Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 141/12
Data wyroku: 2012-05-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Krawiec, Stanisław Rączkowski, Andrzej Kot
Słowa kluczowe: Przestępstwa Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art. 18 § 1 kk w zw.z art. 278 § 1 kk w zw.z art. 12 kk i w zw.z art. 64 § 1 kk

Sygn. akt II AKa 141/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 maja 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Krawiec (spr.)

Sędziowie:

SSA Stanisław Rączkowski
SSA Andrzej Kot

Protokolant:

Anna Dziurzyńska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały
po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2012 r.
sprawyM. Z.
oskarżonego zart. 18 § 1 k.k.w zw. zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.orazart. 193 k.k.w zw. zart. 217 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt III K 166/09

I
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoM. Z.w zakresiepkt. 2części dyspozytywnej w ten sposób, że z podstawy skazania za czyn przypisany wymienionemu oskarżonemu w tym punkcie eliminujeart. 217 § 1 k.k.przy zastosowaniuart. 11 § 2 k.k., zaś z podstawy wymiaru kary eliminujeart. 11 § 3 k.k., w związku z czym za podstawę skazania oraz wymiaru kary za ten czyn przyjmuje wyłącznieart. 193 k.k.;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoM. Z.utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonegoM. Z.od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze;

IV
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.R. K.600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemuM. Z.z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Opolu rozpoznał sprawęM. Z.oskarżonego o to, że :

I
w okresie od 28 do 31 grudnia 2008 roku wB.woj.(...), działając w krótkich odstępach czasu w realizacji z góry powziętego zamiaru wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą zabrał dwukrotnie w celu przywłaszczenia kwotę 500 i 1600 złotych z mieszkaniaJ. M., drzwi którego otworzył za pomocą oryginalnego klucza przy czym zarzucanego czynu dopuścił się przed upływem 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, którą odbywał częściowo na podstawie wyroku Sądu Rejonowego w Oleśnie – sygn. akt: II K 4/07 w okresie od 3 do 5.05.2005 r. oraz od 10.12.2006 r. do 22.12.2008 r.;

tj. o przestępstwo zart. 278 § 1 k.k.w związku zart. 12 k.k.w związku zart. 64 § 1 k.k.

II
w okresie od 26 do 31 grudnia 2008 roku wO.woj.(...)wdarł się wyłamując przy użyciu siekiery drzwi do mieszkaniaD. P.i dokonał na niej rozboju w ten sposób, że doprowadził ją przy użyciu niebezpiecznego przedmiotu do stanu bezbronności, uderzając ją obuchem siekiery w głowę, a następnie zabrał z jej portfela w celu przywłaszczenia 390 złotych, przy czym zarzucanego czynu dopuścił się przed upływem 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności będąc uprzednio skazany w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.za umyślne przestępstwo podobne, którą odbywał częściowo na podstawie wyroku Sądu Rejonowego w Oleśnie – sygn. akt: II K 4/07 w okresie od 3 do 5.05.2005 r. oraz od 10.12.2006 r. do 22.12.2008 r.;

tj. o czyn zart. 193 k.k.iart. 280 § 1 i 2 k.k.przy zastosowaniuart. 11 §2 k.k.w związku zart. 64 § 2 k.k.

Po rozpoznaniu tej sprawy Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 1 marca 2012 r. uznał oskarżonegoM. Z.za winnego tego, że w okresie od 28 do 31 grudnia 2012 r. wB.woj.(...), działając w krótkich odstępach czasu w realizacji z góry powziętego zamiaru, wykorzystując jej uzależnienie od siebie, polecił wykonanie czynu zabronionego innej ustalonej osobie poprzez zabranie dwukrotnie w celu przywłaszczenia kwoty 500 złotych i 1600 złotych z mieszkaniaJ. M., po otwarciu drzwi za pomocą oryginalnego klucza, przy czym zarzucanego czynu dopuścił się przed upływem 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, którą odbywał częściowo na podstawie wyroku Sądu Rejonowego w Oleśnie – sygn. akt: II K 4/07 w okresie od 3 do 5.05.2005 r. oraz od 10.12.2006 r. do 22.12.2008 r. – to jest czynu zart. 18 § 1 k.k.w zw. zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 278 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności.
Tym samym wyrokiem uznał oskarżonegoM. Z.za winnego tego, że w okresie od 26 do 31 grudnia 2008 r. wO.woj.(...), wyłamując przy użyciu siekiery drzwi do mieszkaniaD. P.wdarł się do niego, a następnie pobił pokrzywdzoną naruszając jej nietykalność cielesną – to jest czynu zart. 193 k.k.w zw. zart. 217 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 193 k.k.w zw. zart. 11 §3 k.k.wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego karę łączną 1 roku pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.orzekł o dowodach rzeczowych.
Zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych.

Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonegoM. Z., zarzucając (dosłowny cytat): „naruszenie przepisów w prawa procesowego w szczególnościart. 424 § 1 k.p.k.w związku zart. 410 i art. 5 § 2 k.p.k.wyrażającą się na niewskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jakie fakty uznał Sąd za udowodnione dla przypisania sprawstwa i winy oskarżonemu, na jakich w tej mierze oparł się dowodach, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, zwłaszcza wobec istniejących rażących sprzeczności zeznań świadkaM., świadkówM.,Z., a dotyczących okoliczności zarzutu 2-gi aktu oskarżenia, zaśM.zarzutu 1-go, naruszenie przepisuart. 217 § 3 k.k.”.
Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o:
„1. uniewinnienie oskarżonegoM. Z.od popełnienia czynu zarzuconego w punkcie I-szym wyroku,
2. umorzenie postępowania odnośnie czynu 2-go, tj. przestępstwa zart. 217 § 1 k.k.przy zastosowaniuart. 11 § 2 k.k.
lub
3. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I-szej instancji do ponownego rozpoznania”.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja w zasadniczym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew podniesionemu w niej zarzutowi Sąd Okręgowy nie dopuścił się obrazy wskazanych przez apelującego przepisów prawa procesowego. Należy przy tym dodać, iż podnosząc zarzut naruszeniaart. 424 § 1 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 5 § 2 k.p.k.(vide str. 1in fine –2in principioapelacji) autor w dalszej części środka odwoławczego sformułował w istocie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia. Apelujący kwestionuje bowiem dokonaną przezSąd meritiocenę zeznań pokrzywdzonegoJ. M.oraz powołanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku świadków.
Odnosząc się do tak skonstruowanej apelacji należy stwierdzić, iż z ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że „Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami Sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku, lecz do wykazania jakich mianowicie konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość zaś przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez Sąd błędu w ustaleniach faktycznych” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r., II KR 355/74, OSNPG 1975 r., z. 9 poz. 84). Ten sam pogląd Sąd Najwyższy wyraził także w wyroku z 22 stycznia 1975 r., I KR 197/74 (OSNKW 1975 r., z. 5 poz. 58), który został zaopatrzony aprobującymi glosami przedstawicieli doktryny – M. Cieślaka i Z. Dody (Pal. 1976 nr 2, s. 64) oraz W. Daszkiewicza (PiP 1976 r., nr 4, s. 127).
Autor apelacji dąży w pierwszym rzędzie do podważenia wiarygodności zeznań pokrzywdzonegoJ. M., wywodząc iż są one niespójne, a nawet wewnętrznie sprzeczne. Z treści środka odwoławczego nie wynika jednak w sposób klarowny na czym owe sprzeczności – zdaniem obrońcy oskarżonego – miałyby polegać. Domniemywać jedynie można, iż autor apelacji swoją negatywną ocenę zeznań pokrzywdzonego upatruje w tym, że stwierdził on, iż do kradzieży przez oskarżonego pieniędzy na jego szkodę w kwocie 1600 zł doszło w dniu 5 stycznia 2009 r., zaś w dniu tymM. Z.przebywał już w zakładzie karnym, a zatem nie mógł dopuścić się tego czynu (vide str. 4 apelacji).
Kwestia daty, w której doszło do przedmiotowej kradzieży została w sposób przekonujący wyjaśniona przez pokrzywdzonegoJ. M.w toku postępowania.
Podczas pierwszego przesłuchania w śledztwie pokrzywdzony oświadczył, iż w dniu 5 stycznia 2009 r. stwierdził fakt kradzieży na jego szkodę pieniędzy w kwocie 1600 zł (k. 3in fine).W toku dalszego przesłuchania pokrzywdzony zeznał, iż kradzieży tej dokonał oskarżonyM. Z.właśnie w dniu 5 stycznia 2009 r. (k. 3v). Niemniej podczas następnego przesłuchania, które odbyło się w dniu 4 grudnia 2009 r. w Komendzie Powiatowej Policji wO.J. M.uściślił swoje wcześniejsze zeznania w omawianej kwestii. Podał, iż w dniu 5 stycznia 2009 r. jedynie stwierdził fakt kradzieży wspomnianej kwoty co nie jest jednak równoznaczne z tym, że do owej kradzieży doszło właśnie w tym dniu. Oświadczył, iż „Faktyczna data kradzieży miała miejsce wcześniej, ale dokładnej daty nie jestem w stanie stwierdzić. Według mnie do wszystkich kradzieży doszło w grudniu 2008 r. ...Podana wcześniej data 5.01.09 r. jest datą stwierdzenia kradzieży, a nie dniem dokonania” (k. 74v).
Podczas rozprawy w dniu 27 maja 2010 r. pokrzywdzony nie potwierdził swoich pierwotnych zeznań co do daty przedmiotowej kradzieży (5 stycznia 2009 r.), natomiast podtrzymał zeznania złożone na tę okoliczność w KPP wO.w dniu 4 grudnia 2009 r., a zawarte na karcie 74v akt sprawy (vide k. 269-270).
Mając na uwadze powyższe trudno zgodzić się ze stanowiskiem autora apelacji, iż „Analiza kolejnych zeznań tego świadka (pokrzywdzonego – przyp. SA) pozwala na stwierdzenie, że każde z nich jest sprzeczne z zeznaniami złożonymi wcześniej” (str. 4 apelacji, k. 704). Skoro bowiem pokrzywdzony uściślił swoje pierwotne zeznania w omawianej kwestii, a uczynił to jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego w sposób przekonujący, nie ma podstaw do uznania, że zeznania te są wewnętrznie sprzeczne (jak twierdzi to apelujący).
Należy do tego dodać, iżJ. M.od samego początku, konsekwentnie zeznawał, że według przekazanych mu przezD. P.informacji zleceniodawcą kradzieży pieniędzy dokonanych na jego szkodę był oskarżonyM. Z.(vide k. 3v, k. 74v, k. 268-271).
Jak wspomniano na wstępie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia może być skuteczny tylko wtedy, gdy apelujący wykaże przekonująco, iż Sąd orzekający nie respektował przy ocenie materiału dowodowego wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasady prawidłowego (logicznego) rozumowania, o których mowa wart. 7 k.p.k.Nie wystarczy natomiast samo przeciwstawienie ustaleniomSądu meritiodmiennego poglądu co do wartości poszczególnych dowodów. Autor apelacji poza prostą polemiką z ustaleniami faktycznymi dokonanymi w pierwszej instancji nie wykazał, aby doszło do naruszeniaart. 7 k.p.k., czego implikacją byłby błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia.
Jeśli chodzi o kwestię kradzieży pieniędzy na szkodęJ. M.(czyn przypisany oskarżonemu w pkt 1 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku), należy zwrócić uwagę na istotne zeznania świadkaG. Z., które potwierdzają treść zeznań pokrzywdzonego. Przesłuchiwana w dniu 24 września 2009 r. w KPP wO.G. Z.oświadczyła w tym zakresie, iż „D.(P.– przyp. SA) mówiła mi jedynie, żeZ.nakłonił ją do tego aby ona udostępniła mu klucze do mieszkaniaM.. Mówiła mi również, żeZ.zmuszał ją, grożąc jej że jeśli nie da mu kluczy do mieszkaniaM.to on ją pobije” (k. 27v).
W realiach niniejszej sprawy takie żądanie wydania kluczy i związane z tym groźby pod adresemD. P.wskazują, iż oskarżony kierował się chęcią zdobycia pieniędzy posiadanych w mieszkaniu przez pokrzywdzonego. Po co bowiem, jeśli nie w tym właśnie celu, dążyłby do uzyskania kluczy do tego mieszkania.
Podczas rozprawy w dniu 27 maja 2010 r., po odczytaniu przytoczonych wyżej zeznań z postępowania przygotowawczego,G. Z.zeznania te podtrzymała (k.272).
Wskazać nadto należy na zeznania powołanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (str. 3in principio,k. 696in principio) świadkaJ. C., z których wynika, że pod koniec 2008 r. oskarżony jeździł wtowarzystwie (...)do miejsca zamieszkania pokrzywdzonego (k.11v, k.20v i k.332v-333).
Powyższe dowody, a to zeznania pokrzywdzonegoJ. M.oraz zeznania świadkówG. Z.iJ. C., tworzą w omawianym zakresie jednolitą, wzajemnie uzupełniającą się całość. Dowody te (w sytuacji gdy Sąd Okręgowy w trybieart. 185 k.p.k.zwolniłD. P.od złożenia zeznań – k. 684), w sposób dostateczny wskazują na sprawstwo i winę oskarżonego co do czynu przypisanego mu w pkt 1 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku.
Co do wspomnianego w apelacji faktu późnego zawiadomienia przezJ. M.organów ścigania o popełnionym na jego szkodę przestępstwie, zostało to przez pokrzywdzonego wyjaśnione już podczas pierwszego przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego (vide k. 3v). Sposób w jakiJ. M.wyjaśnił tę kwestię nie nasuwa zastrzeżeń, w związku z czym fakt, o którym wspomina autor apelacji nie podważa wiarygodności zeznań pokrzywdzonego.
Obrońca oskarżonego kwestionuje również rozstrzygnięcie Sądu I instancji co do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku. Apelacja w tej części w zasadniczym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Fakt wtargnięcia oskarżonego do mieszkaniaD. P.i naruszenia jej nietykalności cielesnej wynika podobnie jak w przypadku czynu I z dowodów pośrednich (w sytuacji gdy Sąd Okręgowy zwolnił pokrzywdzoną od złożenia zeznań w trybieart. 185 k.p.k.). Dowody te są jednak na tyle jednoznaczne i przekonujące, iż kwestia sprawstwa i winy oskarżonego w owym zakresie nie budzi wątpliwości.
J. M.podczas pierwszego przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego zeznał jednoznacznie, że z informacji uzyskanych odD. P.dowiedział się, iż „Pomiędzy świętami Bożego Narodzenia 2008 r. a sylwestrem 2009 r.”M. Z.wdarł się do jej mieszkania, używając w tym celu siekiery, którym to narzędziem uderzył następnie pokrzywdzoną w głowę (k.3v).
Twierdzenie apelującego, że z zeznańJ. M.wynika, iż przedmiotowe zdarzenie jakoby miało mieć miejsce w sierpniu 2009 r. (str. 5 apelacji, k. 705) jest całkowicie bezpodstawne. Jak bowiem wcześniej wskazanoJ. M.już podczas pierwszego przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym umiejscowił owo zdarzenie w końcu grudnia 2008 r. (k.3v), a na rozprawie swoje zeznania w tym zakresie potwierdził (k.269). Nigdzie natomiast w zeznaniach wymienionego pokrzywdzonego nie pojawia się podana przez autora apelacji data – to jest sierpień 2009 r. Odnosząca się do tej kwestii część apelacji zawiera w istocie dowolną spekulację ze strony apelującego, która nie tylko nie opiera się na żadnym konkretnym dowodzie, lecz wręcz przeciwnie – wskazane zeznaniaJ. M.(k.3v) wykluczają twierdzenie autora apelacji w tym zakresie.
W swoich pierwotnych zeznaniachJ. M.podał, że wiedzę o przedmiotowym zdarzeniu posiadają także świadkowieB. M. (1)(naprawiał pokrzywdzonej drzwi do mieszkania) iG. Z.(k.3v).
Wymienieni świadkowie potwierdzili w tym zakresie treść zeznańJ. M.. WprawdzieG. Z.nie potrafiła umiejscowić tego zdarzenia w czasie, jednakże zeznała, iż było to wówczas gdy oskarżony przebywał na wolności (k.27v). Oskarżony podczas rozprawy oświadczył, iż (cyt.) „Ja przebywałem w ZK od 10.12.2007 r. do 7.04.2009 r., w okresie objętym I zarzutem (28 do 31 grudnia 2008 r. – przyp. SA) byłem na przepustce z ZK 10-dniowej do 2 stycznia 2009 r.”. (k.265).
To samo co z zeznańG. Z.wynika również z zeznań świadkaB. M. (2)(J. M.omyłkowo podał tu imięB.– vide k. 3v), który oświadczył, że w czasie gdy oskarżony przebywał na wolności naprawiał wyłamane drzwi do mieszkaniaD. P.(k.34).
ŚwiadkowieG. Z.iB. M. (2)podtrzymali na rozprawie swoje zeznania z postępowania przygotowawczego (k.271-272).
Całokształt powyższych dowodów pozwala przyjąć w sposób jednoznaczny, że do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku doszło pod koniec grudnia 2008 r. (między 26 a 31 grudnia 2008 r.). Dowody te świadczą zarazem w sposób nie budzący wątpliwości, iż sprawcą owego czynu był oskarżonyM. Z..
W tym stanie rzeczy – mając na uwadze powyższe – apelacja obrońcy oskarżonego we wskazanym uprzednio zakresie na uwzględnienie nie zasługuje.
Zasadnie natomiast apelujący zasygnalizował kwestię związaną ze skazaniem oskarżonego za czyn zart. 217 § 1 k.k.(naruszenie nietykalności cielesnej) w kumulacji zart. 193 k.k.(zakłócenie miru domowego).
M. Z.został pierwotnie oskarżony przez prokuratora o przestępstwo zart. 193 k.k.iart. 280 § 1 i 2 k.k., przy zastosowaniuart. 11 §2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.(pkt II części wstępnej zaskarżonego wyroku).
Na rozprawie w dniu 1 marca 2012 r. Sąd Okręgowy uprzedził strony w trybieart. 399 § 1 k.p.k.o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej tego czynu m.in. na kradzież w zbiegu z naruszeniem miru domowego oraz nietykalności cielesnej pokrzywdzonej (k.685). Czyn zart. 217 § 1 k.k.ścigany jest z oskarżenia prywatnego, mimo to oskarżyciel publiczny, po uprzedzeniu stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej przedmiotowego przestępstwa, nie złożył na rozprawie (w dniu 1 marca 2012 r.) żadnego oświadczenia co do tego czy obejmuje ściganiem ten element owego przestępstwa, który wyczerpuje znamiona występku zart. 217 § 1 k.k.
W efekcie Sąd Okręgowy przypisał oskarżonemu w omawianym zakresie czyn zart. 193 k.k.w zw. zart. 217 §1 k.k., przy zastosowaniuart. 11 §2 k.k.Wprawdzie Sąd Najwyższy w orzeczeniach z 16 listopada 1987 r. (II KR 254/87, Inf. Praw. 7-9/1988,poz. 243) i z 10 sierpnia 1989 r. (II KR 131/89, OSNKW 7-12/1989, poz. 55) uznał, iż w przypadku gdy czyn stanowi jedno przestępstwo podlegające kumulatywnej kwalifikacji prawnej, obejmującej przepis statuujący przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego oraz z oskarżenia publicznego, nie ma potrzeby dodatkowego objęcia ściganiem przez prokuratora przestępstwa prywatnoskargowego, jednakże orzeczenia te nie znalazły akceptacji u przedstawicieli doktryny (vide T. Grzegorczyk, Komentarz do art. 60 k.p.k., LEX, teza 3 – oraz Jan Grajewski, Komentarz do art. 60 k.p.k., LEX, tezy 9 i 10).
Jak Grajewski w tezie 14 doart. 60 k.p.k.odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 kwietnia 2008 r. (V KK 5/08, OSNKW 2008/8/64, Prok. i Pr. – wkł. 2008/10/8, Biul. PK 2008/9/22), z którego to orzeczenia wynika, iż w przypadku ujawnienia się na rozprawie okoliczności, że czyn ścigany z oskarżenia publicznego stanowi przestępstwo prywatnoskargowe, prokurator winien w sposób nie budzący wątpliwości wyrazić swoją wolę co do ścigania takiego przestępstwa np. przez złożenie odpowiedniego oświadczenia do protokołu rozprawy. Podobny pogląd Sąd Najwyższy wyraził też w wyroku z dnia 21 października 2010 r. (V KK 287/10, OSNKW 2011/5/39, LEX nr 621360, Prok. i Pr. – wkł. 2011/7-8/10, Biul. SN 2011/5/19).
W powołanym wcześniej orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 2008 r. (V KK 5/08) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „Roczny okres przedawnienia karalności przestępstwa prywatnoskargowego, przewidziany wart. 101 § 2in princ.k.k.i liczony od momentu dowiedzenia się przez pokrzywdzonego o osobie sprawcy przestępstwa, wiąże także prokuratora. Może on objąć takie przestępstwo ściganiem przed upływem terminu 3 lat, ale zarazem przed upływem roku od czasu, gdy pokrzywdzony dowiedział się o osobie sprawcy przestępstwa”.
Ponieważ od czasu popełnienia przedmiotowego czynu (koniec grudnia 2008 r.) upłynęły już oba wskazane wart. 101 § 2 k.k.terminy przedawnienia, (upłynęły one także w dniu 1 marca 2012 r. – to jest w dniu, w którym Sąd Okręgowy uprzedził strony o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej przedmiotowego czynu), Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że z podstawy skazania za ten czyn wyeliminowałart. 217 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., zaś z podstawy wymiaru kary wyeliminowałart. 11 § 3 k.k., przyjmując za podstawę skazania i wymiaru kary wyłącznieart. 193 k.k.
Powyższa zmiana nie miała jednak wpływu na wymiar orzeczonej wobec oskarżonego w tym zakresie kary, albowiem w wersji przyjętej przez Sąd I instancji podstawą wymiaru owej kary był równieżart. 193 k.k.(w zw. zart. 11 § 3 k.k.). Należy do tego dodać, iż wymierzona za czyn II kara 3 miesięcy pozbawienia wolności została w całości pochłonięta przez karę 1 roku pozbawienia wolności orzeczoną za czyn I. Sąd Okręgowy przy wymiarze kary łącznej zastosował bowiem zasadę pełnej absorpcji.
Wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności, uwzględniając okoliczności wskazane przezSąd meriti(w szczególności fakt wcześniejszej wielokrotnej karalności oskarżonego za przestępstwa przeciwko mieniu – vide str. 1in fineuzasadnienia orzeczenia, k. 694), jest współmierna do stopnia jego zawinienia oraz osobowości. Kara ta oscylująca w dolnej granicy ustawowego zagrożenia za występek zart. 278 § 1 k.k.popełniony w warunkach recydywy (art. 64 § 1 k.k.) nie razi nadmierną surowością w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia wskazanych przez apelującego przepisów prawa procesowego, a toart. 424 § 1 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 5 § 2 k.p.k., na wstępie już stwierdzono, że z treści środka odwoławczego wynika wyraźnie, iż apelujący w istocie zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia. Uprzednio wykazano, że zarzut ten jest bezzasadny.
Autor apelacji nie wykazał natomiast w jakim fragmencie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych wart. 424 § 1 k.p.k., nie wykazał też w żaden sposób, abySąd meritiprzyjął – wbrewart. 410 k.p.k.– za podstawę wyroku dowody i okoliczności nieujawnione w toku rozprawy głównej. Tak sformułowany zarzut jawi się zatem jako gołosłowny, a tym samym bezzasadny.
Obrazaart. 5 § 2 k.p.k.ma miejsce wówczas, gdy w danym zakresie istnieją wątpliwości, które nie dają się usunąć, mimo wykorzystania wszelkich dostępnych źródeł i środków dowodowych. O naruszeniu tego przepisu można zatem mówić dopiero wówczas, gdy mimo przeprowadzenia postępowania dowodowego zgodnie z regułami, o których mowa wart. 7 k.p.k.wątpliwości te nie zostały usunięte i rozstrzygnięto je na niekorzyść oskarżonego. Dodać przy tym należy, że zasada ta nie wchodzi w grę, jeżeli wątpliwości zgłasza jedynie autor środka odwoławczego, a nie miał ich (jak w niniejszej sprawie) Sąd orzekający, który dokonał stanowczych, zgodnych z dyrektywami określonymi wart. 7 k.p.k., ustaleń faktycznych (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2006 r., III K 195/05, OSNKW z 2006 r., z. 4, poz. 39, str. 45). Autor apelacji nie wykazał, aby Sąd I instancji miał wątpliwości, które rozstrzygnął wbrew zasadziein dubio pro reona niekorzyść oskarżonego.
W tym stanie rzeczy – mając na uwadze powyższe – Sąd Apelacyjny poza zmianą kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, w pozostałej części tenże wyrok utrzymał w mocy.
Orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze opiera się oart. 624 § 1 k.p.k.
Koszty nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz występującego w drugiej instancji obrońcy na podstawieart. 29 ustawy – prawo o adwokaturze.