Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 8/11
Data wyroku: 2013-05-08 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmT 8/11

UZASADNIENIE
W dniu 4 października 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję(...)w której, na podstawieart. 28 ust. 1w związku zart. 30 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(Dz. U z 2004 r., nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku(...) S.A.z siedzibą wW.z dnia 2 lipca 2010r. o wydanie decyzji zmieniającej Umowę o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej  na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych z dnia 18 maja 2007 r. zmienioną decyzjami Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 9 listopada 2007 r., nr(...), z dnia 11 lutego 2008 r., nr(...), z dnia 21 lutego 2008 r., nr(...)zawartą pomiędzy(...)a(...) S.A.z siedzibą wW., w zakresie zmiany warunków rozliczeń z tytułu świadczenia przez(...)określonych w Umowie usług, zmienił postanowienia umowy, m. in. zmieniając dotychczas obowiązujący model rozliczeń w relacjach(...)–(...)z metodologii „cena detaliczna minus” na opłaty nominalne oraz wprowadzając zmiany w załączniku(...)do umowy zatytułowanego „Cennik”. W pkt. VI załącznika Nr(...)Prezes UKE ustalił zasady przeprowadzania testu zawężania ceny ((...)i testu zawężania marży ((...)). W ocenie Prezesa UKE określenie opłat za usługi w nominalnej wysokości przyczynia się do podniesienia transparentności umowy w zakresie rozliczeń, a także zapewni stabilizację obecnego poziomu opłat hurtowych. Natomiast wprowadzenie w decyzji postanowień odnoszących się do testów(...), ma służyć sprawdzeniu, czy opłaty za nowe usługi detaliczne(...)zostały ustalone na poziomie, który ewentualnie umożliwi(...)stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do nowych usług detalicznych(...).
W dniu 18 października 2010 r. odwołanie od powyższej decyzji wniósł powód– (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.. Przedmiotową decyzję powód zaskarżył w całości i wniósł o:

I
uchylenie Decyzji w całości lub ewentualnie o –

II
jednoczesne:

1) uchylenie Decyzji w części, tj. w zakresie pkt I ust. 3-5 sentencji Decyzji - poprzez uchylenie powyższych postanowień oraz
2) zmianę pkt I ust. 13 sentencji Decyzji, w ten sposób, że w treści Załącznika Nr(...)do Umowy - „Cennik" w brzmieniu nadanym mu przez ten pkt I ust. 13, wprowadzone zostaną następujące zmiany:
i. zdanie 2 Cennika otrzyma następujące brzmienie: „Ustala się wysokość opłat za świadczenie Usługi w wysokości zgodnie z Cennikiem. ";
ii. pkt I Cennika otrzyma w całości brzmienie ograniczone do treści pkt I ppkt 1) (tj. z wyłączeniem Tabeli(...)oraz pkt 1.);
iii. Cennik otrzyma w całości brzmienie ograniczone do treści zawartej w jego części wstępnej oraz punktów od pkt I (z uwzględnieniem zmiany pkt I opisanej w pkt (ii) powyżej) do pkt V (w treści tak zmienionego Cennika nie będzie zawarty pkt VI „ VI. Zasady ustalania wysokości opłat oraz przeprowadzania testu zawężania marży(...)i testu zawężania ceny(...)(zatytułowany także w Decyzji: „ VI. Zasady przeprowadzania testu zawężania ceny ((...)) i testu zawężania marży ((...))"));

III
zasądzenie na rzecz Powoda kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

Zaskarżone decyzji powód zarzucił:

I
naruszenieart. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) oraz pkt 1)i 2) w zw. zart. 30 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne- poprzez ustalenie na mocy decyzji takich warunków korzystania przez(...). z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które prowadzą do dyskryminacji(...)względem(...) S.A.;

II
naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) i c) oraz pkt 1 upt w zw. z art. 36 upt w zw. z art. 30 upt - poprzez wprowadzenie warunków przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężania ceny, które nie zapewniają niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego względem(...) S.A.oraz rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

III
naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 upt w zw. z art. 39 ust. 1 i 2 oraz 40 ust. 1 upt w zw. z art. 30 upt - poprzez ustalenie na mocy Decyzji takich warunków korzystania przez(...)z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które to warunki nie odzwierciedlają obowiązków regulacyjnych ciążących na(...) S.A.na mocy decyzji Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 roku, Nr(...), polegającego na: (i) niedyskryminacji, oraz (ii) stosowania stawek za usługi w wysokości opartej o uzasadnione koszty, co stanowi także naruszenieart. 110 Kodeksu postępowania administracyjnego;

IV
naruszenieart. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego- poprzez wydanie decyzji z uwzględnieniem postanowień decyzji Prezesa UKE z dnia 29 września 2010 roku, Nr(...), która została wydana po upływie zakreślonego(...)przez organ terminu na zapoznanie się z materiałami sprawy oraz wypowiedzenie się co do przedmiotu postępowania i zgromadzonych dowodów, a także bez włączenia powyższej decyzji do materiału dowodowego sprawy, co stanowi naruszenieart. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, 2 i 4 oraz art. 79 kpa.

Uzasadniając zarzut I i II powód wskazał, że rezygnacja z rozliczeń płatności(...)na rzecz(...) S.A.w oparciu o metodologię „cena detaliczna minus” na rzecz stawek nominalnych oraz testów zawężenia marży(...)i testów zawężenia ceny(...)prowadzi do zagrożenia równoprawnej konkurencji, ryzyka wystąpienia dyskryminacji(...)względem(...)i niemożności zaspokojenia interesów użytkowników końcowych. Wynika powyższe z faktu braku metodologii, wedle której powód i inni operatorzy alternatywni mieliby opracować dane dotyczące prowadzonej przez siebie działalności, celem wykorzystania ich do przeprowadzenia testów(...). Dodatkowo z wskazanego w zaskarżonej decyzji sposobu przeprowadzania testów(...)nie wynika, czy test przeprowadzany ma być tylko wobec(...)i ewentualnie oddzielnie dla pozostałych operatorów alternatywnych, w stosunku do których wydana była by podobna do zaskarżonej decyzji Prezesa, czy też łącznie dla wszystkich operatorów. Ponadto powód wskazuje, że w zaskarżonej decyzji brak jest postanowień, odnośnie tego, czy i w jakich przypadkach Prezes UKE może nie uwzględnić danych przedstawionych mu dla potrzeb testu przez powoda. W opinii(...)zawarte w decyzji reguły przeprowadzania testów(...)nie zapewniaj mu żadnej możliwości kontroli przeprowadzania ich przez Prezesa – co w konsekwencji powoduje arbitralność jego rozstrzygnięć w zakresie wyników testów. Dodatkowo powód podnosi, że negatywnie na wiarygodność testów wpływa brak wyłączenia danych pochodzących od(...) sp. z o.o., będącego konkurentem(...)i jednocześnie spółką zależną(...) S.A.
Uzasadniając trzeci z podniesionych zarzutów powód wskazał, że Prezesa UKE w dniu 14 lutego 2007 r. wydał decyzję Nr(...)w sprawie uznania, że na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych ((...)), nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia(...) S.A.przedsiębiorcą(...)na powyższym rynku i nałożenia na nią obowiązków regulacyjnych. Mocą powyższej decyzji Prezes nałożył na(...) S.A.szereg obowiązków regulacyjnych, tj.:
- obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnym (art. 36 upt);
- obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, według metody zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, zgodnie z przepisami odpowiednich aktów wykonawczych, według zatwierdzonego przez Prezesa UKE opisu kalkulacji kosztów, a także stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora (art. 39 upt);
- obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora (art. 40 ust. 1 upt); przy czym obowiązek ten będzie stosowany do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji.
W ocenie powoda wskazany w zaskarżonej decyzji mechanizm ustalający wysokość stawek za hurtoweusługi (...) S.A.nie gwarantuje, że będą one spełniały w/w kryteria – co może prowadzić do naruszenia art. 28 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 39 i 40 upt. Powyższy mechanizm prowadzi w konsekwencji do zmiany obowiązków regulacyjnych nałożonych na(...)w decyzji dnia 14 lutego 2007 r. – co jest niedopuszczalne w trybie, w jakim została wydana zaskarżona decyzja.
Uzasadniając czwarty z zarzutów, powód wskazał, że w toku postępowania administracyjnego doszło do naruszenia przepisówk.p.a.o postępowaniu dowodowym.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2011 r. pozwany Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów I i II odwołania powoda pozwany wskazał, że z uwagi na charakter sprawy wydając zaskarżoną decyzję w szczególności wziął pod uwagę interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt), obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt), pozycje rynkowe stron (art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt), oraz zapewnienie rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt), gdyż te właśnie przesłanki miały zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia. W zakresie przesłanki, o której mowa w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt, Prezes UKE wskazał, że m.in. w decyzji Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r. nr(...)stwierdzono, że(...) S.A.posiada znaczącą pozycję rynkową na krajowym rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych, oraz nałożono na(...) S.A.określone obowiązki, w tym obowiązek polegający na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej. Zgodnie natomiast z przepisem art. 43 ust. 6 Pt operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1 lub ustalonej decyzją Prezesa UKE. W przedmiotowej sprawie ofertę taką stanowi Oferta(...). W związku z powyższym wydając zaskarżoną decyzję Prezes ustalając warunki wzajemnej współpracy między powodem a(...) S.A.miał obowiązek uwzględnić w jej treści postanowienia zawarte w ofercie(...).
Kwestionowane przez powoda zasady testów(...)zostały uregulowane i wprowadzone właśnie w ofercie(...)następnie zostały powtórzone w zaskarżonej w niniejszym postępowaniu decyzji. Niezasadne są wobec tego zarzuty powoda dotyczące zasad testów(...), ponieważ nie zostały one określone w zaskarżonej decyzji ale w ofercie(...). W związku z powyższym zarzuty dotyczące zasad prowadzenia testów(...)powód winien był przedstawiać ewentualnie w postępowaniu sądowo-administracyjnym, które mógł wszcząć wnosząc skargę od decyzji Prezesa UKE dotyczącej oferty(...). W ocenie pozwanego podnoszenie takich zarzutów w niniejszym postępowaniu jest niedopuszczalne.
Odnosząc się do zarzutów powoda dotyczących samej metodologii testów(...)Prezes UKE wskazał, że w zaskarżonej decyzji utrzymał na niezmienionym poziomie odpowiadającym nominalnej wysokości opłat hurtowych obliczonych w oparciu metodologię „cena detaliczna minus”. Prezes jedynie w miejsce poprzednio stosowanych wzorów służących do obliczania ceny hurtowej wprowadził stawki nominalne za najbardziej popularne usługi. Wprowadzenie nominalnych cen za usługi w wiążącej strony umowie oraz w innych podobnych umowach międzyoperatorskich pociąga za sobą konieczność weryfikowania przez Prezesa UKE czy nie dochodzi do zjawisk zawężania marży(...)lub zawężenia ceny(...)Z tego względu stało się konieczne wprowadzenie w zaskarżonej umowie testów(...). Celem przeprowadzania testów(...)jest stwierdzenie, czy bardziej efektywni konkurenci nie są wykluczani z rynku praktyką anty konkurencyjną stosowaną przez operatora zasiedziałego. Testy(...)mają służyć sprawdzaniu, czy opłaty za nową usługę detaliczną(...) S.A.zostały ustalone na poziomie, który ewentualnie umożliwi(...)stworzenie usługi detalicznej, wobec niej konkurencyjnej.
Test(...)w odniesieniu do usług objętych zaskarżoną umową będzie przeprowadzany przed uprowadzeniem na rynek nowej usługi detalicznej(...) S.A.Celem Testu(...)jest weryfikacja czy cena za nową usługę detaliczną(...) S.A.została ustalona na poziomie, który umożliwia operatorowi korzystającemu z usług stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej(...) S.A.
Jednocześnie pozwany wskazał, że nie rezygnuje zupełnie ze stosowania metody „cena detaliczna minus” – a będzie ona stosowana nadal, ale jedynie pomocniczo w określonych w umowie przypadkach.
Odnośnie zarzutu III pozwany wskazał, że wydając zaskarżoną decyzję obowiązany był uwzględnić postanowienia oferty(...)zatwierdzone prawomocną decyzją administracyjną. Kwestionowane przez powoda regulacje zaskarżonej decyzji są powtórzeniem oferty(...)i powinny być skarżone przez powoda nie w niniejszym postępowaniu, ale w postępowaniu sądowo-administracyjnym wszczętym na skutek zaskarżenia decyzji administracyjnej wprowadzającej ofertę(...).
Jednocześnie pozwany zaprzecza, by w zakwestionowanej decyzji doszło do powiązania stawek hurtowych zausługi (...) S.A.z testami(...). Wprowadzenie postanowień odnoszących się do testów(...), ma służyć sprawdzeniu czy opłaty za nową usługę detaliczną(...) S.A.zostały ustalone na poziomie, który ewentualnie umożliwi(...)stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej(...) S.A., nie dochodzi natomiast w oparciu o te testy do ustalenia samej wysokości opłat za usługi hurtowe.
W odniesieniu do zarzutów powoda opartych na naruszeniu przez Prezesa UKE norm postępowania administracyjnego, stanął on na stanowisku, że nie mogą one być przedmiotem niniejszego postępowania.
W piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. powód wskazał dodatkowo, że nie można zgodzić się z argumentacją pozwanego, że swoje zarzuty odnośnie uregulowań oferty(...)winien on wyrazić w odwołaniu od decyzji Prezesa UKE wprowadzającej ofertę, ponieważ nie był on legitymowany do zaskarżania powyższej decyzji. Ponadto powód nie uznaje argumentów pozwanego o związaniu go warunkami oferty(...)wprowadzonych prawomocną decyzją. Powód podnosi, żeart. 28 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjneprzewiduje obowiązek wzięcia przez Prezesa UKE pod uwagę przy wydawaniu decyzji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego nie tylko kryterium obowiązków regulacyjnych nałożonych na stronę (strony) stosunku prawnego w zakresie owego dostępu (art. 28 ust. 1 pkt 2upt), ale także innych okoliczności przewidzianych w tym przepisie. Należy do nich m. in. zapewnienie przez Prezesa UKE, by decyzja o dostępie telekomunikacyjnym odpowiadała interesom użytkowników i zapewniała niedyskryminujące warunkiart. 28 ust. 1 pkt 5 lit. bupt) oraz rozwój konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c)upt). Regulacjaart. 28 ust. 1upt stawia zatem na równi kryterium obowiązków regulacyjnych i wskazane powyżej kryteria zachowania warunków konkurencji i niedyskryminacji. Oznacza to, że samo istnienie obowiązku regulacyjnego ciążącego na jednej stronie umowy nie może automatycznie przesądzać treści umowy (decyzji zastępującej umowę lub aneks do umowy), jeżeli druga strona umowy podnosi, że prosta implementacja decyzji regulacyjnej do umowy spowoduje naruszenie równoprawnej konkurencji i jej dyskryminację.
W piśmie z dnia 22 stycznia 2013 r. powód podniósł, że inkorporowanie do umowy pomiędzy nim a(...) S.A.testów(...)jest niewłaściwe, ponieważ zarówno test zawężenia marży jak i zawężenia ceny mają służyć sprawdzeniu, czy opłaty za usługi detaliczne(...)zostały ustalone na poziomie, który umożliwia operatorom korzystającym z usług hurtowych oferowanych przez(...)na stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do usług detalicznych(...). Oznacza to, że rolą tych testów nie jest weryfikacja, czy cena za usługi hurtowe odpowiada kosztom świadczenia tych usług przez(...)na rzecz(...), lecz weryfikacja różnicy pomiędzy ceną detaliczną a ceną hurtową usług świadczonych przez(...). Tym samym wynik tych testów przesądzać mógłby o prawidłowości ustalenia ceny detalicznej usług świadczonych przez(...)(tj. o braku zawyżenia tej ceny), a nie o prawidłowości ustalenia ceny usług hurtowych świadczonych przez(...)na rzecz(...).
Powiązanie ceny hurtowej z cenami detalicznymi(...)., przy pominięciu istniejącego obowiązku(...)do kalkulowania opłat hurtowych za świadczone usługi w oparciu o ponoszone koszty, nie chroni przed dyskryminacją cenową, zaś wymierną finansową konsekwencją tego może być fakt, że(...)świadczył będzie usługi detaliczne poniżej kosztów. Jednocześnie powód wskazał, że sposób przeprowadzania testów(...)i(...)nie gwarantuje mu możliwości wpływu na ich wynik.
Dodatkowo na rozprawie w dniu 26 marca 2013 r. powód wskazał, że pozwany na swojej stronie internetowej opublikował stanowisko w sprawie procesu(...)oraz metod przeprowadzania testów(...)wraz z załączonym do niego dokumentem „Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny”. Stanowiska te w ocenie powoda dowodzą m. in. nieadekwatności uprzednio ujętych w zaskarżonej decyzji zasad przeprowadzania testów(...)i(...)do zakładanego celu testów, polegającego na realizacji przez(...) S.A.obowiązku niedyskryminacji oraz niedyskryminujących warunków dostępu.
W odpowiedzi na odwołanie zainteresowany(...) S.A.wW.wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zainteresowany podniósł, że obowiązki regulacyjne zostały nałożone na(...)mocą decyzji(...), a następnie zostały doprecyzowane w ofercie ramowej(...), zatwierdzonej prawomocną decyzją administracyjną – decyzja ta postaje w obrocie prawnym i korzysta z domniemania zgodności z prawem. Zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja stanowi jedynie doprecyzowanie obowiązków wynikających z oferty ramowej(...). Ewentualne zakwestionowanie zgodności warunków określonych w zaskarżonej decyzji z obowiązkami regulacyjnymi(...)mogłoby więc nastąpić wyłącznie poprzez usunięcie decyzji zatwierdzającej(...)z obrotu prawnego.
W ocenie zainteresowanego niezasadny jest podniesiony przez(...)zarzut, że zasady przeprowadzania testów(...)nie przewidują wyłączenia danych pochodzących od(...)Centertel, będącego konkurentem(...)i jednocześnie spółką zależną od(...). Z żadnego przepisu prawa nie wynika bowiem, aby ceny detaliczne (a także jakiekolwiek inne ceny) stosowane przez podmiot zależny miały mieć wpływ na opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego stosowane przez podmiot dominujący. Zgodnie z art. 36 Pt, obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego polega w szczególności na oferowaniu jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Z obowiązku równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego wynika zatem, że przedsiębiorca, na którego nałożono taki obowiązek, jest zobowiązany oferować usługi innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych od stosowanych w stosunkach z podmiotami zależnymi. W związku z tym dane pochodzące od(...)Centertel powinny być traktowane na równi z danymi od innych operatorów alternatywnych, brak zatem podstaw do wyłączenia danych z(...)Centertel z zakresu analizy przeprowadzanej w ramach testów(...).
W odniesieniu do zarzutów powoda opartych o naruszenie w toku postępowania administracyjnego przepisów proceduralnych, zainteresowany stanął na stanowisku, że nie mogą być one przedmiotem badania w niniejszym postępowaniu.
Strony i zainteresowany podtrzymali swoje stanowiska do końca procesu.

Sąd ustalił co stępuje:
W dniu 18 maja 2007 r.(...) S.Ai(...)zawarły umowę o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych, zmienioną decyzjami Prezesa UKE z dnia 9 listopada 2007 r., nr(...), z dnia 11 lutego 2008 r., nr(...), z dnia 21 lutego 2008 r., nr(...)

Pismem z dnia 9 grudnia 2009 r.,(...) S.A.zwróciła się do(...)z wnioskiem o zmianę umowy. Działanie to było związane z realizacją przez(...) S.A.postanowień Porozumienia zawartego w dniu 22 października 2009 r. pomiędzy(...)a Prezesem UKE oraz ze złożeniem przez(...)w dniu 6 listopada 2009 r. wniosku o zatwierdzenie zmiany Oferty(...)dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych (oferta(...)) zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia 6 maja 2008 r. znak:(...), zmienioną w części decyzją Prezesa UKE z dnia 4 listopada 2008 r. znak:(...), w zakresie części(...)Oferty - Cennika.
W dniu 14 stycznia 2010 r.(...) S.A.zwróciła się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie postanowienia określającego termin zakończenia przedmiotowych negocjacji. Postanowieniem z dnia 8 lutego 2010 r. znak:(...)) Prezes UKE określił termin zakończenia negocjacji na dzień 19 lutego 2010 r.
Decyzją z dnia 12 kwietnia 2010 r. znak:(...)Prezes UKE zmienił przedłożony mu przez(...)projekt Cennika Oferty(...)i zatwierdził zmianę oferty(...)w zakresie części(...), tj. Cennika.
W związku z niezakończeniem przez(...)i(...)negocjacji w terminie wskazanym w postanowieniu Prezesa UKE, pismem z dnia 2 lipca 2010 r.(...) S.A.złożyła do niego wniosek o wydanie decyzji zmieniającej umowę, zgodnie z załączonym projektem aneksu.
Prezes UKE, zawiadomił strony postępowania administracyjnego o wszczęciu w dniu 2 lipca 2010 r. postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej umowę zgodnie z załączonym projektem aneksu.
W dniach 2 sierpnia 2010 r. do 1 września 2010 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji, będącej przedmiotem niniejszego postępowania sądowego. Swoje stanowiska konsultacyjne przedstawili(...) S.A.oraz(...).
W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr(...)zatwierdzającą „Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci(...) S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (oferta(...)). Powyższa decyzja jest decyzją prawomocną.
W dniu 4 października 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję(...)zmieniającą postanowienia umowy z dnia 18 maja 2007 r. pomiędzy(...) S.A.a(...). Odwołanie(...)od decyzji z dnia 4 października 2010 r. jest przedmiotem niniejszego postępowania sądowego.
W dniu 7 maja 2012 r. doszło do przekształcenia(...) S.A.wW.w(...) Sp. z o.o.wW.. Zgodnie zart. 533 §1 k.s.h.(...) Sp. z o.o.przysługują wszelkie prawa i obowiązki(...) S.A.– także związane z udziałem w niniejszym postępowaniu. Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2012 r. sygn. akt XVII AmT 8/11 Sąd dopuścił do dalszego udziału w sprawie(...) Sp. z o.o.wW.(k. 137).
Powyższy stan faktyczny był niesporny pomiędzy stronami.
Sąd zważył co następuje:
Odwołanie(...)nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że mocą zaskarżonej decyzji Prezes UKE wprowadził zmiany do umowy o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych z dnia 18 maja 2007 r. zawartej pomiędzy(...) S.A.a(...) S.A.– zmienianej następnie kilkakrotnie decyzjami Prezesa UKE. Przyczyną zmiany powyższej umowy była konieczność dostosowania jej treści do treści oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń hurtowego dostępu do sieci(...), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych, której treść została zatwierdzona przez Prezesa UKE w jego decyzji z dnia 29 września 2010 r. znak(...)W toku niniejszego postępowania spór pomiędzy stronami dotyczył w głównej mierze cennika za świadczenie usług przez(...)na rzecz(...)oraz wprowadzonych do umowy testów zawężenia marży ((...)) i testu zawężenia ceny ((...)). Prezes UKE do będącej przedmiotem postępowania umowy w stosunku do najbardziej popularnych usług wprowadził nominalne stawki opłat. Wysokość stawek nominalnych wprowadzonych do umowy została w tym przypadku ustalona przy zastosowaniu używanej w stosunku do nich wcześniej metodologii „cena detaliczna minus” – w efekcie rzeczywista opłata za świadczone przez(...)usługi hurtowe na rzecz(...)- po zmianie warunków umowy - nie uległa zmianie i była na takim samym poziomie jak dotychczas. Dotychczasowy model rozliczeń w relacjach(...)–(...)przy użyciu reguły „cena minimalna minus” wymagał każdorazowego wyliczenia tej opłaty przy zastosowaniu określonego w umowie wzoru.
Jednocześnie ze zmianą reguły ustalania cen hurtowych(...)za wybrane usługi i wprowadzeniem jako reguły zasady kwotowego ustalenia cen hurtowych, Prezes wprowadził do umowy – inkorporując je z oferty ramowej – testy(...), które mają, mówiąc w dużym uproszeniu, służyć ewentualnej weryfikacji przez Prezesa UKE ustalonych opłat nominalnych, w szczególności czy nie dochodzi do zawężania marży ((...)) lub zawężania ceny ((...)) Generalnie rzecz ujmując testy znajdują zastosowanie w sytuacji, kiedy(...)zamierza wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną, wówczas przy ich wykorzystaniu można sprawdzić, czy opłaty zaproponowane za nowe usługi zostały ustalone na poziomie, który umożliwia alternatywnym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług regulowanych (takim jak(...)) stworzenie usługi detalicznej, konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej(...). Powyższa kontrola ma ustalić, czy cena hurtowausług (...)i cena detaliczna oferowanych w oparciu o teusługi (...)nie są zbyt zbliżone, a więc czy nie dochodzi do zjawiska zacieśnienia cenowego (price squueeze), zawężenia marginesu pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi czyli sytuacji, w której marża zysku dla alternatywnego operatora jest zbyt mała do efektywnego działania (efektywny operator alternatywny nie jest w stanie osiągnąć rozsądnej marży). Stosowanie testów(...)zmierza w istocie do ustalenia, czy bardziej efektywni konkurenci nie są wykluczani z rynku praktyką antykonkurencyjną stosowaną przez operatora zasiedziałego ((...)).

Jak wynika z powyższego testy(...)nie mają – co do zasady - bezpośredniego wpływu na wysokość cen hurtowych usług oferowanych przez operatora zasiedziałego – a m. in. wysokość cen hurtowych była przedmiotem umowy pomiędzy(...)a(...)z dnia 18 maja 2007 r. – zmienianej kilkakrotnie decyzjami Prezesa UKE. Ceny hurtowe usług są także w istotnej części elementem zaskarżonej w niniejszym postępowaniu decyzji Prezesa UKE.
Należy zaznaczyć, że model zastosowany prze Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji zakłada, że w przypadku jeżeli(...)wprowadzi na rynek nową usługę detaliczną pomimo negatywnego wyniku testu(...)przeprowadzonego przez Prezesa UKE, nie wystąpienia przez(...)z wnioskiem o przeprowadzenie testu(...)przez Prezesa UKE albo gdy nie upłynął termin na opublikowanie przez Prezesa UKE wyników testu(...)wraz ze stanowiskiem,(...)powinna dokonać odpowiedniej zmiany oferty. W przypadku jeżeli nowa usługa detaliczna wchodzi w zakres rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych, opłata za usługę hurtową zostanie ustalona w oparciu o metodę „cena detaliczna minus”. Widać więc, że w modelu zastosowanym przez Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji przy spełnieniu pewnych wyżej wskazanych okoliczności dochodzi do powrotu do ustalania cen hurtowychusług (...)w oparciu o metodę „cena detaliczna minus”, czyli wyniki testów(...)mogą –w pewnych okolicznościach - mieć wpływ na ceny hurtoweusług (...)świadczonych na rzecz(...)a więc ich uregulowanie w umowie o dostępie (…) mocą decyzji Prezesa UKE jest w pełni uzasadnione.
Ponadto należy stwierdzić, że skoro zaskarżona decyzja stanowi dostosowanie warunków współpracy(...)i(...)do warunków ustalonych w decyzji(...), to trudno kwestionować jej zgodność z obowiązkiem regulacyjnym nałożonym na(...)w decyzji(...), gdyż dopóki decyzja(...)stanowiąca wykonanie decyzji(...)znajduje się w obrocie prawnym, korzysta z domniemania zgodności z prawem i Sąd powszechny rozstrzygający inną sprawę jest nią związany i nie jest władny zakwestionować jej rozstrzygnięć.
Nie znajdują uzasadnienia zarzuty powoda, że wprowadzane mocą zaskarżonej decyzji zmiany w umowie o dostępie (…) zawartej pomiędzy nim a(...)powodują jego dyskryminację względem(...)oraz nie zapewniają rozwoju konkurencyjnego rynku usług.
Należy zauważyć, że(...)mocą decyzji Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r. znak(...)została wyznaczona przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zajmującym znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych. W związku z powyższym nałożono na niego szereg obowiązków, w tym m. in. obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, obowiązek polegający na przygotowaniu i przedstawieniu Prezesowi UKE oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym. W następstwie wykonania ostatniego z przytoczonych obowiązków stworzono dokument „Oferta ramowa określająca ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci(...), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych.”, który został przyjęty przez Prezesa UKE decyzją z dnia 29 września 2010 r. znak(...)Decyzja powyższa jest prawomocna i pozostaje w obrocie prawnym. W związku z powyższym(...)w relacjach z operatorami alternatywnymi, zakupującymi u niej hurtowe usługi objęte powyższą ofertą ramową, ma prawny obowiązek stosować warunki nie gorsze niż w ofercie. Należy zauważyć, że ta sama oferta, a więc i te same warunki znajdują zastosowanie do wszystkich zainteresowanychusługami (...), więc trudno mówić w tym przypadku o uprzywilejowaniu lub dyskryminacji jednych operatorów względem innych. Powyższa oferta ramowa została mocą zaskarżonej decyzji inkorporowana do umowy o dostępie (…) pomiędzy(...)i(...), wobec braku dojścia stron do porozumienia w drodze negocjacji. Należy zauważyć, że także w przypadku umów z innymi operatorami niż(...)znalazły by zastosowanie te same reguły wynikające z oferty ramowej – co wskazuje na ich równouprawnienie.
Jednocześnie Sąd nie uznał zasadności zarzutu powoda ewentualnego uprzywilejowania bądź niejasności co do zasad traktowania podmiotu zależnego(...) S.A.tj.(...) sp. z o.o.Art. 36 ustawy Pt wprost nakazuje równe traktowanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Powyższy przepis wprost nakazuje traktowanie przez(...)swojej spółki zależnej tj.(...)w sposób porównywalny do tego, w jaki traktuje m. in.(...)– co jest jedną z ustawowych gwarancji równoprawnego traktowania konkurentów na rynku i zapewnienia rozwoju konkurencji. Z powyższego płynie wniosek, że dane z(...)będą uwzględnione w taki sam sposób jak dane(...)przy przeprowadzaniu analizy w ramach testów(...).
Odnośnie zarzutów powoda dotyczących braku precyzji w inkorporowanej do zaskarżonej decyzji metodologii przeprowadzania testów(...)należy zauważyć, że stanowisko Prezesa UKE zawarte w komunikacie z dnia 22 marca 2013 r. jest wyrazem uwzględnienia postulatów i problemów zgłaszanych dotychczas przez(...)i operatorów alternatywnych („Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny” w komunikacie z 22 marca 2013r opublikowanym na stronach internetowych UKE k.164 -196). W informacji Prezesa URE czytamy, że udoskonalił on narzędzia do zbierania danych kosztowych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych wykorzystywanych do przeprowadzania testów(...)i(...). Powyższe nie oznacza jednak, że dotychczasowe narzędzia nie pozwalały na przeprowadzanie tych testów przez organ. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, na fakt, że Prezes UKE posiada daleko idącą kompetencję do ingerowania w kształt rynku telekomunikacyjnego i kompetencja ta zdaniem Sądu nie może się ograniczać tylko do wydawania decyzji kształtujących rynek, ale celowe jest uznanie kształtującej roli tego organu także na etapie wykonywania decyzji. Zatem mając stosowne instrumenty w postaci Testów(...)i(...)to Prezes stosując taką samą miarę do wszystkich operatorów alternatywnych, posługując się tym samym narzędziem mógł rozstrzygać czy nie następuje zawężanie marży lub zawężanie ceny, które jest szkodliwe dla rozwoju konkurencji na rynku usług detalicznych. Dane zbierane od poszczególnych operatorów pozwalały mu na ocenę czy ustalony w umowie poziom opłat hurtowych zausługi (...)i oraz inne koszty ponoszone przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego związane ze świadczeniem usług detalicznych pozwala na cenową konkurencję operatorów alternatywnych z(...).
Należy wskazać dodatkowo, że jeśli zdaniem powoda informacje zawarte w zaskarżonej decyzji wywoływały u niego wątpliwości co do treści decyzji, to właściwa była droga wykładni decyzji w formie wyjaśnień o których mowa wart. 113 §2 k.p.a., zgodnie z którym organ, który wydał decyzję, wyjaśnia w drodze postanowienia na żądanie organu egzekucyjnego lub strony wątpliwości co do treści decyzji.
Odnosząc się natomiast do zarzutów powoda dotyczących naruszenia przez Prezesa UKE przepisów procedury administracyjnej, należy stwierdzić, że ewentualne naruszenie przepisówkodeksu postępowania administracyjnegow toku postępowania administracyjnego nie jest przedmiotem postępowania przed tutejszym Sądem i nie stanowi samoistnej podstawy uchylenia decyzji w tym postępowaniu. Wniesienie odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna postępowanie sądowe, w którym Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznaje sprawę od nowa, w zakresie zarzucanej praktyki. Dlatego wniosek powoda o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE oparty o naruszenie przez Prezesa w toku postępowania administracyjnego przepisówk.p.a.nie może być w toku niniejszego postępowania uwzględniony.
Z powyższych względów na podst.art. 47964§1 k.p.c.orzeczono jak w pkt. 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono w oparciu oart. 108 § 1 k.p.c., obciążając nimi w całości powoda stosownie do wyniku sporu na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.Zgodnie zart. 98 § 3w zw. zart. 99 k.p.c.do kosztów tych zaliczono koszty zastępstwa procesowego pozwanego oraz zainteresowanego w wysokości po 360 zł określonej w§ 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. z 2002 r., nr 163, poz. 1349 ze zm.).
SSO Małgorzata Perdion - Kalicka

(...)

(...)