Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 367/11
Data wyroku: 2012-01-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ryszard Ponikowski, Tadeusz Kiełbowicz, Bogusław Tocicki
Słowa kluczowe: Przestępstwo Z Użyciem Niebezpiecznego Narzędzia
Podstawa prawna: art. 280 § 2 kk, art. 46 § 1 kk

Sygn. akt II AKa 367/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 stycznia 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Bogusław Tocicki (spr.)

Sędziowie:

SSA Ryszard Ponikowski
SSA Tadeusz Kiełbowicz

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały
po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2012 r.
sprawyD. S.
oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.iart. 284 § 2 k.k.
K. B. (1)oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 17 sierpnia 2011 r. sygn. akt III K 214/11
I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych:D. S.iK. B. (1);
II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. B.i adw.E. G.po 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonym:D. S.iK. B. (1)z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz po 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT;
III. stwierdza, że koszty sądowe za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Prokurator Rejonowy wT.skierował akt oskarżenia ( k. 340-341) przeciwko:

1

D. S.o to, że:

I

I
w dniu 21 grudnia 2010r. wT., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą dokonał rozboju z użyciem noża na osobieB. Z.w ten sposób, że po wejściu do sklepu w którym był on sprzedawcą, grożąc mu pozbawieniem życia trzymanym w ręce nożem doprowadził go do stanu bezbronności, a następnie zabrał w celu przywłaszczenia z kasy sklepu pieniądze w kwocie łącznej nie mniejszej niż 450 zł, czym działał na szkodęA. Z.,

- tj. o przestępstwo zart. 280 § 2 k.k.;

II

II
w dniu 25 listopada 2010r. wP.przywłaszczył sobie powierzony mu wałek metalowy wartości nie mniejszej niż 3. 500 zł w ten sposób, że będąc zatrudniony wprzedsiębiorstwie (...)otrzymał zlecenie przewozu tego wałka i dostarczenia go doG., po czym wałek ten samowolnie sprzedał w punkcie skupu złomu wP., uzyskane w ten sposób pieniądze zatrzymując dla siebie, czym działał na szkodęK. K.,

- tj. o przestępstwo zart. 284 § 2 k.k.;

2

iK. B. (1)o to, że:

III
w dniu 21 grudnia 2010r. wT., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą dokonał rozboju z użyciem noża na osobieB. Z.w ten sposób, że po uprzednim obmyśleniu planu napadu i podziale ról podszedł do sklepu i pozostał przed wejściem do niego obserwując otoczenie, podczas gdy współuczestnicząca w rozboju osoba weszła do sklepu w którymB. Z.był sprzedawcą, grożąc mu pozbawieniem życia trzymanym w ręce nożem doprowadził go do stanu bezbronności, a następnie zabrał w celu przywłaszczenia z kasy sklepu pieniądze w kwocie łącznej nie mniejszej niż 450 zł, czym działał na szkodęA. Z., po czym otrzymał część pieniędzy z rozboju, przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Rawiczu z dnia 17 grudnia 2007 roku, sygn. akt II K 104/07 za przestępstwa zart. 279§ 1 k.k.iart. 278 §1 k.k, na karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 lutego 2007 roku do 17 grudnia 2007 roku i od 8 grudnia 2008 roku do 15 października 2009 roku oraz wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 24 listopada 2009 roku, sygn. akt II K 651/08, który objął prawomocne wyroki: Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 1 kwietnia 2008 roku, sygn. akt XIII K 237/08 za przestępstwa zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 20 czerwca 2008 roku, sygn. akt XIII K 592/08 za przestępstwa zart. 279 § 1 k.k.iart. 288 § 1 k.k.na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie: 29 stycznia 2008 roku, 30 stycznia 2008 roku i od 15 października 2009 roku do 21 października 2010 roku,

- tj. o przestępstwo zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k..

Wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. akt III K – 214/11 ( k. 517-519) Sąd Okręgowy we Wrocławiu orzekł następująco:

I
uznał oskarżonychD. S.iK. B. (1)za winnych tego, że w dniu 21 grudnia 2010 roku wT., działając wspólnie i w porozumieniu, dokonali rozboju z użyciem noża na osobieB. Z.w ten sposób, że po uprzednim ustaleniu planu napadu i podziale rólD. S.wszedł do sklepu, w którymA. Z.był sprzedawcą i grożąc mu pozbawieniem życia trzymanym w ręce nożem doprowadził go do stanu bezbronności, a w tym samym czasieK. B. (1)pozostał przed wejściem do niego obserwując otoczenie, po czym zabrali w celu przywłaszczenia z kasy sklepu pieniądze w kwocie łącznej nie mniejszej niż 450 zł, czym działali na szkodęA. Z., przy czymK. B. (1)zarzucanego mu czynu dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc już uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Rawiczu z dnia 17 grudnia 2007 roku, sygn. akt II K 104/07 za przestępstwa zart. 279§ 1 k.k.iart. 278 §1 k.k.na karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 lutego 2007 roku do 17 grudnia 2007 roku i od 8 grudnia 2008 roku do 15 października 2009 roku oraz wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 24 listopada 2009 roku, sygn. akt II K 651/08, który objął prawomocne wyroki: Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 1 kwietnia 2008 roku, sygn. akt XIII K 237/08 za przestępstwa zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 20 czerwca 2008 roku, sygn. akt XIII K 592/08 za przestępstwa zart. 279 § 1 k.k.iart. 288 § 1 k.k.na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie: 29 stycznia 2008 roku, 30 stycznia 2008 roku i od 15 października 2009 roku do 21 października 2010 roku, tj. przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.wobec oskarżonegoD. S.i przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.wobec oskarżonegoK. B. (1)i za to na podstawieart. 280 § 2 k.k.wymierzył oskarżonymD. S.iK. B. (1)kary po 3 (trzy) lata pozbawienia wolności;

II
uznał oskarżonegoD. S.uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa zart. 284 § 2 k.k.i za to na podstawie cyt. przepisu wymierzył mukarę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

III
na podstawieart. 85 k. k.i86 § 1 k.k.połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonegoD. S.w punkcie l i II wyroku i wymierzył mukarę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuD. S.okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 21.12.2010 roku do 17.08.2011 roku, a oskarżonemuK. B. (1)od 21.12.2010 r. do 22.02.2011 r.;

V
na podstawieart. 415 § 5 k.p.k.zasądził od oskarżonegoD. S.na rzecz pokrzywdzonegoK. K.500 zł (pięćset złotych) tytułem odszkodowania;

VI
w pozostałym zakresie powództwo cywilne pozostawił bez rozpoznania;

VII
na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.zarządził zwrot:

⚫

⚫

oskarżonemuD. S.– dowodów rzeczowych zarejestrowanych w wykazie dowodów rzeczowych o numerze 1/33/11 na karcie 406-407 akt sprawy pod pozycją 1-4 i 8;

oskarżonemuK. B. (1)– dowodów rzeczowych zarejestrowanych w wykazie dowodów rzeczowych o numerze 1/33/11 na karcie 407 akt sprawy pod pozycją 5 i 6;

II
na podstawieart. 44 § 2 k.k.orzekł przepadek dowodów rzeczowych zarejestrowanych w wykazie dowodów rzeczowych o numerze 1/33/11 na karcie 407 akt sprawy pod pozycją 6-7;

III
zasądził od Skarbu Państwa, koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu obu oskarżonym, odpowiednio:

⚫

adw.E. B.w wysokości 1.107,- zł brutto w związku z obroną z urzędu oskarżonegoD. S.;

adw.E. G.w wysokości 1.254,60 zł brutto w związku z obroną z urzędu oskarżonegoK. B. (1);

IV
na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił obu oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Po złożeniu wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku i nie czekając na jego doręczenie,obrońca oskarżonegoK. B. (1), adw.E. G., złożył w dniu 24 sierpnia 2011r. pismo procesowe, oznaczone jako „zażalenie skazanegoK. B. (1)” na postanowienie dotyczące zaliczenia na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okresu tymczasowego aresztowania, zawarte w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. III K – 214/11 ( k. 588-589).
Powołując się na przepisart. 420 § 4 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 k.p.k.zaskarżył orzeczenie zawarte w wyroku w całości na korzyść oskarżonegoK. B. (1)zarzucając:

⚫

obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a toart. 420 § 2 k.p.k.poprzez niezaliczenie oskarżonemu prawidłowo okresu tymczasowego aresztowania od dnia 24.05.2011r. do dnia 17.08.2011r. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższy zarzut, obrońca oskarżonegoK. B. (1)wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego orzeczenia, poprzez prawidłowe zaliczenie okresu tymczasowego aresztowania oskarżonegoK. B. (1)od dnia 23.12.2010r. do dnia 21.02.2011r. oraz od dnia 24.05.2011r. do dnia 17.08.2011r. na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. III K – 214/11;

2
ewentualnie – o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy od ponownego rozpoznania.

Następnie Zastępca Przewodniczącego Wydziału III Karnego Sądu Okręgowego we Wrocławiu zarządzeniem z dnia 29 września 2011r. przekazał zażalenie wniesione przez obrońcę oskarżonegoK. B. (1)do rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu ( k. 591), nie czekając na wniesienie ewentualnych apelacji od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. III K – 214/11.

Postanowieniemz dnia 4 października 2011r. sygn. akt II AKz – 419/11 Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na podstawieart. 430 k.p.k.( k. 597):

1
pozostawił bez rozpoznania zażalenie wniesione przez obrońcę oskarżonegoK. B. (1)na postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K – 214/11 w przedmiocie zaliczenia okresu tymczasowego aresztowana na poczet kary pozbawienia wolności, traktując je jako wniosek skierowany do Sądu Okręgowego we Wrocławiu o zmianę rozstrzygnięcia co do zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary pozbawienia wolności wymierzonej w sprawie III K – 214/11);

2
zobowiązał Sąd Okręgowy we Wrocławiu do rozpoznania wniosku obrońcy oskarżonegoK. B. (1)według wskazań zawartych wart. 420 k.p.k..

W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Apelacyjny stwierdził, że rozstrzygnięcia podejmowane na podstawieart. 63 k.k., tj. co do zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania mogą być korygowane w każdym czasie (art. 420 k.p.k.) i ze względów pragmatycznych sąd pierwszej instancji winien każdorazowo rozstrzygać o ile strona procesowa kwestionuje takie orzeczenie. Dopiero, gdy na tle wydanego orzeczenia opartego naart. 420 k.p.k.powstanie kwestia sporna winno być ono poddane kontroli przez sąd odwoławczy.
Rozpoznając zażalenie obrońcy oskarżonegoK. B. (1)jako wniosek o właściwe zaliczenie okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary pozbawienia wolności w trybieart. 420 k.p.k., postanowieniem z dnia 20 października 2011r. sygn. akt III K – 214/11 ( k. 635) Sąd Okręgowy we Wrocławiu, powołując się na przepisyart. 24 § 1 k.k.w.w zw. zart. 420 § 2 k.p.k.zmienił postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 26 sierpnia 2011r. sygn. akt III K – 214/11, w ten sposób, że zaliczył oskarżonemuK. B. (1),s.R., na poczet kary 3 (trzech) lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Zastępca Przewodniczącego Wydziału III Karnego Sądu Okręgowego we Wrocławiu na podstawieart. 420 § 1 i 2 k.p.k.w zw. z. zart. 446 § 1 k.p.k., okresy tymczasowego aresztowania:

⚫

od dnia 21.12.2010r. do dnia 22.02.2011r.;

oraz od dnia 23.05.2011r. do dnia 17.08.2011r..

NatomiastoskarżonyK. B. (1)złożył osobiste pismo procesowe zatytułowane(...)z dnia 2 października 2011r.( k. 613-615), w którym zakwestionował wymiar kary 3 lat pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do niego wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r., sygn. akt III K – 214/11.
W uzasadnieniu tego pisma oskarżony podniósł, że Sąd Okręgowy we Wrocławiu niesłusznie odstąpił od zastosowania przy wymiarze kary instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 § 3 i 4 k.k., do czego dawał podstawy fakt, że oskarżonyK. B. (1)dobrowolnie podjął współpracę z Prokuraturą Apelacyjną weW.w prowadzonym przez nią innym postępowaniu karnym. Jak dowodził, ujawnił podczas tego postępowania szereg przestępstw popełnionych przez inne osoby w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, w tym rozboje, kradzieże samochodów, przemyt narkotyków.
Podnosząc te okoliczności, a także dowodząc, że w przypisanym przestępstwie zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.jego rola była podrzędna, oskarżonyK. B. (1)wniósł ozastosowanie wobec niego przepisówart. 61 § 1 i 2 k.k.oraz zmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzeniu mu kary 3 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby.
Pismem z dnia 13 października 2011r. Zastępca Przewodniczącego Wydziału III Karnego Sądu Okręgowego we Wrocławiu na podstawieart. 120 § 1 i 2 k.p.k.w zw. z. zart. 446 § 1 k.p.k.wezwał oskarżonegoK. B. (1)do uzupełnienia braku formalnego jego osobistej „apelacji” przez sporządzenie jej i podpisanie przez adwokata ( k. 629). Wezwania do uzupełnienia braków formalnych pisma procesowego Sąd Okręgowy we Wrocławiu nie przekazał jednak obrońcy z urzędu oskarżonegoK. B. (1), adw.E. G..
Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału III Karnego Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 21 listopada 2011r. sygn. III K – 214/11 ( k. 678), na podstawieart. 429 § 1 k.p. k.i446 § 1 k.p.k.odmówiono przyjęcia środka odwoławczego – apelacji oskarżonegoK. B. (1),złożonej przez niego osobiście w dniu 10.10.2011r. (data wpływu), od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. III K – 214/11, gdyż mimo wezwania oskarżonego w terminie 7 dni od daty doręczenia pisma do usunięcia braku wniesionej apelacji, poprzez sporządzenie i podpisanie apelacji przez adwokata, pod rygorem odmowy przyjęcia apelacji (k, 629), oskarżony nie uzupełnił apelacji zgodnie zart. 446 § 1 k.p.k.. Braku tego nie uzupełnił także obrońca oskarżonegoK. B. (1).
Zarządzenie to doręczono oskarżonemuK. B. (1)( k. 679) oraz jego obrońcy z urzędu adw.E. G.( k. 681), jednak nie zostało ono przez nich zaskarżone i stało się prawomocne. Ostatecznie zatem, obrońca oskarżonegoK. B. (1), adw.E. G.nie wniósł apelacji na korzyść tego oskarżonego.

Prokurator Rejonowy wT., w oparciu o przepisy 425k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. III K – 214/11w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonych:D. S.iK. B. (1).

Powołując się na przepisyart. 427 § 1 i 2 k.p.k.,art. 437 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 i 4 k.p.k.Prokurator Rejonowy wT.zaskarżonemu orzeczeniuzarzucił:

I
obrazę przepisów postępowania –art. 424 § 2 k.p.k.– mającą wpływ na treść wyroku , poprzez pominięcie w uzasadnieniu kwestii złożonego na rozprawie głównej przez prokuratora wniosku o solidarne naprawienie szkody, co uniemożliwia merytoryczną argumentację ze stanowiskiem Sądu;

II
niesłuszne niezastosowanie – na mocyart. 46 § 1 k.p.k.– środka karnego przewidzianego wart. 39 ust. 5 k.k.poprzez nienałożenie na oskarżonych solidarnie obowiązku naprawienia szkody w wysokości 450 zł wyrządzonej przestępstwem rozboju pokrzywdzonemuA. Z..

W uzasadnieniu apelacji, Prokurator podkreślił, że całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii złożonego przez prokuratora na rozprawie głównej wniosku o solidarne naprawie szkody uniemożliwia całkowicie polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji. Podkreślił także, że naprawienie szkody jest jednym z fundamentalnych aspektów sprawiedliwości, rozumianej jako przywracanie naruszonego przestępstwem ładu społecznego. Ta kompensacyjna funkcja kary mieści się zarówno w aspekcie kary jako odpłaty za wyrządzone zło, jak też funkcjach ogólnoprewencyjnych oraz wymiarze prewencji indywidualnej.
Prokurator wskazał w uzasadnieniu apelacji, że Sąd I instancji zasądził od oskarżonegoD. S.500 zł jako odszkodowanie za przywłaszczony przez niego metalowy element, natomiast nie zrekompensował szkody pokrzywdzonegoA. Z., co stworzyło dysonans, niespójność aksjologiczną na płaszczyźnie kompensacyjnej funkcji postępowania karnego.
Na marginesie oskarżyciel publiczny podniósł także, że w części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku doszło do oczywistej omyłki pisarskiej, gdzie jako sprzedawcę wskazanoA. Z., podczas gdy faktycznie sprzedawcą byłB. Z., co wymaga sprostowania wyroku.
Podnosząc wskazane zarzuty, Prokurator Rejonowy wT.wniósł o:

⚫

⚫

zmianę zaskarżonego orzeczenia i orzeczenie wobec oskarżonych:D. S.iK. B. (1)solidarnie obowiązku naprawienia szkody w wysokości 450 zł na rzecz pokrzywdzonegoA. Z..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez Prokuratora Rejonowego wT.nie zasługuje na uwzględnienie. W realiach niniejszej sprawy, nie zachodziły bowiem przesłanki do obligatoryjnego orzeczenia obowiązku naprawienia szkody zart. 46 § 1 k.k.(w kontekścieart. 49a k.p.k.), a także nie wykazano niesłusznego niezastosowania wspomnianego środka karnego dla realizacji celów postępowania karnego (art. 438 pkt 4 k.p.k.).
Mimo braku w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienia się do wniosku prokuratora z rozprawy głównej o solidarne zasądzenie od oskarżonych:D. S.iK. B. (1)obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.p.k., wspomniane uzasadnienie wyroku pozwalało jednak na dokonanie kontroli instancyjnej. Na takim stanowisku stanął zresztą ostatecznie autor apelacji na niekorzyść obu oskarżonych, skoro złożył wniosek reformatoryjny, a nie wniosek o uchylenie wyroku Sądu I instancji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Niezależnie od tego, że w niniejszej sprawie została skutecznie wniesiona jedynie apelacja Prokuratora Rejonowego wT., natomiast nie wniesiono apelacji na korzyść oskarżonegoK. B. (1)mimo wyrażonej przez niego woli w piśmie procesowym nazwanym „apelacją” ( k. 613-615), gdyż prawomocnie odmówiono przyjęcia apelacji na korzyść tego oskarżonego ( k. 678, 679, 681) Sąd Apelacyjny dostrzegł także potrzebę odniesienia się do argumentów przedstawionych przez oskarżonegoK. B. (1). Podstawę do tego dawały przepisyart. 434 § 2 k.p.k.orazart. 440 k.p.k.. Ostatecznie uznano, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w odniesieniu do wymiary kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonegoK. B. (1)nie jest rażąco niesprawiedliwe, a także nie zachodziły warunki do nadzwyczajnego złagodzenia wobec niego kary pozbawienia wolności na podstawieart. 60 § 2, 3 i 4 k.k..

I. Chociaż w apelacji Prokuratora Rejonowego wT.nie podnoszono wskazanej okoliczności, to jednak należy jednoznacznie stwierdzić, że podczas postępowania przygotowawczego, jak i na rozprawie głównej pokrzywdzonyA. Z.nie złożył wniosku o naprawienie szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k., mimo że w sprawie tej został dwukrotnie przesłuchany ( k. 106, 515v). Wniosku takiego nie składał także świadekB. Z.– bezpośrednio pokrzywdzony działaniem obu oskarżonych podczas przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.również kilkukrotnie przesłuchiwany w trakcie śledztwa i podczas rozprawy głównej ( k. 4-5, 11, 514). Oznaczało to, że obaj wymienieni pokrzywdzeni nie skorzystali z posiadanych uprawnień procesowych, nie dochowując tym samym terminu do złożenia wniosku zart. 49a k.p.k.. Co więcej, żaden z nich nie kierował także powództwa adhezyjnego w stosunku do obu oskarżonych.
Nie zachodziły zatem przesłanki do obligatoryjnego orzeczenia obowiązku naprawienia szkody zart. 46 § 1 k.k.(w kontekścieart. 49a k.p.k.), ponieważ oskarżyciel publiczny złożył wspomniany wniosek dopiero po zamknięciu przewodu sądowego, podczas końcowych przemówień stron procesowych ( k. 515-515v).
W doktrynie i orzecznictwie wspomniana kwestia nie budzi wątpliwości, czego przykładem jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 28 lipca 2010r. sygn. II K.K. – 291/09: „Złożenie skutecznego wniosku o nałożenie obowiązku naprawienia szkody możliwe jest tylko do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej. Jest to termin prekluzyjny, a zatem nieprzekraczalny i nieprzywracalny” ( LEX nr 619628).
Jednak po zmianach, wprowadzonych ustawą z dnia 5 listopada 2009r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009r. Nr 206, poz. 1589 z późniejszymi zmianami), od dnia 8 czerwca 2010r. przepisart. 46 § 1 k.k.pozwala sądowi na orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.także fakultatywnie, a zatem nawet wówczas, gdy osoby uprawnione uchybiły terminowi określonemu wart. 49a k.p.k.. Przepisart. 46 § 1 k.k.brzmi bowiem obecnie następująco:W razie skazania sąd może orzec, a na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej orzeka, obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości albo w części lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę; przepisów prawa cywilnego o przedawnieniu roszczenia oraz możliwości zasądzenia renty nie stosuje się.
Pozwalało to zatem Prokuratorowi Rejonowemu wT.na postawienie zarzutu niesłusznego niezastosowania wspomnianego środka karnego dla realizacji celów postępowania karnego (art. 438 pkt 4 k.p.k.).
Odnosząc się do apelacji oskarżyciela publicznego w tej części należy jednoznacznie stwierdzić, że w obliczu orzeczenia o bezwzględnych karach 3 lat pozbawienia wolności w stosunku do oskarżonych:D. S.iK. B. (1)nie ma potrzeby nakładania na nich dodatkowo obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę pokrzywdzonemuA. Z.450 zł, jako równowartość pieniędzy skradzionych podczas napadu rabunkowego.
Po pierwsze, bezwzględne kary 3 lat pozbawienia wolności orzeczone w stosunku do obu oskarżonych spełniają cele w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej wymienione wart. 53 § 1 i 2 k.k.. W szczególności są realną dolegliwością dla obu oskarżonych, zapewniają ich przekonanie o tym, że ich czyn został napiętnowany i przestępstwo się nie opłaca, a także wyrabiają społeczne odczucie, że wymiar sprawiedliwości traktuje przestępstwa przeciwko mieniu z użyciem przemocy jako szczególnie groźne i wymagające surowej represji karnej.
Po wtóre, jak już wyżej wskazano, pokrzywdzonyA. Z.– właściciel sklepu z papierosami i chemią gospodarczą mieszczącego się przyul. (...)wT.nie wyraził woli dochodzenia podczas procesu karnego roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem. Pozwala to na przypuszczenie, że nawet wobec braku naprawienia szkody, pokrzywdzony ten uznał, iż sprawiedliwości stało się zadość wobec tego, że obaj sprawcy zostali szybko ujęci, postawieni przed sądem i skazani na bezwzględne kary pozbawienia wolności.
Po trzecie, nawet gdyby uznać potrzebę orzeczenia dodatkowo obowiązku naprawienia szkody na gruncieart. 46 § 1 k.k., to należałoby wskazać, iż dużo większą szkodę niż właściciel sklepu –A. Z.poniosła osoba bezpośrednio pokrzywdzona napadem rabunkowym, a zatem sprzedawcaB. Z., wobec którego kierowana była przemoc i groźba użycia noża. Z pewnością przestępstwo było dla niego dojmującym traumatycznym doświadczeniem, co mogło wywoływać poczucie krzywdy moralnej, wymagające zadośćuczynienia. Jednak w tym wypadku nie tylko pokrzywdzonyB. Z.nie składał wniosku o naprawienia szkody, lecz także nie uczynił tego prokurator w trakcie końcowych głosów stron na rozprawie głównej i nie objął zarzutami apelacji wspomnianych kwestii. W kontekście ograniczeń apelacji na niekorzyść oskarżonego wynikających zart. 434 § 1 k.p.k.uniemożliwia to zmianę zaskarżonego wyroku w odniesieniu do oskarżonych:D. S.iK. B. (1).
Mając powyższe na uwadze nie uwzględniono apelacji Prokuratora Rejonowego wT.i utrzymano w zaskarżony wyrok w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).
Jednocześnie na podstawieart. 105 § 1 i 2 k.p.k.sprostowano oczywistą omyłkę pisarską zawartą w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17.08.2011r. sygn. akt III K – 214/11 w ten sposób, że w miejsce słów: „A. Z.był sprzedawcą” wpisano prawidłowe sformułowanie: „B. Z.był sprzedawcą”, gdyż – jak słusznie podniósł oskarżyciel publiczny w uzasadnieniu apelacji – doszło do oczywistej pomyłki w imieniu wskazanego wyżej pokrzywdzonego, co należało skorygować ( k. 746).

II. Przypominając we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia niniejszego wyroku okoliczności niewniesienia apelacji na korzyść oskarżonegoK. B. (1)mimo wyrażonej przez niego woli w piśmie procesowym nazwanym „apelacją” ( k. 613-615), a następnie prawomocnego odmówienia przyjęcia apelacji na korzyść tego oskarżonego ( k. 678, 679, 681) Sąd Apelacyjny dostrzegł potrzebę odniesienia się do argumentów przedstawionych przez oskarżonegoK. B. (1). Podstawę do tego dawały przepisyart. 434 § 2 k.p.k.orazart. 440 k.p.k..
Odnosząc się do wskazanej kwestii, z jednej strony dokonano z urzędu analizy, czy oskarżonyK. B. (1)zasługiwał na dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary zart. 60 k.k., w tym szczególnie na podstawieart. 60 § 3 i 4 k.k., jak również zwrócono się na rozprawie apelacyjnej do oskarżyciela publicznego o złożenie oświadczenia, czy składa wniosek, o którym mowa wart. 60 § 4 k.k.. Wspomniana analiza wykazała, że w realiach niniejszej sprawy nie było żadnych podstaw do zastosowania wobec oskarżonegoK. B. (1)dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 k.k..
Po pierwsze, należy przypomnieć, że zgodnie zart. 60 § 3 k.k., sąd stosuje nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet może warunkowo zawiesić jej wykonanie w stosunku do sprawcy współdziałającego z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa, jeżeli ujawni on wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia. Natomiast w trybieart. 60 § 4 k.k.,jedynie na wniosek prokuratora sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet warunkowo zawiesić jej wykonanie w stosunku do sprawcy przestępstwa, który, niezależnie od wyjaśnień złożonych w swojej sprawie, ujawnił przed organem ścigania i przedstawił istotne okoliczności, nieznane dotychczas temu organowi, przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności.
W prowadzonym w niniejszej sprawie postępowaniu karnym postawa procesowa oskarżonegoK. B. (1)nie pozwalała na zastosowanie wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o przepisart. 60 § 3 k.k.. Oskarżony od początku śledztwa zdecydowanie zaprzeczał stawianemu zarzutowi ( k. 73, 83, 166-168, 170-172) i dopiero na rozprawie głównej potwierdził swój udział w napadzie rabunkowym ( k. 510v-512). Taka postawa procesowa w żaden sposób nie przyczyniła się do ujawnienia organom powołanym do ścigania przestępstw informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotnych okoliczności jego popełnienia. Co więcej, właśnie wbrew wyjaśnieniom oskarżonegoK. B. (1)w toku śledztwa uzyskano obciążające go dowody, w tym w szczególności: wyjaśnienia oskarżonegoD. S.( k. 69-70, 78, 170-172), zeznania świadków:B. Z.( k. 4-5, 11), protokoły oględzin ( k. 7-8, 9-10, 55-57), a przede wszystkim zapis z monitoringu przed sklepem, potwierdzający współudział oskarżonegoK. B. (1)w napadzie rabunkowym, czego także dowiodła opinia kryminalistyczna z zakresu techniki komputerowej ( k. 141-148). Ponadto w toku postępowania przygotowawczego, na podstawie zeznań świadków:M. C.( k. 25-26),T. K.( k. 36),W. J.( k. 37-38) iK. B. (2)( k. 39-40) ustalono, że po napadzie rabunkowym oskarżonyK. B. (1)miał przy sobie kominiarkę przekazaną przez oskarżonegoD. S.i wyrzucił ją uciekając przed policjantami.
Po drugie, prokurator obecna na rozprawie oświadczyła, że na gruncie postępowania o sygnaturze Ap V Ds. 1/09 prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną weW., w którejK. B. (1)występuje jako świadek, nie zachodzi przesłanka zart. 60 § 4 k.k.i prokurator nie złożyła wniosku o złagodzenie orzeczonej wobec oskarżonegoK. B. (1)kary pozbawienia wolności na tej podstawie. Tymczasem dla zastosowania tej instytucji jest to warunek niezbędny.
Po trzecie, wysoki stopień społecznej szkodliwości przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.popełnionego przez oskarżonegoK. B. (1)sprzeciwia się zastosowaniu wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary także na podstawieart. 60 § 2 k.k.. Świadczą o tym okolicznościprzedmiotoweczynu: zuchwały sposób działania sprawców w centrum miasta, uczęszczanym przez wiele osób, co świadczy o stosunku oskarżonego do podstawowych zasad i norm, działanie w sposób zaplanowany z podziałem ról przestępczych, pod wpływem alkoholu, a następnie ucieczka i zacieranie śladów przestępstwa (wyrzucenie kominiarki), a także okolicznościpodmiotoweczynu: umyślność działania, postać zamiaru bezpośredniego, stopień premedytacji, niskie pobudki działania (osiągniecie korzyści majątkowych).
Jak słusznie podkreślił także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na wymiar kary obciążająco wpływał dotychczasowy sposób życia oskarżonegoK. B. (1), uprzednia wielokrotna karalność, działanie w warunkach powrotu do przestępstwa, a także popełnienie przypisanego przestępstwa zaledwie po dwóch miesiącach od opuszczenia zakładu karnego.
W tej sytuacji, najniższa możliwa kara 3 lat pozbawienia wolności przewidziana w sankcjiart. 280 § 2 k.k.nie mogła zostać uznana za rażąco niewspółmierną (zbyt surową) w stosunku do oskarżonegoK. B. (1). Mając powyższe na uwadze nie znaleziono podstaw do zakwestionowania wymiaru kary wobec oskarżonegoK. B. (1)i utrzymano w zaskarżony wyrok w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).

III. Podstawą przyznania adwokatom:E. B.iE. G.po 600 złotych tytułem nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonych:D. S.iK. B. (1)w postępowaniu odwoławczym oraz po 138 złotych tytułem zwrotu podatku VAT za udzieloną pomoc prawną w postępowaniu odwoławczym, która nie została opłacona, był przepisart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze(tekst jednolity: Dz. U. z 2002r., Nr 123, poz. 1058 z późniejszymi zmianami).
Wysokość wynagrodzenia adwokackiego, w tym co do zwrotu podatku VAT, ustalono w oparciu o§ 14 ust. 2 pkt 5, § 16 oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późniejszymi zmianami).
Jednocześnie, w oparciu o przepisart. 636 § 1 k.p.k.stwierdzono, że koszty sądowe za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.