Sąd Okręgowy w Tarnowie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Kz 219/13
Data wyroku: 2013-10-02 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Jacek Satko
Słowa kluczowe: Przestępstwa Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art. 437 § 2 kpk
Teza: Uruchamianie na wolny rachunek impulsów telefonicznych poprzez wykorzystywanie w tym celu skradzionej pokrzywdzonemu karty Sim stanowi wykroczenie szalbierstwa z art. 121 § 2 kw.

sygn. akt II Kz 219/13

POSTANOWIENIE
Dnia 2 października 2013r.
Sąd Okręgowy w Tarnowie Wydział II Karny w składzie:
Przewodniczący: SSO Jacek Satko
Protokolant: st. sekr. Irena Żyłka
po rozpoznaniu w sprawie obwinionychM. M.iK. J.obwinionych o wykroczenie z art. 119 § 1 kw, art. 121 § 2 kw zażalenia prokuratora na postanowienie Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 10 września 2013r. sygn. II W 1949/13 o stwierdzeniu swej niewłaściwości i przekazaniu sprawy Prokuraturze Rejonowej w Tarnowie do dalszego prowadzenia
na podstawieart. 437 § 2 k.p.k.w zw. zart. 109 § 2 kpw
p o s t a n a w i a
uchylić zaskarżone postanowienie.

UZASADNIENIE
M. M.iK. J.zostali obwinieni o to, że:

1
w bliżej nieokreślonym dniu miesiąca stycznia 2013r. w miejscowościŁ.(...)wspólnie dokonali przywłaszczenia karty Sim o wartości 30zł na szkodęA. P.,

2
w okresie czasu od dnia 2 lutego 2013r. do dnia 3 kwietnia 2013r. przy użyciu skradzionej kary Sim wspólnie wyłudzili połączenia telefoniczne i internetowe o których wiedzieli, że są płatne na kwotę 1274,79 zł na szkodęA. P.

tj. o wykroczenia z art. 119 § 1 kw i art. 121 § 1 kw w zw. z art. 9 § 2 kw.
Powołanym postanowieniem Sąd stwierdził swą niewłaściwość i przekazał sprawę do dalszego prowadzenia prokuratorowi.
W uzasadnieniu stwierdził, że zaproponowana przez oskarżyciela kwalifikacja zart. 121 § 2kw jest niewłaściwa. Rozważał Sąd, czy zachowanie to nie stanowi przestępstwa zart. 285 § 1 kk, a w ostateczności uznał, że czyn ten realizuje występek zart. 284 § 1 kktj. przywłaszczenie prawa majątkowego.
Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł prokurator, który zarzucił mu obrazę prawa materialnego, a to art. 119 § 1 kw oraz art. 121 § 2 kw poprzez wyrażenie błędnego poglądu, iż czyny polegające na przywłaszczeniu karty Sim o wartości 30 zł oraz na wyłudzeniu usług telekomunikacyjnych i internetowych przy użyciu wymienionej karty nie wypełniają znamion wykroczeń wskazanych w tych artykułach, a stanowią przestępstwo zart. 284 § 1 kki w rezultacie przekazanie sprawy Prokuraturze Rejonowej w Tarnowie do dalszego prowadzenia, podczas gdy czyny te wypełniają znamiona wykroczenia z art. 119 § 1 kw i z art. 121 § 2 kw, a zatem do rozpoznania sprawy właściwy jest Sąd Rejonowy w Tarnowie.
W konkluzji żalący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia Sądowi Rejonowemu w Tarnowie.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

zażalenie jest zasadne.
Niewątpliwie czyn zarzucany obwinionym nie może być traktowany jako występek zart. 285 § 1 kkgdyż czynnością wykonawczą owego przestępstwa jest „włączenie się” do cudzego urządzenia telefonicznego, które w niniejszej sprawie nie występowało. W przypadku braku „włączenia się” bezprawne korzystanie wbrew woli abonenta z urządzenia telefonicznego należącego do tegoż polegającego na samoistnym uruchomieniu na jego rachunek impulsów telefonicznych stanowi wykroczenie zart. 121 § 2kw (zob. m.in. A. Marek Kodeks Karny Komentarz Warszawa 2007 s. 522).
Jak zeznałaA. P.(k.10, 17v) karta Sim została jej skradziona. Słusznie zwraca uwagę skarżący, że w tej sytuacji nie może być mowy o przywłaszczeniu, aczkolwiek w opisie czynu zarzuconego błędnie opisano zachowanie obwinionych jako przywłaszczenie. W orzecznictwie stwierdza się, że przy przywłaszczeniu rzecz, jako powierzona w określonym celu przez właściciela znajduje się w legalnym posiadaniu przywłaściciela (zob. m.in. Orzeczenie Pełnego Kompletu Całej Izby II z dnia 16 listopada 1925r., II K 1198/25, Zbiór Orzeczeń 1925/267). Dobitniej tę różnicę wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 sierpnia 1978r. Rw 285/78, OSNKW 1978/10/118 stwierdzając, że różnica pomiędzy przestępstwem kradzieży a przestępstwem przywłaszczenia polega na tym, że sprawca kradzieży zabiera z posiadania innej osoby cudze mienie ruchome w celu przywłaszczenia, natomiast sprawca przestępstwa przywłaszczenia, przywłaszcza sobie cudze mienie ruchome, które znalazło się w jego legalnym, nie bezprawnym posiadaniu.
W sprawie mamy do czynienia z szeroko rozumianym oszustwem, które przybiera jako przepis szczególny postać szalbierstwa, które zachodzi bez względu na wysokość wyrządzonej tym czynem szkody (zob. M. Wojarski, W Radecki: Kodeks wykroczeń Komentarz Warszawa2006 s. 677). Faktem jest, że treść wykroczenia zart. 121 § 2kw jest trochę archaiczna w kontekście konieczności ustalenia „innego podobnego świadczenia”, w odniesieniu do np. wyłudzenia pożywienia, ale jak to zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 29 września 2004r., I KZP 21/04, OSNKW 2004/9/90, kwestia dostosowania brzmienia przepisów do szybko postępującego rozwoju technologicznego traci na znaczeniu, gdy się uwzględni ówczesną wolę ustawodawcy i możliwość właściwej wykładni przepisu poprzez konfrontowanie znaczenia i zakresu normy z wolą aktualnego ustawodawcy, uwzględniającą współczesne realia. Znamienne jest to, iż redakcja tego przepisu w zakresie zachowań odnoszących się do wyłudzenia świadczenia związanego „z działaniem automatu lub innego podobnego świadczenia, o którym wie, że jest płatne” jest identyczna jak w będącym odpowiednikiem wykroczenia zart. 121 § 2kw, przestępstwie zart. 265 kk z 1932r.
W tej sytuacji wskazana we wniosku o ukaranie kwalifikacja prawna zarzuconych obwinionym wykroczeń jest właściwa, co skutkuje uwzględnieniem zażalenia i uchyleniem zaskarżonego postanowienia.