Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 303/11
Data wyroku: 2011-09-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: SA– Ewa Śniegocka, Sędzia SA– Ewa Stefańska, SA– Ewa Zalewska
Słowa kluczowe: Klauzule Abuzywne
Podstawa prawna: art. 479(36)kpc

Sygn. akt VIA Ca  303/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2011 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie  VI Wydział Cywilny w składzie:

      Przewodniczący – Sędzia SA– Ewa Stefańska

Sędzia SA– Ewa Śniegocka (spr.)

      Sędzia SA– Ewa Zalewska

Protokolant: sekr. sąd. Agnieszka Janik
po rozpoznaniu w dniu 13 września 2011 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaStowarzyszenia Towarzystwo (...)wP.

      przeciwko(...)Spółce z o.o. wW.

o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia  4 listopada 2010 r.
sygn. akt XVII AmC 1058/09
I zmienia zaskarżony wyrok następująco :

1

      w punkcie pierwszym w ten sposób, że nadaje mu treść : „ uznaje za niedozwolone i zakazuje wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia zawartego we wzorcu umownym o nazwie „Regulamin korzystania z serwisu(...)” punkt 29 o treści „ (…) odpowiedzialność(...)z jakiegokolwiek tytułu w związku z udostępnieniem użytkownikom serwisu(...), w związku z korzystaniem przez użytkowników z serwisu(...)i w związku z funkcjonowaniem serwisu(...)niezależnie od jej podstawy prawnej jest ograniczona (…) do wysokości poniesionej szkody (z wyłączeniem utraconych korzyści)”, a w pozostałej części powództwo oddala”;

2

      w punkcie trzecim w ten sposób, że nakazuje pobranie od(...)Spółki z o.o. wW.na rzecz Skarbu Państwa (kasa Sądu Okręgowego w Warszawie) kwoty 300 zł (trzysta) tytułem częściowego zwrotu opłaty od pozwu;

II w pozostałej części apelację oddala;

      III zasądza odStowarzyszenia Towarzystwo (...)wP.na rzecz(...)Spółka z o.o. wW.kwotę 300 zł (trzysta) tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

IV koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym znosi między stronami.

Sygn. akt VI A Ca 303/11

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy uznał za niedozwolone i zakazał wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia zawartego we wzorcu umownym o nazwie „Regulamin korzystania z serwisu(...)” pkt 29 o treści „(…) odpowiedzialność(...)z jakiegokolwiek tytułu w związku z udostępnieniem użytkownikom serwisu(...), w związku z korzystaniem przez użytkowników z serwisu(...)i w związku z funkcjonowaniem serwisu(...), niezależnie od jej podstawy prawnej, jest ograniczona do przypadków wyrządzenia szkody z winy umyślnej(...)oraz do wysokości poniesionej szkody (z wyłączeniem utraconych korzyści),”; ponadto Sąd orzekł o kosztach procesu.
Wyrok ten zapadł na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:
Powód jest stowarzyszeniem, które zgodnie ze statutem prowadzi działalność w zakresie ochrony interesów konsumentów i z mocyart. 479 § 1 kpcuprawniony jest do wytaczania powództw o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonuje oceny zakwestionowanej klauzuli w rozumieniuart. 3851 § 1 kpc, nie ma natomiast uprawnień do kontroli działalności powoda i ewentualnego nadużycia przez niego prawa do wytaczania powództw.
Zakwestionowane postanowienie zostało zamieszczone przez pozwaną Spółkę w „Regulaminie korzystania z serwisu(...)”. Regulamin o takiej treści, jak wynika z odpisu dołączonego do pozwu był zamieszczony na stronie internetowej(...)w dniach 15 czerwca 2009r i 14 lipca 2009r (data wniesienia pozwu), co z kolei wynika z odpisu aktu notarialnego złożonego przez powoda. Odpis ten został przedłożony dopiero w toku postępowania, albowiem wcześniej zarzut pozwanej w tym zakresie (zgłoszony w odpowiedzi na pozew) był nie do przewidzenia. Odpis wydruku „Regulaminu…” dołączony przez pozwaną do odpowiedzi na pozew ma inną treść, w szczególności zupełnie inaczej brzmi pkt 29 i nie ma tam postanowienia kwestionowanego przez powoda. Jednak wydruk ten (złożony przy odpowiedzi na pozew w dniu 7 sierpnia 2009r) nie został zaopatrzony w datę jego sporządzenia, zatem nawet, jeśli została zmieniona treść „Regulaminu…”, to nastąpiło to już w trakcie trwania postępowania sądowego.
Do usług wykonywanych przez pozwaną znajduje zastosowanieustawa z dnia 18 lipca 2002r o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 8 ust 2 tej ustawy pozwana udostępniła nieodpłatnie „Regulamin…” swoim użytkownikom umieszczając go na stronie internetowej.
Sąd Okręgowy stwierdził, iż bezspornym jest, że postanowienia „Regulaminu…” nie są indywidualnie uzgadniane z konsumentami, ich treść jest narzucana konsumentom i dlatego stanowią one typowy przykład wzorca umowy. We wspomnianej jużustawie o świadczeniu usług drogą elektronicznąbrak jest regulacji uprawniających pozwaną do ograniczenia swej odpowiedzialności, tak, jak to zostało uczynione w pkt 29 „Regulaminu…”. Zakwestionowane postanowienie nie dotyczy głównych świadczeń stron, natomiast kształtuje prawa i obowiązki stron w sposób nierzetelny i nieuczciwy, gdyż stwarza możliwość nieotrzymania należnych konsumentom odszkodowań.
Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku.

Od tego wyroku apelację wniosła pozwana.
Zarzuciła wyrokowi rażące naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a w szczególności:
1. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a w szczególności:

a
art. 47938kodeksu postępowania cywilnegow zw. zart. 5 kodeksu cywilnegopoprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało uznaniem, że powód posiada legitymację procesową do występowania z powództwem w tej sprawie, pomimo, iż podejmowane przez powoda działania są sprzeczne z interesem konsumentów oraz zadaniami statutowymi powoda i polegają wyłącznie na czerpaniu korzyści finansowych z prowadzonych postępowań sądowych, jak również pominięcie przez Sąd faktu nadużycia przez powoda prawa podmiotowego we wskazanym przez pozwanego w odpowiedzi na pozew zakresie,

b
art. 224w zw. zart. 227 kodeksu postępowania cywilnego- poprzez zamknięcie rozprawy bez przeprowadzenia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dowodów wskazujących na naruszenie przez powoda prawa podmiotowego do wytaczania powództw o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, co skutkowało błędnym przyjęciem, iż powodowi przysługuje legitymacja procesowa czynna, oraz dowodów zmierzających do ustalenia specyfiki usług świadczonych przez pozwanego w ramach serwisu(...), a tym samym prowadzących do wykazania, iż przedmiotowa klauzula nie jest niedozwolona;

c
art. 233 i art. 227 kodeksu postępowania cywilnego- poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów, błąd w ustaleniach faktycznych oraz brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, skutkujący uznaniem, iż:

i
powodowi przysługuje legitymacja procesowa czynna, podczas gdy z dowodów przedstawionych przez pozwanego niezbicie wynika, iż powód nie działa w interesie konsumentów, a w interesie własnym, a tym samym nie jest uprawniony do wniesienia powództwa o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolony;

ii
dowód z wydruku programu komputerowego Word (edytora tekstów), załączony przez powoda do pozwu oraz dowód z aktu notarialnego, do którego załącznikiem jest rzekomy wydruk strony internetowej(...), przedstawiony przez powoda wraz z pismem procesowym z dnia 6 kwietnia 2010 r. stanowią dowód na okoliczność posługiwania się przez pozwanego regulaminem o treści przedstawionej w powyższych dokumentach, podczas gdy dokumenty te jako nieodzwierciedlające rzeczywistego wyglądu strony internetowej, na której faktyczny Regulamin został zamieszczony, a więc nieodzwierciedlające rzeczywistej treści Regulaminu, nie mogą stanowić potwierdzenia posługiwania się przez pozwanego regulaminem o takiej treści, a jedynie potwierdzenie, iż powód wykonał wydruk o danej treści, co nie jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a tym samym powództwo jako nieudowodnione winno być oddalone;

(...)
nieustaleniem rzeczywistej treści punktu 29 Regulaminu, nieustaleniem rzeczywistej treści klauzuli stosowanej przez pozwanego, nierozważeniem treści przedmiotowej klauzuli w odniesieniu do treści Regulaminu, nieustaleniem rzeczywistego charakteru serwisu(...)oraz specyfiki usług świadczonych przez pozwanego konsumentom w ramach serwisu(...),

- w wyniku czego kwestionowana przez powoda klauzula została uznana za niedozwoloną;

d
art. 299 kodeksu postępowania cywilnego- poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron pomimo iż istotne okoliczności sprawy nie zostały wyjaśnione mimo przeprowadzenia postępowania dowodowego, co skutkowało nieustaleniem prawidłowego charakteru serwisu(...)oraz specyfiki usług świadczonych w ramach serwisu(...), w wyniku czego przedmiotowa klauzula w sposób błędny została uznana za niedozwoloną;

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a w szczególności:

a
art. 6 kodeksu cywilnegow zw. zart. 232 kodeksu postępowania cywilnego- poprzez naruszenie prawa materialnego i procesowego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe ich zastosowanie i przyjęcie, że dołączone w toku postępowania przez powoda treści regulaminów były stosowane przez pozwanego, czemu pozwany zaprzeczył i że były one wystarczające dla udowodnienia dochodzonego roszczenia;

b
art. 5 kodeksu cywilnego- poprzez niewzięcie pod uwagę, iż powód działając w interesie własnym, a nie w interesie konsumentów, czym naruszył prawo podmiotowe do wytaczania powództw o uznanie postanowień wzorca umownego za niedozwolony;

c
art. 3851§ 1 kodeksu cywilnego- poprzez błędne uznanie, iż przedmiotowa klauzula jest klauzulą niedozwoloną, co skutkowało wydaniem zaskarżonego wyroku, podczas gdy klauzula ta nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, nie kształtuje w sposób nierzetelny i nieuczciwy praw i obowiązków konsumentów, nie narusza interesów konsumentów, w tym w szczególności nie narusza ich w sposób rażący, nie kształtuje sytuacji stron korzystniej dla pozwanego z rażącym pokrzywdzeniem konsumentów;

d
art. 12, 13, 14, 15 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.o świadczeniu usług w zw. zart. 1 kodeksu cywilnego- poprzez błędne uznanie, iż wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności usługodawcy z tytułu świadczenia usług drogą elektroniczną w sposób wyłączny regulujeustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną(art. 12- 15), a tym samym nie stosuje się w tym zakresie przepisówkodeksu cywilnego, co skutkowało wydaniem zaskarżonego wyroku;

e
art. 473 § 2w zw. zart. 361 § 2 k.c.w zw. zart. 1 k.c.- poprzez błędne uznanie, iż wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności usługodawcy z tytułu świadczenia usług drogą elektroniczną w sposób wyłączny regulujeustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną(art. 12-15), a tym samym nie stosuje się w tym zakresie przepisówkodeksu cywilnego, co skutkowało błędnym uznaniem, iż podmiot świadczący usługi drogą elektroniczną nie może ograniczyć swojej odpowiedzialności do szkody z winy umyślnej oraz do wysokości rzeczywistej szkody, w efekcie czego wydany został zaskarżony wyrok.

Pozwana wniosła też o przeprowadzenie wszystkich zgłoszonych przez pozwanego dowodów.
W konkluzji pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest częściowo zasadna, choć z innych przyczyn, niż podniesione w apelacji.

Na wstępie należy się odnieść do kwestii pominiętej przez strony niniejszego procesu i rozstrzygający go Sąd Okręgowy, a mianowicie okoliczności, iż kwestionowany wzorzec umowny to regulamin. Regulamin z pewnością nie jest umową, o której mowa w przepisie, będącym podstawą prawną powództwa. Problemem tym zajął się Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10 stwierdził, że: „1. Z mocyart. 384 § 1 k.c.regulamin jest jedną spośród wymienionych tym przepisem szczególnych postaci wzorca umowy, a więc, jak każdy wzorzec umowy, ustalany jest przez jedną ze stron i z tego już choćby powodu nie może być kwalifikowany czy utożsamiany z umową. O jurydycznej odrębności wzorca umowy od umowy świadczy najlepiej normaart. 385 k.c., przyznająca priorytet treści umowy w razie jej sprzeczności z postanowieniami wzorca umowy. 2. Spełnienie się ustawowych przesłanek związania adresata wzorca umowy jego treścią nie nadaje temu wzorcowi charakteru umowy. Umowa zawarta między stroną będącą twórcą wzorca umowy i jej kontrahentem - adresatem wzorca, jest odrębną czynnością prawną kreującą węzeł obligacyjny. Jednak treść tego stosunku obligacyjnego wyznaczają wówczas nie tylko postanowienia zawartej między stronami umowy, ale także i postanowienia wzorca umowy (a więc również regulaminu) ustalonego przez jedną ze stron, o ile spełniona została przesłanka związania tym wzorcem drugiej strony umowy tj. adresata wzorca.” oraz, że:
„Postanowienia regulaminu, jako ustalonej przez jedną ze stron szczególnej postaci wzorca umowy (art. 384 § 1 k.c.), podlegają kontroli abstrakcyjnej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, wszczętym także przez podmiot niezwiązany umową z podmiotem posługującym się wzorcem (art. 47938k.p.c.).”
Nie było więc wątpliwości co do możności oceny zakwestionowanego postanowienia „Regulaminu…” z punktu widzenia przepisówart. 384 i nast. kc.
Sąd Apelacyjny rozważył odrębnie dwa rodzaje ograniczeń odpowiedzialności wprowadzone przedmiotowym postanowieniem. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2011r., III CZP 119/10 „1. Uznanie, iż postanowienie wzorca umowy sprzeczne z ustawą jest sprzeczne również z dobrymi obyczajami w rozumieniuart. 3851 § 1 k.c., nie przesądza o tym, czy takie postanowienie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne i wpisane do rejestru, o którym mowa wart. 47945 § 2 k.p.c.2. Postanowienie wzorca umownego sprzeczne z ustawą jest więc nieważne, aart. 3851 k.c.nie może być traktowany jako przepis, który przewiduje inny skutek w rozumieniuart. 58 § 1 in fine k.c., w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Odmienna interpretacja oznaczałaby, że w wypadku abstrakcyjnej kontroli wzorca umownego postanowienie sprzeczne z ustawą mogłoby być jedynie uznane za niedozwolone, natomiast w razie zamieszczenia takiego postanowienia w konkretnej umowie byłoby ono nieważne (art. 58 § 1 i 3 k.c.).”, „Postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851§ 1 k.c.).”
Stanowisko to powtórzył Sąd Najwyższy rozstrzygając sprawę I CSK 218/10, gdzie podkreślił, że „Na podstawieart. 3851§ 1 k.c.nie można uznać za niedozwolone postanowienie umowne takiego postanowienia wzorca umowy, które jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy.”
Sąd Apelacyjny rozpoznający niniejszą sprawę podziela to stanowisko.
Szczególną uwagę w tej sytuacji należy zwrócić na przepisart. 415 kc, który stanowi:  „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.” Jest to bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, który nie wyróżnia rodzajów winy (umyślnej i nieumyślnej). Statuuje on odpowiedzialność za samo wyrządzenie szkody, niezależnie od tego, czy sprawca działał umyślnie, czy też nie. Postanowienie zawarte w „Regulaminie…” ogranicza odpowiedzialność za wyrządzenie szkody tylko „do przypadków wyrządzenia szkody z winy umyślnej”, jest zatem sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy. Takie postanowienie nie może być badane pod kątem swej abuzywności. W uchwale z dnia 13 stycznia 2011r, III CZP 119/10 Sąd Najwyższy uzasadniając swoje stanowisko w tym względzie stwierdził, że: „…Wszystkie wymienione w tym przepisie [art. 3853k.c.] postanowienia są w założeniu zgodne z ustawą, mogą natomiast być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interesy konsumenta…. Można to wyjaśnić na przykładzie klauzul wymienionych wart. 3853pkt 1 i 2 k.c., które dotyczą wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności za szkody na osobie oraz wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności kontraktowej. Nie odnoszą się one jednak do przypadków umyślnego wyrządzenia szkody konsumentowi, ponieważ byłyby wtedy sprzeczne z ustawą (art. 473 § 2 k.c.).” Pojęcie winy umyślnej i nieumyślnej ma większe znaczenie w prawie karnym, ale samo rozróżnienie występuje także w prawie cywilnym. W reżimie odpowiedzialności deliktowej postać winy nie ma żadnego znaczenia, konsument może domagać się odszkodowania w każdym przypadku wyrządzenia szkody. Instytucja klauzul niedozwolonych została stworzona w celu „wyłowienia” takich zapisów, które – choć formalnie są zgodne z przepisami prawa, to jednak naruszają rażąco interes konsumenta, gdyż są sprzeczne z dobrymi obyczajami, nie jest natomiast potrzebna w sytuacjach, gdy zapisy umowy są po prostu sprzeczne z prawem – wówczas są one nieważne i niepotrzebne jest stwierdzanie przez sąd ich abuzywnosci oraz zakazywanie ich stosowania.
Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny uznał, iż powództwo w części nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego zmienił zaskarżony wyrok na mocyart. 386 § 1 kpc, a w konsekwencji tej zmiany orzekł także o kosztach procesu.
Niezasadna jest natomiast apelacja pozwanego w części dotyczącej zapisu o treści: „odpowiedzialność(...)z jakiegokolwiek tytułu w związku z udostępnieniem użytkownikom serwisu(...), w związku z korzystaniem przez użytkowników z serwisu(...)i w związku z funkcjonowaniem serwisu(...)niezależnie od jej podstawy prawnej, jest ograniczona do (…) wysokości poniesionej szkody (z wyłączeniem utraconych korzyści),”;
Nie jest to zapis sprzeczny z bezwzględnie obowiązującym prawem, gdyżart. 361 kcstanowi: „§ 1. Zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. § 2. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.”
W przepisie zaznaczono więc, że jego uregulowania obowiązują tylko wówczas, jeśli w umowie (lub innej ustawie) nie zastrzeżono inaczej. W niniejszym przypadku w Regulaminie, traktowanym jako wzorzec równoznaczny z wzorcem umowy, zastrzeżono, że odpowiedzialność(...)jest ograniczona do wysokości poniesionej szkody (z wyłączeniem utraconych korzyści), czyli tak, jak w kwestionowanym postanowieniu. Jest ono sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów, gdyż ogranicza odpowiedzialność pozwanego z tytułu wyrządzonej przez niego szkody do wysokości rzeczywistej szkody. Nie jest rzeczą Sądu Apelacyjnego rozważanie, jakiego rodzaju szkody może wyrządzić pozwany swoim użytkownikom. O ile pozwany doszedłby do wniosku, iż niemożliwe jest wyrządzenie przez niego szkody, to kwestionowana klauzula okazałaby się zbyteczna i jako taka winna być wyeliminowana z „Regulaminu…”, niezależnie od tego, czy uznawana jest za abuzywną, czy też nie.
Bezprzedmiotowe są zastrzeżenia apelującej co do tego, że jej odpowiedzialność za szkody kształtowana jest przezkodeks cywilny, a nie przezustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Sąd Apelacyjny rozważając kwestię abuzywności przedmiotowych postanowień brał pod uwagę właśnie regulacje prawa cywilnego. Nie doszło więc w żadnym razie do naruszenia jakichkolwiek przepisówustawy z 18 lipca 2002r o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty pozwanego dotyczące naruszenia przepisów procedury.
Nie mogą wpłynąć na zmianę zaskarżonego orzeczenia dywagacje pozwanego odnośnie do nadużywania przez powoda prawa do wytaczania powództw oraz tego, że działalność powoda nie ma na celu obrony interesów konsumentów, ale uzyskanie zarobku. Rację ma powód twierdząc, żeart. 5 kczamieszczony wkodeksie cywilnymdotyczy nadużycia prawa podmiotowego, zaś w niniejszym przypadku można by mówić co najwyżej o korzystaniu z uprawnień przysługujących powodowi z mocyKonstytucji RP. Pamiętać należy też, że jeśli wskutek pozasądowych działań powoda zostaną usunięte ze stosowanego przez przedsiębiorcę wzorca klauzule sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interes konsumenta, to będzie to zgodne z dobrem konsumenta. Argumenty pozwanego pozostają obok problemu będącego przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Tym samym niezasadne są zarzuty apelacji dotyczące naruszeniaart. 227, 233, 479(38) kpcw zw. zart. 5 kc.Niecelowe byłoby też przeprowadzanie dowodów wskazanych w tym zakresie przez pozwaną w apelacji, co dostrzegł już Sąd Okręgowy.
Nie doszło do naruszeniaart. 224 kpcw zw. zart. 227 kpc, gdyż dowody zgłoszone przez pozwaną nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i Sąd Okręgowy mógł zamknąć rozprawę bez ich przeprowadzenia, podobnie, jak zbędne było przeprowadzanie dowodu z przesłuchania stron, skoro wszystkie istotne okoliczności zostały ustalone na podstawie dokumentów.
Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się, aby Sąd Okręgowy przekroczył granice swobodnej oceny dowodów, przez co rozstrzygnął sprawę, jak w wyroku. Wszystkie dowody zostały ocenione prawidłowo, w szczególności dotyczy to ustalenia, że powodowi przysługuje legitymacja procesowa czynna, że kwestionowane zapisy „Regulaminu...” miały taką treść, jaką wskazał powód, że pozwany stosował ten „Regulamin...”
Słusznie uznał Sąd Okręgowy, iż „Regulamin…” zawierający kwestionowane postanowienia obowiązywał w dacie wniesienia pozwu, czyli w dacie decydującej dla bytu roszczeń powoda. Świadczy o tym właśnie protokół notarialny sporządzony z czynności przeprowadzonej w dniu 15 czerwca 2009r, podczas, gdy pozew został wniesiony w dniu 14 lipca 2009r. Złożony przez pozwanego wydruk „Regulaminu…” nie jest dowodem na żadną okoliczność zwalniającą pozwanego od odpowiedzialności, w szczególności nie oznacza, że pozwany w dniu wniesienia pozwu nie stosował kwestionowanego postanowienia, ani też, że zaprzestał jego stosowania wcześniej niż 6 miesięcy przed jego wniesieniem.
Art. 47939kcstanowi, że: „Z żądaniem uznania postanowienia wzorca umowy za niedozwolone można wystąpić również wtedy, gdy pozwany zaniechał jego stosowania, jeżeli od tego zaniechania nie minęło sześć miesięcy.”, zaśart. 47940kcstanowi, że: „Zaniechanie przez pozwanego, po wytoczeniu powództwa, stosowania zaskarżonego postanowienia wzorca umownego nie ma wpływu na bieg postępowania.”
Orzeczenie Sądu Okręgowego XVII AmC 593/09, na które powołuje się pozwana, zapadło w nieco innym stanie faktycznym, mianowicie w rozstrzyganej przez ten Sąd sprawie nie przedstawiono dowodu w postaci protokołu sporządzonego przez notariusza z czynności wydruku strony internetowej zawierającej kwestionowane klauzule. W niniejszej sprawie powód przedłożył taki protokół. Wynika z niego niezbicie, iż w dniu 15 czerwca 2009r na stronie internetowej

(...)zamieszczony był „Regulamin…” zawierający pkt 29 o zakwestionowanej przez powoda treści. Nie mają znaczenia argumenty pozwanej dotyczące tego, że opisany wydruk nie zawiera żadnych elementów strony internetowej, np. adresu tej strony, gdyż wszystko to wynika jasno z protokołu sporządzonego przez notariusza. Zamieszczenie przedmiotowego „Regulaminu…” na stronie internetowej(...)jest równoznaczne ze stosowaniem tego „Regulaminu…”. Okoliczność ta została przez powoda w wystarczający sposób udowodniona.
Nietrafny jest więc zarzut apelacji naruszeniaart. 227, 232,233 kpcw zw. zart.6 kc.
Poza tym należy pamiętać, iż Sąd Apelacyjny nie jest związany wyrokiem Sądu Okręgowego, który orzekał w niższej instancji.
Należy też uznać, że ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w zakresie rzeczywistej treści „Regulaminu…” są prawidłowe, podobnie, jak ustalenia dotyczące charakteru usługi świadczonej za pośrednictwem serwisu(...)Charakter świadczonej przez pozwaną usługi, ewentualna specyfika tych usług nie mają zresztą istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dlatego też zbytecznym było dopuszczanie dowodu z przesłuchania stron na tę okoliczność.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku, czyli oddalił apelację w części dotyczącej klauzuli o treści: „odpowiedzialność(...)z jakiegokolwiek tytułu w związku z udostępnieniem użytkownikom serwisu(...), w związku z korzystaniem przez użytkowników z serwisu(...)i w związku z funkcjonowaniem serwisu(...), niezależnie od jej podstawy prawnej, jest ograniczona do (…) wysokości poniesionej szkody (z wyłączeniem utraconych korzyści),”; Sad Apelacyjny orzekł również o kosztach procesu w postepowaniu apelacyjnym na podstawieart. 98 kpcw zw. zart. 108 kpc.