Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1288/12
Data wyroku: 2013-01-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Uznańska, Andrzej Szewczyk, Zbigniew Ducki
Słowa kluczowe: Dobra Osobiste
Podstawa prawna: art. 23 art. 24 kc art. 10 ustawy o cmentarzach

Sygn. akt I ACa 1288/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Elżbieta Uznańska

Sędziowie:

SSA Andrzej Szewczyk

SSA Zbigniew Ducki

Protokolant:

st.sekr.sądowy Katarzyna Wilczura

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2013 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwaL. J. (1)
przeciwkoG. G.,H. G.,I. J. (1)
iPrzedsiębiorstwu Usług (...) Sp. z o.o.wK.
o zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach
z dnia 10 sierpnia 2012 r. sygn. akt I C 1537/10
oddala apelację i zasądza od powoda na rzecz pozwanegoG. G.kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 1288/12

UZASADNIENIE
PowódL. J. (1)z powołaniem się na przepisart. 24 k.c.wniósł o zobowiązanie pozwanych, każdego z osobna, tj.Przedsiębiorstwa Usług (...)sp. z o.o wK.(dalej strona pozwana) iG. G.(dalej także pozwany) do złożenia oświadczeń woli w których:, ten pierwszy przyzna, że pochowanie na Cmentarzu Komunalnym wC.k/K.zwłokB. J. (1),B.J.iL. J. (2)zmarłych 18 lipca 2003 r. nastąpiło z naruszeniem praw powoda do określenia miejsca pochówku oraz przeprosi powoda za wyrządzoną mu tym krzywdę, tego drugiego do złożenia oświadczenia, w którym wyrazi on zgodę na ekshumację zwłok w/w zmarłych i przeniesienia ich z grobu znajdującego się na Cmentarzu Komunalnym wC.k/K.w kwaterze(...)miejsce(...)na cmentarz wskazany przez powoda.
W podstawie faktycznej dochodzonego roszczenia powód podał, że był mężem w/wB. J. (1), zaś z ich związku urodziło się dwoje dzieci tj.B. J. (2)iL. J. (2). Wspomniane żona i córki powoda zostały zamordowane, zaś sprawcy ich śmierci zostali skazani prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Koszalinie. Wcześniej jednak powód w związku z postawieniem mu zarzutów zabójstwa żony i córki, został tymczasowo aresztowano. Miało to miejsce od marca do 17 września 2004 r. Ostatecznie jednak śledztwo wobec niego zostało umorzone. Odnalezione 24 marca 2004 r. zwłoki żony i córek powoda pozostawały w dyspozycji Prokuratury Rejonowej w Koszalinie. Po zakończeniu ich badań wydano je bratu i wujowi zmarłych, pozwanemuG. G., który podjął decyzję o pochowaniu zmarłych w grobie rodzinnym na Cmentarzu wC.k/K.w grobie pozostającym podówczas w dyspozycji jego ojcaM. G.. Jednakże decyzja o pochowaniu zwłok zmarłych należała, zgodnie z dyspozycjąart. 10 ustawy z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych(j.t. Dz. U. z 2011 r. nr 118 poz. 687 ze zm. dalej ustawa o cmentarzach) określającego kolejność osób uprawnionych do pochowania zwłok, do powoda, Wszystko mimo tymczasowego jego aresztowania. W tej sytuacji prawo osobiste powoda do pochówku osób bliskich zostało mu naruszone, ponieważ dokonano tego bez jego akceptacji.
Powód zaznacza, że stale zamieszkuje wH., a w Polsce jego centrum życiowe koncentruje się wS.iK., które są znacznie oddalone od miejsca pochówku zmarłych. Utrudnia mu to sprawowanie pieczy na grobem żony i córki, z którymi był związany uczuciowo. Nadto powoda dzieli z pozwanym silny konflikt, gdyż jego szwagier, pomimo umorzenia przeciwko śledztwa, pomawia go o spowodowanie śmierci zmarłych.

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, zarzucając, że zwłoki zmarłych zostały pochowany na wspomnianym Cmentarzu na wniosekM. G., przy czym nastąpiło to zgodnie z obowiązującymi przepisami. Brak jest podstaw do twierdzenia o występowaniu w oparciu o przepis art. 10 ustawy o cmentarzach zastrzeżenia na rzecz osób tam wymienionych pierwszeństwa do pochowania zmarłego przed prawem innych osób. Prawo to oraz pamięć, stanowi dobro osobiste i jest prawem wspólnym wszystkich żyjących członków najbliższej rodziny.

Także pozwanyG. G.wniósł o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów procesu. Na tym też tle podniósł, że powodowi zostały przedstawione zarzuty w przedmiocie zabójstwa żony i córki, stąd też był on przez okres 6-ciu miesięcy tymczasowo aresztowany. W tym czasie zwłoki zmarłych zostały wydane pozwanemu, który zorganizował ich pochówek na Cmentarzu Komunalnym wC.. Samo żądanie pozwu jest niezgodne zart. 5 k.c., przy czym kolejność osób wymienionych w art. 10 ustawy o cmentarzach może być zmieniona, jeśli osoba uprawniona w pierwszej kolejności nie chce bądź nie może swego prawa wykonywać. Po wykonaniu wszelkich czynności procesowych zwłoki zmarłych wydano pozwanemu, albowiem powód przebywał w areszcie tymczasowym, stąd też nie mógł w/w prawa wykonywać. Zresztą nie złożył on wniosku w powyższym zakresie. Istotną okolicznością sprawy jest to, że relacje powoda zB. J. (3)w okresie poprzedzającym jej śmierć skutkują bezzasadnością żądania powoda do przeniesienia zwłok do innego grobu. Otóż pozostawał on w związku z inną kobieta, nie szukał zaginionych, nie zgłaszając tego faktu właściwym organom.

Wyrokiem z 10 sierpnia 2012 r. wydanym również w stosunku do wezwanych do udziału w sprawie w charakterze pozwanychH. G.iI. J. (1), Sąd Okręgowy w Kielcach: oddalił powództwo (pkt. I); zasądził od powoda na rzeczG. G.i strony pozwanej kwoty po 2.417 zł tytułem kosztów procesu (pkt. II).

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, żeD. J.iB. J. (1)pobrali się w 1985 r., zamieszkując po ślubie wH.. Z ich związku urodziły się dwie córkiL.urodzona (...)iB.urodzona (...)B. J. (1)pochodziła z okolicyK., gdzie zamieszkiwała jej rodzina. Jej i pozwanego ojciec zmarł w sierpniu 2009 r., zaś matkaH. G.mieszka w USA. Jej mieszkaniem położonym wK.opiekuje się przyjeżdżający średnio raz lub dwa razy w miesiącu zB.(tam mieszka z rodziną) bądźP.,G. G.. Ma on wK.również własne mieszkanie. Matka zmarłej nosi się z zamiarem powrotu to Polski.B. J. (1)czy też jej córki nie miały wH.i wK.żadnej rodziny.
B. J. (1)w okresie wakacyjnym prowadziła ośrodek wczasowy.
B. J. (1)iL. J. (1), na tle związku powoda z innymi kobietami zaczęli od 1997r. borykać się z problemami małżeńskimi. Powód prowadził się on bowiem w 1997 r. na krótki okres doL., gdzie zamieszkał z inną kobietą. W 2002 r.B. J. (1)ponownie zaczęła podejrzewać męża o romans. Stanowiło to źródło konfliktów małżeńskich i doprowadziło do wyprowadzenia się powoda z domu w październiku 2002 r. W maju 2002 r. powód poznałU. H., z która miał romans. Wówczas wynajął mieszkanie wH.blisko żony i córek, aby mieć z nimi kontakt. Na tle złych relacji małżeńskich w sytuacje stresowe popadały córki małżeństwaJ..
Ojciec powoda zmarł w 2009 r., zaś matkaI. J. (2)mieszka wH.. Powód przebywa tak wH.jak iS., gdzie jego druga żona ma mieszkanie. Oboje prowadzą gospodarstwo agroturystyczne wS.. Nikt z rodziny powoda nie zamieszkuje w okolicachK..
B. J. (1)miała ze swym bratem-pozwanym bardzo dobre i ciepłe relacje. Mieli w sobie wsparcie w trakcie niepowodzeń życiowych.
18 lipca 2003 r.B. J. (3)wraz z córkami zostały zamordowane, zaś ich zwłoki ukryte. W trzy dni później do powoda zatelefonował pozwany pytając o siostrę i siostrzenice. Wobec faktu braku uzyskania pozytywnej na ich temat wiedzy i braku działań powoda w celu ustalenia pobytu żony i córek, pozwany zgłosił na policji wP.fakt zaginięcia. Następnie podjął działania na własna rękę w celu odnalezienia siostry i siostrzenic. Zaangażował się w tych działaniach w takim stopniu, że musiał zrezygnować przez okres 1 roku z pracy w centraliBanku (...)wP..
W efekcie działań pozwanego i czynności organów ścigania w nocy z 23 na 24 marca 2004 r. w miejscowościC.odnaleziono zwłoki żony i córek powoda. Wówczas też doszło do aresztowaniaL. J. (1)i następnie przedstawienia mu zarzutów zorganizowania i dokonania zabójstwa żony. Ostatecznie jednak powód został zwolniony z aresztu 17 września 2004 r., zaś śledztwo prowadzone przeciwko niemu umorzono.
W okresie, w którym trwały poszukiwania żony i córek, powód pozostając w przekonaniu, żeB. J. (1)robi mu na złość zabierając ze sobą dzieci w celu uniemożliwienia mu z nimi kontaktu, przeprowadził wH.remont mieszkania. Wówczas wyrzucił z niego, jego zdaniem, rzeczy niepotrzebne, a należące do żony i córek. Do mieszkania wprowadził się w lutym 2004 r.
Wcześniej bo 17 grudnia 2003 r. w Sądzie Rejonowym w Hamburgu powód złożył wniosek o rozwód i wydanie tymczasowego zarządzenia dotyczącego praw do opieki nad dziećmi. Z kolei testamentem notarialnym z 30 grudnia 2003 r. powołał do spadku po połowie obie swe córki, a na wypadek gdyby nie dożyły otwarcia spadkuC. J.iP. D..
W trakcie trwania tymczasowego aresztowania powoda został ostatecznie orzeczony jego rozwód zB. J. (1).
Powód przebywając w areszcie występował także o zezwolenie na zawarcie związku małżeńskiego zU. H., którą ostatecznie się poślubił 17 września 2005 r.
Po odnalezieniu zwłok zmarłych i wykonaniu czynności procesowych prokurator wydał pozwanemu zgodę na ich pochowanie. Pogrzeb odbył się 14 kwietnia 2004 r. na Cmentarzu wC.k/K., zaś zwłoki zmarłych zostały złożone w grobie, co do którego prawo jego dysponowania posiadałM. G.(obecnie posiada pozwany).
O pochowaniu zmarłych powód dowiedział się od swego ojca po pogrzebie. Natomiast po opuszczeniu aresztu udał się na ich grób.
W rocznicę śmierci zmarłych, pozwany postawił pomnik naprzeciwko posesji wC., natomiast grobowiec na cmentarzu został wykonany na jego zlecenie, po uprzednim wykonaniu projektu przez architekta, w 2005 r.
Powód w 2005 r. podjął kroki zmierzające do przeniesienia zwłok żony i córek. Jednakże sprawę sądową wycofał po podjęciu informacji, że właścicielem grobowca, w którym zostały one pochowane jestM. G.. Później prowadził korespondencję ze stroną pozwaną w celu ustalenia aktualnego dysponenta grobu, działając także w kierunku ekshumacji zwłok. Powód co rok na Wszystkich Świętych przyjeżdża na grób w którym pochowani są jego żona i córki. Opłacił także osobę, która dba o grób i zapala znicze.
Pomiędzy powodem, a pozwanym toczyła się w 2005 r. sprawa karna o znieważenie, w którejG. G.został prawomocnie skazany.
Powód ma mieszkanie wH., w którym bywa średnio raz na miesiąc. Wspólnie z obecna żoną prowadzi gospodarstwo agroturystyczne wS..
Przedmiotowy w sprawie grób, w sąsiedztwie którego pochowani są ojciec zmarłej i jej brat, odwiedza także pozwany (kilka razy w roku w tym w Święto Wszystkich Zmarłych) i jego najbliższa rodzina. Pozwany zlecił podczas swojej nieobecności pracownicy(...)wC.opiekę nad grobem tj. zmywania raz na tydzień nagrobka, zapalania trzech zniczy i stawiania świeżych kwiatów.

W rozważaniach prawnych Sąd I instancji stwierdził, że prawo do pochowania zwłok mają osoby wymienione w art. 10 ustawy o cmentarzach. Jest to prawo podmiotowe osobiste chronione przepisamiart. 23 i art. 24 k.c.Jego zakres nie wyczerpuje się z chwilą pochowania zwłok, lecz obejmuje również możliwość żądania ich ekshumacji w celu pochowania w innym miejscu. Jednakże wspomniane prawo do pochowania zwłok jest prawem wspólnym wszystkich żyjących najbliższych członków rodziny zmarłego, stąd też wymaga zgody wszystkich uprawnionych. W tej sytuacji Sąd Okręgowy wezwał do udziału w sprawie wszystkie w tym względzie osoby zainteresowane tj. matkę i babkę zmarłychH. G.oraz babkę córek powodaI. J. (1).
Następnie Sąd Okręgowy skonstatował, że obecne poglądy judykatury (wyrok Sądu Najwyższego z 25 września 1972 r., II CR 353/72, LEX nr 1519) uznają, że przepis art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach ustala kolejność osób uprawnionych do pochowania i ekshumacji zwłok z określonych w przepisie grupach, przed osobami zaliczonymi do innych grup wymienionych w dalszej kolejności. Jednakże prawo członków rodziny do pochówku jest istotne dla każdego człowieka, stąd też ewentualne jego ograniczenie może nastąpić wyraźnym przepisem. Przepisy art. 10 i art. 15 ustawy o cmentarzach należy interpretować zgodnie z ich gramatycznym brzmieniem. Wszelkie ograniczenie tych praw poprzez zastosowanie wykładni funkcjonalnej i celowościowej nie może mieć miejsca. Ustawodawca nie ustalił więc pierwszeństwa w ramach wymienionych w art. 10 ust. 1 ustawy grup wstępnych. Gdyby było to jego zamiarem, wskazałby wyraźnie, że prawo do pochówku i ekshumacji przysługuje kolejno żyjącym dzieciom, wnukom, prawnukom i dalszym zstępnym.
W tej sytuacji tak powód jak i pozwany byli uprawnieni o podjęciu decyzji o pochówku zmarłych, przy czym dla rozstrzygnięcia sporu stron należy wziąć pod uwagę okoliczności, jakie miały miejsce w czasie w którym należało podjąć decyzję w tym względzie. Na tym tle po powołaniu wyroku Sądu Najwyższego z 23 maja 1975 r. (II CR 193/75, OSP z 1977 r., nr 1 poz. 15), Sąd Okręgowy skonstatował, że w dacie znalezienia zwłok zmarłych powód był aresztowany, po czym przedstawiono mu zarzuty zorganizowania i zlecenia zabójstwa żony i córek. Prokurator zaś prowadzący sprawę po wykonaniu czynności procesowych, kierując się względami słuszności oraz przepisem ustawy wydał zezwolenie na pochówek osobie uprawnionej tj. pozwanemu, który dodatkowo intensywnie się angażował w czynności zmierzające do odnalezienia siostry i siostrzenic. Powód zaś, wobec postawienia mu zarzutu i faktu przebywania przezeń w areszcie nie był osobą, która powinna decydować o miejscu pochowania żony i córek.
Nadto Sąd Okręgowy oceniając zasadność wniesionego w sprawie powództwa nawiązał do stosunków panujących pomiędzy małżonkamiJ.i ich rodzinami. Jakkolwiek w odniesieniu do powoda umorzono postępowanie w przedmiocie zarzucanego mu czynu, stąd też jest osobą uważaną za niewinną, a zatem mającą prawo o podjęciu decyzji o miejscu pochówku żony i dzieci, to fakt ten nie przekreśla uprawnień pozwanego (krewnego w linii bocznej) do podjęcia decyzji w tym względzie. Same zaś relacje powoda zB. J. (1), przed jej śmiercią nie były dobre, gdyżL. J. (1)odszedł do innej kobiety, wyprowadzając się z domu w 2002 r. Na tym tle powstawały liczne konflikty małżeńskie, których świadkami były dzieci. Powód zresztą nie angażował się po zaginięciu w poszukiwaniu żony i córek. W tym też czasie wystąpił o rozwód zB. J. (1)i starał się o pozwolenie na zawarcie małżeństwa z obecną jego żonąU. J.z domuH.. Przeprowadzając remont mieszkania uprzednio zajmowane zB. J. (1)i córkami powyrzucał ich rzeczy, które jego zadaniem były niepotrzebne i wprowadził się do tego mieszkania na przełomie stycznia i lutego 2004 r. Okoliczności te świadczą, że powód za życiaB. J. (1)zdecydował się na odejście od niej i to uczynił po ich zaginięciu, nie interesując się przy tym ich poszukiwaniem (uznał, że żona na złość ukryła się z córkami, aby nie miał z nimi kontaktu).
W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, że żądanie pozwu skierowane w stosunku doG. G.jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w rozumieniuart. 5 k.c.Toteż wykonywanie przez powoda swych praw podmiotowych należy ocenić negatywnie z punktu widzenia norm moralnych.
NadtoB. J. (1)pochodziła zK.i tutaj mieszka jej najbliższa rodzina, która opiekuje się jej grobem. W sąsiedztwie znajduje się grób jej ojca i brata. Z kolei wK.i okolicach poza powodem i jego żona nie mieszka nikt z jego rodziny, ponieważ babka dzieci przebywa wH..
Sąd Okręgowy zaznacza również, że skoro żądanie powoda jest niezasadne, a nadto sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w stosunku doB. J. (1), to brak jest także podstaw do uwzględnienia tego jego zakresu, który odnosi się do ekshumacji córek. Zapewne wola matki i córek byłoby, by mogły spoczywać w jednej mogile. Zresztą powód bez większych przeszkód może przyjeżdżać doK.na grób żony i córek, odwiedzany zresztą przez niego raz w roku. Sam zaś konflikt jaki panuje pomiędzy powodem, a pozwanym uniemożliwiający porozumienia kultywowanie pamięci osób im bliskich nie może decydować o zasadności bądź nie powództwa.
Także, jako niezasadne Sąd I instancji ocenił powództwo skierowane przeciwko stronie pozwanej, która wszak nie naruszyła prawa zezwalając na dokonanie pochówku zmarłych na Cmentarzu Komunalnym wC..
O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekła na podstawieart. 98 k.p.c.

W apelacji od powyższego orzeczenia w części, w której oddalono powództwo w stosunku doG. G.powód zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1) mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
- art. 10 pkt. 1 ustawy o cmentarzach poprzez błędną wykładnie i przyjęcie, że wszelkie osoby wymienione w tym przepisie maja jednakowe prawo do decydowania o pochówku danej osoby i uznanie, żeG. G.miał prawo do podjęcia samodzielnej decyzji o miejscu pochówkuB.,B.iL. J. (2), podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że kolejność osób w nim wymienionych nie jest przypadkowa, i że prawo do pochowania zwłok danej osoby przysługuje osobie wymienionej w dalszej kolejności dopiero wtedy, gdy brak jest osoby wymienionej w bliższej kolejności, albo gdy osoba ta prawa tego nie chce lub nie może wykonać;
-art. 5 k.c.poprzez oddalenie powództwa na podstawie tego przepisu mimo, że to pozwanyG. G.przez samowolne podjecie decyzji o miejscu pochówku oraz rozpowszechniania wiadomości, że to powód jest zabójcą żony i dzieci oraz znieważanie powoda j jego bliskich naruszył zasady współżycia społecznego,
2) mające wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów postępowania, a toart. 316 § 1 k.p.c.przez nienależyte rozważenie zebranego w sprawie materiału, co doprowadziło do przyjęcia, że:
- powód z uwagi na fakt aresztowania nie był osobą, która powinna decydować o miejscu pochowania żony i córek, a jego rodzice mogli podjąć taką decyzję lecz tego nie uczynili;
- przyjęcie, że dobro osobiste powoda, jakim jest kult pamięci zmarłych, prawo do podjęcia decyzji dotyczącej miejsca pochówku najbliższych, nie zostało naruszone działaniem pozwanego, podczas gdy w świetle zebranego materiału dowodowego oraz ustalonego w toku postępowania stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że powód niesłusznie tymczasowo aresztowany, został celowo pominięty przez pozwanego w ustaleniach co do miejsca pochówku, udziału w uroczystościach pogrzebowych, nie miał możliwości wyrażenia w tej kwestii swojej woli, a tym samym jego dobro osobiste zastało w sposób bezprawny naruszone,
- okoliczności, że ani powód, ani żadna z bliskich osób dla zmarłych nie zamieszkuje w miejscu pochowania zwłok nie rzutuje na możliwości wykonywania przez powoda kultu zmarłych-rozpad małżeństwa powoda w okresie poprzedzającym zabójstwo jego żony i córek czyni jego starania o przeniesienie zwłok żony i dzieci sprzecznymi i z zasadami wyrażonymi wart. 5 k.c.

Wobec powyższego apelant wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa,ewentualnieuchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

2
zasądzenia od pozwanych na rzecz powoda kosztów za I i II instancję.

PozwanyG. G.wniósł o oddalenie apelacji powoda i o zasadzenie kosztów postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda jest bezzasadna, ponieważ żaden z podniesionych w niej zarzutów nie mógł doprowadzić do uwzględnienia jej wniosków.
Na wstępie jednak wypada zauważyć, że wszelkie ustalenia stanu faktycznego sprawy są pełne, stąd też mogą stanowić wystarczającą podstawę do wydanie orzeczenia w sprawie (Sąd odwoławczy uznaje je za swoje).
Odnosząc się do zarzutów apelacji w tym przede wszystkim do zarzutów naruszenia prawa materialnego (pkt. 1), w pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że w poglądach judykatury zarysowały się dwa niespójne ze sobą poglądy w przedmiocie pierwszeństwa osób do prawa pochowania zwłok zmarłych określonych w art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach. W wyroku Sądu Najwyższego z 7 czerwca 1966 r. (
      I C 346/65, LEX nr 5998) zostało m.in. powiedziane, że wyżej wspomniany przepis nie zastrzega na rzecz pewnych osób prawa pochowania zwłok z pierwszeństwem przed prawem innych osób, stanowiąc jedynie wskazówkę, komu przysługuje prawo ( w zasadzie-kogo obciąża obowiązek) pochowania. Wskazano tam również, że skoro ów przepis dotyczy prawa osobistego i podlega reżimowiart. 24 § 1 k.c., to każda osoba wymieniona w art. 10 ust. 1 władna jest przystąpić do wykonywania prawa pochowania, a inne z osób należące do tego kręgu mogą skutecznie domagać się zaniechania jedynie wtedy, gdy wspomniane działanie przedstawia się, jako bezprawne. Podobnie do powyższego wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku przywoływanym przez Sąd I instancji oraz pozwanego, z 28 kwietnia 2010 r. (

      II SA/OI 79/10, LEX nr 619943). Natomiast w wyroku z 25 września1972 r. (
      II CR 353/72, OSNC z 1973 r., nr 6, poz. 109) Sąd Najwyższy wysnuł tezę, że w myśl art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, który to przepis ustala kolejność osób uprawnionych do pochowania zwłok, prawo pochowania zwłok danej osoby przysługuje osobie wymienionej w dalszej kolejności (np. krewnym w linii bocznej) dopiero wtedy, gdy brak jest osoby wymienionej w bliższej kolejności albo gdy osoba ta prawa tego nie chce lub nie może wykonywać. Linia tego poglądu została podtrzymana w wyroku Sądu Najwyższego z 11 listopada 1976 r. (
      II CR 415/76, LEX 7870), gdzie powiedziano, że pierwszeństwo do pochowania zwłok ma pozostały małżonek i dzieci. Akceptując ten ostatni pogląd jako właściwy przy ustalaniu kolejności, w oparciu o przepis art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, osób uprawnionych (zobowiązanych) do pochowania zwłok zmarłych, zauważyć trzeba, że w kontekście ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie ma ton decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zwrócić bowiem należy na pogląd judykatury, w którym stwierdzono, że jeżeli po pochowaniu zwłok, które nastąpiło w trybie art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, powstaje między najbliższymi członkami rodziny spór co do miejsca pochowania i roztoczenia pieczy nad grobem osoby zmarłej, sąd rozstrzygając ten spor powinien mieć na względzie nie tylko przepisy powołanej ustawy, lecz przede wszystkim przepisy prawa cywilnego. W szczególności sąd może uznać, że chociaż art. 10 tej ustawy wymienia w pierwszej kolejności, jako osobę uprawniona do pochowania osoby zmarłej, pozostałego przy życiu małżonka, okoliczności sprawy, a zwłaszcza wzajemne wrogie stosunki miedzy małżonkami (…) mogą przemawiać za przyznaniem ochrony zart. 33 i art. 24 k.c.innym członkom rodziny zmarłego. (
      por. wyrok Sądu Najwyższego z 23 maja 1975 r., II CR 193/75, OSP z 1977 r., nr 1 poz. 5) Na tym też tle kluczowe znaczenie ma trafny wywód Sądu Okręgowego wysnuty w kontekście ustaleń faktycznych sprawy (
      nota beneniekwestionowanych przez powoda) w którym nawiązano do stosunków małżeńskich stron w okresie lat 2002 do zaginięciaB. J. (1)oraz po tym czasie do odnalezienia zwłok zmarłych. Otóż, chociaż w odniesieniu do powoda umorzono postępowanie w przedmiocie zarzucanego mu czynu, stąd też nie można mu przypisać jakiejkolwiek winy za śmierć bliskich, a co za tym idzie z tego względu osobę nie mającą prawa do podjęcia decyzji o miejscu pochówku żony i dzieci, to fakt ten nie zniweczył uprawnień pozwanego (krewnego w linii bocznej) do podjęcia decyzji w przedmiocie pochowania siostry i siostrzenic. Wszak z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że relacje małżeńskie powoda zB. J. (1), przed jej śmiercią były jak najgorsze. Powód odszedł do innej kobiety, wyprowadzając się z domu w 2002 r. Na tym tle powstawały liczne konflikty małżeńskie, których świadkami były dzieci. Nadto powód nie angażował się po zaginięciu w poszukiwaniu żony i córek, choć wiedział od szwagra, że nikt z rodziny nie zna ich miejsca pobytu. W tym też czasie wystąpił o rozwód zB. J. (1)i starał się o pozwolenie na zawarcie małżeństwa z obecną żonąU. J.z domuH., dla której wcześniej opuścił rodzinę. Przeprowadzając zaś remont mieszkania uprzednio zajmowanego zB. J. (1)i córkami, powyrzucał ich rzeczy, które jego zadaniem były niepotrzebne, po czym wprowadził się do tego mieszkania na przełomie stycznia i lutego 2004 r. Okoliczności te świadczą, że powód za życiaB. J. (1)zdecydował się na odejście od niej i to poczynił ku temu zdecydowane kroki po jej i córek zaginięciu, nie interesując się przy tym ich poszukiwaniem ( nawet jeśli uznał, że żona na złość ukryła się z córkami, aby nie miał z nimi kontaktu). Wszystko to znamionuje, że pozwany, powodowany okolicznościami zaginięcia siostry i siostrzenic, braku zainteresowania powoda w ich odnalezieniu, posiadał pełne prawo do pochowania zwłok zmarłych według własnego uznania bez oglądanie się na powoda, tym bardziej, że czynności w tym względzie podjął za zezwoleniem prokuratorskim. Z kolei rodzice powoda – osoby uprawnione co do decyzji o pochówku, jakkolwiek byli poinformowani przez prokuratora o planowanym wydawaniu zwłok pozwanemu, nie skorzystali z przysługującym im praw, nie skontaktowali się z pozwanym i nie zgłosili sprzeciwu co do wydania mu zwłok i wyboru przez niego miejsca pochówku. Zatem, w kontekście powyższych ustaleń i konstatacji prawo pozwanego do pochowania zwłok zmarłych, wyprzedziło takie prawa powoda. Stąd też nie można mówić o żądaniu pozwu, jako niezgodnemu z zasadami współżycia społecznego, ale o jego bezzasadności z przyczyny braku naruszenia dóbr osobistych powoda. W konfrontacji z uprawnieniami pozwanego na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, prawa powoda do pochowania żony, po prostu nie występowały. Wobec zachowania się powoda w stosunku do żony i rodziny, przed i po ich zaginięciu nie może być mowy o naruszeniu jego dobra osobistego dotyczącego pierwszeństwa w pochowaniu żony w trybie art. 10 ust. i ustawy o cmentarzach. Rzecz jasna miejsce pochówku dzieci powoda, winno znajdować się w miejscu pochówku ich matki, z którą w lipcu 2003 r. zostały zamordowane, to też powód również nie dysponował w globalnym rozrachunku sprawy prawem do decyzji o miejscu pochowania swych córek. Powyższe tym bardziej, że jego odejście do innej kobiety łączyło się z opuszczeniem rodziny.
Na tym powyższym tle należało oceniać prawo powoda do ekshumacji zwłok zmarłych. W tym miejscu uwagę należy zatrzymać na poglądach judykatury dotyczących tej materii. Zgodnie z nimi uprawnienie do ekshumacji zwłok i szczątków jest prawem wspólnym m.in. wszystkich żyjących członków rodziny zmarłego i do podjęcia działań w tym zakresie wymagana jest zgoda wszystkich uprawnionych (por. teza 2  wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 28 kwietnia 2010 r.,sygn. II SA/OI 79/10, LEX 619943).Jednakże art. 15 ust. 1, w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, nie zastrzega na rzecz pewnych osób prawa ekshumacji z pierwszeństwem przed prawem innych osób. W wypadku zaś sporu miedzy osobami, którym przysługuje prawo ekshumacji, osoba uprawniona do niej, mogą skutecznie domagać się zobowiązania innej uprawnionej osoby do złożenia stosownego oświadczenia woli dopiero wtedy, gdy dobro osobiste osoby domagającej się ekshumacji (sfera kultu dla zmarłej) zostaje zagrożona cudzym działaniem bezprawnym w takim stopniu, że samo zaniechanie tego działania, przedstawia się jako niewystarczające - art. 15 ust. 1 ustawy o cmentarzach, w zw. zart. 24 § 1 k.c.(por. teza wyroku Sądu Najwyższego z 7 czerwca 1966 r. in fine, I C 346/65, LEX nr 5998). Niewątpliwie osoby uprawnione do ekshumacji zmarłychB. J. (1)i jej córek, nie doszły do porozumienia w przedmiocie ich ekshumacji, przy czym pochowanie zmarłych przez pozwanego nastąpiło (o czym już wyżej) zgodnie z prawem. Powód zaś wobec swego zachowania względem swej pierwszej żony i dzieci utracił prawo do domagania się przeniesienia ich zwłok w miejsce przez niego wskazane.Nota bene, co obecnie wobec zapadłego orzeczenia i nieskuteczności apelacji, powód nawet nie wskazał miejsca, do którego miałyby być ekshumowane szczątki zmarłych. Obecnie zaś posiada możliwości faktyczne do kultywowania pamięci zmarłych, co też czyni w zakresie wskazanym w stanie faktycznym sprawy. W tej sytuacji jego żądanie pozwu skierowane przeciwkoG. G.jest bezpodstawne, gdyż pozwany w tym zakresie nie narusza powoda we wspomnianych wyżej dobrach osobistych (prawo do ekshumacji, kult pamięci zmarłych). Dodać także trzeba, że co prawda do rozwiązania małżeństwaB.iL. J. (1)nie doszło wskutek rozwodu, lecz związek ten ustał wskutek śmierciB. J. (1), tym niemniej jednak powód zanim dowiedział się o śmierci żony przeprowadził skuteczne postępowanie w przedmiocie orzeczenia rozwodu ich małżeństwa, czyniąc przy tym starania na zawarcie związku małżeńskiego zU. H.. W tej sytuacji aktualne na zasadach analogii do opisywanej w sprawie sytuacji pozostaje orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 marca 1975 r. (I CR 54/74, LEX nr 7423), w którym zawarto tezę, że art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach, nie daje uprawnień do ekshumacji zwłok byłemu rozwiedzionemu – pozostającemu przy życiu – współmałżonkowi zmarłego.
W kontekście powyższych wywodów, jako bezprzedmiotowe należało ocenić zarzuty apelacji określone w jej pkt. 2. W szczególności okoliczność aresztowania powoda nie miał znaczenia dla faktu, iż to on miałby być osoba od której decyzji zależało, gdzie maja być pochowani zmarli. Celowe pominiecie przez pozwanego tymczasowo aresztowanego powoda w decyzji co do miejsca pochówku zmarłej żony i uniemożliwienie mu udziały w uroczystościach pogrzebowych, z przyczyn wyżej podanych nie miało wpływu na naruszenie jego dóbr osobistych. Także powód podnosząc zarzuty z pkt. 2 apelacji nie wskazał, jakich to dowodów czy też okoliczności Sąd nie uwzględnił wydając rozstrzygnięcie. Samo zaś stwierdzenie o nienależytym rozważeniu materiału dowodowego nie czyni temu zadość.
W przedmiocie pełnomocników stron o odroczenie terminu rozprawy przed Sądem Apelacyjnym zauważyć należy, że pełnomocnik substytucyjny pełnomocnika powoda wniosek powyższym zakresie cofnął na rozprawie w dniu 23 stycznia 2013 r. zaś obaj pełnomocnicy nie wykazali okoliczności, dla których nie byliby w stanie ustanowić na rozprawie przed Sądem odwoławczym pełnomocników substytucyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd odwoławczy orzekł jak w sentencji wyroku, rozstrzygając przy tym o kosztach postępowania apelacyjnego na zasadzie odpowiedzialności stron za wynik procesu (art. 98 § 1 i 3w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.), mając przy tym na uwadze przepis § 13 ust. 1 pkt. 2 w zw. z § 11 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Min. Spraw. z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348 ze zm.).