Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 11/11
Data wyroku: 2013-12-06 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Hanna Kulesza
Słowa kluczowe: Kary Pieniężne Uke, Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 201 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 209 ust. 1 pkt 4 prawa telekomunikacyjnego

Sygn. akt. XVII AmT 11/11

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 9 grudnia 2010 r., nr(...), na podstawieart. 201 ust 3 pkt 2 i 3 oraz 209 ust 1 pkt 4w zw. zart. 210 ust.1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo Telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 z póżn. zm.) orazart. 104 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakazującej(...) S.A.z siedzibą wG.usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z 20 listopada 2008 r., nr(...)i nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązki informacyjnego wobec użytkowników końcowych, co zostało stwierdzone w protokole kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r., nr(...), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej:



w pkt I nałożył na(...) S.A.z siedzibą wG.karę pieniężną w wysokości 100.000 PLN (sto tysięcy złotych) płatną do budżetu państwa za naruszenie obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, poprzez nieuwzględnienie, w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, o którym mowa wart. 56 ust 3 pkt 3Pt oraz§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810),

wpkt IIumorzył postępowanie w pozostałym zakresie, na podstawieart. 105 §1 k.p.a.

W uzasadnieniu Decyzji Prezes UKE wskazał, iż podczas kontroli przeprowadzonej u przedsiębiorcy- (...) S.A.z siedzibą wG.ustalono, że we wszystkich zawieranych z abonentami umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych(...) S.A.nie określa terminu rozpoczęcia świadczenia usług w sposób zgodny zart. 56 ust 3 pkt 3Pt. oraz§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810), czym Spółka narusza te przepisy. Mając zatem na uwadze, że nieokreślenie w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, terminu rozpoczęcia świadczenia usług, o którym mowa wart. 56 ust 3 pkt 3Pt oraz§6 ust 5w.w Rozporządzenia jest naruszeniem obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, o którym mowa wart. 209 ust 1 pkt 4Pt, na podstawie tego przepisu Prezes UKE nałożył na Przedsiębiorcę kare pieniężną w wysokości określonej w sentencji decyzji.
Odnośnie rozstrzygnięcia zawartego w pkt.2 decyzji dotyczącego umorzenia postępowania w pozostałym zakresie Prezes UKE wyjaśnił , iż obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości powstał w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. wydanych na podstawieRozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, które zostało zastąpione przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury wydane w dniu 17 czerwca 2009r. Ponieważ przedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej(...)usuniecie stwierdzonych nieprawidłowości i nakładającej kare pieniężną za naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych zostało wszczęte 30 czerwca 2010 r. w dacie tej nie obowiązywały już przepisy Rozporządzenia dotychczasowego będącego podstawą zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. i w związku z tym Prezes UKE nie miał możliwości ich zastosowania w przedmiotowej decyzji a także nie miał możliwości nałożenia obowiązku usunięcia naruszenia przepisów obowiązującego Rozporządzenia z dnia 6 lipca 2009r. , gdyż nie było ono przedmiotem zaleceń z dnia 20 listopada 2008 r.
W związku z powyższym Prezes UKE stwierdził , iż na podstawie zebranego materiału dowodowego dalsze prowadzenie postępowania w sprawie wydania decyzji nakazującej(...)usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r., nr(...)) stało się bezprzedmiotowe i koniecznym stało się jego umorzenie na podstawieart. 105 §1 k.p.a.

Od powyższej Decyzji powódka- (...) S.A.z siedzibą wG.wniosła odwołanie zaskarżając ją w części tj. w zakresie punktu I.
Zaskarżonej Decyzji w zakresie punktu I jej rozstrzygnięcia, strona powodowa zarzuciła naruszenie:

1
art. 201 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a w konsekwencji także art. 209 i art. 210 Pt. poprzez nałożenie przedmiotowej kary w sytuacji gdy:

a
Prezes UKE procedował w trybieart. 201Pt i wydał w dniu 23.06.2010 r. zalecenia pokontrolne w rozumieniuart. 201 ust 1Pt., m.in. dotyczące naruszeniaart. 56 ust 3Pt. i§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych,

b
Prezes UKE nie wydał decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości, o której mowa w art. 201 ust 3 Pt., będącej warunkiem koniecznym nałożenia przedmiotowej kary;

2
art. 201 ust. 3 pkt. 3 Pt., a w konsekwencji także art. 209 i art. 210 Pt., poprzez nałożenie przedmiotowej kary w sytuacji, gdy Skarżący wykonał ww. zalecenie pokontrolne poprzez wprowadzenie do stosowania aneksu do umów abonenckich (zwanego dalej „Aneksem"), który m.in. określał datę rozpoczęcia świadczenia poddanej kontroli usługi telekomunikacyjne (tj. usługi telefonii stacjonarnej) odpowiadającą dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usługi;

3
art. 56 ust. 3Pt. i §6 ust. 5 Rozporządzenia w zw. zart. 56 i nast. k.c.orazart. 353 i nast. k.c.poprzez przyjęcie, że przedmiotowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi nie może być określony w innym dokumencie stanowiącym załącznik do umowy, lecz jedynie w treści samego głównego dokumentu umowy, a w tym w szczególności poprzez to, że Prezes UKE uznał, iż Aneks wraz z umowami abonenckimi nie stanowił umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych;

4
art. 209 ust. l pkt.4 Pt., a w konsekwencji także art. 210 Pt., poprzez nałożenie przedmiotowej kary w sytuacji, gdy nie doszło do czynu opisanego w art. 209 ust. l pkt.4 Pt., stanowiącego podstawę nałożenia kary;

5
art. 210 ust. 2Pt., tj. granic dozwolonego uznania administracyjnego zakreślonego postanowieniami tego przepisu, oraz norm wynikających zart. 6, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a., poprzez:

a
zastosowanie nieobligatoryjnego, acz najbardziej dolegliwego spośród wskazanych w art. 201 ust. 3 środka represyjnego (tj. kary), w sytuacji gdy możliwe było i z uwagi na podjęcie przez Skarżącego działań w celu usunięcia naruszenia, powinna zostać w sprawie wydana decyzja wskazana w art. 201 ust. 3 pkt. 1) lub pkt. 2) Pt.;

b
uzasadnienie zastosowania kary i jej rozmiaru okolicznościami leżącymi poza granicami rozpoznania w sprawie, tj. poza granicami wyznaczonymi postępowaniem kontrolnym i samą treścią decyzji, które w przedmiotowym zakresie obejmowały wyłącznie uprawnienia abonentów publicznie dostępnych usług telefonicznych związanych z przenoszeniem numerów, a nie innych usług telekomunikacyjnych;

c
zastosowanie nieobligatoryjnego i represyjnego środka o znacznej kwocie w braku dostatecznej wagi stwierdzonego naruszenia i co do którego nie wyjaśniono dostatecznie uzasadnionych powodów i przesłanek jego zastosowania, w szczególności jego rozmiaru, a to wszystko w sytuacji, gdy:



Skarżący poprzez wprowadzenie do stosowania Aneksu usunął stwierdzone naruszenie;

pozwany zastosował karę z powodów nieuzasadnionych, leżących poza granicami rozpoznania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, pełnomocnik powódki wniósł:

1
uchylenie zaskarżonej decyzji w części w zakresie punktu I jej rozstrzygnięcia względnie

2
o zmianę jej w części w zakresie punktu I jej rozstrzygnięcia poprzez odstąpienie od nałożenia kary tam określonej lub co najmniej poprzez istotne jej obniżenie, stosownie do rzeczywistego zakresu ustalonego naruszenia prawa,

3
a także o:

a
zasądzenie od pozwanego na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym, kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

b
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych i wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane.

W uzasadnieniu odwołania, pełnomocnik powódki podniósł, iż Prezes UKE pomimo wyraźnego nakazu zawartego w art. 203 ust 3 Pt., nie wydał decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości, która jest warunkiem koniecznym zastosowania środków wskazanych w art. 203 ust 3 pkt 1-3 Pt., a w tym do nałożenia przedmiotowej kary. Skarżąca podniosła, że nałożenie przedmiotowej kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji, gdy Spółka wykonała zalecenia pokontrolne poprzez wprowadzenie do stosowania Aneksu, który jej zdaniem m.in. określał datę rozpoczęcia świadczenia poddanej kontroli usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającą dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usługi. Zatem zdaniem strony powodowej, Aneks stanowił usunięcie nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli, co według pełnomocnika powódki, było przeszkodą dla wydania zaskarżonej decyzji i nałożenia kary pieniężnej.
Nadto według Spółki, w niniejszej sprawie nie doszło do czynu, który mógłby stanowić podstawę do nałożenia kary pieniężnej, albowiem na podstawie art. 209 ust 1 pkt 4 Pt, penalizacji podlegają tylko naruszenia obowiązków wprost zdefiniowanych w ustawie jako obowiązki udostępnienia informacji użytkownikom końcowym, a więc zdaniem powódki chodzi tu o takie przepisy jak art. 56 ust 6a, art. 59 ust 1, art. 59 ust 2, art. 61 ust 4, art. 61 ust 5 itp. Tymczasem, jak podnosi pełnomocnik powodowej spółki, zarzucane naruszenie art. 56 ust 3 Pt i §6 ust 5 Rozporządzenia nie stanowi naruszenia obowiązków informacyjnych.
Odnośnie ostatniego zarzutu, dotyczącego naruszenia granic dozwolonego uznania administracyjnego oraz norm wynikających zart. 6, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a., strona powodowa podniosła, iż pozwany Prezes UKE nie wskazał szczególnej i konkretnej przyczyny zastosowania kary i jej wysokości, do czego był zobligowany, a zatem naruszył ogólne zasadyk.p.a.

Pozwany Prezes UKE, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1
oddalenie odwołania z powodu braku legitymacji procesowej po stronie Prezesa UKE, względnie o:

2
oddalenie odwołania w całości ze względu opisanych w odpowiedzi na odwołanie,

3
zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1080 zł, co w ocenie pełnomocnika pozwanego odpowiada niezbędnemu nakładowi pracy pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia,

4
przeprowadzenie dowodów ze wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy na okoliczność wydania decyzji z dnia 9 grudnia 2010 r., nr(...)i skutków z niej wynikających.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie pełnomocnik pozwanego Prezesa UKE podtrzymał stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje:
Powódka- (...) S.A.z siedzibą wG.jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w rozumieniu przepisówustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.
W dniach od 20 października do 4 listopada 2008 r., na podstawie art. 199 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, w siedzibie przedsiębiorcy przeprowadzono kontrolę przedmiotem której było zbadania wypełniania przez(...)obowiązków, określonych w art. 74 ust. l Pt, w zakresie wynikającym z art. 71 ust. l pkt l Pt., tj. zapewnienia abonentom będącym stroną umowy o przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej możliwości zmiany operatora i przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci innego operatora na obszarze strefy numeracyjnej, zgodnie z zapisami określonymi w rozdziale 4 wówczas obowiązującego Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r.,w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych(Dz.U. z 2006 r., Nr 42, poz. 290). Kontrola obejmowała okres od l stycznia 2006 r. do 29 lutego 2008 r. W toku Kontroli stwierdzono nieprawidłowości, polegające na:



braku wniosku o potwierdzenie możliwości zawarcia umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług z przeniesieniem przydzielonego numeru do(...)co stanowiło naruszenie §6 ust 1 w.w Rozporządzenia;

braku pisemnych umów z abonentami, którzy złożyli wniosek o potwierdzenie możliwości zawarcia umowy - co stanowiło naruszenie §8 ust 4 w.w Rozporządzenia;

niedotrzymaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnychi powodowaniu przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny, liczone od określonego w umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług - co stanowiło naruszenie §8 ust 5 w.w Rozporządzenia;

niedotrzymaniu 14-dniowego terminu na zawiadomienie wnioskodawcy w przypadku złożenia w(...)wniosku o rozwiązanie umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru - co stanowiło naruszenie §8 ust 2 w.w Rozporządzenia (protokół kontroli k.14-18 akt adm.)

W dniu 20 listopada 2008 r., Prezes UKE wydał(...)zalecenia pokontrolne, w których wezwał do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia tych zaleceń pokontrolnych, stwierdzonych w czasie kontroli nieprawidłowości (k.19-21 akt adm.) Zalecenia te odebrane zostały przez Spółkę w dniu 21 listopada 2008 r. za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
Pismem z dnia 22 grudnia 2008 r., będącym odpowiedzią na Zalecenia pokontrolne z dnia 20 listopada 2008 r.,(...)poinformowała o wprowadzeniu nowych wzorów dokumentów oraz podjęciu odpowiednich działań w celu uniknięcia w przyszłości stwierdzonych w wyniku kontroli nieprawidłowości. Ponadto Spółka wyjaśniła m.in., że „(...) w Spółce abonent do czasu przeniesienia przenoszonego numeru od dotychczasowego operatora do naszej sieci może skorzystać z numeru tymczasowego. Dlatego też Abonent podpisuje umowę na usługę telefoniczną przed terminem wskazanym przez operatora dawcę i otrzymuje numer tymczasowy, który jest zmieniany po dacie wyznaczonej jako data przeniesienia przez operatora dawcę. (k.22-30 akt adm.)
W dniach od 24 maja do l czerwca 2010 r., na podstawie art. 199 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, przeprowadzono w Spółce następną kontrolę, której przedmiotem było: zbadanie wypełniania przez(...), obowiązków określonych wart. 71, 7la i 74 Pt, dotyczących uprawnień abonentów do przeniesienia przydzielonego numeru orazRozdziału 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, oraz kontroli wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008r.
Kontrolą objęto okres od dnia 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r.
W trakcie kontroli poddano analizie 65 przykładowych umów zawartych przez(...)z abonentami , którzy złożyli wniosek o przeniesienie przydzielonego numeru do sieci(...)oraz 30 wniosków dotyczących przeniesienia numeru z sieci(...)do sieci innego operatora. Umowy poddane kontroli zostały zawarte w okresie od dnia 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r.

W toku powyższej (drugiej) kontroli stwierdzono nieprawidłowości, polegające na:



zaniechaniu przyjmowania od abonenta wniosku w formie pisemnej o przeniesienie przydzielonego numeru do(...)jako nowego dostawcy usług - co stanowiło naruszenie§6 ust 1w.wRozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r.;

zaniechaniu przyjmowania od abonenta oświadczenia o trybie przeniesienia numeru, którego wzór stanowi załącznik do Rozporządzenia - co stanowiło naruszenie §6 ust 3 w.w Rozporządzenia;

niedotrzymaniu 7-dniowego terminu na rozpatrzenie wniosku abonenta o przeniesienie przydzielonego numeru do sieci(...)co stanowiło naruszenie §6 ust 4 pkt 2 oraz §19 w.w Rozporządzenia;

nieokreśleniu w umowie o świadczenie publicznie dostępnych usługtelekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą - co stanowiło naruszenie §6 ust 5 w.w Rozporządzenia oraz art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne;

niedotrzymaniu określonego w umowie terminu rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych i powodowanie przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny, liczone od określonegow umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług - co stanowiło naruszenie §6 ust 8 pkt 2 w.w Rozporządzenia;

zaniechaniu niezwłocznego przesłania pisemnego potwierdzenia przeniesienia numeru - co stanowiło naruszenie §6 ust 9 w.w Rozporządzenia;

dokonywaniu opóźnienia we wprowadzaniu do systemu elektronicznej wymiany danych oświadczeń składanych w imieniu abonenta - co stanowiło naruszenie §6 ust 15 w.w Rozporządzenia (protokół kontroli k.31-39 akt adm.).

W zakresie wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. .kontrola przeprowadzona w dniach 24 maja – 1 czerwca 2010 r. wykazała nieprawidłowości polegające na niedotrzymaniu terminu świadczenia usług telekomunikacyjnych i powodowaniu przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny , liczone od określonego w umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług.
Przeprowadzona kontrola wykazała także , że w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych , traktowanych jako umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru ,(...)nie określa terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę , zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą. Jak wynika z protokołu kontroli(...)nie stosuje aneksów , które określałyby termin rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę , zgodny z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą .
W dniu 23 czerwca 2010 r., Prezes UKE wydał(...)zalecenia pokontrolne, w których wezwał do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych, stwierdzonych w czasie kontroli nieprawidłowości (k.45-48 akt adm.) Pismem z dnia 30 czerwca 2010 r., Prezes UKE zawiadomił(...)o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z 20 listopada 2008 r., znak:(...)i nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych. W tymże piśmie Prezes UKE wezwał również Spółkę do przedstawienia stanowiska w przedmiotowej sprawie oraz do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu osiągniętego w 2009 roku, niezbędnych do określenia podstawy wymiaru kary w terminie 30 dni od daty otrzymania zawiadomienia (k.2-3 akt adm.)
Pismem z dnia 22 lipca 2010 r.(...)poinformowała Prezesa URE o wprowadzeniu w lipcu 2010 r. do stosowania aneksu , który m. in. określał datę rozpoczęcia świadczenia usługi telekomunikacyjnej odpowiadającej dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą . (k.40 akt adm.)

W piśmie z dnia 19 lipca 2010 r.,(...), przedłożyła stanowisko w przedmiotowej sprawie, wskazując, iż naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych w dacie przeniesienia numeru zostało wyeliminowane poprzez wprowadzenie dodatkowego dokumentu, w postaci aneksu do zawieranych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W piśmie tym Spółka przedstawiła również dane dotyczące wielkości przychodu osiągniętego w 2009 roku. (k.40-43 akt adm.)
W piśmie z dnia 22 lipca 2010 r.(...)złożyła wyjaśnienia co do okoliczności i powodów ponownego wystąpienia nieprawidłowości wskazanych w Zaleceniach pokontrolnych wydanych przez Prezesa UKE w związku z Kontrolą przeprowadzoną w Spółce w dniach od 24 maja do l czerwca 2010 r. (k. 49-61 akt adm.)
W związku z pismem(...)z dnia 22 lipca 2010 r., będącym odpowiedzią na Zalecenia II, Prezes UKE pismem z dnia 29 lipca 2010 r., wezwał Spółkę do udzielenia wyjaśnień dotyczących powodów wprowadzenia dodatkowego dokumentu, określonego mianem „dedykowany aneks do umowy" w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniosku abonenta o przeniesienia przydzielonego numeru do sieci(...), oraz zasadności stosowania „dedykowanego aneksu do umowy" w przypadku, gdy(...)nie zawiera z wnioskującym abonentem umowy na numer tymczasowy. (k.62-63 akt adm.)
Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. Spółka udzieliła w powyższej sprawie wyjaśnień informując, iż „z uwagi na to, że(...) S.A.w większości podpisuje umowy telefoniczne z istniejącymi abonentami usługi telewizyjnej i internetowej lub następuje jednoczesne podpisanie umowy na usługę telewizyjną, internetową i telefoniczną (z numerem tymczasowym) wykorzystując aneks do umowy w przypadku przeniesienia numeru nie ma potrzeby podpisywania nowej umowy na wszystkie usługi, a jedynie zmiany dotyczą usługi telefonicznej tj. nowego numeru telefonicznego i daty rozpoczęcia świadczenia usług na numerze przeniesionym." Spółka wyjaśniła również, iż „dedykowany aneks do umowy" podpisywany jest zawsze, jeżeli abonent korzystał wcześniej z numeru tymczasowego do czasu przeniesienia numeru z sieci innego operatora. Podpisywany jest również zawsze w przypadkach, gdy abonent nie korzystał z numeru tymczasowego ale wcześniej podpisał umowę na usługę telewizyjną bądź internetową.(...)oświadczyła, iż „dedykowany aneks do umowy" wprowadziła z uwagi na „sprawność obsługi klienta oraz brak potrzeby powtórnej wizyty klienta w Biurze Obsługi Klienta (...)". Spółka wskazała, że przyjęte rozwiązanie upraszcza i przyspiesza obsługę klienta, dzięki czemu może być konkurencyjna na rynku telekomunikacyjnym, oraz że podobne rozwiązania stosują również inni operatorzy. (k.65-70 akt adm.)
Postanowieniem z dnia 8 października 2010 r., Prezes UKE zdecydował o włączeniu do akt sprawy postępowania administracyjnego następującego materiału dowodowego:

1
Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nr(...)z dnia 12 marca 2010 r.

2
Kopii protokołu przyjęcia ustnych i pisemnych informacji z dnia 3 listopada 2008 r.,znak:(...)

3
Kopii protokołu kontroli z dnia 4 listopada 2008 r., znak:(...)przeprowadzonej w(...)w dniach od 20 października 2008 r. do 4 listopada 2008 r.

4
Kopii zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r., znak:(...)

5
Kopii pisma(...)z dnia 22 grudnia 2008 r. będące odpowiedzią na zaleceniapokontrolne z dnia 20 listopada 2008 r., znak:(...)

6
Kopii protokołu kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r.,(...))przeprowadzonej w(...)w dniach od 24 maja 2010 r. do l czerwca 2010 r.

7
Pisma(...)z dnia 19 lipca 2010 r. w sprawie wszczętego przez Prezesa UKEpostępowania administracyjnego.

8
Kopii zaleceń pokontrolnych z dnia 23 czerwca 2010 r., znak:(...)

9
Kopii pisma(...)z dnia 22 lipca 2010 r. będące odpowiedzią na zaleceniapokontrolne z dnia 23 czerwca 2010 r., znak:(...).

10
Wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 29 lipca 2010 r., znak:(...)w sprawie wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 23 czerwca 2010 r., znak:(...)

11
Pisma(...)z dnia 11 sierpnia 2010 r., będące odpowiedzią na wezwanie Prezesa UKE do złożenia wyjaśnień.

12
Kopii decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 27 sierpnia 2009 r., znak:(...)), nakładającej karę pieniężną za niewypełnienie obowiązku sprawozdawczego za 2008 r.

13
Kopii decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 września 2010 r., znak:(...), nakładającej karę pieniężną za naruszenie tajemnicy telekomunikacyjnej. (k.73-93 akt adm.)

W dnu 9 grudnia 2010 r., Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję.

W tym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkrecji i Konsumenta zważył, co następuje:
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stanął na stanowisku, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, zaś zarzuty podnoszone przez powódkę w odwołaniu nie mogą skutkować jej uchyleniem ani zmianą we wnioskowanym zakresie.
W niniejszej sprawie bezspornym jest, że(...) S.A.z siedzibą wG., dopuściła się w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w stosunku do użytkowników końcowych, naruszenia obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, albowiem w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, nie został wskazany termin rozpoczęcia świadczenia usług, zgodny z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą.
W powołanym art. 56 ust 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne ustawodawca określił minimalną treść umowy, jaką w formie pisemnej zawiera przedsiębiorca świadczący publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne z użytkownikiem. Oznacza to, iż wskazane w powołanym przepisie elementy umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym określony w art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy „termin oczekiwania na przyłączenie do sieci lub termin rozpoczęcia świadczenia usług”, bezwzględnie powinny znaleźć się w treści umowy zawartej z użytkownikiem.
Obowiązek zamieszczania bezpośrednio w umowie o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, wskazanych w powołanym wyżej przepisie elementów, wynika z potrzeby zapewnienia abonentowi pełnej, rzetelnej i wyczerpującej informacji co do jego praw i obowiązków, bez względu na to, że elementy te mogły zostać zamieszczone w innych dokumentach - np. tak jak w niniejszej sprawie - w „Zaleceniu serwisowym”. Stwierdzić zatem należy, iż zamieszczenie informacji o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi, zgodnym z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, jedynie w „Zleceniu serwisowym”, nie zaś w treści umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, stanowi naruszenie obowiązku informacyjnego płynącego z art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810). Skoro bowiem umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, zawierane przez powódkę z użytkownikami w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., nie zawierały wszystkich elementów, o których mowa w art. 56 ust 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w tym również elementu określonego w art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz§6 ust 5w.w Rozporządzenia, to zawierający w tym okresie umowy użytkownicy zostali pozbawieni możliwości uzyskania pełnej i rzetelnej informacji dotyczących ich praw i obowiązków. Tym samym doszło do naruszenia przez(...)obowiązku informacyjnego względem użytkowników końcowych , co na podstawie art. 209 ust 1 pkt.4 zostało zagrożone karą pieniężną.
Odnośnie zarzutu powódki dotyczącego nałożenia kary pieniężnej pomimo wykonania przez(...)zaleceń pokontrolnych poprzez wprowadzenie „Aneksu do umowy abonenckiej”, wskazać należy, co również słusznie zauważa pozwany Prezes URE, że istotne z punktu widzenia oceny tego zarzutu jest porównanie czasu popełnienia przypisanego przedsiębiorcy czynu, za który została nałożona kara pieniężna, z datą sporządzenia wspomnianego aneksu. Z sentencji zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, iż kara pieniężna została nałożona na powodowe przedsiębiorstwo za naruszenie obowiązku informacyjnego w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r. Tymczasem „Aneks do umowy abonenckiej”, na który powołuje się powódka, został wprowadzony do stosowania dopiero w lipcu 2010 r., a zatem przygotowanie oraz stosowanie przez(...), w ramach czynności naprawczych, wspomnianego aneksu pozostaje bez wpływu na ocenę czynu opisanego w sentencji decyzji i czasu jego popełnienia. W okresie objętym sentencją decyzji( 1 października 2009 do 15 marca 2010 r.) ów aneks nie funkcjonował w obrocie z użytkownikami wobec czego zarzut powódki dotyczący naruszeniaart. 56 ust. 3Pt. i §6 ust. 5 Rozporządzenia w zw. zart. 56 i nast. k.c.orazart. 353 i nast. k.c.poprzez przyjęcie , że termin rozpoczęcia świadczenia usługi telekomunikacyjnej nie może zostać określony w dokumencie stanowiącym załącznik do umowy , Sąd ocenił jako bezzasadny.
Jako bezzasadne Sąd ocenił zarzuty naruszenia art. 201 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a w konsekwencji także art. 209 i art. 210 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez niewydanie decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości a także naruszenia art. 209 ust 1 pkt. 4 oraz art. 210 Prawa telekomunikacyjnego z uwagi na brak czynu stanowiącego podstawę nałożenia kary .
Na wstępie wskazać należy , iż Sąd podziela poglądy ukształtowane w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego dotyczącym kar pieniężnych nakładanych przez Prezesa Urzędu za naruszenie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków wynikających z przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z tym poglądem nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Prawa telekomunikacyjnego może nastąpić w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie, bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, o którym mowa w art. 199 i n. Prawa telekomunikacyjnego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 marca 2009 r., III SK 35/08, OSNP z 2010 r., Nr 17-18, poz. 223; z 7 dnia lipca 2011 r., III SK 52/10; z dnia 6 października 2011 r., III SK 9/11; oraz z dnia 14 lutego 2012 r., III SK 24/11). Przeprowadzenie postępowania kontrolnego nie jest zatem koniecznym warunkiem dla wydania przez Prezesa Urzędu decyzji stwierdzającej naruszenie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego art. 209 ust. 1 pkt 1-32 Prawa telekomunikacyjnego i nakładającej na niego karę pieniężną z tytułu stwierdzonego naruszenia. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2012 r. sygn. III SK 35/11).
Odmienna sytuacja występuje jedynie w przypadku, gdy Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie kontrolne, które wykazało - w zakresie przedmiotu kontroli - fakt naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Powinien on wówczas najpierw podjąć czynności przewidziane dla tego trybu postępowania w art. 201 Prawa telekomunikacyjnego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10; z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10 oraz z dnia 6 października 2011 r., III SK 9/11). Bez wyczerpania trybu postępowania kontrolnego (wydanie zaleceń pokontrolnych, wyznaczenie terminu na zastosowanie się do nich, bezskuteczny upływ terminu) nie aktualizuje się bowiem kompetencja do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez Prezesa Urzędu, skoro przepisy Prawa telekomunikacyjnego określają wprost sekwencję czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu. Wszczęcie postępowania kontrolnego, w toku którego ustalone zostaną nieprawidłowości w działaniu kontrolowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (w zakresie przedmiotu kontroli) powoduje, że kompetencja Prezesa Urzędu do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w wyniku samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej zostaje wyłączona.
Ponieważ w rozpoznawanej sprawie jest bezsporne, że Prezes UKE nie wszczął postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych , dopuszczalne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Prawa telekomunikacyjnego w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie.

W świetle powyższego , zgodnie z art.  209 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne  naruszenie obowiązków informacyjnych wobec użytkowników końcowych, a zatem także naruszenie opisane w sentencji decyzji, stanowi samodzielną podstawę do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w trybie przewidzianym w art. 210 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Jak słusznie podniósł pozwany Prezes URE, treść art. 209 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, wskazuje, że kara pieniężna przewidziana tym przepisem jest nakładana za samo niewykonanie obowiązku informacyjnego względem użytkowników końcowych. Sankcja w postaci nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne nie jest zatem uzależniona od uprzedniego przeprowadzenia kontroli a także nie ma charakteru uznaniowego, lecz obligatoryjny. Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia, że spełniona została hipoteza zawarta w jednym z punktów zawartych w ust 1 art. 209 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, Prezes URE ma obowiązek nałożenia kary pieniężnej. W niniejszej sprawie ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że powódka dopuściła się naruszenia obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, poprzez nieuwzględnienie, w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, o którym mowa wart. 56 ust 3 pkt 3Pt oraz§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych. Zgodnie zatem z treścią art. 209 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, który stanowi, że „kto (…) narusza obowiązki informacyjne w stosunku do użytkowników końcowych, podlega karze.”, Prezes URE był zobligowany do nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej.
Należy mieć na uwadze , że w omawianym stanie faktycznym pozwany Prezes URE prowadził wobec powodowego przedsiębiorcy, na podstawie art. 199 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, postępowanie kontrolne obejmujące okres od dnia 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r., którego przedmiot - wykonanie obowiązków określonych w art. 71, 71e i 74 ustawy - Prawo telekomunikacyjne dotyczących uprawnień abonentów do przeniesienia przydzielonego numeru orazRozdziału 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, oraz kontroli wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008r. , nie pokrywał się z przedmiotem postępowania administracyjnego , w wyniku którego została wydana przedmiotowa decyzja nakładająca na powodowe przedsiębiorstwo karę pieniężną. W niniejszej sprawie nie zachodzi zatem sytuacja tożsamości przedmiotów przeprowadzonego przez Prezesa URE postępowania kontrolnego z art. 199 ustawy - Prawo telekomunikacyjne i postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Kara pieniężna nie została przy tym nałożona na powódkę na podstawie art. 201 ust 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, ale na podstawie art. 209 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, który to przepis , jak zostało wcześniej powiedziane, stanowi samoistną podstawę do nałożenia kary pieniężnej bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego i wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Skoro wiec zakres kontroli przeprowadzonej w trybie art. 199 PT nie pokrywał się z zakresem wszczętego postępowania w wyniku , którego została wydana zaskarżona decyzja nakładająca karę ,nawet w sytuacji gdyby Prezes URE powziął wiadomość o niewypełnianiu przez powoda obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych podczas wykonywanej kontroli, uprawniony był w ocenie sądu do wydania decyzji w trybie art. 209 Pt nakładającej na powoda kare pieniężną , bez konieczności uprzedniego wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości.
W ocenie Sądu dokonana przez Prezesa UKE ocena wykonania nałożonego na powódkę obowiązku informacyjnego, wynikającego z art. 56 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz§6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, była prawidłowa, zarzuty zaś podniesione przez(...) S.A.w tym zakresie, nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie ostatniego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 210 ust 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz wskazanych przepisów postępowania administracyjnego, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312), Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć rozpoznania sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania sądowego nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych.
Ewentualne więc uchybienia popełnione przez Prezesa UKE w toku postępowania administracyjnego nie mogą być przedmiotem postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, albowiem Sąd ten jest zobligowany do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy i rozpoznania sprawy od nowa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 210 ust 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, wskazać należy, iż wymierzona przedsiębiorcy kara pieniężna znajduje oparcie w przepisach prawa oraz mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, określonego w art. 210 ust 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Ustalając wysokość nałożonej kary pieniężnej, Prezes URE wziął pod uwagę zakres naruszenia godzący bezpośrednio w interesy abonentów, dotychczasową działalność powódki, w tym okoliczność iż powódka nie była wcześniej karana, a także jej możliwości finansowe.
Oceniając zakres naruszenia jako znaczny sąd wziął pod uwagę, że jak to wynika z przeprowadzonych przez Prezesa badań , w okresie objętym kontrolą tj. od 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r. powód zrealizował 9297 wnioski o przeniesienie numeru do sieci telekomunikacyjnej i we wszystkich umowach o świadczenie usług zawartych na skutek tych wniosków(...)nie określiła terminu rozpoczęcia świadczenia usług.
Ponadto nałożona przez Prezesa UKE kara w wysokości odpowiadającej ok.(...)wysokości przychodu przedsiębiorcy nie może być uznana za wygórowaną, a jej wysokość w ocenie Sądu jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.
W tym stanie rzeczy, nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania należało je oddalić, stosownie do treściart. 47964§1 k.p.c.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, na podstawieart. 98 i 99 k.p.c., zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

S.S.O. Hanna Kulesza