Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 367/12
Data wyroku: 2013-09-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Irena Piotrowska, Małgorzata Kuracka, Beata Waś
Słowa kluczowe: Energetyczne Prawo
Podstawa prawna: art. 46 ustawy o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązanie umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej i ustalenia korekty rocznej (Dz.U. nr 130 poz 905 ze zm.)

Sygn. akt VI ACa 367/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 września 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – SSA Irena Piotrowska (spr.)
Sędziowie: SA Małgorzata Kuracka
SO (del.) Beata Waś
Protokolant: st. sekr. sądowy Ewelina Murawska
po rozpoznaniu w dniu 5 września 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaElektrociepłowni (...) S.A.
wZ.
przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o ustalenie wysokości korekty rocznej rekompensaty gazowej
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 9 czerwca 2010 r.
sygn. akt XVII AmE 161/09

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 tylko o tyle, że ustaloną tam wysokość korekty rocznej kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 ustawy o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych w kwocie dodatniej 22.068.038,34 zł (dwadzieścia dwa miliony sześćdziesiąt osiem tysięcy trzydzieści osiem złotych trzydzieści cztery grosze) obniża do kwoty dodatniej 21.971.746 zł (dwadzieścia jeden milionów dziewięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych), a w pozostałej części oddala odwołanie;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzeczElektrociepłowni (...) S.AwZ.kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 367/12

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 5 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ( dalej Prezes Urzędu) ustalił dla roku 2008 r. dla powodaElektrociepłowni (...) SAwZ.korektę roczną kosztów gazowych w wysokości 0 (zero) złotych. W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu wskazał, że do obliczenia kosztu wytworzenie 1 MWh energii elektrycznej u powoda „wykorzystano dane przedstawione przez wytwórcę” , zaś kalkulując koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej z paliwa gazowego u powoda (dalej jako jednostkowy koszt wytworzenia) uwzględniono trzy wartości: koszty stałe, koszty zmienne oraz koszty zarządu . Na tej podstawie Prezes Urzędu stwierdził, że jednostkowy koszt wytworzenia u powoda kształtował się w 2008 r. na poziomie 152,36 zł/MWh i był niższy od średniej ceny 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, podanej przez Prezesa Urzędu na podstawieart. 23 ust. 1 pkt 18 lit b Prawa energetycznego(dalej jako „cena referencyjna”), która w 2008 r. wyniosła 155,44 zł/MWh. Zachodziły w konsekwencji przesłanki zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 ro zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej ( Dz.U Nr 130 poz. 905 ze zm. – zwaną dalej „ustawą”) i ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów gazowych na 0 zł.
Powód zaskarżył w całości decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:
1)art. 7 i 77 § 1w związku zart. 80 k.p.a., poprzez pominięcie przy ustalaniu jednostkowego kosztu wytworzenia kosztu podatku akcyzowego poniesionego przez powoda;
2) art. 46 ust. 5 ustawy, poprzez uznanie, że wartościami, które powinny być porównywane na podstawie tego przepisu, jest średnia cena 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłoszona przez Prezesa Urzędu, uwzględniająca stawkę podatku akcyzowego, oraz jednostkowy koszt wytworzenia u powoda nie obejmujący podatku akcyzowego;
3) art. 5 ust. 1 ustawy w związku z art. 46 ust. 5 i 44 ustawy, poprzez nieuwzględnienie okoliczności, że mechanizm pokrywania i korygowania kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym przewidziany w rozdziale 6 ustawy zastąpił dotychczasowe regulacje z dniem 1 kwietnia 2008 r., w konsekwencji czego Prezes Urzędu błędnie przyjął dla potrzeb kalkulacji korekty rocznej kosztów gazowych składniki kosztowe powoda za okres całego 2008 r., zamiast danych za okres II-IV kwartału 2008 r., co doprowadziło z kolei do błędnego ustalenia, że jednostkowy koszt wytworzenia u powoda kształtuje się na poziomie poniżej ceny referencyjnej;
4)art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez niekonsekwentne traktowanie okoliczności rozwiązania z dniem 1 kwietnia 2008 r. umowy długoterminowej, której stroną był powód;
5)art. 8 k.p.a., poprzez oparcie się na metodologii kalkulacji kosztów wytworzenia energii elektrycznej sprzecznej z uprzednio przekazywaniami powodowi wyjaśnienia dotyczącymi sposobu rozumienia kosztów zmiennych wytwarzania energii elektrycznej.
Wskazując na przedstawione wyżej zarzuty, powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji, poprzez ustalenie należnej mu kwoty kosztów gazowych na sumę 22.068.037,34 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Uzasadniając wniosek o zmianę decyzji Prezesa Urzędu i ustalenie wymienionej powyżej kwoty korekty rocznej kosztów gazowych, powód przedstawił wyliczenie oparte na wzorze z art. 46 ust. 1 ustawy, wstawiając w miejsca poszczególnych zmiennych wartości wynikające ze stosownych informacji Prezesa Urzędu oraz znajdującego się w aktach postępowania administracyjnego dokumentu „Tabela 3. Dane do ustalenia korekty kosztów gazu ziemnego w jednostkach opalanych gazem ziemnym za 2008 r.”, zawierającego dane z II-IV kwartał 2008 r. (ilość energii elektrycznej wytworzonej z paliwa gazowego oraz faktyczny koszt gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość).
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 czerwca 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 r. wysokość korekty rocznej kosztów gazowych dla powoda w kwocie dodatniej, wynoszącej 22.068.038,34 zł.
Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, Sąd Okręgowy stwierdził, że w sytuacji, gdy przepisy ustawy regulujące mechanizm pokrywania i korygowania kosztów gazowych znalazły zastosowanie dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r., to jest od dnia kiedy przestały obowiązywać umowy długoterminowe sprzedaży mocy i energii elektrycznej, przyjmowanie dla potrzeb kalkulacji korekty kosztów gazowych składników kosztowych za wszystkie cztery kwartały 2008 r. było działaniem nieprawidłowym i nieuzasadnionym. Z treści decyzji Prezesa Urzędu wynika, że odnosi się ona do kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych. Rozwiązanie tych umów miało zaś miejsce z początkiem drugiego kwartału 2008 r., a nie z początkiem pierwszego kwartału tego roku. Co prawda rozdział 6 ustawy nie zawiera przepisu analogicznego do art. 33 ust. 3 ustawy, dotyczącego kosztów osieroconych, jednakże nie wyłącza to konieczności logicznej oceny stanu faktycznego sprawy oraz możliwości zastosowania analogii w sytuacji, gdy podstawą do zastosowania przepisów dotyczących korekty rocznej kosztów gazowych była ta sama okoliczność, co w przypadku kosztów osieroconych, to jest rozwiązanie umów długoterminowych.
Za nietrafny Sąd Okręgowy uznał argument Prezesa Urzędu o konieczności ustalenia – w przypadku przyjęcia założenia interpretacyjnego Sądu pierwszej instancji – ceny referencyjnej dla trzech kwartałów 2008 r. Cena referencyjna ogłaszana jest przez Prezesa Urzędu na zasadach określonych w obowiązujących przepisachPrawa energetycznego. Ich treść nie pozwala na ustalenie ceny referencyjnej za okres trzech kwartałów 2008 r., skoro art. 46 ust. 5 ustawy wyraźnie stanowi o średniorocznej cenie 1 MWh. Niemniej – zdaniem Sądu Okręgowego – na użytek zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy należy zestawić tak ustaloną cenę referencyjną z jednostkowym kosztem wytworzenia danego wytwórcy w warunkach po rozwiązaniu umowy długoterminowej, a zatem za okres obejmujący kwartały II-IV.
Sąd Okręgowy zgodził się natomiast z Prezesem Urzędu, że w sytuacji, gdy przepisyustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości(j.t. Dz.U. z 2009 r., Nr 152, poz. 1223 ze zm., dalej jako „ustawa o rachunkowości”) zaliczają do kosztów wytworzenia produktu tylko koszty pozostające w bezpośrednim związku z danym produktem oraz uzasadnioną część kosztów pośrednich związanych z wytworzeniem tego produktu, a nie zaliczają do nich kosztów sprzedaży produktu, brak podstaw do uwzględnienia przy obliczaniu kosztu wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej kosztów podatku akcyzowego ponoszonych w 2008 r. przez wytwórcę energii.
Prezes Urzędu zaskarżył w całości wyrok Sądu Okręgowego apelacją. Zaskarżonemu wyrokowi Prezes Urzędu zarzucił naruszenie następujących przepisów:
-art. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędne przyjęcie jednostkowego kosztu wytworzenia w wysokości wskazanej przez powoda (160,21 zł/MWh), która to wysokość obejmowała koszty ogólne zarządu, podczas gdyart. 28 ust. 3 pkt 2 ustawy o rachunkowościstanowi, że kosztów takich nie zalicza się do kosztów wytworzenia produktu;
- art. 46 ust. 5 ustawy, poprzez jego niezastosowanie;
-art. 33 ust. 3 ustawy, poprzez jego zastosowanie w drodze analogii;
- art. 65 ustawy, poprzez nieuwzględnienie i przyjęcie, że przepisy ustawy znalazły zastosowanie i zaczęły funkcjonować w obrocie prawnym dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r.
Rozpoznając apelację Prezesa Urzędu, Sąd Apelacyjny uznał, że w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne, o treści: „czy dla potrzeb ustalania wysokości kwot na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46 ustawy w przypadku, gdy wysokość korekty rocznej jest obliczana za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy, tj. od 1 kwietnia do 31 grudnia 2008 r., może mieć zastosowanie regulacja przewidziana w art. 33 ust. 3 tej ustawy, a nadto czy koszt wytworzenie jednej megawatogodziny przez danego wytwórcę obejmuje także kwotę podatku akcyzowego?”
Sąd Najwyższy w odpowiedzi na to pytanie prawne w dniu 15 stycznia 2013r. podjął uchwałę:
1. Dla potrzeb ustalania za 2008 r. wysokości kwot na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa wart. 44 i art. 46 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej(Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.) nie stosuje się art. 33 ust. 3 tej ustawy. Jednakże przy stosowaniu za 2008 r. art. 46 ust. 5 ustawy uwzględnia się tylko koszty wytworzenia 1 MWh u danego wytwórcy za okres obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące się do danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych zmiennych wzoru zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za 2008 r. na podstawie danych obejmujących II, III i IV kwartał 2008 r.
2. Podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztów wytworzenia jednej megawatogodziny energii elektrycznej przez danego wytwórcę, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy. W przypadku uwzględnienia podatku akcyzowego w średniej cenie energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na podstawieart. 23 ust. 1 pkt 18 lit b Prawa energetycznego, wartość tego podatku pomija się na użytek stosowaniaart. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej(Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.).
W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Najwyższy potwierdził stanowisko obu Sądów meriti , iż przepisy ustawy znalazły zastosowanie i zaczęły funkcjonować w obrocie prawnym dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r. oraz dokonał analizy pojęcia „kosztów wytworzenia”, o którym mowa w art. 46 ust. 5 ustawy i zważył, że przepis art. 46 ust. 5 ustawy jest jedynym przepisem tego aktu prawnego, w którym pojawia się instytucja „kosztów wytworzenia”. Zauważono, że ustawa nie zawiera definicji legalnej „kosztów wytworzenia” zaś jest to pojęcie nieostre, któremu w zależności od kontekstu można nadać różne znaczenie
Podniesiono , że wypowiadając się w przedmiocie znaczenia, jakie należy nadać pojęciu „kosztów wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej” Sądy obu instancji odwoływały się doart. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości, który to przepis definiuje na użytek sprawozdawczości finansowej pojęcie „koszt wytworzenia produktu”. Koszt ten obejmuje następujące elementy składowe:
1) koszty pozostające w bezpośrednim związku z danym produktem; 2) uzasadnioną część kosztów pośrednio związanych z wytworzeniem tego produktu.
Zaznaczono , że odwołanie się przy wykładni art. 46 ust. 5 ustawy doart. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowościwywołuje następujące skutki w niniejszej sprawie.
Po pierwsze, podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztu wytworzenia. Po drugie, koszty zarządu nie wchodzą w skład kosztu wytworzenia. Po trzecie, tylko część kosztów stałych podlega zaliczeniu na poczet kosztu wytworzenia.
Zauważono, że w pytaniu prawnym Sądu drugiej instancji posłużono się sformułowaniem „koszt wytworzenia” zart. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości, podczas gdy art. 46 ust. 5 ustawy stanowi o „kosztach wytworzenia”. Różnica ta rzutuje na rozstrzygnięcie przedmiotowego zagadnienia prawnego i przemawia przeciwko posiłkowemu stosowaniu przepisów o rachunkowości. Podniesiono , że zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia. Dopuszczalność sięgania do definicji legalnych pojęć języka prawnego zawartych w innym akcie prawnym uzależniona jest zaś w piśmiennictwie i orzecznictwie od tego, aby akt ten można było uznać za źródło danej instytucji prawnej, bądź za akt prawny o charakterze podstawowym dla danej dziedziny (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 13, czy też uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lipca 2000 r., FPS 4/00, NSA 2001, nr 1, poz. 9). Zdaniem Sądu Najwyższego,ustawa o rachunkowościnie może zostać uznana za akt podstawowy dla instytucji „kosztów wytworzenia” 1 MWh wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy, ponieważ nie jest rodzajowo, ani systemowo bliska przepisom ustawy. Wskazano że za przepisy rodzajowo i systemowo bliskie materii normowanej w ustawie można co najwyżej uznać przepisyPrawa energetycznego, ale te także nie posługują się pojęciem kosztów wytworzenia. Podniesiono , żeustawa o rachunkowościma także inny cel oraz przedmiot regulacji w porównaniu do ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. Koszt, o którym mowa w art. 46 ust. 5 ustawy, nie jest ustalany w ramach wyceny aktywów i pasywów, o której stanowiart. 28 ustawy o rachunkowości, lecz na użytek stosowania mechanizmu wsparcia dla wytwórców wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy. Dodatkowo wskazano , że przeciwko stosowaniu przepisów o rachunkowości na użytek wykładni art. 46 ust. 5 ustawy przemawia nadto zachowanie Prezesa Urzędu w toku postępowania administracyjnego, polegające na wyliczeniu składników kosztów wytworzenia energii elektrycznej wymienionych w Informacji Prezesa Urzędu oraz zignorowaniuart. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowościprzy wydawaniu decyzji, poprzez zaliczenie wszystkich kosztów zmiennych, stałych i kosztów ogólnych zarządu na poczet „kosztów wytworzenia” 1 MWh energii elektrycznej.
W przekonaniu Sądu Najwyższego, pojęciu „kosztów wytworzenia” z art. 46 ust. 5 ustawy należy zatem nadać autonomiczne znaczenie.
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył , co następuje.
Apelacja pozwanego odniosła skutek tylko w zakresie jednej zmiennej wzoru z art.46 ust.1 ustawy , a to zmniejszenia ilości wyprodukowanej energii elektrycznej brutto z paliwa gazowego o zużycie tej energii elektrycznej na produkcję ciepła , co miało nieznaczny wpływ na wyliczenie kwoty korekty za 2008r. , zaś w pozostałej części apelacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie.
Ustalenia faktyczne poczynione w sprawie Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za podstawę dla własnych rozważań.
Ocena prawna wynika z uwzględniania uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2013r., która wiąże w tej konkretnej sprawie wszystkie sądy, a więc nie tylko sąd, który przedstawił zagadnienie prawne (art. 390 § 2 k.p.c.)
Związanie to dotyczy również argumentacji prawnej Sądu Najwyższego zawartej w uzasadnieniu postanowienia.
W wykonaniu zaleceń zawartych w argumentacji prawnej Sądu Najwyższego postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2013r. Sąd Apelacyjny postanowił uzupełnić postępowanie dowodowe zobowiązując Prezesa Urzędu do przedstawienia ceny referencyjnej bez uwzględnienia podatku akcyzowego za okres II,III i IV kwartału 2008r.-przy uwzględnieniu treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2013r.
Prezes Urzędu – na podstawie danych uzyskanych od wytwórców oraz przedsiębiorstw obrotu ustalił średnią cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym , o której mowa w art.45 ust.5 ustawy w okresie od 1.04.2008r. do 31.12.2008r. nie zawierającą podatku akcyzowego na kwotę 154,86 zł /MWh. Odnosząc się do jednostkowego kosztu wytworzenia dla powodowejElektrociepłowni (...) SAoraz pozostałych zmiennych o których mowa w art.46 ust.1 ustawy Prezes URE wariantowo przedstawił dwa wyliczenia nie zawierające podatku akcyzowego:
1)jednostkowy koszt wytworzenia uwzględniający koszty zarządu – w kwocie 160,21 zł /MWh,
2)jednostkowy koszt wytworzenia nie uwzględniający kosztów zarządu – w kwocie 151,68 zł /MWh
Ponadto Prezes Urzędu przedstawił dwie wersje sposobu obliczenia korekty gazowej dla powoda w przypadku przyjęcia za podstawę obliczeń jednostkowego kosztu wytworzenia uwzględniającego koszty zarządu ( tj. kwoty 160,21 zł MWh)
W wersji I obliczono kwotę 21 971 746 zł – kwota ta różni się z wyliczeniem przedstawionym przez powoda w odwołaniu w kwocie 22.068.038, 34 zł. Różnica ta wynika z innej wartości zmiennej Ai-1, bowiem powód pod pozycją tą wykazał 827 296.01 MWH , zaś Prezes wskazał 823 837,51 MWh pomniejszając tę ilość o 3 458,5 MWh z tytułu zużycia energii elektrycznej wyprodukowanej z paliwa gazowego na produkcję ciepła.
W wersji II obliczono kwotę 21 282 909 zł- kwota ta została obliczona przy uwzględnieniu niższej wartości zmiennej Ai-1 pomniejszonej nie tylko z tytułu zużycia energii elektrycznej zużytej na produkcję ciepła ale w ilości objętej klauzulą minimum take.
Uzasadniając stanowisko w przedmiocie wariantu uwzględniającego przy ustalaniu korekty kosztów gazu ziemnego klauzuli minimum take Prezes Urzędu wskazał, że przepisy art.45 i 46 ustawy stanowią jedynie uszczegółowienia normy prawnej ustalając zasady wypłaty i korygowania zaliczek na poczet kosztów , o których mowa w art.44 ustawy. Podniesiono , że przepis art.46 ustawy wyraźnie odwołuje się do art.44 co wskazuje, iż zakres kosztów w obu przepisach jest taki sam.(k.495 – 501).
Na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w dniu 5 września 2013r. pełnomocnik powoda uznał za prawidłową kwotę przedstawioną przez Prezesa Urzędu jako wersję I , tj. w kwocie 21 971 746 zł.( k.553 akt)
Zdaniem Sądu Apelacyjnego podniesiony w apelacji zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędne przyjęcie jednostkowego kosztu wytworzenia w wysokości wskazanej przez powoda (160,21 zł/MWh), która to wysokość obejmowała koszty ogólne zarządu, podczas gdyart. 28 ust. 3 pkt 2 ustawy o rachunkowościstanowi, że kosztów takich nie zalicza się do kosztów wytworzenia produktu nie mógł odnieść skutku w świetle poglądu prawnego wyrażonego przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu odpowiedzi na pytanie prawne. Dodatkowo należy wskazać , iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu przyznał , że zaliczył ogólne koszty zarządu obliczając jednostkowy koszt wytworzenia 1 MWh przez powoda. Swoje stanowisko zmienił dopiero w apelacji kwestionując w ten sposób własny sposób wyliczenia jednostkowego kosztu wytworzenia.
Także zarzut naruszenia art. 46 ust. 5 ustawy, poprzez jego niezastosowanie nie mógł odnieść skutku .
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku gdy w danym roku średnia cena jednej megawatogodziny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym , ogłoszona przez Prezesa URE na podstawieart.23 ust.2 pkt.18 lit.b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r.- Prawo energetyczne, jest wyższa niż koszt wytworzenia jednej megawatogodziny przez danego wytwórcę wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy , nie wypłaca się kwot na pokrycie kosztów, o których mowa w art.44 ustawy. Obliczona zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2013r. średnia cena energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym , o której mowa w art.45 ust.5 ustawy w okresie od 1.04.2008r. do 31.12.2008r. nie zawierająca podatku akcyzowego wyniosła kwotę 154,86 zł /MWh zaś jednostkowy koszt wytworzenia energii przez powoda w tym okresie wyniósł kwotę 160,21 zł /MWh, a zatem cena referencyjna była niższa niż jednostkowy koszt wytworzenia energii przez powoda, a zatem nie zostały spełnione przesłanki z tego przepisu i dlatego nie mógł zostać zastosowany.
Rację ma skarżący o niedopuszczalności zastosowania art. 33 ust. 3 ustawy w drodze analogii. Jednak w świetle treści postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2013r. uchybienie to nie miało wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie bowiem przy stosowaniu za 2008 r. art. 46 ust. 5 ustawy uwzględnia się tylko koszty wytworzenia 1 MWh u danego wytwórcy za okres obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące się do danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych zmiennych wzoru zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za 2008 r. na podstawie danych obejmujących II, III i IV kwartał 2008 r.
Zarzut naruszenia art. 65 ustawy nie jest zasadny bowiem przepisy ustawy obejmujące mechanizmy wsparcia dla kosztów osieroconych oraz kosztów gazowych przewidzianych w ustawie. znalazły zastosowanie i zaczęły funkcjonować w obrocie prawnym dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r. , a nie z dniem 1 stycznia 2008 r. Data, od której oba mechanizmy znajdują zastosowanie, nie ma bowiem związku z datą wejścia w życie przepisów ustawy (14 dni od ogłoszenia, bądź 1 stycznia 2008 r.), lecz z datą rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (1 kwietnia 2008 r.). Dopiero z tą datą u wytwórców energii wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy mogły pojawić się koszty osierocone, zaś u wytwórców energii wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy - koszty gazowe.
Podniesiony przez Prezesa Urzędu dopiero w piśmie z dnia 26 czerwca 2013r. zarzut wskazujący na inną metodę obliczenia kwoty korekty gazowej niż to wskazywał powód w odwołaniu należy uznać za spóźniony. Zarzuty takie winny być podniesione w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Sądu Apelacyjnego, proponowana przez pozwanego metoda obliczenia kwoty korekty gazowej według klauzuli minimum take , nie ma uzasadnienia . W rozdziale 6 ustawy przewidziano , iż rozliczanie korekty jest dwuetapowe – zaliczka i rzeczywiste koszty. Etap pierwszy to ustalenie przez wytwórcę wysokości zaliczki na poczet kosztów o których mowa w art.44 na następny rok kalendarzowy. Na tym etapie przedsiębiorca , na podstawie art.45 ustawy składa wniosek o wypłatę zaliczki na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego w oparciu o ilość energii elektrycznej wynikającej z klauzuli minimum take tj. gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu. Drugim etapem systemu rekompensat gazowych jest rozliczenie pobranych zaliczek w drodze ustalenia przez Prezesa Urzędu wysokości korekty rocznej. Na dzień wydania decyzji w przedmiocie wysokości korekty rocznej znane jest już rzeczywiste zużycie paliwa gazowego z roku za który ustalana jest korekta. Dlatego decyzja ta wydawana jest już na podstawie faktycznie poniesionych kosztów zakupu paliwa gazowego oraz o rzeczywiste, całkowite wielkości energii elektrycznej według wzoru określonego w art.,46 ust.1 ustawy.
Z zestawienia definicji A i Ai-1 oraz Jkg  i J kg(i-1) na gruncie odpowiednio art.44 i 46 ustawy wynika , że na etapie ustalenia korekty uwzględnia się nie minimum take ale całość kosztów związanych z dostawami gazu poniesionymi przez wytwórcę w danym roku, Art.46 ust.1 ustawy zawiera odniesienie do przepisu art.44 tej ustawy , ponieważ, korekta z art.46 dotyczy kosztów , o których mowa w art.44 in principio, czyli kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego. Zawarta w treści przepisu art.46 ust.1 definicja współczynnika Ai-1 jednoznacznie wskazuje , że współczynnik ten ma oznaczać inną ilość energii, niż wytworzona z ilości minimum take. Podkreślenia wymaga , że ust.2 art.46 dotyczy innych sytuacji – zmiany umowy po wejściu w życie ustawy kiedy to ryzyko niewytworzenia energii w ilości możliwej do wytworzenia ze zwiększonego minimum take nie będzie rekompensowane przez system korekt kosztów i będzie ponoszone przez wytwórcę , który zdecydował się na takie zwiększenie minimum take po wejściu w życie ustawy. Zresztą treść art.46 ust.4 wyraźnie rozróżnia ilość energii faktycznie wytworzonej od ilości energii możliwej do wytworzenia
W świetle powyższego apelacja pozwanego odniosła skutek tylko w zakresie jednej zmiennej wzoru z art.46 ust.1 ustawy , a to zmniejszenia ilości wyprodukowanej energii elektrycznej brutto z paliwa gazowego o zużycie tej energii elektrycznej na produkcję ciepła , co miało nieznaczny wpływ na wyliczenie kwoty korekty za 2008r. , zaś w pozostałej części apelacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie i została oddalona.
Mając to wszystko na uwadze , na podstawieart.386§1 k.p.c.iart.385 k.p.c.orzeczono , jak na wstępie.
O kosztach procesu orzeczono zgodnie z treściąart.100 k.p.c.obciążając tymi kosztami w całości pozwanego bowiem powód uległ tylko co do nieznacznej części swojego żądania.