Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1648/12
Data wyroku: 2013-06-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia SA– Małgorzata Manowska, Krzysztof Tucharz, SA– Urszula Wiercińska
Słowa kluczowe: Telekomunikacyjne Prawo
Podstawa prawna: art. 77 prawa telekomunikacyjnego

Sygn. akt VI ACa 1648/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Małgorzata Manowska
Sędzia SA– Urszula Wiercińska (spr.)
Sędzia SA – Krzysztof Tucharz
Protokolant: – sekr. sądowy Ewelina Murawska

po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.wW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt XVII AmT 42/10
I zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1

    zmienia Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 2 czerwca 2010 r. nr(...)w ten sposób, że obniża nałożoną na(...) S.A.wW.karę pieniężną do kwoty 1.000.000 zł. (jeden milion złotych),

2
oddala odwołanie w pozostałej części,

3
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania,

II oddala apelację w pozostałej części,
III znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1648/12

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 2 czerwca 2010 r. Nr(...)pozwany – Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawieart. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 18w zw. zart. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(Dz.U. Nr 171, póz. 1800, z późn. zm.) orazart. 104 § 1 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia na powódkę– (...) S.A.wW.kary pieniężnej, za niewywiązywanie się z obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o którym mowa w art. 77 Pt, nałożył na powódkę karę pieniężną za niewywiązywanie się z obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o którym mowa w art. 77 Pt, w wysokości 2.000.000 zł płatną do budżetu państwa.
Odwołanie od powyższej decyzji wniosła powódka- (...) S.A.wW.zaskarżając ją w całości.
Wyrokiem z dnia 8 października 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz postanowił o kosztach procesu.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej wL.poinformowała Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o zaistniałej w dniach 7 i 8 września 2009 r. awarii numerów alarmowych(...). Awaria numerów alarmowych została zauważona w dniu 7 września o godzinie 13:15, a po zgłoszeniu awarii do(...) S.A.na numer infolinii(...), usunięta o godzinie 14:30, natomiast w dniu 8 września awaria została zauważona o godzinie 11:05, a po zgłoszeniu awarii do(...) S.A.na numer infolinii(...), usunięta o godzinie 11:38.(...)wL.wyjaśniła, że niemożliwe było przyjmowanie zgłoszeń na te numery alarmowe z terenu miastaL.i powiatu(...)w czasie 1 godziny i 15 minut w dniu 7 września 2009 r. oraz w czasie 33 minut w dniu 8 września 2009 r.
W piśmie z dnia 24 września 2009 r. powódka wskazała, że bezpośrednią przyczyną awarii łączy alarmowych były zlecone przez nią prace skanowania sieci.(...) S.A.podniosła ponadto, że według dotychczas obowiązujących procedur, w trakcie zgłaszania uszkodzenia klient wyraża wolę wykonania przekierowania uszkodzonego łącza na czas naprawy, a w tym przypadku takie zlecenie nie zostało przez złożone.
Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r. Najwyższa Izba Kontroli poinformowała Prezesa UKE o ujawnieniu okoliczności wskazujących na naruszenie przez(...) S.A.art. 77 ust. 1 i 2 Pt, polegające na niezapewnieniu użytkownikom końcowym sieci(...) S.A., w tym korzystającym z aparatów publicznych, bezpłatnego połączenia z numerami alarmowymi. Okoliczności wskazujące na naruszenie art. 77 ust. 1 i 2 Pt zostały wskazane w protokole kontroli NIK z dnia 29 grudnia 2009 r., którego wyciąg został przesłany Prezesowi UKE. W toku kontroli NIK badała funkcjonowanie numeru alarmowego(...)i dokonywała w jej trakcie połączeń testowych na numer alarmowy. NIK wskazała, że w trakcie przeprowadzonych w dniach od 9 do 10 grudnia 2009 r. połączeń testowych ujawniono nieprawidłowości polegające na braku możliwości połączenia się z właściwym terytorialnie stanowiskiem kierowania w Komendzie Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wA.z trzech budek telefonicznych(...) S.A.zlokalizowanych wC.przyul. (...), z telefonu stacjonarnego zlokalizowanego w budynku Urzędu MiastaC.(sygnał nieodebrania połączenia), z budki telefonicznej(...) S.A.zlokalizowanej przyPlacu (...)wA., z budki telefonicznej(...) S.A.zlokalizowanej wL.przyul. (...)(komunikat „nie ma takiego numeru"), z budki telefonicznej(...) S.A.zlokalizowanej wL.w Szkole Podstawowej przyul. (...)(komunikat „włóż kartę"). Wobec zaistniałych okoliczności, świadczących o nieprawidłowym funkcjonowaniu numerów alarmowych,(...)Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej wT.powiadomił powódkę oraz przeprowadził inspekcję dotyczącą stanu organizacji systemu obsługi numeru alarmowego(...)w Komendzie Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wA.. Inspekcja wykazała, że brak możliwości połączenia na numer alarmowy(...)z sieci(...) S.A.podczas kontroli realizowanej przez NIK w dniu 10 grudnia 2009 r. nie wynikał z nieprawidłowości w zakresie stanu organizacji systemu obsługi tego numeru w przedmiotowej jednostce, gdyż połączenia takie realizowano z sieci(...) S.A.Jednocześnie w toku inspekcji wykonano prawidłowe połączenie z budki(...) S.A.zlokalizowanej wA..
Pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. Prezes UKE zawiadomił powódkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na(...) S.A.za niewywiązywanie się z obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o których mowa w art. 77 Pt. Jednocześnie wezwał powódkę do przedstawienia stanowiska w przedmiotowej sprawie w terminie 14 dni oraz zgodnie z art. 210 ust. 3 Pt, do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu osiągniętego w 2009 r.
W dniu 18 stycznia 2010 r. Prezes UKE wydał postanowienie znak:(...), którym włączył do akt sprawy pismo Urzędu Komunikacji Elektronicznej Delegatura wB.z dnia 15 stycznia 2009 r. wraz z załącznikami oraz pismo Urzędu Komunikacji Elektronicznej Delegatura wP.z dnia 28 października 2009 r. wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 2 lutego 2010 r. powódka przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Powódka wskazała, że wobec zastrzeżeń NIK przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające w zakresie funkcjonowania aparatów publicznych i jednego numeru końcowego (znajdującego się w Urzędzie MiastaC.) oraz w zakresie prawidłowego funkcjonowania systemów komutacyjnych i kierowania ruchu. W ocenie(...) S.A.przeprowadzona analiza wykazała, że prawie wszystkie numery pracują prawidłowo, nie przeprowadzano na nich żadnych prac planowych ani nie obsługiwano awarii i reklamacji, jak również nie było zmian konfiguracyjnych, które mogłyby mieć wpływ na działanie tych aparatów telefonicznych. Jedyny wyjątek stanowił aparat samoinkasujący wL., w którego przypadku wykryto błąd w konfiguracji centrali, który został natychmiast usunięty. Powódka podniosła, że przeprowadzona analiza danych dostępnych w systemach przepływu zleceń, logach systemowych, konfiguracji central i kierowania ruchu, nie wyjaśniła przyczyn przypadków chwilowej niedostępności numerów alarmowych, zaobserwowanych w trakcie kontroli przeprowadzonej przez NIK.
W odniesieniu do awarii w miejscowościL., powódka wyjaśniła, że pomimo pisma(...) S.A.z dnia 24 września 2009 r., skierowanego do Urzędu Komunikacji Elektronicznej Delegatura wP., w którym znajduje się stwierdzenie, że przyczyną awarii numerów alarmowych(...)były prace skanowania sieci, nie można poczynić takiego założenia. Zdaniem(...)S.A., sam proces pomiarowy i jego metodologia nie powoduje uszkodzeń, co zostało zweryfikowane zarówno na etapie uruchamiania projektu skanowania sieci, jak i później w trakcie prac pilotażowych w 2008 r. oraz w toku samej realizacji projektu w 2009 r. W toku skanowania może nastąpić ograniczenie możliwości realizacji połączeń, jednak nie może być mowy o uszkodzeniu łącza w jego trakcie. Strona wskazała, że w ramach wcześniej prowadzonych pomiarów stwierdzono wprawdzie parę uszkodzeń, jednakże w jej ocenie, nie można wyciągać jednoznacznych wniosków na temat bezpośredniej zależności przyczynowo-skutkowej między skanowaniem sieci i uszkodzeniami. Wobec powyższego powódka wyjaśniła, iż musiały zaistnieć czynniki niezależne od(...) S.A., przy czym niemożliwe do odtworzenia i jednoznacznego zdiagnozowania.
Sąd Okręgowy ustalił, że przychód powódki w 2009 r. wyniósł 9.290.672.652,54 zł.
W ocenie Sądu Okręgowego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny Sąd ten uznał zarzut naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt polegający na nieokreśleniu za jakie naruszenie kara została nałożona. Wbrew zarzutom, w sentencji zaskarżonej decyzji zawarte jest określenie, że kara pieniężna nałożona została „za niewywiązywanie się z obowiązku zapewnienie bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi". Przepis art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt stanowi, że kto nie wykonuje obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o którym mowa w art. 77 Pt podlega karze pieniężnej. Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest obowiązany zapewnić użytkownikom końcowym swojej sieci, w tym korzystającym z aparatów publicznych, bezpłatne połączenia z numerami alarmowymi, a dodatkowo także kierowanie połączeń do numeru alarmowego(...)do centrum powiadamiania ratunkowego oraz połączeń do innych numerów alarmowych do właściwych terytorialnie jednostek służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy na całym obszarze swojej działalności (w zakresie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych) i w odniesieniu do użytkowników końcowych swojej sieci, w tym korzystających z aparatów publicznych, bezpłatne połączenia z wszystkimi numerami alarmowymi. Brak zatem podstaw do większej konkretyzacji naruszenia prawa w sentencji decyzji.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut błędnej wykładni art. 209 ust. 1 pkt 18 ustawy Pt. Obowiązki wynikające z art. 77 Pt mają charakter ciągły i nieprzerwany zarówno w zakresie dotyczącym użytkowników końcowych swojej sieci, jaki i w zakresie połączeń z numerem(...)także użytkowników innych sieci. Zdaniem Sądu I instancjiratio legisprzepisu jest zapewnienie wszystkim potrzebującym stałej i bezpłatnej łączności ze służbami ratunkowymi.
Za bezprzedmiotowy należało uznać zarzut błędnej wykładni art. 77 ust. 1 Pt. Przepis ten wprawdzie nie nakłada obowiązku zapewnienia bezpłatnego połączenia z numerami alarmowymi użytkownikom innych sieci niż powódki, to jednak obowiązek kierowania połączeń, niezależnie od tego jakich użytkowników sieci dotyczą do numeru alarmowego(...)do centrum powiadamiania ratunkowego oraz połączeń do innych numerów alarmowych do właściwych terytorialnie jednostek służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy na całym obszarze swojej działalności. Temu zaś obowiązkowi(...)uchybiła w opisanych w uzasadnieniu przypadkach, którym to zdarzeniom nie zaprzeczyła. W szczególności powódka nie kwestionuje stwierdzonych przez pozwanego:
- problemów z realizacją połączeń na numer alarmowy(...)z sieci mobilnych do(...)wB.w dniu 2 lipca 2009 r.,
- awarii numerów alarmowych(...)w dniach 7 i 8 września 2009 r. połączeń kierowanych do Komendy Powiatowej Straży Pożarnej wL.,
- braku możliwości realizacji połączeń na numer(...)do Komendy Powiatowej Straży PożarnejA..
Żadnego ze stwierdzonych przypadków nie można uznać za wykonanie obowiązku wynikającego z art. 77 Pt.
Z uwagi na niesporność powyższych okoliczności bezprzedmiotowym był wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadkówD. G.iA. N..
Za bezzasadny należało uznać również zarzut naruszeniaart. 83w związku zart. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczejpolegający na wykorzystaniu wyników kontroli pomimo, że kontrola została przeprowadzona po przekroczeniu rocznego terminu kontroli (48 dni roboczych). Po pierwsze, przedmiotem kontroli nie była działalność gospodarcza a realizacja obowiązku publicznoprawnego o charakterze nieodpłatnym. Po drugie, czas trwania kontroli wyniósł 5 dni (2 lipca 2009 r., 7 i 8 września 2009 r. oraz 9 - 10 grudnia 2009 r.), a zatem nie został przekroczony termin określony wart. 83 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Po trzecie, prawidłowe funkcjonowanie połączeń na numery alarmowe wiąże się z bezpośrednim zagrożeniem życia lub zdrowia, gdyż skutkiem zaniechań w wykonywaniu ciążących obowiązków jest niemożność uzyskania pomocy w możliwie najkrótszym czasie. Wyłącza to stosowanie art. 83 powołanej ustawy z mocy ust. 2 pkt 4 tego przepisu.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszeniaart. 209 ust. 1Pt przez przyjęcie, że istnieje możliwość nałożenia kary pomimo obiektywnego braku możliwości wywiązania się z danego obowiązku, nałożenie kary o charakterze represyjnym pomimo, żeustawa Prawo telekomunikacyjneprzewiduje jedynie możliwość nałożenia kary o charakterze przymuszającym.
Przepis art. 209 ust. 1 pkt 18 stanowi, że kto nie wykonuje obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o którym mowa w art. 77, podlega karze pieniężnej. Treść cytowanego przepisu nie uzasadnia twierdzenia, że kara ta ma wyłącznie charakter przymuszający. Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na funkcje kar pieniężnych. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2000 r. (sygn. K. 23/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 89) dotyczącym opłat z tytułu nie zawarcia obowiązkowej umowy ubezpieczenia podniósł, że tam gdzie przepisy nakładają na osoby fizyczne lub prawne obowiązki, winien się również znaleźć przepis określający konsekwencję niespełnienia obowiązku. Brak stosownej sankcji powoduje, że przepis staje się martwy, a niespełnianie obowiązku nagminne. Trybunał przyznał, że ustanowienie opłaty stanowi przejaw władczej ingerencji państwa w sferę praw majątkowych jednostki, ale jednocześnie podkreślił, że ingerencja ta stanowi sankcję niezgodnego z prawem zachowania określonych podmiotów. Odwołał się przy tym do wyroku z dnia 12 stycznia 1999 r. (sygn. P. 2/98), w którym zwrócił uwagę, żeart. 83 Konstytucjinakłada na każdego obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Można zatem przyjąć, że w granicach zakreślonych przezKonstytucjęustawodawcy przysługuje swoboda określenia sankcji związanych z niedopełnieniem obowiązku. Podobny kierunek rozumowania przyjął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 4 lipca 2002 r. (sygn. P 12/01, OTK ZU nr 4/A/2002, poz. 50). Podkreślił, że to, jaki sąd orzeka w konkretnych sprawach, jest kwestią wyborów o charakterze ustrojowo- organizacyjnym, a nie materialnoprawnym. Nie ma więc przeszkód, aby za naruszenie konkretnych przepisów prawa ustawodawca przewidział możliwość stosowania sankcji o podobnym charakterze w różnych postępowaniach, np. w postępowaniu cywilnym, administracyjnym czy karnym. Z punktu widzenia poglądów Trybunału Konstytucyjnego, odpowiedzialność karnoadministracyjna, to odpowiedzialność typu represyjno-porządkowego, będąca przejawem interwencjonizmu państwowego w sferach, jakie zostały uznane przez ustawodawcę za szczególnie istotne (wyrok TK z dn. 24.01.2006 r, sygn. SK 52/04, OTK ZU nr l/A/2006, poz. 6). Odpowiedzialność ta, oparta na zasadzie winy obiektywnej, może posługiwać się sankcjami bezwzględnie oznaczonymi i wówczas przybiera charakter odpowiedzialności ustawowej. Stanowiąc zatem sankcję niezgodnego z prawem zachowania określonych podmiotów, kara administracyjna nie może być ograniczana do roli środka stosowanego wyłącznie wówczas, gdy podmiot pomimo działań regulatora w dalszym ciągu zachowuje się w sposób niezgodny z prawem. Nie jest też konieczne wykazanie umyślnej lub nieumyślnej winy ukaranego podmiotu. Nie oznacza to jednak, że nie istnieje możliwość ograniczenia lub wyłączenia przedmiotowej odpowiedzialności. Sprzeciwia się temu przyjęta w wyroku SN z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/10 reguła, zgodnie z którą w sprawach z odwołania od decyzji regulatora rynku nakładających kary pieniężne z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z mocy ustawy lub decyzji, należy zapewnić przedsiębiorcom wyższy poziom sądowej ochrony praw. W zakresie zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacji w tym zakresie, powinny odpowiadać wymogom analogicznym do tych jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Przedsiębiorstwo telekomunikacyjne może uniknąć kary, gdy wykaże, że obiektywne okoliczności danej sprawy uniemożliwiają mu przypisanie naruszenia przepisów ustawy z uwagi na podjęte działania o charakterze ostrożnościowo-prewencyjnym (wyrok SN z dn. 1.06.2010 r., sygn. III 5/10). Takich jednak okoliczności powódka nie wykazała.
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 210 Pt przez nałożenie rażąco wygórowanej kary, niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nieznajdującej uzasadnienia w dotychczasowej działalności powódki. Wymierzona kara stanowi około 0,72% jej maksymalnego ustawowego wymiaru (278.720.179,57 zł) orzeczona została zatem w dolnej granicy wymiaru. Mając na względzie charakter naruszenia prawa, a zwłaszcza to, że godziło ono w zdrowie, życie i bezpieczeństwo obywateli nie można uznać, że kara ta była niewspółmierna. Powódka nie udowodniła, że naruszenia prawa miały charakter od niej niezależny i niezawiniony. Nadto naruszenia obowiązku zapewnienia bezpłatnych połączeń z numerami alarmowymi, o którym mowa w art. 77 Pt miało miejsce w różnych miejscach w kraju i stwierdzane było w różnym czasie. Nie można zatem uznać, że było to zdarzenie incydentalne.
W niniejszej sprawie naruszenie prawa zostało stwierdzone w toku kontroli prowadzonej przez inny organ. Kara została zatem nałożona bez przeprowadzenia kontroli. Możliwe było zatem nałożenie kary pieniężnej bez uprzedniego wezwania powódki do usunięcia naruszeń. Z treści art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt ani art. 201 nie wynika, że kary pieniężne mogą być nakładane wyłącznie w trybie tego ostatniego przepisu (wyrok SN z dn. 14.02.2012 r., sygn. III SK 24/11).
Z tych względów Sąd I instancji odwołanie oddalił (art.47964 § 1 k.p.c.).
Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez powódkę, która wniosła o uchylenie orzeczenia oraz o uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia 2 czerwca 2010 r., nr(...)w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz zmianę decyzji Prezesa UKE z dnia 2 czerwca 2010r., nr(...)przez obniżenie kary pieniężnej do wysokości 50.000 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi powódka zarzuciła:

1
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, tj.art. 229 k.p.c., polegającą na odstąpieniu od przeprowadzenia dowodów na okoliczności faktyczne przytaczane przez pozwanego (w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w postępowaniu sądowym), co nastąpiło na skutek nieprawidłowego ustalenia przez Sąd I instancji, iż okoliczności faktyczne przytaczane przez pozwanego zostały przyznane przez powódkę czego skutkiem było nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego,

2
nierozpoznanie istoty sporu, co nastąpiło wskutek pominięcia przez Sąd I instancji zarzutów podnoszonych przez pozwanego wskazujących na to, że nierealizowanie połączeń może wynikać zarówno z przyczyn leżących po stronie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego(...), jak i po stronie użytkownika, do którego są one kierowane na skutek awarii jego systemów (np. awarii wewnętrznej centralki),

3
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, tj.art. 233 k.p.c., polegającą na przyjęciu wbrew zasadom logicznego rozumowania, że w sprawie istniał stan faktyczny uprawniający Prezesa UKE do nałożenia kary pieniężnej za nierealizowanie połączeń z numerami alarmowymi, tj., iż brak realizacji tych połączeń wynikał z przyczyn leżących po stronie(...), pomimo zaprzeczeniu tym okolicznościom oraz nieprzeprowadzeniu dowodów na okoliczności co do tego, czy przyczyna braku realizacji połączeń z numerami alarmowymi leżała po stronie powódki,

4
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, tj.art. 83 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U. z 2007, Nr 155 poz. 1095 z późn. zm., dalej „u.s.d.g.") w związku zart. 77 ust. 6u.s.d.g., polegającą na wykorzystaniu jako dowodów wyników kontroli (protokołu kontroli), pomimo iż zostały one uzyskane po przekroczeniu terminu przewidzianego na przeprowadzanie kontroli (48 dni roboczych w roku kalendarzowym), czego skutkiem był brak możliwości ich wykorzystania jako dowodu,

5
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 201 Pt przez uznanie przez Sąd I instancji, iż dopuszczalne było wydanie przez Prezesa UKE decyzji nakładającej na(...)karę pieniężną z pominięciem trybu przewidzianego w przedmiotowym przepisie,

6
obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 6 k.c.w związku zart. 232 k.p.c.polegającą na błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, iż powódka była obowiązana wykazać, iż brak realizacji połączeń z numerami alarmowymi nie wynikał z przyczyn leżących po stronie(...), podczas gdy to na pozwanym spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż brak realizacji połączeń z numerami alarmowymi wynikał z przyczyn leżących po stronie powódki,

7
obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 77 ust. 1 Pt w związku z art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt przez jego błędną wykładnię, polegające na nałożeniu kary pieniężnej za niezapewnienie przez(...)połączeń z numerami alarmowymi użytkownikom końcowym innych sieci (sieci mobilnych), podczas gdy art. 77 Pt przewiduje, iż na dostawcy dostępnych usług telekomunikacyjnych ciąży obowiązek do zapewnienia połączenia z numerami alarmowy użytkownikom końcowym swojej sieci oraz kierowania takich połączeń do centrum powiadamiania ratunkowego lub do właściwych terytorialnie jednostek służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy,

8
obrazę prawa materialnego, tj. art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na uznaniu, iż istniały podstawy do nałożenia kary pieniężnej pomimo niewykazania przez Prezesa UKE, że(...)dopuściła się zarzucanych jej naruszeń,

9
obrazę prawa materialnego, tj. art. 210 ust. 2 Pt przez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na nałożeniu na powódkę rażąco wygórowanej kary, niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nieznajdującej uzasadnienia w dotychczasowej działalności(...),

10
obrazę prawa materialnego, tj. art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt w zw. z art. 210 ust. 2 Pt oraz art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) przez ich nieprawidłowe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej pomimo braku wezwania do usunięcia stwierdzonych naruszeń oraz pomimo samodzielnego usunięcia ewentualnych naruszeń przez(...),

11
obrazę prawa materialnego, tj. art. 10 ust. 2 i 3 Dyrektywy o zezwoleniach przez niezastosowanie i nałożenie na(...)kary pieniężnej bez zapewnienia jej odpowiedniej możliwości uprzedniego usunięcia naruszeń w terminie przewidzianym w dyrektywie.

W odpowiedzi pozwany wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie, w którym kwestionuje wysokość nałożonej na powódkę kary pieniężnej.
Zarzut skarżącej nieprawidłowego ustalenia przez Sąd I instancji, iż okoliczności faktyczne przytaczane przez pozwanego zostały przyznane przez powódkę, czego skutkiem było nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, wynika z błędnego zrozumienia fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w którym Sąd Okręgowy ustalił przypadki problemów w realizacji połączeń na numery alarmowe (tj. problem z realizacją połączeń na numer alarmowy(...)z sieci mobilnych do(...)wB.w dniu 2 lipca 2009 r., awaria numerów alarmowych(...)w dniach 7 i 8 września 2009 r. połączeń kierowanych do Komendy Powiatowej Straży Pożarnej wL., brak możliwości realizacji połączeń na numer(...)do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wA.) i tego wyłącznie elementu stanu faktycznego dotyczy stwierdzenie przez Sąd, że nastąpiło przyznanie faktów przez powodową Spółkę. W konsekwencji nie doszło do naruszenia reguły dowodowej zawartej wart. 229 k.p.c.
Skarżąca zaprzeczyła, że brak realizacji połączeń w wymienionych przypadkach wynikał z przyczyn leżących po stronie Spółki i podniosła, że zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym Prezes UKE nie wykazał, że przyczyny przerw w realizacji połączeń na numery alarmowe pozostawały po stronie(...). Sąd Okręgowy uznał natomiast, że powódka nie udowodniła, że naruszenie prawa (tj. art. 77 Pt) miało charakter od niej niezależny i niezawiniony (str. 13 uzasadnienia). Jest to argument, który przeczy stanowisku skarżącej, że Sąd I instancji przyjął, iż nastąpiło przyznanie przez powódkę również tych elementów faktycznych, które dotyczą przyczyn analizowanych przerw w realizacji połączeń na numery alarmowe.
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyjaśnił na czym poległy przerwy w połączeniach z numerami alarmowymi, które stanowiły podstawę faktyczną nałożonej przez Prezesa UKE kary pieniężnej. (1) Awaria numerów alarmowych(...)w dniach 7 i 8 września 2009 r. dotyczyła połączeń kierowanych do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wL.. Pierwsza z wymienionych po zgłoszeniu(...)została usunięta po upływie ponad 1godziny, druga po upływie około 30 minut. W tym czasie nie było możliwe przyjmowanie zgłoszeń na wskazane numery alarmowe z terenu miastaL.i powiatu(...). W piśmie z dnia 24 września 2009 r. powódka wskazała, że bezpośrednią przyczyną awarii łączy alarmowych były zlecone przez Spółkę prace skanowania sieci. W kolejnym zaś piśmie z dnia 2 lutego 2010 r. wyjaśniła, że w trakcie prac pomiarowych nie może być mowy o uszkodzeniu łącza. Ponadto wyjaśniła, że w ramach wcześniej prowadzonych pomiarów stwierdzono kilka uszkodzeń z tym, że nie można wyciągnąć jednoznacznych wniosków o bezpośredniej zależności przyczynowo-skutkowej miedzy skanowaniem sieci i uszkodzeniami. Skarżąca uznała zatem, że w przedmiotowym przypadku musiały zaistnieć czynniki niezależne od(...). (2) Kolejna z podstaw faktycznych zaskarżonej decyzji Prezesa UKE to brak możliwości realizacji połączeń na numer(...)do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wA., który został „wykryty” w ramach kontroli prowadzonej w dniach od 9 do 10 grudnia 2009 r. przez NIK funkcjonowania numeru alarmowego(...). Zakres nieprawidłowości polegających na niemożności połączenia się z właściwym terytorialnie stanowiskiem kierowania w Komendzie Powiatowej(...)wA.został wskazany w wyciągu protokołu kontroli NIK przesłanym do Prezesa UKE. Komendant Wojewódzki(...)przeprowadził inspekcję stanu organizacji systemu obsługi numeru alarmowego(...)w Komendzie Powiatowej(...)wA., która wykazała, że brak możliwości połączeń w dniu 10 grudnia 2009 r. nie wynikał z nieprawidłowości w zakresie stanu organizacji systemu obsługi numeru(...)w tej jednostce, gdyż połączenia takie realizowano z sieci(...) S.A.Powódka natomiast w piśmie z dnia 2 lutego 2010 r. wskazała, że przeprowadzona analiza danych dostępnych w systemach przepływu zleceń, logach systemowych, konfiguracji central i kierowania ruchu, nie wyjaśnia przyczyn zaobserwowanych przypadków niedostępności numerów alarmowych wykrytych w trakcie kontroli NIK. W postępowaniu sądowym podniosła dodatkowo argument naruszeniaart. 83 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(u.s.d.g.) w związku zart. 77 ust. 6u.s.d.g. przez wykorzystanie jako dowodów wyników kontroli, pomimo iż zostały one uzyskane po przekroczeniu terminu przewidzianego na przeprowadzanie kontroli (48 dni roboczych w roku kalendarzowym), czego skutkiem był brak możliwości ich wykorzystania jako dowodu. (3) Trzeci z przypadków to przerwa w dniu 2 lipca 2009 r. w działaniu połączeń telefonicznych do(...)wB., która spowodowała brak możliwości kontaktu użytkowników końcowych sieci mobilnych.(...)wB.(służba publiczna ustawowo powołana do niesienia pomocy) jest podłączona do sieci telekomunikacyjnej(...). Komendant Wojewódzki(...)wB.wyjaśnił, że nie wystąpiła awaria centralki(...)wB., a powrót łączności na numerach(...)nastąpił bez ingerencji służb technicznych obsługujących tę centralę.
W tym miejscu należy udzielić odpowiedzi na pytanie - czy powyższe ustalenia faktyczne stanowiły wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania powódki (abstrahując od wysokości nałożonej kary pieniężnej). Zdaniem Sądu Apelacyjnego odpowiedź na tak sformułowane pytanie jest pozytywna. Strona powodowa skarżąc przedmiotową decyzję Prezesa UKE nie zakwestionowała wymienionych w uzasadnieniu decyzji i uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji obiektywnie zaistniałych przypadków nieprawidłowości w dostępie do numerów alarmowych, a podnosiła jednocześnie, że pozwany nie wykazał, że były one następstwem przyczyn leżących po stronie Spółki. Zdaniem Sądu odwoławczego to na powódce w postępowaniu sądowym spoczywał ciężar wykazania, że naruszenie obowiązków nałożonych na Spółkę - dostawcę publicznie dostępnych usług telefonicznych – wart. 77 ust. 1Pt, nie jest następstwem okoliczności, za które odpowiada. Wbrew twierdzeniom skarżącej z powołanego w uzasadnieniu apelacji orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. III SK 1/10 nie wynika, że ciężar dowodu w powyższym zakresie zostaje nałożony w kontradyktoryjnym procesie cywilnym na organ regulacyjny. Sąd Najwyższy wyjaśnił w uzasadnieniu, że
    podtrzymuje wyrażone w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym kary pieniężne nakładane przez organy regulacji rynku nie mają charakteru sankcji karnych. Jednakże mając na względzie … zapatrywania Europejskiego Trybunału Praw Człowieka przyjmuje, że w zakresie w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacji w tym zakresie, powinny odpowiadać wymogom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Powoduje to, że sprawa z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej karę pieniężną na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego powinna zostać rozpoznana z uwzględnieniem standardów ochrony praw oskarżonego obowiązujących w postępowaniu karnym. W niniejszej sprawie oznacza to, że ramy prawne sporu między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a Prezesem Urzędu wyznacza podstawa prawna wskazana w decyzji organu regulacji telekomunikacji. Jeżeli sąd rozpoznający sprawę z odwołania od takiej decyzji uzna, że wskazana przez Prezesa Urzędu podstawa prawna była niewłaściwa, nie może nie uwzględnić odwołania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z tego powodu, że podstawę prawną do nałożenia kary pieniężnej stanowi inny przepisustawy Prawo telekomunikacyjne.Zatem wskazując na standardy obowiązujące sądy w sprawach karnych Sąd Najwyższy odniósł je do ram prawnych sporu między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a Prezesem UKE. Sąd II instancji w pełni podziela ten pogląd podtrzymany w kolejnych orzeczeniach Sądu Najwyższego (m.in. w sprawie o sygn. III SK 32/10). Brak jednak podstaw do przyjęcia ogólnej tezy, że w sprawach z odwołania przedsiębiorcy od decyzji organu regulacyjnego nakładającego kary pieniężne za naruszenie określonych obowiązków ustawowych, przedsiębiorca jest zwolniony od aktywności dowodowej i może poprzestać jedynie na twierdzeniu, że naruszenie ustawowych obowiązków (tu wynikających zart. 77 ust. 1Pt) było następstwem przyczyn od niego niezależnych.
W konsekwencji kolejne pytanie, na które należy udzielić odpowiedzi jest następujące – czy w rozpoznawanej sprawie powódka sprostała obowiązkowi wykazania, że omówione wyżej przypadki naruszenia obowiązku zapewnienia użytkownikom końcowym bezpłatnych połączeń na numery alarmowe były spowodowane przyczynami niezależnymi od Spółki. Zdaniem Sądu Apelacyjnego odpowiedź jest negatywna. Odnośnie „zdarzenia” awarii numerów alarmowych(...)w dniach 7 i 8 września 2009 r. połączeń kierowanych do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wL., skarżąca najpierw powiązała awarię ze zleconymi pracami skanowania sieci, następnie zaś twierdziła, że nie można wyciągnąć jednoznacznych wniosków o bezpośredniej zależności przyczynowo-skutkowej miedzy skanowaniem sieci i uszkodzeniami i uznała, że w przedmiotowym przypadku musiały zaistnieć czynniki niezależne od(...). Skarżąca w postępowaniu sądowym nie „wyszła” poza postawioną hipotezę, nie wykazała (ani nawet nie próbowała wykazać) za pomocą środków dopuszczalnych według przepisówkodeksu postępowania cywilnegojako dowody, że awaria była spowodowana przyczynami niezależnymi od Spółki. Kolejne „zdarzenie” - brak możliwości realizacji połączeń na numer(...)do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej wA.. Powódka w zakresie tego elementu sprawy ograniczyła się do zakwestionowania dowodu w postaci wyników kontroli NIK, która w jej ocenie, została przeprowadzona po przekroczeniu terminu przewidzianego na przeprowadzenie kontroli (48 dni), tj. podniosła naruszenieart. 83w związku zart. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Oceniając zasadność (a zasadzie brak zasadności) podniesionego zarzut należy odwołać się do definicji kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Definiując kontrolę działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa wrozdziale 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, należy określić ją jako kontrolę w ścisłym znaczeniu. Przepisy rozdziału 5 ustawy obejmują bowiem czynności organów kontroli, które są przeprowadzane u przedsiębiorcy, w jego siedzibie, a przez to wpływają na bieżące funkcjonowanie przedsiębiorstwa, polegają na bezpośrednim poznaniu działalności przedsiębiorcy i związane są m.in. z zapoznaniem się z dokumentacją i zabezpieczeniem dokumentów, akt oraz innych środków dowodowych znajdujących się u kontrolowanego (por. wyrok WSA w Olsztynie z dn. 26.11.2009 r., I SA/Ol 591/09, LEX nr 558757). Przedmiotem kontroli NIK, której wyniki wskazały na nieprawidłowości polegające na braku możliwości połączenia się z właściwym terytorialnie stanowiskiem kierowania w Komendzie Powiatowej(...)wA., było „Funkcjonowanie numeru alarmowego(...)na terenie Polski”. Jak wynika z przesłanego do Prezesa UKE wyciągu z protokołu kontroli z dnia 29 grudnia 2009 r., kontrola NIK nie była przeprowadzana w siedzibie przedsiębiorcy, nie wypełnia zatem wyżej przedstawionej definicji kontroli działalności gospodarczej - czynności organów kontroli, które są przeprowadzane u przedsiębiorcy, w jego siedzibie, a przez to wpływają na bieżące funkcjonowanie przedsiębiorstwa. W konsekwencji czas jej trwania jest obojętny dla wyliczania terminów kontroli na podstawieart. 83u.s.d.g. Tym samym słusznie wyniki kontroli nie zostały zdyskwalifikowane w postępowaniu przed organem regulacyjnym, nie zaistniały bowiem przesłanki zart. 77 ust. 6u.s.d.g. Zarzut sformułowany w apelacji naruszenia wymienionych przepisówustawy o swobodzie działalności gospodarczejjest więc chybiony. Ostatnie „zdarzenie” to problemy z realizacją połączeń na numer alarmowy(...)z sieci mobilnych do(...)wB.w dniu 2 lipca 2009 r. Skarżąca podniosła, że zgodnie z art. 77 ust. 1 Pt obowiązek zapewnienia połączeń z numerami alarmowymi dotyczy wyłącznie użytkowników końcowych swojej sieci telekomunikacyjnej, a(...)nie ma swoich użytkowników sieci mobilnej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w ramach obowiązków wynikających z art. 77 ust. 1 Pt dostawca publicznie dostępnych usług telefonicznych ma obowiązek zapewnienia połączeń alarmowych na rzecz użytkowników końcowych obsługiwanych w sieci danego dostawcy usług. Dotyczy to także użytkowników końcowych korzystających z aparatów publicznych. Ponadto obowiązek odnosić się będzie zarówno do użytkowników końcowych korzystających z usług w sieci danego operatora i przez niego przyłączonych, jak i użytkowników końcowych innych dostawców usług, którzy świadczą usługi z wykorzystaniem sieci tego operatora. Tym samym trafnie problemy z realizacją połączeń na numer alarmowy(...)z sieci mobilnych do(...)wB.w dniu 2 lipca 2009 r. zostały zakwalifikowane jako podstawa faktyczna zaskarżonej decyzji, nie doszło bowiem do zarzucanego naruszenia art. 77 ust. 1 Pt.
Trafną decyzją procesową Sądu I instancji było oddalenie wniosku dowodowego strony powodowej z zeznań świadkaM. H.na okoliczność wskazania przyczyn przerwy w dostępności do połączeń na numery alarmowe oraz działań podjętych przez(...)celem usunięcia awarii. Skarżąca wskazała środek dowodowy, nie sformułowała natomiast ściśle okoliczności faktycznej, która miałaby zostać stwierdzona dowodem z zeznań świadka. Ogólnikowość tezy dowodowej przy rozbudowanej podstawie faktycznej rozpoznawanej sprawy, nie pozwalała na ocenę istotności wnioskowanego dowodu (przyczyny, której przerwy w dostępności do połączeń na numery alarmowe miałyby zostać wyjaśnione przy pomocy wnioskowanego dowodu).
Uwzględniając powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji dokonał oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zgodnie z kryteriami wynikającymi zart. 233 § 1 k.p.c., tj. poprawnością logiczną i doświadczeniem życiowym. Prawidłowo ustalił przypadki nie realizowania przez(...)połączeń na numery alarmowe, wbrew obowiązkowi ustawowemu nałożonemu na(...)- dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, a w sytuacji procesowej nie wykazania przez skarżącą, że naruszenie obowiązków nałożonych na Spółkę w art. 77 ust. 1 Pt, nie było następstwem okoliczności, za które odpowiada, uprawniało przyjęcie, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające nałożenie przez pozwanego kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt.
Odnosząc się do zarzutów apelacji naruszenia prawa materialnego, zdaniem Sądu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że art. 210 ust. 1 w związku z art. 209 ust. 1 pkt 18 Pt stanowi samodzielną, odrębną od art. 201 ust. 1 Pt podstawę nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, a jego zastosowanie nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 Pt (por. wyrok SN z dn. 9.05.2012 r., sygn. III SK 35/11, LEX 1170694; wyrok SN z dn. 24.09.2010 r., sygn. III SK 8/10). Przeprowadzenie postępowania kontrolnego nie jest zatem koniecznym warunkiem dla wydania przez Prezesa Urzędu decyzji stwierdzającej naruszenie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego art. 209 ust. 1 pkt 1-31 Pt i nakładającej na niego karę pieniężną z tytułu stwierdzonego naruszenia. Przepis art. 209 ust. 1 pkt 1-31 Pt sankcjonuje bowiem karą pieniężną sam fakt niewykonania ciążących na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych obowiązków. Skoro zaskarżona decyzja zapadła w trybie przewidzianym w art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 77 Pt, tym samym nie można uznać, że została wydana z naruszeniem art. 201 Pt.
W konsekwencji nietrafnym jest również zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej. Przepis art. 10 dyrektywy 2002/20 w oryginalnym brzmieniu przewidywał, że krajowy organ regulacyjny może weryfikować, czy przedsiębiorcy telekomunikacyjni spełniają obowiązki wynikające z Prawa telekomunikacyjnego lub wydanych decyzji (art. 10 ust. 1 dyrektywy 2002/20). Jeżeli jednak organ stwierdził uchybienia, to zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/20, powinien powiadomić o tym przedsiębiorcę i zapewnić mu możliwość ustosunkowania się do stawianych zarzutów lub zapewnić możliwość usunięcia naruszenia w stosownym terminie. Dopiero w przypadku nieusunięcia naruszeń w wyznaczonym terminie możliwe było nałożenie kar pieniężnych (art. 10 ust. 3 dyrektywy 2002/20) za zachowania wymienione w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/20. Należy jednak zauważyć, że to art. 201 Pt implementuje do systemu prawa polskiego art. 10 dyrektywy 2002/20/WE w pierwotnym brzmieniu. Zaskarżona decyzja nie zapadła jednak w oparciu o art. 201 Pt, a na podstawie art. 210 ust. 1 Pt, który nie jest wynikiem implementacji art. 10 dyrektywy 2002/20/WE. Ponadto przepis art. 10 ust. 3 dyrektywy 2002/20 - nawet w pierwotnym brzmieniu - nie stanowił, zdaniem Sądu Apelacyjnego, przeszkody dla przeprowadzenia samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.
W konsekwencji sformułowane w apelacji zarzuty naruszenia art. 201, art. 209 ust. 1 pkt 18 oraz art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, są chybione
Przechodząc do oceny wysokości wymierzonej kary pieniężnej, uzasadnionym okazał się zarzut naruszenia art. 210 ust. 2 Pt. Przepis ten wprowadza dalsze, poza wynikającą z art. 210 ust. 1 Pt, warunki wysokości kary pieniężnej, której ustalenie należy do kompetencji Prezesa Urzędu. Ustawa nakazuje uwzględnienie zakresu naruszenia, dotychczasowej działalności oraz możliwości finansowych ukaranego podmiotu. Należy podzielić argumentację zarówno Prezesa UKE, jak i Sądu I instancji uzasadniającą wysokość nałożonej kary pieniężnej odnosząca się do zakresu naruszenia oraz możliwości finansowych powodowej Spółki. Sąd Apelacyjny dokonał jedynie weryfikacji ustaleń i ocen w zakresie przesłanki dotychczasowej działalności powódki. W świetle prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2011 r. uchylającego decyzje Prezesa UKE z dnia 3 lipca 2007 r. nr(...)nieprawidłowym jest ustalenie, że powódka dopuściła się przedmiotowych naruszeń pomimo wcześniejszych sankcji za naruszenia tego samego rodzaju. Należy przyjąć, że powódka wcześniej nie była karana za naruszenie obowiązków wynikających z art. 77 Pt, tj. brak zapewnienia połączeń z numerami alarmowymi. Uwzględniając tę istotną dla ustalenia wysokości kary pieniężnej okoliczność, Sąd II instancji uznał, że karą odpowiednią będzie kara w kwocie 1.000.000 zł, która wypełnia zarówno przesłanki istotne dla ustalenia wysokości kary, jak również wypełnia funkcje kary pieniężnej: represyjną oraz prewencyjną.
Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 i art. 385 k.p.c.orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego postanowiono stosownie do treściart. 100 k.p.c.