Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 441/13
Data wyroku: 2013-11-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Irma Kul, Maryla Domel-Jasińska, Zbigniew Koźma
Słowa kluczowe: Umowa
Podstawa prawna: art. 647 kc

Sygn. akt V ACa 441/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Maryla Domel-Jasińska (spr.)

Sędziowie:

SA Zbigniew Koźma
SA Irma Kul

Protokolant:

stażysta Aleksandra Ćwiek

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2013 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.
przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąw(...)
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego wB.
z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt VIII GC 77/11

I
prostuje w zaskarżonym wyroku oznaczenie siedziby strony pozwanej w ten sposób, że w miejsce „wS.” wpisuje „w(...)”;

II
zmienia zaskarżony wyrok:

a
w punkcie 2 (drugim) w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda dalszą kwotę 12.539,60 zł (dwanaście tysięcy pięćset trzydzieści dziewięć 60/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 29 lipca 2010 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części,

b
w punkcie 3 (trzecim) w ten sposób, że zasądzoną tam od powoda na rzecz pozwanego tytułem zwrotu kosztów procesu kwotę 4.954,98 zł obniża do kwoty 4.580,81 zł (cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt 81/100);

III
oddala apelację w pozostałym zakresie;

IV
zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.460 (cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy

UZASADNIENIE
Powód– (...) spółka z o.o.wŁ.domagał się zasądzenia na swoją rzecz od pozwanego –(...) spółki z o.o.w(...)kwoty 702 508,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 lipca 2010 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 170 403,20 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2010 r. do dnia zapłaty, a także zwrotu kosztów procesu.
Z uzasadnienia pozwu wynikało, że strony zawarły w dniu 2 września 2009 r. umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była dobudowa do obiektu zakupionego przez powoda obiektu nowego magazynu i rozbudowa budynku biurowego, posadowionego na nieruchomości powoda, położonej wG.przyul. (...).
Ponieważ pozwany istotnie opóźnił się z wykonaniem robót, powód był uprawniony do naliczenia kary umownej za to opóźnienie, wynoszące 103 dni.
Od wydanego w dniu 13 kwietnia 2011 r. przez Sąd Okręgowy wB.nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym pozwany złożył sprzeciw, w którym domagał się oddalenia powództwa. W pierwszej kolejności pozwany przyznał, że zgodnie z zapisami umowy winien był zakończyć roboty do dnia 21 marca 2010 r., jednak wbrew twierdzeniom powoda nie opóźnił wykonania robót o 103 dni, gdyż zakończenie prac nastąpiło w dniu 19 kwietnia 2010 r, co potwierdza protokół odbioru robót podpisany przez kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego. W tej sytuacji żądanie przez powoda kary umownej za okres 103 dni opóźnienia nie znajduje uzasadnienia. Nadto pozwany podniósł, iż na spotkaniu stron w dniu 22 kwietnia 2010 r. reprezentujący pozwanego kierownik budowyA. H. (1)przedstawił prezesowi powoda fakturę końcową, którą następnie na prośbę prezesa powoda anulował i wystawił w jej miejsce fakturę nową, o niższej wartości. Prezes powoda twierdził, że aktualnie nie posiada wystarczającej ilości pieniędzy aby zapłacić pierwotnie wystawioną fakturę i zaproponował, że część należności za wykonanie robót objętych umową może podlegać zapłacie wraz z zapłatą za dalsze roboty, tj. roboty drugiego etapu, gdyż strony prowadziły negocjacje zmierzające do zawarcia umowy o wykonanie tych robót.
Pozwany wskazał również, że po 22 kwietnia 2010 r. nie wykonywał już żadnych robót zasadniczych a jedynie dokonywał niezbędnych poprawek.
Z ostrożności procesowej pozwany wniósł o miarkowanie kar umownych.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r. Sąd Okręgowy wB.zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 54 520 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 lipca 2010 r, oddalił powództwo w pozostałej części i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4954,98 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.
W dniu 2 września 2009 r. strony zawarły umowę, mocą której powód powierzył pozwanemu wykonanie dobudowy hali magazynowej, przełożenie linii kablowej energetycznej, przebudowy istniejącego przyłącza wodociągowego oraz konstrukcji żelbetowej pod witrynę nad wejściem głównym do budynku biurowego wraz z urządzeniami budowanymi wG.przyul. (...).
Zgodnie z treścią § 4 pkt. 2 umowy roboty miały zostać zrealizowane w terminie 14 tygodni od dnia ich rozpoczęcia. Potwierdzenie zakończenia robót miało nastąpić w formie protokołu odbioru końcowego, podpisanego przez obie strony umowy.
W § 11 ust. 1 umowy strony postanowiły, że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kary umownej za zwłokę w przekazaniu całości robót objętych umową – w wysokości 0,5% wynagrodzenia ryczałtowego, ustalonego w § 9 ust. 1 umowy, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki. W przypadku gdy okres zwłoki przekroczy 30 dni kalendarzowych, wysokość kary będzie wynosiła 2% wynagrodzenia ryczałtowego za każdy dzień zwłoki.
Pozwany rozpoczął roboty budowlane we wrześniu 2009 r. i do końca 2009 r. postawił budynek w stanie surowym. Również do końca roku 2009 zakończył swoje prace geodetaS. K., zatrudniony na zlecenie pozwanego.
Do wykonania zostało jeszcze zabetonowanie schodów wejściowych. Z uwagi na niekorzystne warunki pogodowe, tj. temperaturę powietrza poniżej OoC, wykonywane przez pozwanego prace zostały wstrzymane, co zostało odnotowane w dzienniku budowy wpisem z dnia 15 grudnia 2009 r. Roboty wznowiono w dniu 11 lutego 2010 r. Termin zakończenia robót przez pozwanego przypadł na dzień 21 marca 2010 r.
W połowie kwietnia 2010 r. kierownik budowyA. H. (1)poinformował telefonicznie inspektora nadzoruA. R. (1)i prezesa powodaL. I.o zgłoszeniu prac do odbioru na dzień 19 kwietnia 2010 r.L. I.oświadczył, że dzień 19 kwietnia 2010 r. nie odpowiada mu i zaproponował dokonanie odbioru w dniu 22 kwietnia 2010 r.
Na dzień 19 kwietnia 2010 r. wszystkie roboty, objęte umową stron, zostały przez pozwanego wykonane.
W dniu 19 kwietnia 2010 r. kierownik budowyA. H. (1)dokonał w dzienniku budowy wpisu zgłaszającego gotowość robót budowlanych do odbioru. W tym samym dniu inspektor nadzoru inwestorskiegoA. R. (1)potwierdził wpisem w dzienniku budowy odebranie robót budowlanych, określonych wumowie nr (...)z dnia 2 września 2009 r. oraz odnotował, że sporządzono listę drobnych poprawek i usterek tych robót.
Inspektor nadzoru i kierownik budowy podpisali w dniu 19 kwietnia 2010 r. protokół odbioru robót budowlanych, wykonanych przez pozwanego na podstawie umowy z dnia 2 września 2009 r, w którym stwierdzono, że wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z umową i w sposób prawidłowy. Odnotowano, że do wykonania pozostały prace polegające na uporządkowaniu terenu wokół budowy, uszczelnienie połaci dachowej w miejscach wskazanych przez inwestora oraz uzupełnienie dziur w ścianach pianką, po szalunkach i drobnych wykruszeniach.
Prezes powodaL. I.w dniu 22 kwietnia 2010 r. dokonał odbioru i oględzin wykonanych przez pozwanego robót i w sporządzonej tego dnia notatce wskazał na drobne prace i usterki, które pozwany winien wykonać i poprawić. Kierownik budowyA. H. (1)na spotkanie z prezesem powoda przygotował fakturę końcową z załącznikami, opiewająca na kwotę 253 702,26 zł brutto, obejmującą resztę należnego pozwanemu wynagrodzenia za wykonanie robót. Ponieważ obie strony rozważały w tym czasie kontynuowanie współpracy, polegającej na powierzeniu pozwanemu wykonywania dalszych robót, tj. robót II etapu, prezes powoda zaproponował pomniejszenie wartości faktury końcowej i zapłatę należności częściami, w tym również w ramach rozliczeń robót II etapu. Pozwany przystał na tę propozycję i wystawił ponownie fakturę, pomniejszając określoną w niej należność do kwoty 125 651,06 zł. Pierwotnie wystawiona faktura została anulowana przez pracownika pozwanegoS. C..
Pracownica pozwanegoM. T.przesłała powodowifakturę nr (...)z dnia 22 kwietnia 2010 r, a w mailu z dnia 26 kwietnia 2010 r. prezes powoda poinformował pozwanego, że akceptuje fakturę, zaś załącznik do niej traktuje jako odbiór wstępny.
Po dniu 22 kwietnia 2010 r. pozwany wykonywał na budowie jedynie drobne prace porządkowe i prace polegające na usuwaniu usterek. Większość prac porządkowych i poprawkowych została wykonana w maju 2010 r. Uszczelnienie dachu zostało ukończone jesienią 2010 r. Poprawki pozwany wykonywał w ramach gwarancji.
W maju 2010 r. strony prowadziły rozmowy na temat zawarcia kolejnej umowy, dotyczącej II etapu robót, jednak do zawarcia tej umowy nie doszło.
W dniu 2 lipca 2010 r. strony podpisały protokół w celu ostatecznego rozliczenia robót.
Powód w dniu 17 lipca wystawił pozwanemu notę obciążeniową, w której wyliczył kwotę 774 560 zł z tytułu kary umownej za nieterminową realizację inwestycji, a następnie pismem z dnia 8 września 2010 r. notę tę skorygował i zażądał zapłaty kary umownej w wysokości 944 963,20 zł.
Przed 17 lipca 2010 r. powód nigdy nie zgłaszał pozwanemu zastrzeżeń co do terminowości wykonania robót.
W ocenie Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że do dnia 19 kwietnia 2010 r. pozwany wykonał prace będące przedmiotem umowy stron z dnia 2 września 2009 r. Okoliczność tę potwierdzili wszyscy przesłuchani w sprawie świadkowie, którzy zgodnie zeznali, że według umowy pozwany zobowiązany był wybudować budynek w stanie surowym i uczynił to do końca 2009 r.
Także świadekS. K., geodeta wykonujący prace na zlecenie pozwanego, zeznał, że swoje prace zakończył do końca 2009 r.
Z uwagi na trudne warunki atmosferyczne pozwany nie zdołał jedynie wykonać schodów, które zrobił na początku 2010 r.
ŚwiadkowieA. H. (1)iA. R. (1)potwierdzili, że wszystkie prace objęte umową pozwany wykonał do połowy marca 2010 r. Pozwany nie wykazał jednak, żadnym innym dowodem, w jakiej dokładnie dacie można byłoby mówić o wykonaniu robót, a zwłaszcza o ich wykonaniu przed terminem końcowym, tj. przed 21 marca 2010 r. Nadto pozwany przyznał, zarówno w sprzeciwie od nakazu zapłaty, jak i na rozprawie w dniu 7 lipca 2011 r., że data 19 kwietnia 2010 r. rzeczywiście może świadczyć o opóźnieniu wykonania robót.
Z § 11 ust. 1 umowy stron z dnia 2 września 2009 r. wynikało, że wykonawca robót jest zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kary umownej za zwłokę w przekazaniu całości robót objętych umową, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia ryczałtowego, ustalonego w § 9 ust. 1 umowy, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki.
Pozwany wykazał, że zakończył prace i zgłosił gotowość wszystkich robót do odbioru w dniu 19 kwietnia 2010 r., a zatem dopuścił się zwłoki za okres od 21 marca 2010 r. do 19 kwietnia 2010 r. Zakończenie robót w dniu 19 kwietnia 2010 r. wynikało nie tylko z zeznań świadków, ale przede wszystkim z wpisów w dzienniku budowy i z protokołu odbioru robót z tej właśnie daty.
Powód twierdził, że do odbioru robót doszło dopiero w dniu 2 lipca 2010 r, o czym świadczyć miał protokół odbioru z tego dnia. W ocenie Sądu I instancji należało podzielić stanowisko pozwanego, poparte zgodnymi zeznaniami świadkówA. H.i A.R., że dokumentem z dnia 2 lipca 2010 r, mimo nazwania go protokołem odbioru, strony ostatecznie dokonały rozliczenia robót, które zostały wykonane wcześniej, tj. w dniu 19 kwietnia 2010 r.
Protokół odbioru robót z dnia 19 kwietnia 2010 r. podpisały osoby do tego upoważnione, czyli kierownik budowy i inspektor nadzoru inwestorskiego. Kierownik budowy reprezentował pozwanego wykonawcę, zaś inspektor nadzoru inwestorskiego powodowego inwestora, przy czymA. R., będący inspektorem nadzoru, upoważniony był do podpisania protokołu odbioru robót z dnia 19 kwietnia 2010 r. na podstawie § 2 ust. 4 zawartej przez niego z powodem umowy z dnia 8 września 2009r. o pełnienie nadzoru inwestorskiego, gdzie postanowiono, że inspektor nadzoru zobowiązany jest m.in. do dokonania odbioru robót w terminie 5 dni od wpisu do dziennika budowy o gotowości robót do odbioru.
Twierdzenia powoda, że w kwietniu 2010 r, a konkretnie w dniu 22 kwietnia 2010 r., doszło jedynie do wstępnego odbioru robót, nie zasługiwały na uwzględnienie, skoro istotne dla rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie daty wykonania robót, a datę tę potwierdziły wpisy do dziennika budowy i protokół odbioru robót z 19 kwietnia 2010 r. Nadto powód nie wyjaśnił na czym miałby polegać wstępny odbiór robót.
Z notatek powoda z dnia 22 kwietnia 2010 r. i z dnia 15 czerwca 2010 r. wynikało, że powód po dniu 19 kwietnia 2010 r. wykonywał drobne prace porządkowe i poprawki robót, wynikające z protokołu z 19 kwietnia 2010 r. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że sam prezes powoda,L. I.zeznał, że w dniu 22 kwietnia 2010 r. odbył się wcześniejszy odbiór, podczas którego zgłosił on uwagi co do prawidłowości wykonanych prac, które dotyczyły m.in. nieuprzątnięcia terenu, braku rozszalowania podparcia pod schodami, poprawienia orynnowania i obróbek blacharskich oraz usunięcia usterek robót dekarskich.
Nie można było zatem przyjąć, że zarówno w dniu 19 kwietnia 2010 r. jak i w dniu 22 kwietnia 2010 r, pozwany wykonawca nie wykonał w ogóle jakichkolwiek robót z zakresu robót określonego w umowie, a tylko wówczas można by było twierdzić o niewykonaniu przez niego zobowiązania.
Inną kwestią jest natomiast wykonanie robót z usterkami lub wadami, gdyż tego rodzaju nienależyte wykonanie umowy otwiera drogę inwestorowi do ewentualnego dochodzenia od wykonawcy roszczeń z tytułu rękojmi za wady, gwarancji lub roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych.
W ocenie Sądu I instancji istotnym z punktu widzenia zobowiązania pozwanego do zapłaty kar umownych był moment ich zakończenia i zgłoszenia gotowości do ich odbioru, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 umowy, protokół odbioru miał jedynie potwierdzić ich zakończenie, a nie przesądzać, że dzień podpisania protokołu odbioru był faktycznym dniem zakończenia robót.
Nadto, według Sądu Okręgowego, o tym, że pozwany nie pozostawał w zwłoce z przekazaniem robót, które wykonał do dnia 19 kwietnia 2010 r., świadczyły również inne okoliczności, ujawnione w toku postępowania. Sąd dał wiarę zeznaniom świadków i strony pozwanej co do okoliczności wystawienia faktury końcowej oraz jej późniejszego anulowania i zmiany. ŚwiadkowieA. H.. M.T.iM. C.oraz członkowie zarządu pozwanegoA. J.iR. R.zgodnie potwierdzili, iż początkowo faktura końcowa, wystawiona 22 kwietnia 2010 r. uwzględniała 100% prac i całość należnego pozwanemu wynagrodzenia, a jej późniejsza zmiana oraz zmiana procentowego zakresu wykonania robót, ujawniona w załącznikach do faktury, wynikała z ustaleń stron co do możliwości rozliczenia części robót tzw. I etapu z robotami objętymi II etapem, które również miały być wykonywane przez pozwanego.
Także świadekS. K.zeznał, że nie przekazał powodowi dokumentacji geodezyjnej zaraz po jej wykonaniu, tj. do końca 2009 r, gdyż pozwany miał wykonywać jeszcze dalsze roboty, a zatem przekazanie tej dokumentacji nastąpiłoby po zakończeniu całej budowy. Świadek ten zeznał również, że zgodnie z przepisami geodezyjnymi pomiary wykonuje się na koniec budowy, po wykonaniu wszystkich prac, co dodatkowo potwierdza fakt, iż wszystkie prace objęte umową, poza schodami, były przez pozwanego wykonane już pod koniec 2009 r.
Również świadekA. H.zeznał, że archiwizował wszystkie dokumenty, m.in. atesty i certyfikaty chcąc je przekazać powodowi w dniu 22 kwietnia 2010 r. jednak nie uczynił tego po uzgodnieniach z powodem, że strony podejmą dalszą współpracę.
Niezależnie od tego Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że nieprzekazanie dokumentów geodezyjnych, atestów, certyfikatów oraz dokumentacji powykonawczej nie mogło jako takie skutkować obciążeniem pozwanego karami umownymi, gdyż były one zastrzeżone na wypadek zwłoki w przekazaniu robót.
Dodatkowo Sąd I instancji dostrzegł, iż powód nigdy, do czasu wniesienia pozwu, nie zgłaszał pozwanemu żadnych zastrzeżeń co do terminowości wykonywanych robót ani żadnych obaw co do ewentualnych opóźnień, a przecież, gdyby terminowość zakończenia prac była tak istotna, jak twierdził w pozwie, to logicznym i uzasadnionym byłoby kierowanie do pozwanego ponagleń o terminowe wykonywanie robót. Tymczasem powód nie wzywał pozwanego do wykonania umowy nawet po upływie terminu, tj. po 21 marca 2010 r, w dokumentach z dnia 22 kwietnia 2010 r. i 2 lipca 2010 r. nie odnotował żadnego wpisu o wykonaniu robót ze zwłoką, a nawet zamierzał powierzyć pozwanemu wykonywanie robót II etapu.
Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany odpowiada jedynie za zwłokę w przekazaniu robót za okres od 21 marca 2010 r. do 19 kwietnia 2010 r. Zwłoka wynosiła 29 dni. Ponieważ wartość wynagrodzenia ryczałtowego strony w § 9 ust. 1 umowy określiły na kwotę 376 000 zł, przyjąć należało, że kara za jeden dzień zwłoki wyniosła 1880 zł (376000 zł x 0,5%), a za 29 dni – 54 520 zł. W związku z tym, że w § 11 ust. 1 umowy strony nie powtórzyły zapisu, iż w przypadku obliczania kar umownych wynagrodzenie określone w § 9 ust. 1 należy powiększyć o podatek VAT, Sąd I instancji nie uwzględnił tego podatku przy obliczaniu kary umownej, należnej powodowi.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawieart. 484 kczasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 54 200 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 lipca 2010 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części. O kosztach procesu Sąd ten rozstrzygnął w oparciu oart. 100 kpc, przy zastosowaniu zasady stosownego ich rozdzielenia między stronami.
Powód złożył apelację od powyższego wyroku, skierowaną przeciwko rozstrzygnięciu o oddaleniu powództwa w zakresie kwoty 232 217,60 zł.
Skarżący zarzucił:
1)naruszenie prawa materialnego –art. 353 kcw zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cenach w zw. z § 11 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 umowy stron nr(...)z dnia 2 września 2009 r. przez niedoliczenie podatku VAT do wyliczonych kar umownych;
2)naruszenie prawa materialnego –art. 353 kcw zw. zart. 76 kc,art. 108 kc, w zw. z § 11 ust. 1 i § 9 ust. 1 umowy stron przez błędne ustalenie daty zakończenia robót;
3)naruszenieart. 5 kcw odniesieniu do poświadczenia nieprawdy przez osoby reprezentujące stronę pozwaną, w dokumentacji wskazującej, iż stan zaawansowania robót na dzień 22 kwietnia 2010 r. wynosił 70%, a nie 100%;
4)naruszenie prawa procesowego –art. 227 § 1 kpc,art. 229 kpc,art. 233 § 1 kpc,art. 47912kpc,art. 47914kpciart. 247 kpc, przejawiające się w błędnych ustaleniach faktycznych, mających wpływ na wynik sprawy oraz przeprowadzeniu dowodu ponad osnowę dokumentu.
Na wstępie uzasadnienia apelacji powód wskazał, że po ponownym przeanalizowaniu sprawy zgodził się z argumentacją pozwanego, dotyczącą miarkowania kary umownej i dochodzi obecnie ok. ¼ pierwotnie dochodzonej kwoty, tj. 244 520 zł.
Apelujący wywodził, że z brzmienia § 11 ust. 1 umowy stron wynikało, iż wysokość kary umownej za zwłokę została ustalona w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego, o którym stanowi § 9 ust. 1 umowy. Wynagrodzenie określone w § 9 ust. 1 umowy to wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 376 000 zł, do którego doliczyć należy podatek VAT. Kara umowna, nawet nieprawidłowo, według powoda, liczona za okres 29 dni, winna wynosić 0,5% x (376 000 zł + 23% VAT), tj. 0,5% x 462480 zł = 2312,40 zł za każdy dzień.
Za 29 dni należna kara umowna wynosi 67059, 60 zł.
Nadto powód zarzucił, że o odbiorze robót w dniu 19 kwietnia 2010 r. nie został poinformowany, gdyż telefonicznie kierownik budowy zawiadomił prezesa powoda o spotkaniu na budowie, wyznaczonym na dzień 22 kwietnia 2010 r.
Nadto skarżący zwrócił uwagę, iż zgodnie z § 2 ust. 1 lit. j. umowy, wykonawca robót zobowiązany był do zawiadomienia powoda o planowanym odbiorze w sposób pisemny, przez wpis do dziennika budowy i w sposób telefoniczny. Pozwany nie wypełnił obowiązku dotyczącego należytego zawiadomienia o odbiorze robót, wynikającego z powołanego zapisu umowy.
Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 umowy potwierdzenie zakończenia robót miało nastąpić w formie odbioru końcowego, podpisanego przez strony, zaś zgodnie z § 12 umowy osoby reprezentujące powoda przy wykonywaniu umowy, toL. I.,M. I.,R. I.iM. S..
Skoro w umowie nie wymieniono osób reprezentujących pozwanego, to osobami tymi są osoby uprawnione do jego cywilnoprawnej reprezentacji, wymienione w KRS.
Osoby, które podpisały w imieniu powoda protokół odbioru robót z dnia 19 kwietnia 2010 r., zgodnie z łączącą strony umową nie były do tego umocowane.
Nadto protokół z dnia 19 kwietnia 2010 r, podpisany przezA. R. (1)w imieniu powoda, jest nieważny z uwagi na treśćart. 108 kc, gdyż pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony.A. R. (1), będący inspektorem nadzoru inwestorskiego i wiceprezesem zarządu pozwanej dokonał odbioru robót w dniu 19 kwietnia 2010 r.sam ze sobą”.
Skarżąca wywodziła, że odbiór końcowy robót miał miejsce dopiero w dniu 2 lipca 2010 r, gdyż po 22 kwietnia 2010 r. do zakończenia prac pozostało wykonanie: zakończenie obróbkami blacharskimi i uszczelnienie dachu, zaślepienie otworów i ubytków w ścianach, zakonserwowanie konstrukcji stalowej, wykonanie zadaszeń nad bramami, rozebranie części szalunków po pracach betoniarskich, wykonanie prac ziemnych wokół fundamentów, płotu, rowów po kanalizacji i linii kablowej, naprawa uszkodzonego ogrodzenia sąsiedniej działki, uprzątnięcie całego obiektu z odpadów, gruzu i śmieci, uzupełnienie dziennika budowy (brak wpisów od dnia 11 marca 2010 r.), przekazanie dokumentacji geodezyjnej, przyłącza wody i linii kablowej, przekazanie atestów i dokonanie odbioru ostatecznego.
Apelujący zarzucił nadto, że Sąd I instancji dał wiarę i ustalił korzystne dla strony pozwanej skutki, ze słów osób, które przyznały, że poświadczyły nieprawdę w dokumentacji. Prezes pozwanego, wiceprezes pozwanego, kierownik budowy i główny księgowy zeznali, że dopuścili się poświadczenia nieprawdy, gdyż wystawili dokumenty wskazujące na poziom zaawansowania robót w wysokości 70%, podczas gdy w rzeczywistości, zdaniem pozwanego, było to 100%, a następnie wystawili fakturę częściową, zamiast całościowej.
Skarżący zarzucił również przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez oddalenie, jako spóźnionych jej wniosków dowodowych, zgłoszonych na rozprawie w dniu 31 października 2011 r. i 18 lipca 2012 r.
W konsekwencji powód domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku zasądzenia od pozwanego na jego rzecz kwoty 286 737,60 zł, zamiast zasądzonej kwoty 54 520 zł, oraz zwrotu kosztów procesu za obie instancje, względnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Pozwany wniósł o oddalenie apelacji powoda i zasądzenie od niego na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył:
Apelacja zasługiwała jedynie na uwzględnienie w części dotyczącej wadliwej interpretacji § 11 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 umowy stron, w pozostałej natomiast części, jako bezzasadna, podlegała oddaleniu.
Sąd I instancji dokonał w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych, w oparciu o przeprowadzone dowody, których ocena nie naruszałaart. 233 §1 kpc. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, że sprawa była rozpoznawana jako sprawa gospodarcza i miały do niej zastosowanie przepisykodeksu postępowania cywilnego, obowiązujące przed nowelizacją tego kodeksu ustawą z dnia 16 września 2011 r. (Dz U nr 233, poz. 1381). Obowiązujące zasady postępowania, określone w art. 4791-47922kpc, dotyczyły wzmożenia dyscypliny procesowej w zakresie gromadzenia dowodów i wyjaśnienia kwestii spornych między stronami, co przejawiało się nałożeniem na obie strony procesu wymagań złożenia stosownych wniosków dowodowych w momencie, gdy złożenie ich stało się konieczne.
Jeżeli zatem powód dołączył do pozwu kserokopie dokumentu w postaci dziennika budowy, zawierającego wpisy kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego z dnia 19 kwietnia 2010 r. o zgłoszeniu robót objętych umową do odbioru i o potwierdzeniu odebrania robót oraz o sporządzeniu listy drobnych poprawek i usterek, to winien był już w pozwie do tego dowodu ustosunkować się, m.in. powołując dowody zarówno na okoliczność braku wpisów w dzienniku budowy w dniu 22 kwietnia 2010 r, jak i niewykonania całości robót do dnia 19 kwietnia 2010 r. Niezależnie od tego, że dowody powołane później Sąd Okręgowy zasadnie uznał za spóźnione i wnioski o ich dopuszczenie oddalił, wskazać należy, że twierdzenia powoda o brakach wpisów w dzienniku budowy od dnia 11 marca 2010 r, i o konieczności uzupełnienia dziennika budowy od tej daty, pojawiających się notatkach z dnia 22 kwietnia 2010 r. i 15 czerwca 2010 r, nie są wiarygodne, gdyż we wskazanych notatkach pojawia się co prawda zapis o uzupełnieniu dziennika budowy, jednak bez wskazania daty 11 marca 2010 r, zaś pomiędzy wpisami do dziennika budowy z dnia 11 marca 2010 r. a wpisami z dnia 19 kwietnia 2010 r. występuje jeszcze siedem wpisów tj. dwa z 17 marca 2010 r, dwa z 26 marca 2010 r, dwa z 31 marca 2010 r, i jeden z 8 kwietnia 2010 r, zaś do dnia 15 czerwca 2010 r. ujawniono kolejnych siedem wpisów. Powyższe wpisy przeczą wyraźnie twierdzeniom powoda o ich braku w dniach 22 kwietnia 2010 r. i 15 czerwca 2010 r.
Zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że wykonanie przez pozwanego robót objętych umową potwierdzają wpisy w dzienniku budowy z dnia 19 kwietnia 2010 r. i sporządzony w dniu 19 kwietnia 2010 r. przez kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego protokół odbioru robót.
Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie zart. 45 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz.U. nr 243 z 2010 r, poz 1623 tekst jednolity z późń. zm.).
dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Brak jest podstaw aby kwestionować wpisy w urzędowym dokumencie, dokonane tam w dniu 19 kwietnia 2010 r. przez osoby uprawnione do ich dokonywania, tj. przez kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty powoda, odnoszące się do braku uprawnień kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego do dokonania odbioru robót, gdyż uprawnienia te wynikają wprost z przepisówprawa budowlanego. I takart. 22 pkt. 9 prawa budowlanegostanowi o obowiązku kierownika budowy do zgłoszenia robót do odbioru odpowiednim wpisem w dzienniku budowy oraz uczestniczenia w czynnościach odbioru, zaś art. 25 pkt. 4 tej ustawy wskazuje na obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego, w tym w zakresie potwierdzania faktycznie wykonanych robót.
W procesie budowlanym kierownik budowy reprezentuje wykonawcę robót, a inspektor nadzoru inwestorskiego reprezentuje inwestora. Zawarta przez powoda w dniu 8 września 2009 r. umowa o pełnienie nadzoru inwestorskiego zA. R. (1)w § 2 ust. 3 pkt. 3 stanowiła o obowiązku inspektora nadzoru do potwierdzenia faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a w § 2 ust. 3 pkt. 4 obowiązku dokonania odbioru robót w terminie 5 dni od wpisu do dziennika budowy o gotowości odbioru (k. 128). W tej sytuacji zarzut skarżącego, że osoby, które dokonały odbioru robót i potwierdziły wykonanie ich w dniu 19 kwietnia 2010 r. nie były do tego umocowane, był oczywiście bezzasadny.
Wskazać również należy, że odbiór robót budowlanych nie jest oświadczeniem woli, stanowiącym element czynności prawnej, lecz oświadczeniem wiedzy o tym, czy roboty będące przedmiotem umowy stron zostały wykonane, w całości bądź w części, jak i oświadczeniem wiedzy o jakości tych robót. Nie można podzielić w związku z powyższym poglądu apelującego, że inspektor nadzoru inwestorskiegoA. R.dokonał czynności odbioru robót „sam z sobą”, naruszającart. 108 k.c.Powód zawarł umowę o sprawowanie nadzoru inwestorskiego zA. R.jako osobą fizyczną, legitymującą się wymaganymi uprawnieniami budowlanymi, a nie z osobą fizyczną, będącą członkiem zarządu pozwanego. O tym, żeA. R.jest wiceprezesem pozwanego powód w dacie zawierania umowy o pełnienie nadzoru inwestorskiego wiedział i okoliczność ta nie stanowiła dla niego przeszkody do zawarcia tej umowy. W związku z tym, że odbiór robót nie stanowi dwustronnej czynności prawnej, zarzut naruszeniaart. 108 kcuznać należało za bezzasadny.
Potwierdzając wykonanie robót w dniu 19 kwietnia 2010 r.A. R.działał jako inspektor nadzoru inwestorskiego, reprezentujący na budowie inwestora.
Podzielić należało ustalenia Sądu I instancji, wskazujące na to, że po dniu 19 kwietnia 2010 r. pozwany nie wykonywał żadnych robót zasadniczych, wynikających z umowy stron, a jedynie roboty poprawkowe i porządkowe.
Zapisy notatek z dnia 22 kwietnia 2010 r. i 15 czerwca 2010 r, na które powołał się skarżący w apelacji, ustaleniom Sądu Okręgowego w powyższym zakresie nie przeczą, a jedynie je potwierdzają. Zakończenie obróbkami blacharskimi i uszczelnienie dachu, zaślepienie otworów i ubytków w ścianach, rozebranie szalunków po robotach betoniarskich, naprawa uszkodzonego ogrodzenia sąsiedniej posesji, uprzątnięcie całego obiektu z odpadów, gruzu i śmieci czy zakonserwowanie konstrukcji stalowej, należy zakwalifikować jako roboty poprawkowe i porządkowe, a nie jako roboty zasadnicze, objęte zakresem umowy. Domniemania faktycznego, wynikającego z wpisów do dziennika budowy z dnia 19 kwietnia 2010 r. i protokołu odbioru robót z tego samego dnia, co do wykonania robót objętych umową do tego dnia, nie obala również protokół odbioru robót z dnia 2 lipca 2001 r, skoro wpisy w dzienniku budowy, dokonane w okresie od 27 kwietnia 2010 r. do 7 czerwca 2010 r. wskazują li tylko na wykonywanie robót poprawkowych i usuwanie usterek, zaś od dnia 2 lipca 2010 r. wpisy w dzienniku budowy dotyczą realizacji robót II etapu, które rozpoczął wykonywać inny wykonawca.
Przekazanie przez pozwanego powodowi atestów, certyfikatów i dokumentacji powykonawczej, w tym dokumentacji geodezyjnej, po wykonaniu robót poprawkowych, wydaje się logiczne i uzasadnione. ŚwiadekS. K.– geodeta, któremu Sąd Okręgowy dał wiarę, zeznał, że dokumentacja geodezyjna została wykonana do końca 2009 r. i mogła być już wówczas przekazana powodowi, a nieprzekazanie jej wynikało z tego, iż strony zmierzały do zawarcia kolejnej umowy, o wykonanie robót II etapu.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia dokonane przez Sąd I instancji, odnoszące się do anulowania faktury końcowej i dokumentacji wskazującej na stan zaawansowania robót na dzień 22 kwietnia 2010 r. Okoliczności anulowania faktury i wystawienia nowej, potwierdzili świadkowie, którym Sąd Okręgowy dał wiarę, a Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się podstaw do odmiennej oceny tych zeznań.
Kwalifikowanie anulowania faktury i dokumentacji wewnętrznej pozwanego, uzasadniającej wartość faktury, jako poświadczenie nieprawdy, naruszająceart. 5 kc, w okolicznościach sprawy, tj. w sytuacji gdy reszta robót miała być rozliczona w terminie późniejszym, z częścią robót II etapu, uznać należy za niezasadne.
Gdyby bowiem doszło między stronami do zawarcia kolejnej umowy, roboty również zostałyby rozliczone, aczkolwiek później. Dotyczy to również podatku VAT, należnegoU. S..
Zasadny okazał się jedynie zarzut wadliwej interpretacji zapisów § 11 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 umowy stron, gdyż nie można zgodzić się z poglądem skarżącej aby naruszony zostałart. 353 kcw zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. Kara umowna nie jest ani towarem, ani usługą, od których strony umowy obowiązane są uiszczać podatek od towarów i usług.
Nie sposób jednak nie zauważyć, że w § 11 ust. 1 umowy strony zastrzegły karę umowną za każdy dzień zwłoki, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia ryczałtowego, ustalonego w § 9 ust. 1 umowy. § 9 umowy został zatytułowany: „Wynagrodzenie wykonawcy”, zaś ust. 1 tego paragrafu określa wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto 376 000 zł i wskazuje na to, że do wartości robót netto zostanie doliczony podatek VAT według obowiązujących przepisów. Wynagrodzenie ryczałtowe jako całość obejmuje zarówno kwotę netto, jak i doliczony należny podatek VAT, a zatem kara umowna za opóźnienie winna zostać obliczona nie tylko według stawki wynagrodzenia ryczałtowego netto, ale od wynagrodzenia ryczałtowego brutto, obejmującego należny podatek VAT. Zgodzić się wypada zatem ze skarżącym, że kwota kary umownej za okres 29 dni opóźnienia winna wynosić 67 059,60 zł {0,5% x (376000 zł + 23% VAT) = 0,5 % x 462 480 zł = 2312,40 zł za każdy dzień x 29 dni = 67 059,60 zł.
W związku z powyższym na podstawieart. 386 § 1 kpcSąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 2 przez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda dalszej kwoty 12 539,60 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 lipca 2010 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części oraz w punkcie 3 przez obniżenie zasądzonych od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu do kwoty 4580,81 zł, przy zastosowaniu proporcjonalnego rozdzielenia tych kosztów.
W pozostałym zakresie apelacja, jako niezasadna, podlegała oddaleniu na podstawieart. 385 kpc.
O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto na podstawieart. 100 kpcprzez stosunkowe ich rozdzielenie między stronami i uwzględnienie okoliczności, iż powód wygrał sprawę w postępowaniu apelacyjnym w ok. 5%.
Na podstawieart. 350 § 3 kpcSąd Apelacyjny dokonał sprostowania w zaskarżonym wyroku oznaczenia siedziby strony pozwanej, która według wypisu z KRS mieści się nie wS., lecz w(...).