Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 156/13
Data wyroku: 2013-05-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Bałazińska-Goliszewska, Jerzy Menzel, Grzegorz Szepelak
Słowa kluczowe: Apelacja
Podstawa prawna: 455kpk

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 maja 2013r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO  Grzegorz Szepelak
Sędziowie  SSO  Anna Bałazińska-Goliszewska
SSO Jerzy Menzel (spr.)
Protokolant   Jowita Sierańska
przy udzialeL. K.Prokuratora Prokuratury Okręgowej
po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2013r.
sprawyA. W. (1)
oskarżonego zart. 279§1kk
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Rejonowego w Oławie
z dnia 13 grudnia 2012r.   sygn. akt IIK 821/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a
uchyla orzeczenia zawarte w pkt I, II, III, IV i VI części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

b
czyny opisane w pkt I i II części wstępnej wyroku kwalifikuje jako ciąg przestępstw zart. 279 § 1 kkw zw zart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 279 § 1 kkw zw zart. 91 § 1 kkwymierza oskarżonemuA. W. (1)karę 1 (jednego) roku i 4(czterech) miesięcy pozbawienia wolności;

c
zalicza oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres zatrzymania od dnia 16 maja 2012r do dnia 17 maja 2012r. oraz w dniu 05 czerwca 2012r. oraz okres tymczasowego aresztowania od dnia 5 czerwca 2012r. do dnia 05 października 2012r. oraz od dnia 13 listopada 2012r. do dnia 13 grudnia 2012r.;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2012 roku Sąd Rejonowy w Oławie uznałA. W. (1)za winnego dwóch czynów zart. 279 § 1 k.k.Pierwszego, polegającego na tym, że w dniu 5 kwietnia 2012 r. wO.działając wspólnie i w porozumieniu zG. W.oraz nieustaloną osobą, po uprzednim wyważeniu drzwi balkonowych, dostał się do wnętrza lokalu mieszkalnego, skąd zabrał w celu przywłaszczenia obiektywmarki N.wartości 1000 zł, dwie lampymarki N.wartości 2000 zł, kino domowemarki Y.wartości 1000 zł, 2 sztuki perfum markiH. B.wartości 400 zł, powodując starty w łącznej kwocie 4400 zł na szkodęD. G.oraz zegarek męskimarki F.nr FE(...)wartości 700 zł, aparat fotograficznymarki K. (...)C.(...)numer(...) (...)- (...)wartości 600 zł, dwie pary srebrnych kolczykówmarki A.wartości 360 zł, pieniądze w kwocie 1800 zł, powodując straty w łącznej kwocie 3460 zł na szkodęW. P.. Drugiego, polegającego na tym, że w dniu 16 maja 2012 r. wL.przyul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu zG. W., po uprzednim wywarzeniu oknamieszkania nr (...)dostał się do wnętrza lokalu mieszkalnego, skąd dokonał kradzieży aparatu fotograficznegom-ki C.model(...)o wartości 300 zł oraz srebrnego łańcuszka z zawieszką o wartości 45 zł, tj. mienia o łącznej wartości 345 zł, czym działał na szkodęK. K.. Sąd Rejonowy orzekł wobec oskarżonego za I czyn karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywnę w wysokości 60 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł. Za II czyn Sąd Rejonowy wymierzył oskarżonemu karę 1 roku pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.Sąd połączył orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności Sąd Rejonowy warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 4 lata.
Sąd, na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzeczW. P.kwoty 1380 zł, a na rzeczD. G.kwoty 2200 zł.
Na podstawieart. 63 § 1 k.k.Sąd Rejonowy zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonych kar grzywny i pozbawienia wolności okresy jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania w sprawie.
Sąd obciążył oskarżonego wydatkami w części na niego przypadającej i wymierzył mu opłatę sądową w wysokości 540 zł.
Od wyroku apelację wywiódł oskarżyciel publiczny. Podniósł w niej zarzut rażącej niewspółmierności wymierzonej za przypisane oskarżonemuA. W. (1)przestępstwo kary łącznej 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 4 lat próby, wynikającą z nieorzeczenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności wskutek niedostatecznego uwzględnienia wysokiego stopnia społecznej szkodliwości zarzucanych mu czynów, okoliczności obciążających oskarżonego, w szczególności uprzedniej karalności, sposobu działania i postawy po popełnieniu przestępstwa oraz nieuwzględnienia celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie kara winna odnieść wobec oskarżonego oraz potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. We wniosku odwoławczym prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuA. W. (1)kary łącznej 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności. Podczas rozprawy apelacyjnej rzecznik oskarżenia publicznego zmodyfikował powyższy wniosek i wniósł o wymierzenie oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora zasługiwała na uwzględnienie jedynie w części.
Sąd Rejonowy prawidłowo dokonał ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w dniu 5 kwietnia 2012 r. oskarżonyA. W. (1), działając wspólnie i w porozumieniu zG. W., wyważył drzwi balkonowe prowadzące do mieszkania przyul. (...)wO., a następnie ukradł stamtąd przedmioty i pieniądze w łącznej kwocie 7860 zł należące doW. P.iD. G.. Oskarżony otrzymał z tego tytułu 3500 zł. W dniu 16 maja 2012 r.A. W. (1)ponownie działając wspólnie i w porozumieniu zG. W.wyważył okno domieszkania nr (...)przyul. (...)wL., po czym dokonał kradzieży aparatu fotograficznego i srebrnego łańcuszka należących doK. K.. Łączna kwota skradzionych przedmiotów wyniosła 345 zł.
Sąd I instancji dokonał właściwej subsumpcji powyższego stanu faktycznego pod przepis ustawy karnej, przyjmując, że zachowania oskarżonego wyczerpały znamiona przestępstwa kradzieży z włamaniem określonego wart. 279 § 1 k.k.Okoliczności popełnienia czynu zabronionego, jak również wina i sprawstwo oskarżonego nie budzą żadnych wątpliwości. Poczynione w tym zakresie ustalenia sądua quouznać należy za dostatecznie uzasadnione i przekonujące.
Sąd Okręgowy analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy doszedł jednak do przekonania, że zarzucane oskarżonemu czyny stanowią ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 k.k.Zgodnie z dyspozycją tego przepisu jeżeli sprawca popełnia w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu, dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw, sąd orzeka jedną karę na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Istnieją zatem cztery przesłanki warunkujące przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw. Są to: tożsamość kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg, podobny sposób popełnienia tych przestępstw, krótkie odstępy czasu pomiędzy poszczególnymi przestępstwami oraz brak wyroku, chociażby nieprawomocnego co do któregokolwiek z nich, który zapadł w okresie między pierwszym a ostatnim z przestępstw. Na gruncie niniejszej sprawy wszystkie te przesłanki zostały spełnione. W akcie oskarżenia zarzucono oskarżonemu co prawda popełnienie dwóch czynów o odmiennej kwalifikacji prawnej, tj. kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.) oraz kradzieży z włamaniem, kradzieży prawa jazdy i dowodu osobistego (art. 279 § 1 k.k.iart. 275 § 1 k.k.iart. 276 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.), jednak Sąd Rejonowy w części dyspozytywnej wyroku wyeliminował z opisu drugiego czynu zwrot: "prawo jazdy i dowód osobisty", przyjmując, że oskarżony dopuścił się jedynie kradzieży z włamaniem. Wobec powyższego oskarżonemu zostały przypisane dwa czyny o tożsamej kwalifikacji prawnej zart. 279 § 1 k.k.OskarżonyA. W. (1)popełnił powyższe czyny działając w podobny sposób tzn. wspólnie i w porozumieniu ze swoim bratankiemG. W.wyważał drzwi balkonowe lub okno, a następnie kradł wartościowe przedmioty znajdujące się wewnątrz lokalu mieszkalnego, a zatem przestępstwa te zostały popełnione w takich okolicznościach, które występują w odniesieniu do każdego z nich, przy czym nie zostały one uwzględnione w ustawowym zestawie znamion danego typu czynu zabronionego. Czyny przypisane oskarżonemu dzielą krótkie odstępy czasu, bowiem czyn I został popełniony 5 kwietnia 2012 r., a czyn II - 16 maja 2012 r. Co do żadnego z tych przestępstw nie został wydany wcześniej wyrok. Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że zachowania oskarżonego we wskazanych dniach wO.iL.złożyły się na ciąg przestępstw.
Sąd Okręgowy poprawił zatem kwalifikację prawną przypisanych oskarżonemu czynów na podstawieart. 455 k.p.k.Przepis ten daje Sądowi II instancji możliwość poprawienia kwalifikacji prawnej czynu także na niekorzyść oskarżonego. Sąd Okręgowy nie dokonał żadnych zmian w zakresie opisanego przez Sąd I instancji stanu faktycznego, a jedynie dostrzegł konieczność poprawienia kwalifikacji prawnej czynów w oparciu o prawidłowe ustalenia faktyczne. Podobnie kwestia ta ujmowana jest w orzecznictwie. Podnosi się bowiem, żezakres zaskarżenia nie ma znaczenia dla dopuszczalności poprawienia kwalifikacji prawnej czynu w zaskarżonym wyroku. Jest to warunkowane jedynie kierunkiem zaskarżenia (art. 455 k.p.k.). Dlatego nie ma znaczenia, w jakim zakresie i na jakiej podstawie wyrok został zaskarżony przez oskarżyciela publicznego(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt II AKa 6/2008, KZS 2008, nr 3, poz. 28), aart. 455 k.p.k.ma zastosowanie wyłącznie do sytuacji, w których nie dochodzi do zmiany ustaleń faktycznych(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2007 r., sygn. akt SDI 15/2007, LexPolonica nr 2596344; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2006 r., sygn. akt III KK 134/2006, LexPolonica nr 2059720). W tym stanie rzeczy możliwe było wydanie orzeczenia o charakterze reformatoryjnym i przyjęcie, że oskarżony dopuścił się obu kradzieży z włamaniem, działając w warunkach ciągu przestępstw.
Mimo że wina oskarżonego jest oczywista, a dowody zgromadzone w toku postępowania pierwszo-instancyjnego, w tym również wyjaśnienia oskarżonego, potwierdzają przebieg opisanych powyżej włamań, to jednak sądad quemuważa, że wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 4 lata jest karą rażąco łagodną. Sąd Okręgowy podziela stanowisko oskarżyciela publicznego wyrażone w środku odwoławczym, odnoszące się do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji pozytywnej prognozy kryminologicznej w stosunku do oskarżonego, co w następstwie spowodowało skorzystanie przez Sąd z instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej pozbawienia wolności i orzeczenia tym samym kary rażąco niewspółmiernie łagodnej.
Na podstawie ustalonego w I instancji stanu faktycznego, zebranych danych osobopoznawczych oraz danych o karalnościA. W. (1)nie sposób zgodzić się z poglądem Sądu Rejonowego jakoby przesłanki zart. 69 § 1 i 2 k.k.zostały spełnione. Nie można również zaaprobować przedstawionej w tym zakresie argumentacji sądua quo, który stwierdza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że"A. W.będąc tymczasowo aresztowanym przez okres przeszło 5 miesięcy, zapewne odczuł związane z tym dolegliwości i zdaje sobie sprawę z konsekwencji popełnionych przestępstw". Sąd I instancji nie dostrzegł różnicy między celami i funkcjami kary i środków zapobiegawczych. Postawa oskarżonego w toku postępowania podlega co prawda ocenie przez organ procesowy i ma wpływ na wymiar kary, jednak ocena ta powinna być dokonywana przez pryzmat popełnionego przestępstwa, stopnia jego społecznej szkodliwości, stopnia winy oraz dyrektyw określonych wart. 53 k.k., a nie jedynie w oparciu o faktyczną sytuację oskarżonego warunkowaną jego ewentualną odpowiedzialnością karną, czy stosowanymi przez Sąd środkami przymusu w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania. Tego rodzaju argumentacja Sądu Rejonowego jest niuzasadniona, tym bardziej, że okres tymczasowego aresztowania w sprawie podlega zaliczeniu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności stosownie do dyspozycjiart. 63 § 1 k.k., pełniącego funkcję gwarancyjną.
W ocenie Sądu Okręgowego nie zachodzą warunki do skorzystania wobec oskarżonego z dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania kary, bowiem prognoza co do zgodnego z prawem zachowania się sprawcy w przyszłości nie jest pozytywna.
Zgodnie z dyspozycjąart. 69 § 2 k.k.zawieszając wykonanie kary, sąd bierze pod uwagę przede wszystkim postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Przepisart. 69 § 1in fineprzewiduje ponadto, że poddanie sprawcy próbie może nastąpić, jeżeli jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Właściwości osobiste to cechy charakteru sprawcy, jego temperament, zdolność do samokrytyki, wrażliwość sumienia. Warunki osobiste to z kolei warunki środowiskowe, w których sprawca żyje, warunki rodzinne, mieszkaniowe oraz warunki w miejscu pracy. Zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa może przejawiać się w próbie naprawienia szkody, porozumieniu się z pokrzywdzonym i zadośćuczynienia mu za wyrządzoną krzywdę.
Uprzednia karalność oskarżonego nie stanowi przeszkody do zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary. Musi być ona jednak brana pod uwagę przy ocenie, czy orzeczenie takiej kary będzie wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary. Cele indywidualno-prewencyjne kary ukierunkowane są na zapobieżenie popełnieniu przez sprawcę kolejnego przestępstwa. Można je osiągnąć poprzez utrudnienie lub uniemożliwienie sprawcy popełniania czynów zabronionych w okresie odbywania kary ze względu na zastosowaną izolację lub egzekwowane od sprawcy obowiązki. Należy mieć również na uwadze, że wymierzona oskarżonemu sankcja nie może być zbyt łagodna, bowiem może to zostać potraktowane przez potencjalnych sprawców jako tolerowanie popełnianych przez nich czynów i utwierdzić ich w przekonaniu o bezkarności ich przestępczego zachowania. Kwestia ta wiąże się nierozerwalnie z celami ogólno-prewencyjnymi kary, która w tym aspekcie powinna dążyć do powstania w społeczeństwie przekonania co do sprawiedliwego charakteru orzeczonej sankcji.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oskarżony co prawda przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów, współpracował z organami ścigania oraz Sądem, a nadto złożył wniosek w trybieart. 387 k.p.k., jednak okoliczności te nie są wystarczające do przyjęcia, że oskarżonyA. W. (1)nie popełni ponownie czynu zabronionego. Oskarżony był wcześniej karany sądownie, w tym za przestępstwa przeciwko mieniu. Był również karany za współudział w kradzieży z włamaniem. Orzekane uprzednio wobec oskarżonego kary z warunkowym zawieszeniem ich wykonania nie spełniły swoich celów. Pomimo świadomości oskarżonego co do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności w przypadku naruszenia porządku prawnego w okresie próby, popełniał on kolejne czyny zabronione, co nie może pozostać bez znaczenia przy wymiarze kary w kolejnym, toczącym się przeciwko niemu, postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy uznał, że kara, która uczyni zadość celom prewencyjnym, powinna być karą bezwzględnego pozbawienia wolności. Wymierzane oskarżonemu kary z warunkowym zawieszeniem ich wykonania okazały się nieefektywne i nie powstrzymały go od powrotu do przestępczego zachowania. W tym zakresie nie sposób zaakceptować stanowiska Sądu Rejonowego, który w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania"powinna uświadomić sprawcy, że popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa spotka się z odpowiednią reakcją wymiaru sprawiedliwości". Analizując bowiem wcześniejszą karalność oskarżonego należy dojść do wniosku zgoła odmiennego. Orzekane do tej pory wobec oskarżonego kary z warunkowym zawieszeniem ich wykonania niczego mu nie uświadomiły, oskarżony w dalszym ciągu narusza porządek prawny i czuje się bezkarny.
Zdaniem Sądu Okręgowego wnioskowana przez prokuratora podczas rozprawy apelacyjnej kara 2 lat pozbawienia wolności byłaby karą zbyt surową. Nie można bowiem zapominać o okolicznościach łagodzących, o których była mowa wcześniej, oraz o warunkach osobistych oskarżonego, który ma żonę i czworo dzieci na utrzymaniu. Ponadto orzeczono wobec niego obowiązek naprawienia szkody, który w okresie izolacji oskarżonego w warunkach zakładu karnego, nie będzie mógł być efektywnie wyegzekwowany. Na powyższe kwestie słusznie zwrócił uwagę Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wbrew bowiem twierdzeniom oskarżyciela publicznego Sąd I instancji uwzględnił przy wymierzaniu kar oskarżonemu elementy przedmiotowe i podmiotowe stopnia społecznej szkodliwości czynów określone wart. 115 § 2 k.k., a orzeczone przez Sąd kary są konsekwencją poczynienia prawidłowych ustaleń w tym zakresie. Nie można stawiać Sądowi I instancji zarzutu niedostatecznego uwzględnienia wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, ponieważ orzeczona kara 1 roku i 4 miesięcy jest łączną kara pozbawienia wolności proporcjonalną co do rodzajów popełnionych przestępstw oraz czasu ich dokonania. Ustalenia Sądu Rejonowego odnoszące się do wymierzenia takiego rodzaju kary i w takim wymiarze są przekonujące i zasługują na aprobatę. Sąd Okręgowy nie podziela jedynie oceny dokonanej w pierwszej instancji co do prognozy kryminologicznej oskarżonego, która to ocena skutkowała zastosowaniem dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary. Kierując się powyższymi względami Sąd Okręgowy uznał, że karą sprawiedliwą, spełniającą swoje cele, jest kara pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku i 4 miesięcy, którą z uwagi na dokonaną zmianę kwalifikacji prawnej orzec należało na podstawieart.91§1kk. Sąd Okręgowy przyjmując powyższe stanowisko miał również na uwadze, że co do tych samych czynów drugi ze sprawcówG. W.został skazany w trybieart. 335 k.p.k.na karę bezwzględnego pozbawienia wolności w wymiarze przekraczającym 3 lata. Wskazać jednak należy, żeG. W.działał w warunkach recydywy specjalnej, a nadto zarzucono mu popełnienie większej liczby czynów zabronionych niż oskarżonemu w niniejszej sprawie, co znalazło odzwierciedlenie w wymiarze kar jednostkowych i kary łącznej. Dążąc do zapewnienia wewnętrznej sprawiedliwości wyroku Sąd Okręgowy uznał, odwołując się do zasad indywidualizacji kary zart. 20 k.k.iart. 21 § 1 k.k., że oskarżonyA. W. (1)powinien ponieść dolegliwość proporcjonalnie łagodniejszą w stosunku doG. W., co jednak nie oznacza, że orzeczona wobec niego kara miałaby być niewspółmiernie łagodna, a taką w przeświadczeniu sąduad quembyłaby kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Wspomniana wcześniej wewnętrzna sprawiedliwość wyroku obligowała zatem Sąd I instancji do wymierzenia oskarżonemuA. W. (1)kary łagodniejszej niżG. W., jednak nie w stopniu rażąco niewspółmiernym.
W orzecznictwie sądów apelacyjnych przyjmuje się, żerażąca niewspółmierność kary o której mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Na gruncie cytowanego przepisu nie chodzi bowiem o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnice ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować(wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt II AKa 287/12; tak również wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 12.07.2000 r., sygn. akt II Aka 116/00, Prok. i Pr., wkładka 2002/1/29).
Wobec powyższego zarzut zart. 438 pkt 4 k.p.k.podniesiony przez prokuratora w apelacji okazał się częściowo zasadny i w tym zakresie zaskarżony wyrok należało zmienić.
Dokonując zmiany wyroku przez uchylenie orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności Sąd Okręgowy uznał, że z uwagi na sytuację życiową oskarżonego, który ma na utrzymaniu czworo dzieci, ciążące na nim zobowiązanie do naprawienia szkody, ograniczone możliwości zarobkowe uzasadnione jest przekonanie, że nie uiści on grzywny, a także nie będzie możliwe jej ściągnięcie w drodze egzekucji i z tych powodów nie orzekł tej kary (art. 58 § 2 kk).
Zmiana orzeczenia o karze spowodowała konieczność zaliczenia okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego na poczet efektywnie wykonywanej kary, to jest pozbawienia wolności.
Sąd zwolnił oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.