Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 260/13
Data wyroku: 2013-04-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Jamróg, Andrzej Struzik, Jerzy Bess
Słowa kluczowe: Odszkodowanie
Podstawa prawna: art. 471 kc, art. 5 kc

Sygn. akt I ACa 260/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 kwietnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Struzik

Sędziowie:

SSA Jerzy Bess (spr.)
SSA Sławomir Jamróg

Protokolant:

st.sekr.sądowy Barbara Piaszczyk

po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2013 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwa(...) SAwW.dawniej(...) S.A.wK.
przeciwkoD. U.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach
z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt VII GC 113/12

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że powództwo oddala i zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanego kwotę 7.417zł (siedem tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu;

2
zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanego kwotę 5.400zł ( pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3
nakazuje ściągnąć od strony powodowej na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 12.485zł (dwanaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt pięć złotych) tytułem opłaty od apelacji, od uiszczenia której pozwany był zwolniony.

Sygn. akt I ACa 260/12

UZASADNIENIE
W pozwie w postępowaniu upominawczym wniesionym w dnia 18 kwietnia 2012 r. powód(...) S.A.wK.obecna nazwa(...) S.A.wW.wnosił o zasądzenie od pozwanegoD. U.kwoty 249.693,31 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 3 kwietnia 2012 r. do dnia zapłaty i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.
W dniu 26 kwietnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, którym uwzględnił powództwo w całości.
Od powyższego nakazu zapłaty pozwanyD. U.wniósł sprzeciw, zaskarżając go w całości i wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. Pozwany m.in. podniósł, że roszczenie dochodzone niniejszym pozwem uległo przedawnieniu, albowiem pozwany wykonał 10 płatwi kratownicowych dla powodowi w lutym 2007 r. i dostarczył je powodowi w dniach 19.02.2007 r. i 24.02.2007 r. Pozwany przeczy również twierdzeniom pozwu, które przyczyn awarii upatrują wadliwym wykonaniu przez pozwanego spiny czołowej jednej z płatwi kratowych D2. Pozwany zarzucał, że strona powodowa uniemożliwiła pozwanemu zbadanie powstałego pęknięcia. Zakwestionował też przedstawione przez pozwanego opinie zaznaczając, ze zostały one sporządzone na zlecenie podmiotu, który użytkował budynek i był zainteresowany tym, aby wykazać, że z wad elementów stalowych konstrukcji dachu, a nie zalegania większej niż dopuszczalna ilości śniegu na dachu. Ponadto zakwestionował wysokość szkody.
W odpowiedzi na sprzeciw pozwanego powód podniósł, że w jego ocenie przytoczone w pozwie okoliczności dają podstawę do przypisania pozwanemu także odpowiedzialności deliktowej. Wniósł o dopuszczenie dowodu z protokołu oględzin z dnia 15 stycznia 2010 r.
Odnośnie dopuszczenia tego dowodu pozwany złożył zastrzeżenie w trybieart. 162 k.p.c.naruszeniaart.27912§ 1 k.p.c.Ponadto zakwestionował obie opinie przedstawione przez stronę powodową, gdyż dowody te zostały zgłoszone na okoliczność wykazania przyczyn awarii, a jest to materiał zastrzeżony dla opinii biegłego, składając w tym zakresie zastrzeżenie w trybieart. 162 k.p.c.odnośnie naruszeniaart. 278§ 1 k.p.c.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt VII GC 113/12 Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził odD. U.od na rzecz(...) S.A.wK.obecna nazwa(...) S.A.wW.kwotę 249.693,31 zł z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym w wysokości 13% od dnia 3 kwietnia 2012 r. i z dalszymi każdorazowymi ustawowymi odsetkami do dnia zapłaty oraz kwotę 19.702 zł tytułem kosztów procesu. Sąd przedstawił następujące motywy swego rozstrzygnięcia:
Powództwo jest zasadne i podlega uwzględnieniu. W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie powoda jest w pełni udokumentowane załączonymi do pozwu dokumentami a co za tym idzie udowodnione. Bezspornym i niewątpliwym w niniejszej sprawie jest to, że strony wiązała umowa o wykonanie płatwi D 2 z przeznaczeniem ich na obiektO.wR.. Pozwany wykonał przedmiot umowy wystawiając za ich wykonaniefakturę VAT nr (...)z dnia 12 marca 2007 r. na kwotę 54.525,46 zł załączając wykaz wykonanych elementów płatwi D 2.
Dla oceny zasadności przedmiotowego roszczenia w pierwszej kolejności odnieść się należy do podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia dochodzonego przez powoda roszczenia
W ocenie Sądu Okręgowego podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia nie jest zasadny. Zważyć trzeba, że roszczenia wynikające z umowy o dzieło, stosownie doart. 646 k.c.przedawniają się z upływem lat dwóch od dnia oddania dzieła. Podkreślić..należy, że hipoteza normyart. 646 k.c.obejmuje także roszczenia odszkodowawcze, których źródłem jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Pozwany wprawdzie podnosił, że roszczenie powoda z powyższego tytułu przedawniło się w lutym 2009 r., jednakże zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszym przypadku doszło do nadużycia prawa przez pozwanego w związku z podniesionym przedawnieniem. Wskazać należy, iż zgodnie z treściąart. 5 k.c.nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Wskazać należy, że skoro ewidentne wady dzieła wykonanego przez pozwanego ujawniły się na obiekcie w dniu awarii (14 stycznia 2010 r.) zatem w takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego podnoszenie zarzutu przedawnienia zart. 646 k.c.nie może korzystać z ochrony prawnej, a działanie pozwanego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Nie bez znaczenia dla nieuwzględnienia podniesionego zarzutu przedawnienia miało stanowisko zajęte przez pozwanego w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 r. skierowanym do powoda r. w którym wyraża gotowość usunięcia powstałej awarii. Takie zachowanie pozwanego wyrażające gotowość usunięcia powstałej awarii a także jak przystąpienie do pertraktacji z wierzycielem przez dłużnika bezpośrednio wzbudza zaufanie uprawnionego. Powoływanie się w takiej sytuacji przez dłużnika na zarzut przedawnienia jako naruszające fundamentalną zasadę prawa cywilnego, jaką jest uczciwość postępowania, nie korzysta z ochrony prawnej (por. wyrok S.A. w Katowicach z 28.10.2004 r. I ACa 628/04). Abstrahując od powyższych rozważań, zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszym przypadku należało by podzielić stanowisko powoda zajęte w odpowiedzi na sprzeciw pozwanego, iż ustalony stan faktyczny daje podstawę do przyjęcia odpowiedzialności także deliktowej pozwanego. (art. 483 k.c.).Art. 4421§1 k.c.stanowi, że roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże termin ten nie może być dłuższy niż dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. W takiej sytuacji zarzut przedawnienia roszczenia jawi się tym bardziej jako niezasadny, gdyż w takim przypadku przedawnienie roszczenia powoda o odszkodowanie nie nastąpiło.
W niniejszej sprawie powód dochodził od pozwanego odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy w oparciu o zasady ogólnej odpowiedzialności kontraktowej określone wart. 471 k.c.Istota niniejszego sporu sprowadzała się do ustalenia, czy powód wykazał przesłanki przewidziane dla odpowiedzialności kontraktowej pozwanego, czy w niniejszym przypadku doszło do powstania szkody, jaki jest jej rozmiar i wysokość, czy istnieje adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą dochodzoną przez powoda a działaniami pozwanego oraz czy pozwany ponosi i w jakim zakresie odpowiedzialnością za powstałą szkodę. W ocenie Sądu Okręgowego w świetle zgromadzonego materiału dowodowego powód w niniejszym sporze skutecznie wykazał przesłanki odpowiedzialności pozwanego za szkody. Powód wykazał istnienie przesłanek tej odpowiedzialności, czyli powstanie szkody i jej rozmiar, fakt nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego oraz normalny związek przyczynowy pomiędzy tymi zdarzeniami. Pozwany zaś w takiej sytuacji mógł bronić się wykazując, że nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W przedmiotowej sprawie powód bez wątpienia poniósł szkodę spowodowaną nie wywiązaniem się przez pozwanego z postanowień umowy polegającym na należytym wykonaniu dzieła, wykazał adekwatny związek przyczynowy pomiędzy powstałą szkodą a nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego, jak i wysokość dochodzonej szkody. Przy rozpoznawaniu sprawy na podstawie przepisówkodeksu postępowania cywilnego, rzeczą sądu nie jest zarządzenie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Zważyć należy, że obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Skoro w niniejszym sporze pozwany wywodził, iż w sposób niewadliwy wykonał przedmiot umowy, winien był to w toku procesu skutecznie wykazać i w tym celu zaoferować Sądowi odpowiednie dowody. Zdaniem Sądu Okręgowego pozwany tego ewidentnie w niniejszym sporze nie uczynił. Pozwany poza kwestionowaniem zasadności roszczenia a także wysokości poniesionej przez powoda szkody wynikłej z awarii z dnia 14 stycznia 2010r. nie zaoferował Sądowi Okręgowemu przekonywujących skutecznych dowodów przemawiających za uwolnieniem pozwanego od odpowiedzialności za powstałą szkodę. Powód ponad wszelką wątpliwość wykazał w niniejszym procesie, że uszkodzona płatew D 2 na obiekcieO.wR.była wbrew zarzutom wykonana przez pozwanego i była wykonana w sposób nienależyty co było przyczyną awarii. W świetle zgromadzonych dowodów w postaci opinii technicznych opracowanych przez inż.K. G.jak i dr. inż. J.S., nie do zaakceptowania dla Sądu Okręgowego były twierdzenia pozwanego zawarte w sprzeciwie od nakazu zapłaty a także wywodzone w toku procesu.
Z tych też względów, mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

Pozwany zaskarżył apelacją niniejszy wyrok w całości, zarzucając:

a
naruszenie przepisów prawa procesowego, to jestart. 278 k.p.c.poprzez uznanie za udowodnione okoliczności wymagających wiadomości specjalnych a to przyczyn awarii obiektuO.wR.w oparciu o „prywatną opinię” wykonaną poza postępowaniem sądowym i na zlecenie strony powodowej;

b
naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicieart. 5 k.c.poprzez jego zastosowanie, pomimo iż w okolicznościach faktycznych przyjętych przez Sąd za podstawę orzeczenia nie może znaleźć zastosowania z uwagi na to iż nie może skutecznie powoływać się na normę zart. 5 k.c.strona która sama postępuje sprzecznie z zasadami współżycia społecznego oraz przepisami prawa;

c
naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicieart. 480§3 k.c.poprzez przyjęcie, że powód był uprawniony do wykonania zastępczego;

d
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, iż powód poniósł szkodę w wysokości 249.693,31 zł wynikająca z wykonania naprawy uszkodzonej płatwi D-2 podczas, gdy z zeznań świadkaJ. F., któremu Sąd dał wiarę oraz oświadczenia rzeczoznawcy budowlanego z 25.01.2010 r. złożonego przezK. G.po zakończeniu prac naprawczych, a załączonego do pozwu wynika, że naprawiano wówczas również inne płatwie tego obiektu, które nie wykonywał pozwany.

Wskazując na powyższe pozwany wniósł o :

1
zmianą zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości;

2
zwolnienie pozwanego od ponoszenia opłaty od apelacji w całości;

3
zasadzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania za I instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powód wniósł o oddalenie apelacji

1
oddalenie apelacji w całości,

2
zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Mając na względzie podniesione przez strony twierdzenia i zarzuty, dla istoty rozstrzygnięcia niniejszego sporu istotne jest to, że powód jako wykonawca, zobowiązany był m.in. do wykonania, dostawy i montażu konstrukcji stalowe j budynku głównego i dachu wiszącego nad tym budynkiem. W dniu 5 lutego 2007 r. strony zawarły umowę o dzieło, w ramach której pozwany zlecił pozwanemu wykonanie konstrukcji stalowych dla budowanego przez siebie dachu na budynku, które pozwany dostarczył powodowi w dniach 19.02.2007 r. i 24.02.2007 r. W dniu 14 stycznia 2010 r. w godzinach wieczornych powód otrzymał telefoniczną informację od przedstawiciela(...) S.A., że doszło do pęknięcia jednej z płatwi kratowej dachu nad działem budowlanym marketuO.wR..
W dniu 19 stycznia 2010 r. powód znając z ekspertyzy inż.K. G. (2)przyczynę awarii, faksem o godzinie 15.30 zawiadomił o zdarzeniu pozwanegoD. U.. Powód jednocześnie poinformował pozwanego, że dnia 20 stycznia 2010 r. przystępuje do demontażu instalacji podwieszonych do blachy trapezowej i równocześnie przez niezależną firmę zewnętrzną dokona przeglądu spoin wszystkich płatwi na obiekcie. Od dnia 21 stycznia 2010 r. zdemontuje poszycie dachowe wraz z blachą trapezową. Następnie zdemontuje uszkodzoną płatew a w jej miejsce zmontuje nową, wykonaną przez wytwórnię powoda. Po czym zamontuje nową blachę trapezową wraz z poszyciem dachowym i podwiesi instalacje. Usunięcie awarii zgłosi do Nadzoru Budowlanego w celu przywrócenia obiektu do użytkowania. Następnego dnia w godzinach rannych pozwany udał się do siedziby powoda prosząc o umożliwienie mu dokonania oględzin miejsca awarii. Powód nie wyraził zgody. W tej sytuacji w odpowiedzi na zawiadomienie o awarii pozwanyD. U.w piśmie skierowanym do powoda z dnia 21 stycznia 2010 r. podnosił, iż przytoczone przez powoda okoliczności nie dowodzą odpowiedzialności pozwanego za zaistniałą sytuację. Pozwany zaznaczając, że z uwagi na dotychczasową długoletnią współpracę i duże doświadczenie, zgłosił swoją gotowość do udzielenia natychmiastowej pomocy w usunięciu awarii niezależnie od tego, czy zgłaszane zarzuty pod adresem jego firmy należy uznać za zasadne. W przypadku wyrażenia przez powoda zgody pozwany wyrażał gotowość do natychmiastowego przystąpienia do naprawy uszkodzonych elementów zdając sobie sprawę z konieczności niezwłocznego przystąpienia do tych prac.
Pozew w niniejszej sprawie został wniesiony do sądu dopiero w dniu 18 kwietnia 2012 r.
W tych realiach faktycznych, należy uznać za zasadny zgłoszony w apelacji zarzut naruszeniaart. 5 k.c., przez uznanie zgłoszonego przez pozwanego zarzutu przedawnienia za nadużycie prawa.
Przede wszystkim zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie podkreśla się, iż przepis ten może być stosowany wyjątkowo i tylko w takich sytuacjach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku nieaprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Nie wystarczy więc powołać się ogólnie na - z natury rzeczy - nieokreślone zasady współżycia społecznego, lecz należy wskazać jaką przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego naruszył pozwany swym postępowaniem wobec powoda. Zasady współżycia społecznego powinny być przez sąd konkretyzowane. Oznacza to w zasadzie obowiązek sądu stosującego art. 5 powołania się na określoną, sformułowaną zasadę współżycia społecznego lub zasady współżycia społecznego. Tylko w ten sposób można zapobiec niepożądanemu subiektywizmowi i intuicyjności w praktyce.
Wymagają tego także względy na potrzebę kontroli rozstrzygnięcia na podstawieart. 5 k.c.Sąd Okręgowy błędnie przyjął, iż w przedstawionym powyżej ustalonym przez Sąd stanie faktycznym ma zastosowanieart. 5 k.c., na podstawie którego Sąd nie uwzględnił zarzutu przedawnienia roszczenia. Sąd Okręgowy wskazał bowiem, iż postępowanie pozwanego było sprzeczne z zasadami uczciwości, albowiem po otrzymaniu informacji o awari,i w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 r. wyraził gotowość usunięcia awarii i rozpoczął rozmowy z powodem, wzbudzając jego zaufanie i dlatego nie może powoływać się na zarzut przedawnienia.
Natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego istotne jest to, że pozwany wyraził gotowość natychmiastowej naprawy mimo, iż nie uznawał swojej odpowiedzialności za powstanie awarii. Ponadto zasadnicze znaczenie dla oceny postępowania pozwanego ma również okoliczność, iż w chwili powstania awarii, wszelkie roszczenia jakie przysługiwały powodowi z tytułu umowy o dzieło uległy już (od roku) przedawnieniu – a pomimo tego pozwany następnego dnia po otrzymaniu informacji o awarii udał się do siedziby powoda składając wniosek o umożliwienie mu dokonania oględzin, a w przypadku gdy ich ustalenia potwierdziłyby jego odpowiedzialność - wyrażając gotowość natychmiastowej naprawy. Poza tym przytoczony przez Sąd I instancji pogląd prawny Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28.10.2004 r. sygn. akt I ACa 628/04 na uzasadnienie swego stanowiska był wyrażony na podstawie odmiennego stanu faktycznego, to jest w sytuacji, kiedy nie doszło jeszcze do przedawnienia roszczenia. Sąd Apelacyjny stwierdził bowiem, że: „Przystąpienie do pertraktacji z wierzycielem przez dłużnika bezpośrednio przed upływem terminu przedawnienia wzbudza zaufanie uprawnionego, prowadząc do powstrzymania się z wystąpieniem na drogę sądową. Powoływanie się w takiej sytuacji przez dłużnika na zarzut przedawnienia jako naruszające fundamentalną zasadę prawa cywilnego, jaką jest uczciwość postępowania, nie korzysta z ochrony prawnej. Skutkiem bowiem uwzględnienia zarzutu przedawnienia pozwany odniósłby korzyść majątkową w wyniku zaistnienia sytuacji, do której się przyczynił.”.
Zatem nie można podzielić również z tego powodu oceny Sądu Okręgowego, który w tym kontekście czasowym w zachowaniu pozwanego upatruje postępowania niezgodnego z zasadami uczciwości.
Natomiast niezależnie od powyższego należy zauważyć, że to nie postępowanie pozwanego, ale postępowanie powoda naruszało zasady uczciwości. W orzecznictwie sądowym ukształtował się pogląd, określany jako „zasada czystych rąk” zgodnie z którym nie może powoływać się na naruszenie zasad współżycia społecznego osoba, która sama zasady te (lub przepisy prawa) narusza. Powód nie postępował wobec pozwanego w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Informacją o uszkodzeniu powód otrzymał 14 stycznia 2010 r. Nie informował pozwanego o przeprowadzonych w dniu 15 stycznia 2010 r. oraz 19 stycznia 2010 r. oględzinach. Podkreślić należy, iż informacje o rozpoczęciu dniu następnym robót związanych z usunięciem awarii przesłano pozwanemu 19 stycznia o godz. 15.30. Takie postępowanie narusza zasady uczciwości w obrocie gospodarczym. Narusza je również niczym nie uzasadniona odmowa umożliwienia pozwanemu zbadania obiektu, w którym doszło do awarii, a przy ewentualnych przeszkodach po stronie użytkownika obiektu czy też inwestora, brak współpracy w tym zakresie z pozwanym. Jeśli powód twierdzi iż przyczyną awarii jest wadliwie wykonane przez pozwanego dzieło, powinien umożliwić mu zbadanie tej wady, bądź podjąć w tym zakresie stosowne czynności by umożliwić pozwanemu uczestnictwo w oględzinach, wizji itp,, podejmowanych dla zbadania przyczyny awarii.
Co do zasady zastosowanieart. 5 k.c.obejmuje podniesienie zarzutu przedawnienia, co nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie. Z nowszej judykatury por. wyr. SA w Lublinie z dnia 29 marca 2006 r. (II AKa 31/06, Lex nr 179048), stwierdzający, że do terminów do zgłoszenia żądania odszkodowania i zadośćuczynienia, będących cywilnoprawnymi terminami przedawnienia, ma zastosowanieart. 5 k.c., oraz orzeczenie SN z dnia 16 lutego 2006 r. (IV CK 380/05, Lex nr 179977), stwierdzające, że powołanie się naart. 5 k.c.w związku z zarzutem przedawnienia może mieć miejsce tylko w wypadkach wyjątkowych, niemniej wyjątkowość ta może być związana z przyczynami dotyczącymi osoby dochodzącej roszczenia, a w wyr. z dnia 17 listopada 2010 r. (I CSK 57/10, Lex nr 688661) SN wskazał, że "nie jest konieczne, aby przyczyny powodujące opóźnienie leżały wyłącznie lub przynajmniej częściowo po stronie dłużnika, gdyż nieuwzględnienie zarzutu przedawnienia mogą usprawiedliwiać także okoliczności dotyczące wyłącznie wierzyciela". Z kolei w wyr. z dnia 25 listopada 2010 r. (III CSK 16/10, OSNC 2011, nr C, poz. 51, OSP 2011, z. 11, poz. 111) SN wskazał, że: „Podniesienie zarzutu przedawnienia może być uznane za nadużycie prawa także w razie opóźnienia w dochodzeniu roszczenia spowodowanego przyczynami niezależnymi od obu stron”. Mając na uwadze powyższe poglądy prawne, co do zasady nie można wykluczyć podniesienia zarzutu nadużycie prawa, w sytuacji ujawnienia się wady obiektu po upływie terminu przedawnienia. Przykładowo w wyroku SN z dnia 18 lutego 2011 r. (I CSK 341/10, Lex nr 738382) zaakceptowano zasadność powołaniaart. 5 k.c.przez wierzyciela, który „nie miał realnej możliwości (prawnej lub faktycznej) wniesienia powództwa w okresie biegu terminu przedawnienia”. Jednakże należy podkreślić, że w realiach niniejszego stanu faktycznego strona powodowa nie wskazała żadnych obiektywnych okoliczności, które usprawiedliwiały złożenie pozwu ponad 2 lata po zdarzeniu ujawniającym ewentualną wadę dzieła wykonanego przez pozwanego. W tym kontekście należy zauważyć, że w pozwie powód powołał się na dowody, będące w jego dyspozycji w tamtym okresie czasu, w szczególności na przedmiotowe opinie. W doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego prezentowane jest stanowisko, ze co do zasady od wierzyciela można by wymagać odpowiedniej zapobiegliwości w wytoczeniu powództwa (ochrony przysługujących mu praw podmiotowych), w sytuacji gdy miał właśnie realną możliwość skorzystania in concreto z takiej ochrony. Nie przedstawiono żadnych szczególnych okoliczności, które uniemożliwiały wcześniejsze wniesienie pozwu przez powoda, a nie dopiero 2 lata po awarii.
W tej sytuacji konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszeniaart. 5 k.c., jest uznanie skuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia roszczenia opartego na zasadzie odpowiedzialności kontraktowej zart. 471 k.c.

W tej sytuacji celowym jest rozważenie zasadności roszczenia powoda opartego na zasadzie odpowiedzialności deliktowej. W tym kontekście zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie przyczyn awarii do jakiej doszło na obiekcieO.wR.w dniu 14 stycznia 2010 r. oraz podmiotu odpowiedzialnego za jej powstanie. Strona pozwana od początku postępowania kwestionowała prywatne ekspertyzy przedstawione przez powoda wskazując, iż nie mogą być one podstawą ustaleń Sądu. Należy podkreślić, że pozwany już w sprzeciwie od nakazu zapłaty wskazał, „że przeczy twierdzeniom pozwu, które przyczyn awarii upatrują w wadliwym wykonaniu przez pozwanego spoiny czołowej płatwi D-2”.
Mimo jednoznacznego stanowiska pozwanego i braku inicjatywy dowodowej ze strony powoda Sąd Okręgowy dokonując ustaleń faktycznych oparł się na opiniach technicznych wydanych przez inż. KG.oraz J.S.ustalając przyczyny awarii na obiekcieO.wR.. Jest to postępowanie niewłaściwe i niezrozumiałe zawłaszcza, iż postępowanie strony powodowej polegające na uniemożliwieniu pozwanemu dokonania oględzin miejsca awarii uzasadniają wątpliwości do rzeczywistej jej przyczyny. Dokonanie ustaleń w oparciu o prywatną „opinie” jest postępowaniem rażąco niewłaściwym. W uzasadnieniu wyroku z dnia 20.01.2009 r. ( II CSK 229/08) Sąd Najwyższy wskazał: „Pozasądowe ekspertyzy sporządzone na zlecenie strony nie są dowodem z opinii biegłego. Stanowią tylko umotywowane z punktu widzenia wiadomości specjalnych stanowisko strony, a więc nie mogły być podstawą wniosków Sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej."
W uzasadnieniu wyroku z dnia 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/00 ( LEX 53932) Sąd Najwyższy stwierdził: „W rozumieniuart. 278 k.p.c.- co potwierdzają zgodnie judykatura i doktryna - opinią biegłego jest tylko opinia złożona przez osobę wyznaczoną przez sąd. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r., 3 CR 121/56 (OSPiKA 1957 r., nr 3, poz. 62) nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby był nim stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron, czy to w toku procesu, czy jeszcze przed jego wszczęciem należy traktować, w razie przyjęcia ich przez sąd orzekający, jako wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. W takiej sytuacji, jeżeli istotnie zachodzi potrzeba wyjaśnienia okoliczności sprawy z punktu widzenia wymagającego wiadomości specjalnych, sąd powinien według zasad unormowanych wkodeksie postępowania cywilnegodopuścić dowód z opinii biegłego (por. wyrok SN z dnia 11 czerwca 1974 r., II CR 260/74, nie publ.).
Tak więc konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszeniaart. 278 k.p.c.jest stwierdzenie, że powód nie odwodnił wadliwości wykonania dzieła przez pozwanego, związku przyczynowego pomiędzy awarią dachu, a sposobem wykonania dzieła przez pozwanego, a niezależnie od tego wysokości poniesionej przez siebie szkody. Wbrew stanowisku powoda wyrażonemu w odpowiedzi na apelację zgodnie z zasadą wyrażoną wart. 6 k.c., to ciężar dowody w tym zakresie spoczywała na powodzie. Tak więc powód nie udowodnił przesłanek roszczenia o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym. W tej sytuacji oczywiście uzasadnionym jest zarzut naruszeniaart. 480§3 k.c.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że skuteczność zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji normyart. 278 k.p.c.sprawia, że roszczenie powoda oparte na odpowiedzialności kontraktowej, niezależnie od oddalenia z uwagi na skuteczne podniesienie przez pozwanego zarzutu przedawnienia roszczenia (wobec uznania zasadności podniesionego w apelacji zarzutu naruszeniaart. 5 k.c.), podlegałoby oddaleniu również z uwagi na fakt, że powód nie wykazał przesłanek zart. 471k.c., a na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Dlatego też Sąd Apelacyjny, uznając apelacje za uzasadnioną, orzekł jak w pkt 1 sentencji na mocyart. 386§1 k.p.c.O kosztach postępowania orzeczono jak w pkt 1, pkt 2 i pkt 3, według zasady odpowiedzialności za wynik postępowania określonej wart. 98§1 k.p.c.Dodatkowa podstawą rozstrzygnięcia o kosztach w pkt 3 wyroku jest norma art. 113 ust 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. O wysokości kosztów w zakresie zwrotu kosztów zastępstwa orzeczono mając na względzie stawki określone w § 2 ust 1 i 2, § 6 pkt 7 odnośnie pkt 2 wyroku oraz odnośnie pkt 3 wyroku nadto w§ 13 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. z 2002 r., nr 163 poz. 1348).