Sąd Apelacyjny w Lublinie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 34/13
Data wyroku: 2013-04-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: do SA Grażyna Jakubowska, Beata Siewielec, Bohdan Tracz
Słowa kluczowe: Ciąg Przestępstw, Narkomania
Podstawa prawna: art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

Sygn. akt II AKa 34/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 04 kwietnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący - Sędzia

SA Beata Siewielec (sprawozdawca)

Sędziowie:

SA Bohdan Tracz
SO del. do SA Grażyna Jakubowska

Protokolant

sekr. sądowy Anna Kijak

przy udziale Jacka Kuźmy prokuratora Prokuratury Okręgowej w Lublinie del. do Prokuratury Apelacyjnej w Lublinie
po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2013 r.
sprawyM. S. (1)
oskarżonego z art.62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i in.
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Zamościu
z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II K 65/12

I
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonegoM. S. (1)przekazuje Sądowi Okręgowemu w Zamościu do ponownego rozpoznania;

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. C.– Kancelaria Adwokacka wL.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczymM. S. (1).

UZASADNIENIE
M. S. (1)oskarżony został o to, że:

I
w dniu 2 kwietnia 2012 roku w Technikum Leśnym wB., województwa(...), wbrew przepisom ustawy posiadał środki odurzające w postaci trzech woreczków ziela konopi innych niż włókniste o łącznej wadze co najmniej 2,67 gr w celu ich dalszej sprzedaży

tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

II
w dniu 2 kwietnia 2012r. wZ., województwa(...), wbrew przepisom ustawy posiadał znaczne ilości środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o łącznej wadze co najmniej 54,89 gr w celu ich dalszej sprzedaży,

tj. o czyn zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

III
w dniu 30 marca 2012r. wL.uczestniczył w obrocie środkami odurzającymi w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nabył od nieustalonej osoby ziele konopi innych niż włókniste o łącznej wadze co najmniej 50 gr za kwotę 1.500 zł w celu jej dalszej sprzedaży,

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

IV
w okresie od 1 stycznia do 30 marca 2012r. wL.uczestniczył w obrocie środkami odurzającymi w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nabył od nieustalonej osoby ziele konopi innych niż włóknisteo łącznej wadze co najmniej 5 gr za kwotę 150 zł w celu jej dalszej sprzedaży,

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

V
w dniu 30 marca 2012r. wB.w internacie wprowadzał do obrotu środki odurzające w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przekazałM. S. (2)5 woreczków zawierających ziele konopi innych niż włókniste o łącznej wadze co najmniej 5 gr za kwotę 150 zł o łącznej wartości 200 zł w celu jej dalszej sprzedaży i otrzymania wynagrodzenia z tytułu sprzedaży narkotyków w kwocie 50 zł,

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

VI
w okresie od 15 lutego do 15 marca 2012r. wZ.wprowadzał do obrotu środki odurzające w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przekazał małoletniemu bratuA. S.nieustaloną ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w celu jej dalszej sprzedaży, który to środek odurzającyA. S.sprzedał co najmniej trzykrotnie o łącznej wadze 1,5 gr za kwotę 60 zł, którą w całości przekazał w/w,

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

VII
w marcu 2012r. w Technikum Leśnym wB.województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzieliłM. K. (1)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włóknistew ilości 1 grama za kwotę 40 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

VIII
w styczniu 2012r. w Technikum Leśnym wB.województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nakłaniał małoletniegoK. S. (1)do nabycia środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 0,5 grama za kwotę 20 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

IX
w marcu 2012r. w Technikum Leśnym wB.województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemuK. S. (1)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włóknistew ilości 0,5 grama za kwotę 20 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

X
w marcu 2012r. w Technikum Leśnym wB.województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemuG. P. (1)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włóknistew ilości 1 grama za kwotę 40 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

XI
w marcu 2012r. wZ.iB., województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniuz góry powziętego zamiaru dwukrotnie udzielił małoletniemuM. K. (2)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w łącznej ilości 2 gram za kwotę 80 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. zart. 12 kk

XII
w okresie od 1 stycznia do 30 marca 2012r. wZ., województwa(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru co najmniej dwukrotnie udzielił małoletniemu bratuA. S.środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w łącznej ilości3 gramów za kwotę 120 zł,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. zart. 12 kk
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Zamościu z dnia 19 grudnia 2012r. w sprawie II K 65/12M. S. (1)został uznany za winnego tego że:
I. w dniu 2 kwietnia 2012r. wZ.iB., województwa(...), wbrew przepisom ustawy posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci ziela konopi innych niż włókniste o łącznej wadze 57,56 g w celu ich dalszej sprzedaży,
tj. czynu zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)
II. w okresie od 15 lutego 2012r. do 30 marca 2012r. wL.,B.iZ.woj.(...)działając w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu wprowadzał do obrotu i uczestniczył w obrocie środkami odurzającymi w ten sposób, że:
– w okresie od 15 lutego 2012r. do 15 marca 2012r. daty bliżej nieustalonejwZ.przekazał małoletniemuA. S.1,5g ziela konopi innych niż włókniste w celu dalszej sprzedaży,
- w dniu 4 marca 2012r. i 30 marca 2012r. wL.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nabył od nieustalonej osoby ziele konopi innych niż włókniste o łącznej wadze 55g za łączną kwotę 1 650 zł w celu jej dalszej sprzedaży i tak w dniu 4 marca 2012r. nabył 5g za kwotę 150 zł, zaś w dniu 30 marca 2012r. nabył 50 g za kwotę 1 500 zł,
- w dniu 26 lub 27 marca 2012r. – daty dokładnie nieustalonej wB.przekazałM. S. (2)5 woreczków zawierających ziele konopi innych niż włóknisteo łącznej wadze 2g w celu dalszej sprzedaży,
przy czym ustalono, że działał w warunkach ciągu przestępstw – to jest czynu zart. 56 ust. 3w zw. zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)
III. w okresie od stycznia 2012r. do 30 marca 2012r. wZ.iB.województwa(...)działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielał innym osobom środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste i tak:
- pod koniec stycznia 2012r. daty bliżej nieustalonej wZ.jeden raz udzielił małoletniemuA. S.w łącznej ilości 1 g za kwotę 40 zł ;
- na początku marca 2012r. daty bliżej nieustalonej wB.jeden raz udzielił małoletniemuG. P. (1)w ilości 1 g za kwotę 40 zł,
- w połowie marca 2012r. daty bliżej nieustalonej wB.jeden raz udzielił małoletniemuK. S. (1)w ilości 0,5 g za kwotę 20 zł,
- w okresie od połowy do końca marca 2012r. daty bliżej nieustalonej wZ.iB.dwukrotnie udzielił małoletniemuM. K. (2)w ilości 2 g za kwotę 80 zł,
- w marcu 2012r daty bliżej nieustalonej wB.jeden raz udzieliłM. K. (1)w ilości 1 g za kwotę 40 zł,
przy czym ustalono, że czyn ciągły stanowi wypadek mniejszej wagi – to jest czynuzart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005ro przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. zart. 12 k.k.
IV. w styczniu 2012r. daty bliżej nieustalonej wB., woj.(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nakłaniał małoletniegoK. S. (1)do nabycia środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w nieustalonej ilości za nieustaloną kwotę przy czym ustalił, że czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, to jest czynu zart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005ro przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)
Za tak przypisane czyny oskarżonyM. S. (1)został skazany:
-za czyn zpkt I– na podstawieart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005ro przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) na karę1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
na podstawieart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) orzeczono przepadek dowodów rzeczowychw postaci: pakietów i woreczków foliowych z zawartością suszu roślinnego o łącznej wadze 34,54 (trzydzieści cztery pięćdziesiąt cztery) opisanych w Wykazie dowodów rzeczowych Nr I/133/12 poz. 2-7 (k. 110) oraz opinii biegłego (k. 173v);
-za czyn zpkt IIna podstawieart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005ro przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. zart. 91 § 1 k.k.na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 300 (trzysta) stawek dziennych przyjmując wysokość 1 (jednej) stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) złotych;
-za czyn zpkt. IIIna podstawieart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzeczono przepadek równowartości osiągniętej korzyści majątkowej w kwocie 220 (dwieście dwadzieścia) złotych;
-za czyn zpkt. IV– na podstawieart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
na podstawieart. 86 § 1 k.k.,art. 91 § 2 k.k.orzeczone kary pozbawienia wolności połączono i jako karę łączną wymierzonoM. S. (1)karę2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.,art. 70 § 2 k.k.wykonanie wymierzonej łącznej kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono tytułem próby na okres 5 (pięciu) lat;
na podstawieart. 73 § 2 k.k.oddano oskarżonego pod dozór kuratora sądowegow okresie próby;
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 kwietnia 2012r. do dnia 3 kwietnia 2012r., przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny;
na podstawieart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) orzeczono przepadek dowodu rzeczowegow postaci: szklanej „fifki” bliżej opisanej w Wykazie dowodów rzeczowych Nr I/133/12 poz. 1 (k. 110);
zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw.W. R.– Kancelaria Adwokacka wZ.kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem wynagrodzenia za obronę sprawowaną z urzędu oraz kwotę 165,60 (sto sześćdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem podatku VAT;
zasądzono od oskarżonegoM. S. (1)na rzecz Skarbu Państwa kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem opłaty oraz kwotę 3 653,73 (trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt trzy grosze) złotych tytułem wydatków;

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego w części tj. pkt III, IV wyroku oraz odnośnie pkt II wyroku co do orzeczonej kary grzywny i zarzucił:
1/ odnośnie pkt II wyroku – rażącą niewspółmierność orzeczonej kary grzywnyw wysokości 3.0000 zł podczas gdyM. S. (1)jest osobą uczącą się, bez dochodów i majątku;
2/ odnośnie pkt III wyroku- błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegający na uznaniu, żeM. S. (1)udzielił małoletnim:M. K. (2),G. P. (1)iK. S. (1)środka odurzającego, podczas gdy oskarżony oszukał w/w sprzedając im suszone rośliny nie będące zielem konopi innych niż włókniste;
3/ odnośnie pkt IV wyroku -błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegający na uznaniu, że oskarżonyM. S. (1)dopuścił się czynu zart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy zebrany materiał dowodowy tj. wyjaśnienia oskarżonego i zeznaniaK. S., nie pozwalają na uznanie winyM. S. (1).
Na podstawieart. 626 § 3 k.p.k.obrońca oskarżonego zaskarżył również orzeczenie Sądu Okręgowego w Zamościu w zakresie obciążenia oskarżonego kosztami postępowania w kwocie 4553,73 zł i w oparciu oart. 438 pkt 2 k.p.k.zarzucił obrazę przepisów postępowania karnego, a mianowicieart. 624 § 1 k.p.k.poprzez zasądzenie od oskarżonego kosztów postępowania, pomimo wszelkich podstaw ku temu, aby uznać, iż uiszczenie tych kosztów byłoby dla oskarżonego zbyt uciążliwe z uwagi na jego sytuację majątkową.
Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: wyeliminowanie z pkt III wyroku trzech czynówz udziałem małoletnichM. K.,G. P.iK. S., uniewinnienie od dokonania czynu zarzuconego w pkt IV wyroku dot.K. S.oraz nie orzekanie kary grzywny w pkt II wyroku, a nadto o zwolnienie oskarżonego od zwrotu na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania.

Prokurator Rejonowy w Biłgoraju na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w zakresie dotyczącym oskarżonegoM. S. (1)na jego niekorzyść. Zarzucił temu orzeczeniu:
1/ obrazę prawa materialnego pod postaciąart. 91 § 1 k.k.poprzez jego błędne zastosowanie, co polegało na objęciu czynów opisanych w pkt III i IV oraz V i VI części wstępnej wyroku ciągiem przestępstw przypisanych oskarżonemuM. S. (1)w pkt II części dyspozytywnej wyroku, pomimo braku spełnienia warunku podobnego sposobu popełnienia tych czynów, gdyż czynność sprawcza objętych tym ciągiem przestępstw czynów z pkt III i IV części wstępnej wyroku polegała na uczestniczeniu w obrocie środkami odurzającymi, zaś czynność sprawcza czynów z pkt V i VI części wstępnej wyroku, również objętych tym ciągiem przestępstw, polegała na wprowadzaniu do obrotu środków odurzających;
2/ obrazę prawa materialnego pod postaciąart. 56 ust. 3w zw. zart. 56 ust. 1 ustawyz dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 91 § 1 k.k.poprzez ich błędne zastosowanie orazart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez jego błędne niezastosowanie, co polegało na objęciu jednym ciągiem przestępstw czynów opisanych w pkt III oraz IV, V i VI części wstępnej wyroku i zakwalifikowanie wszystkich tych czynów jako wyczerpujących znamiona przestępstw zart. 56 ust. 3w zw. zart. 56 ust. 1 ustawyz dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipomimo, że jedynie czyn z pkt III części wstępnej wyroku wyczerpuje znamiona typu kwalifikowanego określonego w art. 56 ust. 3 w zw. z art. 56 ust. 1 ustawy z dni 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, czyny z pkt IV, V i VI wyczerpują zaś jedynie znamiona typu podstawowego zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, nie mogą więc wchodzić w skład jednego ciągu przestępstw, ze względu na odmienną kwalifikację prawną;
3/ obrazę prawa materialnego pod postaciąart. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez jego błędne zastosowanie, co polegało na uznaniu przypisanego oskarżonemuM. S. (1)w pkt III części dyspozytywnej wyroku czynu ciągłego oraz czynu przypisanego oskarżonego w pkt IV części dyspozytywnej wyroku jako wypadków mniejszej wagi pomimo, iż uznaniu tych czynów za wypadek mniejszej wagi sprzeciwiał się „dilerski” charakter działalności oskarżonego, przejawiający się w znacznej ilości osób, którym oskarżonyM. S. (1)udzielał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej środków odurzających, udzielanie środków odurzających w środowisku szkolnym oraz stopniowe rozszerzanie przez niego tej działalności,
4/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na niezasadnym przyjęciu, iż wobec oskarżonegoM. S. (1)zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna, pozwalająca na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec niego kary łącznej 2 lat pozbawienia wolnościw sytuacji, gdy ustalone okoliczności sprawy w postaci: okoliczności popełnienia przypisanych oskarżonemu czynów oraz jego zachowanie po ich popełnieniu przemawiają za uznaniem, że wobecM. S. (1)pozytywna prognoza kryminologiczna nie zachodzi, co skutkowało niezasadnym warunkowym zawieszeniem wykonania orzeczonej wobec niego kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności,
5/ rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonemuM. S. (1)kar jednostkowych w wymiarze: 1 roku pozbawienia wolności, 2 lat pozbawienia wolności, 1 roku pozbawienia wolności oraz 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności, odpowiadającej najwyższejz orzeczonych wobec niego kar jednostkowych, a także kary grzywny w rozmiarze 300 stawek dziennych, przy ustaleniu wysokości stawki dziennej na 10 zł, pomimo iż orzeczeniu w takim rozmiarze kar jednostkowych pozbawienia wolności oraz kary grzywny sprzeciwiały się zachodzące w stosunku do oskarżonegoM. S. (1)okoliczności obciążające w postaci: „dilerskiego” charakteru jego działalności, przejawiającego się w znacznej ilości osób, którym oskarżony udzielałw celu osiągnięcia korzyści majątkowej środków odurzających, udzielanie ichw środowisku szkolnym oraz stopniowe rozszerzanie przez niego tej działalności, zaś między czynami przypisanymi oskarżonemu w pkt I-IV części dyspozytywnej wyroku brak jest związku podmiotowo-przedmiotowego na tyle istotnego, iżby uzasadniał orzeczenie wobec niego kary łącznej pozbawienia wolności zgodnie z zasadą całkowitej absorpcji.
Podnosząc powyższe zarzuty, prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonegoM. S. (1)i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :
W większości sformułowane w apelacji oskarżyciela publicznego zarzutyi wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawyM. S. (1)sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania uznać należy za zasadne. Ich uwzględnienie jest wystarczające do wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu apelacyjnym, a tym samym przedwczesnym dla dalszego toku postępowania stało się odnoszenie się do środka odwoławczego wywiedzionego przez obrońcę oskarżonego.
Rację ma prokurator, gdy zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu błędne zastosowanie prawa materialnego a mianowicieart. 91 § 1 k.k., w części dotyczącej czynów zarzucanych w punktach III i IV oraz V i VI a przypisanych oskarżonemuw punkcie II wyroku.
Przed szczegółowym odniesieniem się do tego zarzutu, przypomnieć należy, żez treści unormowanego wart. 91 § 1 k.k.przepisu wynika, że warunkiem przyjęcia ciągu przestępstw, oprócz przesłanek charakterystycznych dla zbiegu realnego jest jednoczesne zaistnienie przesłanek szczególnych w postaci: podobnego sposobu popełnienia przestępstw składających się na ciąg, krótkich odstępów czasu w jakich są one popełniane oraz tożsamości kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg. Dotychczasowy dorobek orzecznictwa odnoszący się do instytucji ciągu przestępstw ukształtował stanowisko, że wymienione przesłanki ciągu przestępstw, mają charakter taksatywny i muszą zachodzić jednocześnie, co oznacza, że brak którejkolwiek z przesłanek wymienionych wart. 91 § 1wyklucza możliwość przyjęcia ciągu przestępstw. /por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z dnia 11 sierpnia 2000 r.,I KZP 17/00, Palestra 2001, nr 1-2, s. 242 i n.; A. Wąsek, glosa do uchwały SN z dnia 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00, OSP 2001, z. 1, poz. 8, por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z dnia 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00/.
Niemożliwe jest zatem łączenie w jeden ciąg przestępstw przypadków, gdy jedno zachowanie wyczerpuje znamiona typu podstawowego, inne zaś typu kwalifikowanego lub uprzywilejowanego. Typ podstawowy i jego zmodyfikowane odmiany, niezależnie od tego jaką technikę legislacyjną ustawodawca stosuje dla opisu ich znamion, zawsze określone są w dwóch różnych przepisach określających inny zestaw znamion, co przesądza o niespełnieniu przesłanki tożsamości kwalifikacji prawnej określonej wart. 91 § 1 k.k.Z punktu widzenia odmian typu czynu zabronionego na ciąg przestępstw składać się mogą jedynie przestępstwa wypełniające znamiona tej samej odmiany. Nie można bowiem wymierzyć jednej kary za wszystkie przestępstwa, gdy są one zagrożone karami różnej wysokości. /wyrok SA w Krakowie z 1 czerwca 2000, II Aka 81/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 43; wyrok SA w Krakowiez 8 kwietnia 1999, II Aka 34/99, KZS 1999, z. 5, poz. 33; wyrok SA we Wrocławiuz 28 lutego 1001, II Aka 303/00, Prok. i Pr. 2001, z. 10, poz. 15, wyrok SAw Krakowie z dnia 9 marca 2000 r., II AKa 12/99, a także wyrok SA w Krakowiez dnia 1 czerwca 2000 r., II AKa 81/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 43/. Na tle starejustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiprezentowany był też pogląd, że czyny polegające na udzielaniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, środków odurzających osobom pełnoletnim i osobom małoletnim, popełnianew podobny sposób, w krótkich odstępach czasu, stanowią dwa odrębne ciągi przestępstw zart. 91 § 1 k.k., jeden, obejmujący przestępstwa zart. 46 ust. 1 ustawyz dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 75, poz. 488z późn. zm.) i drugi, obejmujący przestępstwa kwalifikowane, z art. 46 ust. 2 tej ustawy. /wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 lutego 2001 r. II AKa 303/00/
Treść zaskarżonego wyroku w zakresie czynu przypisanegoM. S. (1)w punkcie II wskazuje, że rozstrzygnięcie w tym zakresie zapadłoz oczywistą obraząart. 91 § 1 k.k.Sąd Okręgowy modyfikując opis czynów zarzucanych oskarżonemu w punktach III i IV oraz V i VI aktu oskarżenia, przyjąłw punkcie II części dyspozytywnej wyroku, że „przestępstw tych oskarżony dopuścił się w warunkach ciągu przestępstw – to jest czynu zart. 56 ust. 3w zw. zart. 56 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz.1485 z późn.zm.)”. Tym samym, wbrew wymogowi, by każde z przestępstw wyczerpywało znamiona tego samego przepisu przyjął, że w skład przypisanego oskarżonemu ciągu przestępstw wchodzą różnie sankcjonowane przestępstwa typu podstawowego (z art. 56 ust. 1 cyt. ustawy, zagrożonego karą grzywny i karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat) i kwalifikowanego (art. 56 ust. 3 cyt. ustawy, zagrożonego karą grzywny i karą pozbawienia wolności od 2 do 12 lat), coz przyczyn wskazanych wyżej było niedopuszczalne.
Konsekwencją tego błędu jest też nieprawidłowa pod względem formalnym konstrukcja orzeczenia w zakresie przypisanego oskarżonemu w punkcie II wyroku ciągu przestępstw, z powodu zaniechania przez sąd I instancji wskazania kwalifikacji prawnej przy każdym z przypisanych oskarżonemu czynów, wchodzących w skład ciągu przestępstw.
Nie sposób odmówić też racji autorowi apelacji, gdy zarzuca błędną ocenę prawną poszczególnych przestępstw wchodzących w skład ciągu przestępstw przypisanego oskarżonemu w punkcie II wyroku. Bezsprzecznie wadliwe jest przyjęcie typu kwalifikowanego do całego ciągu, w sytuacji, gdy tylko jedno z przestępstw wchodzących w skład tego ciągu popełnione w dniu 30 marca 2012 roku wL.wypełnia znamię przedmiotowe „znacznej ilości” środków odurzających a więc typu kwalifikowanego zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz.1485 z późn.zm.), zaś pozostałe przestępstwa wyczerpują znamiona typu podstawowego zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz.1485 z późn.zm.).
Rozmiar wskazanych wyżej uchybień skłania do akceptacji twierdzenia skarżącego o pomyleniu przez sąd orzekający w I instancji instytucji określonychwart. 12 k.k.iart. 91 § 1 k.k., zwłaszcza gdy zważy się fakt, że zarówno w wyroku, jaki i jego pisemnych motywach, ciąg przestępstw tenże sąd określa jako jeden czyn.
Wątpliwość budzi także prawidłowość rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji w zakresie omawianego czynu, przypisanego oskarżonemu w punkcie II wyrokuw zbiegu realnym z czynem przypisanymM. S. (1)w punkcieI wyroku, polegającym na posiadaniu, wbrew przepisom ustawy, znacznych ilości środków odurzających tj. czynu zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 rokuo przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.).
W pisemnych motywach rozstrzygnięcia czytamy, żeM. S. (1)zabezpieczone podczas przeszukania jego pomieszczeń mieszkalnych narkotyki, kupował wL.od nieustalonego mężczyzny./strona 2 uzasadnienia/
Z poczynionych przez sąd I instancji ustaleń wynika zatem, że te same środki odurzające, które były przedmiotem przestępstwa (posiadania) przypisanego oskarżonemu w punkcie I wyroku, stanowiły przedmiot czynu przypisanegoM. S. (1)punkcie II wyroku, polegającego na uczestniczeniu w obrocie tymi środkami, poprzez ich nabycie od nieustalonego mężczyzny wL..
Ustalenia te nie były kwestionowane przez oskarżyciela publicznego na niekorzyść oskarżonego, stąd zasadnym przy ponownym rozpoznaniu sprawy, będzie dokonane przez sąd I instancji ponownej oceny prawnej czynów zarzucanychM. S. (1)w punktach I, II, III i IV aktu oskarżenia, z uwzględnieniem reguł wyłączających wielość ocen oraz rozważenie czy posiadanie środków odurzających będzie podlegało osobnemu ukaraniu, czy też może stanowić będzie współukarany czyn następczy do przestępstwa uczestniczenia w obrocie, polegającego na ich wcześniejszym nabyciu.
Zasadnie wskazuje też prokurator w punkcie 3 apelacji na wadliwość orzeczenia, w części obejmującej czyny przypisane oskarżonemu w punkcie III i IV zaskarżonego wyroku.
Modyfikując opis czynów zarzucanych oskarżonemu w punktach VII, IX, X, XI i XII aktu oskarżenia, Sąd Okręgowy przyjął konstrukcję czynu ciągłego. Z niewiadomych powodów natomiast, wyodrębnił jako nowy czyn zachowanie zarzucaneM. S. (1)w punkcie VIII aktu oskarżenia. W uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy nie wskazał przyczyn, dla których tak postąpił, choć zachowanie to nie odbiegało czasowo od zachowań realizowanych w ramach ciągłości czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie III wyroku. Nie zachodziły też przeszkody do przyjęcia, by zostało ono podjęte w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, lub by przedmiotem zamachu było dobro osobiste czyli tożsamość pokrzywdzonego. Zastosowaniu kwalifikacji prawnej czynu zart. 12 k.k.nie stoi przecież na przeszkodzie fakt, że oskarżony udzielał środków odurzających różnym osobom, skoro utrwalonym w orzecznictwie jest stanowisko, że przedmiotem zamachu w omawianym wypadku jest wyłącznie reglamentacja (prohibicja) narkotykowa, a nie zdrowie osób, którym udziela się niezgodnie z prawem środka odurzającego ochrony.
Przeszkody do zakwalifikowania w ramach przyjętej w punkcie III wyroku konstrukcji czynu ciągłego zart. 12 k.k., w skład którego wchodzą zachowania polegające na udzielaniu innym osobom środka odurzającego, nie stanowi też fakt, że zachowanie opisane w punkcie IV wyroku polega na realizacji przez oskarżonego innej, niż pozostałe zachowania, alternatywnie określonej w przepisieart. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) czynności sprawczej, polegającej na nakłanianiu do nabycia środka odurzającego.
W odróżnieniu od instytucji ciągu przestępstw, o jakiej mowa wart. 91 § 1 k.k., przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego nie stoi na przeszkodzie fakt, że poszczególne zachowania popełnione są w różnych formach stadialnych czy zjawiskowych tego samego czynu zabronionego, czy też i to, że w jego skład wchodzą typy podstawowe, uprzywilejowane czy kwalifikowane przestępstwa.
Ranga stwierdzonych uchybień, niewątpliwie mających wpływ na treść wyroku, konieczność prawidłowego ukształtowania ciągów przestępstw tożsamych co do kwalifikacji prawnych, dokonania prawidłowej z punktu widzenia jedności czynu oceny prawnej zachowań zarzucanychM. S. (1)w punktach I – IV oraz ponownej oceny prawnej czynów zarzucanych oskarżonemu w punktach VII – XII,a następnie ukształtowania kar za poszczególne ciągi przestępstw i przestępstwa oraz ewentualnej kary łącznej uniemożliwia, bez naruszenia zasady instancyjności, korektę wyroku w postępowaniu odwoławczym, wobec czego koniecznym stało się uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawyM. S. (1)sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy przeprowadzi postępowanie dowodowe po myśliart. 442 § 2 k.p.k.w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, zaś w pozostałym może poprzestać na ich ujawnieniu.
Po przeprowadzeniu przewodu sądowego ustali stan faktyczny i dokona jego prawidłowej oceny prawnej, z uwzględnieniem wskazań zawartych w niniejszym uzasadnieniu, respektując wymogiart. 443 k.p.k.Ferując wyrok będzie miał teżw polu widzenia pozostałe argumenty zawarte we wniesionych przez prokuratorai obrońcę środkach odwoławczych.
W tym stanie rzeczy na podstawieart. 437 § 2 k.p.k.Sąd Apelacyjny orzekł, jakw wyroku.