Sąd Apelacyjny w Krakowie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 63/13
Data wyroku: 2013-06-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marek Długosz, Wojciech Dziuban, Tadeusz Tokarski
Słowa kluczowe: Postępowanie Odwoławcze
Podstawa prawna: art.440 kpk

Sygn. akt II AKa 63/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 czerwca 2013 roku
Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Marek Długosz

Sędziowie:

SSA Wojciech Dziuban (spr.)
SSA Tadeusz Tokarski

Protokolant:

st. prot. sądowy Konrad Kraszewski

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Krzysztofa Knapika
po rozpoznaniu w dniach 9 maja 2013 roku i 26 czerwca 2013 roku sprawy
A.C.
oskarżonej zart. 148 § 1 kkw zw. zart. 31 § 2 kk
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej i pełnomocnika oskarżycieli posiłkowychJ. Ś.iF. Ś.
od wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 10 grudnia 2012 roku sygn. akt II K 15/12

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Tarnowie do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt II K 63/13

UZASADNIENIE
I
A. C.została oskarżona o to, że w dniu 8 lipca 2011 r. w miejscowościL.woj.(...)działając w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życiaP. Ś.zadała mu uderzenie nożem w okolice jamy brzusznej powodując obrażenia ciała w postaci rany kłutej jamy brzusznej z uszkodzeniem w zakresie pęcherzyka żółciowego, jelita grubego i nerki prawej z następowym masywnym krwawieniem do jamy brzusznej i wtórną niewydolnością wielonarządową, co skutkowało zgonemP. Ś.w dniu 15 lipca 2011 r. w Zakładzie Opieki Zdrowotnej wD., przy czym czynu tego dopuściła się mając w znacznym stopniu ograniczoną zdolność pokierowania swoim postępowaniem i rozumienia znaczenia czynu, tj. o przestępstwo zart. 148 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.
Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2013 roku sygn. II K 15/12 Sąd Okręgowy w Tarnowie orzekł w tym przedmiocie, co następuje:
I. orzekając w ramach czynu zarzuconego aktem oskarżenia uznał oskarżonąA.C.za winną tego, iż w dniu 8 lipca 2011 roku w miejscowościL.woj.(...)działając w nieusprawiedliwionym błędnym przekonaniu, iż odpiera bezpośredni, bezprawny i rzeczywisty atakP. Ś.polegający na groźbie dokonania jej zabójstwa przy użyciu noża, w zamiarze ewentualnym pozbawienia życiaP. Ś.zadała mu uderzenie nożem w okolicę jamy brzusznej, powodując obrażenia ciała w postaci rany kłutej jamy brzusznej z uszkodzeniem w zakresie pęcherzyka żółciowego, jelita grubego i nerki prawej z następowym masywnym krwawieniem do jamy brzusznej i wtórną niewydolnością wielonarządową, co skutkowało zgonemP. Ś.w dniu 15 lipca 2011 r. w Zakładzie Opieki Zdrowotnej wD., przy czym czynu tego dopuściła się mając w znacznym stopniu ograniczoną zdolność pokierowania swoim postępowaniem i rozumienia znaczenia czynu, tj. przestępstwa zart. 148 § 1 k.k.w zw. zart. 29 k.k.iart. 31 § 2 k.k.i za to na mocyart. 148 § 1 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 k.k.iart. 60 § 6 pkt 2 k.k.skazał ją na karę 5 lat pozbawienia wolności,
II. na mocyart. 46 § 1 kkorzekł wobec oskarżonejA.C.obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz oskarżycieli posiłkowychJ. Ś.iF. Ś.kwot po 2.500 zł oraz orzekł wobec oskarżonej na rzecz oskarżycieli posiłkowychJ. Ś.iF. Ś.tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę kwot po 25.000 zł.,
III. na mocyart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonejA.C.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoB. Ś.kwotę 100.000 zł tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę,
IV. na mocyart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonej na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 8 lipca 2011 r. do dnia 17 listopada 2011 r.,
V. na mocyart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonej na rzecz oskarżycieli posiłkowychJ. Ś.iF. Ś.kwoty po 1.771,20 zł tytułem poniesionych przez nich kosztów zastępstwa procesowego,
VI. na mocyart. 29 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturzezasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. P.kwotę 1.771,20 zł tytułem udzielonej pomocy prawnej z urzędu,
VII. na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżoną w całości od kosztów sądowych.
II
Od powyższego wyroku apelację złożyli obrońca oskarżonej i pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych.
Pełnomocnika oskarżycieli posiłkowychJ. Ś.orazF. Ś.zaskarżył wyrok w części (co do pkt I w zakresie przyjęcia, iż oskarżona działała w nieusprawiedliwionym błędnym, przekonaniu, iż odpiera bezpośredni bezprawny i rzeczywisty atakP. Ś.polegający na groźbie dokonania jej zabójstwa przy użyciu noża) na niekorzyść oskarżonejA.C..
Na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 2, 3, 4 k.p.k.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, a to:
a)art. 4 k.p.k.,art.7k.p.k.,art. 410 k.p.k., orazart. 424 § 1 k.p.k.poprzez:
-całkowite pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy materiału dowodowego odnoszącego się do połączeń telefonicznych - głosowych oraz tekstowych wykonywanych przezP. Ś.z telefonu o nr(...)po godzinie 5:03 w dniu 08.07.2011 roku, w sytuacji dowody te mają niezwykle istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego sprawy uznanie zeznańH. P.za nieprzydatne do ustalenia stanu faktycznego sprawy podczas gdy świadek ten wypowiadał się na temat czasu rozpoczęcia awantury pomiędzyP. Ś.i jego żoną w dniu 07.07.2011 r.
-art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.- polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego oskarżycieli posiłkowych o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka lek. med.W. B.poprzez uznanie, iż dowód ten jest nieprzydatny do stwierdzenia okoliczności na którą był wnioskowany, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu było niezbędne dla wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, ze względu na informacje które powołany świadek mógł posiadać w sprawie, a które nie zostały zawarte w dokumentacji medycznejP. Ś.;
b) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść wyroku, polegający na przyjęciu, iż:
- awantura pomiędzy pokrzywdzonym i jego żonąM. Ś. (2)rozpoczęła się około godziny 20:00 w dniu 07.07.2011 roku, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, iż w rzeczywistości awantura pomiędzy małżonkami rozpoczęła się około godziny 23:00,
- od chwili gdyB. Ś.zszedł na parter zaniepokojony nagłym umilknięciem awantury do czasu przyjazdu pogotowia ratunkowego mogło upłynąć około 5 minut, podczas gdy pomiędzy samym telefonemB. Ś.wykonanym na numer alarmowy celem wezwania karetki (5:21 -1 telefon, 5:26 -II telefon), a jego powrotem do domu z załogą karetki (ok. 5:28) upłynęło około 7 minut, przy uwzględnieniu zaś czasu dwukrotnego wołania brataA.o pomoc w przeniesieniu ojca i wyjaśnień samej oskarżonej, iż po córkę zadzwoniła (5:18) kiedy widziała wnuków pomagających ojcu przyjąć należy, iż czas ten wynosi od około 15 minut,
- ostatnie połączenie - głosowe nieskuteczne z telefonuP. Ś.o nr(...)zostało wykonane na telefon użytkowany przezM. Ś.o godzinie 5:03, podczas gdy Sąd zupełnie pomija dalsze połączenia głosowe nieskuteczne oraz wiadomości tekstowe wysyłane z telefonuP. Ś.odzyskane na skutek stosownych analiz kryminalistycznych połączeń wykonywanych i odbieranych z telefonuP. Ś.i innych użytkowników,
- pokrzywdzony dobijał się do drzwi oskarżonej i uderzał w nie podczas gdy w trakcie oględzin nie ujawniono żadnych śladów papilarnych na powierzchni drzwi oskarżonej, nie nosiły one śladów żadnych zniszczeń,
- pokrzywdzony stając w drzwiach oskarżonej trzymał w ręce nóż, którym następnie został ugodzony przez oskarżoną podczas gdy analiza materiału dowodowego pozwala na przyjęcie, iż noża tego pokrzywdzony nie posiadał gdy oskarżona otworzyła mu drzwi kuchni
- oskarżonaA. C.działała w nieusprawiedliwionym błędnym, przekonaniu, iż odpiera bezpośredni bezprawny i rzeczywisty atakP. Ś.polegający na groźbie dokonania jej zabójstwa przy użyciu noża podczas gdy działała umyślnie z zamiarem ewentualnym pozbawienia życiaP. Ś.dopuszczając się jego zabójstwa nie działając wówczas w urojonej obronie koniecznej,
3. rażącą łagodność kary orzeczonej przez Sąd I Instancji wobec oskarżonejA.C.wyrażającą się w wymierzeniu oskarżonej kary 5 lat pozbawienia wolności, bez należytego uwzględnienia okoliczności dotyczących osoby oskarżonej, a przede wszystkim jej zachowania po popełnieniu przestępstwa, gdyż osobowość oskarżonej jak również okoliczności popełnienia przestępstwa uzasadniają przekonanie, iż orzeczona kara została ustalona wbrew dyrektywom zawartym wart. 53 k.k.
W konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
- zmianę opis czynu zawartego w pkt. I części orzekającej wyroku i wyeliminowanie z opisu czynu stwierdzenia - „w nieusprawiedliwionym błędny, przekonaniu, iż odpiera bezpośredni bezprawny i rzeczywisty atakP. Ś.polegający na groźbie dokonania jej zabójstwa przy użyciu noża” i przyjęcie, iż oskarżona swoim zachowaniem wypełniła znamiona przestępstwa opisanego wart. 148 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.i wymierzenie oskarżonej surowej kary pozbawienia wolności bez stosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary;
- zasądzenie od oskarżonej na rzecz oskarżycieli posiłkowychJ.iF. Ś.poniesionych przez nich kosztów zastępstwa procesowego w II instancji,
ewentualnie o:
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, pozostawiając mu rozstrzygnięcie o kosztach procesu za II instancję.

Obrońca oskarżonej zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:
1.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 437 pkt 3 k.p.k.) polegający na przyjęciu, że:

a
cios zadany pokrzywdzonemu „nie był też słaby” podczas gdy z opinii biegłych wynika, że nie można ustalić siły z jaką zadano uderzenie,

b
oskarżona nie podjęła żadnych działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia tego czynu, podczas gdy zadzwoniła do córki informując ją o tym, że „coś zrobiłaP.”

c
oskarżona działała w zamiarze ewentualnym tj. godziła się na śmierć pokrzywdzonego, podczas gdy okoliczności powstałe bezpośrednio po zdarzeniu prowadzą do odmiennego wniosku,

d
zachowanie pokrzywdzonego nie stanowiło realnego zamachu podczas gdy analizy całokształtu okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że zachowanie jego było atakiem na oskarżoną,

e
ataku pokrzywdzonego nie cechowała bezpośredniość i bezprawność podczas gdy o tym decyduje zachowanie się osoby atakującej w całym przebiegu zdarzenia, a nie tylko w ostatniej jego fazie,

f
okoliczności zdarzenia nie uzasadniają działania oskarżonej w stanie silnego wzburzenia, podczas gdy ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że trwający 15 lat konflikt, jej właściwości osobiste doprowadziły do kumulacji negatywnych uczuć i w konsekwencji do silnego wzburzenia,

z ostrożności procesowej:

g
przyjęciu, że warunki osobiste oskarżonej, jej postawa po popełnieniu przestępstwa uzasadniają przekonanie, że kara 5 lat pozbawienia wolności będzie spełniała swoje cele podczas gdy postawa oskarżonej, a zwłaszcza wyjaśnienie okoliczności popełnienia przestępstwa uzasadniają przekonanie, że kara w niższym wymiarze spełni swoje cele.

W konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonej.
Z ostrożności procesowej wniósł o:
- w przypadku przyjęcia, że oskarżona przekroczyła granice obrony koniecznej i odstąpienie od wymierzenia kary,
- wymierzenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wskazany przez Sąd
Nadto obrońca zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 29 ust. l ustawy prawo adwokaturze poprzez nie uwzględnienie w zasądzonych kosztach udzielonej pomocy prawnej z urzędu, kosztów udzielonej pomocy prawnej w postępowaniu przygotowawczym i w wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia w punkcie VI poprzez zasądzenie również kosztów udzielonej pomocy prawnej z urzędu za postępowanie przygotowawcze.

III
Na rozprawie odwoławczej w dniu 9 maja 2013 roku oskarżona oświadczyła, że nie popełniła czynu, który jej zarzucono zaś sprawcą zabójstwa jest syn ofiary oskarżyciel posiłkowyB. Ś.. Podała nadto, iż wzięła winę na siebie ponieważ jej wnukB. Ś.nie ma jeszcze ukończonych 18 lat i było mu go żal. JednocześnieA. C.przedstawiła odpis postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej wD.z dnia(...)roku sygn.(...)o odmowie wszczęcia śledztwa w sprawie z zawiadomieniaA.C.w sprawie pozbawienia życia w dniu 8 lipca 2011 rokuP. Ś.przezB. Ś.. Jako podstawę prawną umorzenia postępowania Prokurator powołałart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.- brak skargi uprawnionego oskarżyciela. W związku z treścią tego oświadczenia Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z akt postępowania w sprawie(...)Prokuratury Rejonowej wD.. Na karcie 1 tychże akt znajduje się protokół przyjęcia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa i przesłuchaniu w charakterze świadka osoby zawiadamiającej z dnia 11 stycznia 2013 roku.A. C.złożyła zawiadomienie o przestępstwie pouczona o odpowiedzialności karnej zart. 234 k.k.i238 k.k.Z treści protokołu wynika, że faktycznym sprawcą zabójstwaP. Ś.był jego synB., który zadał ojcu uderzeniem nożem, które skutkowało śmiercią pokrzywdzonego. W trakcie postępowania po złożeniu zawiadomienia Prokurator dokonał rozpytaniaM. C.k. 323,A. Ś.k. 325,B. Ś.k. 326. W aktach sprawy k. 327 znajduje się również list skierowany doB. Ś.przez oskarżoną oraz pismo „Do PaństwaŚ.” podpisane przez „bliskiego sąsiada”.

IV
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
1. Niezależnie od podniesionych w dwóch apelacjach zarzutów sąd odwoławczy stanął na stanowisku, że wobec opisanych wyżej nowych okoliczności, które wyszły na jaw przed sądem odwoławczym utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku byłoby rażąco niesprawiedliwe w rozumieniuart. 440 k.p.k.
2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w zasadzie jedynym dowodem sprawstwa przestępstwa polegającego na pozbawieniu życiaP. Ś.były wyjaśnienia oskarżonej. Od początku postępowania karnego wyjaśniała ona, że zadałaP. Ś.uderzenie nożem w brzuch. Stanowisko toA. C.podtrzymywała konsekwentnie do wydania wyroku przed Sądem I instancji. Dopiero po wydaniu nieprawomocnego rozstrzygnięcia oskarżona zdecydowała się na złożenie zawiadomienia o przestępstwie na szkodęP. Ś., którego sprawcą miał być jej wnukB. Ś.- syn pokrzywdzonego. Zaakcentować należy nadto, że jedynym źródłem dowodowym w powyższej sprawie odnośnie samego przebiegu zdarzenia były w zasadzie wyjaśnienia oskarżonej. Słuchany w charakterze świadkaB. Ś.zeznał, iż zszedł z piętra domu kiedy usłyszał na parterze budynku rzężenie rannego ojca. W ocenie Sądu Apelacyjnego analiza materiału dowodowego w tej sprawie nie wyklucza, iż zdarzenie mogło mieć taki przebieg jaki opisałaA. C.w protokole ustnego zawiadomienia o przestępstwie złożonego w Prokuraturze Rejonowej wD.w dniu 13 stycznia 2013 roku. Te zeznania oskarżonej oraz oświadczenia złożone na rozprawie odwoławczej spowodowało nietypową sytuację procesową. Sąd Apelacyjny dysponował bowiem zeznaniami oskarżonej złożonymi w charakterze świadka, które nie mogą zostać ze zrozumiałych powodów odczytane oskarżonej w trybie ar 389k.p.k.bo zostały złożone przez nią w charakterze świadka. Wobec jednak depozycjiA.C.złożonych na rozprawie odwoławczej niezbędne byłoby odebranie od niej ponownych wyjaśnień. Zgodnie jednak z treściąart. 452 § 1 k.p.k.sąd odwoławczy nie może przeprowadzić postępowania dowodowego co do istoty sprawy. Nie budzi wątpliwości okoliczność, że odebranie wyjaśnień przez Sąd Apelacyjny w toku postępowania odwoławczego odnoszących się w swej istocie do sedna niniejszego postępowania stanowiłoby rażące naruszenie wskazanej wyżej normy prawnej.
3. Wobec treści tego oświadczenia oskarżonej rozpoznanie zarzutów wniesionych w obu apelacjach byłoby w obecnej sytuacji zabiegiem przedwczesnym. Z tych też powodów ewentualne utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku, bądź jego modyfikacja byłaby rażąco niesprawiedliwa. Niezbędne jest bowiem zweryfikowanie oświadczeń oskarżonej złożonych w postępowaniu odwoławczym w oparciu o jej ponowne wyjaśnienia, które w razie ich złożenia winny być konfrontowane z poprzednimi depozycjami złożonymi zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak i przed Sądem I instancji. W kontekście złożonego przez oskarżoną oświadczenia przed Sądem Apelacyjnym zasadnicze wątpliwości budzą ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego orzeczenia. Aczkolwiek wątpliwości te powstały nie na skutek uchybień popełnionych przez sądmeriti, to należy uznać, że ewentualne utrzymanie w mocy bądź jego zmiana na korzyść bądź niekorzyść oskarżonej w oparciu o wnioski zawarte w apelacjach byłoby postąpieniem oczywiście niesprawiedliwym.
4. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż podstawy prawne odmowy wszczęcia postępowania przygotowawczego zawarte w postanowieniu z dnia(...)roku mają charakter kuriozalny. Prokurator Prokuratury Rejonowej wD.stwierdza, iż brak jest skargi uprawnionego oskarżyciela bowiem „na obecną chwilę w niniejszym postępowaniu nastąpiła konsumpcja sprawy publicznej czyli wygaśnięcie prawa do oskarżenia”. Tego rodzaju argumentacja wydaje się być nie trafna, bo przecież zawiadomienie dotyczyło zabójstwaP. Ś.przezB. Ś., co nie było przedmiotem postępowania i rzeczą oskarżyciela publicznego było rozważenie, że istnieją podstawy do ewentualnego wszczęcia śledztwa bądź też jego odmowy. Bezspornym jest w tej sytuacji właściwym oskarżycielem byłby właśnie Prokurator Rejonowy wD.. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż pomimo takiej podstawy prawnej odmowy wszczęcia śledztwa oskarżyciel publiczny omówił treść zeznań zawiadamiającejA.C.i odmówił im waloru wiarygodności co wskazywałoby raczej na podstawę prawną umorzenia posterowania opisaną wart. 17 § 1 k.p.k..
5. Z uwagi na powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny w oparciu o treśćart. 440 k.p.k.uchylił zaskarżone orzeczenie i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Tarnowie do ponownego rozpoznania.
6. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji, w pierwszej kolejności, przed wyznaczeniem rozprawy głównej rozważy możliwość przekazani sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa w trybieart. 345 § 1 k.p.k.
7. W szczególności przekazując sprawę w tym trybie Sąd Okręgowy winien wskazać na konieczność przesłuchania wnuczki oskarżonej (po ustaleniu jej danych osobowych), która miała ją nakłonić do złożenia zawiadomienia o przestępstwie popełnionym przezB. Ś.. Rozważenia wymaga również, po odebraniu ewentualnej zgody, przesłuchanieB. Ś.iA.C.przy użyciu poligrafu w trybieart. 199a k.p.k.
8. Niezbędne jest również dokonanie konfrontacji między oskarżoną, aB. Ś.w celu wyeliminowania rozbieżności pomiędzy jego zeznaniami, a obecnym stanowiskiem oskarżonej co do przebiegu zdarzenia.
9. Należy również podjąć działania zmierzające do ustalenia autora pisma znajdującego się na karcie 328 akt sprawy(...)Prokuratury Rejonowej wD.celem ewentualnego ustalenia źródeł wiedzy jego autora na temat informacji w niej zawartych.
10. Dokonanie tego rodzaju czynności dowodowych, aczkolwiek możliwe do przeprowadzenia przed Sądem I instancji sprawiłoby, że ich dokonanie spowodowałoby jednak w postępowaniu sądowym znaczne trudności.
11. W razie podtrzymania przez prokuratora, po uzupełnieniu śledztwa we wskazanym kierunku aktu oskarżenia, w ponownym postępowaniu Sąd Okręgowy winien rozważyć czy działania oskarżonej miały charakter urojonej obrony koniecznej, na co szczegółowo zwrócono uwagę w apelacji pełnomocników oskarżycieli posiłkowychJ.iF. Ś.i czy w faktycznie w ogóle zachowanie oskarżonej było konsekwencją jakiegokolwiek bezprawnego ataku pokrzywdzonego na jej osobę.
Z opisanych wyżej powodów Sąd Apelacyjny orzekł jak wyżej.