Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 673/11
Data wyroku: 2013-05-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta Hawryszko, Anna Polak, Romana Mrotek
Słowa kluczowe: Wysokość Emerytury
Podstawa prawna: art. 111 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS

Sygn. akt III AUa 673/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie - Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Anna Polak

Sędziowie:

SSA Romana Mrotek (spr.)
SSA Jolanta Hawryszko

Protokolant:

St. sekr. sąd. Katarzyna Kaźmierczak

po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2013 r. w Szczecinie
sprawyR. B.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.W..
o wysokość emerytury
na skutek apelacji ubezpieczonego i organu rentowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp. VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt VI U 538/09

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że przelicza należną ubezpieczonemuR. B.emeryturę przy zastosowaniu wskaźnika wysokości podstawy wymiaru 163,68% począwszy od dnia 1 marca 2009 roku,

2
oddala apelacje organu rentowego w pozostałym zakresie,

3
oddala apelację ubezpieczonego,

4
odstępuje od obciążenia ubezpieczonego kosztami zastępstwa procesowego strony pozwanej.

SSA Jolanta Hawryszko SSA Anna Polak SSA Romana Mrotek

Sygn. akt III AUa 673/11

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 5.05.2009 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.przyznałR. B.prawo do emerytury od dnia 1.03.2009r.i przy przyjęciu przeciętnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne z 20 lat wybranych z całego okresu ubezpieczenia oraz wskaźnika wysokości podstawy wymiaru (wwpw) wynoszącego 145,40 %.
Ubezpieczony w odwołaniu od decyzji organu rentowego podniósł, że organ rentowy nie uwzględnił przy wyliczeniu wskaźnika wymiaru świadczenia pracy w okresie od 1965r.do 1970r. w(...) Przedsiębiorstwie Budowlanym (...)wG.W..i(...) Przedsiębiorstwie Budownictwa (...)wG.W.., jak również zarobków, jakie osiągał w 1974r. i 1975r. na kontrakcie na budowie w Libii.
W toku postępowania ubezpieczony dodatkowo podniósł, że nie został mu zaliczony do stażu ubezpieczeniowego okresu pracy wZakładach (...)wD.(k.178) oraz do wysokości osiąganych dochodów za lata 1969r. do 1970r. dodatek za posiadanie uprawnień budowlanych (k.68).
W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie, podnosząc,że do ustalenia wysokości emerytury przyjął najkorzystniejszy wariant, obliczony w sposób prawidłowy, zgodnie z§ 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1.04.1985r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent( Dz. U. z 1989 r. Nr 11 poz. 63 ze zm.). Ponadto, za okres od 1965r. do 1970r. ubezpieczony nie przedłożył zaświadczeń o wysokości wynagrodzenia, ani legitymacji ubezpieczeniowej zawierającej wpisy o zarobkach za wskazany okres, zaś odnośnie lat 1974-1975r. ubezpieczony przedłożył zaświadczenie o zatrudnieniu i wynagrodzeniu z 12.11.2008 r., wystawione przezPrzedsiębiorstwo (...). Sp. z o.o. wG.W.. Archiwum udokumentował zarobki za okres od 1971 r. do 1987 r. , z którego tylko wynikało, że osiągnął wynagrodzenie za 1974r. w kwocie 47.490 zł, a za 1975 r. w kwocie 53 702,00 zł.W zaświadczeniu tym nie było bowiem informacji o innych składników wynagrodzenia jakie ubezpieczony miałby osiągać w tym czasie, w szczególności informacji o delegowaniudo pracy za granicą.
Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 28.06.2011 r. zmienił zaskarżoną decyzję organu rentowegoi nakazał Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi wG.W.. dokonać przeliczenia ubezpieczonemuR. B.emerytury przy zastosowaniu wskaźnika wysokości podstawy wymiaru w wysokości 175,70 % od 1 marca 2009 roku.
Sąd I Instancji ustalił, żeR. B.,ur. (...), w okresie od 3.07.1963 r. do 31.08.1963 r. był zatrudniony wWojewódzkim Przedsiębiorstwie (...)wZ.–Zakładzie (...)wD.-T.wG.W.. jako pracownik fizyczny. W okresie od 9.08.1965 r.do 25.01.1966 r. odbył wstępny staż pracy w(...) Przedsiębiorstwie Budowlanym (...)wG.W.., gdzie otrzymywał wynagrodzenie w kwocie 900 zł, a z dniem 1.02.1966 r., po awansowaniu stanowisko majstra budowy, w kwocie 1.800 zł miesięcznie oraz premią kwartalną uzależnioną od wyników uzyskanych przez przedsiębiorstwo. Pismem z 31.10.1966 r. ubezpieczony wypowiedział(...) Przedsiębiorstwu Budowlanemu (...)wG.W.. z dniem 31.01.1967 r. W dniu 1.02.1966 r.R. B.został zatrudniony w(...) Przedsiębiorstwa Budownictwa (...)wG.W.. na stanowisku starszego mistrza z wynagrodzeniem 2.600 zł miesięcznie, a pismem z 24.04.1969 r. podwyższono wynagrodzenie do kwoty 3.000 zł miesięcznie począwszy od 1.05.1969 r., zaś pismem z 29.01.1970 r. ponownie podwyższono wynagrodzenie, tj. do kwoty 3.400,00zł miesięcznie począwszy od 1.01.1970 r.
Pismem z dnia 14.06.1969 r.(...)wG.W.. przyznałoR. B.dodatek w wysokości 300 zł za posiadanie uprawnień budowlanych począwszy od dnia 1.06.1969 r. Ubezpieczony został też skierowany na budowę eksportową w Libii i pracował tam od 14.04.1974 r. do 17.07.1975 r. na stanowisku kierownika robót. W tym czasie wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na podobnych stanowiskach w Polsce wynosiło za okres od 1.05.174 r. do 31.12.1974 r. - 47 660,00 zł, a za okres od 1.01.1975 r. do 31.1975r. - 43 970,00 zł.
Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru świadczenia wyniósł 175,70 %, przy przyjęciu, że ubezpieczony osiągał w okresie od 9.08.1965 r. do 25.01.1966 r. wynagrodzenie zasadnicze w kwocie 900 zł miesięcznie, w okresie od 1.02.1966 r. do 31.01.1967 r. w kwocie 1.800 zł miesięcznie, w okresie od 1.02.1967 r. do 30.04.1969 r. kwocie 2.600 zł miesięcznie,w okresie od 1.05.1969 r. do 31.05.1969 r. w kwocie 3.000 zł miesięcznie, w okresie od 1.06.1969 r. do końca zatrudnienia dodatek za posiadanie uprawnień budowlanych w wysokości 300 zł miesięcznie, w okresie od 1.01.1970 r. do 31.12.1970 r. w kwocie 3.400,00 zł miesięcznie, w okresie od 1.05.174 r. do 31.12.1974 r. łącznie kwotę 47.660 zł, w okresie od 1.01.1975 r. do 31.1975 r. łącznie kwotę 43.970 zł, a poza tym od 3.07.1963 r. do 31.08.1963 r. pracował wWojewódzkim Przedsiębiorstwie (...)wZ.–Zakładzie (...)wD.-T.wG.W..
Decyzją z 5.05.2009 r. ZUS wydał decyzję przyznającą ubezpieczonemu prawodo emerytury, dla której do ustalenia podstawy wymiaru emerytury przyjęto wynagrodzenie stanowiące podstawę wymiaru składek z 20 lat kalendarzowych wybranych z całego okresu ubezpieczenia, oraz wskaźnik wysokości podstawy wymiaru świadczenia w wysokości 145,40%.
W oparciu o tak poczynione ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i wskazał naart. 111 ust. 1–ust. 3, art. 133 ust. 1 ustawyz dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych(tekst jednolity opubl. w Dz. U. z 2009 roku, Nr 153, poz. 1227, ze zmianami) - zwaną dalej ustawą emerytalną - oraz§ 20 rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 07.02.1983r. w sprawie postępowania o świadczenia emerytalno-rentowe i zasad wypłaty tych świadczeń(Dz. U. z 1983 r., Nr 10, poz. 49 ze zm.),jednocześnie przytaczając ich treść.
Sąd pierwszej instancji podniósł, iż w niniejszej sprawie ubezpieczony domagał się,aby pozwany uwzględnił wypłacone wynagrodzenie za pracę wraz z wszelkimi premiamii nagrodami wynikającymi z zakładowego systemu wynagradzania w latach 1965 – 1970 oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych z okresu zatrudnienia w(...) Przedsiębiorstwie Budowlanym (...)wG.W.. od dnia 09 sierpnia 1965 r.do 31 stycznia 1967 r. oraz od dnia 01 lutego 1967 r. do 31 grudnia 1970 r. w(...) Przedsiębiorstwie Budownictwa (...)wG.W.. a także wynagrodzenie osiągane w latach 1974 i 1975 na budowie eksportowej w Libii - przy czym twierdził,że skoro składki na ZUS były potrącane w walutach obcych to zarobki winne być wyliczone według faktycznej ich wartości przy zastosowaniu obowiązującego w tamtym czasie kursu walutowego. Ubezpieczony wniósł również o zaliczenie do okresu ubezpieczenia zatrudnienia od 3.07.1963 r. do 31.08.1963 r. wWojewódzkim Przedsiębiorstwie (...)wZ.–Zakładzie (...)wD.-T.wG.W.. Zdaniem Sądu Okręgowego, żądania ubezpieczonego - poza zaliczeniem dodatkowego okresu zatrudnienia – były bezpodstawne.
W podstawie wymiaru mogły bowiem zostać ujęte tylko te składniki wynagrodzenia określone kwotowo, jak wynagrodzenie zasadnicze i inne stałe dodatki określone kwotowo. Inne składniki wynagrodzenia: premie, nagrody czy dodatki mogą zostać przyjęte pod warunkiem, że zachowana dokumentacja wskazuje na faktyczną ich wypłatę w określonej wysokości od której została odprowadzona składka na ubezpieczenie społeczne. Niedopuszczalne jest przyjęcie składników wynagrodzenia takich jak premie czy nagrody uzależnione od wykonania zadań produkcyjnych lub mających charakter uznaniowy w razie braku dokumentów potwierdzających ich wypłatę i wysokość. W przypadku wynagrodzenia określonego stawką godzinową , możliwe jest przyjęcie go pod warunkiem, że zachowały się dane dotyczące ilości przepracowanych w danym okresie godzin. W sprawie niniejszej ubezpieczony nie wykazał, aby premie czy nagrody były faktycznie wypłacane i aby od nich były odprowadzane składki na rzecz ZUS. Z tego powodu do podstawy wymiaru emerytury można było zaliczyć wynikające z angaży wynagrodzenie zasadnicze oraz kwotę 300 zł miesięcznie z tytułu dodatku za posiadanie uprawnień budowlanych, od którego odprowadzano składkę na ubezpieczenia. Bezpodstawne było także żądanie ubezpieczonego aby wysokość osiąganych w czasie zatrudnienia na budowie eksportowej w Libii zarobków przyjąć do wyliczenia podstawy świadczenia po ich przeliczeniu według obowiązującego kursu walutowego. Zgodnie bowiem z par. 10 rozporządzenia Rady Ministrów z 1.04.1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalenia podstawy wymiaru emerytur i rent jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia:
1) kwoty, od których za te okresy opłacono składkę na ubezpieczenie społeczne w kraju, albo
2) jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed dniem 1 stycznia 1991 r. - kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę.
Z informacji pochodzących od pozwanego wynikało natomiast, że pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim ubezpieczony był zatrudniony przed wyjazdem za granicę przysługiwało wynagrodzenie w okresieod 1.05.174 r. do 31.12.1974 r. łącznie 47.660 zł, a od 1.01.1975 r. do 31. 1975 r. łącznie 43.970 zł. Wykazane przez ubezpieczonego wynagrodzenie za okres od 1.05.1974 r. do 31.12.1974 r. w kwocie 47 490,00 zł i za okres od 1.01. 1975 r. do 31.07.1975 r. należało zsumować w wykazanymi wyżej hipotetycznymi zarobkami w czasie jego nieobecnościw kraju.
Sąd pierwszej instancji uwzględnił też żądanie ubezpieczonego zaliczenia do stażu ubezpieczeniowego okresu zatrudnienia od 3.07.1963 r. do 31.08.1963 r. wWojewódzkim Przedsiębiorstwie (...)wZ.–Zakładzie (...)wD.-T.wG.W.., bowiem okolicznośćtę potwierdziły zeznania świadkaW. B., ubezpieczonego oraz korespondowałyz szczątkową dokumentacją akt osobowych w postaci potwierdzenia zawarcia umowy o pracę z 3.07.1963 (k. 25 akt ), czy w życiorysu ubezpieczonego z 19.01.1967 r.
Z powyższych przyczyn, Sąd Okręgowy, na podstawieart. 47714§ 2 k.p.c.zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustaliłubezpieczonemu wysokość emerytury przy zastosowaniu wwpw w wysokości 175,70 %, począwszy od 1.03.2009r.

Rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji zaskarżyły obie strony, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.w całości, a ubezpieczony w części.

R. B.wniósł o zmianę wyroku poprzez uwzględnienie jego zarobkóww złotych i walucie obcej, od których były odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne za okres od 1.05.1974r. do 31.12.1974r., od 01.01.1975r. do 31.12.1975r.
Ubezpieczony zarzucił zapadłemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego poprzez błędne pominięcie przy wyliczeniu zarobków za ww. okresy wynagrodzenia wypłacanegow dewizach i odmowę uznania zaświadczenia o zarobkach z 12.11.2008r., wystawionego przez archiwistęPrzedsiębiorstwo (...). Ubezpieczony podniósł też, że uwzględnienie w jego zarobkach wynagrodzenia dewizowego nie jest sprzeczne z treścią par. 10 rozporządzenia Rady Ministrów z 1.04.1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalenia podstawy wymiaru emerytur i rent.

Pozwany organ rentowy wniósł o wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie odwołania, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego zarzucił następujące uchybienia:
1. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że emerytura ubezpieczonego powinna być przeliczona z uwzględnieniem wynagrodzenia za okres zatrudnienia od 1.05.1974 r. do 31.12.1974 r. i od 1.01.1975r. do 31.07.1975 r., wykazanego w zaświadczeniu z 12.11.2008 r. przezPrzedsiębiorstwo (...) spółka z o.o., archiwistę dokumentacji pracowniczej(...) Przedsiębiorstwa Budownictwa (...), zwiększonego następnieo wynagrodzenie hipotetyczne za ten sam okres i w tej samej wysokości, jak w zaświadczeniu „pracodawcy", gdyż skutkuje to nieuzasadnionym zdublowaniem wynagrodzenia za ten sam okres,
2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu§ 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent( Dz. U. z 1989r. Nr 11, poz. 63, ze zm.) przez przyjęcie, że do ustalenia podstawy wymiaru emerytury ubezpieczonego zatrudnionego za granicą w okresie do końca 1990 r. przyjmuje się inne wynagrodzenie aniżeli wyłącznie wynagrodzeniem zastępcze, w rozumieniu tego przepisu,a nawet sumuje się wynagrodzenie zastępcze z „innym wynagrodzeniem" z tego samego okresu.
W ocenie apelującego organu rentowego przepisu§ 10 rozporządzenia z 1 kwietnia 1985r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rentprzesądza, iż dla zatrudnionych za granicą do końca 1990 r. należy przyjmować wynagrodzenie zastępcze i tym samym brak jest podstaw prawnych, aby przyj­mować za podstawę składek na ubezpieczenie społeczne wynagrodzenie faktycznie wypła­cone w czasie pracy za granicą.

Ubezpieczony wniósł o oddalenie apelacji pozwanego w całości.
Organ rentowy wniósł zaś o oddalenie apelacji przeciwnej strony procesowej oraz zasądzenie od niej kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja organu rentowego okazała się częściowo zasadna, tj. w zakresie przyjęciado wyliczenia przeciętnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społecznetzw. wynagrodzenia zastępczego za sporny okres w latach 1974-1975. Nie zasługiwała na uwzględnienie apelacja ubezpieczonego, sprowadzająca się do stanowiska, iż do podstawy wymiaru składek należy doliczyć także wynagrodzenie dewizowe, wypłacane podczas pracy na budowie w Libii za okres od 16.04.1974r. do 14.07.1975r. (vide: umowa o pracę na budowie eksportowej w Libii z dnia i zawiadomienie o wyjeździe do kraju z dnia 24.07.1975r., pismo z dnia 17.07.1975r. o rozwiązaniu umowy z dniem 14.07.1975r., akta osobowe, k. 80).
Na wstępie, należy wyjaśnić, iż spór w niniejszej sprawie sprowadzał siędo odpowiedzi, czy podstawę wymiaru składek stanowiło wynagrodzenie faktycznie otrzymywane w czasie pracy za granicą, czy wynagrodzenie zastępcze według§ 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent(jednolity tekst: Dz. U. z 1989 r. Nr 11, poz. 63 ze zm.), czy jak sugerował ubezpieczony sumę wynagrodzenia faktycznie wypłacanego oraz wynagrodzenia zastępczego. Zgodnie bowiem z§ 10ww. rozporządzenia jeżeli w okresie,z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia:
1) kwoty, od których za te okresy opłacono składkę na ubezpieczenie społeczne w kraju, albo
2) jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed dniem 1 stycznia 1991 r. - kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę.
Sąd Apelacyjny w celu uzupełnienia materiału dowodowego na podstawieart. 381 k.p.c.postanowił przeprowadzić dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność wyliczenia wskaźnika wysokości podstawy wymiaru świadczenia ubezpieczonego. Biegły sądowy dokonał obliczenia wynagrodzenie za pracę ubezpieczonego, stanowiące podstawę wymiaru emerytury za lata1974-1975w 2 wariantach:
1. za okres wykonywania pracy w Polsce, tj. od stycznia do kwietnia1974r.i od sierpnia1975r. do grudnia1975r.przyjmując zarobki wynikające z kartotek wynagrodzeń(k.194-195akt ZUS), a za pozostałe miesiące1974i1975r. wynagrodzenie zastępcze wskazanew piśmie pozwanegoz8.05.2010r. (k.92akt sprawy),

      2. zgodnie z twierdzeniami pozwanego, iż jego zarobki za lata

      1974 - 1975

      wskazanew zaświadczeniu Rp

      -7 i

      kartotekach wynagrodzeń obejmują zarówno wynagrodzenie wypłacone w kraju, jak i wynagrodzenie zastępcze w związku ze skierowaniem do pracyza granicą. W pierwszym, wyżej wskazanym wariancie przy uwzględnieniu wynagrodzenia zastępczego za okres wykonywania przez ubezpieczonego pracy za granicą, wwpw wyniósł 163,68 %, zaś w 2. wariancie, przy uwzględnieniu zarobków ubezpieczonego za lata 1974-1975 w kwotach wskazanych w zaświadczeniu o zatrudnieniu i wynagrodzeniu (Rp-7) wwpw wyniósł tylko 159,10 %.Sąd Apelacyjny nie miał zastrzeżeń względem fachowości, rzetelności czy logiczności wywiedzionych przez biegłego wniosków, który w przekonującyi przystępny sposób wyjaśnił w jaki sposób i w oparciu o jaką dokumentację płacową,z uwzględnieniem stanowiska ubezpieczonego w 2. wariancie, obliczył wysokość osiąganych przez ubezpieczonego zarobków, które stanowiły następnie podstawę wymiaru świadczenia,a dalszej konsekwencji wwpw. Sąd Apelacyjny podzielił przy tym pogląd prawny pozwanego, zgodnie z którym podstawę wymiaru emerytury pracownika skierowanegodo pracy za granicą przed 1 stycznia 1991 r. stanowi wynagrodzenie zastępcze, o którym mowa w§ 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent(jednolity tekst: Dz. U.z 1989 r. Nr 11, poz. 63 ze zm.). Mająca zastosowanie w niniejszej sprawie norma prawna wynikająca z przepisu§ 10ww. rozporządzenia jest bowiem taka, że dla zatrudnionych za granicą do końca 1990 r. przyjmuje się wynagrodzenie zastępcze do ustalenia podstawy wymiaru . Z przepisu§ 10wynika alternatywa rozłączna i jej drugi człon (zdanie zpkt 2)nie jest uwarunkowany od niespełnienia się normy z pierwszego przepisu (zdania z pkt 1). Norma prawna wynikająca z tego przepisu jest zatem taka, że dla zatrudnionych za granicądo końca 1990 r. do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się wynagrodzenie zastępcze (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2010 r., sygn. I UK 306/09, OSNP 2011/17-18/236, LEX nr 920579, LEX nr 585733). Zgodnie zatem z treścią§ 10 pkt 2ww. rozporządzenia należało przyjąć wynagrodzenie zastępcze, a zatem wariant 1 z opinii biegłego sądowego, tym bardziej, że nie zostało wykazane, aby od wynagrodzenia w walucie obcej zakład pracy ubezpieczonego odprowadzał składki na ubezpieczenie emerytalne. System ubezpieczeń społecznych zakłada zaś, że podstawą wymiaru emerytury jest przeciętna podstawa wymiaru składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe lub na ubezpieczenie społeczne. Wysokość świadczenia emerytalnego (rentowego) zależy bowiem od udziału ubezpieczonego w tworzeniu funduszu ubezpieczeń społecznych. Przy ustaleniu wysokości świadczenia znaczenie ma wysokość podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe płaconej w Polsce. Jeżeli zaś wynagrodzenie nie było oskładkowane, to tym samym ubezpieczony nie partycypował w tworzeniu funduszy na wypłaty emerytur, a zatem nie można przyjąć do podstawy wymiaru jego emerytury wynagrodzenia osiąganego w walucie obcej za granicą, od którego nie były opłacone składki na polskie ubezpieczenie społeczne.  Tym samym brak jest podstaw prawnych, aby przyjmować za podstawę składek na ubezpieczenie społeczne inne wynagrodzenie, niż tylko ustalone w sposób określony w§ 10 pkt 2ww. rozporządzenia. Należy dodać, że w toku postępowania ubezpieczony został pouczony w niezbędnym zakresie o powinności dowodzenia i prekluzji dowodowej.
Reasumując, kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku w konsekwencji doprowadziła do jego częściowej zmiany polegającej na obniżeniu zastosowanego wskaźnika podstawy wymiaru z wysokości 175,70 % do wysokości 163,68 %.
Mając na uwadze przedstawioną argumentację Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok i orzekł jak w sentencji. Rozstrzygając na podstawieart. 108 § 1 zd. 1 k.p.c.o kosztach postępowania apelacyjnego przyjął wynikającą zart. 102 k.p.c.zasadę słuszności i odstąpił w całości od obciążania ubezpieczonego, jako strony przegrywającej, kosztami zastępstwa procesowego za II instancję, w związku z zawiłym charakterem prawnym sprawy, mogącym budzić po stronie ubezpieczonego uzasadnione wątpliwości.

SSA Jolanta Hawryszko SSA Anna Polak SSA Romana Mrotek