Sąd Okręgowy w Szczecinie
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII GC 287/13
Data wyroku: 2013-12-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Sałamaj
Słowa kluczowe: Powództwo Przeciwegzekucyjne
Podstawa prawna: art. 840 § 1 pkt 2 kpc

Sygn. akt VIII GC 287/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w SzczecinieVIII Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:
Przewodniczący – SSO Piotr Sałamaj
Protokolant – stażysta Patrycja Predko
po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2013 r. w Szczecinie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wK.
przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwZ.
o pozbawienie tytuły wykonawczego wykonalności

I.oddala powództwo,
II.zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VIII GC 287/13

UZASADNIENIE
Pozwem złożonym w dniu 28.06.2013 r. powód(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.wniósł o pozbawienie wykonalności prawomocnego rozstrzygnięcia zawartego w punkcie I. wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt VIII GC 337/10, zaopatrzonego w klauzulę wykonalności postanowieniem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt I ACa 133/13 w całości oraz o zasądzenie od pozwanego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwZ.kosztów procesu.
W uzasadnieniu powód wskazał, że złożył pozwanemu oświadczenie o potrąceniu, w wyniku którego stwierdzone ww. tytułem zobowiązanie powoda względem pozwanego wygasło.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu pozwany podniósł szereg zarzutów: niezachowanie wymaganej formy zgłoszenia wady, usunięcia rzekomych usterek w terminie przewidzianym umową, niepotwierdzenie przez biegłego istnienia sugerowanych przez powoda wad, zamiar wykonania przez(...)prawomocnego wyroku, a także zarzut przedawnienia roszczenia z tytułu kar umownych.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 21 maja 2008 r. pomiędzy powodem(...) spółką z o.o.wK., jako inwestorem, a pozwanym(...) spółką z o.o.wZ., jako wykonawcą, zawarta została umowa o roboty budowlane hali produkcyjnej wraz z zapleczem socjalno-biurowym w zakresie instalacji: wodno-kanalizacyjnej, ciepłej wody, przeciwpożarowej, ogrzewania z kotłownią, klimatyzacji i wody lodowej z wytwornicą wody lodowej. Termin zakończenia prac określonych w umowie ustalony został na dzień 14.07.2008 r. (§ 23 ust. 1 umowy). Wysokość wynagrodzenia wykonawcy określona została na kwotę 585.000 zł (§ 29 ust. 1). Zgodnie z § 24 ust. 1 umowy powód był uprawniony do naliczenia kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia, gdy nie przekroczy ono dwóch tygodni oraz 0,2% za każdy dzień po tym terminie. Na podstawie § 24 ust. 3, w razie niedotrzymania terminu usunięcia wad powód, powód uprawniony był do żądania kar umownych w wysokości 0,02% za każdy dzień opóźnienia. Łączna wysokość wszystkich kar umownych nie mogła przekroczyć 30% wynagrodzenia netto określonego w § 29. W § 25 ust. 3 umowy zdefiniowane zostały usterki I grupy i usterki II grupy, tj. odpowiednio usterki uniemożliwiające użytkowanie obiektu i usterki, które nie uniemożliwiają użytkowania obiektu. W myśl § 25 ust. 6 usterki zaliczone do II grupy miały być usunięte przez pozwanego w ciągu jednego miesiąca od podpisania protokołu odbioru końcowego.

(dowód: umowa o roboty budowlane z 21.05.08 r. k. 25-42)

Mailem z dnia 3.12.2008 r. prezes zarządu powodaR. J. (1)zgłosił wiceprezesowi zarządu pozwanegoL. P.usterki wykonanej instalacji, w tym w punkcie 4. „Utrzymujący się smród z instalacji kanalizacyjnej w sali konferencyjnej – do diagnostyki i definitywnego usunięcia”, prosząc o podjęcie sprawnych działań w celu usunięcia wymienionych w mailu kwestii.
W związku z tym zawiadomieniem pozwany podjął niezwłocznie działania i w dniu 4 grudnia 2008 r. dokonano szeregu prac usuwających wskazane przez powoda usterki. Z tych czynności w dniu 5 grudnia 2008 r. spisany został protokół, gdzie w rubryce(...)wpisano: „Ad 4. Nieprzyjemny zapach w dalszym ciągu jest wyczuwalny – temat w dalszym ciągu otwarty”. Tego wpis dokonał pracownik powodaN. P..
W piśmie z 5 grudnia 2008 r. pozwany ustosunkował się do usterek wymienionych w informacji z 3 grudnia, wskazując, że zostały usunięte. Odnośnie punktu 4. pozwany wskazał, że: „Wyczuwalny zapach w sali konferencyjnej nie jest smrodem z kanalizacji. Dokonano przeglądu instalacji kanalizacyjnej – nieszczelności nie stwierdzono. Istniejące zapachy to efekty prawdopodobnie materiałów – mogą zniknąć, jeżeli będzie pracowała wentylacja. Pomieszczenie jest szczelnie zamknięte i nie wentylowane.”. Pozwany wskazał także, iż usunięcie usterek zostało potwierdzone w notatce spisanej 5 grudnia 2008 r. z p.N. P..
W ostatnim zdaniu pisma pozwany poprosił powoda o uregulowanie wystawionych faktur za wykonane i odebrane prace, z terminami płatności na 29 sierpnia i 28 września 2008 r.

(dowód: mail powoda z 3.12.08 r. k. 121, protokół z 5.12.08 r. k. 122, pismo pozwanego z 5.12.08 r. k. 43, zeznania świadkaK. D. (1)– protokół  k. 161, 00:09:50-00:36:06, zeznania prezesa zarządu powodaR. J. (1)- protokół k. 162, 00:58:00-01:26:19, zeznania wiceprezesa zarządu pozwanegoL. P.- protokół k. 162, 01:26:26-01:40:05)

W dniu 29 sierpnia 2010 r.(...) spółka z o.o.wZ.wniosła do Sądu Okręgowego w Szczecinie pozew przeciwko(...) spółce z o.o.wK.o zapłatę kwoty 127.242,52 zł z ustawowymi odsetkami od 23.06.2010 r. tytułem pozostałej części wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podstawie umowy z dnia 21.05.2008 r.
Sąd Okręgowy w Łodzi wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodnie z żądaniem pozwu.
W sprzeciwie od tego nakazu(...)wniósł o oddalenie powództwa i podnosząc zarzut niewłaściwości miejscowej sądu, zarzucając powodowi m.in. nienależyte wykonanie umowy uzasadniające zmniejszenie wynagrodzenia, a także zarzut potrącenia kwoty 175.000 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu prac oraz kwoty 569,59 zł z tytułu usługi serwisowej, za która(...)nie zapłaciła.

(niesporne, a nadto dowód: odpis wyroku SO w Szczecinie z 7.12.2012 r., sygn. akt VIII GC 337/10 z uzasadnieniem k. 11-22)

W toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie dopuszczony został dowód z opinii biegłego w osobieZ. M.z listy SO w Łodzi. W opinii pisemnej z 6.12.2011 r. biegły opisując przebieg wizji lokalnej z udziałem przedstawicieli stron napisał, że obecni na wizji dokonali przeglądu węzła wody lodowej zwracając uwagę m.in. na „brak zasyfonowania skroplin i w efekcie zapach w pomieszczeniu węzła”. We wnioskach biegły wskazał m.in. na „nieliczne, ale kłopotliwe niedoróbki wykonawcze” (pkt 2.5).
W opinii uzupełniającej z dnia 17.02.2012 r. biegły uzupełnił pkt 2.5 o: brak zasyfonowania w klimakonwektorach. Ustosunkowując się do jednego z zarzutów pełnomocnika(...), odnośnie zagadnienia cofki zapachów, biegły wskazał, że „być może zapachy spowodowane są innymi przyczynami: winna pracować wentylacja”. Z kolei w opinii uzupełniającej z 6.09.2012 r., poprzedzonej wizją lokalną z udziałem stron w dniu 29.08.2012 r., biegły wskazał, że w trakcie przeglądów klimakonwektorów stwierdzono ich prawidłową pracę oraz właściwe wykonanie zasyfonowania na przewodach spustowych skroplin z wyjątkiem klimakonwektora w pomieszczeniu recepcyjnym, gdzie stwierdzono wyrwanie przewodu skroplin z rury kanalizacyjnej wraz z uszczelniającym silikonem. W pozostałych pomieszczeniach nie stwierdzono cofki zapachów z kanalizacji – prawidłowo obsadzone i uszczelnione spusty skroplin. W pkt. 3 wniosków biegły potwierdził, że nie stwierdzono emisji zapachów z kanalizacji w klimakonwektorach.

(dowód: opinia biegłego z 6.12.11 r. z załącznikami k. 44-52 verte, opinia uzupełniająca z 17.02.12 r. k. 123-127, opinii uzupełniająca nr 2 z 6.09.12 r. k. 128-134, zeznania wiceprezesa zarządu pozwanego - protokół k. 162, 01:26:26-01:40:05)

Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2012 r. (VIII GC 337/10) Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanej(...) spółki z o.o.wK.na rzecz powódki(...) spółki z o.o.wZ.kwotę 107.960,53 zł z ustawowymi odsetkami od 29.08.2010 r. (pkt I.), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt II.) i orzekł o stosunkowym rozdzieleniu kosztów procesu przyjmując, że powódka wygrała sprawę w 89%, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu (pkt III.).
W uzasadnieniu Sąd wskazał, że na uwzględnienie częściowe zasługiwał zarzut pozwanego potrącenia z tytułu opóźnienia w wykonaniu prac przez powódkę, ale tylko do kwoty 11.700 zł.
Apelacja pozwanej(...)od powyższego wyroku, została oddalona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2013 r. (I ACa 133/13), który postanowieniem z dnia 9 maja 2013 r. nadał klauzulę wykonalności wyrokowi SO w Szczecinie z 7 grudnia 2012 r. w punkcie I.

(niesporne, a nadto dowód: odpis wyroku SO w Szczecinie z 7.12.2012 r., sygn. akt VIII GC 337/10 z uzasadnieniem k. 11-22, odpis postanowienia SA w Szczecinie z 9.05.13 r. k. 23-24)

Mailem z 10.05.2013 r., skierowanym do pełnomocnika(...) spółki z o.o.pełnomocnik(...) spółki z o.o.sprecyzował propozycję ugodowego uregulowania należności wynikających z wyroku SO w Szczecinie z 7 grudnia 2012 r. i wyroku SA w Szczecinie z 23 kwietnia 2013 r.
W odpowiedzi z 15.05.2013 r. pełnomocnik(...)poinformował, że propozycja ta nie została zaakceptowana przez jego mocodawcę i jednocześnie poprosił o dokonanie wpłaty wynikającej z prawomocnego wyroku do dnia 21.05.2013 r.

(dowód: korespondencja mailowa pełnomocników z maja 2013 r. k. 140-141)

W piśmie z dnia 20 maja 2013 r. powód, reprezentowany przez prezesa zarząduR. J. (1), złożył pozwanejSpółce (...)oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w wysokości 163.800 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w usunięciu usterki zaliczanej do grupy II, z wierzytelnością pozwanej zasądzoną na jej rzecz wyrokiem SO w Szczecinie z 7 grudnia 2012 r. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się wzajemnie do wysokości wierzytelności niższej. Dlatego też wskutek dokonanego potrącenia wierzytelność(...), która na dzień 20.05.2013 r. wynosi ponad 146.000 zł, w stosunku do(...) spółki z o.o.umarza się w całości. W tej sytuacji powodowa Spółka nie jest zobowiązana do zapłaty kwoty zasądzonej wyrokiem SO z 7 grudnia 2012 r. i próba egzekucji spotka się z natychmiastową reakcją prawną.
Oświadczenie to zostało wysłane do pozwanego pocztą kurierską i dostarczone w dniu 21.05.2013 r.

(dowód: oświadczenie o potrąceniu k. 53, szczegóły przesyłki k. 54, zeznania prezesa zarządu powoda - protokół k. 162, 00:58:00-01:26:19)

Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi, sygn. akt X GCo 104/13, na skutek wniosku(...) spółki z o.o.z 21.05.2013 r. (nadanego kurierem 22.05.2013 r.) o udzielenie zabezpieczenia: 1) zabezpieczył roszczenie wnioskodawcy o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego obejmującego wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 grudnia 2012 r. w sprawie VIII GC 337/10 poprzez zawieszenie postępowania egzekucyjnego wszczętego na podstawie ww. tytułu wykonawczego, 2) oddalił wniosek w pozostałym zakresie i 3) wyznaczył wnioskodawcy termin dwutygodniowy do wytoczenia powództwa o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego.

(dowód: wniosek o udzielenie zabezpieczenia k. 56-59, postanowienie SO w Łodzi k. 60-62)

W dniu 17.06.2013 r. powodowi doręczono zawiadomienie z 28.05.2013 r. o wszczęciu egzekucji przez Komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym Szczecin – Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie na podstawie tytułu wykonawczego wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 grudnia 2012 r. (VIII GC 337/10).

(dowód: zawiadomienie o wszczęciu egzekucji k. 55)

W wyniku zażalenia zobowiązanego(...) spółki z o.o.na postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z 13 czerwca 2013 r. w przedmiocie udzielenia zabezpieczenia, Sąd Apelacyjny w Łodzi postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2013 r. (sygn. akt I Acz 1120/13) zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił wniosek o udzielenie zabezpieczenia.

(dowód: postanowienie SA w Łodzi k. 135-139)

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo okazało się w całości nieuzasadnione, a jego podstawę prawną stanowił przepisart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.
Zgodnie z tym przepisem dłużnik może w drodze powództwa żądać pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności w całości lub części albo ograniczenia, jeżeli po powstaniu tytułu egzekucyjnego nastąpiło zdarzenie, wskutek którego zobowiązanie wygasło albo nie może być egzekwowane; gdy tytułem jest orzeczenie sądowe, dłużnik może powództwo oprzeć także na zdarzeniach, które nastąpiły po zamknięciu rozprawy, a także zarzucie spełnienia świadczenia, jeżeli zarzut ten nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie.
Takim zdarzeniem, które prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania jest potrącenie. W tej sprawie powód na poparcie swojego roszczenia o pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności powołał się na złożone pozwanemu w piśmie z dnia 20.05.2013 r. oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad z wierzytelnością powoda stwierdzoną tym tytułem wykonawczym. W związku z powyższym i przy kwestionowaniu skuteczności tego oświadczenia przez pozwanego spór sprowadzał się zatem do ustalenia istnienia wierzytelności objętej powyższym oświadczeniem powoda o potrąceniu.
Zgodnie z § 24 ust. 3 umowy o roboty budowlane z dnia 21 maja 2008 r. (przywołanym w oświadczeniu powoda o potrąceniu z 20.05.2013 r. jako podstawa obliczenia kary umownej), jeżeli wykonawca nie dotrzyma terminu usunięcia wad, inwestor (powód) może żądać od wykonawcy (pozwanego) zapłaty kary umownej w wysokości 0,02 % wynagrodzenia netto, określonego w § 29, za każdy dzień opóźnienia. Oczywiście samo potencjalne uprawnienie powoda do naliczenia kar umownych nie stanowi jeszcze o istnieniu jego wierzytelności przedstawionej do potrącenia. Wniosek taki byłby zasadny dopiero w przypadku udowodnienia przez powoda wystąpienia podstaw do naliczenia kary umownej.
Sąd zauważa, że na gruncie § 25 ust. 6 umowy powód mógł obciążyć pozwanego karą umowną za brak usunięcia przez wykonawcę usterek zaliczanych do II grupy, tj. usterek, które zgodnie z § 25 ust. 3 umowy stanowią usterki, które nie uniemożliwiają użytkowania obiektu. Ponadto usunięcie usterek winno nastąpić w ciągu jednego miesiąca od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. A ponieważ jak wiadomo (videuzasadnienie wyroku z 7 grudnia 2012 r., VIII GC 337/10) do spisania takowego protokołu nie doszło, to termin jednego miesiąca należałoby liczyć od dnia zgłoszenia wykonawcy wystąpienia usterek (zgłoszenia reklamacyjnego).
Takowe zgłoszenie usterek (wad) nastąpiło w mailu z dnia 3 grudnia 2008 r. (k. 121) i chociaż nie została zachowana forma powiadomienia zastrzeżona w § 33 umowy, to biorąc pod uwagę, że pozwany zareagował na to zgłoszenie, należało uznać, że było ono skuteczne. W rzeczonym mailu, skierowanym do wiceprezesa zarządu pozwanegoL. P., prezes zarządu powodaR. J. (1)zgłosił reklamację ujętą w pięciu punktach, z których w świetle oświadczenia o potrąceniu z 20.05.2013 r. znaczenie ma w tej sprawie tylko punkt 4 o treści: „Utrzymujący się smród z instalacji kanalizacyjnej w sali konferencyjnej – do diagnostyki i definitywnego usunięcia”. Reakcja pozwanego wykonawcy na to zgłoszenie reklamacyjne była natychmiastowa i już następnego dnia wykonane zostały przez jego pracownika (pracowników) prace wymienione w protokole z dnia 5.12.2008 r. (k. 122). Odnośnie punktu 4 zgłoszenia usterek w protokole tym stwierdzono, że: „Dokonano sprawdzenia szczelności instalacji kanalizacyjnej w sali konferencyjnej – nie stwierdzono zapachów z kanalizacji; sprawdzono szczelność instalacji odprowadzania skroplin przy klimakonwektorach – uzupełniono wodę w syfonach”. Protokół ten jakkolwiek nie został sporządzony w dniu czynności w nim opisanych, lecz następnego dnia w siedzibie pozwanego, to nieuprawnione są wywody powoda, że dokument ten został podsunięty przedstawicielowi(...)N. P., który jakoby nie znając się na rzeczy, nie miał wpływu na jego treść. Po pierwsze, gdybyN. P.nie posiadał kompetencji do udziału w tej komisji, to nie zostałby do tej czynności wydelegowany, przyjmując że nie był osobą przypadkową. Po drugie, przedstawiciel powoda nie tylko mógł odmówić podpisania dokumentu, który nie odpowiadałby prawdzie, ale mógł nanieść swoje uwagi, co zresztą uczynił. Jednakże w ocenie Sądu, uwaga p.P.o treści: „Ad 4. Nieprzyjemny zapach w dalszym ciągu jest wyczuwalny – temat w dalszym ciągu otwarty”, w żadnym wypadku nie może być potraktowana jako ponowne zgłoszenie usterki. I to nie tylko z uwagi na niezachowanie formy ustalonej w § 33 umowy, choć oczywiście jeden egzemplarz tego protokołu pozostał u powoda, lecz także z uwagi na brak wyraźnego oświadczenia, że inwestor domaga się w dalszym ciągu działań ze strony wykonawcy.
Ponadto w dniu 5 grudnia 2008 r.L. P.skierował doR. J. (1)pismo w sprawie usterek zgłoszonych 3 grudnia 2008 r., informując że w dniu 4 grudnia zostały usunięte wszystkie zgłoszone usterki. Odnośnie punktu 4. maila reklamacyjnego powoda przedstawiciel pozwanego wskazał, że: „Wyczuwalny zapach w sali konferencyjnej nie jest smrodem z kanalizacji. Dokonano przeglądu instalacji kanalizacyjnej – nieszczelności nie stwierdzono. Istniejące zapachy to efekty prawdopodobnie materiałów – mogą zniknąć, jeżeli będzie pracowała wentylacja. Pomieszczenie jest szczelnie zamknięte i nie wentylowane.” Zdaniem Sądu powyższe pismo w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że zgłoszone usterki zostały usunięte, a jednocześnie brak jest dowodów, że po dniu 5 grudnia 2008 r. powód zgłaszał pozwanemu – w trybie § 33 umowy – dalsze reklamacje czy żądania usunięcia przedmiotowej usterki. A tylko stwierdzenie, że wykonawca nie usunął w terminie usterek (wad) dawałoby powodowi podstawę faktyczną i prawną do naliczenia kar umownych na podstawie § 24 ust. 3 umowy.
Takowego dowodu na dalsze zgłaszanie pozwanemu tej usterki przedmiotu umowy nie dostarczają ani zeznania świadkaK. D. (1), ani prezesa zarządu powodaR. J. (1). Pierwszy z nich stwierdził, że wada była zgłoszona, ale nie wiedział kiedy, przy czym należało przyjąć, że odnosiło się to do wcześniejszego stwierdzenia świadka o tym, że stwierdził wadę w postaci braku syfonów w klimakonwektorach około miesiąca temu. Również prezes zarządu nie pamiętał czy oprócz maila z 3.12.2008 r. były kierowane do pozwanego inne wezwania do usunięcia usterek, pomimo tak akcentowanej przez powoda skali i dokuczliwości „problemu” brzydkiego zapachu. To przekonuje o tym, że takowych zgłoszeń/wezwań już nie było, skoro nie ma pism w tej kwestii. Natomiast przedstawiciel pozwanegoL. P.stanowczo zeznał, że nie było innych wezwań niż to z 3.12.2008 r., co w kontekście zeznań przedstawicieli(...)i braku pisemnych zgłoszeń czyni wersję pozwanego w pełni wiarygodną.
Niezależnie od stwierdzenia, że pozwany usunął zgłoszone przez powoda 3.12.2008 r. usterki i nie były mu zgłaszane dalsze tego rodzaju sytuacje, Sąd zauważa także, że powód nie wykazał, iż wystąpiła usterka w postaci braku zasyfonowania klimakonwektorów, o której mowa w oświadczeniu o potrąceniu.
W celu wykazania zgłoszonej wierzytelności z tego tytułu powód odwołał się do treść opinii biegłego sądowegoZ. M.sporządzonej w sprawie VIII GC 337/10. Otóż jakkolwiek biegły sądowy w opinii podstawowej z 6.12.2011 r. wskazał na istnienie nielicznych, ale kłopotliwych niedoróbek wykonawczych (k. 47verte) wyjaśniając, że niedoróbki te polegały na braku zasyfonowania w klimakonwektorach (k. 123), tym niemniej w treści opinii uzupełniającej biegły podał, że ,,być może zapachy spowodowane są innymi przyczynami: winna pracować wentylacja” (k. 125). Tym samym biegły sądowy nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny co do przyczyn cofki zapachów z kanalizacji. Z kolei w opinii uzupełniającej nr 2 z 6.09.2012 r., poprzedzonej wizją lokalną z udziałem stron w dniu 29.08.2012 r., biegły wskazał, że w trakcie przeglądów klimakonwektorów stwierdzono ich prawidłową pracę oraz właściwe wykonanie zasyfonowania na przewodach spustowych skroplin z wyjątkiem klimakonwektora w pomieszczeniu recepcyjnym, gdzie stwierdzono wyrwanie przewodu skroplin z rury kanalizacyjnej wraz z uszczelniającym silikonem. W pozostałych pomieszczeniach nie stwierdzono cofki zapachów z kanalizacji – prawidłowo obsadzone i uszczelnione spusty skroplin. W pkt. 3 wniosków biegły potwierdził, że nie stwierdzono emisji zapachów z kanalizacji w klimakonwektorach (k. 130, 132).
Sąd podkreśla, że powód oświadczenie o potrąceniu z 20.05.2013 r. oparł wyłącznie na opinii podstawowej biegłegoM., pomijając (zapewne nieprzypadkowo) dwie opinie uzupełniające, których treść, zwłaszcza nr 2, nie pozwala na przypisanie pozwanemu odpowiedzialności za wadę (usterkę), którą powód uczynił podstawą faktyczną oświadczenia o potrąceniu. Zresztą powód wykazuje się niekonsekwencją, gdyż prezes zarząduR. J. (1)stwierdza w zeznaniach, że biegły nie zbadał należycie klimakonwektorów, a jednocześnie powód na opinii tegoż biegłego opiera swoje roszczenie w tej sprawie. W konsekwencji powyższych wywodów Sąd uznał, że brak jest przesłanek odpowiedzialności pozwanego za wystąpienie powołanych przez powoda usterek.
W świetle opinii uzupełniającej nr 2 wątpliwe są także twierdzenia świadkaK. D. (1), że brak jest syfonów w klimakonwektorach, a co miał stwierdzić ok. miesiąca przed rozprawą z 27.11.2013 r. Stanowczo zaprzeczył temu, aby nie było syfonów w swoich zeznaniach wiceprezes pozwanegoL. P., który jednocześnie wytłumaczył sposób wykonania zasyfonowania klimakonwektorów, tj. przy pomocy plastikowych przewodów odpowiednio wygiętych (videprotokół z rozprawy 01:34:00). Zresztą gdyby nawet uwzględnić twierdzenie powoda o braku syfonów w klimakonwektorach i stwierdzeniu tego faktu na około miesiąca przed rozprawą, to i tak nie mogłoby to być podstawą naliczenia kary umownej pozwanemu, przy braku spełnienia innych przesłanek, wyżej omówionych, do naliczenia kary i jej skutecznego przedstawienia do potracenia.
Sąd również zauważa, że istnienie tej wierzytelności jest tym bardziej wątpliwe jeśli się zważy, że powód w toku postępowania w sprawie VIII GC 337/10 nie objął zarzutem potrącenia swojej ,,wierzytelności” z tytułu kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad, natomiast po uprawomocnieniu się wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie podjął z pozwanym negocjacje w celu rozłożenia zasądzonej kwoty na raty (k. 140-141) i dopiero wobec niepowodzenia podjętych rozmów zgłosił zarzut potrącenia. Podkreślić przy tym trzeba, że w czasie tych negocjacji powód nie tylko nie podnosił kwestii wadliwości instalacji („smrodu”), tzn. nie wysuwał roszczeń reklamacyjnych i z tytułu kar umownych, ale i nie zastrzegał, że brak przyjęcia jego warunków skutkować będzie złożeniem oświadczenia o potrąceniu. Takie postępowanie powoda poddaje w wątpliwość rzeczywiste wystąpienie wadliwości instalacji wykonanej przez pozwanego, zaś niniejsze powództwo każe postrzegać jako próbę uniknięcia płatności przy wykorzystaniu faktu wystąpienia usterek, które kilka lat temu zostały, niezwłocznie po zgłoszeniu, usunięte. Inaczej bowiem nie sposób wytłumaczyć bierności powoda, który pomimo dokuczliwego, brzydkiego zapachu – jak twierdzi - przez kilka lat nie podejmuje działań reklamacyjnych, a w przypadku ich niepowodzenia nie korzysta np. z instytucji wykonania zastępczego.
Konsekwencją uznania nieistnienia wierzytelności powoda z tytułu kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad, jest uznanie za bezprzedmiotowy zarzut pozwanego przedawnienia roszczenia z tytułu kary umownej, który jak wynika z odpowiedzi na pozew został zgłoszony z tzw. ostrożności procesowej, przy przekonaniu pozwanego o słuszności pozostałych argumentów świadczących o braku podstaw do powstania wierzytelności z tytułu kar umownych.
Mając na uwadze poczynione wywody, Sąd uznał, że powód nie wykazał, aby po powstaniu tytułu egzekucyjnego (tj. wyroku z 7 grudnia 2012 r.) powstała wierzytelność, którą powód mógłby potrącić skutecznie z należnością pozwanego z ww. tytułu, co czyniło koniecznym oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu w postaci wynagrodzenia radcy prawnego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa - łącznie 3.617 zł (art. 98 § 1 i § 3w zw. zart. 99 k.p.c.).

Ustalając stan faktyczny Sąd oparł się przede wszystkim na niekwestionowanych wzajemnie przez strony dokumentach, z których znaczna część miała rangę dokumentów urzędowych. Do skonstruowania ustaleń faktycznych wykorzystane zostały również dowody ze źródeł osobowych: zeznania wiceprezesa zarządu pozwanegoL. P.– w całości, zeznania prezesa zarządu powodaR. J. (1)– częściowo, a także częściowo zeznania świadkaK. D. (1). Odnośnie dwóch ostatnich osób, to już powyżej Sąd wskazał dlaczego poddaje w wątpliwość ich zeznania i w jakim zakresie, akcentując jeszcze raz lakoniczność i tendencyjność zeznańR. J., jak i świadkaK. D., zwłaszcza to, że niespełna miesiąc przed rozprawą, a więc dopiero po wytoczeniu niniejszego powództwa, miało miejsce częściowe „rozebranie” klimakonwektorów.
Sąd pominął jako spóźnione wnioski dowodowe powoda zgłoszone w piśmie z dnia 27.11.2013 r., złożonym na rozprawie (k. 158-159). Zgodnie zart. 207 § 6 k.p.c.sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności.
W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że składając powyższe pismo pełnomocnik powoda nie powołał się na żadną z ww. okoliczności, co już samo w sobie jest wystarczające do nieuwzględnienia tych wniosków. Chybione było przy tym wskazanie, że dowody te są składane w związku ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z dnia 18 października 2013 r. Rzeczą powoda wnoszącego pozew o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności oparty o potrącenie, a te z kolei wywodzone z naliczonych kar umownych, było naprowadzenie dowodów dla udowodnienia nie tylko złożenia samego oświadczenia o potrąceniu, ale nade wszystko istnienia podstaw do naliczenia rzeczonych kar. W realiach tej sprawy oczywistym jest, że dla wykazania wadliwości przedmiotu umowy o roboty budowlane konieczne było sięgnięcie do wiadomości specjalnych, a więc dowodu z opinii biegłego sądowego, zwłaszcza przy kwestionowaniu ustaleń biegłego ze sprawy VIII GC 337/10, a jednocześnie oparciu oświadczenia o potrąceniu na tejże opinii, twierdząc że przekonuje ona o występowaniu usterek. W związku z tym uzasadnieniem złożenia dalszych wniosków dowodowych mogłoby być co najwyżej stanowisko pozwanego wyrażone w odpowiedzi na pozew, a nie Sądu w postanowieniu o odmowie udzielenia zabezpieczenia.
Wszystkie wymienione w piśmie powoda dowody były już mu znane w dacie wnoszenia pozwu, gdyż pochodzą ze sprawy VIII GC 337/10 toczącej się przecież pomiędzy tymi samymi stronami, a więc nie można mówić o niezgłoszeniu ich w pozwie bez winy powoda. Z uwagi na obszerność przedmiotowych wniosków dowodowych oczywistym jest także, że ich uwzględnienie spowodowałoby zwłokę i to znaczną w rozpoznaniu sprawy. W szczególności dotyczy to dowodu z opinii biegłego sądowego, który nadto byłby wątpliwy do przeprowadzenia jeśli się weźmie pod uwagę, że instalacja jest od kilku lat eksploatowana (brak zgłaszania usterek). Zakres postępowania dowodowego wyznaczają strony w pierwszych pismach procesowych, a skoro powód zawnioskował tylko jednego świadka, którym jak się wydaje chciał zastąpić dowód z opinii biegłego, a także przesłuchanie stron ograniczone do powoda, to oczywistym jest, że wystarczający był na to jeden termin rozprawy. Natomiast uwzględnienie wniosków powoda czyniłoby koniecznym odroczenie rozprawy i procedowanie jeszcze na kilku terminach. W ocenie Sądu nie wystąpiły również inne wyjątkowe okoliczności, które czyniłyby dopuszczenie tych dowodów koniecznym. W szczególności nie mamy tu do czynienia z działającą samodzielnie i nieporadną stroną, tylko z podmiotem reprezentowanym przez zawodowego pełnomocnika i jest to już druga sprawa między tymi stronami dotycząca tej samej umowy, a więc koncentracja materiału dowodowego nie powinna nastręczać powodowi żadnych trudności. Natomiast złożenie tak wielu nowych wniosków dowodowych dopiero na rozprawie, nawet nie w reakcji na zarzuty, twierdzenia i wnioski pozwanego, również przekonuje, że celem niniejszego powództwa była tylko chęć zniweczenia postępowania egzekucyjnego po odrzuceniu przez pozwanego warunków spłaty zobowiązania zaproponowanych przez powoda.