Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 142/11
Data wyroku: 2011-06-02 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Mirosław Ziaja, Piotr Mirek, Małgorzata Niementowska
Podstawa prawna: art. 207 § 1 k.k. w zw. z art. 157 § 2 k.k.

Sygn. akt : II AKa 142/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 czerwca 2011 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Mirosław Ziaja (spr.)

Sędziowie

SSA Piotr Mirek
SSA Małgorzata Niementowska

Protokolant

Dariusz Bryła

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka
po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2011 r. sprawy

A. K., s.B.iA.,ur. (...)wK.

oskarżonego zart. 207 § 1 k.k.w zw. zart. 157 § 2 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.i inne
na skutek apelacji prokuratora i obrońcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 27 grudnia 2010 r. sygn. akt. II K 30/10

1
uchyla zaskarżony wyrok w punkcie II i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania;

2
uchyla orzeczenie o karze łącznej zawarte w punkcie III zaskarżonego wyroku oraz w punkcie IV dotyczącym zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności;

3
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, z tym, że na poczet orzeczonej w punkcie I kary pozbawienia wolności na podstawieart. 63 § 1 k.k.zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 28 września 2009 roku do dnia 28 marca 2011 roku;

4
zasądza od oskarżonegoA. K.na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe postępowania odwoławczego, w tym opłatę za obie instancje w kwocie 300 (trzysta) złotych.

Sygn. akt II AKa 142/11

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. Sąd Okręgowy w Częstochowie uznał oskarżonegoA. K.za winnego tego, że w okresie od września 2006 r. do 28 września 2009 r. w miejscowościL.znęcał się psychicznie nad żonąJ. K.poprzez wszczynanie awantur podczas których wyzywał ją słowami powszechnie uznanymi za wulgarne i obraźliwe oraz znęcał się fizycznie poprzez bicie ją rękoma po całym ciele, kijem oraz pogrzebaczem po całym ciele, rzucaniem w nią sprzętami domowymi, szarpaniem za włosy, popychaniem, duszeniem rękoma, polewaniem zimna wodą i przyduszaniem w wodzie, wyrzucaniem z domu, przy czym w dniu 25 września 2009 r. poprzez bicieJ. K.rękoma oraz pogrzebaczem po ciele spowodował u niej obrażenia ciała w postaci: wylewu krwawego dolnej powierzchni uda lewego po stronie przedniej, wylewu krwawego dolnej powierzchni uda lewego po stronie tylnej, wylewu krwawego górnej powierzchni podudzia prawego po stronie zewnętrznej, wylewu krwawego dolnej powierzchni uda prawego po stronie przedniej, licznych wylewów krwawych górnej powierzchni uda prawego po stronie wewnętrznej, wylewu krwawego barku lewego, dwóch wylewów krwawych okolicy podłopatkowej lewej, które to obrażenia spowodowały rozstrój zdrowia i naruszenia czynności ciała na okres poniżej siedmiu dni, tj. o czyn zart. 207 § 1 k.k.w zw. zart. 157 § 2 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.i za to na mocyart. 207 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Tym samym wyrokiem Sad Okręgowy w Częstochowie uznał także oskarżonegoA. K.za winnego tego, że w okresie od października 2007 r. do 28 września 2009 r. wmiejscowości L., działając z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu, przemocą poprzez bicie rękoma po całym ciele, grożeniu pozbawieniem życia doprowadził wielokrotnie do obcowania płciowego z żonąJ. K.w tym polegającym na wkładaniu do jej pochwy dłoni zaciśniętej w pięść bądź ręcznika albo zmuszał ją do poddania się innej czynności seksualnej w postaci stosunku oralnego oraz do dotykania rękoma jego miejsc intymnych, tj. przestępstwa zart. 197 § 1 k.k.iart. 197 § 2 k.k.,art. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.i za to z mocyart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności. Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzono oskarżonemu karę łączną 3 lat pozbawienia wolności, zaliczając jednocześnie na jej poczet okres rzeczywistego pozbawienia wolnościw sprawie od dnia 28 września 2009 r. do dnia 27 grudnia 2010 r.
Apelację od powyższego wyroku wnieśli zarówno obrońca jak i prokurator.
W złożonym przez obrońcę środku zaskarżenia podniesiono zarzut:

-

obrazy przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 4, 7, 410, i 424§ 1 k.p.k.polegającej na rozstrzygnięciu wyłącznie na podstawie dowodów obciążających oskarżonego i bezkrytycznej ocenie zeznań pokrzywdzonej, mimo, że zebrany w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do przyjęcia,iż pokrzywdzona dokonywała błędnej interpretacji wielu zachowań oskarżonego, jako form znęcania i bez należytego uzasadnienia takiego stanowiska w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku;

błędu w ustaleniach faktycznych, mającego wpływ na treść wyroku,a polegającego na przyjęciu, iż w przypadku współżycia seksualnego oskarżony stosował przemoc fizyczną względem pokrzywdzonej oraz że pokrzywdzona uzewnętrzniała swój sprzeciw wobec współżycia fizycznego z oskarżonym.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie I poprzez wymierzenie oskarżonemu łagodniejszej kary oraz o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie II poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Z kolei w złożonej przez siebie apelacji prokurator zarzucił sądowi okręgowemu:

-

obrazę przepisu prawa materialnego, a toart. 197 § 2 k.k.polegającą na dokonaniu niewłaściwej wykładniart. 197 § 2 k.k.skutkującej niesłusznym przyjęciem, że zachowanie oskarżonego polegające na doprowadzeniu pokrzywdzonej przemocą i groźbą bezprawną do odbycia stosunku oralnego wypełnia jedynie dyspozycje przepisuart. 197 § 2 k.k.w sytuacji gdy stosunek oralny jest surogatem aktu spółkowania i stanowi inna formę obcowania płciowego z przepisuart. 197 § 1 k.k., a nadto nietrafne użycie czasownikowego znamienia formy doprowadzenia pokrzywdzonej do innej czynności seksualnej;

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na niezasadnym uznaniu, ze zachowanie oskarżonego polegające na wkładaniu pięści lub ręcznika do pochwy pokrzywdzonej jest jedynie doprowadzaniemdo obcowania płciowego i stanowi „zwykłą raczej praktykę seksualną” nie przesądzając występowania dewiacji seksualnych u oskarżonego, w sytuacji gdy takie zachowanie oskarżonego cechuje znamię szczególnego okrucieństwa;

obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia,a toart. 8 § 1 k.p.k.iart. 7 k.p.k.orazart. 193 § 3 i 194 k.p.k.polegającą na rozstrzygnięciu zagadnień faktycznych i prawnych mających istotne znaczenie dla sprawy, tj. ustalenie czy oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamię działania ze szczególnym okrucieństwem, w oparciu o ustną opinię biegłego psychiatry i seksuologa;

obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to przepisuart. 424 § 1 pkt 2 k.p.k.poprzez błędne jego zastosowaniei nieprzytoczenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pełnej i logicznej argumentacji dotyczącej przyczyn zastosowanej przez sąd negatywnej wykładniart. 197 § 4 k.k.;

rażącą niewspółmierność kar za przypisane oskarżonemu poszczególne czynya w konsekwencji rażącą niewspółmierność wymierzonej kary łącznejw wymiarze 3 lat pozbawienia wolności.

Stawiając powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie wyroku w zakresie II zarzucanego czynu i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie wobec oskarżonego za czyn I kary 3 lat pozbawienia wolności, za czyn II kary 6 lat pozbawienia wolności oraz wymierzeni kary łącznej 7 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zarzuty podniesione przez obrońcę oskarżonego nie zostały uwzględnione przez sąd odwoławczy jako całkowicie bezzasadne. Jednocześnie tut. Sąd podzielił w przeważającej mierze argumentację przedstawioną w środku odwoławczym wniesionym przez prokuratora, co skutkowało częściowym uchyleniem orzeczeniai przekazaniem w tym zakresie sprawy Sądowi Okręgowemu w Częstochowie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów obrońcy stwierdzić należy co następuje. W pierwszym rzędzie nie sposób przychylić się do twierdzeń skarżącego, podnoszących naruszenie przez sąda quowskazanych regulacji procesowych, poprzez bezkrytyczną ocenę zeznań pokrzywdzonej oraz podjęcie rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie dowodów obciążających oskarżonego, mimo, że zebrany w sprawie materiał wskazywał, iż pokrzywdzona błędnie interpretowała zachowania oskarżonego, jako formy znęcania. Na poparcie powyższej tezy obrońca przywołuje kilka sytuacji, która – w jego ocenie – były przejawami żartobliwego lub co najmniej obojętnego zachowania oskarżonego, niewłaściwie zinterpretowanymi przez pokrzywdzoną jako przejawy czynności znęcania się nad nią.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy dokonał obszernej analizy materiału dowodowego w kontekście pierwszego z zarzutów, a więc właśnie przestępstwa znęcania się przez oskarżonego nad pokrzywdzoną. Poza wyjątkowo obszernymi i bogatymi zarówno w szczegóły jak i w refleksje natury ogólnej zeznaniami pokrzywdzonej, sąd dysponował nadto zeznaniami wielu świadków, którzy relacjonowali własne bezpośrednie doświadczenia zmysłowe (wzrokowe i słuchowe) oraz informacje posiadane z przekazów pokrzywdzonej. Sąd poddał zeznania pokrzywdzonej wielostronnej i dogłębnej analizie. Wynika z niej, że mimo wielokrotnych przesłuchań, potwierdzała ona konsekwentnie przebieg poszczególnych zdarzeń, zeznawała w sposób spontaniczny przywołując kolejno przypominane kwestie, które składały się w jedną wspólną całość. Sąd dysponował nadto opinią biegłego psychologa, z której wynika, iż zeznaniaJ. K.mają charakter w miarę obiektywny, przedstawiała ona bowiem całościowy obraz związku z pokrzywdzonym – zarówno aspekty pozytywne (jak to, że skazany był „złotą rączką”) jak i negatywne. Biegła stwierdziła co prawda, że stan psychiczny, w którym znajduje się pokrzywdzona mógł wpłynąć na sposób postrzegania i zapamiętywania pewnych zdarzeń, co może prowadzić do nadinterpretacji, to jednak w badanej sprawie mogło to mieć miejsce tylkow niewielkim stopniu.
Wreszcie zeznania pokrzywdzonej nie stanowiły jedynego środka dowodowego stanowiącego podstawę czynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń w zakresie przypisanego oskarżonemu przestępstwa znęcania się nad żoną. Depozycje pokrzywdzonej dotyczące doznanych obrażeń znajdują potwierdzenie w dokumentacji lekarskiej oraz zeznaniach świadków, w tymM. W.. Rzeczona zeznawała także o agresywnym zachowaniu oskarżonego, w tym o posługiwaniu się przez niego nożem, w sytuacji gdy pokrzywdzona mokra i roztrzęsiona schroniła się w jej mieszkaniu. Sąsiedzi zeznawali także zgodnie co do sposobu zwracania się przez oskarżonego do pokrzywdzonej, o awanturach słyszalnych na terenie innych posesjii wyzwiskach kierowanych wobecJ. K.. Wreszcie zupełnie jednoznaczny i spójny z zeznaniami pokrzywdzonej obraz relacji pomiędzy małżonkamiK.wyłania się z zeznań ich małoletnich dzieci –M.iK. K., które trudno podejrzewać o manipulowanie faktami i ustalanie wersji wydarzeń na potrzeby postępowania sądowego.
Próby wykazania przez obrońcę jakoby wersja zdarzeń przedstawiona przez pokrzywdzoną była wynikiem specyficznego poczucia humoru oskarżonego i błędnej interpretacji jego zachowania przez pokrzywdzoną, nie wytrzymuje konfrontacjiz podstawowymi faktami ustalonymi w toku postępowania oraz zasadami logiki formalnej i doświadczenia życiowego. Trudno bowiem za żart uznać odarcie pokrzywdzonej z ubrań, a następnie wrzucenie jej nagiej do dmuchanego basenu stojącego na podwórzu. Podobnie trudno dostrzec element humorystycznyw deklaracji oskarżonego umycia głowy pokrzywdzonej odplamiaczem w celu przywrócenia ich naturalnego koloru, połączonej z ciągnięciem jej za włosyw kierunku łazienki. Należy także dodać, że przedstawianym zachowaniom towarzyszyło z reguły agresywne zachowanie oskarżonego w postaci bicia lub wulgarnych wyzwisk pod adresem pokrzywdzonej, co trudno łączyć z przejawem poczucia humoru.
Także w przypadku drugiego z podniesionych zarzutów nie sposób podzielić wywodów przedstawionych przez obrońcę oskarżonego, a dotyczących błęduw ustaleniach faktycznych odnoszących się do stosowania przez oskarżonego przemocy w celu doprowadzenia pokrzywdzonej do obcowania płciowego. Sąd w tym zakresie odmówił całkowicie wiary wyjaśnieniom oskarżonego, uzasadniając wyczerpująco swoje stanowisko w tym zakresie i przywołując na poparcie tej decyzji szereg argumentów, które należy w pełni podzielić. Trudno byłoby bowiem przyjąć, jak chce obrońca, że pomimo notorycznych i nieustannych przejawów pogardy, braku szacunku, poniżania ze strony oskarżonego, pokrzywdzona całkowicie bezrefleksyjnie przechodziłaby nad tym do porządku dziennego i wraz z nadejściem pory wieczornej przystępowała do obcowania płciowego z oskarżonym. Jak słusznie podkreślał sąda quo, akt seksualny jest dla pokrzywdzonej wyrazem uczucia, którego dawno do oskarżonego nie żywiła. Uwzględniając fakt, że oskarżony reagował gwałtowniei wybuchowo na najdrobniejsze, także wydumane, „przewinienia” pokrzywdzonej, nie sposób przyjąć, aby był on w stanie uszanować odmowę i sprzeciw pokrzywdzonej, co do kontynuowania pożycia małżeńskiego w sferze kontaktów seksualnych. Wreszcie zeznania pokrzywdzonej w tym zakresie znajdują swoje potwierdzeniew oświadczeniach małoletnichM.iK. K., którzy potwierdzili, iż to oskarżony inicjował zbliżenia z pokrzywdzoną, a nawet zmuszał ją do „całowania”i „przytulania” choć pokrzywdzona tego nie chciała. Skoro niechęć pokrzywdzonej do zbliżeń z oskarżonym była dostrzegalna dla 9-ciolatki i 10-ciolatka, to tym bardziej winna ona być zauważona przez oskarżonego, który mógł doprowadzić pokrzywdzoną do obcowania płciowego oraz odbycia innych czynności seksualnych tylko przy użyciu przemocy lub groźby.
Reasumując tę część rozważań należy uznać, że twierdzenia obrońcyo rzekomych nieprawidłowościach i uchybieniach w procedowaniu Sądu Okręgowego pozostają całkowicie bezzasadne i sprowadzają się w zasadzie wyłącznie do wybiórczej i jednostronnej oceny części materiału dowodowego, a także zwyczajnej polemiki z ustaleniami sądua quo. Skarżący nie wskazał jakichkolwiek błędóww procesie analizy oraz oceny materiału dowodowego, które mogłyby nasuwać choć cień wątpliwości, co do prawidłowości poczynionych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania.
Z kolei przechodząc do apelacji prokuratorskiej należy stwierdzić, iż sądad quempodzielił w znacznej mierze wywody i konstatacje płynące z tej skargi odwoławczej, czego wyrazem stała się decyzja o częściowym uchyleniu zaskarżonego orzeczenia.
W pierwszym rzędzie trzeba uznać za całkowicie oczywisty zarzut obrazy prawa materialnego, a toart. 197 § 2 k.k.orazart. 197 § 1 k.k.poprzez niesłuszne przyjęcie, że zachowanie oskarżonego polegające na doprowadzeniu pokrzywdzonej przemocą i groźbą do odbycia stosunku oralnego wypełnia jedynie znamiona przepisuart. 197 § 2 k.k.Zgodnie z powszechnie akceptowanym tak w orzecznictwie jaki w doktrynie poglądem, przez obcowanie płciowe, o którym mowa wart. 197 § 1 k.k., należy rozumieć nie tylko akty spółkowania, ale również jego surogaty. Chodzi o stosunki analogiczne do spółkowania, prowadzące (lub mogące prowadzić) do zaspokojenia popędu płciowego; w szczególności w grę wchodzą stosunki oralnei analne. Także stosunki homoseksualne mieszczą się w pojęciu obcowania płciowego. Dla bytu obcowania płciowego konieczne jest zaangażowanie w nie organów płciowych chociaż jednej osoby - sprawcy lub pokrzywdzonego (tak np. M. Filar: Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa-Poznań 1974, s. 83i n., J. Warylewski: Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 91-92, A. Marek: Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2010, uwagi do art. 197, Nb 3, a także wyrok SAw Katowicach z dnia 9 listopada 2006 r., II AKa 323/06, KZS 2007/1/62). W kontekście powyższego nieprawidłową pozostaje konstatacja Sądu Okręgowego, jakoby inne formy zaspokajania płciowego poza spółkowaniem heteroseksualnym, tj. stosunki oralne i analne (hetero i homoseksualne) należało zaliczyć do innych czynności seksualnych, o których mowa wart. 197 § 2 k.k.
Natomiast jeśli chodzi o czyn zabroniony stypizowany wart. 197 § 2 k.k., to według wykładni przyjętej w uchwale SN z dnia 19 maja 1999 r. (I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 37), „inną czynnością seksualną jest takie zachowanie, nie mieszczące się w pojęciu obcowania płciowego, które związane jest z szeroko pojętym życiem płciowym człowieka polegające na kontakcie cielesnym sprawcyz pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary”. Czynnością seksualną jest więc dotykanie narządów płciowych lub odbytu ofiary (który sprawca może traktować jako narząd płciowy), wprowadzanie tam różnych przedmiotów, dotykanie narządami płciowymi wymienionych lub innych części ciała ofiary, zmuszanie jej do dokonania masturbacji sprawcy albo do wykonania na sobie takiej czynności. Jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, pokrzywdzona zmuszona została przez oskarżonego do wykonania innych czynności seksualnych w postaci dotykania rękami jego miejsc intymnych, choć wydaje się, że bardziej precyzyjne byłoby tu stwierdzenie, iż oskarżony zmuszał pokrzywdzoną do czynności masturbowania, co jest jednak zachowaniem dalej idącym niźli tylko dotykanie, choć znaczeniowo także mieści się w kategorii dotykania miejsc intymnych. Nie ulega w każdym razie wątpliwości, że stosunek oralny winien być wyłączony z kategorii „innej czynności seksualnej”, do której z kolei należy zaliczyć dotykanie rękoma miejsc intymnych oskarżonego.
W tym zakresie zgodzić należy się także z prokuratorem, że Sąd Okręgowy błędnie skonstruował sentencję orzeczenia, przyjmując, iż oskarżony przemocąi groźbą doprowadził pokrzywdzoną do poddania się innej czynności seksualnej. Nie ulega wątpliwości, iż poddanie się innej czynności seksualnej zasadza się na biernej postawie, znoszeniu pewnych zachowań drugiej osoby, podczas gdy działanie pokrzywdzonego, do którego jest on zmuszany, winno być określane mianem wykonania innej czynności seksualnej. Stąd oczywistym jest, że skoro dotykanie miejsc intymnych oskarżonego było aktywnym działaniem pokrzywdzonej, do którego została ona zmuszona, to opis tego zachowania winien zawierać zwrot „wykonanie”a nie „poddanie się” innej czynności seksualnej.
Bez wątpienia Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia regulacji procesowej, mogącej mieć bezpośredni wpływ na treść orzeczenia, poprzez rozstrzygnięcie kwestii ustaleń faktycznych oraz ich kwalifikacji prawnej, w oparciu li tylko o ustną opinię biegłego psychiatry i seksuologa. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na fakt, że celem powyższej opinii była odpowiedź na pytania związane ze stanem psychicznym oskarżonego, występowaniem ewentualnych zaburzeń seksualnych, orientacji płciowej i poziomu libido. I tak też ukształtowana była opinia pisemnaz dnia 9 grudnia 2009 r., wydana przez lek. med. M.D.specjalistę seksuologa i psychiatrę. Natomiast już w toku postępowania sądowego, w trakcie składania ustnej opinii uzupełniającej, na pytanie prokuratora biegły pozwolił sobie na szereg uwag mających w istocie charakter oceny zachowania oskarżonegow kontekście konkretnej kwalifikacji prawnej. Biegły wskazuje m.in., iż do szczególnego okrucieństwa nie zaliczyłby wkładania do pochwy zaciśniętej pięści, ponieważ „tego rodzaju praktyki seksualne mogą wchodzić w zakres normalnej aktywności seksualnej i z całą pewnością nie mogą stanowić przesłanki do rozpoznania u oskarżonego zaburzeń dewiacyjnych o charakterze sadystycznym czy raptofilnym”.
Przypomnieć należy, iż zgodnie zart. 193 § 1 k.p.k.biegłego powołuje sięw sytuacji, gdy stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Postanowienieo dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, oprócz danych zamieszczanych w każdym postanowieniu (art. 94 § 1 k.p.k.), powinno zawierać wskazanie osób albo instytucji, którym powierza się przygotowanie opinii, a także termin jej dostarczenia (art. 194 pkt 1 i 3 k.p.k.) oraz przedmiot i zakres ekspertyzy ze sformułowaniem, w miarę potrzeby, pytań szczegółowych (art. 194 pkt 2 k.p.k.), które stanowią dla biegłego rodzaj wytycznych określających zakres powierzonych do wyjaśnienia kwestii. Biegły nie powinien zatem wykraczać poza obszar zakreślony w postanowieniu o jego powołaniu, wynikający także pośrednio z dyspozycjiart. 193 § 1 k.p.k.W szczególności, jak wynika z ustalonego w orzecznictwie poglądu, w opinii biegłych nie powinny się znajdować sformułowania dotyczące winy oskarżonego lub oceny prawnej jego czynu, ponieważ uprawnienia w tym zakresie są wyłączną domeną sądu (wyrok SN z 27 lutego 1971 r., III KR 210/70, OSNKW 1971, nr 9, poz. 133; wyrok SN z 10 października 2007 r., III KK 116/07, OSNK 2007, nr 1, poz. 1492).W skrajnych wypadkach oceny biegłego w zakresie zastrzeżonym dla sądu mogą dawać podstawę do rozważań, czy biegły zachował konieczny obiektywizm przy wydawaniu opinii (A. Gaberle: Dowody w sądowym procesie karnym. Teoriai praktyka., Oficyna 2010).
Przenosząc powyższe na grunt kontrolowanej sprawy należy uznać, że wypowiadając się na temat zakresu znaczeniowego pojęcia „szczególne okrucieństwo” w kontekście znamion czynu zabronionego zgwałcenia, biegły wykroczył poza swoje kompetencje procesowe oraz zakres przedmiotowy opinii wyznaczony postanowieniem Sądu Okręgowego o jego powołaniu. Niezależnie od powyższego, sąd I instancji dopuścił się dalej idącego uchybienia, albowiem przeniósł powyższe konstatacje biegłego, sprowadzające się w istocie do dokonania czynności subsumcji ustalonego stanu faktycznego w obszar regulacji karno-materialnej, w zakres ustaleń stanowiących podstawę podjętego rozstrzygnięcia i przypisania oskarżonemu określonego przestępstwa. Sąda quo, na co słusznie zwraca uwagę prokurator, nie przeprowadził w zasadzie jakichkolwiek rozważań odnoszących się do kwestii wyeliminowania z opisu czynu działania oskarżonego ze szczególnym okrucieństwem, który to zwrot znalazł się wszak w akcie oskarżenia. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające, a w szczególności czyniące zadość wymogomart. 424 § 1 pkt 2 k.p.k., sformułowań zawartych w jednym krótkim akapicie uzasadnienia, składającym sięz czterech zdań. Z przywołanego fragmentu uzasadnienia wynika wprost, iż sądw pełni podzielił wnioski opinii biegłego, zgodnie z którymi działania w postaci wkładania pięści lub ręcznika do pochwy są „zwykłą raczej praktyką seksualną”. Uchybienie Sądu Okręgowego jest w kontekście powyższego aż nadto widoczne.
Po pierwsze sądmeritiograniczył się do powtórzenia konstatacji biegłego, który nie był uprawniony do wypowiadania się w kwestii kwalifikacji pranej zarzucanego oskarżonemu czynu. Po wtóre, Sąd ten oparł się na fragmencie ustnej opinii biegłego, wyizolowanym z kontekstu wypowiedzi, a nadto zniekształconym.Z treści protokołu rozprawy wynika bowiem, że biegły w swojej wypowiedzi stwierdził, iż „tego rodzaju praktyki seksualne mogą wchodzić w zakres normalnej aktywności seksualnej” (k. 515), nie zaś jak chce sąda quo– że „są zwykłą raczej praktyką seksualną” (k. 598). Różnica subtelna, aczkolwiek o daleko idących konsekwencjach. O ile bowiem z wypowiedzi biegłego wynika, iż w pewnych sytuacjach, a przede wszystkim za obopólną zgodą i akceptacją partnerów seksualnych, tego typu praktyki mogą stanowić element normalnego, typowego współżycia seksualnego, o tyle sądmeritiuczynił z zachowania oskarżonego, osadzonego w określonych realiach kontekstu niniejszej sprawy, w szczególności podejmowanego w trakcie dokonywania przestępstwa zgwałcenia, zwykłą raczej praktykę seksualną.
Ponadto sąd nie przeprowadził jakiejkolwiek analizy zachowań oskarżonego postrzeganych w szerszej perspektywie okoliczności badanej sprawy, przy uwzględnieniu istotnego dorobku doktryny oraz orzecznictwa w zakresie znamienia „szczególnego okrucieństwa”. Tymczasem interpretacja rzeczonego zwrotu może przebiegać w różnych płaszczyznach i przy akcentowaniu różnych elementów stanu faktycznego. Wedle pierwszej z prezentowanych koncepcji rozstrzygająca jest ocena skutków zgwałcenia w postaci znacznej dolegliwości fizycznej lub następstw czynu w psychice ofiary (zob. np. wyrok SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 113; L. Falandysz (w:) Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1970,s. 59). Według kierunku drugiego szczególne okrucieństwo odnosić należy do intensywności stawianego przez ofiarę oporu; jeżeli zastosowane przez sprawcę środki nie pozostawały w proporcji do stawianego oporu, to mamy do czynienia ze zgwałceniem ze szczególnym okrucieństwem (zob. np. orzeczenie SN z 9 kwietnia 1971 r., Biuletyn SN 1971, nr 6). Kierunek trzeci podkreśla konieczność ustalania szczególnego zabarwienia zamiaru sprawcy - szczególne okrucieństwo zachodzi, gdy sprawca działa nie tylko celem doprowadzenia do zbliżenia płciowego, ale nadtow celu poniżenia ofiary, zadania jej bólu itp. (zob. np. orzeczenie SN z 2 listopada 1971 r., Biuletyn SN 1971, nr 12). Wreszcie kierunek czwarty akcentuje ujmowanie szczególnego okrucieństwa w odniesieniu do sposobów i rodzaju działania sprawcy (zob. np. glosa M. Filara do wyroku SN z 5 marca 1974 r., PiP 1975, z. 2).W literaturze i orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko eklektyczne, łączące poszczególne kierunki (zob. np. wytyczne SN z 1972 r., VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 18; W. Radecki: Przestępstwa przeciwko wolności w sferze życia seksualnego, cz. II, Prob. Praw. 1972, nr 5-6, s. 30). Wspomnieć także należy o interpretacji nawiązującej do osoby ofiary. I tak w myśl poglądu SN (wyżej wymienione wytyczne SN z 1972 r.) za szczególnie okrutne może uchodzić zgwałcenie osoby niedojrzałej (dziecka), zwłaszcza wtedy, gdy sprawca - świadomy następstw w postaci wstrząsu psychicznego lub uszkodzenia organów płciowych ofiary - z całą brutalnością realizuje swój zamiar (tak też K. Stępień: Szczególne okrucieństwo jako znamię kwalifikowanego typu przestępstwa zgwałcenia, Przegląd Sądowy 2000, nr 10 oraz wyrok SA w Gdańsku z 25 stycznia 2001 r., II AKa 382/00, Prokuratura i Prawo 2001, nr 11). Nie przesądzając w żaden sposób kwestii ostatecznej kwalifikacji prawnej, należy stwierdzić, iż analiza ustalonego stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy prowadzi do wniosku, że zachowanie oskarżonego w przedmiotowym zakresie mogłoby być rozpatrywane w kontekście kwalifikacjizart. 197 § 4 k.k.z uwagi na kilka z przywołanych powyżej aspektów, takich jak np. intensywność stosowanej przemocy i jej dysproporcja wobec oporu pokrzywdzonej, pobudki działania oskarżonego, w tym gniew, chęć dodatkowego poniżenia, zadania bólu i cierpienia, nie mająca nic wspólnego z satysfakcją seksualną, czy chociażby wzgląd na właściwości i warunki osobiste pokrzywdzonej, jej wstydliwość, skrytość, bierność. Ponieważ jednak sąd I instancji nie przeprowadził analizy w powyższym zakresie, przeto niemożliwym jest ustosunkowanie się przez Sąd Apelacyjny do naprowadzonej kwestii.
Wyszczególnione powyżej uchybienia dotyczące punktu II wyroku prowadzić muszą do konkluzji, iż koniecznym było uchylenie rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w tej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania, celem usunięcia wytkniętych uchybień i nieprawidłowości. Decyzja ta, co oczywiste, czyniła w konsekwencji koniecznym uchylenie także punktu III wyroku, odnoszącego się do wymiaru kary łącznej.
Nie znalazły natomiast uznania w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty obrońcy oraz oskarżyciela, co do niewspółmierności kary wymierzonej za czyn przypisany oskarżonemu w punkcie I wyroku (wymiar kary za czyn przypisany oskarżonemuw punkcie II wyroku oraz wymiar kary łącznej z uwagi na uchylenie orzeczenia w tym zakresie pozostaje poza zakresem rozważań Sadu Apelacyjnego). Sąd Okręgowy obszernie uzasadnił swoje stanowisko w tej kwestii wskazując na szereg okoliczności sprawy wpływających na znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu oraz wysoki stopień winy oskarżonego, jak i na elementy mitygujące w pewien sposób wymiar orzekanych wobec oskarżonego dolegliwości, jak chociażby wcześniejszą niekaralność oskarżonego.
Mając zatem na uwadze naprowadzone rozważania oraz przedstawione zagadnienia, Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku, dokonując częściowego uchylenia orzeczenia i skierowania w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Częstochowie.
Sąd ten winien mieć natomiast w polu widzenia ograniczony zakres uchylenia zaskarżonego wyroku, a co za tym idzie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, w toku postępowania dowodowego, w najdalej idącym zakresie, w miarę możliwości procesowych, wykorzystać uprawnienie jakie wynika z przepisuart. 442§1 kpk.
Jeśli natomiast odnieść się do kary orzeczonej w pkt. I zaskarżonego wyroku uznać należy, iż kara ta trafnie odpowiada przesłankom przyjętym przez Sąd Okręgowy, a nadto jest ona zgodna z uregulowaniami wynikającymi zart. 53 kk.
Uwzględniając zatem znamiona strony przedmiotowej, czasokres działaniai różnorodne formy przestępczej aktywności oskarżonego w zakresie występku znęcania uznać trzeba, iż orzeczona wobecA. K.bezwzględna kara pozbawienia wolności jest wyważona i nie nosi cech rażącej niewspółmierności w rozumieniuart. 438 pkt. 4 kpk.