Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 142/13
Data wyroku: 2013-05-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: do – Małgorzata Janicz, Jarosław Góral, Barbara Lubańska-Mazurkiewicz
Słowa kluczowe: Przestępstwa Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art.286§1 kk

Sygn. akt II AKa 142/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 maja 2013r.

      Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

      Przewodniczący Sędzia SA – Barbara Lubańska- Mazurkiewicz

      Sędziowie SA – Jarosław Góral /spr./

       SO del. do SA – Małgorzata Janicz

      Protokolant st. sekr. sąd. – Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2013 r.

      sprawyM.M.,G. W. (1),A. S. (1)iR. Z.

oskarżonych o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. z art.. 12k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonych

      od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 11 stycznia 2013 r.
sygn. akt VIII K 231/ 12

      uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
Prokurator oskarżyłM. M. (2)o to że:
w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 r. do dnia 9 lipca 2011 r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,G. W. (1)iA. S. (1)wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki - uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

orazG. W. (1)
w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 r. do dnia 9 lipca 2011 r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,M. M. (2)iA. S. (1)wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki - uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

orazA. S. (2)
w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 r. do dnia 9 lipca 2011 r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zR. Z.,M. M. (2)iG. W. (1)wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki - uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

orazR. Z.
w okresie czasu od dnia 26 maja 2011 r. do dnia 9 lipca 2011 r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zA. S. (1),M. M. (2)iG. W. (1)wprowadził w błądC.(...)sp. z o.o. co do prowadzenia na automatach gier, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ten sposób, że w trakcie prowadzenia gier - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki - uruchamiał mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziłC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż285 400 zł, stanowiącym mienie znacznej wartości,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowyw. W.
oskarżonychM. M. (2),A. S. (1)iR. S.
Z.w ramach czynów zarzucanych im w akcie oskarżenia uznał za winnych tego, że w dniach 26 i 27 maja 2011r., 04, 05, 08, 14/15 i 16 czerwca 2011r. oraz 09 lipca 2011r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu ze sobą, a nadto w dniach 26 i 27 maja 2011r., 04, 05 i 08 czerwca 2011r. z inną osobą a w dniach 14/15 i 16 czerwca 2011 r. oraz 09 lipca 2011r. zG. W. (1)wprowadzili w błąd pracownikówC.(...)sp. z o.o. zatrudnionych w salonie gier wJ.co do uzyskiwanych wygranych w ten sposób, że prowadząc na automatach w ruletkę gry, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ich trakcie - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki – uruchamiali mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziliC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie nie mniejszej niż 285 400 zł, tj. czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na powyższej podstawie skazał, a na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył kary:

⚫

M. M. (2)2 (dwa) lat pozbawienia wolności,

A. S. (1)1 (jeden) rok i 10 (dziesięć) miesięcy pozbawienia wolności,

R. Z.1 (jeden) rok i 10 (dziesięć) miesięcy pozbawienia wolności.

Tenże SądG.A. W.w ramach czynu zarzucanego mu w akcie oskarżenia uznał za winnego tego, że w dniach 14/15 i 16 czerwca 2011 r. oraz 09 lipca 2011 r. wJ.przyul. (...)w(...)działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu zM. M. (2),A. S. (1)iR. Z.wprowadzili w błąd pracownikówC.(...)sp. z o.o. zatrudnionych w salonie gier wJ.co do uzyskiwanych wygranych w ten sposób, że prowadząc na automatach w ruletkę gry, których wynik w szczególności zależy od przypadku w ich trakcie - po uprzednim otwarciu drzwiczek serwisowych terminala automatycznej ruletki - uruchamiali mechanicznie system zabezpieczający automat, co powodowało przerwanie gry i zwrot kwoty zakładu, które to działanie pozwalało na selektywne anulowanie przegranych zakładów i przy jednoczesnym braku ingerencji w zakłady wygrywające eliminowało losowość gry, czym doprowadziliC.(...)sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 48 510 zł, tj. czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na powyższej podstawie skazał go, a na podstawieart. 286 § 1 k.k.wymierzył karę 1 (jeden) rok i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.art. 70 § 1 pkt. 1 k.k.wykonanie orzeczonych wobec wszystkich oskarżonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat.
Na podstawieart. 33 § 2 k.k.wymierzył oskarżonym obok orzeczonych kar pozbawienia wolności kary grzywny w wysokości:

⚫

M. M. (2),A. S. (1)iR. Z.po 200 (dwieście) stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na 50 (pięćdziesiąt) złotych,

G. W. (1)100 (sto) stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na 50 (pięćdziesiąt) złotych,

Na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w ten sposób, że zasądził solidarnie od oskarżonychM. M. (2),A. S. (1)iR. Z.na rzeczC.(...)sp. z o.o. kwotę 236.890 (dwieście trzydzieści sześć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt) złotych.
Na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w ten sposób, że zasądził solidarnie od oskarżonychM. M. (2),A. S. (1),R. Z.iG. W. (1)na rzeczC.(...)sp. z o.o. kwotę 48.510 (czterdzieści osiem tysięcy pięćset dziesięć) złotych.
Sąd Okręgowy orzekł również o dowodach rzeczowych, zaliczeniu na poczet kar okresów rzeczywistego pozbawienia wolności oraz o kosztach procesu.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodzili się obrońcy oskarżonych i wnieśli od niego apelacje.

        ObrońcaM.M.

na podstawieart. 425 § 1 i 2 oraz art. 444 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego.
Na podstawieart. 438 pkt. 1 k.p.k.w zw. zart. 427 § 1 i 2 k.p.k.zarzucił rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego -art. 286 § 1 k.k.- poprzez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa o którym mowa w tym przepisie w sytuacji, gdy uznane przez Sąd za udowodnione fakty nie pozwalają na stwierdzenie realizacji jego ustawowych znamion.
Mając na uwadze ww. zarzut, wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienieM.M.od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia zarzutu, o którym mowa wyżej, na podstawieart. 438 pkt. 2 k.p.k.w zw. zart. 427 § 1 i 2 k.p.k.zarzucił rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a będące następstwem przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.), poprzez bezzasadne przyjęcie, że wysokość szkody spowodowanej działaniem oskarżonego wyniosła 285.400 zł, podczas gdy przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe nie daje podstaw do takiego ustalenia.
Podnosząc ostatnio wskazany zarzut, wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

ObrońcaG. W. (1)na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 444 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonegoG. W. (2).
N podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.iart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił:
I) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie naruszenieart. 4 k.p.k.traktującego o zasadzie obiektywizmu,art. 5 § 2 k.p.k.określającego zasadę rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść oskarżonego, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej wart. 7 k.p.k.skutkującą błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia w ten sposób, że: Sąd I Instancji dopuszczając się błędu logicznego w rozumowaniu i oceniając dowody niezgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, wyciągnął nieprawidłowe wnioski z prawidłowo ustalonych faktów, mianowicie stwierdził, że:
- oskarżonyG. W. (1)dokonał oszustwa a wyrządzona nim szkoda w postaci utraty przez pokrzywdzoną firmę hipotetycznie spodziewanego przychodu wynosiła nie mniej niż 48 510zł; podczas, gdy
prawidłowa analiza materiału dowodowego prowadzi do przekonania, że brak jest dowodów w sposób pewny potwierdzających rozmiar szkody a nawet w ogóle jej zaistnienie, szczególności, że za szkodę nie sposób uznać hipotetycznych, nieustalonych w sposób pewny, a oczekiwanych przychodów pokrzywdzonego pochodzących z przegranych zakładów.
II) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, mianowicieart. 201 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.iart. 9 § 1 k.p.k., polegającą na zaniechaniu dopuszczenia z urzędu dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki i gier hazardowych i oparcie rozstrzygnięcia na opinii biegłegoB. D., którego opinię cechuje niekompletność, niejasność i oparcie wyników obliczeń na niepewnych założeniach w sytuacji, gdy biegłyB. D.powołany przez oskarżyciela na etapie postępowania przygotowawczego . odpowiadał na zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego pytania sugerujące winę oskarżonych i niewątpliwy związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ich działaniami a niewątpliwą szkodą, , a nadto opinia biegłego zawierała dane hipotetyczne i opierała wyniki statystycznych wyliczeń na założeniach arbitralnie i dowolnie przyjmowanych przez tego biegłego, który przyznał, że nie jest w stanie wskazać dokładnie jakimi stawkami operowali oskarżeni gracze.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 § 1 i 2 k.p.k.wnosił o:
uchylenie zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego;
ewentualnie
uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji.

ObrońcaA. S. (1)orazR. Z.na zasadzieart. 444 k.p.k.zaskarżył wyżej wymieniony wyrok w całości.
Na zasadzieart. 427 i 438 pkt2, 3 i 4k.p.k.wyrokowi zarzucił:
- naruszenie przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku tj.art.5 § 2, 7,410 i 424 k.p.k.i poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i domniemania niewinności wyrażające się uznaniu, że oskarżeni działaniem swoim doprowadzili pokrzywdzonego do niekorzystnego i rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 285.400 zł w oparciu o opinięB. D., która oparta jest na wyliczeniach metodą statystyczną, przy przyjęciu szeregu założeń, które nie odzwierciedlają rzeczywistego przebiegu poszczególnych gier, a tym samym brak było podstaw do przyjęcia szkody w rozmiarze wynikającym z zaskarżonego wyroku,
- naruszenie przepisów postępowania , mającą wpływ na treść wyroku tj.art. 195 k.p.k., poprzez oparcie orzeczenia o opinię biegłego spoza biegłych z listy sądowej bez weryfikacji czy powołany biegły posiada odpowiednie kwalifikacje zawodowo-specjalistyczne w dziedzinie gier hazardowych, naruszenie przepisów postępowania, mająca wpływ na treść wyroku tj.art. 117 k.p.k.poprzez nie zawiadomienie oskarżonych i obrońcy o przeprowadzonym przez biegłego eksperymencie procesowym, uniemożliwiając tym samym weryfikację ustaleń poczynionych przez biegłego, które następnie stanowiły podstawę ustaleń i założeń przyjętych w opinii.
Wskazując na powyższe, wnosił:
- o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania.
II AKa 142/13

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacje okazały się uzasadnione, jako że potwierdził się zarzut obrazyart. 424 § 1 k.p.k., nie wywierający rzecz jasna wpływu na treść orzeczenia, ale obligujący Sąd odwoławczy do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Uchybienie wymogom cytowanego przepisu słusznie zostało powiązane z obraząart. 410 k.p.k.Wobec tego, że naruszenie tego drugiego przepisu przewidziane wart. 438 pkt.2 k.p.k.wpływ może już wywierać, to komasacja tych uchybień wywołała stan niepoddawania się wyroku kontroli instancyjnej, w części mającej istotne znaczenie dla oceny prawidłowości orzekania. Uwaga powyższa odnosi się w zasadniczej mierze do ustaleń w zakresie faktu zaistnienia szkody po stronie pokrzywdzonego, metody jej wyliczenia i ustalenia rozmiaru. Powiązanie tej problematyki z konkretnymi czynnościami uczestników wydarzeń nakazuje uszczegółowienie ustaleń w odniesieniu do całego obszaru działań realizowanych przez oskarżonych, łącznie z podjętymi przez(...)środkami kontrolnymi i zapewniającymi weryfikację przestrzegania obowiązujących reguł, dla celów innych niż statystyczne. Zaznaczyć należy jednocześnie, iż wymowa znacznej partii dowodów pozostaje jednoznaczna, co sprawstwo oskarżonych uprawdopodabnia w stopniu wysokim. Także proponowana przez oskarżenie kwalifikacja prawna zart. 286 § 1 k.k.prima facienie nasuwa zastrzeżeń. W ocenie Sądu odwoławczego postawiony przez obrońcę problem nie sprowadza się do pytania o możliwość „wprowadzenia w błąd urządzenia”. Istotę zagadnienia należy oceniać w kontekście zamiaru sprawcy i obranej przez niego metody. Zamiarem oskarżonych było niewątpliwie osiągnięcie korzyści kosztem właścicieli(...). Przyjętym i skutecznym sposobem dla jego realizacji okazało się przesterowanie ruletki, nie będącej przecież bytem samodzielnym, na czynności nie objęte wiedzą właściciela przekonanego o sprawności systemu, który to właściciel pozostając w błędzie co do powyższej okoliczności, wypłacał nienależne wygrane. Ograniczenie ustaleń będących podstawą wyroku w zasadzie do powielenia zarzutu oskarżenia, uniemożliwiło kontrolę orzeczenia w zakresie całościowego ustalenia faktu głównego. Sąd pierwszej instancji w swoich rozważaniach pominął istotne szczegóły realizacji zamiaru sprawców, co w sposób oczywisty udaremniło kontrolę instancyjną, z tego chociażby powodu, że wskazania doświadczenia życiowego czy notoria /wiedza nie wymagająca dowodzenia/, w niniejszej sprawie nie przyniosły efektu wspomagającego wyobraźnie i rozumowanie obu Sądów zaangażowanych w niniejszą sprawę.
Wracając do stwierdzonej obrazyart. 424 § 1 k.p.k.to Sąd Okręgowy dokonanie ustaleń sprowadził do ogólnego stwierdzenia zaistnienia faktu głównego, nie poprzedzając go logicznym wywodem obrazującym tok przyjmowania propozycji prokuratora o dopuszczeniu się przez oskarżonych czynów opisanych w jego skardze. Owa stanowczość przejawia się już w pierwszym zdaniu rozważań Sądu, że „materiał dowodowy nie pozostawił jakichkolwiek wątpliwości co do sprawstwa oskarżonych”. Sąd Apelacyjny stwierdza ponownie, że o ile chociażby w świetle wyjaśnień oskarżonych owo przekonanie w odniesieniu do zamiaru i sposobu działania oskarżonych może znajdować uzasadnienie, to już w zakresie ustalania wielkości zaistniałej szkody nie uzyskało akceptacji w postępowaniu odwoławczym. Sąd pierwszej instancji ponadto, „ w wyniku analizy wszelkich dostępnych danych ustalił, że szkoda którą poniosłaspółka (...)wyniosła 285. 400 zł.”. Rodzi się zatem pytanie czy jest to kwota, którąC.niekorzystnie rozporządziło w „wyniku wprowadzenia w błąd jego pracowników poprzez ingerencję w sprawność ruletki”, czy raczej kwota jaką uzyskałby pokrzywdzony gdyby oskarżeni nie ingerowali w system. Jeżeli prawidłowa byłaby ta druga wersja to dociekliwość Sądu powinna była również zmierzać do ustalenia, czy nałożony obowiązek zwrotu anulowanego wkładu należy traktować jako zwrot utraconych korzyści. Wydaje się koniecznym podjęcie rozważań, czy ustalanie wielkości szkody może być osadzone w domniemaniu, że oskarżeni podjęliby grę pomimo niemożności „anulowania gier” przegranych. Odpowiedź na to pytanie w sposób oczywisty wywrze również wpływ na kształtowanie rozmiaru środka karnego orzekanego na podstawieart. 46 § 1 k.k.Należy pamiętać, że wysokość i sposób wyliczenia szkody przez biegłego opiniującego w sprawie Sąd orzekający uznał za prawidłowy, nie wskazując jednak jak kształtowała się jej wysokość w związku z przypisanym oskarżonym czynem, wspierając swoje ustalenie jedynie ogólnie „analizą wszelkich dostępnych danych”. Nie wskazał jakichkolwiek faktów, które zezwoliły na powyższe, kontestowane przez apelacje, ustalenia. Nie sposób oczywiście nie dostrzec, że nie wskazał ich również biegły opierający się, jak wyraźnie sam zaznaczył, na „estymacjach a nie informacjach”. Przypomnieć zatem wypada, żeestymacjajest to działwnioskowania statystycznegobędący zbiorem metod pozwalających na uogólnianie wyników badaniapróby losowejnanieznanąpostać i parametryrozkładu zmiennej losowejcałejpopulacjioraz szacowanie błędów wynikających z tego uogólnienia. Wyrażenienieznana postaćjest kluczem do odróżnienia estymacji od drugiego działu wnioskowania statystycznego, jakim jestweryfikacja hipotez statystycznych, w którym najpierw stawiane są przypuszczenia na temat rozkładu, a następnie sprawdzana jest ich poprawność. Treść uzasadnienia skarżonego wyroku uprawnia do konstatacji, że Sąd Okręgowy na powyższą kwestią nie pochylił się w sposób nakazanyart. 7 k.p.k.pomimo, że opinia biegłego jest dowodem podlegającym ogólnym regułom jego oceny. Wyrażone przez niego spostrzeżenia w zakresie ewentualnych nieprawidłowości mogły, co najwyżej, stanowić powód do podjęcia czynności dokumentujących /niejawnie/ konkretne zachowania osób zaangażowanych w przedmiotowy proceder.
Nie podważając zatem rzetelności powyższego wyliczenia dla potrzeb uzasadniających pogłębioną kontrolę, Sąd Apelacyjny stwierdza, że nie mogły one znaleźć automatycznego przełożenia na ustalenie rozmiaru odpowiedzialności oskarżonych. Z jednej bowiem strony Sąd Okręgowy ową szkodę postrzega w bezprawnym anulowaniu dokonanej wpłaty i zwrocie gotówki, a z drugiej zdaje się nie wykluczać uzyskania z takich operacji nienależnych wygranych, jako, że stosowali „ taktykę wypłat z kasy nie przekraczających 10 tysięcy złotych”. Przy założeniu łącznego zaistnienia każdej z tych możliwości nie sposób pominąć kwestii, w którym momencie pieniądze włożone przez gracza do ruletki stawały się własnością pokrzywdzonej spółki. Sąd Apelacyjny dostrzega co najmniej dwa takie momenty. Pierwszym z nich jest chwila fizycznego wprowadzenia do ruletki, bądź innego sposobu zadeklarowania wkładu przez uczestnika gry. Drugim jest czas laserowej weryfikacji lokalizacji położenia „piłeczki” w rejonie gniazda obstawianego przez gracza. Innymi słowy niezbędne jest ustalenie,czy pieniądze w momencie anulowania gry stanowiły już własność pokrzywdzonego, czy też nie.Wymagane w tym miejscu będzie ustalenie czy system przewidywał legalne anulowanie gier i w jakich sytuacjach. Nie trzeba szczególnego dowodzenia aby wykazać, że powyższa okoliczność wpływa na wysokość poniesionej szkody. Nie rozwijając tych myśli, Sąd Okręgowy pozostawia wątpliwość nie kwalifikującą się do rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym. Konstatacje na tym etapie nie są bowiem możliwe do przeprowadzenia, bez ustalenia zasady pojmowania szkody i metody określenia jej wysokości, nie w sposób szacunkowy i wystarczający np. dla potrzeb statystycznych, ale dla ustalenia odpowiedzialności karnej. To zaś powodowałoby konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego co do istoty sprawy. Należy lojalnie zaznaczyć, że Sąd Okręgowy dostrzegając potrzebę ustalenia wysokości zaistniałej po stronie pokrzywdzonego szkody, bezkrytycznie przyjmuje za własne wyliczenie sporządzone przez biegłego, zamiennie operując pojęciami „zysk oskarżonych” i „szkodą pokrzywdzonego”. Poza rozważaniami Sądu nie pozostał rzeczywiście dowód w postaci wyjaśnień przyznających fakt popełnienia przestępstwa z podaniem kwoty uzyskanej „na czysto”. Sąd tłumaczy w sposób niestety dowolny, przyznanie się do korzyści 50000 zł wyliczeniami biegłego odnoszącymi się do czynu przypisanegoG. W. (1)/48 510 zł/. W tych rozważaniach pomija jednak to, że biegły w wyliczeniach podaje kwoty hipotetycznego przychodu /utraconego wpływu połączonego z wypłaconymi a nienależnymi wygranymi/, zaś oskarżeni operują kwotą czystego zysku. Nie została wyjaśniona również kwestia relacji podanych przez biegłego wielkości do kwoty przyznawanej przez oskarżonych. Nie sposób w obecnej chwili wykluczyć, że obie kwoty mogą być ze sobą kompatybilne. W takiej sytuacji ustalenie momentu przejścia wpłaconej przez gracza kwoty na własność pokrzywdzonego może stać się kluczowym dla ustalenia wielkości szkody.
Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd Okręgowy dokona koniecznych ustaleń, przestrzegając przy sporządzaniu motywów reguł zart. 424 § 1 k.p.k.W szczególności winien wskazać jakie konkretne dowody / nie ich całokształt/ legły u podstaw ustaleń w zakresie poniesionej przez pokrzywdzonego szkody i zobrazuje to własnym wywodem logicznym, nie ograniczającym się do ogólnej akceptacji całości opinii.
Przy realizowaniu powyższych wskazań Sąd pierwszej instancji winien dążyć do rozstrzygnięcia zaistniałych a zaakcentowanych wyżej wątpliwości, pamiętając w sytuacji ostatecznej o zasadzie zapisanej wart. 5 § 2 k.p.k.
Mając powyższe względy na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.