Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 826/12
Data wyroku: 2012-12-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia SA– Ewa Stefańska, SA– Ewa Zalewska, Beata Waś
Słowa kluczowe: Klauzule Abuzywne
Podstawa prawna: art. 385¹ § 1 k.c., art. 384 § 1 k.c.

Sygn. akt VIA Ca 826/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI  Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA– Ewa Stefańska (spr.)

      Sędzia SA– Ewa Zalewska

      Sędzia SO del. – Beata Waś

      Protokolant– sekr. sąd. Agnieszka Janik

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2012 r. w Warszawie
na rozprawie

      sprawy z powództwa(...)wP.

      przeciwko(...)Sp. z o.o. Sp. k. wP.

o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt XVII AmC 2478/10
I zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że:
1.oddala powództwo;

      2.zasądza od(...)z siedzibą wP.na rzecz(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt ) złotych tytułem kosztów postępowania;

      II zasądza od(...)z siedzibą wP.na rzecz(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.kwotę 870 (osiemset siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 826/12

UZASADNIENIE

(...)z siedzibą wP.wnosiło o uznanie za niedozwolone postanowienia wzorca umowy stosowanego w Regulaminie Loterii Promocyjnej „Osiedle (...)” przez „(...)” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.o treści: „

      Organizator nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne wydawanych przez siebie nagród; wyłącza się odpowiedzialność organizatora z tytułu rękojmi za wady fizyczne nagród”. Powód podał, że pozwany jest deweloperem i przy prowadzeniu działalności gospodarczej posługuje się regulaminem zawierającym postanowienie wskazane w

      petitumpozwu, które znajduje zastosowanie także do umów zawieranych z konsumentami. W ocenie powoda wskazane postanowienie należy uznać za klauzulę abuzywną, albowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (art. 385(

      1)§ l k.c.), skoro przewiduje wyłączenie odpowiedzialności pozwanego wobec konsumentów.
Pozwany(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.wnosił o oddalenie powództwa podając, że przedmiotowy regulamin jest regulaminem loterii promocyjnej, będącej grą hazardową uregulowaną wustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), a więc nie może być traktowany jako wzorzec umowny w rozumieniuart. 384 k.c.Podkreślił, że treść regulaminów gier hazardowych określa powołana ustawa, zaś przeciwko zaliczeniu ich do wzorców umownych przemawia przymus ich zatwierdzenia przez organ administracji oraz inne niż określone wart. 384 k.c.warunki udostępniania regulaminu grającym, a przede wszystkim obligatoryjny dla stron charakter jego postanowień. Zdaniem pozwanego, do regulaminów gier hazardowych nie ma zastosowaniaart. 385 § 1 k.c.stanowiący o prymacie umowy nad regulaminem, a strony nie mogą w umowie skutecznie odstąpić od postanowień zatwierdzonego regulaminu, albowiem oznaczałoby to prowadzenie gry niezgodnie z warunkami określonymi w ustawie.
Te cechy regulaminów gier hazardowych zbliżają je do aktów normatywnych zawierających przepisy bezwzględnie obowiązujące. Ponieważ normatywny charakter regulaminów gier hazardowych obecnie nie może być aprobowany ze względu na przyjęty wart. 87 Konstytucji RPzamknięty system źródeł prawa powszechnie obowiązującego, przepisyustawy o grach hazardowychdotyczące regulaminów należy traktować jakolex specialisw stosunku do przepisówart. 384 i nast. k.c.Ponadto regulamin gry hazardowej nie jest wzorcem umownym, albowiem nie stanowi oferty skierowanej do nieoznaczonego kręgu osób, skoro jest adresowana wyłącznie do osób, które w określonym czasie nabyły od przedsiębiorcy towar lub usługę. Przy tym, zawarcie umowy loterii promocyjnej nie ma przymusowego charakteru i nie następuje z chwilą nabycia przez kupującego towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, lecz dopiero z chwilą przyjęcia przez nabywcę skierowanej do niego oferty uczestnictwa w loterii.
Wyrokiem z dnia 5 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone i zakazał pozwanemu(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia wzorca umowy o treści: „

      Organizator nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne wydawanych przez siebie nagród; wyłącza się odpowiedzialność organizatora z tytułu rękojmi za wady fizyczne nagród”, zarządzając publikację prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt pozwanego oraz obciążając go pozostałymi kosztami procesu.
Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.
Pozwany(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP.prowadzi działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług deweloperskich na rzecz konsumentów. W okresie od dnia 26 maja 2010 r. do dnia 29 października 2010 r., za zezwoleniem Dyrektora Izby Celnej wP.udzielonym decyzją z dnia 25 maja 2010 r., pozwany zorganizował loterię promocyjną „Osiedle (...)”. Szczegółowe zasady i warunki tej loterii zostały określone w Regulaminie Loterii Promocyjnej „Osiedle (...)”, ustalonym przez pozwanego i zatwierdzonym przez Dyrektora Izby Celnej wP.w trybie określonymustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).
Loteria promocyjna adresowana była wyłącznie do klientów pozwanego, albowiem zgodnie z § 3 ust. 1 Regulaminu, uczestnikami loterii promocyjnej mogły być pełnoletnie osoby fizyczne posiadające miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, które w okresie od dnia 26 maja 2010 r. do dnia 9 września 2010 r. zawarły z organizatorem umowę o wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego w budynku położonym wP.przyul. (...), o ile zawarcie tej umowy nie pozostawało bezpośrednio w związku z prowadzoną przez tą osobę działalnością gospodarczą lub zawodową, oraz dokonały w okresie od dnia 26 maja 2010 r. do dnia 9 września 2010 r. wpłaty co najmniej 10 % ceny sprzedaży lokalu przewidzianej w umowie. Uczestnikami loterii promocyjnej mogły być także wskazane wyżej osoby, które zawarły umowę przed dniem 26 maja 2010 r., lecz w okresie od dnia 26 maja 2010 r. do dnia 9 września 2010 r. zawarły z organizatorem aneks do tej umowy, przewidujący dokonanie wpłaty na jego rzecz co najmniej 10 % ceny sprzedaży lokalu.
Zgodnie z § 3 ust. 2-4 Regulaminu, dla wzięcia udziału w loterii promocyjnej konieczne było prawidłowe wypełnienie przez uczestnika deklaracji uczestnictwa oraz złożenie jej w siedzibie organizatora w okresie od dnia 26 maja 2010 r. do dnia 9 września 2010 r. Na podstawie deklaracji uczestnictwa organizator wydawał uczestnikowi kartę potwierdzającą zgłoszenie uczestnictwa w loterii. Zgłoszony uczestnik loterii promocyjnej uprawniony był do wzięcia udziału w losowaniu nagród wskazanych w § 2 ust. 2 Regulaminu. Z § 4 ust. 1-2 Regulaminu wynika, że losowanie wszystkich nagród miało odbyć się w dniu 11 września 2010 r., zaś jego wyniki miały zostać ogłoszone poprzez ich odczytanie bezpośrednio po przeprowadzeniu losowania oraz na stronie internetowej. Regulamin w § 8 ust. 1 zawierał zakwestionowane przez powoda postanowienie o następującej treści: „Organizator nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne wydawanych przez siebie nagród; wyłącza się odpowiedzialność organizatora z tytułu rękojmi za wady fizyczne nagród”.
W ocenie Sądu Okręgowego, stosowany przez pozwanego Regulamin Loterii Promocyjnej „Osiedle (...)” jest wzorcem umownym w rozumieniuart. 384 k.c., co umożliwia poddanie go sądowej kontroli abstrakcyjnej. Sąd pierwszej instancji wskazał, żeart. 3851§ 1 k.c.został implementowany do polskiego systemu prawnego wskutek transpozycji Dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. L 95 z 1993 r., s. 29), przy czym konstrukcja niedozwolonych klauzul umownych została przejęta zart. 3 ust. 1Dyrektywy. Powołany przepis stanowi, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Zdaniem Sądu Okręgowego, krajowy prawodawca poszedł dalej, gdyż nie ograniczył abuzywności do samej dysproporcji praw i obowiązków stron, lecz objął nią także te postanowienia umowy przewidujące prawa i obowiązki konsumenta, które znajdują swój odpowiednik w prawach i obowiązkach przedsiębiorcy, lecz z uwagi na ich nadmierną dolegliwość dla konsumenta nie mogą być tolerowane.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawą uznania argumentacji pozwanego za wadliwą są przepisy art. 1 i 2 Dyrektywy. Celem Dyrektywy jest bowiem zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich odnoszących się do nieuczciwych warunków umownych w umowach zawieranych pomiędzy sprzedawcą lub dostawcą a konsumentem. Natomiast sprzedawcą lub dostawcą jest osoba fizyczna lub prawna, która w umowach regulowanych Dyrektywą działa w celach dotyczących handlu, przedsiębiorstwa lub zawodu, bez względu na to, czy należy do sektora publicznego czy prywatnego. Pozwany, jako deweloper organizujący loterię promocyjną, jest sprzedawcą w rozumieniu art. 2 lit. c) Dyrektywy, albowiem przepis ten nie ogranicza pojęcia sprzedawcy do wąsko rozumianych podmiotów będących stronami umów sprzedaży. Ponadto stosunek prawny wynikający ze zorganizowania loterii promocyjnej jest stosunkiem umownym, ponieważ gra jest umową losową, dwustronnie zobowiązująca i z reguły odpłatną, w której zysk lub strata zależy od przypadku.
Zdaniem Sądu Okręgowego, nawet gdyby przyjąć, że gra losowa nie jest umową, to i tak do zapisów Regulaminu loterii promocyjnej zorganizowanej przez pozwanego należałoby stosować przepisy dotyczące wzorców umownych, co umożliwiałoby dokonanie abstrakcyjnej kontroli ich abuzywności. Jest tak dlatego, że definiując pojęcie „wzorca umowy” należy kierować się celem Dyrektywy, która obejmuje ochroną konsumentów przed nieuczciwymi postanowieniami zawartymi we wszelkich dokumentach czy aktach wyznaczających treść stosunku prawnego między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli stosunek ten wynika z umowysensu largo, a więc także wówczas, gdy w kraju członkowskim określony stosunek zobowiązaniowy nie jest kwalifikowany jako stosunek umowny. Dlatego jako nietrafny został oceniony zarzut pozwanego wskazujący na podobieństwo stosunku prawnego loterii promocyjnej do aktu normatywnego w sytuacji, gdy czynności inicjujące powstanie stosunku zobowiązaniowego między organizatorem loterii promocyjnej a jej uczestnikami, spełniają warunki uznania ich za oświadczenia woli stron umowysensu largo.
Sąd Okręgowy wskazał że, zgodnie zart. 384 § 1 k.c.ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy. Pojęcie wzorca umownego nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę, lecz w piśmiennictwie podaje się, że wzorzec umowny to jednostronnie i uprzednio przygotowane zestawienie klauzul umownych, ujętych w sposób generalny i abstrakcyjny, z przeznaczeniem do wykorzystania w nieograniczonej liczbie przypadków. Kwestią istotną jest to, aby zbiór postanowień powstał przed zawarciem umowy i służył stronie, która go ustaliła do ukształtowania treści stosunku obligacyjnego, jako instrument prawny do związania adherentów postanowieniami, które im chce narzucić. Cechą wzorca jest również możliwość posłużenia się nim wielokrotnie, gdyż nie zawiera on oznaczeń indywidualizujących drugą stronę umowy, lecz powtarzalne klauzule, które będą uzupełniać treść zobowiązań powstałych z umów. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, Regulamin Loterii Promocyjnej „Osiedle (...)” spełnia powyższe kryteria, a więc powinien być uznany za wzorzec umowy w rozumieniuart. 384 § 1 k.c.
W ocenie Sądu Okręgowego, nie jest trafny pogląd pozwanego o niedopuszczalności kontroli Regulaminu z tej przyczyny, że warunki przeprowadzenia loterii promocyjnej zostały określone ustawą ze sfery prawa administracyjnego, albowiem fakt uregulowania tej kwestii pozakodeksem cywilnymnie odbiera stosunkowi społecznemu charakteru cywilnoprawnego. Dlatego Sąd pierwszej instancji poddał zakwestionowane postanowienie umowne ocenie, czy ma ono charakter niedozwolonego postanowienia umownego w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.Wskazał, że bezspornie konsumenci nie mieli wpływu na jego treść, a zatem nie było ono z nimi uzgadniane indywidualnie. Nie dotyczy ono także głównych świadczeń stron, rozumianych jako elementy przedmiotowo istotne umowy.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji zakwestionowane postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, a zatem stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.Przy tym, spełnia ono przesłanki klauzuli abuzywnej określonej wart. 3853pkt 2 k.c., zgodnie z którym, w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie zart. 471 k.c.dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zakres tej odpowiedzialność można rozszerzyć albo ograniczyć, z tym że niedopuszczalne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie (art. 473 k.c.). Podkreślił, że dyspozytywne uregulowaniakodeksu cywilnegozawierają wzorcowe wyważenie wzajemnych interesów stron umów zawieranych na gruncie prawa cywilnego. Natomiast w sytuacji, gdy przedsiębiorca w „narzucanym” wzorcu umowy odstępuje od dyspozytywnego uregulowania kodeksowego na niekorzyść konsumentów, ich interesy doznają uszczerbku.
Tymczasem w zakwestionowanej klauzuli umownej pozwany wyłączył swoją odpowiedzialność względem konsumentów za wady fizyczne wydawanych nagród, co narusza dobre obyczaje. Na podstawie przedmiotowego postanowienia, konsument w zorganizowanej przez pozwanego loterii promocyjnej może otrzymać nagrodę uszkodzoną lub wadliwą, której nie będzie mógł wymienić na nową. W ocenie Sądu pierwszej instancji, w sytuacji gdy nagroda dostarczona konsumentowi byłaby wadliwa, konsument powinien móc skorzystać z uprawnienia do wymiany jej na wolną od wad fizycznych. Zdaniem Sądu Okręgowego, przedmiotowe postanowienie jest niezgodne z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa cywilnego normującymi zasady odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, albowiem prowadzi ono do wyłączenia odpowiedzialności pozwanego wobec konsumentów za wady fizyczne nagród, wyłączając możliwość dochodzenia przez nich roszczeń wynikających z tego tytułu. Zakwestionowane postanowienie zmierza zatem do przerzucenia na konsumentów ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną przez pozwanego działalnością polegającą na ponoszeniu ewentualnej odpowiedzialności z tytułu powstałych wad przyznawanych nagród. Ponadto może wprowadzać konsumentów w błąd co do przysługujących im uprawnień.
Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wniósł pozwany(...)Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą wP..
Apelacją z dnia 18 maja 2012 r. pozwany zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę i oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Pozwany zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego:
1) naruszenieart. 384 § 1 k.c.poprzez uznanie, że regulamin loterii promocyjnej jako gry hazardowej stanowi wzorzec umowny w rozumieniuart. 384 k.c.;
2) naruszenieart. 3851§ 1 k.c.poprzez uznanie, że postanowienie § 8 ust. 1 zdanie pierwsze regulaminu urządzanej przez pozwanego loterii promocyjnej spełnia określone wart. 3851§ 1 k.c.przesłanki niedozwolonego postanowienia umownego.
Powód wnosił o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:
Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjmuje je za własne. Natomiast dokonana przez Sąd Okręgowy ocena prawna żądania pozwu jest wadliwa.
W ocenie Sądu odwoławczego, ma rację pozwany zarzucając Sądowi Okręgowemu naruszenieart. 384 § 1 k.c.poprzez błędne uznanie, że regulamin loterii promocyjnej jako gry hazardowej stanowi wzorzec umowny w rozumieniu powołanego przepisu. Pozwany słusznie podnosi, że przeciwko zaliczeniu regulaminów gier hazardowych do wzorców umownych przemawiają poniższe okoliczności: przewidziany ustawą tryb zatwierdzenia regulaminu, przymus jego wydania, obligatoryjny dla stron charakter regulaminu, brak możliwości zmiany regulaminu przez przedsiębiorcę, a także odmienny tryb udostępnienia treści regulaminu uczestnikom gry. Jednakże nie są to jedyne argumenty przemawiające za niedopuszczalnością sądowej kontroli abstrakcyjnej abuzywności postanowień tych regulaminów.
W piśmiennictwie przyjmuje się, że jako wzorce umowne w rozumieniuart. 384 § 1 k.c.należy traktować klauzule opracowane przed zawarciem umowy i wprowadzone do stosunku prawnego przez jedną ze stron w ten sposób, że druga strona nie ma wpływu na ich treść, przy czym najczęściej są one tworzone w oderwaniu od konkretnego stosunku umownego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z takim wzorcem, albowiem obowiązek opracowania przez pozwanego Regulaminu loterii promocyjnej „Osiedle (...)” został na niego nałożony przez ustawodawcę, który zarazem określił wymaganą zawartość tego regulaminu. Zgodnie zart. 1 i 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - zwanej dalej „ustawą o grach hazardowych”), ustawa ta określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Bezspornie zakwestionowane przez powoda postanowienie jest zawarte w regulaminie loterii promocyjnej, będącej grą losową.
Zgodnie zart. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że loterie promocyjne mogą być urządzane przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Regulując warunki urządzania gier hazardowych, ustawodawca w art. 13 wskazał, że loterie promocyjne mogą być urządzane jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej zgodnie z zatwierdzonym regulaminem. Natomiast z art. 60 ust. 1 i 3 ustawy wynika, że podmiot ubiegający się o zezwolenie przedstawia organowi właściwemu do jego udzielenia, do zatwierdzenia, projekt regulaminu urządzanej gry. Zatwierdzania regulaminu loterii promocyjnej oraz zmian tego regulaminu dokonuje dyrektor izby celnej.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że pozwany zorganizował loterię promocyjną „Osiedle (...)” za zezwoleniem Dyrektora Izby Celnej wP.udzielonym decyzją z dnia 25 maja 2010 r., przy czym szczegółowe zasady i warunki tej loterii zostały określone w Regulaminie ustalonym przez pozwanego i zatwierdzonym przez organ administracji. Z załączonej do odpowiedzi na pozew kopii przedmiotowej decyzji wynika, że w toku postępowania administracyjnego organ zweryfikował treść regulaminu i stwierdził, że budzi on zastrzeżenia. Dlatego kolejnymi pismami organ ten wzywał pozwanego do uzupełnienia i korekty przedłożonego regulaminu, zatwierdzając dopiero jego ostateczną wersję.
Analizując przedmiotowy Regulamin, Dyrektor Izby Celnej wP.bezspornie zweryfikował zgodność jego postanowień z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, więc fakt zatwierdzenia Regulaminu jest równoznaczny z uznaniem go przez właściwy organ administracji za zgodny z prawem. Natomiast za błędny należałoby uznać pogląd, który zakładałby, że postanowienia przedstawionego przez pozwanego Regulaminu stały się elementem rozstrzygnięcia organu, pomimo iż ustawową przesłanką udzielenia zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej jest zatwierdzenie jej regulaminu. Słusznie bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 396/05), że regulamin nie może stanowić integralnej części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, ponieważ zezwolenie jest decyzją administracyjną wydawaną przez właściwy organ administracji publicznej, zaś integralną częścią aktu administracyjnego nie mogą być dokumenty oraz inne akty pochodzące od osób trzecich, a w szczególności stron postępowania. Powołany wyrok został wydany na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, lecz argumentacja powołana w jego uzasadnieniu zachowała aktualność także obecnie.
W piśmiennictwie słusznie zauważa się, że charakter prawny regulaminów gier hazardowych jest niejasny. Tego rodzaju wzorce nie mają charakteru normatywnego, gdyż nie są elementem systemu źródeł prawa, lecz nie mają też charakteru konsensualnego, gdyż nie są elementami składowymi umowy stron. Najczęściej są one uznawane za czynnik zewnętrzny w stosunku do zawieranej umowy, który z woli ustawodawcy wyrażonej wart. 384 k.c.współkształtuje treść zobowiązaniowego stosunku prawnego, podobnie jak zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje dookreślają treść obligacyjnego stosunku prawnego na podstawieart. 56 k.c.Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w literaturze pogląd, że wobec braku możliwości traktowania regulaminów gier hazardowych analogicznie do aktów normatywnych zawierających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, z uwagi na przyjęty wart. 87 Konstytucji RPzamknięty system źródeł prawa powszechnie obowiązującego, celowe jest traktowanie przepisówustawy o grach hazardowychjakolex specialisw stosunku do przepisówart. 384 i nast. k.c.(zob. A. Janiak, w:Prawo zobowiązań - część szczegółowa, pod red. J. Panowicz-Lipskiej,System Prawa Prywatnego, t. 8, Warszawa 2004, s. 839-840).
Należy przy tym podkreślić, że do regulaminów gier hazardowych nie ma zastosowaniaart. 385 § 1 k.c., stanowiący o prymacie umowy nad regulaminem. Strony nie mogą więc skutecznie odstąpić w umowie od postanowień zatwierdzonego regulaminu, albowiem oznaczałoby to prowadzenie gry z naruszeniem przepisówustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 60 ust. 1 i 3 powołanej ustawy, zatwierdzania regulaminu loterii promocyjnej, lecz także zatwierdzenia jego zmian, dokonuje dyrektor izby celnej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zmianą przedmiotowego Regulaminu byłoby również wyeliminowanie z niego zakwestionowanego postanowienia. W tej sytuacji konieczne byłoby uprzednie zatwierdzenie zmiany przez organ administracji. Dlatego należy przyjąć, że nakazanie pozwanemu przez sąd powszechny zaniechania stosowania części zatwierdzonego Regulaminu, bez uprzedniego zatwierdzenia zmiany, prowadziłoby do nakazania postępowania sprzecznego zustawą o grach hazardowych, co byłoby niedopuszczalne.
Zasadą jest, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531k.c.). Również w relacjach przedsiębiorców z konsumentami, stosunki prawne kształtowane są w oparciu o zasadę swobody umów, przy czym z uwagi na słabszą pozycję konsumentów, ustawodawca zdecydował się na udzielenie im dodatkowej ochrony. Ochrona taka została przewidziana m.in. wart. 3851§ 1 k.c.z którego wynika, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Przy tym, nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W ocenie Sądu Apelacyjnego, ochrona ta jest zbędna w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie może narzucić konsumentowi niekorzystnych dla niego warunków umowy tworząc nie uzgodniony indywidualnie jej wzorzec, albowiem regulamin gry hazardowej podlega uprzednio badaniu przez organ administracji, który powinien odmówić jego zatwierdzenia w sytuacji, gdyby zawierał postanowienia niezgodne z obowiązującym prawem.
Wobec uznania pierwszego z zarzutów apelacji za zasadny, co doprowadziło do stwierdzenia braku podstaw do dokonania przez sąd kontroli abstrakcyjnej zakwestionowanego postanowienia Regulaminu, bezprzedmiotowa stała się analiza drugiego z jej zarzutów, zmierzającego do zakwestionowania oceny Sądu pierwszej instancji, iż przedmiotowa klauzula ma abuzywny charakter.
Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego byłart. 386 § 1 k.p.c.O kosztach procesu orzeczono na zasadzieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.