Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 123/13
Data wyroku: 2013-03-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Bałazińska – Goliszewska, do Marta Minkisiewicz – Kasprzak, Joanna Żelazny
Słowa kluczowe: Apelacja
Podstawa prawna: 437kpk

Sygn. akt. IV Ka 123/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 marca 2013 r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO  Anna Bałazińska – Goliszewska
Sędziowie  SSO  Joanna Żelazny
SSR del. do SO  Marta Minkisiewicz – Kasprzak (spr.)
Protokolant Justyna Gdula
po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2013 r.
sprawyT. Z.
oskarżonego zart. 231 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego
od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieścia
z dnia 18 września 2012 r. sygn. akt II K 1277/10

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną;

II
zasądza od oskarżyciela subsydiarnegoRolniczego Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...)na rzecz Skarbu Państwa koszty sadowe za postępowanie odwoławcze , w tym wymierza mu opłatę w kwocie 240 zł za II instancję.

Sygn. akt IV Ka 123/13

UZASADNIENIE
T. Z.został oskarżony o to, że w okresie od 3 lipca do 30 listopada 2008 r. weW., jako syndyk masy upadłościS. Z.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...), nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i przekroczył swoje uprawnienia:

-

poprzez nierzetelne i stronnicze prowadzenie negocjacji w sprawie zbycia upadłego przedsiębiorstwa, a następnie przetargu ofertowego w sprawie wydzierżawienia tego przedsiębiorstwa i dokonania bezpodstawnie wyboru mniej korzystnej oferty, a w konsekwencji zawarcia bez wymaganej, zgodnie zart. 751kodeksu cywilnego, formy pisemnej z podpisami poświadczonymi notarialnie, w dniu 22 września 2008 r. zMłynem (...) sp. z o.o.umowy dzierżawy, niekorzystnej dla wierzycieli masy upadłości, czym działał na szkodę wierzycieli i pokrzywdzonejspółki Rolniczego Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...)reprezentowanej przezM. O.;

poprzez samowolne ustalenie regulaminu przetargu, zamieszczenie ogłoszenia o przetargu i przeprowadzenie w dniu 24 listopada 2008 r. w swoim biurze przetargu na sprzedaż 30 udziałów upadłego współce Młyn (...) sp. z o.o., pomimo niewydania przez Sędziego Komisarza postanowienia wymaganego zgodnie zart. 320 Prawa upadłościowego i naprawczegoi pomimo nieuzyskania wymaganej, zgodnie z przepisamiprawa upadłościowego, wyceny tych udziałów, działając na szkodę wierzycieli i potencjalnych oferentów, w tym pokrzywdzonejspółki Rolniczego Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...)reprezentowanej przezM. O., tj. o czyn zart. 231 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 18 września 2012 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Śródmieścia w sprawie o sygn. II K 1277/10:
I. uniewinnił oskarżonegoT. Z.od popełnienia czynu polegającego na tym, że w okresie od 3 lipca do 30 listopada 2008 r. weW., jako syndyk masy upadłościS. Z.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...), nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i przekroczył swoje uprawnienia poprzez nierzetelne i stronnicze prowadzenie negocjacji w sprawie zbycia upadłego przedsiębiorstwa, a następnie przetargu ofertowego w sprawie wydzierżawienia tego przedsiębiorstwa i dokonania bezpodstawnie wyboru mniej korzystnej oferty, a w konsekwencji zawarcia bez wymaganej, zgodnie zart. 751kodeksu cywilnego, formy pisemnej z podpisami poświadczonymi notarialnie,

w dniu 22 września 2008 r. zMłynem (...) sp. z o.o.umowydzierżawy, niekorzystnej dla wierzycieli masy upadłości, czym działałna szkodę wierzycieli i pokrzywdzonejspółki (...)reprezentowanej przezM. O.;

II
na podstawieart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.postępowanie karne wobecT. Z.o to, że w okresie od 3 lipca do 30 listopada 2008 r. weW., jako syndyk masy upadłościS. Z.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...), nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i przekroczył swoje uprawnienia poprzez samowolne ustalenie regulaminu przetargu, zamieszczenie ogłoszenia o przetargu i przeprowadzenie w dniu 24 listopada 2008 r. w swoim biurze przetargu na sprzedaż 30 udziałów upadłego współce Młyn (...) sp. z o.o., pomimo niewydania przez Sędziego Komisarza postanowienia wymaganego zgodnie zart. 320 Prawa upadłościowego i naprawczegoi pomimo nieuzyskania wymaganej, zgodnie z przepisamiprawa upadłościowego, wyceny tych udziałów, działając na szkodę wierzycieli i potencjalnych oferentów, w tym pokrzywdzonejspółki Rolniczego Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...)reprezentowanej przezM. O., umorzył;

III
na podstawieart. 632 ust. 1 k.p.k.w zw. zart. 640 k.p.k.zasądził od oskarżyciela subsydiarnegoRolniczego Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...)na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości, za pośrednictwem swojego pełnomocnika, oskarżyciel subsydiarny(...) Sp. z o.o., zarzucając:
1. błąd w ustaleniach faktycznych Sądu, który miał wpływ na treść wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżyciel subsydiarny złożył ofertę dzierżawy przedsiębiorstwa upadłego po wyznaczonym przez oskarżonego terminie oraz uczynienie tego ustalenia po błędnej ocenie dowodów w postaci korespondencji pomiędzy oskarżonym a oskarżycielem subsydiarnym tj.:

•

notatki ze spotkania stron w dniu 14.07.2008,

pisma syndyka z dnia 17.07.2008,

pisma syndyka z dnia 12.08.2008,

pisma przedstawiciela pokrzywdzonej spółki z dnia 28.08.2008,

•

pisma syndyka z dnia 09.09.2008,

pisma pokrzywdzonego z dnia 18.09.2008,

•

oraz korespondencji oskarżonego zGospodarstwem Rolnym (...) sp. z o.o.z dnia 11.06.2008 i 02.07.2008;

2
błąd w ustaleniach faktycznych Sądu, mający wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że pokrzywdzone(...)nie jest wierzycielem upadłegoS. Z.;

3
błąd w ustaleniach faktycznych Sądu, który miał wpływ na treść wyroku, poprzez przyjęcie, że zawarcie umowy dzierżawy przedsiębiorstwa upadłego bez zachowania wymaganej przepisami formy stanowi jedynie błąd syndyka i nie wyczerpuje znamion występku określonego wart. 231 k.k.w sytuacji, gdy umowa dzierżawy przedsiębiorstwa upadłego bez zachowania formy szczególnej jest z mocy prawa nieważna i stanowi, z jednej strony o powierzeniu majątku upadłego osobie nieuprawnionej, z drugiej prowadzi do pominięcia jedynej, ważnie złożonej oferty i do powstania wyliczalnej szkody majątkowej, zarówno dla masy upadłości i wierzycieli jak i dla skarżącej spółki;

4
naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., które miało wpływ na treść wyroku poprzez przyjęcie, że nie zachodzi tożsamość czynów opisanych w akcie oskarżenia oraz postanowieniu o umorzeniu postępowania w sytuacji, gdy historyczny opis czynów w zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa z dnia 05.01.2009 r. jest tożsamy w zakresie podmiotu czynu, przedmiotu ochrony, ustalenia co do miejsca i czasu czynu z treścią subsydiarnego aktu oskarżenia, co uzasadnia twierdzenie, że nie rozpoznano w ogóle jednego z zarzutów aktu oskarżenia;

5
naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.art. 170 § 1 k.p.k., które miało wpływ na treść wyroku poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie w charakterze świadkaA. Z., Sędziego -Komisarza postępowania upadłościowego w okresie objętym aktem oskarżenia - w sytuacji, gdy dowód ten został prawidłowo zgłoszony, a jego przeprowadzenie miało zasadnicze znaczenia dla oceny prawidłowości zachowania oskarżonego i prawidłowości przekazywania informacji o toczącym się postępowaniu przez syndyka sędziemu - komisarzowi;

6
naruszenie przepisów prawa procesowego tj.art. 167 § 1 k.p.k., które miało wpływ na treść wyroku, poprzez pominięcie w ogóle zgłoszonego w akcie oskarżenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie upadłości na okoliczności mające istotny wpływ na ocenę działań i zaniechań oskarżonego;

7
naruszenie przepisów prawa procesowego tj.art. 167 § 1 k.p.k., które miało wpływ na treść wyroku, poprzez jedynie częściowe przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłej z zakresu rachunkowości poprzez jej nie wezwanie na rozprawę w dniu 16.08.2012 r., która została przerwana w dniu 20.07.2012 r., w trakcie przeprowadzania tego dowodu;

8
naruszenie przepisów prawa procesowego tj.art. 174 k.p.k., mające wpływ na treść wyroku, poprzez zastąpienie wyjaśnień oskarżonego treścią złożonych przez niego pism oraz czynienie ustaleń faktycznych na podstawie pisemnych oświadczeń oskarżonego złożonych przed Sądem.

Podnosząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia-S.oraz o zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela subsydiarnego kosztów postępowania za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację oskarżyciela subsydiarnego obrońca oskarżonegoT. Z.wniósł o uznanie apelacji oskarżyciela subsydiarnego za bezzasadną i utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy oraz zasądzenie od oskarżyciela subsydiarnego na rzecz oskarżonego kosztów postępowania za obie instancje.
W uzasadnieniu obrońca oskarżonego wskazał, że Sąd Rejonowy przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie rzetelnie przeprowadzonego postępowania dowodowego, a następnie na tej podstawie dokonał prawidłowej oceny postępowania oskarżonego. Ocena ta została dokonana zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i nie uchybia ona obowiązującym przepisom prawa procesowego i materialnego. Ponadto Sąd ten uwzględnił wszystkie zalecenia Sądu Okręgowego zawarte w postanowieniu z dnia 13 grudnia 2010 r. (sygn. akt IV Kz 930/10).
Ustosunkowując się do podniesionych przez oskarżyciela zarzutów obrońca uznał je za całkowicie chybione i bezpodstawne i podniósł, że:

1
Sąd prawidłowo ustalił stan faktyczny i na tej podstawie słusznie stwierdził, że oskarżyciel subsydiarny złożył ofertę dzierżawy przedsiębiorstwa upadłego po wyznaczonym przez oskarżonego terminie a podkreślanie przez oskarżyciela, że syndyk wyznaczając czternastodniowy termin do złożenia oferty nie wskazał rygoru niedochowania terminu wskazywało na to, że oskarżyciel podkreślał okoliczności korzystne z jego punktu widzenia, nie odnosząc się do okoliczności dla niego niesprzyjających, co bez wątpienia wskazywało na jego stronniczość. Sąd prawidłowo ustalił, że w chwili zawierania umowy dzierżawy syndyk dysponował tylko jedną ważną ofertą złożoną przezMłyn (...) sp. z o.o.a zatem działanie oskarżonego jako syndyka masy upadłości było prawidłowe i nie stanowiło niedopełnienia obowiązków, czy też przekroczenia uprawnień.

2
Wierzytelność oskarżyciela subsydiarnego powstała dopiero w dniu 10 sierpnia 2012 r., w toku zaś prowadzonego procesu karnego oskarżyciel subsydiarny nie przedstawił Sądowi dowodów na tą okoliczność, a w aktach postępowania brak było jakichkolwiek dokumentów, na podstawie których Sąd winien wziąć tą okoliczność pod uwagę z urzędu. Ponadto, w związku z tym, że w chwili zawierania umowy dzierżawy, syndyk dysponował jedną ważną ofertą złożoną przezMłyn (...) sp. z o.o., nie może być mowy o zarzucie wobec oskarżonego o jakimkolwiek działaniu nas.wierzycieli, a z tego względu fakt, czy oskarżyciel subsydiarny jest wierzycielem masy upadłości w niniejszej sprawie nie ma żadnego znaczenia. W związku z tym, iż przedmiotem subsydiarnego aktu oskarżenia może być jedynie czyn, objęty wydanym uprzednio postanowieniem o odmowie wszczęcia/umorzeniu śledztwa, Sąd nie mógł zajmować się kwestią działań oskarżonego w zakresie pokrzywdzenia wierzycieli sposobem wyceny i sprzedaży udziałów upadłego, związany był bowiem zakresem prawomocnie zakończonego śledztwa.

3
Sąd Rejonowy słusznie zauważył, że niedochowanie formy podpisania umowy dzierżawy z podpisami notarialnie poświadczonymi nie wpłynęło w żadnym wypadku na sytuację pokrzywdzonego i nie istnieje żaden związek przyczynowy pomiędzy niedopełnieniem obowiązku przez oskarżonego a grożącą pokrzywdzonemu szkodą. Do pokrzywdzenia takiego mogłoby dojść, ale jedynie w wypadku niepodpisania takiej umowy i niezapewnieniu masie upadłości dochodów z tego tytułu.

4
Sąd Rejonowy kierując się zarówno własną wiedzą, jak i wytycznymi Sądu Okręgowego określił prawidłowo zakres przedmiotowy subsydiarnego aktu oskarżenia, który w mniejszej sprawie mógł być przedmiotem postępowania. Sąd Rejonowy słusznie również zwrócił uwagę, że co do nieprawidłowości w postępowaniu co do zbycia udziałów upadłego współce Młyn (...)toczyło się inne postępowanie przygotowawcze w Prokuraturze Rejonowej w Kędzierzynie-Koźlu pod sygn. akt 1 Ds. 478/08, które zostało umorzone. Sąd Okręgowy w postanowieniu zawarł jedynie wytyczne co do sposobu określenia właściwego przedmiotu postępowania, w żaden zaś sposób nie narzucił Sądowi I instancji sposobu postępowania w tym zakresie, ani sposobu oceny dowodów.

5
Decyzja o pominięciu dowodu z przesłuchania Sędziego-Komisarza była słuszna a przeprowadzanie tego dowodu było zupełnie zbędne, bowiem Sąd rozpatrując niniejszą sprawę miał do dyspozycji pełne akta postępowania upadłościowegoS. Z., które zawierały całą korespondencję syndyka kierowaną do Sędziego-Komisarza, zarządzenia Sędziego-Komisarza, oraz wszystkie postanowienia zarówno Sędziego-Komisarza jak i Sądu Upadłościowego, co stanowiło wystarczający dowód w niniejszej sprawie odnośnie zakresu i sposobu informowania przez syndyka Sędziego-Komisarza o podejmowanych przez niego działaniach.

6
Sąd Rejonowy słusznie nie dopuścił dowodu z opinii biegłego w zakresie upadłości jako zbytecznego, bowiem zgromadzone dowody w postaci dokumentów znajdujących pełne odzwierciedlenie również w aktach postępowania upadłościowego, zeznania świadków, a dowód z opinii biegłej z zakresu rachunkowości, postanowień Sędziego-Komisarza, Sądu Upadłościowego, sądów cywilnych (rejonowych i okręgowych) rozpatrujących sprawy powiązane z oceną postępowania syndyka stanowiły wystarczającą podstawę do oceny przez Sąd I instancji całości sprawy i wydania wyroku.

7
Nieprawidłowości w postępowaniu co do zbycia udziałów upadłego współce Młyn (...)nie mogły być przedmiotem niniejszego postępowania karnego, zatem nie istniała potrzeba przeprowadzania dowodów w tym zakresie. Ponadto dowód z opinii biegłej z zakresu rachunkowości został przeprowadzony w pełni, a oskarżyciel nie wskazuje konkretnie, jakie okoliczności mające istotne znaczenie dla niniejszej sprawy nie zostały jeszcze wyjaśnione.

8
W toku postępowania przed Sądem I instancji nie doszło do obrazy przepisuart. 174 k.p.k., bowiem zeznania i wyjaśnienia oskarżonego zostały złożone bezpośrednio przed Sądem, o czym świadczą protokoły z rozpraw znajdujące się w aktach sprawy. Składanie przez oskarżonego w trakcie procesu pism zawierających jego wypowiedzi, spostrzeżenia, oświadczenia oraz powoływanie się w nich na dokumenty, które znajdują się w aktach postępowania upadłościowego, było jedynie realizacją zasady jego prawa do obrony a zarówno z przebiegu samego procesu utrwalonego w postaci protokołów jak i z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego w żaden sposób nie wynika, by pisma te w jakikolwiek sposób zastąpiły w całości lub w części wyjaśnienia i zeznania oskarżonego.

Sąd Odwoławczy uznał apelację oskarżyciela posiłkowego za oczywiście bezzasadną.
W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego. Wbrew twierdzeniom apelującego, Sąd II instancji nie dopatrzył się uchybień proceduralnych, które mogłyby mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.
Skarżący zarzuca naruszenie przepisuart. 17 § 1 pkt 9 kpkpoprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż nie zachodzi tożsamość czynów opisanych w akcie oskarżenia z treścią postanowienia o umorzenia postępowania. Akt oskarżenia dotyczy w jego drugiej, wydzielonej części niedopełnienia przez syndykaT. Z.ciążących na nim obowiązków i przekroczenia uprawnień w okresie od 3 lipca do 30 listopada 2008r. poprzez samowolne ustalenie regulaminu przetargu, zamieszczenie ogłoszenia o przetargu i przeprowadzenie w dniu 24 listopada 2008r. przetargu na sprzedaż udziałów upadłego współce Młyn (...)pomimo niewydania przez sędziego komisarza postanowienia wymaganego zgodnie zart. 320 prawa upadłościowego i naprawczegoi pomimo nieuzyskania wymaganej, zgodnej z
przepisamiprawa upadłościowegowyceny tych udziałów, czym - jego zdaniem-działał na szkodę wierzycieli i potencjalnych oferentów, w tym(...)Z..
Zakres postępowania prowadzonego przez Prokuraturę RejonowąW., dwukrotnie umorzonego wobec stwierdzenia niepopełnienia przestępstwa, nie obejmował takiego zdarzenia historycznego. Dotyczył on bowiem niedopełnienia obowiązków przez syndyka w okresie od 3 lipca do 30 listopada 2008r.poprzez nierzetelne i stronnicze prowadzenie negocjacji w sprawie zbycia przedsiębiorstwa, a następnie zawarcia umowy niekorzystnej dla masy upadłości, wierzycieli i oferenta(...)Z.. Z tak sformułowanego zakresu postępowania, a także z treści uzasadnienia decyzji prokuratora wynika jasno, że chodziło o umowę dzierżawy zawartą przez syndyka zespółką Młyn (...)oraz negocjacje poprzedzające to wydarzenie, nie zaś o czynności podjęte przez syndyka w celu sprzedaży udziałów upadłego w drodze przetargu.
Oczywiste jest, że w oparciu oart. 55 § 1 kpkdrogę do złożenia przez pokrzywdzonego subsydiarnego aktu oskarżenia otwiera dwukrotne umorzenie przez oskarżyciela publicznego postępowania, po uprzednim uchyleniu zaskarżonej decyzji przez sąd (art. 330§ 2 kpk). Przedmiotem subsydiarnego aktu oskarżenia może być tylko taki czyn, który objęty został wydanym uprzednio postanowieniem o umorzeniu lub odmowie wszczęcia postępowania przygotowawczego. W rozpatrywanej sprawie prokurator w obu swych decyzjach identycznie określał zakres toczonego postępowania. Kwestie ustalenia przez syndyka regulaminu przetargu, zamieszczenia ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu nie znalazły się w zainteresowaniu prokuratora, prowadzącego postępowanie na skutek doniesienia złożonego przezM. O.. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że kwestie dotyczące zorganizowania i przeprowadzenia przetargu na sprzedaż udziałów upadłego i związane z negocjacjami poprzedzającymi zawarcie umowy dzierżawy zMłynem (...)to jedno zdarzenie historyczne, które było przedmiotem postępowania przygotowawczego. Przeciwnie- zakres tego postępowania ściśle zakreśla ramy historyczne dotyczące przedmiotu rozpoznania. Nie chodzi przy tym o sposób sformułowania zarzutów w subsydiarnym akcie oskarżenia, lecz o odmienny przedmiot ustaleń i oceny dokonanych przez prokuratora.
Należy także wskazać - co słusznie podkreślał prokurator, a następnie Sąd I instancji- że postępowanie w sprawie niedopełnienia obowiązków przez syndyka masy
upadłości polegającego na niezachowaniu procedur przetargowych przy sprzedaży udziałów upadłego współce Młyn (...), na skutek doniesienia złożonego przez tę spółkę było przedmiotem rozpoznania w prawomocnie zakończonej sprawie o sygn. akt 3 Ds. 478/08 w Prokuraturze Rejonowej w Kędzierzynie Koźlu.
Za inną niż zaprezentowania przez Sąd I instancji oceną legitymacji skarżącego do sformułowania aktu oskarżenia w szerszym zakresie niż to uczynił prokurator w postanowieniu o umorzeniu postępowania nie może przemawiać szeroko ujęta treść doniesienia o przestępstwie lecz faktyczny obszar zainteresowania organu procesowego, który podejmuje decyzje o zakresie i kierunku prowadzonego postępowania. Stronom postępowania , w przypadku nie podzielania poglądów prokuratora przysługują w tej materii właściwe uprawnienia procesowe w celu skierowania postępowania w pożądanym przez siebie kierunku i objęcia zainteresowaniem organu procesowego kwestii przezeń pomijanych, czy też niedostatecznie dokładnie zbadanych. W przypadku formułowania subsydiarnego aktu oskarżenia należy jednak baczyć, by stawiany zarzut był tożsamy z faktycznym zakresem postępowania przygotowawczego. W przeciwnym razie dojść może do wyjścia poza dopuszczalne granice oskarżenia zakreślone ramami postępowania przygotowawczego, czego w istocie domaga się oskarżyciel subsydiarny.
Gdyby nawet nie była przekonująca logika przytoczonych wyżej argumentów stwierdzić należałoby, że brak skargiuprawnionegooskarżyciela dodatkowo wywodzić można z braku możliwości przypisania skarżącemu waloru pokrzywdzonego. W świetleart. 49 § 1 kpkpokrzywdzony to podmiot, którego dobro prawne zostało naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Przestępstwo stypizowane wart. 231 § 1 kkmożna popełnić na szkodę interesu społecznego lub prywatnego. W tym wypadku krąg pokrzywdzonych został określony przez oskarżyciela subsydiarnego następująco: wierzyciele masy upadłości i potencjalni oferenci, w tym(...)Z.. Kierując się brzmieniemart. 49 § 1 kpkstwierdzić należy, że oskarżyciel subsydiarny może w postępowaniu toczącym się na skutek złożenia subsydiarnego aktu oskarżenia realizować i dążyć do ochrony jedynie własnego interesu prywatnego. Do dbałości o interes społeczny, w tym wypadku wierzycieli i innych niż skarżący potencjalnych oferentów został powołany oskarżyciel publiczny.
Skarżący wywodzi wprawdzie w apelacji, że zalicza się do kręgu wierzycieli upadłego, przedkładając na dowód tego faktu kopię ostatecznego podziału funduszy masy upadłości (k. 532), to jednak - zważywszy na datowanie tego dokumentu na 201 lr. i nie zgłaszanie powyższego w toku postępowania rozpoznawczego, trudno przyjąć że w okresie objętym zarzutem, a nawet w okresie do niego zbliżonym, wierzytelność ta istniała, tym bardziej, że dotyczy ona jedynie kosztów postępowania. Uwaga ta
dotyczy jednocześnie sformułowanego przez skarżącego zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych , mającego wpływu na treść wyroku, ujętego w punkcie 2 apelacji. Słusznie zatem ustalił Sąd meriti, że skarżący w historycznych ramach zakreślonych przez postępowanie przygotowawcze nie zaliczał się do kręgu wierzycieli upadłego.
Szkodę pokrzywdzonego jako potencjalnego oferenta potraktować należy - jak słusznie wskazał Sąd I instancji- jako jedynie hipotetyczną, nie skonkretyzowaną i niewymierną. W przypadku tym szkoda, o której mowa wart. 231 § 1 kkmogłaby bowiem mieć wymiar jedynie materialny, gdyż jest wywodzona ze stosunków gospodarczych. Pokrzywdzony nie przedstawił jednak w toku całego postępowania na czym szkoda ta miałaby polegać. Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 24 stycznia 2013r. /(...)24/12/rozwiewa dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne dotyczące materialnego lub formalnego charakteru przestępstwa opisanego wart. 231 § 1 kk. Zgodnie z jej treścią,występek określony wart. 231 § 1 kknależy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych, znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństw powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym. Rodzi to konieczność wykazania powiązania na płaszczyźnie przyczynowej i normatywnej pomiędzy przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków a narażeniem dobra prawnego na uszczerbek.Jak zauważa Sąd Najwyższy, znamiona dotyczące „interesu publicznego" lub prywatnego" zostały ujęte wart. 231 § 1 kkbardzo ogólnie i elastycznie, w sposób wymagający konkretyzacji w realiach danej sprawy. Nie oznacza to jednak, że „interes" ten może nie mieć konkretnego i realnego wymiaru, wymagającego jednoznacznego określenia. Przepis ten, poprzez znamię „działa na szkodę" wymaga wystąpienia realnego, odrębnego od samego „zachowania się" sprawcy, zagrożenia dla interesu publicznego lub prywatnego w wyniku niewłaściwego działania funkcjonariusza publicznego. W konsekwencji przepisuart. 231 § 1( podobnie§ 2)kknie można zaliczyć do kategorii przestępstw formalnych z abstrakcyjnego narażenia. W ramach tego podziału przestępstw należy on do materialnych z konkretnego narażenia, wymagających dla jego dokonania wystąpienia skutku w postaci rzeczywistego niebezpieczeństwa nastąpienia szkody dla interesu publicznego lub prywatnego.

Odnośnie do zarzutu ujętego w punkcie 1 apelacji - błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na uznaniu, iż pokrzywdzony złożył ofertę po terminie zważyć należy, iż zarzut ten jest chybiony, gdyż Sąd I instancji dokonał szczegółowej analizy kontaktów pomiędzy syndykiem aM. O.i na tej podstawie wysnuł właściwe wnioski. Syndyk wskazywał w swych pismach termin do zajęcia stanowiska przez oferenta i wskazywał rygor.
Oferent- (...)Z.-wykazał nieskonkretyzowane zainteresowanie kupnem udziałów, zaś ofertę dotyczącą wysokości czynszu dzierżawnego złożył wówczas, gdy upłynął termin oznaczony przez syndyka , który prowadził zaawansowane negocjacje z innym oferentem. Sąd Odwoławczy analizując materiał dowodowy i konfrontując go z ustaleniami poczynionymi przez Sąd meriti uznał, że analiza treści i dat poszczególnych pism składających się na korespondencjęM. O.z oskarżonym jest wyczerpująca i prowadzi do właściwych , uprawnionych wniosków.
Wybór kontrahenta oferującego niższy czynsz nie może być uznany za działanie na szkodę(...)Z., gdyż wydzierżawiający- w tym wypadku syndyk- ma swobodę w wyborze dzierżawcy, podobnie jak każdy inny podmiot obrotu gospodarczego. Jeżeli działanie syndyka faktycznie powodowałoby realne, konkretne narażenie wierzycieli na niebezpieczeństwo wystąpienia szkody, tj. pogorszenie ich szans na zaspokojenie z majątku upadłego, nieuzasadniony wybór „gorszego" kontrahenta mógłby świadczyć na niekorzyść syndyka. Jednakże wybór jednego, a właściwie jedynego oferenta i pominięcie spóźnionej oferty drugiego z nich w ustalonych przez Sąd I instancji warunkach przemawia za tym, że nie można zasadnie kwestionować słuszności tej decyzji.
Podobnie nie jest zauważalne wymagane odniesienie pomiędzy zawarciem umowy dzierżawy bez zachowania wymogu podpisu notarialnie poświadczonego, które skutkować winno nieważnością tej umowy, a stworzeniem konkretnego, realnego zagrożenia dla interesów majątkowych skarżącego. Zgodnie zkodeksem cywilnym, którego przepisy stosuje się do dzierżawy przedsiębiorstwa, pożytkiem , który ona przynosi jest zysk. Zysk ten przypada dzierżawcy i nie wchodzi do masy upadłości. Natomiast uiszczany czynsz stanowi przychód masy upadłości. Pokrzywdzony wywodzi , że zawarcie nieważnej z mocy prawa umowy dzierżawy naraziło jego interesy na stratę. Nie wskazuje jednak, na czyn wymiernie i konkretnie szkoda ta miałaby dla niego polegać, tj. na jaką szkodę miał go realnie narazić pokrzywdzony. Ową szkodę musiałyby stanowić nieskonkretyzowane, hipotetyczne utracone korzyści. Pokrzywdzony nie akceptuje tu faktu, że syndyk, jak każdy inny podmiot uczestniczący w obrocie gospodarczym , miał swobodne prawo wyboru oferenta, a w tym przypadku terminowo i konkretnie wyłonił się tylko jeden oferent, tj.spółka Młyn (...). Zawarcie nieważnej umowy dzierżawy nie rodziło skutków prawnych. W czym samo jej podpisanie z podmiotem trzecim miałoby naruszyć interesy pokrzywdzonego nie sposób wykazać, tym bardziej, że - jak wynika z opinii biegłej z zakresu księgowości, wartość udziałów upadłego przedsiębiorstwa, była zerowa. Wreszcie-działalność syndyka masy upadłości podlega kontroli sądu. Lektura akt nie wskazuje na to, by właściwy sąd dostrzegał w wykonywaniu przez syndyka powierzonych mu czynności tego rodzaju nieprawidłowości, które stanowiłyby zagrożenie dla porządku prawnego, a w szczególności, rodziły realne i konkretne
niebezpieczeństwo działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, w tym interesu(...)Z.. Skoro do kategorii tak poważnych naruszeń prawa sędzia komisarz nie zaliczył zawarcia umowy dzierżawy w niewłaściwej formie, widocznie skutki prawne takiego postępowania nie były na tyle istotne.
Jeżeli- jak podnosił pokrzywdzony, pominięcie wymogu sporządzenia umowy dzierżawy z podpisem notarialnie poświadczonym miałoby służyć ukryciu daty faktycznie zawieranej umowy pisemnej, to jest to tylko jego domniemanie, nie poparte żadnym konkretnym dowodem. Przyjęcie że forma zawarcia umowy dzierżawy skutkująca jej nieważnością świadczy o nieprawidłowości wykonywania przez syndyka jego obowiązków, nie świadczy o przekroczeniu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, o których mowa wart. 231 kk. Należałoby raczej rozważać odpowiedzialność syndyka jako funkcjonariusza publicznego w kategoriach odpowiedzialności dyscyplinarnej czy służbowej, jeśli jego zachowanie stanowiło naruszenie tego rodzaju. Wypada także i w tym zakresie podzielić spostrzeżenia Sądu Rejonowego. Wskazać należy, że przytoczona wyżej uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013r. , określająca przynależność występku zart. 231 § 1 kkdo kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, materialnych, znamiennych skutkiem akcentuje, iż uznanie takiego właśnie charakteru tego występku pozwala na jednoznaczne normatywne rozróżnienie występku nadużycia władzy od deliktu dyscyplinarnego i służbowego , na podstawie samych znamion przestępstwa- właśnie skutku w postaci niebezpieczeństwa nastąpienia szkody w interesie publicznym lub prywatnym.
Odnośnie do pozostałych sformułowanych w apelacji zarzutów naruszenia prawa procesowego, nie zasługują one na uwzględnienie.
Sąd Rejonowy rozpoznał negatywnie wniosek o przesłuchanie sędziego komisarza. Decyzja ta była słuszna. Sąd wypowiada się bowiem w podejmowanych decyzjach, w formie procesowej, co miało miejsce i w tym przypadku. Skarżący w żaden sposób nie wykazał, by zasadnym było dociekanie, czy oskarżony w kontaktach z sędzią komisarzem przekazywał informacje innej treści niż te, których dotyczą decyzje sądu i które wynikają z akt postępowania upadłościowego ujawnionych w toku niniejszego postępowania. Sąd meriti zasadnie odstąpił zatem od przeprowadzenia tego dowodu, a do wniosku dowodowego prawidłowo, zgodnie z wymogamiart. 170 § 1 kpksię ustosunkował.
Nietrafny jest zarzut częściowego jedynie przeprowadzenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłej z zakresu księgowości. Biegła złożyła bowiem opinię pisemną, po czyn uzupełniającą ustną na rozprawie w dniu 20 lipca 2012r. Skarżący twierdzi, że przesłuchanie biegłej nie zostało ukończone. Nie podaje jednak ku temu żadnego uzasadnienia, a konkretnie nie wskazuje w jakim zakresie miałoby jeszcze być prowadzone to przesłuchanie. Sąd I instancji na rozprawie w dniu 20 lipca 2012r.

polecił biegłej stawienie się na kolejny termin rozprawy, tj. w dniu 16 sierpnia 2012r., do czego nie doszło. Jednakże ani lektura akt sprawy, a w szczególności pisemnej opinii i przesłuchania biegłej na rozprawie, ani też treść apelacji nie wskazuje na to, by należało kontynuować w jakimś kierunku przesłuchanie biegłej. Okoliczności wskazane przez biegłą pozwoliły na poczynienie ustaleń przez Sąd I instancji, które zawarte zostały w pisemnych motywach wyroku. Sąd Odwoławczy nie stwierdził, by rozpoznanie niniejszej sprawy -w szczególności w zakresie ograniczonym dopuszczalnością skargi oskarżyciela subsydiarnego- wymagało jeszcze zasięgania specjalistycznej wiedzy biegłego lub innych informacji specjalnych, których nie uzyskano w postępowaniu dowodowym przed Sądem I instancji. Podkreślić trzeba, że w piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2012r. ( a zatem po rozprawie z dnia 16 sierpnia 2012r.) pełnomocnik w związku ze zobowiązaniem sądu do złożenia ewentualnych wniosków dowodowych oświadczył, że nie składa dodatkowych wniosków dowodowych ani procesowych. Przytoczony zarzut apelacji wydaje się zatem być jedynie chybionym pretekstem do wykazania naruszenia procedury przez Sąd meriti. Nie wskazuje zaś na rzeczywiste naruszenie przez Sąd rozpoznawczy przepisuart. 167 § 1 kpk. Stanowisko pełnomocnika pokrzywdzonego zawarte w tym piśmie, jakkolwiek nie jest ostatecznie wiążące, to rodzi podejrzenie o formułowanie zarzutów jedynie na potrzeby apelacji, wbrew własnemu, uprzednio przyjętemu stanowisku i realnej potrzebie postępowania. O ile w przypadku popartej racjonalnymi argumentami zmiany stanowiska procesowego postawa apelującego byłoby zrozumiała, o tyle - w przypadku braku takiej argumentacji- zarzut uznać należy za bezzasadny .
Sąd Okręgowy zważył, że w subsydiarnym akcie oskarżenia zawarty był istotnie wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresuprawa upadłościowego, do którego Sąd I instancji nie odniósł się w toku procesu. Zarzut ten nie może jednakże być skuteczny, skoro wniosek jest chybiony, a przeprowadzenia dowodu zbędne. Kwestie postępowania upadłościowego i naprawczego regulują przepisy prawa, w tymustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, Żądanie zasięgania wiedzy specjalistycznej z jednej z dziedzin prawa, nie znajduje uzasadnienia.(...)specjalnej wymagają zagadnienia co do których sąd nie posiada kwalifikacji ani kompetencji. Natomiast skodyfikowane zagadnienia prawne na stosunkowo osadzonym w realiach niniejszej sprawy poziomie komplikacji nie wymagają tego, by sięgać po wiedzę specjalistów z danej dziedziny prawa. Dotyczy to takżeprawa upadłościowego i naprawczego, w szczególności w zakresie zagadnień które wystąpiły w niniejszej sprawie. Apelujący nie wskazał ponadto jakie to zagadnienia z tej gałęzi prawa, a tyczące się niniejszej sprawy i ważne dla jej rozstrzygnięcia wymagają sięgania po wiadomości specjalne z zakresu prawa
upadłościowego i naprawczego. Sąd Odwoławczy nie dostrzega z urzędu takiej potrzeby, podobnie jak nie stwierdził jej Sąd meriti.
Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przepisuart. 174 kpk, a to zastąpienia wyjaśnień oskarżonego złożonych do protokołu treścią pism, zapisków i t.p. Przewidziany wart. 174 kpkzakaz zastępowania wymienionych tam dowodów nie może być utożsamiany z zakazem uzupełniania tych dowodów przez własnoręcznie sporządzone dokumenty, np. szkiców, zestawień czy wyliczeń i to nie zamiast oficjalnego protokołu przesłuchania , lecz oprócz niego, z wyraźnym zamiarem uczynienia z tego załącznika do integralnej części uzupełniającej treści oficjalnego, równocześnie sporządzonego protokołu przesłuchania. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie SN i w doktrynie. /vide: Lech K. Paprzycki Komentarz aktualizowany do art. 174 kpk/. W sprawie niniejszej oskarżony składał ustnie wyjaśnienia do protokołu na rozprawie głównej w dniu 25 marca 201 lr.( k. 118), na której odnosił się do zarzutów. Złożył też oprócz tego - obok składanych ustnie do protokołu wyjaśnień- także pisma, w których zawarł swe stanowisko, oświadczenia i polemikę z zarzutami oskarżyciela. W ocenie Sądu Odwoławczego, z przyjęcia tego rodzaju dokumentów od oskarżonego nie można czynić Sądowi Rejonowemu skutecznego zarzutu, gdyż nie uchybił on zasadzie bezpośredniości. Dodatkowo, apelujący nie wskazał jakie ewentualne konsekwencje procesowe miałoby mieć posłużenie się przez Sąd rozpoznawczy treścią pism składanych przez oskarżonego. Wprawdzie Sąd Odwoławczy dostrzega, że na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2012r. Sąd Rejonowy de facto nadał pismom składanym przez oskarżonego rangę wyjaśnień, czyniąc to wbrew ograniczeniu wynikającemu z treściart. 174 kpk, jednakże uchybienie to nie miało wpływu na treść orzeczenia. Jak wspomniano wyżej, oskarżony, z zachowaniem zasady bezpośredniości i ustnego prowadzenia rozprawy miał okazję wypowiedzi do protokołu, którą zrealizował, a jego stanowisko zajęte w sprawie obrazują też liczne dowody z dokumentów. Pisma złożone przez niego nie stanowią zamiennika ustnych wyjaśnień, a jedynie ich uzupełnienie i polemikę ze stanowiskiem oskarżyciela.
Uznając trafność wyroku Sądu Rejonowego, Sąd Odwoławczy nie uwzględnił zatem oczywiście bezzasadnej apelacji i utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.
W oparciu oart. 640kpkw zw. zart. 636 § 1 i 3 kpkorazart. 13 pkt 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżyciela subsydiarnego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze , w tym opłatę za II instancję.