Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 557/12
Data wyroku: 2012-09-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Beata Wolfke-Kobzar, Iwona Biedroń, Jolanta Solarz
Słowa kluczowe: Odszkodowanie, Zadośćuczynienie
Podstawa prawna: art. 446§3 i 4 k.c.

Sygn. akt I ACa 557/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Iwona Biedroń

Sędziowie:

SSA Beata Wolfke - Kobzar (spr.)
SSO del. Jolanta Solarz

Protokolant:

Katarzyna Stalewska

po rozpoznaniu w dniu 5 września 2012 r. we Wrocławiu na rozprawie
sprawy z powództwaI. B.
przeciwkoM. P.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. akt X GC 107/10

1
oddala apelację;

2
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE
PowódI. B.domagał się zasądzenia od pozwanegoM. P.580.404,27 zł z odsetkami tytułem ostatecznego rozliczenia robót zrealizowanych w ramach budowy zespołu budynków mieszkalnychwG..
Wydany w sprawie upominawczy nakaz zapłaty pozwany zaskarżył sprzeciwem, w którym zarzucił niewykonanie i brak odbioru robót oraz nieuwzględnione w rozliczeniu ograniczenie ich zakresu. Nadto pozwany podniósł, że w związku z nienależytym wykonywaniem umowy przez powoda poniósł szkodęw wysokości 236.725,38 zł, obejmującą wydatki na organizację placu budowyi energię oraz dalszą szkodę obejmującą koszt usunięcia wad, oszacowany przez inspektora nadzoru na 208.535,06 zł. Pozwany zarzucił też, że roboty wykonanoz opóźnieniem, co uprawnia go do kary umownej, jednak obecnie jej nie żądał, ponieważ według umowy winna być uwzględniona w rozliczeniu sporządzonym po odbiorze końcowym, który dotąd nie nastąpił.
Pozwany podniósł wreszcie, że część dochodzonej należności już uregulował gotówką (21.400 zł + 2.500 USD). Powód cofnął powództwo co do 16.600 zł i zrzekł się roszczenia w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutów pozwanego wyjaśnił, że 2.500 USD otrzymał tytułem prywatnej pożyczki, nadto zakwestionował zgłoszone przez pozwanego roszczenia rękojmiane i odszkodowawcze.
Sąd Okręgowy ustalił:
Na podstawie umowy z 1.02.2008 r. powód wykonywał na rzecz pozwanego roboty budowlane – budowę dziewięciu budynków usługowo – mieszkalnychz parkingami, drogami wewnętrznymi, małą architekturą i zielenią wG.. Rozpoczęcie robót strony przewidziały na 20.03.2008 r., zakończenie – na9.02.2009 r., przy czym umówiły się o ich realizację, odbiory i rozliczenie etapami, określając terminy ukończenia oraz należności za każdy z nich. Łączna wartość ryczałtowego wynagrodzenia powoda została określona na 3.049.495 zł + VAT, następnie aneksami obniżono je o 24.720 zł i 7.125 zł netto.
Odbiory miały być udokumentowane protokołem podpisanym przez obie strony i potwierdzonym przez inspektora nadzoru –W. G. (1). W razie nieprzystapienia pozwanego do odbioru zgłoszonych robót powód był uprawniony do odbioru jednostronnego.
Odbiór końcowy miał dotyczyć całości prac, zaś ujawnienie wad przy odbiorze uprawniało pozwanego do wyznaczenia terminu do ich usunięcia. Gdyby wady nie zostały usunięte w terminie pozwany mógł obniżyć wynagrodzenie. W razie wad istotnych służyło pozwanemu uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia bądź do odstąpienia od umowy.
Ostateczne rozliczenie stron przy uwzględnieniu ewentualnych kar umownych miało nastąpić po odbiorze końcowym.
Powód udzielił pozwanemu dwuletniej gwarancji z wyłączeniem elementów objętych gwarancją producentów lub dostawców.
Strony przewidziały kary umowne m. in. za zwłokę w wykonaniu prac i / lubw usunięciu wad, w wysokości 100 zł dziennie. Zastrzegły, że suma kar nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia netto.
W. G. (1)pełnił na budowie funkcję przedstawiciela pozwanego inwestora i był upoważniony do odbiorów. Konieczne materiały miał dostarczyć pozwany.
Do powoda należało wykonanie stanu surowego otwartego budynków, zaś instalację wykonywały inne firmy na zlecenie pozwanego.
Dozór budowy i drogę dojazdową miał zapewnić pozwany, natomiast powoda obciążała organizacja zaplecza, urządzenie placu budowy oraz jego uporządkowanie po zakończeniu budowy.
Ostatecznie z zakresu robót powoda wyłączono wykończenie poddaszy, wobec czego powód obniżył żądane wynagrodzenie o 90.000 zł netto, tj. równowartość wynagrodzenia zapłaconego za te roboty innym firmom. W rozliczeniu sporządzonym przez pozwanego również wskazano tę kwotę, jednak została później poprawiona na 106.465 zł brutto, tj. 99.500 zł netto.
Nadto strony zgodnie obniżyły wynagrodzenie o kolejne kwoty, co sprowadziło uzgodnione wynagrodzenie do 2.930.797,48 zł netto.
Przed wystawieniem faktury końcowej powód zafakturował łącznie 2.388.363,58 zł netto (2.644.319,51 zł brutto), zaś otrzymał od pozwanego 2.651.949,51 zł brutto, czyli o 7.630 zł brutto więcej.
Plac budowy został powodowi przekazany dopiero 30.03.2008 r., czyli 15 dni po dacie wskazanej w umowie, wobec czego strony na piśmie uzgodniły, że powód określi nowe terminy zakończenia etapów, na co powód przystał pod warunkiem zapłaty 500.000 zł na jego konto. Przez kilka miesięcy pozwany nie zapewnił dojazdu na teren budowy.
Zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę nastąpiło 26.02.2008 r. Umówione roboty z wyłączeniem ogrodzenia, śmietnikai zieleni powód zakończył najpóźniej 18.08.2009 r. Na przeszkodziew zakończeniu całości prac stanęły niewykonane jeszcze roboty instalacyjne realizowane przez inne podmioty, w tym ukończone dopiero 30.06.2009 r. roboty kanalizacyjne i przepompownia. Prace instalacyjne po części kolidowały z pracami powoda bądź je utrudniały.
Na budowie wystąpił problem z prądem, który miał zapewnić pozwany. Dlatego pozwany zdecydował się wypożyczyć agregat prądotwórczy i kupować do niego olej napędowy.
Roboty odebrano etapami, zaś protokół odbioru końcowego sporządzono 10.11.2009 r., podpisany przez powoda iW. G.. Już wcześniej ujawniły się usterki, które powód usunął.
W protokole z 10.11.2009 r. stwierdzono, że roboty wykonano zgodniez umową i są właściwej jakości.
Pozwany uzyskał pozwolenie na użytkowanie, budynki są zamieszkałe.  Wiosną 2009 r. nastąpiły zmiany w układzie dróg i położeniu hydrantów, jednak pozwany zaniedbał formalności, co przesunęło odbiór przez nadzór budowlany.
W trakcie wykonywania prac przez powoda pozwany miał problemy finansowe, wobec czego powód czasowo przerwał roboty i strony ustaliły, że rozliczać się będą stosownie do możliwości pozwanego.
Tytułem rozliczenia końcowego powód wystawił fakturę na 542.433,90 złi doręczył ją pozwanemu 30.11.2009 r. Z początkiem stycznia, wzywając pozwanego do zapłaty, pozwany zadeklarował wystawienie weksla zabezpieczającego wykonanie obowiązków gwarancyjnych.
W pozwie i sprzeciwie od nakazu zapłaty każda ze stron wskazała na ograniczenia wartości robót. Rozliczenie pozwanego określało łączną wartość ograniczenia na 236.725,38 zł. Rozliczenie powoda wskazywało wartości znacznie niższe i obejmowało mniej pozycji.
Pozwany został obciążony kosztem ochrony budowy, poniósł koszt zakupu oleju napędowego, najmu agregatów, osuszania budynku, najmu kabin(...), sprzątania budowy.
Powód otrzymał od pozwanego 16.900 zł na poczet wynagrodzenia oraz 5.500 USD pożyczki na leki dla swoich dzieci.
Pozwany zawierał z osobami trzecimi umowy o prace ogólnobudowlane na osiedlu(...)oraz(...).
Na zlecenie pozwanegoW. G.sporządził kosztorys prac koniecznych dla usunięcia istotnych wad inwestycji ujawnionych w zimie 2009/2010 (docieplenie szczytów budynku pod okapem, odspojenie płytek, niewłaściwe spadki i izolacja na tarasach, przemarzanie, przecieki). Kosztorys opiewa na 208.535,06 zł.
W toku prac powodaW. G.miał zastrzeżenia co do ich prowadzenia, organizacji i składowania materiałów, co powodowi sygnalizowano.
Przyszli właściciele mieszkań zgłaszali pozwanemu usterki i wady, żądając ich usunięcia bądź obniżenia ceny. Głównie szło o zacieki i przemarzanie.
Jedna ze ścian szczytowych budowanych przez powoda zawaliła się w trakcie budowy w czasie huraganu i powód wybudował ją na nowo. Do powoda nie należała organizacja ogródka jordanowskiego. Do usunięcia wad powód został przez pozwanego wezwany po raz pierwszy już w toku niniejszego sporu, w marcu 2010 r. Wezwania dotyczyły innych prac niż ujęte w kosztorysieW. G.. Powód reagował na wezwania. Koszt usunięcia wad ujawnionych po zejściu powodaz budowy wynosi 58.758,19 zł, dotyczy wyłącznie wad usuwalnych, w większości już usuniętych. Przez pierwsze dwa miesiące powód zapewniał toaletę i barek dla pracowników.
Oceniając powyższe ustalenia faktyczne, Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione w znakomitej jego części. Odwołując się do protokołu odbioru końcowego, który nastąpił z udziałem uprawnionych osób, Sąd Okręgowy wskazał na niesłuszność zarzutu niezakończenia i nieodebrania robót, co wedle pozwanego miałoby przesądzać o niewymagalności dochodzonej przez powoda reszty wynagrodzenia.
Dalej, odnosząc się do rozliczeń sporządzonych przez obie strony, Sąd Okręgowy za wiążącą uznał uzgodnioną przez nie kwotę obniżki – 16.736,40 zł, jednak w swoim wyliczeniu Sąd ostatecznie przyjął wskazaną przez pozwanegow sprzeciwie kwotę 16.730,40 zł. Dalsze zarzuty pozwanego w kierunku obniżenia wynagrodzenia nie zostały, zdaniem Sądu, udowodnione. Tym samym należne jeszcze powodowi wynagrodzenie wynosi 556.174,27 zł, bowiem co do 16.600 zł powód cofnął powództwo i jest bezspornym, że 7.630 zł pozwany nadpłacił realizując wcześniejsze etapy.
Jeśli idzie o 2.500 USD Sąd Okręgowy stwierdził, że została powodowi wypłacona jako pożyczka, poza rozliczeniem prac budowlanych, nadto termin zwrotu pożyczki jeszcze nie nastąpił i potrącenie nie byłoby tu możliwe.
Co do wierzytelności określonej przez pozwanego jako odszkodowawczaSąd I instancji wskazał, że nie została przedstawiona do potrącenia przed niniejszym procesem. Jednocześnie Sąd zauważył, że nawet gdyby uznać rozliczenia pozwanego za dorozumiane oświadczenia o potrąceniu, nie byłyby one skuteczne, ponieważ mamy tu do czynienia ze świadczeniem bezterminowym, a wezwanie do jego spełnienia dotąd nie nastąpiło, a w każdym razie pozwany tej okoliczności nie udowodnił.
W konsekwencji powyższej oceny za niedopuszczalne Sąd Okręgowy uznał potrącenie ewentualnej wierzytelności odszkodowawczej pozwanego, ponieważ nie została wykazana dokumentami, jak tego wymagałart. 47914§ 4 kpc. Dodatkowo Sąd Okręgowy zauważył, że za swoją szkodę pozwany uznaje wydatki, które i tak go obciążały, nadto dotyczyły wszystkich firm pracujących na budowie.
Sąd Okręgowy podniósł też, że w umowie strony nie zastrzegły odszkodowania uzupełniającego, toteż ewentualna szkoda pozwanego wynikłaz opóźnienia powoda w wykonaniu prac może być pokryta do wysokości kary umownej, tyle że kary pozwany dotąd nie naliczył i w związku z nią nie sformułował żadnych roszczeń ani zarzutów w niniejszym postępowaniu.
Co do rękojmianego żądania obniżenia wynagrodzenia Sąd Okręgowy wskazał naart. 637 § 2 kc, który zastrzega to roszczenie dla wad nieusuwalnych, zaś dla usuwalnych tylko wówczas, gdy z okoliczności wynika, że nie zostaną usuniętew czasie odpowiednim. Tymczasem, jak podniósł Sąd Okręgowy, pozwany nie wzywał powoda do usunięcia wad, zaś pierwsze wezwanie wystosował dopierow toku niniejszego sporu. Co więcej, zabrakło terminowego zawiadomieniao wadach, zatem zasadny jest wniosek o utracie co do nich uprawnień z rękojmi, skoro nie może być mowy o podstępnym ich zatajeniu. Sąd Okręgowy podkreślił też, że wszystkie wady były usuwalne i nieistotne, bowiem nie uniemożliwiały korzystania z budynków zgodnie z ich przeznaczeniem.
Wyrokiem z 19.01.2012 r. Sąd Okręgowy zasądził od pozwanego na rzecz powoda 556.174,27 zł z odsetkami od 15.12.2009 r. (pkt I) oraz 34.417,72 zł kosztów procesu (pkt V), umorzył postępowanie co do 16.600 zł z odsetkami (pkt II), w dalszej części powództwo oddalił (pkt III), nadto zamieścił w wyroku postanowienieo przyznaniu wynagrodzenia biegłemu (pkt IV).
Pozwany zaskarżył wyrok w pkt I i V.
Wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od powoda zwrotu kosztów postępowania, w apelacji zarzucił:
1. błędne przyjęcie, że przedłożony przez powoda dokument stanowił końcowy protokół odbioru, co ma potwierdzać wykonanie całości prac,
2. wewnętrzną sprzeczność ustaleń Sądu Okręgowego polegającą na jednoznacznym przyjęciu, że powód usunął wszystkie wady i że wady docieplenia usunął pozwany,
3.  wadliwe przyjęcie, że wskazane przez pozwanego wady nie były istotne;
4.  wadliwe ustalenia, że powód właściwie zorganizował plac budowy, nie opóźnił się z robotami i nie powinien ponosić kosztu dostarczenia energii elektrycznejz agregatu prądotwórczego,
5.  błąd w ustaleniu, że upadek ściany szczytowej nastąpił wskutek zjawisk atmosferycznych,
6.  błąd w ustaleniu, że powód nie był wzywany do usunięcia wad i wszystkie sygnalizowane usunął,
7.  pominięcie wniosków z opinii biegłego i nieuwzględnienie wyliczonych przez niego kosztów usunięcia wad przez pozwanego,
8.  wadliwą ocenę dowodów, głównie zeznań powoda,
9.  nieuprawnione pominięcie dowodu z zeznań świadkówW. G.iD. P.,
10.  błędną wykładnię umowy przez pominięcie § 7 pkt 8, który pozwalał rozliczyć prace z uwzględnieniem ich jakości,
11.  nieważność postępowania z racji nieuzasadnionej odmowy odroczenia rozprawy 29.11.2010 r. mimo niemożliwego stawiennictwa pełnomocnika pozwanego.
Powód wniósł odpowiedź na apelację, domagając się jej oddaleniai zasądzenia kosztów.

Sąd Apelacyjny zważył:

Zarzut nieważności postępowania nie jest trafny.
Wniosek o odroczenie rozprawy wyznaczonej na 29.11.2010 r. został przez pełnomocnika procesowego pozwanego ogólnikowo uzasadniony złą sytuacją na drogach, co nie sposób uznać za wykazaną lub znaną Sądowi bezwzględną przeszkodę o charakterze nadzwyczajnym, o której mowa wart. 214 § 1 kpc. Przede wszystkim jednak nie może być mowy o nieważności postępowania z racji pozbawienia pozwanego możności obrony (art. 379 pkt 5 kpc), gdy aktywnie uczestniczył - osobiście i / lub przez swojego pełnomocnika – w całym procesie, na rozprawie 29.11.2010 r. mógł zadawać pytania świadkom i powodowi i z tego uprawnienia skorzystał oraz gdy po 29.11.2010 r. proces trwał jeszcze ponad rok, co umożliwiało mu obronę z wykorzystaniem twierdzeń, zarzutów i dowodów niesprekludowanych wcześniej, łącznie z wnioskiem o uzupełniające przesłuchanie powoda. Znamiennym jest także, że pozwany w apelacji szerzej nie motywuje zarzutu nieważności postępowania, tj. nie wskazuje rzeczywistych, ujemnych skutków nieobecności jego pełnomocnika na rozprawie 29.11.2010 r.
Nieuzasadnione są również pozostałe zarzuty apelacji.
Ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, które Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje i przyjmuje za własne, są wyjątkowo drobiazgowe, wyczerpujące i wsparte wszechstronnie oraz wnikliwie ocenionymi dowodami.
Na pełną aprobatę zasługują także wyprowadzone z tych ustaleń wnioski, które Sąd Okręgowy umotywował właściwymi i właściwie wykładanymi przepisami prawa oraz postanowieniami umowy stron.
Dlatego też, uznawszy powtarzanie trafnej argumentacji prawnej Sądu Okręgowego za niecelowe, w dalszej części uzasadnienia Sąd Apelacyjny skoncentruje się na zarzutach apelacji.
Trudno nie dostrzec, że podobnie jak zarzuty podniesione w sprzeciwie, są one przejawem niekonsekwencji i niespójności przyjętej przez pozwanego linii obrony, ponieważ nadal kwestionuje wykonanie umowy przez powoda i odbiór robót, a jednocześnie kolejne zarzuty wiąże z uprawnieniami z rękojmi, biegnącej dopiero od odbioru obiektów, a ściślej: ich wydania (art. 568 § 1w zw. zart. 638i art. 656 § 1 kc).
Bez wątpienia prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy, że dokument na k. 43, zgodnie z jego nazwą stanowi potwierdzenie wykonania, wydania i ostatecznego odbioru obiektów będących przedmiotem umowy stron. Nie dyskwalifikuje go brak daty, skoro jego sporządzenie jesienią 2009 r. potwierdził podpisany pod nim inspektor nadzoru inwestorskiego świadekG., który nadto zeznał, że był to odbiór „rozpisany” przez pozwanego, co oznacza, że to pozwany ustalił jego termin (zeznania na k. 311). Wagi, czy raczej skutków tego dokumentu jako potwierdzenia zakończenia i przekazania obiektów nie umniejsza też brak podpisu pozwanego. Istotnie z porównania treści § 5 pkt 2 i § 7 pkt 3 umowy można wnosić, że protokół odbioru wymagał podpisania przez obie strony osobiście, zaś inspektor nadzoru był uprawniony tylko do potwierdzenia wykonania prac, i że nie miały być to czynności tożsame.
Trzeba jednakże przypomnieć, żeW. G.został w umowie określony jako przedstawiciel wykonawcy, zatem gdy potwierdził wykonanie prac, do czego został formalnie uprawniony, jego oświadczenie będące przecież potwierdzeniem faktu,a nie czynnością prawną, należało uznać za wiążące dla pozwanego. Co wreszcie najważniejsze, upoważnienieW. G.do czynności odbioru pozwany potwierdził w swoich zeznaniach, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy. Kolejny zarzut apelacji (oznaczony jako drugi) nie został szerzej umotywowany.
Nie wiadomo więc, czy pozwanemu idzie o osobę, która usunęła wady dociepleń, czy generalnie o podważenie wiarygodności zeznań powoda. Jeśli o to pierwsze, zarzut jest o tyle chybiony, że o nieskuteczności obrony pozwanego nie przesądziła niewadliwość robót powoda ani też Sąd Okręgowy nie wykluczył po stronie pozwanego wydatków związanych z wadliwością obiektów.
Zdecydowały względy natury zasadniczej − utrata lub brak konkretnego uprawnienia z rękojmi, wyczerpujący charakter kary umownej oraz rygoryzm procedury gospodarczej (tzw. prekluzja dowodowa, formalne przesłanki potrąceniaw procesie). Omawiany zarzut jest nieuzasadniony także dlatego, że powód wypowiadał się o dociepleniu tarasów, z którego zrezygnowano z przyczyn technicznych na polecenie inspektora nadzoru oraz o dociepleniu poddasza zeznając, że wykonywała je inna firma i to ona usunęła wady.
Tak też przyjął Sąd, ustalając, że w/w roboty zostały wyłączone z przedmiotu umowy stron, czego pozwany nie kwestionuje. W tym kontekście stwierdzenie, że powód usunął wszystkie wady można odnosić jedynie do wad, które faktycznie obciążyły powoda i zostały mu bezzwłocznie zgłoszone przed procesem. Tym samym uzasadnienie omawianego zarzutu nie koresponduje z rzeczywistą treścią zeznań powoda i nie podważa ich wiarygodności. Zeznań powoda dotyczy także zarzut błędnej oceny dowodów (pkt 7).
Tego zarzutu pozwany również szerzej nie motywuje i nie wiadomo, które fragmenty zeznań powoda uważa za niezgodne z rzeczywistością i niewłaściwie ocenione przez Sąd I instancji.
Niezrozumiały jest zarzut wadliwego ustalenia, że wykonana przez powoda ściana zawaliła się w wyniku huraganu, skoro pozwany nie kwestionuje ustalenia, że ponownie wzniósł ją powód, zaś w sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany nie wiązałz tym zdarzeniem żadnych roszczeń, a tylko generalny zarzut nienależytego wykonywania prac i niewłaściwej organizacji robót.
W świetle przywołanych wyżej przyczyn nieuwzględnienia przez Sąd Okręgowy zarzutów i roszczeń pozwanego nie jest też istotnym, czy powód zakończył prace w terminie i kto powinien ponieść koszt dodatkowego źródła energii elektrycznej. Ma jednak rację Sąd Okręgowy, który rozważał tę kwestię przy założeniu dopuszczalności potrącenia w tym postępowaniu, że odpowiedzialność powoda za ewentualną szkodę wynikłą z jego zwłoki i tak sprowadza się do kary umownej, której pozwany dotąd nie zażądał. Należy wreszcie podkreślić, że poza wskazywanym przez Sąd Okręgowyart. 18 ust. 1 Prawa budowlanego, także§ 10 pkt 1 e umowy stron zobowiązywał pozwanego do zapewnienia prądu na placu budowy, toteż słusznie Sąd uznał, że koszt eksploatacji agregatu obciążał pozwanego, skoro ten nie wykazał, że konieczność sprowadzenia urządzenia była następstwem niewykonania przez powoda jego obowiązków. Pozwany zresztą nie polemizuje z konkretnymi ustaleniami i argumentami Sądu, a tylko – jak w przypadku większości zarzutów apelacyjnych – ogranicza się do ich zakwestionowania.
Oczywiście nieuzasadniony jest zarzut niewłaściwej wykładni § 7 pkt 8, gdzie jest mowa o końcowym rozliczeniu z uwzględnieniem ewentualnych kar umownychi zmian wynagrodzenia „itp”.
Żadną miarą nie można z treści tego postanowienia wywieść woli zastrzeżenia odszkodowania uzupełniającego, o którym traktujeart. 484 § 1 kcin fine.
Nie doszło też do nieuprawnionego pominięcia wniosków opinii biegłego. Po pierwsze, opinia biegłego podlega ocenie sądu jak każdy dowód, po drugie Sąd Okręgowy nie tyle opinię zlekceważył, co uznał objęte nią wady za nieistotnei usuwalne w rozumieniuart. 637 § 2 kc, co rzutowało na ocenę prawną zarzutówi roszczeń wzajemnych pozwanego, która należy wyłącznie do sądu orzekającego. Pozwany pomija też argument o utracie uprawnień z rękojmi wskutek niezachowania aktów staranności zart. 563 § 2 kc, a nie dowiódł, by spełnił określony tam wymóg bezzwłoczności. Przywołany w apelacji fragment zeznań świadkaP.pozwalałby co najwyżej stwierdzić, że – jak to określił – do powoda „doszły słuchyo mostkach termicznych”, co nie potwierdza terminowego zawiadomienia o wadach przez uprawnionego z rękojmi.
Nietrafny jest także zarzut nieuprawnionego pominięcia dowodu z zeznańD. P.i ponownego przesłuchania świadkaG.. Trzeba zgodzić sięz Sądem Okręgowym, że treść opinii biegłego nie może posłużyć za pretekst do zgłoszenia dowodów mających potwierdzić fakty, które należało podnieść jużw sprzeciwie od nakazu zapłaty.
Nadto w kontekście zasadniczych ustaleń i argumentów Sądu Okręgowego okoliczności, które mieliby potwierdzić w/w świadkowie, i tak pozostawałyby bez wpływu na wynik sprawy.
Z tych względów apelację pozwanego Sąd Apelacyjny oddalił na podstawieart. 385 kpc.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł po myśliart. 98 kpc., zasądzając na rzecz powoda koszty następstwa procesowegow minimalnej stawce taryfowej.

MR