Sąd Okręgowy w Warszawie
V Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: V Ca 1502/12
Data wyroku: 2012-09-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Agnieszka Fronczak, Bożena Miśkowiec, Marzanna Góral
Słowa kluczowe: Przedawnienie Roszczeń, Kary Umowne, Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 118 k.c., art. 483 § 1 k.c.
Teza: „ … roszczenie o zapłatę kary umownej, jako roszczenie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą przedawnia się, w myśl ogólnej zasady wyrażonej w przepisie art. 118 k.c., z upływem 3 lat od dnia, w którym stało się wymagalne. Stosownie do przepisu art. 120 § 1 k.c. bieg przedawnienia roszczenia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne.  …  obiektywnie najwcześniejszym terminem, w którym powodowa spółka mogła wezwać pozwanego do zapłaty kar umownych był moment, w którym spółka powzięła wiadomość o przekierowywaniu, za pośrednictwem kart SIM należących do pozwanego, połączeń do sieci … z innych sieci telekomunikacyjnych. … 
… Jak słusznie wskazał Sąd Rejonowy, kara umowna dla skuteczności jej nałożenia nie musi mieć związku z rzeczywistą szkodą ponoszoną przez stronę umowy, więc nie ma racji skarżący, że brak wykazania przez powodową spółkę straty winno powodować oddaleniem przedmiotowego powództwa.”

Sygn. akt V Ca 1502/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 września 2012 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący:

SSO Bożena Miśkowiec

Sędziowie:

SSO Agnieszka Fronczak (spr.)
SSO Marzanna Góral

Protokolant:

st. sekr. sąd. Małgorzata Andrychowicz

po rozpoznaniu w dniu 4 września 2012 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Sp. z o.o.wW.(uprzednio(...) S.A)
przeciwkoM. T.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Rejonowego(...)w Warszawie

z dnia 18 listopada 2011 r., sygn. akt II C 825/10

1
oddala apelację;

2
zasądza odM. T.na rzecz(...) Sp. z o.o.wW.kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

Sygn. akt V Ca 1502/12

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 17 września 2010r.(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.(obecnie– (...) Sp. z o.o.wW.) wniósł o zasądzenie na swoją rzecz odM. T.kwoty 25.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 12 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty.
W uzasadnieniu pozwu podniesiono, że powód dochodzi zapłaty kar umownych za niezgodne z umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych działania pozwanego, polegające na przekierowywaniu przez niego za pomocą kat SIM ruchu z innych sieci telekomunikacyjnych do sieci należącej do powodowej spółki.
M. T.wnosił o oddalenie powództwa twierdząc, że nigdy nie kierował ruchu telekomunikacyjnego z innych sieci do sieci należącej do powodowej spółki poprzez adaptery GSM, za pomocą kart SIM aktywowanych w sieci(...). Zarzucił, że żądanie zapłaty kary umownej nie znajduje oparcia w postanowieniach umów łączących strony a nadto, że roszczenia powoda są przedawnione. Podniósł również, że powód nie poniósł żadnej straty. Zarzucał także, że wystąpienie z przedmiotowym powództwem stanowi nadużycie prawa.

    Wyrokiem z dnia 18 listopada 2011r. Sąd Rejonowy(...)w Warszawie zasądził od pozwanegoM. T.na rzecz powoda(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.kwotę 25 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 17 sierpnia 2010 r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałym zakresie; zasądził od pozwanegoM. T.na rzecz powoda(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.kwotę 4 667 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 2.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego; oraz zasądził od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa Kasy Sądu Rejonowego(...)w Warszawie kwotę 3 003,65 zł.

Powyższy wyrok Sąd Rejonowy wydał w oparciu o następująco ustalony stan faktyczny sprawy;

(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.zawarła zM. T.pięć umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w ramach taryfy(...)– pierwszą umowę w dniu 28 lipca 2007 r. dla numeru(...), drugą umowę w dniu 17 września 2007 r. dla numeru telefonu(...)oraz trzy umowy w dniu 27 września 2007 r. dla numerów telefonów(...).
Na podstawie ww. umów przydzielono pozwanemu karty SIM o numerach seryjnych(...),(...),(...),(...),(...).
Zawierając umowy pozwany zobowiązał się m.in. nie kierować za pomocą ww. kart SIM do sieci(...)(będącej własnością powodowej spółki) ruchu z innych sieci telekomunikacyjnych. W razie niewywiązania się z tego obowiązku pozwany zobowiązał się zapłacić – na podstawie każdej z pięciu umów odrębnie - na rzecz powoda karę umowną w wysokości 5.000 zł.Dowód: umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (k. 14, 16, 18, 20, 22), regulamin promocji(...)(k. 24–32), regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych przez(...) S.A.dla użytkowników(...)(k. 16v)
Sąd Rejonowy przyjął za wykazane, że wbrew postanowieniom umowy pozwanyM. T.używał kart SIM do przekierowywania połączeń kierowanych do abonentów powoda z sieci telekomunikacyjnych innych niż sieć powoda, do sieci(...). Korzystał przy tym z urządzeń typu „adapter GSM”, tj. urządzenia umożliwiającego abonentom stacjonarnej sieci telefonicznej wykonywanie połączeń z abonentem sieci GSM poprzez sieć GSM.Dowód: opiniaBiura (...)(k. 186-239), zeznania świadkaT. K.(k. 116-117)
Sąd Rejonowy wskazał, że w roku 2007 powód przeprowadził analizę połączeń wykonanych za pomocą kart SIM przyznanych pozwanemu. Na skutek tej analizy powziął wiadomość o niezgodnym z umową przekierowywaniu połączeń do sieci(...)i w dniu 15 października 2007 r. wypowiedział wszystkie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze skutkiem natychmiastowym.Dowód: oświadczenia powoda, co do których pozwany nie wypowiedział się, i które Sąd z tej przyczyny uznał za przyznane i udowodnione na mocyart. 229 k.p.c.
Na tle tak kształtującego się stanu sprawy Sad Rejonowy uznał, że rozpatrywane w tej sprawie powództwo zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z przepisemart. 353 § 1 k.c.zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Z kolei w myśl przepisuart. 483 § 1 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna), przy czym, zgodnie zart. 484 § 1 k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Sąd Rejonowy wyjaśnił, że zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa, wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, LEX nr 50891; wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; wyrok SN z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769).
Sąd I instancji stanął wobec powyższego na stanowisku, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu konieczne było ustalenie, czy istniało umowne zobowiązanie powstrzymania się przez pozwanego przed dokonywaniem przekierowywania połączeń z innych sieci telekomunikacyjnych do sieci należącej do powodowej spółki oraz czy pozwany to zobowiązanie wypełnił.
Sąd Rejonowy wskazał, że zgodnie z przepisamiart. 6 k.c.iart. 232 k.p.c., to na powodowej spółce spoczywał obowiązek udowodnienia spornych okoliczności w tym postępowaniu.
Zdaniem Sądu Rejonowego powodowa spółka wykazała istnienie przesłanek żądania zapłaty kary umownej.
Sąd ocenił, że w toku procesu udowodniono, że mocą pięciu umów pozwany zobowiązał się nie wykorzystywać przyznanych mu na podstawie tych umów kart SIM do przekierowywania ruchu z innych sieci telekomunikacyjnych do sieci(...). Zobowiązanie to wynika wprost z § 5 ust. 5b regulaminu promocji(...), stanowiącego integralną część każdej z czterech umów.
Sąd zauważył, że w omawianym regulaminie wskazano nadto, za każdą kartę SIM używaną w sposób sprzeczny z treścią § 5 tego regulaminu, powodowa spółką miała prawo żądać zapłaty kary umownej w wysokości 5.000 zł.
Zdaniem Sądu Rejonowego powódka w sposób nie budzący wątpliwości udowodniła, że pozwanyM. T.ww. obowiązkowi nie zadośćuczynił.
Sąd Rejonowy czyniąc powyższe ustalenie podzielił w całości wnioski i konkluzje opiniiBiura (...). Według Sądu Rejonowego w szczególności słusznie wskazano w opinii, iż sposób użytkowania kart SIM przekazanej pozwanemu potwierdza, że każda z pięciu kart SIM pozwanego pracowała w adapterach GSM i służyła przekierowywaniu ruchu telekomunikacyjnego, krajowego i zagranicznego, do sieci telefonii komórkowej powoda. W opinii stwierdzono, że istnieje pewność, że połączenia wykonywane za pomocą kart SIM przypisanych pozwanemu pokrywały się parami w czasie, co z kolei świadczy o przekierowywaniu rozmów, gdyż z danym numerem może łączyć się i rozmawiać jednocześnie tylko jeden inny numer, nie zaś dwa, jak miało to miejsce w analizowanym przypadku. Na fakt przekierowywania połączeń wskazuje ponadto zdaniem Instytutu częstotliwość i pora wykonywania połączeń – połączenia były wykonywane w bardzo krótkich odstępach czasu praktycznie przez całą dobę. Kolejnymi okolicznościami wskazującymi na sprzeczną z umową działalność pozwanego jest bardzo mała powtarzalność numerów, na które połączenia były wykonywane oraz stacjonarne wykorzystywanie karty. Biegli podkreślali znaczenie trzeciej części dokonanej przez nich analizy, czyli badania numerów(...). Wskazali, że numery te wskazują z jakimi urządzeniami pracowała dana karta, a z dokonanych podczas badań ustaleń wynika, że pracowała z urządzeniami typu adaptery GSM, co potwierdza wnioski o przekierowywaniu przez pozwanego połączeń.
Zdaniem Sądu Rejonowego ww. opinię należy ocenić jako rzetelną, miarodajną i w pełni zasługującą na zaliczenie do materiału dowodowego będącego podstawą ustaleń faktycznych w sprawie.
Na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. biegli podtrzymali w całości złożoną do akt sprawy opinię, a pozwany mając możliwość zajęcia stanowiska do opinii i zadania biegłym pytań, z możliwości tej nie skorzystał.
Jako nieuzasadnione Sąd Rejonowy uznał zarzuty pozwanego, że nie przedstawiono mu opisanego regulaminu promocji(...), określającego konkretne zobowiązanie pozwanego i możliwość żądania przez powódkę zapłaty kary umownej w przypadku niewywiązania się z tego zobowiązania. Twierdzenie to zdaniem Sądu stało w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, albowiem na każdej z umów zawartych przez pozwanego z powodową spółką widnieje podpisane przez pozwanego oświadczenie, iż przy zawieraniu umowy regulamin ten pozwanemu doręczono.
Niesłuszny według Sądu Rejonowego był również zarzut, iż brak jest podstawy do żądania przez powodową spółkę zapłaty kary umownej albowiem – jak twierdzi pozwany - powód nie poniósł żadnej straty wskutek działań pozwanego.
Sąd Rejonowy zajmując takie stanowisko podzielił pogląd wyrażony w orzecznictwie, iż obowiązek zapłaty kary umownej jest oderwany od kwestii wysokości szkody istniejącej po stronie żądającego zapłaty - jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03) zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Sąd Rejonowy podkreślił, iż powołane stanowisko Sądu Najwyższego oznacza jednocześnie, że dla wykazania zasadności powództwa powód zwolniony był z obowiązku udowodnienia, iż wskutek naruszenia przez pozwanego postanowień umowy poniósł szkodę.
Zdaniem Sądu Rejonowego nie zasługiwał również na uwzględnienie podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia gdyż roszczenie o zapłatę kary umownej, jako roszczenie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą przedawnia się, w myśl ogólnej zasady wyrażonej w przepisieart. 118 k.c., z upływem 3 lat od dnia, w którym stało się wymagalne. Stosownie do przepisuart. 120 § 1 k.c.bieg przedawnienia roszczenia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.
Sąd Rejonowy stanął na stanowisku, że zobowiązanie do zapłaty kary umownej w określonym umową przypadku ma charakter zobowiązania bezterminowego i odwołał się do poglądu nauki (por. A. Jedliński, „Komentarz do kodeksu cywilnego”, LEX 2009) głoszącego, że:treść przepisuart. 120 § 1k.c. należy odczytywać łącznie z przepisemart. 455 k.c., którego dyspozycja stanowi część normy zawartej wart. 120 § 1 zd. 2 k.c.Wezwanie dłużnika przez wierzyciela do spełnienia świadczenia jest tą czynnością, o jakiej mowa wart. 120 § 1 zd. 2 k.c.Ustawodawca oderwał jednak fakt samego wezwania, o jakim mowa wart. 455 k.c., od początku biegu terminu przedawnienia, łącząc początek biegu tego terminu z dniem, w którym wierzyciel mógł, w obiektywnie możliwym najwcześniejszym terminie, tego dokonać. Powiązanie początku biegu terminu przedawnienia z samym faktem wezwania do spełnienia świadczenia prowadziłoby do stanu, w którym wierzyciel decyduje o tym, kiedy roszczenie ulegnie przedawnieniu, a tym samym prowadziłoby do obejścia zakazów przewidzianych w przepisieart. 119 k.c.Ustalenia, kiedy uprawniony (wierzyciel) mógłby najwcześniej podjąć czynność, o jakiej mowa w komentowanym przepisie, należy dokonywać in casu, analizując konkretny stan faktyczny, w jakim znalazł się wierzyciel. Nie jest tu możliwe stworzenie jednej zasady, właściwej dla wszystkich sytuacji faktycznych. Ten wyjątkowy względem ogólnej zasady sposób ustalania początku biegu terminu przedawnienia sprowadza się do tego, że bieg tego terminu rozpoczyna się, pomimo że roszczenie nie jest jeszcze wymagalne.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd Rejonowy stwierdził, że obiektywnie najwcześniejszym terminem, w którym powodowa spółka mogła wezwać pozwanego do zapłaty kar umownych był moment, w którym spółka powzięła wiadomość o przekierowywaniu, za pośrednictwem kart SIM należących do pozwanego, połączeń do sieci(...)z innych sieci telekomunikacyjnych. Stało się to - zgodnie z oświadczeniem strony powodowej niekwestionowanym przez pozwanego - w dniu 15 października 2007 r., podczas sporządzania analizy połączeń wykonanych za pomocą kart SIM przyznanych pozwanemu. Termin przedawnienia roszczeń o zapłatę kar umownych upływał więc w dniu 15 października 2010 r. W dacie wniesienia powództwa tj. w dniu 17 września 2010 r. roszczenia te nie były zatem przedawnione. Zgodnie z przepisemart. 123 § 1 ust. 1 k.c.wniesienie powództwa przerwało bieg terminu przedawnienia roszczeń powódki.
W związku z powyższym, w świetle zebranego materiału dowodowego, Sąd Rejonowy uznał, że powód wykazał zasadność żądań pozwu.
Sąd Rejonowy przychylił się też do żądania powodowej spółki zasądzenia na jej rzecz od pozwanego odsetek ustawowych od dochodzonej pozwem kwoty, jako uzasadnionego na podstawieart. 481 § 1 k.c.Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki uzasadniające uwzględnienie roszczenia powoda o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego odsetek za opóźnienie, jednakże nie od daty wskazanej przez powoda w pozwie tj. 12 sierpnia 2010 r.
Jak wynika z akt sprawy, pozwanyM. T.zgodnie z treścią wezwania do zapłaty zobowiązany był spełnić świadczenie po upływie 7 dni od daty jego wystawienia tj. od dnia 4 sierpnia 2010 r. Powód wykazał, iż wezwanie do zapłaty doręczono pozwanemu w dniu 9 sierpnia 2010 r. W ocenie Sądu Rejonowego, przyjąć należało, że termin do spełnienia świadczenia zaczął biec dopiero od dnia jego otrzymania i upływał tym samym w dniu 16 sierpnia 2010 r. Począwszy od dnia następnego tj. od dnia 17 sierpnia 2010 r. pozwany pozostawał w zwłoce w spełnieniu świadczenia i od tej daty liczyć należy odsetki za opóźnienie.
W takim stanie rzeczy Sąd Rejonowy podsumował, że skoro powodowa spółka udowodniła, że pozwany za pomocą pięciu kart SIM kierował do sieci(...)połączenia pochodzące z innych sieci, przez co naruszył zobowiązania określone w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych, to uznać należało, że ziściła się przesłanka uzasadniająca żądanie zapłaty kar umownych przewidzianych w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Łączna wysokość tej kary (a więc wysokość żądania pozwu) nie może budzić wątpliwości, albowiem wynika ona wprost z treści łączących strony umów i dlatego Sąd Rejonowy na podstawieart. 353 § 1 i art. 483 § 1 k.c.orzekł jak w punkcie I sentencji swego wyroku.
O kosztach procesu Sąd Rejonowy orzekł na zasadzie przepisuart. 98 k.p.c.i na mocy art. 83 ust.1 i 2 u.k.s.c. z art. 113 u.k.s.c.
Apelację od powyższego wyroku Sądu Rejonowego wniósł pozwanyM. T., zaskarżając ten wyrok w całości i zarzucając mu:naruszenie prekluzji dowodowej w postaci przyjęcia za dowody dokumenty przedstawione przez powódkę zawierające rzekomo szczegóły połączeń pozwanego i sporządzenie na ich podstawie dodatkowej opinii przez biegłego, błędne przyjęcie za wiarygodne dowody danych szczegółowych z rzekomych połączeń pozwanego, błędną ocenę opinii sporządzonej przez biegłego i uznanie jej za wiarygodną i „niepodważoną przez powódkę”, błędną ocenę treści popisanej i zawartej umowy między stronami, nieprawidłowe uznanie należytego wykazania zaistnienia przesłanek do zastosowania kary umownej przez powódkę, zignorowanie przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne, „kuriozalne” uznanie, że dwa połączenia o różnych czasach inicjacji i trwania są tym samym połączeniem, w sytuacji przyznania braku czasowej synchronizacji czasowej między serwerami.
Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości.
Dodatkowo, w toku postępowania odwoławczego, pozwany złożył w dniu 4 września 2012r. pismo procesowe, które zatytułował uzupełnieniem swej apelacji.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje;
Apelacja pozwanegoM. T.nie zasługiwała zdaniem Sądu Okręgowego na uwzględnienie, gdyż nie zawierała argumentacji mogącej skutecznie wzruszyć kwestionowane rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego.
W ocenie Sądu odwoławczego zaskarżony wyrok odpowiada prawu i opiera się na trafnych ustaleniach stanu faktycznego sprawy jak i słusznej ocenie prawnej żądania pozwu poddanego pod osąd w tej sprawie, co Sąd Okręgowy może zaakceptować i przyjąć za własne.
Sąd Rejonowy nie dopuścił się też żadnego z zarzucanych mu apelacją uchybień – czy to przepisom prawa materialnego czy procesowego – co powoduje, że ów środek zaskarżenia nie może wywołać zamierzonych skutków.
Należy zauważyć, że zarzuty apelacji w znakomitej większości sprowadzają się w istocie do polemicznego, opozycyjnego w stosunku do Sądu Rejonowego, przywołania poglądu pozwanego prezentowanego w tym postępowaniu, bez poparcia ich podstawami natury merytorycznej, mogącymi skutecznie wykazać błąd w rozumowaniu Sądu I instancji.
Sąd Rejonowy - w pełni trafnie w ocenie Sądu Okręgowego - przyjął, w odniesieniu do właściwej analizy ujawnionych okoliczności i materiałów niniejszej sprawy, że strona powodowa w sposób należyty wykazała przesłanki domagania się zapłaty przez pozwanego kwoty 25.000 zł tytułem łącznych kar umownych, zaś zrzuty podnoszone przez pozwanego nie mogły stanowić właściwej opozycji wobec żądania pozwu.
Sąd Rejonowy przeprowadził we wszystkich tych aspektach w pisemnym uzasadnieniu swego orzeczenia trafny wywód, przedstawiając rzeczową i poprawnie prawną argumentację takiego stanowiska – co Sąd Okręgowy w znakomitej części podziela, nie znajdując potrzeby powtarzania tych samych motywów na obecnym etapie postępowania.
Fakt, że pogląd Sądu nie pokrywa się z poglądem jednej ze stron procesu nie świadczy sam przez się (a taki przede wszystkim wydźwięk ma treść apelacji), że orzeczenie będące wyrazem stanowiska Sądu jest błędne i stanowi o naruszeniu przepisów prawa wymienionych w zarzutach apelacji.
Należy zauważyć, że Sąd Rejonowy uznał za wykazany fakt niezgodnego z umową łączącego strony użytkowania kart SIM przez pozwanego w oparciu o wnioski opinii biegłych działających z ramieniaBiura (...).
Opinia ta została poddana słusznej ocenie pod względem jej mocy dowodowej przez Sąd I instancji.
Dowód w postaci omawianej opinii nie został natomiast skutecznie podważony przez skarżącego w toku postępowania, gdyż poza ogólnikowym stwierdzeniem, iż tę opinię kwestionuje pozwany ani nie wykazał jej merytorycznej wadliwości ani nawet nie skorzystał z możliwości zadania pytań biegłym, o co wnioskował.
Próba dezawuowania wartości dowodowej tej opinii na obecnym etapie sprawy jest o tyle chybiona, że odnosi się do własnych, niczym nie potwierdzonych tez apelującego, wcześniej z resztą nie podnoszonych.
Biegli podjęli się wydać opinię na podstawie dostępnych materiałów, nie stwierdzili manipulacji danymi, nie twierdzili też, że do opiniowania na temat objęty tezą dowodową potrzebne jest badanie przedmiotowych kart SIM. Pozwany – który prawdopodobnie jest w posiadaniu tych kart – nie zaoferował ich też do zbadania w ramach postępowania dowodowego prowadzonego w tej sprawie.
Pozwany nie wykazuje również, jacy specjaliści, w jakim kontekście i w jakich materiałach źródłowych mieliby wypowiadać się w sposób podważający wagę opinii sporządzonej na potrzeby tego postępowania.
Brak jest dowodów na to, że dane transmisyjne, które przedstawiła powodowa spółka są sfałszowane, a zarzuty w tym przedmiocie formułowane przez pozwanego też pozostają jedynie w sferze jego własnych przekonań.
Nie wykazuje on bowiem np. w jaki sposób przebieg postępowania karnego, do którego się odwołuje, ma rzeczywisty wpływ na sytuację rozważaną w niniejszym procesie.
Pozwany nie wnioskował o udostępnienie mu materiałów, będących podstawą sporządzenia opinii, dlatego nie może zarzucać obecnie, że został pozbawiony możliwości obrony czy też, że jakiś element materiału dowodowego został przed nim „zatajony”, tym bardziej, że są to materiały znajdujące się w aktach sprawy (k. 142-145, k. 147-152, k. 154-167).
W toku tego postępowania nie zostały potwierdzone zarzuty pozwanego, iż zastrzeżenie kary umownej w kwocie i w sytuacjach wskazanych w treści umów łączących strony zostało uznane za klauzulę niedozwoloną.
Jak słusznie wskazał Sąd Rejonowy, kara umowna dla skuteczności jej nałożenia nie musi mieć związku z rzeczywistą szkodą ponoszoną przez stronę umowy, więc nie ma racji skarżący, że brak wykazania przez powodową spółkę straty winno powodować oddaleniem przedmiotowego powództwa.
Nie polega też na prawdzie twierdzenie pozwanego, jakoby w treści regulaminu, gdzie przewidziano sporną karę umowną, a który stanowił integralną część umów łączących strony, zastrzeżono uprawnienie powodowej spółki do żądania takiej kary jedynie w przypadku poniesienia straty, gdyż takiego zapisu brak w treści regulaminu (k. 24-25 akt sprawy).
W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu oparcia się przez Sąd Rejonowy na – jak twierdzi pozwany – sfałszowanych dokumentach, co ma dyskwalifikować poprawność ustaleń odnośnie treści umów łączących strony w zakresie objętych regulaminem danego rodzaju promocji.
Trzeba zauważyć, że zarzut ten i okoliczności stanowiące jego podstawę skarżący pozwany powołał dopiero w piśmie procesowym określanym jako „uzupełnienie apelacji”.
Pozwany nie wykazał w żaden sposób, że nowych faktów i dowodów związanych z tym zarzutem nie mógł przedstawić w postępowaniu przed sądem I instancji, ani że w dotychczasowym toku postępowania nie istniała potrzeba powoływania tego typu dowodów, a to powoduje, że Sąd Okręgowy jest uprawniony do ich pominięcia zgodnie zart. 381 kpc.
Godzi się jednak zaznaczyć, że pozwany w dotychczasowym postępowaniu, po wskazaniu przez stronę powodową, iż zawierając każdą z umów – w której treści podawano, że dotyczy ona promocji(...)(oznaczenie literowo-numeryczne promocji) -M. T.potwierdzał własnoręcznym podpisem otrzymanie i akceptację regulaminu tej promocji, a który to stanowił integralną część umów, odstąpił od popierania zarzutu nieznajomości regulaminu.
Nie twierdził też, że nie przedstawiono mu regulaminu o treści znajdującej się na kartach 24 – 33 akt sprawy w odpowiednich załącznikach od pozwu.
Co więcej, we właściwej apelacji, skarżący wprost powołuje się na regulamin, który ma być integralną częścią umowy łączącej strony.
Dalej, skarżący nie zauważa, że tekst regulaminu, który w swym piśmie procesowym z dnia 4 września 2012r. określa jako „oryginał”, jest w istocie tożsamy z tekstem załączników do pozwu.
Brak w tych ostatnich passusu końcowego, umieszczonego pod tekstem § 6 (o akceptacji warunków promocji z podpisem użytkownika), jest o tyle bez znaczenia dla omawianej sprawy, że oba dokumenty zawierają postanowienia istotne, a dotyczące zobowiązania zawierającego umowę odnośnie właściwego wykorzystywania kart SIM i zastrzeżenia kary umownej, umieszczone w § 5 ust. 5 i 6.
Zdaniem Sądu Okręgowego w takim stanie rzeczy nie można uznać, że nie istniały podstawy do ustalenia rzeczywistej treści umów łączących strony.
Odnosząc się do zarzutów apelującego formułowanych w odniesieniu do regulacjiustawy z 16 lipca 2004r.– Prawo telekomunikacyjne Sąd Okręgowy pragnie wskazać, że powodowa spółka była uprawniona do przetwarzania (w tym przechowywania) danych transmisyjnych zgodnie z art. 161 tej ustawy.
Z kolei zgodnie użytkowników art. 164 ustawy dane użytkowników końcowych mogą być przetwarzane w okresie obowiązywania umowy, apo jej zakończeniu w okresie dochodzenia roszczeńlub wykonywania innych zadań przewidzianych w ustawie lub przepisach odrębnych.
Nie można zgodzić się z tezą skarżącego, że strona powodowa nie mogła przetwarzać danych transmisyjnych dotyczących jego połączeń czy też wykorzystać tych danych w celach dowodowych w niniejszym procesie cywilnym.
Przepis art. 165 ust. 1 cyt. ustawy utracił moc obowiązującą z dniem 6 lipca 2009r., co oznacza, że nie mógł mieć on zastosowania w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych, których świadczenie rozpoczęto najwcześniej w dniu 28 lipca 2007r., a nadto – jak słusznie podnosiła strona powodowa – norma ta dotyczyła obowiązku przechowywania przez dwa lata danych na potrzeby organów realizujących zadania i obowiązki na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego. Nie można z niej zdaniem Sądu Okręgowego wywodzić zakazu użycia po upływie owego okresu dwóch lat przez dostawcę powszechnych usług telekomunikacyjnych przetwarzanych przez niego danych transmisyjnych dla celów dowodowych we własnym procesie cywilnym.
Stąd też i niniejszy zarzut apelacji należy uznać za bezzasadny.
Mając to wszystko na względzie Sąd Okręgowy – działając na podstawieart. 385 kpc– oddalił apelację pozwanego, orzekając o kosztach procesu w instancji odwoławczej na podstawieart. 98 i 99 kpc.