Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 20/13
Data wyroku: 2013-03-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Iwona Hyła, Małgorzata Niementowska, Aleksander Sikora
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 53 ust. 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005r., art. 63 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005r.

- ORZECZENIE W NOWYM BRZMIENIU PO SPROSTOWANIU -

Sygn. akt: II AKa 20/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 marca 2013 roku

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Małgorzata Niementowska (spr.)

Sędziowie

SSA Aleksander Sikora
SSO del. Iwona Hyła

Protokolant

Magdalena Baryła

przy udzialeProkuratora Prok. Okręg. Andrzeja Kuklisa (del.)
po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2013 roku sprawy
T.H.A.s.T.iX.
ur. (...)wL.(Wietnam)

oskarżonego z art. 63 § 3 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2005 rokuo przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji obrońcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 16 listopada 2012 roku sygn. akt. IV K 120/12
a nadto w oparciu o przepisart. 435 k.p.k.wobec
Y.V.V.s.X.iK.
ur. (...)wH.(Wietnam)

oskarżonego z art. 63 § 3 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2005 rokuo przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazuje
do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach.

Sygn. akt II AKa 20/13

UZASADNIENIE
Y.V.V.iT.H.A.oskarżeni zostali o to, żeY.V.V.w okresie od listopada 2009 roku do dnia 24 stycznia 2012r., aT.H.A.w okresie nie krótszym niż od września 2011 roku do 24 stycznia 2012 roku wZ.działając czynem ciągłym ze z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w budynku mieszkalnym przyul. (...), wbrew przepisomustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu ze sobą i innymi nieustalonymi osobami uprawiali konopie inne niż włókniste, a następnie wytwarzali z nich środek odurzający w postaci marihuany, przy czym do dnia 24 stycznia 2012 roku wytworzyli nie mniej niż 102,702 kg tego środka, co stanowi znaczną ilość, natomiast uprawa do dnia 24 stycznia 2012 roku obejmowała 1135 sadzonek co stanowi uprawę mogącą dostarczyć znacznej ilości żywicy lub ziela konopi innych niż włókniste tj o popełnienie czynu zart. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.przy zast.art. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 16 listopada 2012 roku Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie o sygn. akt IV K 120/12 uznał oskarżonychY.V.V.iT.H.A.za winnych popełnienia zarzucanego im czyn przyjmując, żeY.V.V.działał w okresie od sierpnia 2011 r. do 24 stycznia 2012 r., zaśT.H.A.w okresie od grudnia 2011 r. do 24 stycznia 2012 r. wyczerpującego znamionaart. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.przy zast.art. 12 k.k.i za to na mocyart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.i z uwzględnieniemart. 33 § 1 i 3 k.k.skazał każdego z nich na karę 3 (trzy) lat pozbawienia wolności oraz orzekł grzywnę wobecY.V.V.w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych przy stawce równoważnej 20 (dwadzieścia) zł, zaś wobecT.H.A.w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych przy stawne równoważnej 10 (dziesięć) złotych (punkt 1 wyroku).
Wpunkcie 2wyżej wskazanego orzeczenia Sąd Okręgowy w Gliwicach na mocyart. 63 § 1 k.k.zaliczył obu oskarżonym na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okresy zatrzymania i tymczasowego aresztowania w sprawie od 24 stycznia 2012 roku do daty wyrokowania – 16 listopada 2012 roku.
Opisanym wyrokiem Sąd Okręgowy w Gliwicach na mocyart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek przez zniszczenie środków odurzających w postaci marihuany i 1135 sadzonek tej rośliny oraz narzędzi służących uprawie konopi i wytwarzaniu marihuany zabezpieczonych wZ.przyul. (...)w dniu 24 stycznia 2012 r. (punkt 3 wyroku).
Sąd Okręgowy w Gliwicach w punkcie 4 wyroku zasądził od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii AdwokackiejG. T.kwotę 1402,20 (jeden tysiąc czterysta dwa 20/100) zł tytułem obrony urzędu oskarżonegoY.V.V.oraz na rzecz Kancelarii AdwokackiejK. R.kwotę 1033,20 (jeden tysiąc trzydzieści 20/100) zł tytułem obrony oskarżonegoT.H.A., obie kwoty zawierają 23 % podatku VAT.
Na mocyart. 624 § 1 k.p.k.Sąd Okręgowy w Gliwicach zwolnił obu oskarżonych od uiszczenia kosztów sadowych (punkt 5 wyroku).

Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonegoT.H.A., zaskarżając go w części dotyczącej orzeczenia o karze. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia o karze, mający wpływ na treść wyroku, polegający na pominięciu przez Sąd faktu, że w sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania wobec oskarżonegoT.H.A., za czyn przypisany mu w wyroku, instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, przewidzianej wart. 60 § 2 k.k.;

2
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, w szczególności naruszenie zasady obiektywizmu w procesie karnym, wyrażonej wart. 4 k.p.k., poprzez ocenę czynu oskarżonego w krzywdzącej dla niego dysproporcji z oceną czynu współsprawcy przestępstwa, tj.Y.V.V.;

3
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemuT.H.A.za przypisany mu czyn, wskutek orzeczenia wobec niego kary pozbawienia wolności w rozmiarze 3 lat – pomimo, że nawet kara wymierzona w najniższym możliwym rozmiarze zagrożenia ustawowego jest karą niewspółmiernie surową, mającą na względnie stopień winy oskarżonego, jego niekaralność, młody wiek oraz rolę w przypisanym mu przestępstwie – które to uzasadniają skorzystanie z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Stawiając te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o:
- zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemuT.H.A.kary nadzwyczajnie złagodzonej, przy zastosowaniuart. 60 § 2 k.k., a zatem w rozmiarze znacznie łagodniejszym.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się o tyle zasadna, że w sprawie w oparciu o przepisart.440 kpkmusiał zostać wydany wyrok kasatoryjny, odnoszący na zasadzieart. 435 k.p.k.skutek także w stosunku do oskarżonegoY.V.V., zaś sprawa musiała zostać zwrócona do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Takie rozstrzygnięcie sądu podyktowane jest całkowitą dowolnością ustaleń, jakie sąd I instancji poczynił w odniesieniu do przestępstwa z art. z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zarzucanego oskarżonym w kumulatywnej kwalifikacji z art. 63ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii( a raczej ich braku) w sytuacji gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie daje podstaw do skazania oskarżonych za zbrodnię wytworzenia 102 kg marihuany.
Bezspornym jest, że sąd I instancji orzekając w sprawie winien dokonać rzetelnej oceny wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów zarówno pod kątem ich prawidłowości jak i wiarygodności. Obowiązek ten winien być wypełniony ze zdwojoną wnikliwością w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dowodami będącymi wyjaśnieniami oskarżonych, którzy na poszczególnych etapach prowadzonego przeciwko nim postępowania przedstawiają różniące się między sobą wersje zdarzeń,nie wyjaśniają w ogóle na temat okoliczności jednego z zarzucanych im przestępstw i nie są o te okoliczności pytani ani przez prowadzącego postępowanie przygotowawcze ani, co gorsza, przez procedujący w sprawie sąd. Ale przede wszystkim staranność w ocenie dowodów pod kontem ich prawidłowości i wiarygodności winna być dochowana wobec orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego, kluczowych dla przypisania oskarżonym, w takim kształcie jak przyjętym w wyroku, sprawstwa przestępstwa z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i ułomnych zapisów w protokole przeszukania i dołączonego doń „spisu i opisu rzeczy”. Takiej oceny w niniejszej sprawie jest brak.
Kontrola prawidłowości powyższej oceny, słuszności rozumowania Sądu meritii i jego zgodności z przeprowadzonymi dowodami, odbywa się w oparciu o uzasadnienie wyroku. Stąd też uzasadnienie orzeczenia tego sądu powinno wskazywać logiczny proces, który doprowadził ten organ do określonych wniosków w przedmiocie winy i jej zakresu, względnie jej braku. Powinno także zawierać, dokładne ustalenia podstawy faktycznej oraz wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia. Wyjaśnienie tej ostatniej nie może ograniczyć się włącznie do wymienienia zastosowanych przepisów, lecz powinno polegać na wskazaniu konkretnej argumentacji przemawiającej za przyjęciem takiej a nie innej kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu. Winno wskazywać, dlaczego dany pogląd prawny uznany został za trafny i z jakich powodów. Jeżeli uzasadnienie wyroku sądu orzekającego nie sprosta przedstawionym wyżej wymaganiom, to kontrola odwoławcza orzeczenia jest utrudniona, lub wręcz niemożliwa.
W niniejszej sprawie sąd orzekający nie sprostał niniejszym wymogom, co nie tylko wykluczyło kontrolę odwoławczą wyroku w stosunku do przestępstwa z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zarzucanego obu oskarżonym w kumulatywnej kwalifikacji z art. 63ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii ale sprawiło, że utrzymanie w mocy takiej kwalifikacji prawnej czynu oskarżonych w świetle dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego byłoby rażąco niesprawiedliwe.

Po pierwsze wyjaśnienie podstawy prawnej sąd I instancji ograniczył do wymienienia zastosowanych przepisów i zacytowania ich kodeksowego brzmienia, a nie miał do czynienia, co należy podkreślić z sytuacją oczywistą zwłaszcza, jeśli chodzi o zarzut z z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zarzucanego oskarżonemuT.H.A.iY.V.V.w kumulatywnej kwalifikacji z art. 63ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Po drugie uzasadnienie kontrolowanego orzeczenia w dużej części stanowi luźne dywagacje na temat wyjaśnień oskarżonych, brak w nim ich oceny i wyjaśnienia istniejących sprzeczności między nimi. Trudno, bowiem uznać rozważania na temat „sinusoidalnego charakteru wyjaśnień oskarżonych” za ich ocenę w sytuacji licznych rozbieżności zwłaszcza w wypowiedziachY.V.V., którego wyjaśnienia maja istotne znaczenia dla ustalenia odpowiedzialności karnej oskarżonegoT.H.A.. I tak sąd meriti zdaje się nie zauważać jak ważne jest ustalenie następujących faktów:
- czy oskarżeni wytwarzali marihuanę;
- ile było zbiorów z uprawianych roślin czy jeden- „zepsuty” ( bowiem nie znający się na uprawie oskarżony źle rośliny pielęgnował i nie dały kwiatostanu )k.370 i do chwili przeszukania nie było żadnego zbioru pozwalającego na wytworzenie marihuany – k.81 i 426, aY.V.V.został zatrzymany przed drugim zbiorem, czy też zbiorów było więcej. W tym miejscu wskazać należy, że ustalenia sądu jakoby nieznane osoby podczas nieobecności oskarżonego iY.V.V.miały oprócz zostawiania w domu sadzonek i pieniędzy na bieżące potrzeby odbierać przygotowany towar jawią się, jako zupełnie dowolne i nie znajdujące poparcia w materiale dowodowym.
- na czym polegała rolaT.H.A.w wytwarzaniu marihuany albowiem jak wynika z wyjaśnień tego ostatniego iY.V.V., wykonywał on prace porządkowe polegające na sprzątaniu środków do pielęgnacji roślin, przycinaniu sadzonek, obsługiwaniu pieca zapewniającego właściwą temperaturę hodowli czyli bezsprzecznie wykonującego zleconą mu rolę w uprawie konopi.Brak jest natomiast jakichkolwiek wyjaśnień obu oskarżonych, co do roli jaką każdy z nich odegrał w wytwarzaniu marihuany. Ta kwestia pozostała poza uwagą sądu pomimo tego, że oskarżeni przebywali w domu naulicy (...)w rożnych okresach, przy czymT.H.A.przebywał tam maksymalnie półtora miesiąca czasu ( od około początku grudnia 2011 do 24 stycznia 2012).
Poza sporem jest również, że drugi z mężczyzn przebywał w tym domu trzykrotnie dłużej niż oskarżonyT.H.A.. W tej sytuacji niezwykle wątpliwym jawi się ewentualne wytworzenie przez tego ostatniego takiej samej ilości marihuany jak przezY.V.V.. Nie sposób choćby przez pryzmat czasu jaki przebywałT.H.A.wZ.przypisać mu wytworzenie wspólnie i w porozumieniu zY.V.V.102,702 kg marihuany. Sąd tego aspektu sprawy w ogóle nie zauważa i pomimo tego, że różnicuje okresy działalności oskarżonych nie podejmuje próby ustalenia czy w ogóle oskarżeni wytwarzali tam marihuanę i ile marihuany zostało wytworzone przez konkretnego sprawcę w przypisanym mu okresie. Bezkrytycznie przyjmuje, że mężczyźni działając wspólnie i w porozumieniu wytworzyli 102,702 kg marihuany pomimo, że z wyjaśnień oskarżonegoT.H.A.wynika, iż gdy przybył na początku grudnia 2011 roku doZ.to w domu „ była tam już uprawa konopi i susz”k.57, „łodygi, liście i korzenie”-k.844 Te wyjaśnienia w powiązaniu z wyjaśnieniamiY.V.V.o braku jakiegokolwiek odbioru towaru od momentu rozpoczęcia przez niego pracy (sierpień 2011) z uwagi na stan „zepsucia” roślin na skutek złej uprawy zdają się wskazywać na fakt dłuższego niż okres 1,5 miesiąca czasu gromadzenia suszu- łodyg i korzeni roślin- widocznego na zdjęciach, który wizualnie nie przypomina wytworzonej marihuany.
Mając na uwadze powyższe rozważania przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd winien dokładnie przesłuchać oskarżonychY.V.V.iT.H.A.na okoliczność dotyczącą nie tyle uprawy marihuany albowiem ta kwestia jest bezsporna, również co do roli oskarżonegoT.H.A.w tym procederze, ale wytwarzania marihuany. A zatem należało by dokładnie ustalić czy :
- w domu przyulicy (...)wZ.wytwarzano marihuanę, a jeżeli tak to jak przebiegał ten proces, w jakich pomieszczeniach był wykonywany i za pomocą, jakich przyrządów,
-czy oskarżeni brali udział w wytwarzaniu marihuany, a więc jakie czynności wykonywali (suszenie, rozdrabnianie, mielenie i.t.d.),
- czy przed przybyciemT.H.A.do domu przyulicy (...)jakakolwiek partia marihuany została wytworzona przezY.V.V.i została przez kogokolwiek odebrana bądź czy ten ostatni ją komuś dostarczał,
- kto i w jaki sposób wytworzył marihuanę znajdującą się w opakowaniu tekturowym koloru czerwonego o wadze 150 g oraz susz roślinny koloru zielono-brązowego w opakowaniu plastikowym po kremie(...)o wadze 2g, opakowaniu plastikowym z etykieta(...)o wadze 74 g i w czarnym worku foliowym oznaczonym jako ślad nr.8 ,
- czy znajdujący się w pomieszczeniu oznaczonym numerem 10 susz roślinny o wadze 102 kg stanowiły odpady roślinne w postaci łodyg, resztek liści i korzeni roślin, na co zdają się wskazywać zdjęcia z karty 43( fotografia 65-66) i wyjaśnienia oskarżonych czy wytworzona marihuana.
Ustalenie powyższych okoliczności jest niezbędne dla przypisania oskarżonym odpowiedzialności z art.53 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i ustalenia jej zakresu albowiem w oparciu o materiał dowodowy sprawy a zwłaszcza dokumentację fotograficzną i zapisy w protokole przeszukania oraz dołączonego doń „spisu i opisu rzeczy” bezspornie można jedynie stwierdzić, że w domu przyul. (...)wZ.zabezpieczono w trakcie przeszukania jedynie 150 g wytworzonej marihuany przy przyjęciu, że marihuana jako produkt handlowy to przeważnie wysuszone żeńskie kwiatostany konopi z dodatkiem liści także męskich –dobrych odmian. Jak wynika bowiem z „opinii z badań” z dnia 25.01.2012 roku jedynie próbka nr.6 pobrana z tekturowego opakowania koloru czerwonego o masie 150 g zawierała liście i kwiatostan, w sytuacji, gdy pozostałe 74 g w opakowaniu plastikowym z etykietą(...)i 447g w worku foliowym określone zostało jedynie jako susz roślinny koloru zielono-brązowego.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowiska prokuratora, iż w świetle wiedzy o okresie wzrostu wymaganego dla uprawy marihuany, która nadaje się do zbioru (3-4 miesiące) i ilości marihuany jaką można wytworzyć z jednego krzaka ( od 5 do 7g) niezwykle wątpliwym jawi się w ogóle wytworzenie 102 kg marihuany z roślin, które mogły zostać wyhodowane w czterech pomieszczeniach domu przyulicy (...)wZ.w przypisanym oskarżonym zakresie.
W przypadku pozytywnych ustaleń, co do tego, że oskarżeni brali udział w wytwarzaniu marihuany należy podjąć próbę określenia w jakiej jej ilości, zwłaszcza jeżeli chodzi o oskarżonegoT.H.A., który przebywał wZ.tylko 1,5 miesiąca. Ustalenia takie poczynić należy biorąc pod uwagę wyjaśnienia oskarżonych, ilośćwytworzonej marihuanyznajdującą się w domu w trakcie przeszukania oraz jej ilość, która znajdowała się w domu przed przybyciemT.H.A., ewentualnie opinię biegłego dysponującego wiadomościami specjalnymi, który w oparciu o dokumentację fotograficzną, protokoły oględzin, wiedzę na temat okresu wzrostu rośliny i orientacyjnej ilości marihuany jaką można wytworzyć z jednej rośliny będzie mógł wypowiedzieć się na temat ilości wytworzonej przez oskarżonych marihuany.Sąd odwoławczy ma świadomość stopnia trudności tego zadania w sytuacji dokonania na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Zabrzu zniszczenia dowodów rzeczowych i lakonicznego, mało szczegółowego opisu rzeczy znalezionych w trakcie przeszukania. Trudno, bowiem uznać za właściwy zapis z pkt.37 „spisu i opisu rzeczy”- „102 kg 89 gr suszu roślinnego zapachem i kształtem przypominającego konopie indyjskie”. W sytuacji braku jego uszczegółowienia, wątpliwym jest czy chodzi owytworzoną marihuanę-susz, czemu przeczy dokumentacja fotograficzna czy też o resztki niedojrzałych czy też wykorzystanych już w procesie wytwarzania roślin w postaci łodyg i korzeni, które w myśl wyjaśnień oskarżonych przeznaczone były do zniszczeni. Wydaje się w związku z powyższym koniecznym przesłuchanie funkcjonariuszy Straży Granicznej dokonujących czynności przeszukania dla podjęcia próby ustalenia co stanowiło 102 kg suszu- czywytworzona marihuanaczy też odpady roślin w postaci łodyg, korzeni i liści. Niezbędnym będzie również ustalenie w trakcie przesłuchania funkcjonariusza straży granicznejT. K.czy w zabezpieczonych 102 kg suszu rozpoczął sie proces gnilny –k.102, co również zdawałoby sie wskazywać na wiarygodną wersję oskarżonych o odpadach bowiem trudno przypuszczać aby dobrze wytworzona marihuana, która można przechowywać kilka lat zaczęła gnić.
W sytuacji, kiedy podjęte czynności weryfikacyjne nie pozwolą na ustalenie czy oskarżeni brali udział w wytworzeniu marihuany ewentualnie w wytworzeniu jakiej jej ilości zastosowanie winien znaleźć przepis art.art. 5 §2 k.p.k., a co za nim idzie rozważenie zmiany opisu czynu i przyjętej kwalifikacji poprzez bądź wyeliminowanie zeń przestępstwa z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii lub zmianę na przepis art.53 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Przy ponowny rozpoznaniu sprawy sąd winien rozważyć czy orzeczenie w stosunku do obu oskarżonych kary w jednakowym wymiarze jest sprawiedliwe zważywszy na rolę jaką każdy z nich pełnił w zarzucanym im procederze i długość okresu w jakim każdy z nich działał. Uwadze sądu poddać należy również konieczność dalszego stosowanie środka zapobiegawczego o charakterze izolacyjnym w stosunku do oskarżonegoT.H.A.i rozważenie czy dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania karnego nie będą wystarczające środki zapobiegawcze o charakterze wolnościowym.
Mając zatem na względzie konieczność poczynienia dodatkowych ustaleń faktycznych i wywiedzenia na ich podstawie oceny prawnej działania oskarżonegoT.H.A., stosownie do treściart.437 § 1 k.p.k., wyrok Sądu Okręgowego należało uchylić i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania. Skoro wyjaśnieniu podlegać mają okoliczności dotyczące także oskarżonegoY.V.V., należało zastosować normę wynikającą z przepisuart. 435 k.p.k.i uchylić kwestionowane orzeczenie także i na jego korzyść.