Sąd Okręgowy we Wrocławiu
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I C 1806/12
Data wyroku: 2013-10-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Krzysztof Rudnicki
Słowa kluczowe: Zamówienia Publiczne, Bezpodstawne Wzbogacenie, Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: art. 405 k.c., art. 410 k.c., art. 411 k.c., art. 6 k.c., art. 232 k.p.c., art. 67 i 139 prawa zamówień publicznych

Sygn. akt I C 1806 / 12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 października 2013 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:SSO Krzysztof Rudnicki
Protokolant:Małgorzata Wąchała

po rozpoznaniu w dniu 27.09.2013 r.
we Wrocławiu
na rozprawie
sprawy z powództwa

    Przedsiębiorstwa Usługowo Handlowego(...)spółki jawnej wL.

przeciwkoGminieS.
o zapłatę 530 510, 39 zł

I.oddala powództwo;

II.zasądza od powoda na rzecz pozwanej7 200 złkosztów procesu.

U Z A S A D N I N I E

Powód– PHU (...) sp. jawnaC. W. (1),H. O.,S. Ł.wL.wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanej GminyS.530 501, 39 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 03.11.2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.
Powód podał, że w wyniku przeprowadzonego przetargu zgodnie zustawą Prawo zamówień publicznychstrony zawarły dnia 08.05.2009 r.umowę nr (...). Umowa ta precyzyjnie określała przedmiot umowy i zakres przedmiotu umowy, terminy realizacji i wynagrodzenie. Wynagrodzenie zostało ustalone ryczałtowo. Zakres rzeczowy miał być zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokumentacją techniczną opracowanymi i dołączonymi do umowy przez pozwanego. Powód przystąpił do realizacji zadania obejmującego budowę kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w miejscowościI.. Strony ustaliły, że zlecenie ewentualnych robót dodatkowych lub uzupełniających wymaga podpisania przez obie strony stosownej umowy. Nadto ustaliły, że wszelkie roboty nieobjęteumową nr (...), tj. prace nieprzewidzianie w dokumentacji technicznej, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie było niezbędne do zrealizozwania przedmiotu umowy, wykonawca zobowiązany był wykonać na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez inspektora nadzrou i zaakceptowanego przez zamawiającego. W trakcie realizacji przez powoda przedmiotu umowy wystąpiły wielokrotnie prace nieujęte w specyfikacji warunków zamówienia i dokumentacji technicznej dostarczonej przez pozwanego. Konieczność ich wykonania została potwierdzona protokołami konieczności. Niestety jednak mimo wielokrotnych pism powoda i wniosków kierowanych pod adresem pozwanego, ten zwlekał ze sporządzeniem umowy na te roboty. Zmiany w realizacji umowy dotyczyły wymiany gruntu, przyłączy dodatkowych oraz wykonanie przecisków rur ochronnych dla rurociągów przewodowych przechodzących przez drogę przyulicach (...)i odtworzeniu nawierzchni drogowych bitumiczych wg nowego projektu nawierzchni bitumicznej. W sprawie wymiany gruntu i robót dodatkowych powód wielokrotnie występował do pozwanego. Roboty dodatkowe przyul. (...)związane z wymianą gruntu, wykonaniem nawierzchni drogowej i zwiększonym zakresem robót ziemnych zostały odebrane i rozliczone. Natomiast wykonane i odebrane dodatkowe przyłącza kanalizacji sanitarnej pomimo interwencji ze strony powoda nigdy nie zostały rozliczone. W związku z dokonanymi zmianami projektowymi w trakcie realizacji robót wystąpiły jeszcze inne roboty dodatkowe i zamienne w zakresie odtworzenia nawierzchni drogowych, przewiertów pod drogami i dodatkowych przyłączy kanalizacji sanitarnych nieujętych w projekcie pierwotnym – powód ponownie zwracał się do pozwanego o zatwierdzenie tych zmian w formie umowy. Niestety pozwany nie dokonał tego zatwierdzenia. Wobec powyższego powód zakres wykonanych robót dodatkowych i zamiennych oraz kosztorysy powykonawcze dotyczące robót przyul. (...)przedstawił pozwanemu. Po sprawdzeniu i akceptacji przez inspektora nadzoru ustalono wartość należności za te roboty. Nadto wystąpiły liczne zmiany i tym samym prace dodatkowe przyul. (...). Prace te zostały wykonane zgodnie ze zmienionym projektem pozwanego i na wyraźne polecenie inwestora. Pierwotny projekt przewidywał przejście przez drogi wykopem otwartym z rozbiórką i odtworzeniem nawierzchni bitumicznych. Zmianie więc uległ sposób odtworzenia nawierzchni bitumicznych, których koszt wykonanie jest znacznie wyższy w porównaniu z kosztem przyjętym do wyceny zgodnie z przedmiarem robót, projektem budowlanym i specyfikacją techniczną. Zmieniono także wyposażenie przepompowni ścieków na wyraźne życzenie użytkownika, tj.Zakładu (...), co zatwierdził zamawiający i co znacznie zwiększyło koszt ich zakupu. Pomimo wszystkich pism powoda sprawa dodatkowych prac i zapłaty za te prace nie były przez pozwanego uwzględnione. Pozwany stwierdził, że nie będzie płacił za te prace dodatkowe uznając, że ma umowę, w której wynagrodzenie ustalone jest w formie ryczałtowej i nie ma podstaw, aby płacić wynagrodzenie ponad ryczałtowo określoną kwotę. Nadto – co dla powoda jest zupełnie niezrozumiałe – całe ryzyko prac dodatkowych pozwany scedował na powoda.
Wobec takiego stanowiska pozwanego konieczne stało się wystąpienie z roszczeniem. W sytuacji bowiem, kiedy niemożliwe jest zawarcie umowy o roboty dodatkowe, co uniemożliwia zasądzenie równowartości robót dodatkowych jako wynagrodzenia, nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Wynagrodzenie ryczałtowe uzgodnione przez strony wumowie nr (...)nie obejmowało wynagrodzenia za roboty dodatkowe, które powód wykonał w związku z dokonaną przez pozwanego zmianą koncepcji robót. Powód odwołał się do orzecznictwa SN. Podniósł, iż ryczałt nie wyklucza konieczności zapłaty za „ekstraprace”. Wykonawca – powód może domagać się dodatkowego wynagrodzenia za zrealizowane roboty budowlane nawet, gdy nie były one przewidziane w ryczałtowej umowie, jeżeli ich wykonanie było konieczne ze względu na zasady sztuki.
Powód wskazał, że dochodzi roszczenia dotyczącego wypłaty należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia na podstawieart. 405 kc.Pozwany uzyskał bowiem korzyści majątkowe kosztem powoda.

W odpowiedzi na pozew pozwana GminaS.wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu.
Pozwana przyznała, że łączył ją z powodem stosunek umowny będący następstwem procedury udzielenia zamówienia publicznego, a wynagrodzenie określone w treści łączącej strony umowy było wynagrodzeniem ryczałtowym.
Podniosła, że nie uznaje słuszności zawartego w pozwie wywodu dotyczącego wykonania robót dodatkowych, a także roszczenia o zapłatę wynagrodzenia z tego tytułu. Umowa o roboty budowlane została zawarta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymogiem wynikającym zart. 31 pzpzamawiający opisał przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą przekazanej powodowi dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Integralną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia był zaakceptowany wraz z treścią SIWZ projekt umowy. Wszelkie informacje niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty, w tym zarówno uwarunkowania formalno-prawne, jak i zagadnienia techniczne, zostały powodowi przekazane w formie przewidzianej ustawą. Powód będąc przedsiębiorcą zawodowo i profesjonalnie zajmującym się wykonywaniem robót objętych przedmiotem zamówienia winien przy dochowaniu należytej staranności zapoznać się z przedstawioną dokumentacją techniczną, a w przypadku zaistnienia ewentualnych wątpliwości co do rzeczowego zakresu prac w niej opisanych lub rzetelności samej dokumentacji wystąpić do zamawiającego w trybie przewidzianym wart. 38 pzp. Powód nie wykazał, aby w jakikolwiek sposób skorzystał lub zamierzał skorzystać z przysługującego mu prawa. Co więcej w treści oferty złożył oświadczenie, iż zapoznał się z dokumentacją przetargową, ale dokonał wizji lokalnej miejsc realizacji zadania i nie wnosi do nich zastrzeżeń. Wynagrodzenie określone w treści umowy z dnia 08.05.2009 r. było wynagrodzeniem ryczałtowym, a zatem jego wysokość nie może ulec zmianie. Powód miał świadomość rodzaju oferowanego wynagrodzenia, a więc obowiązku dokonanie rzetelnej analizy przedmiotu zawieranej umowy, w tym nalaizy dokumentacji projektowo technicznej i zakresu prac objętych umową. Strony w treści umowy przewdziały możliwość zlecenia wykonania robót dodatkowych niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, nie mniej jednak uwarunkowały to obligiem dokonania niezbędnych czynności formalnych. Powód uzasadniając swoje roszczenie, odwołał się wyłącznie do protokołów konieczności sporządzonych przez strony na okoliczność zaistnienia stwierdzonych przez wyonawcę przesłanej implikujących konieczność wykonania w jego ocenie robót dodatkowych. Jednakże ocena ta jest czysto subiektywna i nie musi pokrywać się ze stanowiskiem pozwanej, która nigdy ani wprost ani też w sposób dorozumiany nie wyraziła woli udzielenia zamówienia publicznego na jakiekolwiek roboty dodatkowe. Nawet pobieżna analiza § 7 umowy wskazuje, że storny przyjęły, iż protokół konieczności jako dokument wyjściowy winien zostać zatwierdzony przez zamawiającego. Fakt złożenia pod protokołem podpisów przedstawiciela zamawiającego czy nawet inspketora nadzoru w żadnej mierze nie może przesądzaź o przyjęciu twierdzeń wykonawcy przez zamawiającego, który dokonuje analizy problemu, a następnie może podjąć decyzję o ewentualnym zleceniu wykonania robót dodatkowych (niekoniecznie wykonawcy realizującemu roboty podstawowe). Uprawnienia przedstawiciela zamawiającego biorącego udział w czynności sporządzenia protokołu konieczności ograniczają się wyłącznie do uczestnictwa w czynnościach oraz przyjęcia do wiadomości w imieniu zamawiającego przedstawionego stanowiska wykonawcy. Osoba taka nie posiada bowiem żadnego umocowania do zaciągania zobowiązań w imieniu pozwanej, która reprezentowana może być w sposób jednoznacznie określony wustawie o samorządzie gminnymlub przez pełnomocnika na podstawie odrębnego pełnomocnictwa udzielonego w formie ustalonej w odnośnych przepisach. Bez zgody zamawiającego możliwe jest wykonywanie prac mających na celu wyłącznie zapobieżenie bezpośredniemu niebezpieczeństwu lub zmierzających do usunięcia awarii. Wszelkie inne prace (w tym także stwierdzone protokołem konieczności) winny być przeprowadzone na podstawie zawartej umowy. Takie stanowisko pozwanej wynika ponadto z ciążącego na niej jako zamawiającym w rozumieniupzpobowiązku stosowania przepisów ustawy, w tym normy wynikającej zart. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, który sankcjonuje zlecenie robót dodatkowych jako zamówienie publicznej, którego udzielenie jest możliwe poza procedurą podstawową, także w trybie z wolnej ręki, jednakże musi nastąpić w oparciu o umowę sporządzoną na piśmie, która potwierdza fakt udzielenia tego zamówienia.Art. 649 kcstwarza domniemanie, iż wykonawca robót budowlanych podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym integralną część umowy. Udzielenie zamówienia publicznego na roboty dodatkowe uregulowane jest jako lex specialis wpzp, a zatem podlega stosownej procedurze określonej w powołanej ustawie. Procedura taka nie została przez pozwaną nigdy przeprowadzona. Nie może być zatem mowy o udzieleniu jakiegokolwiek zamówienia publicznego w dochodzonym przez powoda zakresie rzeczowym, gdyż pozwana udzielając zamówienia z pominięciem obowiązujących przepisów narażałaby się na sankcje wynikające z przepisów o zamówieniach publicznych, ale także z przepisów ustawy o finansach publicznych, której regulacjom z oczywistych względów podlega. Nie sposób także pominąć dalszych uregulowań zawartych w § 7 umowy, w której strony ustaliły zasady rozliczania ewentualnie zleconych robót dodatkowych, a mianowicie spoczywający na wykonawcy obowiązek sporządzenia protokołu powykonawczego i jego potwierdzenia przez zamawiającego. Dopiero na podstawie tak przygotowanej dokumentacji wykonawca uprawniony jest do wystawienia faktury i przedłożenia jej zamawiającemu do zapłaty. Co więcej do opracowania dokumentacji powykonawczej nie jest potrzebny udział pozwanej.
Pozwana zarzuciła, że powód nie przedstawił żadnego dowodu na istnienie swojego roszczenia. Sama bowiem faktura VAT przy nieistniejącym lub nie wykazanym stosunku podstawowym nie może stanowić o istnieniu roszczenia, a tym bardziej jego wysokości.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wzbogacenia pozwana uznała także to roszczenie za niezasadne. Powód nie wykazał ani faktu bezpodstawnego przysporzenia po stronie pozwanej, ale przede wszystkim nie wykazał jego wysokości. Faktury mające stanowić o wysokości roszczenia zostały wystawione w oparciu o szacunkowe koszty prac określone przez powoda w protokołach konieczności, gdzie w dalszej ich treści stwierdza się, iż dokładny koszt zostanie ustalony w oparciu o stosowne podstawy cenotwórcze. Nadto powód nie wykazał, aby prace wskazane w protokołach konieczności faktycznie stanowiły roboty nieobjęte przedmiotem umowy. Powód nie wykazał faktu przesunięcia korzyści majtkowej z jego majątku do majątku pozwanej. Dochodzone roszczenie jest oparte wyłącznie na subiektywnych domniemaniach powoda. Przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie mogą posiłkowo uzasadniać roszczenia o zapłatę ponad umówioną cenę, jeżeli stosunek stron został wyczerpująco uregulowany umownie.

22.09.2011 V CSk 387/10

24.02.2005 III CK 454/04

Sąd ustalił w sprawie następujący stan faktyczny.

W wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego zgodnie zustawą Prawo zamówień publicznychpowód– (...) sp. z o.o.wL.jako wykonawca i GminaŚ.jako zamawiający zawarli w dniu 08.05.2009 r.umowę nr (...).
Powód zobowiązał się do wykonania na rzecz GminyŚ.inwestycji nazwanej „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłoczniowej wI.” - § 1.1.
Zakres prac obejmował: kanalizację sanitarną grawitacyjną(...), kanalizację sanitarną grawitacyjną(...), przykanaliki sanitarne(...), rurociąg tłoczny(...), rurociąg tłoczny(...), przepompownie ścieków(...)i(...)z wyposażeniem, zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem, zasilane energetyczne przepompowni(...)i(...)z odbiorem energetycznym, odtworzenien dróg, przywrócenie terenu do stanu pierwotnego, odtworzenie przerwanych w trakcie realizacji robót urządzeń drenarskich - § 1.2.
Zakres robót został określony według dokumentacji technicznej zawartej w projekcie budowlanym opracowanym przezfirmę (...)zW., specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przetargowej, które to dokumenty stanowiłu integralną część umowy - § 1.3.
Na przedmiot umowy określony w § 1 składał się zakres rzeczowy zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokumentacją techniczną - § 2.
Zamawiający powierzył funkcję inspektora nadzoruD. Ś., zaś wykonawca powierzył funkcję kierownika budowyR. K.- § 5.
Strony ustaliły wartość ryczałtową całości robót na 1 848 543 zł netto + 22 % VAT, tj. razem 2 255 222, 46 zł brutto - § 6.1.
Wszelkie roboty nieobjęte umową, tzn. nieprzewidziane w dokumentacji technicznej, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie było niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wykonawca zobowiązany był wykonać na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez inspektora nadzoru i zaakceptowanego przez zamawiającego; roboty te miały być rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zamawiającego - § 7.2.
Roboty dodatkowe, uzupełniające miały być rozliczane zgodnie z wytycznymi Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 18.05.2006 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz.U. nr 130, poz. 1389) kosztorysem powykonawczym - § 7.3.
Kosztorysy powykonawcze miały być opracowywane na podstawie faktycznego obmiaru robót z uwzględnieniem ceny za jedną roboczogodzinę kosztorysową - § 7.4.
Kosztorysy powykonawcze miały być sporządzane na podstawie katalogów nakładów rzeczowych (KNR), które określają normy nakładów: robocizny, materiałów i pracy sprzętu - § 7.5.
Wykonawca zobowiązał się rozliczać ilości wbudowanych materiałów na podstawie norm (KNR) oraz na podstawie rachunków zakupu z zastrzeżeniem, że ceny zakupu materiałów nie mogą być wyższe od średnich cen z kosztami zakupu notowanych wwydawnictwach (...),(...)dla okresu wykonywanych robót - § 7.8.
Wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonanych robót objętych umową miało być płatne na podstawie zatwierdzonych przez zamawiającego kosztorysów powykonawczych oraz protokołu odbioru, tj. dokumentów stanowiących podstawę do wystawienia faktury - § 7.9.
Faktury miały być regulowane w terminach płatności do 30 dni od dnia otrzymania faktury rzez zamawiającego wraz z protokołem odbioru i kompletem wymaganych dokumentów - § 8.1
Wykonawca zobowiązany był do realizacji zadania będącego przedmiotem umowy zgodnie z technologią wskazaną przez projektanta w dokumentacji technicznej - § 9.
Wykonawca zobowiązany był do informowania zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych zamiennych w terminie 7 dni od stwierdzenia konieczności ich wykonania - § 12.4.
Załącznikami do umowy były:
1. oferta przetargowa,
2. specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
3. harmonogram rzeczowy.
Wartość robót została określona na podstawie oferty z dnia 17.03.2009 r. złożonej przez powoda.
Powód oświadczył w ofercie, iż zapoznał się z dokumentami przetargowymi oraz dokonał wizji lokalnej miejsc realizacji zadania, do dokumentów przetargowych nie wnosi zastrzeżeń i akceptuje wszystkie warunki zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w załącznikach.

/ dowód:umowa nr (...)– k. 11-16; oferta – k. 133 /

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przygotowana przez Urząd GminyŚ.z dnia 16.02.2009 r. przewidywała, że:
- cena zawarta w ofercie musiała uwzględniać wszystkie prace wynikające z projektu i wizji w terenie – Rozdział I. 6.14,
- każdy wykonawca miał obowiązek zapoznać się z zakresem prac w terenie zgodnie ze siwz wraz z załącznikami – Rozdział I. 10.10,
- cena ofertowa powinna obejmować całość robót brutto – Rozdział I 12.1,
- cenę ofertową należy policzyć stosując powszechnie stosowane wzory przy sporządzaniu wyceny na roboty budowlane przy zachowaniu następujących założeń – Rozdział I 12.2:
a) zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z załączoną dokumentacją, z naniesionymi przez wykonawcę zmianami i przeprowadzoną wizją w terenie,
b) cena oferty musi zawierać wszystki koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania zadania,
- zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień uzupełniających – Rozdział II 3.

/ dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia – k. 51-58 /

Przedmiar robót obejmował:
1. roboty ziemne i drogowe:
1. roboty pomiarowe,
2. rozebranie nawierzchni z mas mineralno-bitumicznych,
3. rozebranie podbudowy z gruntu stabilizowanego,
4 – 5. wykopy oraz przekopy o głęb. do 3 m wykonywane koparkami dla kanałów kanalizacji sanitarnej oraz pod kanalizację tłoczną,
6. roboty ziemne wykonywane koparkami,
7. dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi,
8 – 9. wykopy liniowe o ścianach pionowych w gruntach suchych,
10 – 13. ażurowe i pełne wypełnienia ścian wykopów,
14. podłoża z kruszyw naturalnych,
15. obsypki z kruszyw naturalnych,
16. zasypanie wykopów,
17. studzienki rewizyjne i zbiorcze drenażowe,
18 – 19. pompownie oczyszczające,
20. podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem,
21. nawierzchnie z mieszanki asfaltu lanego – warstwa wiążąca z mieszanki żwirowej,
22. nawierzchnie gruntowe z mieszanek piaszczysto-gliniastych,
23. plantowanie poboczy wykonywane mechanicznie,
24. mechaniczne plantowanie terenu i przygotowanie podłoża spycharkami,
2. kanalizację sanitarną – rurociągi i uzbrojenie:
25 – 26. rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych,
27 – 28. trójniki kanalizacyjne z(...),
29. rurociągi kanalizacyjne,
30 – 31. kształtki(...),
32. wykonanie różnych elementów drobnowymiarowych,
33 – 41. studnie rewizyjne z kręgów betonowych,
42 – 43. przeciąganie rurociągów przewodowych,
44 – 46. rury ochronne (osłonowe) typuA., z(...),(...),(...)
47 – 48. rurociągi(...)ciśnieniowe,
49. rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych,
50. studnie rewizyjne z kręgów betonowych,
51. studzienki rozprężające z gotowych elementów z tworzyw sztucznych,
52. studzienki z gotowych elementów z tworzyw sztucznych,
53. studnie rewizyjne z kręgów betonowych,
54. montaż czyszczaków,
55 – 56. rury ochronne,
57. wykonanie ściany oporowej,
58. przewierty dł. do 20 m maszyną do wierceń poziomych,
4. obiekty na sieci kanalizacji grawitacyjnej i ciśnieniowej:
4.1. przepompownie ścieków:
59. wykopy jamiste,
60. umocnienie ścian wykopów,
61 – 62. montaż kręgów betonowych,
63 – 64. pompy zamontowane w obudowie betonowej w przepompowniach(...)i(...),
65. zasypanie wykopów,
4.2. ogrodzenia:
66. cokoły betonowe,
67. ogrodzenie z siatki,
68. osadzenie furtki,
69. koryta wykonywane ręcznie,
70. warstwa dolna podbudowy z kruszyw naturalnych,
71. nawierzchnie z kostki betonowej,
5. przyłącza kanalizacyjne sanitarne:
5.1. roboty ziemne i drogowe:
72. roboty pomiarowe,
73. rozebranie nawierzchni z mas mineralno-bitumicznych,
74. rozebranie podbudowy z gruntu stabilizowanego,
75. wykopy oraz przekopy o głęb. do 3 m koparkami,
76. roboty ziemne wykonywane koparkami,
77. dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samochodami,
78. wykopy liniowe,
79. ażurowe umocnienie ścian wykopów,
80. podłoża z kruszyw naturalnych dowiezionych – piasek zwykły,
81. obsypki z kruszyw naturalnych dowiezionych – piasek zwykły,
82. zasypanie wykopów,
83. podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem,
84. nawierzchnie z mieszanki asfaltu lanego – wartswa wiążąca z mieszanki żwirowej,
85. nawierzchnie gruntowe z mieszanek piaszczysto-gliniastych,
86. ręczne plantowanie gruntu rodzimego,
87. przykanaliki z rur z tworzyw sztucznych,
88. studzienki kanalizacyjne z gotowych elementów z tworzyw sztucznych,
89. zaślepki kanalizacyjne do rur(...),
90. rury ochronne (osłonowe) typuA..

/ dowód: przedmiar robót – k. 59-71 /

Specyfikacja techniczna(...). Wymagania ogólne. przewidywała, że:
1.6.2.2.1. księga obmiarów stanowi dokument umożliwiający rozliczenie faktycznych ilości wykonanych robót,
1.6.2.2.2. obmiary wykonanych robót przeprowadza się w sposób ciągły, w jednostkach przyjętych w wycenionym przedmiarze robót i wpisuje je do księgi obmiarów,
1.7.1.1. obmiar robót będzie określał faktyczny zakres wykonanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi w jednostkach określonych w wycenionym przedmiarze robót,
1.7.1.3. wyniki obmiarów będą wpisywane do księgi obmiarów,
1.9.1.1. podstawą płatności jest obmierzona ilość robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z kontraktem; do obmierzanych ilości będą miały zastosowanie ceny jednostkowe podane w wycenionym przedmiarze robót.

Specyfikacja techniczna(...)Roboty ziemne. przewidywała, iż zakres robót obejmuje - 2.1.4:
1. dla kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej:
a. zdjęcie i rozścielenie humusu – wartswa 20 cm,
b. wykopy w gruncie kat. II, III, IV nienawodnionym i nawodnionym z ziemią na odkład,
c. zasypanie wykopów ziemią z odkładu z zagęszczeniem,
d. rozplanowanie ziemi wydobytej z wykopów,
e. podsypka grubości 20 i 15 cm z piasku dowiezionego,
f. obsypanie rur piaskiem dowiezionym,
g. wywóz i złożenie nadmiaru ziemi w miejscu wybranym przez wykonawcę i uprzednio zaakceptowanym przez inspektora,
2. dla pompowni ścieków sanitarnych:
a. wykopy w gruncie nienawodnionym i nawodnionym, grunt kat. II – III z ziemią na odkład,
b. zasypanie wykopów ziemią z odkładu z zagęszczeniem,
c. rozplantowanie ziemi wydobytej z wykopów, leżącej wzdłuż krawędzi wykopów,
d. wywóz i złożenie nadmiaru ziemi w miejscu wybranym przez wykonawcę i zaakceptowanym przez inwestora.
Wymagania specyfikacji dotyczące prowadzenia robót dotyczyły następującego zakresu robót – 2.5.1:
a. roboty przygotowawcze (zapoznanie się z planami sytuacyjno-wysokościowymi, wymiarami istniejących i projektowanych budowli, wytyczenie i trwałe oznaczenie robót ziemnych, przygotowanie terenu, zabezpieczenie istniejących przewodów podziemnych, wykonanie niezbędnych prac badawczych i projektowych),
b. odspojenie i odkład urobku, wywóz nadmiaru,
c. przygotowanie podłoża,
d. zasypka i zagęszczenie gruntu,
e. wykonanie podsypki i obsypki kanałów i rurociągów,
f. odspojenie humusu oraz rozścielenie.
Płatności miały być dokonywane na podstawie obmiaru robót zgodnie z pktem 0 ST – 2.9.2.
Specyfikacja techniczna(...)Rurociągi grawitacyjne kanalizacji sanitarnej oraz rurociągi tłoczne ścieków sanitarnych. przewidywała, iż jej ustalenia dotyczą wykonania rurociągów grawitacyjnych kanalizacji sanitarnej oraz rurociągu tłocznego kanalizacji sanitarnej, a zakres robót objętych specyfikacją obejmuje – 4.1.4:
1. kolektory grawitacyjne – całkowita długość 7 282 m, 75 sztuk studzienek przepływowych oraz połączeniowych,
2. przykanaliki – długość przyłączy 1 805, 50 m, 251 sztuk studzienek rewizyjnych na posesjach,
3. rurociągi tłoczne – z pompowni(...)całkowita długość 293 m, dwie studzienki rewizyjne z czyszczakiem, na wylocie studzienka rozprężająca, z pompowni(...)całkowita długość 86 m.
Specyfikacja wskazywała, że w miejscach, gdzie grunt rodzimy się do tego nadaje, można go wykorzystać do układania podsypki i obsypki – 4.5.2.
Płatności miały być dokonywane na podstawie obmiaru robót zgodnie z pktem 4.7 ST; podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu – 4.9.2.
Specyfikacja techniczna(...)Roboty drogowe. przewidywała, iż jej ustalenia dotyczą wykonania nawierzchni na terenie przepompowni ściekowych oraz robót rozbiórkowych oraz odtworzeniowych na trasie kanałów grawitacyjncyh i rurociągu tłocznego, a zakres robót objętych specyfikacją obejmuje – 7.1.4:
1.a. nawierzchnię z kostki betonowej grubości 8 cm na podbudowie tłuczniowej podsypce piaskowej z korytowaniem,
2.a. rozebranie i odtworzenie nawierzchni gruntowych,
2.b. rozebranie i odtworzenie nawierzchni mineralno-bitumicznych,
2.c. rozebranie i odtworzenie nawierzchni z płytek chodnikowych,
gruntowych,
2.d. rozebranie i odtworzenie nawierzchni z kostki betonowej gr, 6 cm,
2.e. rozebranie i odtworzenie nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm,
2.f. rozebranie i odtworzenie nawierzchni betonowych,
2.g. rozebranie i odtworzenie nawierzchni utrwalanych lanym asfaltem,
2.h. rozebranie i odtworzenie nawierzchni tłuczniowej wraz z podbudową.
Płatności miały być dokonywane na podstawie obmiaru robót zgodnie z pktem 7.7 ST.

/ dowód: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót sieci kanalizacji sanitarnej – k. 51-
112 /

Powód opracował ofertę na podstawie materiałów załączonych do specyfikacji. Przedmiar robót służył jako materiał pomocniczy, ale wskazywał zakres robót łącznie z projektem.

/ dowód: zeznania wspólnika powodaC. W. (1)– k. 224-226 /

Na terenie inwestycji przedstawicielem inwestora będącym koordynatorem robót byłS. D.– pracownik Działu(...)Urzędu GminaŚ., następnieS..
Nie posiadał on pełnomocnictwa Gminy do składania w jej imieniu oświadczeń woli, w tym zaciągania zobowiązań.

/ dowód: zeznania świadków:S. D.– k. 184-185,L. K.– k. 184-
185; zeznania burmistrza pozwanejM.U.– k. 240-242 /

Na terenie budowy na bieżąco odbywały się spotkania pomiędzy inspektorem nadzoruD. Ś., przedstawicielem inwestoraS. D., kierownikiem budowyR. K., wspólnikiem powodaH. O..

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,R. K.,S. D.; zeznania
wspólnika powodaH. O./

Odbywały się także rozmowy w Urzędzie Gminy, w tym spotkania przedsatwicieli wykonawcy z burmistrzem lub jego zastępcąL. K..

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,S. D.,L. K./

Autor projektu inż.H. S.dokonywał zmian w projekcie w ramach sprawowanego nadzoru autorskiego.

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,L. K.,H. S.– k. 224,
226 /

Projekt sieci kanalizacji sanitarnej sporządzany był kilka lat wcześniej. W międzyczasie na terenie miejscowościI.pojawiło się kilkadziesiąt nowych domów, do których trzeba było wykonać podejścia nieprzewidziane w pierwotnym projekcie. Przyul. (...)było to 60 % podejść.
Podejścia te były wykonywane na bieżąco.

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.– k. 183, 185,R. K.– k. 183-185;H.
S.; zeznania wspólników powoda:C. W. (1),H. O.
– k. 224, 226 /

W trakcie prowadzenia robót dochodziło także do kolizji z nieprzewidzianymi w projekcie obiektami, np. studzienkami telekomunikacyjnymi lub innymi elementami sieci nieuwidocznionymi na mapach. Konieczne było dokonywanie zmian w przebiegu sieci.

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,R. K.,H. S./

W trakcie prowadzenia robót przez powoda dokonane zostały zmiany przebiegu kanalizacji sanitarnej w stosunku do pierwotnego projektu, który zakładał ułożenie kanalizacji sanitarnej i kanalizacji burzowej w rowie przydrożnym. Ponieważ inwestor zrezygnował z wykonywania równocześnie kanalizacji burzowej, należało pozostawić rów i w związku z tym sieć kanalizacji sanitarnej została przesunięta na pobocze jezdni, tj. o ok. 50- 70 cm w stosunku do pierwotnie projektowanego przebiegu.
Wobec tego pojawiła się konieczność zdjęcia nawierzchni jezdni, wykonania wykopu, a następnie po ułożeniu sieci zakopania i zagęszczenia gruntu.

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,R. K.,H. S./

Na etapie projektowania nie zostały przeprowadzone pełne badania geologiczne. Dostępne materiały nie wskazywały na obecność gliny i wody.
W trakcie prowadzenia robót okazało się, że grunt rodzimy jest nieodpowiedni, pojawiała się woda. Powód zlecił badanie geologicze.
Ponieważ grunt rodzimy nie nadawał się do zagęszczenia, konieczne stało się dostarczenie materiału z zewnątrz.

/ dowód: zeznania świadkówD. Ś.,R. K.; zeznania wspólników powoda
C. W. (2)iH. O./

Prowadzenie robót drogowych wymagało uzgodnienia z zarządcą drogi, tj.S.Powiatowym weW.. Uzgodnienia takie były prowadzone i zostały przez inwestora uzyskane.

/ dowód: zeznania świadkówS. D.,H. S./

Dokumentacja projektowa przewidywała przejście poprzeczne przez drogę. Nie wskazywała rur osłonowych jako sposobu wykonania przejścia. Zamawiający na pytania oferentów wskazał, że należy wykonać przejścia metodą bezwykopową.
Powód wykonał przejścia metodą przewiertu z zamontowaniem rur osłonowych.

/ dowód: zeznania świadkaH. S.; zeznania wspólnika powodaC.
W./

Przedstawiciele wykonawcy: wspólnikH. O.i kierownik budowyR. K., inspektor nadzoruD. Ś.i przedstawiciel inwestoraS. D.stwierdzali konieczność wykonania robót dodatkowych:
- w dniu 26.10.2009 r. - dodatkowe przykanaliki sanitarne w rejonieul. (...)wg wykazu; orientacyjny koszt: 80 730, 96 zł netto, 98 491, 77 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, dodatkowe przyłącza wynikają z podziału działek budowlanych w okresie realizacji inwestycji (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 12.05.2010 r. - wymiana gruntu do zasypki na realizowanych kanałach wul. (...); orientacyjny koszt: 110 614, 94 zł netto, 134 950, 23 zł brutto; uzasadnienie:art. 67ust.pkt b pzp, w wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono, że grunt rodzimy występujący w obrębie wykopów naul. (...)nie spełnia wymogów dotyczących uzyskania projektowanego współczynnika zagęszczenia w pasie drogowym (protokół konieczności nr(...)),
- wykonanie odbudowy nawierzchni asfaltowejul. (...)w obrębie budowy kanałów sanitarnych: orientacyjny koszt: 21 630, 07 zł netto, 26 388, 68 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, w trakcie realizacji robót uległa zmianie technologia odtworzenia nawierzchni asfaltowej na podstawie decyzji Zarządu Powiatu(...)z dnia 12.04.2010 r., na podstawie której opracowano projekt odbudowy nawierzchnidrogi powiatowej nr (...), zwiększony zakres wynika ze zmiany układu warstw konstrukcyjnych nawierzchni (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 05.08.2010 r. – wykonanie dodatkowych przykanalików sanitarnych do kanałów w rejonieul. (...); orientacyjny koszt: 48 205, 78 zł netto, 58 911, 05 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, konieczność wykonania dodatkowych przykanalików wynika z dokonania podziału działek w okresie realizacji zadania inwestycyjnego (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 05.08.2010 r. – rury osłonowe na przejściach kanałem podul. (...): orientacyjny koszt: 34 396, 15 zł netto, 42 307, 26 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pzp, montaż rur osłonowych nie był ujęty w materiałach udostępnionych wykonawcom w trakcie przetargu, projekt został uzupełniony o ten element po rozstrzygnięciu przetargu i wyłonieniu wykonawcy (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 08.07.2011 r. – zmiany wyposażenia przepompowni(...)i(...), tj. zmiana pomp ściekowych z nożami na pompy z wolnym przelotem, wymiana armatury ze średnicy 50 mm na średnicę 80 mm; orientacyjny koszt: 13 500 zł netto, 16 605 z brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt a pzp, w chwili obecnej wycofywane są z eksploatacji i z produkcji pompy z nożami tnącymi ze względu na dużą awaryjność tych urządzeń (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 15.09.2011 r. – wykonanie przepustu przy pompowni(...)z rur 8 D d = 400 mm; orientacyjny koszt: 3 191, 63 zł netto, 3 893, 79 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, ze względu na usytuowanie przepompowni(...)bezpośrednio przy rowie istniała konieczność wykonania przepustu w celu zapewnienia dojazdu do przepompowni oraz zapewnienia prawidłowego odpływu wód opadowych (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 03.10.2011 r. – wymiana gruntu do zasypania wykonywanych kanałów sanitarnych wul. (...); orientacyjny koszt: 54 099, 48 zł netto, 66 001, 36 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, w trakcie realizacji robót uległa zmianie technologia odtworzenia nawierzchni asfaltowej oraz zakres odtworzeń, technologia zawierająca układ i grubość warstw konstrukcyjnych oraz zakres odtworzeń zostały określone w notatce służbowej z dnia 31.10.2011 r. sporządzonej przy udziale przedstawiciela obwodu drogowegoS.– Starostwo Powiatowe –droga powiatowa nr (...)(protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 03.10.2011 r. – rury osłonowe na przejściach kanałem podul. (...); orientacyjny koszt: 47 483, 66 zł netto, 58 404, 88 zł brutto; uzasadnienie: art. 67 ust. 5 pkt b, montaż rur osłonowych nie był ujęty w materiałach udostępnionych wykonawcom w fazie przetargu, projekt został uzupełniony o ten element po rozsrzygnięciu przetargu i wyłonieniu wykonawcy (protokół konieczności nr(...)),
- w dniu 21.10.2011 r. – wykonanie odbudowy nawierzchni asfaltowej wul. (...)w obrębie budowy kanałów sanitarnych; orientacyjny koszt: 19 580, 04 zł netto, 23 887, 65 zł brutto; uzasadnienie:art. 67 ust. 5 pkt b pzp, w wyniku przeprowadzonych badań geologicznych stwierdzono, że grunt rodzimy występujący w obrębie wykopów naul. (...)nie spełnia wymogów dotyczących uzyskania projektowanego współczynnika zagęszczania w pasie drogowym (protokół konieczności nr(...)).
Ogólna wartość robót wskazana w protokołach konieczności wynosiła 529 841, 67 zł.
Sporządzane były protokoły konieczności na wzorach druków pochodzących od inwestora
Protokoły konieczności wskazywały koszt orientacyjny, przewidywały, że dokładny koszt zostanie ustalony na podstawach cenotwórczych kosztorysu opracowanego jako ofertowy do umowy podstawowej nr(...)z dnia 09.05.2009 r.
Jako uzasadnienie konieczności wykonania robót został wskazanyart. 67 ust. 5 pzp.
Komisja wnioskowała:
- zatwierdzenie protokołów konieczności przez inwestora,
- zlecenie opracowania dokumentacji,
- zlecenie wykonawcy wykonania robót dodatkowych.

/ dowód: protokoły konieczności nry(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),
(...),(...),(...)– k. 27-46; zeznania świadków:D. Ś.,R. K.,
S. D./

Powód sporządził kosztorysy wstępne na roboty dodatkowe, które były weryfikowane przez inspektora nadzoruD. Ś.oraz przedstawiciela inwestoraS. D..
Wartości kosztorysowe robót przedstawiały się następująco:
- przyłącza dodatkowe – 93 173, 66 zł netto, 113 611, 86 zł brutto,
- wymiana gruntów, przewierty pod ulicami, przyłącza dodatkowe –ul. (...)i przyległe – 324 265, 97 zł netto, 395 604, 48 zł brutto.

/ dowód: kosztorysy – k. 189-199; zeznania świadków:D. Ś.,R. K.,S.
D.; zeznania wspólników powodaC. W. (1),H. O./

Protokoły konieczności i kosztorysy wstępne były sporządzane w celu ich przekazania do Urzędu Gminy i przygotowania umowy o roboty dodatkowe.

/ dowód: zeznania świadków:D. Ś.,S. D.; zeznania wspólnika
powodaH. O./

Powód przystąpił do realizacji robót określonych w protokołach konieczności, nie czekając na zawarcie umowy o roboty dodatkowe ani na rozliczenie robót dotychczas wykonanych.
Przebieg spotkań z przedstawicielami Gminy wskazywał, że roboty dodatkowe zostaną rozliczone. Inwestor miał świaodmość, że powstało dużo nowych punktów odbiorowych.
W trakcie rozmów powód wielokrotnie prosił o rozliczenie robót.

/ dowód: zeznania świadkaD. Ś.; zeznania wspólnika powodaC. W. (1)/

Inspektor nadzoruD. Ś.nie wydawała powodowi poleceń wykonywania prac dodatkowych bez uzgodnienia z inwestorem.
Przedstawiciel inwestoraS. D.nalegał na wykonywanie robót na bieżąco.
Powód był zapewniany, że roboty dodatkowe zostaną rozliczone.
Kiedy podnoszona była kwestia przerwania przez wykonawcę robót, ze strony inwestora padały sformułowania „Proszę prowadzić roboty.”

/ dowód: zeznania świadkaD. Ś.; zeznania wspólnika powodaH. O./

Pismem z dnia 12.10.2009 r. powód przesłał GminieŚ.zestawienie dotyczące wymiany gruntu w pasie drogowym od studni(...)do studni(...)wraz z przyłączami oraz kosztorys na roboty zamienne związane z wymianą gruntu. Ponadto przesłał zestawienie przyłączy dodatkowych – nie ujętych w projekcie wykonawczym oraz plik rysunków z zaznaczonymi przyłączami dodatkowymi.

/ dowód: pismo z dnia 12.10.2009 r. – k. 17 /

Pismem z dnia 04.03.2010 r. w związku z wykonaniem robót dodatkowych (tj. przyłącza dodatkowe w rejonieul. (...)oraz wykonanie przewiertów, wymiana gruntów, a także dodatkowe przyłącza wulicy (...)) powód zwrócił się do GminyŚ.o wyznaczenie terminu spotkania inwestora, tj. Burmistrza GminyŚ.z wykonawcą w celu potwierdzenia wykonania prac dodatkowych (protokołu konieczności i w zw. z tym umowy o prace dodatkowe), ustalenia terminu zapłaty za wykonane prace, ustalenia zakresu prac dodatkowych przewidzianych w obrębieul. (...).

/ dowód: pismo z dnia 04.03.2010 r. – k. 18 /

Pismem z dnia 15.04.2010 r. inż.H. S.nawiązując do pisma powoda z dnia 24.02.2010 r. odnośnie konieczności wymiany gruntu stosowanego do zasypki wykopów po montażu kanalizacji poinformował Urząd GminyS., że na etapie projektowania stwierdzono w podłożu tras kanałów występowanie gliny bez wody gruntowej, a do zasypki zalecono w opisie stosowanie rodzimych gruntów sypkich lub w przypadku ich braku dowiezionych gruntów sypkich. W wypadku pojawienia się w wykopach wody gruntowej, co zgłasza wykonawca, następuje uplastycznienie się glin, co powoduje trudności w zagęszczeniu zasypku, a co jest niezbędne dla prawidłowego posadowienia kanał, zwłaszcza w wypadku lokalizacji ich pod drogami. Ze względu na odłożenie realizacji kanalizacji deszczowej znaczną część tras kanałów sanitarnych przesunięto z rowów przydrożnych w pobocza lub pas jezdni, co znacznie zwiększyło zakres wykopów wymagających wykonania zasypki o parametrach umożliwiających odbudowę nawierzchni. W związku z tym zaproponował uznanie wniosku wykonawcy o wymianę gruntu na odcinkach lokalizacji kanałów pod jezdniami w wypadkach występowania gruntów uniemożliwiających właściwe wykonanie zasypki.

/ dowód: pismo z dnia 15.04.2010 r. – k. 21 /

Pismem z dnia 19.04.2010 r. powód poinformował GminęS., że w wyniku zmiany trasy kanalizacji sanitarnej wul. (...)wI.oraz zmiany warunków wydanych przez zarządcę dróg powiatowych nastąpiła istotna zmiana co do wykonania i zakresu robót określonych wiążącą umową. Wskazał, że istnieje realna groźba uszkodzeń zawieszeń pojazdów osobowych na wykonywanych przez niego odcinkach kanalizacji w pasach drogowych z uwagi na brak możliwości zagęszczenia gruntu rodzimego, którym zgodnie z umową zasypuje wykopy w pasach drogowych. Nadmienił, że nie zostały rozliczone roboty dodatkowe związane z wymianą gruntu, wykonaniem nawierzchni z tłucznia wul. (...)oraz wykonanymi dodatkowymi przyłączami kanalizacji sanitarnej. Zwrócił się o spotkanie przedstawicieli inwestora i projektanta w celu rozwiązania powyższych kwestii.

/ dowód: pismo z dnia 19.04.2010 r. – k. 19 /

W dniu 27.04.2010 r. odbyła się narada z udziałemS. D.z Urzędu GminyŚ., projektantaH. S., wspólników powodaC. W. (1)iH. O.oraz kierownika budowyR. K..
Podczas tej narady ustalono, że:
- należy wykonać wymianę gruntu wul. (...)orazul. (...)na odcinku 1 900 mb,
- należy uwzględnić wykonanie przecisków w rurze osłonowej,
- w związku ze zmianą trasy na kanale(...)wul. (...)uległa zmianie decyzja lokalizacyjna, a co za tym idzie nastąpiła zmiana projektu organizacji ruchu oraz projektu odtworzenia nawierzchni; zmienia się również opłaty za zajęcie pasa w trakcie realizacji robót,
- powód zwraca się do projektanta o podanie rozwiązania wykonania i posadowienia pompowni oraz zagospodarowania terenu wokół pompowni(...),
- należy wykonać bilans dodatkowych przyłączy oraz przedsatwić kosztorys oferotwy na te przyłącza,
- na drogach gminnych, na których wykonano kanalizację sanitarną zgodnie z projektem, inwestor wykona nawierzchnię z tłucznia kamiennego.

/ dowód: protokół z narady z dnia 27.04.2010 r. – k. 200 /

Aneksem nr (...)z dnia 22.10.2010 r. strony zmieniły postanowienia umowy w ten sposób, że w miejsce GminyŚ.w umowie jako inwestor wskazana została GminaS., a nadto termin realizacji umowy został przedłużony do dnia 30.06.2011 r. z uwagi na obfite opady deszczu, które przyczyniły się do ciągłego występowania wód gruntowych, jak również zmianę przez Starostwo Powiatowe weW.warunków realizacji budowy kanalizacji skutkująą zmianą projektu kanalizacji sanistarnej wul. (...)iul. (...)wI..

/ dowód:aneks nr (...)– k. 113 /

GminaŚ.zapłaciła powodowi za wymianę gruntów wulicy (...).

/ dowód: zeznania wspólnika powodaC. W. (1)/

Pismem z dnia 02.03.2011 r. kierownik Wydziału(...)Urzędu GminyS.zwołał na dzień 10.03.2011 r. radę techniczną budowy kanalizacji sanitarnej wI.w celu omówienia następujących tematów:
1. uzgodnienia sposobu realizacji budowy sieci kanalizacji sanitarnej wul. (...),
2. rozliczenia robót dodatkowych,
3. przeglądu dróg gminnych po okresie zimowym,
4. spraw różnych.
W spotkaniu mieli wziąć udział kierownik budowyH. O., inspektor nadzoruD. S.oraz przedstawiciel inwestoraS. D..
Spotkanie zostało następnie przełożone na 31.03.2011 r.

/ dowód: pismo z dnia 02.03.2011 r. – k. 201 /

Podczas spotkania w dniu 31.03.2011 r. z udziałemS. D.,H. O.,C. W. (1),D. Ś.,H. S.iR. K.ustalono, że:
1. nie zostały rozliczone roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności nr 2 z dnia 02.12.2010 r. w zakresie przyłączy dodatkowych i wymiany gruntu wul. (...)na łączną kwotę 417 442, 65 zł netto – protokół nie został podpisany przez przedstawiciela Urzędu,
2. do rozliczenia robót dodatkowych konieczne jest rozbicie na dwa protokoły:
a) na przyłącza dodatkowe,
b) na wymianę gruntu,
3. w zakresie robót wul. (...):
a) powód wystąpił o wymianę gruntu (pismo z dnia 30.07.2010 r.) z pozytywną opinią projektanta,
b) należy przygotować protokół konieczności na roboty dodatkowe (wymianę gruntu) wul. (...),
c) inwestor dostarczył projekt zamienny (zmiany trasy naul. (...)),
d) wykonawca dostarczy kosztorys na roboty dodatkowe wul. (...),
e) …,
f) do czasu podjęcia decyzji w temacie robót dodatkowych przez Urząd, tj. wymiany gruntów, przecisków podul. (...)i odtworzenia nawierzchni wykonawca nie przystąpi do wykonywania robót,
4. wykonawca zgłasza rozwiązanie sposobu wpięcia do studni(...)na terenieW..

/ dowód: notatka z dnia 31.03.2011 r. – k. 202-203 /

Pismem z dnia 11.04.2011 r. skierowanym do BurmistrzaS.powód zwrócił uwagę, że w odniesieniu do zapisu § 9 umowy zgłaszał pismem z dnia 30.07.2010 r., że z uwagi na zapisy(...)i(...)na temat ponownego wbudowania gruntu rodzimego brak jest możliwości wykonania podaną technologią i uzyskania wymaganych wskaźników zagęszczenia gruntu pod nawierzchnie drogowe. Odwołał się do notatki służbowej z dnia 30.03.2011 r. w sprawie realizacji robót sanitarnych wul. (...), w której zapisano, że do czasu podjęcia decyzji w temacie robót dodatkowych, tj. wymiany gruntu, przecisków podul. (...)i odtworzenia nawierzchni wykonawca nie przystąpi do wykonywania robót. Poinformował, że w dalszym ciągu oczekuje na decyzję Urzędu w sprawie robót dodatkowych, co oznacza, że dalej nie może realizować tego zakresu robót.

/ dowód: pismo z dnia 11.04.2011 r. – k. 20 /

W odpowiedzi na pismo powoda z dnia 11.04.2011 r. kierownik Wydziału(...)Urzędu GminyS.poinformował powoda, że kanalizację sanitarną wul. (...)od przepompowni(...)do studni st.(...)należy wykonać zgodnie z zapisami w(...)oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót sieci kanalizacji sanitarnej. Wymieniony odcinek sieci przechodzi w poboczudrogi powiatowej nr (...)działka nr (...). Wskazał, że Gmina nie widzi przeszkód z rozpoczęciem prac związanych z budową kanalizacji sanitarnej wI.wul. (...), a powód może przystąpić do prac od dnia 20.04.2011 r.

/ dowód: pismo z dnia 15.04.2011 r. – k. 22 /

Pismem z dnia 03.06.2011 r. powód wskazał, że warunki do przetargu dotyczące dróg powiatowych zostały zmienione przez Starostwo Powiatowe na nowe warunki, które spowodowały zmianę projektu kanalizacji sanitarnej oraz zmianę projektu nawierzchni wul. (...), w związku z czym przez dłuższy czas nie mógł wykonywać robót w tej ulicy. Dopiero po otrzymaniu pisma z dnia 15.04.2011 r. mógł przystąpi do rozpoczęcia prac budowlanych na tym odcinku od dnia 20.04.2011 r. Wobec tego nie jest możliwe wykonanie robót w tej ulicy w terminie umownym, tj. do dnia 30.06.2011 r.
Powód zwrócił uwagę, że w dalszym ciągu nie została zakończona sprawa rozliczenia robót dodatkowych spowodowanych koniecznością wymiany gruntu i przyłączy dodatkowych. Przywołał treść notatki służbowej z dnia 03.03.2011 r. Poinformował, że w dalszym ciągu oczekuje na decyzję Urzędu w sprawie tych robót dodatkowych, co oznacza, że dalej nie może realizować tego zakresu robót.
Powód wskazał, że uważa za uzasadnioną konieczność przesunięcia terminu zakończenia zadania na dzień 30.09.2011 r.

/ dowód: pismo z dnia 03.06.2011 r. – k. 23 /

Pismem z dnia 26.09.2011 r. powód poinformował BurmistrzaS., iż jest zaniepokojony sytuacją, w której od kilku miesięcy informuje o braku możliwości uzyskania właściwego zagęszczenia gruntu pod nawierzchnię drogową naul. (...)przy wykonawstwie zgodnym z(...)i(...), tj. przez wbudowanie gruntu rodzimego, i nie uzyskuje ze strony zamawiającego żadnych konkretnych rozwiązań problemu. Podniósł, że sprawa wymiany gruntu wymaga pilnego rozwiązania, ponieważ chce wykonać kanalizację sanitarną wul. (...)zgodnie ze sztuką budowlaną. Nadal nie załatwiona pozostaje sprawa rozliczenia robót dodatkowych wykonanych od początku budowy i do tej pory nierozliczonych, dlatego domaga się jednoznacznego wypowiedzenia się w sprawie rozliczenia wykonanych robót dodatkowych. Poinformował, że jeżeli zamawiający w terminie do dnia 30.09.2011 r. nie poda sposobu rozwiązania tego problemu, będzie zmuszony do wstrzymania robót i zejścia z budowy.

/ dowód: pismo z dnia 26.09.2011 r. – k. 24 /

Pismem z dnia 27.10.2011 r. powód zwrócił się do BurmistrzaS.o pilną i jednoznaczną odpowiedź o sposobie i zakresie odtworzenia nawierzchni bitumicznej po przekopach kanalizacji sanitarnej wul. (...).

/ dowód: pismo z dnia 27.10.2011 r. – k. 151 /

W dniu 31.10.2011 r. odbyło się spotkanie pomiędzyT. W.z obwodu drogowegoS.w Starostwie Powiatowym,S. D.z GminyS.i wspólnikiem powodaH. O..
Na spotkaniu tym ustalono proponowany sposób odtworzenia nawierzchni jezdni od skrzyżowaniaul. (...)doposesji nr (...)na długości 130 m (od studni(...)do studni(...)) poprzez odtworzenie na wykonywanym wykopie budowanej kanalizacji podbudowę tłuczniową grubości 25 cm, warstwy profilująco-wiążącej z asfaltobetonu grubości 4 cm oraz sfrezowaniu od krawędzi wykopu istniejącej nawierzchni bitumicznej na szerkości 30 cm, ułożeniu warstwy ścieralnej z asfaltobetonu grubości 4 cm na szerokości 1, 5 m, tj. szerokości wykopu, i sfrezowaniu w celu uzyskania szerokości jezdni 5 m, a także od granicy nadlanego asfaktu, tj. odposesji (...)doul. (...)(od studni(...)do studni(...)wyremontowaniu nawierzchni przy chodnikach masą asfaltową i wykonaniu pobocza z kruszywa – mieszanki kamiennej.
W dniu 02.11.2011 r. kierownik Wydziału(...)UGS.przesłał powodowi notatkę z dnia 31.10.2011 r., wskazując, że zakres i sposób odtworzenia nawierzchni został uzgodniony z przedstawicielami Starostwa Powiatowego i odbudowę nawierzchni asfaltowej na kanalizacji sanitarnej wI.należy wykonać zgodnie z notatką.

/ dowód: notatka z dnia 31.10.2011 r. – k. 149; pismo z dnia 02.11.2011 r. – k. 150 /

Pismem z dnia 02.11.2011 r. powód wystąpił do BurmistrzaS.w celu ostatecznego zakończenia trwających od początku realizacji zadania problemów w rozliczeniem robót dodatkowych, zamiennych i uzupełniających związanych z wymianą gruntu, przyłączy dodatkowych oraz wykonaniem przewiertów pod drogami i odtworzeniem nawierzchni drogowych bitumicznych.
Podniósł, że w sprawie wymiany gruntu i robót dodatkowych występował już w piśmie z dnia 29.06.2009 r. W odpowiedzi (notatka służbowa z dnia 16.07.2009 r.) zamawiający zobowiąza projektanta i inspektora nadzoru do sporządzenia opinii odnośnie wymiany gruntu. Podjęto również decyzję o wykonaniu dodatkowych przyłączy kanalizacji sanitarnej (następna notatka służbowa z dnia 23.09.2009 r.). Wykonane roboty dodatkowe wul. (...)związane z wymianą gruntu, wykonaniem nawierzchni drogowej i zwiększonym zakresem robót ziemnych zostały odebrane i rozliczone. Natomiast wykonane i odebrane dodatkowe przyłącza o wartości robót netto 93 176, 66 zł pomimo wielokrotnych interwencji i zapewnień ze strony zamawiającego o działaniach zmierzających do rozliczenia robót nie zostały rozliczone. Konieczność wymiany gruntu m.in. wynikała ze zmiany trasy kanałów kanalizacji sanitarnej przeniesionych z rowów w pobocza i jezdnieul. (...)oraz przyległych. W związku ze zmianami projektowymi wystąpiły również roboty dodatkowe i zamienne w zakresie odtworzenia nawierzchni drogowych, przewiertów pod drogami oraz dodatkowych przyłączy kanalizacji sanitarnej (pismo z dnia 16.08.2011 r.). Zakres wykonanych robót dodatkowych i zamiennych oraz kosztorysy powykonawcze dotyczące robót wul. (...)przestawione zostały zamawiającemu. Po sprawdzeniu i akceptacji przez inspektora nadzoru ustalono kwotę 324 265, 51 zł netto. W dniu 02.12.2010 r. sporządzono protokół konieczności, w którym oszacowano koszt robót na 93 176, 66 ł (dodatkowe przyłączaul. (...)wykonane w 2009 r.) plus 342 265, 51 z (roboty dodatkoe w rejonieul. (...)wykonane w 2010 r.). Razem koszt robót oszacowano na kwotę netto 417 442, 63 zł.
Roboty dodatkowe i zamienne wul. (...)wynikłe ze zmiany projektu budowlanego (notatka służbowa z narady z dnia 31.03.2011 r.) zostały wykonane zgodnie ze zmienionym projektem, tj. kanały przeniesiono z rowów w pobocze drogi, wykonując zasypkę wykopów gruntem rodzimym na wyraźne polecenie inwestora (pismo z dnia 15.04.2011 r.). Pomimo uwag powod, raportu z geotechnicznych badań kontrolnych i orzeczenia geotechnicznego z dnia 31.05.2011 r. o nieprzydatności tych gruntów do zasypek wykopów w pasie drogowym zgodnie z sugestią zamawiającego wymieniono jedynie grunt w jezdniul. (...). Przejścia pod drogami wykonano rurami stalowymi metodą bezwykopową bez naruszania nawierzchni. Projekt budowlany przewidywał przejścia przez drogi wykopem otwartym z rozbiórką i odtworzeniem nawierzchni bitumicznych. Zmianie uległ sposób odtworzenia nawierzchni bitumicznych, których koszt wykonania jest znacznie wyższy w porównaniu z kosztme przyjętym do wyceny zgodnie z przedmiarem robót, projektem budowlanym i specyfikacją techniczną. Zmieniono także wyposażenie przepompowni ścieków, co znacznie zwiększyło koszt ich zakupu.
Powód podniósł, że pomimo wszystkich pisme, informacji projektanta, wpisów do dziennika budowy, orzeczeń geotechnicznych i protokołów konieczności nie otrzymał od zamawiającego żadnych konktetnych rozwiązań opisywanych problemów.
W protokole konieczności nr 2 z dnia 02.10.2010 r. w sprawie wykonania robót dodatkowych określono orientacyjnie łączną kwotę robót dodatkowych na 417 443, 63 zł netto, na co składają się: przyłącza dodatkowe w rejonieul. (...)– 93 176, 66 zł netto i wykonanie przewiertów, wymiana gruntów oraz dodatkowe przyłącza wul. (...)– 324 365, 97 zł netto. Do tego sporządzone zostaną jeszcze kosztorysy na wymianę gruntów zasypki wykopu w pasie drogowym, wykonanie przewiertów, odtworzenie nawierzchni bitumicznych, dodatkowe przyłącza wul. (...), oraz wyższa wycena przepompowni ścieków wynikająca ze zmiany wyposażenia.
Powód zażądał od zamawiającego zajęcia jednoznacznego stanowiska.

/ dowód: pismo z dnia 02.11.2011 r. – k. 25-26 /

Na życzenie inwestora powód zainstalował w przepompowniach inne pompy i armaturę niż pierwotnie przewidziane.

/ dowód: zeznania świadkaS. D.; zeznania wspólnika powodaC.
W./

Pismem z dnia 08.03.2012 r. zastępca burmistrzaS.L. K.poinformował powoda, że strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, w związku z tym wykonawca nie może żądać jego podwyższenia. Ryzyko ewentualnych błędów projektowych powinien skalkulować wykonawca w wynagrodzeniu ryczałtowym. Wykonawca miał możliwość zapoznania się z dokumentacją i jako zawodowo działający podmiot gospodarczy zgłoszenia do niej ewentualnych uwag jeszcze na etapie postępowania przetargowego.

/ dowód: pismo z dnia 08.03.2012 r. – k. 47 /

Pismem z dnia 23.04.2012 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty 530 510, 39 zł brutto tytułem należności za wykonane prace dodatkowe, uzupełniające i zamienne, których wykonanie i wartość zostały potwierdzone przez inwestora, wyznaczając termin do dnia 15.05.2012 r.

/ dowód: pismo z dnia 23.04.2012 r. – k. 48 /

W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 24.04.2012 r. zastępca burmistrza GminyS.odmówił uznania zasadności zapłaty za roboty będące przedmiotem roszczenia, wskazując, iż zakres prac powinien być wykonany w ramach kontraktu i nie można go zakwalifikować jako robót dodatkowych.
Powtórzył argumentację zawartą w piśmie z dnia 08.03.2012 r.

/ dowód: pismo z dnia 24.04.2012 r. – k. 49 /

Inwestycja stanowiąca przedmiot zamówienia udzielonego powodowi została wykonana, odebrana i jest użytkowana.

/ dowód: zeznania świadkówL. K.,H. S./

Powód otrzymał wynagrodzenie przewidziane umową za zrealizowanie inwestycji głównej.

/ dowód: zeznania wspólnika powodaC. W. (1)/

Powód sporządził i przekazał pozwanej po zakończeniu robót inwentaryzację robót faktycznie przez siebie zrealizowanych wskazującą na wszystkie przykanaliki, przejścia, rury stalowe osłonowe.

/ dowód: zeznania wspólnika powodaC. W. (1)/

Nie zostały sporządzone protokoły odbioru robót dodatkowych ani kosztorysy powykonawcze.

/ dowód: zeznania świadków:S. D.,L. K./

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.
Powód dochodzi od pozwanej Gminy rozliczenia robót dodatkowych wykonanych w ramach realizacji przezeń na zamówienie pozwanej inwestycji kanalizacji sanitarnej w miejscowościI., twierdząc, iż zakres robót faktycznie wykonanych przekracza zakres ustalony w umowie, co powoduje, iż po stronie pozwanej miałoby dojść do bezpodstawnego wzbogacenia kosztem powoda.

Strony związane były umową o roboty budowlane zawartą w wyniku postępowania przetargowego przeprowadzonego w trybie zamówienia publicznego. Umowa z dnia 08.05.2009 r. przewidywała ryczałtowe wynagrodzenie powoda jako wykonawcy robót budowlanych. Zgodnie zart. 632 § 1 kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Mimo że przepisart. 656 kcregulujący odpowiednie zastosowanie przepisów o umowie o dzieło do umowy o roboty budowlane nie wymienia wprost tej części regulacji umowy o dzieło, która dotyczy ustalenia wynagrodzenia wykonawcy i konsekwencji tego ustalenia, nie jest jednakże wykluczone, aby przepisy o umowie o dzieło znalazły w tym zakresie zastosowanie w drodze analogii – por. wyroki SN z dnia 18.10.2006 r., II CSK 121/06, z dnia 15.06.2007 r., V CSK 63/07, z dnia 20.11.2008 r., III CSK 184/08, oraz uchwałę 7 sędziów z dnia 29.09.2009 r., III CZP 41/09, ONSC 2010/3/33; zob. także W. Białończyk, Glosa do wyroku SN z dnia 06.05.2004 r., II CK 513/03, OSP 2005/5/60.
Wynagrodzenie ryczałtowe może zostać podwyższone przez sąd na podstawieart. 632 § 2 kc, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Jednakże, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21.02.2013 r., IV CSK 354/12, przepisart. 632 § 2 kcdotyczy wyłącznie podwyższenia ryczałtu w razie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych w stosunku do uzgodnionego przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową. Nie może natomiast znaleźć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy. W tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowny z uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym, który miałby być zmodyfikowany przez sąd na podstawieart. 632 § 2 kcpoprzez podwyższenie ryczałtu.
Możliwość uzyskania przez wykonawcę robót budowlanych wyższego wynagrodzenia różni się zatem w zależności od tego, czy chodzi o wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy czy o wynagrodzenie za prace wykraczające poza ten przedmiot. W przypadku wynagrodzenia mającego stanowić ekwiwalent niepieniężnego świadczenia wykonawcy spełnionego zgodnie z treścią umowy podwyższenie ryczałtu będzie możliwe poprzez zawarcie stosownego aneksu do umowy zwiększającego wysokość wynagrodzenia, czyli w drodze porozumienia stron, o ile przepisy odrębne nie stoją temu na przeszkodzie albo w drodze orzeczenia sądu w przypadku zmiany stosunków przewidzianej wart. 632 § 2 kc.Natomiast w przypadku wynagrodzenia za wykonanie robót nieprzewidzianych w umowie lub stanowiących rozszerzenie bądź uzupełnienie umówionego przedmiotu świadczenia wykonawcy zwiększenie wysokości jego wynagrodzenia nastąpi albo w wyniku zawarcia odrębnej umowy zwiększającej zakres zamówienia albo będzie stanowić równowartość bezpodstawnego wzbogacenia zaistniałego po stronie zamawiającego.
Umowa z dnia 08.05.2009 r. łącząca(...)sp. j. z GminąS., wcześniejŚ., została zawarta w trybie udzielenia zamówienia publicznego.
Zgodnie zart. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznychzamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Jednocześnie zgodnie zart. 139 ust. 2 pzpumowa zawarta w trybie udzielenia zamówienia publicznego wymaga pod rygorem nieważności zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
Niesporne było, że strony w trakcie realizacji inwestycji wI.nie zawarły na piśmie umowy o roboty dodatkowe zwiększającej zakres świadczenia powoda, tj. zakres robót budowlanych, do wykonania których zobowiązał się on w umowie z dnia 08.05.2009 r., czy też umowy zmieniającej przedmiot zamówienia. Powód podnosił, że otrzymywał ze strony przedstawicieli pozwanej Gminy zapewnienia o gotowości przystąpienia do rozliczenia robót dodatkowych po ich wykonaniu, w związku z czym realizował roboty na bieżąco na podstawie protokołów konieczności sporządzonych z udziałem inspektora nadzoruD. Ś.i przedstawiciela inwestoraS. D.. Jednakże nawet, gdyby w ten sposób strony osiągnęły porozumienie w zakresie zwiększenia przedmiotu robót budowlanych oraz ich ceny (wynagrodzenia powoda jako wykonawcy), to umowa byłaby nieważna wobec niezachowania wymogu formy pisemnej zastrzeżonej wart. 139 ust. 2 pzppod rygorem nieważności, a także nieważna jako sprzeczna z dyspozycjąart. 144 pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Tymczasem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącej podstawę procedury przetargowej przeprowadzonej przez pozwaną Gminę wyraźnie zostało uwidocznione, iż zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień uzupełniających
Zatem podstawy podwyższenia wynagrodzenia powoda nie stanowi aneksowanie umowy z dnia 08.05.2009 r. Powód nie powoływał się na zaistnienie zmiany stosunków.
Powód dla uzasadnienia swojego roszczenia powołał się na przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i utrwalone w tym zakresie orzecznictwo sądowe.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 21.02.2013 r., IV CSK 354/12, z dnia 05.12.2006 r., II CSK 327/06, z dnia 29.04.2005 r., V CK 537/04, przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom o bezpodstawnym wzbogaceniu i roszczenie wykonawcy przeciwko zamawiającemu znajduje podstawę w przepisachart. 410 § 1 kcw zw. zart. 405 kc.
Możliwość dochodzenia przez wykonawcę robót budowlanych równowartości tych robót na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu w wypadku braku umowy o roboty budowlane albo jej nieważności istotnie jest ugruntowana w orzecznictwie – por. wyroki SN z dnia 02.02.2011 r., II CSK 414/10, z dnia 01.12.2010 r., I CSK 64/10, z dnia 07.11.2007 r., Ii CSK 344/07, wyrok SA w Warszawie z dnia 03.09.2010 r., I ACa 276/10.
Art. 6 kcstanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. W warstwie procesowej normie tej odpowiada dyspozycjaart. 232 kpc, zgodnie z którym strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd rozstrzyga o przedmiocie procesu biorąc pod uwadze treść materiału dowodowego przedłożonego przez strony, w pierwszej kolejności przez stronę dochodzącą roszczenia stanowiącego przedmiot procesu, czyli powoda. Powód winien zatem zaoferować sądowi materiał dowodowy należycie potwierdzający zasadność zgłoszonego żądania.
Powód twierdząc, że pozwana Gmina jest bezpodstawnie wzbogacona jego kosztem poprzez otrzymanie zwiększonego zakresu zrealizowanych robót budowlanych powinien był zatem wykazać, że wykonał na rzecz pozwanej roboty nieprzewidziane w umowie z dnia 08.05.2009 r., w dokumentacji projektowej, w specyfikacji, przedmiarze i innych dokumentach stanowiących podstawę udzielenia zamówienia.
Z tego obowiązku dowodowego powód nie wywiązał się należycie. Zgodnie zart. 140 ust. 1 pzpzakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zakres usługi zleconej powodowi określony był ponadto w dokumentacji technicznej, przedmiarze robót i specyfikacji technicznej warunków zamówienia. Konieczne jest jednakże jednoznaczne zakwalifikowanie, jaki charakter miały rzeczywiście roboty wskazywane przez powoda, tzn. czy były to roboty dodatkowe, czy też może roboty zamienne, zastępcze albo uzupełniające, a także, czy w ogóle mogły one przekraczać i przekraczały zakres ustalony w umowie.
Roboty dodatkowe to prace, których konieczność wykonania ujawnia się na etapie realizacji robót i które nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej, gdyż okoliczności, w jakich dokumentacja ta była przygotowana, nie wskazywały w żaden sposób na potrzebę ani nawet na możliwość wystąpienia tychże robót. Tytułem przykładu można wskazać np. na powstałą po wykonaniu wykopu konieczność usunięcia starych fundamentów, które nie były uwidocznione na mapach geodezyjnych, czy konieczność usunięcia albo przełożenia instalacji, których przebieg również na mapach nie był uwidoczniony. Wykonanie takich robót jest warunkiem dalszego realizowania robót zasadniczych. Potrzeba ich wykonania ujawnia się w trakcie prowadzenia robót i nie było możliwe ich wcześniejsze zaplanowanie w ramach prac projektowych lub innych czynności przygotowawczych przy zachowaniu należytej staranności.
Umowa z dnia 08.05.2009 r. zawiera szereg postanowień dotyczących wykonania robót nią nieobjętych, tzn. nieprzewidzianych w dokumentacji technicznej, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie było niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy. W takim wypadku wykonawca zobowiązany był wykonać prace na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez inspektora nadzoru i zaakceptowanego przez zamawiającego; roboty te miały być rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zamawiającego - § 7.2. Roboty dodatkowe, uzupełniające miały być rozliczane zgodnie z wytycznymi Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 18.05.2006 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz.U. nr 130, poz. 1389) kosztorysem powykonawczym - § 7.3. Kosztorysy powykonawcze miały być opracowywane na podstawie faktycznego obmiaru robót z uwzględnieniem ceny za jedną roboczogodzinę kosztorysową - § 7.4. Kosztorysy powykonawcze miały być sporządzane na podstawie katalogów nakładów rzeczowych (KNR), które określają normy nakładów: robocizny, materiałów i pracy sprzętu - § 7.5. Wykonawca zobowiązał się rozliczać ilości wbudowanych materiałów na podstawie norm (KNR) oraz na podstawie rachunków zakupu z zastrzeżeniem, że ceny zakupu materiałów nie mogą być wyższe od średnich cen z kosztami zakupu notowanych wwydawnictwach (...),(...)dla okresu wykonywanych robót - § 7.8. Wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonanych robót objętych umową miało być płatne na podstawie zatwierdzonych przez zamawiającego kosztorysów powykonawczych oraz protokołu odbioru, tj. dokumentów stanowiących podstawę do wystawienia faktury - § 7.9.
Umowa wskazywała zatem na przesłanki kreujące możliwość zakwalifikowania robót jako dodatkowych, uzasadniających wypłatę wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia, tj.:
- nieobjęcie robót umową, tzn. niewskazanie ich w dokumentacji technicznej,
- brak możliwości przewidzenia tych robót,
- niezbędność ich wykonania dla realizacji przedmiotu umowy.
Powód wywodzi swoje roszczenie z faktu wykonania na rzecz pozwanej dodatkowych robót wykraczających poza pierwotny zakres umowy, a obejmujących:
- większą ilość przyłączy do posesji mieszkańcówI.,
- zmianę przebiegu sieci kanalizacyjnej i związaną z tym konieczność wykonania robót drogowych, przede wszystkim wymiany gruntów,
- zmianę wyposażenia pompowni,
- zmianę sposobu przejścia poprzecznego przez drogę poprzez zastosowanie rur osłonowych.
Zakres robót wskazanych przez powoda jako roboty dodatkowe nie w pełnym zakresie odpowiada wskazanym przesłankom zakwalifikowania robót jako dodatkowych w ramach umowy stron, a przynajmniej powód nie wykazał, aby wykonał tak rozumiane roboty dodatkowe we wskazanym zakresie.
Powód nie przedłożył bowiem materiału dowodowego należycie potwierdzającego zakres faktycznie zrealizowanych prac wskazujący na różnice pomiędzy tym zakresem a zakresem pierwotnie przewidzianym w zamówieniu. Jak wynika z umowy, powód zobowiązany był przedstawić kosztorysy powykonawcze opracowane na podstawie faktycznego obmiaru robót. Powód nie złożył ani kosztorysów powykonawczych ani obmiarów robót faktycznie wykonanych. Wobec tego nie sposób ocenić, czy zakres robót wykonanych uległ zwiększeniu w stosunku do zakresu robót przewidzianych na etapie przygotowywania i udzielania zamówienia. Zeznający w sprawie świadkowie oraz przedstawiciele powoda podali, że w związku z nowymi budynkami na terenieI.konieczne było wykonanie zwiększonej ilości przyłączy (przykanalików). Jednakże w zakresie wskazania rozmiaru i ilości tych przyłączy zeznania i dokumenty różnią się. ŚwiadekH. S.zeznał, iż przyłączy było więcej o ok. 20, wspólnik powodaC. W. (1), iż było ich więcej o 52. Koszorys sporządzony przez powoda przed przystąpieniem do prac wskazywał na ok. 370 mb przykanalików,C. W. (1)zeznał, że było to 450 mb. Z pewnością większa ilość przyłączy mogłaby oznaczać zwiększenie zakresu zamówienia. Zwiększenie to powinno jednakże zostać wykazane poprzez zestawienie obmoaru robót z przedmiarem. Ponadto powód winien był wykazać, że zwiększenia zakresu nie dało się przewidzieć na etapie zawierania umowy i ustalania wynagrodzenia. W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych okoliczności twierdzenia powoda nie zostały poparte wystarczającym materiałem dowodowym, w odniesieniu do drugiej zaś w istocie pozostają w sprzeczności z tym materiałem. Przedstawiciel powodaC. W. (1)zeznał, że oferta została przygotowana przez powoda na podstawie dokumentacji projektowej, z tym także przedmiaru jako materiału pomocniczego. Powód oświadczył w ofercie, iż zapoznał się z dokumentami przetargowymi oraz dokonał wizji lokalnej miejsc realizacji zadania, do dokumentów przetargowych nie wnosi zastrzeżeń i akceptuje wszystkie warunki zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w załącznikach. Zgodnie zaś ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia cena zawarta w ofercie musiała uwzględniać wszystkie prace wynikające z projektu i wizji w terenie. Ilość przyłączy do poszczególnych działek nie mogła zatem stanowić okoliczności nowej, nieznanej w chwili zawarcia umowy, która miałaby się ujawnić już po przystąpieniu do prac. Powód dokonując wizji lokalnej powinien był ustalić, obmierzyć i wyliczyć zakres rzeczowy, czasowy i finansowy prac związanych z ułożeniem instalacji. Długość sieci, ilość jej składników powinna zostać skalkulowana na etapie złożenia oferty.Art. 632 § 1 kcwskazuje na niezmienność wysokości wynagrodzenia ryczałtowego – bez względu na zakres robót, oczywiście jeżeli chodzi o zakres objęty przedmiotem umowy przewidzianym w dokumentacji technicznej. Przedmiar robót zawierał – pkt 5 – pozycję oznaczoną „przyłącza kanalizacyjne sanitarne”, zatem tego rodzaju prace wchodziły w zakres przedmiotu umowy. To zaś oznacza, że ich wykonanie było objęte zakresem umowy i wynagrodzenie za ich wykonanie jako ryczałtowe ma charakter stały i nie może podlegać zmianie poza sytuacjami wskazanymi powyżej. Nie można zatem powołać się na bezpodstawne wzbogacenie, gdyż taka podstawa roszczenia wykonawcy jest możliwa tylko w zakresie wykraczającym poza zakres ustaleń umownych.
Jeżeli chodzi o zmianę sposobu przejścia poprzecznego przez drogę nie można w ogóle mówić o wykonaniu jakichkolwiek robót dodatkowych. Prace te były przewidziane w przedmiarze i specyfikacji. Powód podniósł, że sposób wykonania przejścia nie został sprecyzowany w projekcie. Mógł jednakże zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem o wyjaśnienie sposobu wykonania robót. Z kolei jeżeli możliwe są różne rozwiązania wykonawcze, to można zgodzić się z pozwaną, iż powód tak powinien skallukować swoje wynagrodzenie, aby uwzględniało ono możliwości tychże rozwiązań. W przypadku wykonania przejścia przez drogę z innym rozwiązaniem technicznym nie można w ogóle mówić o robotach dodatkowych, ale o robotach zamiennych. W takim wypadku rozliczenie ich wartości może obejmować jedynie nadwyżkę różnicy wartości tych robót nad robotami pierwotnie przewidzianymi w projekcie.
Ponadto powód w ogóle nie może twierdzić, że wykonanie rur osłonowych stanowiło nowe, dodatkowe zadanie, albowiem przedmiar robót – w pkcie 55-56 oraz 90 – przewidywał ich wykonanie. Powód powinien był zatem wykazać, że ułożył więcej tychże rur, niż to zakładał przedmiar.
Te same uwagi można odnieść do zamontowania innego wyposażenia przepompowni. Tego rodzaju prace też stanowią roboty zamienne, a nie dodatkowe. Pozwana mogłaby zostać uznana za wzbogaconą jedynie nadwyżką wartości faktycznie zamontowanych elementów nad przewidzianymi w projekcie. Można też dodać, że w protokole konieczności nr(...)z dnia 08.07.2011 r. wskazano w uzasadnieniu zmian wyposażenia przepompowni, iż w chwili obecnej wycofywane są z eksploatacji i z produkcji pompy z nożami tnącymi ze względu na dużą awaryjność tych urządzeń. Powód jako prowadzący prefsjonalną działalność przedsiębiorca powinien był mieć świadomość, jakie rozwiązania techniczne wskazują aktualne reguły sztuki budowlanej i również w tym zakresie odpowiednio skalkulować wysokość zaoferowanego wynagrodzenia.
Za roboty dodatkowe w prawidłowym znaczeniu tego pojęcia mogą zostać uznane prace związane z koniecznością przesunięcia przebiegu sieci z rowu na pobocze jezdni i wymianą gruntu wobec niemożności jego zagęszczenia. Wobec zmiany projektowanego przebiegu sieci i jej przeniesienia pojawiła się potrzeba wymiany gruntu, albowiem grunt rodzimy nie nadawał się do zagęszczenia pod odtworzoną nawierzchnię jezdni. Jednakże również prace związane z rozebraniem nawierzchni, a następnie zasypaniem wykopu i odtworzeniem nawierzchni były przewidziane w przedmiarze robót oraz specyfikacji technicznej. Powód powinien wykazać różnice pomiędzy zakresem pierwotnie przewidzianym do wykonania a zakresem faktycznie wykonanym.
Powód nie uzyskał potwierdzenia wykonanych robót w postaci protokołu ich odbioru. Protokół odbioru nie jest wyłącznym dowodem wykonania robót budowlanych, aczkolwiek jest jednym z podstawowych dokumentów sporządzanych w trakcie procesu budowlanego. Powód mógłby wykazać, iż zrealizował i przekazał zamawiającemu roboty budowlane wszelkimi środkami dowodowymi. Jednakże samo potwierdzenie, że zostały wykonane roboty jest niewystarczające.
Powód winien wykazać, że wykonał zwiększony zakres prac obejmujący roboty nie ujęte w umowie i dokumentacji projektowej, a także wartość tychże robót. Powód wskazał, że sporządził inwentaryzację robót wykonanych. Nie przedstawił jednakże tego dokumentu, oczekując jego złożenia przez pozwaną. Pozwana mimo zobowiązania nałożonego na pełnomocnika nie złożyła dokumentu inwentaryzacji, czego skutkiem mogłoby być uznanie przez sąd, iż odmawia przedstawienia dowodu w sprawie (art. 233 § 2 kpc). Trzeba jednakże stwierdzić, iż – skoro dokument ten pochodził od powoda, tzn. został przez niego przygotowany, sporządzony i przekazany pozwanej, to powód winien był zachować albo drugi egzemplarz dokumentu (inwentaryzacja czy to w postaci opisów, czy zestawień, czy map czy rysunków nie jest dokumentem w jednym egzemplarzu) albo jego kopię oraz dowód potwierdzenia złożenia go inwestorowi. Powód oświadczył na ostatniej rozprawie, iż dysponuje tym dokumentem, w takiej sytuacji domaganie się ponownie nałożenia na pozwaną obowiązku dostarczenia dokumentu zmierzałoby jedynie do przedłużenia postępowania, nic nie stało bowiem na przeszkodzie złożeniu dokumentu przez powoda, aczkolwiek i tak dowód ten mógł zostać zgłoszony wcześniej.
Zgodnie z umową powód – w zakresie robót dodatkowych – zobowiązany był do przygotowania i przedstawienia inwestorowi do zaakceptowania kosztorysów powykonawczych zeryfikowanych przez inspektora nadzoru potwierdzających ilościowe zakresy wykonanych robót. Powód takich kosztorysów nie przedłożył. Kosztorys złożony do akt sprawy opracowany został w październiku 2009 r. przed przystąpieniem do wykonywania robót, nie ma zatem charakteru powykonawczego. Powód mógł bowiem w porównaniu z tym kosztorysem wykonać większy lub mniejszy zakres robót, a także roboty mogły mieć inne wartości, czy ceny jednostkowe.
Powód nie przedstawił kosztorysu ofertowego będącego podstawą ustalenia wysokości wynagrodzenia wskazanej w ofercie. Wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, zatem kosztoys ten nie stanowiłby integralnej części umowy, jednakże pozwalałby ustalić, według jakich parametrów rzeczowych i finansowych powód obliczył swoje wynagrodzenie. Wówczas byłoby możliwe także ustalenie wysokości wynagrodzenia za prace przekraczające zakres robót przewidziany w umowie. Na podstawie materiału dowodowego przedłożonego sądowi okoliczności tych nie da się ustalić. Brak jest bowiem podstawy do ustalenia, w jakim zakresie roboty zrealizowane przez powoda przewyższały pierwotny zakres robót, a w dalszej kolejności, jakie byłoby dodatkowe wynagrodzenie powoda.
Ponieważ przynajmniej część robót wykonanych przez powoda mogła mieścić się w zakresie objętym pierwotną umową albo mogła zostać przewidziana przy złożeniu oferty, powodowi nie przysługiwałoby nawet w ogóle roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Roszczenie takie nie mogłoby bowiem zostać zgłoszone w stosunku do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, nawet gdyby sam rozmiar prac nie mógł zostać ustalony. Do takiej bowiem sytuacji odnosi sięart. 632 § 1 kcwykluczający możliwość żądania wynagrodzenia powyżej ustalonego ryczałtu, który stanowi, że nie można żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie przy zawarciu umowy nie można było przewidzieć zakresu prac.
Powód podnosił, że uzyskiwał ze strony pozwanej zapewnienia o gotowości rozliczenia robót dodatkowych. Jednakże podstawy takiego rozliczenia zostały wyraźnie opisane w umowie z dnia 08.05.2009 r. Powód zobowiązany był najpierw przedłożyć kosztorysy ofertowe do zatwierdzenia inwestorowi. Powód przygotował kosztorysy wstępne, ale brak jest dowodu, aby zostały one zatwierdzone przez zamawiającego. Sama akceptacja przez obecnego na terenie robót pracownika działu inwestycjiS. D.nie mogła być wystarczająca, skoro nie był on osobą umocowaną do składania oświadczeń woli w imieniu zamawiającego. Przyjmując nawet, że pozwana Gmina pomimo otrzymania kosztorysów zweryfikowanych przez inspektora nadzoru i własnego pracownika pełniącego funkcję koordynatora robót bezpodstawnie uchyliła się od ich zatwierdzenia pomimo spoczywającego na inwestorze obowiązku współdziałania w wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 kc), to powód powinien był po zakończeniu robót przedstawić je do odbioru i przygotować kosztorysy powykonawcze na podstawie faktycznych obmiarów z uwględnieniem przewidzianych w umowie podstaw szacowania i czynników cenotwórczych oraz źródeł ich ustalenia (KNR, cennikiwydawnictwa (...)). Powód takich dokumentów nie przygotował i nie przedstawił zamawiającemu, wobec czego nie zachodziły ustalone w umowie wymogi formalne do udzielenia mu zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego.
W celu wykazania wartości robót wykonanych na rzecz pozwanej Gminy i w konsekwencji wzbogacenia po jej stronie powód powinien był przedstawić takie same dokumenty pozwalające na udowodnienie zgłoszonego w pozwie żądania.
Powód dochodzi od pozwanej zwrotu równowartości bezpodstawnego wzbogacenia wyrażającego się spełnieniem na rzecz pozwanej świadczenia nienależnego w rozumieniuart. 410 § 1 i 2 kcspełnionego w braku podstawy prawnej wobec niezawarcia umowy.
Należy jednak zwrócić uwagę na dyspozycjęart. 411 kc, zgodnie z którym nie można żądać zwrotu świadczenia spełnionego nienależnie, jeżeli spełniający je wiedział, że nie jest do niego zobowiązany. Powód skoro uważał, że wykonuje zwiększony zakres robót w stosunku do zakresu umówionego, to wykonywał roboty na własne ryzyko. Mógł odmówić wykonania zakresu zwiększonego, czyli np. dodatkowych przyłączy bez żadnych konsekwencji. Natomiast jeżeli chodzi o roboty dodatkowe ujawnione w czasie prowadzonych już prac lub roboty zamiennie wynikające ze zmian w dokumentacji projektowej, to powód powinien był wstrzymać się z prowadzeniem robót, zgłosić przeszkodę poprzez umieszczenie stosownego wpisu do dziennika budowy i oczekiwać zamówienia dodatkowego.
Natomiast jeżeli powód wykonywał jednak roboty w zwiększonym zakresie z uwagi na naciski ze strony przedstawicieli zamawiającego i był przez nich zapewniany, że roboty te zostaną rozliczone, to nie można wykluczyć po jego stronie roszczenia o zapłatę równowartości tychże robót, ale wynikającego z odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej Gminy za działania swojego organu (wójta, burmistrza) lub za działania podwładnych wprowadzające powoda w błąd co do rzeczywistych intencji zamawiającego i stanowiące w ten sposób naruszenie obowiązku lojalności kontraktowej. W wyroku z dnia 06.07.1998 r., III CKN 317/98, Sąd Najwyższy wskazał, że zwykłym i typowym skutkiem w razie nierzetelnego prowadzenia negocjacji jest strata środków poniesionych w związku z oczekiwaniem na ich zakończenie. Zatem jeżeli powód oczekując na zakończenie negocjacji prowadzonych w zakresie zawarcia umowy rozszerzającej zakres zamówienia albo w zakresie rozliczenia robót wykonanych prowadził te roboty poza zakresem umownym na własny koszt generując po swojej stronie straty, mógłby domagać się od pozwanej naprawienia szkody wyrządzonej przez nią nielojalnym postępowaniem. Na taką podstawę faktyczną roszczenia powód jednakże nie powołał się, wobec czego sąd nie bierze jej pod uwagę.
Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z notatki ze spotkania 17.10.2011 r. Dokument ten (k. 204) został złożony sądowi przy piśmie powoda z dnia 29.04.2013 r. niekompletny, niepodpisany, a zatem pozawiony jest jakiejkowiek wartości dowodowej.
Sąd doszedł zatem do przekonania, iż powód nie przedłożył materiału dowodowego potwierdzającego wykonanie wykraczających poza umówiony zakres robót budowlanych o wartości 530 510, 09 zł, wobec czego oddalił powództwo.
Pozwanej jako wygrywającej sprawę w całości przysługuje zgodnie zart. 98 kpczwrot kosztów procesu obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7 200 zł ustalone zgodnie z § 6.7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
Mając powyższe okoliczności na uwadze sąd podjął rozstrzygnięcia zawarte w sentencji wyroku.