483 § 1 k.c.i484 kc.

O kosztach procesu, które obejmują kwotę 3.617 zł. (koszty zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa ) Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu , na podstawieart. 98 § 1kpc.
Z tych względów Sąd orzekł jak w sentencji.