Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 896/12
Data wyroku: 2012-12-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Myszkowska, Małgorzata Stanek, Wiesława Kuberska
Słowa kluczowe: Zamówienia Publiczne, Kara Umowna
Podstawa prawna: art. 485 k.p.c., art. 493 k.p.c., 495 k.p.c., art. 328 k.p.c., art. 233 k.p.c., art. 499 k.c., art. 5 k.c., art. 484 k.c.

Sygn. akt I ACa 896/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 grudnia 2012 roku

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Małgorzata Stanek (sprawozdawca)

Sędziowie:

SSA Alicja Myszkowska
SSA Wiesława Kuberska

Protokolant:

st.sekr.sądowy Katarzyna Olejniczak

po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2012 roku w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwaJ. S.
przeciwkoGminieK.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 24 maja 2012 roku, sygn. akt I C 1752/11

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że utrzymuje w całości nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 29 marca 2011 roku w sprawie sygn. akt I Nc 176/11;

2
zasądza od pozwanej GminyK.na rzeczJ. S.kwotę 28.064 (dwadzieścia osiem tysięcy sześćdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 896/12

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 maja 2012 r. Sąd Okręgowy w Łodzi uchylił w całości nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 29 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt I Nc 176/11 i zasądził od GminyK.na rzeczJ. S.kwotę 742.324 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 3 października 2011 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części oraz orzekł w przedmiocie kosztów procesu.
Sąd Okręgowy wydał powyższe orzeczenie na podstawie ustaleń faktycznych, z których wynika, że:
PowódJ. S.od dnia 23 września 1985 r. prowadzi wS.działalność gospodarczą pod nazwą(...). W ramach prowadzonej działalności wykonuje roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków, związane z budową dróg i autostrad oraz działalność w zakresie architektury.
J. S.wykonywał roboty budowlane przy fabryce kostki brukowej(...)w miejscowościS.. Fabryka nie miała zapewnionej bezpośredniej, dogodnej drogi dojazdowej i chciała, aby GminaK.wybudowała taką drogę. Do fabryki można było dojechać jedynie drogą gminną z drugiej strony fabryki. Gmina nie była właścicielem gruntu, przez który miała przebiegać ewentualna droga, ale na mocy porozumienia z właścicielami fabryki, do których należała część tego gruntu oraz właścicielami pozostałych nieruchomości uzyskała pozwolenie na władanie tymi gruntami i ogłoszenie przetargu. Zgodnie z tym porozumieniem po podziale nieruchomości droga miała być darowana Gminie. Po przeanalizowaniu tego przedsięwzięcia Gmina wprowadziła do swojego budżetu środki finansowe przeznaczone na realizację tej inwestycji i ogłosiła przetarg na jej wykonanie. W trakcie rozmów z właścicielami fabrykii przedstawicielami Urzędu GminyK.powódJ. S.uzyskał informację, że Gmina posiada już pewne dokumenty i drogę można wykonać w szybkim stosunkowo okresie czasu. W związku z tym powód postanowił przystąpić do ogłoszonego przez GminęK.przetargu nieograniczonego na wykonanie tejże drogi. Do przetargu przystąpiło kilku wykonawców, ale przetarg wygrał powód.
W dniu 19 listopada 2008 r. strony, działając w procedurze zamówienia publicznego, zawarły umowę o zaprojektowanie i wykonanie drogi gminnej w miejscowościS..
Przedmiot zamówienia zgodnie z umową i art. 3 § 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) obejmował w szczególności:

-

opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej drogi gminnej w miejscowościS.wraz z kompletem kosztorysów i wszystkimi innymi uzgodnieniami i opiniami. Projekt drogi miał obejmować 1.500 m i składać się z dwóch etapów:

a
I etap to zaprojektowanie drogi gminnej z odwodnieniem o długości 800 m,

b
II etap to zaprojektowanie drogi gminnej wraz z chodnikiemi odwodnieniem o długości 700 m.

uzyskanie pozwolenia na budowę,

- wybudowanie drogi gminnej wraz z odwodnieniem o długości 800 m.,

-

dokonanie inwentaryzacji powykonawczej i dokonanie odbioru.

W SIWZ ustalono, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego GminyK.teren objęty opracowaniem przeznaczony był pod działalność usługowo - produkcyjną i drogę wraz odwodnieniem od strony wschodniej należy zaprojektować na odcinku drogi 1.500 m. Nadto wskazano, że prace projektowe będą polegały na sporządzeniu projektu budowlanego dla inwestycji i opracowanie ma stanowić podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę inwestycji przez Starostę Powiatu(...)i wykonawca jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę oraz wszelkie niezbędne opinie i uzgodnienia.
Odbiór prac, tak jak i realizacja przedmiotu umowy miała się odbywać zgodnie z Harmonogramem Prac zatwierdzonym przez strony dwuetapowo:

•

etap I - zatwierdzenie kompletnej dokumentacji projektowej przed złożeniem jej w Starostwie Powiatu w celu uzyskania pozwolenia na budowę. W razie uwag do kompletności lub jakości dokumentacji technicznej zgłaszanych przez Starostwo Powiatu w trakcie wydawania zezwolenia na budowę, Wykonawca ma obowiązek uzgodnić niejasności lub usunąć braki w jak najkrótszym terminie tak, aby nie przeciągać procesu wydawania zezwolenia na budowę.

etap II - odbiór drogi wraz z odwodnieniem na długości 800 metrów będącej przedmiotem umowy. Do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany był przedstawić Zamawiającemu: wypełniony dziennik budowy, protokoły techniczne badań potwierdzające klasę drogi zgodną z projektem technicznym, atesty na użyte, materiały zgodne z wymogamiPrawa Budowlanego, dokumentację powykonawczą (w szczególności geodezyjną inwentaryzacje powykonawczą) wraz ze wszystkimi zmianami dokonanymi w toku budowy w zakresie koniecznym do zgłoszenia w Starostwie Powiatu odbioru robót i gotowości do eksploatacji drogi, potwierdzenie zezwolenia na użytkowanie, wystawione przez Powiatowego Inspektora Urzędu Nadzoru Budowlanego Powiatu(...). Nadto przewidziano, że Zamawiający, w terminie 5-ciu dni roboczych, od daty powzięcia informacji i otrzymaniu kompletnej dokumentacji powykonawczej, potwierdzi osiągnięcie gotowości wykonanych bezusterkowo robót, do odbioru końcowego. W przypadku stwierdzenia braku gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający powiadomi pisemnie o tym fakcie Wykonawcę, wskazując jednocześnie podstawę uniemożliwiającą rozpoczęcie odbioru wykonanych prac. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 980.000 zł netto + należny % podatku VAT, czyli brutto 1.195.600 zł.

Termin wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia strony ustaliły na dzień 31 lipca 2009 r. W umowie powtórzono zapis z SIWZ, że wykonawca ma obowiązek wykonać kompletną dokumentację techniczno - budowlaną zgodnie z rozporządzeniem Ministra(...)z dnia2 września 2004 r.(...)i na jej podstawie po zatwierdzeniu jej u zamawiającego uzyskać w Starostwie Powiatu(...)pozwolenie na budowę.
Na podstawie decyzji Starosty(...)z dnia 7 kwietnia 2008 r. oraz z dnia 7 maja 2008 r. GminaK.posiadała pozwolenie wodnoprawne na wykonanie urządzeń wodnych przy projektowanej drodze gminnej wG..
Ze względu na krótki termin realizacji inwestycji i po przeanalizowaniu map, z których wynikało, że w miejscu gdzie ma powstać droga jest ślad starej drogi i w związku z tym są spełnione wymogi do zgłoszenia robót, powód ustalił z Wójtem GminyK., że droga na odcinku 800 m zostanie wykonana na podstawie zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę.
W dniu 4 grudnia 2008 r. Urząd GminyK.zawiadomił Starostę(...)o planowanym przystąpieniu do wykonania robót polegających na przebudowie drogi gminnej do zakładu produkcyjnego kostki brukowej w miejscowościS.na działkach nr ew.(...)
Następnie w dniu 30 grudnia 2008 r. Starosta(...)potwierdził przyjęcie zgłoszenia o planowanym przystąpieniu do wykonania robót nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę.
Już po podpisaniu umowy strony ustaliły, że powód wykona także dodatkową pracę - niejako poza umową - a mianowicie projekt drogio długości 289 m za cenę 10.000 zł brutto.
Powód przekazał posiadaną dokumentację swojemu projektantowiR. G., aby wykonał projekt drogi, a następnie przystąpił do realizacji zaplanowanego odcinka drogi.
Projekt I etapu drogi (według umowy droga o długości 0-800 m) został wykonany jedynie w odniesieniu do długości 721,9 m.
W dniu 17 lipca 2009 r. powód zgłosił do Urzędu GminyK.gotowość do odbioru końcowego wykonania przedmiotu umowy z prośbą o powołanie komisji odbiorowej i ustalenie terminu odbioru końcowego przebudowanego odcinka drogi w km 0+000 do km 0+800 wskazując, że dokumentację wraz z pozwoleniem na budowę pozostałego odcinka drogi (II etap obejmujący projekt na długości 800-1500 metrów) przedstawi do dnia 21 lipca 2009 r. Przed odbiorem drogi pracownik Gminy po przejechaniu jej i zmierzeniu odległości stwierdził, że droga wybudowana jest na odcinku 721,9 m. Gmina niezwłocznie powiadomiła powoda o tym fakcie i powód przed wyznaczonym terminem odbioru drogi dobudował pozostałą część drogi zgodnie z umową. Po dobudowaniu długość drogi wynosiła 800 m.
W protokole końcowego odbioru robót sporządzonym w dniu 31 lipca 2009 roku stwierdzono m. in. że przedstawiony projekt drogi na I etap i tym samym potwierdzenie zgłoszenia opiewa na 721,9 m, co jest niezgodnez warunkami SIWZ do przetargu i obowiązującą umową brakujące 78,1 mb = (800-721,9) nie jest ujęte w projektach, na odcinku 721,9 do 800,00 nie wykonano żadnego odwodnienia drogi, wykonawca nie przygotował drogi do odbioru, pobocza i rów odwadniający są zarośnięte chwastami co uniemożliwia dokonania ich odbioru. Ponadto w protokole stwierdzono, że wykonawca nie przedstawił do odbioru projektu budowlanego z aktualnym pozwoleniem na budowę dla drugiego odcinka drogi (700 m) i w związkuz powyższym Komisja powołana przez Wójta GminyK.stwierdziła, że zakres prac ujętych w obowiązującej umowie nie został wykonany, co skutkuje nie przyjęciem zgłoszonych do odbioru przez wykonawcę prac.
Pomimo braku końcowego odbioru i zezwolenia na użytkowanie drogi oraz znaku zakazu wjazdu, faktycznie droga o długości 800 m była wykorzystywana jako droga dojazdowa do fabryki
      .W dniu 31 lipca 2009 r. Starosta(...)- po rozpoznaniu wniosku inwestora GminyK.z dnia 10 kwietnia 2009 r. - wydał decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej polegającej na budowie drogi gminnej - od miejscowościP.do drogi gminnej w miejscowościG.w granicach działek nr ew.(...)dla inwestycji polegającej na budowie jezdni wraz z chodnikiem oraz rowów odparowalnych w granicach w/w działek, zatwierdził projekt podziału nieruchomości na potrzeby powyższej inwestycji oraz zatwierdził projekt budowlany.
W dniu 13 sierpnia 2009 r. na brakujący odcinekdrogi (...)m do Starosty(...)projektantR. G.jako pełnomocnik GminyK.dokonał zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonania robót nie wymagających pozwolenia na budowę, polegających na przebudowie drogi dojazdowej do zakładu produkcyjnego kostki brukowej w miejscowościS.na działkach nr ew.(...)
W dniu 9 września 2009 r. Starosta złożył sprzeciw uznając, iż zgodniezprawem budowlanymwymagane jest pozwolenie na budowę. W dniu 25 sierpnia 2009 r. wykonawca przekazał zamawiającemu - GminieK.kompletną dokumentację i pozwolenie na budowę, w tym decyzję Starosty(...)z dnia 31 lipca 2009 r. na odcinek drogi od 800,0 do 1.788,50 (drugi etap).
Decyzją z dnia 26 stycznia 2010 r. Wójt GminyK.wydał decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla realizacji przedsięwzięcia polegającego na przebudowie drogi do miejscowościP.do drogi gminnej w miejscowościS.etap I odcinek 800 m na działkach nr nr ew.(...)stwierdzając brak potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko. Od tej decyzji odwołał się właściciel sąsiadującej nieruchomościT. Z.i w wyniku rozpoznania tego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze wW.decyzją z dnia 11 czerwca 2010 r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.
W dniu 10 grudnia 2010 r. Starosta(...), po rozpoznaniu wniosku z dnia 7 sierpnia 2009 r., wydał decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej polegającej na budowie drogi gminnej na odcinku odul. (...)(droga gminna) we wsiG.na terenie działek nr nr ew.(...)- czyli drogi na odcinku 800 metrów (I etap).
W dniu 15 lutego 2011 r. powód przekazał pozwanemu dokumentację o pozwolenie na budowę (Decyzja z dnia 10 grudnia 2010 r. Starosty(...)na odcinek drogi od 0,00 do 800,0 (pierwszy etap).
W dniu 9 maja 2011 r. wykonawcaJ. S.zawiadomił pisemnie Zamawiającego Urząd GminyK.o zakończeniu umowy, prosząc o wyznaczenie terminu odbioru prac odbioru.
Zarządzeniem nr(...)z dnia 10 maja 2011 r. Wójt GminyK.powołał Komisję w sprawie odbioru prac wykonanych na podstawie umowy łączącej strony.
W dniu 18 maja 2011 r. strony dokonały odbioru przedmiotu umowy, przy czym w treści spisanego w tym dniu protokołu pozwana Gmina potwierdziła prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy przez powoda zgodnie z umową. W protokole wskazano, że ostatecznym terminem zakończenia prac, zgodnie z warunkami zawartymi w umowie, będzie termin wydania pozwolenia na użytkowanie drogi wydane przez Starostwo Powiatu i termin wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 4 umowy upłynął 31 lipca 2009 r.
W dniu 20 maja 2011 r. GminaK.złożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie drogi gminnej.
Decyzją Starosty(...)Nr(...)z dnia 8 czerwca 2011 r., po przeprowadzeniu w tym dniu kontroli obowiązkowej, która nie wykazała żadnych zastrzeżeń, wydane zostało pozwolenie GminieK.na użytkowanie drogi gminnej na odcinku odul. (...)(droga gminna) we wsiG., Gm.K.na terenie działek nr nr ew.(...)obr.G., zrealizowanej w oparciu o decyzję Nr(...)z dnia 10 grudnia 2010 roku Starosty(...)zezwalającej na realizację przedmiotowej inwestycji drogowej.
W dniu 15 czerwca 2011 r. powód wystawił fakturę na kwotę 1.205.400 zł, przyjmując podatek VAT 23%. Pozwany pokwitował przyjęcie faktury w dniu wystawienia - w tym samym dniu dokonując księgowania faktury. W tym też dniu pozwana Gmina przedstawiła powodowi notę księgową z dnia 9 czerwca 2011 r., w której obciążyła powoda kwotą 1.618.842,40 zł tytułem kar umownych zgodnie z § 9 pkt 1 umowy.J. S.w pisemnej odpowiedzi na notę z dnia 29 czerwca 2011 r. poinformował stronę pozwaną, że nie znajduje podstaw do naliczenia kary umownej związanej z wykonaniem umowy i że zmiana terminu odbioru ostatecznego przedmiotu umowy nastąpiła z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Powód zwrócił notę księgową i wezwał do realizacji faktury z dnia 15 czerwca 2011 r.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. powód wystawił korektę poprzedniej faktury określając podatek VAT na 22%, w konsekwencji faktura łącznie opiewała na kwotę 1.195.600 zł.
Pismem z dnia 7 września 2011 r. powód wezwał wójta GminyK.do zapłaty kwoty 1.195.600 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 16 lipca 2011 r. do dnia zapłaty z tytułu wykonania umowy z dnia 19 listopada 2008 r. - w terminie do dnia 14 września 2011 r. - informując, że brak zapłaty przedmiotowej kwoty w zakreślonym terminie spowoduje niezwłoczne przekazanie sprawy o należność główną wraz z należnymi odsetkami do postępowania sądowego oraz egzekucji.
Sąd Okręgowy uznał, że ze względu na to, iż powód załączył do pozwu, dla zobrazowania wysokości dochodzonej wierzytelności, fakturę bez podpisu osoby upoważnionej do odbioru faktury ze strony pozwanej GminyK.oraz wezwanie do zapłaty, a pozwana Gmina nie jest przedsiębiorcą i tylko stałe stosunki handlowe oraz posiadanie przez pozwaną przymiotu przedsiębiorcy uzasadniałyby uznanie niepodpisanej faktury za „rachunek zaakceptowany przez dłużnika", brak było podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym w oparciu o taki dokument. W takim wypadku nastąpić powinno wyznaczenie rozprawy i rozpatrzenie sprawy w postępowaniu zwykłym (art. 486 k.p.c.), a zatem i zgłoszenie przez pozwaną wszelkich zarzutów.
Wobec naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów związanych z wydaniem nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym uznać należało, że pozwana Gmina mogła zgłosić zarzut potrącenia swojej wierzytelności, która nie została udowodniona dokumentami wymienionymi wart. 485 k.p.c.Brak wyraźnego przepisu nakazującego odstąpienie od zasad wynikających z postępowania nakazowego w przypadku wydania nakazu zapłaty z naruszeniem reguł odnoszących się do podstaw jego wydania (art. 485 k.p.c.) nie oznacza obowiązku kontynuowania tego postępowania. Nie ma bowiem racjonalnych przesłanek do odmowy rozpoznania podniesionego zarzutu potrącenia i stosowania rygoryzmów wynikających z postępowania nakazowego wobec strony pozwanej, skoro powód domagający się wydania nakazu zapłaty, nie spełnił podstawowego warunku i do pozwu nie załączył dokumentów, o jakich mowa wart. 485 k.p.c.W przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania nakazu zapłaty, a skoro został on wydany i wniesiono od niego zarzuty, to należało przyjąć, że sprawa nie miała nakazowego charakteru i w związku z tym brak jest podstaw w toku dalszego postępowania do stosowania ograniczeń właściwych dla tego postępowania odrębnego. Ponadto zważyć należy, że zgodnie zart. 493 § 3 k.p.c.do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa wart. 485 k.p.c.i zarzut ten może być zgłoszony w zarzutach od nakazu zapłaty. W rozpoznawanej sprawie pozwana Gmina w zarzutach od nakazu zapłaty zgłosiła zarzut potrącenia wskazując, że już w dniu 9 czerwca 2011 roku wystawiła notę obciążeniową tytułem zapłaty kar umownych, którą przedstawiła powodowi w dniu 15 czerwca 2011 roku. W związku z tym sąd uznał, iż podniesienie przez pozwaną zarzutu potrącenia jest skuteczne, bowiem do potrącenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu.

W zakresie zarzutu potrącenia z tytułu kar umownych, Sąd uznał, żestrony ustaliły termin wykonania wszystkich robót na dzień 31 lipca 2009 roku. Przy odbiorze końcowym powód fizycznie wybudował drogę o długości 800 m, przy czym w projekcie droga miała długość jedynie 721,9 m, powód nie przedstawił pozwolenia na budowę II etapu drogi, tj. na odcinku 700 m (od 800 m do 1500 m). Bezspornym jest również to, że w dniu 8 czerwca 2011 roku Starosta(...)wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie drogi wybudowanej na odcinku 800 metrów. W związku z tym, mając na uwadze unormowania zawarte w łączącej strony umowie, należało przyjąć, że dzień wydania tej decyzji jest terminem zakończenia i wykonania w całości przedmiotu umowy. A zatem od dnia 31 lipca 2009 roku (dzień zakończenia robót wynikającego z umowy) do 8 czerwca 2011 roku (dzień faktycznego zakończenia robót) upłynęło 677 dni. WykonawcaJ. S.pozostawał zatem w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy. Długość trwania procedury uzyskiwania pozwolenia na budowę (do dnia 10 grudnia 2010 roku) nie może być podstawą do przypisania winy stronie pozwanej i tym samym nie może uzasadniać zwolnienia powoda od obowiązku zapłaty kary umownej. Zgodnie z umową to na powodzie ciążył obowiązek zgromadzenia pełnej dokumentacji i uzyskania pozwolenia na budowę na całą inwestycję (oba etapy). Zachowanie powoda nie może zostać ocenione jednoznacznie jako zawinione w całym okresie 677 dni zwłoki w wykonaniu umowy. Co prawda powód złożył wniosek o pozwolenie na budowę na I etap prac (odcinek 0-800 m) dopiero w dniu 7 sierpnia 2009 roku, to jednak nawet gdyby bezpośrednio po zawarciu umowy (w grudniu 2008 roku), zamiast zgłoszenia robót, złożył wniosek o pozwolenie na budowę, to i tak z dużą dozą prawdopodobieństwa nie uzyskałby takiego pozwolenia w zakreślonym w umowie terminie realizacji robót, to jest do dnia 31 lipca 2009 roku. Procedura uzyskania pozwolenia na budowę w przedmiotowej sprawie trwała bowiem od dnia 7 sierpnia 2009 roku do dnia 10 grudnia 2010 roku, a więc lrok i 4 miesiące (w związkuz odwołaniem jednego z sąsiadów inwestycji). Niemniej jednak powód jako wykonawca powinien przewidzieć taką sytuację i skoro podpisał umowęi przyjął na siebie konkretne zobowiązania, to powinien wypełnić umowę,a tym samym także obowiązek zapłaty kary umownej za przekroczenie terminu realizacji przedmiotu umowy. Powód podjął się wykonania drogi na skutek przetargu przeprowadzonego na podstawieart. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych. Celem norm zawartychwustawie o zamówieniach publicznychjest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one bowiem charakter publicznoprawny. Umowyw sprawie zamówienia publicznego są szczególnym rodzajem umów wymagających specjalnego postępowania. Z uwagi na wyjątkowy charakter umowy strony ustaliły konkretny termin zakończenia robót i kary umowne za każdy dzień opóźnienia w ich wykonaniu. Powód przystępując do zawarcia umowy ze stroną pozwaną miał świadomość konsekwencji powstałych na skutek opóźnienia w wykonaniu prac, a mimo tego dopuścił się nienależytego wykonania umowy. W związku z powyższym strona pozwana miała podstawy prawne do tego, aby z wynagrodzenia powoda potrącić wynagrodzenie o ustalone w umowie kary umowne.
Sąd Okręgowy uznał, że strona pozwana ma uprawnienie do żądania zapłaty kary umownej, przy czym jednocześnie sąd rozważył także wniosek powoda o miarkowanie tej kary, mając na względzie przyczyny powstania opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy.
Strona pozwana ustaliła wysokość kary umownej za okres 677 dni, licząc ją od dnia 31 lipca 2009 roku do dnia 08 czerwca 2011 roku. W ocenie Sądu Okręgowego okres opóźnienia powoda determinujący wysokość kary umownej liczyć należy jednak od dnia 10 grudnia 2010 roku, a więc gdy powód uzyskał pozwolenie na budowę na I etap, a jednak niezwłocznie nie podjął działań mających na celu zakończenie umowy i odbiór robót przez inwestora. A zatem jest to łącznie 180 dni (21 dni grudnia 2010 roku + 159 dni z 2011 roku- do 8.06.201 lr). Do opóźnienia zawinionego przez powoda należy doliczyć również 7 dni spóźnionego złożenia wniosku o pozwolenie na budowę na I etap (wniosek złożony został 7 sierpnia 2009r, podczas gdy data zakończenia inwestycji przewidziana była na 31 lipca 2009r), co daje łącznie 187 dni zwłoki, za którą odpowiada powód. Przy ustalonym przekroczeniu terminu wykonania umowy na 677 dni, powód odpowiada więc za około 28 % tego czasu (187 dni).
W ocenie Sądu I instancji w przedmiotowej sprawie można było przyjąć, że powód wykonał zobowiązanie w znacznej części, gdyż droga faktycznie została wybudowana w całości (800 metrów zgodnie z projektem) i była użytkowana. Dokumentacja na II etap inwestycji powstała krótko po upływie terminu realizacji umowy, a jedynie nie było dokumentacji na I etap prac, czyli na faktycznie wybudowaną drogę. Mając na uwadze powyższe Sąd Okregowy uznał wniosek powoda o miarkowanie kary umownej za uzasadniony. Wysokość kary umownej za okres 677 dni określona została przez stronę pozwaną na kwotę 1.618.842,40 zł. Sąd uznał, że powód powinien być obciążony tą karą w wysokości odpowiadającej 28% tej kwoty, czyli kwotą 453.276 zł.
Z tych względów na podstawieart. 496 k.p.c.Sąd Okręgowy uchyliłw całości nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 29 marca 2011 roku w sprawie sygn. akt I Nc 176/11 i uwzględniając miarkowanie kary umownej zasądził od strony pozwanej GminyK.na rzecz powodaJ. S.kwotę 742.324 zł (1.195.600 zł - 453.276 zł). W pozostałym zakresie powództwo jako niezasadne zostało oddalone.
O odsetkach od zasądzonego roszczenia Sąd orzekł na podstawieart. 481 § 1 k.p.c., zasądzając je po upływie 30 dni od otrzymania przez pozwaną skorygowanej faktury (termin płatności ustalony zgodnie z § 8 pkt.4 umowy), czyli od dnia 3.10.2011 r. (korekta faktury doręczona pozwanej dn. 2.09.2011 r.).

Apelację od powyższego wyroku wywiódł powód, zaskarżając gow części dotyczącej punktów 1, 3, 4 oraz punktu 2 w zakresie daty początkowej naliczania odsetek i zarzucając:
- rażące naruszenie prawa formalnego, mające wpływ na wynik sprawy poprzez niezastosowanieart. 485 § 2a k.p.c., tj. pominięcie wykazanych przez powoda, zgodnie z treścią wskazanej normy, przesłanek do rozpatrzenia sprawy w postępowaniu nakazowym - a w konsekwencji uznanie, iż w sprawie brak było podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym,
- rażące naruszenie prawa formalnego, mające wpływ na wynik sprawy poprzez błędną wykładnięart. 485 § 2a k.p.c., tj. wadliwą ocenę wykazanych przez powoda, zgodnie z treścią wskazanej normy, przesłanek do rozpatrzenia sprawy w postępowaniu nakazowym, jako przesłanek nie spełniających wskazanej normy, podczas gdy w pełni spełniały one warunki wskazane w tym przepisie,
- rażące naruszenie prawa formalnego mające wpływ na wynik sprawy poprzez obrazę (błędna wykładnia)art. 493 § 3w związku zart. 485 k.p.c., tj. uznanie, iż pozwany mógł ponieść w toku procesu zarzut potrącenia oparty jedynie na wystawionej i zwróconej przez powoda nocie księgowej (bez oświadczenia o potrąceniu), podczas gdy zarzut taki był w niniejszym procesie niedopuszczalny,
- naruszenie prawa formalnego, mające wpływ na wynik sprawy poprzez niezastosowanieart. 495 § 3 zd. 1w związku zart. 493 § 1 k.p.c.(artykuły te w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, która weszław życie w dniu 3/05/2012 r.) i w konsekwencji dopuszczenie (pomimo istniejącej prekluzji dowodowej) do przeprowadzenia dowodu spóźnionegow postaci przesłuchania strony pozwanej - Wójta GminyK., podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu było niedopuszczalne (zastrzeżenie powoda w trybieart.162 k.p.c.na rozprawie w dn. 27/02/2012 r.),
- naruszenie prawa formalnego, mające wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenieart. 328 § 2 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.i przeprowadzenie postępowania dowodowego (i oparcie się na jego wynikach w uzasadnieniu wyroku) w zakresie wierzytelności wzajemnej pozwanego (kara umowna), w sytuacji gdy z uwagi na treśćart. 493 § 3 k.p.c.w tym postępowaniu kwestia ta nie mogła być badana, a wnioskowane dowody były niecelowe (zastrzeżenie powoda w trybieart.162 k.p.c.na rozprawie w dn. 27/02/2012 r.),
- naruszenie prawa formalnego mające wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenieart. 233 § 1 k.p.c., tj. zasady swobodnej oceny dowodóww związku zart. 316 § 1 k.p.c.i dokonanie wskutek tego ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a tym samym dowolne przyjęcie, iż:

⚫

⚫

⚫

z inicjatywą realizacji pierwszego etapu prac (projekt i budowa drogi na odcinku 0-800 m.) wystąpił powód, podczas gdy było to uzgodnienie wspólne stron,

za opóźnienie w uzyskaniu pozwolenia na budowę na odcinku 0-800 odpowiada powód, podczas gdy o pozwolenie na budowę wystąpił pozwany i on prowadził proces administracyjny uzyskiwania tego pozwolenia, w tym wydawał konieczne w jego toku decyzje administracyjne (decyzja środowiskowa Wójta GminyK.z dnia 26/01/2010 r.),

powód nie przedstawił w terminie umownym pozwolenia na budowę II etapu drogi na odcinku 800-1500 m. podczas gdy pozwolenie takie było gotowe w terminie umownym 31/07/2009 r.,

do potrącenia doszło przed doręczeniem nakazu zapłaty i pozwu, podczas gdy oświadczenie woli pozwanego o dokonaniu potrącenia zostało złożone dopiero w zarzutach do nakazu zapłaty,

faktura została przyjęta przez osobę nieupoważnioną, podczas gdy nie wynika to z materiału dowodowego, a pozwany nie kwestionował upoważnienia osoby, która podpisała fakturę,

- naruszenie prawa materialnego w postaciart. 499 zd. 1 k.c.w zw.zart. 60 oraz 61 k.c.poprzez obrazę (błędna wykładnia) tych przepisówi przez to przyjęcie, iż do potrącenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu poprzez wystawienie powodowi noty obciążeniowejz dnia 9/06/2011 r.,
- naruszenie prawa materialnego w postaciart. 471 k.c.oraz476zd. 2 k.c.poprzez ich niezastosowanie, a tym samym przyjęcie, iż opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (uzyskaniu pozwolenia na budowę odcinka 0-800m) powstało wskutek okoliczności leżących po stronie powoda, a tym samym powód dopuścił się zwłoki w wykonaniu zobowiązania, podczas gdy czynnikami powodującymi opóźnienie były czynniki zależne od pozwanego (prowadzenie postępowania administracyjnego ze zgłoszenia, następnie o uzyskanie pozwolenia na budowę odcinka 0-800), czy też wręcz osób trzecich (skarżących decyzję środowiskową wydaną przez pozwanego) na które powód nie miał wpływu,
- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 472 w zw. zart. 355§ 1 k.c.poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieuwzględnienie wykonania przez powoda obowiązku działania z należytą starannością,
- naruszenie prawa materialnego w postaciart. 354 k.c.(poprzez jego niezastosowanie) w związku zart. 5 k.c., tj. i rozstrzygnięcie sprzecznez zasadami współżycia społecznego - i w konsekwencji:

⚫

⚫

⚫

zupełne pominięcie faktu, iż powód w jednostronnie zakreślonym bardzo krótkim terminie doprowadził do osiągnięcia założonego celu społeczno - gospodarczego umowy, tj. umożliwił dojazd do fabryki kostki brukowejS., która to sprawa była od fazy ofertowej akcentowana przez Zamawiającego (pozwanego), jako najważniejszy cel umowy,

pominięcie obowiązku współdziałania pozwanego z powodem przy wykonywaniu umowy i nieuwzględnienie okoliczności, iż w sytuacji gdy brak było możliwości przyspieszenia uzyskania pozwolenia na budowę odcinka 0- 800 z przyczyn niezależnych od powoda, a niekiedy także od pozwanego - pozwany mając pełną wiedzę o przyczynie opóźnienia zachował bierność w stosunku do powoda,

- naruszenie prawa materialnego w postaciart. 3531k.c.(poprzez jego niewłaściwe zastosowanie) w związku zart. 5 k.c., tj. rozstrzygnięcie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego poprzez orzeczenie o naturze stosunku prawnego powstałego z umowy o wykonanie zamówienia publicznego sprzecznie z jego istotą, tj. przyjęcie iż powód, podpisujący umowę o realizację zamówienia publicznego miał swobodę w kształtowaniu warunków umowy (a w szczególności terminu jej wykonania), podczas gdy powód (oferent) nie miał żadnej możliwości negocjacji umowy o zamówienie publiczne (która jest załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) - w szczególności wpływu na ustalony termin wykonania zamówienia,
- naruszenie prawa materialnego w postaciart. 484 § 2 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (lub niezastosowanie) i dokonanie miarkowania kary umownej w niewystarczający sposób (ewentualnie brak miarkowania), podczas gdy, wziąwszy pod uwagę, iż:

⚫

zobowiązanie zostało wykonane w całości, w tym cel społeczno -gospodarczy został osiągnięty w terminie oznaczonym w umowie (vide zarzut 10a) powyżej),

opóźnienie wykonania umowy sprowadzało się do opóźnieniaw uzyskaniu pozwolenia ba budowę odcinka drogi 0-800 m, które to opóźnienie było spowodowane działaniami pozwanego, jako podmiotu który prowadził proces uzyskiwania dokumentacji do przedmiotowego pozwolenia - a w związku z tym była to okoliczność zupełnie niezależna od powoda,

wysokość kary umownej przyjętej przez Sąd (453.276 zł.) stanowi 38 % wynagrodzenia umownego (1.195.600 zł.) - czyli jest niewątpliwie rażąco wygórowana,

pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z opóźnieniem dostarczenia pozwolenia na budowę odcinka drogi 0-800 m,

pozwany doznał przysporzenia majątkowego w postaci: wykonania przez powoda na jego rzecz dodatkowej pracy (sporządzenie projektu odcinka drogi o dł. 288,50 m), za którą powodowi nie zapłacił wynagrodzenia pomimo takich ustaleń oraz zmniejszenia kwoty netto faktury w związku ze zmianą stawki podatku VAT z 22 na 23 %;

kara umowna, nawet przy założeniu przesłanek do jej naliczenia (czemu powód zaprzecza) powinna być zmiarkowana w o wiele wyższej wysokości lub w całości.
- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 476 zd. 1 w zw.zart. 111 § 1 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż pozwany popadł w zwłokę w spełnieniu świadczenia w dacie 3/10/2011 r., podczas gdy zwłoka pozwanego datuje się od dnia 16/07/2011 r.
W następstwie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda powództwa (utrzymanie w mocy nakazu zapłaty) w całości (tj. kwoty 1.195.600 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16/07/2011 r. do dnia zapłaty) oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za pierwszą instancję według złożonego wniosku oraz kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję - w wysokości podwójnej stawki minimalnej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Sąd Apelacyjny rozważył na nowo cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonał własnej oceny. Ustalenie poczynione przez Sąd Okręgowy są prawidłowe, stąd Sąd Apelacyjny przyjął je za własne.

Podzielić należy pogląd skarżącego, że wbrew ostatecznemu stanowisku Sądu I instancji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy były podstawy do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym na podstawieart. 485 § 1 pkt. 2 k.p.c.
W materiale dowodowym zebranym w toku postępowania nie ma oparcia teza Sądu Okręgowego, że faktura będąca podstawą wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym została podpisana przez nieupoważnioną przez Gminę osobę. Co więcej takiego zarzutu nigdy nie sformułowała strona pozwana. Niezależnie od tego akceptacja rachunku przez dłużnika nastąpiła poprzez jego zaksięgowanie w dniu 15 czerwca 2011 roku (faktura – k 10).
Warto zauważyć, że strona pozwana również w toku postępowania rozpoznawczego, po wniesieniu zarzutów od nakazu zapłaty, nie zakwestionowała dochodzonej przez powoda należności – ani co do zasady, ani co do wysokości.
Godzi się zauważyć, że przepisart. 485 k.p.c.wymaga kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek. Pierwsza ma charakter przedmiotowy i jest związana z dochodzeniem roszczenia pieniężnego lub roszczenia dotyczącego świadczenia rzeczy zamiennych. Druga z przesłanek jest związana z wymogiem udowodnienia dochodzonego roszczenia za pomocą dokumentów wskazanych w nim w sposób wyczerpujący. W uzasadnieniu uchwały z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 97/04 (OSNC 2006, nr 2, poz. 24), Sąd Najwyższy podkreślił, że kognicja sądu w pierwszej fazie postępowania nakazowego jest ograniczona. Sprowadza się do stwierdzenia istnienia podstaw do wydania nakazu zapłaty, określonych wart. 485 k.p.c.Istnienie tych podstaw na tyle uprawdopodabnia jednak zasadność powództwa, że z woli ustawodawcy nakłada na sąd obowiązek wydania nakazu zapłaty, bez dalszego merytorycznego badania zasadności powództwa.

Dokumenty załączone do pozwu dawały wobec tego podstawę do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym.
Nie ma natomiast racji skarżący, że postawą wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym mógłby być również przepisart.  485 § 2a k.p.c., zgodnie z którym sąd wydaje nakaz zapłaty na podstawie dołączonej do pozwu umowy, dowodu spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego oraz dowodu doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, jeżeli powód dochodzi należności zapłaty świadczenia pieniężnego lub odsetek w transakcjach handlowych określonych wustawie z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych(Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
Ustawa ta ma zastosowanie do transakcji handlowych, których wyłącznymi stronami są podmioty wymienione wart. 3, w tym przedsiębiorcy (osoby fizyczne i osoby prawne) oraz podmioty, o których mowa wart. 3Prawa zamówień publicznych, a w tym mieszczą się jednostki samorządu terytorialnego i ich jednostki organizacyjne. Transakcją handlową w rozumieniu ustawy jest umowa, której przedmiotem jest odpłatne dostarczanie towaru lub odpłatne świadczenie usług, jeżeli strony tej umowy zawierają ją w związku z wykonywaną przez siebie działalnością gospodarczą lub zawodową. Zastosowanie ustawy jest więc uzależnione od istnienia kryteriów podmiotowych i przedmiotowych.
Zastosowanie tej ustawy w przypadku umów zawieranych przez gminę zależy od ustalenia, czy przedmiot umowy pozostaje w związku z działalnością gospodarczą gminy. Działalność będzie uznana za gospodarczą, jeżeli będzie miała charakter zorganizowany i ciągły oraz będzie podlegać regułom racjonalnego gospodarowania oraz stanowić formę udziału w obrocie gospodarczym.
W związku z tymustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowychbędą podlegały zamówienia związane z budową obiektów wykorzystywanych w zorganizowanej, odpłatnej działalności i zakupu rzeczy i usług związanych z taką działalnością, np. budowa hali sportowej, zakup autobusu do celów transportu publicznego, budowa sieci wodociągowej.
Natomiast handlowego charakteru nie będą miały inwestycje i zamówienia niezwiązane z działalnością o charakterze gospodarczym, czyli np. drogi publiczne, obiekty szkolne, budynki administracyjne, zakup materiałów lub usług dla potrzeb administracji gminnej (por. wyrok SN z dnia 10.04.2008 r., IV CSK 28/08, LEX nr 550924).
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem umowy było wybudowanie drogi gminnej wraz z odwodnieniem, a więc inwestycja ta nie miała charakteru handlowego w rozumieniu przepisówustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych(Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
Skoro nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 29 września 2011 roku został wydany zgodnie z wymogami określonymi w przepisieart. 485 § 1 pkt. 2 k.p.c., zgłoszony przez stronę pozwaną w zarzutach od nakazu zapłaty zarzut potrącenia należy ocenić jako niedopuszczalny.
W postępowaniu nakazowym obrona pozwanego dłużnika zarzutem potrącenia jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy wierzytelność przedstawiona do potrącenia stwierdzona jest takimi samymi dokumentami, które mogą stanowić podstawę wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym, a wynika to z uregulowaniaart. 493 § 3 k.p.c.Jeśli więc pozwany nie przedstawił do potrącenia wierzytelności udowodnionej dokumentami wymienionymi wart. 485 k.p.c., to tym samym taka obrona pozwanego nie mogła odnieść zamierzonego skutku.
Strona pozwana nie dołączyła do zarzutów od nakazu zapłaty dokumentów wymienionych wpunktach 1-4 art. 485 § 1 k.p.c., a więc nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania zgłoszonego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia.
Nie jest trafny argument Sądu I instancji, że do potrącenia przez Gminę kwoty 1 618 842, 40 złotych z tytułu naliczonych przez stronę pozwaną kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy doszło przez doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu.
Nie sposób uznać, że wystawienie w dniu 9 czerwca 2011 roku noty obciążeniowej na powyższą kwotę (zwróconej zresztą przez powoda) spełnia wymogi potrącenia w rozumieniu przepisuart. 499 k.c.
Wykonanie prawa potrącenia polega na złożeniu oświadczenia o charakterze prawokształtującym, którego rezultatem jest, niezależnie od woli uprawnionego do wierzytelności objętej potrąceniem, umorzenie obydwu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej ze skutkiem od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe (art. 498 § 2 k.c.). Do oświadczenia o potrąceniu mają zastosowanie ogólne zasady co do sposobu i chwili złożenia oświadczenia woli wskazane wart. 60 i 61 k.c.W przypadku skutecznie dokonanej czynności prawnej potrącenia dochodzi do umorzenia wierzytelności, a więc do utworzenia nowej treści stosunku prawnego między stronami. Oświadczenie o potrąceniu powinno jednoznacznie precyzować wolę potrącenia, a w swej treści konkretyzować własną wierzytelność i jej zakres przedstawiony do potrącenia z wierzytelnością drugiej strony, wskazując również przesłanki jej powstania, wymagalności i wysokości (por. . uchwała 7 sędziów SN z 19.10.2007 r. (III CZP 53/07), OSN 2008, nr 5, poz. 44, wyrok SA w Warszawie z dnia 26 marca 2009 roku w sprawie VI ACa 1278/08 – M. Pr. Bank. 2011/6/9-14).
Odnosząc te uwagi do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, nie ulega wątpliwości, że przed złożeniem przez powoda pozwu w rozpoznawanej sprawie, strona pozwana nie złożyła oświadczenia o potrąceniu w rozumieniu przepisuart. 499 k.c., uczyniła to dopiero w zarzutach od nakazu zapłaty.
Podkreślenia wymaga, że wystawienie i doręczenie powodowi noty księgowej obejmującej wyliczenie kary umownej nastąpiło przed wystawieniem faktury za wykonane roboty budowlane, a więc w dacie, gdy nie istniała wierzytelność powoda, z którą można byłoby potrącić wierzytelność strony pozwanej z tytułu kar umownych.
Uwzględnienie zarzutów naruszenia przepisuart. 485 § 1 pkt. 2 k.p.c.orazart. 493 § 3 k.p.c., a takżeart. 499 k.c.w związku zart. 60 k.c.oraz61 k.c.czyni zbędnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów apelacji.
Warto jednak zauważyć, że stanowisko Sądu I instancji co do miarkowania kary umownej nie jest zrozumiałe. Sąd Okręgowy w motywach swojego rozstrzygnięcia uznał, że naliczenie kar umownych - w świetle materiału dowodowego – uzasadnione jest tylko w części , a mianowicie za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy wynoszące 187 dni (a nie 677 dni, jak to uczyniła strona pozwana). Wynika to jednoznacznie ze stwierdzenia, iż „okres opóźnienia powoda determinujący wysokość kary umownej liczyć należy od dnia 10 grudnia 2010 roku” (co daje 180 dni opóźnienia), a nadto „doliczyć należy jeszcze 7 dni spóźnionego wniosku o pozwolenie na budowę”.
Z drugiej jednak strony Sąd ten przyjął, że „miarkowanie kary umownej jest uzasadnione”, choć z motywów nie wynika, aby rzeczywiście dokonane zostało miarkowanie kary umownej zgodnie z kryteriami wymienionymi w przepisieart. 484 § 2 k.c.
Skarżący trafnie podniósł, że kara umowna z natury rzeczy łączy się ze zwłoką, skoro więc Sąd Okręgowy uznał, iż opóźnienie powoda w wykonaniu umowy było częściowo „zawinione”, brak było podstaw do obciążania powoda karą umowną za okres przekraczający 187 dni. Tak więc miarkowaniu powinna podlegać kara umowna naliczona właśnie za ten okres czasu.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że utrzymał w mocy nakaz zapłaty wydany przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 29 września 2011 roku w sprawie Nc 176/11, rozstrzygając o kosztach procesu w postępowaniu apelacyjnym z mocyart. 98 k.p.c.w związku zart. 391 k.p.c.i § 6 pkt. 7 oraz § 12.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.02.163.1349).