Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 99/12
Data wyroku: 2012-04-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Zdziarska, Rafał Kaniok, Jan Krośnicki
Słowa kluczowe: Przestępstwo Przeciwko Obrotowi Gospodarczemu
Podstawa prawna: art.296§1kk, art.231 kk
Teza: W pojęciu działalności gospodarczej mieszczą się, co prawda, działania podejmowane przez funkcjonariuszy publicznych, reprezentujących interesy instytucji państwowych, jednak tylko wówczas, gdy występują one jako podmioty gospodarcze równoprawne z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego, prowadzącymi działalność zarobkową.

Sygn. akt II AKa 99/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2012r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Rafał Kaniok (spr.)

Sędziowie: SA – Jan Krośnicki

SA – Anna Zdziarska

Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego i Zbigniewa Pluty

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2012 r.
sprawyH. T.orazP. S.
oskarżonych zart. 296 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 3 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt  VIII K 190/10
uchyla zaskarżony wyrok wobecH. T.orazP. S.i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
H. T.została oskarżonao to, że:
w dniu 30 czerwca 1997 roku wW., działając jako(...)oraz w zamiarze, abySpółka z o.o. Laboratorium (...)wM.uzyskała kredyt bankowy od konsorcjum bankowego reprezentowanego przez(...) Bank S.A.wW., nie dopełniła swoich obowiązków dotyczących zajmowania się sprawami majątkowymi Skarbu Państwa przy udzielaniu poręczeń i gwarancji Skarbu Państwa wynikających zart. 1 ust. 2 i art. 2 pkt. 8 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędzie Ministra Finansów oraz urzędach i izbach skarbowych(Dz. U. Nr 106 poz. 489) iart. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów(Dz. U. Nr 106 poz. 492 i Nr 156 poz. 775) oraz § 3 pkt. 9 wydanego na podstawie delegacji ustawowej Zarządzenia Nr 14 Ministra Finansów z dnia 25 marca 1997 r. w sprawie ustalenia zakresów czynności sekretarza stanu, podsekretarzy stanu oraz dyrektora generalnego w Ministerstwie Finansów oraz z § 4 ust. 1 pkt. 1 regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Finansów stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 65 Ministra Finansów z dnia 24 października 1995 r. w sprawie nadania regulaminu organizacyjnego Ministerstwu Finansów, które to obowiązki polegały na sprawowaniu nadzoru nad pracami związanymi z udzielaniem i wykonywaniem krajowych poręczeń lub gwarancji udzielanych przez Skarb Państwa oraz na parafowaniu dokumentów związanych z udzieleniem krajowego poręczenia przez Skarb Państwa, przedstawianych następnie do podpisu Ministrowi Finansów przez to, że parafowała projekt umowy o udzielenie poręczenia między Ministrem Finansów, działającym w imieniu Skarbu Państwa, aLaboratorium (...) Spółka z o.o.wM., która zobowiązywałaSpółkę (...)do wniesienia opłaty prowizyjnej na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 2 % naliczonej od kwoty przyznanego kredytu objętego poręczeniem, przeliczonej na złote polskie według średniego kursu dolara amerykańskiego, ustalonego przez Narodowy Bank Polski z dnia wniesienia opłaty, wiedząc, że określone w § 5 umowy zabezpieczenie z tytułu udzielonego poręczenia w postaci piętnastu weksli in blanco wraz z deklaracją wekslową jest niewystarczające i jest niezgodne z treścią § 3 Uchwały Nr 39/97 Rady Ministrów z dnia 27 maja 1997 r. w sprawie udzieleniabankowi (...) S.A.wW., reprezentującemu konsorcjum banków, poręczenia spłaty ze środków budżetu państwa, kredytu bankowego udzielonegoLaboratorium (...) Spółka z o.o.wM.na częściowe sfinansowanie budowy wytwórni preparatów osoczopochodnych na terenie specjalnej strefy ekonomicznej wM., a nadto parafowała projekt umowy poręczenia pomiędzy Ministrem Finansów, działającym w imieniu Skarbu Państwa, a(...) Bankiem S.A.wW.reprezentującym konsorcjum banków, na mocy której Minister Finansów udzielił poręczenia spłaty ze środków budżetu państwa kredytu inwestycyjnego, a następnie pisemnie zwróciła się do Ministra Finansów o podpisanie umowy o udzielenie poręczenia i umowy poręczenia, które zostały podpisane przez Ministra Finansów w dniu 1 lipca 1997 r. w wyniku czego wyrządziła Skarbowi Państwa szkodę majątkową w wielkich rozmiarach polegającą na powstaniu po stronie Skarbu Państwa
zobowiązania do zapłacenia poręczenia w wysokości nie przekraczającej równowartości w walucie polskiej kwoty 25 900 824 USD, przeliczonej po kursie średnim ustalonym przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego na dzień wykonania zobowiązania, które to zobowiązanie zostało zrealizowane w dniach 29 maja 2006 r., 31 maja 2006 r. i 7 czerwca 2006 r. w ramach przeprowadzonej egzekucji komorniczej, w toku której ze środków Skarbu Państwa została wypłacona na rzecz banków tworzących konsorcjum dla kredytowania inwestycji(...)łączna kwota 60 885 794, 31 złotych
tj. o czyn zart. 296 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 3 k.k.

P. S.został oskarżony o to, że:
w dniu 30 czerwca 1997 roku wW., działając jako(...)oraz w zamiarze, abySpółka z o.o. Laboratorium (...)wM.uzyskała kredyt bankowy od konsorcjum bankowego reprezentowanego przez(...) Bank S.A.wW., nie dopełnił swoich obowiązków dotyczących zajmowania się sprawami majątkowymi Skarbu Państwa przy udzielaniu poręczeń i gwarancji Skarbu Państwa wynikających zart. 1 i art. 2 pkt. 8 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędzie Ministra Finansów oraz urzędach i izbach skarbowych(Dz. U. Nr 106 poz. 489) a nadto z § 2 ust. 1 statutu Ministerstwa Finansów stanowiącego załącznik do wydanego na podstawie delegacji ustawowejrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 1996 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Finansóworaz z § 4 ust. 1 pkt. 1, § 8 ust. 1 pkt. 3 i 4, § 18 pkt. 16 regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Finansów stanowiącego załącznik do Zarządzenia nr 65 Ministra Finansów z dnia 24 października 1995 r. w sprawie nadania regulaminu organizacyjnego Ministerstwu Finansów, które to obowiązki polegały na sprawowaniu nadzoru nad prawidłową realizacją zadań Departamentu Długu Publicznego w zakresie przygotowania umów poręczenia i umów o udzielenie poręczania spłaty kredytów krajowych oraz na parafowaniu dokumentów związanych z udzieleniem krajowego poręczenia przez Skarb Państwa, przedstawianych następnie do podpisu Ministrowi Finansów przez to, że parafował projekt umowy o udzielenie poręczenia między Ministrem Finansów, działającym w imieniu Skarbu Państwa, aLaboratorium (...) Spółka z o.o.wM., która zobowiązywałaSpółkę (...)do wniesienia opłaty prowizyjnej na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 2 % naliczonej od kwoty przyznanego kredytu objętego poręczeniem, przeliczonej na złote polskie według średniego kursu dolara amerykańskiego, ustalonego przez Narodowy Bank Polski z dnia wniesienia opłaty, wiedząc, że określone w § 5 umowy zabezpieczenie z tytułu udzielonego poręczenia w postaci piętnastu weksli in blanco wraz z deklaracją wekslową jest niewystarczające i jest niezgodne z treścią § 3 Uchwały nr 39/97 Rady Ministrów z dnia 27 maja 1997 r. w sprawie udzieleniabankowi (...) S.A.wW., reprezentującemu konsorcjum banków, poręczenia spłaty ze środków budżetu państwa kredytu bankowego udzielonegoLaboratorium (...) Spółka z o.o.wM.na częściowe sfinansowanie budowy wytwórni preparatów osoczopochodnych na terenie specjalnej strefy ekonomicznej wM., a nadto parafował projekt umowy poręczenia między Ministrem Finansów, działającym w imieniu Skarbu Państwa, a(...) Bankiem S.A.wW.reprezentującym konsorcjum banków, na mocy której Minister Finansów udzielił poręczenia spłaty ze środków budżetu państwa kredytu inwestycyjnego, które to projekty zostały podpisane przez Ministra Finansów w dniu 1 lipca 1997 r., w wyniku czego wyrządził Skarbowi Państwa szkodę majątkową w wielkich rozmiarach polegającą na powstaniu po stronie Skarbu Państwa zobowiązania do zapłacenia poręczenia w wysokości nie przekraczającej równowartości w walucie polskiej kwoty 25 900 824 USD, przeliczonej po kursie średnim ustalonym przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego na dzień wykonania zobowiązania, które to zobowiązanie zostało zrealizowane w dniach 29 maja 2006 r., 31 maja2006 r. i 7 czerwca 2006 r. w ramach przeprowadzonej egzekucji komorniczej, w toku której ze środków Skarbu Państwa została wypłacona na rzecz banków tworzących konsorcjum dla kredytowania inwestycji(...)łączna kwota 60 885 794, 31 złotych
tj. o czyn zart. 296 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 3 k.k.

Wyrokiem z 9 listopada 2011 r. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł:
1. oskarżonychH. T.iP. S.uniewinnił od popełnienia zarzucanych im czynów;
2. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;
3. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonychH. T.orazP. S.kwoty po 4020 (cztery tysiące dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia obrońców z wyboru.

Powyższy wyrok zaskarżył prokurator zarzucając mu:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść tego orzeczenia poprzez:
1) niewłaściwą ocenę treści § 3 Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97 z dnia 27 maja 1997 roku i w jej następstwie niesłuszne uznanie, że Rada Ministrów w § 3 przywołanej uchwały nie nałożyła na Ministra Finansów obowiązku uzyskania odLaboratorium (...) Sp. z o.o.wM.dodatkowego zabezpieczenia potencjalnych roszczeń Skarbu Państwa na wypadek konieczności wykonania zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia,
2) niesłuszne uznanie, że oskarżeni w sposób prawidłowy wykonali Uchwałę Rady Ministrów Nr 39/97 z dnia 27 maja 1997 roku,
3) niesłuszne przyjęcie, że oskarżeni nie byli osobami zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi Skarbu Państwa,
4) niesłuszne przyjęcie, że opinia Ministerstwa Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 21 marca 1997 roku dotycząca inwestycji realizowanej przezLaboratorium (...) Sp. z o.o.wM.była jednoznacznie pozytywna i niesłuszne uznanie, że oskarżeni prawidłowo ocenili Ryzyko związane z przedsięwzięciem realizowanym przezLaboratorium (...) Sp. z o.o.wM.podczas, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do przeciwnego wniosku.
W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu VIII Wydział Karny wW.do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora okazała się zasadna. Nie można bowiem odmówić słuszności zarzutom sformułowanym w pkt 1 i 2 oraz po części w pkt 4petitumapelacji, z których wynika, iż Sąd I instancji w sposób dowolny ocenił ujawniony materiał dowodowy (tzw. błąd „dowolności”) w zakresie dotyczącym ustalenia, że Uchwała Rady Ministrów Nr 39/97 z 27 maja 1997 r. nie nakładała na Ministra Finansów obowiązku uzyskania odLaboratorium (...)((...)) dodatkowego, obok weksli własnychin blanco,zabezpieczenia roszczeń Skarbu Państwa i w konsekwencji ustalenia, że oskarżeni w sposób prawidłowy wykonali w/w uchwałę, a także ustalenia mówiącego o jednoznacznie pozytywnej opinii Ministra Zdrowia.
Niezależnie od tego zauważyć należy, iż w ramach rozwinięcia powyższych zarzutów w motywach środka odwoławczego, apelujący wyraźnie wskazał, że uchybienia, objęte tymi zarzutami, polegają nie tylko na poczynieniu błędnych ustaleń, wynikających z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów ale też, że jednocześnie są one ściśle powiązane z nieuwzględnieniem przez Sąd I instancji szeregu wskazówek i zapatrywań Sądu Apelacyjnego zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 maja2010 r. przekazującego niniejszą sprawę do ponownego rozpoznania.
W szczególności, na akceptację zasługują te przytaczane w apelacji, argumenty z których wynika, że Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę, interpretując, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, treść uchwały Rady Ministrów Nr 39/97 z 27 maja 1997 r., w zakresie dotyczącym pojęć „odpowiedniego” i „dodatkowego” zabezpieczenia, w istocie zakwestionował poglądy prawne zaprezentowane przez Sąd Apelacyjny w w/w wyroku z 26 maja 2010 r.
Podzielając w tej mierze stanowisko skarżącego, stwierdzić zatem należy, że zaskarżony wyrok nie spełnia wymogów określonych wart.442 § 3 k.p.k.Nie ma przy tym znaczenia, że uchybienie to nie zostało prawidłowo zakwalifikowane przez skarżącego, w ramachpetitumapelacji, (jako obraza przepisuart. 442 § 3 k.p.k.), skoro zostało ono w sposób wyraźny wyeksponowane w środku odwoławczym.
Wart. 442 § 3 k.p.k.sformułowano zasadę zgodnie z którą Sąd któremu przekazano sprawę do ponownego rozpoznania po uchyleniu wyroku jest związany zapatrywaniami prawnymi i wskazaniami Sądu odwoławczego co do dalszego postępowania.
Lektura pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wskazuje natomiast w sposób jednoznaczny, że powyższa zasada nie była respektowana przez Sąd I instancji, ponownie rozpoznający przedmiotową sprawę, przy czym do naruszenia tejże zasady doszło, zarówno na płaszczyźnie zapatrywań prawnych, jak i w obrębie wskazań Sądu odwoławczego co do dalszego kierunku postępowania. Jeżeli chodzi o kierunek ponownego postępowania, to Sąd odwoławczy zalecił Sądowi I instancji wnikliwą ocenę i ustalenie, czy na oskarżonych ciążył szczególny obowiązek zapobiegnięcia niebezpieczeństwu konieczności spłaty przez Skarb Państwa kredytu udzielonego(...), czy dopełnili oni ciążące na nich obowiązki i czy istnieje związek o charakterze normatywnym pomiędzy zaniechaniem oskarżonych a zaistniałym skutkiem, w postaci wielkiej szkody w mieniu.
Sąd I instancji nie sprostał powyższym wymogom i nie poczynił w tym zakresie stosownych ustaleń i rozważań.
Podobnie, pomimo wyraźnej wskazówki Sądu odwoławczego, co do konieczności dokonania wnikliwej oceny materiału dowodowego, zwłaszcza w zakresie dowodów z opinii biegłych zCentrum (...)wP.i biegłejT. R.oraz dokumentacji NIK-u, Sąd I instancji uchylił się od rozważań odnoszących się do tych dowodów. Sąd ten ograniczył się do streszczenia dowodów z opinii biegłych, pomijając w zupełności ich ocenę, co stanowiło swoiste powielenie uchybienia Sądu I instancji rozpoznającego niniejszą sprawę po raz pierwszy, pomimo, że tego rodzaju praktyka została zdyskwalifikowana przez Sąd odwoławczy uchylający sprawę do ponownego rozpoznania.
Niezależnie od zignorowania wskazówek instancji odwoławczej, co do kierunku dalszego postępowania, Sąd I instancji, o czym była już mowa, nie zastosował się do szeregu niezwykle istotnych (sygnalizowanych w środku odwoławczym) zapatrywań i wskazówek interpretacyjnych, zawartych w wyroku Sądu Apelacyjnego z 26 maja 2010 r.
Sąd Apelacyjny, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, wyraził stanowczy pogląd, że:
- wykładnia językowa i celowościowa § 3 Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97 z dnia 27 maja 1997 r. prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż warunkiempodpisaniaprzez Ministra Finansów umów związanych z poręczeniem (poręczenia i udzieleniu poręczenia) było uprzednie ustanowienieprzez(...)dodatkowego (obok weksli in blanco) zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa (str. 10 uzasadnienia w/w wyroku), - zawarcie umowy poręczenia bez ustanowienia przez(...)dodatkowego, oprócz weksli in blanco, zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa, stanowiło, zarówno naruszenie § 3 w/w Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97 jak i naruszenie§ 8 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 września1995 r. w sprawie warunków i trybu udzielania poręczeń i gwarantowania spłaty ze środków budżetu państwa kredytu bankowego oraz opłat z tytułu udzielenia poręczenia i gwarantowania(str. 12)
– nie sposób uznać za trafne stanowisko, iż oskarżeni, odstępując od uzyskania od(...)innych niż weksle in blanco zabezpieczeń na rzecz Skarbu Państwa (pomimo ustanowienia takiego warunku w Uchwale Rady Ministrów Nr 39/97), a następnie, przedstawiając Ministrowi Finansów projekty umów, jako prawidłowo sporządzone pod względem merytorycznym i spełniające wymogi określone w tejże uchwale i w § 8 ust. 1 w/w rozporządzenia Rady Ministrów z 19 września 1995 r., działali w ramach swoich uprawnień i zgodnie z nałożonymi na nich obowiązkami (str. 13-14),
- nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego wniosek, iż poręczenie subsydiarne (posiłkowe) udzielone na rzecz(...) Bank SAstanowiło formę zabezpieczenia majątku Skarbu Państwa.
W tym miejscu podkreślić trzeba, że Sąd Apelacyjny, rozpoznający sprawę w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w pełni podziela wskazane wyżej zapatrywania prawne, wyrażone przez Sąd odwoławczy w wyroku z 26 maja 2010 r., wraz z obszerną i wyczerpującą argumentacją przedstawioną w motywach tegoż orzeczenie.
Nie ulega natomiast wątpliwości, że Sąd I instancji, orzekający ponownie, nie tylko nie zastosował się do powyższych zapatrywań Sądu odwoławczego ale też, że wyraził w motywach zaskarżonego wyroku, poglądy wyraźnie przeciwstawne tym zapatrywaniom.
W szczególności, Sąd I instancji w sposób zdecydowany stwierdził, że nie można przyjąć, iż Rada Ministrów, uchwałą Nr 39/97 nałożyła na Ministra Finansów obowiązek uzyskania od(...)dodatkowego (obok weksliin blanco) zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa (str. 42, 44 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), że oskarżonym nie można w związku z tym zarzucić, iż, przyjmując tytułem zabezpieczenia jedynie weksle in blanco, w sposób nieprawidłowy wykonali w/w Uchwałę Rady Ministrów (nie można im zarzucić, iż dokonali błędnej oceny co do przyjętego od(...)zabezpieczenia, jako odpowiedniego str. 52 w zw. z k. 51 uzasadnienia) i w konsekwencji, że oskarżeni - w zakresie wykonania Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97, a zwłaszcza oceny, iż przyjęte od(...)zabezpieczenie odpowiada wymogom zabezpieczenia odpowiedniego - nie nadużyli swoich uprawnień, jak też dopełnili ciążących na nich obowiązków (str. 55.).
Z rozważań Sądu I instancji wynika też, że, wbrew stanowisku instancji odwoławczej, podziela on pogląd, wyrażony przez oskarżonych i niektórych świadków, iż konstrukcja poręczenia posiłkowego (subsydiarnego) stanowi „dodatkowe”, obok weksliin blanco, zabezpieczenie interesów Skarbu Państwa o którym mowa w uzasadnieniu w/w Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97 z 27 maja 1997 r. (str. 54 w zw. z str. 22, 23, 24).
Ewidentne niezastosowanie się przez Sąd I instancji do wskazań i podglądów Sądu odwoławczego oraz jednoznaczne odrzucenie zapatrywań prawnych tegoż Sądu, stanowi względną przyczynę odwoławczą i podlega ocenie przez pryzmatart. 438 pkt 2 k.p.k.– tzn. uchybienie to winno być uwzględnione tylko wówczas gdy mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia.
W realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że istnieje, nie tylko prawdopodobieństwo, ale i wręcz pewność, że zignorowanie przezSąd I instancji zapatrywań Sądu odwoławczego, mogło mieć wpływ na kształt zaskarżonego wyroku, prowadząc w efekcie do poczynienia nieprawidłowych ustaleń i ocen w zakresie wskazanym w pkt 1 i 2petitumapelacji.
Podsumowując stwierdzić należy, że skoro skarżący zasadnie podniósł zarzuty określone w pkt 1 i 2 apelacji, to stanowiło to wystarczającą podstawę do uchylenia orzeczenia Sądu I instancji w celu ponownego rozpoznania sprawy.
Nadmienić przy tym należy, że ze względu na obowiązywanie bezwzględnego zakazune peius,sformułowanego w§ 1 art. 454 k.p.k.nie jest możliwa w niniejszym postępowaniu odwoławczym, korektura wyroku uniewinniającego w kierunku niekorzystnym dla oskarżonych.
Jak już wspomniano, po części zasadny okazał się zarzut, sformułowany w pkt 4) apelacji. Sąd I instancji, przyjmując, że oskarżeni prawidłowo ocenili ryzyko związane z realizacją poręczenia przez(...), ustalił bowiem, co najmniej pochopnie, iż Ministerstwo Zdrowia i Opieki Społecznej wydało jednoznacznie pozytywną opinię na temat tego poręczenia (str. 53). Warto w związku z tym odnotować, że czyniąc powyższe ustalenie, Sąd I instancji nie uzasadnił swojego stanowiska, ani też nie wskazał na jakich oparł je dowodach. Przy tym, po raz kolejny, Sąd ten rozminął się z poglądami, wyrażonymi przez Sąd Apelacyjny w wyroku z26 maja 2010 r., w którym wskazano, że oskarżeni mieli świadomość, w szczególności co do braku jednoznacznego stanowiska Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej (str. 15). Nie można przy tym odmówić racji stwierdzeniom zawartym w uzasadnieniu apelacji, że treść pisma Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 21 marca 1997 r., kierowanego do oskarżonejH. T., nie jest jednoznaczna odnośnie zapewnienia dostaw krwi i odbierania preparatów moczopochodnych od(...)(k. 1365 w zw. z k. 1351).
Warto zauważyć, że w opinii biegłejT. R.(którego to dowodu, jak wspomniano, Sąd I instancji nie ocenił) stwierdza się, iż informacja MZ i OS z 21 marca 1997 r. nie stanowiła jednoznacznej opinii co do udzielenia przez Skarb Państwa poręczenia na kredyty zaciągnięte przez(...)(k. 406). Powyższy mankament dostrzegli też urzędnicy Departamentu Długu Publicznego Ministerstwa Finansów, skoro w uzasadnieniu projektu uchwały Rady Ministrów, kierowanego przez oskarżonąH. W.-T.na posiedzenie Komitetu Ekonomicznego Rady Ministrów ((...)), znalazł się zapis, że ocena projektu dokonana przez MZ i OS jest „w zasadzie” pozytywna – jednakże bez deklaracji, która miałaby charakter zobowiązania się do współpracy z(...)(k. 1322).
Za chybioną uznać natomiast należy tą część zarzutu z pkt 4 apelacji, która odnosi się krytycznie do ustalenia Sądu, że oskarżeni prawidłowo ocenili ryzyko związane z realizacją przedmiotowego przedsięwzięcia przez(...)(str. 53 uzasadnienie).
Jak bowiem wynika z treści ujawnionych w sprawie dokumentów, oskarżeni (podobnie jak pozostali urzędnicy Ministerstwa Finansów zaangażowani w prace związane z zawarciem umowy poręczenia spłaty kredytu udzielonego(...)), niezmiennie oceniali ryzyko finansowe wynikające z realizacji tegoż przedsięwzięcia jako wysokie (np. k. 1322,1323).
Czym innym jest jednak ryzyko związane z realizacja samego przedsięwzięcia przez(...), a czym innym ryzyko przyjęcia jako zabezpieczenia spłaty kredytu, jedynie weksli własnych – w kontekście realnego zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa.
Sąd I instancji, jak wynika to z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie dokonał w tym zakresie należytej analizy ujawnionych w sprawie dowodów i okoliczności, pomijając w szczególności (wbrew zaleceniom Sądu Apelacyjnego zawartym w wyroku 26 maja 2010 r.), wnioski płynące ze sporządzonych w niniejszej sprawie opinii biegłych zCentrum (...).
Warto w tym miejscu przytoczyć - obszernie uargumentowane oraz poprzedzone badaniem innych umów związanych z udzieleniem poręczeń i gwarancji przez Ministerstwo Finansów – stanowisko biegłych, iż z uwagi na brak udziału Skarbu Państwa w kapitale(...), niedostateczny kapitał własny, niewłaściwą sytuację majątkową i brak wiarygodności kredytowej, przypadek(...)byłjedynym,w którym zabezpieczenie w postaci weksla własnego wnioskodawcy było w zasadziebezwartościowe.
Zdaniem biegłych, w stosunku do innych umów (dotyczących udzielania poręczeń lub gwarancji przez Skarb Państwa innym podmiotom gospodarczym), zabezpieczenie roszczeń Skarbu Państwa z tytułu poręczenia spłaty kredytu udzielonego(...)przez konsorcjum banków - w odniesieniu do sytuacji majątkowej spółki, jej struktury kapitałowej i osobowej - odznaczało się najwyższym stopniem ryzyka (k. 1214).
Istotne jest też to, że, w ocenie biegłych Ministerstwo Finansów nie miało podstaw by twierdzić, iż poręczenie subsydiarne ograniczało ryzyko Skarbu Państwa, gdyż zastrzeżenie subsydiarne przy udzielaniu poręczenia nie zmniejszało zakresu odpowiedzialności Skarbu Państwa jako poręczyciela, ani też nie powodowało zabezpieczenia jego roszczeń wobec dłużnika.
Tym samym subsydiarności poręczenia nie można traktować jako innego (dodatkowego) zabezpieczenia w porównaniu do poręczenia solidarnego (k. 1216).
W konkluzji biegli stwierdzili, że zabezpieczenie na rzecz Ministra Finansów, działającego w imieniu Skarbu Państwa, w postaci 15 weksliin blanconie stanowiło całkowitego wypełnienia warunku określonego w§ 3 Uchwały Nr 39/97 Rady Ministrów z 27 maja 1997 r., mówiącego, że Minister Finansów jest upoważniony do zawarcia umów związanych z udzieleniem poręczenia, pod warunkiem ustanowienia przez(...)odpowiedniego zabezpieczenia spłaty zobowiązania objętego poręczeniem (k. 1206).
Również zdaniem biegłej z zakresu bankowościT. R., treść umów związanych z poręczeniem spłaty kredytów udzielanych(...), odbiegała częściowo od zapisu § 3 w/w uchwały rady Ministrów, albowiem nie zapewniała poręczycielowi odpowiedniego zabezpieczenia spłaty zobowiązań. Biegła wskazała, że koniecznym było uzyskanie od(...)dodatkowego, obok weksliin blanco, zabezpieczenia (k. 408).
Powyższe okoliczności znalazły się poza polem rozważań Sądu I instancji, który, nie odnosząc się do w/w twierdzeń zawartych w opiniach biegłych, przyjął arbitralnie, że przyjęte od(...)zabezpieczenie, w postaci weksliin blanco,odpowiadało wymogom zabezpieczenia „odpowiedniego” określonego w § 3 w/w Uchwały Rady Ministrów Nr 39/97.
Źródłem powyższego wadliwego wnioskowania jest, jak się zdaje, koncepcja, że w samej treści w/w uchwały zastrzeżono jedynie warunek „odpowiedniego” zabezpieczenia spłaty zobowiązania, nie nakładając na Ministra Finansów obowiązku uzyskania od(...)zabezpieczenia „dodatkowego”, zaś Departament Długu Publicznego jedynie zadeklarował gotowość podjęcia negocjacji w celu uzyskania tego rodzaju dodatkowych zabezpieczeń (k. 42, 43, 54 w zw. z k. 23 uzasadnienia wyroku).
Tymczasem, na co zwracał już uwagę Sąd Apelacyjny w cyt. wyroku z 26 maja 2010 r., interpretacji treści Uchwały Rady MinistrówNr 39/97 nie można dokonać z pominięciem jej uzasadnienia (wskazującego na intencje prawodawcy i cel uchwalonych przepisów), z którego wynika jednoznacznie, że warunkiem podpisania przez ministra Finansów umów związanych z poręczeniem było uprzednie ustanowienie przez(...)dodatkowego” zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa (k. 1323). O tym, że podpisanie przez Ministerstwo Finansów umów związanych z poręczeniem, było uzależnione od ustanowienia przez(...)odpowiednich zabezpieczeń – w tym zabezpieczenia dodatkowego – przekonuje treść pisemnego stanowiska Ministra Finansów (ostatni akapit), przedstawionego, wraz z projektem uchwały na posiedzeniu w(...)w dniu 12 maja 1997 r. a następnie na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 27 maja 1997 r. (k. 1373, 1383).
Przyjmując, że konstrukcja poręczenia posiłkowego (subsydiarnego) stanowiła, w ocenie oskarżonych, owo dodatkowe zabezpieczenie o którym mówią w/w dokumenty, Sąd I instancji powołał się m.in. na stanowisko Komisji Kwalifikacyjnej ds. Poręczeń Skarbu Państwa. Wszelako, analizując powyższą kwestię, Sąd nie dostrzegł istotnej okoliczności, że w świetle zarządzenia Nr 10 Ministra Finansów z 28 lutego 1997 r. w sprawie m.in. utworzenia Komisji Kwalifikacyjnej do Spraw Poręczeń Skarbu Państwa, przedmiotem posiedzeń w/w Komisji jest rozpatrywanie wniosków o udzielenie poręczeń, i że, po pozytywnym rozpatrzeniu wniosku, departament przygotowuje projekt uchwały Rady Ministrów w sprawie poręczeń. Z zarządzenia tego nie wynika natomiast, by Komisja Kwalifikacyjna posiadała jakiekolwiek kompetencje, w zakresie podejmowania lub zatwierdzania decyzji co do sposobu ilości i rodzaju zabezpieczeń poręczeń, które zostały już udzielone przez Radę Ministrów w przeszłości.
W sprawie niniejszej Rada Ministrów uchwaliła poręczenie spłaty kredytu zaciągniętego przez(...)uchwałą Nr 39/97 z dnia 27 maja 1997 r. Natomiast posiedzenie Komisji Kwalifikacyjnej, na którym oskarżonyP. S.przedstawił propozycję Departamentu Długu Publicznego (dotyczącą zamieszczenia w umowie poręczenia zawartej z(...)Bankiem zapisu dotyczącego subsydiarnego charakteru zabezpieczenia Skarbu Państwa) odbyło się już po podjęciu w/ w uchwały w dniu 13 czerwca 1997 r. (k. 1164). Przy czym z protokołu powyższego posiedzenia nie wynika, by akceptacja przez Komisję w/w propozycji Departamentu Długu Publicznego, była tożsama z akceptacją odstąpienia od ustanowienia dodatkowego (obok weksli in blanco) zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Skarbu Państwa związanych z poręczeniem (k. 1171 w zw. z k. 245).

Jeżeli chodzi o zarzut zawarty w pkt 3 apelacji to stwierdzić należy, że jest on w całej rozciągłości bezzasadny. Sąd I instancji wykazał bowiem, w sposób przekonujący i wyczerpujący, a przy tym zgodny z kryteriami określonymi w cyt. wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 maja 2010 r., że oskarżeni, w świetle ciążących na nich obowiązków i uprawnień w zakresie udzielania poręczeń Skarbu Państwa i ustanawianiu zabezpieczeń, nie byli osobami obowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi Skarbu Państwa w rozumieniuart. 296 § 1 k.k.
Prezentowany w apelacji prokuratora pogląd, że funkcjonariusz publiczny, przekraczający uprawnienia lub niedopełniający obowiązków w sferze majątkowej instytucji publicznej odpowiada karnie tylko na podstawieart. 296 k.k.jest niezasadny. Zauważyć należy, że przepis ten jest zamieszczony wrozdziale XXXVI Kodeksu Karnego, w którym stypizowano przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, a więc odnoszące się do dziedziny, która nie jest domeną działalności instytucji państwowych. Przepisart. 296 k.k.udziela bowiem ochrony zasadom uczciwego obrotu gospodarczego w warunkach gospodarki wolnorynkowej.
Podmiotem przestępstwa zart. 296 § 1 k.k.jest osoba zajmująca się cudzymi sprawami majątkowymi, a za taką można uznać tylko tego, kogo obowiązki i uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o ochranianie powierzonego mienia, jak i przysparzanie mienia w procesie gospodarowania, czyli wykorzystanie tego mienia w procesie gospodarczym, w taki sposób, aby zostało ono powiększone lub by wzrosła jego wartość. Jest oczywistym, że oskarżeni w niniejszej sprawie, nie prowadzili w ramach swych uprawnień i obowiązków, działalności ukierunkowanej na powiększenie powierzonego im majątku publicznego. Sąd I instancji trafnie przyjął, że obowiązków i uprawnień do zajmowania się sprawami majątkowymi Skarbu Państwa, w rozumieniuart. 296 k.k., nie można dopatrzeć się po stronie oskarżonych, zarówno w ustawie z dnia 21 czerwca 1996 r. w urzędzie Ministra Finansów, jak i w ustawie z dnia 16 września 1882 r. o pracownikach urzędów państwowych.
Należy też podzielić pogląd zaprezentowany przez Sąd I instancji, że, o ile w zakresie udzielania i wykonywania poręczeń Skarbu Państwa obciążał oskarżonych obowiązek by, poprzez odpowiednie zabezpieczenia, nie dochodziło do wypłaty tych poręczeń, o tyle nie da się uzasadnić tezy, że udzielanie tych poręczeń służyło powiększeniu majątku Skarbu Państwa. Wbrew sugestiom skarżącego, zawartym w uzasadnieniu apelacji, nie sposób też uznać, że pobieranie opłaty prowizyjnej od udzielanych poręczeń, przesądzało konieczności o zakwalifikowaniu działań Ministerstwa Finansów w zakresie udzielania poręczeń, do kategorii działalności gospodarczej w charakterze podmiotu gospodarczego. W pojęciu działalności gospodarczej mieszczą się, co prawda, działania podejmowane przez funkcjonariuszy publicznych, reprezentujących interesy instytucji państwowych, jednak tylko wówczas, gdy występują one jako podmioty gospodarcze równoprawne z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego, prowadzącymi działalność zarobkową.
Do działalności gospodarczej nie zalicza się natomiast tzw. organizacyjno – gospodarczej działalności państwa (do której z pewnością należy udzielanie poręczeń, pozwalających na realizację przedsięwzięć istotnych dla rozwoju kraju), z uwagi na prowadzenie tej działalności w innych celach niż zarobkowe.
Jak słusznie stwierdza O. Górniak, - skoro przedmiotem ochronyart. 296 k.k.są interesy majątkowe lub działalność gospodarcza prowadzona w celach majątkowych – to przepis ten nie obejmuje zasięgiem kryminalizacji władczych funkcji państwa lub innych instytucji publicznych, pozwalających na organizowanie sfery działalności gospodarczej stosownie do przyjętej polityki ekonomicznej (zob. O. Górniak Prawo karne gospodarcze, Komentarz, Toruń 1997 s. 13)
Nadużyciu uprawnień lub niedopełnienie obowiązków w tej sferze może być kryminalizowane na podstawieart. 231 k.k.
Z tych względów uznać należy, że czyn zarzucany oskarżonym w przedmiotowej sprawie, nie wypełnia znamionart. 296 k.k., przede wszystkim dlatego, iż oskarżonych nie można uznać, w realiach tejże sprawy za podmioty stypizowanego w tym przepisie przestępstwa.
Zarzucany im czy może być jednak uznany za przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariuszy publicznych w sferze imperium funkcji władczych Ministra Finansów, co pociągałoby ich odpowiedzialność karną zart. 231 k.k.
Rozważania Sądu I instancji, odnoszące się do ewentualnej odpowiedzialności oskarżonych na płaszczyźnie przestępstw określonych w art. 231 § 1, § 2 lub § 3, nie mogą być, na obecnym etapie postępowania, zaaprobowane, skoro Sąd ten, również w tym zakresie, o czym była już mowa, nie zastosował się do wiążących go szczegółowych wskazówek i zapatrywań Sądu odwoławczego. Dotyczy to w szczególności oceny i ustalenia obowiązków ciążących na oskarżonych w zakresie uzyskania od(...)innego (dodatkowego) zabezpieczenia oraz ustalenia czy oskarżeni dopełnili w/w obowiązków (a jeżeli nie, to czy zaniechanie to oraz zaistniały skutek w postaci wielkiej szkody miały nieumyślny charakter) i czy istnieje związek o charakterze normatywnym, pomiędzy zaniechaniem oskarżonych a zaistniałym skutkiem w postaci wielkiej szkody w mieniu, a także rozważenia kwestii celu działania oskarżonych (osiągnięcia korzyści majątkowej).
Przytoczone powyżej wytyczne Sądu Apelacyjnego, zawarte w wyroku z 26 maja 2010 r., nie straciły na swej aktualności. Sąd I instancji, ponownie rozpoznający sprawę, winien je uwzględnić, dokonując ustaleń faktycznych w zakresie przekroczenia lub niedopełnienia obowiązków oraz działania na szkodę interesu publicznego w rozumieniuart. 231 k.k.
Uzupełniająco do tych uwag należy dodać, że przestępstwo określone wart. 231 § 1 k.k.może być popełnione tylko umyślnie i to zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i z zamiarem wynikowym. Sprawca takiego czynu musi mieć świadomość, w postaci pewności lub możliwości, że jego zachowanie narusza uprawnienia lub stanowi niewypełnienie obowiązków i że przez to działa na szkodę interesu publicznego.
Natomiast typ kwalifikowany określony w§ 2 art. 231 k.k.charakteryzuje się szczególnym nastawieniem psychicznym, przesądzającym o tym, że przestępstwo to może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Celem dopuszczenia się przez funkcjonariusza publicznego czynu polegającego na przekroczeniu uprawnień lub niedopełnienia obowiązków i działania na szkodę interesu publicznego (lub prywatnego) jest w tym przypadku osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej, przy czym pojęcie korzyści majątkowej zostało określone wart. 115 § 4 k.k.
Z kolei§ 3 art. 231 k.k.przewiduje karalność za nieumyślną realizację znamion typu czynu zabronionego określanego w§ 1 art. 231, którego skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody. Funkcjonariusz publiczny nie ma zamiaru przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, ani działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, ale czyni to jednak, albo w wyniku błędu co do zakresu uprawnień lub obowiązków, albo w wyniku nieświadomości, że takie przekroczenie uprawnień lub obowiązków wiązać się będzie z działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Warunkiem realizacji znamion typu określanego wart. 231 § 3 k.k.jest obiektywnie rozumiana przewidywalność działania na szkodę tego interesu, jak też przewidywalność wystąpienia istotnej szkody jako wyniku zachowania się sprawcy.
Dokonując ocen i ustaleń w zakresie powyższych okoliczności, Sąd ponownie rozpoznający sprawę, winien mieć na względzie wszelkie wskazówki i zapatrywania wyrażone, zarówno w uzasadnieniu niniejszego wyroku, jak i w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z26 maja 2010 r. Dopiero na podstawie poprawnych ustaleń faktycznych, nie obarczonych mankamentami, które dostrzeżono w zaskarżonym wyroku,Sąd I instancji dokona prawidłowej oceny zachowania się oskarżonych, zwłaszcza w kwestii ewentualnej winy i kwalifikacji prawnej.
Sąd ten winien przy tym rozważyć, w zależności od przyjętej kwalifikacji prawnej czynów, które mogą być przypisane oskarżonym, czy nie nastąpiło przedawnienie ich karalności, z uwzględnieniem (w odniesieniu do ewentualnej kwalifikacji z§ 3 art. 231 k.k.) uregulowania zawartego wart. 101 § 3 k.k.
Przeprowadzając ponowne postępowanie dowodowe Sąd I instancji skorzysta, w jak największym zakresie, z upoważnienia określonego wart. 442 § 2 k.p.k.
Z tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł ja w wyroku.