Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 161/13
Data wyroku: 2013-06-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Kuczorski, Andrzej Rydzewski, Krzysztof Ciemnoczołowski
Słowa kluczowe: Przestępstwa Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art. 437 § 1 k.p.k., art. 286 § 1 k.k., art. 270 § 1 i 2 k.k.

Sygn. akt II AKa 161/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Krzysztof Ciemnoczołowski (spr.)
Sędziowie:   SSA Witold Kuczorski
SSA Andrzej Rydzewski

Protokolant:  st. sekr. sądowy Aleksandra Konkol
przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Lilianny Stojek

po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r.
sprawy
S. D.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.iart. 270 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 284 § 2 k.k.;art. 284 § 2 k.k.;art. 278 k.k.w zb. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
M. W. (1)
oskarżonej zart. 286 § 1 k.k.iart. 270 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. aktIV K 160/11

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne;

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. R.Kancelaria Adwokacka wS.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżycielce subsydiarnejA. W.w postępowaniu odwoławczym;

III
kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w części uniewinniającej obciąża oskarżycielkę subsydiarnąA. W.;

IV
zasądza od oskarżonegoS. D.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 420 (czterysta dwadzieścia) złotych tytułem opłaty za postępowanie odwoławcze oraz obciąża go wydatkami postępowania odwoławczego, z wyłączeniem wydatków, o których mowa w pkt. III.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gdańsku rozpoznawał sprawę w oskarżenia subsydiarnegoA. W.(poprzednioD.) przeciwko:

1
S. D., oskarżonemu o to, że:

I
działając wspólnie i w porozumieniu wraz zM. W. (1)w dniu 24 lipca 2008 r. wS.doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniemA. D.w kwocie 69.200 zł, poprzez sporządzenie fikcyjnej umowy kupna-sprzedaży samochodu markiN. (...)onr rej. (...)oraz wystawieniefaktury nr (...)potwierdzającej dokonanie transakcji pomiędzy Restauracją(...)wS.afirmą (...)wG., opatrzonych odwzorowaniem podpisuA. D.w postaci faksymili,

tj. o czyn zart. 286§1kki zart. 270§1 i 2 kkw zw. zart. 11§2 kk

II
przywłaszczenie w miesiącu sierpniu 2008 r. wC.powierzonego telewizora plazmowego marki „H.”(...)o wartości 9.000 zł na szkodęA. D.

tj. o czyn zart. 284§2kk

III
przywłaszczenie w miesiącu sierpniu 2008 r. wS.powierzonego komputera przenośnego typu laptopmarki L.o wartości 5.000 zł na szkodęA. D.

tj. o czyn zart. 284§2kk

IV
w okresie od 2007 r. do 31 sierpnia 2008 r. wS., w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy o oszacowanej przez Biuro Rachunkowe(...)kwocie ok. 363.000 zł poprzez wyciąganie z kasy utargu z prowadzonej działalności gospodarczejRestauracja (...)wS.na szkodęA. D.

tj. o czyn zart. 278 kkw zb. zart. 294§1kkw zw. zart. 12 kk

2
M. W. (1), oskarżonej o to, że:

I
działając wspólnie i w porozumieniu wraz zeS. D.w dniu 24 lipca 2008 r. wS.doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniemA. D.w kwocie 69.200 zł, poprzez sporządzenie fikcyjnej umowy kupna – sprzedaży samochodu markiN. (...)onr rej. (...)oraz wystawieniefaktury nr (...)potwierdzającej dokonanie transakcji pomiędzy Restauracją(...)wS.a firmą:(...)wG.opatrzonych odwzorowaniem podpisuA. D.w postaci faksymili

tj. o czyn zart. 286§1kkiart. 270§1 i 2 kkw zw. zart. 11§2kk

***

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 roku, sygn. akt IV K 160/11, Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł:

I
OskarżonegoS. D.w ramach zarzucanego mu w punkcie I oskarżenia czynu uznał za winnego tego, że w dniu 24.07.2008 r. wS.przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci stanowiącego własnośćA. D.(obecnieW.) samochodu markiN. (...)onr rej. (...)o wartości 69.200 zł (sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście złotych) w ten sposób, że sporządził pisemną umowę sprzedaży w/w samochoduRestauracji (...), którą podrobił, celem użycia tego dokumentu za autentyczny, poprzez odbicie faksymili odwzorowującej autentyczny podpisA. D., na podstawie której to umowy sprzedał przedmiotowy samochód innej ustalonej osobie, czym działał na szkodęA. D.(obecnieW.), czyn ten zakwalifikował zart. 284§2 kkw zb. zart. 270§1kkw zw. zart. 11§2kki za to przy zastosowaniuart. 11§3 kkna mocyart. 284§2kkw zw. zart. 33§1,2,3 kkskazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

II
oskarżonegoS. D.w ramach zarzucanych mu w punktach II, III oskarżenia czynów uznał za winnego tego, że działając w ciągu przestępstw w rozumieniuart. 91§1 kk:

- w miesiącu sierpniu 2008 r. wC.przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci stanowiącego własnośćA. D.(obecnieW.) telewizora plazmowego marki „H.”(...)o wartości 9.000 zł czym działał na szkodęA. D.(obecnieW.),
- w miesiącu sierpniu 2008 r. wS.przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci stanowiącego własnośćA. D.(obecnieW.) komputera przenośnego typu laptopmarki L.o wartości 5.000 zł czym działał na szkodęA. D.(obecnieW.),
czyny te zakwalifikował zart. 284§2kkkażdy z nich i za to przy zastosowaniuart. 91§1 kkna mocyart. 284§2kkw zw. zart. 33§1,2,3 kkskazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 40 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

III
na mocyart. 86§1,2 kk,art. 91§2kk,art. 4§1kkpołączył orzeczone wobec oskarżonegoS. D.w punktach I i II wyroku jednostkowe kary pozbawienia wolności i jednostkowe kary grzywny i wymierzył karę łączną 1 roku pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wymiarze 120 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

IV
oskarżonegoS. D.uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu w punkcie IV oskarżenia czynu;

V
oskarżonąM. W. (1)uniewinnił od popełnienia zarzucanego jej oskarżeniem czynu;

VI
na mocyart. 618 § 1 pkt 11 kpkzasądził od Skarbu Państwa na rzecz pełnomocnika oskarżycielki subsydiarnejA. W.adw.A. R.koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w kwocie 3394,80 zł brutto;

VII
na mocyart. 626§1 kpk,art. 628 pkt 2 kpk,art. 640 kpkart.1, art. 2 ust.1 pkt 3 , art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz., 223 z późniejszymi zmianami) zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w całości tj. 420 zł tytułem opłaty i 3414,80 zł tytułem wydatków.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli obrońca oskarżonegoS. D.i pełnomocnik oskarżycielki subsydiarnej.
***
Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok co do punktów I i II, zarzucając:

obrazę przepisów postępowania, tj.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie oceny dowodów zgromadzonych w sprawie nie uwzględniając zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do dowolnej oceny dowodów odnośnie czynu opisanego w punkcie I wyroku,

obrazę przepisów postępowania, tj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez pominięcie oceny wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów - odnośnie czynu opisanego w punkcie I wyroku,

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a mających wpływ na treść orzeczenia, będący skutkiem naruszenia wyżej wskazanych norm prawa procesowego, polegający na uznaniu, że oskarżony popełnił zarzucany mu czyn w punkcie I aktu oskarżenia,

naruszenie przepisuart. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego – co do czynu opisanego w punkcie II wyroku.

W związku z tymi zarzutami apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Nadto apelująca podniosła zarzut rażącej niewspółmierności kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności wskutek nienależytej interpretacji okoliczności mających wpływ na wymiar kary zawartych wart. 69 § 1 k.k., które winny doprowadzić do orzeczenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
***
Pełnomocnik oskarżycielki subsydiarnej zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonych w punktach 4 i 5, zarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj.art. 193 § 1 k.p.k.w zw. zart. 9 § 1 k.p.k.,art. 167 k.p.k.iart. 366 § 1 k.p.k.poprzez niedopuszczenie z urzędu i nieprzeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji księgowejrestauracji (...), w tym dobowych raportów fiskalnych w okresie od 2007 roku do 31 sierpnia 2008 roku, a następnie dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości na okoliczność ustalenia na podstawie dowodów księgowychrestauracji (...)wysokości kwot codziennego utargu restauracji, kwot jakie winny zostać wpłacone do banku po uwzględnieniu kosztów prowadzonej działalności i w konsekwencji na okoliczność kwot zabranych, względnie przywłaszczonych przez oskarżonego w okresie od 2007 roku do 31 sierpnia 2008 roku, zajmującego się prowadzeniem ww. restauracji, oraz na okoliczność, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa niegospodarności zart. 296 k.k.;
2. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez przyjęcie, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie 4 aktu oskarżenia, pomimo, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności zeznania świadków, zapis z kamer znajdujących się wrestauracji (...), dokumentacja bankowa, wskazują na sprawstwoS. D.w popełnieniu tego czynu, a także mogą wskazywać na popełnienie przez oskarżonego przestępstwa niegospodarności zart. 296 k.k.;
3. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez przyjęcie, iż oskarżona nie popełniła zarzucanego jej w akcie oskarżenia czynu, pomimo, iż zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na współsprawstwo oskarżonej w popełnieniu zarzucanego jej czynu.
Podnosząc powyższe zarzuty apelująca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w punkcie 4 i 5 i przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacje okazały się bezzasadnymi w stopniu oczywistym.
Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie z poszanowaniem wszelkich zasad procesowych. Poczynione przez sąda quoustalenia faktyczne niewątpliwie mają walor prawdziwych, a przez to zgodnych z wymogiem wynikającym z przepisuart. 2 § 2 k.p.k.Dokonano ich w sposób obiektywny, badając, zgodnie zart. 4 k.p.k., okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych. Materiał dowodowy poddano wszechstronnej analizie, a oceny, na podstawie których sformułowano kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny, tj. zgodnie zart. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Stanowisko sądu pierwszej instancji znalazło kompleksowe odzwierciedlenie w treści pisemnego uzasadnienia wyroku, które w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.

***

I.

szczegółowe motywy nieuwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonegoS. D.
1.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty skierowane przeciwko rozstrzygnięciu z punktu I wyroku, w którym oskarżonemu przypisano popełnienie czynu, polegającego na przywłaszczeniu samochodu „N.” oraz podrobienie umowy sprzedaży tego pojazdu. Wbrew stanowisku apelującej, ta część rozstrzygnięcia nie została dokonana na skutek oceny dowolnej, naruszającej normęart. 7 k.p.k., ani też z pominięciem niektórych dowodów, tj. niezgodnie z normąart. 410 k.p.k.
Na wstępie sądad quemwyraża aprobatę dla wnioskowania, zaprezentowanego przez sąd orzekający na s. 11-14 i 23-27 uzasadnienia. Odnosząc się do poszczególnych argumentów, podnoszonych przeciwko temu rozumowaniu w apelacji, należy stwierdzić, co następuje.
Apelująca nie ma racji, że bezzasadnym było danie przez sąda quowiary w całości zeznaniom pokrzywdzonejA. W.. Treść apelacji w tej części stanowi jedynie polemikę z oceną, przedstawioną na s. 11-14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Polemizując z sądem pierwszej instancji, apelująca nie wskazała na konkretne błędy logiczne we wnioskowaniu tego organu, ograniczając się do prostego przeciwstawienia ustaleniom faktycznym, własnej oceny materiału dowodowego.
Nie sposób podzielić poglądu obrońcy, iż niewiarygodne jest, by dorosła, dojrzała kobieta tak dalece pozbyła się kontroli nad prowadzeniem własnego interesu, który był jej jedynym źródłem utrzymania, że nie widziała, jakie dochody przynosi restauracja oraz ile wynoszą podatki i inne zobowiązania. Sąd Apelacyjny stoi w tej mierze na stanowisku, że całokształt ustalonych okoliczności faktycznych w pełni uprawniał sąda quodo uznania za realną, a przez to wiarygodną, wersję przedstawioną przezA. W., albowiem:

do rozwodu z pokrzywdzoną doszło w krótkim czasie po opuszczeniu przez oskarżonego zakładu karnego (okoliczność bezsporna),

w świetle zeznańA. W.powodem faktycznego prowadzenia przezS. D.działalności gospodarczej (restauracji) zarejestrowanej naA. W.(wówczasD.) było uniknięcie egzekucji długów (zeznaniaA. W.k. 230),

w świetle zeznańA. W.mimo rozwodu kochała ona męża i ufała mu, a oboje próbowali ze względu na dzieci „mimo rozwodu to wszystko naprawić” (zeznaniaA. W.k. 228, 238),

w świetle zeznańA. W.: „inicjatorem do otworzenia działalności gospodarczej w gastronomii był mąż, ja się na tym nie znałam, byłam fryzjerką” (k. 231v),

w świetle zeznańW. P.oskarżycielka subsydiarna: „nie poradzi sobie z dokumentami sama, bo nie ma takiej wiedzy” (k. 289), nadto „nie ma pojęcia o fakturach, dokumentach, komputerze” k. 289v).

W efekcie Sąd Okręgowy, stosując zasady prawidłowego rozumowania i wskazania doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.), miał podstawy do uznania, żeA. W.faktycznie darzyła byłego męża uczuciem oraz zależało jej na wspólnym wychowaniu ich dzieci, nadto - co szczególnie znamienne - zaufała byłemu mężowi w takim stopniu, że przez dłuższy czas w żaden sposób nie kontrolowała zysków, jakie przynosiła restauracja, nominalnie będąca jej własnością. ZaufanieA. W.wobec oskarżonego nie było pozbawione podstaw, skoro mogła ona liczyć na zapewnienie przez niego utrzymania jej i dzieciom w sytuacji, gdy sama nie potrafiła prowadzić restauracji. Nie ma również powodów, by kwestionować deklaracje pokrzywdzonej, że kochała byłego męża. Po pierwsze bowiem - nie został na tę okoliczność przeprowadzony żaden dowód przeciwny. Po drugie - prawidłowe ustalenia sądua quo, iż powodem konfliktu między byłymi małżonkami było nawiązanie przezS. D.relacji zM. W. (1), w oczywisty sposób świadczy, żeA. W.była zazdrosna o byłego męża, co z kolei nakazuje uznanie, że darzyła go uczuciem. Niewątpliwie logiczną i trafną z życiowego punktu widzenia jest bowiem teza, iż zazdrość manifestują osoby, związane z partnerem uczuciowo, a nie z innego tytułu, np. wspólnego prowadzenia działalności gospodarczej.
Prawidłowości powyższego wnioskowania nie podważa argument apelującej, iż zeznaniaA. W.o uczuciu względem byłego męża są niewiarygodne, gdyż pozostawała ona w tym czasie w związku zW. P.. Wbrew takiemu stanowisku, żaden dowód nie potwierdza, aby początek konfliktu wiązał się z zawarciem bliższej znajomości przezA. W.iW. P.. Przeciwnie - istnieją dowodowe podstawy do przyjęcia, że konflikt wywołała zazdrość pokrzywdzonej o kontakty byłego męża zM. W. (1), a dopiero znacznie później, w czasie gdy pokrzywdzona dowiedziała się już o działaniachS. D.na jej szkodę w sferze finansowej, jej znajomość zW. P.przybrała postać bliższego związku. Nie przekraczają w tej mierze granic oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.) ustalenia sądu orzekającego na s. 2 uzasadnienia, zgodnie z którymi początek konfliktu między byłymi małżonkami datował się na - co najmniej - czerwiec roku 2007 i miał związek ze znajomością oskarżonego zM. W. (1). Motywy dania wiary świadkom na tę okoliczność prawidłowo powołano na s. 11-15 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Sąda quonie miał ponadto podstaw, by odmówić wiarygodności zeznaniom świadkaW. P., iż zna onA. W.od kwietnia 2007 roku, zaś o bliższym związaniu się postanowili rok później, wiosną 2008 (zeznania świadka k. 290). Również w tym przypadku motywy dania wiary świadkowi (s. 15-16 uzasadnienia) są w pełni przekonujące. W ocenie sądu odwoławczego zeznania świadkówA. W.iW. P.na tę okoliczność z pewnością zasługiwały na uznanie za szczere, skoro były wzajemnie zgodne, logiczne i - nade wszystko - odpowiadały zasadom doświadczenia życiowego. Te ostatnie nakazywały przyjąć, że skoro przed rokiem 2007A. W.darzyła byłego męża daleko idącym zaufaniem, dając mu między innymi nieograniczony dostęp do gotówki z utargu i godząc się na prowadzenie przez niego wszelkich spraw majątkowych restauracji (wpłaty i wypłaty z banku, deklaracje podatkowe itp.), co daje się racjonalnie wytłumaczyć jedynie jej uczuciem względem niego (por. wcześniejsze rozważania), to nie można przyjąć, by zdecydowała się ona na związek z innym mężczyzną nie mając ku temu ważnego powodu. Za powód taki uznać można przy tym z pewnością spotykanie się oskarżonego z inną kobietą i działanie oskarżonego na szkodę pokrzywdzonej w sferze majątkowej (a więc okoliczności zgodne z ustaleniami sądua quo). Odwracając to wnioskowanie - gdyby za początek konfliktu przyjąć zawarcie przezA. W.bliższej znajomości zW. P., z zawodu restauratorem, człowiekiem zaradnym i dobrze obeznanym z regułami prowadzenia działalności gospodarczej, to nielogicznym byłoby utrzymywanie przez pokrzywdzoną stanu braku kontroli nad dochodem z własnej, dobrze prosperującej restauracji. Z jednej bowiem strony odpadłby bowiem powód zaufania byłemu mężowi (uczucie względem niego), z drugiej zaś miałaby fachową pomoc i doradztwo ze strony nowego partnera. W efekcie nie sposób podzielić zastrzeżeń apelującej do omawianego fragmentu wnioskowania sądu pierwszej instancji.
Nie jest trafnym argument apelującej, że samochód, nadto telewizor i laptop, nie były własnościąA. W., lecz były środkami trwałymi restauracji. Z formalnoprawnego punktu widzenia środki trwałe restauracji stanowiły własność pokrzywdzonej. Stwierdzenie to ma charakter oczywisty, albowiem żadne dowody nie pozwalają na skonstruowanie tezy, że samochód „N.”, telewizor i laptop były własnościąS. D., względnie innych podmiotów. Stwierdzenia tego nie podważają okoliczności, wymienione w części II niniejszego uzasadnienia, w której wskazano na wątpliwości co do przywłaszczenia przez oskarżonego utargu restauracji. Istotą tych wątpliwości była bowiem treść ustnego porozumienia miedzy byłymi małżonkami, w świetle którego oboje oni - do czasu konfliktu - godzili się na przeznaczanie zysków z działalności gospodarczej na bieżące utrzymanie oskarżonego, pokrzywdzonej i ich wspólnych dzieci. Taką umowę należało uznać za realną i uwzględniającą interes każdej ze stron. Nie sposób jednak przyjąć, że zaufanie, jakimA. W.darzyła byłego męża, oznaczało zgodę na zbywanie przez niego na własną rękę środków trwałych restauracji. Do udzielania takiej zgody pokrzywdzona nie miała racjonalnego powodu, skoro istnienie restauracji wraz z przynależnymi środkami trwałymi, było warunkiem koniecznym osiągania z prowadzenia lokalu dochodów, mających służyć utrzymaniu członków rodziny. Oczywiście można dopuścić pewne wyjątki od tej zasady, np. sprzedaż składników zbędnych, ale w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, aby podobna sytuacja miała miejsce, przy czym w przypadku telewizora i laptopa nie ma na to jakichkolwiek dowodów, zaś w przypadku samochodu „N.” nie został wskazany żaden realny i racjonalny z punktu widzenia działalności gospodarczej powód rzekomego zbycia go osobie trzeciej. Przeciwnie - fakt, że wymienione wyżej środki trwałe stały się przedmiotem działań oskarżonego w czasie, gdy nawiązał on znajomość zM. W. (1)i pozostawał przez to w konflikcie z pokrzywdzoną, w pełni uprawniają do uznania, że oskarżony, wykorzystując sposobność (wolną rękę w prowadzeniu restauracji, brak kontroli ze strony byłej żony, dostęp do dokumentów i faksymile, faktyczne użytkowanie samochodu), działał w celu osiągnięcie korzyści majątkowej poprzez ich przywłaszczenie.
Powołanie się przez apelującą na cyt. - „kontekst sprawy”, która toczy się między skonfliktowanymi byłymi małżonkami, których dotyczą również inne sprawy karne, nie świadczy o jakichkolwiek wątpliwościach co do przestępczego przywłaszczenia przez oskarżonego samochodu, laptopa i telewizora. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że konflikt oskarżonego i pokrzywdzonej może skutkować brakiem z ich strony obiektywizmu, lecz okoliczność ta mogła mieć znaczenie i została prawidłowo uwzględniona przez sąd orzekający przy ocenie zarzutu przywłaszczenia pieniędzy (por. rozważania w części II niniejszego uzasadnienia). Ta sama okoliczność nie mogła jednak w żadnej mierze stać na przeszkodzie uznaniu, że doszło do przestępstwa przeciwko mieniuA. W., polegającego na samowolnym zadysponowaniu przezS. D.jej mieniem w postaci konkretnych przedmiotów. Nawet zatem przy założeniu, że pokrzywdzona może być zainteresowana w wykazywaniu winy oskarżonego nie sposób wskazać, w czym miałoby się przejawiać ewentualne manipulowanie dowodami lub przeinaczanie faktów w sytuacji, gdy samochód, laptop i telewizor były bezspornie jej własnością, zostały powierzone oskarżonemu do użytkowania (w ramach prowadzenia restauracji), po czym zadysponował on tym mieniem jak własnym bez uzyskania zgody właścicielki.
Nieuprawnioną jest wyrażona przez apelującą teza, iż nie można wykluczyć, żeA. W.osobiście naniosła odcisk pieczęci faksymile pod umową sprzedaży samochodu „N.”, skoro w świetle dowodu w postaci protokołu zdawczo-odbiorczegoSzpitala (...)wS.(k. 377-379), podpisując ten protokół posłużyła się tego rodzaju pieczęcią. Po pierwsze - przedmiotowy dokument został prawidłowo ujawniony przez sąd orzekający, a jego bliższe omówienie nie było - wbrew postulatowi apelującej - konieczne, gdyż poza sporem jest, że został pod nim złożony odcisk pieczęci - faksymile. Po drugie - okoliczność w postaci możliwości użycia w tym wypadku faksymile, została prawidłowo oceniona przez Sąd Okręgowy na podstawie innych dowodów, mających - w przeciwieństwie do wymienionego wyżej dokumentu - charakter w pełni miarodajnych w przedmiotowej kwestii. Oto bowiem sąd dał wiarę zeznaniom świadkaB. P., która wprawdzie z jednej strony twierdziła, żeA. W.„podpisała” umowę, z drugiej jednak nie kryła przekonania, że restaurację prowadzili wspólnie oskarżony i pokrzywdzona (s. 17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), co nakazywało powątpiewać, czy w istocie nie doszło do „podpisania” umowy z samym tylkoS. D., używającym faksymile, skoro oskarżony w sposób nieformalny dokonywał czynności zarówno w(...)(zeznaniaJ. D.), jak i w biurze rachunkowym oraz podatkowym (zeznaniaT. S.), zaś w świetle zeznańM. B.iA. K.użył faksymile w ich obecności (s. 16-17 uzasadnienia). Nie bez znaczenia jest przy tym fakt skazania oskarżonego w innym postępowaniu za wielokrotne podrabianie dokumentów poprzez fałszowanie podpisuA. W.(odpis wyroku II K 315/09 Sądu Rejonowego w Sopocie).
Prawidłowości powyższych ocen nie podważa argument apelującej o bezpodstawnej odmowie dania wiary świadkowiR. D., iż w restauracji było faksymile. Skoro bowiem świadek nie miała pewności co do tego faktu, sąd orzekający trafnie przyjął, że powołane zeznania nie mogą zostać uznane za stanowcze potwierdzenie wskazanej okoliczności (s. 14-15 uzasadnienia). Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że gdyby nawet sąd orzekający dokonał oceny odmiennej, nie miałoby to wpływu na prawidłowość wnioskowania co do winy oskarżonego, albowiem używanie przez niego faksymile zostało wykazane w drodze innych dowodów, mających charakter w pełni obiektywny (zwł. zeznań świadkówM. B.iA. K.oraz kopii pełnomocnictwa i opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego (por. również ustalenia i rozważania na s. 6 i 17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku)
W konsekwencji, aprobując tok rozumowania sądua quow omawianej kwestii, sąd odwoławczy podkreśla, że skoro:

oskarżony miał motyw do używania faksymile, nadto zostało udowodnione, że to faktycznie takiej pieczęci używał,

miał sposobność podrobienia umowy sprzedaży samochodu, gdyż dysponował pojazdem i jego dokumentami oraz miał bliskie relacje zM. W. (1), będącą rzekomym nabywcą,

pokrzywdzona nie miałaby żadnego motywu do używania faksymile, gdyby była osobiście czy to przy sporządzeniu umowy sprzedaży „N.”, czy też umowy dzierżawy lokalu zawieranej zB. P.(wówczas złożyłaby oryginalny podpis),

to zasady prawidłowego rozumowania, a także wskazania doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.) uprawniały do wniosku, żetempore criminisoskarżony wykorzystał taki właśniemodus operandi.
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie uwzględnił zarzutów skierowanych przeciwko rozstrzygnięciu z punktu I zaskarżonego wyroku.
2.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy przepisuart. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego odnośnie czynu przypisanego w punkcie II wyroku, tj. przywłaszczenia laptopa i telewizora.
Wbrew stanowisku apelującego, wynikającym z uzasadnienia apelacji, nie doszło do naruszenia zasadyin dubio pro reo. Przepisart. 5 § 2 k.p.k.nie jest adresowany do stron, ale do organu prowadzącego postępowanie. Z jego obrazą mamy więc do czynienia jedynie wówczas, gdy organ ten (a nie np. obrońca) poweźmie wątpliwości co do sprawstwa oskarżonego i - pomimo ich nieusuwalności - rozstrzygnie je na jego niekorzyść, dając temu wyraz z pisemnych motywach wyroku. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąda quopowziął wątpliwości, o jakich mowa wart. 5 § 2 k.p.k.Fakt, że wątpliwości takie ma obrońca, nie może zatem świadczyć o obrazie wymienionego przepisu, a rozbieżność w ocenach dokonywanych przez sąd i apelującą muszą być rozstrzygane na płaszczyźnie prawidłowego zastosowania przez sąd orzekający zasady oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.) oraz - w konsekwencji - prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych.
Apelująca nie ma racji, że wobec odmowy złożenia zeznań przezK. D., zachodził brak dowodów potwierdzających wersję, że oskarżony zabrał telewizor z mieszkania, a następnie, gdy jego syn wysiadł z samochodu, przywłaszczył go.
Przede wszystkim rzeczowy, wnikliwy i wyczerpujący charakter ma wnioskowanie sądu orzekającego na s. 28-29 uzasadnienia wyroku. Aprobując treść tych rozważań, sądad quemnie widzi konieczności ich cytowania w tym miejscu. Wbrew stanowisku obrońcy, brak zeznańK. D.nie pozbawił powołanego rozumowania waloru trafności. Sąd dysponował bowiem w tej mierze wzajemnie korespondującymi ze sobą zeznaniami pokrzywdzonejA. W.oraz świadkówE. W.,M. W. (2)iW. P.. Pokrzywdzona określiła przy tym dokładnie, jaki powód zabrania telewizora z mieszkania podał jej oskarżony (przywiezienie go do restauracji wobec spodziewanej kontroli Urzędu Skarbowego), a oskarżony miał niewątpliwy motyw do przywłaszczenia sprzętu, skoro czyn ten przypadł na okres, w którym pozostawał w konflikcie z byłą żoną, nawiązał znajomość zM. W. (1), podejmował również inne działania wymierzone w mienie pokrzywdzonej, nadto w żaden racjonalny sposób nie wyjaśnił, co stało się z zabranym przez niego telewizorem. W efekcie oceny dokonanej przez sąda quonie sposób uznać za dowolną, dokonaną z obraząart. 7 k.p.k.
Chybioną jest ocena obrońcy, iż w zakresie zarzutu przywłaszczenia telewizora możliwe są inne wersje - o przywłaszczeniu go przezK. D.lub zniszczeniu sprzętu (według obrońcy sprzedaż telewizora ujęta na fakturze VAT może świadczyć, że zgodnie ze stosowaną praktyką w ten sposób „wyksięgowano” go ze środków trwałych). Sąd Apelacyjny, nie podzielając powyższej oceny, wyraża zapatrywanie, iż za wersję „konkurencyjną” w stosunku do wynikającej z dowodów oskarżenia, nie może zostać uznana jakakolwiek, dowolna hipoteza, tłumacząca zachowanie oskarżonego w sposób dla niego korzystny. Zgodnie bowiem z zasadą oceny swobodnej, kształtowanie się przekonania organów prowadzących postępowanie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dotyczy „wszystkich przeprowadzonych dowodów” (art. 7 k.p.k.), a więc również dowodów obrony. Jeżeli więc wersja wynikająca z dowodów obrony, np. wyjaśnień oskarżonego, okazuje się spójną jedynie w ujęciu formalno-logicznym, kłócąc się zarazem rażąco z zasadami doświadczenia życiowego, to prawem sądu orzekającego jest uznanie tej wersji za niewiarygodną w drodze rozumowania zdroworozsądkowego, uwzględniającego proste, oczywiste i występujące powszechnie związki przyczynowo-skutkowe, z odrzuceniem hipotez „nieżyciowych”, a więc opartych o wnioskowanie na podstawie kryteriów tylko i wyłącznie abstrakcyjnych.
Powyższy pogląd pozostaje w zgodzie z zapatrywaniem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 grudnia 2010 roku, sygn. akt II AKa 280/10, zgodnie z którym „udowodnienie zachodzi wówczas, gdy w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzonemu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny” (publ. Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku nr 2 z 2011r. - Prawo karne - poz. 1). Aprobując powołane stanowisko należy wyrazić tezę, iż skonstruowanie wersji „konkurencyjnej” nie może być następstwem rozumowania formalnie wprawdzie poprawnego, lecz prowadzącego do wniosków, które z punktu widzenia przeciętnego, rozsądnie oceniającego fakty człowieka, są nie do przyjęcia, jako nierealne lub realne co najwyżej w stopniu subminimalnym.
Na marginesie jedynie należy odnotować, że w niniejszej sprawieS. D.nie zaprezentował żadnej wersji, tłumaczącej, stało się z powierzonymi mu laptopem i telewizorem. Oskarżony miał wprawdzie prawo do takiej linii obrony, jaką uznał za stosowną, lecz w takiej sytuacji prawem sądu orzekającego było traktowanie „wersji konkurencyjnych” jako wyłącznie abstrakcyjnych, oderwanych od realiów materiału dowodowego sprawy hipotez.
Odnosząc się do argumentu obrońcy, iż czyniąc ustalenia co do przywłaszczenia telewizora, Sąd Okręgowy błędnie przyjął datę „29.09.2007”, podczas gdy w wyroku jako datę czynu przyjęto sierpień 2008 r., sąd odwoławczy stwierdza, iż na s. 5 uzasadnienia datę określono prawidłowo, zaś kwestionowana przez apelującą data (29.09.2007r.), to data zakupu telewizora, a nie jego przywłaszczenia.
Sąd odwoławczy nie podziela oceny, iż w przypadku przywłaszczenia laptopa jedynie domysł prowadzi do ustalenia winy oskarżonego, gdyż brak jest dowodów na czynność sprawczą. Obrońca ma wprawdzie rację, że brak jest dowodu bezpośredniego, ale nie świadczy to o dowolności oceny sądua quo, który w tym zakresie dokonał prawidłowej analizy poszlak, dokonując w efekcie trafnego rozstrzygnięcia. Aprobując ocenę wyrażoną na s. 27-28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, sądad quemza konieczne uznaje podkreślenie, żeS. D.niewątpliwie miał motyw do popełnienia omawianego czynu, albowiem zawarł był w konflikcie z pokrzywdzoną, zawarł znajomość z inną kobietą, nadto podejmował innego rodzaju zachowania, skierowane przeciwko mieniu byłej żony (przywłaszczenie samochodu i telewizora). Oskarżony miał również sposobność do dokonania tego czynu, gdyż powierzając mu prowadzenie restauracji,A. W.powierzyła mu wszelkie środki trwałe, stanowiące jej wyposażenie. Istotnym jest również, że nie istnieje żadna wersja, mogąca konkurować z ustaleniem o przywłaszczeniu laptopa przez oskarżonego. Odrzucić należy w szczególności zwłaszcza możliwość, że laptop został ukradziony przez osobę trzecią, gdyż w takim wypadku – zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.) - oskarżony, jako faktycznie prowadzący restaurację, zauważyłby utratę sprzętu i podjął stosowne działania (np. zawiadomił policję). Tymczasem na tego rodzaju okoliczność nie przedstawiono żadnego dowodu. Sąd odwoławczy uważa ponadto za konieczne ponownie odwołać się do zapatrywania, zgodnie z którym ze wersję konkurencyjną nie sposób uznać jakiejkolwiek, dowolnej hipotezy, nie mającej oparcia w materiale dowodowym, a przy tym sprzecznej z zasadami logicznego wnioskowania i doświadczenia życiowego (por. wcześniejsze fragmenty niniejszego uzasadnienia).
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie uwzględnił zarzutów skierowanych przeciwko rozstrzygnięciu z punktu II zaskarżonego wyroku.
3.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut rażącej niewspółmierności kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności, motywowany przez apelującą nienależytą interpretacją okoliczności wymienionych wart. 69 § 1 k.k., które winny doprowadzić - w jej ocenie - do orzeczenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Sąd odwoławczy w całej rozciągłości podziela motywy wymiaru kary, zaprezentowane w sposób obszerny, rzeczowy i wnikliwy na s. 32-36 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Na aprobatę zasługują w szczególności argumenty na s. 33 uzasadnienia, w świetle których nie było podstaw do orzeczenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Przeciwstawienie powołanym motywom sądua quookoliczności, które podniesiono w uzasadnieniu apelacji, nie może przynieść oczekiwanego przez jej autorkę skutku. Nie jest zasadnym pogląd obrońcy, iż pomimo karalności oskarżonego, należało uwzględnić na jego korzyść rodzinne tło sprawy oraz fakt, że oskarżony obecnie pracuje, nie narusza porządku prawnego ani zasad współżycia społecznego. Te hasłowo przytoczone przez apelującą okoliczności, jakkolwiek częściowo prawdziwe, nie mogą przesłaniać całokształtu przyczyn, dla których sąd orzekający nie zdecydował się na warunkowe zawieszenie kary pozbawienia wolności. Nie powtarzając w całości motywów sądu pierwszej instancji, należy uznać, że już sama uprzednia karalnośćS. D., uwzględniając ilość wyroków skazujących i rodzaj przypisanych przestępstw, świadczy o jego wysokim stopniu demoralizacji. Oskarżony dopuszczał się już przestępstw przeciwko mieniu i przeciwko wiarygodności dokumentów, za które odbywał bezwzględną karę pozbawienia wolności. Mimo to po raz kolejny popełnił przestępstwa podobne, co świadczy o nieskuteczności uprzednio odbywanej kary. Wzgląd na taką postawę w sposób oczywisty przekreślał możliwość uznania, że orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania będzie wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa (art. 69 § 1 k.k.).
Nie było również podstaw do uznania, że zawieszenie wykonania kary uzasadnia postawa sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa (art. 69 § 2 k.k.).
Sąd orzekający ma rację, że o jakiejkolwiek dodatniej prognozie nie mona mówić w sytuacji, gdy oskarżony, mając świadomość naganności swojego postępowania (co jest oczywiste w świetle jego uprzedniej karalności), kierowany chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej, zdecydował się na kolejne naruszenie porządku prawnego, dokonane z pełną premedytacją, nadto oparte na nadużyciu zaufania, jakim obdarzyła go pokrzywdzona, powierzając mu swoje mienie. Argument obrońcy o „rodzinnym tle” sprawy nie przekonuje, gdyż postępowanie nie dostarczyło jakiegokolwiek dowodu mogącego świadczyć, iż pokrzywdzona dała oskarżonemu powód do działania na jej szkodę.
Oczywiście bezzasadnym jest pogląd obrońcy, iż za warunkowym zawieszeniem kary przemawia zachowanie oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, polegające na przestrzeganiu porządku prawnego. Nie negując, że obecnie oskarżony przestrzega norm prawnych, sąd odwoławczy w pełni podziela ocenę wyrażoną na s. 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w świetle której naganna postawa oskarżonego w toku procesu, świadczy o braku w jego postawie refleksji i skruchy.
Sąd orzekający słusznie przyjął, że skoro oskarżony w toku rozprawy zachowywał się niestosownie wobec pokrzywdzonej i innych świadków, okazując przy tym lekceważenie sądu (konieczność upominania go przez przewodniczącą), to zupełnie bezpodstawnym byłoby założenie, że podda się rygorom kary warunkowo zawieszonej. Gdy bowiem oceni się tę okoliczność w powiązaniu z uprzednią wielokrotną karalnością oskarżonego, wręcz nie sposób wskazać - chociażby hipotetycznie – na jakich konkretnie przesłankach należałobyin concretooprzeć przekonanie, że kara wolnościowa spełni stawiane jej cele.
Stąd też nie było jakichkolwiek podstaw, by - zgodnie z omawianym w tym miejscu zarzutem apelacyjnym – orzeczoną karę bezwzględną pozbawienia wolności uznać za rażąco niewspółmiernie surową, a więc nacechowaną surowością wyraźną, oczywistą i widoczną już na pierwszy rzut oka.
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie uwzględnił zarzutów skierowanych przeciwko rozstrzygnięciu o karze.

II.

szczegółowe motywy nieuwzględnienia apelacji pełnomocnika oskarżycielki subsydiarnej.
1.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 1 - obrazyart. 193 § 1 k.p.k.w zw. zart. 9 § 1 k.p.k.,art. 167 k.p.k.iart. 366 § 1 k.p.k.poprzez niedopuszczenie z urzędu i nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentacji księgowejrestauracji (...)za okres od 2007 roku do 31 sierpnia 2008 roku, a następnie dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości celem ustalenia wysokości kwot przywłaszczonych przez oskarżonego w tym okresie.
Wbrew stanowisku pełnomocnika, w niniejszej sprawie brak było jakichkolwiek podstaw do przeprowadzenia postulowanych dowodów, a to ze względu na ich nieprzydatność do ustalenia okoliczności, które mają być udowodnione (art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.).
Przede wszystkim należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym i należycie umotywowanym na s. 29-31 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym w kwestii ustalenia wysokości szkody wystąpiły tego rodzaju wątpliwości, których rozstrzygnięcie okazało się niemożliwe, a które tym samym podlegały rozstrzygnięciu na korzyść oskarżonegoS. D.(art. 5 § 2 k.p.k.). Sąda quotrafnie wskazał w tej mierze na charakter wzajemnych relacji byłych małżonków, chwiejność wersji prezentowanej przez pokrzywdzoną oraz dostęp do utargu osób trzecich (por. zwłaszcza s. 30 uzasadnienia). Zasadność tego wnioskowania zostanie poddana ocenie w dalszej części niniejszego uzasadnienia, przy omawianiu zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, tj. zarzutu 2 apelacji. Odnosząc się w tym miejscu do samego tylko zarzutu obrazy przepisów postępowania (zarzut 1), sąd odwoławczy prezentuje następujące stanowisko.
Apelująca nie ma racji wywodząc, iż ewentualne przeprowadzenie dowodów z dokumentacji rachunkowo-księgowej oraz opinii biegłego z zakresu księgowości, mogłoby prowadzić do usunięcia wątpliwości, na które powołał się sąd pierwszej instancji na s. 29-31 uzasadnienia. Taki pogląd byłby co do zasady uprawniony, gdyby w niniejszej sprawie nie wystąpiła okoliczność, określona przez sąda quona s. 30 uzasadnienia mianem specyfiki relacji między pokrzywdzoną a oskarżonym. Aprobując stanowisko organu pierwszej instancji, sądad quemza konieczne uważa powołanie w tej mierze dodatkowych, istotnych argumentów.
Lektura zeznań złożonych w niniejszej sprawie przez pokrzywdzonąA. W.i świadkaW. P.pozwala na sformułowanie wniosku, iż relacje łączące byłych małżonków były złożone w stopniu jeszcze większym, niż ustalił to Sąd Okręgowy. Gdy bowiem weźmie się pod uwagę, że:

do rozwodu z pokrzywdzoną doszło w krótkim czasie po opuszczeniu przez oskarżonego zakładu karnego (okoliczność bezsporna),

w świetle zeznańA. W.powodem faktycznego prowadzenia przezS. D.działalności gospodarczej (restauracji) zarejestrowanej naA. W.(wówczasD.) było uniknięcie egzekucji długów (zeznaniaA. W.k. 230),

w świetle zeznańA. W.mimo rozwodu kochała ona męża i ufała mu, a oboje próbowali ze względu na dzieci „mimo rozwodu to wszystko naprawić” (zeznaniaA. W.k. 228, 238),

w świetle zeznańA. W.: „inicjatorem do otworzenia działalności gospodarczej w gastronomii był mąż, ja się na tym nie znałam, byłam fryzjerką” (k. 231v),

w świetle zeznańW. P.oskarżycielka subsydiarna: „nie poradzi sobie z dokumentami sama, bo nie ma takiej wiedzy” (k. 289), nadto „nie ma pojęcia o fakturach, dokumentach, komputerze” (k. 289v),

to zasadnym jest wniosek, iż pomimo orzeczonego rozwodu, między byłymi małżonkami istniała więź silniejsza, niż sam tylko niepisany kontrakt, obejmujący prowadzenie przez oskarżonego restauracji „na nazwisko” pokrzywdzonej. Zasady prawidłowego rozumowania i wskazania doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.) nakazują wzięcie pod uwagę możliwości, że podobnie jak fikcją było prowadzenie restauracji przez pokrzywdzoną, nie znającą się nawet na dokumentach i komputerze (por. powołane wyżej dowody), tak samo fikcyjne mogło być uzyskanie przez strony rozwodu. Przypuszczenie to, mające charakter wątpliwości, o jakiej mowa wart. 5 § 2 k.p.k., jest zasadne, gdy weźmie się pod uwagę elementy więzi między byłymi małżonkami, których nie sposób uznać za wyłącznie ekonomiczne. Skoro bowiemA. W.darzyła byłego męża uczuciem oraz zależało jej na wspólnym wychowaniu ich dzieci, nadto - co szczególnie znamienne - zaufała byłemu mężowi w takim stopniu, że przez dłuższy czas w żaden sposób nie kontrolowała zysków, jakie przynosiła restauracja (nominalnie będąca jej własnością), to uprawnionym jest przypuszczenie, żeS. D.iA. W.mimo rozwodu pozostawali w bliskim związku, gdyż jedynie w ten sposób da się logicznie wytłumaczyć zaufanie, którym musieli się darzyć. Potwierdzeniem słuszności powyższego wnioskowania jest okoliczność, że do konfliktu między oskarżonym i pokrzywdzoną doszło z chwilą, gdyS. D.poznałM. W. (1). Należy wyrazić przekonanie, że gdyby więź między byłymi małżonkami była wyłącznie efektem kontraktu o podłożu ekonomicznym, okoliczność ta pozostawałaby bez wpływu na funkcjonowanie porozumienia między nimi.
Skoro zatem nie da się jednoznacznie odrzucić możliwości, że do czasu konfliktuS. D.iM. W. (1)łączyło nie tylko „wspólne” prowadzenie restauracji, ale również więź emocjonalna, to zachodzących między nimi relacji ekonomicznych nie sposób traktować jako prostych rozliczeń między formalną właścicielką restauracji a faktycznie prowadzącym ten lokal oskarżonym, albowiem zysk, jaki dawało prowadzenie działalności gospodarczej, nie stanowił w prosty sposób korzyści należnej wyłącznieA. W., lecz korzyść, w której mieściło się z jednej strony wynagrodzenie oskarżonego za wykonywaną pracę, z drugiej zaś środki przeznaczane na utrzymanie pokrzywdzonej i wspólnych dzieci stron (o tym, że wydatki na utrzymanie dzieci nie były skromne świadczy fakt zakupu dla syna samochodu).
Wyrażając powyższe przypuszczenia sądad quempodkreśla, iż nie mają one charakteru ustaleń faktycznych, lecz są źródłem wątpliwości, z powodu których nie sposób ustalić szkody, a tym samym przyjąć, żeS. D.dopuścił się przywłaszczenia pieniędzy na szkodęA. W.. Istnienie tego rodzaju wątpliwości podważa celowość dopuszczenia dowodów z dokumentacji księgowej restauracji oraz z opinii biegłego z zakresu księgowości. Jakkolwiek bowiem dowody te dałyby miarodajny obraz zysku netto, jaki restauracja przyniosła w okresie, w którym między byłymi małżonkami doszło do konfliktu, to jednak byłyby nieprzydatne (art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.) do ustalenia, czy i ewentualnie jaka ich część została przeznaczona na utrzymanie pokrzywdzonej oraz wspólnych dzieci stron oraz wynagrodzenie należneS. D.z tytułu faktycznego prowadzenia restauracji, należącej do pokrzywdzonej. Należy przy tym wyrazić zapatrywanie, iż wobec panującego między stronami konfliktu, ustaleń tych nie sposób dokonać w oparciu o relacje oskarżonego, pokrzywdzonej lub ich dzieci ze względu na uzasadnioną obawę o brak obiektywizmu tych osób. W efekcie należało przyjąć, że roszczenie pokrzywdzonej względem oskarżonego (po skonkretyzowaniu przez tą pierwszą wysokości żądanej kwoty) może być przedmiotem stosownego postępowania cywilnego, w ramach którego możliwe będzie rozstrzygnięcie, czy i jaka część zysków z restauracji w okresie od roku 2007 do 31 sierpnia 2008 roku, stanowi kwotę należnąA. W.. Tej samej metody nie można jednak zastosować do ustalenia wysokości szkody w postępowaniu karnym, albowiem szkoda, należąca do znamion konkretnego czynu zabronionego (tu: występku oszustwa) nie może mieć charakteru ocennego, zależnego od subiektywnej interpretacji przez strony wzajemnych zobowiązań. Dobitnym przejawem takiej właśnie, subiektywnej, interpretacji jestin concretooskarżenieS. D.o przywłaszczenie całego zysku restauracji, bez chociażby próby pomniejszenia tej kwoty o sumy, które pochłonęło utrzymanie członków rodziny oraz sumę należną oskarżonemu z racji wykonywanej pracy. Stąd też stronom - w braku innej drogi porozumienia - pozostaje w omawianym zakresie droga procesu cywilnego.
Odnosząc się do tej części zarzutu 1, w której wskazano na możliwość uzyskania opinii biegłego z zakresu księgowości, potwierdzającej popełnienie przez oskarżonego przestępstwa niegospodarności w rozumieniuart. 296 k.k., sąd odwoławczy za konieczne uważa przypomnienie apelującej, że warunkiem prowadzenia postępowania przeciwko konkretnej osobie o konkretny czyn zabroniony, jest wniesienie skargi przez uprawnionego oskarżyciela. Brak takiej skargi jest okolicznością wyłączająca postępowanie (art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.). Wniesiony w niniejszej sprawie akt oskarżenia nie zawierał zarzutu popełnienia występku zart. 296 k.k., w związku z czym nie ma podstaw by postępowanie rozszerzać postępowanie o tego rodzaju czyn.
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie podzielił rozumowania autorki apelacji, które legło u sformułowania zarzutu 1.
2.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 2 - błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie 4 aktu oskarżenia, pomimo, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności zeznania świadków, zapis z kamer znajdujących się wrestauracji (...), dokumentacja bankowa, wskazują na sprawstwoS. D.w popełnieniu tego czynu.
Odpierając powyższy zarzut, należy w pierwszej kolejności ponownie wyrazić aprobatę dla wnioskowania w tym przedmiocie, zaprezentowanego przez sąd orzekający na s. 29-31 uzasadnienia. Tamtejsza argumentacja ma charakter na tyle rzeczowy i wnikliwy, że powtarzanie jej w tym miejscu jest niecelowe. Należy również powołać się na stanowisko, wyrażone przez Sąd Apelacyjny wyżej (część II – 1 niniejszego uzasadnienia), zgodnie z którym ewentualne poszerzanie materiału dowodowego o dokumentację finansową i opinię biegłego księgowego nie jest w stanie usunąć wątpliwości co do winy oskarżonego. W efekcie, ujmując syntetycznie, w niniejszej sprawie niewątpliwie zachodziła niemożność ustalenia czy szkoda w rozumieniu prawa karnego wystąpiła, albowiem:

pokrzywdzona darzyła oskarżonego dużym zaufaniem, godząc się na jego nieograniczony dostęp do dokumentów i pieniędzy, w tym na dokonywanie przez niego wszelkich rozliczeń i płatności,

pokrzywdzona nie była w stanie sprecyzować wysokości szkody,

istnieje uzasadnione przypuszczenie, że wzajemne relacje stron były zbliżone do relacji rodzinnych, a zyski z restauracji stanowiły środki, służące do codziennego utrzymania pokrzywdzonej, oskarżonego i ich dzieci (por. uwagi w części II – 1. niniejszego uzasadnienia).

Powyższe okoliczności uprawniały sąda quodo powzięcia wątpliwości, czy mamy do czynienia ze szkodą w rozumieniu przepisów prawa karnego. Stąd też uprawnionym było rozstrzygnięcie ich na korzyść oskarżonego, stosownie do zasady wyrażonej treściąart. 5 § 2 k.p.k.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów autorki apelacji, sądad quemzważył, co następuje.
Apelująca nie ma racji, że okolicznością świadczącą o winie oskarżonego jest fakt, że miał on pełny dostęp do dokumentacji działalności gospodarczej oskarżycielki, pieczęci oraz pieniędzy, zaś oskarżycielka darzyła go pełnym zaufaniem. Jak już bowiem stwierdzono we wcześniejszych rozważaniach (zwł. część II – 1. niniejszego uzasadnienia), to właśnie daleko idące zaufanie musi budzić wątpliwość, czy oskarżonego i pokrzywdzoną łączył tylko i wyłącznie kontrakt o charakterze ekonomicznym, czy też stanowili oni związek, który - po pierwsze - umożliwiał oskarżonemu prowadzenie działalności bez ryzyka zajęcia długów przez, po drugie - dawał godziwe zyski obojgu byłym małżonkom i ich dzieciom, po trzecie - co najmniej częściowo oparty był o uczucie oskarżycielki względem oskarżonego i troskę ich obojga o byt wspólnych dzieci (por. zeznaniaA. W.na s. 228, 238 akt). W konsekwencji zasadnym było powzięcie przez sąd orzekający wątpliwości, czy mogło dojść do przywłaszczenia w sytuacji, gdy oskarżony za zgodą oskarżycielki był dysponentem zysków z restauracji, którą osobiście prowadził, zarazem wywiązując się z powinności zapewnienia utrzymania byłej żonie i dzieciom. Słusznie przyjęto przy tym, że nawet jeśli część zysków stanowiła korzyść samego oskarżonego, to w świetle powyższych okolicznościach, uznanie jej za korzyść bezprawną w rozumieniu przepisów prawa karnego, byłoby oceną nietrafną.
Wobec powyższego stanowiska, nie jest zasadnym pogląd pełnomocnika, iż o winie oskarżonego świadczy potwierdzenie przez świadków i zapis z monitoringu faktu wyjmowania przez niego pieniędzy z kasy restauracji. Skoro bowiem nie sposób ponad wszelką wątpliwość uznać, że było to działanie bezprawne, gdyż nie da się wykluczyć przeznaczania tych środków na utrzymanie oskarżonego i członków rodziny za wiedzą i zgodą pokrzywdzonej, to bez znaczenia pozostaje zastosowanymodus operandi.
Argument pełnomocnika, że ewentualna kradzież pieniędzy przez pracowników, zostałaby zauważona przez oskarżonego, nie ma w niniejszej sprawie większego znaczenia. Nawet bowiem przy założeniu, że kradzież taka nie miała miejsca, aktualnymi pozostają wątpliwości co do wysokości kwot zabranych przez oskarżonego oraz co do bezprawności jego działania w kontekście przeznaczania środków na utrzymanie własne i członków rodziny.
Odnosząc się do argumentu apelującej, iż okoliczności faktyczne niniejszej sprawy mogą wskazywać na popełnienie przez oskarżonego przestępstwa niegospodarności zart. 296 k.k.należy ponownie stwierdzić, że
warunkiem prowadzenia postępowania przeciwko konkretnej osobie o konkretny czyn zabroniony, jest wniesienie skargi przez uprawnionego oskarżyciela. Brak takiej skargi jest okolicznością wyłączająca postępowanie (art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.). Ponieważ wniesiony w niniejszej sprawie akt oskarżenia nie zawierał zarzutu popełnienia występku zart. 296 k.k., nie ma podstaw by postępowanie rozszerzać postępowanie o tego rodzaju czyn.
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie podzielił argumentacji, która legła u sformułowania zarzutu 2.
3.
Bezzasadnym okazał się zarzut 3 - błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iżM. W. (1)nie popełniła zarzucanego jej czynu, pomimo, iż zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na jej współsprawstwo w popełnieniu tego występku.
Sąd odwoławczy w całej rozciągłości aprobuje rozważania sądu

      a quow tym przedmiocie na s. s. 27-28 uzasadnienia. Przekonujący jest w szczególności argument o braku dowodu, iżM. W. (1)wiedziała, o podrobieniu umowy, gdyż brak jest na tę okoliczność zeznań naocznych świadków lub wyjaśnień oskarżonych. Słusznym było więc rozstrzygnięcie tej wątpliwości na korzyść oskarżonej zgodnie z zasadą

      in dubio pro reo. Nie przekroczył przy tym granic oceny swobodnej Sąd Okręgowy uznając, iż poszlaki w postaci bliskiego związkuS. D.zM. W. (1), posiadania przez wymienioną pieczątki firmyA. W.oraz założenia przezM. W. (1)fikcyjnej działalności gospodarczej o nazwie(...)nie stanowią nieprzerwanego łańcucha logicznego. Mimo bowiem wystąpienia tych okoliczności, nie sposób wykluczyć, żeM. W. (1)pozostawała w przekonaniu o autentyczności umowy, będąc w tym przekonaniu dodatkowo utwierdzaną przezS. D.. Wątpliwość potęguje fakt, że wynikająca z umowy należność za samochód ostatecznie wpłynęła na konto restauracjiA. W.. Jakkolwiek zatem nie można odrzucić możliwości, że wpłatę tęS. D.niezwłocznie wypłacił z rachunku restauracji i przekazałM. W. (1), względnie zatrzymał dla siebie, to jednak są to jedynie hipotezy, nie poparte jakimikolwiek dowodami.
Kierując się powyższą argumentacją, sąd odwoławczy nie podzielił argumentacji, która legła u sformułowania zarzutu 3.

III.

pozostałe rozstrzygnięcia.

W świetle rozważań zaprezentowanych w częściach I i II niniejszego uzasadnienia Sąd Apelacyjny uznał, że zaskarżony wyrok wolny jest od uchybień podnoszonych w środkach odwoławczych, a przy tym nie zachodzą podstawy do jego uchylenia lub zmiany niezależnie od granic zaskarżenia i podnoszonych zarzutów (art. 439 lub 440 k.p.k.). W konsekwencji na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.orzeczono o utrzymaniu w mocy zaskarżonego wyroku, uznając wniesione apelacje na podstawieart. 547 § 2 k.p.k.za oczywiście bezzasadne.
O zasądzeniu od Skarbu Państwa na rzecz pełnomocnika oskarżycielki subsydiarnej kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie§ 14 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. nr 163 nr 1348 ze zm.)
O obciążeniu oskarżycielki subsydiarnej kosztami procesu w części uniewinniającej orzeczono na podstawieart. 634 k.p.k.,art. 632 pkt 1 k.p.k.iart. 640 k.p.k.
O zasadzeniu od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych (opłaty i wydatków) za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 634 k.p.k.O opłacie orzeczono na podstawieart. 2 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jednol. Dz. U. z 1983 r. nr 49 poz. 223).