Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 867/10
Data wyroku: 2011-08-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Agata Zając, Ewa Klimowicz – Przygódzka, Małgorzata Kuracka
Słowa kluczowe: Sprawy Z Zakresu Regulacji
Podstawa prawna: ustawa z 29 grudnia 2004 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz. U. 2001 Nr 101, poz. 1114 ze zm.)

Sygn. akt VI ACa 867/10

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 sierpnia 2011 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA Agata Zając
Sędzia SA Ewa Klimowicz – Przygódzka
Sędzia SA Małgorzata Kuracka (spr.)
Protokolant sekr. sądowy Karolina Kulibska – Janusz

po rozpoznaniu w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) SAwW.
przeciwko Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji
o uchylenie decyzji
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 26 sierpnia 2009 r.
sygn. akt XX GC 491/08

I
zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że:

1
oddala odwołanie;

2
zasądza od(...) SAwW.na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 7.200 zł (siedem tysięcy dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

II
zasądza od(...) SAwW.na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

VI A Ca 867/10 Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uchylił decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr(...)z dnia 16 maja 2008 r. oraz zasądził od Przewodniczącego na rzecz skarżącego koszty procesu. Rozstrzygnięcie Sądu zapadło na podstawie następujących ustaleń i rozważań.
Decyzją nr(...)z 16 maja 2008 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na podstawieart. 53 ust. 1 i 2w związku zart. 18 ust. 1 ustawy z 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizjiorazart. 104 i 107 § 1 -3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, stwierdził naruszenie przez(...) S.A.z siedzibą wW.art. 18 ust. 1 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, poprzez emisję 25 marca 2008 r. audycji z cyklu(...)i nałożył na(...) S.A.karę pieniężną w wysokości 471.000 zł. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w audycji miało miejsce znieważenie podlegającego ochronie prawnej symbolu narodowego, polegające na wkładaniu miniaturowej biało-czerwonej flagi w psie odchody, przy czym z analizy programowej wynika, że przebieg tej audycji został dokładnie wyreżyserowany. W ocenie KRRiT, takie zachowanie uczestników audycji było sprzeczne z prawem, a w szczególności zart. 1 ustawy z 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczpospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych(Dz.U. 235 poz. 2000 z 2005 r.) i należy je rozważać w kontekścieart. 137 kodeksu karnego, w związku z czym przez emisję tej audycji nadawca naruszyłart. 18 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. W ocenie KRRiT audycja z cyklu(...), wyemitowana 25 marca 2008 r. propaguje sprzeczne z prawem zachowania polegające na naruszaniu czci i szacunku dla barw narodowych podlegających szczególnej ochronie prawnej oraz na braku szacunku dla wartości patriotycznych i uczuć patriotycznych innych osób, które to wartości pozostają elementami moralności i dobra społecznego, o których mowa w powołanym wyżej przepisie.

(...) S.A.złożyła odwołanie od decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz stwierdzenie braku naruszenia prawa i zasądzenie na rzecz(...) S.A.kosztów postępowania..(...) S.A.zarzuciła decyzji: - naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnięart. 18 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizjiw szczególności poprzez przyjęcie, że art. 18 ust. 1 ustawy można naruszyć propagując zachowanie przestępne, mimo nie udowodnienia tak popełnienia czynu zabronionego, jak i winy sprawców, -zarzut faktyczny polegający na niezgodności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, a w szczególności poprzez ustalenie, że powód propagował działanie sprzeczne z prawem, -sprzeczność istotnych, zawartych w decyzji ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału: w szczególności poprzez przyjęcie, iż zamiarem uczestników audycji pt.(...)było znieważenie polskiej flagi i obraza uczuć widzów, -naruszenieart. 42 ust. 3, 54 i 73 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejorazart. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r., -zarzut formalny, polegający na niewskazaniu w uzasadnieniu decyzji przyczyn nałożenia na(...) S.A.kary pieniężnej w kwocie 471.000 zł. W odpowiedzi na odwołanie Przewodniczący KRRiT podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji.
Sąd ustalił następujący stan faktyczny.
Dnia 25 marca 2008 r.(...) S.A.wyemitował audycję z cyklu(...), w której zaproszeni do programu gościeM. R.iK. S., sprowokowani przez prowadzącego audycjęJ. W., wsadzili miniaturki flagi polskiej w atrapę psich odchodów. WcześniejJ. W.w rozmowie z gości audycji nawiązał do formy protestu przeciwko zanieczyszczeniu polskich miast psimi odchodami, w której uczestniczyłM. R., polegającej na wtykaniu miniaturek polskiej flagi w psie kupy pozostawione na miejskich trawnikach.J. W.poprosiłM. R.o wyjaśnienie tej formy protestu , zestawiając przy tym w treści zapytania, obok symboli narodowych, nazwy miejscowości znanych jako pola bitew w których walczyli Polacy oraz nazwy znanych imprez sportowych, klubów sportowych i sportowców. NastępnieJ. W.zapytałM. R.iK. S.czy wetknęliby polską flagę w psią kupę, na co oni wyrazili zgodę i wetknęli miniaturki polskiej flagi w atrapę psich odchodów, przy dźwiękach muzyki do serialu filmowego(...), wyjaśniając przy tym, że jest to protest przeciwko pism kupom na chodnikach. SamJ. W.odmówił wetknięcia miniaturki flagi w atrapę psich odchodów. Scenariusz audycji nie był wcześniej przygotowany, był realizowany na żywo, według wcześniejszego pomysłuJ. W.co do kształtu programu. Inspiracją do programu była biografiaM. R.i jego problemy z prawem. Atrapa psich odchodów i miniaturki flagi polskiej, użyte w audycji, zostały przygotowane wcześniej przez producenta programu na prośbę autora programuJ. W., ponieważ był to najgłośniejszy epizod z biografiiM. R.z ostatnich miesięcy. Zaproszeni do audycjiM. R.iK. S.nie wiedzieli przed nagraniem audycji co będzie przedmiotem rozmowy. Audycja nie była emitowana na żywo i przed jej emisją nadawca(...) S.A.miał możliwość i zapoznał się z jej treścią. Zamiarem autora programu i pozostałych uczestników programu oraz nadawcy nie było znieważenie flagi narodowej i związanych z nią uczuć patriotycznych, tylko dyskusja nad obecnym sposobem wykorzystywania symboli narodowych.
Po emisji audycjiK. B.przygotował apel w obronie flagi, który opublikował w Internecie i wraz z nim zainstalował aplikację pozwalającą na zbieranie podpisów pod tym apelem. W ciągu 3 tygodni pod apelem zostało zebranych w ten sposób około dziesięć tysięcy podpisów. Ponadto po emisji audycji toczyły się dyskusje na forach internetowych na temat sposobu wykorzystywania symboli narodowych. Z tytułu emisji reklam przy audycji(...)z 25 marca 2008 r.(...) S.A.uzyskał przychody brutto (bez uwzględnienia rabatów) w wysokości 390.500 zł.
W części prawnej uzasadnienia Sąd rozważył treśćart. 18 ust.1 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizjioraz art. 53 ust.1 tej ustawy wskazując , iż organ administracyjny z uwagi na ogólne sformułowanie przepisu , mającego charakter klauzuli generalnej nie może pozwolić sobie na zbyt daleko idącą dowolność interpretacyjną. Następnie Sąd przywołałart. 1 ust. 2 ustawy z 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczpospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych, wskazując , iż również ma on charakter bardzo ogólny, stanowiąc iż otaczanie symboli Rzeczypospolitej Polskiej czcią i szacunkiem jest prawem i obowiązkiem każdego | obywatela Rzeczypospolitej Polskiej oraz wszystkich organów państwowych, instytucji i organizacji. Powołany przepis nie przewiduje równocześnie sankcji za naruszenie określonego w nim obowiązku, tylko w ust. 3 odsyła do innych regulacji, stanowiąc iż symbole Rzeczypospolitej Polskiej pozostają pod szczególną ochroną prawa, przewidzianą w odrębnych przepisach. Taką odrębną regulacją jestart. 137 § 1 kodeksu karnego, zgodnie z którym, kto publicznie znieważa, niszczy, uszkadza lub usuwa godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwowy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności, albo pozbawienia wolności do roku. W ocenie Sądu w audycji nie doszło do znieważenia flagi narodowej. Znieważenie oznacza naruszenie czyjejś godności, a więc musi to być działanie lub zaniechanie celowe, ukierunkowane na deprecjację i wywołanie uczucia upokorzenia znieważonego. Nie może być więc kwalifikowane jako znieważenie zachowanie, które w zamiarze miało osiągnięcie zupełnie innego celu, jakkolwiek niewątpliwie budzi niesmak użycie symboli narodowych do osiągnięcia celów wprawdzie istotnych społecznie, ale prozaicznych, które można było zrealizować w inny sposób. Sąd uznał więc, iż rozważane użycie symbolu narodowego do osiągnięcia celu jak w niniejszej sprawie wykorzystanie flagi narodowej do protestu przeciwko zanieczyszczaniu miast psimi odchodami, szokuje już samym zestawieniem pojęć „flaga narodowa" i „psia kupa", ale nie jest znieważeniem symbolu narodowego w rozumieniuart. 137 § 1 kodeksu karnego, ponieważ celem takiego zachowania nie jest naruszenie godności tego symbolu. Po drugie samo nawiązanie w audycji do określonych zachowań, bez wyrażenia przez nadawcę w jakikolwiek sposób, pośredni lub bezpośredni, aprobaty dla tych zachowań, a jedynie w celu wywołania dyskusji nimi, nie może być kwalifikowane jako propagowanie tych zachowań w rozumieniuart. 18 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Sąd nie podzielił też, sformułowanego jego zdaniem, bardzo ogólnikowo, zarzutu Przewodniczącego KRRiT, że audycja propaguje postawy i poglądy sprzeczne z moralnością i dobrem społecznym, a w szczególności brak szacunku dla wartości patriotycznych i uczuć patriotycznych innych osób. W ocenie Sądu, zestawienie w audycji symboli narodowych oraz nazw imprez sportowych i nazw drużyn, które kojarzą się również z chuligańskim zachowaniem kibiców, z nazwami pól bitewnych, na których bohatersko walczyli i ginęli Polacy, nie miało na celu ośmieszenia czy zdeprecjonowania takich wartości społecznych jak patriotyzm czy uczucia patriotyczne, ale w zwrócenie, w sposób gorzki i ironiczny, uwagi na dewaluację symboli narodowych, używanych z prawie takim samym patosem zarówno podczas walk narodowowyzwoleńczych jak i podczas burd urządzanych przez niektórych z kibiców na imprezach sportowych. Sąd powołał się na zeznaniaJ. W.i przedstawiciela nadawcyE. M., którzy argumentowali , iż intencją programu nie było znieważenie symboli narodowych i związanych z nimi uczuć patriotycznych, lecz sprowokowanie społecznej dyskusji na ten temat.
Apelację od wyroku złożył pozwany. Zaskarżył on orzeczenie w całości . Zarzucił:
1/ przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez dowolne przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że w sprawie nie doszło do znieważenia flagi narodowej, wbrew zgromadzonym w trakcie postępowania dowodom
2/ naruszeniaart.328 kpcpoprzez nie wykazanie przyczyn, dla których Sąd Okręgowy pominął przy wyrokowaniu przedłożony przez stronę pozwaną materiał dowodowy zawierający w szczególności stanowisko ponad 10 000 osób, które w formie pisemnej poinformowały stronę pozwaną o kwalifikacji zachowania strony powodowej.
3/ błędną wykładnię oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez dowolne uznanie przez Sąd Okręgowy, że przy wydawaniu decyzji na podstawieart.18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizjistrona pozwana dokonała zbyt daleko idącej dowolności interpretacyjnej przy braku jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie.
4/ błędną wykładnię postanowieńart. 18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizjiprzez uznanie istnienia wymogu ustawowego „wyrażenia przez nadawcę w jakikolwiek sposób , pośredni lub bezpośredni aprobaty dla prezentowanych zachowań" by zgodnie z prawem kwalifikować ujawniane treści jako uzasadniające nałożenie kary przez Przewodniczącego KRRiT.
5/ błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie postanowieńart.18 ust.1poprzez uznanie, że przy ocenie przedmiotowej sprawy stosować należyart. 137 kkdla oceny czy doszło do naruszenia prawa w rozumieniu postanowieńart.18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizji.
6/ błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie postanowieńart. 1 ustawy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowychprzez uznanie przez Sąd Okręgowy, że postanowienia tej normy objęte są wyłącznie sankcją zart. 137 kodeksu karnegoz pominięciem sankcji o jakiej mowa wart.18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizji. W konsekwencji wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie złożonego wniosku o uchylenie decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr(...)z 16 maja 2008 roku i o zasądzenie od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania za obie instancje ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do rozpoznania z uwzględnieniem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje.
Apelacja jest zasadna, choć nie wszystkie jej zarzuty Sąd Apelacyjny podziela. Dodać wypada iż zarzut wymieniony wpkt. 1petitum apelacji, w postaci przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów przez dowolne przyjęcie, iż w sprawie nie doszło do znieważenia flagi narodowej w istocie stanowi zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanieart. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach, hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych. Przy czym zarzuty naruszenia prawa materialnego Sąd Apelacyjny bierze również pod uwagę z urzędu, niezależnie od podniesionych przez stronę skarżącą w tym zakresie. Wskazane przez apelującego zarzuty naruszenia prawa materialnego są zasadne.
W pierwszej kolejności należy zauważyć , iż stan faktyczny w niniejszej sprawie został właściwie ustalony przez Sąd Okręgowy. Ustalenia Sądu I instancji Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne.
Natomiast Sąd ten dokonał niewłaściwej subsumpcji , co skutkowało naruszeniem przepisów prawa materialnego w postaci art. 53 ust.1 w zw.art. 18 ust.1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji/ zwanej dalejustawą o radiofonii i telewizji/ w zw. zart. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle , barwach , hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych/ zwanej dalejustawą z dnia 31 stycznia 1980 r.o godle/. Przepisy te tworzą wespół wachlarz norm prawnych, z których jedna norma prawna ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Norma ta stanowi, iż nadawca, który narusza w szczególności obowiązek wynikający zart. 18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizji, czyli którego audycje propagują działania sprzeczne z prawem oraz postawy i poglądy sprzeczne z moralnością, podlega karze pieniężnej do wysokości 50% rocznej opłaty za używanie częstotliwości. Przesłanką tej odpowiedzialności, której podlega osoba prawna, z istoty rzeczy nie jest wina nadawcy w karnoprawnym znaczeniu. Wystarczy spełnienie przez audycje wyżej wskazanego kryterium przedmiotowego. Z kolei działaniami sprzecznymi z prawem nie są tylko , jak wadliwie przyjmuje powód, działania sprzeczne z normami prawa karnego , ale z ogółem norm prawnych obowiązujących w Polsce, również cywilnych, administracyjnoprawnych. Za postawy i poglądy sprzeczne z moralnością należy rozumieć takie, które nie mieszczą się w katalogu norm moralnych, akceptowanych przez ogół społeczeństwa, przy czym z uwagi na fakt, iż chodzi tu o klauzulę generalną zbliżoną treściowo do klauzuli zasad współżycia społecznego, normy te nie powinny budzić wątpliwości co do tego, iż stanowią powszechnie uznawaną wartość. Z kolei podstawą prawną szczególnej ochrony, jakiej podlega polska flaga, jestart. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r.o godle. Ustawa ta statuując biało-czerwone barwy symbolem Rzeczypospolitej , nakłada na każdego obywatela oraz instytucję bądź organizację, a więc w tym również i powódkę obowiązek otaczania tych symboli czcią i szacunkiem.
Również zdaniem Sądu Apelacyjnego wartością w ramach systemu reguł moralnych, w szczególności polskiego społeczeństwa, są symbole narodowe, stanowiące niejako wyraz tożsamości narodowej oraz historii narodu, oraz związany z nimi szacunek i cześć im oddawana, które stanowią nie tylko obowiązek , ale i prawo każdego obywatela. Są one zatem wspólnym dobrem społeczeństwa jako całości, niejako odpowiednikiem dóbr osobistych jednostki na szczeblu zbiorowości. Truizmem jest przypomnienie , iż za te symbole w toku burzliwej polskiej historii ludzie przelewali krew, której dramatyczny wycinek notabene został zilustrowany w serialu(...). Wydaje się, iż wątek ten jest na tyle oczywisty, iż nie wymaga szerszego uzupełnienia. Należy zauważyć dalej, iż do naruszenia normy zawartej w art. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle tudzież wyżej wskazanych norm moralnych - może dojść, kiedy sprawca wyraża brak należytego szacunku i czci do flagi, nie muszą być zatem równocześnie spełnione szczególne przesłanki jednego z przepisów do których odsyła wspomniana ustawa tj.art. 137 § 1 kodeksu karnego. Nie ma zatem w tej sytuacji znaczenia, iż prokuratura nie dopatrzyła się ustawowych znamion czynu zabronionego czy też przesłanek podmiotowych po stronie ewentualnych sprawców , co skutkowało przyjęciem braku odpowiedzialności karnej z tego przepisu. Niewątpliwie bowiem brakiem należytego szacunku jest „szarganie” flagi, a tym samym wartości symbolizowanych przez tę flagę, w psich odchodach, bez względu na główny cel jaki przyświecał uczestnikom „performance'u” i nawet jeżeli autorzy programu posłużyli się atrapą w tym zakresie. Odchody, fekalia kojarzą się negatywnie nie tylko w polskiej kulturze. Zestawienie rzeczy czy osoby z takim otoczeniem, wiąże się niewątpliwie z upokorzeniem, „dewaluacją” tej osoby czy wartości, które przedmiot reprezentuje. Innymi słowy unurzanie kogoś czy czegoś w psich odchodach zawsze będzie obraźliwe, nawet jeżeli autorzy czynności, teoretycznie rzecz biorąc, chcieli w taki sposób „wyrazić szacunek” dla tej osoby czy wartości , symbolizowanych przez ten przedmiot. W tej sytuacji nie ma znaczenia , iż celem uczestników programu był, jak się tłumaczą, protest przeciwko zanieczyszczeniu miast psimi odchodami, czy wręcz przeciwko nadużywaniu symboli narodowych. Cel nie uświęca środków. Granicą wolności słowa są dobra innych osób, w tym przypadku ich prawo do oczekiwania i wymagania od innych poszanowania i czci dla symboli narodowych, w tym przypadku polskiego sztandaru. Pogląd taki jest zgodny z art. 10 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, który również akcentuje tę ochronę. Należy więc podsumować, iż nawet symboliczne „szarganie” flagi i związanych z nią wartości w psich fekaliach kłóci się z przekonaniami moralnymi społeczeństwa co do konieczności czy obowiązku ich ochrony, jak również dyspozycją art. 1 ust.2 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle.
Przechodząc do dalszych rozważań należy wskazać, iż przedmiotowy program , zawierający w sobie opisywane w treści stanu faktycznego, zachowania uczestników i prowadzącego / przy aplauzie zgromadzonej tam widowni/ zachęcał odbiorców, publiczność do działań, które flagę znieważają: prowadzący programJ. W.swoim pomysłem i stawianymi w ramach jego realizacji pytaniami , jego goście - swoimi działaniami. Program, stwarzając sytuację opartą na znieważeniu symbolu, stanowi więc w istocie zachętę i inspirację do takich działań, szczególnie dla ludzi młodych, pokazując iż niejako „ wszystko wolno”, również unurzać darzoną skądinąd szacunkiem flagę. Działania idola telewizyjnego stanowią przy tym często dla jego fanów bardziej przekonujący wzór do naśladowania, niż zachowania ludzi z ich codziennego otoczenia, z istoty rzeczy mniej atrakcyjnych .(...), kolaudując kręcony nie na żywo program, takie działania dozwoliła. Nie była konieczna jakaś szczególna aprobata, której brak akcentuje Sąd I instancji. W tej sytuacji doszło zdaniem Sądu Apelacyjnego do spełnienia przesłanki propagowania przez wzmiankowaną audycję treści sprzecznych z art. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, jak i moralnością w wyżej wskazanym rozumieniu. Zdaniem Sądu ocenie takiej nie sprzeciwia się okoliczność, iż celem prowadzącego i gości było zwrócenie uwagi na inne problemy. Po pierwsze dysponując tak szeroką możliwością przekazu w postaci nośnego programu telewizyjnego można znaleźć taki sposób wyrazu, który skutecznie zaprotestuje przeciwko niepokojącym zjawiskom społecznym, nie obrażając przy tym uczuć innych osób. Po drugie autorzy prezentując opisywane zachowania, udając doskonałą zabawę, w istocie pokazywali, iż uważają je za właściwe i słuszne, popierali je i autoryzowali swoim działaniem. Co najmniej więc godzili się na swoją funkcję perswazyjną w zakresie tych niedozwolonych działań jako takich, niezależnie od innych celów jakie im czy konkretnie ich występowi, przyświecały. Istnienie zamiaru ewentualnego jest w tej sytuacji wystarczające. Ponadto z uwagi na opisany całokształt treści przedmiotowego programu, natarczywość jego przekazu, zdaniem Sądu Apelacyjnego można mówić o propagowaniu działań sprzecznych z prawem i moralnością, mimo iż audycja nie była powtarzana. Opisywane propagowanie w ramach danej audycji, teoretycznie rzecz biorąc ,nie wymaga nawet konieczności, skutecznego zarzucenia uczestnikom tej audycji popełnienia przestępstwa zart. 137 § 1 kk/ czego im nie udowodniono/, ani nawet faktycznego uchybienia czci, szacunkowi dla symbolu, choć jak wskazano wyżej do tego ostatniego w ramach ich występu doszło. W tej sytuacji zostały spełnione przesłankiart. 18 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizjiw zw. z naruszeniem art. 1 ust.2 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle , oraz wobec uchybienia wskazanym wyżej regułom moralnym, co skutkuje nałożeniem kary , o której mowa w art. 53 ust.1 ustawy.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nałożona kara nie jest za wysoka, mimo iż została określona w maksymalnej wysokości, jako połowa opłaty za używanie częstotliwości, tj. kwoty 942 000 zł. Jest ona adekwatna do stopnia naruszenia przepisu, tj.art. 18 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Należy bowiem powtórzyć , iż przedmiotowa audycja, jak wykazano wyżej, propaguje omówione wyżej działania sprzeczne ze wskazanymi normami prawnymi i moralnymi, zaś jej prowadzący i uczestnicy swoim zachowaniem w sposób rażący naruszyli prawo innych obywateli do poszanowania symbolu narodowego w postaci polskiej flagi. Znalazło to odbicie również w protestach internetowych związanych z obroną flagi. Nawet jeżeli pojedyncze osoby protestowały , jak podnosiła strona powodowa, nie widząc wcześniej przedmiotowego programu, to trudno taki brak świadomości przypisać 10 000 osób, o których wspominał w swoich zeznaniach inicjator protestu, św.K. B./ k383-386/. Należy zauważyć przy tym, iż w społeczeństwie polskim symbol ten, z uwagi na burzliwą polską historię i przelaną w jego imieniu krew, cieszy się szczególnym szacunkiem. W tej sytuacji tak określona kara jest adekwatna do zachowania nadawcy, które przepis penalizuje. Należy zauważyć ponadto, iż przychody z reklam nadawanych przy przedmiotowej audycji z dnia 25 marca 2008 r. wyniosły 390 500 zł, a więc około 400 000 zł/ k-398/ . Kara ta będąca więc niewiele większa, jak na warunki dochodów stacji, od tejże kwoty jest w pełni adekwatna do możliwości finansowych ukaranej, spełni również swoja funkcję represyjno- wychowawczą. Dlatego też konstatując zasadność apelacji, Sąd Apelacyjny uznał , iż decyzja Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji jest prawidłowa, co skutkowało na podstawieart. 386 § 1 kpczmianą zaskarżonego wyroku i oddaleniem odwołania oraz zasądzeniem na podstawieart. 98 § 1 i 3 kpckosztów procesu za I i II instancję.