Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 191/13
Data wyroku: 2013-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Tadeusz Kiełbowicz, Bogusław Tocicki, Andrzej Kot
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sygn. akt II AKa 191/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Kot

Sędziowie:

SSA Tadeusz Kiełbowicz (spr.)
SSA Bogusław Tocicki

Protokolant:

Beata Sienica

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2013 r.
sprawyT. B.
oskarżonego zart. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kk; art. 53 ust. 1 i art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2015r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 kk,art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk;art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt III K 1/13
I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoT. B.w ten sposób, że
a) na podstawieart. 45 § 1 kkorzeka przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonego w kwocie 570 zł z przestępstwa przypisanego mu wpkt IIIczęści rozstrzygającej (art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw związku zart. 12 kk);
b) wpunktach I i IIczęści rozstrzygającej jako podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności w miejsceart. 60 § 6 pkt 1 kkprzyjmujeart. 60 § 6 pkt 2 kk;
c) z podstawy wymiaru kary grzywny wpunkcie Iczęści rozstrzygającej eliminujeart. 33 § 2 i 3 kka wpunkcie IIIczęści rozstrzygającejart. 33 § 3 kk;
II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego, nadto wymierza mu 1 300 zł tytułem opłaty za drugą instancję.

UZASADNIENIE
T. B.został oskarżony, o to że:
I.w okresie od lipca do września 2011 roku wŚ., na polu przylegającym do zakładuSpółki z o.o. (...)uprawiał, wbrew przepisom ustawy i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dwa krzaki konopi innych niż włókniste, a następnie we wrześniu 2011 roku, po zebraniu ziela i jego zasuszeniu, wytworzył środek odurzający w postaci marihuany w znacznej ilości nie mniejszej niż 256,18 grama,
tj. o przestępstwo z art. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca
2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 roku, Nr
179,poz. 1485z późn. zmianami) w zw. zart. 11 § 2 k.k.
II.w okresie od października 2011 roku do lutego 2012 roku wŚ.w mieszkaniu przyulicy (...)uprawiał, wbrew przepisom ustawy i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, krzak konopi innych niż włókniste, a następnie w lutym 2012 roku, po zebraniu ziela i jego zasuszeniu, wytworzył środek odurzający w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 15,90 grama,
tj. o przestępstwo z art. 53 ust. 1 i art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca
2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 roku, Nr
179,poz. 1485z późn. zmianami) w zw. zart. 11 § 2 k.k.
III.w okresie od stycznia do marca 2012 roku wŚ., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,  udzielił w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaruM. S. (1),P. D.iM. S. (2)oraz innym nieustalonym osobom środka odurzającego w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 19 gramów za kwotę nie mniejszą niż 570 zł, i tak:
- w okresie od stycznia do lutego 2012 roku pięciokrotnie udzieliłP. D.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 11 gramów za kwotę nie mniejszą niż 330 zł,
- w okresie od lutego do marca 2012 roku pięciokrotnie udzieliłM. S. (1)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 5 gramów za kwotę nie mniejszą niż 150 zł,
- w lutym 2012 roku trzykrotnie udzieliłM. S. (2)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 3 gramy za kwotę nie mniejszą niż 90 zł,
tj. o przestępstwo zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z dnia 19.09.2005 r. z późn. zmianami) w zw. zart. 12 k.k.
IV.w dniu 8 marca 2012 roku wŚ.w mieszkaniu przyulicy (...)posiadał, wbrew przepisom ustawy, znaczną ilość środka odurzającego w postaci 256,18 grama marihuany,
tj. o przestępstwo zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 rokuo przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2005 roku, Nr 179, poz. 1485 z późn. zmianami).

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2013 roku, sygn. akt III K 1/13, Sąd Okręgowy we Wrocławiu:

I
oskarżonegoT. B.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa zart. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2005 roku, Nr 179, poz. 1485 z późn. zmianami) w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 53 ust. 2 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k., przy zastosowaniuart. 60 § 1 i § 6 pkt 1 k.k., wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.karę grzywny w ilości 500 (pięćset) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 (dziesięć) zł;

II
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, przyjmując, iż stanowi on przestępstwo zart. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 53 ust. 2 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k., przy zastosowaniuart. 60 § 1 i § 6 pkt 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

III
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa zart. 59 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 59 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorazart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 500 (pięćset) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 (dziesięć) zł;

IV
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa zart. 62 ust. 2 cyt. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na tej podstawie wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

V
na podstawieart. 85 k.k.orazart. 86 § 1 i 2 k.k.połączył oskarżonemuT. B.kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach I, II, III i IV części dyspozytywnej wyroku i kary grzywny orzeczone w punktach I i III części dyspozytywnej wyroku i wymierzył mu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w ilości 500 (pięćset) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 (dziesięć) zł;

VI
na podstawieart. 69 § 1 k.k.,art. 70 § 2 k.k.iart. 73 § 2 k.k.warunkowo zawiesił oskarżonemu wykonanie wymierzonej mu kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby 5 (pięciu) lat, oddając go w tym czasie pod dozór kuratora sądowego;

VII
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary łącznej grzywny zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania od 8 marca 2012 r. do 10 marca 2012 r.;

VIII
na podstawieart. 70 ust. 1 i ust. 2 cytowanej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek przedmiotów i środków odurzających wymienionych w wykazach dowodów rzeczowych: nr I/ 78/ 12 pod pozycjami 1 - 2, nr II/ 79/ 12 pod pozycjami 3 - 4, nr III/ 80/ 12 pod pozycjami od 5 do 12, nr IV/ 81/ 12 pod pozycjami 14 – 15 i nr V/ 82/ 12 pod pozycją 16 (k. 107 – 111 akt), zarządzając ich zniszczenie;

IX
na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.zarządził zwrot telefonu komórkowego opisanego i wymienionego w wykazie dowodów rzeczowych nr III/ 80/ 12 pod pozycją 13 (k. 109 akt)T. B.;

X
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, zwalniając go od uiszczania opłaty.

Apelację od zapadłego orzeczenia wywiódł Prokurator Prokuratury Rejonowej w Środzie Śląskiej zaskarżając powyższy wyrok na niekorzyść oskarżonegoT. B.w części dotyczącej orzeczenia o karze. Skarżący zarzucił orzeczeniu:

I
rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego karyT. B.kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności przy jej równoczesnym warunkowym zawieszeniu na okres 5 lat próby wynikającą z niedostatecznego uwzględnienia okoliczności obciążających, a w szczególności stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, właściwości i warunków osobistych oskarżonego oraz celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ma osiągnąć wobec sprawcy, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, przy nadmiernym, nadaniu znaczenia okolicznościom łagodzącym, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia oskarżonemu zbyt łagodnej kary za zarzucone mu przestępstwa,

II
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 45 § 1 k.k.polegającą na nie orzeczeniu przepadku korzyści majątkowej jaką oskarżonyT. B.osiągnął z popełnienia zarzuconego mu w pkt III aktu oskarżenia przestępstwa mimo istnienia przesłanek do obligatoryjnego orzeczenia tego środka karnego orazart. 60 § 6 pkt 1 k.k.polegającą na jego zastosowaniu przy wymierzeniu oskarżonemu kary za czyny z pkt I i II aktu oskarżenia po zastosowaniu w tym zakresie nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 § 1 k.k.podczas gdy czyny te stanowią inną zbrodnię, a zatem zastosowanie przy wymierzeniu kary po zastosowaniu jej nadzwyczajnego złagodzenia winien mieć przepisart. 60 § 6 pkt 2 k.k.

Stawiając powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuT. B.za czyn opisany w pkt I aktu oskarżenia kary 2 lat i 11 miesięcy pozbawienia wolności i kary grzywny w ilości 500 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 złotych, za czyn opisany w pkt II aktu oskarżenia kary 1 roku pozbawienia wolności, za czyn opisany w pkt III aktu oskarżenia kary 1 roku pozbawienia wolności oraz kary grzywny w ilości 500 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 złotych oraz za czyn opisany w pkt IV aktu oskarżenia kary 1 roku pozbawienia wolności i orzeczenie na podstawieart. 85 k.k.kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, przyjęcie za podstawę wymierzenia kary za czyny opisane w pkt I i II aktu oskarżeniaart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k.oraz orzeczenie na podstawieart. 45 § 1 k.k.środka karnego przepadku korzyści majątkowej w kwocie 570 złotych, a także utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy co do pozostałych rozstrzygnięć.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie w odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt II jej „petitum”. Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut dotyczący rażącej niewspółmierności kary.
Dokonując analizy zarzutów zawartych w apelacji Prokuratora, Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego. Jednocześnie, Sąd Okręgowy dopuścił się kilku uchybień, które wymagały skorygowania.
W pierwszej kolejności zważyć należało, że na uwzględnienie zasługiwał zarzut obrazy prawa materialnego, a toart. 45 § 1 k.k.poprzez brak orzeczenia o przepadku korzyści majątkowej jaką oskarżonyT. B.osiągnął z popełnienia czynu przypisanego mu w pkt III części rozstrzygającej wyroku. Zgodnie z treściąart. 45 § 1 k.k., jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6, sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Z treści powołanego artykuły wynika, że w przypadku osiągnięcia korzyści majątkowej w wyniku popełnienia przez oskarżonego czynu zabronionego, Sąd obligatoryjnie orzeka przepadek tych korzyści. Z czynu polegającego na udzieleniuM. S. (1),P. D.iM. S. (2)oraz innym nieustalonym osobom środka odurzającego w postaci marihuany, oskarżony uzyskał korzyść majątkową w wysokości nie mniejszej niż 570 złotych. Zasadnie więc podnosił skarżący, że obowiązkiem Sądu Okręgowego było orzeczenie o przepadku osiągniętej korzyści. Apelacja w tym zakresie podlegała uwzględnieniu i na podstawieart. 45 § 1 k.k.Sąd Apelacyjny orzekł o przepadku równowartości korzyści majątkowej w kwocie 570 złotych osiągniętej przez oskarżonego z przestępstwa przypisanego wpkt IIIczęści rozstrzygającej (pkt I lit a).
Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut rażącej niewspółmierności kary. Na gruncie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd Okregowy wymierzył oskarżonemu odpowiednie kary jednostkowe, a następnie sprawiedliwą karę łączną.
W orzecznictwie trafnie podkreśla się, że zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas: "gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy - gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą" (tak:Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 7-8/1985, poz. 60). Oskarżonemu wymierzono kary jednostkowe praktycznie w ich dolnych granicach (przy zastosowaniu - w pkt I i III - ich nadzwyczajnego złagodzenia). Następnie, wymierzając karę łączną, Sąd Okręgowy zastosował zasadę absorpcji. Skarżący postulował o zmianę kary orzeczonej w pkt I zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu zamiast kary 2 lat – kary 2 lat i 11 miesięcy, a następnie wymierzenie kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy, przyjmując zasadę asperacji zbliżoną do kumulacji. Zdaniem Sądu Odwoławczego nie było podstaw do takiego zaostrzenia kary jednostkowej, a następnie kary łącznej. Sąd Okręgowy uwzględnił ścisły związek przedmiotowy, a także czasowy pomiędzy czynami, których dopuścił się oskarżony, co wpłynęło na obniżenie wymiaru kary. Sąd I instancji wziął też pod uwagę pozytywną postawę samego oskarżonegoT. B.w trakcie postępowania przygotowawczego i sądowego, a także bardzo pozytywne opinie na jego temat. Jak wynika z opinii kuratora,T. B.nie wydaje się osobą zdemoralizowaną i jest utożsamiany ze spokojnym, prawidłowo funkcjonującym młodym człowiekiem. Opinia na jego temat jest pozytywna (k. 122-123). Pozytywną opinię wystawił oskarżonemu także pracodawca (k. 252). Ponadto, w momencie popełnienia czynu przypisanego w pkt I części rozstrzygającej wyroku oskarżony był młodociany, a w odniesieniu do czynu przypisanego w pkt II granica ta została jedynie nieznacznie przekroczona. Ponadto, zważyć też należało, że karalność oskarżonego (na którą powołał się Sąd I instancji) uległa już zatarciu w związku z treściąart. 76 k.k.Wszelkie powołane powyżej okoliczności przemawiają za tym, że orzeczone wobec oskarżonegoT. B.kary jednostkowe są odpowiednie i taka jest też wymierzona mu kara łączna. Prawidłowe było zastosowanie wobec oskarżonego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kar (orzeczonych w pkt I i II części rozstrzygającej) jak i warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej. Reasumując, wymierzone oskarżonemuT. B.kary jednostkowe i kara łączna są sprawiedliwe i czynią zadość wymogom stawianym wart. 53 k.k.tj. prewencji ogólnej jak i szczególnej, a apelacja Prokuratora nie dostarczyła argumentów mających świadczyć o konieczności ich zmiany. Dla Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości fakt, iż wobec oskarżonego można postawić pozytywną prognozę na przyszłość.
Korekty wymagała natomiast podstawa prawna nadzwyczajnego złagodzenia bowiem Sąd I instancji omyłkowo jako jego podstawę wskazałart. 60 § 6 pkt 1 k.k.Przypisane oskarżonemu wpkt I i IIczęści rozstrzygającej czyny stanowiły „inną zbrodnię” w rozumieniuart. 60 § 6 pkt 2 k.k.(nie były one bowiem zagrożone co najmniej karą 25 lat pozbawienia wolności). Z powyższego wynika, że podstawą nadzwyczajnego złagodzenia powinien byćart. 60 § 6 pkt 2 k.k.Sąd Apelacyjny dokonał więc w tym zakresie korekty (pkt I lit. b wyroku).
Skorygowania wymagało także orzeczenie w zakresie orzeczonej grzywny. Wpkt Iczęści rozstrzygającej oskarżonemu przypisano czyn zabroniony z art. zart. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2005 roku, Nr 179, poz. 1485 z późn. zmianami) w zw. zart. 11 § 2 k.k.Przepisart. 53 ust. 2przewiduje wymierzenie zarówno kary pozbawienia wolności jak i kary grzywny. Przepis ten wymaga więc wymierzenia obligatoryjnie grzywny obok kary pozbawienia wolności. Kara grzywny orzekana jest na podstawieart. 53 ust. 2powyższej ustawy, nie zaś na podstawieart. 33 § 2 k.k., zatem przepis ten nie powinien zostać powołany w podstawie jej orzeczenia (zob. wyrok SA w Katowicach z 17 marca 2005 r., II AKa 54/05, Lex, nr 151792). Z tej też przyczyny, Sąd Apelacyjny wyeliminował wpkt Iczęści rozstrzygającej z podstawy wymiaru karyart. 33 § 2 k.k.Sąd Odwoławczy wyeliminował także zpkt I i IIIczęści rozstrzygającejart. 33 § 3 k.k.albowiem powoływanie go w podstawie prawnej wymiaru kary jest zbędne (pkt I lit c).

W pozostałej części zaskarżony wyrok podlegał utrzymaniu w mocy.

Zgodnie z treściąart. 627 k.p.k., Sąd Apelacyjny zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego. Wysokość opłaty została wyliczona w oparciu o treść art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku Opłaty w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.)