Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1107/12
Data wyroku: 2013-02-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Joanna Walentkiewicz-Witkowska, Wiesława Kuberska, Małgorzata Stanek
Słowa kluczowe: Kara Umowna, Zobowiązanie

Sygn. akt I ACa 1107/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 lutego 2013r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Wiesława Kuberska

Sędziowie:

SSA Małgorzata Stanek (spr.)
SSO del. Joanna Walentkiewicz - Witkowska

Protokolant:

st.sekr.sądowy Jacek Raciborski

po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2013r. w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwaSyndyka masy upadłości(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
przeciwkoMiastoS.
o zapłatę
na skutek apelacji strony powodowej
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 29 czerwca 2012r. sygn. akt I C 415/12

1
oddala apelację;

2
zasądza od Syndyka masy upadłości(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.na rzecz MiastaS.kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1107/12

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 czerwca 2012 r. Sąd Okręgowyw Łodzi oddalił powództwo Syndyka masy upadłości(...) spółki z o.o.w upadłości z siedzibą wW.przeciwko MiastuS.o zapłatę oraz orzekł w przedmiocie kosztów procesu.
Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następujących ustaleń:
W dniu 12 maja 2010 r. pomiędzy MiastemS., jako zamawiającym, a Konsorcjum składającym się z(...) spółki z o.o.wW.ifirmy (...)prowadzonej przezJ. D. (1), jako wykonawcą, została zawarta umowa nr(...). Przedmiotem umowy było wykonanie budowy boisk sportowych w ramach budowy kompleksu(...)przy ZS nr(...)ul. (...)wS.. Termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy miał rozpocząć sięz dniem protokolarnego przekazania terenu robót wykonawcy. Termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy miał nastąpić nie później niż 3 miesiące, licząc od dnia protokolarnego przekazania terenu robót wykonawcy, czyli 12 sierpnia 2010 r. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 966.240 zł, obejmujące podatek VAT. Rozliczenie pomiędzy stronami za wykonane roboty miało następować sukcesywnie na podstawie faktur wystawionych przez wykonawcę, na podstawie zatwierdzonego protokołu częściowego odbioru robót, który miał być sporządzany przez kierownika budowy na podstawie elementów zestawionych w tabeli elementów rozliczeniowych, która miała być przygotowana przez wykonawcę i uzgodniona z zamawiającym, po podpisaniu protokołu przez Inspektora nadzoru inwestorskiegoi zatwierdzeniu przez zamawiającego. Zgodnie z § 6 umowy wykonawca miał zgłosić zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego, pisemnie, bezpośrednio w siedzibie zamawiającego. Podstawą zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego miało być faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w Dzienniku budowy wpisem dokonanym przez kierownika budowy potwierdzonym przez Inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepis § 6 ust. 8 umowy stanowił, że za datę wykonania przez wykonawcę zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy uznaje się datę odbioru, stwierdzoną w protokole odbioru końcowego. Zgodnie z § 6ust. 9 umowy w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad lub usterek, zamawiający może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia a wykonawca usunie je na własny koszt w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.W § 8 umowy ustalono kary umowne. Wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne: za opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy - w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto, określonegow § 5 ust. 1 za każdy dzień zwłoki (termin zakończenia robót określono w § 2 ust. 2 umowy).
W dniu 20 lipca 2010 r. pomiędzy MiastemS., jako zamawiającym, a(...) spółką z o.o.wW., jako wykonawcą, została zawartaumowa nr (...). Zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania z materiałów własnych wykonanie boiska wielofunkcyjnego przy(...)nr(...)przyul. (...)wS.. Termin rozpoczęcia przedmiotu umowy ustalono na dzień 26 lipca 2010 r. Termin zakończenia i przekazania do użytku przedmiotu umowy ustalono na dzień 30 września 2010 r. Za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający miał zapłacić wykonawcy wynagrodzenie w wysokości 555.000 zł + podatek VAT, razem 677.100 zł brutto. Nadzór inwestorski nad realizacją przedmiotowego przedsięwzięcia sprawowałH. A. (1). Zlecenie wykonania części robót podwykonawcom nie zmieniało zobowiązań wykonawcy wobec zamawiającego za wykonanie tej części robót. Wykonawca był odpowiedzialny za działania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcówi ich pracowników w takim samym stopniu jak za działania, uchybienia lub zaniedbania swoich własnych pracowników. W § 19 umowy strony postanowiły, że rozliczenie za wykonane elementy robót będzie odbywać się fakturami, po podpisaniu przez inspektora nadzoru protokołu odbioru wykonanych robót.
W konsorcjum, które realizowało budowę(...)przyul. (...)firma(...)była odpowiedzialna za wykonywanie robót na terenie budowyi związane z tym kwestie.Firma (...)była odpowiedzialna za dokonywanie uzgodnień z kontrahentami, dostarczanie materiałów na teren budowy i nadzór nad dostawami. Liderem konsorcjum na budowie obiektu przyul. (...)byłafirma (...).
W dniu 2 czerwca 2010 r.(...) sp. z o.o.wystawiła MiastuS.fakturę VAT nr (...)na kwotę 432.240 zł. Obejmowała ona następujące prace na budowie boisk sportowych przy ZS nr 4ul. (...): roboty rozbiórkowe, roboty ziemne oraz 20% prac przy ogrodzeniu.
W dniu 15 czerwca 2010 r.(...) sp. z o.o.wystawiła MiastuS.fakturę VAT nr (...)na kwotę 315.000 zł. Obejmowała ona prace na budowie boisk sportowych przy ZS nr(...)ul. (...).
W dniu 9 lipca 2010 r.(...) sp. z o.o.wystawiła MiastuS.fakturę VAT nr (...)na kwotę 160.000 zł. Obejmowała ona następujące prace na budowie boisk sportowych przy ZS nr(...)ul. (...): wykonanie zaplecza szatniowo - sanitarnego, wykonanie wyposażenia stałego kompleksu boisk, wykonanie 50% oświetlenia boisk, wykonanie 50% instalacji wodnokanalizacyjnej zewnętrznej, wykonanie przyłączy i wykonanie 20% zagospodarowania terenu.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. powód zgłosił gotowość do końcowego odbioru robót na budowie kompleksu(...)wS.przyul. (...).
W dniu 10 sierpnia 2010 r.firma (...)skierowała doJ. D. (1)wezwanie do dokończenia robót. W piśmie wskazano, iż(...)w związku z bezprawnym opuszczeniem przezJ. D.placów budowywS.przyul. (...)- wzywa go do natychmiastowego,w nieprzekraczalnym terminie 48 godzin przystąpienia do realizacji przerwanych robót.
W dniu 12 sierpnia 2010 r.J. D. (1)złożył w Urzędzie MiastaS.pismo, w którym zwrócił się z prośbą o wydłużenie terminu zakończenia prac na budowie kompleksu(...)przyZespole Szkół nr (...)ul. (...)wS.w terminie do 25 sierpnia 2010 r. Prośbę swoją uzasadnił występowaniem niekorzystnych warunków atmosferycznych w lipcu 2010 r. - temperatura odczuwalna na placu budowy wynosiła 50 stopni C, a następnie występujące dni z opadami atmosferycznymi utrudniały jego firmie terminową realizację zadania.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r., które wpłynęło do Urzędu MiastaS.18 sierpnia 2010 r. powód ponownie zgłosił gotowość do końcowego odbioru robót na budowie kompleksu(...)wS.przyul. (...).
Po złożeniu powyższego pismaH. A. (1)- inspektor nadzoruz ramienia Urzędu MiastaS.orazS. K.- dyrektorZespołu Szkół nr (...)wS.stwierdzili na terenie budowy, że roboty nie zostały zakończone a obiekt nie nadaje się do odbioru końcowego. Nie była umocowana siatka ogrodzeniowa boisk, były źle zamontowane bramy wjazdowe. Nawierzchnia poliuretanowa na boisku wielofunkcyjnym do koszykówki i siatkówki była wykonana nieprawidłowo. Piłka do koszykówki nie odbijała się od nawierzchni.
Firma (...)otrzymała tydzień na usunięcie stwierdzonych usterek.
Pismem z dnia 15 września 2010 r.(...)wezwałoJ. D. (1)do natychmiastowego dokończenia prac i usunięcia usterek zgodniez wymaganiami komisji odbiorowej na obiekcie(...)przy
ul. (...)w terminie do 18 września 2010 r., wskazując jakie prace należy wykonać oraz informując, że wykonanie powyższych prac stanowi wymaganie komisji odbiorowej i warunkuje odbiór kompleksu(...)przyul. (...).
Pismem z dnia 16 września 2010 r. MiastoS.wezwałofirmę (...) sp. z o.o.wW.do natychmiastowego usunięcia wszelkich usterek stwierdzonych w czasie komisyjnego odbioru robót. Wezwanie dotyczyło budowy boisk sportowych w ramach programu(...)przy ZS nr(...)ul. (...)wS.i budowy boisk sportowychw ramach programu(...)przy(...)nr(...)ul. (...)wS..
Pismem z dnia 22 września 2010 r., które wpłynęło do Urzędu MiastaS.w dniu 29 września 2010 r.firma (...)poinformowała, że wszystkie usterki stwierdzone w czasie komisyjnego odbioru robót w ramach budowy kompleksu(...)przyZespole Szkół nr (...)ul. (...)wS.zostały usunięte zgodnie z wymaganiami komisji odbiorowej oraz technologią producenta. W związku z powyższymfirma (...)zwróciła się z prośbą o wyznaczenie terminu spotkania w celu przekazania obiektu do użytku.
W związku z ponownym zgłoszeniem przez wykonawcę robót(...) sp. z o.o.wW.pismem z dnia 22 września 2010 r. zakończenia zadania inwestycyjnego pn. „Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu(...)wS.przyZespole Szkół nr (...)
ul. (...)". Wydział(...)Urzędu MiastaS.zorganizował odbiór w/w robót w dniu 26 października 2010 r. o godzinie 14.00. Spotkanie Komisji odbiorowej zostało wyznaczone na terenie budowy boiska wS.przyul. (...).
Wydział(...)Urzędu MiastaS.pismem z dnia 21 października 2010 r. wezwał kierownika budowy do prawidłowego wypełnienia Dziennika Budowy na budowę zaplecza boiska sportowego(...)wraz z oświetleniem boiska wS.ul. (...)do dnia 26 października 2010 r. Wskazano, że w Dzienniku Budowy brak prawidłowych wpisów oraz podpisów Kierownika Budowy, brak końcowego wpisu potwierdzającego zakończenie robót, co powinno być podstawą do wyznaczenia terminu odbioru.
W dniu 26 października 2010 r. został spisany protokół z odbioru budowy kompleksu boisk sportowych w ramach programu(...)wS.przyZespole Szkół nr (...)wS.ul. (...). W spotkaniu komisji do odbioru obiektu wzięli udział:H. A. (1)- inspektor nadzoru,A. K.- główny specjalista ds. eksploatacji boisk(...),T. P.- prezes,S. K.- dyrektor szkoły. Obecni byli też:M. G.- prezes zarządu(...)orazZ. G.- pełnomocnik zarządu. Komisja stwierdziła, że obiekt nie nadaje się do odbioru. Na boisku poliuretanowym stwierdzono położoną dodatkową warstwę po wycięciu kwadratu o powierzchni ok. 6 m(

      2), w wyniku czego powstała łata odbiegająca wymiarami od pozostałej części nawierzchni. Występowały dodatkowe pęknięcia i nierówności obydwu warstw. Powierzchnia łaty była znacznie wyższa niż powierzchnia zasadniczej powierzchni. Występowały niedociągnięcia w montażu siatki ogrodzeniowej oraz złe zamocowanie bramy wejściowej. Komisja zobowiązała wykonawcę: Konsorcjum firm(...)oraz(...)do poprawy usterek.
Firma (...)zgłosiła uwagi do powyższego protokołu, wymienionew piśmie z dnia 26 października 2010 r.
Wyżej wymienione „łatanie" (wymiana fragmentu) nawierzchni boiska zostało wykonane przezfirmę (...)bez uzgodnienia zfirmą (...).
W dniu 15 listopada 2010 r. został spisany protokół odbioru obiektui przekazania do eksploatacji budowy boisk sportowych w ramach budowy kompleksu „Moje boisko -O.2012" przyZespole Szkół nr (...)
ul. (...)wS.wykonanych przez(...) sp. z o.o.wW.na podstawie umowy nr(...)z dnia 12 maja 2010 r. Ponowny termin odbioru został wyznaczony w związku z usunięciem usterek w dniu 12 listopada 2010 r. i zgłoszeniem ustnym w czasie usuwania usterek przezJ. D. (1). Komisja dokonała odbioru i przekazania do użytkowania w/w obiektu. Komisja oceniła jakość wykonanych robót na „dobrze". Stwierdziła, że miało miejsce opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w okresie od 13 sierpnia 2010 do 15 listopada 2010 r. W imieniu wykonawcy protokół odbioru podpisałJ. D. (1).
W dniu 16 listopada 2010 r. MiastoS.wystawiłofirmie (...) sp. z o.o.wW.notę księgową nr(...)na kwotę 275.378 zł za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy nr RI.(...)z dnia 12 maja 2010 r., tj. nieterminowe wykonanie robót budowlanych na zadaniu pn.(...)- wykonanie boiska przyZespole Szkół nr (...)wS.". Na podstawie § 8 w/w umowy naliczono karyw wysokości 0,3% od wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłokiw wykonaniu przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 2 umowy. Wskazano, że opóźnienie terminu wykonania robót wynosi95 dni wg protokołu odbioru obiektu z dnia 15 listopada 2010 r. (od 13 sierpnia 2010 do 15 listopada 2010 r.). 966.240 x 0,3% x 95=275.378,40 zł. Termin wpłaty powyższej należności określono na 7 dni od daty otrzymania noty.
W dniu 17 listopada 2010 r. MiastoS.złożyło(...) sp. z o.o.wW.oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w wysokości 245.037 zł zgodnie z notą obciążeniową nr(...)z dnia 16 listopada 2010 r. wystawioną tytułem naliczenia kar umownych w wysokości 275.378,40 zł wynikających ze zwłoki w wykonaniu przedmiotuumowy nr (...)z dnia 12 maja 2010 r. na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.(...)przy SZ nr(...)ul. (...)wS." z wierzytelności przysługującejfirmie (...) sp. z o.o.wW., wystawionej na podstawiefaktury VAT nr (...)z dnia 27 października 2010 r. zgodnie zumową nr (...)z dnia 20 lipca 2010 r. na wykonanie boiska wielofunkcyjnego przy(...)nr(...)przyul. (...)wS..
(...) sp. z o.o.wW.odesłała bez księgowanianotę księgową nr (...)z dnia 16 listopada 2010 r. jako wystawioną bezpodstawnie. Wezwała jednocześnie MiastoS.do natychmiastowej zapłaty kwoty 245.037 zł.
W dniu 14 października 2010 r. powód wystawił pozwanemu fakturę na kwotę 187.026 zł za roboty wykonane przy budowie boiska wielofunkcyjnego przy(...)nr 1 przyul. (...)wS.- etap I.
Powyższa faktura dotyczyła następujących robót: kanalizacja deszczowa - roboty ziemne 100%, prace przygotowawcze - roboty ziemne 100%. Wykonanie powyższych prac zostało potwierdzone podpisem inspektora nadzoru.
Należność wynikająca z faktury na kwotę 187.026 zł została uregulowana.
W dniu 27 października 2010 r. powód wystawił pozwanemufakturę nr (...)na kwotę 245.037 zł za roboty wykonane przy budowie boiska wielofunkcyjnego przy(...)nr(...)przyul. (...)wS.- etap II.
Powyższa faktura dotyczyła następujących robót: wykonanie boisk sportowych 50%, obrzeża betonowe i trawniki 50%. Wykonanie powyższych prac zostało potwierdzone podpisem inspektora nadzoru.
Pozwany nie uregulował należności zfaktury nr (...).
Dalsze prace przy budowie boiska przy(...)nr(...)nie zostały wykonane przez powodową firmę. Prace te zostały dokończone przez innego wykonawcę.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r.(...)odstąpiła odumowy nr (...)z dnia 20 lipca 2010 r. z winy MiastaS.ze skutkiem natychmiastowym, w części niewykonanej.
MiastoS.nie uznało skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Z dniem 5 kwietnia 2011 r. od powyższej umowy odstąpiło MiastoS., jako podstawę swojej decyzji podając § 18 ust. 2 pkt. 4 i 5 umowy.
Postanowieniem z dnia 24 stycznia 2012 r., wydanym w sprawie sygn. akt X GU 381/11 Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy ogłosił upadłość(...) sp. z o.o.wW.obejmującą likwidację majątku dłużnika oraz wyznaczył syndyka masy upadłości w osobieM. K..
W piśmie procesowym z dnia 31 stycznia 2012 r., które zostało wysłane powodowi w dniu 3 lutego 2012 r. pozwany złożył ponowne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w wysokości 245.037 zł zgodnie z notą obciążeniową nr(...)z 16 listopada 2010 r.
W ocenie Sądu Okręgowego powód dochodził w niniejszym sporze zapłaty za prace bezspornie wykonane, dlatego też nieistotne są przyczyny przerwania dalszych prac na przedmiotowym obiekcie oraz fakt, że strona powodowa nie dokończyła budowy obiektu przyul. (...). Okoliczności te bowiem nie mają wpływu na możliwość żądania zapłaty za prace już wykonane. Niemniej jednak zarzut potrącenia podniesiony przez pozwanego zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczy o tym, że naliczenie przez niego kary umownej było uzasadnione. Strona powodowa nie wykazała zakończenia prac na obiekcie przyul. (...)w terminie umownym, a pozwany miał prawo oczekiwać terminowego wykonania umowy. Z punktu widzenia Sądu nie ma znaczenia, który z członków Konsorcjum spowodował opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. Istotny jest obiektywny fakt opóźnienia wykonawcy (którym było Konsorcjum składające się z dwóch firm) w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy. Pozwany zatem zasadnie przyjął, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy wynosiło 95 dni (od 13 sierpnia do 15 listopada 2010 r.), a kara umowna wynosi: 0,3% kwoty 966.240 zł, czyli 2.898,72 zł za każdy dzień opóźnienia - łącznie 275.378,40 zł. Dodać przy tym należy, że brak było podstaw do dokonania, wnioskowanego przez powoda, miarkowania kary umownej. W konsekwencji wierzytelność przysługująca pozwanemu na podstawie kary umownej przewyższa wierzytelność powoda dochodzoną w niniejszej sprawie. W związku z tym, zachodziły przesłanki do oddalenia powództwa w całości.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł powód, zaskarżając gow całości i zarzucając:
1. naruszenieart. 233 k.p.c.polegającą na błędnej ocenie dowodów lub sprzeczności ustaleń Sądu z zebranym materiałem dowodowym, tj.:
- przyjęciu, że na dzień zgłoszenia gotowości odbioru robót budowlanych, tj. na dzień 5 sierpnia 2010 r. oraz 13 sierpnia 2012 r., których przedmiotem było wykonanie budowy boisk sportowych w ramach budowy kompleksu(...)przy ZS nr(...)przy
ul. (...)nie zostały wykonane wszystkie prace, pomimo że z faktur za ich wykonanie oraz zestawień dołączonych do faktur podpisanych przez inspektora nadzoruH. A. (1)złożonych do akt sprawy pismemz dnia 26 marca 2012 r. wynika, iż miesiąc wcześniej, tj. na dzień 9 lipca 2010 prace były na ukończeniu (wykonano III etap prac), co ostatecznie spowodowało zapłatę przez pozwane MiastoS.95% wynagrodzenia za wykonane prace, a dodatkowo fakt wykonania prac został potwierdzonyw zeznaniachH. A. (1), który w dniu 27 kwietnia 2012 r. zeznał, że

(...), a stan wykonania prac na dzień 12 sierpnia 2010 r. potwierdził świadekZ. G.,J. D. (1)oraz przesłuchana w charakterze powodaM. G.,
- przyjęciu, że powód nie wykonał zleconych robót budowlanychw ramach budowy kompleksu(...)przy ZS nr(...)przyul. (...)w terminie, pomimo że z przedłożonych przez powoda dokumentów (protokołu odbioru z dnia 25 czerwca 2010 r. dotyczącego instalacji nawierzchni poliuretanowej, protokołu z dnia 12 lipca 2010 r. dotyczącego budowy przyłącza energetycznego kablowego zasilającego boisko, protokołu wykonanych robót z dnia 27 maja 2010 r. - obiekt socjalny(...), Pokładowa, zgłoszenia zakończenia prac budowlanych przez(...) sp. z o. o.wraz z umową z dnia 1 czerwca 2010 r.nr(...)), wynika, że powód wykonał zlecone mu roboty budowlane przed terminem wyznaczonym w umowie,
- braku wskazania jakichkolwiek przyczyn, dla których sąd uznał za niewiarygodne zeznania świadkaJ. D. (1),Z. G.oraz powódkiM. G.w sytuacji, gdy są one sprzeczne wyłącznie z zeznaniami świadkaH. A. (1), który swoim podpisem potwierdził prawidłowość zakończenia III etapu prac przyul. (...),
- uznania za niewiarygodne wyjaśnieniaJ. D. (1), że jego pismo z dnia 12 sierpnia 2012 r. w przedmiocie przedłużenia terminu zakończenia prac na budowie kompleksu przy zespole Szkół nr(...)
w rzeczywistości dotyczyło inwestycji przyul. (...). Wskazać bowiem należy, że w toku postępowania przed Sądem I instancji, zwłaszcza w trakcie przesłuchań, wielokrotnie ze strony stron, świadków a także samego Sądu dochodziło do „omyłek" w zakresie ustaleń jakie czynności podejmowane były w zakresie konkretnej inwestycji, które realizowane były w tym samym czasie: przyul. (...). Wskazać należy, iż cała korespondencja w zakresie realizacji inwestycji przy ZS nr(...)przy
ul. (...)prowadzona była przez(...) sp. z o.o.co potwierdza fakt, iż pismo PanaJ. D. (1)omyłkowo dotyczyło budowy przy
ul. (...),
- uznanie, że powód nie wykazał, jaka część prac została wykonana przez powoda w dniu 12 sierpnia 2010 r. (dla oceny zasadności zastosowaniaart. 484 § 2 k.c.), podczas gdy zdaniem powoda w tym czasie wykonane zostały wszystkie prace, a jeśli nie dać wiary częściowo zeznaniom świadków (jak to uczynił Sąd Okręgowy) prace zostały wykonane w co najmniej 95 % co znajduje wprost potwierdzenie w protokołach podpisanych osobiście przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w osobie p.H. A. (1), jak również, co niezwykle ważne, w zapłacie przez MiastoS.95% wynagrodzenia za realizację tej właśnie inwestycji, co potwierdza, iż 95% prac zostało wykonanych w terminie,
2. naruszeniuart. 217 k.p.c.w zw. zart. 233 k.p.c.poprzez zaniechanie przez Sąd ustaleń w zakresie:
- braku zachowania przez MiastoS.wyznaczenia terminów odbioru robót po zgłoszeniu takiej gotowości przez powoda w okresie od5 sierpnia 2012 r. oraz od 22 września 2010 r., co ma istotne znaczenie dla określenia braku zasadności naliczenia kar umownych w ramach budowy kompleksu(...)przy ZS nr(...)przyul. (...). Powód zgłosił gotowość odbioru 5 sierpnia 2010 r. a pierwszy termin odbioru MiastoS.wyznaczyło na dzień 3 września 2010 r.,

      tj. po upływie 20 dniod daty, w której pozwany zobowiązany był to uczynić. Zgłoszenie po raz drugi gotowości odbioru robót dokonane zostało przez(...)w dniu 22 września 2010 r., a pozwany wyznaczył termin ich odbioru dopiero na dzień 26 października 2010 r. Powyższe oznacza, że to MiastoS.łącznie pozostawało w zwłoce 47 dni,
- braku jakichkolwiek ustaleń Sądu w kwestiach dotyczących czasu,w jakim doszło do uszkodzenia powierzchni poliuretanowej, w szczególności czy do jej uszkodzenia doszło po dniu 5 sierpnia 2010 r. co w związku ze zwłoką MiastaS.w wyznaczeniu terminu odbioru spowodowało, że wszelkie ryzyko uszkodzenia lub utraty rzeczy przeszło na MiastoS., bowiem to właśnie pozwany był w zwłoce w wyznaczeniu terminu odbioru zgodnie z wiążącymi stronę postanowieniami umownymi,
3. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 476 k.c.w zw. zart. 486 k.c.iart. 354 § 2 k.c., poprzez ich niezastosowanie, skutkujące przyjęciem odpowiedzialności powoda za zwłokę w realizacji inwestycji przyul. (...)i zasadności naliczenia przez MiastoS.kar umownych, w sytuacji, gdy zwłoki w wyznaczeniu terminu odbioru prac przyul. (...)dopuścił się pozwany nie wyznaczając zgodnie z umową terminu komisji w celu dokonania odbioru lub odmowy odbioru prac. Wskazać należy bowiem, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt a kara umowna należy się Zamawiającemu„za każdy dzieńzwłoki(strony powołały się zatem nie na opóźnienie, a na zwłokę). Zwłoka MiastaS., która wynika wprostz przeliczenia dat gotowości powoda do dokonania odbioru i ich rzeczywistego wyznaczania przez MiastoS.. W zakresie realizacji zobowiązań pozwanego pamiętać należy, że wierzyciel zgodnie zart. 354 § 2 k.c.„powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania"tak jak dłużnik,
4. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 498 § 1 k.c.poprzez jego zastosowanie w zw. zart. 483 § 1 k.c.oraz484 § 1 k.c.poprzez ich błędną wykładnię w zw. zart. 455 k.c.poprzez jego niezastosowanie, skutkujące przyjęciem dopuszczalności potrącenia, w sytuacji gdy wierzytelność pozwanego względem powoda z tytułu kar umownych nie istniała, względnie na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu była niewymagalna, wobec czego nie mogła doprowadzić do wzajemnego umorzenia wierzytelnościz wierzytelnością powoda,
5. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 484 § 2 k.c.poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie znajduje on zastosowania w sprawie, bowiem kara umowna naliczona została przez MiastoS.przy realizacji inwestycji przyul. (...)nie za niewykonanie zobowiązanie a za opóźnienie w jego wykonaniu, podczas gdy w umowie strony przewidziały kary za każdy dzień zwłoki, a w takiej sytuacji nieterminowe wykonanie zobowiązania stanowi jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania,
6. naruszenieart. 647 k.c.poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i błędne określenie charakteru prawnego czynności „odbioru" w procesie realizacji umowy o roboty budowlane w zw.zart. 3531k.c.poprzez uznanie, że zapisy umowne narzucające przedodbiorową weryfikację obiektu i uzależniającą odbiór obiektu od braku jakichkolwiek wad sprzeczne są z właściwością zobowiązania wynikającegoz umowy o roboty budowlane i z ustawą, tj.art. 637 i 638 k.c., bowiem nie można uzależniać dokonania odbiory obiektu i zapłaty od braku jakichkolwiek wad.
W następstwie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 245.037 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 19 listopada 2010 r. do dnia zapłaty, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, uwzględniając koszty procesu w drugiej instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Sąd Apelacyjny rozważył na nowo cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonał własnej oceny. Ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy są prawidłowe, stąd Sąd Apelacyjny przyjął je za własne.
Odnosząc się do zarzutów apelacji należy podnieść, że nie są trafne zarzuty naruszenia prawa procesowego.
Wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącego Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że na dzień zgłoszenia gotowości odbioru robót budowlanych, to jest na dzień 5 sierpnia 2010 roku nie zostały wykonane wszystkie prace w ramach budowy kompleksu(...)przy ZS nr(...)przyulicy (...). Przede wszystkim apelujący pomija, że zgodnie z postanowieniami umowy (§ 6 ust. 3) podstawą zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego miało być faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w Dzienniku budowy wpisem dokonanym przez kierownika budowy potwierdzonym przez Inspektora nadzoru inwestorskiego. Z materiału dowodowego wynika, że nie było potwierdzenia wykonania prac w Dzienniku budowy przez inspektora nadzoru inwestorskiego. Niezależnie od tego z zeznań dyrektora ZS nr(...)S. K.wynika jednoznacznie, że początkowo prace były wykonywane sprawnie, ale później zdarzały się przestoje i również na dzień 12 sierpnia obiekt nie nadawał się do odbioru (k 215). Zeznania te znajdują potwierdzenie w relacji inspektora nadzoruH. A. (1), który opisał stan prac na dzień 18 sierpnia 2010 roku i stwierdził, że w tej dacie obiekt nie nadawał się do odbioru. Kolejnym dowodem jest pismoJ. D. (1)z 12 sierpnia 2010 roku do strony pozwanej z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia robót z uwagi na niekorzystne warunki pogodowe (k 163). Takie same uwagi można odnieść do zgłoszenia gotowości do odbioru z 12 sierpnia 2010 roku. Nie mają przy tym znaczenia powoływane przez skarżącego dokumenty w postaci protokołu odbioru instalacji nawierzchni poliuretanowej czy protokołu dotyczącego budowy przyłącza energetycznego kablowego, skoro nawierzchnia poliuretanowa na boisku do koszykówki i siatkówki nie nadawała się do użytku – piłka nie odbijała się od nawierzchni.
Choć skarżący wyraża odmienne przekonanie, ocena zeznań świadkaJ. D. (1),Z. G.iM. T.została dokonana prawidłowo, zgodnie z kryteriami określonymi w przepisieart. 233 § 1 k.p.c.Nie jest prawdą, że zeznania tych świadków są sprzeczne wyłącznie z zeznaniami świadkaH. A. (1). Tak samo jak inspektor nadzoru zeznawał również świadekS. K., a nadto wiarygodność świadkaH. A.wzmacnia pismoJ. D.z 12 sierpnia 2010 roku w sprawie przedłużenia terminu zakończenia prac. Co więcej w piśmie z 15 września 2010 roku powódka wzywaJ. D.do natychmiastowego dokończenia prac i usunięcia usterek w obiekcie(...)przyulicy (...)w terminie do 18 września 2010 roku (k 177). Trudno wobec tego dać wiaręZ. G.iM. T., że już w sierpniu wszystkie prace zostały zakończone.
Nie ma żadnych podstaw do zaaprobowania tezy apelującego, że pismoJ. D. (1)z 12 sierpnia 2010 roku dotyczyło w rzeczywistości budowy obiektu przyulicy (...). WyjaśnieniaJ. D. (1)są w tej mierze całkowicie niewiarygodne, nie potwierdzone żadnym dowodem. Świadek przed wszczęciem sporu sądowego nie sprostował tej „omyłki” w korespondencji ze stroną pozwaną, nie wykazał ponadto, że w tym samym czasie warunki atmosferyczne stanowiły jakąkolwiek przeszkodę w kontynuowaniu prac w obiekcie przyulicy (...), a nawet nie ma danych, że również tam wystąpiły opóźnienia. Z pismemJ. D. (1)z 12 sierpnia 2010 roku koresponduje pismo powodowej spółki wzywająceJ. D.do zakończenia prac przyulicy (...)a nie przyulicy (...). Nie sposób również podzielić poglądu skarżącego, że skoro korespondencję ze stroną pozwaną w sprawie inwestycji przyulicy (...)prowadziła powódka, pismo sporządzone przezJ. D. (1)nie mogło dotyczyć obiektu przyulicy (...). Nie jest trafne powoływanie się przez apelującego na omyłki w zeznaniach świadków co do konkretnych inwestycji. Jest zrozumiałe, że świadkowie relacjonowali zdarzenia sprzed kilkunastu miesięcy i pewne szczegóły mogły im umknąć, ale pismo z 12 sierpnia 2010 roku dotyczyło zdarzeń bieżących i taka pomyłka jest mało prawdopodobna, tym bardziej, że – jak wynika z postępowania dowodowego – na budowie przyulicy (...)prace wykonywał samodzielnieJ. D. (1), a powódka tylko je nadzorowała.
Wbrew stanowisku apelującego powódka nie wykazała, że w dniu 12 sierpnia 2010 roku prace zostały wykonane co najmniej w 95%. Z analizy materiału dowodowego wynika, że jeszcze w październiku obiekt przyulicy (...)nie nadawał się do odbioru, co potwierdziła powódka w dniu 26 października 2010 roku obarczając w uwagach bezpośredniego wykonawcęJ. D. (1)za zniszczenie nawierzchni boiska. Ponadto w protokole odbioru prac z 15 listopada 2010 roku, który w imieniu wykonawcy podpisałJ. D. (1), stwierdzono opóźnienie w ich wykonaniu w okresie od 13 sierpnia do 15 listopada 2010 roku. Zapłata przez stronę pozwaną wystawianych przez powódkę częściowych faktur niemal całego wynagrodzenia nie przesądza, że obiekt był gotowy do odbioru. Sąd I instancji trafnie podniósł, że strona powodowa nie wykazała w jakiej części prace były wykonane w umówionych terminie odbioru całej inwestycji.
Zarzut błędnej oceny materiału dowodowego i sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego okazał się niezasadny.
Chybione są również pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego.
Niezasadnie skarżący zarzuca brak ustaleń w zakresie zwłoki strony pozwanej w wyznaczeniu terminu odbioru prac. Skoro prace na budowie nie były zakończone i przedmiot umowy nie nadawał się do odbioru w myśl § 6 umowy łączącej strony, nie było po stronie inwestora powinności wyznaczenia terminu odbioru. Trafnie również strona pozwana podnosi, że wykonawca sam prosił o przedłużenie terminu ukończenia prac do 25 sierpnia 2010 roku. Pomimo to strona pozwana wyznaczała kilka terminów odbioru robót, ale za każdym razem okazywało się, że nie zostały wykonane wszystkie prace objęte umową i dokumentacją projektową. Nie ulega wątpliwości – w świetle dowodów zebranych w sprawie – że w dniu 26 października 2010 roku boisko nie nadawało się do użytku, co potwierdza późniejsza wymiana znacznej części jego nawierzchni. Ponadto z treści protokołu sporządzonego w tej dacie wynika, że brak było siatki ogrodzeniowej boisk, pomalowanych linii, bram wjazdowych, nie dokonano inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a także nie wylano asfaltu w miejscu wykonywania kanalizacji.
Niezrozumiały jest argument skarżącego, że jeżeli do uszkodzenia powierzchni poliuretanowej doszło po dniu 5 sierpnia 2010 roku – to w związku ze zwłoką strony pozwanej wszelkie ryzyko uszkodzenia lub utraty rzeczy przeszło na MiastoS., w sytuacji, gdy wykonawca nie zakończył prac, a podstawą zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego miało być – zgodnie z umową – faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w dzienniku budowy wpisem dokonanym przez kierownika budowy, potwierdzonym przez inspektora inwestorskiego. Nie doszło wobec tego do przekazania inwestorowi przedmiotu umowy w dniu 5 sierpnia 2010 roku, a samo zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, skoro nie było ku temu żadnych podstaw – nie wpływa na obowiązki stron umowy w zakresie zabezpieczenia placu budowy.
Nie są trafne zarzuty obrazy prawa materialnego.
Skoro – jak wynika ze wcześniejszych rozważań – nie ma podstaw do przyjęcia, że po stronie MiastaS.doszło do zwłoki w wyznaczaniu terminu odbioru prac przyulicy (...), zarzut naruszenia przepisuart. 476 k.c.w związku zart. 486 k.c.jest bezskuteczny. Z niewadliwych ustaleń Sądu I instancji wynika niezbicie, że to powodowa spółka dopuściła się zwłoki w wykonaniu zobowiązania poprzez niezakończenie prac w umówionych terminie.
Brak jest również przesłanek do przyjęcia, że pozwane MiastoS.nie współdziałało przy wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.). Zarzut apelującej sprowadza się do twierdzenia, że strona pozwana nie wyznaczyła terminu odbioru prac mimo zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego. Natomiast ustalenia faktyczne prowadzą do odmiennych wniosków. Pozwana wyznaczała terminy odbioru prac, ale do listopada 2010 roku nie doszło do odbioru przedmiotu umowy z uwagi na to, że wykonawca nie zakończył robót. Godzi się zauważyć, że kara umowna została miedzy stronami zastrzeżona – w myśl § 8 umowy - za opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy.
Nie sposób podzielić zarzutów skarżącego, że zapisy umowne narzucające przedodbiorową weryfikację obiektu i uzależniającą odbiór obiektu od braku jakichkolwiek wad sprzeczne są z właściwością zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i z ustawą, tj.art. 637 i 638 k.c.Argumentacja skarżącego zaprezentowana w apelacji oraz w piśmie procesowym z dnia 26 listopada 2012 roku, ma charakter teoretyczny, oderwany od stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Powód nie wykonał robót budowlanych w umówionym terminie i z tego powodu nie doszło do końcowego odbioru przedmiotu umowy. Nieusprawiedliwione jest twierdzenie skarżącego, że uzależnienie w umowie odbioru prac od „swobodnej decyzji” złożenia podpisu przez inspektora nadzoru może powodować, że druga strona ma pełną swobodę w „generowaniu odpowiedzialności” wykonawcy, w sytuacji, gdy odmowa podpisu, jak w sprawie niniejszej, jest bezzasadna. Warto zauważyć, że strona powodowa okoliczności „odmowy podpisu” nie wykazała.
Nie można podzielić argumentów skarżącego, że skoro w myśl przepisuart. 647 k.c.inwestor miał obowiązek odbioru obiektu budowlanego bez względu na jakość wykonanych prac, to odmowa dokonania przez pozwanego końcowego przedmiotu umowy była bezpodstawna. Z prawidłowych ustaleń Sądu I instancji wynika, że przedmiot umowy nie został wykonany, co wynika z zapisów protokołu z 26 października 2010 roku. Warto zauważyć, że umowa o roboty budowlane (tytuł XVI) określa warunki przedmiotowo istotne i umowa spełniająca je podlega przede wszystkim przepisom tego działu. Należy do nich wykonanie obiektu zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, Chociaż strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakiejkolwiek usterki, to inwestor (zamawiający) ma obowiązek odbioru robót, ale tylko tych, które wykonane są zgodnie z projektem, umową i zasadami wiedzy technicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009/1/7).
Za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu Okręgowego, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy dopuszczalne było potrącenie wierzytelności pozwanej z tytułu kar umownych z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Nietrafnie apelujący podnosi, że na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu z 17 listopada 2010 roku wierzytelność strony pozwanej nie istniała, względnie nie była wymagalna. Wymagalnośćroszczeniaoznacza zaktualizowanie się obowiązkuświadczenia. W doktrynie i judykaturze wymagalność roszczenia określana jest jako stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, którego początek zbiega się z chwilą uaktywnienia się wierzytelności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 1991 r., III CRN 500/90, OSNCP 1992, nr 7-8, poz. 137).
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, że obie strony miały wobec siebie wymagalne wierzytelności pieniężne, a więc potrącenie było możliwe. Z treści noty księgowej z 16 listopada 2010 roku wynika, że strona pozwana naliczyła karę umowną w określonej wysokości i z tą datą wierzyciel mógł żądać spełnienia. Nie ma przy tym znaczenia „prośba o wpłacenie należności w terminie 7 dni”, skoro z noty wynika jednoznacznie, że strona powodowa została obciążona kwotą 275 378,40 złotych. Oświadczenie o potrąceniu jest z 17 listopada 2010 roku. Z okoliczności sprawy wynika, że oba te dokumenty zostały jednocześnie przesłane na adres strony powodowej. Potrącenie jest jednostronną czynnością prawną oświadczenia woli uprawnionego. Jest to oświadczenie woli w rozumieniu techniczno-prawnym, czyli przejaw woli zmierzający do wywołania skutków prawnych; skutki te powstaną ze względu na wolę podmiotu. świadczenie woli o potrąceniu jest oświadczeniem skierowanym do adresata. Do oświadczenia o potrąceniu mają zastosowanie ogólne zasady co do sposobu i chwili złożenia oświadczenia woli wskazane wart. 60 i 61 k.c.(por. wyrok SA w Warszawie z dnia 26 marca 2009 r., VI ACa 1278/2008, niepubl.). W konsekwencji oświadczenie o potrąceniu staje się skuteczne dopiero z chwilą, gdy doszło do wierzyciela wzajemnego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią (art. 61 k.c.). W rozpoznawanej sprawie do potrącenia doszło w dacie doręczenia stronie powodowej noty księgowej oraz oświadczenia o potrąceniu. Strona powodowa nie kwestionowała faktu doręczenia jej obu tych dokumentów.
Gdyby jednak nie przyjąć takiego rozumowania, to skuteczne jest oświadczenie o potrąceniu złożone przez pozwanego w piśmie z dnia 31 stycznia 2012 roku (nadane stronie powodowej w dniu 3 lutego 2012 roku). Niewątpliwie zostało ono doręczone pełnomocnikowi strony powodowej przed złożeniem przez syndyka oświadczenia o wstąpieniu do procesu, a więc wywołało skutek prawny wobec strony powodowej. Nie ma również podstaw do kwestionowania przez stronę powodową umocowania pełnomocnika procesowego strony pozwanej do złożenia takiego oświadczenia, skoro strona pozwana tego nie czyni. Podkreślenia wymaga, że w przypadku zastępowania strony przez pełnomocnika procesowego założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu pozwala przyjąć, że zakresem umocowania strona objęła także złożenie w jej imieniu określonego oświadczenia woli, jeśli jest to niezbędne w ramach obrony jej praw w procesie (wyrok SN z dnia 4 lutego 2004 r., I CK 181/2003, M. Praw. 2006, nr 10, s. 540, M. Praw. 2007, nr 4, s. 205).
Sąd Okręgowy trafnie uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw do miarkowania kary umownej.Artykuł 484 § 2 k.c.statuuje wyjątek od zasadypacta sunt servandai odart. 3531k.c.,art. 354 § 1 k.c.oraz od sformułowanej wart. 484 § 1 k.c.zasady, że w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody. Nie może być więc interpretowany rozszerzająco. Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (wyrok SN z dnia 30 listopada 2006 r., I CSK 259/06, LEX nr 398369). Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).
W rozpoznawanej sprawie strona powodowa nie wykazała, że zostały spełnione przesłanki miarkowania kary umownej. W szczególności nie sposób uznać, że jest ona rażąco wygórowana. „Rażące wygórowanie" jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Sama dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej. W realiach rozpoznawanej sprawie strona powodowa opóźniła się 95 dni w wykonaniu robót budowlanych, a więc opóźnienie trwało dłużej niż przewidziany umową termin wykonania obiektu budowlanego (92 dni). Argumentacja skarżącego, że Sąd I instancji powinien miarkować karę umowną z uwagi na wykonanie 95% prac nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono z mocyart. 98 k.p.c.w związku zart. 391 k.p.c.oraz i§ 6 pkt. 7 oraz § 12 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U.02.163.1349).