Sąd Okręgowy w Rzeszowie
VI Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VI GC 416/12
Data wyroku: 2013-07-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Barbara Frankowska
Podstawa prawna: art. 647 kc

Sygn. akt VI GC 416/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 lipca 2013r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie Wydział VI Gospodarczy
w składzie:
Przewodniczący: SSO Barbara Frankowska
Protokolant: st. sekr. sądowy Małgorzata Zawiło
po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2013r. w Rzeszowie
na rozprawie
sprawy z powództwa:Przedsiębiorstwa (...) Spółki z o.o.wS.
przeciwko:(...) Spółce z o.o.wR.
ozapłatę

I
z a s ą d z aod pozwanego(...) Spółki z o.o.wR.na rzecz powodaPrzedsiębiorstwa (...) Spółki z o.o.wS.kwotę 75.380 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 6 kwietnia 2011 r. do dnia zapłaty,

II
o d d a l apowództwo co do odsetek w pozostałym zakresie,

III
z a s ą d z aod pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.666 zł (siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych) tytułem kosztów procesu, w tym kwotę 3.617 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

IV
z w r a c apowodowiPrzedsiębiorstwu (...) Spółce z o.o.wS.niewykorzystaną zaliczkę na wydatki w kwocie 620 zł (sześćset dwadzieścia zł),

V
z w r a c apozwanemu(...) Spółce z o.o.wR.niewykorzystaną zaliczkę na wydatki w kwocie 158,82 zł (sto pięćdziesiąt osiem złotych 82/100).

Sygn. akt VI GC 416/12

UZASADNIENIE

Wyroku z dnia 30 lipca 2013 r.

Pozwem wniesionym w sprawie powódPrzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.wS.wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego(...) sp. z o.o.wR.kwoty 75 380 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami postępowania.
Na uzasadnienie żądania pozwu podał, że strony zawarły umowy o roboty budowlane, a to:
- z dnia 13.10.2010 r. o kompleksowe zaprojektowanie i wykonanie połaci dachowejM.(...)wR.,
- i z dnia 16.03.2011 r. o wykonanie hydroizolacji i termoizolacji dziedzińca wewnętrznego wraz z obróbką dylatacji konstrukcyjnych na poziomie izolacji w CentrumM.(...),
- oraz w oparciu o odrębne zlecenia umowę z dnia 28.12.2011 r. m.in.o wykonanie robót naprawczych.
Z tytułu obu pierwszych umów o roboty budowlane strony zastrzegły zatrzymanie tytułem kaucji gwarancyjnej zabezpieczającej roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy kwoty w wysokości 5 % wartości wynagrodzenia powódki z każdej z umów.
Każdorazowo kwota zatrzymana miała być zwrócona po upływie wskazanego terminu od daty wydania świadectwa wykonania, przy czym nie wcześniej niż od bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez inwestora albo po przekazaniu gwarancji bankowej /ubezpieczeniowej usunięcia wad, po potrąceniu ewentualnych kar umownych, a także kwot, jakie wykonawca będzie zobowiązany zapłacić zamawiającemu na podstawie umowy.
Roboty z w/w umów zostały wykonane, pozwana zatrzymała kaucje gwarancyjne w wysokości kolejno 224 658,29 zł (z umowy z dnia 13.10.2010 r.) i 37 690 zł (z umowy z dnia 16.03.2011r.).
Powód podniósł, że zakończył roboty z umowy z dnia 16.03.2011 r. zgodnie z harmonogramem t.j. do dnia 17.06.2011 r. Pozwana odmówiła odbioru robót zgłoszonych z dokumentacją w dniu 15.06.2011 r. uwagi na przecieki, za które powódka nie ponosiła odpowiedzialności, a których przyczyny leżały po stronie innych wykonawców. W dniu 23.06.2011 r. pozwany odstąpił od obciążania powódki odpowiedzialnością, następnie zlecił jej - ostatecznie na podstawie umowy z dnia 28.12.2011 r. m.in. odpłatnie dokonanie napraw, za które zapłacił.
Pozwana przystąpiła do odbioru dopiero w dniu 18.10.2011 r.,w protokole odbioru i świadectwie przejęcia wpisano datę końcową 23.06.2011r., odbiór dokumentacji wymaganej umową dokonano w dniu 22.06.2012 r.
Powód wskazał, że nie można utożsamiać dwóch umownych pojęć, a to „terminu ukończenia robót” i „odbioru końcowego”.
Dalej powód podniósł, że w dacie 6.03.2012 r. pozwany otrzymał gwarancje bankowe usunięcia wad z umowy z dnia 13.10.2010 i z dnia 16.03.2011 r.
Powód wskazał, że pozwany rozliczając się z zawartych umów dokonał niezasadnego zdaniem powódki potrącenia kary umownej w kwocie 75 380 zł za nieterminowe wykonanie umowy dnia 16.03.2011 r., naliczonej za 123 dni opóźnienia, wystawiając notę z dnia 25.06.2012 r. nr 36/06 obejmującą także kwotę 969 zł.
Powód wezwał pozwanego do zwrotu kwoty 275 570,28 zł na którą składały się:
- 13 221,98 zł zatrzymana tytułem gwarancji należytego wykonania umowy z dnia 13.10.2010 r. podlegająca zwrotowi wraz z odbiorem robót,
- 224 658,30 zł zatrzymana tytułem gwarancji usunięcia wad zumowy (...).10.2010 r. podlegająca zwrotowi po dostarczeniu gwarancji bankowej usunięcia wad w dniu 6.03.2012 r. ,
- 37 690 zł zatrzymana tytułem gwarancji usunięcia wad z umowy z dnia 16.03.2011 r., podlegająca zwrotowi po dostarczeniu gwarancji bankowej usunięcia wad w dniu 6.03.2012 r.
Pozwana w dniu 16.08.2012 r. zapłaciła powodowi kwotę 200 190,27 zł i odstąpiła od zarzutu co do kwoty 969 zł. Wpłatę powód zaliczył na poczet w/w kwoty 13 221,98 zł i gwarancji zumowy (...).10.2010 r. w wysokości 186 968,29 zł.
Nadal pozwany nie zapłacił kwoty 37 690 zł tytułem zwrotu gwarancjiz umowy z dnia 13.10.2010 r. i 37 690 zł tytułem zatrzymanej gwarancjiz umowy z dnia 16.03.2011 r. Wezwanie powoda o zapłatę pozostało bezskuteczne.
Powód zakwestionował zasadność potrącenia z daty 23.08.2012 r. wskazując, że nie przekroczył terminu ukończenia robót i podnosząc, że to pozwana bezpodstawnie odmówiła odbioru z przyczyn niezawinionych przez powoda. Dokonany dopiero w październiku 2011 r. odbiór prac nie może skutkować przyjęciem, że powód ukończył roboty z opóźnieniem.
W piśmie z daty 11.12.2012 r. powód wyjaśnił, że domaga się zasądzenia odsetek od dnia 30.03.2012 r., którą to datę uzasadnia upływ 7 dniowego terminu do zwrotu zatrzymanych kwot zakreślonych w wezwaniu z dnia 21.03.2012 r.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwaw całości i zasądzenie kosztów postępowania.
Pozwany przyznał zawarcie dwóch umów roboty budowlane i termin zakończenia robót z umowy z dnia 16.03.2011 r. na dzień 17.06.2011 r.
Pozwany podniósł, że roszczenie o zapłatę 37 690 zł z tytułu kaucjiz umowy z dnia 13.10.2010 r. wygasło w wyniku potrącenia, natomiast roszczenie o zapłatę kwoty 37 690 zł z tytułu kaucji z umowy z 16.03.2011 r. wygasło w wyniku zapłaty z dnia 16.08.2012 r.
Dalej pozwany wyjaśniał, że z kwoty 224 658,29 zł zwrócił powodowi w dniu 16.08.2012 r. kwotę 149 278,29 zł, pozostała zaś kwota 75 380 zł. uległa umorzeniu w wyniku potrącenia z wierzytelnością pozwanego z tytułu kary umownej. Odnośnie kaucji w wysokości 37 690 zł. podniósł, że została wypłacona powodowi w dniu 16.08.2012 r.
Pozwany podniósł, że obciążył powoda karą umowną wystawiając notę nr 36/06 na kwotę 75 380 zł w związku z zawinionym opóźnieniem w wykonaniu umowy z dnia 16.03.2011 r. o 123 dni. Dalej wyjaśnił, że roboty zgłoszonew dniu 15.06.2011 r. były wadliwe w wyniku ich nieprawidłowego wykonania przez powoda, przecieki były następstwem nieprawidłowego wykonania robót przez powoda. Stąd odbiór końcowy odbył się dopiero w dniu 18.10.2011 r.W dniu 1.02.2012 r. pozwany wystawił powodowi Świadectwo Przyjęcia robót oraz Świadectwo Wykonania. Wyznaczony termin zapłaty kary umownej upłynął w dniu 13.07.2012 r. W dniu 23.08.2012 r. pozwany dokonał potrącenia kary z wierzytelnością powoda z tytułu kwoty zatrzymanej z umowy z dnia 13.10.2010 r.
Pozwany podniósł, iż jedynie bezusterkowy protokół odbioru robót końcowych stanowił dowód wykonania umowy.
Pozwany wskazał na umowną definicję pojęcia „termin ukończenia”, mającego znaczenie przy przesłankach naliczenia kary umownej, które oznaczało czas na ukończenie całości robót i usunięcie w nich wszystkich wad, co miało być potwierdzone Świadectwem Wykonania, wystawionym dopiero po końcowym odbiorze robót.
Pozwany zakwestionował stanowisko powoda o braku tożsamości terminów „ukończenia robót” i „terminu odbioru końcowego”. Pozwany podniósł, że powód nie dotrzymał „Terminu na Ukończenie” bo po 17.06.2011 r. roboty nie odpowiadały warunkom umowy, pojawiały się przecieki będące wynikiem nieprawidłowego wykonania izolacji stropu.
Pozwany zaprzeczył, aby roboty wykonane w oparciu o umowę z dnia 28.12.2011 r. dotyczyły miejsc w których w czerwcu 2011 r. pojawiły się przecieki do garażu. Umowa ta dotyczyła innego zakresu niż wskazanyw umowie z dnia 16.03.2011 r.
W piśmie procesowym z dnia 31.01.2013 r. /k. 232/ powód zakwestionował tezę o wygaśnięciu jego roszczeń. Powód podtrzymał wyjaśnienia odnośnie zaległych na jego rzecz od pozwanego na dzień 12.07.2012 r. kwot i rozliczenia wpłaty z dnia 16.08.2012 r., o czym informował pozwanego osobiście i za pośrednictwem wiadomości e-mail, w związku z czym pozwany nie może na obecnym etapie kwestionować sposobu rozliczenia.
Dalej powód zakwestionował skuteczność potrącenia, kwestionując oświadczenie odebrane w dacie 3.09.2012 r. z uwagi na to, że umowa z dnia 13.10.2010 r. nie przewidywała kary mownej i jej naliczenie nie zostało dokonane oraz na fakt, że w dacie otrzymania oświadczenia zobowiązanie pozwanego nie pokrywało się z tym wskazanym w oświadczeniu. Oświadczenie nadto zostało złożone po poinformowaniu pozwanego o sposobie rozliczenia jego wpłat.
Powód podtrzymał stanowisko co do braku podstaw do naliczenia kary umownej. Wskazał nadto na przyczyny usterek t.j. mechaniczne uszkodzenia spowodowane przez osoby trzecie. Powód zakwestionował także walor dowodu z końcowego odbioru robót, w którym wskazane nieprawidłowości nie zostały zakwalifikowane jako wady czy usterki. Zaprzeczył, aby data podpisania protokołu wynikająca wyłącznie z decyzji pozwanego oznaczała datę zakończenia robót, w odpowiedzi na argumentację pozwanego przytaczając własną analizę postanowień umownych i definicji zawartych w nich pojęć. Zaprzeczył tożsamości „terminu na ukończenie” z „terminem odbioru końcowego o robót”, którego wyboru mógł dokonać pozwany. Podniósł, że jest to termin określony w harmonogramie na ukończenie robót oraz usunięcie wad.
Podniósł też, że protokołu końcowego nadto wynikała data zakończenia robót 23.06.2011 r.
Podtrzymał też twierdzenia odnośnie zakresu prac dodatkowo zleconychz umowy z dnia 28.12.2011 r. jako dotyczących także usunięcia usterekw robotach powoda, a spowodowanych przez osoby trzecie.
Powód wskazał, że pozwany nie wykazał zawinionego opóźnienia powoda w wykonaniu robót, zaprzeczył też, aby przyznał okoliczność, że od18 do 23.06.2011 r. pozostawał w zwłoce.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Strony postępowania: powódPrzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.wS.jako wykonawca i pozwany(...) sp. z o.o.wR.jako zlecający zawarły umowy o roboty budowlane:
- z dnia 13.10.2010 r. o kompleksowe zaprojektowanie i wykonanie połaci dachowejM.(...)wR.,
- z dnia 16.03.2011 r. o wykonanie hydroizolacji i termoizolacji dziedzińca wewnętrznego wraz z obróbką dylatacji konstrukcyjnych na poziomie izolacji w CentrumM.(...).
Dowody: umowa z dnia 13.10.2010 r. z aneksami k. 15-90, umowa z dnia 16.03.2011 r. z aneksami k. 95-132

Umowa z dnia 13.10.2010 r. została przez powoda wykonana. Pozwany wystawił pozwanemu Świadectwa Przyjęcia i Wykonania umowy w dniu 1.02.2012 r.
Dowody: protokół odbioru końcowego nr 62 k. 91, protokół usunięcia usterek k. 93, świadectwo wykonania i świadectwo przyjęcia robót z 1.02.2012 r. k. 94

W umowie z dnia 16.03.2011 r. w pkt 11.1częsci II - postanowień ogólnych umowy strony zastrzegły kary umowne za zwłokę m.in. na wypadek niedotrzymania terminu na ukończenie robót w wysokości 0,3 % wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki wskazując w pkt 1.14 części I umowy – postanowienia szczegółowe, że jest zastrzeżonaza przekroczenie czasu na ukończenie całości robót.
Pojęcie „terminu na ukończenie robót” zdefiniowano w pkt 1.1.14 części II umowy – Postanowienia Ogólne jako:określony w harmonogramie stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszej umowy, czas na ukończenie całości robót i usunięcie w nich wszystkich wadzgodnie z postanowieniami niniejszej umowy co zostanie potwierdzone uzyskaniem Świadectwa Wykonania.
Świadectwo Wykonania zamawiający miał wystawić po ukończeniu wszystkich robót będących przedmiotem umowy włącznie z usunięciem wszelkich wad usterek oraz sporządzeniu protokołu obioru i wystawienia bezwarunkowego Świadectwa Przyjęcia oraz dostarczeniu zamawiającemu wszystkich dokumentów wymaganych umową oraz należytym wykonaniu przez wykonawcę wszelkich innych jego zobowiązań wynikających z niniejszej umowy.
W Świadectwie Przyjęcia zamawiający miał podać datę do której roboty zostały ukończone.
W umowie w jej pkt 6.1 postanowień ogólnych wskazano, że końcowy odbiór robót dokonywany jest przez zamawiającego po zakończeniu robóti zrealizowaniu całej inwestycji według decyzji zamawiającego.
Za dzień dokonania odbioru końcowego strony przyjęły dzień podpisania przez zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, po usunięciu przez wykonawcę wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
W pkt 5 postanowień szczegółowych strony ustaliły, iż w razie rozbieżności lub niezgodności pomiędzy postanowieniami części I – postanowienia szczegółowe umowy a częścią II – ogólne postanowienia, wiążące są postanowienia zawarte w części I – postanowienia szczegółowe.
Dowody: umowa z dnia 16.03.2011 r. z aneksami k. 95-132,

Aneksem nr (...)do umowy z dnia 16.03.2011 r. strony ustaliły termin zakończenia robót objętych umową z dnia 16.03.2011 r. nadzień 17.06.2011 r.
Dowody: aneks do umowy z dnia 16.03.2011 r. nr 1 k. 129,

Powód wykonał roboty z umowy z dnia 16.03.2011 r. wdacie 15.06.2011 r. zgłosił je w tym dniu pozwanemu do odbioru.W dacie 14.06.2011 r. złożył pozwanemu dokumentację powykonawczą.
Pozwany odmówił odbioru w dniu 19.06.2011 r. wskazując na przeciekiz dziedzińca do garażu.
Przecieki z poziomu dziedzińca do garażu nie były spowodowane wadliwością wykonanych przez powoda robót .
Powód przystąpił do wyjaśniania przyczyn przecieków, weryfikując jew przedziale czasu do 23.06.2011 r. W dniu 22.06.2011 r. dokonał próby wodnej na styku izolacji poziomej z izolacją pionową wchodzącą w zakres prac innego wykonawcy. W trakcie polewania wodą ta przedostawała się przez izolację pionową do wnętrza budynku. Za szczelność styku fasad ze stropem odpowiadałafirma (...).

Dowody: dowód złożenia dokumentacji k. 138, pismo z dnia 15.06.2011 r. k. 139, dziennik budowy k. 287-306 w tym str. 13 dziennika budowy nr(...)k. 300 i strona 33 dziennika k. 303, email z daty 19.06.2011 r. k. 140 ,  korespondencja email k. 141, korespondencja email z dnia 20.06.2011 r. k. 142, korespondencja email z dnia 24.10.2011 r. k. 143-144 i załącznik pismo z dnia 27.06.011 r. k. 145-146, email z dnia 28.01.2013 r. k. 241, zeznania świadkówM. K.k. 325-326,M. D. (1)k. 326,K. R.k. 326,S. G.k. 326,T. M.k. 326,

Powód odmówił nieodpłatnej naprawy kwestionując swoją odpowiedzialność i przedstawiając pozwanemu w dacie 31.08.2011 r. ofertę odpłatnego usunięcia przyczyny przecieków za kwotę 19 704,06 zł. Powód usunął usterki odpłatnie. Strony objęły prace mające na celu usunięcie przyczyny przecieków także kolejną umową z dnia 28.12.2011 r. na wykonanie odpłatnych prac dodatkowych, zmienionąaneksem nr (...). Prace dotyczące zakwestionowanych robót zumowy (...).03.2011 r. objęte zostały w załączniku 1 pkt 3-5,aneksie nr (...)do w/w umowy obejmującym m.in. zaakceptowaną ofertę na kwotę 2 552 zł.
Całość wynagrodzenia z umowy wynosiła 140 000 zł netto, zwiększonym następnie o kwotę 6443,80 zł netto. Umowa z dnia 28.12.2011 r. została przez powoda wykonana. W dacie 30.01.2012 r. sporządzono protokół odbioru końcowego. Powód wystawiłfakturę VAT nr (...)i FV nr 02/03/2012. Pozwany zapłacił umówione wynagrodzenie.
Dowody: email z dnia 29.01.2013 r. k. 250, pismo z dnia 10.12.2012 r. k. 248-249, umowa z dnia 28.12.2011 r. k. 147-153,aneks nr (...)do umowy z dnia 28.12.2011 r. k. 165-166, oferta z dnia 31.08.2011 r. z dokumentacją zdjęciową k. 243-247, potwierdzenie zamówienia z dnia 7.11.2011 r. k. 154-156, oferta z dnia 26.10.2011 r. k. 167, potwierdzenie zamówienia k.168, protokół odbioru końcowego nr 174 k. 157, świadectwo przyjęcia robót i świadectwo wykonania umowy z dnia 28.12.2011 r. k. 158, certyfikat płatności częściowej k. 159, rozliczenie k. 160, certyfikat płatności częściowej k. 161,faktura VAT nr (...)k. 162, potwierdzenie operacji k. 163,faktura VAT nr (...)r.  k. 164, certyfikat płatności i rozliczenie k. 170,faktura VAT nr (...)k. 171, potwierdzenie przelewu k. 171, zeznania świadkówM. K.k. 325-326,K. R.k. 326,

Ostatecznie protokół odbioru końcowego z umowy z dnia 16.03.2011 r. sporządzono w dacie 18.10.2011 r. W protokole wskazano datę zakończenia robót na 23.06.2011 r. i datę dostarczenia dokumentacji powykonawczejw dniu 22.06.2011 r.
W załączniku do protokołu wpisano uwagi wskazując, że „na dziedzińcu przy zachodniej ścianie segmentu nr 6 wykonawca uzupełnił izolację stropu nad garażem po robotach związanych z rozbiórką drzwi wejściowych do segmentu 6, strop w garażu pomiędzy słupami B58-B59 pozostaje do obserwacji”.
Przyczyny podpisania protokołu dopiero w tej dacie były niezależne od powoda. Składały się na nie obok specyfiki prac wykonywanych przez powodai trudności w ustaleniu przyczyn przecieku także niechęć inwestora do rozliczania robót, brak środków niezbędnych do rozliczenia się z wykonawcami, brak czasu kadry zarządzającej.
W dacie 1.02.2012 r. pozwany wystawił powodowi świadectwo Przyjęcia(...)i Świadectw Wykonania z umowy z dnia 16.03.2011 r.
Dowody: protokół odbioru końcowego umowy z dnia 16.03.2011r. k. 173-174,załącznik lista uwag k. 175, Świadectwo Przyjęcia(...)k. 176, Świadectwo Wykonania(...)k. 177, zeznania świadkówM. C.k. 326,S. G.k. 326,E. J. (1)k. 326,

W obu umowach o roboty budowlane z dnia 13.10.2010 r. i z dnia 16.03.2011 r. w ich pkt 9.2, strony zastrzegły zatrzymanie tytułem kaucji gwarancyjnej zabezpieczającej roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy kwoty w wysokości 5 % wartości wynagrodzenia powódki z każdej z umów.
W razie niedostarczenia gwarancji usunięcia wad zatrzymana kwota miała być zwrócona po upływie 5 lat plus 30 dni od daty wydania Świadectwa Wykonania, przy czym nie wcześniej niż od bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez inwestora albo po przekazaniu gwarancji bankowej/ ubezpieczeniowej usunięcia wad, po potrąceniu ewentualnych kar umownych, a także kwot jakie wykonawca będzie zobowiązany zapłacić zamawiającemu na podstawie umowy.
Dowody: umowa z dnia 13.10.2010 r. z aneksami k. 15-90, umowa z dnia 16.03.2011 r. z aneksami k. 95-132,

Pozwany zatrzymał kaucje w umówionej wysokości kolejno z umowyz dnia 13.10.2010 r. w kwocie224 658,29zł i z umowy z dnia 16.03.2011 r. kwotę37 690zł, łącznie 262 348,30 zł.
Dowody: protokół odbioru końcowego umowy z dnia 13.1.2010 r. k. 91-92, protokół odbioru końcowego umowy z dnia 16.03.2011 r. k. 173-174, Powyższa okoliczność była nadto bezsporna w sprawie.

W dniu 6.03.2012 r. powód zgodnie z umową doręczył pozwanemu gwarancje bankowe nr(...)i(...)zabezpieczające ewentualne roszczenia pozwanego tytułu odpowiedzialności powoda za ewentualne wady robót budowlanych z umów z dnia 13.10.2010r. i 16.03.2011r.
Dowody: Gwarancja Bankowa nr(...)k. 178 i(...)k. 179, dowód doręczenia z dnia 6.03.2012 r. k. 180,

W piśmie z daty 21.03.2012 r. doręczonym pozwanemu w dacie 22.03.2012 r. w związku z przedłożeniem w dniu 6.03.2012 r. gwarancji przewidzianych umową, powód wezwał pozwanego do zapłaty224 658,30 złi 37 690,00 złtytułem zwrotu gwarancji sunięcia wad wyznaczając pozwanemu terminie 14 dni.
Dowody: wezwanie do zapłaty z dnia 21.03.2012 r. z dowodem doręczenia k. 181,

W dacie 16.08.2012 r. pozwany zapłacił na rzecz powoda kwotę łącznie 200 190,27 zł, a to13.221,98 złtytułem zwrotu gwarancji dobrego wykonaniai kwotę186 968,29zł tytułem zwrotu w/w kaucji.
Powód kierując się wskazanymi tytułami wpłaty zarachował ją na rzecz roszczenia w wysokości 13 221,98 zł o zwrot Gwarancji Należytego Wykonania Umowy z dnia 13.10.2010 r. (pkt 9.1.4 części II postanowienia ogólne Umowy o roboty budowlane) oraz pozostałą kwotę na poczet roszczenia o zwrot kaucji Gwarancyjnej z umowy z dnia 13.10.2010 r. w wysokości 224 658,29 zł.
Do zwrotu pozostała kwota75 380 zł t.j. po 37 690 złz tytułu zatrzymanej kaucji Gwarancyjnej z każdej z w/w umów.
Powód poinformował pozwanego o sposobie zarachowania wpłaty na spotkaniu z dnia 20.08.2012 r., do powyższego odwołując się następniew korespondencji mailowej.
Dowody: wezwanie do zapłaty z dnia 12.07.2012 r. k. 185, wezwanie do zapłaty z dnia 30.07.2012 r. z dowodem nadania k. 187-188, potwierdzenie operacji z dnia 16.08.2012 r. k.189, email z dnia 2.10.2012 r. i dnia 29.08.2012 r. k. 194,wezwanie do zapłaty z dnia 27.08.2012 r. z dowodem nadania k. 192- 193,

Pozwany w dacie 25.06.2012 r. wystawił powodowi notę księgową m.in. na kwotę 75 380 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu warunków umownych na podstawie umowy z dnia 16.03.2011 r. W piśmie z daty 21.8.2012 r. odstąpił od obciążenia powoda kwotą 969 zł, którą także obejmowała w/w nota.
Dowody: nota nr 36/06 z dnia 25.06.2012 r. k. 184, pismo z dnia 21.08.2012 r. k. 48,

Pismem z daty 23.08.012 r. doręczonym powodowi w dacie 3.09.2012 r.  pozwany dokonał potrącenia kary umownej w wysokości 75 380 zł objętej notą nr 36/06 z dnia 25.06.2012 r., powołując się przy tym omyłkowo na umowęz dnia 13.10.2010 r. z roszczeniem powoda w wysokości 262 348,29 zł z tytułu zatrzymanej kwoty z tytułu gwarancji dobrego wykonania powołując się przy tym na art. 9.2 umowy o roboty budowlane z dnia 13.10.2010 r.
Dowody: oświadczenie o potrąceniu z daty 23.08.2012 r. k. 191, emailz dnia 1.02.2013 k. 242,

Powód ponownie wzywał pozwanego do zapłaty kwoty 75 380 zł, kwestionując przy tym naliczenie kary umownej i podejmował próby polubownego zakończenia sporu.
Dowody: wezwanie do zapłaty z dnia 27.08.2012 r. z dowodem nadania k. 192- 193, wezwanie z dnia 12.07.2012 r. z dowodem doręczenia k. 185 - 186 , wezwanie do zapłaty z dnia 30.07.2012 r. z dowodem doręczenia k. 187-188, pismo z dnia 5.11.2012 r. z dowodem nadania k. 195-196,

Sąd ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o powołane powyżej dowody z dokumentów, które wzajemnie się potwierdzały i nie budziły wątpliwości Sądu co do swej autentyczności i treści. Zakres umowy z dnia 28.12.2011 r. i odpłatne usunięcie usterek ujawnionych w czerwcu 2011 r. przez powoda potwierdziły przy tym dowody z zeznań świadkaM. K.iK. R., które także wzajemnie się potwierdzały. Sąd dał wiarę świadkowiM. K., jako konsekwentnym i pochodzącym od osoby która ze strony powoda nadzorowała wykonanie umowy, jak też zeznaniomK. R., który pełnił funkcję inżyniera budowy, sprawując nadzór ze strony powoda, stąd posiadających bezpośrednie i wiarygodne informacje w przedmiocie przebiegu procesu budowlanego, jak też zakresu odpłatnych prac dodatkowych i spornej umowy z dnia 28.12.2011 r.
Z zeznań tych świadków wynikały także przyczyny przecieków, które wchodziły w zakres odpowiedzialności podmiotu trzeciego. Odpowiedzialność innego niż powód wykonawcy, a to(...), poza dowodamiz korespondencji e-mail i załączników do niej, potwierdził także wiarygodny świadekS. G., który pełnił funkcję kierownika budowy, a także świadekM. D. (1), któremu Sąd dał wiarę w całości, jako pełniącemu na budowie z kolei funkcję przedstawiciela inwestora, a który jednoznacznie zeznał, że za przecieki odpowiadałP..
Jednocześnie zeznania świadkówM. C.,S. G.,E. J. (1)iT. M., którym Sąd dał wiarę w całości jako logicznym i konsekwentnym wskazywały na inne niż wadliwe wykonanie prac przez powoda przyczyny odroczenia terminu odbioru końcowego.
Odnośnie przedziału czasu od zgłoszenia robót do odbioru do dnia 23.06.2011 r. zeznania świadkaT. M.i wpis w dzienniku /k. 303/, jak też korespondencja email potwierdzały w jednoznaczny sposób prowadzeniew tym okresie przez powoda czynności sprawdzających, wobec odmowy odbioru i zgłoszenia przecieków.
Przy ustalaniu stanu faktycznego Sąd pominął dowód z zeznań świadkaK. K., jako że ten nie podał żadnych istotnych w sprawie informacji zasłaniając się niepamięcią. Potwierdził jedynie fakt sporządzania korespondencji mailowej, która jest w pełni wiarygodna bo w swej treści uzupełnia w sposób spójny okoliczności faktyczne sprawy.
Sąd Okręgowy pominął dowód z przesłuchania stron o którym mowawart. 299 kpc, jako że jest to dowód posiłkowy, stosowany gdy brak innych dowodów. W przedmiotowej sprawie był zatem zbędny, bo przedłożony materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia stanu faktycznegoi wyjaśnienia okoliczności, w tym spornych w sprawie.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Powód domaga się zwrotu przez pozwanego gwarancji usuwania wad t.j. kwot zatrzymanych zgodnie z umowami stron, w związku z przedłożeniem przez powoda gwarancji ubezpieczeniowej z tego tytułu.
Przedmiotem żądania są kwota 37 690 zł z umowy z dnia 13.10.2010 r., która pozostała do zapłaty właśnie w tej wysokości przy uwzględnieniu wcześniejszych wpłat pozwanego oraz ponownie kwota 37 690 zł z umowyz dnia 16.03.2011 r. zatrzymana przez pozwanego właśnie w tej wysokości i w całości nie zwrócona.
Fakt zawarcia umów z dnia 13.10.2010 r. , 16.03.2011 r. oraz ich treść były w sprawie bezspornymi. Wysokość zatrzymanych kwot także była bezsporna.
Pozwany odmawiając zapłaty co do pierwszej z kwot podniósł jej zapłatę, co do drugiej zarzut potrącenia kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy dnia 16.03.2011 r.
Zarzut potrącenia jest bezzasadny.
Potrącenie jest instytucją prawa materialnego, którą regulujeart. 498 § 1kcgdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.
§ 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej.
Zgodnie natomiastzart.499 kcpotrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. (…).
W sprawie spornym była podstawa naliczenia kary umownej tytułu zwłoki w wykonaniu umowy z dnia 16.03.2011 r. Pozwany zarzucał wykonanie tej umowy ze zwłoką 123 dni (od 18.06.2011 r. do 18.10.2011r.) i naliczeniew związku z tym kary umownej w kwocie 75 380 zł. Według powoda nie było podstaw do jej naliczenia, bo roboty wykonano w terminie umownym, odbiór dopiero w dniu 18.10.2011r. był zaś niezależny od powoda, jako że nie odpowiada on za przecieki do garażu, które były podstawą odmowy odbioru robót do czasu potwierdzenia, kto za nie odpowiada.
Stosownie doart. 483 kckara umowna może być zastrzegana tylko za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego.
Możliwym jest zastrzeżenie kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania, gdy świadczenie zostało spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości. Rozbieżność ta może dotyczyć takich elementów wykonania należytego, jak termin świadczenia.
Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się przy tymw pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, zgodnie zart. 471 k.c.W konsekwencji to na wierzycielu spoczywa ciężar dowodu /art. 6 kc/, że umowa nie została należycie wykonana. W przedmiotowej sprawie na pozwanym podnoszącym zarzut potrącenia kary umownej spoczywał ciężar dowodzenia, iż powód wykonał umowę niezgodnie z jej treścią, oddając prace po umówionym terminie.
Pozwany nie wykazał nienależytego wykonania umowy przez powodaw postaci przekroczenia umownego terminu zakończenia robót.
W sprawie spornym był termin, którego przekroczenie przez powoda uprawniało pozwanego do naliczenia kar umownych.
W ocenie Sądu z umowy wynika, że powód miał czas na ukończenie całości robót do 17.06.2011r. (aneks do umowy k. 129), przy zgłoszeniu ukończenia robót w dniu 16.06.2011r. (wpis w Dzienniku Budowy k. 300) zmieścił się w tym terminie.
Z materiału dowodowego wynikało, że powód roboty do odbioru zgłosił już w dacie 16.06.2011 r., do 23.06.2011 r. prowadził czynności sprawdzające, ostatecznie zaś przecieki nie były spowodowane nienależytym wykonaniem umowy przez powoda. Sąd zatem nie dał wiary dowodowi z protokołu odbioru końcowego z dnia 18.10.2011 r. /k. 173/ na okoliczność zakończenia robót przez powoda dopiero w dniu 23.06.2011 r., w którym wskazano właśnie tę datę jako datę zakończenia robót.
Dokonując interpretacji umowy w zakresie przesłanek do naliczenia kary umownej wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 5 Warunków Szczególnych umowy z dnia 16.03.2011 r. /k. 98/ warunki szczegółowe umowy mają pierwszeństwo przy sprzeczności między warunkami szczegółowymi a ogólnymi.
Istotnym jest jej pkt 1.14 warunków szczegółowych /k.96/, z godniez którym kara umowna należy się za zwłokę wykonawcy w wykonaniu obowiązków umownych,w tym za przekroczenie czasu na ukończenie całości robót.
W ocenie Sądu twierdzenia pozwanego, że wykonanie robót liczy się od protokołu odbioru bezusterkowego jest nadinterpretacją warunków szczegółowych, które mają pierwszeństwo. Sąd Okręgowy przyjmuje za prawidłową interpretację prezentowaną przez powoda zapisu umowy co do naliczenia kar umownych jako, że jest ona zgodna z jednoznacznym brzmieniem umowy. Tam mowa jest wyraźnie o przekroczeniu czasu na ukończenie robótw całości, które to ukończenie miało miejsce w przedmiotowej sprawiew dniu 16.06.2011 r.
Przeciwko utożsamianiu terminu odbioru końcowego i zakończenia robót przemawia także odwołanie się do ogólnych postanowień umowy. Zgodniez pkt 6.1 część II Postanowienia Ogólne, to decyzji zamawiającego pozostawiono dokonanie odbioru końcowego, a to po zakończeniu robóti zrealizowaniu całej inwestycji lub jej wyodrębnionego elementu. Trudno zatem przyjąć tożsamość pojęcia zakończenia robót przez powoda z datą ich odbioru końcowego przez pozwanego, skoro już z założenia co do tej ostatniej miał pewną swobodę wyboru.
Powyższe wyklucza uznanie robót za wykonane dopierow październiku 2011 r. wyłącznie z uwagi na datę protokołu odbioru końcowego. W toku postępowania ustalono, że odbiór w tym dniu był podyktowany przyczynami niezależnymi od powoda. Już końcem czerwca był jasne, że za przecieki w garażu nie odpowiada powód, o czym będzie jeszcze mowa w uzasadnieniu Skomplikowany problem przecieków powodował, że pozwanemu dla bezpieczeństwa łatwiej było odebrać te roboty po wykonaniu robót przez innych wykonawców, których roboty mogły powodować bądź uszkodzenia izolacji bądź wykluczyć odpowiedzialność za przecieki powoda (z chwila odbioru robót pozwany przejąłby na siebie odpowiedzialność za izolację więc nie zależało mu na tym). Sam w protokole odbioru potwierdził ukończenie robót na 23.06.2011r. wraz z odbiorem dokumentacji powykonawczej. Z zeznań świadków zresztą wynikało, że rzeczywiście pozwany zwlekał z odbiorem także z przyczyn nie związanych z zakończeniem robót czy ich jakością. Zresztą świadkowie powodaE. J. (2)iM. C.zeznawali o tego przyczynach, w tym że pozwany nie był zainteresowany szybkim odbiorem, którym to zeznaniom też Sąd dał w wiarę w całości.

Pozwany podniósł, że opóźnienie w wykonaniu zgłoszonych w dniu 16.06.2011 r. do odbioru robót miało być spowodowane ich wadliwościąi koniecznością ich usunięcia przez powoda.
Powyższy zarzut jest bezpodstawny jako, że nawet jeśli przyjmiemy, że terminem końcowym był termin na ukończenie całości robóti usunięcie ich wad/ pkt 1.1.41 umowy /, to brak podstaw do ustalenia, że roboty wykonane przez powoda i zgłoszone w czerwcu 2011 r. były dotknięte wadą.
Pozwany zarzucając wadliwość zgłoszonych prac i czego skutkiem były przecieki do garażu, wywodząc z tego dla siebie skutek prawny, tej okoliczności nie wykazał /art. 6 kc/. Powód co prawda podjął się wykonania prac dodatkowych, ale roboty te były odpłatne i usuwały usterki, spowodowane z winy innych niż powód podmiotów. Powyższą okoliczność potwierdzały tak dowody z dokumentów jak i zgodne zeznania świadków uczestniczącychw procesie budowlanym i koordynacji robót, co należy podkreślić reprezentujących na budowie interesy każdej ze stron sporu, co tym bardziej nadawało im walor wiarygodności. W szczególności zeznania świadkówM. D. (1),S. G.,M. K.orazK. R.były zgodne i pozwalały na przyjęcie, że przecieki do garażu nie wynikały z wadliwego wykonania robót przez powoda. Każdorazowo odpowiedzialność ponosiły za to inne firmy, w tym(...)(na styku elewacji i izolacji pionowej) lub inne firmy, które wykonując roboty uszkadzały izolację wykonaną przez powoda. Powód natomiast usuwał przyczyny przecieków na dodatkowe, co należy podkreślić – płatne zlecenia pozwanego, co potwierdza dowód z oferty(...)z 31.08.2011r., umowa  z 28.12.2011 r. - pkt VI 3-5 i załącznik nr 1 do tej umowy, korespondujące z zeznaniami świadkaM. K.. Zeznania powołanych świadków na tę okoliczność uzupełniają się wzajemnie, są spójne i dają pełny obraz stanu faktycznego. Uzupełniają te zeznania już mniej szczegółowe ale też miarodajne , a toM. E.J.o przyczynach odbioru dopiero 18.10.2011 r.
Podsumowując, roboty ukończono w całości już w czerwcu 2011 r. i to w terminie umownym o czym świadczy wpis w dzienniku budowy i jak się potem okazało niezasadna odmowa odbioru do czasu potwierdzenia, kto odpowiada za przecieki, skoro okazało się, że powód za nie odpowiadał.
W konsekwencji naliczenie i potrącenie przez powoda kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy z 16.03.2011r. było bezpodstawne, wobec niewykazania wierzytelności przedstawionej do potrącenia.
Skoro zaś powód przedłożył pozwanemu w dniu 6.03.2011r. bankową gwarancję usunięcia wad, to pozwany powinien zwrócić zatrzymane z tego tytułu(...)z umowy z 13.10.2010 i z dnia 16.03.201łr. (pkt 9.2 i 9.3 umów k. 109/b i 44).
Kolejną kwestią było, niezasadne twierdzenie pozwanego że dokonał zapłaty kwoty z tytułu gwarancji usunięcia wad z umowyzdnia 16.03.2011r. Powyższego nie potwierdza płatność z dnia 16.08.2012r. kwoty 200 190,27zł. (k. 189).
Płatność tą powód prawidłowo bo zgodnie treścią przelewu iart. 451 kczaliczył na gwarancję dobrego wykonania z umowy z dnia 13.10.2010 r. w wysokości 13 221,98 zł.
Pozostała kwota w wysokości 186 968,29 zł została wpłacona na poczet zwrotu zatrzymanych kaucji. W przypadku kilku długów wobec wierzyciela dłużnik ma prawo wyboru, który z długów chce zaspokoić przy czym oświadczenie w tym przedmiocie powinien złożyć w chwili spełnienia świadczenia. Wola dłużnika zaliczenia spełnionego przez niego świadczenia na poczet określonych długów może być wyrażona w dowolny sposób, a jej interpretacja podlega zasadom określonym wart. 65 § 1 k.c.Pozwany nie sprecyzował przy tym dokonując zapłaty o którą kaucję i z której umowy chodzi. Z dowodu przelewu /k. 189/ wynika wyłącznie wola zarachowania wpłaty na kaucje bez ich rozróżnienia. Brak innego materiału dowodowego przemawiającego za innym w dacie wpłaty, zamiarem pozwanego. Nie jest nim przykładowo oświadczenie o potrąceniu w którym wskazano łączną pierwotną wysokość kaucji podlegających zwrotowi, nawet nie uwzględniając faktu częściowej zapłaty z dnia 16.08.2012 r.
Powód zatem zarachował wpłatę na gwarancję usunięcia wadz umowy z dnia 13.l0.2010r. w wysokości 224 658,29 zł. Pozostała więc kwota jak wyliczono to w pozwie to 37.690 zł tytułem(...)z umowyz dnia 13.10.2010r. Nadal też nie została zapłacona /nie zwrócona/ kwota 37.690 zł tytułem gwarancji usunięcia wad z umowy z dnia 16.03.2011 r.
O sposobie zarachowania powód poinformował powoda w dniu 20.08.2012 r., któremu to twierdzeniu pozwany nie zaprzeczył. Następnie powód potwierdził sposób zaliczenia wpłaty w wezwaniu z dnia 27.08.2012 r. domagając się zapłaty po 37 690 zł kaucji z każdej z umów.
Podsumowując, wobec niezasadnego zarzutu potrącenia, tylko częściowej zapłaty kaucji gwarancji usunięcia wad z umowy z dnia 13.10.2010 r. i braku zapłaty na poczet kaucji z umowy z dnia 16.03.2011 r. oraz dostarczenia zgodnie z umową ubezpieczeniowych gwarancji dotyczących obu umów, jak też wezwania pozwanego do zapłaty, powodowi przysługuje wobec pozwanego roszczenie o zapłatę łącznie kwoty 75 380 zł.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Sąd na podstawie art. 647 koc uwzględnił roszczenie powoda w całości co do należności głównej.
W przedmiocie odsetek ustawowych tytułu opóźnienia w zapłacie Sąd miał na uwadze, że powód liczy 7 dni od wezwania pismem doręczonym pozwanemu w dniu 22.03.2012r. (k. 181), to pismo natomiast daje termin zapłaty 14 dni a nie 7, który jest terminem na odpowiedź. Skoro powód liczy odsetki od wezwania, to konsekwentnie powinien być to termin zgodny z zawarowanym we wskazanym piśmie. Dlatego roszczenieo odsetki uwzględniono od dnia 6.04.2012r. oddalając powództwow pozostałym zakresie odnośnie odsetek na podstawieart. 481 § 1 kc.
W przedmiocie kosztów postępowania w pkt III Sąd orzekł na podstawieart. 98 kpc. Na zasądzoną kwotę składa się opłata sądowaw kwocie 3.769zł, opłata od pełnomocnictwa - 17 zł, koszt zastępstwa procesowego - 3600 zł oraz koszt stawiennictwa świadkaM. D., zawnioskowanego przez powoda, w kwocie 280 zł (k. 352).
Orzeczenie o zwrocie niewykorzystanych zaliczek (pkt IV i V wyroku) znajduje podstawęart. 84 ustawy z dnia 28.07.2005 r. o kosztach sądowychw sprawach cywilnych(Dz.U. nr167 poz.1398 z późn. zm.).

Zarządzenie:

1
odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełn. stron,

2
kal 2 tyg.