Sąd Okręgowy w Słupsku
IV Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ca 404/13
Data wyroku: 2013-09-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wanda Dumanowska, Jolanta Deniziuk, Mariusz Struski
Słowa kluczowe: Umowa O Dzieło
Podstawa prawna: art. 471 kc

Sygn. akt IV Ca 404/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 września 2013 r.

Sąd Okręgowy w Słupsku IV Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:
Przewodniczący SSO Jolanta Deniziuk
Sędziowie SO: Mariusz Struski, Wanda Dumanowska (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. Barbara Foltyn

po rozpoznaniu w dniu 13 września 2013 r. w Słupsku
na rozprawie

sprawy z powództwa Wspólnoty MieszkaniowejM.ul. (...)
przeciwkoM. R.
o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowegow Słupsku z dnia 23 kwietnia 2013r., sygn. akt XV C 71/13

1. oddala apelację,
2. zasądza od powódki Wspólnoty MieszkaniowejM.ul. (...)na rzecz pozwanegoM. R.kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt IV Ca 404/13

UZASADNIENIE
Powód Wspólnota MieszkaniowaM.ul. (...)wniosła o zasądzenie od pozwanegoM. R.kwoty 20.000,00 zł z nal. ub. tytułem, dochodzonej jest na podstawieart. 471 kcszkody.
Pozwany wniósł o odrzucenie pozwu w zakresie kwoty 10.000,00 zł oraz o oddalenie powództwa w pozostałym zakresie.
Wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2013r. Sąd Rejonowy w Słupsku oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanego 2417 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, iż został on oparty na następujących ustaleniach faktycznych:
W dniu 27 kwietnia 2009 r. Wspólnota MieszkaniowaM.ul. (...)zawarła zM. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod nawąZakład (...), umowę o roboty budowlane. W § 1 pkt 1 umowy strony ustaliły, iż przedmiotem umowy jest remont i docieplenie dachu, docieplenie ścian budynku wraz z wykonaniem kolorystyki elewacji uwzględniając w koszcie jednostkowym ocieplenia wykonanie robót wynikających ze stanu technicznego budynku, tj. naprawę tynków, ocieplenia ościeży, wymianę obróbek blacharskich, wymianę rur spustowych oraz innych ujętych w złożonym przez wykonawcę kosztorysie. W § 1 pkt 2 ppkt 2 umowy, iż częścią składową umowy jest między innymi kosztorys złożony przez wykonawcę. Natomiast w § 7 umowy strony ustaliły, iż wykonawca zastrzega sobie prawo wprowadzenia dodatkowych bezpośrednich wykonawców w przypadku zagrożenia terminu wykonania robót.
Z § 9 umowy wynika, iż wykonawca udzielił zamawiającemu gwarancji na okres 36 miesięcy od dnia odbioru robot, przy czym przez okres 12 miesięcy zamawiający zatrzymuje kaucję gwarancyjną zabezpieczającą w wysokości 10.000,00 zł, jako formę zabezpieczenia wykonanych robót.
Roboty budowlane zostały odebrane protokołem z dnia 11 sierpnia 2009 r. a w dniu 16 marca 2010 r. odbył się pierwszy przegląd gwarancyjny, w czasie którego stwierdzono między innymi usterki w postaci nieszczelnego dachu i zalania klatki schodowej. W przeglądzie gwarancyjnym nie brał udziału wykonawca, ale ustalono w nim termin usunięcia usterek do dnia 31 maja 2010 r.
Mieszkańcy bloku przyulicy (...)wM.dzwonili bezpośrednio do pozwanego zgłaszając mu usterki a pozwany starał się usterki usuwać. Jednak pomimo podejmowanych prób usunięcia usterek, dach nadal przeciekał o czymM. R.był informowany.
W dniu 30 września 2010 r. odbył się kolejny przegląd gwarancyjny, z którego został sporządzony protokół. Komisja w skład której wchodzili członkowie zarządu wspólnoty mieszkaniowej, inspektor nadzoru robótB. B., a także sam wykonawcaM. R., najpierw przeprowadzili oględziny dachu budynku, a następnie spisali protokół i załącznik do protokołu. W protokole stwierdzili, iż usterki objęte uprzednim protokołem z dnia 16 marca 2010 r. nie zostały wykonane skutecznie. W protokole stwierdzono, iż zarząd wspólnoty sugeruje zlecenie robót innemu wykonawcy oraz wskazano, iż wykonawca powinien usterki usunąć do dnia 15 października 2010 r. W załączniku do protokołu zostały wyszczególnione usterki konieczne do usunięcia. Protokół, a także załącznik do protokołu został podpisany przez inspektora nadzoru robót, członków zarządu wspólnoty mieszkaniowej orazM. R..
Po przeprowadzeniu oględzin dachu, w biurzeB. K.odbyło się zebranie, w którym uczestniczył pozwany, członkowie zarządu wspólnoty mieszkaniowej, inspektor nadzoru robót, a także niektórzy mieszkańcy bloku, w tymH. K.. Wspólnocie mieszkaniowej zależało na szybkim usunięciu usterek z uwagi na zbliżający się okres deszczowy.M. R., na zebraniu w dniu 30 września 2009 r., nie kwestionował usterek wymienionych w załączniku do protokołu, jak również nie odmówił usunięcia usterek. W tym momencie pozwany nie zatrudniał dekarza. Celem usunięcia usterek w terminie musiałby skorzystać z podwykonawcy, którego chciał wziąć zK., na co wspólnota mieszkaniowa nie wyrażała zgody. Wspólnota mieszkaniowa chciała ażeby usterki usunął tylko i wyłącznie panS.. Pozwany nie chciał dokonać usunięcia usterek z udziałem panaS.jako podwykonawcy. Gdy nie doszło do porozumienia co do osoby podwykonawcy pozwany wyszedł z zebrania mówiąc „róbcie sobie co chcecie”.
Pismem z dnia 1 października 2010 r. Wspólnota Mieszkaniowa poinformowałaM. R., iż nie wyraża zgody na zawarcie przez niego umowy o roboty budowlane z podwykonawcą na wykonanie robot budowlanych zleconych przez wspólnotę. Jednocześnie pismem tym wspólnota poinformowała pozwanego, iż na podstawieart. 636 i 637 kcodstępuje od umowy o roboty budowlane i postanawia powierzyć poprawienie wykonanego działa innej osobie na koszt i niebezpieczeństwoM. R.. Pismo toM. R.odebrał w dniu 2 października 2010 r.
W dniu 4 października 2010 r. powódka zawarła zA. S., prowadzącąZakład (...), umowę o roboty budowlane. W § 1 umowy strony ustaliły, iż jej przedmiotem jest wykonanie remontu kapitalnego dachu, polegającego na usunięciu przecieków. Nadto strony wymieniły prace, które w ramach umowy miały zostać wykonane. Strony ustaliły wartość prac na kwotę 20.000,00 zł. Kwota ta została przez wspólnotę mieszkaniową uiszczona.

Zakres prac wykonywanych w ramach umowy z dnia 4 października 2010 r. został ustalony przezM. S. (1)zgodnie ze wskazaniami wspólnoty, ażeby zrobił tak by dach nie przeciekał.M. S. (1)wykonał taki zakres prac jaki zawsze wykonuje przy remoncie dachu. Dokonał sklejenia styków papą zgrzewalną, podwyższył i ocieplił kominy, założył czapki na kominy, zamontował kominki PCV. Te prace nie są konieczne, jednakżeM. S. (1)je zawsze wykonuje.
Pismem z dnia 5 października 2010 r.M. R., w odpowiedzi na pismo z dnia 1 października 2010 r., poinformował Wspólnotę Mieszkaniową, iż w dniu 4 października 2010 r. zgłosił się na budowę celem usunięcia usterek, jednakże już w tym dniu pracę wykonywała inna firma pomimo, iż został mu wyznaczony termin do dnia 15 października 2010 r. Jednocześnie zażądał zwrotu kaucji gwarancyjnej w kwocie 10.000,00 zł.
M. R.w sprawie I Nc 551/10 uzyskał prawomocny nakaz zapłaty zasądzający od Wspólnoty mieszkaniowej kwotę 10.000,00 zł tytułem zwrotu kaucji gwarancyjnej.
Mając na uwadze dokonane ustalenia Sąd Rejonowy wskazać, iż kwestią bezsporną w niniejszej sprawie było, żeM. R.odzyskał kaucję gwarancyjną w kwocie 10.000,00 zł. Sąd nie dopuszczał dowodu akt sprawy I Nc 551/10 zgodnie z wnioskiem strony powodowej, bowiem okoliczność ta była bezsporna. Nadto Sąd uznał, iż poza podnoszonym zarzutem powagi rzeczy osądzonej, kwestia kaucji z uwagi na podstawę dochodzonego roszczenia nie miała znaczenia dla rozpoznania sprawy, skoro strona powodowa dochodziła odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających zart. 471 kc, a nie z tytułu gwarancji.
Za zasadne Sąd Rejonowy uznał prawo wyboru przez powódkę drogi realizacji swoich uprawnień, przywołał przy tym wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 301/2000, OSNC 2001/4 poz. 58). Wskazał jednak, że wybierając określoną drogę postępowania strona realizująca roszczenie musi spełnić przyporządkowane jej wymogi. W realiach niniejszej sprawy, według Sądu Rejonowego, strona powodowa zobowiązana była wykazać, obok niewykonania lub wykonania nienależytego zobowiązania, wyrządzoną szkodę oraz istnienie normalnego związku przyczynowego między naruszeniem przez dłużnika więzi zobowiązaniowej, a szkodą wierzyciela.
Za kwestę bezsporną Sąd uznał, iż pozwany w sposób nienależyty wykonał prace objęte umową o roboty budowlane z dnia 27 kwietnia 2009 r. Ustalenie to Sąd oparł na obecności pozwanego podczas dokonywania oględzin dachu w dniu 30 września 2009r. i niezakwestionowaniu treści protokół z przeglądu, jak również załącznika do protokołu obejmujący wykaz usterek. Tym samym Sąd uznał, iż zbędnym było dopuszczanie dowodu z dokumentacji fotograficznej umieszczonej na płycie CD, bowiem jak zgodnie strony wskazały usterki zostały spisane w załączniku do protokołu a fakt istnienia tych usterek i ich rodzaj nie był kwestionowany.
Za istotne Sąd uznał zeznaniaB. B.– inspektora nadzoru budowlanego, z których wynikało, iż usterki dachu polegały na jego nieszczelności czego skutkiem było zaciekanie. Świadek wskazał, iż musiało to być wynikiem rozszczelnienia papy, a nadto podał, iż tego rodzaju usterki są usterkami częstymi i są skutkiem błędnego wykonania prac. Zważył przy tym, że twierdzenia tego świadka, który był inspektorem nadzoru przedmiotowych robót, nie były kwestionowane przez stronę pozwaną. Nadto sam pozwany w swoich zeznaniach składanych na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2013 r. zeznał, iż w dniu 30 września 2010 r. po wizji lokalnej na dachu spisane zostały warunki wykonania prac naprawczych. Nadto podał, iż zobowiązał się do wykonania tych usterek w terminie do dnia 15 października 2010 r.
W ocenie Sądu Rejonowego okoliczności powyższe wskazywały, iż pozwany w sposób nienależyty wykonał umowę z uwagi na to, iż zostały stwierdzone wady w postaci przeciekania dachu, które to wady nie były przez pozwanego kwestionowane.
Sąd I instancji zważył, iż odpowiedzialność kontraktowa dłużnika zart. 471 kcjest oparta na zasadzie winy domniemanej, w ramach której znajduje się niezachowanie należytej staranności i wina w postaci niedbalstwa. Przy czym za istotne Sąd uznał, że w konsekwencji wierzyciel tych okoliczności nie musi udowadniać, a wręcz odwrotnie, domniemanie pozostaje w mocy dopóki dłużnik nie udowodni, iż nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które winy nie ponosi. W niniejszej sprawie pozwany nie podnosił żądanych okoliczności mogących świadczyć o tym, iż powstanie przedmiotowych usterek w postaci przeciekania dachu nastąpiło nie z jego winy.

Za kolejnym niezbędny element odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika Sąd uznał wykazanie szkody i w tym zakresie zważył, iż ciężar dowodu spoczywa na stronie powodowej. Za istotne uznał, iż w ocenie powoda w niniejszej sprawie szkoda została oszacowana na kwotę 20.000,00 zł, którą powód utożsamił z kwotą którą uiścił na rzecz paniS.w wyniku wykonania umowy o roboty budowlane z dnia 4 października 2010 r. Na dowód powyższego powód przedłożył umowę o roboty budowlane, fakturę VAT na kwotę 20.000,00 zł, a także zawnioskował w charakterze świadkaM. S. (1), który wykonywał przedmiotowe prace. Wskazując na to, iż paniS.należność za wykonaną pracę otrzymała, Sąd stwierdził, iż strona powodowa poniosła wydatek rzędu 20.000,00 zł na wykonanie prac objętych umową o roboty budowlane z dnia 4 października 2010 r.
Natomiast w ocenie Sądu Rejonowego strona powodowa nie wykazała, pomimo spoczywającego na niej ciężaru dowodu, adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy winą pozwanego, a szkodą w postaci poniesionych przez nią kosztów prac objętych umową z dnia 4 października 2010 r. a zgodnie zart. 361 § 1 kczobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.
W niniejszej sprawie w ocenie Sądu Rejonowego strona powodowa nie wykazała, ażeby koszty poniesione tytułem umowy o roboty budowlane z dnia 4 października 2010 r. w wysokości 20.000,00 zł były kosztami niezbędnymi do tylko i wyłącznie usunięcia usterek prac wykonanych przez pozwanego. Za znaczące w tym zakresie Sąd uznał zeznania świadkaM. S. (1), który wprost wskazał, iż w jego ocenie prace, które on wykonywał nie były pracami zleconymi poprzednikowi. Podał on, że dokonał sklejenia styków, podwyższenia i ocieplenia kominów, zamontował kominki PCV, założył czapki na kominy, ale jednocześnie wskazał, iż wszystkie te prace które wymienił są pracami, które on standardowo wykonuje przy remontach dachu, ale jak podał prace te nie są pracami koniecznymi. Sąd wskazał, iż zeznania tego świadka pokrywają się z zeznaniami samego pozwanego, który podał, że w jego ocenie podwyższenie kominów, czy założenie czapek na kominy nie są pracami koniecznymi, a stanowią wizytówkę panaS..
Dalej Sąd stwierdził, że strona powodowa, pomimo spoczywającego na niej ciężaru dowodu, nie wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który mógłby ocenić, czy prace wykonane przezM. S.były pracami tylko i wyłącznie naprawczymi w zakresie wiążącej strony umowy o roboty budowlane. Sąd wskazał, iż rozważał dopuszczenie takiego dowodu z urzędu, jednakże nie wystąpił z inicjatywą dowodową z urzędu, mając na uwadze, że w aktach brak było materiału dowodowego, który mógłby zostać oceniony przez biegłego. Z umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy stronami wyraźnie wynika, iż jej częścią składową jest kosztorys, zawierający szczegółowy zakres prac ale strona powodowa nie przedstawiła go.
Sąd Rejonowy uznał zatem, że brak kosztorysu uniemożliwiłby biegłemu ocenę na potrzeby niniejszego postępowania. Strona powodowa wskazywała, iż zamiarem wspólnoty mieszkaniowej było posiadanie szczelnego dachu, jednakże takie prace mogą być w różny sposób wykonywane, a część prac wykonanych przez panaS.nie było pracami koniecznymi.
Drugą istotną kwestią, która w ocenie Sądu Rejonowego przesądziła o braku adekwatnego związku przyczynowego jest wyznaczenie pozwanemu terminu na wykonanie prac. W tym zakresie Sąd zważył, iż z protokołu z dnia 30 września 2010 r. wynika jednoznacznie, że wykonawcy został wyznaczony termin do dnia 15 października 2010 r. na usunięcie usterek. Nie budzi wątpliwości, iż termin ten został wyznaczony pozwanemu, bowiem to on uczestniczył jako wykonawca w przeglądzie gwarancyjnym w dniu 30 września 2010 r. Za bezsporne Sąd Rejonowy uznał, iż na dzień zebrania pozwany nie dysponował dekarzem, jednakże z jego zeznań wynika, iż nie odmówił on wykonania przedmiotowych prac, jednakże chciał się posłużyć podwykonawcą zK.. Sąd dał wiarę tym zeznaniom pozwanego, odwołując się do zeznańB. B.inspektora nadzoru, który zeznał, iż nie pamięta takiej sytuacji, ażeby w trakcie przedmiotowego spotkania pozwany mówił, że nie jest w stanie usunąć usterek. Sąd wskazał, iż potwierdzają to zeznaniaB. K.,A. W.iK. K., który zeznał, iż pozwany nie potrafił konkretnie powiedzieć jak to zrobi, nie potrafił podać żadnych konkretów, ale nigdy nie powiedział, że usterek nie usunie. Co prawda pozwany w swoim piśmie z dnia 5 października 2010 r. zaprzeczył, ażeby miał zamiar skorzystać z podwykonawcy, jednakże w swoich zeznaniach na rozprawie potwierdził, iż zamierzał skorzystać z pomocy zaprzyjaźnionych dekarzy zK.. Sąd dał wiarę tym zeznaniom pozwanego, wskazując, że są one zbieżne z pozostałym materiałem dowodowym. Zwłaszcza twierdzenia te potwierdził w swoich zeznaniachB. K., a nadto tą okoliczność potwierdza pismo Wspólnoty z dnia 1 października 2010 r., w którym wspólnota wyraża swój sprzeciw przeciwko zawarciu przez pozwanego umowy z podwykonawcą.
Odwołując się do zeznańB. K.Sąd Rejonowy wskazał, iż pozwany chciał wykonać przedmiotowe prace, ale za pomocą wybranego przez siebie dekarza, natomiast Wspólnota chciała, ażeby te prace wykonał nie kto inny jak PanS.. Tymczasem z umowy wiążącej strony jednoznacznie wynika, iż w razie zagrożenia terminu wykonania prac wykonawca ma prawo wprowadzić dodatkowych bezpośrednich wykonawców i umowa nie uzależnia wyboru dodatkowego wykonawcy od zgody Wspólnoty. Przy czym za bezsporne Sąd uznał, iż w zaistniałej sytuacji istniało zagrożenie terminu wykonania robót, bowiem wyznaczony termin był terminem krótkim. W dniu 30 września 2010 r. wyznaczono termin do dnia 15 października 2010 r.
Sąd dalej stwierdził, że z materiału dowodowego wynika, iż na zebraniu w dniu 30 września 2010 r. wspólnota mieszkaniowa, nie mając do tego prawa, chciała wymusić na pozwanym wykonanie prac z udziałem podwykonawcy w osobie tylko i wyłącznie panaS.. Sąd Rejonowy wskazał, iż dał wiarę zeznaniom świadków w osobieH. K.,B. K.oraz strony powodowej (zeznaniaK. K.iA. W.), że pozwany powiedział róbcie sobie co chcecie, gdyż są ze sobą zbieżne, a nadto są zgodne z zasadami logicznego rozumowania i wynikają z kontekstu całej sytuacji, która miała miejsce w dniu 30 września 2010 r. Jednakże wbrew twierdzeniom strony powodowej w ocenie Sądu z materiału dowodowego wynika, iż słowa pozwanego róbcie sobie co chcecie nie dowodzą odmowy przez pozwanego wykonania prac, bowiem pozwany jak już powyżej wskazano chciał te prace wykonać, ale z faktu, iż nie zgadza się na wykonanie ich z udziałem panaS.jako podwykonawcy. Fakt, iż spór między stronami wyniknął nie co do tego, czy pozwany wykona prace, tj. czy deklaruje ich wykonanie, czy odmawia, ale co do osoby podwykonawcy, potwierdza pismo wspólnoty mieszkaniowej z dnia 1 października 2010 r., w którym wspólnota wprost pisze, iż nie zgadza się na wzięcie podwykonawcy przez pozwanego. Z tego pisma datowanego na dzień po zebraniu wynika, iż na zebraniu musiała być mowa o wzięciu przez pozwanego podwykonawcy, a tym samym za logiczny Sąd uznał wniosek, iż pozwany te prace chciał wykonać i właśnie w tym celu miał wziąć tego podwykonawcę. Wspólnota nie kwestionowała konieczności wzięcia podwykonawcy, a jedynie chciała, żeby to był panS., a nie kto inny.
W konsekwencji Sąd Rejonowy uznał, iż strona powodowa wyznaczyła pozwanemu termin do dnia 15 października 2010 r. na usunięcie usterek, następnie przed upływem terminu, w dniu 4 października 2010 r., zawarła umowę zA. S., ale nie dlatego, że pozwany odmówił wykonania prac, ale dlatego, że nie zgodził się na wykonanie tych prac z udziałemM. S. (1)jako podwykonawcy.
W ocenie Sądu z uwagi na wiążącą strony umowę, dającą wolną rękę pozwanemu co do wyboru osoby podwykonawcy, a także wobec braku odmowy ze strony pozwanego wykonania prac i nie upłynięcia wyznaczonego terminu, wspólnota mieszkaniowa zawarła umowę zA. S.zupełnie niezależnie od zobowiązań łączących ją zM. R.. Tym samym w ocenie Sądu brak jest adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy winą pozwanego, a kosztami wynikającymi z umowy o roboty budowlane z dnia 4 października 2010 r., dlatego też Sąd Rejonowy oddalił powództwo w całości.
O kosztach postępowania Sąd Rejonowy orzekł w oparciu oart. 98 § 1 i 3 kpc. Na koszty składa się wynagrodzenie pełnomocnika w osobie adwokata w kwocie 2.400 zł, ustalone w oparciu o§ 6 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. z 2002, Nr 163, poz. 1348 z późn. zm. ) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Apelacje od tego wyroku złożyła powódka. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła

Sąd II-ej instancji zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd Rejonowy prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe i na jego podstawie ustalił stan faktyczny, który w pełni zasługuje na akceptację, dlatego Sąd Okręgowy ustalenia te przyjmuje za własne, uznając, iż mogą być one podstawą rozstrzygnięcia apelacji. W pełni należy też podzielić rozważania prawne przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Następnie wskazać należy, iż wniosek dowodowy zgłoszony w apelacji o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność zasadności i konieczności wykonania prac budowlanych zleconych przez powódkę wykonawcy zastępczemu, zgodności tych prac z warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać dach oraz Polskimi Normami, podlegał oddaleniu jako spóźniony, na podstawieart. 381 kpc.
Przepis ten reguluje kwestię tzw. nowości, jest wyrazem dążenia do koncentracji materiału dowodowego przed sądem pierwszej instancji. Strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi liczyć się z tym, że sąd drugiej instancji wniosku dowodowego nie uwzględni (vide: wyrok SN z 17.4.2002 r.,IV CKN 980/00, sip. Legalis).
W uchwale Składu Siedmiu Sędziów z 31.1.2008 r. (III CZP 49/07, OSNC 2008, Nr 6, poz. 55) Sąd Najwyższy zaznaczył, że wyjątki przewidziane wart. 381 kpczostały ustanowione nie po to, aby ograniczyć apelację i zwęzić ramy odwoławcze, lecz głównie w celu dyscyplinowania stron przez skłanianie ich do przedstawiania całego znanego im materiału faktycznego i dowodowego już w postępowaniu przed sądem I instancji; tym sposobem ustawodawca zapobiega także przewlekłości postępowania. Obostrzenia zawarte w tym przepisie nie mogą być zatem postrzegane jako demontaż konstrukcji apelacji pełnej, lecz wyłącznie jako wyraz dążenia do koncentracji materiału procesowego (vide: orz. SN z 10.6.1936 r., C I 2681/35, RPE 1937, Nr 1, s. 171, oraz uchwała SN z 19.4.2007 r.,III CZP 162/06, OSNC 2008, Nr 5, poz. 47). Do uznania sądu II instancji ustawodawca pozostawił ocenę możliwości i celowości uwzględnienia nowych okoliczności faktycznych i dowodów, powołanych po raz pierwszy dopiero przed tym sądem (vide: SN w wyroku z 2.3.2012 r., II CSK 362/11, Legalis). W judykaturze Sądu Najwyższego podkreśla się, że wybór sądu II instancji nie może być jednak zupełnie dowolny, lecz uzależniony od ustalenia, czy strona mogła powołać nowe fakty i dowody już przed sądem I instancji, a jeżeli tak, to dlaczego tego nie zrobiła i czy zatem zgłoszenie nowości dopiero w apelacji jest usprawiedliwione. Do sądu II instancji należy ostateczna ocena, czy działanie skarżącego, który nie powołał określonych faktów i dowodów wcześniej, nie było celowym działaniem na zwłokę. Wnoszący apelację powinien wykazać, że nie mógł przytoczyć tych faktów i powołać dowodów w postępowaniu przed sądem I instancji, albo że nie było wówczas takiej potrzeby. Podnosi się również, iż ocena zastosowaniaart. 381 kpckażdorazowo wymaga analizy okoliczności konkretnej sprawy oraz przebiegu postępowania w niej, bowiem mogą wystąpić przypadki, że o potrzebie powołania nowych faktów lub dowodów apelujący dowie się dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem wyroku sądu I instancji (vide: wyrok SN z 15.3.2011 r., I PK 183/10, sip. Legalis). Na taką właśnie okoliczność w uzasadnieniu apelacji powołuje się powódka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wskazując, że na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego powołanie dowodu z opinii biegłego nie było konieczne a konieczność taka powstała w związku z uznaniem przez Sąd Rejonowy, że zachodziła konieczność zasięgnięcia informacji specjalnych.
W dalszej kolejności w uzasadnieniu apelacji pełnomocnik powódki polemizuje ze stanowiskiem Sądu Rejonowego co do konieczności przedłożenie załącznika do umowy łączącej strony, wskazując, że nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia zakresu prac jakie pozwany miał wykonać, bowiem jako przedsiębiorca winien wiedzieć jakie warunki techniczne obowiązują przy wykonywaniu remontu dachu.
Ze stanowiskiem tym, zdaniem Sądu Okręgowego, zgodzić się nie można. Stanowi ono wyłącznie nieuprawnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu Rejonowego, które zostały oparte na umowie stron, zeznaniach inspektora nadzoru oraz obu wykonawców tj.M. S.oraz pozwanego i szczegółowo omówione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W umowie, którą strony zawarły nie odwołały się do norm technicznych wynikających z Polskich Norm, natomiast częścią składową umowy uczyniły m.in. kosztorys złożony przez Wykonawcę, czyli pozwanego. O tym, że umowa obejmuje wyłącznie prace wskazane w § 1 ust. 1 i dokumentach wskazanych w ust. 2, świadczy dobitnie treść ust. 3 tegoż paragrafu, w którym strony przewidziały możliwość wykonania prac nieujętych w kosztorysie Wykonawcy, regulując sposób ustalenia ich zakresu oraz dodatkowej zapłaty.

Nadto, zdaniem Sądu Okręgowego, powołując w postępowaniu apelacyjnym nowe fakty lub dowody strona powinna wykazać, że nie mogła ich powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji lub że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Strona powinna zatem przynajmniej uprawdopodobnić wystąpienie okoliczności, o których mowa wart. 381 kpc. Takiego uprawdopodobnienia w uzasadnieniu apelacji powódki zabrakło. Nie jest natomiast taką okolicznością wydanie niekorzystnego dla strony wyroku, zatem nie może to stanowić samoistnej podstawy powołania się w postępowaniu apelacyjnym na nowe fakty i dowody (vide: wyroki SN z: 24.3.1999 r., I PKN 640/98 oraz 7.11.1997 r.,II CKN 446/97, sip. Legalis).
W doktrynie przyjmuje się, że przez nowe fakty i dowody należy rozumieć te, które nie były stronie znane do chwili wydania wyroku przez sąd pierwszej instancji lub te, które powstały już po wydaniu wyroku. Można powoływać również fakty i dowody, które wprawdzie były znane stronie przed wydaniem wyroku przez sąd pierwszej instancji, lecz ich powołanie przez stronę nie było konieczne. Przyjmuje się również, że potrzeba powołania tych ostatnich faktów i dowodów może powstać w związku z uzasadnieniem wyroku (vide: komentarz do art. 381 Kpc, pod red. A. Zielińskiego, sip. Legalis), jednak powołanie nowych faktów i dowodów przez stronę reprezentowaną przez fachowego pełnomocnika tylko w wyjątkowych sytuacjach doprowadzić powinno do ich wzięcia pod uwagę przez sąd II instancji (vide: SN w wyroku z 23.11.2004 r.,I UK 30/04, sip. Legalis). Nadto nie może to dotyczyć takiej sytuacji jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, iż strona, którą obciąża ciężar dowodu (art. 6 kc) nie przedstawia całości dokumentów, uniemożliwiając Sądowi przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego urzędu, w sytuacji gdy Sąd uznaje potrzebę skorzystania z wiedzy specjalistycznej dla zbadania przesłanki, na której opiera się roszczenie.

Zdaniem Sądu Okręgowego niezasadnym jest również zarzut niezastosowania w sprawieart. 637 § 2 kc, w sytuacji gdy profesjonalny pełnomocnik, reprezentujący powódkę, wskazał w uzasadnieniu pozwu podstawę prawną dochodzonego roszczenia i przytoczył fakty, które w żaden sposób nie uzasadniały oparcia żądania zapłaty kwoty 20 000 zł na przepisach regulujących wady działa. Oparcie rozstrzygnięcia na wskazanym w apelacji przepisie, byłoby w realiach niniejszej sprawy naruszeniem zakazu wynikającego zart. 321 kpc.
W judykaturze utrwalony jest co prawda pogląd, że podstawa prawna powództwa wskazywana przez fachowego pełnomocnika strony nie wiąże sądu, jednak wskazanie podstawy prawnej ma to znaczenie, że determinuje wiodącą normę prawną, a ta z kolei wyznacza, jakie fakty w sprawie są istotne (art. 227 kpc) oraz jakie postępowanie dowodowe jest konieczne dla dostatecznego wyjaśnienia spornych okoliczności (art. 217 § 2 kpc). Przyjęcie przez sąd innej kwalifikacji prawnej dochodzonego żądania niż wskazana w pozwie nie stanowi samo w sobie naruszeniaart. 321 § 1 kpc. Ten przepis naruszałby wyrok uwzględniający powództwo na innej podstawie faktycznej, na której powód ani w pozwie, ani w toku postępowania przed sądem I instancji nie opierał swojego żądania (vide: wyrok SN z 8.3.2010 r., II PK 255/09, sip. Legalis). W wyroku z 22.3.2012 r. (IV CSK 345/11, Legalis) Sąd Najwyższy uznał, że wprawdzie wskazana przez stronę podstawa prawna powództwa nie wiąże sądu, to jednak taka zmiana podstawy prawnej, która wymaga także zupełnie innego rozumienia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę powództwa naruszaart. 321 kpc. Sąd nie może bowiem sam określić podstawę prawną powództwa, ale tylko wtedy, gdy nie wymaga to zmiany oceny okoliczności faktycznych, na których strona opiera swoje roszczenie. Pogląd ten Sąd Okręgowy, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela, jak i ten według, którego sąd nie może uwzględnić roszczenia w oparciu o inną podstawę faktyczną niż podana przez powoda (vide: wyrok SN z 22.9.2011 r., V CSK 418/10, sip. Legalis)

W niniejszej sprawie powódka domagała się zasadzenia od pozwanego kwoty 20.000 zł, odwołując się do nienależytego wykonania łączącej strony umowy, której przedmiotem był m. in. remont dachu. Słusznie Sąd Rejonowy przyjął, że podstawę roszczeń powoda mógłby stanowićart. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania można dochodzić wówczas, gdy strony łączył umowny stosunek zobowiązaniowy, czyli wtedy, gdy istniała ważna umowa. Zasadnie Sąd Rejonowy uznał, że odpowiedzialność kontraktowa dłużnika powstaje jeżeli spełnione zostaną następujące przesłanki: istnieje po stronie wierzyciela szkoda w postaci uszczerbku majątkowego, która musi być spowodowana niewykonaniem lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem przez dłużnika oraz zachodzi związek przyczynowy między faktem nienależytego lub niewykonania zobowiązania a poniesioną szkodą. Zasadniczo przesłanka pierwsza i trzecia są tożsame z reżimem odpowiedzialności deliktowej, czy w ogóle odpowiedzialności odszkodowawczej, bo w braku szkody odpowiedzialność wyrównująca uszczerbki byłaby nieuzasadniona, a przy wyeliminowaniu związku przyczynowego, jako podstawy odpowiedzialności, okazałaby się ona odpowiedzialnością na chybił trafił i zamiast łagodzić poczucie niesprawiedliwości, jedynie tylko by je potęgowała.
Ciężar dowodu istnienia wyżej wymienionych przesłanek, w świetleart. 6 kc, spoczywa na wierzycielu - powodzie, jako osobie, która z tychże faktów wywodzi skutki prawne (Komentarz do art. 471 Kodeksu cywilnego. Z. Gawlik – sip. Lex).Na gruncieart. 471 kcto wierzyciela - powoda obciąża zatem dowód wykazania niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika – pozwanego zobowiązania, istnienia szkody w określonej wysokości oraz normalnego związku przyczynowego między naruszeniem przez dłużnika więzi zobowiązaniowej a szkodą wyrządzoną wierzycielowi. Dopiero udowodnienie tych trzech przesłanek aktualizuje potrzebę obrony dłużnika, który może wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Nieudowodnienie przez wierzyciela którejkolwiek z trzech wymienionych wyżej przesłanek skutkować musi oddaleniem powództwa (vide: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 19 lutego 2013 r., I ACa 717/12 – sip. Lex).
Powyższe nie koliduje ze wskazanym przez Sąd Rejonowy domniemaniem winy w nienależytym wykonaniu umowy. Jednak istota normy zawartej wart. 471 kcwyraża się jedynie wykorzystaniem konstrukcji winy domniemanej, czego nie można bynajmniej utożsamiać z istnieniem domniemania istnienia przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, których udowodnienie musi oczywiście nastąpić zgodnie z regułą wynikającą zart. 6(vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 1997 r., II CKN 531/97 – sip. Legalis).
Sąd Rejonowy, oddalając powództwo, uznał, że powódka w toku procesu nie zdołała wykazać wszystkich trzy wskazanych wyżej przesłanek. W oparciu o analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy podziela ten pogląd, uznając, że ocena dokonana przez Sąd I instancji w pełni odpowiada regułom wynikającym zart. 233 kpc, czyli zasady swobodnej oceny dowodów. O ile bowiem fakt nienależytego wykonania przez pozwanego dzieła nie budził wątpliwości, w świetle ujawnionych wad zamówionego dzieła, to wykazanie przez powódkę pozostałych przesłanek było problematyczne. Zdaniem Sądu II instancji, powódka rzeczywiście nie podołała obowiązkowi wynikającemu zart. 6 k.c.i nie wykazała związku przyczynowego między dochodzoną przez kwotą 20.000 zł, która według niej stanowiła szkodę jaką poniosła na skutek działania pozwanego a nienależytym wykonaniem przez pozwanego zamówionego dzieła.
W tym miejscu należy podkreślić, że Sąd II-ej instancji nie kwestionuje co do zasady, że powódka poniosła szkodę w związku z nienależytym wykonaniem przez pozwanego zamówionego dzieła, ale w niniejszym procesie powódka nie wykazała, aby dochodzona kwota 20 000 zł miała jakikolwiek związek z działaniami pozwanego.
Dalej dodać należy, iż przyjmując, że w ramach gwarancji pozwany zobowiązał się do usunięcia, stwierdzonych w protokole z dnia 30 września 2010r., wad, podzielić należy wniosek, że wszystkie ujawnione wady i usterki, mogły zostać usunięte w wyznaczonym terminie do 15 października 2010r. Pozwany nie zaprzeczył istnieniu wad, co więcej – jak potwierdziły to obie strony - wysłał swoich pracowników, by naprawili wykryte usterki. Bezsprzecznie nie udało się od razu usunąć wszystkich wad dachu, jednakże nic nie stało na przeszkodzie, by zatrudnieni przez pozwanego dekarze, również jako podwykonawcy, naprawili przecieki w ramach prac zaplanowanych do 15 października 2010r.
Fakt, iż powódka, nie czekając na doprowadzenie zamówionego dzieła do należytego stanu lub też na zbadanie stanu dzieła przez powołanych przez Sąd biegłych, chociażby w drodze zabezpieczenia dowodu przez wytoczeniem niniejszego procesu, zdecydowała się na zawarcie umowy z innym wykonawcą, całkowicie zmienił sytuację stron. Tym bowiem krokiem powódka uniemożliwiła pozwanemu ewentualną naprawę stwierdzonych wad a Sądowi ich ocenę w kontekście dochodzonego roszczenia. Podkreślić dalej należy, iż powódka uniemożliwiła pozwanemu usunięcie stwierdzonych usterek w ustalonym w trakcie przeglądu gwarancyjnego terminie.
Zatem uprawniony był pogląd Sądu Rejonowego, bowiem Sąd Okręgowy również nie dostrzegł adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego, pomiędzy nienależytym wykonaniem dzieła przez pozwanego, a kwotą 20.000 zł, której od pozwanego, formalnie z powodu nienależytego wykonania umowy, domagała się powódka.
Zasadnie też Sąd Rejonowy przyjął, iż to działanie powódki uniemożliwiło ustalenie kosztów usunięcia wad. Nie jest bowiem rolą biegłego poszukiwanie materiału dowodowego na uzasadnienie dochodzonego roszczenia. Biegły powoływany w sprawie ma służyć Sądowi jedynie swoją wiedzą specjalistyczną. Jak trafnie przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z 20 stycznia 2012 r. (I CSK 200/11, sip. Legalis), dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń strony o faktach czy nawet do czynienia ustaleń w zakresie faktów możliwych do stwierdzenia na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany do weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo do wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy specjalistycznej (art. 278 kpc).
W ocenie Sądu Okręgowego działanie Sądu I instancji w tym zakresie było prawidłowe. Sąd nie mógł bowiem przyjąć, za podstawę ustalenia szkody, za którą miał odpowiadać pozwany, umowy łączącej stronę powodową z inną osobą, której zakresu nie można było porównać z zakresem prac, do których wykonania zobowiązany był pozwany. Zdaniem Sądu II instancji, nie było podstaw do działania Sądu z urzędu i dopuszczenia na tę okoliczność dowodu z opinii biegłego, skoro do umowy łączącej strony nie został dołączony kosztorys, stanowiący jej załącznik, na podstawie którego można było ustalić zakres prac obciążających pozwanego i tym samym jednoznacznie ustalić czy zaoferowany materiał dowodowy, pozwala na ocenę zasadności roszczenia.
Zatem brak dołączenia kosztorysu uzasadniał odstąpienie przez Sąd Rejonowy od działania w tym zakresie z urzędu (art. 232 kpc) i niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego, która mogłaby dać podstawę do wyliczenia należnej powódce kwoty.

W piśmiennictwie i judykaturze wskazuje się na możliwość sięgnięcia, w przypadku trudności dowodowych, doart. 322 kpc, który uprawnia sąd do zasądzenia w wyroku odpowiedniej sumy według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, jeżeli na podstawie wyników postępowania dowodowego sąd ten uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione. Jednak podkreśla się również obiektywny charakter tych trudności dowodowych, które winny być w zasadzie niezależne od działań stron procesu, w szczególności powoda. Jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 9 listopada 2011 r. (II CNP 23/11, sip. Legalis), niemożność udowodnienia wysokości dochodzonego roszczenia usprawiedliwiająca zastosowanieart. 322 kpcpowinna mieć charakter obiektywny. Taka obiektywna niemożliwość udowodnienia wysokości dochodzonego roszczenia oznacza, że określone środki dowodowe nie istnieją i nie istniały lub też istniały, lecz z jakichś przyczyn zaginęły, a nadmierne utrudnienia w prowadzeniu dowodów zachodzą, gdy ścisłe wykazanie wysokości dochodzonego żądania jest zbyt kosztowne i nie pozostaje w żadnym stosunku do żądanego przedmiotu albo grozi zbytnim przedłużeniem postępowania. W jako przykłady utrudnienia w udowodnieniu roszczenia, uzasadniający sięgnięcie poart. 322 kpcwskazuje się sytuację, gdy dotarcie do znanych sądowi środków dowodowych napotyka duże przeszkody z racji miejsca pobytu osób, które mają być przesłuchiwane jako świadkowie lub realne jest znaczne przedłużenie postępowania z uwagi na konieczność dotarcia do dowodów objętych tajemnicą państwową (vide:A. T.,P. M., MoP 2001, Nr 19 i wskazana tam literatura; wyrok SN z 26 stycznia 1976 r., I CR 954/75, sip. Legalis).
Zdaniem Sądu Najwyższego (vide: wyrok z 5 stycznia 1973 r., II CR 625/72, sip. Legalis), który to pogląd Sąd Okręgowy podziela, okolicznością, która powinna mieć decydujące znaczenie dla zastosowania omawianego przepisu, powinny być względy ekonomii procesowej, u podstaw której leżą wymagania, aby funkcjonowanie organów sprawiedliwości kształtowało się pod znakiem minimum kosztów społecznych związanych z przeprowadzeniem procesu cywilnego z maksimum jego jurydycznej i społecznej efektywności.
Przepisart. 322 kpcjest przepisem szczególnym i może być stosowany jedynie w sprawach w nim wymienionych, o ile ścisłe udowodnienie dochodzonej kwoty jest niemożliwe lub nader utrudnione (vide: wyr. SN z 19.2.2010 r., IV CSK 320/09; post. SN z 23.5.1980 r., III CRN 51/80 – sip. Legalis). W obowiązującym modelu postępowania cywilnego znajduje on co do zasady zastosowanie, nie tylko kiedy ścisłe udowodnienie wysokości szkody jest obiektywnie niemożliwe, ale także wówczas, kiedy nie da się jej dokładnie ustalić na podstawie materiału dowodowego, który został przedstawiony do oceny Sądu przez powoda (vide: wyr. SN z 26.1.2006 r., II CSK 108/05, sip. Legalis).
Należy jednak zauważyć, żeart. 322 kpcnie zwalnia powoda z obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego w możliwie najszerszym zakresie. Jednak gdy istnienia szkody nie można w ogóle udowodnić albo brak jest jakichkolwiek podstaw do uprawdopodobnienia przybliżonej choćby jej wysokości, artykułu tego nie stosuje się, a powództwo w tej części podlega oddaleniu. Niedopuszczalne jest natomiast, przy zastosowaniu przepisuart. 322 kpc, nieprzeprowadzenie lub pominięcie przy orzekaniu dowodów, których przeprowadzenie jest możliwe (vide: Kodeks postępowania cywilnego pod red. A. Zielińskiego, komentarz do artykułu 322, Agnieszka Góra - Błaszczykowska - sip. Legalis).
Dalej wskazać należy, iż na podstawieart. 322 kpcnie można ustalić istnienia związku przyczynowego między szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Przyjąć też należy, iż wprowadzając jako wyjątek możliwość rozstrzygnięcia spraw, w których nie została w sposób ścisły udowodniona wysokość dochodzonego roszczenia,art. 322 kpcpotwierdza, wynikające zart. 224 § 1 kpczałożenie, że wydając wyrok sąd musi opierać się na takim materiale dowodowym, który pozwala na dostateczne wyjaśnienie sprawy a więc stwierdzenie istnienia zasadności dochodzonego roszczenia oraz na ścisłe udowodnienie wysokości dochodzonej w procesie należności. Odstępstwo od tego założenia, zawarte wart. 322 kpcdotyczy jedynie ścisłego udowodnienia wysokości dochodzonej należności. Natomiast sama podstawa odpowiedzialności nie może być ustalana w sposób określony w tym przepisie.
Zatem zasadnym jest stwierdzenie, iż warunkiem zastosowaniaart. 322 k.p.c.w sprawach o odszkodowanie jest ustalenie, na podstawie ogólnych reguł dowodowych i przepisów prawa materialnego, zasady odpowiedzialności, powstania szkody i związku przyczynowego między szkodą, a zdarzeniem stanowiącym podstawą odpowiedzialności (vide: uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2000 r., IV CKN 919/00 – sip. Lex).
Ustalenie więc przez Sąd Rejonowy, w oparciu oart. 322 k.p.c., związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem przez pozwanego zobowiązania, a żądaną kwota 20.000 zł nie było możliwe.
Gwoli wyjaśnienia podkreślić jeszcze należy, iż zdaniem Sądu Okręgowego, co do zasady, w sytuacji gdy szkoda jest bezsporna, a tylko nie została w procesie wykazana jej wysokość, sąd powinien, mając do dyspozycji materiał dowodowy zgromadzony na chwilę zamknięcia rozprawy, ustalić jej ostateczną wysokość. Temu właśnie celowi służy bowiemart. 322 kpc. Sądowi Okręgowemu znany jest pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku 2 czerwca 2010 r. (III CSK 245/09, sip. Legalis), iż sąd nie może, mając wątpliwości, jaka ma być ostateczna wysokość odszkodowania, oddalić w całości powództwo, jeżeli poza sporem jest, że powód szkodę poniósł, jednak w realiach niniejszej sprawy nie może on znaleźć zastosowania.

W tej sytuacji, zgodnie zart. 385 k.p.c., apelację należało oddalić, o czym orzeczono w punkcie 1a sentencji.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 108 § 1 i 98 § 1 k.p.c.w zw. z § 6 pkt 5 i § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (…), uwzględniając opłatę od apelacji i koszty zastępstwa prawnego pozwanego w postępowaniu apelacyjnym.