Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 540/13
Data wyroku: 2013-11-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Barbara Godlewska – Michalak, Sędzia SA– Krystyna Karolus – Franczyk, Anna Orłowska
Słowa kluczowe: Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 484 k.c.

Sygn. akt VI ACa 540/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Krystyna Karolus – Franczyk
Sędzia SA – Anna Orłowska (spr.)
Sędzia SA  – Barbara Godlewska – Michalak
Protokolant: – st. sekr. sąd. Ewelina Murawska

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Sp. z o.o.wW.
przeciwkoZakładowi (...) Sp. z o.o.wB.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 września 2012 r.
sygn. akt XX GC 462/12
1.zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
a) zasądza odZakładu (...) Sp. z o.o.wB.na rzecz(...) Sp. z o.o.wW.kwotę 54.432 (pięćdziesiąt cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa) złote z ustawowymi odsetkami od 15 września 2006 roku do dnia zapłaty;
b) w pozostałej części powództwo oddala;
c) znosi wzajemnie między stronami koszty procesu;
2. oddala apelację w pozostałej części;
3. zasądza odZakładu (...) Sp. z o.o.wB.na rzecz(...) Sp. z o.o.wW.kwotę 2.722 (dwa tysiące siedemset dwadzieścia dwa) złote tytułem częściowego zwrotu kosztów procesu za II instancję.

Sygn. akt VI ACa 540/13

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 12 grudnia 2006 roku powód(...) Sp. z o.o.z siedzibąW.wniósł o zasądzenie od pozwanegoZakładu (...) Sp. z o.o.z siedzibą wB.kwoty 114.900,21 zł z ustawowymi odsetkami od 15 września 2006 roku, z tytułu wynagrodzenia za pokrycie powłoką metalową rur stalowych.
W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w marcu 2006 roku otrzymał od pozwanego zapytanie ofertowe dotyczące metalizacji rur, natomiast w dniu 11 kwietnia 2006 roku - zamówienie obejmujące metalizację łącznie 2245 m2zewnętrznej powierzchni rur warstwą aluminium o grubości 200 µm na rurach o różnej długości, szczegółowo określonych w przedmiotowym zamówieniu. Za wykonanie powyższej usługi określono w zamówieniu wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 94.277 zł netto. Powód twierdził, że pozwany odstąpił od tego zamówienia, zmierzając jednocześnie do zawarcia nowej umowy w trybieart. 69 k.c., której przedmiotem miało być wykonanie pokrycia warstwą aluminium o grubości 240-260 µm rur na łącznej powierzchni 2092,9 m2. Długość poszczególnych rur miała być inna niż ta określona w zamówieniu z dnia 11 kwietnia 2006 roku. Przedmiot umowy miał obejmować również zabezpieczenie końcówek rur przed pokryciem ich aluminiową powłoką. Powód wskazał ponadto, że w dniu 18 maja 2006 roku uzgodnił przystąpienie do wykonania nowego zamówienia, określając jednocześnie cenę 45 zł/m2. Po wykonaniu zamówienia powód wystawił pozwanemu w dniu 11 sierpnia 2006 rokufakturę VAT nr (...)na kwotę 114.900,21 zł brutto ( 94.180,50z zł netto).
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości, jednocześnie występując z powództwem wzajemnym o zasądzenie na jego rzecz od powoda kwoty 91.914,82 zł z tytułu kary umownej naliczonej w związku z nieterminową realizacją przedmiotu umowy. Pozwany wskazał, że jedynym stosunkiem prawnym łączącym strony jest ten, do którego zawarcia doszło poprzez przyjęcie przez powoda zamówienia złożonego przez pozwanego w dniu 11 kwietnia 2006 roku. Jednocześnie pozwany podniósł, że w związku z opóźnieniem w realizacji przedmiotu umowy, pozwany naliczył powodowi karę umowną w wysokości 200.784,80 zł, którą następnie potrącił z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia do kwoty 108.869,98 zł. Na skutek dokonanego potrącenia wierzytelność powoda wygasła.
Powództwo wzajemne o zasądzenie kwoty 91.914,82 zł wyłączone zostało do odrębnego rozpoznania.
Wyrokiem z dnia 18 lipca 2011 roku Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 108.864,49 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 15 września 2006 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części.
Po rozpoznaniu wniesionej przez pozwanego apelacji, Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok z uwagi na nierozpoznanie przez Sąd Okręgowy zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego w toku procesu. W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny zlecił, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji dokonał ustaleń faktycznych w zakresie zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia, a następnie dokonał oceny prawnej skuteczności podniesienia tego zarzutu.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 12 września 2012 roku Sąd Okręgowy oddalił powództwo oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.
Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia i rozważania.
Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu swego orzeczenia wskazał, że Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń i przyjął je za własne. Zatem rozpoznając ponownie sprawę, zgodnie z zaleceniami Sądu Apelacyjnego, przedmiotem nowych ustaleń były tylko kwestie związane z zarzutem potrącenia.
W dniu 21 marca 2006 roku pozwany złożył powodowi zapytanie ofertowe nr(...), dotyczące realizacji usługi metalizacji natryskowej aluminium o grubości 150 µm wewnętrznej części wymiennika ciepła oraz zewnętrznej powierzchni rur. Na skutek powyższego strony podjęły negocjacje w przedmiocie wynagrodzenia i zasad współpracy. Ustalono cenę na poziomie 42 zł netto za 1 m(
    2)metalizacji. W dniu 27 marca powód wysłał pozwanemu fax, w którym poinformował, że w przypadku zwiększenia powierzchni grubości powłoki aluminiowej do 200 µm zarówno na powierzchniach rurowych, jak i pozostałych, całkowity koszt metalizacji szacuje na 44 zł/m(
    2). W dniu 11 kwietnia 2006 roku, pozwany złożył powodowi zamówienie nr(...)obejmujące metalizację łącznie 2245 m(
    2)powierzchni. Zamówienie zawierało szczegółową specyfikację długości i ilości rur metalowych do metalizacji. Metalizacja miała zostać wykonana metodą natryskową i przewidywała wykonanie warstwy aluminiowej o grubości minimum 200 µm. Cena usługi została określona w formie wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 94.277 zł netto. Realizacja powyższego zamówienia miała nastąpić w ciągu 14 dni od dnia otrzymania przez powoda rur do metalizacji. Nie określono natomiast terminu, w którym pozwany miał dostarczyć rury powodowi. Zamówienie zawierało również postanowienia przewidujące możliwość naliczenia kar umownych w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych.
W dniu 12 kwietnia 2006 roku powód potwierdził przyjęcie do realizacji zamówienia nr(...)na warunkach określonych w tym zamówieniu. W celu realizacji zamówienia powód zaprojektował i wykonał urządzenie do metalizacji rur. W dniach 25 i 26 kwietnia 2006 roku pozwany dostarczył do zakładu powoda rury metalowe o łącznej powierzchni 2092,9 m(
    2). Powód sporządził zestawienie dokonanych pomiarów długości dostarczonych rur oraz ewentualne odchylenia tej wielkości od zawartej w zamówieniu(...)poprzez sporządzenie odpowiedniej tabeli na podstawie specyfikacji załadunkowej. W dniu 18 maja 2006 roku powód zawiadomił pozwanego na piśmie, że w celu zapewnienia odpowiedniej grubości powłoki aluminiowej zwiększa grubość powłoki do 240- 260 µm poprzez nałożenie kolejnej warstwy aluminium, w związku z czym proces metalizacji wydłuży się o czas wynikający z nakładania dodatkowej ilości materiału, co wpłynie na czas jednostkowy.
Realizacja zamówienia przedłużyła się do końca sierpnia 2006 roku z tej przyczyny, że zaprojektowane przez powoda urządzenie służące do wykonania prac nie było przystosowane do wykonania metalizacji rur stalowych nie obejmującej ich końcówek, czego wymagała technologia stosowana dla konstrukcji wymienników ciepła. Pozwany partiami odbierał elementy po metalizacji - w dniach 7 czerwca, 21 lipca oraz 9 sierpnia 2006 roku. Powód pokrył powłoką aluminiową łączną powierzchnię 2092,9 m2, czyli wyłącznie powierzchnię rur, a pozwany odebrał dzieło nie zgłaszając zastrzeżeń co do jakości wykonanych prac.
Za wykonane prace powód dnia 11 sierpnia 2006 roku wystawił pozwanemufakturę VAT nr (...)na kwotę 114.900,21 zł brutto. W odpowiedzi pozwany zwrócił się do powoda pismem z dnia 22 sierpnia 2006 roku o korektę faktury wskazując, że powód błędnie przyjął jako cenę jednostkową metra kwotę 45 zł, a wynagrodzenie powoda powinno wynosić 89.237,69 zł. Pismem z dnia 22 sierpnia 2006 r. pozwany poinformował powodową Spółkę, że w związku z niedotrzymaniem terminu wykonania usługi obciąża Spółkę karą umowną w kwocie 200.784,80 zł. Pismo podpisałS. K.- prokurent spółki. Ponowne pismo z oświadczeniem o potrąceniu należności objętejfakturą (...)zostało skierowane do powoda w dniu 27 września 2006 r.
Sąd Okręgowy stwierdził, iż w świetle stanowiska Sądu Apelacyjnego, wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 roku, zasadność roszczenia powoda nie budzi wątpliwości. Powództwo podlega jednak oddaleniu, gdyż za uzasadniony uznać należy zarzut potrącenia zgłoszony przez pozwanego, który to zarzut nie był brany pod uwagę przy pierwotnym rozpoznaniu sprawy przez Sąd I instancji.
Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając niniejszą sprawę był związany wytycznymi Sądu Apelacyjnego i w związku z powyższym przyjął, że strony łączyła umowa, zawarta na podstawie zamówienia nr(...)z dnia 12 kwietnia 2006 roku, ustalająca zakres wzajemnych zobowiązań stron. W ocenie Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że powodowi należne było wynagrodzenie z tytułu wykonania powyższej umowy. Ustalając wysokość tego wynagrodzenia należało przyjąć, że zakres prac wykonanych przez powoda w stosunku do zakresu zamówienia stanowił 94,65%. W związku z powyższym, proporcjonalnie do wykonanych prac należało obniżyć wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, wynikającego z umowy z dnia 12 kwietnia 2006 roku, odpowiednio o 5,35% co stanowiło kwotę 5.043 zł netto. Zatem ostateczna wysokość wynagrodzenia należna powodowi wynosiła 89.233,19 netto, tj. 108.864,49 zł brutto.
W przedmiotowej umowie strony ustaliły także termin na wykonanie robót, który wynosił 14 dni od otrzymania rur do metalizacji, a na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania lub w przypadku zwłoki w jego wykonaniu ustalono również odpowiedzialność wykonawcy poprzez zapłatę kar umownych w wysokości 2,5% całkowitego wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki licząc od daty terminu zakończenia prac.
Odwołując się do treściart. 483 § 1 k.c.Sąd Okręgowy wskazał, że kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie wprawdzie zostało spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty - gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości. Rozbieżność ta może dotyczyć takich elementów jak np. termin świadczenia.
Zdaniem Sądu Okręgowego, zapisy łączącej strony umowy w przedmiocie kar umownych były jednoznaczne. Ponieważ strony jasno określiły termin realizacji umowy, to zgodnie z powyższym termin wykonania przedmiotowych robót upływał 10 maja 2006 roku. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwany ostatnią partię rur odebrał dnia 9 sierpnia 2006 roku, zatem Sąd I instancji uznał za zasadne powoływanie się przez pozwanego na zapisy dotyczące kar umownych zawarte w przedmiotowej umowie. Pozwany przyjmując za podstawę obliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki 2,5% całkowitej wartości zamówienia, przy jednoczesnym opóźnieniu trwającym 90 dni, uzyskał kwotę wynoszącą 200.784,80 zł. Wobec powyższego, w ocenie Sądu I instancji należało uznać, że pozwany powołując się na skuteczne zapisy umowy wykazał swoją wierzytelność, co jednocześnie jest niezbędnym elementem skutecznego powoływania się na zarzut potrącenia.
Uwzględniając powyższe należało uznać skuteczność oświadczenia o potrąceniu.
W ocenie Sądu Okręgowego do potrącenia doszło pomiędzy stronami pismem pozwanego z dnia 22 sierpnia 2006 roku, które zostało podpisane przez prokurenta pozwanej spółki, a zatem osobę uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu spółki. Wyżej wymienione pismo należy wobec tego traktować jako skuteczne złożenie oświadczenia woli o potrąceniu. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można uznać za słuszną argumentacji powoda, że do potrącenia nie mogło dojść, ponieważ powód „nie przyjął kwoty odsetkowej i ją odesłał". Sąd I instancji przypomniał, że potrącenie jest instytucją prawa materialnego, czynnością materialnoprawną, której celem jest doprowadzenie do wygaśnięcia wzajemnych zobowiązań, drogą jednostronnego oświadczenia materialnoprawnego, wywołującego skutek prawny niezależnie od woli uprawnionego do wierzytelności objętej potrąceniem, od chwili złożenia go w taki sposób, że druga strona mogła zapoznać się z jego treścią. Zatem nie wymaga zgody lub akceptacji drugiej strony.
Sąd Okręgowy przyjął także, że to na powodzie - jako dłużniku z tytułu kar umownych, spoczywał obowiązek obalenia domniemania, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Powód w toku postępowania nie podjął żadnych czynności zmierzających do przeciwstawienia się tej tezie. Nie istniały żadne argumenty przemawiające za tym, aby postanowienia zapisów umowy w przedmiocie kar umownych nie miały zastosowania. Powód nie przedstawił żadnych tez dowodowych w tym przedmiocie, nie podjął także stosownej obrony.
Sąd Okręgowy wskazał nadto, że podnoszone na ostatniej rozprawie przez pełnomocnika powoda zarzuty dotyczące tezy, że pomiędzy stronami postępowania zawisł spór co do podstaw potrącenia, także są chybione, ze względu na fakt uprzedniego ustalenia przez Sąd Apelacyjny, iż strony łączyła umowa, która przewidywała odpowiedzialność wykonawcy poprzez zapłatę kar umownych.
Z przyczyn powyższych, w ocenie Sądu I instancji powództwo podlegało oddaleniu (art. 627 k.c.,art. 498 k.c.).
Apelację od wyroku złożył powód, zaskarżając orzeczenie w całości, wnosząc o jego zmianę i uwzględnienie powództwa w całości, bądź, z ostrożności, o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Skarżący zarzucił rozstrzygnięciu:
-  naruszenieart. 178 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym sądy w Najjaśniejszej Rzeczypospolitej są niezawisłe, podlegają tylkoKonstytucjioraz ustawom. Oznacza to, że sądy powinny kierować się własną oceną dowodów,
- niewyjaśnienie istoty sprawy,
-  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,
- naruszenieart. 498 k.c., poprzez błędne jego zastosowanie i niewłaściwą interpretację,
- naruszenieart. 316 k.p.c., tj. wydanie orzeczenia w warunkach kiedy sprawa wymagała wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z zawarciem umowy między stronami, trybem jakim doszło do zawarcia tej umowy oraz ustalenia czy naliczona kara umowna w ogóle się pozwanej spółce należała oraz czy pozwana spółka, nie płacąc de facto za otrzymane rury po metalizacji i odsprzedając je z dużym zyskiem(...), jest uprawniona do żądania zapłaty kary umownej, przez co byłaby bezpodstawnie wzbogacona, a równowaga finansowa stron w sposób rażący zostałaby naruszona.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja zasługuje na częściowe uwzględnienie, choć większości podniesionych w niej zarzutów podzielić nie można.
Na wstępie podkreślić należy, iż zgodnie z brzmieniemart. 386 § 6 zd. 1 k.p.c., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiążą zarówno sąd, któremu sprawa została przekazana, jak i sąd drugiej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Związanie wyrażone w wymienionym przepisie oznacza zakaz formułowania ocen prawnych sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w uzasadnieniu orzeczenia sądu drugiej instancji, a nawet zakaz podejmowania w jakikolwiek sposób próby podważania czy kontestowania wiążącej oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania.
Sąd Apelacyjny, poprzednio rozpoznający niniejszą sprawę, w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 roku podzielił ustalenia faktyczne oraz oceny prawne dokonane przez Sąd I instancji wskazując, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji ma dokonać ustaleń faktycznych w zakresie zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia, a następnie dokonać oceny prawnej skuteczności podniesienia tego zarzutu. Tryb w jakim doszło do zawarcia umowy pomiędzy stronami oraz treść tej umowy zostały ustalone przez Sąd Okręgowy poprzednio rozpoznający sprawę, a Sąd Apelacyjny dokonane ustalenia zaakceptował, aprobując także poczynione w oparciu o te ustalenia oceny prawne. Na etapie ponownego rozpoznawania sprawy przez Sąd Okręgowy przesądzone już zatem zostało, że strony zawarły umowę o dzieło na wykonanie metalizacji na warunkach określonych w zamówieniu z dnia 11 kwietnia 2006 roku, które należało traktować jako ofertę w rozumieniuart. 66 k.c., natomiast dokonane w dniu12 kwietnia 2006 roku potwierdzenie przyjęcia zamówienia, należało zakwalifikować jako przyjęcie oferty przez powoda, złożone w wyznaczonym przez oferenta terminie. W konsekwencji podstawą zobowiązań stron była umowa zawarta w dniu 12 kwietnia 2006 roku, nie zaś nowa umowa zawarta per facta concludentia.
Wobec uprzedniego zdyskwalifikowania przez sądy orzekające w sprawie prezentowanego przez powoda stanowiska o nawiązaniu stosunku prawnego per facta concludentia, nieuprawnione jest ponowne kwestionowanie w apelacji sposobu, w jaki doszło do zawarcia umowy przez strony oraz warunków zawartej umowy. Podniesione w związku z tym w apelacji zarzuty naruszeniaart. 178 ust. 1 Konstytucji RPi niewyjaśnienia istoty sprawy – w kontekście argumentacji przedstawionej dla ich uzasadnienia – nie mają zatem racji bytu i nie mogą wywołać zamierzonego przez skarżącego skutku.
W świetle wytycznych Sądu Apelacyjnego, zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 roku, rozpoznania wymagał zgłoszony przez pozwanego zarzut potrącenia i w odniesieniu do tego zarzutu Sąd Okręgowy zrealizował wskazania Sądu II instancji dokonując w tym zakresie własnych ustaleń faktycznych i ocen prawnych, które jednak nie zyskały pełnej akceptacji Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż w obecnym modelu procedury cywilnej sąd odwoławczy nie ogranicza się wyłącznie do kontroli sądu pierwszej instancji, lecz bada ponownie całą sprawę, a kontrolując prawidłowość zaskarżonego orzeczenia, pełni również funkcję sądu merytorycznego. Może także poczynić samodzielnie ustalenia na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny jako instancja nie tylko kontrolna, lecz także merytoryczna, jest zatem nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do rozważenia na nowo zebranego w sprawie materiału i dokonania jego własnej oceny prawnej – w niniejszym przypadku, co oczywiste, z uwzględnieniem omówionych wyżej ograniczeń przewidzianych wart. 386 § 6 k.p.c.W nawiązaniu do apelacji powoda i treści złożonego w toku postępowania apelacyjnego pisma procesowego, dodać jeszcze należy, iż sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz. 55). W razie dostrzeżenia błędów powinien naprawić wszystkie stwierdzone naruszenia prawa materialnego popełnione przez sąd pierwszej instancji, bez względu na to, czy zostały wytknięte w apelacji, pod warunkiem, że rozpoznanie ich mieści się w granicach zaskarżenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.01.06 r., IV CK 343/05, LEX nr 191167).
Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace, złożone zostało w piśmie z dnia 27 września 2006 roku, a nie – jak to błędnie przyjął Sąd Okręgowy – w dniu 22 sierpnia 2006 roku. Tak też konsekwentnie w toku całego procesu utrzymywał pozwany wskazując, iż już w okresie poprzedzającym zawiśnięcie niniejszego sporu, uznał roszczenie powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonanie metalizacji rur do kwoty 108.869,98 zł i oświadczeniem zawartym w piśmie skierowanym do powoda w dniu 27 września 2006 roku, doręczonym powodowi 29 września 2006 roku, dokonał potrącenia tego wynagrodzenia ze swoją wierzytelnością w kwocie 200.784.80 zł, przysługującą mu od powoda tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zamówienia, ujętą w wystawionej w dniu 22 sierpnia 2006 roku nocie księgowej. Słusznie podnosi skarżący, iż w piśmie pozwanego z 22 sierpnia 2006 roku brak jest oświadczenia o dokonaniu potrącenia. Pismo to zawiera jedynie zapowiedź złożenia takiego oświadczenia w przyszłości, na co wprost wskazuje zawarte w nim stwierdzenie: „w pierwszym możliwym terminie złożymy oświadczenie o potrąceniu Państwa wierzytelności objętej skorygowaną fakturą VAT z naszą względem Państwa wierzytelnością określoną w nocie księgowej…”.
Nie ulega wątpliwości, iż oświadczenie o potrąceniu z dnia 27 września 2006 roku, określające precyzyjnie wzajemne wierzytelności stron podlegające potrąceniu, zostało skutecznie złożone przez pozwanego. Kwestią sporną pozostawało jednak nadal, czy pozwany był uprawniony do potrącenia z wynagrodzenia należnego powodowi kwoty 200.784.80 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. W zawartej przez strony umowie przewidziana bowiem została możliwość naliczenia przez pozwanego kary umownej za zwłokę w wykonaniu przez powoda przedmiotu umowy w wysokości 2,5% całkowitego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki licząc od terminu zakończenia.
W odniesieniu do zgłoszonego zarzutu potrącenia Sąd Okręgowy, bazując na treści zawartej przez strony umowy, poczynił prawidłowe ustalenia w zakresie przebiegu realizacji zamówienia, terminu wykonania dzieła i terminów odbioru poszczególnych partii rur oraz wysokości należnego powodowi wynagrodzenia. Sąd I instancji prawidłowo również ustalił, iż pozwany odebrał dzieło nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń co do jakości wykonanych prac. W świetle ustalonego przez Sąd Okręgowy przebiegu realizacji umowy, w tym dostarczenia przez pozwanego rur o niejednakowej długości, konieczności wprowadzenia zmian do urządzenia metalizującego, konieczności zwiększenia grubości powłoki aluminiowej, co wydłużyło proces metalizacji i przyczyn takiego stanu rzeczy wynikających z zeznań przesłuchanych w sprawie w charakterze świadków pracowników powoda oraz pozwanego, uzasadnione jest twierdzenie, iż opóźnienie w wykonaniu zamówienia nastąpiło z winy powoda jako wykonawcy, ale również na skutek okoliczności, za które on odpowiedzialności nie ponosi.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie można negować, że co do zasady pozwany miał prawo potrącić z wynagrodzenia powoda karę umowną przewidzianą za zwłokę w wykonaniu umowy. Niemniej, w ocenie Sądu Apelacyjnego, zaistniały przewidziane wart. 484 § 2 k.c.przesłanki miarkowania kary umownej. W tej kwestii należy zaakcentować, że mimo opóźnienia przedmiot umowy został wykonany w całości. Świadczenie powoda było świadczeniem podzielnym i odbierane było przez pozwanego partiami, bez zastrzeżeń co do jakości wykonanych prac. Ponadto zastrzeżona w umowie kara w wysokości 2,5% ceny za każdy dzień zwłoki jawi się jako rażąco wygórowana, zwłaszcza w kontekście propozycji wysokości kar umownych w załączonych do akt sprawy projektach umów negocjowanych przez strony, a nadto w sytuacji, gdy wysokość ostatecznie wyliczonej kary niemal dwukrotnie przewyższała wysokość należnego wynagrodzenia za wykonanie dzieła. Pośrednio za dokonaniem miarkowania naliczonej kary umownej przemawiał również fakt, iż związku zaistniałą zwłoką powoda, pozwany nie poniósł szkody, na co wskazywał powód, a czemu w toku procesu pozwany nie zaprzeczył.
Nie budzi wątpliwości, iż dochodząc w niniejszym procesie zapłaty całości wynagrodzenia za wykonane prace powód kwestionował obowiązek zapłaty potrąconej przez pozwanego kary umownej. Jakkolwiek przewidziane wart. 484 § 2 k.c.zredukowanie wysokości kary umownej może nastąpić tylko na żądanie dłużnika obciążonego obowiązkiem jej zapłaty, to przywołać należy prezentowane w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego stanowisko, że w żądaniu dłużnika nieuwzględnienia roszczenia o zapłatę kary umownej mieści się również żądanie zmniejszenia tej kary (por. wyroki z dnia 14 lipca 1976, I CR 221/76, z dnia 16 lipca 1998 r., I CKN 802/97, z dnia 4 grudnia 2003 r., II CK 271/02, z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07). Za stanowiskiem tym, które zyskało także akceptację literatury przedmiotu, opowiada się również Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie. Przekonywująco bowiem brzmi twierdzenie, iż w samym negowaniu podstawy żądania kary umownej tkwi również implicite ewentualny wniosek o odpowiednie zredukowanie wysokości tej kary. W kontekście powyższych wywodów stwierdzić należy, iż wprawdzie kwestia miarkowania kary została wprost podniesiona przez powoda dopiero w toku postępowania apelacyjnego, jednak wcześniej powód powoływał się na rażące wygórowanie kary, a nadto z podnoszonych w toku procesu okoliczności, w szczególności braku szkody po stronie pozwanego, należało wnioskować, iż żąda on także miarkowania kary umownej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu Apelacyjnego, uzasadnione było zmiarkowanie przedstawionej do potrącenia kary umownej o 50%, w związku z czym zaistniały podstawy do uwzględnienia powództwa do kwoty 54.432 zł.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.iart. 385 k.p.c.orazart. 100 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.orzekł jak w sentencji

.