Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 1509/11
Data wyroku: 2012-05-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bożena Lasota

Sygn. akt XXV C 1509/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 maja 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodnicząca: SR del. Bożena Lasota
Protokolant: sądowy stażysta Joanna Lis
po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2012 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP.,(...) Sp. z o.o.z siedzibą wE.,(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS.przeciwko Skarbowi Państwa-Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
o zapłatę

1
oddala powództwo;

2
zasądza od(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wE.,(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS.po 1200 zł (tysiąc dwieście) złotych na rzecz Skarbu Państwa-Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą wW.-zastępowanego przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn.akt. XXV C 1509/11

UZASADNIENIE
W pozwie z dnia 8 listopada 2011r. skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wW.powodowe spółki:(...),(...) Przedsiębiorstwo (...)wniosły o zasądzenie kwoty 131 000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty z tytułu zwrotu wadium. W uzasadnieniu pozwu powodowie zakwestionowali zatrzymanie wadium na podstawieart. 46 ust. 4a Pzp, albowiem zdaniem powodów nie zaszły przesłanki z tego artykułu, który przewiduje sankcje za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie powodów konsekwencją niespełnienia warunków jest jedynie wykluczenie z przetargu i uznanie oferty za odrzuconą. W treści pozwu powodowie przyznali, że w powyższej sytuacji w ogóle nie spełniali warunku udziału w postępowaniu w momencie składania oferty i dlatego trudno jest tu mówić o winie.
W piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2011r. powodowie sprecyzowali roszczenie w ten sposób, że wnieśli o jego zasądzenie po myśliart. 379 § 1 k.c., czyli w częściach równych na każdego z nich (vide k. 105-106, po czym w kolejnym piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2011r. powodowe spółki sprecyzowały roszczenie w ten sposób, że wniosły o zasądzenie po 43 666, 66 zł na każdą z nich (vide k. 126).
W odpowiedzi na pozew z dnia 15 lutego 2012r. pozwany Skarb Państwa zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie powództwa na podstawieart. 199 § 1 pkt. 1 k.p.c.oraz wstrzymanie dalszego rozpoznawania sprawy do czasu uprawomocnienia się postanowienia w przedmiocie odrzucenia pozwu na wypadek oddalenia wniosku o odrzucenie pozwu, w drugiej kolejności zaś na wypadek nie uwzględnienia pierwszego żądania o oddalenie powództwa (vide k. ). Z kolei w uzasadnieniu swego stanowiska pozwany Skarb Państwa wyraził pogląd, że roszczenie powodów związane jest z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na podstawie przepisówustawy prawo zamówień publicznychw której obowiązuje odrębny system środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 180 ustawy od czynności zamawiającego przysługuje odwołanie, które rozpoznaje Krajowa Izba Gospodarcza i dopiero po wyczerpaniu tej procedury stronie przysługuje skarga do sądu powszechnego. Powodowie tego trybu nie wyczerpali i dlatego pozew podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego stanowiska pozwany Skarb Państwa przedstawił argumenty za oddaleniem powództwa, w tym nie wykazanie przez wykonawcę, że nie uzupełnienie dokumentacji wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Na rozprawie w dniu 22 lutego 2012r. strony podtrzymały swoje stanowiska, z tym, że powód wniósł o wstrzymanie dalszego rozpoznania sprawy do czasu uprawomocnienia się postanowienia w zakresie rozpoznania zarzutu zart. 199 § 1 pkt. 1 k.p.c.
Postanowieniem z dnia 22 lutego 2012r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił wniosek o odrzucenie pozwu, po czym po uprawomocnieniu się postanowienia na ostatniej rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Pozwany Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą wW.działając na podstawie przepisówustawy prawo zamówień publicznychprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o ruchu powyżej 3 000 000 pojazdów – 9 zadań o łącznej długości 7 709, 814 km, w którym powodowie jako wykonawcy działający w konsorcjum firm ubiegali się o udzielenie zamówienia. W ramach tego postępowania powodowie złożyli ofertę i wnieśli wadium w wysokości 196 000 zł przelewem na wskazany w SIWZ rachunek bankowy. W dniu 25 lipca 2011r. pozwany poinformował powodów o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszych ofert w ramach poszczególnych 9 zadań oraz o wykluczeniu powodów z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wskutek nie wykazania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do zadań 3 i 5-9, a w konsekwencji uznaniu oferty powodów w tym zakresie za odrzuconą. Następnie pismem z dnia 29 lipca 2011r. pozwany poinformował powodów, że zgodnie zart. 46 ust. 1 Pzpzobowiązany jest zwrócić im wadium za zadania 1, 2 i 4 w wysokości 65 000 zł, w treści tego pisma brakło informacji co do zatrzymania wadium w wysokości 131 000 zł.
/ dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 lipca 2011r. k. 27-60, pismo pozwanego z dnia 29 lipca 2011r. k. 61/.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2011r. powodowie wystąpili do pozwanego o wyjaśnienie kwestii wadium w pozostałym zakresie, w szczególności o wyjaśnienie, czy wadium zostało zatrzymane. Nadto powodowie wskazali, że brak jest ku temu przesłanek prawnych, albowiem niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynikało z przyczyn nieleżących po stronie Konsorcjum. Do pisma powodowie załączyli opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz żądanie zwrotu pozostałej części wadium (vide k. 66). W odpowiedzi na żądanie powodów pozwany Skarb Państwa poinformował na piśmie o zatrzymaniu wadium na podstawieart. 46 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych. Wskazał także przyczyny faktyczne dla których powodowie nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że pozwany w trakcie trwania postępowania o zamówienie publiczne odpowiednio pismami z dnia 1 lipca 2011r. i 12 lipca 2011r. działając na podstawieart. 26 ust. 4 Pzpwezwał powodów do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń – dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W szczególności w wezwaniu z dnia 1 lipca 2011r. pozwany wezwał powodów do złożenia wyjaśnień/ dokumentów w zakresie warunku wskazanego w pkt. 7.2.3. b Rozdział I SIWZ podając, że zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną miał wskazać osoby, które spełniają następujące wymagania: jedna osoba nie może być wskazana dla potwierdzenia spełnienia warunków dla więcej niż trzech zadań, zaś z oferty nie wynika, czy wskazano jedną osobę dla potwierdzenia spełnienia warunku dla nie więcej niż trzech zadań. Pozwany wezwał też powodów do wyjaśnienia w zakresie warunku w pkt. 7.2.3.b Rozdział SIWZ zgodnie z którym zamawiający wymagał, aby osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika zadania posiadała wykształcenie wyższe oraz brała udział w wykonaniu obliczeń akustycznych lub kierowała zespołem wykonującym obliczenia akustyczne – dla potrzeb opracowania co najmniej trzech analiz akustycznych dla inwestycji liniowych lub brała udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych lub kierowaniu zespołem wykonującym obliczenia akustyczne – dla potrzeb opracowania co najmniej 1 mapy akustycznej. Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą powodowie złożyli wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, jednocześnie z tego wykazu nie wynika, żebyJ. C., wskazany jako kierownik zadania brał udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych, czy też kierował zespołem w rozumieniu SIWZ, zatem powód powinien wyjaśnić, czyJ. C.brał udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych, ewentualnie kierował takim zespołem. Pozwany zauważył też, że wobecD. B.wskazanego jako kierownika zadania także z wykazu nie wynika, aby brał udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych. W tym zakresie pozwany także zobowiązał powodów do złożenia wyjaśnień. Podobnych wyjaśnień pozwany zażądał też wobec osobyM. S.. Z kolei w zakresie warunku wskazanego w pkt. 7.2.3. b Rozdział I SIWZ pozwany podał, iż wymagał, aby osoba zaproponowana do pełnienia funkcji akustyka posiadała wykształcenie wyższe w zakresie akustyki lub wyższe ze studiami podyplomowymi w zakresie ochrony przed hałasem, ze stażem pracy w zawodzie akustyka minimum trzy lata oraz brała udział w wykonaniu obliczeń akustycznych dla potrzeb opracowania co najmniej trzech analiz dla inwestycji liniowych, zaś z oferty powodów i wykazu takich osób nie wynika, abyK. C.,A. K.,K. N.,J. G.,B. W.iR.T.wskazani jako akustycy brali udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych zgodnie z wymogami. W zakresie warunku wskazanego w pkt. 7.2.3 b Rozdział I SIWZ zamawiający wskazał, że wymagał, aby osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Technik GIS posiadała staż pracy w zakresie technik GIS minimum trzy lata, podczas, gdy wobec wskazanych w wykazie osób brak potwierdzenia tego wymogu. Także i w tym zakresie pozwany wezwał do udzielenia odpowiedzi, czy te osoby spełniają warunki z SIWZ (vide k. 69-74). W odpowiedzi na to wezwanie powodowie pismem z dnia 4 lipca 2011r. złożyli wyjaśnienia następującej treści: co do warunku z pkt. 7.2.3 b/1 wskazali konkretne osoby, które będą wykonywały poszczególne zadania 1,2 i 4, 3, 5 i 6 oraz zadanie 7,8 i 9. Nadto powodowie wskazując trzy osoby jako kierowników zadania wskazali także ich dotychczasowy udział w zadaniach akustycznych, podobnych wyjaśnień udzielili co do kandydatów na akustyków i na techników GIS (vide k. 78-80). Pozwany pismem z dnia 12 lipca 2011r. ponownie zażądał złożenia wyjaśnień i dokumentów, a dotyczyły oneD. B.wskazanego jako kierownika zadania, oraz czterech osób wskazanych jako akustyków. Pozwany zażądał, aby powodowie złożyli dokumenty potwierdzające, iżD. B.brał udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych, czy też kierował stosownym zespołem przez wymagany w SIWZ okres oraz zażądał, aby potwierdzić wymagania wobec osób mających pełnić funkcję akustyków, zaznaczając, że analizę akustyczną należy rozumieć zgodnie z definicją przywołaną na stronie 7 Rozdziału I SIWZ (vide k. 75-77). W odpowiedzi na to pismo strona powodowa pismem z dnia 14 lipca 2011r. uzupełniła swoje oświadczenie poprzez uzupełnienie wykazu osób dla zadania nr 3,5 i 6 z potwierdzeniem doświadczenia dla osób wskazanych dla wykonania tego zadania oraz dla zadania nr 7,8 i 9 także z potwierdzeniem doświadczenia osób tam wskazanych (pismo powoda wraz z wykazem potwierdzającym k. 81-87). Ostatecznie pozwany uznał, że powodowie nie dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zaś powodowie na dzień złożenia ofert nie dysponowali osobami wykonującymi analizy akustyczne w rozumieniu przyjętym przez pozwanego. Na potwierdzenie doświadczenia wskazanych osób powodowie wskazali inne prace, aniżeli wymagała strona pozwana.
/ dowód: pismo powodów z dnia 2 sierpnia 2011r. k. 62-63, opinia Urzędu Zamówień Publicznych k. 64, odpowiedź pozwanego z dnia 11 czerwca 2011r. k. 67-68, wezwanie pozwanego z dnia 1 lipca i 12 lipca 2011r. k. 69-74 i k. 75-77, odpowiedzi powodów z dnia 4 lipca k. 78-80, z dnia 14 lipca 2011r. k. 81-82/.
Opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału wykonawców w postępowaniu zostały szczegółowo określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W szczególności zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia obejmującego 9 zadań. Zamawiający wskazał w pkt. 7.2.3 b 1-3 SIWZ, że wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia i będą to osoby legitymujące się doświadczeniem, wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. I tak pozwany wskazał, że funkcję kierownika zadania może spełniać osoba, która ma wykształcenie wyższe oraz udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych lub kierowania zespołem wykonującym obliczenia akustyczne dla potrzeb opracowania co najmniej 3 analiz akustycznych lub udział w wykonywaniu obliczeń akustycznych lub kierowanie zespołem wykonującym obliczenia akustyczne dla potrzeb opracowania co najmniej 1 mapy akustycznej. Podobnie wskazano także wymagania dla osób proponowanych do pełnienia funkcji akustyka, w tym przypadku wymagana liczba osób została określona na dwie osoby, także z wykształceniem wyższym akustycznym, stażem pracy w zawodzie akustyka minimum trzy lata i udziałem w wykonywaniu obliczeń akustycznych dla potrzeb opracowania co najmniej 3 analiz akustycznych dla inwestycji liniowych. Z kolei dla osób proponowanych do pełnienia funkcji Technika GIS (wymagana liczba osób to 3 osoby) wymagano doświadczenia i stażu pracy w zakresie technik GIS minimum trzy lata. Zamawiający zastrzegł sobie, iż jedna osoba nie może być wskazana dla potwierdzenia spełnienia warunku dla więcej niż trzech zadań. Jednocześnie w treści SIWZ określono rodzaj dokumentów i oświadczeń, które winni dostarczyć potencjalni wykonawcy, ze wskazaniem, że wśród tych dokumentów będzie wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia i wykształcenia. Nadto w SIWZ określono definicję analizy akustycznej, mapy akustycznej i pojęcie stażu pracy w zakresie technika GIS, przy czym zamawiający zastrzegł sobie, że dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1.1. IDW. I tak zamawiający analizę akustyczną zdefiniował jako identyfikację i lokalizację hałasu, określenie ich przestrzenno – czasowo – częstotliwościowych charakterystyk hałasu, wpływu różnego rodzaju oddziaływań na drodze rozchodzenia się hałasu, porównania wartości poziomów hałasu z określonymi wartościami kryterialnymi, propozycji, metod i środków obniżenia oddziaływania hałasu na środowisko, prognozowania skutków zabezpieczeń akustycznych – wykonywanych w ramach raportów oddziaływania na środowisko, analiz porealizacyjnych oraz przeglądów ekologicznych. Przez mapę akustyczną według SIWZ należało rozumieć mapę, o której mowa wart. 179 ustawy prawo ochrony środowiska, zaś przez staż pracy w zakresie technik GIS wykonywanie zadań związanych z pozyskiwaniem, przetwarzaniem, analizowaniem i prezentacją danych przestrzennych z wykorzystaniem specjalistycznych narzędzi programowych (vide k. 149).
/ dowód: SIWZ wraz z załącznikami k. 146-186/.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o powołane wyżej dowody w postaci dokumentów złożonych przez strony, z zaznaczeniem, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był pomiędzy stronami sporny, w szczególności powodowie nie kwestionowali faktu, że na dzień złożenia ofert nie dysponowali osobami, wykonującymi analizy akustyczne w rozumieniu przyjętym przez pozwanego i z tych przyczyn nie mogli złożyć wyjaśnień czy dokumentów żądanych przez pozwanego. W szczególności, co nie może być sporne powodowie nie wykazali, aby w odpowiedziach kierowanych do pozwanego, a stanowiących wyjaśnienia na żądanie pozwanego wskazali, że dysponują dla zadania 3,5 i 6 osobą do pełnienia funkcji kierownika zadania oraz dwiema osobami do pełnienia funkcji akustyka, a dla zadania 7,8 i 9 dwiema osobami do pełnienia funkcji akustyka – vide k. 78-80 i k. 81-82 wraz z wykazem k. 83-87). O powyższym świadczy choćby fakt, że osoba wskazana na kierownika zadaniaD. B.według oświadczenia powoda nie brała udziału w wykonywaniu obliczeń akustycznych, ani też nie kierowała zespołem wykonującym obliczenia akustyczne dla inwestycji liniowych wskazanych w wykazie – vide k. 83-84 – w takim rozumieniu, że zadania wykonane przezD. B.obejmują analizy akustyczne zgodnie z definicją przytoczoną przez zamawiającego w SIWZ, czyli nie potwierdzają wykonania wymienionych obliczeń akustycznych dla potrzeb wykonania analiz akustycznych w ramach raportów oddziaływania na środowisko, analiz porealizacyjnych oraz przeglądów ekologicznych. W ustalonym stanie faktycznym Sąd przyjął, iż powodowie składali wyjaśnienia i oświadczenia na żądanie pozwanego, zaś skuteczność składanych wyjaśnień w rozumieniu art. 46 ust. 4 a może zostać oceniona w ramach rozważań prawnych, przy uwzględnieniu faktu, czy nie złożenie odwołania od zawiadomienia o wykluczeniu powodów jako potencjalnych wykonawców zamówienia oznacza akceptację powodów co do tej decyzji w zakresie merytorycznym. W ramach oceny dowodów sąd zauważa też, że powodowie nie zakwestionowali pojęcia definicji analizy akustycznej, czy mapy akustycznej wskazanej w SIWZ i sposobu rozumienia tejże definicji przez pozwanego w ramach rozstrzygania wyników przetargu. Powodowie powołali się jedynie na fakt, że inaczej rozumieli te pojęcia, a tym samym w ogóle nie spełniali warunków udziału w postępowaniu w momencie składania swojej oferty.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jako nieuzasadnione podlega oddaleniu.
Zgodnie zart. 46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 z póż. zm.) zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Z kolei przywołany ust. 4a stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wart. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których z kolei mowa wart. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Nie może ulegać wątpliwości, że przesłanka zatrzymania wadium przez zamawiającego opisana w art. 46 ust. 4a może wystąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca został prawidłowo wezwany do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. W pierwszej kolejności zamawiający musi więc wezwać zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, czy oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, a więc dokumentów mających na celu potwierdzenie braku zajścia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca takich dokumentów nie złoży i jednocześnie nie udowodni, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych, spełniona jest dyspozycja zatrzymania wadium.
Na tym tle rodzi się pytanie, czy zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy potencjalny wykonawca w ogóle nie złoży żadnych dokumentów, czy też wyjaśnień na wezwanie, czy też złoży formalnie takie dokumenty i wyjaśnienia, jednakże nie spełniają one wszystkich wymagań im postawionych np. dotyczących daty, ważności, formy, treści.
Wedle stanowiska wyrażanego przez Urząd Zamówień Publicznych praktycznie w każdej wymienionej wyżej sytuacji wadium powinno być zwrócone, albowiem celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a było zapobieżenie zmowom potencjalnych wykonawców. Pogląd ten oznacza, iż zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest możliwy jedynie w sytuacji, gdy potencjalny wykonawca fizycznie takich dokumentów, czy też wyjaśnień nie złoży. W orzecznictwie dotyczącym problematyki wadium podkreśla się dodatkowo wyjątkowość ust. 4 a art. 46 w kontekście ust. 1 tego artykułu, który co do zasady nakazuje zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Oczywiste pozostaje tutaj stwierdzenie, że wyjątki od ogólnych reguł należy traktować zawężająco i dlatego też w orzecznictwie co do zasady wyrażany jest pogląd zwrotu wadium np. na wypadek złożenia wyjaśnień, czy dokumentów z opóźnieniem, ewentualnie w innej formie, niż wymagana.
Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska strony powodowej, a także stanowiska wyrażonego przez Urząd Zamówień Publicznych, albowiem samo formalne fizyczne złożenie wyjaśnień, czy też dokumentów na żądanie zamawiającego w sytuacji, gdy te wyjaśnienia, czy też dokumenty nie spełniają wymagań co do ich treści nie może zostać ocenione jako spełnienie wymogu złożenia dokumentów lub wyjaśnień na żądanie. Brak prawidłowych dokumentów, czy też wyjaśnień oznacza de facto fizyczny brak złożenia dokumentu, czy wyjaśnienia. Ma rację więc strona pozwana, kiedy twierdzi, że taka interpretacja wskazanej normy prawnej oznacza przyjęcie, że w rzeczywistości tej normy nie ma, albowiem złożenie „czegokolwiek” przez kandydata na wykonawcę wyklucza jej działanie. Jeżeli przyjąć za prawdziwe twierdzenia powodów, iż od samego początku nie spełniali wymogów warunków udziału w postępowaniu, nie spełniali tych wymogów już w chwili składania oferty to należy postawić pytanie w jakim celu profesjonalne podmioty gospodarcze w ogóle w takim postępowaniu uczestniczą, a nawet idąc dalej składają kolejne wyjaśnienia na żądanie zamawiającego w celu przekonania go, że spełniają wszelkie wymogi. Oczywiście można stwierdzić, że wyjaśnienia były składane w celu uniknięcia odmowy zwrotu wadium. Wprawdzie powodowie przyznają w treści pozwu, że od początku nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, ale jednocześnie podejmowali działania mające na celu wygranie przetargu, bo do niego przystąpili i mające na celu w dalszym toku postępowania odzyskanie wadium. Twierdzenia jakoby ustawodawcy zależało jedynie na unikaniu zmów cenowych poprzez wprowadzenie ust. 4 a art. 46 wydaje się więc w kontekście ustalonego wyżej stanu faktycznego wysoce niewystarczające.
Dla oceny żądania powodów konieczne jest także zwrócenie uwagi na nieznajomość SIWZ w momencie przystąpienia do przetargu. Powodowie twierdzą w treści pozwu z powołaniem się na wyrok KIO z dnia 19 października 2010r., sygn. akt KIO(...), że oczywiście niespełnienie warunku udziału w postępowaniu jest w pewnym sensie przyczyną leżącą po stronie wykonawcy, jednak nie w znaczeniu, w jakim użyto tego określenia w przepisie art. 46 ust. 4a. Takie niespełnienie warunków według powoda i wyroku KIO należy uznać za obiektywną przyczynę niemożności uzupełnienia dokumentu. Sąd nie zgadza się z tym stwierdzeniem, podzielając tym samym pogląd pozwanego, iż nieznajomość warunków przetargu, czy też niezrozumienie treści SIWZ oznacza faktycznie niedbałość po stronie powodów, co w przypadku profesjonalisty należy ocenić negatywnie. Pojęcie przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należy wiec rozumieć obiektywnie np. taką przyczyną mogłaby być utrata przez powodów osób spełniających żądane wymogi w trakcie trwania postępowania przetargowego, już po złożeniu oferty. Taką przyczyną mogłaby być także niemożność dostarczenia wymaganych dokumentów, czy wyjaśnień w terminie z powodów nadzwyczajnych okoliczności faktycznych – np. niemożność dotarcia do siedziby zamawiającego, awaria urządzeń uniemożliwiająca przesłanie dokumentów drogą elektroniczną. Na pewno do takich przyczyn nie należy uprzedni brak osób posiadających stosowne kwalifikacje do wykonania zamówienia. Ma rację także strona pozwana, kiedy twierdzi, że powodowie jeszcze na etapie udzielania odpowiedzi na żądanie pozwanego mogli wskazać te właściwe osoby do wykonania zamówienia, zwłaszcza w kontekście faktu, że pozwany w piśmie z dnia 1 lipca 2011r. wyraźnie podkreślił, że zadania wykonane przez wskazane przez powodów osoby muszą spełniać definicje zawarte na stronie 7 Rozdziału SIWZ. Pozwany przytoczył nawet te definicje. Nie można także zarzucić pozwanemu, aby w sposób niejasny określił swoje wymagania w SIWZ, czy też w sposób niejasny, albo niepełny dokonał wezwania powodów do złożenia wyjaśnień. Powodowie nie mogą tłumaczyć swojego zgłoszenia się do postępowania innym rozumieniem wymagań pozwanego.
W treści pozwu powodowie wyjaśniają także przyczyny dla których nie odwołali się do KIO twierdząc, że czynności wykluczenia powodów i zatrzymanie wadium nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu na wynik przetargu, ze względu na odległe miejsce, jakie zajęli by w rankingu ofert. Nie kwestionując wyjaśnień powodów warto jednak zauważyć, że przyczyną wykluczenia ich z przetargu zgodnie z decyzją pozwanego było nieprzedłożenie stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie wymaganych warunków. W toku tego procesu powodowie nie obalili twierdzenia, że takie dokumenty faktycznie złożyli, ewentualnie, że ich niezłożenie wynika z przyczyn nieleżących po ich stronie. Nadto powodowie powyższym stwierdzeniem dali sobie prawo do oceny swoich szans w ramach postępowania przetargowego, usprawiedliwiając tym bezpośrednie wystąpienie do sądu o zwrot wadium. W ocenie Sądu sami powodowie, o ile byli przekonani o niesłusznym wykluczeniu ich z przetargu z powodu niezłożenia dokumentów, skutkujących jednocześnie zatrzymaniem wadium to powinni złożyć sprzeciw od takiej decyzji, albowiem nie do powodów należała w takiej sytuacji ocena, czy mieli szanse w przetargu, czy też nie.
W konsekwencji za pozwanym należy przyjąć, że powodowie zostali wyłączeni z postępowania na skutek nieuzupełnienia dokumentów, zrównanego w skutkach z ich niezłożeniem po myśli art. 46 ust. 4a, czego ostateczną konsekwencją było zatrzymanie wadium i odmowa jego zasądzenia w toku tego procesu.
W wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 24 marca 2011r., sygn. akt I ACa 7/11 podkreślono, że dokumenty, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, a których niezłożenie na wezwanie skutkuje zatrzymaniem wadium (z niezłożeniem dokumentów zrównano sytuację złożenia dokumentów o innej treści niż wymagana) mają na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przetargu i jeśli wykonawca ich nie złoży to musi zostać wykluczony z przetargu, a w konsekwencji wadium podlega zatrzymaniu. W orzeczeniu tym zwrócono także uwagę na niesłuszność poglądu o prawie samodzielnej oceny potencjalnego wykonawcy co do szans wygrania przetargu na wypadek wykluczenia z postępowania na skutek niezłożenia dokumentów. Podkreślono także obowiązek wykonawcy poinformowania zamawiającego o braku dokumentów w przypadku wezwania, zauważając, że zamawiający może wtedy dokonać oceny, czy brak dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Zgadzając się z tezami tego orzeczenia i przekładając je jednocześnie na konkretny stan faktyczny Sąd zauważa, że powodowie konsekwentnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia składali wyjaśnienia żądane przez zamawiającego, choć jak zauważyli w pozwie mieli świadomość, iż od początku nie spełniali warunków udziału w przetargu. Nawet jeśli przyjąć, iż świadomość powodów w tym zakresie pojawiła się dopiero w trakcie składania wyjaśnień (choć w ocenie Sądu profesjonalista winien rozumieć warunki przetargu, w tym wymagania i kryteria określone w SIWZ) niezrozumiałe pozostaje dalsze składanie wyjaśnień o treści nieprzystającej do wymagań zamawiającego. Gdyby więc teoretycznie powodowie zgodnie ze stanem faktycznym złożyli oświadczenie do zamawiającego, iż nie posiadają osób spełniających kryteria wymagane w SIWZ, to tym samym daliby możliwość oceny, czy ta okoliczność wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Jednocześnie mając na uwadze wynik procesu Sąd rozstrzygnął o kosztach postępowania na podstawieart. 98 k.p.c., z zaznaczeniem, że na te koszty po stronie pozwanej złożyły się jedynie koszty zastępstwa procesowego. Jednocześnie jednak mając na uwadze treśćart. 105 § 1 k.p.c.Sąd zasądził te koszty od poszczególnych współuczestników sporu w częściach równych, uznając, iż nie odpowiadają oni solidarnie za te koszty.