Sąd Okręgowy w Warszawie
V Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: V Ca 3234/12
Data wyroku: 2013-03-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Agnieszka Fronczak, Oskar Rudziński, Agnieszka Wiśniewska
Słowa kluczowe: Potrącenie, Umowa O Dzieło, Powództwo, Kara Umowna, Pełnomocnik, Pełnomocnik Procesowy
Podstawa prawna: art. 204 k.p.c., art. 498 k.c., art. 98 k.c., art. 91 k.p.c., art. 484 k.c.
Teza: „Sąd Rejonowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia, albowiem … przedmiotowe oświadczenie zostało złożone w pozwie wzajemnym przez pełnomocnika procesowego pozwanego bez przedstawienia, wykazania umocowania do dokonywania w imieniu pozwanego czynności prawa materialnego, a co za tym idzie skuteczności złożonego oświadczenia niezależnie od zaistnienia przesłanek z art. 498 § 1 k.c.”;
„ … kary umowne wynikające z opóźnienia powódki w wykonaniu dzieła zostały przed wytoczeniem powództwa dobrowolnie przez wykonawcę rozliczone fakturami korygującymi. Fakt ten był przez sąd meriti ustalony bez jednakże odzwierciedlenia w rozważaniach co de facto doprowadziło do zdublowania tych kar.”

Sygn. akt V Ca 3234/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 marca 2013 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący -SSO Agnieszka Fronczak
SędziowieSSO Oskar Rudziński (spr.)
SSR del. Agnieszka Wiśniewska
Protokolantst. sekr. sąd. Urszula Widulińska
po rozpoznaniu w dniu6 marca 2013 r.w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaL. T.
przeciwkoP. L.
o zapłatę
oraz z powództwa wzajemnegoP. L.
przeciwkoL. T.
o zapłatę
na skutek apelacjiL. T.iP. L.
od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Mokotowa w Warszawie

z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt XVI C 128/12

I
zaskarżony wyrok zmienia tylko w ten sposób, że punktowi 2 i 3 nadaje łącznie

kolejny numer oznaczony cyfrą 2 o następującej treści: „oddala powództwo wzajemne” ; pkt 4 nadaje numer 3 usuwając z jego treści słowa: „a z powództwa wzajemnego pozwana wzajemnaL. T.”.

II
zasądza odP. L.na rzeczL. T.kwotę 850 (osiemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów w instancji odwoławczej.

Sygn. akt V Ca 3234/12

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dn. 02.08.2012 r. Sąd Rejonowy dla Warszawy - Mokotowa w Warszawie zasądził od pozwanegoP. L.na rzecz powódkiL. T.kwotę 3.914 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwoty 3.544 zł od dnia 17 października 2010 r. do dnia zapłaty i od kwoty 370,00 zł od dnia 23 lutego 2011 r. do dnia zapłaty, zaś od pozwanej wzajemnejL. T.zasądził na rzecz powoda wzajemnegoP. L.kwotę 5.856 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 18 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty, w pozostałym zakresie powództwo wzajemne oddalił i orzekł o kosztach procesu.
Podstawą tego orzeczenia były następujące ustalenia i rozważania Sądu Rejonowego:
Powódka (pozwana wzajemna)L. T.prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą(...)z siedzibą wW.zawarła z pozwanymP. L.(powodem wzajemnym) w dniu 23 kwietnia 2010 r.umowę nr (...)o wykonanie na jego rzecz usług montażowo - budowlanych i dzieła w postaci mebli i zabudów meblowych. Zgodnie z § 2 wynagrodzenie z tytułu wykonania dzieła strony ustaliły na kwotę 29.400 zł. Pozwany zobowiązany był wpłacić w terminie trzech dni od dnia podpisania umowy na rzecz powódki I ratę wynagrodzenia w wysokości 8.820 zł tytułem zaliczki na poczet materiałów niezbędnych do wykonania usługi, II ratę w wysokości 14.375 zł w terminie trzech dni przed przystąpieniem do wykonywania usługi, natomiast III ratę w wysokości 6.205 zł w terminie trzech dni od wykonania usługi (§ 3). Na podstawie § 4 powódka zobowiązała się do wykonania usługi w terminie sześciu tygodni od dnia podpisania umowy. Zgodnie z § 5. powódka za niewykonanie umowy w terminie zobowiązała się do zapłaty pozwanemu odszkodowania w wysokości 1% umówionego wynagrodzenia za każdy tydzień opóźnienia.
Następnie w dniu 29 kwietnia 2010 r. powódka zawarła z pozwanymumowę nr (...)o wykonanie usług montażowo - budowlanych oraz dzieła według projektu graficznego załączonego do umowy, ustalając kwotę wynagrodzenia w wysokości 33.500 zł. Zgodnie z § 3 pozwany zobowiązany był wpłacić w terminie trzech dni od dnia podpisania umowy na rzecz powódki I ratę wynagrodzenia w wysokości 10.050 zł tytułem zaliczki na poczet materiałów niezbędnych do wykonania usługi, II ratę w wysokości 16.380 zł w terminie trzech dni przed przystąpieniem do wykonywania usługi, natomiast III ratę w wysokości 7.070 zł w terminie trzech dni od wykonania usługi. Na podstawie § 4 powódka zobowiązała się do wykonania usługi w terminie sześciu tygodni od dnia podpisania umowy. Zgodnie z § 5 powódka za niewykonanie umowy w terminie zobowiązała się do zapłaty pozwanemu odszkodowania w wysokości 1% umówionego wynagrodzenia za każdy tydzień opóźnienia.
Pozwany wpłacił na rzecz powódki z tytułu umowy z dnia 23 kwietnia 2010 r. kwotę 8.820 zł w dniu 30 kwietnia 2010 r. i kwotę 14.375 zł w dniu 10 czerwca 2010 r., natomiast na poczet umowy z dnia 29 kwietnia 2010 r. kwotę 10.050 zł w dniu 6 maja 2010 r. i kwotę 16.380 zł w dniu 2 lipca 2010 r. Powódka w dniu 15 czerwca 2010 r. wystawiłafakturę VAT nr (...)na kwotę 6.205 zł z terminem płatności do dnia 23 czerwca 2010 r. W dniu 21 października 2010 r. nastąpiła korekta powyższej faktury o kwotę 882 zł tytułem kompensaty. Pozwany łącznie z tytułu pierwszej umowy zapłacił powódce 23.195 zł. Po odliczeniu skorygowanej kwoty 882 zł, zostało mu do zapłaty 5.323 zł. Odbiór przez pozwanego dzieła wykonanego na podstawieumowy nr (...)nastąpił w dniu. 13 października 2010 r. na podstawie protokołu odbioru wyrobu, i montażu. Powódka w dniu 6 lipca 2010 r. wystawiłafakturę VAT nr (...)na kwotę 6.607,48 zł z terminem płatności do dnia 20 lipca 2010 r. W dniu 13 stycznia 2011 r. nastąpiła korekta powyższej faktury o kwotę 6.700 zł tytułem kompensaty. Pozwany łącznie z tytułu drugiej umowy zapłacił powódce 26.430 zł. Po odliczeniu skompensowanej kwoty 6.700 zł, zostało mu do zapłaty 370 zł. Odbiór przez pozwanego dzieła wykonanego na podstawieumowy nr (...)nastąpił w dniu 19 lutego 2011 r. na podstawie protokołu odbioru wyrobu i montażu. W dniu 6 maja 2011 r.P. L.zapłaciłL. T.dodatkowo kwotę 1.779 zł na poczet wykonanych umów. Łącznie do zapłaty pozostała pozwanemu kwota 3.914 zł, która została wyliczona w następujący sposób: 5.323 zł + 370 zł = 5.693 zł, od której odjęto zapłacone 1.719 zł.
Powódka wykonała dzieła z obu umów, jednak w toku realizacji mebli i zabudów meblowych - zarówno zamówionych umową z dnia 23 kwietnia 2010 r., jak i 29 kwietnia 2010 r., doszło do znacznych opóźnień w ich wykonaniu i montażu. Pozwany zgłaszał wykonawcy szereg usterek na etapie montażu, które na bieżąco były usuwane przez pracowników powódki, co czasami trwało jednak do kilku tygodni, a nawet miesięcy, bo trzeba było zakwestionowany element mebli zabrać z powrotem do zakładu, poprawić i ponownie zamontować. Były to zarówno drobne usterki (typu polakierowanie listwy, czy dopasowanie listwy maskującej pomiędzy meblem a sufitem), jak i poważniejsze, kiedy to np. zaprojektowana przez powódkę szafka nie chciała się zmieścić w pozostawiony na nią otwór, czy kolor frontów meblowych odbiegał od ustalonego, lub gdy lakier na frontach miał porowatą strukturę zamiast gładkiej, albo na powierzchni frontów widać było smugi, których nie powinno być, albo szyba zamówiona do mebli w salonie była inna niż ustaliły strony, co spowodowało ponowne jej zamawianie, a ostatecznie nieudolne podklejanie folią. Innym razem okazało się, że po zamontowaniu szafek w łazience z dotykowym systemem zamykania, ich fronty nie licują ze ścianami po dwóch stronach wnęki i wystają, na co pozwany nie godził się, co spowodowało zmianę systemu zamykania na uchwyty zwykłe, na które trzeba było czekać. Nadto wystąpiły błędy po stronie powódki już na etapie projektowania, albowiem część mebli nie była właściwie wymierzona i nie pasowała (zostały za małe luzy do montażu), co w trakcie montażu zgłaszali pracownicy powódki projektantce. Powódka usunęła te usterki, jednak w związku z tym, iż było ich dużo i wymagały czasu na poprawę, doszło do znacznego opóźnienia ostatecznego odbioru dzieła z przyczyn niezależnych od pozwanego. Realizacja mebli na podstawie umowy z dnia 23 kwietnia 2010 r. miała nastąpić w ciągu sześciu tygodni, a więc do dnia 4 czerwca 2010 r., podczas gdy prace zostały ostatecznie zakończone i odebrane w dniu 13 października 2010r. - a więc po upływie ponad 18 tygodni. Wykonanie i montaż mebli na podstawie umowy z dnia 29 kwietnia 2010 r. miała nastąpić w ciągu sześciu tygodni, a więc do dnia 10 czerwca 2010 r., natomiast prace zostały ostatecznie zakończone i odebrane w dniu 17 lutego 2011 r. - a więc po upływie 36 tygodni.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Rejonowy uznał powództwo główne za zasadne przyjmując, że strony łączyły umowy o dzieło i dokonując oceny roszczenia powódki głównej w oparciu o przepisy regulujące tę umowę. Obowiązki stron umowy o dzieło określa przepisart. 627 k.c., który stanowi, że przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Z samej istoty powyższej umowy wynika, iż wynagrodzenie winno być wypłacane za konkretny rezultat. Sąd Rejonowy ustalił, iż umowy między stronami zostały wykonane po upływie umówionego terminu. Pozwany na każdym etapie prac zgłaszał usterki, które odnosiły się do zasadniczej części wykonanej usługi montażowo - budowlanej. Opóźnienia powstały z przyczyn leżących po stronie powódki, jednak wobec faktu odebrania przez pozwanego przedmiotu umowy, powódce należała się zapłata umówionego wynagrodzenia. Pozwany w chwili podpisania umów z dnia 23 i 29 kwietnia 2010 r. nie kwestionował wysokości umówionego między stronami wynagrodzenia. Dopiero na skutek ujawniania się usterek uchylał się od zapłacenia trzeciej raty wynagrodzenia, powołując się na zaistniałe opóźnienia w realizacji zamówienia oraz możliwość wyliczenia kar umownych. Zdaniem Sądu Rejonowego odmowa zapłaty nie znalazła uzasadnienia w oparciu o przepisy regulujące umowę o dzieło. Pozwany nie skorzystał z uprawnień przysługujących mu w toku realizacji dzieła, w szczególności z odstąpienia od umowy, w związku z czym utracił prawo kwestionowania wysokości wynagrodzenia.
Sąd I Instancji odniósł się do zgłoszonego w pozwie wzajemnym zarzutu potrącenia i wskazał, iż powództwo wzajemne opiera się w zasadzie wyłącznie na zarzucie potrącenia wzajemnych wierzytelności. Sąd Rejonowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia, albowiem tylko właściwe złożenie oświadczenia o potrąceniu mogło wywrzeć skutek wygaśnięcia objętego w nim zobowiązania, a takowego pozwany nie złożył skutecznie, a w każdym razie tego nie wykazał. Sąd I Instancji wskazał, iż przedmiotowe oświadczenie zostało złożone w pozwie wzajemnym przez pełnomocnika procesowego pozwanego bez przedstawienia, wykazania umocowania do dokonywania w imieniu pozwanego czynności prawa materialnego, a co za tym idzie skuteczności złożonego oświadczenia niezależnie od zaistnienia przesłanek zart. 498 § l k.c.Pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemuT. K.obejmowało tylko zastępowanie strony pozwanej w sprawie toczącej się przed sądami powszechnymi wszystkich instancji w sprawie roszczeń dochodzonych przezL. T.w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, a wynikających z umów zawartych pomiędzy stronami. Było więc typowym pełnomocnictwem procesowym, którego zakres wyznacza treśćart. 91 k.p.c.Zakres tego umocowania nie obejmuje zaś czynności materialnoprawnych, składania w imieniu mocodawcy oświadczeń prawnokształtujących. Nadto Sąd Rejonowy podkreślił, iż przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu nie mogło odnieść łączonego z nim skutku materialnego i procesowego również z tego powodu, że oświadczenie takowe zgodnie z regułami składania oświadczeń woli, wywołuje skutek prawny dopiero z chwilą, gdy doszło do drugiej strony - adresata oświadczenia (wierzyciela, dłużnika wzajemnego) w taki sposób, że adresat oświadczenia mógł się zapoznać z jego treścią (art. 61 k.c.). Nie czyni temu zadość doręczenie takiego oświadczenia w piśmie procesowym (pozwie wzajemnym) pełnomocnikowi procesowemu strony powodowej, gdyż pełnomocnictwo to nie obejmuje, tak składania, jak i odbierania oświadczeń materialnoprawnych, a li tylko daje uprawnienia stricte procesowe określone wart. 91 k.p.c.Z uwagi na powyższe Sąd Rejonowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia.
W konsekwencji Sąd Rejonowy zasądził całą kwotę dochodzoną pozwem głównymi i uwzględnił żądanie pozwu głównego co do zasądzenia odsetek ustawowych stosownie doart. 481 § l k.c.
W ocenie Sądu Rejonowego powództwo wzajemne wniesione przez pozwanego podlegało uwzględnieniu co do żądanej kwoty w całości i w części co do odsetek. Zgodnie z § 5. umów łączących strony z dnia 23 i 29 kwietnia 2010 r., wykonawca (powódka) za niedotrzymanie terminu wykonania dzieła (przekroczenie tego terminu), za które był odpowiedzialny, zobowiązał się zapłacić zamawiającemu (pozwanemu) odszkodowanie w wysokości 1% umówionego wynagrodzenia za każdy tydzień opóźnienia. W ocenie Sądu pozwany udowodnił, że powódka nienależycie wykonywała zobowiązanie wynikające z zawartych umów, gdyż powódka nie wykonała dzieła w umówionym terminie z przyczyn niezależnych od pozwanego. Usterki zgłaszane przez pozwanego były związane wyłącznie ze sposobem pomiaru pomieszczeń, wyliczeniami projektanta, sposobem wykonania mebli i zabudów oraz ich montażem. Wszystkie zgłaszane usterki były znaczące i żądanie ich usunięcia zmierzało do wykonania dzieła zgodnie z umowami. Sąd I Instancji zaznaczył, że powódka jest profesjonalistą na rynku meblarskim, więc powinna była przy oznaczaniu terminu realizacji umowy uwzględnić specyfikę danego zamówienia. Z okoliczności sprawy wynikało, że już przystępując do pierwszego montażu powódka przekroczyła termin rozpoczęcia prac ustalony w umowach. Próba przerzucenia winy w niedotrzymaniu terminu umów naP. L., była zatem nieudana.
Zdaniem Sądu Rejonowego argumenty powódki, że pozwany, mimo zakończenia prac, opóźniał odbiór mebli były chybione, albowiem nie miały odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Korespondencja mailowa jaka miała miejsce między stronami świadczyła o tym, że prace trwały w zasadzie do dnia odbiorów.
Pozwany (powód wzajemny) prawidłowo wyliczył kwotę należnych mu kar umownych na 17.352 zł. Z uwagi na to, że za każdy tydzień opóźnienia w wykonaniu umowy powódka zobowiązała się do zapłaty pozwanemu odszkodowania w wysokości 1% umówionego wynagrodzenia, Sąd Rejonowy przyjął, że z tytułuumowy nr (...)kara umowna to kwota 5.292 zł, która wynikała z obliczenia: 294 zł (które stanowi l% wynagrodzenia) x 18 tygodni = 5.292 zł. Z tytułuumowy nr (...)kara umowna to kwota 12.060 zł, która wynikała z obliczenia: 335 zł (które stanowi l % wynagrodzenia) x 36 tygodni = 12.060 zł. W wyniku zsumowania obu kar uzyskana kwota to 17.352 zł. Z uwagi na to, że pozwany (powód wzajemny) dochodził pozwem wzajemnym kwoty niższej niż wyliczona, tj. 5.856 zł, na podstawieart. 483 § l k.c.Sąd Rejonowy zasądził od powódki (pozwanej wzajemnej)L. T.na rzecz powoda wzajemnegoP. L.tę właśnie kwotę 5.856 zł tytułem kary umownej, mając na względzie zasady miarkowania ujęte w treści przepisuart. 484 § 2 k.c.
Na podstawie przepisuart. 481 k.c.Sąd Rejonowy zasądził na rzecz powoda wzajemnego również odsetki ustawowe, przyjmując jednak, że należą się one dopiero od dnia 18 stycznia 2012 r., a więc od dnia następnego po dniu doręczenia pełnomocnikowi pozwanej wzajemnej pozwu wzajemnego.
Apelację od powyższego wyroku wywiodła powódka (pozwana wzajemna) zarzucając mu:
1. naruszenieart. 484 § 2 k.c., polegające na niewłaściwym zastosowaniu instytucji miarkowania kary umownej,
2. naruszenieart. 233 § l k.p.c.polegające na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji przy uwzględnieniu pozwu wzajemnego oraz przy miarkowaniu kary umownej w postaci pominięcia faktu wskazanego w pozwie głównym, oraz popartego dowodami w postaci korekt faktur VAT, iż powód (pozwany wzajemny) zapłacił pozwanemu (powodowi wzajemnemu) kary umowne celem, kompensaty opóźnienia, na podstawie wystawionych korekt faktur VAT,
3. naruszenieart. 233 § l k.p.c.polegające na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji przy uwzględnieniu pozwu wzajemnego oraz przy miarkowaniu kary umownej w postaci błędnego ustalenia przyczyn opóźnienia wykonania umowy o dzieło oraz błędnego przyjęcia, iż pozwany (powód wzajemny) nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia wynikłe w toku realizacji umowy,
4. naruszenieart. 5053§ k.p.c.w związku zart. 5054§ 2 kpcpolegające na błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, iż wniesienie pozwu wzajemnego było w niniejszej sprawie dopuszczalne, albowiem roszczenie zgłoszone przez pozwanego (powoda wzajemnego) nie nadawało się do rozpoznania w postępowaniu uproszczonym.
Wskazując na powyższe zarzuty powódka wniosła o zmianę punktu 2 zaskarżonego wyroku Sądu I instancji poprzez oddalenie pozwu wzajemnego oraz orzeczenie o kosztach postępowania za obie instancje według norm przypisanych lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 2 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Apelację od powyższego wyroku w zakresie punktów 1 i 4 wywiódł pozwany (powód wzajemny) zarzucając:
1. obrazęart. 95 § l i 2 k.c.,art. 498 § l i § 2 k.c.orazart. 499 k.c., poprzez brak uwzględnienia zarzutu potrącenia zgłoszonego przezP. L.i stwierdzenie przez Sąd I instancji, że pozwanyP. L.nie złożył skutecznie wobec powódki oświadczenia o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością powódki z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umów, a co za tym idzie — wierzytelność powódki nie wygasła;
2. obrazęart. 91 k.p.c., poprzez brak uwzględnienie przez Sąd I instancji dyrektywy celowego działania strony postępowania, przy dokonywaniu wykładni zakresu pełnomocnictwa udzielonego w niniejszej sprawie pełnomocnikowi przezP. L., a także przy stwierdzeniu przez Sąd Rejonowy, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak było przesłanek dla stwierdzenia, że w sposób wyraźny bądź dorozumiany pełnomocnik pozwanego (powoda wzajemnego) był upoważniony do złożenia w imieniuP. L.oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności.
Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części, poprzez oddalenie w całości powództwa głównegoL. T.i orzeczenie o kosztach postępowania za obie instancje wg norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja powódkiL. T.zasługiwała na uwzględnienie, natomiast apelacja pozwanegoP. L.jest bezzasadna.
W pierwszej kolejności podnieść należy uwagę natury ogólnej sprowadzającej się do stwierdzenia, iż Sąd Rejonowy bez potrzeby dokonuje szczegółowej analizy zarzutu potrącenia i powództwa wzajemnego. Oczywistym bowiem jest, że obie te instytucje po pierwsze wykluczają się gdyż nie mogą być składane jednocześnie, a po drugie nie jest możliwe niejako automatyczne ich zamienne stosowanie. Nadto każda z nich ma swoje własne kodeksowe regulacje. W tej sprawie, zgodnie choćby z tytułem formularza mamy do czynienia jedynie z powództwem wzajemnym.
ApelacjaL. T.musiała odnieść postulowany skutek choć tylko jeden zarzut zasługiwał na pełną aprobatę. Istotnie powództwo wzajemne powinno być oddalone gdyż kary umowne wynikające z opóźnienia powódki w wykonaniu dzieła zostały przed wytoczeniem powództwa dobrowolnie przez wykonawcę rozliczone fakturami korygującymi. Fakt ten był przez sąd meriti ustalony bez jednakże odzwierciedlenia w rozważaniach co de facto doprowadziło do zdublowania tych kar. Pozwany nie zaprzeczył faktowi otrzymania faktur skorygowanych o kary umowne z jednej strony, zaś z drugiej w pozwie wzajemnym przyznał pozostałą do zapłaty należność za wykonane dzieło w wysokości 3.914zł. – co znalazło swe odbicie w pkt.1 wyroku. Z tych względów Sąd Okręgowy w oparciu o przepisart. 386 § 1 kpczaś o kosztach z mocyart. 98 kpcorzekł jak w sentencji wyroku.
Mając na uwadze powyższe oczywistym jest, iż apelacjaP. L.musiała być uznana za bezzasadną. Jak to już wzmiankowano wyżej nie do zaakceptowania jest jednoczesne wniesienie powództwa wzajemnego i potrącenia dotyczące tej samej należności, jak czyni to pozwany /powód wzajemny/. Na marginesie więc jedynie Sąd Okręgowy stwierdza, iż wywody sądu pierwszej instancji dotyczące nieskutecznego zgłoszenia zarzutu potrącenia zasługują na aprobatę. Skoro więc we wzajemnych rozliczeniach stron uwzględniono dobrowolnie naliczone przez powódkę kary umowne oraz pozostałą część wynagrodzenia przyznaną przez pozwanego to powództwo wzajemne siłą rzeczy straciło rację bytu. Z tych względów apelację tą w oparciu o przepisart. 385 kpcnależało oddalić.