Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1636/12
Data wyroku: 2013-06-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: SA– Anna Orłowska, Ewa Stefańska, Sędzia SA– Ksenia Sobolewska – Filcek
Słowa kluczowe: Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt, art. 201 Pt

Sygn. akt VI ACa 1636/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

      Przewodniczący - Sędzia SA– Ksenia Sobolewska – Filcek

      Sędzia SA– Anna Orłowska

Sędzia SA  – Ewa Stefańska (spr.)

      Protokolant: – sekr. sądowy Ewelina Murawska

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.z siedzibą wW.

      przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 6 września 2012 r.
sygn. akt XVII AmT 66/09
I oddala apelację;

      II zasądza od pozwanego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz powódki(...) S.A.z siedzibą wW.kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 1636/12

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 20 listopada 2008 r. nr(...)Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawieart. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 8w zw. zart. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej „Pt”), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na(...) S.A.z siedzibą wW.w związku z niezachowaniem określonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzjach z 5 maja 2006 r., 7 listopada 2006 r. i 29 stycznia 2007 r. wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej, wydał decyzję, w której nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.karę pieniężną w wysokości 8.000.000 zł.
Powód(...) S.A.z siedzibą wW.wniósł odwołanie, w którym zaskarżył decyzję w całości i domagał się jej uchylenia w całości, a ewentualnie zmiany zaskarżonej decyzji poprzez zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej przy zachowaniu zasady odpowiedniości i proporcjonalności. Zaskarżonej decyzji zarzucił:
1) naruszenie prawa materialnego, tj.§ 2 ust. l rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych(Dz. U. Nr 68, poz. 592) w zw. zpkt. 5.4.1 oraz 5.4.2dokumentu normalizacyjnego ETSI EG 201 769-1 VI.1.2 (2000-10) poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie:
a) niewłaściwej metodologii obliczania stopy nieskutecznych wywołań uwzględniającej liczbę zajętości, jako wywołania nieskuteczne, gdy z treści normy wynika, iż zajętości nie zalicza się do liczby wywołań nieskutecznych (pkt 5.4.1),
b) że do obliczania wartości wskaźników, o których mowa we wskazanym przepisie można przyjąć metodę obliczeń zakładającą okres pomiarów pomiędzy godzinami 8-18, podczas gdy z treści normy wynika, iż pomiary winny być dokonywane przez całą dobę (pkt 5.4.2);
2) błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegający na przyjęciu, iż okoliczności, za które powód nie odpowiada (anomalie pogodowe, kradzieże i dewastacja infrastruktury telekomunikacyjnej, nierzetelność firm partnerskich) nie wyłączają odpowiedzialność powódki w powstaniu opóźnień skutkujących przekroczeniami norm USO, a wpływają jedynie na zmniejszenie wymiaru nałożonej kary pieniężnej;
3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 201 ust. 1-3 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt oraz w zw. z art. 10 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej i art. 11 ust. 6 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników poprzez niezastosowanie art. 201 Pt i przyjęcie, iż wydanie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzji nakładającej na powoda karę pieniężną podstawie art. 209 jest możliwe pomimo pominięcia trybu przewidzianego w art. 201 ust. 1-3 Pt;
4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 210 ust. 2 Pt poprzez nałożenie na powoda rażąco wygórowanej kary, niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nie znajdującej uzasadnienia w dotychczasowej działalności powoda.
Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wnosił o oddalenie odwołania.
Wyrokiem z dnia 6 września 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr(...)z dnia 20 listopada 2008 r.
Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.
Decyzjami z dnia 5 maja 2006 r., 7 listopada 2006 r. i 29 stycznia 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej określił(...) S.A.z siedzibą wW., wyznaczonej w drodze konkursu do świadczenia usługi powszechnej, okresy świadczenia tej usługi oraz wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej, jakie powinny być świadczone przez przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej prowadził w stosunku do(...) S.A.postępowanie kontrolne w trybie art. 199 w zw. z art. 94 ust. 4 Pt, w ramach którego wykonano zdalnie czynności celem zbadania utrzymywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego wartości wskaźników dostępności i jakości. Wyniki pomiarów zawarto w „Protokole zdalnej kontroli wskaźników jakości usług telefonicznych(...)w Polsce za 2006 rok” z dnia 30 kwietnia 2007 r., który przesłano(...) S.A.przy piśmie z dnia 9 maja 2007 r. Jednocześnie w piśmie tym Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 201 ust. 1 w zw. z art. 199 ust. 1 Pt, wezwał(...) S.A.do przedstawienia wyjaśnień co do przyczyn oraz powziętych kroków celem usunięcia nieprawidłowości opisanych w protokole. W piśmie z dnia 31 stycznia 2008 r. powód podał wyjaśnienie przekroczeń we wskaźnikach za 2007 r. oraz podjęte działania naprawcze.
Kolejne wyniki pomiarów zawarto w „Protokole zdalnej kontroli wskaźników jakości usług telefonicznych(...)w Polsce za 2007 rok” z dnia 20 maja 2008 r., który przesłano(...) S.A.przy piśmie z dnia 21 maja 2008 r. Jednocześnie w piśmie tym Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wezwał(...) S.A.do przedstawienia wyjaśnień, zaś w piśmie z dnia 24 czerwca 2008 r. powód przedstawiła uwagi do protokołu wraz z planem działań w zakresie poprawy jakości pracy sieci.
Zawiadomieniem z dnia 22 sierpnia 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej poinformował(...) S.A.o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia na powoda kary pieniężnej za niezachowanie określonych przez Prezesa UKE Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzjach z dnia 5 maja 2006 r., 7 listopada 2006 r. i 29 stycznia 2007 r. wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej oraz wezwał do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu niezbędnego do określenia podstawy wymiaru kary. W dniu 20 listopada 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał zaskarżoną decyzję, którą nałożył na(...) S.A.karę pieniężną za niezachowanie określonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzjach z dnia 5 maja 2006 r., 7 listopada 2006 r. i 29 stycznia 2007 r. wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej. W toku postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przyznał, że w trakcie postępowania administracyjnego nie podejmował czynności wynikających z art. 201 ust. 3 Pt (k. 419).
W ocenie Sądu Okręgowego słuszny jest podniesiony przez powoda zarzut naruszenia art. 201 ust. 1-3 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt poprzez wydanie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzji o nałożeniu na(...) S.A.kary pieniężnej, pomimo przeprowadzania przez organ regulacyjny postępowania kontrolnego w przedmiocie zachowania wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej określonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzjach z dnia 5 maja 2006 r., 7 listopada 2006 r. i 29 stycznia 2007 r.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, korzystając ze swoich kompetencji wynikających z treści art. 94 ust. 4 Pt, zbadał spełnianie przez(...) S.A., jako przedsiębiorcę wyznaczonego, wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej. Badanie to zostało przeprowadzone w ramach postępowania kontrolnego, przy czym podstawą prawną tego postępowania był art. 199 Pt, przyznający Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej uprawnienie do przeprowadzenia kontroli m.in. przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji. Okoliczność tę potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który w pismach kierowanych do powoda (k. 421, 422) wskazywał na treść art. 199 Pt.
Zdaniem Sądu Okręgowego, jeżeli Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej prowadził postępowanie kontrolne wobec(...) S.A.w trybie art. 199 Pt, to powinien zachować ten tryb także w razie ustalenia, że przedsiębiorca ten nie utrzymywał wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej. Wszczęcie postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 Pt determinuje bowiem prowadzenie dalszego postępowania w trybie art. 201 Pt, czego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaniechał.
W ocenie Sądu pierwszej instancji, konieczność podjęcia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej działań w trybie art. 210 Pt wynika również z treści art. 94 ust. 5 Pt. Przepis ten odsyła bowiem do powołanego artykułu stanowiąc, że w przypadku niewywiązywania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego z obowiązku świadczenia usługi powszechnej co najmniej zgodnie z określonymi wartościami wskaźników dostępności i jakości, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej podejmuje działania, o których mowa w art. 201 Pt. Dlatego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w ramach prowadzonego w stosunku do(...) S.A.postępowania kontrolnego w trybie art. 199 w zw. z art. 94 ust. 4 Pt, w sytuacji stwierdzenia niewypełniania przez powoda obowiązków w zakresie wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej, powinien podjąć czynności określone w art. 201 Pt, polegające na wydaniu zalecenia pokontrolnego zawierającego wezwanie podmiotu kontrolowanego do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w określonym terminie. Dopiero w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu i nie usunięcia wskazanych nieprawidłowości lub uznania udzielonych wyjaśnień za niewystarczające, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej mógł wydać decyzję nakazującą usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz: wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości; określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; nałożyć karę, o której mowa w art. 209 Pt. Jednakże czynności tych Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie przeprowadził, naruszając w ten sposób art. 201 ust. 1-3 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt.
Ponadto Sąd Okręgowy wskazał, że w przedmiotowej sprawie ustalenia poczynione w toku postępowania kontrolnego, prowadzonego na podstawie art. 199 Pt, stanowiły postawę do wydania decyzji w sprawie nałożenia na(...) S.A.kary pieniężnej, na podstawie art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt. Tymczasem po wszczęciu postępowania kontrolnego, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej miał możliwość nałożenia na powoda kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 Pt, wyłącznie wówczas, gdyby działał zgodnie z art. 201 ust. 3 Pt, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Wydając zaskarżoną decyzję Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie rozważył nawet, czy podmiot kontrolowany usunął stwierdzone nieprawidłowości, bądź czy udzielone przez ten podmiot wyjaśnienia okazały się niewystarczające, co dopiero pozwalałoby na wydanie decyzji, w której organ regulacyjny nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości, określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości i nałożyć karę, o której mowa w art. 209 Pt. Dlatego Sąd pierwszej instancji uznał, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej pominął działania, które powinien podjąć w ramach postępowania kontrolnego.
Sąd Okręgowy podkreślił, że skoro przepis art. 201 Pt normuje sposób postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w zakresie, w jakim Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wykrył je w wyniku postępowania kontrolnego, bezpodstawne jest wszczęcie odrębnego postępowania na podstawie art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na tego przedsiębiorcę za naruszenie obowiązków, których respektowania dotyczyło postępowanie kontrolne.
Ponadto, odwołując się do poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2010 r. (sygn. akt III SK 8/10) Sąd pierwszej instancji wskazał, że niezgodne z wiążącym Rzeczpospolitą Polską standardem wynikającym z Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Obywatela należy uznać praktykę wykorzystywania informacji uzyskanych w toku postępowania kontrolnego do nakładania kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 w zw. z art. 210 ust. 1 Pt, bez wyczerpania trybu postępowania kontrolnego oraz w odniesieniu do tych samych zachowań strony takiego postępowania, których przedmiotowe postępowanie kontrolne dotyczy.
W ocenie Sądu Okręgowego, naruszenie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne powoduje jednocześnie sprzeczność jego działań z prawem unijnym. Zgodnie bowiem z treścią art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jeżeli krajowy organ regulacyjny stwierdzi, że dane przedsiębiorstwo nie spełnia jednego lub więcej wymogów określonych w ogólnym zezwoleniu, prawach użytkowania lub w szczegółowych obowiązkach, o których mowa w artykule 6 ust. 2, powiadomi on o tym przedsiębiorstwo i zapewni mu odpowiednią możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii lub usunięcia naruszenia w terminie: jednego miesiąca od momentu dokonania notyfikacji, albo krótszym, uzgodnionym z przedsiębiorstwem albo określonym przez krajowy organ regulacyjny w przypadku wielokrotnych naruszeń, albo dłuższym, określonym przez krajowy organ regulacyjny.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że dopiero gdy przedsiębiorca nie usunie w wyznaczonym terminie naruszeń, organ regulacyjny jest uprawniony do nałożenia kary pieniężnej. W myśl bowiem art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach, jeżeli dane przedsiębiorstwo nie usunie naruszeń w określonym terminie, właściwe organy władzy państwowej podejmują odpowiednie i proporcjonalne środki zmierzające do zapewnienia zgodności ze stanem prawnym. W tym celu Państwa Członkowskie mogą upoważnić właściwe organy władzy państwowej do nakładania kar finansowych, jeżeli zachodzi taka potrzeba. O środkach oraz motywach ich zastosowania należy powiadomić dane przedsiębiorstwo w terminie jednego tygodnia od daty podjęcia decyzji o ich zastosowaniu oraz należy wyznaczyć rozsądny termin, w którym przedsiębiorstwo będzie musiało się do nich dostosować.
Z tych względów Sąd Okręgowy uznał zaskarżoną decyzję za wydaną z naruszeniem art. 201 ust. 1-3 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt, wskazując, że bez wyczerpania wszystkich środków trybu postępowania kontrolnego (wydanie zaleceń pokontrolnych, wyznaczenie terminu na zastosowanie się do nich, bezskuteczny upływ terminu), nie aktualizowała się kompetencja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w samoistnym postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt III SK 24/11, Lex nr 1129351). W tych okolicznościach, wobec uchylenia zaskarżonej decyzji, Sąd pierwszej instancji uznał za zbędne rozważanie pozostałych zarzutów sformułowanych przez powoda w odwołaniu.
Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wniósł pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Apelacją z dnia 31 października 2012 r. pozwany zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę i oddalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
a)art. 479(
      64)§ 1 k.p.c.poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie oraz gdy istniała podstawa prawna do wydania decyzji, orazart. 479(
      64)§ 2 k.p.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji, gdy nie było ku temu przesłanek oraz na wadliwym działaniu Sądu, który w niniejszej sprawie rozstrzygał jako sąd formalnie kontrolujący wydanie decyzji przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a nie jak sąd merytorycznie badający sprawę;
b)art. 328 § 2 k.p.c.poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
c) art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, że w sytuacji gdy zostało przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej postępowanie kontrolne, niedozwolone jest wszczęcie odrębnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za niezachowanie określonych przez organ regulacyjny wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej;
d) art. 201 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 199 Pt poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że w sytuacji gdy zostało przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej postępowanie kontrolne, niedozwolone jest wszczęcie odrębnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za niezachowanie określonych przez organ regulacyjny wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej, których respektowania dotyczyło postępowanie kontrolne, gdyż wszczęcie postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 Pt determinuje zastosowanie dalszego trybu procedowania określonego w art. 201 Pt;
e) art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 grudnia 2009 r., poprzez ich błędną wykładnię, tj. uznanie, że przepisy te wyłączają możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny nie został wezwany do usunięcia naruszenia obowiązków uregulowanych także w Dyrektywie o zezwoleniach lub usunął w wyznaczonym do tego terminie naruszenia stwierdzone w toku postępowania kontrolnego;
f) art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu obowiązującym po dniu 19 grudnia 2009 r., poprzez ich błędną wykładnię, tj. uznanie, że przepisy te wyłączają możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku, gdy obecne brzmienie art. 10 ust. 2 Dyrektywy o zezwoleniach upoważniało właściwe organy do nakładania w stosownych przypadkach odstraszających sankcji finansowych, które mogą obejmować okresowe sankcje z mocą wsteczną.
Powód(...) S.A.wnosił o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył:
Apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Również rozważania prawne Sądu pierwszej instancji są prawidłowe.
W ocenie Sądu Apelacyjnego miał rację Sąd pierwszej instancji uznając, że zaskarżoną decyzją naruszony został art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w związku z niezachowaniem określonych wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej w sytuacji, gdy uchybienia te zostały stwierdzone przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w ramach postępowania kontrolnego prowadzonego wobec powoda, przy czym przed nałożeniem kary organ nie wystosował wobec powoda zaleceń pokontrolnych, ani decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych naruszeń. Trafność tego rodzaju zarzutu potwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2010 r. (sygn. akt III SK 8/10, Lex nr 646358), zaś Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko. Natomiast niezasadnie Sąd Okręgowy przyjął naruszenie art. 201 ust. 1-3 Pt, skoro przedmiotowa kara pieniężna nie została nałożona na podstawie przepisów regulujących postępowanie kontrolne.
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej najpierw prowadził wobec powoda postępowanie kontrolne, a następnie zawiadomił(...) S.A.o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego i w dniu 20 listopada 2008 r. – na podstawie ustaleń dokonanych w postępowaniu kontrolnym – wydał decyzję, w której nałożył na powoda karę pieniężną. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie zakończył więc postępowania kontrolnego w sposób przewidziany w art. 201 ust. 1 i 3 pkt 3 Pt, poprzez wydanie zaleceń pokontrolnych, a następnie nakazanie usunięcia nieprawidłowości i ewentualnie nałożenie kary pieniężnej. Ustalenie w przedmiotowej decyzji kary pieniężnej znajdowało bowiem oparcie w art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt, który w ocenie pozwanego stanowi samodzielną podstawę do nałożenia tej kary.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, żeart. 210 ust. 1w zw. zart. 209 ust. 1 pkt 9Pt stanowi samodzielną podstawę do nałożenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, bez konieczności uprzedniego prowadzenia postępowania kontrolnego w trybie określonym wart. 199 i nast.Pt. Jednakże w przedmiotowej sprawie miała miejsce odmienna sytuacja, albowiem Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wcześniej wobec tego samego przedsiębiorcy i tego samego zdarzenia wszczął postępowanie kontrolne, lecz nie zakończył go w sposób przewidziany wart. 201 ust. 1Pt i wszczął postępowanie administracyjne, prowadzące do nałożenia na powoda kary pieniężnej na podstawieart. 210 ust. 1w zw. zart. 209 ust. 1 pkt 8Pt. Dlatego niezbędne jest rozważenie wzajemnej relacji przepisów zawartych wart. 201 ust. 3 pkt 3Pt iart. 209 ust. 1 pkt 8Pt. Ponieważ relacja ta nie została jednoznacznie określona wustawie z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), konieczne jest dokonanie wykładni tychże przepisów. Przy tym, z uwagi na stosowanie przez sąd powszechny przepisów wdrażających dyrektywy Unii Europejskiej, wykładnia ta musi nawiązywać do treści tychże dyrektyw (tzw. sprawa unijna). Bezspornieart. 201Pt implementuje art. 10 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej (tzw. dyrektywa o zezwoleniach) (Dz. Urz. WE L 108/21), zmienionej następnie dyrektywą 2009/140/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz. Urz. WE L 337/37).
Zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach w pierwotnym brzmieniu, jeżeli krajowy organ regulacyjny stwierdzi, że dane przedsiębiorstwo nie spełnia jednego lub więcej wymogów określonych w ogólnym zezwoleniu, prawach użytkowania lub w szczegółowych obowiązkach, o których mowa w art. 6 ust. 2, powiadomi on o tym przedsiębiorstwo i zapewni mu odpowiednią możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii lub usunięcia naruszenia w wyznaczonym terminie. Zaś art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach w pierwotnym brzmieniu stanowi, że dopiero jeżeli dane przedsiębiorstwo nie usunie naruszeń w określonym terminie, właściwe organy władzy państwowej podejmą odpowiednie i proporcjonalne środki zmierzające do zapewnienia zgodności ze stanem prawnym. W tym celu Państwa Członkowskie będą mogły właściwe organy władzy państwowej do nakładania kar finansowych, jeżeli będzie zachodziła taka potrzeba. Z powyższych przepisów wynika, że w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, organ regulacyjny był obowiązany najpierw zapewnić temu przedsiębiorcy możliwość wypowiedzenia się lub usunięcia naruszenia, a dopiero w przypadku nie usunięcia naruszenia w wyznaczonym terminie, możliwe było zastosowanie odpowiednich i proporcjonalnych środków zmierzających do zapewnienia zgodności działań przedsiębiorcy ze stanem prawnym, w tym nałożenie kary pieniężnej.
Ponieważ przedmiotowa decyzja o nałożeniu kary pieniężnej została wydana w czasie obowiązywania dyrektywy o zezwoleniach w pierwotnym brzmieniu, w ocenie Sądu Apelacyjnego, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie mógł nałożyć na powoda kary pieniężnej bez uprzedniego wezwania go do usunięcia naruszeń w ramach prowadzonego wcześniej postępowania kontrolnego. Przy tym, jeżeli powód w trakcie procedury kontrolnej usunąłby naruszenia, to w nie byłoby podstaw do nałożenia na niego kary pieniężnej. Jednakże okoliczności te nie były przedmiotem badania przez organ regulacyjny, co słusznie zauważył Sąd Okręgowy.
Sąd Apelacyjny podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 r. (sygn. akt III SK 8/10, Lex nr 646358), że ustawodawca unijny potraktował nałożenie kary pieniężnej jako ostateczność, po którą wolno sięgnąć dopiero po sprecyzowaniu przez krajowy organ regulacyjny, jak przedsiębiorstwo powinno zachowywać się na rynku objętym zakresem zastosowania dyrektywy. Natomiast możliwość nakładania kar pieniężnych za każde naruszenie obowiązków wynikających z przepisów wdrażających dyrektywę o zezwoleniach i inne dyrektywy, byłaby związana ze zbyt dużym ryzykiem dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, stwarzając niepotrzebną barierę dla innowacji, inwestycji i konkurencji na rynku poddanym regulacji. Powyższe podejście ustawodawcy unijnego spowodowało, że w przedmiotowej sprawie nieaktualna stała się ukształtowana przez doktrynę polskiego prawa administracyjnego zasada przewidująca stosowanie kar pieniężnych w celach represyjnych zawsze wówczas, gdy doszło do naruszenia normy prawa administracyjnego, także w sytuacji zaprzestania tychże naruszeń. Dlatego za niezasadny należy uznać sformułowany przez pozwanego w apelacji zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 grudnia 2009 r.
Sytuacja istotnie zmieniła się po wejściu w życie dyrektywy 2009/140/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz. Urz. WE L 337/37) zmieniającej dyrektywę o zezwoleniach, co jednakże nastąpiło już po wydaniu przedmiotowej decyzji. Obecnie art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach stanowi, że właściwy organ uprawniony jest do żądania zaprzestania naruszeń niezwłocznie albo w rozsądnym terminie, a także przyjmuje odpowiednie i proporcjonalne środki służące zapewnieniu przestrzegania przepisów. W tym celu państwa członkowskie upoważniają właściwe organy m.in. do nakładania w stosownych przypadkach odstraszających sankcji finansowych, które mogą obejmować okresowe sankcje z mocą wsteczną. Stąd, w ocenie Sądu Apelacyjnego, przedmiotowa decyzja byłaby zgodna z przepisami prawa unijnego, gdyby została wydana pod rządami dyrektywy o zezwoleniach w aktualnie obowiązującym brzmieniu. Obecnie bowiem zgodna z prawem unijnym wykładnia przepisów krajowego prawa telekomunikacyjnego pozwala na zastosowanie wobec przedsiębiorcy telekomunikacyjnego sankcji, bez uprzedniego sprecyzowania przez organ regulacyjny wymaganego dyrektywą zachowania oraz zastosowania środków zmierzających do dobrowolnego usunięcia naruszenia.
Jednakże w przedmiotowej sprawie nie bez znaczenia jest również kwestia przestrzegania przez sądy krajowe stosujące prawo unijne zasady ochrony praw podstawowych, która obliguje do dokonywania ścisłej wykładni przepisów będących podstawą nakładania kar pieniężnych w ten sposób, aby ograniczyć ryzyko wadliwego w aspekcie proceduralnym nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt III SK 8/10, niepubl.). Dlatego nawet w sytuacji wadliwego uregulowania przez ustawodawcę krajowego procedury nakładania kar pieniężnych, prowadzącej do obniżenia skuteczności prawa krajowego i unijnego, wynikające stąd negatywne konsekwencje nie mogą dotykać przedsiębiorcy. Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że wszczęcie przez organ regulacyjny postępowania kontrolnego determinuje sposób jego dalszego postępowania i stoi na przeszkodzie wszczęciu odrębnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tych samych obowiązków, których dotyczyło postępowania kontrolne. Dlatego za niezasadny należy uznać również sformułowany przez pozwanego w apelacji zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu obowiązującym po dniu 19 grudnia 2009 r.
Mając na uwadze powyższe rozważania i ustalone okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy, przyjąć należy, że niedopuszczalne było wydanie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzji o nałożeniu na(...) S.A.kary pieniężnej na podstawieart. 210 ust. 1w zw. zart. 209 ust. 1 pkt 8Pt. Dlatego za niezasadne należy uznać sformułowane przez pozwanego w apelacji zarzuty naruszenia:art. 210 ust. 1w zw. zart. 209 ust. 1 pkt 8Pt,art. 201 ust. 1 i ust. 3 pkt 3w zw. zart. 199Pt, a takżeart. 479(
      64)§ 1 i 2 k.p.c.Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c., albowiem ewentualne usterki uzasadnienia zaskarżonego wyroku są tego rodzaju, że nie uniemożliwiają Sądowi odwoławczemu dokonania kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia.
Na marginesie należy jedynie dodać, że uchylony z dniem 21 stycznia 2013 r. (a więc obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji) art. 94 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w ust. 5 jednoznacznie przewidywał, że w przypadku niewywiązywania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego z obowiązku świadczenia usługi powszechnej co najmniej zgodnie z określonymi wartościami wskaźników dostępności i jakości, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej miał podjąć działania, o których mowa w art. 201 Pt. Powołany przepis, stanowiący

      lex specialiswobec art. 199 Pt, zawiera więc dodatkowy argument, który przemawia za przyjęciem, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie miał dowolności i był zobligowany zastosować wskazany przez ustawodawcę tryb uregulowany w art. 201 ust. 1-3 Pt.
Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego byłart. 385 k.p.c.O kosztach procesu orzeczono na zasadzieart. 98 § 1 i 3w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.