Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 202/09
Data wyroku: 2011-04-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Rękosiewicz

Sygn. akt XVII AmA 202/09

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 kwietnia 2011 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz
Protokolant: Piotr Grzywacz
po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie
na rozprawie sprawy
z odwołania(...)S.A. z/s weW.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa UOKiK z dnia 18 września 2009 r. nr(...)

I
Oddala odwołanie;

II
Zasądza od(...)S.A. z/s weW.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł. (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

/-/ SSO Witold Rękosiewicz
Sygn. akt XVII AmA 202/09

UZASADNIENIE
W dniu 18 września 2009 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) wydał decyzję, w której uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów wskazaną wart. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dn. 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) działania przedsiębiorcy(...)SA z siedzibą weW.(Bank,(...), powód) polegające na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz stosowaniu nieuczciwej i wprowadzającej w błąd reklamy konta „(...)” poprzez zamieszczenie w ulotce reklamowej „Warto być razem” oraz na stronie internetowej banku

(...)
informacji, że dla posiadaczy konta „(...)” przelewy i zlecenia stałe w Internecie i oddziałach są bezpłatne, podczas gdy, w przypadku usług realizowanych przez Internet, tylko pierwszych pięć przelewów w danym miesiącu jest bezpłatnych, a w przypadku kolejnych przelewów, w celu uzyskania jednorazowego kodu pozwalającego na dokonanie przelewu, konsument winien: (-) otrzymać SMS z kodem za cenę 0,20 zł lub (-) skorzystać z możliwości generowania kodów za pośrednictwem generatora kodów jednorazowych „tokena” i uiścić za udostępnienie tego urządzenia cenę 80 zł.
Prezes UOKiK stwierdził zaniechanie w/w praktyki z dniem 30 czerwca 2009r.
Ponadto na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa o ochronie) Prezes UOKiK nałożył na(...)karę pieniężną w wysokości 1.278.742 zł. z tytułu stosowania wyżej wymienionej zakazanej praktyki.
Prezes UOKiK stwierdził, że działanie Przedsiębiorcy spowodowało naruszenie interesu publicznego, co uzasadniało uruchomienie procedur i zastosowanie instrumentów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie pozwanego w wyniku działań Banku w okresie od 1 stycznia 2005 r. do 30 czerwca 2009 r. doszło do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez bezprawne działanie polegające na posługiwaniu się nieuczciwą i wprowadzającą w błąd reklamą a więc stosowanie zakazanej praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie (…).
Zgodnie z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu, aby doszło do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów muszą zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki: bezprawność działań przedsiębiorcy, oraz godzenie tymi działaniami w zbiorowy interes konsumentów. Według pozwanego bezprawność czynu Przedsiębiorcy polegała na naruszeniu norm prawnych zawartych wart. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. nr 171, poz. 1206) orazart. 3 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(tj Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.) praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Zgodnie natomiast z ust 3 pkt 5 tego przepisu wprowadzenie w błąd może w szczególności dotyczyć ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej.
Art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi z kolei, że czynem nieuczciwej konkurencji jest między innymi nieuczciwa reklama. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama wprowadzającą klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.
Zdaniem pozwanego stosowana przez Bank reklama, zarówno opublikowana w formie ulotek „Warto być razem” jak i umieszczona na stronie internetowej Banku

(...)
w okresie od 1.01.2005r. do 30.06.2009 r., informująca konsumentów o tym, iż przelewy i zlecenia stałe w Internecie i oddziałach dla klientów „(...)” są bezpłatne, wprowadzała ich w błąd.
Odnośnie drugiej przesłanki z art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie (…) tj. godzeniu bezprawnymi działaniami w zbiorowy interes konsumentów, pozwany argumentował, że naruszenie zbiorowych interesów konsumentów zachodzi, gdy bezprawnym działaniem dotknięty jest szeroki krąg odbiorców – konsumentów oraz gdy działania te godzą w interes każdego, bliżej nieokreślonego, traktowanego in abstracto konsumenta. Zdaniem pozwanego, do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów konieczne jest by działanie przedsiębiorcy zostało skierowane nie do konkretnego adresata, lecz do adresata, którego nie da się z góry oznaczyć indywidualnie. Wobec powyższego pozwany przyjął, że w przedmiotowej sprawie jednoznacznie doszło do działania godzącego w zbiorowe interesy tych wszystkich konsumentów, którzy zetknęli się z reklamą zamieszczoną w treści ulotek lub umieszczoną na stronie internetowej Banku.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez(...)zbiorowych interesów konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (…), pozwany na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 powyższej ustawy nałożył na Bank karę pieniężną w wysokości 1.278.742 zł. Powyższa kara stanowi(...)wartości przychodu Banku za rok 2008 i(...)maksymalnego wymiaru kary. Przy wymierzaniu kary, pozwany powołał się na art. 111 ustawy o ochronie (…) uwzględniając m.in. wagę naruszenia oraz okoliczności obciążające i łagodzące.
W złożonym odwołaniu(...)zaskarżył decyzję Prezesa UOKiK w całości zarzucając jej naruszenie przepisów:
- art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie (…) przez jego nieuzasadnione zastosowanie i przyjęcie, żeBank (...) SA, naruszył obowiązek udzielenia konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, mimo, iż okoliczności sprawy nie uzasadniały takiej oceny, ponieważ z informacji zawartej w ulotce „Warto być razem” oraz na stronie internetowej nie wynika, że usługi bankowości elektronicznej (w tym wysłanie smsKodu) będą bezpłatne, informacja zawarta w ulotce i na stronie internetowej dotycząca usługi przelewu jest prawdziwa, a ponadto na Banku nie ciążył obowiązek podawania w jakikolwiek sposób informacji o koszcie usługi bankowości elektronicznej;
- art. 24 ust 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (…) w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych oraz w zw. z art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przyjęcie, że działanie Banku wprowadzało konsumentów w błąd i mogło wpływać na podjęcie decyzji o zawarciu umowy, której to decyzji konsument nie podjąłby, gdyby miał świadomość opłaty za wysłanie smsKodu, mimo, iż okoliczności sprawy nie uzasadniały takiej oceny, ponieważ z okoliczności sprawy wynika, że konieczność poniesienia opłaty za smsKod nie powstaje w związku z każdym wysłaniem smsKodu, a dopiero od szóstego smsKodu (przy czym możliwe jest korzystanie z opcji Koszyk Zleceń, co umożliwia wysłanie do 20 przelewów za pomocą jednej autoryzacji smsKodem) w miesiącu, a ponadto klient ma możliwość skorzystania z możliwości zidentyfikowania rachunku określonej osoby jako niewymagającego autoryzacji smsKodem, co w praktyce oznacza, że konieczność zapłaty za wysłanie smsKodu nie ma znaczenia dla podjęcia decyzji o wyborze oferty(...)SA. i w konsekwencji nieuzasadnione zastosowanie art. 27 ust. 2 oraz art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) przez wydanie decyzji o uznaniu praktyki Banku za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania oraz o nałożeniu na wnoszącego odwołanie kary pieniężnej zamiast zastosowaniaart. 105 § 1 kpaw zw. art. 83 ustawy o ochronie (…) co skutkowałoby umorzeniem postępowania
Niezależnie od powyższego powód zarzucił:
- naruszenie art. 111 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) orazart. 8, 9 i 11 kpaw zw. art. 83 ustawy o ochronie (…) poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary okoliczności uzasadniających nałożenie kary w szczególnie niskiej wysokości tj okoliczności, że:

a
Konieczność poniesienia opłaty za wysłanie smsKodu może powstać dopiero po zaistnieniu szeregu warunków tj dopiero od szóstego smsKodu w miesiącu, przy czym klient może skorzystać z opcji Koszyk Zleceń, co umożliwia wysłanie do 20 przelewów za pomocą jednej autoryzacji smsKodem oraz klient może zidentyfikować rachunki określonych osób jako niewymagające autoryzacji smsKodem

b) przychód z opłat za usługę smsKodu nie pokrywa kosztów ponoszonych przez(...)SA na rzecz operatora telekomunikacyjnego w związku z tą usługą
c) średnie miesięczne obciążenie jednego posiadacza(...)(korzystającego z więcej niż 5 smsKodów miesięcznie) z tytułu wysłania smsKodu wynosi – na podstawie danych za maj 2009-ok. 1,16 zł oraz
poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary okoliczności uzasadniających zmniejszenie kwoty bazowej kary – tj okoliczności, że udział przychodów uzyskanych przez(...)z działalności polegającej na:

    -prowadzeniu(...)w rocznych przychodach Banku jest niewielki i wynosi obecnie (a także w roku 2008) ok.(...)tych przychodów
-wysyłaniu smsKodów w rocznych przychodach Banku jest niewielki i wynosi poniżej(...)przychodów
mimo, że zgodnie z opublikowanymi przez Prezesa UOKiK Wyjaśnieniami w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przy wymiarze kary należało uwzględnić zarówno okoliczności uzasadniające nałożenie kary w szczególnie niskiej wysokości, jak i okoliczności uzasadniające zmniejszenie kwoty bazowej kary.
Opierając się na wymienionych zarzutach powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ewentualnie jej zmianę poprzez zmniejszenie nałożonej decyzją kary pieniężnej. Powód wniósł ponadto o zasądzenie kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania powód stwierdził, że nieprawdziwe są zarzuty o wprowadzającej w błąd reklamie, gdyż ani w ulotce ani na stronie internetowej Banku nie było informacji o cenie usługi wysyłania smsKodu tj jednorazowego kodu służącego do identyfikacji użytkownika i akceptacji jego dyspozycji w ramach dostępu do usług bankowości elektronicznej, który był przesyłany na żądanie użytkownika na numer telefonu GSM wskazany przez klienta w umowie. SmsKod mógł być zastąpiony jednorazowym kodem generowanym przez urządzenie kryptograficzne, tzw token. Wydanie tokena wiązało się opłatą w wysokości 80 zł. Wskazał, iż z Taryfy opłat i prowizji pobieranych przez(...)(„Taryfa”) wynika, że przelewy w ramach(...)są bezpłatne. Natomiast usługa bankowości elektronicznej polegająca na wysłaniu smsKodu jest płatna od szóstego smsKodu w miesiącu. Ponadto, z Przewodnika po usługach(...)wynika, że:

a
klient może zadeklarować maksymalnie dziewięć rachunków obcych, na które mogą być dokonywane przelewy bez konieczności zastosowania smsKodu (s. 5 Przewodnika),

b
klient może korzystać z opcji Koszyk zleceń, która umożliwia wcześniejsze przygotowanie do 20 zleceń; cały pakiet można wysłać korzystając z jednego smsKodu lub jednego kodu wygenerowanego przez token (s. 23Przewodnika).

Zgodnie z wzorem Umowy rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego oraz Umowy usług bankowości elektronicznej(...)i Umowy o kartę płatniczą, Przewodnik stanowi integralną część tych umów (§ 30 wzoru) i został doręczony przed ich zawarciem.
W związku z powyższym zdaniem powoda Bank przedstawił swoim klientom rzetelną, prawdziwą i pełną informację o cenie (bezpłatności) usługi przelewu. W ocenie powoda na Banku nie ciąży obowiązek informowania w reklamie o wszelkich kosztach usług związanych z usługą przelewu w tym o kosztach usług bankowości elektronicznej. Informacja przedstawiona przez Bank nie dotyczyła bowiem ceny za usługi bankowości elektronicznej (w tym za wysłanie smsKodu). Bank stwierdził wobec tego, iż nie ciążył na nim również obowiązek zwrócenia uwagi na okoliczność, że z usługą przelewu przez Internet może wiązać się także bezpłatna bądź (przy spełnieniu określonych warunków) odpłatna usługa wysłania smsKodu. W tym miejscu powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22.08.2007r. sygn. akt VI ACa 414/2007 zgodnie z którym, nie istnieje ustawowy obowiązek informowania konsumentów o wszystkich skutkach prawnych zawarcia umowy kupna – sprzedaży z przedsiębiorcą, wobec czego nieudzielenie pełnej informacji nie narusza zbiorowych interesów konsumentów (art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów).
Powód stwierdził, iż jego reklama nie wprowadzała konsumentów w błąd, gdyż nie stanowiła jedynego impulsu do zawarcia umowy (ze względu na przedmiot umowy klient przed jej zawarciem zasięga bardziej szczegółowych informacji).
Odnośnie wymiaru nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej powód wskazał, iż niejednokrotnie łączny przychód(...)z opłat od klientów za smsKody w związku z(...)jest niższy od kosztów ponoszonych przez Bank w związku z wysyłaniem smsKodów oraz, że średnie miesięczne obciążenie jednego posiadacza(...)(korzystającego z więcej niż 5 smsKodów miesięcznie) z tytułu wysłania smsKodów wynosi ok. 1,16 zł.
Wskazał również, iż przy ustalaniu wymiaru kary Prezes UOKiK błędnie uwzględnił dane finansowe dotyczące ogółu prowadzonej przez Bank działalności nie wyodrębniając z niej przedmiotowego rynku przelewów bankowych.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2009 r. Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany podkreślił, że reklama, która ukazała się w ulotkach kolportowanych przez Bank i na jego stronach internetowych nie zawierała informacji, iż wykonanie przelewu do niezdefiniowanego wcześniej przez posiadacza konta w liście odbiorcy wymagało wprowadzenia kodu jednorazowego, który otrzymywany był za pośrednictwem sms lub za pośrednictwem generatora kodów jednorazowych – tokena. Fakt, iż w każdym miesiącu właścicielowi konta przysługiwało 5 bezpłatnych sms-ów pozwalających na uzyskanie jednorazowego kodu transakcji wynikał dopiero z taryfy prowizji i opłat. Począwszy od 6 transakcji w danym miesiącu każdy sms przekazujący kod jednorazowy pozwalający na dokonanie przelewu był płatny, a jego koszt wynosił 0, 20 zł. Dodatkowo istniała opcja przekazania przez Bank klientowi generatora kodów jednorazowych – tokena za kwotę 80 zł. Stosowanie tokena eliminowało potrzebę uzyskiwania jednorazowego kodu za pośrednictwem sms-a. A zatem informacja, która znajdowała się na przedmiotowej ulotce i stronie internetowej powoda nie zawierała informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe. Oznacza to, że konsument, który zapoznał się z ich treścią otrzymywał od powoda informacje niepełną, nierzetelną i nieprawdziwą, a dokonując na podstawie tych informacji wyboru co do podjęcia decyzji o zawarciu umowy z(...), działał pod wpływem błędu. Prezes UOKiK zauważył, że za rozpowszechnianie w reklamie nieprawdziwych informacji stanowi nie tylko praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie (…), ale także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i nieuczciwą praktykę rynkową, o których mowa w art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 3 pkt 5 o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pozwany nie zgodził się również z zarzutami powoda odnoszącymi się do wysokości nałożonej decyzją kary pieniężnej. Podkreślił, że wysokość kary mieści się w dolnych granicach ustawowych a przy jej ustalaniu uwzględnione zostały wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na jej wysokość.
W piśmie procesowym z dn. 18.12.2009r. powód ustosunkował się do treści odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Bezsporne jest, że od dnia 1.01.2005 r powód stosował w swojej działalności ulotki reklamowe „Warto być razem” oraz stronę internetową banku

(...)
, które zawierały informacje o możliwości realizacji przez posiadaczy konta(...)bezpłatnych przelewów przez Internet i w oddziałach banku. Reklamy te nie zawierały informacji, że wykonanie przelewu do niezdefiniowanego wcześniej przez posiadacza konta w liście odbiorcy wymagało wprowadzenia kodu jednorazowego, który otrzymywany był za pośrednictwem sms lub za pośrednictwem generatora kodów jednorazowych – tokena. W każdym miesiącu właścicielowi konta przysługiwało 5 bezpłatnych sms-ów pozwalających na uzyskanie jednorazowego kodu transakcji, co wynikało dopiero z taryfy prowizji i opłat. Począwszy od 6 transakcji w danym miesiącu każdy sms przekazujący kod jednorazowy pozwalający na dokonanie przelewu był płatny a jego koszt wynosił 0,20 zł. Dodatkowo istniała opcja przekazania przez Bank klientowi generatora kodów jednorazowych – tokena za kwotę 80 zł i wówczas nie zachodziła potrzeba uzyskiwania jednorazowego kodu za pośrednictwem sms-a. A zatem treść reklamy, która znajdowała się na przedmiotowej ulotce i stronie internetowej powoda nie zawierała informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe w sytuacji, kiedy konsument wykorzystał już limit możliwości bezpłatnego korzystania z usługi przelewu.
W ocenie Sądu, mając na uwadze zebrany materiał dowodowy należy stwierdzić co następuje:
Zgodnie z art.Art. 5 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymza praktykę rynkową uznaje się działanie wprowadzające w błąd jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Zgodnie natomiast zust 3 pkt 5tego przepisu wprowadzenie w błąd może w szczególności dotyczyć ceny, sposobu obliczenia lub istnienia szczególnej korzyści cenowej.
Art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi z kolei, że czynem nieuczciwej konkurencji jest między innymi nieuczciwa reklama. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy uznano w szczególności reklamę wprowadzającą klienta w błąd i mogącą przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.
Za niedozwoloną praktykę rynkową uznaje się więc działanie wprowadzające w błąd, jeżeli to działanie w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której bez tego działania by nie podjął. Na podstawie stwierdzonych okoliczności nie można wykluczyć, że pod wpływem działań reklamowych powoda konsumenci podejmowali decyzję o zawarciu z Bankiem umowy na usługi, których dotyczyła reklama a której przy braku reklamy nie podjęliby.
W ocenie Sądu ogłoszenia zamieszczone przez(...)w ulotkach „Warto być razem” o treści „(...)to konto dla wymagających klientów – w cenie szeroki pakiet usług:
- bezpłatne przelewy i zlecenia stałe w Internecie i oddziałach
(…).” (k 2-3 akt adm.) oraz jako pierwszy z atutów Banku na stronie

(...)
o treści „bezpłatne transakcje. Wszystkie przelewy krajowe realizowane w Oddziałach i(...), a także zlecenia stałe i polecenia zapłaty są realizowane w ramach(...)bezpłatnie” - stanowią reklamę. Zgodnie bowiem z definicją przyjętą na podstawie dyrektywy nr 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. reklamą jest każda wypowiedź związana z wykonywaniem handlu lub rzemiosła, prowadzeniem przedsiębiorstwa albo wykonywaniem wolnego zawodu, która ma na celu wspieranie zbytu towarów lub świadczenia usług.
Nie trafne jest więc stanowisko powoda, że w sprawie nie występowała przesłanka wprowadzenia konsumenta w błąd. Przy czym jak zauważył Prezes UOKiK, błąd ten miał charakter istotny, ponieważ w rzeczywistości, wbrew treści reklamy, część wykonywanych elektronicznie w miesiącu przelewów dla konsumenta, który przekroczył limit wyznaczony przez Bank w stosownej taryfie, nie była całkowicie bezpłatna. Łączyła się z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów. Poniesienie tych kosztów było warunkiem niezbędnym, bez spełnienia którego konsument nie miał możliwości wykonywania dalszych przelewów. Tylko w sytuacji gdyby w reklamie podano limity, w ramach których przelewy nie pociągałyby dalszych kosztów oraz informację o skutkach jakie dla klienta wynikały z przekroczenia limitów można byłoby uznać, że nie wprowadzała konsumentów w błąd.
Zdaniem Sądu bezsprzecznym jest zatem fakt, że w okresie od dnia 1.01.2005 r. do dnia 30.06.2009r., wbrew treści reklam w każdym miesiącu właścicielowi konta przysługiwało jedynie 5 bezpłatnych sms-ów pozwalających na uzyskanie jednorazowego kodu transakcji, co wynikało dopiero z taryfy prowizji i opłat. Począwszy od 6 transakcji w danym miesiącu każdy sms przekazujący kod jednorazowy pozwalający na dokonanie przelewu był płatny a jego koszt wynosił 0,20 zł. Dodatkowo istniała opcja przekazania przez Bank klientowi generatora kodów jednorazowych – tokena za kwotę 80 zł i wówczas nie zachodziła potrzeba uzyskiwania jednorazowego kodu za pośrednictwem sms-a. Reklama, która znajdowała się na przedmiotowej ulotce i stronie internetowej powoda nie zawierała więc pełnej informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe. Informacje dotyczące rzeczywistych kosztów korzystania z usług Banku które nie znalazły się w reklamie zamieszczone zostały w taryfie, z którą konsument zapoznawał się dopiero po odczytaniu reklamy.
Wobec powyższego, w ocenie Sądu stosowana przez(...)reklama nie zawierała rzetelnych informacji, co mogło być przyczyną wprowadzenia konsumenta w błąd co do całkowitych kosztów świadczonych przez powoda usług. Reklama ta nie zawierała bowiem informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe. Tym samym według Sądu, powód dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa wart. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe wypełnia również przesłanki zart. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymoraz zart. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu powoda, że pozwany nie wyjaśnił wszystkich okoliczności faktycznych istotnych w przedmiotowej sprawie, po przeanalizowaniu akt sprawy Sąd stwierdził, że organ antymonopolowy prawidłowo i w pełni przygotował materiał dowodowy konieczny do oceny działań powoda oraz należycie uzasadnił decyzję podjętą w oparciu o zebrany materiał.
Wskazać należy, iż okoliczność, że przychód z opłat za usługę smsKodu nie pokrywa kosztów ponoszonych przez Bank na rzecz operatora telekomunikacyjnego w związku z tą usługą nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Rentowność niezgodnych z prawem działań powoda nie jest bowiem przesłanką niezbędną do uznania, iż powód stosował praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.
Ponadto, zważyć należy, iż reklama powoda miała na celu zachęcenie konsumentów do korzystania z usług Banku i trudno przyjąć, by wzrost liczby klientów(...)na skutek zamieszczenia nierzetelnej reklamy miał być dla Banku w ogólnym rozrachunku deficytowy szczególnie w sytuacji długotrwałego stosowania reklamy. Gdyby reklama nie była skuteczna, Bank zapewne dużo wcześniej zaprzestałby jej stosowania.
Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy. Z kolei art. 111 ustawy stanowi, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych należy uwzględnić okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy a także poprzednie naruszenie przepisów jeżeli miało ono miejsce.
Odnosząc się do nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej i związanych z nią zarzutów powoda należy wskazać co następuje:
Zgodnie z powołanymi przez powoda Wyjaśnieniami Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (dalej Wyjaśnienia) podstawę obliczenia wysokości kary stanowi przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym nałożenie kary.
Prezes UOKiK, jako podstawę obliczenia kary, przyjął wysokość uzyskanego w 2008r. przychodu podaną przez Bank tj(...)zł. Zgodnie z art. 106 Ustawy o ochronie (…) kara maksymalna nie może przekroczyć 10% osiągniętego przychodu. W przypadku powoda jest to kwota(...).
W myśl Wyjaśnień, w przypadku gdy naruszenie interesów konsumentów wystąpiło na etapie przedkontraktowym, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie kwotę bazową służącą do ustalenia wysokości kary należy ustalić w przedziale od(...)do(...)przychodu przedsiębiorcy.
Prezes UOKiK ustalając kwotę bazową w wysokości 1 346 044 zł odpowiadającej(...)przychodu podanego przez(...)określił ją w dolnych granicach ustalonych w Wyjaśnieniach.
W przypadku, gdy udział przychodów przedsiębiorcy z działalności, której dotyczy naruszenie, w całości przychodów tego przedsiębiorcy jest niewielki, kwota bazowa może być zmniejszona maksymalnie o 80%. Nie chodzi tu jednak, jak wskazywał powód o bezwarunkowe zmniejszenie tej wartości.
Obniżenie kwoty bazowej jest możliwe w przypadku zaistnienia okoliczności łagodzących wymienionych w pkt 4.1. Wyjaśnień. Dopiero w przypadku, gdy w sprawie wystąpi szereg okoliczności łagodzących, całkowite obniżenie kwoty bazowej, stanowiące sumę premii procentowych, nie może przekroczyć 80%.
Sam fakt niewielkiego udziału przychodu uzyskanego skutkiem naruszenia w całym przychodzie przedsiębiorcy nie może więc być jedyną okolicznością uzasadniającą obniżenie kwoty bazowej o 80% a ponadto zastosowania dodatkowych obniżek wynikających z zaistnienia okoliczności łagodzących, jak to starał się wykazać powód w odwołaniu.
W pkt 4 Wyjaśnień wskazano bowiem, że oprócz okoliczności łagodzących należy przy określaniu wymiaru kary uwzględnić również okoliczności obciążające. Wymiar kary ustalonej w oparciu o kwotę bazową będzie więc uzależniony od sumy występujących w sprawie okoliczności łagodzących i obciążających powiązanych z odpowiednimi wartościami procentowymi obniżenia lub podwyższenia wysokości kary pochodnej od kwoty bazowej.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji, Prezes UOKiK wziął pod uwagę przy ustalaniu kary wszystkie okoliczności, które dotyczyły działalności(...), stosując przy tym korzystniejsze dla powoda wartości procentowe. Podkreślić wypada, że podobnie Prezes UOKiK postąpił w momencie ustalania wartości kwoty bazowej, którą określił na poziomie niemal minimalnym a nie maksymalnym równym(...)przychodu, co odpowiadałoby kwocie 13 460 440 zł.
Z powyższego wynika, że zarzuty powoda dotyczące naruszenia przez Prezesa UOKiK przepisów określających kryteria ustalenia wymiaru kary pieniężnej oraz zasady ustalone w Wyjaśnieniach są nietrafne i nie zasługują na uwzględnienie.
Należy również zaznaczyć, że powód nie wykazał żadnych okoliczności uzasadniających nadzwyczajne obniżenie nałożonej kary lub ustalenie kary na poziomie podanym w odwołaniu.
Przedstawiona w tym zakresie argumentacja uzasadniająca obniżenie kary o 80% i dodatkowo 5% jest błędna i bezpodstawna.
Wartości przychodu uzyskanego przez powoda w 2008 r zarówno w całości jak i z działalności dotyczącej naruszenia oraz inne twierdzenia powoda nie były przez pozwanego kwestionowane. Wobec tego w sprawie nie było konieczności przeprowadzenia wnioskowanych przez powoda w odwołaniu dowodów.
Ponadto w sprawie nie było potrzeby korzystania z informacji specjalnych.
Z tych względów Sąd oddalił zgłoszone przez powoda wnioski dowodowe.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd, wobec braku podstaw do uwzględnienia oddalił odwołanie powoda jako bezzasadne -art. 47931ak.p.c.
O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawieart. 98 kpcstosownie do wyniku sporu.
/-/ SSO Witold Rękosiewicz