Sąd Okręgowy w Słupsku
IV Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ca 154/13
Data wyroku: 2013-04-12 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Mariusz Struski, Jolanta Deniziuk, Beata Kopania
Słowa kluczowe: Zniesienie Współwłasności
Podstawa prawna: art. 210 kc

Sygn. akt IV Ca 154/13

POSTANOWIENIE
Dnia 12 kwietnia 2013r.

Sąd Okręgowy w Słupsku IV Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym :
Przewodniczący SSO Mariusz Struski
Sędziowie: SO Jolanta Deniziuk (spr.), del.SR Beata Kopania

Protokolant: Barbara Foltyn
po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2013 r., w Słupsku
na rozprawie

sprawy z wnioskuFederacji (...)wŁ.
z udziałemD. D. (1),A. D.i Gminy MiastaU.
o zniesienie współwłasności

na skutek apelacji uczestników postępowaniaD. D. (1)iA. D.
od postanowienia Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 11 grudnia 2012 r. sygn. akt IX Ns 338/10

postanawia:

1
oddalić apelację,

2. oddalić wniosek o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt IV Ca 154/13

UZASADNIENIE
WnioskodawcaFederacja (...)wŁ.wniósł o zniesienie współużytkowania wieczystego nieruchomości, dla której Sąd Rejonowy w Słupsku prowadzi KW nr(...), położonej wU.przyul. (...), dz. nr(...), której współużytkownikami wieczystymi są wnioskodawca w 4/5 części i uczestnicyD.iA. D.w 1/5 części. Wnioskodawca wniósł o podział nieruchomości w naturze na dwie części odpowiadające wielkości udziałom stron wg załączonego do wniosku projektu geodezyjnego, wobec faktu, że strony pozostają w sporze i nie było możliwym zniesienie współużytkowania w drodze umowy stron. Wnioskodawca wniósł o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto zaoponował przeciwko stanowisku uczestników, jakoby umowa, na którą się oni powołują, wyłączała terminowo możliwość zniesienia współużytkowania. Działka będąca w wyłącznym użytkowaniu wieczystym uczestników ma zapewniony dostęp do drogi publicznej, także podział zaproponowany przez wnioskodawców nie pozbawia uczestników dostępu do drogi publicznej. Wnioskodawca sprzeciwił się dokonaniu podziału przez przyznanie całej nieruchomości uczestnikom.
UczestnicyD. D. (1)iA. D.wnieśli o oddalenie wniosku i zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie wnieśli o podział nieruchomości poprzez przyznanie jej w całości uczestnikom z obowiązkiem spłaty wnioskodawcy. Uczestnicy wnieśli, aby w przypadku uznania za celowe podziału nieruchomości w naturze ustanowić na nieruchomości odpowiednie służebności przechodu i przejazdu. Wskazali też, że pozostawienie nieruchomości we współużytkowaniu wieczystym było wynikiem porozumienia stron z 2006r. Uczestnicy wskazali, żedziałka nr (...)jest im niezbędna do korzystania ze służebności gruntowej ustanowionej nadziałce nr (...)i to w szerszym zakresie niż proponowany przez wnioskodawcę.
Wezwana do udziału w sprawie Gmina MiastaU.nie wypowiedziała się odnośnie wniosku.
Rozpoznający sprawę w I instancji Sąd Rejonowy ustalił, żeFederacja (...)wŁ.(dalej Federacja) orazD. D. (1)iA. D.na prawach wspólności ustawowej małżeńskiej byli współużytkownikami wieczystymi nieruchomości, dla której Sąd Rejonowy w Słupsku prowadzi KW nr(...), położonej wU.przyul. (...),działka nr (...)w udziałach odpowiednio do 4/5 i 1/5 części oraz współwłaścicielami posadowionych na nieruchomości budynków.Działka nr (...)uległa podziałowi geodezyjnemu nadziałki nr (...).
Umową z dnia 7.06.2006r., rep. A nr(...)zawartą przed notariuszem wS.P. G.Federacja (...)wŁ.orazD. D. (1)iA. D.nieodpłatnie znieśli współużytkowanie wieczyste nieruchomości i współwłasność budynków i budowli (szczegółowo opisanych w akcie notarialnym) w ten sposób, że Federacja nabyła prawo użytkowania wieczystego gruntu oznaczonego w ewidencji gruntów jakodziałka nr (...)wraz z prawem własności posadowionych na tej działce budynków i budowli, zaśD.iA.małżonkowieD.nabyli do majątku wspólnego prawo użytkowania wieczystego gruntu oznaczonego w ewidencji gruntów jakodziałka nr (...)wraz z prawem własności posadowionych na tej działce budynków i budowli. Strony postanowiły, żedziałka nr (...)pozostaje we współużytkowaniu stron w udziałach: Federacja – 4/5 i małżonkowieD.– 1/5. Ponadto strony ustanowiły na rzecz każdoczesnego użytkownika wieczystego i właściciela gruntu oznaczonego w ewidencji gruntów nr(...)oraz właściciela posadowionych na tym gruncie budynków nieodpłatną i bezterminową służebność gruntową na nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów nr(...), której wykonanie polegać ma na przechodzeniu wykonaną z trelinki drogą znajdującą się na nieruchomości obciążonej, od północno-wschodniego narożnika nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów numerem(...)do północnej granicy nieruchomości obciążonej
Jak ustalił Sąd Rejonowy przezdziałkę nr (...)urządzony jest wjazd na nieruchomości (dz. nr(...)i dz. nr(...)), będący w wyłącznym użytkowaniu wieczystym obu stron, z bramą wjazdową i furtką, z którego to wjazdu korzystają obie strony. Nadziałce nr (...)jak i nadziałce (...)strony prowadzą działalność gospodarczą, zlokalizowane są na nich ośrodki wczasowe i domki letniskowe. MałżonkowieD.prowadząośrodek (...), którego ofertą objęte są m.in. turnusy rehabilitacyjne dla osób niepełnosprawnych.
Sąd Rejonowy ustalił, że jest możliwe dokonanie fizycznego podziału nieruchomości stanowiącejdziałkę nr (...)na trzy działki odpowiadające udziałom stron we współużytkowaniu wieczystym nieruchomości przy jednoczesnym zapewnieniu dostępu do wydzielonych części bezpośrednio z drogi publicznej i spełnieniu warunku ich funkcjonalnej przydatności do realizacji zagospodarowania przestrzennego zgodnego z funkcją w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przez zachowanie wymiarów i kształtu zgodnych z tymi celami. Po podziale zachowane zostaną warunki funkcjonalności działki, bowiem mimo małych wymiarów i niekorzystnego kształtu działek wydzielanych dla uczestników, ich położenie na granicydziałki (...)przyczyni się do powiększenia całej nieruchomości, poprawy kształtu i funkcjonalności również w zakresie dojazdu z drogi publicznej, który po podziale będzie do ich wyłącznej dyspozycji
Dalej Sąd I instancji ustalił, że południowa granicadziałki nr (...)bezpośrednio przylega do drogi publicznej, tj.ul. (...). Jest tam spadek terenu, gdzie wysokość pomiędzy jezdnią a górą skarpy wynosi ok. 0,5 m. Od stronyul. (...)znajdują się schody do drzwi wejściowych do ośrodka wczasowego uczestników. Usytuowanie wjazdu nadziałkę (...)bliższe posadowieniu domu wczasowego uczestników niż obecnie użytkowana brama nie spowoduje zwiększenia lub powstania stanu zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu pieszych i pojazdów poruszających sięul. (...)ze względu na dostateczny zakres widoczności zarówno dla poruszających się ulicą jak i kierujących pojazdami wyjeżdżającymi z posesji.
Dojazd do nieruchomości jest zagwarantowany w formie bezpośredniego przylegania obiektu do drogi publicznejul. (...). Dojazd dla służb ratownictwa w czasie ewakuacji jest zapewniony bezpośrednio odul. (...). Zarówno w wersji I, jak i II projektu podziału geodezyjnego nie ma możliwości dojazdu autokarami o dużych wymiarach do działki uczestników o nr(...), zaś po korekcie istniejącej na działce uczestników o nr(...)infrastruktury (usunięciu kilku drzew i krzewów, obniżeniu krawężnika, zlikwidowaniu muru oporowego w postaci gazonów i usunięciu żywopłotu) możliwość taka istnieje tylko w przypadku, gdy na tereniedziałki nr (...)nie będą zaparkowane żadne samochody, a w innym przypadku przez korektę toru jazdy i przy pomocy osoby pozostającej poza pojazdem.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny sprawy Sąd Rejonowy w Słupsku postanowieniem z dnia 11 grudnia 2012r.:

I
zniósł współużytkowanie wieczyste nieruchomości, położonej wU.przyul. (...), dz. nr(...), o pow. 0,0678 ha, dla której Sąd Rejonowy w Słupsku prowadzi KW nr(...), będącej własnością Gminy MiastaU., pozostającej we współużytkowaniu wieczystym do 4/5 częściFederacji (...)wŁ.oraz do 1/5 częściA. D.iD. D. (1)na prawach wspólności majątkowej małżeńskiej, o wartości 67.800 zł poprzez dokonanie fizycznego podziału nieruchomości w ten sposób, że nieruchomość podzielił na trzy działki:

a)działkę nr (...)o pow. 0,0542 ha,
b)działkę nr (...)o pow. 0,0047 ha,
c)działkę nr (...)o pow. 0,0089 ha,
według granic oznaczonych w projekcie podziału sporządzonym przez biegłego geodetęS. B. (1)w opinii sądowej z września-października 2012r., stanowiącym załącznik do niniejszego postanowienia,

II
przyznał na rzecz wnioskodawcyFederacji (...)wŁ.prawo użytkowania wieczystegodziałki nr (...)o pow. 0,0542 ha, opisanej w pkt I ppkt a) postanowienia, bez spłat i dopłat z tytułu wyrównania udziałów we współużytkowaniu wieczystym nieruchomości;

III
przyznał na rzecz uczestnikówD. D. (1)iA. D.na prawach wspólności majątkowej małżeńskiej prawo użytkowania wieczystegodziałki nr (...)o pow. 0,0047 ha opisanej w pkt I ppkt b) postanowienia idziałki nr (...)o pow. 0,0089 ha opisanej w pkt I ppkt c) postanowienia, bez spłat i dopłat z tytułu wyrównania udziałów we współużytkowaniu wieczystym nieruchomości;

IV
ustanowił na nieruchomości stanowiącejdziałkę nr (...), położonej wU.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Słupsku prowadzi KW nr(...)na rzecz każdoczesnego właściciela bądź użytkownika wieczystego nieruchomości stanowiącejdziałkę nr (...), położonej wU.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Słupsku prowadzi KW nr(...)nieograniczoną w czasie, nieodpłatną służebność gruntową, polegającą na przechodzeniu do wykonanej z trelinki drogi, według granic oznaczonych kolorem zielonym w projekcie podziału sporządzonym przez biegłego geodetęS. B. (1)w opinii sądowej z września-października 2012r., stanowiącym załącznik do niniejszego postanowienia;

V
oddalił wnioski stron o zasądzenie kosztów postępowania;

VI
ustalił, że strony ponoszą koszty postępowania związane ze swym udziałem w sprawie, przy czym koszty związane z udziałem biegłego sądowego z zakresu geodezji wnioskodawca ponosi w 4/5 części, a uczestnicy postępowania solidarnie ponoszą w 1/5 części, zaś koszty związane z udziałem biegłych z zakresu ruchu drogowego ponoszą w całości solidarnie uczestnicy postępowania, przy czym szczegółowe rozliczenie kosztów postępowania pozostawić referendarzowi sądowemu.

Wydanie powyższego rozstrzygnięcia Sąd Rejonowy poprzedził rozważaniami prawnymi, w których oparł się na przepisachart. 210 – 211 kciart. 622 -623 kpcoraz uwzględnił składane w sprawie opinie biegłych sądowych. Miał przy tym na uwadze, że biegły sądowyS. B. (1)na podstawie oględzin nieruchomości ustalił, że możliwe jest dokonanie fizycznego podziału nieruchomości na trzy działki odpowiadające udziałom stron we współużytkowaniu wieczystym nieruchomości przy jednoczesnym zapewnieniu dostępu do wydzielonych części bezpośrednio z drogi publicznej i spełnieniu warunku ich funkcjonalnej przydatności do realizacji zagospodarowania przestrzennego zgodnego z funkcją w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przez zachowanie wymiarów i kształtu zgodnych z tymi celami. Biegły ponadto wskazał, że warunki podjazdu autokarów pod ośrodek wczasowy uczestników można zmienić, dostosowując zagospodarowanie terenu między zewnętrznymi granicami projektowanych działek i budynkami posadowionymi na dz. nr(...)do funkcji placu manewrowego. Jako rozwiązanie zastępcze biegły wskazał, że istnieje możliwość urządzenia wjazdu na nieruchomość bezpośrednio odul. (...)na odcinku granicy dz.(...)z drogą publiczną. Biegły ocenił również, że dostęp dla gości do budynku wczasowego, nawet przy założeniu parkowania przy wydzielonej działce(...), przy alternatywnym braku możliwości wjazdu autokaru pod ten budynek, nie będzie uciążliwy. Opinia ta nie została zakwestionowana przez strony postępowania, przy czym wnioskodawca opowiedział się wstępnie za wersją I projektu podziału zaś uczestnicy za wersją II.
Sąd I instancji dopuścił też dowód z opinii biegłego z zakresu ruchu drogowego i na tej podstawie doszedł do przekonania zgodnego ze stanowiskiem wnioskodawcy, że na działce będącej przedmiotem niniejszego postępowania nie została formalnie wyodrębniona żadna droga. Co prawdadziałka nr (...)jest wykorzystywana przez obie strony jako wjazd na nieruchomości będące w ich wyłącznym użyłkowaniu wieczystym, jednak nie można uznać, aby nieruchomość ta stanowiła drogę wewnętrzną. BiegłyS. B. (1)jednoznacznie wskazał, że fizyczny podział nieruchomości jest dopuszczalny przy jednoczesnym zapewnieniu dostępu do wydzielonych części bezpośrednio z drogi publicznej. Samadziałka (...)będąca w wyłącznym użytkowaniu uczestników ma zapewniony bezpośredni dostęp do drogi publicznej. Nawet, jeżeli dostęp dz. nr(...)do drogi publicznej po podzialedziałki (...)byłby utrudniony, to nie jest wykluczona możliwość urządzenia takiego swobodnego przejazdu poprzez usunięcie kilku drzew i krzewów, obniżenie krawężnika, zlikwidowanie muru oporowego w postaci gazonów i usunięcie żywopłotu. Podział fizyczny nieruchomości, nawet mimo koniecznych adaptacji, ma pierwszeństwo przed innymi sposobami podziału, nawet jeśli koszty adaptacji miałyby być znaczne.
Sąd Rejonowy zauważył też, że zakwestionowanie dokonania fizycznego podziału nieruchomości przez uczestników zmierzające do wykazania, że podział ten byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa w rzeczywistości dotyczył sprzeczności podziału ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem niedziałki nr (...), której dotyczy niniejsze postępowanie, lecz innej działki, nie podlegającej podziałowi w niniejszym postępowaniu tj. dz. nr(...). W konsekwencji w ocenie Sądu Rejonowego, wobec opinii biegłych, fizyczny podział nieruchomości jest możliwy i dopuszczalny, a ponadto najbardziej odpowiadający przepisom prawa, tym bardziej, że możliwy był podział fizyczny na części odpowiadające udziałom współużytkowników wieczystych w nieruchomości (bez spłat i dopłat z tytułu wyrównania w ewentualnych różnicach w tym zakresie). Rozstrzygając o tym, którą wersję podziału zaproponowaną przez biegłegoS. B. (1)uznać za właściwą, Sąd ten miał na względzie to, że uczestnicy wnieśli o przyjęcie II wariantu podziału nieruchomości, zaś w efekcie również wnioskodawca nie zakwestionował przyjęcia wariantu II opinii biegłego.
Jednocześnie zdaniem Sądu Rejonowego nie było zasadnym ustanowienie służebności gruntowych na nieruchomościach powstałych wskutek podziału, albowiem uczestnicy nie utracili w żaden sposób dostępu do drogi publicznej. Ustanowienie służebności gruntowej w sposób opisany przez uczestników nie jest konieczne ani celowe. Mając jednakowoż na względzie, że wskutek dokonanego podziałudziałki nr (...)uczestnicy postępowania utracili dostęp do ustanowionej na rzecz każdoczesnego właściciela lub użytkownika wieczystegodziałki nr (...)służebności przechodu nad morze, Sąd I instancji ustanowił służebność gruntową przechodu oznaczoną na mapie sporządzonej przez biegłegoS. B. (1)kolorem zielonym w taki sposób, aby nadal ze służebności można było korzystać. O kosztach postępowania Sąd Rejonowy orzekł na podstawieart. 520 § 1 kpc.
Z rozstrzygnięciem Sądu I instancji nie zgodzili się uczestnicy postępowania, którzy zaskarżyli postanowienie z dnia 11.12.2012r. w części, tj. co do jego pkt I, II, III i VI, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów:

1
art. 210 zd. 2 kcprzez przyjęcie, że strony umówiły się na 5 letni okres wyłączenia uprawnienia do żądania zniesienia współużytkowania wieczystego,

2
art. 233 kpcpoprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron w celu ustalenia istnienia i okresu obowiązywania czynności prawnej skutkującej wyłączeniem uprawnienia do żądania zniesienia współużytkowania wieczystego,

3
art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 21.08.1997r. o gospodarce nieruchomościamiwobec niewystąpienia do Burmistrza MiastaU.o opinię w przedmiocie zgodności podziału nieruchomości z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub z przepisami odrębnymi albo z warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy, w sytuacji orzeczenia o fizycznym podziale nieruchomości.

4
art. 94 ust. 3 ww. ustawy poprzez nie zawieszenie postępowania dotyczącego podziału nieruchomości w sytuacji, gdy Sąd zmierzał do orzeczenia o fizycznym podziale nieruchomości,

5
art. 623 kpcpoprzez nieuwzględnienie społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa współużytkowania wieczystego nieruchomości –działki nr (...),

6
art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznychprzez uznanie, żedziałka nr (...)nie stanowi drogi wewnętrznej.

W konsekwencji powyższego apelujący domagali się zmiany zaskarżonego postanowienia we wskazanej części i oddalenie wniosku o zniesienie współużytkowania wieczystego w całości, a w szczególności wniosku o zniesienie współużytkowania wieczystego nieruchomości –działki nr (...)poprzez jej podział w naturze w sposób zaproponowany przez wnioskodawcę, względnie wnieśli o zniesienie współużytkowania wieczystego nieruchomości –działki nr (...)poprzez przyznanie jej wyłącznie uczestnikom z równoczesnym zobowiązaniem ich do spłaty wartości 4/5 części użytkowania wieczystego na rzecz wnioskodawcy. Wnieśli ponadto o zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz uczestników kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W odpowiedzi na apelację wnioskodawca wniósł o jej oddalenie, jak i oddalenie zgłoszonych w niej wniosków dowodowych oraz o zasądzenie na swoją rzecz od uczestników kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wnioskodawca podniósł, że większość zarzutów apelacyjnych jest powtórzeniem stanowiska uczestników prezentowanego już w toku postępowania przed I instancją.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja jest bezzasadna.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że, bacząc na treśćart. 382 kpc, sąd apelacyjny ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek rozważenia na nowo całego zebranego w sprawie materiału oraz dokonania własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w tym oceny zgromadzonych dowodów (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17.04.1998r., II CKN 704/97, OSNC 1998 nr 12, poz. 214). Sąd II instancji nie ogranicza się zatem tylko do kontroli sądu I instancji, lecz bada ponownie całą sprawę, a rozważając wyniki postępowania przed sądem I instancji, władny jest ocenić je samoistnie. Postępowanie apelacyjne jest przedłużeniem procesu przeprowadzonego przez pierwszą instancję, co oznacza, że nie toczy się on na nowo.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił Sądowi rozpoznającemu apelację na konstatację, że dokonane przez Sąd Rejonowy rozstrzygnięcie, jak i wnioski wywiedzione z przeprowadzonego postępowania dowodowego były prawidłowe. Sąd Okręgowy nie znalazł zatem podstaw do innej, niż ta, którą przyjął Sąd Rejonowy, oceny okoliczności powoływanych przez strony w toku postępowania sądowego przed obiema instancjami. Czyni to w konsekwencji zarzuty apelacji bezzasadnymi.
Sąd II instancji działający również jako sądmeritipo analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego zaoferowanego przez strony, zgodnie z dyspozycjąart. 6 kc, stwierdził, że Sąd I instancji w sposób bardzo wnikliwy i szczegółowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, zasadnie uznając, że wystąpiły przesłanki z jednej strony do zniesienia współwłasności, z drugiej zaś do takiego podziału nieruchomości, jaki dokonany został w zaskarżonym przez uczestników postępowania postanowieniu.
Przy rozpoznawaniu niniejszej, poddanej pod rozstrzygnięcie Sądom obu instancji sprawy, należało przede wszystkim mieć na uwadze jej charakter. Współwłasność (współużytkowanie wieczyste) jest bowiem jedynie czasowym sposobem sprawowania władztwa nad nieruchomością. Współwłasność w częściach ułamkowych może być zasadniczo w każdym czasie zniesiona. Ma ona bowiem charakter przejściowy. W praktyce zaś nastręcza wielu trudności w toku wykonywania zarządu, współposiadania i korzystania z rzeczy wspólnej. Właściwie więc zniesienie współwłasności jest zabiegiem pożądanym, a niekiedy niezastąpionym. Zniesienie współwłasności oznacza generalnie likwidację stosunku współwłasności. Chodzi zatem o skasowanie stanu, w którym własność (użytkowanie wieczyste) jednej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom. Z tych przyczyn ustawodawca dopuszcza możliwość zniesienia w każdym czasie współwłasności. Przyznaje nawet współwłaścicielom roszczenie o zniesienie współwłasności. Co do zasady więc każdemu współwłaścicielowi (współużytkownikowi wieczystemu) przysługuje prawo domagania się zniesienia tejże współwłasności (współużytkowania wieczystego). I taki też wniosek w przedmiotowej sprawie został złożony.
Dokonując oceny złożonego wniosku o zniesienie współużytkowania wieczystego, jak i racji oponujących mu uczestnikom postępowania stwierdzić należało, że przeszkody do zniesienia współwłasności (współużytkowania wieczystego) są ściśle prawnie określone (por. np., tzw. współwłasność przymusową, o której mowa wart. 3 ustawy z dnia 24.06.1994r. o własności lokali), jednak równocześnie stwierdzić trzeba, że żadna z nich w niniejszej sprawie nie wystąpiła. Kwestia ta dotyczy również i tej okoliczności, na którą powołują się w apelacji uczestnicy postępowania, tj., na fakt, że umówili się co do wstrzymania ze zniesieniem współwłasności. Jak zasadnie zauważył to pełnomocnik wnioskodawcy, nawet jeżeli były takie ustalenia miedzy stronami, to w chwili orzekania, termin ten dla uczestników w chwil orzekania przed Sądem I instancji  już upłynął. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na wysnucie innych wniosków w tym zakresie. Niezasadne jest  w tej sytuacji powoływanie się w apelacji na zarzut naruszenia przepisuart. 233 kpc, w kontekście oddalenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron na ww. okoliczność skutkującego według apelujących pozbawieniem możliwości ustalenia, czy strony ewentualnie na początku nie umówiły się np. na okres 3 - letni, a następnie dopiero na 5 -letni. Sąd I instancji dysponował obszernym materiałem dowodowym pozwalającym mu na sformułowanie konkluzji, jakie legły u podstaw wydanego orzeczenia, bez konieczności odwoływania się do dowodu z przesłuchania stron. Zważyć należy, że, jak stanowi przepisart. 299 kpcjeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia tych faktów może dopuścić dowód z przesłuchania stron.Z powyższego wynika, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron ma charakter fakultatywny, a jednocześnie, że jest to środek dowodowy subsydiarny, stosowany wyłącznie w przypadku uznania przez Sąd, lecz nie przez stronę, że nie zostały jeszcze wyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stanowisko takie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18.02.2010r. w sprawie II CSK 369/09 (LEX nr 570129), stwierdzając, że nieprzesłuchanie strony może stanowić naruszenieart. 299 k.p.c.tylko wówczas, gdy mogło ono wpłynąć na wynik sprawy, rozumiany jako wyjaśnienie wszystkich istotnych i spornych okoliczności dotyczących stosunków prawnych pomiędzy stronami sporu, ale gdy dowód z przesłuchania strony był jedynym dowodem, którym dysponował sąd. Także Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 18.01.2013r. wydanym w sprawie I ACa 1049/12 (LEX nr 1280433) uznał, że wyjaśnienia złożone w trybieart. 212 k.p.c.służą wyłącznie ustaleniu, jakie okoliczności są między stronami sporne. Udowodnienie tych okoliczności, a zatem wykazanie, że twierdzenie o ich istnieniu jest prawdziwe wymaga natomiast przeprowadzenia postępowania dowodowego, a zatem co najmniej dowodu z przesłuchania stron w trybieart. 299 k.p.c.W tym miejscu godzi się już tylko dodatkowo wskazać, że nawet przeprowadzenie takiego dowodu nie dawało uczestnikom gwarancji, że na tej to wyłącznie podstawie Sąd I instancji dojdzie do odmiennych wniosków prawnych, aniżeli te, które już na podstawie pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dały się wyprowadzić.
Dalej zważyć należało, że w istocie główny zarzut apelacji sprowadzał się do braku opinii Burmistrza MiastaU.w przedmiocie zgodności podziału nieruchomości z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub z przepisami odrębnymi albo warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy, w sytuacji orzekania o fizycznym podziale nieruchomości. Zarzut ten nie jest zasadny. Poza sporem jest, a co wynika, z licznych orzeczeń i komentarzy, że gmina w takim przypadku, gdy działu dokonuje sąd nie wydaje żadnych orzeczeń w trybie postępowania administracyjnego. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że przepis art. 96 ust. 2 ugn wprowadza wyjątek od zasady dokonywania podziału nieruchomości na podstawie decyzji zatwierdzającej taki podział. Przepis ten przewiduje bowiem, że gdy o podziale nieruchomości orzeka sąd, to nie wydaje się decyzji zatwierdzającej podział nieruchomości. Tę kompetencję sądu należy rozumieć w ten sposób, że sąd nie zastępuje organu podziałowego w sprawach dotyczących tylko podziału nieruchomości (sąd nie zajmuje się samymi podziałami nieruchomości). Natomiast sąd podejmuje rozstrzygnięcia w sprawach należących do jego kompetencji i jeśli któraś z nich wymaga dokonania także podziału nieruchomości, to sąd władny jest przesądzić o takim podziale, co powoduje, że w odniesieniu do takiego podziału nie wydaje się już decyzji zatwierdzającej podział nieruchomości. W takim przypadku sąd we własnym zakresie powołuje biegłego geodetę w celu sporządzenia operatu podziałowego, aby na podstawie sporządzonej przez niego dokumentacji rozstrzygnąć sprawę główną (vide: E. Bończak-Kucharczyk, Komentarz do art. 96 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w: Lex). W sytuacji, o której mowa w przepisie art. 96 ust. 2 ugn mówi się o zaciągnięciu opinii. Sąd II instancji podziela stanowisko odpowiadającego na apelację wnioskodawcy, że w realiach niniejszej sprawy dodatkowe pozyskiwanie opinii Burmistrza MiastaU.jest bezcelowe. Abstrahując nawet od tego, że przedmiotowa opinia ma dla Sądu znaczenie pomocnicze (nie wiąże Sądu), na uwadze mieć należało, że uczestnikiem niniejszego postępowania była wszakże Gmina MiastaU., nadto Sąd Rejonowy, zlecając wykonanie opinii biegłemu sądowemu w skierowanym do niego w zleceniu wskazał na konieczność uwzględnienia w niej nie tylko okoliczności związanych z możliwością fizycznego ale i prawnego zniesienia współwłasności (współużytkowania wieczystego). Ta opinia sądowa została Gminie doręczona i nie zostały przez nią zgłoszone żadne zarzuty . Zdaniem Sądu II instancji powyższe czynności faktyczne są tego rodzaju, że przy braku sprzeciwu Gminy, pozwalają przyjąć za pewne dwie okoliczności, te mianowicie, że Gmina wiedziała, iż ma dojść do zniesienia współwłasności (współużytkowania wieczystego) między uczestnikami a wnioskodawcą, jak również, że wiedziała, w jaki sposób ma być dokonany ów podział. W tej sytuacji zarzut niezasięgnięcia opinii Burmistrza MiastaU., a w konsekwencji również zarzut nie uwzględnienia wniosku o zawieszeniu postępowania do czasu uzyskania tejże zgody jest niezasadny .
Co do pozostałych zarzutów podniesionych w apelacji, stwierdzić należało, że były one już przedmiotem analizy Sądu I instancji, który bardzo szczegółowo odniósł się do każdego z nich. Przeto Sąd II instancji bez zbędnego powtarzania argumentacji Sądu Rejonowego, akceptuje ją i przyjmuje za własną. Tym samym podnoszone na rozprawie apelacyjnej okoliczności zarówno przez pełnomocnika uczestników postępowania, jak i przez samą uczestniczkę postępowania, w szczególności co do tego, że przedmiotowa nieruchomość jest wykorzystywana jako plac manewrowy w szczególności dla ułatwienia dotarcia do obiektu uczestników przez pojazdy wielkogabarytowe w celu ułatwienia poruszania się na terenie posesji uczestników osobom niepełnosprawnym stanowią postulat za pomocą którego możliwym jest zwrócenie się do właściciela działki, jeśli jest mu ona zbędna, do jej wykupienia. Jednak nie stanowi to podstawy do nieuwzględnienia wniosku o zniesienie współwłasności.
Słusznie Sąd I instancji dostrzegł, iż zarzut nieuwzględnienia społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa współużytkowania wieczystego nieruchomości, tj.działki nr (...)dotyczy w istocie innej działki, a to nieruchomości należącej wyłącznie do uczestników, tj.działki nr (...). W tej sytuacji apelacyjna argumentacja przytoczona na uzasadnienie tego zarzutu również nie może się ostać. Okoliczność bowiem, że apelujący nie akceptują wniosków, jakie na podstawie opinii biegłego sądowegoS. B.w istocie musiały być udziałem Sądu Rejonowego, nie stoi na przeszkodzie do uwzględnienia wniosku.
Mając powyższe na względzie Sąd odwoławczy apelację uczestników postępowania jako bezzasadną oddalił w trybieart. 385 kpcw zw. zart. 13 § 2 kpc.
Jednocześnie Sąd II instancji oddalił wniosek pełnomocnika wnioskodawcy o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, mając przy tym na względzie te same motywy, jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia w tym zakresie Sądu I instancji. Nie budzi bowiem wątpliwości, że niniejsza sprawa natęży do kategorii spraw działowych, niespornych, gdzie w interesie wszystkich uczestników postępowania jest wyjście ze współwłasności, wobec czego każda ze stron ponosi koszty postępowania we własnym zakresie.