Sąd Apelacyjnyw Warszawie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 169/12
Data wyroku: 2012-09-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogdan Świerczakowski, Grzegorz Tyliński, Barbara Trębska
Słowa kluczowe: Powództwo Przeciwegzekucyjne
Podstawa prawna: 840 paragraf 1 pkt 2 kpc

Sygn. akt I ACa 169/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:SSA Barbara Trębska
Sędziowie:SA Bogdan Świerczakowski (spr.)
SO del. Grzegorz Tyliński
Protokolant: st. sekr. sąd. Marta Rudnik
po rozpoznaniu w dniu 13 września 2012 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Sp. z o.o.wN.
przeciwko(...) Sp. z o.o.wW.
o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 17 marca 2011 r.
sygn. akt XVI GC 637/09

1
oddala apelację;

2
zasądza od(...) Sp. z o.o.wN.na rzecz(...) Sp. z o.o.wW.kwotę 7200 (siedem tysięcy dwieście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I Ca 169/12

UZASADNIENIE

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.wniosła o pozbawienie wykonalności wszystkich tytułów wykonawczych, których podstawą jest tytuł egzekucyjny w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 października 2002 r., sygn. akt XX GC 12/01, w części dotyczącej punktu 1 tego wyroku, a także zasądzenie od pozwanego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.kosztów postępowania. Zdaniem powódki w obrocie mogą pozostawać przynajmniej trzy tytuły wykonawcze upoważniające do egzekucji z punktu 1 wyroku.
Jako podstawę powództwa wskazano, iż w dniu 2 lutego 2007r. Prezydent(...).W.decyzją nr(...)stwierdził wygaśnięcie decyzji Burmistrza Gminy(...)z dnia 20 października 2000 r. nr(...), zezwalającej na budowę budynku biurowego przyul. (...)II /S.wW.. W chwili obecnej nie istnieją więc żadne decyzje zezwalające na prowadzenie robót budowlanych na niezabudowanejdziałce nr (...)położonej wW.przyul. (...). Zdaniem strony powodowej wierzyciel upoważniony przez sąd do zastępczego wykonania czynności ma obowiązek realizować to świadczenie, które wykonać zobowiązany był dłużnik w zakresie oraz terminach przewidzianych w stosownych zezwoleniach. Zastępcze dokonanie czynności nie obejmuje przeprowadzenia innych czynności, ale wyłącznie konkretnie oznaczone w pozwoleniach na budowę. Skoro zatem pozwolenie wygasło z mocy samego prawa, co stwierdzone zostało ostatecznym postanowieniem organu administracyjnego, brak jest podstaw do wykonania czynności zastępowalnej. Zdaniem powoda zobowiązanie stwierdzone tytułem wykonawczym nie może być więc egzekwowane.
Ponadto wskazano, iż nieprawomocnym wyrokiem z dnia 7 września 2007 r., sygn. akt XX GC 919/06, tutejszy Sąd uwzględnił roszczenie(...) Sp. z o.o.przeciwko(...) Sp. z o.o.o zasądzenie na rzecz powoda kwoty 4.500.000 zł wraz z odsetkami umownymi oraz kwotę 1.570.241 zł wraz z odsetkami. Powódka podniosła, iż roszczenie(...) Sp. z o.o.w w/w sprawie było de facto roszczeniem o zwrot tego co(...) Sp. z o.o.świadczyła na rzecz(...) Sp. z o.o.z tytułu umowy z dnia 26 maja 1999 r. oraz umowy przedwstępnej z 7 czerwca 1999 r. wraz z odsetkami z tytułu zwłoki, a wobec tego stwierdzone w zaskarżonym tytule wykonawczym roszczenie o upoważnienie(...) Sp. z o.o.do wykonania czynności zastępczych stało się bezprzedmiotowe. W tym względzie podniesiono, iż(...) Sp. z o.o., występując w dniu 19 grudnia 2000 r. z powództwem o zapłatę (o zwrot tego co sama uprzednio świadczyła w wykonaniu umów z dnia 26 maja 1999 r. i 7 czerwca 1999 r.), sama dobrowolnie i świadomie potwierdziła rezygnację z roszczenia o upoważnienie jej do wykonania zastępczego czynności. Zdaniem powódki potwierdził to również Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 września 2007r., stwierdzając, iż skoro(...) Sp. z o.o.dochodzi roszczenia o zapłatę, to na skutek zwłoki świadczenie dłużnika utraciło dla niej całkowicie lub w przeważającej części znaczenie. Powódka podniosła także, iż roszczenie(...) Sp. z o.o.o zwrot tego co świadczyła było roszczeniem zgłoszonym na podstawie umowy przedwstępnej, które to roszczenie mogło być zgłoszone w razie rozwiązania umowy.
Wyrokiem z dnia 17 marca 2011 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych:
W dniu 26 maja 1999 r. powód działając pod poprzedniąfirmą (...) spółka z o.o.(dalej jako BNC.(...)) – jako wykonawca - oraz(...) spółka z o.o.z siedzibą wW.– jako zamawiający - zawarli „Umowę uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej p.n. Budynek biurowo - usługowy(...)na działce położonej wW.przyul. (...)(działka ewidencyjna nr (...)z obrębu(...), KW nr(...))”. Na podstawie tej umowy BNC.(...)zobowiązała się m.in. do wybudowania na w/w nieruchomości - znajdującej się w wieczystym użytkowaniu BNC.(...)budynku biurowego zgodnie z wytycznymi zakreślonymi w decyzji nr(...)o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu Prezydenta(...).W.z dnia 17 czerwca 1998 r. W § 3 przedmiotowej umowy(...) Sp. z o.o.zobowiązała się do nabycia własności 33 % powierzchni całkowitej budynku wraz z udziałem w częściach wspólnych budynków oraz uczestniczenia w kosztach inwestycji. W umowie postanowiono również (§ 4), iż(...) Sp. z o.o.wpłaci BNC.(...)kwotę 4.500.000 zł na poczet ceny nabycia.
W dniu 7 czerwca 1999 r. w/w spółki zawarły w formie aktu notarialnego dwie umowy przedwstępne - jedną dotyczącą sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej oraz drugą, dotyczącą ustanowienia odrębnej własności lokali w mającym powstać budynku biurowym. W akcie tym BNC.(...)potwierdziła wpłatę na swoją rzecz przez(...) Sp. z o.o.zadatku w kwocie 100.000 zł oraz zaliczki na poczet sprzedaży udziału w nieruchomości w kwocie 4.400.000 zł.
Decyzją nr(...)z dnia 20 października 2000 r. Burmistrz Gminy(...)zezwolił na budowę budynku biurowego przyul. (...)II /S.wW., na terenie oznaczonym jakodziałka ewidencyjna nr (...)z obrębu(...). W związku z faktem, iż BNC.(...)nie podjęła czynności zmierzających do rozpoczęcia budowy w umówionym terminie,(...) Sp. z o.o.wystąpiła w dniu 28 grudnia 2000 r. z roszczeniem przeciwko BNC.(...), ostatecznie wnosząc o upoważnienie jej do wykonania czynności zastępczych na koszt pozwanego, z zachowaniem roszczenia o naprawienie szkody. Prawomocnym wyrokiem z dnia 4 października 2002r., sygn. akt XX GC 12/01 Sądu Okręgowy w Warszawie upoważnił(...) Sp. z o.o.do wykonania czynności zastępczych na koszt BNC.(...)w zakresie podjęcia budowy budynku biurowo - usługowego na niezabudowanejdziałce nr (...)z obrębu(...)przyul. (...)wW.. Wyrokowi temu nadana została w dniu 25 lutego 2003 r. klauzula wykonalności, przy czym tytuł wykonawczy został przez wierzyciela zwrócony i w jego miejsce 20 marca 2003 r. wydano poprawiony tytuł wykonawczy. Tytuł wykonawczy nr 2 został wydany przez Sąd 15 października 2004 r., natomiast tytuł wykonawczy nr 3 w dniu 4 stycznia 2006 r.
Postanowieniem z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt I Co 651/04, Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie przyznał(...) sp. z o.o.od(...) sp. z o.o.sumę 41.181.000 zł potrzebną do wykonania czynności wybudowania budynku biurowo - usługowego „pod klucz” na niezabudowanejdziałce nr (...)z obrębu(...)położonej wW.przyul. (...).
W dniu 19 grudnia 2000 r.(...) Sp. z o.o.wystąpiła z pozwem przeciwko BNC.(...)o zapłatę kwoty 6.070.241 zł wraz z odsetkami, na którą składała się kwota 4.500.000 zł należności głównej oraz kwota 1.570.241 zł tytułem skapitalizowanych odsetek umownych do wskazanej daty, wraz z dalszymi odsetkami umownymi. Prawomocnym wyrokiem z 7 września 2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, w sprawie sygn. akt XX GC 919/06 uwzględnił powództwo. Wyrok ten zapadł w oparciu o przepisart. 471 k.c.w zw. zart. 477 k.c., z uwagi na niezrealizowanie przez(...) Sp. z o.o.zobowiązania przyjętego na podstawie umowy z dnia 26 maja 1999r., tj. niezawarcie umowy przyrzeczonej i zasądzał odszkodowanie w granicach tzw. ujemnego interesu umownego.
W dniu 2 lutego 2007 r., decyzją nr(...)Prezydent Miasta(...)W.stwierdził wygaśnięcie decyzji nr(...)z dnia 20 października 2000 r. o pozwoleniu na budowę. Decyzja ta zapadła w oparciu o przepisart. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, z uwagi na przerwę w wykonaniu robót budowlanych trwającą dłużej niż dwa lata.
Dla nieruchomości położonej wW.przyul. (...), oznaczonej jakodziałka ewidencyjna nr (...)z obrębu(...), prowadzona jest przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Mokotowa w Warszawieksięga wieczysta KW nr (...). Nieruchomość ta znajdowała się początkowo w użytkowaniu wieczystym(...) sp. z o.o., która następnie zmieniła firmę na(...) sp. z o.o., jednak na podstawie umów z 7 i 8 grudnia 2007 r. użytkowanie wieczyste przedmiotowej nieruchomości zostało przeniesione w całości naspółkę (...) sp. z o.o.na pokrycie udziałów w spółce wkładami niepieniężnymi. W dziale III przedmiotowej księgi wieczystej wpisane jest roszczenie(...) Sp. z o.o.wynikające z postanowień aktu notarialnego rep. A(...)z dnia 7 czerwca 1999 r. (rubryka 3.2. – numer wpisu 1), ostrzeżenie o zakazie zbywania nieruchomości przez(...) sp. z o.o.bez zgody(...) sp. z o.o.(rubryka 3.2. - numer wpisu 3), a także prawo(...) sp. z o.o.do wykonania czynności zastępczych na koszt(...) sp. z o.o.w zakresie podjęcia budowy budynku biurowo - usługowego (rubryka 3.2. - numer wpisu 4).
Zdaniem Sądu Okręgowego powódka nie wykazała zaistnienia żadnej z przesłanek zart. 840 k.p.c., stanowiącego podstawę prawną powództwa opozycyjnego. Nie zachodzą podstawy do pozbawienia wykonalności wyroku tego Sądu z dnia 4 października 2002 r., sygn. akt XX GC 12/01. Wyrok ten, mający konstytutywny charakter, zapadł na podstawieart. 480 § 1 k.c.i na jego podstawie pozwana spółka upoważniona została do wykonania czynności zastępczych na koszt BNC.(...)w zakresie podjęcia budowy budynku biurowo - usługowego na wskazanej w tym wyroku nieruchomości. Orzeczenie, które zapadło na podstawieart. 480 k.c.jest przy tym tytułem egzekucyjnym, podlegającym egzekucji według przepisów o egzekucji świadczeń niepieniężnych i z tego względu mogło być zaopatrzone na wniosek wierzyciela w klauzulę wykonalności. Wierzyciel, który w postępowaniu sądowym otrzymał upoważnienie do wykonania czynności na koszt dłużnika (art. 480 § 1 k.c.), może właśnie na podstawieart. 1049 § 1 zd. 2 k.p.c.żądać przyznania mu przez sąd egzekucyjny sumy potrzebnej do wykonania tej czynności i takie też orzeczenie zapadło w dniu 26 lipca 2006 r., gdy Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie, sygn. akt I Co 651/04, postanowił przyznać(...) Sp. z o.o.od(...) Sp. z o.o.sumę potrzebną do wykonania wybudowania budynku. Egzekucja orzeczenia upoważniającego kończy się zatem dopiero z chwilą osiągnięcia jej celu i rozliczenia kosztów postępowania egzekucyjnego; suma przyznana na podstawieart. 1049 § 1 zd. 2 k.p.c.może przy tym okazać się niewystarczająca, a wówczas jej uzupełnienie wymagać może dodatkowego postanowienia sądu. Postanowienie sądu egzekucyjnego o przyznaniu na podstawie w/w przepisu sumy potrzebnej do wykonania zastępczego stanowi natomiast odrębny tytuł egzekucyjny, dający podstawę do wszczęcia egzekucji świadczeń pieniężnych.
Odnosząc się do pierwszej z podstaw żądania, a to iż wskutek zwłoki wierzyciela doszło do zdarzenia, którego zaistnienie spowodowało niemożność zastępczego wykonania czynności polegającej na wzniesieniu budynku zgodnie z więzami stosunku obligacyjnego łączącymi strony, Sąd stwierdził, iż okoliczność taka nie skutkuje niemożliwością zrealizowania ukształtowanego wyrokiem z dnia 4 października 2002 r., uprawnienia wierzyciela. Pierwotnym świadczeniem w ramach stosunku zobowiązaniowego istniejącego między(...) sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.było wybudowanie przez(...) sp. z o.o.budynku biurowego na określonej nieruchomości. Z chwilą uprawomocnienia się wyroku z 4 października 2002 r. treść tego świadczenia została przekształcona na uprawnienie wierzyciela do jego zrealizowania na koszt dłużnika.
Art. 840 § 1 pkt. 2 k.p.c.znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy z uwagi na zaistnienie po powstaniu tytułu egzekucyjnego określonego zdarzenia, uprawnienie wierzyciela do wykonania zastępczego wygasło lub nie może być realizowane. Za zdarzenie powodujące taki skutek nie można jednak uznać wygaśnięcia pozwolenia na budowę budynku biurowego, do którego wybudowania wierzyciel został upoważniony na podstawie orzeczenia z dnia 4 października 2002 r. Przedmiotowe pozwolenie na budowę nie było bowiem objęte treścią pierwotnego stosunku zobowiązaniowego łączącego powoda i pozwanego, ani też wierzyciel nie został przez Sąd upoważniony do wykonania czynności zastępczych w zakresie budynku biurowo - usługowego na podstawie tego konkretnego pozwolenia na budowę. Co więcej, kwestia administracyjnoprawna, jaką jest obowiązek uzyskania stosownego pozwolenia na budowę, lub też brak takiego obowiązku, pozostaje poza kognicją sądu powszechnego w sprawie ze stosunku cywilnoprawnego. Sąd ten bowiem, w ramach badania wykonania przez dłużnika obowiązku czynienia wynikającego z umowy cywilnoprawnej, nie obejmuje swoją kognicją kwestii czy strony tej umowy posiadają odpowiednie zezwolenia administracyjnoprawne. Wygaśnięcie dotychczasowego pozwolenia na budowę nie może stanowić zdarzenia, wskutek którego wierzyciel nie będzie mógł wykonać czynności zastępczych za dłużnika. Rację ma przy tym pozwana, iż uzyskanie stosownej decyzji zezwalającej na wybudowanie budynku (jeżeli decyzja taka jest wymagana przepisami prawa), również wchodzi w zakres upoważnienia do wykonania czynności zastępczych w zakresie podjęcia budowy budynku biurowo - usługowego na w/w nieruchomości i nie stoi na przeszkodzie wybudowaniu budynku w ramach wykonania zastępczego. Z tego też względu argument powódki o zaistnieniu zdarzenia, które spowodowało niemożność zastępczego wykonania przez wierzyciela czynności dłużnika, Sąd I instancji uznał za niezasadny.
Kolejną przytoczoną przez powódkę przesłanką pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności miała być okoliczność, iż wobec dochodzenia przez(...) Sp. z o.o.roszczenia o zapłatę w sprawie o sygn. akt XX GC 919/06, pozwana potwierdziła dobrowolną rezygnację z roszczenia o upoważnienie do zastępczego wykonania czynności i z tego względu stwierdzone w zaskarżonym tytule wykonawczym roszczenie o upoważnienie do wykonania czynności zastępczych stało się bezprzedmiotowe. Jest to pogląd chybiony, gdyż powództwo opozycyjne nie może zmierzać do podważenia prawomocnego wyroku sądowego, jakim jest w tym wypadku orzeczenie z 4 października 2002 r., sygn. akt XX GC 12/01, do czego zdaje się zmierzać argumentacja strony powodowej. Kwestie, na które powódka się powołuje należą do ustaleń faktycznych, a zatem mogła ich dowodzić już w trakcie postępowania w sprawie o sygn. akt XX GC 12/01, przed jego prawomocnym zakończeniem. Poza tym wskazane przez powódkę orzeczenie z dnia 7 września 2007r., sygn. akt XX GC 919/06, zapadło na podstawieart. 471 k.c.w zw. zart. 477 k.c., z uwagi na niezrealizowanie przez(...) Sp. z o.o.zobowiązania przyjętego na podstawie umowy z dnia 26 maja 1999 r., tj. z uwagi niezawarcie umowy przyrzeczonej, a Sąd zasądził odszkodowanie w granicach tzw. ujemnego interesu umownego. Bezzasadne są zatem twierdzenia powodowej spółki, iż roszczenie(...) Sp. z o.o.w w/w sprawie dotyczyło zwrotu tego co(...) Sp. z o.o.świadczyła na rzecz(...) Sp. z o.o.z tytułu umowy z dnia 26 maja 1999 r. oraz umowy przedwstępnej z 7 czerwca 1999 r. wraz z odsetkami z tytułu zwłoki.
Już sam przepisart. 480 k.c.przyznaje wierzycielowi możliwość dochodzenia obowiązku naprawienia szkody, pomimo uzyskania upoważnienia do wykonania zastępczego zobowiązania na koszt dłużnika. W konsekwencji bezzasadne są twierdzenia powódki co do domniemanej rezygnacji przez pozwaną z upoważnienia do wykonania zastępczego wskutek dochodzenia roszczenia o naprawienie szkody. Są to bowiem dwa niezależne roszczenia, które przepis prawa przyznaje wierzycielowi i w skutek dochodzenia jednego z nich wierzyciel nie traci drugiego. Zatem również druga powołana przez powoda przesłanka pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności nie mogła być uznana za zasadną.
Wobec niewykazania przez powódkę - zgodnie z zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) - podstaw dla pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego w postaci wyroku tutejszego Sądu z dnia 4 października 2002 r., sygn. akt XX GC 12/01, zaopatrzonego w klauzulę wykonalności, Sąd oddalił powództwo na podstawieart. 840 § 1 k.c., orzekając o kosztach na podstawieart. 98 k.p.c.
Powódka wniosła apelację w której zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę i uwzględnienie powództwa oraz zasądzenie kosztów za obie instancje. Zarzucił wyrokowi naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędną ocenę materiału dowodowego oraz brak wszechstronnego rozpoznania sprawy w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a nadto „pominięcie niektórych elementów dokumentu urzędowego i w tym zakresie naruszenieart. 244 § 1 k.p.c.”
Pozwana wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów za drugą instancję.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja nie ma uzasadnionych podstaw.
W uzasadnieniu apelacji powód szczególnie zaakcentował drugą podstawę roszczenia, tj. rzekomą utratę zainteresowania wybudowaniem budynku demonstrowaną przez pozwaną (według powódki) w procesie o zapłatę. Należy w pełni zgodzić się z Sądem I instancji, iż zdarzenie jakim było wystąpienie z pozwem o zapłatę odszkodowania ani wyrok w sprawie XX GC 919/06, nie miały żadnego wpływu na roszczenie o upoważnienie do wykonania zastępczego, w ramach którego(...) sp. z o.o.dochodziła zresztą zamieszczenia stwierdzenia, że zachowuje roszczenie o naprawienie szkody. Powództwo w tej części zostało oddalone tylko dlatego, że jak stwierdził Sąd Apelacyjny w motywach wyroku oddalającego apelację powoda „możliwość dochodzenia przez powódkę obowiązku naprawienia szkody, mimo uzyskania upoważnienia do zastępczego wykonania czynności, na koszt dłużnika, nie może być przedmiotem kontrowersji gdyż uprawnienie takie przyznał wierzycielowi ustawodawca.” W dalszej części motywów rozstrzygnięcia trafnie zaznaczono, żeart. 480 k.c.nie stanowi samodzielnej podstawy dochodzenia odszkodowania (k.353 akt XX GC 12/01). Ów brak zależności między omawianymi roszczeniami przesądza o niemożności traktowania wyroku w sprawie o zapłatę jako zdarzenia powodującego wygaśnięcie upoważnienie do wykonania czynności na koszt dłużnika. Poza tym, jak zauważono w motywach rozstrzygnięcia, zasądzone zostało odszkodowanie „w granicach tzw. ujemnego interesu umownego” a zatem nie kwota która stanowiłaby zwrot tego, co pozwana wcześniej świadczyła na rzecz powoda (przykładowo na podstawieart. 494 k.c.). Trzeba w tym miejscu wyraźnie zaznaczyć, iż niniejsza sprawa nie dotyczy pozbawienia wykonalności postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie z dnia 26 lipca 2006 r., przyznającego wierzycielowi kwotę potrzebną do wykonania czynności.
O tym, że chybione jest wywodzenie z wniesienia pozwu o zapłatę skutku określonego wart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.(zdarzenie wskutek którego zobowiązanie wygasło albo nie może być egzekwowane) przemawia i ta okoliczność, że pozew o zapłatę został wniesiony kilka dni przed wystąpieniem z roszczeniem w sprawie XX GC 12/01 (19.12.2000 r. – k.278). Niepodobna w tych okolicznościach konstruować tezy o rezygnacji pozwanej z roszczenia o wykonanie zastępcze, tym bardziej, że nie tylko popierała je do chwili wyrokowania ale później wystąpiła z dalszym żądaniem, o przyznanie, na podstawieart. 1049 § 1 zd. 2 k.p.c., sumy potrzebnej do wykonania czynności o jakiej mowa w kwestionowanym wyroku z dnia 4 października 2002 r.
W końcu należy odnotować i ten fakt, że powód wystąpił z roszczeniem o zapłatę przed powstaniem kwestionowanego tytułu wykonawczego, a więc oczywiście nie może chodzić o przypadek przewidziany wart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.
Sąd Okręgowy zasadnie stwierdził, że o ile by nawet przyjąć, że wierzyciel pozostawał w zwłoce (do czego nie ma dostatecznych podstaw), to sam ten fakt nie miałby znaczenia dla istnienia zobowiązania stwierdzonego wyrokiem. Konstrukcja przeciwna jest zupełnie dowolna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Również stwierdzenie wygaśnięcia pozwolenia na budowę nie jest zdarzeniem o jakim mowa wart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.Już dlatego, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 października 2002 r., sygn.. akt XX GC 12/01, decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia 20 października 2000 r. nie była w ogóle brana pod uwagę jako przesłanka rozstrzygnięcia. Sąd uwzględnił wówczas powództwo dlatego, że powódka udowodniła, iż pozwana w okresie od 10 listopada 2000 r. do 4 października 2002 r. pozostawała w zwłoce w wykonaniu zobowiązania wynikającego z umowy stron (k.241-247 akt XX GC 12/01). Poza tym Sąd Apelacyjny w pełni podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, do której apelujący w zasadzie się nie odniósł i której nie ma potrzeby ponownie w tym miejscu przytaczać.
W apelacji znalazł się nowy wątek, dotyczący wykładni orzeczenia, któremu towarzyszy twierdzenie, że powódka wykonała wyrok, gdyż „wykonała czynności w celu podjęcia budowy”. Powołano przy tym fragment uzasadnienia decyzji Prezydenta(...).W.z dnia 2 lutego 2007 r., dotyczący „przerwy w wykonywaniu robót budowalnych” liczonej od 8.09.2004 r., tj. od zapisu uprawnionego geodety. Powyższe twierdzenia stanowią w istocie poszerzenie podstawy faktycznej pozwu, zasadniczo niedopuszczalne przed sądem drugiej instancji (art. 383 k.p.c.). Niemniej, zaoferowane przez pozwanego dla odparcia powyższych twierdzeń dowody, w postaci protokołu opisu i oszacowania wieczystego użytkowaniadziałki nr (...)oraz obwieszczenia o pierwszej licytacji (k.429-432), potwierdzają, iż nieruchomość pozostaje niezabudowana. Poza tym Sąd Apelacyjny wykłada wyrok z 4 października 2002 r. tak jak Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia, który orzekając po 8 września 2004 r., uwzględnił żądanie przyznania kwoty potrzebnej do wykonania czynności zastępczej za jaką uznał wybudowanie budynku a nie tylko wykonanie bliżej niesprecyzowanych czynności „w celu podjęcia budowy”.
Z przedstawionych względów, przyjmując za swoje ustalenia Sądu Okręgowego i dokonaną przez ten Sąd subsumcję, Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawieart. 385 k.p.c.Orzeczenie o kosztach za drugą instancję zapadło na zasadzie odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 k.p.c.), z uwzględnieniem stawki minimalnej zastępstwa adwokackiego (adwokat został ustanowiony w postępowaniu apelacyjnym).