Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Ga 633/13
Data wyroku: 2013-07-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Renata Puchalska, Wiktor Piber, Jolanta Stępień – Kordiał
Słowa kluczowe: Postępowanie Odwoławcze
Podstawa prawna: art. 381 k.p.c.
Teza: „…Przede wszystkim należy wskazać, iż zgodnie z art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Zatem pozwana powinna wykazać, że nie mogła ich przedstawić w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (gdyż wówczas jeszcze nie istniały lub o nich nie wiedziała, albo też zachodziły istotne przyczyny usprawiedliwiające niemożność ich przedstawienia) lub że potrzeba ich oferowania powstała dopiero później. O istnieniu potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapatrywanie strony, lecz przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd. W szczególności o istnieniu takiej potrzeby nie decyduje okoliczność, iż strona przegrała spór przed sądem I instancji. Z uwagi na treść art. 381 k.p.c. ryzyko nieuwzględnienia w postępowaniu sądowym interesu strony, która wykazuje tak daleko idącą opieszałość w przedstawieniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy faktów i dowodów, obciąża ją samą. Z tego powodu wnioski dowodowe pozwanej zawarte dopiero w apelacji, w sytuacji gdy jest oczywiste chociażby ze względu na daty powoływanych dokumentów, iż były one znane pozwanej nie tylko w Czesie postępowania przed sądem I instancji, ale znacznie wcześniej podlegały pominięciu.”

Sygn. aktXXIII Ga 633/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 lipca 2013 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:

SSO Renata Puchalska

Sędziowie:

SSO Wiktor Piber
SSO Jolanta Stępień – Kordiał (spr.)

Protokolant:

Aneta Tchórzewska

po rozpoznaniu w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) sp. z o.o.wW.
przeciwkoM. Z.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Rejonowego(...)w Warszawie
z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt XVI GC 367/11

orzeka:
1. oddala apelację;
2. zasądza od pozwanejM. Z.na rzecz powoda(...) sp. z o. o.z siedzibą wW.kwotę 1 200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

XXIII Ga 633/13

UZASADNIENIE
Powódka- (...) Sp. z o.o.wW.- wniosła o zasądzenie odM. Z.prowadzącej działalność gospodarczą podfirmą (...)kwoty 22.772,38 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 15 czerwca 2010 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu tytułem reszty należności za wykonanie prac instalacyjnych w domu jednorodzinnym wybudowanym przez pozwaną położonym wŁ.przyul. (...)(jako dewelopera).
Od wydanego w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym pozwana złożyła sprzeciw wnosząc o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu.
Według pozwanej powodowi nie przysługiwało prawo wcześniejszego żądania zapłaty, niż po upływie 14 dni od dnia 8 listopada 2010 r., w którym to dniu powódka przekazała pozwanej dokumentację powykonawczą. Pozwana podniosła również zarzut dokonania przed wszczęciem procesu potrącenia z wierzytelnością powódki swojej wierzytelności w kwocie 18.963,73 zł wynikającej z nałożenia na powódkę kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy dotyczącej inwestycji wŁ.przy(...), jak również kar umownych za opóźnienie w dwóch innych umów dotyczących domów przyul. (...)wŁ., a także kary umownej za niewykonanie umowy dotyczącej domu przyul. (...). Wykonanie umów dotyczących domów przyul. (...)nastąpiło według pozwanego dopiero z chwilą przekazania pozwanej dokumentacji powykonawczej. W sprzeciwie wskazano także, iż w następstwie odstąpienia od umowy dotyczącej domu przyul. (...)powstała wierzytelność z tytułu nadpłacenia powodowi wynagrodzenia. Jednakże w związku z tym pozwana nie podniosła żadnego zarzutu.
Sąd Rejonowy ustalił następujący stan faktyczny:
(...) sp. z o.o.wW.zawarła zM. Z.prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)w dniu 18 marca 2010 r wW.umowę o wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)wŁ.Na podstawie tej umowy powódka obowiązała się do dostawy, instalacji, oprogramowania elementów systemu sterowania domem inteligentnym w budynku jednorodzinnym z zabudowie szeregowej położonym wŁ.przyul. (...). Ponadto zobowiązała się do wykonania dokumentacji powykonawczej oraz dostarczenie jej w 2 egzemplarzach w wersji elektronicznej ( § 1 umowy). Wynagrodzenie zostało ustalone na kwotę 39.974,19 zł powiększone o podatek vat, a termin zakończenia wykonania umowy 17 maja 2010 r. (§ 5 i § 6 umowy). Podstawą do zapłaty za wykonane prace miał być protokół odbioru podpisany wspólnie przez Zamawiającego i Wykonawcę oraz przekazanie dokumentacji powykonawczej przez Wykonawcę. Płatność miała nastąpić w terminie 14 dni roboczych od dnia złożenia faktury zamawiającemu ( § 7 umowy ). W umowie ustalono także kary umowne za zwłokę w wykonaniu umowy z winy wykonawcy w wysokości 0,05 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki liczonego od dnia określonego jako dzień zakończenia oraz za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 50 % wynagrodzenia umownego ( § 8 umowy ). Umowa została zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności (§10 umowy). W umowie określono także, że przedstawicielem zamawiającego jestD. Z.( § 4 ust. 6).
M. Z.nie była właścicielem budynku przyul. (...)wŁ., a deweloperem, który wybudował ten budynek dlaH. S. (1)(okoliczność niesporna).
W dniu 4 czerwca 2010 r podpisano protokół częściowy odbioru robót w który stwierdzono, że oprogramowanie sterujące domem nie funkcjonuje. W dniu 31 maja 2010 r(...)wystawiłfakturę vat nr (...)na kwotę 42772,38 zł brutto płatną do 14 czerwca 2010 r. W dniu 24 czerwca 2010 r zapłaciła na rzecz powódki z tytułu tej faktury kwotę 20.000 zł. Powódka prace w budynku przy(...)w dniu 29 września 2010 r, czego dowodem jest spisany przez strony protokół końcowy. Problemy związane z wizualizacją systemu zostały przed podpisaniem protokołu końcowego usunięte, czego dowodem są zeznania świadkaA. S.jak zeznania samej pozwanej o potwierdzeniu tych prac w dniu 13 października 2010 r.
Dokumentacja powykonawcza została dostarczonaH. S. (1).M. Z.poleciła powódce dostarczenie dokumentacji powykonawczej właśnie bezpośrednio użytkownikom co wynika z zeznań świadków.
Pozwana nie zapłaciła pozostałej kwoty wynikającej zfaktury (...)czyli kwoty 22.772,38 zł. Zażądała przesłania jej dokumentacji powykonawczej. Dokumentację tę otrzymała w dniu 8 listopada 2010 r. W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty, w dniu 9 grudnia 2010 rM. Z.złożyła oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością powoda w kwocie 22.772,38 zł na następujących wierzytelności pozwanej: w kwocie 3496 zł za zwłokę w wykonaniu umowy dotyczącej(...), w kwocie 2924,68 zł za zwłokę w wykonaniu umowy na wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)wŁ., w kwocie 1578,25 zł za zwłokę w wykonaniu umowy na wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)wŁ., w kwocie 10.964,80 zł z tytułu odstąpienia od umowy na wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)wŁ.. Karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy dotyczącej(...)pozwana wyliczyła za okres od 18.05.2010 r do 7.11.2010 r stawka za dzień opóźnienia to 19,99 zł
Oprócz umowy dotyczącej(...)strony zawarły jeszcze dwie umowy - jedną dotyczącą wykonania prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)druga w obiekcie mieszczącym się przyul. (...).
Umowa o wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)została zawarta w dniu 19 stycznia 2010 r. Na podstawie tej umowy powódka zobowiązała się do wykonania tego samego przedmiotu umowy co przy umowie dotyczącej(...). Wszystkie postanowienia umowy były takie same jak umowy dotyczącej(...)z tym, że wynagrodzenie za wykonanie umowy wynosiło 23.128,54 zł netto a termin zakończenia umowy 28.02.2010 r. Tak samo jak w przypadku poprzedniej umowy właścicielem budynku byłP. K.aM. Z.jedynie deweloperem. W dniu 19 lutego 2010 r podpisano protokół odbioru prac, w którym stwierdzono, że prace zostały wykonane prawidłowo. Wykonany system odpowiadał systemowi uzgodnionemu w umowie natomiastP. K.zgłaszał zastrzeżenia, że inny system miał być założony według umowy zawartej zM. Z..D. Z.oświadczył, iż wykonanie systemu zostało zakończone. Właściciel budynku otrzymał dokumentację powykonawczą. W dniu 19 lutego 2010 r(...)wystawiłfakturę vat nr (...)dotyczącą(...)na kwotę 24.747,54 zł z terminem płatności 5 marca 2010 r i kwota ta została przez pozwaną zapłacona w dniu 5 marca 2010 r Dokumentację powykonawczą pozwana otrzymała w dniu 8 listopada 2010 r razem z dokumentacją dotyczącą innych umów Karę umowną za zwłokę w wykonaniu tej umowyM. Z.naliczyła za okres od 1 marca 2010 r do 9 listopada 2010 zł, stawka za jeden dzień opóźnienia to 11,56 zł.
Umowa o wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przyul. (...)została zawarta w dniu 31 maja 2010 r. Na podstawie tej umowy(...)zobowiązał się do wykonania takiego samego przedmiotu umowy co przy 2 pozostałych umowach. Wszystkie postanowienia umowy były takie same jak umowy dotyczącej(...)i(...)z tym, że wynagrodzenie za wykonanie umowy wynosiło 21.929,61 zł netto a termin zakończenia umowy 15.07.2010 r. Pozwana była jedynie deweloperem. W dniu 16 czerwca 2010 r. podpisano protokół odbioru prac, w którym stwierdzono, że trzy kaloryfery są innego typu brak możliwości zamontowania zaworu, należy wymienić trójnik w kaloryferze lub dołożyć pierścień do zaworu. Deweloper zamontował grzejniki o innych zaworach niż w innych domach i sterowniki systemu nie mogły być do tego dopięte, pozwana została została poinformowana o konieczności wymiany zaworów. W pozostałej części umowa została wykonana. W dniu 16 czerwca 2010 r powódka wystawiłfakturę vat nr (...)dotyczącą(...)na kwotę 23.464,68 zł z terminem płatności 30 czerwca 2010 r. Pozwana z tytułu tej faktury zapłaciła kwotę w dniu 14 lipca 2010 r kwotę 13.464,68 zł a w dniu 21 lipca 2010 r kwotę 9.500 zł. Nie zapłaciła kwoty 500 zł, która miała być zapłacona dopiero jak zostanie wymieniony trójnóg i będzie można podłączyć grzejniki do systemu. Dokumentację powykonawczą pozwana otrzymała w dniu 8 listopada 2010 r razem z dokumentacją dotyczącą innych umów. Dokumentację powykonawczą otrzymał także użytkownikH. S. (2). W dniu 7 grudnia 2010 r.M. Z.złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy dotyczącej(...)z uwagi na niewykonanie umowy polegającym na niewykonaniu pełnej instalacji sterowania grzejników i programowania systemu co najmniej w zakresie związanym z ogrzewaniem. Karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowyM. Z.wyliczyła za okres od 16.07.2010 r do 6 grudnia 2010 r, stawka dzienna to 10,96 zł, a karę za odstąpienie od umowy w wysokości połowy całego wynagrodzenia za wykonanie umowy.
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych do akt, twierdzeń stron co do okoliczności nie spornych oraz zeznań świadkówR. Ś.(k. 215),A. S.(k. 234 -237),H. S. (1)(k. 265 - 266),P. K.(k. 266 - 267),D. Z.(k. 267 - 270) i zeznań stron za powodaM. N.(k. 313 - 316) oraz pozwanejM. Z.(k. 317-319).
Sąd Rejonowy zważył co następuje :
Fakt zawarcia pomiędzy stronami umowy i jej treści był nie sporny. Umowę tę należy zakwalifikować jako umowę o dzieło, której przedmiotem było wykonanie instalacji tzw. inteligentnego domu w domu przyul. (...)wŁ.. Jak wynika z zeznań świadków i stron pozwana jako deweloper budowała domy m.in. przyul. (...)wŁ.natomiast powód na podstawie umów zawartych z pozwaną wykonywał w tych domach system, który pozwalał komputerowo i automatycznie sterować ogrzewaniem, oświetleniem itp. Było okolicznością niesporną, iż umowa, która była podstawą pozwu została przez powoda wykonana. Niesporna była także wysokość należnego wynagrodzenia.
Jedyny zarzut jaki podniosła pozwana to był zarzut potrącenia wierzytelności, która miała wynika z kar umownych nałożonych na powódkę za opóźnienie w wykonaniu tej umowy a także dwóch innych umów dotyczących wykonania dzieła w budynku przyul. (...)wŁ.a także kary umownej za niewykonanie umowy przyul. (...)- pozwana twierdzi bowiem że ta umowa nie została ostatecznie wykonana i dlatego odstąpiła od umowy.
Wierzytelność przedstawiona do potrącenia miała wynosić 18.963,73 zł. Kwota dochodzona pozwem to 22.772,38 zł, co oznacza, że w stosunku do kwoty 3808,65 zł nie zgłoszono żadnych zarzutów. W sprzeciwie znajduje się sformułowanie, że „w następstwie odstąpienia od umowy dotyczącej(...)" powstała wierzytelność z tytułu nadpłacenia wynagrodzenia" ale żaden zarzut nie został w związku z tym zgłoszony w szczególności zarzut potrącenia. Nie można uznać, iż został on złożony w sposób dorozumiany bowiem musi on być wyrażony wprost. Jak już wskazano sąd nie dał wiary zeznaniom pozwanej, że nie zapłacono tej kwoty powódce gdyż ówczesny prezes zarząduA. S.powiedział, że mogą jej nie płacić. Wiarygodne jest zeznanie jej męża, który zeznał, że kwota ta nie została zapłacona, bo spodziewa się jeszcze jakiś roszczeń ze strony właścicieli budynków. Nie jest to podstawa do wstrzymania się z płatnością na rzecz powódki. Oznacza to, że biorąc pod uwagę jedynie samą treść sprzeciwu na podstawieart. 627 k.p.c.należało zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3808,65 zł.
Natomiast co do zarzutu potrącenia to jest to zarzut dokonania potrącenia przed otrzymaniem pozwu a nie potrącenia w toku procesu, zatem dopuszczalne jest prowadzenie postępowania dowodowego na tę okoliczność także poprzez dowód z zeznań świadków i stron a nie tylko dokumentów. Jak wynika z daty sporządzenia oświadczenia o potrąceniu jest to ta sama data co data złożenia pozwu, powód nie kwestionował otrzymania oświadczenia.
Nałożenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umów przyul. (...)wŁ.pozwana opiera na tym, że uznaje za zakończenie wykonania umowy otrzymanie przez nią od powoda dokumentacji powykonawczej dotyczącej wykonania tych umów. Powódka nie kwestionowała twierdzenia pozwanej, iż otrzymała ona od niego dokumentację dopiero w dniu 8 listopada 2010 r. Natomiast według powódki nie można uznać, że dopiero wtedy zostały wykonane te umowy.
Sąd podzielił to stanowisko. Sąd wziął pod uwagę, że w obu umowach (których treść nie była sporna a których schemat jest ten sam) powód zobowiązał się m.in. do wykonania powykonawczej dokumentacji projektowo - eksploatacyjnej jednakże niewątpliwie z treści umowy wynika, że jest to dodatek do wykonanego dzieła, które polegało na dostawie, instalacji i zaprogramowaniu elementów systemu sterowania domem inteligentnym. Pozwana powołuje się także na to, że podstawą zapłaty miało być zgodnie z umową podpisanie protokołu odbioru i przekazanie dokumentacji powykonawczej (§ 7 pkt 1 a i b umowy k. 11).
Nie można pominąć jednak bardzo istotnego faktu, iż mimo tego, że dokumentację powykonawczą dotyczącą wykonania dzieła przyul. (...)dostarczono razem z innymi dokumentacjami w dniu 8 listopada 2010 r. to zapłacono całe wynagrodzenie za wykonanie tej umowy już 5 marca 2010r. Jak wynika z tej umowy termin do którego miała być wykonana to 28 lutego 2010 r. (§ 6 umowy). Przedstawiono protokół potwierdzający wykonanie instalacji podpisany także przezD. Z., który w umowie został określony jako przedstawiciel (w tym wypadku pełnomocnik nie był on bowiem przedstawicielem w sensie prawnym) pozwanej, protokół nosi datę 19.02.2010 r. brak uwag co do sposobu wykonania dzieła potwierdził także świadek - użytkownikP. K., który podkreślał jedynie, że w umowie z deweloperem przewidziany był inny system. Ponadto jak wynika z zeznań świadkaP. K.D. Z.oświadczył mu, ze wykonanie systemu zostało zakończone, co potwierdza, że pozwana uważała umowę za wykonaną. W dniu 19.02.201 Or. powódka wystawiła fakturę tytułem wynagrodzenia za wykonanie tej umowy na kwotę 24.747,54 zł z terminem płatności 5 marca 2010 r. Kwota ta została przez pozwaną zapłacona w całości w dniu 5 marca 2010 r. Za opóźnienie w wykonaniu tej umowy pozwana naliczyła karę umowną w kwocie 2924,68 zł. Jak wynika wyliczeń (których co prawda pozwana nie przedstawiła ale dokonał ich Sąd) biorąc pod uwagę wysokość przewidywanej kary umownej za jeden dzień opóźnienia, pozwana naliczyła karę za okres 253 dni czyli od 1.03.2010 do 9 listopada 2010 r. (stawka za jeden dzień to 11,56 zł, nie ma podstaw do liczenia kary za dzień który jest terminem wykonania) - sposób wyliczania wysokości kary umownej przewiduje § 8 umowy. Niezależnie od wszystkich argumentów przedstawionych poniżej nie ma podstaw do naliczenia kary za 9 listopada gdyż wówczas nawet pozwana posiadała już dokumentację. Należy wziąć pod uwagę, że wynagrodzenie za wykonanie dzieła zgodnie z przepisamik.c.i co także przewidywała umowa należy się po wykonaniu dzieła. Poza tym jest to umowa wzajemna i zapłata wynagrodzenia z jednej strony powinna odpowiadać spełnieniu świadczenia przez wykonawcę. Całkowicie niewiarygodne są zatem jak wskazano zeznania pozwanej, iż dokonała płatności z dobrej woli bo prosił o to reprezentant powoda. Przeciwnie świadczy to o tym, że pozwana uznawała, że powód spełnił swoje świadczenie. Co do daty zapłaty to była ona zgodna z terminem płatności wskazanym na fakturze, który zgodnie z umową miał wynosić 14 dni od daty jej złożenia. Tym samym pozwana potwierdziła, że wystawienie faktury było uzasadnione. Jak wskazano wyżej także jej pełnomocnikD. Z.złożył oświadczenie użytkownikowi, że system został wykonany co potwierdza, że pozwana uznawała umowę za zakończoną. Umowa o wykonanie instalacji w budynku przyul. (...)została wykonana w dniu 19 lutego 2010 r, a zatem przed terminem wskazanym w umowie. Brak podstaw do nałożenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu tej umowy. Sąd uznał, iż skoro zapłacono całą sumę ze wykonanie tej umowy to tym samym pozwana uznawała, że zadowala ją taki sposób dostarczenia dokumentacji powykonawczej jaki zastosował powód to znaczy dostarczenie jej użytkownikowi i data tego dostarczenia (której otrzymanie potwierdził świadekP. K.). Nie negując faktu zawarcia umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności należy wziąć pod uwagę, iż zgodnie zart. 65 § 2 kcw umowach należy badać jaki jest dosłowny zamiar stron i cel umowy aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Nawet biorąc pod uwagę brzmienie umowy należy stwierdzić, iż w umowie nie ma zapisu, iż dokumentacja ma być dostarczona zamawiającemu a jedynie że ma być dostarczona. Podobnie jak inne zobowiązania powoda określone w umowie miały być fizycznie zainstalowane i wykonane w konkretnym domu, którego właścicielem były osoby trzecie tak samo należy rozumieć iż wystarczające było przekazane dokumentacji tym osobom. Tak jak wskazano istotne znaczenie ma zachowanie się pozwanej, która aż do momentu skierowania wezwania do zapłaty dotyczącego innej umowy nie domagała się przedstawienia jej dokumentacji, i zapłaciła za wykonanie umowy. Tych faktów nie można pominąć i w ich świetle należy oceniać jakiego sposobu wykonania umowy oczekiwały strony. A zatem nie ma podstaw do uznania, że pozwanej przysługiwała wierzytelność w kwocie 2924,68 zł z tytułu kary umownych za zwłokę w wykonaniu umowy dotyczącejul. (...)wŁ.. Należy jeszcze wskazać, iż sąd podziela stanowisko powoda, że gdyby uznać, że pozwana była uprawiona do żądania kary umownej to biorąc pod uwagę zachowanie się pozwanej to takie żądanie należałoby ocenić jako nadużycie prawa -art. 5 k.c.
Inaczej natomiast Sąd Rejonowy ocenił kwestię wykonania umowy będącej przedmiotem powództwa czyli dotyczącejul. (...).
Zapisy tej umowy są co do zasady takie same jak umowy dotyczącejul. (...). Różnica w ocenie wynika z tego, iż pozwana nie zapłaciła całego wynagrodzenia a jedynie jego część - kwotę 20.000 zł w dniu 24 czerwca 2010 r. k. 21. Wpłata ta koresponduje z podpisaniem w dniu 4 czerwca 2010 r protokołu odbioru częściowego (k. 125) i wystawieniem faktury z terminem zapłaty 14 czerwca 2010 r. Nie można zatem uznać, iż potwierdziła wykonanie umowy w całości szczególności, iż protokół jest określony jako częściowy. Natomiast nie można pominąć, tego iż sporządzono następnie protokół ostateczny, który został podpisany przez pozwaną w dniu 13 października 2010 r. Pozwana używa w tym protokole sformułowania „odebrałam" co należy rozumieć, iż potwierdza odbiór dzieła. Natomiast z zeznań jej wynika, że nie oglądała dzieła i oparła się na oświadczeniuH. S. (1)o wykonaniu dzieła. Skoro zatemH. S.podpisała protokół w dniu 29 września 2010 r. oznacza to, że w tej dacie dzieło było wykonane, inaczej nie podpisałaby protokołu. A skoro pozwana oparła się na jej oświadczeniu o wykonaniu dzieła to swoim podpisem nie potwierdziła wykonania dzieła w dacie składania podpisu (bo nie sprawdzała nawet jak dzieło wygląda), ale potwierdziła wykonanie go w dacie podpisania protokołu przezH. S.. Ten fakt świadczy o tym, że także w przypadku tej umowy pozwana nie oczekiwała, że zakończeniem umowy będzie dopiero otrzymanie dokumentacji powykonawczej przez nią. Wszystkie uwagi dotyczące treści umowy w tym braku wskazania komu ma być dostarczona dokumentacja przedstawione przy okazji omawiania umowy dotyczącej(...)zachowują i w tym wypadku aktualność bowiem treść umowy jest identyczna. Termin wykonania umowy upływał w dniu 17 maja 2010 r. Z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy dotyczącejul. (...)pozwana naliczyła karę umowną w wysokości 3496 zł, biorąc pod uwagę sposób naliczania kary umownej określony w § 8 umowy k. 11 stawka dzienna wynosiła 19,99 zł czyli pozwana uznała 174 dni opóźnienia. Zatem za okres opóźnienia pozwana uznała 18 maja 2010 r do 7 listopada 2010 r. W ocenie sądu I instancji nie ma podstaw do uznania, aż tak długiego okresu opóźnienia bowiem należało uznać, iż wykonanie umowy zakończono w dniu 29 września 2010 r. - dzień podpisania przez właścicielkę budynku protokołu odbioru. Wszystkie usterki zostały usunięte przed podpisaniem protokołu końcowego, potwierdza to fakt, że na protokole tym nie ma uwag. Skoro pozwana potwierdziła odbiór dzieła to nie ma podstaw w świetlek.c.do uznania , iż umowa nie została jeszcze wykonana. Konsekwentnie skoro i przy umowie dotyczącej(...)Sąd uznał, że wystarczające było dostarczenie dokumentacji użytkownikowi to i w przypadku tej umowy nie ma podstaw do uznania, że została ona wykonana dopiero w dacie dostarczenia dokumentacji pozwanej (z tych samych przyczyn, które wskazano omawiając poprzednią umowę). Nie ma podstaw do uznania, że do wykonania umowy doszło w dacie przekazania dokumentacjiH. S. (1)gdyż jak wskazano istotą wykonania dzieła był zainstalowanie i zaprogramowanie systemu. Z zeznań świadkaH. S. (1)wynika, że dokumentację otrzymała. Sąd wskazał nadto, Należy jeszcze stwierdzić, iż nie ma znaczenia czy powódka przekazałaH. S. (1)kody do systemu. Z przedstawionej umowy nie wynika, że była zobowiązany do przekazania kodów, najistotniejsze jest jednak, że pozwana składając oświadczenie o potrąceniu kary umownej nie wskazuje, że przyczyną jej nałożenia było nieprzekazanie kodów. Sąd wziął pod uwagę, że jak wynika z zeznań świadka do dziś nie otrzymała ona kodów, a mimo to pozwana nie uważa umowy za niewykonaną. Zatem pozwana miała prawo do obciążenia powoda karą umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy dotyczącejul. (...)za okres od 17.05.2010 do 29.09.2010 r czyli za 135 dni. Wysokość należnej jej kary umownej to 2698,65 zł (19,99 zł x 135 dni). Co do złożenia oświadczenia o potrąceniu nie było zastrzeżeń zatem należało uznać, iż wierzytelność powódki co do kwoty 2698,65 zł wygasła.
Rozważając kwestię wykonanie umowy dotyczącej budynku przyul. (...)Sąd I instancji wskazał, że pozwana nie może jednocześnie nałożyć na powódkę kary za opóźnienie w wykonaniu umowy i kary za niewykonanie. Kara za opóźnienie przysługiwałaby gdyby pozwana twierdziła, że powódka opóźniła się z wykonaniem zobowiązania do określonego momentu (tak jak w przypadku wyżej omawianych umów gdzie pozwana uznawała, że w dniu 8.11. 2010 r umowa była wykonana). W tym wypadku pozwana twierdzi, że w ogóle powód nie wykonał umowy, zatem nie może żądać kary za opóźnienie w wykonaniu umowy skoro chce jednocześnie skorzystać z możliwości nałożenia kary za niewykonanie umowy. Z przeprowadzonego postępowania wynika, że powódka nie kwestionuje, że nie podłączyła grzejników do systemu powołuje się jednak na fakt, iż zawór w tym modelu grzejników nie pasował do systemu. W ocenie Sądu znów nie można pominąć, że w przypadku tej umowy pozwana zapłaciła powodowi za jej wykonanie prawie całą kwotę z wyjątkiem 500 zł. Wynagrodzenie za jej wykonanie wynosiło bowiem 21.929,61 zł netto czyli 23 464,69 zł brutto - vat 7 % (k. 46) termin jej wykonania 15.07.2010 r. (k. 46) Tymczasem pozwana zapłaciła powodowi w dniu 14 lipca 2010 r. kwotę 13.464,68 zł (k. 149) a w dniu 21 lipca 2010 r kwotę 9500 zł czyli łącznie 22964,68 zł. Nie zapłacono zatem jedynie kwoty 500 zł. Jak wynika z zeznań słuchanego za powodaM. N.uzgodniono, że w związku niepodłączeniem grzejnika kwota ta nie zostanie zapłacona. Sporządzono także w dniu 16 czerwca 2010 r protokół potwierdzający, że do trzech kaloryferów nie było możliwości zamontowania systemu, oprócz tej uwagi protokół potwierdza montaż systemu inteligentnego domu. Sporządzenie tego protokołu i fakt zapłaty prawie całego wynagrodzenia oznacza, że nie sposób uznać, iż nie wykonano umowy w całości. Przeciwnie należy uznać, iż w tej sytuacji również dla pozwanej było to zobowiązanie podzielne i fakt niepodłączenia grzejnika nie stał na przeszkodzie uznaniu, że w pozostałej części zobowiązanie zostało wykonane. Potwierdzają to zeznania świadkaD. Z., który zeznał że w pozostałej części umowa została wykonana. Jeżeli zatem świadczenie powódki w pozostałej części zostało spełnione o czym świadczy fakt zapłaty to nie można odstąpić od całej umowy z uwagi na jej niewykonanie. Tak jak w przypadku poprzednich umów sąd nie uznał za wiarygodne zeznań pozwanej, że zapłacono tę kwotę na prośbę powoda a nie dlatego, że uznano wykonanie umowy.
W ocenie sądu w tej sytuacji można by rozważać jedynie odstąpienie od umowy w zakresie za który nie zapłacono wynagrodzenia zgodnie zart. 491 §2 k.c.Tak jak już wskazano fakt częściowej zapłaty wynagrodzenia przez pozwaną świadczy, że pozwana uznawała świadczenie powoda za podzielne i że wykonanie go w części przez powoda miało dla niej znaczenie. Potwierdza to fakt, że przecież cały system bez podłączenia 3 grzejników pozostał zamontowany u użytkownika. Jak wynika z zeznań świadkaD. Z.- użytkownikH. S. (2)twierdził, że nie jest to dla niego ważne, z zeznań tych wynika także, że był w kontakcie z klientami (właścicielami domów), którzy ostatecznie oświadczyli, że nie zgłaszają zastrzeżeń do funkcjonowania systemu.
Sąd rozważał zatem czy nie było podstaw do uznania, że pozwana mogła jednak odstąpić od umowy w tej części, w której nie została wykonana. Jednakże przepisart. 491 kcmówi wyraźnie o zwłoce w wykonaniu zobowiązania czyli musi to być niewykonanie zawinione przez wykonawcę. Sąd uznał, iż nie wykazano, że wina w niewykonaniu tej części była po stronie powoda a to pozwaną obciąża ciężar dowodu gdyż ona wywodzi skutki prawne z odstąpienia od umowy. Sąd wziął pod uwagę, że z zeznań słuchanego za powodową spółkę(...)a także przedstawionej korespondencji wynika, że przyczyną niepodłączenia systemu do grzejników było to ,że zawory grzejników nie pasowały. Przedstawiony mail z 2.08.2010 r. wskazuje wyraźnie, że wykonawca informuje zamawiającego, że bez jego współdziałania nie jest w stanie wykonać umowy w tej części. Z przedstawionej umowy nie wynika, że powód był zobowiązany do wyposażenia domu w grzejniki, zatem należy uznać, iż to na pozwanej spoczywał obowiązek dostarczenia takich grzejników aby pasowały do systemu. Nie ma także wiarygodnych dowodów, że wyznaczono powódce termin do zakończenia wykonania tej części umowy. Dlatego też sąd nie uznał, żeby pozwana miała prawo do odstąpienia od umowy nawet w części dotyczącej niepodłączenia grzejników. Należy jeszcze zauważyć, iż przyjęcie przeciwnego stanowiska, że pozwana skutecznie odstąpiła od umowy w części i że niewykonanie było zawinione przez powoda prowadziłoby do uznania, że pozwana miała prawo nałożyć na powoda karę umowną w kwocie 250 zł (50 % wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone), gdyż nie ma podstaw do takiej interpretacji umowy, że niewykonanie umowy w części daje prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 50 % całego wynagrodzenia. A zatem w przypadku umowy dotyczącejul. (...)pozwanej nie przysługuje ani kara umowna z tytułu niewykonania umowy ani kara za opóźnienie w wykonaniu umowy. Jak wskazano wyżej nie dopuszczalne jest łączenie tych kar i dochodzenie kary za opóźnienie i jednocześnie za niewykonanie. Pozwana nie żądała w tym wypadku kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy polegające na niedostarczeniu dokumentacji. Sąd wskazał, iż w tym wypadku podpisano protokół i wystawiono fakturę przed upływem przewidzianego w umowie terminu, opłacenie faktury potwierdza wykonanie umowy ( z wyjątkiem podłączenia do grzejnika) i wskazuje, że nie miało znaczenia dla pozwanej, że ona otrzymała dokumentację w dniu 8 listopada 2010 r. Niemniej jednak skoro pozwana nałożyła karę umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy polegające na niepodłączeniu grzejnika to nie ma podstaw do poszukiwania czy nie jest jej należna kara umowna z innego tytułu.
W konsekwencji Sąd I instancji uznał, iż z wszystkich wierzytelności przedstawionych do potrącenia, pozwanej przysługiwała jedynie wierzytelność w kwocie 2698,65 zł (opóźnienie w wykonaniu umowy przyul. (...)). W tej zatem wysokości wierzytelność powoda wygasła na skutek potrącenia. A zatem na podstawieart. 627 k.c.należało zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 20.007,73 zł. Natomiast żądanie zasądzenia kwoty 2698,65 zł należało na podstawieart. 498 kcw zw. zart. 483 kcoddalić.
O odsetkach sąd orzekł na podstawieart. 481 §1 kcw zw.zart. 455 kciart. 488 § 1 kcpodzielając w części stanowisko powoda, że nie ma podstaw do żądania odsetek od daty, od której żąda powód skoro wówczas umowa nie została jeszcze wykonana. Zgodnie z umową wynagrodzenie miało zostać zapłacone w terminie 14 dni od złożenia faktury. Jednakże skoro faktura została złożona przed terminem zakończenia umowy w ocenie sądu odsetki należą się od 15 dnia od zakończenia wykonania umowy (29.09.2010 r.) czyli od 14 października 2010 r. Od tej daty na podstawie wyżej wskazanych przepisów sąd zasądził odsetki ustawowe a żądanie zasądzenia odsetek za wcześniejszy okres oddalił.
Od powyższego wyroku pozwana wniosła apelację w zakresie, w jakim zasądzono na rzecz powódki kwotę 20 073,73 zł, a także w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu.
Zarzuciła:

1
obrazęart. 223 k.p.c.w zw. zart. 45 Konstytucji RP- przejawiające się dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, poczynionej w sprzeczności z zasadą obiektywizmu sądu, logiki i doświadczenia życiowego. Uzasadniając ten zarzut pozwana wskazała, iż sąd naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów sądu, czynionej w zgodzie z własną wiedzą, doświadczeniem życiowym i przy zachowaniu konstytucyjnej zasady bezstronności, w ten sposób, iż już na wstępie postępowania, w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw procesowych, czynił szereg pouczeń kierowanych bezpośrednio do strony pozwanej, z pominięciem jej pełnomocnika procesowego, w których wyrażał swa opinie o formalnej niemożności czynienia potrąceń w postępowaniu gospodarczym, a tym samym wyrażał już na wstępie rozprawy swój osąd o ich nieprawidłowości, pouczał pozwaną, iż powinna zawrzeć ugodę sądową, w znacznej mierze zbieżnej z żądaniem powoda, na zastrzeżenie, poczynione przez pełnomocnika, Sąd I-instancji poczynił bezzasadne, nieznajdujące oparcia w procedurze cywilnej ..tłumaczenia do protokołu", swój osąd, co do bezzasadności stanowiska Pozwanej, ponowił na rozprawie w dniu 21.06.2012r., podczas przesłuchania świadka,D. Z., gdy skierował do niego wprost zapytanie, zaprotokołowane na żądanie pełnomocnika pozwanej, cyt.: „Może teraz w ramach dobrej woli zapłacą Państwo wszystko, czego dochodzi Powód". Opisane okoliczności nie pozostały bez wpływu na treść orzeczenia, gdyż stanowiły istotne tło niekorzystnej dla pozwanej oceny przez Sąd I-instancji źródeł dowodowych oraz dowodów, w tym w szczególności postanowień umów, zeznań pozwanej oraz zeznań świadka,D. Z..

2
obrazęart. 65 k.c.- przejawiającą się na przeprowadzeniu nieprawidłowej i sprzecznej z intencją i wolą stron wykładni umów „na wykonanie prac instalacyjnych w obiekcie mieszczącym się przy ulicy..."(...);

3
obrazęart. 47912§2 k.p.c.- przejawiającą się na uwzględnieniu roszczenia, pomimo niewykazania przez Pozwaną, iż dokonała wezwania Powoda do spełnienia wymagalnego roszczenia, dochodzonego pozwem;

4
błąd w ustaleniach faktycznych - przejawiający się na dokonaniu ustaleń w sposób błędny z ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwana wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, z uwzględnieniem kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji; względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania.
Jednocześnie, wnoszę o przeprowadzenie uzupełniających dowodów, z załączonych do apelacji wydruków dokumentacji poczty elektronicznej, podnosząc, iż potrzeba przeprowadzenia tych dowodów wyniknęła w następstwie twierdzeń i ustaleń, poczynionych przez Sąd Rejonowy w treści uzasadnienia skarżonego wyroku, a nadto, iż dowody te wprost wskazują na okoliczność wykonania i daty wykonania świadczenia przez Powoda i przysłużą się poczynieniu ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
apelacja jest bezzasadna. Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia faktyczne i rozważania Sądu I instancji i przyjmuje je za własne.
Przede wszystkim należy wskazać, iż zgodnie zart. 381 k.p.c.sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Zatem pozwana powinna wykazać, że nie mogła ich przedstawić w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (gdyż wówczas jeszcze nie istniały lub o nich nie wiedziała, albo też zachodziły istotne przyczyny usprawiedliwiające niemożność ich przedstawienia) lub że potrzeba ich oferowania powstała dopiero później. O istnieniu potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapatrywanie strony, lecz przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd. W szczególności o istnieniu takiej potrzeby nie decyduje okoliczność, iż strona przegrała spór przed sądem I instancji. Z uwagi na treśćart. 381 k.p.c.ryzyko nieuwzględnienia w postępowaniu sądowym interesu strony, która wykazuje tak daleko idącą opieszałość w przedstawieniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy faktów i dowodów, obciąża ją samą. Z tego powodu wnioski dowodowe pozwanej zawarte dopiero w apelacji, w sytuacji gdy jest oczywiste chociażby ze względu na daty powoływanych dokumentów, iż były one znane pozwanej nie tylko w Czesie postępowania przed sądem I instancji, ale znacznie wcześniej podlegały pominięciu.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 223 k.p.c.w związku zart. 45 Konstytucji RPstwierdzić należy, iż pozwana upatruje naruszenia w.w. przepisów prawa w braku obiektywizmu Sądu w dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie. Twierdzenia pozwanej co do przebiegu posiedzeń Sądu nie znajdują przede wszystkim potwierdzenia w protokole rozprawy a brak jest wniosku o jego sprostowanie bądź też uzupełnienie. Jedyne pouczenie zawarte w protokole dotyczyło 47914§ 4 k.p.c.trudno więc stwierdzić wielość pouczeń jak również brak obiektywizmu sądu.
Samo nakłanianie stron do ugody nie oznacza nakłaniania do zawarcia ugody określonej treści (w sensie zbieżności ze stanowiskiem powódki), jeżeli zaś rzeczywiście takie stanowisko Sąd wyraził, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w treści protokołu a przecież pozwana reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika żadnych wniosków o sprostowania bądź uzupełnienie protokołu nie zgłaszała.
Również zarzuty iż sąd poczynił bezzasadne nieznajdujące w procedurze cywilnej tłumaczenia do protokołu nie znajdują żadnego potwierdzenia w treści protokołów żadnego z posiedzeń.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż naruszenie przepisów postępowania aby stanowiło skuteczny zarzut apelacyjny musi skutkować konkluzją, iż naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania. Tymczasem strona pozwana nie przedstawia żadnych twierdzeń, z których miałoby wynikać jaki wpływ na wynik postępowania miały w.w. okoliczności. Pozwana wskazuje jedynie, iż powyższe miało wpływ na ocenę dowodów przez Sąd orzekający w sprawie. Tymczasem analiza treści orzeczenia Sądu prowadzi do wniosku, iż wszelkie konkluzje Sądu dotyczące wiarygodności zeznań świadków, jak również oceny prawne dokonane przez Sąd oparte są na logicznej, spójnej i rzeczowej analizie całokształtu okoliczności sprawy oraz pozbawione są elementów jakiejkolwiek stronniczości. Ponadto pełnomocnik strony pozwanej nie zgłosił we właściwym czasie zastrzeżenia do protokołu rozprawy, wskazującego na rodzaj naruszenia, zgodnie zart. 162 k.p.c.Zatem pozwanej, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania.
Również za chybiony należy uznać zarzut obrazyart. 47912§2 k.p.c.- co miało przejawić się w uwzględnieniu roszczenia, pomimo niewykazania przez pozwaną, iż dokonała wezwania powoda do spełnienia wymagalnego roszczenia, dochodzonego pozwem. Pomijając kwestię, iż chyba pozwanej chodziło w tym zarzucie, iż to powódka nie wykazała iż dokonała wezwania pozwanej do spełnienia roszczenia ( trudno bowiem przyjąć iż pozwana podnosi zarzuty na swoją niekorzyść), wskazać należy, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Z treści § 3 powołanego przepisu wynika, iż w takiej sytuacji stosuje się przepisart. 130 k.p.c.a zatem winna być uruchomiona procedura związana z niedochowaniem wymagań formalnych w odniesieniu do pisma wszczynającego postępowanie Niedochowanie tej procedury może stanowić co najwyżej uchybienie proceduralne, które z pewnością nie ma wyniku na rozstrzygnięcie. Za takim rozumieniem powyższego przepisu przemawia treść § 4 omawianego przepisu, zgodnie z którym niezależnie od wyniku sprawy sąd może obciążyć kosztami procesu w całości lub w części tę stronę, która przez zaniechanie czynności wymienionych w§ 2przyczyniła się do zbędnego wytoczenia sprawy lub wadliwego określenia jej zakresu - a taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca i pozwana nawet nie zarzuca, iż zaniechanie powoda doprowadziło do zbędnego wytoczenia powództwa.
Sąd Okręgowy nie podziela zarzutów co do błędu w ustaleniach faktycznych.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń apelacji w tym zakresie należy wskazać, iż jeżeli nawet dokonane zostały błędne ustalenia że pozwanej nie przysługiwało prawo własności ( z materiału dowodowego nie wynika, by pozwana była właścicielem i w którym momencie doszło do przeniesienia własności na poszczególnych nabywców) fakt ten pozostaje bez znaczenia dla niniejszego postępowania - przynajmniej takiego znaczenia pozwana w apelacji nie wykazała. Zarzuty co do rodzaju i zakresu problemów z systemem domu inteligentnego w ramach inwestycji(...)są bez znaczenia, gdyż w dacie odbioru końcowego (29 września 2010 r.) problemy te zostały usunięte, co w dniu 13 października 2010 r. potwierdziła pozwana sama pozwana - umowa została zatem wykonana w całości. Pozostałe zarzuty w tym zakresie sprowadzają się w istocie do odmiennej oceny przeprowadzonych przed sądem I instancji co wbrew stanowisku skarżącej nie daje podstaw do czynienia skutecznie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych.
W konsekwencji skoro apelacja okazała się bezzasadna, to na podstawieart. 385 k.p.c.podlegała oddaleniu.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie doart. 98w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.