Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 368/12
Data wyroku: 2012-10-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Pośpiech, Gwidon Jaworski, Małgorzata Niementowska
Słowa kluczowe: Dowody
Podstawa prawna: art. 18§2 kk w zw. z art. 156§3 kk, art. 156§1 pkt. 2 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 12 kk, art. 18§2 kk w zw. z art. 156§1 pkt. 2 kk w zw. z art. 12 kk

Sygn. akt : II AKa 368/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Małgorzata Niementowska

Sędziowie

SSA Piotr Pośpiech (spr.)
SSO del. Gwidon Jaworski

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Andrzeja Jużkowa
po rozpoznaniu w dniu 11 października 2012 r. sprawy

1
S. R.s.R.iM.,ur. (...)wB.

oskarżonego zart .18§2 kkw zw. zart. 156§3 kkiart. 156§1 pkt 2 kkw zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kk

2
M. P.s.A.iE.,ur. (...)wB.

oskarżonego zart. 18 § 2 kkw zw. zart. 156 § 1 pkt 2 kkw zw. zart. 12 kk

3
R. H.s.H.iM.,ur. (...)wB.

oskarżonego zart. 18 § 2 kkw zw. zart. 156 § 1 pkt 2 kkw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji prokuratora i obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 14 marca 2012 r.
sygn. akt. III K 91/10

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznaniaSądowi Okręgowemu w Bielsku-Białej.
Sygn. akt II AKa 368/12

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Bielsku - Białej wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt III K 91/10) uznałS. R.,M. P.iR. H.za winnych tego, że w okresie od maja 2010 r. do lipca 2010 r. wB.,C., woj.(...)oraz innych miejscowościach w kraju, działając wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i w ramach uzgodnionego podziału ról, a nadto działając z zamiarem bezpośrednim, aby inne osoby dokonały czynu zabronionego w zamian za korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 6.000 zł. podżegali działającego „pod przykryciem" w ramach operacji specjalnej funkcjonariusza Policji do pobiciaP. B.poprzez użycie kijów baesbolowych w taki sposób, aby spowodować u niego powstanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci ciężkiej choroby długotrwałej, tj. przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za ten czyn na mocyart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.oraz na mocyart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.skazałS. R.iR. H.na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny po 50 zł., a oskarżonegoM. P.na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny po 50 zł.
Na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił wszystkim oskarżonym wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 lat.
Na mocyart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonych kar grzywny, przyjmując iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności odpowiada dwóm dziennym stawkom grzywny, zaliczyłS. R.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 12 lipca 2010 r. do dnia 3 sierpnia 2010 r.,M. P.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 14 lipca 2010 r. do dnia 1 września 2010 r.,R. H.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 14 lipca 2010 r. do dnia 1 września 2010 r. i stwierdził, że orzeczone wobec nich kary grzywny zostały w ten sposób w całości wykonane;
Na mocyart. 44 § 2 k.k.orzekł wobec wszystkich oskarżonych przepadek na rzecz

Skarbu Państwa służących do popełnienia przestępstwa dowodów rzeczowych w postaci: 60 sztuk banknotów o nominale 50 zł. oraz nośnika pamięci masowej typu(...)z napisami „(...)".
Na mocyart. 627 k.p.k.tytułem kosztów sądowych zasądził na rzecz Skarbu Państwa odS. R.iR. H.kwotę po 4423 zł., a odM. P.kwotę 4303 zł.
Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny oraz obrońcy oskarżonych.
Prokurator Okręgowy w Bielsku-Białej zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych. Powołując się na przepisyart. 438 pkt. 3 i 4 k.p.k.zarzucił:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania wyroku, a mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym wysnuciu z poczynionych przez Sąd ustaleń faktycznych wniosku, iż zachodzą podstawy do dokonania przez Sąd zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonym oart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 156 § 1 pkt. 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k., jak również wyeliminowania z opisu czynu w przypadku oskarżonegoS. R.art. 156 § 3 k.k.i tym samym przyjęciu w sposób dowolny i nie znajdujący odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym konstrukcji podżegania jako przestępstwa skutkowego z koniecznością wywołania u osoby podżeganej zamiaru popełniania przestępstwa, w sytuacji, gdy zachowanie oskarżonych, a w szczególnościS. R.polegające na wyczerpaniu ze strony w/w przy uzgodnieniu z współoskarżonymiM. P.orazR. H.wszystkich działań zmierzających, aby działający „pod przykryciem" funkcjonariusze policji spowodowali u pokrzywdzonegoP. B.ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci ciężkiej choroby długotrwałej wskazuje, iż brak jest podstaw do dokonywania zmian w kwalifikacji prawnej czynu oart. 13 § 2 k.k.i tym samym winno prowadzić do wniosku ze strony Sądu orzekającego, iż podżeganie jest samoistnym czynem zabronionym popełnionym w określonym czasie i miejscu i nie ma charakteru skutkowego, a do jego dokonania dochodzi w momencie zakończenia nakłaniania, niezależnie od wywołania u osoby nakłanianej zamiaru popełnia przestępstwa.

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mogący mieć wpływ na jego treść poprzez nietrafne uznanie, iż wobec oskarżonych istnieje pozytywna prognoza kryminologiczna, iż oskarżeni będą przestrzegać porządku prawnego pomimo zastosowania

kar nieizolacyjnych, a w następstwie tego wymierzenia odpowiednioS. R.orazR. H.kar po 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,M. P.kary 1 roku pozbawienia i tym samym warunkowego zawieszenia kar wymierzonych powyżej na okres próby wynoszący 5 lat, podczas gdy dokładna analiza zebranego materiału dowodowego, dotychczasowego sposobu życia oskarżonychM. P.orazR. H., popełnienia przestępstwa w okresie próby będąc uprzednio skazanymi za przestępstwo p-ko życiu i zdrowiu, rodzaju i charakteru zagrożonego dobra prawnego działaniem oskarżonych czyli godzenia w najcenniejsze dobro osobiste i prawne jakim jest życie i zdrowie człowieka, pełnej premedytacji działania oskarżonych w krótkich odstępach czasu, z niskich pobudek wynikających z problemów finansowych oskarżonych, jak również zachowania się oskarżonych po popełnieniu przestępstwa winno prowadzić do odmiennych wniosków,
- rażącą niewspółmierność kary zasadniczej wymierzonejS. R.j orazR. H.przejawiającą się w orzeczeniu wobec tych oskarżonych kar w wymiarze 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, natomiast wobecM. P.w wymiarze 1 roku pozbawiania wolności, na skutek niedostatecznego uwzględnienia okoliczności popełnienia przestępstwa i jego społecznej szkodliwości, premedytacji w działaniu oskarżonych i zachowania po popełnieniu przestępstw co sprawia że orzeczona kara nie spełnia wymogów wynikających zart. 53 § 1 i 2 kk.
Wskazując na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przypisane oskarżonym w zaskarżonym orzeczeniu odpowiedzialności w zakresie zarzucanego mu czynu oart. 156 § 3 k.k.oraz uchylenie rozstrzygnięcia opartego naart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt. 1 k.k.i wymierzenie oskarżonym kar zasadniczych w wymiarze co do każdego z oskarżonych po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia ich wykonania oraz kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych przy przyjęciu każdej na kwotę 50 złotych każda.
Obrońca oskarżonegoR. H.zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego zmianę poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zwolnienie oskarżonego od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. Jako zarzuty apelacji podniósł:
a) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 19 i art. 19 a Ustawy z dnia
06.04.1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 z późn. zm.), poprzez błędną ich interpretację i przyjęcie, że instytucja czynności operacyjno - rozpoznawczych opisanych w art. 19 a cyt ustawy znajduje zastosowanie, w przypadku przestępstw określonych wart. 156 § 1 i § 3 k.k., poprzez zastosowanie tzw. „łapówki kontrolowanej", w sytuacji, gdy instytucja ta może znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku przestępstw łapownictwa;
-przyjęcie, że zastosowanie w niniejszej sprawie instytucji z art. 19a cyt. ust. spełniało walor legalności, w sytuacji, gdy Sąd nie ustalił, czy czynności operacyjno – rozpoznawcze w ramach oparci specjalnej Policji zostały podjęte na podstawie wiarygodnych informacji świadczących o planowanym zamachu na życie lub zdrowie pokrzywdzonegoP. B., a nadto nie zweryfikował źródeł tych informacji;
poprzez włączenie do materiału dowodowego dowodów uzyskanych w wyniku wyżej opisanych czynności, w sytuacji, gdy zostały one uzyskane w ramach czynności operacyjno
-rozpoznawczych podjętych w sposób nielegalny, bez spełnienia warunków przewidzianych w art. 19 i 19 a cyt. ustawy, a w szczególności bez uzyskania wymaganej zgody sądu okręgowego na przeprowadzenie kontroli operacyjnej w ramach art. 19 cyt. ustawy.

b
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżonyR. H.miał pełną świadomość działań podejmowanych przezS. R.w zakresie kontaktu z osobami skłonnymi przyjąć zlecenie na pobicieP. B., a w szczególności zdawał sobie sprawę, żeR.prosi go o przekazanie pieniędzy na realizację zlecenia w sytuacji, gdy oskarżony konsekwentnie wyjaśniał, że był pewien, że są to pieniądze na wypłaty dla robotników, a nadto potwierdził to w swoich wyjaśnieniach zarówno oskarżonyR., jak iM. P.;

c
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżonyR. H.nie wycofał się z pomysłu zlecenia pobiciaP. B.w sytuacji, gdy oskarżony wyjaśnił, że powiedziałR.o tym że wycofuje się z tego pomysłu, a jego późniejsze zachowanie, brak udziału w działaniachR.i wyjazd naW.potwierdzały te okoliczności;

d
naruszenie przepisów postępowania, a toart. 7 k.p.k.poprzez dokonanie błędnej oceny dowodu z:

-wyjaśnień oskarżonegoR. H.. poprzez uznanie, że są one wiarygodne jedynie w części złożonej w dniu 15.07. 20100 r., w sytuacji, gdy oskarżony składał te wyjaśnienia w
stanie skrajnego wyczerpania, po całonocnym transporcie na przesłuchanie w trudnych warunkach, a jego stan psychofizyczny uniemożliwił składanie wyjaśnień w sposób w pełni świadomy;

-

wyjaśnień oskarżonegoS. R.poprzez uznanie ich za niewiarygodne w części, w której wycofał się ze swoich wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczym i wskazywał, że oskarżonyH.nie miał świadomości podejmowanych przez niego działań związanych ze zleceniem pobicia pokrzywdzonego, w sytuacji, gdyS. R.nie miał żadnego interesu w umniejszaniu roli oskarżonegoH., a poprzez zmianę wyjaśnień wręcz pogarszał swoją sytuację procesową, a nadto jego wyjaśnienia w tym zakresie potwierdził oskarżonyM. P.;

brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności materiałów niejawnych poprzez brak należytej weryfikacji wiarygodności uzyskanych przez organy ścigania informacji na temat możliwości popełnienia przestępstwa zlecenia zabójstwa pokrzywdzonegoP. B., która była niezbędna dla należytej oceny legalności podjętych w sprawie czynności operacyjno-rozpoznawczych.

ObrońcaM. P.zaskarżył wskazany wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze zarzucając błędne ustalenie przez sąd I instancji, że oskarżony był karany za czyn zart. 158 § 1 k.k,288 k.k.i inne w sytuacji, gdy zatarcie to nastąpiło z mocy prawa przed datą wydania zaskarżonego orzeczenia, co miało niewątpliwie wpływ na ocenę prognozy kryminologicznej oskarżonego i ostateczne ustalenie okresu zawieszenia wymierzonej kary pozbawienia wolności na okres 4 lat. Nadto, sąd całkowicie dowolnie ustalił sytuację materialną oskarżonego i wymierzył mu karę grzywny przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na poziomie 50 zł, co w jego obecnej sytuacji materialnej uznać należało za karę rażąco surową.
Z tego też względu wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem na okres próby wynoszący dwa lata oraz zmianę stawki dziennej grzywny na 10 zł.
ObrońcaS. R.zaskarżył wyrok w całości zarzucając:
-błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na treść orzeczenia, polegający na błędnym przyjęciu, że wyjaśnienia złożone przezS. R.na temat rozmowy z bliżej nieustalonymA.o problemach związanych z
P. B.i poinformowanie go przez tegożA., że zna ludzi którzy się z nim skontaktują i rozwiążą jego problem jest przestępstwem podżegania do podżegania co najmniej zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.;
-naruszenie prawa procesowego przez przyjęcie niezgodnie z treścią art. 19a ust 1 i 2 ustawy o Policji z dnia 6.04.1999r., że czynności operacyjno rozpoznawcze wszczęte w sprawieS. R.były uzasadnione na podstawie tych przepisów, a w konsekwencji były legalne, co było spowodowane błędną wykładnią i niewłaściwym zastosowaniem doS. R.( przed wszczęciem postępowania operacyjno - rozpoznawczego) - kwalifikacji zart. 18 § 2 k.k.( podżeganie do podżegania) mimo, że jego działanie można było skwalifikować jedynie jako niekaralne przygotowanie (art. 16 § 2 k.k.) do przestępstwa zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.- które nie dawało podstaw do wszczęcia tej operacji;
-że przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej w rozumieniu tego przepisu jest tożsame z zapłatą za popełnienie przestępstwa;
-naruszenie w postępowaniu zasad wyrażonych wart. 2, 7 i 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejtj. zasady demokratycznego państwa prawa zasady, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, oraz prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy - przez uznanie za dowód w procesie karnym materiału dowodowego uzyskanego z niezachowaniem reguł określonych wart. 19a ustawy o Policji z dnia 6.04.1990r.
Powołując się na przytoczone wyżej zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Spośród wniesionych apelacji na uwzględnienie zasługiwały te sporządzone przez obrońców oskarżonych w części zarzucającej naruszenie przepisuart. 19a ustawy o Policji.
Niniejsze rozważania należy rozpocząć od skonkludowania, że wydarzenia, jakie miały miejsce w okresie od maja do lipca 2010 r. wB.,C.i innych miastach, a objęte zarzutem aktu oskarżenia, były efektem czynności operacyjnych, dla których podstawę prawną stanowić miałart. 19a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji(Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.). Przepis ten określa przesłanki do przeprowadzania czynności operacyjno - rozpoznawczych w postaci tzw. kontrolowanego

zakupu lub kontrolowanej łapówki. W ustępie pierwszym stanowi, że "w sprawach o przestępstwa określone w art. 19 ust. 1 czynności operacyjno-rozpoznawcze zmierzające do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa mogą polegać na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej". W ustępie drugim przewiduje, że "czynności operacyjno-rozpoznawcze, o których mowa w ust. 1, mogą polegać także na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej".
Słusznie Sąd Okręgowy w Bielsku - Białej zwrócił uwagę na to, że przepisart. 19a ustawy o Policji, w przeciwieństwie do poprzedzającego goart. 19, nie przewiduje sądowej kontroli tych czynności przed, czy też w trakcie ich wykonywania, a zarządza je Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego (art. 19a ust. 3). Rzeczywiście zaakcentowanie tej okoliczności było o tyle potrzebne, gdyż sama w sobie przemawia za koniecznością rygorystycznego badania w toku prowadzonego postępowania karnego przesłanek zarządzenia powyższych czynności, u podstaw których nie leży niezawisłe orzeczenie sądowe.
Sąd pierwszej instancji na str. 53 pisemnego uzasadnienia przyjął, że legalność operacji przeprowadzonej przez policję w przedmiotowej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości. Jego zdaniem jeden z oskarżonych, a mianowicieS. R., przed zarządzeniem operacji specjalnej zrealizował znamiona przestępstwa podżegania do podżegania do przestępstwa co najmniej zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.Jak można wnioskować istotę tego występku widział w rozmowie oskarżonego z mężczyzną o imieniuA.. Uznał, że tym samym spełniony został pierwszy warunek o którym mowa w art. 19a cyt. ustawy w postaci posiadania przez policję wiarygodnych informacji o przestępstwie. Pozwoliło to na podjęcie działań sprawdzających w postaci przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, co miało doprowadzić do ustalenia sprawców oraz uzyskania dowodów.
W tym miejscu trzeba zauważyć, że sąd pierwszej instancji w sposób bardzo

enigmatyczny odniósł się do prawnego charakteru działania „funkcjonariuszy pod przykryciem". W zasadzie bez żadnych rozważań przyjął, że zachowania policjanta, który odpowiada na ofertę podżegacza i zgłasza swoją chęć dokonania ciężkiego pobicia ofiary, przyjmując w zamian wynagrodzenie, polegało na przyjęciu korzyści majątkowej o jakiej mowa w art. 19a cyt. ustawy.
Sąd apelacyjny po zapoznaniu się z aktami jawnymi i niejawnymi przedmiotowej spawy nie podzielił przekonania sądu pierwszej instancji o legalności działania policji przeprowadzającej operację specjalną na podstawie art. 19a cyt. Ustawy. Uznał, że w tym zakresie istnieją co najmniej poważne wątpliwości, które wymagają jeszcze rzetelnego wyjaśnienia. Rozstrzygnięcie wspomnianych wątpliwości będzie możliwe jednak dopiero po przeprowadzeniu dodatkowych czynności dowodowych przez sąd ponownie rozpoznający sprawę. Z kolei bez jednoznacznego odniesienia się do zarzutów odnośnie bezprawności przeprowadzonej operacji nie był celowe odnoszenie się do pozostałych zarzutów zawartych w apelacjach stron tego postępowania.
W toku dotychczasowego postępowania nie ustalono bowiem wszystkich okoliczności, które pozwalałyby na jednoznaczną ocenę zgodności z prawem czynności operacyjnych podjętych przez policjantów działających pod kryptonimem S1 i S2. Sąd pierwszej instancji w rzeczywistości nie stwierdził w sposób przekonujący, że operacja specjalna przeprowadzona przez funkcjonariuszy policji miała legalny charakter, a ta kwestia wydaje się mieć pierwszorzędne znaczenie dla ustalenia możliwości pociągnięcia wszystkich oskarżonych do odpowiedzialności karnej za zarzucany im czyn.
Przepis art. 19a cyt. ustawy wymaga, aby czynności operacyjno - rozpoznawcze o jakim w nim mowa zostały przeprowadzone, aby zweryfikować posiadane informacje o zaistniałym przestępstwie. Z jego treści wynika ponadto, że czynności podejmuje się po to, aby ustalić jego sprawców oraz pozyskać dowody na fakt jego zaistnienia. Rolą organów procesowych prowadzących później postępowanie karne jest zweryfikowanie, czy na moment zarządzania czynności operacyjno - rozpoznawczych policja dysponowała wiarygodnymi informacjami o przestępstwie i czy podjęte przez nią działania zmierzały do ich sprawdzenia, ustalenia sprawców i uzyskania dowodów. Owo "sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji" wysuwa się na plan pierwszy, a w literaturze przedmiotu ten element określa się wręcz jako wiodący. Zatem podjęcie działań musi poprzedzać uzyskanie, nie jakichkolwiek, ale wiarygodnych informacji o przestępstwie.

Dopiero te wiadomości upoważniają do inicjowania sposobu wykrycia sprawców i uzyskania dowodów. (M. Klejnowska: Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 102-103).
Pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie pozwalają stwierdzić, aby sąd okręgowy temu obowiązkowi sprostał.
Informacje o rozmowie oskarżonego z mężczyzną o imieniuA.zarówno prokurator jak i sąd powziął dopiero w momencie złożenia wyjaśnień przezS. R.. Miało to miejsce już po jego zatrzymaniu, które było następstwem przeprowadzenia czynności operacyjno - rozpoznawczych związanych z czynnościami podejmowanymi przez funkcjonariuszy działającymi pod przykryciem. W takiej sytuacji nie można było powoływać się na tamtą rozmowę jako okoliczność legitymizującą podjęcie działań o jakich mowa w art. 19a ust. 1 cyt. ustawy. Nie można bowiem oceniać legalności działań policji na podstawie dowodów uzyskanych ex post. Sąd powinien był swoje rozważania czynić opierając się na materiałach będących w posiadaniu policji w momencie podejmowania decyzji zarządzającej czynności operacyjno - rozpoznawcze. Przedmiotem swojego zainteresowania w tym zakresie powinien był uczynić w szczególności pisemny wniosek sporządzony w trybie określonym w art. 19 ust. 3 cyt. ustawy, który znajduje się w aktach niejawnych sprawy. Zawierał on uzasadnienie, jakkolwiek bardzo lakoniczne, gdzie organy ścigania powoływały się na informacje o rzekomych przestępczych zamiarachS. R.. Właśnie ten dokument powinien stanowić podstawę do dokonywania oceny działań policji. Sąd zobligowany był ustalić, czy na podstawie znajdujących się danych można twierdzić, że policja dysponowała wiarygodnymi informacjami o przestępstwie, które już zaistniało. Gdyby okazało się, że materiał ten jest zbyt szczupły dla wysnucia takiego wniosku, konieczne było zwrócenie się do właściwych organów o dalszą dokumentację, a nawet przesłuchanie w tym zakresie funkcjonariusza policji, który posiadałby niezbędna wiedzę związaną z kulisami tamtej operacji.
Pamiętać przy tym należy, że źródło wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa może mieć charakter procesowy jak i operacyjny. Istotnym jednak jest jakość takiego źródła rozumianego jako cechujące się możliwie jak największym stopniem wiarygodności, jakkolwiek większa ilość źródeł informacji o mniejszym jej stopniu może być również podstawą zarządzenia zakupu kontrolowanego lub kontrolowanego przyjęcia korzyści majątkowej, pod warunkiem jednak, że ustalony na ich podstawie stan faktyczny

cechuje się wysokim stopniem prawdopodobieństwa (Kamil Rogoziński „Wiarygodne informacje o przestępstwie jako przesłanka zarządzenia zakupu kontrolowanego" publ. Prokuratura i Prawo nr 10 z 2010 r.).
Dopiero wykonie takich działań pozwalać będzie na dokonanie rzetelnej oceny pierwszej z przesłanek o której mowa w art. 19a ust. 1 cyt. ustawy. W tym miejscu konieczne wydaje się być dokonanie jeszcze jednego zastrzeżenia. Policja, aby móc zarządzić kontrolę operacyjną w oparciu o powołany przepis powinna była posiadać wiarygodne informacje o przestępstwie jakie już zaistniało. Nie wystarczało posiadanie wiedzy jedynie na temat ewentualnych przestępczych zamiarów oskarżonych, które ze swej istoty nie stanowią czynów karalnych. Dlatego też sąd powinien był ustalić, czy rzeczywiścieS. R.lub któryś ze współoskarżonych podejmował już przestępcze działania mające postać np. podżegania do dokonania ciężkiego pobicia lub zabójstwa. W związku z tym za niewystarczające należało uznać ustalenia zawarte na str. 5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, iż do policji dotarła informacja o poszukiwaniu przezS. R.osoby do realizacji zlecenia zabójstwa.
Osobną kwestią wymagającą poświęcenia o wiele większej, niż dotychczas uwagi, będzie określenie charakteru działań podjętych przez funkcjonariuszy policji. Zgodnie z brzmieniem art. 19a ust. 1 przewidziane tam czynności operacyjno - rozpoznawcze mogą polegać wyłącznie na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej". W ustępie drugim tego przepisu przewiduje się, że "czynności operacyjno-rozpoznawcze, o których mowa w ust. 1, mogą polegać także na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej". Treść art. 19a cyt. ustawy pozwala przyjmować, że zawiera on katalog zamknięty określonych działań, które na jego podstawie mogą podejmować funkcjonariusze policji.
Zgodnie z poczynionymi ustaleniami w niniejszej sprawie dwaj funkcjonariusze policji o kryptonimach S1 i S2 nawiązali kontakt zeS. R.i prowadzili z nim rozmowy na temat „przyjęcia zlecenia" dot. ciężkiego pobiciaP. B.. Oskarżony był zainteresowany tym, aby pokrzywdzonego „przekopać" kijami bejsbolowymi tak, aby na

kilka miesięcy wyłączyć go „z życia firmy", a za tę swoistego rodzaju przysługę oferował zapłatę w kwocie 6.000 zł. Po ostatnim takim spotkaniu, gdy przekazał jednemu z funkcjonariuszy zaliczkę w kwocie 3.000 zł., został zatrzymany i tymczasowo aresztowany.
Sąd okręgowy, nie uzasadniając bliżej swojego stanowiska, przyjął, że w tej sprawie operacja specjalna polegała na „przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej". Taki wniosek płynie bowiem z podkreśleń i pogrubień określonych fragmentów tekstu na str. 51 uzasadnienia, gdyż nigdzie wprost i jednoznacznie ta kwestia nie została wyjaśniona. W tej sytuacji można domniemywać, że czynność operacyjno - rozpoznawcza sprowadzała się w istocie do odbioru przez policjanta od oskarżonego kwoty 3.000 zł. i to stanowiło jego istotę.
Takiego sposobu rozumowania nie sposób zaakceptować. Sąd odwoławczy nie ma żadnych wątpliwości, że działanie związane z przyjmowaniem lub wręczaniem korzyści majątkowej sprowadza się wyłącznie do pewnych określonych sytuacji. Nie chodzi tutaj każde działanie, które wiążę się z przyjęciem lub wręczeniem przez funkcjonariusza policji jakiejkolwiek kwoty pieniężnej. Pojęcie korzyści majątkowej nie może być interpretowane szeroko, ale wyłącznie przez pryzmat określonych typów czynów zabronionych. Ratio legis wprowadzeniaart. 19a ust. 1 i 2było umożliwienie funkcjonariuszom policji podejmowanie działań, które w normalnej sytuacji wyczerpywałyby znamiona przedmiotowe czynów zabronionych. Dlatego też pojęcie wręczania lub przyjmowania korzyści majątkowej powinno się odnosić tylko do takich zachowań, które opisywane są przez znamiona występków zart. 228- 230ak.k.Z uwagi jednak na to, że ich działanie jest umocowane na mocy przepisów rangi ustawowej odpowiedzialność karna za dokonaną przez nich prowokacje jest wyłączona. Regulację tę można uznać za pozakodeksowy kontratyp gdyż wyłącza bezprawność zachowań funkcjonariuszy. (Małgorzata Kołodziejczak, Agnieszka Sobiech „Prawnie dopuszczalne postacie prowokacji" publ. Państwo i Prawo nr 11 z 2010 r.) Inna koncepcja zakłada, że funkcjonariusz dopuszczający się prowokacji w okolicznościach i w sposób opisany w ustawie nie przekracza w ogóle normy sankcjonowanej, a jego działania są tzw. legalnie pierwotne. (Maciej Szczepański „Strona podmiotowa powakacji" publ. Prokuratura i Prawo nr 9 z 2011 r.). Abstrahując od tych teoretycznych rozważań należy jednak zwrócić uwagę, iż swoje źródło mają one w założenie, że osoba podejmująca którąkolwiek z operacji zart. 19a ust. 1. lub 2 musi swoim czynem wyczerpać ustawowe znamiona typu czynu zabronionego. Inaczej rzecz ujmując

sprawdzanie wiarygodnych informacji ma polegać na inscenizowaniu sytuacji wypełniającej znamiona przestępstwa. Tymczasem przyjęcie pieniędzy w związku z zamiarem dokonania pobicia pokrzywdzonego nie stanowi żadnego przestępstwa. Takie zachowanie o ile nie przeszło w do fazy usiłowania stanowić może co najwyżej niekaralne przygotowanie do jego popełnienia.
Sąd rozpoznający sprawę po raz wtóry będzie zmuszony jeszcze raz określić jaki charakter miało działanie funkcjonariuszy policji działających pod przykryciem, których oskarżony podżegał do pobiciaP. B.. W szczególności czy mieściło się ono w katalogu czynności operacyjno - rozpoznawczych przewidzianych w art. 19 a cyt. Ustawy, a jeżeli nie to czy ogóle było ono prawnie dopuszczalne. Podstawę prawną użycia funkcjonariusza pod przykryciem stanowi art. 14 ust. 1 i art. 19a i 19b cyt. ustawy, chociaż żaden z tych przepisów nie mówi wprost o takiej formie działania. Zgodnie z art. 14 ust. 1 funkcjonariusze wykonują czynności operacyjno - rozpoznawcze. Ich celem jest rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw oraz wykroczeń. Na tej podstawie, funkcjonariusz pod przykryciem może przystąpić do infiltracji środowiska przestępczego, a więc gromadzenia informacji dających podstawę do podjęcia innych czynności operacyjnych np. kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Podstawy działania funkcjonariusza pod przykryciem uzupełniają przepisy art. 19a i 19b, które dotyczą olejno zakupu kontrolowanego, kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej oraz przesyłki niejawnie nadzorowanej. Z przepisów tych wynika zatem, że wykorzystanie funkcjonariusza pod przykryciem może mieć charakter dwuetapowy. W pierwszym etapie, działania polegają w szczególności na infiltracji środowiska przestępczego celem przygotowania odpowiedniej legendy, zdobycia zaufania, aż wreszcie wiarygodnych informacji o przestępstwie. Przy czym, dopuszczalna jest tylko i wyłącznie bierna postawa, która nie może polegać na podejmowaniu czynności o których mowa w art. 19a. Takie mogą być podejmowane dopiero na drugim etapie, gdzie działania mają już charakter aktywny, ale dopiero po formalnym zarządzeniu w trybie przewidzianym w art. 19a ust. 3 cyt. ustawy (Robert Lizak „Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej" publ. WPP nr 1 z 2011 r.) Powyższe stanowisko uprawniałoby przyjęcie poglądu, że działania funkcjonariusza działającego pod przykryciem ze swej istoty nie mogą mieć charakteru ofensywnego. Niedopuszczalne zatem wydaje się być takie zachowanie agenta, który sam nawiązuje kontakt z osobą podżegającą innych do dokonania
przestępstwa po tylko, aby samemu być podżeganym.
Rzeczą bezsporną jest w tej sprawie, że jedynym materiałem dowodowym obciążającym oskarżonych był ten uzyskany w trakcie przebiegu czynności operacyjnej oraz tę czynność opisujący. Innych dowodów winy oskarżyciel nie przedstawił. W tej sytuacji zrozumiałe jest, że ocena tej czynności musi determinować rozstrzygnięcie o sprawstwie oskarżonego w takim sensie, iż procesowa dyskwalifikacja uzyskanego w jej toku materiału dowodowego czyni bezprzedmiotową jego ocenę pod kątem wiarygodności oraz może przesądzać o niewinnościS. R.,M. P.orazR. H..
Wyjaśnienie wszystkich powyższych wątpliwości spowoduje, że sąd pierwszej instancji będzie mógł dokonać oceny legalności organów ścigania. Kolejnym zagadnieniem, które może się pojawić, będzie odpowiedź na pytanie, czy w drodze nielegalnych czynności operacyjno-rozpoznawczych - nielegalnych, bo sprzecznych zart. 19aust. łustawy o Policji, możliwe jest uzyskanie dowodów legalnych, a więc podlegających ocenie według wszelkich kryteriów prawa procesowego?
„Odpowiedź na to pytanie musi być kategorycznie negatywna, i to z przyczyn zupełnie zasadniczych. Na początku wprost należy się odwołać do zasad konstytucyjnych. Przede wszystkim do wyrażonej wart. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejzasady demokratycznego państwa prawnego oraz wyrażonej wart. 7zasady, że "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Nadto przywołać tu trzeba art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej, gwarantujący prawo do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy i korespondujący z nim przepis art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, gwarantujący prawo do rzetelnego procesu. Gwarancje te niewątpliwie obejmują konieczność rozstrzygania każdej sprawy na podstawie takich dowodów, które w ramach konkretnego systemu procesowego są prawem przewidziane bądź z nim niesprzeczne, a więc legalne. Trafnie w doktrynie karnego prawa dowodowego podkreślono, że "właśnie w sferze dowodowej zakotwiczone są gwarancje praw jednostki w procesie karnym, a tylko respektowanie tych gwarancji pozwala uznać rozstrzygnięcie sądu karnego za prawidłowe" (Z. Doda, A. Gaberle: Dowody w procesie karnym, Warszawa 1995, s. 22). W świetle tych wszystkich zasad nie jest możliwe zaakceptowanie stanu, w którym funkcjonariusze państwa, a więc władzy publicznej, mogliby gromadzić materiał
dowodowy wbrew obowiązującemu prawu, a zgodnie z prawem, na podstawie tego materiału, obywatele mogli ponosić odpowiedzialność karną.
W literaturze dotyczącej karnego prawa dowodowego znane jest rozróżnienie dowodów na skażone (nielegalne) bezpośrednio i skażone (nielegalne) pośrednio (por. B. Kurzępa: Podstęp..., op. cit., s. 81-82). Co do tych pierwszych, generalnie zgodne jest stanowisko, że są to "dowody pozbawione wartości i nie mogą być wykorzystane w procesie karnym" (ibidem, s. 81; Z. Kwiatkowski: Zakazy dowodowe w procesie karnym, Kraków 2005, s. 389).
Zarówno nagranie dźwięku podczas przeprowadzonej w dniu 13 czerwca 2005 r. czynności operacyjno-rozpoznawczej, jak i zeznania osób do tej czynności zaangażowanych i przebieg tej czynności opisujące, były dowodami "skażonymi" pierwotnie, a nie pośrednio, gdyż sama czynność operacyjna wykonana została wbrew prawu. Stąd też zastosowanie do tych dowodów przez Sądy obu instancji reguły - istotnie polskiej procedurze nieznanej -określanej mianem zakazu spożywania "owoców zatrutego drzewa", zasadne nie było. O takiej sytuacji można byłoby mówić wówczas, gdyby z dowodu "pierwotnie skażonego" organ procesowy dowiedział się o innym dowodzie obciążającym (np. podczas bezprawnego przeszukania zostałyby ujawnione pamiętniki opisujące przestępczą działalność innej osoby), a wtedy, co do zasady, przeszkód w wykorzystaniu tego ostatniego by nie było, przy czym od razu zastrzec należy, że i takie oceny powinny być dokonywane in concreto". (post. SN z dnia 30.11.2010 r. sygn. III KK 152/10 publ. OSNKW 2011/1/8)
Sąd apelacyjny uznał, że kwestia oceny legalności działań policji ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie, o czym świadczy chociażby treść pisemnego uzasadnienia wyroku uchylającego zaskarżone orzeczenie. Stało się tak głównie z uwagi na wskazane wyżej konsekwencje związane z ewentualnym stwierdzeniem, że działania funkcjonariuszy nie miały oparcia w przepisach prawa. Jednak nie mniej istotna wydaje się być inna konstatacja. Czynności operacyjne prowadzone na podstawie art. 19a cyt. ustawy służą dostarczaniu informacji o potencjalnie popełnionych wcześniej przestępstwach. Przeprowadzenie prawnie dopuszczalnej prowokacji policyjnej wiąże się z kolei ze sprokurowaniem nowego przestępstwa. Czynności operacyjne z reguły pozwalają zatem na wykrycie jednego przestępstwa i ujawnienie kolejnego, a także ustalenie ich sprawców i pozyskanie niezbędnych dowodów w tym zakresie. W konsekwencji oskarżony ponosi odpowiedzialność za całość swojej przestępczej działalności. W przedmiotowej sprawie
S. R.,M. P.iR. H.z niewiadomych przyczyn nie zostali oskarżeni o popełnienie pierwotnego przestępstwa. Wyrok skazujący odnosił się wyłącznie do czynu, do którego popełnienia oskarżeni zostali sprowokowani. Jakkolwiek taka sytuacja wydaje się być dopuszczalna w naszym porządku prawnym to jednak budzi ona pewne kontrowersje. Nakazują one daleko idącą ostrożność przejawiającą się w rygorystycznym badaniu zgodności działań operacyjno - rozpoznawczych z przepisami prawa. Prowokacja policyjna jest drastyczną ingerencją w prawa i wolności jednostki, a konkretnie w prawo do prywatności. Można zezwalać na jej przeprowadzenie jedynie wówczas, gdy zagrożona jest inna wartość konstytucyjna jak np. porządek publiczny. Niewątpliwie przestępczość, a zwłaszcza ta poważna, stanowi zagrożenie dla obywateli oraz państwa. Jednakże zagrożenie to musi mieć charakter rzeczywisty i doniosły, co z kolei wynaga wyjątkowej rzetelności sądu przy ocenie działań policji.
Na podstawieart. 436 k.p.k.sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego tylko do uchybienia związanego z treścią art. 19a ust. 1 cyt. ustawy, gdyż było to wystarczające do wydania orzeczenia. Odnoszenie się w tej sytuacji do pozostałych uchybień z kolei byłoby przedwczesne lub bezprzedmiotowe dla dalszego toku postępowania.
Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy sad okręgowy nie będzie zobowiązany do prowadzenia postępowania dowodowego w pełnym zakresie. Z uwagi na przyczyny uchylenia zaskarżonego wyroku nie ma w szczególności potrzeby bezpośredniego przesłuchiwania świadków, za ewentualnym wyjątkiem tych, którzy pomogą ocenić legalność działań policji.