Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 665/13
Data wyroku: 2013-12-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Włodzimierz Gawrylczyk, Katarzyna Przybylska, Maria Sokołowska
Słowa kluczowe: Prawomocność
Podstawa prawna: art. 647 k.c.

Sygn. akt: V ACa 665/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Maria Sokołowska

Sędziowie:

SA Katarzyna Przybylska
SA Włodzimierz Gawrylczyk (spr.)

Protokolant:

sekr. sąd. Żaneta Dombrowska

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2013 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwa  Przedsiębiorstwa(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wT.

przeciwkoL. S.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego wT.
z dnia 2 lipca 2013 r. sygn. akt VI GC 75/12

I
oddala apelację;

II
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy

V ACa 665/13

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy wT.wyrokiem z 2 lipca 2013 r. zasądził od pozwanegoL. S.na rzecz powoda Przedsiębiorstwa(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wT.kwotę 164.300,56 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 lipca 2009 r. oraz kwotę 15.433 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Zasadnicze motywy wyroku są następujące:

Powód domagał się zasądzenia tej kwoty tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane. Twierdził, że na podstawie umowy(...)o roboty budowlane wybudował budynek magazynowy(...)wT., ustalone było wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.812.394 zł netto powiększone od podatek od towarów i usług, wykonał roboty dodatkowe i zamienne, nie wykonał też części umówionych robót, wystawił faktury na łączną kwotę 2.174.520,68 zł, pozwany nie zapłacił dwóch faktur, tj. z(...)nr(...)na kwotę 211.454,99 zł i(...)nr(...)na kwotę 227.420,38 zł. Roszczenie o zapłatę pierwszej z nich było przedmiotem procesu w sprawie(...), w której ostatecznie powództwo było uwzględnione w wysokości 204.372,20 zł. W tamtej sprawie biegły ustalił, że pozwany nie zapłacił mu kwoty 494.633,97 zł. W tej sprawie powód domagał się zasądzenia świadczenia z drugiej faktury, pomniejszonego o zapłaconą przez pozwanego kwotę 60.617,79 zł i o kwotę 2.502,03 zł otrzymaną tytułem zwrotu zatrzymanego wcześniej zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Pozwany wnosił o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów procesu. Zakwestionował możliwość powoływania się na dowody ze sprawy(...), a zwłaszcza z opinii biegłego sądowegoC. K., podkreślając że spór w tamtej sprawie nie obejmował robót dodatkowych i zamiennych, więc opinia biegłego nie jest przydatna do ustaleń faktycznych w tej sprawie, ponadto w tamtej sprawie Sąd ponad potrzeby rozstrzygnięcia sprawy stwierdził, że umówione wynagrodzenie miało charakter kosztowy. Twierdził, że powód nie może skutecznie domagać się wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne, dopóki nie wykaże faktu zmiany umowy aneksem, podkreślając że umówione wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. Jednocześnie zaprzeczył, by zlecił powodowi wykonanie robót dodatkowych i zamiennych. Według niego wartość robót zaniechanych wynosi 225.520,43 zł, kwota ta została potrącona z wierzytelnością powoda, ponadto powód wykonał roboty ze 136-dniowym opóźnieniem, więc pozwanemu należy się kara umowna w wysokości 90.619 zł, nie usunął też wad, więc pozwanemu należy się taka sama kwota z tytułu kary umownej, przedstawił te wierzytelności do potrącenia w tamtej sprawie, lecz nie były one uwzględnione, więc pozwany domagał się uwzględnienia potrącenia ich w tej sprawie, bo oświadczenie o potrąceniu zgłosił powodowi przed tym procesem.
Powód zakwestionował te zarzuty pozwanego. Twierdził, że kwestia kar umownych została wyjaśniona w poprzedniej sprawie sądowej, w której Sąd uznał, że nie odpowiada on za zwłokę, pozwanemu nie przysługuje też prawo do zmniejszenia wynagrodzenia za roboty zaniechane, co wynika ze sprawy(...), powołał się na udzielenie powodowi upustu w wysokości 30.000 zł, twierdził że usunął wszystkie wady, a pozwany nie wskazał zwłoki w usunięciu wad, nie wskazał ich oraz wyliczenia kwoty kary umownej.

Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia:

W dniu(...)powód złożył pozwanemu ofertę zawarcia umowy o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie na rzecz pozwanego budynku magazynowego z częścią socjalną wT.za wynagrodzeniem 1.812.394 zł powiększonym o podatek od towarów i usług. Strony zawarły w(...)tę umowę, ale z uwagi na problemy pozwanego z uzyskaniem pozwolenia na budowę strony zawarły w dniu(...)umowę o identycznej treści, z wyjątkiem wskazania terminów określonych w tamtej umowie. Określiły termin przekazania terenu na dzień(...), a termin wykonania robót na dzień(...)dopuszczając w przypadku niekorzystnych warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie elewacji wykonanie jej najpóźniej do(...), przewidziały też, że ze względu na realizację robót w okresie zimowym termin ich wykonania może zostać przesunięty o ilość dni z temperaturą poniżej 0(

    o)C z dodaniem 14 dni, przy czym zmiana terminu wymagała aneksowania umowy.
Do zakresu umówionych robót nie wchodziło wykonanie posadzki przemysłowej. Roboty te pozwany zlecił specjalistycznemu wykonawcy.
Zgodnie z § 3 umowy zamawiający mógł polecić wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, nie przewidzianych w dokumentacji i kosztorysie ofertowym, lecz strony powinny zmienić umowę aneksem, a gdyby strony nie uzgodniły warunków aneksu, zamawiający miał prawo powierzenia wykonania robót dodatkowych osobie trzeciej bądź wykonać je samodzielnie, zaś w wypadku zaniechania niektórych robót wskazanych w kosztorysie ofertowym wykonawca zobowiązał się obniżyć wynagrodzenie o kwotę wskazaną w kosztorysie. Zamawiający miał prawo zatrzymać z każdej faktury 5% wynagrodzenia netto z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 6 ust. 1 i 4 umowy). Strony ustaliły, że wykonawca zapłaci karę umowną za zwłokę w wykonaniu robót w wysokości 0,1%, a za zwłokę w usunięciu wad w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 5% wynagrodzenia netto.
W dniu(...)pozwany zawiadomił Powiatowego(...)o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót, określając ten termin na dzień(...)W tym też dniu roboty zostały rozpoczęte. Powód posługiwał się dwoma podwykonawcami.
Zgodnie z dokumentacją grunt miał być trzeciej kategorii. Pozwany wcześniej nawiózł na całą powierzchnię gruz i śmieci, co spowodowało trudności w kopaniu. Powód natrafił też na pozostałości starego budynku. Występowała znaczna ilość wody gruntowej, którą przewidywała dokumentacja.
Obiekt nie mógł być wykonany bez odwodnienia. Powód zlecił roboty związane z wykopami pod studnie, wykonanie studni oraz odwodnienie synowiT. N.. Roboty związane z wykonaniem kilku potężnych studni wymagały uprzedniego pompowania

igłofiltrami. W dniu(...)wykonawca przystąpił do osuszania terenu igłofiltrami pod zbiorniki na wody opadowe i ścieki kanalizacyjne. Osuszanie terenu zostało zakończone(...)Roboty odwodnieniowe były przewidziane w dokumentacji.
Po montażu dźwigarów okazało się, że konstrukcja stalowa hali jest wiotka. Inwestor nadzoru podjął decyzję o zamontowaniu dodatkowego stężenia, tj. kratownicy, i zamontowaniu jej w kalenicy, co usztywniło konstrukcję, co powód wykonał na swój koszt. Autor dokumentacji przyznał, że kratownica usztywniła konstrukcję.
W dniu(...)doszło do odbioru konstrukcji stalowej hali budynku. Niskie temperatury na przełomie listopada i grudnia(...), które wystąpiły wcześniej niż przewidywano, spowodowały że nie doszło do zamknięcia obiektu przed zimą. W czasie od(...)do końca marca(...). było kilkadziesiąt dni z ujemnymi temperaturami. Obiekt był w stanie surowym, a roboty wymagające wody nie mogły być wykonywane z uwagi na ujemne temperatury, dotyczy to m.in. układania podłoża pod posadzkę i samej posadzki. Budynek był ogrzewany nagrzewnicami, a na oknach były założone płyty(...), ale z uwagi na to, że witryna stanowiła 80% ściany, to zasłonięcie okien i nagrzewanie nie umożliwiły wykonania mokrych robót.
W trakcie wykonywania robót pozwany wydawał kierownikowi robót polecenia, a ten się do nich stosował. Pozwany polecił pracownikowi koparki zerwanie przewodu komunikacyjnego, co spowodowało uszkodzenie studzienek telekomunikacyjnych i konieczność ponownego ich wykonania. Wykonawca uwzględniał szereg żądań inwestora, np. wykonania głębszego wykopu pod parking i wzmocnienia go ziemią przez nasypanie większej ilości kruszywa. Na polecenie inspektora nadzoru wykonawca obniżył już wykonane krawężniki przy parkingu i przy opasce, doszło też do zastąpienia otoczaków przewidzianych wokół budynku kostką, zastąpienia studzienek z PCV studzienkami betonowymi, zamontowania dodatkowych barier ochronnych. Po ułożeniu ok. 40% płyt(...)na dojazdach pozwany zażyczył sobie, aby odwrócić je na drugą stronę, przy czym część ich przełożył we własnym zakresie. Powód na żądanie inwestora, po wykonaniu przyłącza wodociągowego o określonej średnicy do budynku, położył rurę o większej średnicy. Wykonał też dodatkową łazienkę nieprzewidzianą w pierwotnej dokumentacji, oraz gładź tynkową. Od stronyul. (...)przewidziane były drzwi z roletą, ale na żądanie inwestora zostały one zamontowane od strony północnej, a od stronyul. (...)zostały zamontowane drzwi dwuskrzydłowe, które zostały zamienione na inne i zamontowane w miejscu wskazanym przez inwestora.
Inwestor był zobowiązany do wykonania we własnym zakresie instalacji internetowej i alarmowej. Powód czekał na wykonanie tych prac około 7-10 dni.
Płytki ceramiczne podłogowe i ścienne do łazienek i częściowo na ścianę w części socjalnej sprzedawał powodowiJ. S. (1), który zajmował się też wizualizacją każdej z czterech łazienek. Towar wybierał pozwany, a kupującym był powód. Wizualizacje były wykonywane w trakcie dostarczania płytek. Kwestie te były uzgadniane z żoną pozwanegoD. S.. Płytki były dostarczane między grudniem(...)a lutym-marcem(...)Były to płytki wyższej jakości, pochodzące z(...). Sprowadzanie ich z(...)trwało około 3 tygodni. W końcowej fazie realizacji inwestycji doszło do opóźnienia w dostarczeniu partii płytek, bo kontrahent(...)nie miał w magazynie pełnej potrzebnej partii. Opóźnienie

wyniosło 2 do 2,5 tygodnia. Powód płacił za płytki i za wizualizację. Płytki sprowadzone z(...)były znacznie droższe od płytek przewidzianych w kosztorysie.
Na podstawie umowy z powodem około 90% stolarki do części socjalnej obiektu dostarczyłM. M., jako pełnomocnikA. M.. Stolarkę wybierał pozwany. Uzgodnienia dotyczące wyboru szkła w fasadzie szklanej i dotyczące uchylnych okien w fasadzie trwały długo. Uzgodnienia przed zleceniem wykonania okien trwały około 2 tygodnie. Projekt określał rodzaj szyb, ale na wniosekM. M.szyby zostały zmienione ze zwykłych na barwione, które są droższe o około 20%. Projekt nie przewidywał okien uchylnych, leczM. M.uzgodnił z pozwanym, że takie okna są niezbędne, aby uzyskać przewiew. Termin realizacji był dłuższy o około 2 tygodnie. Te negocjacje i zmiany spowodowały opóźnienie robót w wymiarze około 1,5 miesiąca. Doszło też do zmiany jednych drzwi z witryną i jednych przeciwpożarowych, które wymagają specjalnego szkła, którego wykonanie od czasu zamówienia trwa około 5 tygodni. Ta zmiana miała miejsce w późnym etapie wykonania inwestycji. Szyby kolorowe mniej odporne zostały zmienione na hartowane. Za hartowanie ustalona była cena 2.000 zł netto.
Roboty elektryczne wykonywałJ. Z.na podstawie umowy zawartej z pozwanym. Posadzkę przemysłową wykonywałaspółka cywilna (...)na zlecenie pozwanego, ale podbudowę pod nią z chudego betonu wykonał powód.W. O.uzgodnił z pozwanym, że w celu wyrównania powierzchni wykona posadzkę grubszą o 5 cm, co eliminowało możliwość jej popękania. Pozwany nie reklamował jakości i zapłacił powodowi za chudy beton.
Zgodnie z dokumentacją schody powinny być wyłożone płytkami z kamieni sztucznych o wymiarach 20x20 cm ułożonych na warstwie kleju. Pozwany jednak zwrócił się doR. Z.o obłożenie schodów granitem. PracownicyR. Z.dokonali pomiarów i wycięli granit grubszy o 3,2 cm, co spowodowało niemożność utrzymania równego poziomu. Różnica w poziomie podłogi i schodów II piętra była wynikiem tej zmiany.
PodwykonawcaS. S.kładł na podłogach panele z pianki. Po założeniu paneli na II piętrze wyszła minimalna różnica 5-6 mm w wysokości między podłogą a stopniem schodów. Pozwany tego nie akceptował, więc wykonawca ten zdemontował część potrzebną do uniesienia podłogi i zastosował wylewkę, która uniosła podłogę i wyrównała różnicę. Istniejący lekki spadek nie ma znaczenia.
Powód sporządzał protokoły odbioru robót i dołączał do nich kosztorysy. Protokół podpisany przez inspektora nadzoru stanowił podstawę do wystawienia pozwanemu faktury VAT. Inspektorem nadzoru byłA. C., a w dniu(...)obowiązki te przejąłS. M..
W dniu(...)sporządzony został protokół odbioru robót, do którego powód dołączył kosztorys. Dokumenty te podpisał inspektor nadzoruA. C.. W tym samym dniu powód wystawiłfakturę nr (...)na kwotę 211.454,99 zł.
Z uwagi na liczne przecieki dachu nad częścią socjalną i nieudane próby ich usunięcia przez powoda inspektor nadzoru wpisem z(...)polecił ponowne wykonanie pokrycia z ociepleniem. W dniu(...)Zakład Usługowo-Handlowy (...)w

L.wystawił powodowifakturę (...)na kwotę 8.309,42 zł za pokrycie dachu nad częścią socjalną budynku. Należność tę zapłacił mu pozwany.
Przed dokonaniem odbioru obiektu powód w marcu(...)udostępnił pozwanemu część magazynową. Pozwany czasem w dzień przechowywał tam towary.
Strony prowadziły rozmowy o podpisaniu aneksu do umowy w kwestii wydłużenia terminu wykonania robót. Pozwany zapewniał powoda, że dojdzie do podpisania aneksu, ale ostatecznie strony aneksu nie podpisały. Dla powoda oczywiste było, że pierwotny termin nie zostanie dotrzymany.
Wpisem z(...)do dziennika budowy kierownik budowy zgłosił zakończenie budowy obiektu, stwierdzając że całość robót nadaje się do eksploatacji. Zgłoszenie obiektu do odbioru nastąpiło wpisem do dziennika budowy w dniu(...)
W protokole końcowym z czynności odbioru, spisanym(...), ustalono występowanie wad nadających się i nienadających się do usunięcia, więc pozwany odmówił podpisania protokołu do czasu usunięcia wad, natomiast powód zamieścił swoje uwagi, oświadczając że wady nadające się do usunięcia usunie niezwłocznie i kwestionował ustalenie wad nienadających się do usunięcia.
W dniu(...)strony podpisały protokół odbioru robót branży budowlanej, stwierdzając zakończenie robót. W dniu(...)inspektor nadzoru stwierdził, że obiekt nadaje się do odbioru, lecz występują liczne usterki, które będą usuwane do(...)istnieją też wady nie nadające się do usunięcia, które nie zagrażają bezpieczeństwu.
Pismem z(...)pozwany wskazał, że odesłał powodowifakturę nr (...)z uwagi na niedojście do skutku odbioru wyznaczonego na(...)oraz że ma prawo zatrzymać z każdej faktury 5% netto wynagrodzenia oraz że przysługuje mu roszczenie z tytułu kary umownej w kwocie 100.000 zł za nieterminowe wykonanie umowy oraz że według wstępnych ustaleń będzie mu służyło roszczenie w kwocie 30.000 zł z tytułu wad i usterek nienadających się do usunięcia.
Strony podpisały protokół odbioru końcowego w dniu(...)Strony wskazały w nim wady nadające się do usunięcia oraz usterki trwałe przyjęte przez inwestora. Termin usunięcia wad został ustalony do(...)Wykonawca udzielił inwestorowi upustu w kwocie 30.000 zł z tytułu wad i usterek jakościowych. Strony ustaliły, że rozliczenie inwestycji nastąpi w ciągu 14 dni. W tym dniu powód przekazał pozwanemu wszystkie klucze do obiektu, z wyjątkiem kluczy do hali magazynowej.
Wobec tego powód wystawił w dniu(...)kolejnąfakturę nr (...)na kwotę 227.420,38 zł brutto, dołączając do niej rozliczenie kosztów wykonania umowy.
Strony nie zgodziły się w kwestii rozliczeń finansowych. Pismem z(...)pozwany wezwał powoda do rozliczenia robót dodatkowych, nadmienił że zalega z zapłatą powodowi kwoty 60.000 zł brutto bez uwzględnienia robót dodatkowych i że ta kwota została przelana w tym dniu na rachunek powoda. Zfaktury nr (...)pozwany zapłacił powodowi kwotę 60.617,79 zł. Jest uprawniony do zatrzymania z niej kwoty 2.502,03 zł z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Powód pismem z(...)zawiadomił pozwanego, że usterki wymienione w protokole odbioru końcowego z(...)r. zostały usunięte z wyjątkiem zamontowania gumy u progu wrót wejściowych, co zostało uzgodnione z pozwanym. Pozwany pismem z(...)zawiadomił powoda, że nie został naprawiony ostatni spocznik schodów na II piętrze, a tylko prowizorycznie podniesiono podłogę. Powód oświadczył mu na to, że różnica poziomów została zlikwidowana, a jej przyczyna nie nastąpiła z jego winy. Pozwany podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z(...)do którego dołączył „protokół odbioru usterek” sporządzony(...)przez inspektora nadzoruS. M., kierownika hurtowni i jej właściciela. Ostatecznie strony nie doszły do porozumienia w tej kwestii, choć omawiały ją też na spotkaniu w dniu(...)
Na tym spotkaniu omawiane były też inne problemy, w tym nisko wymurowane kominy, nieprawidłowo wykonana blacharka kominów, zapadnięcie kostki brukowej, przeciek w grzejniku, pęknięcie ścian, przeciek drzwi. Przedstawiciel powoda odmówił podpisania protokołu, oświadczył w piśmie z(...), że naprawi blacharkę murów ogniowych, usunie przecieki grzejnika i wymieni kostkę brukową. W piśmie z(...)powód poinformował pozwanego o dokonaniu napraw, co pozwany zakwestionował w piśmie z(...), a pismem(...)zawiadomił powoda, że w związku z awarią pompy obiegowej c.o. przedsiębiorca dokonujący wymiany obciążył go za to, więc pozwany zażądał od powoda z tego tytułu kwoty 8.100 zł, wystawiającfakturę nr (...).
Inspektor nadzoruA. C.opracował w dniu(...)zakres robót zaniechanych i wycenił je na kwotę 194.538,18 zł.
Pozwany wynająłP. M.na pomieszczenia biurowe całe I i II piętro części socjalnej. Pomieszczenia są otwarte. W dachu jest świetlik, pod którym zimą na podłodze II piętra zbiera się woda, lecz przeciek nie występuje, gdy pada deszcz. Pomieszczenia są w całości oszklone, a woda zbiera się zimą na obu piętrach wokół szyb.
Powód wykonał na rzecz pozwanego szereg robót dodatkowych, tj.: wymienił instalację zasilająca budynek w wodę, wykonał instalację hydrantową, zmienił przewody linii energetycznej, zmienił usytuowanie schodów z I na II piętro, wykonał tężnik kalenicy, wykonał roboty na placu manewrowym i parkingu, zadaszenie nad wrotami, dodatkową łazienkę, zmienił opaskę wokół budynku, wykonał dodatkowe balustrady ze szkła hartowanego, dodatkowe ocieplenie, gładzie wewnątrz części socjalnej, wykonał bonie i inne drobne roboty.
Powód wykonał roboty dodatkowe i zamienne na żądanie pozwanego. Strony uzgadniały wynagrodzenie za te roboty, wskazały że mają one być ujęte w aneksie do umowy, ale ostatecznie strony nie podpisały aneksu. Wartość robót zamiennych wyniosła 211.717,99 zł, a wartość robót dodatkowych – 34.965,55 zł brutto, co Sąd ustalił na podstawie opinii biegłegoC. K.i protokołów zeznań świadków z akt(...)
Powód nie wykonał szeregu robót objętych kosztorysem ofertowym i umową, a ich wartość – według opinii tego biegłego – wynosi 160.097,25 zł.
Powód zafakturował roboty na łączną kwotę 2.137.920,68 zł brutto, z czego pozwany nie zapłacił kwoty 310.047,28 zł brutto, co wynika z opinii biegłego sądowegoC. K.karta 492 zał. nr 2 w aktach(...)

W dniu(...)pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 90.619,70 zł za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w ilości 136 dni, liczonej od 1 lutego do 16 czerwca 2009 r., doręczając mu notę księgową na tę kwotę. W tym samym dniu pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 90.617,70 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w usunięciu wad, doręczając notę księgową i podając że są to wady wskazane w protokole z(...)(przecieki drzwi – wrota od stronyul. (...)i ostatni spocznik schodów), wady stwierdzone w protokole końcowym(...)(nieprawidłowo zamontowane drzwi wejściowe odul. (...)) oraz wady nieusunięte w trakcie eksploatacji budynku zgłoszone w pozostałych protokołach (m.in. przecieki świetlika, zapadanie kostki brukowej, pękanie ścian konstrukcyjnych i kominów, różne wysokości schodów na I piętrze). Powód odesłał te noty bez księgowania, a w piśmie(...)oświadczył, że problem przecieku wrót nie istnieje, podtrzymał propozycję zamontowania daszka nad wrotami, który pozwany miał zakupić na własny koszt. W piśmie(...)oświadczył, że wady wymienione w protokole odbioru końcowego zostały usunięte, z wyjątkiem dotyczącej wrót, wskazując że pozwany zobowiązał się zakupić daszek nad wrota.
W piśmie z(...)pozwany złożył powodowi oświadczenie o potraceniu wzajemnych wierzytelności, podając że ma wierzytelności wobec powoda w wysokości 415.069,25 zł (90.619,70 z tytułu przekroczenia terminu wykonania umowy, 90.619,70 z tytułu nieterminowego usunięcia wad, 225.520,43 zł z tytułu prac zaniechanych i 8.309,42 zł z tytułu naprawy dachu), a powód ma wierzytelność w wysokości 166.802,59 zł.

Sąd ustalił ten stan faktyczny na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie(...)tego Sądu, w tym na podstawie znajdujących się w tamtych aktach dowodów z zeznań świadków i opinii biegłego sądowegoC. K., a także na podstawie złożonych w tej sprawie dokumentów, zeznań świadkówJ. S. (2),K. O. (1),K. B.iA. C.oraz na podstawie przesłuchania stron w celu ustalenia wpływu warunków atmosferycznych na termin wykonania robót.

Sąd Okręgowy stwierdził, że ustalenia faktyczne i motywy rozstrzygnięcia nie wiążą sądu w innej sprawie sądowej, ale niekiedy mogą być pomocne w ustaleniu zakresu granic powagi rzeczy osądzonej. U podstaw niniejszej sprawy i sprawy sygn. akt(...)leży identyczny stan faktyczny, z tą różnicą że w niniejszej sprawie powód domaga się dalszej części wynagrodzenia za roboty budowlane. Podobna jest obrona pozwanego w obu tych sprawach. Sąd nie zgodził się z pozwanym, że przedmiotem żądania powoda w tej sprawie są wyłącznie roboty objęte umową i wynagrodzeniem ryczałtowym i że w sprawie(...)nie została ustalona wartość robót zaniechanych. Opinia wydana w tamtej sprawie dotyczyła zakresu rzeczowego i finansowego robót zaniechanych, zamiennych i dodatkowych w porównaniu z projektem i umową o roboty budowlane. BiegłyC. K.ocenił, że wartość robót zaniechanych wynosi 131.227,25 zł, robót zamiennych – 173.509,34 zł i robót dodatkowych – 28.660,29 zł netto (k. 492 powyższych akt). Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że ustalenia faktyczne dokonane w powyższej sprawie dotyczące przebiegu inwestycji, w tym robot dodatkowych,

zamiennych i zaniechanych należy uznać za wiążące w niniejszej sprawie. Dlatego Sąd dopuścił dowód z dokumentów znajdujących się w tamtych aktach i oddalił wnioski zmierzające do ponownego ustalenia stanu faktycznego, z wyjątkiem dowodów osobowych zgłoszonych przez pozwanego, które nie mogły być uwzględnione w świetleart. 47914§ 4 k.p.c.z uwagi na podniesienie w toku postępowania zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu obiektu.
Sąd Okręgowy powołał się na uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt(...)który uznał, że wprawdzie strony nie zawarły pisemnej umowy o wykonanie robót dodatkowych i zamiennych, ale istniało między nimi ustne porozumienie w tych sprawach, więc usprawiedliwione jest, by pozwany zapłacił powodowi za ich wykonanie wynagrodzenie ustalone według zasad przyjętych w kalkulacji ryczałtowego wynagrodzenia umownego. Wskazał też, że Sąd w tamtej sprawie uznał opinię biegłego sądowegoC. K.za wiarygodną i że ostatecznie pozwany jej nie kwestionował. W świetle tego Sąd uznał, że zaakceptowane przez Sąd odwoławczy ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji są wiążące, skoro w obu sprawach u ich podstaw leżą te same okoliczności. Powołał się też na to, że w tamtej sprawie Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania robót, uznając że opóźnienie to jest wynikiem ujemnych temperatur oraz wprowadzanych przez pozwanego zmian do zakresu robót i zlecanie robót dodatkowych, stwierdził też że ustalenia w tej kwestii bierze pod uwagę w tej sprawie.

W ocenie Sądu Okręgowego bez znaczenia jest brak pisemnego aneksu do umowy, określającego zakres robót dodatkowych i zamiennych, istotne jest to, że strony ustnie porozumiały się co do zakresu rzeczowego tych robót, a z opinii biegłegoC. K.wynika, że w toku sporu w sprawie(...)pozwany zalegał z zapłatą powodowi kwoty 494.633,97 zł, w tym za roboty dodatkowe i zamienne – ustalonej po odliczeniu wartości robót zaniechanych i upustu w kwocie 30.000 zł z tytułu wad – więc po odjęciu kwoty 204.372,20 zł zasądzonej w tamtej sprawie, roszczenie powoda w tej sprawie w wysokości 164.300,56 zł jest usprawiedliwione. Sąd podkreślił, że większość robót, za które powód domaga się zapłaty, stanowiły roboty zamienne. W razie odrzucenia tezy o umownej podstawie wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne, powodowi przysługuje roszczenie za ich wykonanie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Sąd Okręgowy uznał, że bezpodstawny jest zarzut, że wierzytelności uległy umorzeniu wskutek potrącenia kwoty 225.520,43 zł z tytułu robót zaniechanych. Stwierdził, że pozwany nie może przedstawić tej kwoty do potrącenia, bo według umowy wynagrodzenie powoda miało być obniżone o kosztorysową wartość robót zaniechanych, więc pozwany nie nabył tej wierzytelności w sposób możliwy do potrącenia. Ponadto pozwany zawyżył tę kwotę. Wartość robót zaniechanych wynosi według opinii biegłego sądowegoC. K.kwotę 160.097,25 zł. Pozwany nie zapłacił powodowi za te roboty, więc nie może przedstawić „wierzytelności” do potrącenia.
Nietrafny jest zarzut powoda, że Sąd nie może rozpatrywać kwestii potrącenia wierzytelności z uwagi na ograniczenia wynikające zart. 47914§ 4 k.p.c., gdyż pozwany przed

procesem w tej sprawie złożył mu oświadczenie o potrąceniu wierzytelności. Co do zasady według umowy pozwanemu przysługiwały kary umowne za nieterminowe wykonanie robót budowlanych i za nieterminowe usunięcie wad. Kwestię kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy Sąd rozpatrywał w sprawie(...). Ponadto Sąd w tej sprawie przeprowadził dowód z nadesłanego przezInstytut (...)wT.wykazu temperatur i z zeznań świadkówJ. G. (1),J. S. (2)iA. C.. W tamtej sprawie pozwany twierdził, że należy mu się kara umowna za okres(...), tj. do zgłoszenia zakończenia robót lub do zgłoszenia obiektu do odbioru. Niesporne jest, że powód zakończył roboty budowlane po umówionym terminie, ale też termin ten powinien być zgodnie z umową przesunięty o ilość dni z temperaturą poniżej 0(

    o)C plus 14 dni, co wymagało sporządzenia aneksu do umowy. Strony nie sporządziły takiego aneksu, nie wyklucza to jednak możliwości powoływania się przez powoda na obiektywną przeszkodę w wykonaniu robót w postaci niskich temperatur, tym bardziej że strony przewidziały w umowie możliwość wydłużenia terminu zakończenia robót. Według złożonej do akt w tamtej sprawie (k. 205) informacji(...) OddziałwP.(...)wS.w okresie zimowym było 91 dni z temperaturą poniżej 0(

    o)C. Ze złożonej przez pozwanego w tej sprawie informacji(...) OddziałwP.
(...)wT.za okres od(...)wynika, że w godzinach od 7.00 do 19.00 było 43 dni z ujemną temperaturą (k. 81-82). Między tymi dwiema informacjami nie występuje zasadnicza różnica, bo ta druga informacja nie obejmuje dwóch dni listopada(...). i całego marca(...)w którym według pierwszej informacji było 14 dni mroźnych. Sąd uznał, że stronom chodziło o temperaturę w ciągu dnia a nie w ciągu doby oraz że usprawiedliwione jest opóźnienie w wykonaniu umowy o 71 dni (43+14 za marzec + 14 według umowy). ŚwiadekJ. S. (2)nie miał konkretnej wiedzy o temperaturach, świadekJ. G. (2)też nie miał konkretnej wiedzy, podał że w budynku uruchomione były nagrzewnice, także zeznania świadkaK. O. (2)nie wniosły nic istotnego do sprawy, bo był on jedynie obserwatorem budowy, widział pracę w dni powszednie i w soboty, pracę nagrzewnic i że okna były zasłonięte płytami(...). Na okoliczności niskich temperatur zeznawali też świadkowie i strony w sprawie(...), wynika z nich (z zastrzeżeniem częściowej niewiarygodności zeznań pozwanego), że w okresie zimowym było wiele dni z temperaturami poniżej 0(

    o)C. Sąd uznał w niniejszej sprawie, że miarodajne dla jej rozstrzygnięcia jest ustalenie dokonane w tamtej sprawie, a gdyby nawet oprzeć ustalenia na informacji(...)przedstawionej przez pozwanego, to takich dni było 57 i należy doliczyć 14 dni według umowy, co daje 71 dni usprawiedliwionego opóźnienia w wykonaniu umowy przez powoda, za które pozwanemu nie należy się kara umowna (art. 472 k.c.). Jednak nie była to jedyna przyczyna opóźnienia w wykonaniu robót. Drugą istotną przyczyną, za którą powód nie ponosi odpowiedzialności, jest zlecanie mu przez pozwanego wykonania robót zamiennych i dodatkowych. Rozpatrując łącznie obie te przyczyny opóźnienia, Sąd Okręgowy stwierdził, że powód nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu robót, więc oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności jest nieskuteczne, bo pozwanemu nie przysługiwała wierzytelność z tego tytułu.

Za nietrafny Sąd Okręgowy uznał zarzut pozwanego, że doszło do umorzenia wierzytelności wskutek potrącenia kary umownej z tytułu nieterminowego usunięcia wad. Pozwany ograniczył się do stwierdzenia, że należy mu się z tego tytułu kwota 90.916,70 zł, nie przedstawiając sposobu wyliczenia tej kwoty. Można jedynie przypuszczać, że według pozwanego wady w ogóle nie zostały usunięte, co miałoby uzasadnić naliczenie kary w maksymalnej wysokości 5% umownego wynagrodzenia. Według § 9 ust. 1 lit. „b” umowy wykonawca jest zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kary umownej za zwłokę w usunięciu wad w wysokości 0,05% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, przy czym chodzi jedynie o wady stwierdzone przy odbiorze a nie w trakcie eksploatacji budynku. Przy odbiorze końcowym w dniu(...)stwierdzono usterki nadające się do usunięcia i usterki trwałe (k. 20-22). Powód udzielił pozwanemu upustu w wysokości 30.000 zł. Strony nie określiły dokładnie, czego dotyczy upust, a pozwany zeznał, że nie pamięta czy dotyczył on wszystkich wad wymienionych w protokole odbioru końcowego. Według protokołu wady nadające się do usunięcia powód powinien usunąć do(...)Analiza treści protokołu wskazuje, że chodzi o „usterki i wady trwałe przyjęte przez inwestora”, o których jest mowa w pkt II protokołu. Wobec tego kara umowna może dotyczyć tylko wady polegającej na różnicy poziomów ostatniego stopnia schodów i podłogi II piętra. Wśród wad nadających się do usunięcia została wskazana konieczność wyrównania ostatniego spocznika schodów II piętra do poziomu posadzki na tym piętrze. Pozwany w sprawie(...)zakwestionował skuteczność usunięcia tej wady i wnosił o dowód z opinii biegłego na tę okoliczność. BiegłyC. K.ocenił, że wskutek zmiany projektowanych płytek ze sztucznych kamieni na zaprawie klejowej na grubsze płyty granitowe układane na zaprawie cementowej (czego domagał się pozwany) wykonawca podniósł poziom na stropie II piętra, co doprowadziło do lekkiego spadku na 0,02% powierzchni na długości 2 m, co nie ma znaczenia. Wobec tego nietrafny jest zarzut pozwanego, że wada nie została usunięta.
Jeśli chodzi o wadę przecieku wrót od stronyul. (...), to w protokole odbioru wykonawca zobowiązał się zamontować gumę na progu (k. 20). Z korespondencji stron w czerwcu i lipcu(...)wynika, że strony zmieniły to ustalenie i uzgodniły, że powód zamontuje daszek nad wrotami, za którego zakup zapłaci pozwany (k. 140-142). Strony nie porozumiały się co do tego, kto dokona zakupu, a z uwagi na głęboką wzajemną nieufność, każda ze stron oczekuje na ruch drugiej strony. Skoro jednak strony uzgodniły, że za daszek zapłaci pozwany, to logiczne jest, że on powinien go kupić. Skoro go nie kupił, powód nie mógł go zamontować, więc nie pozostaje w zwłoce, a zatem nie było podstaw do naliczenia kary umownej za tę wadę i do potrącenia „wierzytelności”.
Sąd stwierdził, że wprawdzie pozwany w piśmie z(...)złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie 8.309,42 zł wobec zapłacenia jej przez niego podwykonawcy powoda (Zakładowi Usługowo-Handlowemu (...)wL.) za naprawę dachu, a powód w piśmie z(...)odniósł się do tego zarzutu, ale zarzut ten nie był podniesiony w odpowiedzi na pozew, więc nie zachodzi potrzeba odniesienia się do tej kwestii (w domyśle: zarzut jest spóźniony).
Wobec tego, że nie doszło do umorzenia wierzytelności powoda o zapłatę reszty wynagrodzenia dochodzonej w tej sprawie, to roszczenie powoda jest zasadne. Sąd podkreślił, że pozwany w piśmie z(...)przyznał, że suma roszczeń powoda po wykonaniu wyroku w poprzedniej wymienionej wyżej sprawie wynosi 166.802,59 zł, choć nie oznacza to uznania roszczenia. Dlatego Sąd uwzględnił powództwo na podstawieart. 647 k.c.iart. 481 § 1 k.c.Koszty procesu zasądził na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 99 k.p.c.

Pozwany złożył apelację. Zaskarżył wyrok w całości. Domagał się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Zarzucił:
1/ naruszenieart. 235 § 1 k.p.c.przez brak poczynienia istotnych ustaleń faktycznych w sprawie i oparcie istotnych ustaleń faktycznych na ustaleniach dokonanych w sprawie sygn. akt(...)tego Sądu oraz przez uniemożliwienie weryfikacji poczynionych tam ustaleń faktycznych przez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych pozwanego,
2/ naruszenieart. 365 § 1 k.p.c.przez rozszerzenie granic prawomocności materialnej wyroku na ustalenia podane w uzasadnieniu wyroku w sprawie(...), mimo że granice prawomocności wynikają wprost z sentencji wyroku.
Skarżący podkreślił, że w sprawie(...)toczył się spór o zapłatę faktury częściowej, Sąd ponad potrzeby rozstrzygnięcia dokonał ustaleń co do rozliczenia całej budowy, w tym co do robót zamiennych, dodatkowych i zaniechanych, również co do zarzutu potrącenia, choć tego zarzutu nie uwzględnił, a niniejsza sprawa dotyczy zapłaty faktury końcowej, więc Sąd bezpodstawnie uznał się związany ustaleniami faktycznymi dokonanymi w tamtej sprawie w kwestii rozliczenia za roboty dodatkowe, zamienne i zaniechane, oddalając wnioski dowodowe pozwanego, dokonując tylko ustaleń co do zarzutów potrącenia kar umownych. Zarzucił, że Sąd Okręgowy nie wyjaśnił na jakiej podstawie powziął wątpliwość co do granic prawomocności materialnej wyroku w tamtej sprawie. Wyraził pogląd, że ustalenia faktyczne poczynione w tamtej sprawie nie wiążą Sądu w tej sprawie. Oświadczył, że od początku kwestionował przydatność opinii biegłegoC. K.do ustaleń w tej sprawie.
Skarżący twierdził również w kontekście wymienionych na wstępie zarzutów naruszenia prawa, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera pewne sprzeczności dotyczące robót zaniechanych oraz kwestii potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania umowy, bo Sąd podał – powołując się na § 5 pkt 12 umowy – że pozwany był uprawniony do obniżenia wartości robót zamiennych z faktury końcowej, a potem wskazał że potrącenie (wartości robót zamiennych) nie wchodzi w rachubę, bo pozwanemu nie przysługuje wierzytelność z tego tytułu, a w odniesieniu do kwestii potrącenia stwierdził że jest związany ustaleniami w tamtej sprawie, a potem wskazał że była ona przedmiotem ustaleń a nie rozstrzygnięcia, więc poczynił własne ustalenia. Pozwany twierdził, że zasadność jego roszczeń o prace niewykonane przez powoda nie została rozpoznana „niezależnie od tego, czy jest to wierzytelność pozwanego, czy obowiązek powoda” oraz że wobec czynienia własnych ustaleń dotyczących potrącenia wierzytelności z tytułu tej kary umownej Sąd powinien był dopuścić dowód z opinii biegłego sądowego w celu ustalenia wpływu prac zamiennych i dodatkowych na opóźnienie w wykonaniu umowy, zwłaszcza że „temperatura lekko poniżej 00C nie ma wpływu na prace mokre”.

Powód wnosił o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Nie ma podstaw do uwzględnienia apelacji. Podniesione w niej zarzuty są nietrafne. Sąd Okręgowy trafnie uznał, że w okolicznościach tej sprawy niedopuszczalne jest przeprowadzenie dowodów wskazanych przez pozwanego w kwestiach odnoszących się do podstawy faktycznej powództwa, gdyż ona zasadniczo ustalona została w poprzedniej sprawie sądowej toczącej się między stronami pod sygnaturą akt(...).
Art. 365 § 1 k.p.c.stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Prawidłowa wykładnia tego przepisu nastręcza duże trudności, gdyż nie zawiera on bliższych wskazówek zakresu zastosowania. Niesporne jest, że zasadniczo chodzi o związanie treścią sentencji orzeczenia a nie podanymi w jego uzasadnieniu ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę jego wydania. Niejednokrotnie są jednak są w praktyce przypadki, że sama treść sentencji orzeczenia nie jest wystarczająca do ustalenia granic przedmiotowych tego związania. Sentencja orzeczenia oparta jest na ustalonym stanie faktycznym sprawy, ale sama tego stanu faktycznego nie wskazuje. Ponadto z tego samego stanu faktycznego mogą wynikać różne roszczenia, które są dochodzone w oddzielnych postępowaniach sądowych, w których nie powinno być dopuszczalne ustalenie choćby częściowo odmiennego stanu faktycznego przyjmowanego za podstawę orzeczenia. W praktyce związanie orzeczeniem trzeba odnosić do poszczególnych przypadków i na tle każdego z nich ocenić, czy w danym przypadku sąd jest związany tylko sentencją orzeczenia, czy także ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia sprawy w tym sensie, że wyznaczają one granice prawomocności materialnej orzeczenia. Związanie orzeczeniem oznacza niedopuszczalność nie tylko dokonywania ustaleń sprzecznych z nim, ale nawet przeprowadzania postępowania dowodowego w tym zakresie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 12 lipca 2002 r. V CKN 1110/00, Lex nr 74492 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18 września 2013 r., III AUa 1747/12, Lex nr 1372283).
Sąd Apelacyjny w składzie rozpatrującym tę sprawę zgadza się z tezą wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt IV CSK 624/12 (Lex nr 1353259), że co do zasady mocą wiążącą i powagą rzeczy osądzonej objęta jest jedynie sentencja wyroku, a nie jej uzasadnienie, jednakże powaga rzeczy osądzonej rozciąga się również na motywy wyroku w takich granicach, w jakich stanowią one konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne do określenia jego zakresu, a w sytuacji, gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu i ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie o innym przedmiocie dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie osądzoną sprawą, więc sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, wcześniejszym wyroku. Sąd podziela też tezę wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 23 stycznia 2013 r. w sprawie(...)

(...)(Lex nr 1280435), że nie jest dopuszczalne w świetleart. 365 § 1 k.p.c.odmienne ustalenie zaistnienia, przebiegu i oceny istotnych dla danego stosunku prawnego zdarzeń faktycznych w kolejnych procesach sądowych między tymi samymi stronami, chociażby przedmiot tych spraw się różnił. Trzeba uznać, że powagą rzeczy osądzonej mogą być objęte ustalenia faktyczne w takim zakresie, w jakim indywidualizują sentencję rozstrzygnięcia o przedmiocie sporu i w jakim określają one istotę danego stosunku prawnego, co oznacza, że w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się ta sama kwestia, nie może być ona ponownie badana.
Przenosząc te rozważania i poglądy judykatury na niniejszą sprawę, konieczne jest porównanie podstawy faktycznej powództw w obu sprawach, tj. w sprawie niniejszej i w sprawie sygn. akt(...). Z treści pozwów, pism procesowych i uzasadnień orzeczeń w obu tych sprawach wynika, że podstawą roszczeń jest wykonanie przez powoda na rzecz pozwanego robót budowlanych na podstawie pisemnej umowy o roboty budowlane, zmienianej częściowo porozumieniami ustnymi w zakresie zaniechania pewnych robót oraz wykonania robót zamiennych i dodatkowych, z tą tylko różnicą, że w sprawie(...)powód domagał się zasądzenia wynagrodzenia za oznaczoną część robót, a w niniejszej sprawie domagał się zasądzenia wynagrodzenia za pozostałą część robót, co miało doprowadzić do końcowego rozliczenia za roboty. Z uwagi na powstałe z inicjatywy pozwanego liczne odstępstwa od pierwotnego projektu, których skutkiem było wykonanie robót zamiennych, i z uwagi na zlecanie wykonania robót dodatkowych nie było w podstawie faktycznej powództw ścisłego przyporządkowania podstaw obu żądań poszczególnym fragmentom treści kosztorysu stanowiącego podstawę ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego. Stąd w sprawie sygn. akt(...)zachodziła potrzeba ustalenia całego zakresu robót wykonanych przez powoda, w tym robót zamiennych i dodatkowych. Nietrafne jest więc twierdzenie pozwanego, że w tamtej sprawie Sąd dokonał tych ustaleń ponad potrzebę pozwalającą na jej rozstrzygnięcie.
W sprawie sygn. akt(...)powód domagał się wynagrodzenia wskazanego wfakturze nr (...), która nie miała charakteru faktury końcowej, wystawionej na podstawie protokołu odbioru robót z(...)i kosztorysu sporządzonego w celu określenia wysokości zafakturowanego wynagrodzenia (faktura, protokół odbioru i kosztorysy – k. 19-27 tamtych akt). W protokole odbioru robót, podpisanym przez reprezentującego pozwanego inspektora nadzoru budowlanegoA. C., wskazany został ogólnie zakres robót wykonanych dotychczas oraz ich wartość, jak też zakres i wartość robót zafakturowanych tą fakturą. Załączone do pozwu kosztorysy nie wskazują konkretnie rodzaju i zakresu robót zamiennych i zaniechanych, nie zawierają porównania z kosztorysem stanowiącym ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego. Nie sposób było zatem ustalić wynagrodzenia powoda bez ustalenia rodzaju i wartości wszystkich robót wykonanych przez powoda, zwłaszcza że spór toczył się po dokonaniu ostatecznego odbioru robót, a roboty dodatkowe i zamienne powód wykonywał w zasadzie od początku wykonywania umowy, a niesporne jest, że strony nie ustalały wcześniej ich wartości, choć pozwany zlecał ich wykonanie. Dlatego konieczne było dokonanie ustaleń faktycznych w tamtej sprawie przy pomocy opinii biegłego sądowego, określającej rodzaj i wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót. W niniejszej sprawie powód wystawiłfakturę nr (...), nie wskazując konkretnych robót, przedstawiając tylko dotychczasowe

rozliczenie finansowe stron w stosunku do umownej wysokości wynagrodzenia, odliczając też kwotę 30.000 zł z tytułu udzielonego upustu wskutek wad nieusuwalnych (faktura – k. 18). Nie można więc było stwierdzić, czy powodowi należy się żądane wynagrodzenie, bez ustalenia całego zakresu robót wykonanych przez powoda oraz ich wartości. Istnieje więc ścisła więź między tymi dwoma sprawami sądowymi, a określenie granic przedmiotowych prawomocności wyroku w sprawie sygn. akt(...)wymaga odwołania się do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę jego wydania. Okoliczności te uzasadniają oddalenie wniosków dowodowych pozwanego zmierzających do ustalenia innego stanu faktycznego, niż został przyjęty do rozstrzygnięcia sprawy sygn. akt(...)oraz przyjęcie określonego tam stanu faktycznego w kwestii rodzaju i zakresu wykonanych robót za podstawę orzeczenia w niniejszej sprawie stosownie doart. 365 § 1 k.p.c.W tym przypadku wyrażona wart. 235 § 1 k.p.c.zasada bezpośredniości musi ustąpić wyrażonej wart. 365 § 1 k.p.c.zasadzie związania sądu treścią innego wyroku sądowego, dla którego ustalenia granic związania konieczne jest odwołanie się do dokonanych w nim ustaleń faktycznych stanowiących podstawę orzeczenia.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzucana sprzeczność uzasadnienia wyroku dotycząca kwestii potrącenia „wierzytelności” z tytułu robót zaniechanych jest pozorna. Niesporne jest, że powód wystawiał pozwanemu faktury przejściowe za wykonanie poszczególnych etapów robót bez wskazywania, które roboty miały charakter zamienny i które roboty były dodatkowe oraz że nie obciążył pozwanego wartością robót zaniechanych. Wobec uzgodnionego przez strony zaniechania określonych robót oraz wobec żądania pozwanego, by powód wykonał roboty zamienne i dodatkowe doszło w praktyce do modyfikacji zakresu wykonanych robót, a skutkiem tego także podstawy rozliczeń finansowych i wysokości należnego powodowi wynagrodzenia. Istotne jest stwierdzenie Sądu Okręgowego, że skoro powód nie wykonał robót dodatkowych i nie obciążył pozwanego ich wartością, a pozwany nie zapłacił mu ich równowartości, to pozwany nie nabył z tego tytułu wierzytelności, którą mógłby przedstawić do potrącenia.
Kwestia zarzucanej sprzeczności motywów wyroku w odniesieniu do zarzutu dokonanego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania umowy jest nieco bardziej złożona. Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt(...)rozpatrywał spór o zapłatę za część wykonanych robót i to było przedmiotem sporu. Ale pozwany podniósł w tamtym procesie zarzut potrącenia wierzytelności z tytułu tej kary umownej w wysokości 90.619 zł, lecz Sąd nie uwzględnił tego zarzutu, ustalając że opóźnienie było spowodowane częściowo obiektywnymi przyczynami przewidzianymi w umowie (wiele dni z ujemnymi temperaturami) oraz przyczynami leżącymi po stronie pozwanego polegającymi na zlecaniu powodowi wykonania robót zamiennych i dodatkowych, w tym oczekiwaniem na dostawę zamiennych materiałów. Wobec tego należy stwierdzić, że w tamtej sprawie Sąd dokonał ustaleń faktycznych w tej kwestii oraz rozpatrzył i rozstrzygnął o roszczeniu pozwanego z tytułu tej kary umownej. Gdyby uznał, że przyczyny opóźnienia leżą po stronie powoda, to oddaliłby powództwo w wysokości dokonanego potrącenia wierzytelności. Wobec tego treść ustaleń faktycznych w tej kwestii i treść wyroku nie jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie zarzutu dokonanego potrącenia z tego tytułu.

Przeprowadzone przez Sąd Okręgowy dowody w niniejszej sprawie dotyczące potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy i z tytułu opóźnienia w usunięciu wad nie dały podstaw do uwzględnienia twierdzenia pozwanego o umorzeniu wzajemnych wierzytelności. Sąd Apelacyjny podziela to stwierdzenie Sądu Okręgowego. Zarówno z ustaleń Sądu Okręgowego w sprawie sygn. akt(...), jak i z ustaleń w tej sprawie wynika, że opóźnienie w wykonaniu umowy nastąpiło częściowo z przewidzianych w umowie przyczyn obiektywnych oraz z przyczyn leżących po stronie pozwanego, skutkiem czego nie było podstaw do obciążenia powoda karą umowną. Twierdzenie skarżącego, że mimo ujemnych temperatur możliwe jest w budownictwie wykonywanie tzw. prac mokrych, jest gołosłowne, skoro powszechnie wiadomo, że beton i tynk zawierają wodę, a ona zamarza w temperaturze 00C, co wpływa na jakość i trwałość związania betonu lub tynku.
Sąd Okręgowy błędnie podał w uzasadnieniu wyroku, że według opinii biegłego sądowegoC. K.pozwany był winien powodowi kwotę 310.047,28 zł brutto, gdyż z opinii wynika, iż dług wynosił tę kwotę netto, a dług brutto wynosił 378.257,68 zł (załącznik nr 2 do opinii – k. 492 w aktach(...)). Oznacza to, że po odjęciu kwoty 211.454,99 zł zfaktury nr (...), o zapłatę której toczył się spór w powyższej sprawie, oraz kwoty 2.502,03 zł z tytułu zwróconej kaucji, wierzytelność powoda wynosi kwotę dochodzą pozwem w tej sprawie. To błędne wskazanie w uzasadnieniu wyroku nie ma jednak wpływu na treść wyroku.
Odnośnie do pozostałej części motywów Sądu Okręgowego – które zresztą nie były kwestionowane – Sąd Apelacyjny je podziela. Biorąc pod uwagę treść zarzutów apelacyjnych, nie zachodzi potrzeba dalszego szczegółowego ustosunkowania się do kwestii potrącenia wierzytelności.
Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawieart. 385 k.p.c.oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda koszty zastępstwa procesowego na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 99 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.