Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 277/13
Data wyroku: 2013-07-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Idasiak-Grodzińska, Andrzej Lewandowski, Dorota Gierczak
Słowa kluczowe: Kara Umowna
Podstawa prawna: art 635 kc, 483 i 484 kc
Teza: Norma art 635 kc nie uzależnia możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa odstąpienia od umowy od braku winy po stronie zamawiającego jako współprzyczyny opóźnienia.

Sygn. akt I ACa 277/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 lipca 2013 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Dorota Gierczak

Sędziowie:

SA Małgorzata Idasiak-Grodzińska (spr.)
SA Andrzej Lewandowski

Protokolant:

sekr. sąd. Małgorzata Muszyńska

po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2013 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwa Powiatu(...)
przeciwkoT. M. (1)
o zapłatę
oraz z powództwa wzajemnegoT. M. (1)
przeciwko Powiatowi(...)
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt XV C 582/12

I
odrzuca apelację pozwanego – powoda wzajemnego w zakresie kwoty 94,27 (dziewięćdziesiąt cztery i 27/100) złotych;

II
oddala apelacje powoda – pozwanego wzajemnie;

III
oddala apelację pozwanego – powoda wzajemnego w pozostałym zakresie;

IV
znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 277/13

UZASADNIENIE
Powód – Powiat(...)wniósł o zasądzenie od pozwanegoT. M. (2)kwoty 33.066,35 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem kary umownej opartej na treści § 7 pkt 1 umowy stron z dnia 31 grudnia 2009 roku, jako że powód, wobec niewykonania przez pozwanego umowy w ustalonym terminie, to jest do dnia 10 lutego 2010 roku, odstąpił od umowy z przyczyn zawinionych przez pozwanego.
Pozwany wnosił o oddalenie powództwa podnosząc, że nie doszło do wykonania umowy w terminie, ale nie z winy pozwanego, lecz wobec niewłaściwie określonej przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Pozwany wniósł także pozew wzajemny (k. 396 i 442 akt) żądając zasądzenia od powoda (pozwanego wzajemnie) kwoty 75.001 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, w tym kwoty 37.894,89 zł tytułem kary umownej wraz ze skapitalizowanymi odsetkami oraz kwoty 37.106,11 zł tytułem zapłaty odszkodowania przenoszącego wartość kary umownej za szkody poniesione w związku z realizacją zamówienia i utraconych korzyści, jakie mógłby uzyskać, gdyby przystąpił do kolejnego przetargu.
Powód (pozwany wzajemnie) wnosił o oddalenie żądań pozwanego (powoda wzajemnego), wskazując, że skuteczność odstąpienia od umowy przez powoda czyni niezasadnym żądanie pozwanego z tytułu kar umownych, a w myśl § 7 pkt 6 umowy jedynie powód miał prawo do żądania odszkodowania przewyższającego wartość kary umownej.
Wyrokiem z dnia 27 września 2012 roku Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił powództwo główne i wzajemne w całości oraz zniósł pomiędzy stronami koszty procesu.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny w sprawie:
Starostwo Powiatowe w(...)w dniu 4 grudnia 2009 roku ogłosiło przetarg nieograniczony na opracowanie i wydanie mapy turystycznej, przewodnika turystycznego, folderu promocyjnego i znaczka okolicznościowego „button”, wspólnych dla pięciu powiatów dla obszaru objętego projektem „N. C. i. K.– nieodkryte piękno północnej części województwa(...)”.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych, gdzie zadanie nr 1 stanowiło opracowanie i wydanie mapy turystycznej wspólnej dla pięciu powiatów dla obszaru objętego projektem „N. C. i. K.– nieodkryte piękno północnej części województwa(...)”, zaś zadanie nr 2 obejmowało opracowanie i wydanie wspólnego przewodnika turystycznego i folderu promocyjnego powiatów oraz znaczka okolicznościowego „b. b.” dla obszaru objętego projektem „N. C. i. K.– nieodkryte piękno północnej części województwa(...)”.
Przewodnik turystyczny miał zostać wydany w 10.000 sztuk, w tym po 500 sztuk w języku angielskim, niemieckim, ukraińskim, zaś 8.500 sztuk w języku polskim. Przewodnik miał zostać wydany w formacie A4, liczyć 100 stron plus 4 strony okładki. Folder – tryptyk w formacie A4 miał być zbigowany i złożony w nakładzie 25.000 sztuk, w tym po 3.000 sztuk w języku angielskim, niemieckim i ukraińskim, zaś w języku polskim w 16.000 sztuk. Znaczek okolicznościowy „b. b.” z nadrukiem logo projektu i pełną nazwą projektu, w pełnokolorowym(...), zabezpieczony folią i obciągnięty na krążku z aluminiowej blaszki o średnicy 56 mm posiadający z tyłu zapięcie w postaci agrafki w nakładzie 5000 sztuk. Ponadto każdy z przedmiotów zamówienia – przewodnik i folder musiał być opatrzony informacją o partnerach projektu, logotypami projektu, logo projektu, herbami powiatów partnerskich i stroną redakcyjną.
Termin wykonania zamówienia określono na dzień 10 lutego 2010 roku, zaś termin składania ofert na dzień 15 grudnia 2009 roku.
Przetarg wygrał pozwanyT. M. (2)prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąV.(...). wK., który przystąpił do niego jako jedyny oferent.
W dniu 22 grudnia 2009 roku doszło do pierwszego spotkania w Starostwie Powiatowym w(...)z udziałemT. M. (2)iK. S.po stronie wykonawcy orazW. W.iS. S. (1),K. N.orazK. W.jako przedstawicieli zmawiającego. Podczas tego spotkania ustalono, że kolejne spotkanie odbędzie się z udziałem przedstawicieli pozostałych czterech powiatów biorących udział w projekcie. Podczas spotkania przedstawiciele Powiatu(...)nie przedstawili w sposób jednoznaczny warunków, które powinny zostać spełnione przy tworzeniu merytorycznej zawartości przewodnika turystycznego i folderu promocyjnego, nie byli zgodni co do kompozycji i treści przewodnika, czy też wyboru formy prezentacji poszczególnych obiektów. Zaprezentowane na spotkaniu wstępne uwagi co do formy i treści mającego postać przewodnika i folderu dotyczyły zagadnień, których nie ujęto w postanowieniach umowy, ani treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 7 stycznia 2010 roku strony podpisały - opatrzoną datą 31 grudnia 2009 roku –umowę nr (...)- (...)
(...)pomiędzy Powiatem(...)afirmą (...). wK.reprezentowaną przezT. M. (2)na podstawieart. 39 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku. Zgodnie z zawartą umową przedmiotem zamówienia było opracowanie i wydanie przewodnika turystycznego, folderu promocyjnego i znaczka okolicznościowego „buton” wspólnych dla pięciu powiatów:(...),(...),(...),(...)i(...)objętego projektem pod nazwą „N. C. i. K.– nieodkryte piękno północnej części województwa(...)”. W § 2 umowy strony przewidziały, iż termin realizacji umowy nastąpić ma do dnia 10 lutego 2010 roku, wysokość wynagrodzenia ustalono w § 5 na kwotę 165.331,75 zł brutto. W § 3 umowy strony określiły obowiązki i uprawnienia wykonawcy, gdzie między innymi przewidziały, iż wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia w ciągu 14 dni od daty podpisania umowy, wstępnego projektu treści oraz zdjęć dotyczących miejsc i atrakcji turystycznych w celu jednorazowego wykorzystania w zamawianym wydawnictwie. Z kolei w § 7 w umowy strony określiły sytuacje, w których każda ze stron może żądać od drugiej strony zapłaty kary umownej. Strony ustaliły, iż w przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, wykonawca zobowiązany jest zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia określonego w § 5 umowy. Analogicznie określono sytuację w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego.
W dniu 7 stycznia 2010 roku doszło do kolejnego spotkania pozwanego z przedstawicielami wszystkich powiatów objętych projektem. Przedstawiciele zamawiającego sprecyzowali swoje oczekiwania wobec zamówionego przewodnika turystycznego, podając, iż tekst ma być napisany działami z poddziałami na poszczególne bloki tematyczne. Poszczególne tematy zaś miały zostać opisane z uwzględnieniem kierunku zwiedzania od zachodu na wschód całego regionu. Po spotkaniu przedstawiciele zamawiającego jednostronnie sporządzili pisemne sprawozdanie z tego spotkania, opatrzone błędną datą „8 stycznia 2010 r.”, które potwierdzało zakres uzgodnień dokonanych między stronami co do zawartości merytorycznej i sposobu ujęcia tematu w przewodniku i folderze.
W dniu 1 lutego 2010 roku pozwanyT. M. (2)przesłał droga mailową wstępny tekst przewodnika poszczególnym powiatom w celu zatwierdzenia prawidłowej realizacji umowy.
W dniu 2 lutego 2010 roku pozwany przesłał uczestniczącym w projekcie powiatom sześć projektów znaczka okolicznościowego w celu zatwierdzenia prawidłowej realizacji umowy.
Z uwagi na zgłoszenie przez powoda uwag do projektów znaczków, ze wskazaniem, iż mają być na białym tle, w dniu 3 lutego 2010 rokuJ. M.przesłała powiatom poprawione dwa projekty znaczka okolicznościowego.
W dniu 7 lutego 2010 roku pozwanyT. M. (2)zwrócił się pisemnie do zamawiającego Powiatu(...)z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji umowy o okres nie dłuższy niż 60 dni od daty pierwotnego terminu realizacji, to jest maksymalnie do dnia 9 kwietnia 2010 roku, w związku z dokonanymi przez powoda zmianami, które były odmienne od tych zawartych w SIWZ i podpisanej umowie.
W dniu 8 lutego 2010 roku pozwany przesłał tekst do folderu promocyjnego oraz wezwał powoda do zatwierdzenia projektu znaczka. Jeszcze tego samego dnia pozwany przesłał powiatom kolejną wersję znaczka okolicznościowego i jego projektu. W tej dacie Powiat(...)zgłosił pozwanemu zastrzeżenia do projektu przewodnika wskazując, iż koncepcja opisowa przyjęta przy redagowaniu tekstu(...)jest zasadniczo różna z określoną zakresem wyszczególnionym w ad. 1(...)w/w umowy. Zastrzeżenia zamawiającego budził układ przewodnika, który był niezgody z założeniami podjętymi w czasie spotkania z udziałem stron, które odbyło się w siedzibie Starostwa Powiatowego w(...)w dniu 8 stycznia 2010 roku oraz wielokrotnych rozmów telefonicznych z pozwanym. W ocenie powoda w kwestii merytorycznej w związku z rozwijająca się turystyką tematyczną powinien zostać zachowany układ tematyczny prezentacji obszaru objętego projektem. Każdy temat powinien rozpoczynać się od krótkiego opisu w danej dziedzinie tematycznej (bez gleb, klimatu) obszaru objętego projektem, a następnie powinny być prezentowane poszczególne interesujące miejsca w każdym powiecie, jak np. zabytki sakralne, winny być opisane wszystkie zabytki sakralne, kościoły kapliczki, klasztory itp. w pięciu powiatach. Zdaniem zamawiającego odbiorca przewodnika – turysta biorąc do ręki przewodnik ma jasno nakreślony jeden wspólny kierunek zwiedzania, zgodny z interesującą go tematyką. Każdą prezentację rozpoczyna powiat(...), a kończy(...), zgodnie z kierunkiem z zachodu na wschód. Ponadto zamawiający wskazał, iż opis rzeki(...)został powtórzony tym samym tekstem w pięciu miejscach, zostały wskazane rzeki znajdujące się w województwie(...)i powiecie(...), a zatem nie obejmującym prezentowanego obszaru, a szczegółowe opisy rzek są niepotrzebne, albowiem wystarczy ich wymienienie. Zarzucono, iż nagminnie występują błędy merytoryczne co do dat, umiejscowienia zabytków, błędy adresowe i nazewnicze. Zastrzeżenia podobnej treści dotyczące błędów w tekście zgłosili pozostali partnerzy projektu.
W dniu 9 lutego 2010 roku przesłano Starostwu Powiatowemu w(...)nową wersję znaczka, poprawioną wersje tryptyku z prośbą o wytyczne, które nie zostały ujęte w zawartej umowie, w celu uniknięcia takich sytuacji jak ze znaczkiem, kiedy wykonawca nie wiedział, że tło znaczka musi być białe a logo partnerów muszą znajdować się w górnej części znaczka.
Pismem z dnia 11 lutego 2010 roku, doręczonym pozwanemu faksem w dniu 15 lutego 2010 r. – Starostwo Powiatowe w(...), reprezentowane przez Starostę złożyło oświadczenie, iż zgodnie zart. 144 ustawy prawo Zamówień Publicznychzamawiający nie może przedłużyć terminu realizacji umowy, gdyż skutkowałoby to zmianą postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Jednocześnie oświadczono, iż w związku z niedotrzymaniem terminu realizacji umowy, który został określony na 10 lutego 2010 roku zamawiający na podstawie § 7 ust. 1 umowy z zastosowaniemart. 77 § 2 kcodstąpił od umowy, a także wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia brutto, to jest 33.066,35 złotych. Pismo to zostało podpisane przez Starostę jako reprezentanta Powiatu, natomiast decyzję o odstąpieniu od umowy z wykonawcą podjął Zarząd Powiatu w(...)na posiedzeniu w dniu 12 lutego 2010 r. jednomyślnie – co potwierdzał wyciąg zprotokołu Nr (...)z posiedzenia Zarządu.
W dniu 17 lutego 2010 roku pozwany przesłał propozycję folderu (tryptyku) z szatą graficzną uwzględniającą uwagi pięciu powiatów.
Pismem z dnia 18 lutego 2010 roku pozwanyT. M. (2)poinformował powoda o błędnej z jego strony interpretacji zwrotu „termin związania umową”, jednocześnie wniósł o uchylenie decyzji o odstąpieniu umowy w winy wykonawcy i naliczeniu przez zamawiającego kary umownej. Pozwany podkreślił, iż prace są bardzo zaawansowane i zmierzają do ukończenia przedmiotowego dzieła.
W odpowiedzi, pismem z dnia 24 lutego 2010 roku przedstawiciele Starostwa Powiatowego wS.zaprosiliT. M. (2)na spotkanie w dniu 1 marca 2010 roku w celu zaprezentowania aktualnego stanu przygotowania materiałów do wydania przewodnika turystycznego.
Pismem z dnia 25 lutego 2010 rokuT. M. (2)podziękował powodowi za chęć podjęcia dalszych rozmów na temat realizacji umowy i usprawiedliwił swoją nieobecność na planowanym spotkaniu w dniu 1 marca 2010 roku z uwagi na wcześniej zaplanowane spotkanie na terenieD.. Jednocześnie pozwany poinformował powoda, iż potraktował pismo z dnia 24 lutego 2010 roku jako wolę kontunuowania realizacji umowy i tym samym zostały wznowione prace nad powierzonym zadaniem.
Pismem z dnia 1 marca 2010 roku, w odpowiedzi na pismo pozwanego z dnia 25 lutego 2010 roku powód zaprosił pozwanego do przyjazdu do Starostwa powiatowego w(...)na spotkanie, które odbędzie się w dniu 4 marca 2010 roku, w celu przeprowadzenia kompleksowej oceny przedstawionych dotychczas materiałów do przewodnika turystycznego.
W dniu 2 marca 2010 roku pozwany przesłał Powiatowi(...)projekt przewodnika turystycznego, zaś w dniu 3 marca 2010 roku zostały przesłane zdjęcia do realizacji projektu.
Pismem z dnia 3 marca 2010 roku pozwanyT. M. (2)poinformował powoda o niemożliwości stawienia się na spotkanie wyznaczone na dzień 4 marca 2010 roku. Pozwany poinformował, iż wszelkie projekty zostały przekazane i poprosił o zajęcie stanowiska co do dalszej współpracy, w tym przeprowadzenia merytorycznej korekty przesłanych materiałów.
W dniu 5 marca 2010 roku przesłano faksem pismo datowane na dzień 11 lutego 2010 roku, w którym poinformowano pozwanego, iż po dokonaniu kompleksowej oceny dostarczonych przez niego materiałów, Powiat(...)podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko co do odstąpienia odumowy nr (...)-ZP.(...)(...)z dnia 31 grudnia 2009 roku, ponieważ materiały do przewodnika turystycznego przesłane przez pozwanego nie dopowiadają wymaganiom zamawiającego. Forma i styl zaprezentowanego materiału nie są zgodne z ich koncepcją, albowiem zostały przedstawione w formie encyklopedycznej,, a nie w formie opisowo – narracyjnej. Jednocześnie podtrzymano żądanie zapłaty kary umownej w wysokości 33.066,35 złotych.
Pismem z dnia 17 marca 2010 rokuT. M. (2)wezwał Powiat(...)do ostatecznej akceptacji projektu przewodnika, folderu i znaczka okolicznościowego pod rygorem odstąpienia od umowy i żądania zapłaty kary umownej.
W dniu 2 kwietnia 2010 roku Starostwo Powiatowe w(...)ogłosiło kolejny przetarg nieograniczony na opracowanie i wydanie przewodnika turystycznego, folderu promocyjnego i znaczka okolicznościowego „buton” wspólnych dla pięciu powiatów dla obszaru objętego projektem „N. C. i. K.– nieodkryte piękno północnej części województwa(...)”
W Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia podano szczegółowe regulacje dotyczące merytorycznej zawartości przedmiotu zamówienia, które to wymagania zostały bezspornie wypracowane w czasie współpracy stron w kresie styczeń – luty 2010 r., wydłużono również czas realizacji przedmiotu zamówienia do 3,5 miesięcy, określając termin realizacji zamówienia na 30 lipca 2010 roku.
W dniu 7 kwietnia 2010 rokuT. M. (2)oświadczył powodowi na piśmie, iż odstępuje od tej umowy z winy zamawiającego. Jednocześnie wezwał Powiat(...)do zapłaty kwoty 33.066,35 złotych.
Rozstrzygając o żądaniach stron Sąd oparł się zarówno na dowodach pisemnych, jak i osobowych, przyjmując, że są one w zasadzie w większości wiarygodne oraz ze sobą korelują.
W zakresie roszczenia głównego wywodzonego w oparciu o § 7 pkt 1 umowy z 31 grudnia 2009 roku o zapłatę kwoty 33.066,35 złotych Sąd meriti przywołał normyart. 483 § 1 kciart. 484 § 1 kci uznał, że strony łączyła umowa o dzieło, które miało zostać oddane w dniu 10 lutego 2010 roku, jednakże termin ten nie został przez pozwanego dochowany. W ocenie Sądu Okręgowego powodem niedochowania przez wykonawcę terminu oddania dzieła było:

1
wadliwe, nieprecyzyjne i niepełne określenie przez zamawiającego przygotowującego przetarg i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia tych wymagań tak co do treści merytorycznej jak i szaty graficznej dzieła. Doprecyzowanie następowało w toku spotkań stron, a w zasadzie dopiero 7 stycznia 2010 roku, gdy umowny termin określono na 10 lutego 2010 roku;

2
nierealne ustalenie w umowie terminu oddania dzieła, zważywszy na jego zawartość merytoryczną oraz formę graficzną, konieczność uzgodnień z pięcioma powiatami, dokonania tłumaczeń na trzy języki oraz druku.

Jednakże zważył Sąd meriti, że pomimo tego pozwany jako profesjonalny podmiot będący świadomy powyższych trudności, podjął się wykonania dzieła w tych warunkach, a pomimo nieuzyskania w dniu 22 grudnia 2009 roku precyzyjnych i wyczerpujących wytycznych podpisał w dniu 7 stycznia 2010 roku umowę datowaną na dzień 31 grudnia 2009 roku. Pozwany wykonawca nie skorzystał też przed przystąpieniem do przetargu z możliwości wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie zart. 38 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co ułatwiłoby mu podjęcie właściwej decyzji o przystąpieniu lub nie do tego przetargu.
Sąd zważył też, że przedmiot zamówienia nie odpowiadał wymaganiomart. 29 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, ponieważ SIWZ opisywała tylko warunki techniczne, a nie merytoryczne przewodnika i folderu promocyjnego, a zatem pozwany musiał mieć świadomość, że termin do 10 lutego 2010 roku jest niemożliwy do dotrzymania. Jednocześnie uznał Sąd meriti, że pozwany dołożył wszelkich starań, by sprostać wymogom i wykonać dzieło w terminie, jednak bezskutecznie. Nierealność terminu i wadliwość pierwotnej Specyfikacji potwierdził w ocenie Sądu meriti, także i ten fakt, że ponownie ogłaszając przetarg w kwietniu 2010 roku powód zdecydowanie wydłużył termin realizacji umowy, a także doprecyzował wymagania określone w SIWZ, korzystając z dorobku współpracy z pozwanym.
Okoliczności te pozwalały przyjąć w ocenie Sądu meriti , że pozwany nie ponosił zawinionej odpowiedzialności za niedotrzymanie terminu w działaniu lub zaniechaniu, bowiem termin był nierealny, a jednocześnie nie mógł on odpowiadać za niedołożenie przez zamawiającego należytej staranności w przygotowaniu oferty przetargowej, tak co do terminu, jak i co do zawartości postanowień SIWZ.
Co do zasady powód mógł w oparciu oart. 635 kcod umowy odstąpić i oświadczenie było skuteczne, jednakże wobec braku przymiotu zawinienia po stronie wykonawcy, powodowi nie należy się kara umowna wynikająca z § 7 pkt 1 umowy z 31 grudnia 2009 roku, co skutkowało oddaleniem powództwa głównego.
Rozstrzygając o powództwie wzajemnym opartym na § 7 pkt 4 umowy orazart. 471 kcw zw. zart 361 kci363 kcSąd Okręgowy wskazał, że skoro powód skutecznie odstąpił od umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku, zatem późniejsze oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy (z dnia 7 kwietnia 2010 roku) nie mogło wywołać oczekiwanych przez pozwanego skutków i żądanie kar umownych przewidzianych w § 7 pkt 4 umowy było bezpodstawne.
Bezzasadne też okazało się żądanie zasądzenia odszkodowania za poniesione straty majątkowe, skoro to wykonawca nie dotrzymał terminu realizcji zamówionego dzieła. Nie było też wystarczających podstaw do zasądzenia odszkodowania za utracony zysk w związku z nieprzystąpieniem do innego przetargu, skoro nie zostało udowodnione, że pozwany wygrałby ten przetarg, a nadto, że nieprzystąpienie do przetargu pozostawał w związku z działaniami powoda i by doszło do wykazania wystąpienia szkody po stronie pozwanego w postaci lucrum cessans na poziomie wystarczająco wysokiego prawdopodobieństwa. Z tych przyczyn Sąd oddalił powództwo wzajemne na podstawieart. 471 kcw zw. zart. 361 i 363 kci § 7 pkt 4 umowy a contrario.
O kosztach Sąd orzekł po myśliart. 100 kcznosząc je wzajemnie pomiędzy stronami, uznając, iż w równym stopniu strony spór wygrały i przegrały.
Apelacje od tego wyroku wniosły obie strony.
Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo główne, a więc w zakresie kwoty 33.066,35 złotych i w odniesieniu do orzeczenia o kosztach postępowania, żądając zasądzenia na rzecz powoda kwoty 33.066,35 złotych tytułem kary umownej lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wyrokowi zarzucił sprzeczność ustaleń z treścią materiału dowodowego wskutek naruszeniaart. 233 § 1 kpci dokonanie wybiórczej oceny dowodów, z pominięciem umowy zawartej między pozwanym aK. P., e-maila wysłanego do żony pozwanego przez Powiat(...)oraz notatki ze spotkania w dniu 7 stycznia 2010 roku, skutkujące wadliwą oceną wykonania umowy polegające na przyjęciu, że stan faktyczny nie odpowiada pojęciu winy i spełnia przesłanki zachowania należytej staranności przez pozwanego.
W uzasadnieniu powód wskazywał, że pozwany od razu zakładał niedochowanie terminu, o czym świadczy m.in. umowa zK. P.– podwykonawcą w zakresie korekty materiałów do przewodnika, która miała być zrealizowana do dnia 28 lutego 2010 roku ( k.411 ), a nadto, że w dniu 7 stycznia 2010 roku przedstawiciele pięciu powiatów przekazali pozwanemu dużą ilość materiałów promocyjnych, folderów, zdjęć i dokumentacji pomocnych przy wykonaniu dzieła (k.565-566).
Pozwany (powód wzajemny) we własnej apelacji wskazał, że zaskarża wyrok w punkcie I w części oddalającej pozew wzajemny w zakresie kwoty 50.001 złotych, w tym kwoty 37.989,16 złotych tytułem kary umownej i kwoty 12.011,84 złotych tytułem odszkodowania oraz co do rozstrzygnięcia o kosztach procesu, żądając zmiany wyroku i zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kwoty 50.001 złotych wraz z odsetkami od wniesienia pozwu do dnia zapłaty.
Zaskarżonemu wyrokowi pozwany zarzucił:

1
naruszenieart. 233 § 1 kpcw zw. zart. 227 kpcpoprzez:

a)ustalenie, iż odstąpienie od umowy przez Powiat(...)zostało podpisane przez Starostę po uprzedniej decyzji podjętej kolegialnie przez Zarząd Powiatu, gdy w rzeczywistości z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy podpisane przez Starostę nosi datę 11 lutego 2010 r., natomiast Zarząd Powiatu zebrał się w dniu 12 lutego 2010 roku;
b)ustalenie, iż pozwany (powód wzajemny)T. M. (2)nie wykazał, aby nie przystąpił do przetargu organizowanego przez województwo(...), w związku z działaniami pozwanego Powiatu(...), a nadto, iż mógłby ten przetarg wygrać, gdy w rzeczywistości z dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy wynika ,iż to działania Powiatu(...)uniemożliwiły start w tym przetargu, w którym najważniejszym kryterium wyboru oferenta była cena, aT. M. (2)mógł zaoferować cenę niższą niż oferta wybrana przez zamawiającego;

2
naruszenieart. 635 kcpoprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż:

a
powód (pozwany wzajemny) Powiat(...)miał prawo odstąpić od umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku, mimo, że opóźnienie było wynikiem zawinienia po stronie Powiatu(...), co zostało ustalone przez Sąd Okręgowy, w sytuacji, gdy w oparciu o powołany przepis nie może odstąpić od umowy strona, która jest winna opóźnieniu w realizacji umowy, a zatem oświadczenie o odstąpieniu od umowy Powiatu(...)nie było skuteczne;

b
pozwany (powód wzajemny)T. M. (2)nie odstąpił od umowy pismem z dnia 7 kwietnia 2010 roku, z uwagi na fakt, iż to Powiat(...)złożył skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, gdy w rzeczywistości opóźnienie było wynikiem zawinienia po stronie powiatu, czyniąc jego oświadczenie o odstąpieniu nieskutecznym, a zatem jedyne skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył pozwany (powód wzajemny)T. M. (2);

3
naruszenieart. 640 kcw zw. zart. 483 § 1 kcw zw. zart. 484 § 1 kcw zw. z § 7 pkt 4 umowy z dnia 31 grudnia 2012 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wskazanie, że pozwany (powód wzajemny) nie ma prawa żądania zapłaty kary umownej, w sytuacji, gdy w oparciu o powołane przepisy wynika, iż skoro pozwany (powód wzajemny) w dniu 7 kwietnia 2010 roku skutecznie odstąpił od umowy, to w związku z tym ma prawo żądania zapłaty kary umownej;

4
naruszenieart. 483 § 1 kcw zw. z § 7 pkt 4 umowy z dnia 31 grudnia 2012 r. poprzez uznanie, iż powód wzajemny nie ma prawa żądania zapłaty kary umownej, z uwagi na fakt, iż Powiat(...)odstąpił od umowy, gdy z treści umowy wynika, iż żądanie zapłaty kary umownej przysługuje wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego, nie ma przy tym znaczenia, jak wynika z treści umowy, która ze stron złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy;

5
naruszenieart. 58 kcw zw. zart. 38 kcw zw. zart. 48 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowympoprzez ich niezastosowanie i brak uznania oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez Powiat(...), a podpisanego przez Starostę za nieważne, gdy oświadczenie takie jest oświadczeniem w sprawach majątkowych i winno być złożone w umieniu Powiatu przez dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu i osoby upoważnionej przez zarząd, a ponadto brak kontrasygnaty Skarbnika podważała skuteczność takiego oświadczenia, nawet gdyby Sąd nie podzielił, że nie zachodziła jego nieważność, to nie zostało uwzględnione, iż z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy podpisane przez Starostę nosi datę 11 lutego 2010 roku, natomiast Zarząd Powiatu zabrał się w dniu 12 lutego 2010 roku.

Podnosząc powyższe zarzuty pozwany (powód wzajemny) wniósł o zmianę punktu I zaskarżonego wyroku w zakresie powództwa wzajemnego i zasądzenie na rzecz powoda wzajemnego od pozwanego wzajemnego kwoty 50.001 złotych, w tym kwoty 37.989,16 złotych tytułem kary umownej wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty i kwoty 12.011,84 złotych tytułem odszkodowania wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.
W odpowiedziach na apelacje obie strony wnosiły o oddalenie apelacji przeciwnika i o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja powoda (pozwanego wzajemnego) oraz apelacja pozwanego(powoda wzajemnego) podlegały oddaleniu jako bezzasadne.
Na wstępie zważyć należało, iż apelacja pozwanego (powoda wzajemnego) podlegała odrzuceniu w części dotyczącej kwoty 94,27 złotych.
Z akt niniejszej sprawy wynikało, iż pozwany (powód wzajemny) początkowo domagał się w pozwie wzajemnym ( k.396 ) zasądzenia na jego rzecz od powoda (pozwanego wzajemnego) kwoty 75.001 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, na którą to kwotę składały się: 37.989,16 złotych z tytułu zapłaty kary umownej wraz z ze skapitalizowanymi odsetkami za okres do dnia wniesienia pozwu oraz kwota 37.011,84 złotych tytułem zapłaty części odszkodowania przenoszącego wartość zastrzeżonej kary umownej. Następnie, w piśmie procesowym z dnia 13 czerwca 2011 roku (k. 442 akt) powód wzajemny oświadczył, iż prostuje oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe pozwu wzajemnego wskazując, iż żąda zasądzenia na jego rzecz od pozwanego wzajemnego kwoty 75.001 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, w tym kwoty 37.894,89 złotych tytułem kary umownej wraz z ze skapitalizowanymi odsetkami za okres do dnia wniesienia pozwu oraz kwoty 37.106,11 złotych z tytułem odszkodowania przenoszącego wartość zastrzeżonej kary umownej, za szkody związane z realizacją zamówienia. Sformułowane w powyższy sposób żądanie pozwu wzajemnego nie podlegało w toku postępowania dalszym modyfikacjom, w związku z czym stanowiło podstawę merytorycznego rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji w wyroku z dnia 27 września 2012 roku.
Zważyć należy, iż zgodnie z regułą wyrażoną wart. 19 § 1 kpc, w sprawach o roszczenia pieniężne podana w pozwie kwota pieniężna stanowi wartość przedmiotu sporu. Z treści pozwu wzajemnego wynikało w sposób jednoznaczny, iż powód wzajemny sformułował dwa żądania o zapłatę, opierając każde z nich na samodzielnej podstawie faktycznej i prawnej, każde z przytoczonych w pozwie roszczeń mogło zatem stanowić podstawę osobnego powództwa. Zważyć przy tym należy, iż zgodnie zart. 21 kpcw razie dochodzenia w jednym pozwie kilku roszczeń dla określenia wartości przedmiotu sporu należy zliczyć ich wartość. Podkreślenia wymaga, iż stanowiący konsekwencję przedmiotowej kumulacji roszczeń powoda wzajemnego obowiązek zsumowania kwot poszczególnych roszczeń nie powoduje, iż każde z tych żądań traci swą samodzielność. Zliczenie wartości przedmiotu sporu odnoszących się do każdego z roszczeń powoda stanowiło wyłącznie czynność techniczną, nie pozbawiającą tych roszczeń ich konstrukcyjnej odrębności. Pomimo zatem, iż powód wzajemny oznaczył w pozwie jako wartość przedmiotu sporu sumę tych kwot wynoszącą 75.001 złotych, każda ze wskazanych przez niego wartości stanowiła, z uwagi na odmienną podstawę żądania, odrębną wartość przedmiotu sporu. W rezultacie przyjąć należało, iż zgodnie z treścią pozwu wzajemnego w jego ostatecznym brzmieniu, wartościami przedmiotu sporu były: w odniesieniu do żądania zapłaty kary umownej wraz ze skapitalizowanymi odsetkami kwota 37.894,89 złotych oraz kwota 37.106,11 złotych z tytułu odszkodowania. W konsekwencji, pomimo wyrażonego w sentencji wyroku sformułowania o oddaleniu powództwa wzajemnego w całości, w istocie rozstrzygnięciu przez Sąd Okręgowy podlegało każde z określonych w powyższy sposób żądań powoda wzajemnego z osobna, co znalazło swój wyraz w treści pisemnych motywów orzeczenia.
W apelacji od przedmiotowego rozstrzygnięcia pozwany (powód wzajemny) wskazał natomiast, iż wnosi o jego częściową zmianę, poprzez zasądzenie na swoją rzecz od powoda - pozwanego wzajemnie kwoty 50.0001 złotych, na którą składały się kwoty 37.989,16 złotych tytułem kary umownej wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kwoty 12.011,84 złotych tytułem odszkodowania wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu. Pomimo więc, iż powód wzajemny wskazał w apelacji jako wartość przedmiotu zaskarżenia kwotę 50.001 złotych, a więc wartość niższą niż dochodzona w pozwie wzajemnym suma żądań wynosząca 75.001 złotych, zauważyć należało, iż w zakresie roszczenia o zapłatę kary umownej powód zwiększył swe żądanie względem dotychczasowego o kwotę 94,27 złotych, wykraczając tym samym ponad zakres rozstrzygnięcia Sądu I instancji, który co do tego żądania orzekł w wyroku jedynie w zakresie kwoty 37.894,89 złotych . Zgodnie natomiast z treściąart. 368 § 2 zdanie pierwsze kpc, w sprawach o prawa majątkowe wskazana przez stronę wartość przedmiotu zaskarżenia może być oznaczona na kwotę wyższą od wartości przedmiotu sporu wskazanej w pozwie jedynie wtedy, gdy powód rozszerzył powództwo lub sąd orzekł ponad żądanie. Z przytoczonej regulacji wynika zatem, iż co do zasady niedopuszczalne jest zaskarżenie rozstrzygnięcia Sądu I instancji ponad kwotę wskazaną przed tym Sądem jako wartość przedmiotu sporu. W związku z powyższym przyjąć należało, iż górną granicą dopuszczalnego zaskarżenia wyroku w zakresie żądania kary umownej była oznaczona przez powoda wzajemnego w pozwie wzajemnym kwota 37.894,89 złotych. Zaskarżenie rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego ponad tą kwotę stanowiło tym samym niedopuszczalne wykroczenie ponad podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Na powyższą ocenę nie miało przy tym wpływu jednoczesne obniżenie przez apelującego żądania z tytułu odszkodowania, dochodzone w tym zakresie roszczenie wyznaczało bowiem, jak była mowa powyżej, osobną wartość przedmiotu sporu, a zatem jego obniżenie mogło wypłynąć jedynie na przyjętą w apelacji wartość przedmiotu zaskarżenia w odniesieniu do roszczenia o zapłatę odszkodowania, pozostając bez wpływu na wartość przedmiotu zaskarżenia w zakresie roszczenia z tytułu kary umownej.
Przyjąć w związku z tym należało, iż w odniesieniu do różnicy pomiędzy zaskarżoną w apelacji kwotą 37.989,16 zł a żądaną w pozwie wzajemnym kwotą 37.894,89 zł, a zatem w zakresie 94,27 złotych apelacja powoda wzajemnego była niedopuszczalna, jako, że wykraczała ponad granice wyznaczone rozstrzygnięciem Sądu I instancji. Z uwagi natomiast na to, iż Sąd I instancji nie orzekł w oparciu oart. 370 kpco odrzuceniu apelacji pozwanego w tej części, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 373 kpcw zw. zart. 370 kpcw punkcie I wyroku, uznając przedmiotową część apelacji pozwanego (powoda wzajemnego) za niedopuszczalną, odrzucił apelację w zakresie kwoty 94,27 złotych żądanego świadczenia z tytułu kary umownej.
Przechodząc do głównego nurtu rozważań nad zasadnością zarzutów apelacji podkreślić w pierwszej kolejności należy, iż Sąd drugiej instancji, jako sąd merytoryczny, ma nie tylko uprawnienie, lecz również obowiązek rozważenia na nowo całego zebranego w sprawie materiału oraz dokonania jego własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w tym również oceny zgromadzonych w postępowaniu przed sądami obu instancji dowodów. Wbrew stanowisku skarżących, nie było jednak podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy na gruncie niniejszej sprawy. Sąd ten dokonał bowiem prawidłowych ustaleń faktycznych oraz trafnie określił ich prawne konsekwencje. Sąd meriti odniósł się do każdego z powoływanych przez obie strony argumentów i przedstawił wyczerpująco swoje stanowisko. Ustalenia te oraz ich prawną ocenę Sąd Apelacyjny w całości podziela, przyjmując je za swoje i czyniąc je podstawą własnego rozstrzygnięcia. W związku z tym nie zaistniała potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych zawartych w motywach zaskarżonego orzeczenia. Sąd Apelacyjny w swoich rozważaniach ograniczył się zatem wyłącznie do analizy zasadności poszczególnych zarzutów obu apelacji.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do podniesionego w obu apelacjach zarzutu dotyczącego obrazy przepisów prawa procesowego, który sprowadzał się do zakwestionowania dokonanej przez Sąd I instancji oceny materiału dowodowego, która doprowadzić miała do przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych. W wyniku kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia Sąd Apelacyjny uznał powyższy zarzut apelacyjny za niezasadny, przyjmując, iż Sąd Okręgowy dokonał rzetelnej, wnikliwej, a jednocześnie wszechstronnej oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Sąd I instancji wziął pod rozwagę wszystkie dowodowy, co znalazło swój wyraz w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, zaś przeprowadzając analizę i ocenę materiału dowodowego kierował się wskazaniami określonymi wart. 233 § 1 kpc, z których wywiódł w granicach swobodnej oceny prawidłowe wnioski dotyczące stopnia wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów i szczegółowo przedstawił je następnie w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. W szczególności za chybiony należało uznać zarzut odnoszący się do pominięcia przez Sąd I instancji wyszczególnionych w apelacji powoda dowodów, które wskazywać miały na winę wykonawcy w niedochowaniu terminu realizacji dzieła. Jak wynika bowiem z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd meriti uwzględnił przy ocenie zasadności roszczeń stron również te okoliczności, które przemawiały za przypisaniem odpowiedzialności za niewykonanie umowy pozwanemuT. M. (2). Wysnute na podstawie całokształtu okoliczności sprawy końcowe wnioski Sądu w zakresie, w którym odmówił on przypisania winy pozwanemu należały natomiast do sfery ocen prawnych, których reasumpcja zostanie dokonana w dalszych rozważaniach Sądu II instancji.
Mając na względzie powyższe, nie sposób było czynić skutecznie zarzutu, iż ustalenia faktyczne Sądu I instancji poczynione zostały w sposób niepełny, w następstwie wybiórczej oceny przedłożonych przez strony dowodów. Opierając się na ustalonych na tej podstawie okolicznościach faktycznych sprawy, Sąd Apelacyjny rozważył w następnej kolejności prawidłowość dokonanych przez Sąd meriti ocen prawnych, które doprowadziły do oddalenia powództw obu stron.
Powód główny oraz powód wzajemny domagali się od siebie zapłaty kar umownych, jako konsekwencji niewykonania w umówionym terminie dzieła stanowiącego przedmiot umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku. Podstawę roszczenia Powiatu(...)stanowił zapis § 7 pkt 1 przedmiotowej umowy, uprawniający zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz żądania kary umownej w wysokości 20% umówionego wynagrodzenia, w razie niewykonania dzieła z powodu okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca. Z kolei § 7 pkt 4 umowy przewidywał tożsame uprawnienie po stronie wykonawcy w przypadku odstąpienia umowy z przyczyn zawinionych przez zamawiającego. Każda ze stron powoływała się na fakt zawinienia swego kontrahenta oraz okoliczność, iż skutecznie odstąpiła od umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku, co aktualizowało jej uprawnienie do żądania zapłaty kary umownej.
Ocena zasadności zgłaszanych przez strony roszczeń o zapłatę kar umownych wymagała w pierwszej kolejności analizy zapisów łączącej strony umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku, w szczególności uregulowań zawartych w § 7 pkt 1 i pkt 4 umowy, których literalne brzmienie wskazywało jako przesłankę ich zastosowania winę jednej ze stron umowy. Sąd Apelacyjny przyjął stosując reguły określone przezart.65 kc, iż prawidłowa wykładnia analizowanych postanowień umownych winna prowadzić do wniosku, iż uprawnienia w nich przewidziane aktualizowały się jedynie w sytuacji zaistnienia po jednej ze stron wyłącznej winy w niewykonaniu umowy. Przyjęcie odmiennej interpretacji byłoby nielogiczne i przeczyłoby zasadniczemu celowi wprowadzenia przedmiotowych uregulowań, które służyć miały ochronie interesów strony prawidłowo wykonującej umowę w sytuacji nienależytego jej wykonywania przez kontrahenta. Inna wykładnia tych postanowień mogłoby natomiast prowadzić do sytuacji, gdy, z uwagi na częściowe zawinienie wykonawcy i zamawiającego, każdej ze stron przysługiwałoby uprawnienie do żądania kary umownej w tej samej wysokości, co w sposób oczywisty przekreślałoby celowość i zasadność wprowadzenia do umowy takiego rozwiązania.
W związku z powyższym, dla przesądzenia, która ze stron mogła skorzystać z uprawnień określonych w § 7 pkt 1 i 4 umowy konieczne było uprzednie rozważenie, czy niewykonanie zamówionego dzieła w zakreślonym terminie stanowiło konsekwencję zawinionego postępowania wyłącznie jednego z kontrahentów, czy też było wynikiem szeregu uchybień obu stron umowy.
W tym zakresie należało przyznać rację Sądowi I instancji, który wskazywał, iż do realizacji umowy nie doszło przede wszystkim z uwagi na wyznaczenie przez zamawiający Powiat(...)zbyt krótkiego terminu wykonania dzieła, który z uwagi na charakter i stopień złożoności przedmiotu umowy nie był obiektywnie możliwy do dotrzymania, nawet przy zachowaniu przez wykonawcę należytej staranności. Sąd Apelacyjny podzielił zapatrywanie Sądu meriti, iż podstawowym powodem zaistniałych nieprawidłowości w wykonaniu łączącej strony umowy było niewystarczająco szczegółowe określenie przez Starostwo Powiatowe w treści SIWZ oczekiwań zamawiającego co do merytorycznej treści oraz graficznego opracowania przewodnika turystycznego, folderu promocyjnego oraz znaczka okolicznościowego typu „button”. Wbrew wymogom określonym wart. 29 ustawy Prawo Zamówień Publicznychtreść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie uwzględniała bowiem w sposób wyczerpujący i jednoznaczny wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty wykonawcy. Brak niezbędnej wiedzy na temat wymogów co do merytorycznej zawartości dzieła istotnie utrudnił natomiast pozwanemu rozważenie, czy będzie on w stanie wykonać dzieło w terminie. Strona powodowa udostępniła wprawdzie wykonawcy materiały pomocnicze, pozwalające mu na zapoznanie się z oczekiwaniami powiatów co do merytorycznej zawartości dzieła, jednak nastąpiło to dopiero w dniu 7 stycznia 2010 roku, od tej daty wykonawca miał więc możliwość zapoznania się z oczekiwaniami pięciu powiatów co do formy oraz treści przedmiotu zamówienia. Pomimo zatem, iż współpraca stron rozpoczęła się jeszcze w grudniu 2009 roku pozwany miał w istocie jedynie miesiąc na realizację całości opracowań, co zasadnie zostało ocenione przez Sąd Okręgowy za czas niewystarczający dla ukończenia zamówionego dzieła. Podkreślenia wymaga również, iż samo przekazanie pozwanemu materiałów pomocniczych nie mogło prowadzić do swoistej konwalidacji występujących w treści SIWZ braków i nieścisłości, materiały te nie zawierały bowiem wszystkich potrzebnych wytycznych co do sposobu wykonania dzieła. W konsekwencji, w zakresie nieuregulowanym w SIWZ pozwanemu pozostawiona została niepożądana w tych okolicznościach dowolność co do sposobu redakcji przygotowywanych przez niego materiałów, która rodziła następnie potrzebę dokonywania licznych korekt, których można było uniknąć poprzez pierwotne sprecyzowanie wytycznych co do specyfikacji dzieła. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez powoda, dokonując oceny postępowania zamawiającego Sąd meriti był również uprawniony do porównania warunków zamówienia zaproponowanych pozwanemu w umowie z dnia 31 grudnia 2009 roku z warunkami zakreślonymi w ponownym przetargu dotyczącym realizacji tego samego dzieła. Przedstawienie dużo bardziej precyzyjnych wytycznych co do oczekiwanej szaty graficznej oraz merytorycznej treści dzieła, a przede wszystkim wyznaczenie kolejnemu wykonawcy znacznie dłuższego czasu przeznaczonego na jego wykonanie świadczyło w ocenie Sądu o tym, iż powód zdawał sobie sprawę, iż określone w umowie z pozwanym warunki nie były możliwe do zrealizowania. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnieniem dla wyznaczenia jedynie miesięcznego terminu na realizację przewodnika turystycznego, folderu promocyjnego oraz znaczka okolicznościowego nie mogła być powoływana przez powoda okoliczność potrzeby wykorzystania tych materiałów podczas wiosennych targów. Jeżeli bowiem uczestniczące w projekcie jednostki samorządu powiatowego miały zamiar wziąć udział w tym wydarzeniu, mając na uwadze plany zaprezentowania na targach przedmiotowych materiałów, winny były zorganizować przetarg wcześniej, tak by zagwarantować wykonawcy czas obiektywnie wystarczający do realizacji ich zamierzeń.
Powyższa argumentacja przekonuje i przemawia w ocenie Sądu Apelacyjnego za przyjęciem, iż istotną przyczyną nieterminowego wykonania umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku były nieprawidłowości przy formułowaniu treści SIWZ, za które odpowiadał jako organizator przetargu Powiat(...). Uchybienia te stanowiły bezpośrednią przyczynę zaistniałego opóźnienia wykonawcy w realizacji prac nad dziełem, i to bez względu na późniejsze uzupełnienie oraz uszczegółowienie w ramach współpracy stron przedstawionych pozwanemu wytycznych. Specyfika dzieła, którego prawidłowa realizacja wymagała zgromadzenia niezbędnych materiałów, sporządzenia projektów, zawarcia umów z podwykonawcami, dokonywania korekt oraz tłumaczeń odpowiadających wymaganiom zamawiających powiatów nie pozwalała bowiem na jego całościowe, a przy tym niewadliwe ukończenie w czasie jednego miesiąca.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zbyt daleko idący był jednak wniosek Sądu meriti, który uznał, iż z uwagi na uchybienia zaistniałe po stronie zamawiającego oraz obiektywnie niewystarczający czas wyznaczony na ukończenie dzieła, pozwanemuT. M. (2)nie można było przypisać współwiny w niewykonaniu niniejszej umowy. Okoliczności sprawy nie pozostawiały bowiem wątpliwości, iż nieoddanie dzieła do dnia 10 lutego 2010 roku spowodowane było także niedochowaniem przez wykonawcę wymaganej od niego, jako profesjonalisty staranności, przede wszystkim na wstępnym etapie współpracy stron. W szczególności zważyć należało, iż pomimo dysponowania wiedzą o niewystarczająco precyzyjnej treści SIWZ oraz krótkim terminie realizacji dzieła jeszcze przed podpisaniem umowy w dniu 7 stycznia 2010 roku, pozwany nie podjął jakichkolwiek kroków zmierzających do weryfikacji warunków zamówienia. Względy staranności rodziły w tej sytuacji wymóg szczegółowego przeanalizowania przez pozwanego przedstawionych mu przez zamawiającego SIWZ, a następnie rozważenia na tej podstawie, czy dysponuje on środkami pozwalającymi mu na realizację dzieła w zakreślonym krótkim terminie. Czas potrzebny do wykonania dzieła stanowiącego przedmiot umowy uzależniony był bowiem ściśle od możliwości technicznych wykonawcy, w tym w szczególności ilości pracowników oraz podwykonawców, których mógł zaangażować do pracy nad realizacją zamówionych materiałów promocyjnych. Co istotne, wykonawca nie zainicjował działań zmierzających do usunięcia wątpliwości co do treści dzieła. Jak słusznie podnosił Sąd I instancji, wykonawca pomimo istniejących ku temu podstaw, nie skorzystał z przysługującego mu na mocy zart. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychuprawnienia do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści SIWZ w sposób umożliwiający właściwą ocenę oczekiwań zamawiającego. Wbrew wskazanym powinnościom, w dniu 7 stycznia 2010 roku pozwany podjął się realizacji zamówienia, a zatem zaakceptował również termin jego ukończenia wyznaczony na dzień 10 lutego 2010 roku, i to pomimo początkowego braku w SIWZ wytycznych co do merytorycznej zawartości dzieła. Przyznać należało także rację stronie powodowej, iż pozwany w toku prac nad dziełem miał świadomość, iż nie zdąży ukończyć go w umówionym terminie, o czym świadczyło określenie w umowie z podwykonawcąK. P.terminu wykonania korekty materiałów do przewodnika, który przekraczał o 18 dni datę wyznaczoną na oddanie gotowego dzieła. Nie dość jednak, iż pozwany nie powiadomił o tym bezzwłocznie zamawiającego, to wręcz zapewniał go w trakcie kolejnych spotkań o gotowości oddana dzieła do dnia 10 lutego 2010 roku, bezpodstawnie zakładając, iż zamawiający wyrazi zgodę na przedłużenie terminu wykonania dzieła. Zważyć ponadto należało, iż pozwany, pomimo zapewnień w tym zakresie, nie przejawiał rzeczywistej woli osiągnięcia porozumienia z zamawiającym, czego przejawem była nieobecnośćT. M. (2)bądź osoby go reprezentującej na spotkaniach wyznaczonych przez przedstawicieli powiatów na dzień 1 marca 2010 roku oraz 4 marca 2010 roku, podczas których strona powodowa planowała przedstawić pewne ustępstwa co do daty oddania dzieła. Powyższe wskazuje, iż pozwany swoim nierozważnym postępowaniem przyczynił się do zaistniałej sytuacji, w której nie było możliwe terminowe wykonanie dzieła, a zatem i on ponosi współwinę za fiasko przedsięwzięcia..
Mając na względzie całokształt powołanych okoliczności Sąd Apelacyjny doszedł zatem do częściowo odmiennego niż Sąd Okręgowy przekonania, iż niewykonanie w wyznaczonym terminie umowy z dnia 7 stycznia 2010 roku nastąpiło z przyczyn leżących zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawcy. Skoro więc brak było podstaw do przypisania którekolwiek ze stron wyłącznej winy w nieterminowej realizacji przedmiotowego zamówienia, nie doszło do zaktualizowania się podstaw roszczenia powoda głównego oraz powoda wzajemnego o zapłatę kary umownej przewidzianej w postanowieniach § 7 pkt 1 lub pkt 4 łączącej strony umowy. Z przytoczonych względów przedmiotowe zapisy umowy nie mogły również stanowić podstawy dla odstąpienia przez strony od umowy.
Sąd Apelacyjny podzielił natomiast zapatrywanie Sądu I Instancji, który przyjął w swych rozważaniach, iż powód Powiat(...)skutecznie odstąpił od łączącej strony umowy o dzieło na mocy oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 11 lutego 2010 roku, doręczonego pozwanemu w dniu 15 lutego 2010 roku, co znajdowało oparcie w przepisieart. 635 kc, w myśl którego jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Odnosząc się do brzmienia powołanej regulacji w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż odstąpienie na tej podstawie przez zamawiającego od umowy o dzieło dopuszczalne było, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, również po upływie terminu do wykonania dzieła, ustalonego przez strony na dzień 10 lutego 2010 roku. Jak trafnie wskazał bowiem Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 stycznia 2012 roku (IV CSK 182/11, LEX nr 1212755) wart. 635 k.c.przewidziano, że w okolicznościach w nim wskazanych zamawiający może odstąpić od umowy "jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła", z czego wynika, że odstąpienie od umowy jest możliwe także w późniejszym czasie. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu powołanego orzeczenia zasadnie przyjął, że gdyby zamiarem ustawodawcy było ograniczenie prawa zamawiającego do odstąpienia od umowy tylko do wyznaczonego terminu wykonania dzieła, słowo "jeszcze" byłoby wart. 635 k.c.zbędne. Brzmienieart. 635 kcprzemawia zatem za dopuszczeniem możliwości odstąpienia od umowy o dzieło zarówno w terminie oznaczonym na wykonanie umowy, jak i po upływie tego terminu. Nie zasługiwał ponadto na uwzględnienie powołany w apelacji pozwanego (powoda wzajemnego) argument, iż zamawiający nie mógł odstąpić na tej podstawie od umowy jako, że to z jego winy nastąpiło opóźnienie w realizacji umowy, gdyż przepisart. 635 kcnie przewiduje jako przesłanki odstąpienia od umowy braku winy po stronnie zamawiającego, akcentując jedynie, iż warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest opóźnienie przyjmującego zamówienie w jego realizacji w stopniu tak znaczącym, iż rodzi wysokie prawdopodobieństwo nieukończenia dzieła w czasie umówionym. W świetleart. 635 k.c.nie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem dzieła, w tym w szczególności, czy są konsekwencją okoliczności przez niego zawinionych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż powoływany przez pozwanego pogląd judykatury, wskazujący na wyłączenie dopuszczalności skorzystania z uprawnienia zart. 635 kcdotyczy szczególnej sytuacji, gdy wyłączną przyczyną zaistnienia opóźnienia w wykonaniu dzieła jest zawinione działanie bądź zaniechanie po stronie zamawiającego. Zaprezentowana w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2006 roku (ICSK 129/2006) wykładniaart. 635 kcsłużyć ma bowiem ochronie przyjmującego zamówienie przed nielojalnym postępowaniem drugiej strony, w szczególności brakiem jego współdziałania, które uniemożliwia terminowe ukończenie dzieła, pomimo prawidłowego oraz rzetelnego wykonywania swych obowiązków przez wykonawcę.
Tymczasem, jak wskazano już w powyższej części rozważań, na gruncie niniejszej sprawy niedochowanie zakreślonego terminu realizacji umowy stanowiło wypadkową okoliczności leżących zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawcy. Nie sposób było w szczególności zarzucić stronie powodowej, iż jako zamawiający odmówiła współpracy z przyjmującym zamówienie oraz nie udzielała mu należytych wskazówek co do sposobu realizacji dzieła. W ocenie Sądu II instancji nie można było uznać, iż zaistniałe po stronie Powiatu(...)uchybienia miały charakter tak istotny, że mogły skutecznie wyłączyć jego uprawnienie odstąpienia od umowy, skoro za niemożność dotrzymania terminu wykonania umowy odpowiadał po części również przyjmujący zamówienie profesjonalny podmiot.
Za nietrafny należało również uznać zarzut apelacyjny pozwanego (powoda wzajemnego) wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji przepisówustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym, polegający zdaniem skarżącego na nieuzasadnionym przyjęciu, iż podpisane przez Starostę Powiatu(...)oświadczenie o odstąpieniu od umowy było ważne i skuteczne, pomimo niespełnienia formalnego wymogu podpisania go przez podmioty upoważnione w świetle art. 48 ust. 1 w/w ustawy oraz pomimo nieuzyskania kontrasygnaty Skarbnika.
Wskazać należy, iż wykonanie prawa odstąpienia od umowy następuje przez złożenie przyjmującemu zamówienie jednostronnego oświadczenia woli, którego skuteczność jest uzależniona od dojścia do adresata w taki sposób, że mógł się on zapoznać z jego treścią (art. 61 kc). Należy przyjąć, że forma odstąpienia od umowy zależy do tego, w jakiej formie zawarto umowę o dzieło. W wypadku gdy umowa o dzieło została zawarta w zwykłej formie pisemnej, albo innej formie szczególnej, odstąpienie powinno być również dokonane w zwykłej formie pisemnej, (art. 77 § 2 i 3 kc). W niniejszej sprawie oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez Powiat(...)zawarte zostało w piśmie z dnia 11 lutego 2010 roku, oznaczonym symbolem ZP.(...)(...)(k.11 akt), podpisanym przez starostę Powiatu(...),A. M..
W odniesieniu do powyższej kwestii Sąd Okręgowy ograniczył się w pisemnych motywach rozstrzygnięcia jedynie do stwierdzenia, iż o skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy przemawiał fakt, iż zostało ono podpisane przez Starostę Powiatu(...), po uprzedniej decyzji podjętej kolegialnie przez Zarząd Powiatu. Przytoczone stanowisko uznać należało za prawidłowe, jako znajdujące oparcie w przepisachustawy o samorządzie powiatowym. Z uwagi jednak na charakter podniesionych zarzutów Sąd Apelacyjny dostrzegł potrzebę szerszego omówienia zagadnienia formalnej ważności złożonego przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od przedmiotowej umowy.
Kwestionując ważność oświadczenia o odstąpieniu skarżący wskazywał na określony wart. 48 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowymwymóg, by oświadczenie woli w sprawach majątkowych składali w imieniu powiatu dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i osoba upoważniona przez zarząd. W pierwszej kolejności wskazać należało, iż pewne wątpliwości budził sam charakter oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a w szczególności to, czy mieściło się ono w zakresie pojęcia „oświadczeń woli w sprawach majątkowych” w rozumieniu powołanego przepisu. Przyjąć należy, iż celem wprowadzenia wskazanego w tym przepisie rygoryzmu w zakresie reprezentacji powiatu w stosunkach zewnętrznych był wzgląd na ochronę interesów majątkowych powiatu przy składaniu oświadczeń zmierzających do rozporządzenia jego majątkiem, w tym w szczególności zaciągania zobowiązań majątkowych. Tymczasem, analizowana czynność polegająca na odstąpieniu od umowy z powodu niedotrzymania przez wykonawcę terminu jej realizacji nie tylko nie mogła prowadzić do powstania jakiegokolwiek uszczerbku w majątku tej jednostki, lecz jedyną możliwą konsekwencją złożenia tego rodzaju oświadczenia mogło być powiększenie aktywów powiatu na skutek uzyskania od kontrahenta kary umownej.
Nawet jednak przyjęcie majątkowego charakteru przedmiotowego oświadczenia nie prowadziłoby do zastosowania w niniejszej sprawie art. 48 ust. 1 ustawy. W ocenie Sądów obu instancji okoliczności niniejszej sprawy przemawiały bowiem za uznaniem, iż w odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia woli doszło do spełnienia przesłanek określonych w ust. 2 art.48 przewidującego kompetencję zarządu powiatu do upoważnienia pracowników starostwa, kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży oraz jednostek organizacyjnych powiatu do składania oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności powiatu. Wątpliwości nie budzi, iż Staroście PowiatuA. M.przysługiwał status pracownika Starostwa Powiatowego wS.. Jak wynika natomiast z załączonego do akt niniejszej sprawy wyciągu zprotokołu nr (...)posiedzenia Zarządu Powiatu wS.z dnia 12 lutego 2010 roku (k.440 akt), organ ten jednomyślnie podjął uchwałę, mocą której zaakceptował stanowisko zawarte w projekcie pisma z dnia 11 lutego 2010 roku, upoważniając jednoczenie Przewodniczącego Zarządu, a więc Starostę Powiatu do złożenia podpisu na piśmie zawierającym przedmiotowe oświadczenie.
Co istotne, w ocenie Sądu Apelacyjnego złożone w niniejszej sprawie oświadczenie woli Powiatu(...)związane było z prowadzeniem bieżącej działalności przedmiotowej jednostki samorządu terytorialnego. W tym zakresie należało mieć bowiem na uwadze treść art. 4 ust. 1 pkt 21 w/w ustawy, zgodnie z którym jednym z ustawowych obowiązków powiatu jest realizacja zadań publicznych w zakresie promocji powiatu. Nie budziło zaś wątpliwości, iż przedmiot umowy zawartej pomiędzy stronami, polegający na wykonaniu przewodnika, folderu oraz znaczka okolicznościowego związany był w sposób bezpośredni z promocją turystyczną Powiatu(...). Za przyjęciem, iż analizowana czynność wchodziła w zakres bieżącej działalnością powiatu przemawiało również to, iż czynność ta nie pociągała za sobą jakichkolwiek dalszych zobowiązań finansowych po stronie tej jednostki.
Z powołanych względów uznać należało, iż w odniesieniu do oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn wskazanych w piśmie z 11 lutego 2010 roku nie znajdował zastosowania określony w art. 48 ust. 1 ustawy wymóg reprezentacji łącznej dwuosobowej. Wbrew ocenie przedstawionej przez stroną pozwaną, oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy nie wymagało również kontrasygnaty Skarbnika, o której mowa w art. 48 ust 3 ustawy, który to wymóg ograniczony został wyłącznie do czynności prawnych mogących spowodować powstanie zobowiązań majątkowych, bowiem funkcją kontrasygnaty jest potwierdzenie, iż powiat dysponuje środkami finansowymi potrzebnymi do wykonywania zaciągniętego zobowiązania, jak również wyrażenie akceptacji Skarbnika Powiatu co do legalności dokonywanych czynności. Z okoliczności sprawy, a przede wszystkim zapisów umowy stron wynikało natomiast jednoznacznie, iż odstąpienie od umowy z uwagi na niedotrzymanie przez wykonawcę terminu realizacji dzieła nie mogło skutkować powstaniem po stronie Powiatu(...)jakichkolwiek zobowiązań o charakterze majątkowym, w szczególności obowiązku zapłaty wynagrodzenia za dzieło czy też świadczeń odszkodowawczych.
Nie można było również podzielić zarzutu apelującego, który podnosił, iż przedmiotowe oświadczenie woli zostało złożone jeszcze przed zebraniem się Zarządu Powiatu, a zatem, że w chwili jego złożenia Starosta nie posiadał wymaganego upoważnienia organu kolegialnego. Pozwany wysnuł powyższy wniosek opierając się wyłącznie na oznaczonej w dokumencie dacie jego zredagowania, wskazującej na dzień 11 lutego 2010 roku. Sam jednak fakt sporządzenia treści oświadczenia w dacie wcześniejszej nie mógł przesądzać o jego bezskuteczności, albowiem z przedłożonej w sprawie dokumentacji, w szczególności protokołu posiedzenia Zarządu Powiatu, wynikało w sposób jednoznaczny, iż projekt oświadczenia został podpisany dopiero w następstwie jego zaakceptowania przez Zarząd Powiatu w dniu 12 lutego 2010 roku, a następnie został wysłany do pozwanego w dniu 15 lutego 2010 roku. Najwcześniej z tą datą mógł zatem dotrzeć do drugiej strony, wywołując tym samym skutki określone wart. 61 kc.Przeciwne twierdzenia pozwanego nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, nie mogły zatem prowadzić do podważenia wniosków płynących z treści wskazanych dokumentów. Przyjąć zatem należało, iż sporządzony w dniu 11 lutego 2010 roku projekt pisma został podpisany przez Starostę dopiero w dniu następnym, po uzyskaniu stosownego upoważnienia Zarządu Powiatu(...).
Mając na uwadze powyżej zaprezentowaną argumentację, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, iż wbrew twierdzeniom strony pozwanej, Powiat(...)złożył ważne oraz wywołujące skutki prawne oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z dnia 31 grudnia 2009 r., podpisanej w dniu 7 stycznia 2010 roku. Prawną konsekwencją wykonania przez zamawiającego uprawnienia kształtującego w postaci odstąpienia od umowy było natomiast powstanie nowego stanu prawnego między stronami, polegającego na tym, iż od momentu dojścia do przyjmującego zamówienie oświadczenia zamawiającego w dniu 15 lutego 2010 roku nastąpiło wygaśnięcie przedmiotowej umowy i to od momentu jej zawarcia ( skutek ex tunc), w tym zarówno zobowiązania głównego, jak i zobowiązań akcesoryjnych. Z powyższego wynika, iż złożenie przez pozwanego (powoda wzajemnego) w dniu 7 kwietnia 2010 roku oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie mogło wywołać jakichkolwiek skutków prawnych, bowiem w dacie tej łączący strony stosunek prawny już nie istniał. W konsekwencji, nie mogło dojść do zaktualizowania się uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy na podstawieart. 640 kc.
Sąd Apelacyjny podzielił również stanowisko Sądu I instancji, w zakresie, w jakim odmówił zasadności roszczeniu powoda wzajemnego o zapłatę odszkodowania z tytułu utraconych korzyści związanych z nieprzystąpieniem do innych organizowanych w tym czasie przetargów. Podkreślenia wymaga, iż dochodzona przez powoda wzajemnego szkoda w postacilucrum cessansma charakter hipotetyczny, polega bowiem na przyjęciu, na podstawie okoliczności, które wystąpiły po okresie spodziewanych korzyści, że korzyść w okresie poprzednim zostałaby osiągnięta. Ustalając wystąpienie szkody należy jednak uwzględnić tylko takie następstwa w majątku poszkodowanego, które oceniając rzecz rozsądnie, według doświadczenia życiowego, w okolicznościach danej sprawy dałyby się przewidzieć, iż wzbogaciłyby majątek poszkodowanego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 czerwca 2002 r. (IV CKN 382/00, LEX nr 52543) przyjął, że w razie dochodzenia naprawienia szkody w postaci utraconych korzyści, musi ona być przez stronę żądającą odszkodowania wykazana z tak dużym prawdopodobieństwem, że w świetle doświadczenia życiowego można było przyjąć, iż utrata korzyści rzeczywiście miała miejsce.
Tymczasem, jak zasadnie uznał Sąd Okręgowy, samo przedłożenie przez stronę dokumentacji świadczącej o realizowaniu przez województwo(...)przetargu pt. „Opracowanie, wykonanie i dostarczenie folderu wizerunkowego pod roboczą nazwą „Atrakcje turystyczne Warmii iM.oraz 6 wkładek informacyjnych na potrzeby projektu: kampania promocji turystycznej Warmii iM.realizowanego w ramach(...)na lata 2007-2013” mogło świadczyć jedynie o tym, iż przetarg taki miał miejsce, było natomiast dalece niewystarczające do przyjęcia, iż powód wzajemnyT. M. (2)miał zamiar wziąć w nim udział, jak również, że podjęcie decyzji o nieprzystąpieniu do tego przetargu stanowiło wyłącznie konsekwencję wystąpienia problemów z realizacją umowy z Powiatem(...). Tym bardziej za nieuprawnione należało uznać twierdzenie powoda wzajemnego, iż w wyniku działań pozwanego wzajemnego nie wygrał przedmiotowego przetargu. Zauważyć należało, iż w przetargu organizowanym przez województwo(...)brały również udział inne podmioty, które mogły zostać wybrane przez organizatora przetargu nawet pomimo udziału w nimT. M. (2). Uzasadnienia nie znajdował też argument powoda wzajemnego, iż za jego wygraną w przetargu przemawiał fakt oferowania niższej ceny niż pozostali uczestnicy. Oferowane wynagrodzenie za wykonanie dzieła stanowi bowiem istotne, aczkolwiek nie jedyne kryterium wyboru przez zamawiającego danego wykonawcy. Ponadto sam fakt wygranej w przetargu nie gwarantował uzyskania wynagrodzenia, które uzależnione było od terminowego i niewadliwego wykonania umówionego dzieła. Przyjąć zatem należało, iż szkoda wynikająca z nieosiągnięcia zysku na skutek wygranej w przetargu w kwocie wskazanej przez powoda wzajemnego kwocie 53.8300 złotych miała jedynie charakter ewentualny, w związku z czym nie mogła stanowić podzastawy roszczeń odszkodowawczych powoda wzajemnego w oparciu oart. 361 § 1 i 2 kc.
Na uwzględnienie nie zasługiwało ponadto żądanie powoda wzajemnego dotyczące zapłaty odszkodowania za poniesiony przez niego w związku z wykonaniem dzieła uszczerbek majątkowy. Przede wszystkim, jak słusznie wskazał Sąd I instancji, jedną z bezpośrednich przyczyn nieuzyskania przez powoda wzajemnego wynagrodzenia, z którego pokryłby poniesione wydatki, było uchybienie przez niego terminowi realizacji umowy. Skoro zatem przyczyną powstania szkody majątkowej było również postępowanie powoda wzajemnego, nie mogło znaleźć uzasadnienia przerzucenie na drugą stronę poniesionych przez niego w związku z tym strat. Przeciwko przyznaniu pozwanemu wykonawcy odszkodowania przemawiał również zapis § 7 pkt 6 umowy z dnia 31 grudnia 2009 roku, gdyż strony zgodnie ustaliły, iż uprawnienie do dochodzenia odszkodowania ponad karę umowną przysługuje jedynie zamawiającemu. Zważyć wreszcie należało, iż powód wzajemny, wbrew wynikającemu z rozkładu ciężaru dowodu obowiązkowi, nie wykazał w sposób dostateczny wysokości kosztów poniesionych przez związku z realizacją umowy z Powiatem(...). Większość spośród wyszczególnionych przez stronę w pozwie wzajemnym wydatków nie została bowiem udokumentowana stosownymi rachunkami, co uniemożliwiło Sądowi weryfikację podanych kwot. Jedynie na marginesie wskazać należało, iż w apelacji powoda wzajemnego w żadnym stopniu nie zostało wyjaśnione, dlaczego domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w tej części poprzez zapłatę odszkodowania w wysokości 12.011,84 złotych, pomimo że wykazywana przez powoda łączna kwota poniesionych kosztów oraz utraconych korzyści była znacznie wyższa , nie wykazano też co ostatecznie w ramach wniosków apelacji o zasądzenie odszkodowania na tę wartość się składa.
Biorąc pod uwagę, iż żadna z apelacji nie doprowadziła do zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia, w ocenie Sądu odwoławczego brak było również podstaw do modyfikacji orzeczenia Sądu Okręgowego w zakresie kosztów postępowania przed Sądem pierwszej instancji. Skoro obie strony przegrały sprawę w jednakowym stopniu zasadnym było wzajemne zniesienie przez Sąd poniesionych przez nie kosztów zastępstwa procesowego oraz wydatków związanych z postępowaniem.
Mając na względzie powyższe Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 kpcw punkcie II oddalił w całości apelację powoda (pozwanego wzajemnego). W oparciu o tą samą podstawę w punkcie III wyroku Sąd Apelacyjny oddalił również apelację pozwanego (powoda wzajemnego), w zakresie, w jakim nie podlegała ona uprzedniemu odrzuceniu.
O kosztach postępowania w drugiej instancji Sąd Apelacyjny orzekł w punkcie IV wyroku na podstawieart. 100 zdanie pierwsze kpc, zgodnie z zasadą wzajemnej kompensacji kosztów procesu. Za powyższym rozstrzygnięciem przemawiał fakt, iż obie apelacje podlegały oddaleniu jako bezzasadne, a zatem obie strony w zbliżonym stopniu przegrały sprawę przed Sądem II instancji.