Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 72/11
Data wyroku: 2013-04-10 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta de Heij-Kaplińska

Sygn. akt XVII AmA 72/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 kwietnia 2013 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska
Protokolant: protokolant sądowy-stażysta Patrycja Żuk
po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2013 roku w Warszawie na rozprawie
sprawy z odwołania(...)z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 grudnia 2010 roku Nr(...)

I
oddala odwołanie;

II
zasądza od(...)z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wW.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360,00 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska
XVII AmA 72/11

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 28 grudnia 2010 roku Nr(...)Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) na podstawieart. 27 ust. 1 i 2w związku zart. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, póz. 331 ze zm., dalej: „uokik”), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów

    ,o której mowa wart. 24 ust. 2 pkt 3uokik, działanie(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wW.(dalej: „(...)”) polegające na prezentacji, w reklamach telewizyjnych i zewnętrznych, komunikatu wskazującego na dostępność w ofercie(...)wszystkich modeli telefonów oraz wskazówki objaśniającej

    „Oferta dotyczy modeli wiodących marek dostępnych na polskim rynku, za wyjątkiem modeli objętych wyłącznością. Lista dostępnych telefonów i ograniczenia związane z ofertą znajdują się w Cennikach Telefonów jak i w Cennikach Telefonów na życzenie dostępnych na

      www.(...)
oraz w punktach sprzedaży(...)"w taki sposób, że - biorąc pod uwagę zastosowaną wielkość czcionki, czas ekspozycji, długość komunikatu, kierunek tekstu, kolorystykę czcionki i tła - wskazówka objaśniająca mogła być nieczytelna dla przeciętnego konsumenta, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową poprzez naruszenieart. 5 ust. 1w zw. zart. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, daje: „upnpr”) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów.
W punkcie II decyzji Prezes UOKiK nakazał(...)publikację niniejszej decyzji w terminie 14 dni od daty jej uprawomocnienia na koszt(...)na stronie internetowej przedsiębiorcy

    www.(...)
przez okres 6 miesięcy, a ponadto jednokrotną publikację sentencji decyzji na koszt(...)w terminie 30 dni od daty jej uprawomocnienia na jednej z pięciu pierwszych stron dziennika o zasięgu ogólnopolskim ze średnim nakładem dziennym w wysokości co najmniej 100 000 egzemplarzy w module obejmującym co najmniej 25% strony, czcionką Times New Roman nie mniejszą niż 12 punktów, na białym tle.
Ponadto, Prezes UOKiK w punkcie III decyzji nałożył na(...)karę pieniężną w wysokości 610 575,00 złotych płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w zakresie opisanym w punkcie I decyzji.
(decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr(...)z dnia 28 grudnia 2010 roku, k. 3-15).
(...)w odwołaniu wniesionym w dniu 18 stycznia 2011 roku zaskarżył w całości decyzję Prezesa UOKiK Nr(...)Nr(...)wydaną dnia 28 grudnia 2010 roku wnosząc o jej uchylenie, względnie o zmianę w całości poprzez orzeczenie o niestwierdzeniu dopuszczenia się przez(...)zarzucanych jej praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów; ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji w części, tj. uchylenia pkt. II decyzji oraz uchylenia pkt. III decyzji, względnie o znaczące obniżenie kary pieniężnej nałożonej w pkt. III zaskarżonej decyzji.
Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

1
naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 upnpr oraz w związku z art. 27 ust. 1 i 2 uokik poprzez ich błędne zastosowanie i w rezultacie przyjęcie, że działania reklamowe(...)stanowią nieuczciwą praktykę rynkową, polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd, a w konsekwencji praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów;

2
naruszenieart. 233 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego(Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm., dalej: „k.p.c.”) w związku zart. 84uokik poprzez przyjęcie, że zamieszczona w reklamach odwołującego tzw. wskazówka objaśniająca była (mogła być) nieczytelna dla przeciętnego konsumenta;

3
naruszenieart. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego(Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej „k.p.a.”),art. 77 k.p.a.,art. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 84uokik w związku zart. 5 ust. 4upnpr poprzez nieuwzględnienie wszystkich elementów praktyki rynkowej oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji oraz ograniczeń przestrzennych i czasowych wynikających z poszczególnych nośników reklamowych;

4
naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 upnpr w związku z art. 2 pkt 7 upnpr poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że „decyzja dotycząca umowy" lub „istotne zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta" może polegać na samym stwierdzeniu możliwości „zainteresowania się ofertą(...)" czy też „podjęcia działań zmierzających do zawarcia umowy z(...)" przez przeciętnego konsumenta, bez oceny, czy mogło to mieć wpływ na ostateczną decyzję gospodarczą konsumenta;

5
naruszenieart. 5 ust. 1upnpr w związku zart. 2 pkt 8upnpr (względnieart. 7 k.p.a.,art. 77 k.p.a.orazart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 84uokik) poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że reklamy(...)mogły wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta;

6
naruszenieart. 5 ust. 1upnpr w związku zart. 2 pkt 8upnpr (względnieart. 7 k.p.a.,art. 77 k.p.a.iart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 84uokik) poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że działania reklamowe(...)mogły mieć wpływ na decyzję przeciętnego konsumenta dotyczącą umowy;

7
naruszenie art. 26 ust. 2 uokik w związku z art. 27 ust. 2 i 4 uokik w związku z art. 24 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, iż nałożenie na(...)obowiązku publikacji Decyzji na stronie internetowej www.(...)i publikacji sentencji Decyzji w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim może przyczynić się do usunięcia skutków naruszenia, podczas gdy:

a
w chwili wydania Decyzji nie występował skutek w postaci naruszenia interesów konsumentów; a ponadto

b
cel, któremu miałaby służyć publikacja Decyzji, zostanie osiągnięty w wyniku działań informacyjnych Prezesa UOKiK;

8
naruszenieart. 106 ust. 1 pkt 4w związku zart. 24 ust. 1 i 2uokik iart. 111uokik w związku zart. 7 k.p.a.,77 kpa,233 §1 k.p.c.w związku zart. 84uokik poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia oraz należytego uwzględnienia okoliczności i stopnia naruszenia przepisów ustawy, jak też dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w tym zakresie, a w rezultacie nałożenie na(...)nadmiernie dolegliwej kary pieniężnej, nieadekwatnej do jej zakładanego celu.

(odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK Nr(...)wydanej dnia 28 grudnia 2010 roku, z dnia 18 stycznia 2011 roku, k. 20-41).
W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK podtrzymał w całej rozciągłości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swego stanowiska Prezes UOKiK wskazał, iż w prowadzonym postępowaniu administracyjnym dążył do rzetelnego wyjaśnienia okoliczności stanu faktycznego sprawy, które zostały poddane skrupulatnej analizie i ocenie wobec podniesionego w trakcie postępowania administracyjnego zarzutu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.
Odnosząc się do drugiego zarzutu(...), Prezes UOKiK podniósł, że na podstawie reklamy telewizyjnej i zewnętrznej przeciętny konsument mógł zostać wprowadzony w błąd w wyniku sposobu prezentacji komunikatu i wskazówki objaśniającej. Zdaniem Prezesa UOKiK wprowadzenie w błąd mogło polegać na przyjęciu przez konsumenta, na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej, że odwołujący oferuje wszystkie modele telefonów komórkowych (na polskim rynku). W konsekwencji mogło to spowodować, według Prezesa UOKiK, podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, tj. zainteresowanie się ofertą(...)lub podjęcie działań zmierzających do zawarcia umowy z(...). Prezes UOKiK zauważył również, że hasło przewodnie determinuje „w oczywisty sposób wymogi odnośnie treści i formy wskazówki objaśniającej”. Ponadto, Prezes UOKiK stwierdził, iż „ograniczona pojemność” nośników przekazu użytych podczas kampanii reklamowej nie może stanowić usprawiedliwienia czy wręcz przyzwolenia do działania niezgodnego z prawem w obliczu faktu, że „ograniczona pojemność” nośników przekazu umożliwia przekazanie treści oferty w sposób niewprowadzający w błąd, pod warunkiem jednak właściwego sformułowania hasła głównego.
W zakresie specyfiki plakatów reklamowych i billboardów jako nośników reklamy zewnętrznej Prezes UOKiK zaznaczył, że informacje zawarte w reklamach, w tym zwłaszcza w billboardach, powinny być przekazywane w sposób jasny i jednoznaczny, niebudzący wątpliwości co do realnych warunków reklamowanej oferty przedsiębiorcy.
Odnośnie reklamy typu BTL oraz reklamy ambientowej, Prezes UOKiK wskazał, że to z perspektywy przeciętnego konsumenta należy badać/szacować możliwość odczytania treści reklamy i rzeczywistych cech konkretnej oferty. Jednocześnie, Prezes UOKiK podkreślił, iż reklamy typu ambient zawierały bardzo dobrze wyeksponowane hasło „M. (...)” oraz praktycznie niewidoczne, umieszczone najczęściej w pozycji pionowej i niezwykle trudne do odczytania objaśnienie. Podobna sytuacja miała miejsce w reklamie typu BTL.
W ocenie Prezesa UOKiK zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. W kontekście wymogu uwzględnienia przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd wszystkich jej elementów oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji (art. 5 ust. 4 upnpr) Prezes UOKiK zaznaczył, że w zakwestionowanych reklamach telewizyjnych i zewnętrznych, możliwość, a w szczególności sposób prezentacji wskazówki objaśniającej była zdeterminowana przez hasło główne. Tym samym Prezes UOKiK wskazał, iż przedsiębiorca świadomy obowiązujących wymogów informacyjnych względem konsumentów, niezbędnych w zakresie koniecznej ochrony ich praw i interesów, dysponuje swobodą w kreowaniu haseł głównych prowadzonych kampanii reklamowych oferowanych produktów i usług, a także wskazówek objaśniających. Prezes UOKiK podkreślił również, że uznanie argumentacji odwołującego prowadzić będzie „w istocie do przyjęcia, że w przypadku reklam telewizyjnych konsumenci będą za każdym razem zobligowani do «polowania» (…) na reklamę, by dostrzec i przeczytać jej odpowiedni fragment, który może ich zaalarmować o konieczności wnikliwej analizy reklamowanej oferty.”. Zdaniem Prezesa UOKiK ograniczone pojemności nośników przekazu użytych podczas kampanii reklamowej nie mogą stanowić usprawiedliwienia ani przyzwolenia do działania niezgodnego z prawem, dlatego „tak istotna treść reklamy, która nie przedstawiając w pełni treści warunków dotyczących produktu, nie powinna wprowadzać jednak w błąd, tj. wywoływać u konsumenta mylnego wyobrażenia, co do jej istoty, głównej korzyści.”.
Nawiązując do kolejnego zarzutu stawianego przez odwołującego Prezes UOKiK podniósł, że w przypadku gdy konsument postanowi powstrzymać się od dokonania określonej czynności nie wyklucza to możliwości wprowadzenia go w błąd, możliwości istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta, bowiem może prowadzić do zawarcia przedmiotowej umowy, a tym samym zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jako bezprawne.
W kontekście naruszenia zarzutu nr 5 Prezes UOKiK zaznaczył, że stosowany na podstawie przepisów upnpr model należycie poinformowanego, uważnego, racjonalnego i ostrożnego konsumenta, od którego można wymagać samodzielnego postrzegania i zbierania informacji dostępnych na rynku (wyrok ETS z dnia 20 lutego 1979 roku w sprawie Cassis-de-Dijon) nie może być wykorzystywany przez przedsiębiorców do przerzucania na konsumentów ciężaru korygowania komunikatów reklamowych wprowadzających w błąd, co w przedmiotowej sprawie mogło sprowadzać się do konieczności poszukiwania przez konsumentów kluczowych informacji dotyczących oferowanej usługi, w sytuacji, w której treść komunikatów reklamowych nie dawała podstaw do powzięcia przez konsumenta w tym zakresie określonych wątpliwości.
W ocenie Prezesa UOKiK zarzut nr 6 także nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym Prezes UOKiK nadmienił, że pojęcie „decyzji dotyczącej umowy”, jakim posługuje się upnpr należy odczytywać w ten sposób, iż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie jest sam fakt jej dokonania (w analizowanym przypadku zawarcia umowy z(...)w wyniku kampanii reklamowej „M. (...)”). Według Prezesa UOKiK kluczowe znaczenie odgrywa tu wewnętrzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu reklamowego, który prowadzi do przyjęcia oraz zrozumienia najważniejszych informacji, jakie płyną z ww. przekazu marketingowego.
Nakazanie publikacji decyzji oraz jej sentencji, zdaniem Prezesa UOKiK, był adekwatny do stwierdzonego zakresu naruszenia i okoliczności sprawy. Prezes UOKiK wskazał też, że obowiązki publikacyjne służą celowi edukacyjnemu i prewencyjnemu wobec wszystkich uczestników rynku: konsumentów i przedsiębiorców, mimo że praktyka naruszające zbiorowe interesy konsumentów została już uprzednio zaniechania.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego Prezes UOKiK podniósł, że naruszenie przez(...)określonego w art. 24 ust. 1 uokik zakazu uprawniało do nałożenia kary pieniężnej. Wymierzona na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik kara w wysokości(...)% przychodu uzyskanego przez odwołującego w 2009 roku oraz(...)maksymalnego wymiaru kary (jaką Prezes UOKiK miał prawo nałożyć) jest adekwatna i współmierna do stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów uokik.
Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter dwuetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej.
W powyższym kontekście Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż stwierdzone naruszenie pozwoliło na oszacowanie wagi tego naruszenia na poziomie 0,05% przychodu osiągniętego przez odwołującego w 2009 roku, jako kwoty bazowej. Prezes UOKiK określił wagę naruszenia zbiorowego interesu konsumentów przez(...)na dolnym poziomie progu procentowego.
Przy miarkowaniu kary Prezes UOKiK wziął pod uwagę ogólnopolski zasięg terytorialny oraz zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.
Prezes UOKiK uznał, iż zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności łagodzące uzasadniają zmniejszenie wyjściowego poziomu kary o 30 %, zaś okoliczność obciążająca uzasadnia zwiększenie wyjściowego poziomu kary o 20 %. Tym samym kwota bazowa kary została zmniejszona o 10 %. Nie miała miejsca przesłanka „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikająca z art. 111 ustawy, bowiem(...)nie dopuścił się wcześniej takiego naruszenia.
(odpowiedź na odwołanie Prezesa UOKiK z dnia 30 maja 2011 roku, k. 136-143).

Sąd Okręgowy ustalił co następuje:
W ewidencji przedsiębiorców prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem(...)figuruje spółka(...)z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wW.przyul. (...), utworzona 6 września 2004 roku.
(...)świadczy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej usługi telekomunikacyjne, a w tym w szczególności w zakresie telefonii ruchomej, transmisji danych i teleinformatyki oraz wszelkich innych usług telekomunikacyjnych, w tym internetowych, związanych z Internetem oraz telefonią stacjonarną.
(dowód: odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 9 lutego 2011 roku, nr(...), k. 122-189).

(...)prowadził kampanię reklamową „M. (...)" - przekazu reklamowego, wskazującego na dostępność w ofercie(...), operatora sieci(...), wszystkich modeli telefonów.
Przedmiotowa kampania reklamowa trwała w okresie od dnia 21 sierpnia 2009 roku do 28 października 2009 roku. Kampania prowadzona była w telewizji, radiu, Internecie, jako reklama zewnętrzna, jako reklama typu ambient oraz jako reklama typu BTL . W poszczególnych przypadkach przybrała formę poniższych reklam:
REKLAMA TELEWIZYJNA
Okres emisji: 21 sierpnia – 1 października 2009 roku
(...)w toku kampanii telewizyjnej zlecał emisję w sumie 8 filmów reklamowych o następujących nazwach:
• „P. C.1 zł ekran dotykowy(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą:(...));
• „(...)napad restauracja dużo model/1 dzień logo(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą: „(...)15 sec");
• „(...)napad restauracja dużo model/1 dzień logo(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą: „(...)30 sec");
• „(...)N. (...)(...)299 zł logo(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 12 marca 2010 roku)
• „(...)Samsung(...)U. S.79 zł logo/dużo(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą:(...));
• „(...)S.E..(...)1 zł/mobilna aplikacja(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma(...)z dnia 12 marca 2010 roku);
• „(...)S.E..C510 49 zł/mobilna aplikacja(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą:(...));
• „(...)taryfaone play65 tylko 50 zł/różne modele telef.(...)"
(reklama przekazana w załączeniu do pisma z dnia 29 października 2009 roku pod nazwą:(...)).
Wymienione powyżej filmy reklamowe były emitowane w następujących stacjach telewizyjnych:(...),(...),(...),(...),(...),(...).
Filmy reklamowe były opatrzone wskazówką objaśniającą o treści:
    „Oferta dotyczy modeli wiodących marek dostępnych na polskim rynku, za wyjątkiem modeli objętych wyłącznością. Lista dostępnych telefonów i ograniczenia związane z ofertą znajdują się w Cennikach Telefonów jak i w Cennikach Telefonów na życzenie dostępnych na
      www.(...)
oraz w punktach sprzedaży(...)".Informacja objaśniająca obejmowała 3 wersy.
Głównym elementem wszystkich wykorzystanych w ramach kampanii filmów reklamowych był wygłaszany przez lektora komunikat, iż Spółka posiada w ofercie „wszystkie modele telefonów". Dopełnienie słów lektora stanowiła ww. treść wskazówki objaśniającej.
(Pismo(...)z dnia 29 października 2009 roku wraz z załącznikami, k. 4-291 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 7 grudnia 2009 roku wraz z załącznikami, k. 295-299 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 12 marca 2010 roku wraz z załącznikami, k. 305-306 akt administracyjnych).
REKLAMA RADIOWA
Okres emisji: 21 sierpnia - 30 sierpnia 2009 roku

(...)w kampanii reklamowej „M. (...)" zlecił emisję jednego spotu radiowego: „(...)" oraz „(...)".
Wykorzystywane reklamy oprócz hasła głównego zawierały także informację, iż ze szczegółami oferty można zapoznać się na stronie operatora tj.www.(...).
(pismo(...)z dnia 7 grudnia 2009 roku wraz z załącznikami, k. 295-299 akt administracyjnych)
REKLAMA ZEWNĘTRZNA
Okres prezentacji: 21 sierpnia - 1 października 2009 roku
W ramach reklamy zewnętrznej wykorzystane zostały m.in. billboardy o rozmiarach: 5x2, 6x3, 12x3, 12x4, 18x9 metrów. Billboardy miały jednakową treść i szatę graficzną - przedstawiały kulę w barwach charakterystycznych dla sieci(...),(...)otoczoną łańcuchem aparatów telefonicznych różnych marek. Po prawej stronie kuli znajdowało się hasło: „M. (...)". Hasło to było dobrze widoczne oraz znacznych rozmiarów. Słowo „wszystkie" było dodatkowo podkreślone poprzez użycie czcionki większych rozmiarów w porównaniu do pozostałych wyrazów w haśle. Poniżej, pod hasłem głównym, znajdowała się nazwa sieci operatora(...), tj.(...). Na prawym skraju billboardów, w pionie, umieszczona została małą, czarną czcionką treść wskazówki objaśniającej obejmującej 4 wersy. Tło całego billboardu było „cieniowane", ze zdecydowaną przewagą koloru białego.
(Pismo(...)z dnia 29 października 2009 roku wraz z załącznikami, k. 4-291 akt administracyjnych).
REKLAMA TYPU AMBIENT
Okres emisji: 21 sierpnia- 1 października2009 roku
W ramach reklamy zewnętrznej typu ambient(...)wykorzystywał: banner - klapki, naklejka – szafki, naklejka - prysznic, plakat - hotel, plakat -letnie kurorty, ulotka - kurorty, zawieszka na drzwi Wszystkie materiały zawierały bardzo dobrze wyeksponowane hasło przewodnie kampanii reklamowej „Mamy wszystkie rodzaje telefonów" oraz umieszczoną najczęściej w pozycji pionowej wskazówkę objaśniającą.
(Pismo(...)z dnia 29 października 2009 roku wraz z załącznikami, k. 4-291 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 7 grudnia 2009 roku wraz z załącznikami, k. 295-299 akt administracyjnych)
REKLAMA TYPU BTL
Okres emisji: 21 sierpnia - 1 października 2009 roku

(...)wykorzystał następujące rodzaje materiałów: plakaty, naklejki na witrynę sklepową, ulotki oraz hangery. Przedmiotowe materiały cechowały: dobrze widoczne, dominujące hasło główne „M. (...)" oraz znacznie mniejsze objaśnienie. Przykładowo, w plakacie „(...)" wskazówka objaśniająca jest prezentowana czcionką w rozmiarze 6 pkt, podczas gdy wielkość czcionki hasła głównego wynosi od 38 do 182 pkt. Dodatkowo kolor użytej czcionki objaśnienia jest różowy na tle w kolorze wrzosowo 

    - fioletowym. Na naklejkach umieszczanych na witrynach sklepów(...)w ogóle nie umieszczono wskazówki objaśniającej, ograniczając się tylko do prezentacji hasła głównego oraz kuli(...)otoczonych różnymi markami aparatów telefonicznych.
(Pismo(...)z dnia 29 października 2009 roku wraz z załącznikami, k. 4-291 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 7 grudnia 2009 roku wraz z załącznikami, k. 295-299 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 12 marca 2010 roku wraz z załącznikami, k. 305-306 akt administracyjnych).
REKLAMA INTERNETOWA
Okres prezentacji: 21 sierpnia — 28 października 2009 roku
Zastosowano formy jak: bannery, half-page, double billboard z formą wallpaper, toplayer z double billboard na portalach(...),(...),(...),(...),(...)oraz reklama internetowa ukazująca się w wynikach wyszukiwania wyszukiwarki(...)Kampania reklamowa w Internecie prowadzona była również na stronie Spółki - www.(...).
Wykorzystane reklamy internetowe oprócz hasła głównego zawierały także informacje, iż ze szczegółami oferty można zapoznać się na stronie operatora tj. www.(...).
(Pismo(...)z dnia 29 października 2009 roku wraz z załącznikami, k. 4-291 akt administracyjnych; pismo(...)z dnia 7 grudnia 2009 roku wraz z załącznikami, k. 295-299 akt administracyjnych).
W dniu 9 października 2009 roku Prezes UOKiK na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 pkt 2 i 5 uokik postanowił o wszczęciu postępowania wyjaśniającego mającego na celu wstępne ustalenie czy(...)dopuścił się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów, uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, w związku z kampanią reklamową prowadzoną pod hasłem „M. (...)".
(dowód: Postanowienie oraz Zawiadomienie Prezesa UOKiK z dnia 9 października 2009 roku, k. 1-2 aktach administracyjnych)
Postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2010 roku Prezes UOKiK wszczął wobec(...)postępowanie w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik, polegającej na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej „M. (...)" przekazu reklamowego wskazującego na dostępność w ofercie(...), wszystkich modeli telefonów, co mogło naruszać art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Ponadto, Prezes UOKiK postanowił o zaliczeniu w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu określonych dokumentów i materiałów zgromadzonych w trakcie postępowania wyjaśniającego.
(dowód: postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 17 sierpnia 2010 roku, k. 308-309 akt administracyjnych).
W piśmie z dnia 3 września 2010 roku(...)zaznaczył, że dostrzega pewne podstawy do formułowania podniesionych przez Prezesa UOKiK wątpliwości co do wielkości tzw. wskazówek objaśniających, zawartych w kwestionowanych komunikatach reklamowych i wyraził gotowość do bardziej uważnego tworzenia kampanii reklamowych w przyszłości.
Ponadto,(...)wyjaśnił, iż przedmiotowa kampania reklamowa miała na celu zaprezentowanie konsumentom wyjątkowej oferty Spółki, która polegała na zapewnieniu konsumentom możliwości tak szerokiego, że w praktyce niemal nieograniczonego, wyboru modelu telefonu spośród najnowszych modeli wiodących marek dostępnych na rynku. Z poczynionych przez(...)ustaleń wynikało, że konsumenci oczekują od operatora szerokiego wyboru telefonów, a konkurencyjni operatorzy komórkowi dysponują zdecydowanie mniejszym niż Spółka

    portfoliotelefonów. W związku z tym(...)zdecydował się na posłużenie się w kampanii reklamowej hasłem przewodnim „M. (...)", przy czym uznał za konieczne zamieszczenie w materiałach reklamowych stosownego wyjaśnienia:

    „Oferta dotyczy modeli wiodących marek dostępnych na polskim rynku, za wyjątkiem modeli objętych wyłącznością. Lista dostępnych telefonów i ograniczenia związane z ofertą znajdują się w Cennikach Telefonów jak i w Cennikach Telefonów na życzenie dostępnych na

      www.(...)
oraz w punktach sprzedaży(...)".Zdaniem(...), niezależnie od wątpliwości związanych ze sposobem prezentacji tzw. wskazówki objaśniającej, jej wielkość i czas ekspozycji w przypadku reklamy telewizyjnej były na tyle znaczne, że trudno uznać, aby zamiarem Spółki było naruszenie interesów konsumentów. Jednocześnie,(...)wskazał, że w dotychczasowym orzecznictwie Prezesa UOKiK można odnaleźć jedynie przykłady piętnowania takich reklam, które nie zawierały w ogóle informacji o ograniczeniach związanych z ofertą (wiele decyzji Prezesa UOKiK w takich sprawach wydanych było przeciwko innym operatorom komórkowym). Według(...)brak jest natomiast orzeczeń, które byłyby wymierzone w reklamy zawierające merytorycznie poprawną informację, której jedynie forma (wielkość, czas ekspozycji itp.) mogłyby zostać uznane przez organ za nieodpowiednią.(...)podkreślił także, że zarówno wielkość, jak i sposób prezentacji wskazówek objaśniających zamieszczonych w kwestionowanych przez Prezesa UOKiK przekazach reklamowych nie odbiegały

    in minusod praktyki rynkowej. Wręcz przeciwnie, zaznaczył, iż wskazówki zamieszczone w reklamach Spółki były znacznie lepiej widoczne niż w przypadku większości reklam obecnych na rynku. W ocenie(...)zamieszczenie w reklamach szczegółowych informacji znacznie mniejszym drukiem niż główne hasło jest powszechną praktyką, z której przeciętny konsument doskonale zdaje sobie sprawę.
(...)wskazał również, że zawarte w art. 4 ust. 1 upnpr pojęcie „dobrych obyczajów" nie może być rozumiane wyłącznie z perspektywy konsumenta, tj. jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w ramach przekazu reklamowego profesjonalista powinien kierować do przeciętnego konsumenta. Tym sam(...)nadmienił, że zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2005/29/WE zasadniczym kryterium oceny zgodności praktyki rynkowej z „dobrymi obyczajami" jest zachowanie przez przedsiębiorcę zawodowej staranności (art. 2 pkt h dyrektywy 2005/29/WE).
Ponadto,(...)zaznaczył, iż w celu oceny zgodności praktyki rynkowej Spółki z przepisami upnpr konieczne jest w szczególności dokonanie oceny modelu przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie. Zdaniem(...)ustalenie wzorca przeciętnego konsumenta ma zasadnicze znaczenie, jako że zgodnie z poczynionymi przez Spółkę ustaleniami przeciętny konsument nie poszukuje konkretnych modeli telefonów. Z tego też względu kwestionowane reklamy odbierane były jako obietnica najszerszego na rynku wyboru modeli telefonów, a nie dostępności konkretnego modelu.
(...)podniósł, że nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia przez Prezesa UOKiK naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w niniejszej sprawie, jej precedensowy charakter przekładający się na bardzo niski stopień ewentualnej winy nieumyślnej Spółki, stanowić powinien istotny argument na rzecz odstąpienia od nałożenia na(...)kary pieniężnej.
(dowód: pismo strony postępowania z dnia 3 września 2010 roku, k. 313-317 akt administracyjnych).
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 roku(...)zobowiązał się do przykładania jeszcze większej uwagi do realizacji wynikającego z przepisów prawa obowiązku dostarczenia konsumentowi istotnych informacji w jednoznaczny sposób i we właściwym czasie.
(dowód: pismo strony postępowania z dnia 10 grudnia 2010 roku, k. 313-317 akt administracyjnych).
Przychód spółki(...)za 2009 rok wyniósł xxx zł.
(wersja niejawna decyzji, k. 468 akt administracyjnych).
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie niekwestionowanych wzajemnie twierdzeń Stron oraz dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i sądowego.
Powyższy materiał dowodowy z uwagi na wzajemną spójność i logiczność uznano za wiarygodny.
Sąd dopuścił dowód z zeznań świadkaA. B.na okoliczność sposobu prowadzenia przez(...)reklamy ambientowej, w tym charakteru i sposobu prezentacji poszczególnych materiałów reklamowych. Z zeznań świadka wynika, że reklama ambientowa to jest reklama niestandardowa przygotowywana w miejscach, w których przebywa konsument, jak np. basen, siłownia. W takich miejscach przygotowuje się kampanie

    strictepod klienta, czyli kampanie nawiązujące do niestandardowego miejsca, jeżeli jest to basen to o tematyce sportowej. Reklama ambientowa ma na celu wzbudzić zainteresowanie klienta w sposób atrakcyjny i zachęcający tak za pomocą obrazu oraz hasła. Są to także miejsca, gdzie konsument może zapoznać się wnikliwie z treścią szczegółową. Zazwyczaj są to naklejki na szafkach, które klient widzi z bliska i ma dużo czasu, żeby zapoznać się z treścią. Świadek zeznała również, że założenie kampanii było takie, żeby poinformować klienta, że(...)ma szeroki wybór telefonów i tak też zostało przygotowane główne hasło i forma wizualna, czyli obrazek, na którym widzi się różne modele telefonów. Zdaniem świadka odnośnie reklamy prasowej czytelność sprawdza się samodzielnie czy można odczytać tekst i dokładnie tak samo bada się w przypadku telewizji, jak i

    outdooru. ŚwiadekA. B.wskazała, że na kampanię patrzy się całościowo, tzn. że reklama telewizyjna to jest rodzaj „zajawienia” oferty, w której podaje się jak najwięcej szczegółów, ale klient potem kierowany jest do strony www.(...)lub do punktu sprzedaży, gdzie są materiały wyczerpujące w formie broszur, reklamy, doradców. Jednocześnie, świadek podkreśliła, iż telewizja oraz

    outdoorsą nośnikami, które klient widzi w krótkim czasie, więc dlatego(...)ma kampanie całościowe prasa, Internet, punkty sprzedaży, gdzie klient może w tych wszystkich miejscach zapoznać się z całkowitą od A do Z ofertą. Ponadto, świadek zeznała, iż(...)ma standardy prezentacji, ale najważniejsze jest, aby tzw.

    legalbył czytelny. Reklamę weryfikuje się w ten sposób, że siedzi kilka osób i każdy swoim tempem czyta i widzi czy jest w stanie przeczytać całą treść. W ocenie świadka nie ma sensu zamieszczać treści nieczytelnych. Prezentowany w studio

    legalczytany jest kilkakrotnie, tak aby się upewnić, że może być przeczytany.

    Legal
odczytywany jest w rzeczywistym czasie emisji, w takich warunkach, w jakich widz zapoznaje się z reklamą.
(protokół z rozprawy z dnia 15 marca 2013 roku, k. 203-209)
Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe odwołującego o dopuszczenie dowodów z opinii biegłych i zwrócenia się do firmy zajmującej się monitoringiem, albowiem okoliczności na jakie wnioski zostały zgłoszone, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (co zostanie wykazane poniżej). Pozwany Prezes UOKIK nie zaprzeczał prawdziwości informacji zawartych w załącznikach do odwołania (k. 137v).

Sąd Okręgowy w Warszawie zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący powoływał się na naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w związku z art. 5 ust. 1 oraz art. 4 ust. 1 upnpr odsyłając do poszczególnych zastrzeżeń odnośnie zasadności zaskarżonej decyzji w dalszych zarzutach. Określił jednak, że dąży do wykazania, iż przyjęta przez Prezesa UOKIK kwalifikacja prawna kampanii reklamowej(...)jest niesłuszna. Ponadto odwołujący wskazywał na istotne okoliczności dotyczące stanu faktycznego pominięte lub wadliwie ustalone przez Prezesa UOKIK, a które powinny być wzięte pod uwagę przy kwalifikacji prawnej działań(...). Wreszcie odwołujący zmierzał do wykazania uchybień Prezesa UOKIK polegających na błędnej wykładni lub niezastosowaniu (nienależytym zastosowaniu) przepisów prawa. Należy przed poszczególnymi zarzutami wskazać, że odwołanie nie wykazało nieprawidłowości kwalifikacji prawnej kampanii reklamowej(...), odwołujący nie powołał istotnych okoliczności stanu faktycznego pominiętych przez Prezesa UOKIK, ani nie określił na czym polegała błędna wykładnia przepisów prawa. Odwołanie stanowi polemikę z rozstrzygnięciem Prezesa UOKIK.
Zarzut naruszeniaart. 7 k.p.a.,art. 77 k.p.a.,art. 233§1 k.p.c.w związku zart. 84uokik jest niezasadny, albowiem odwołujący nie udowodnił, że wskazówka objaśniająca była czytelna.
Argumenty przemawiające za czytelnością reklamy telewizyjnej są chybione, bowiem o czytelności tzw. legala nie świadczy: (i) wystarczające zapoznanie się z pierwszym wersem, gdyż zarzut dotyczy nieczytelności całej wskazówki a nie odbioru treści reklamy, (ii) posłużenie się czcionką o wielkości takiej, że treść wskazówki objaśniającej zajmowała aż 1/8 ekranu telewizyjnego, albowiem o czytelności przyjętej proporcji świadczy wielkość ekranu, (iii) eksponowanie wskazówki przez 8 sekund, gdyż czas ekspozycji jest pochodną długości tekstu. Należy ponownie podkreślić za Prezesem UOKIK, że zarzut nie dotyczy braku zapewnienia odpowiedniej widoczności wskazówki objaśniającej, tylko braku jej czytelności.
Odwołujący nie podał żadnych argumentów przemawiających za czytelnością reklamy zewnętrznej (billboardy), a jedynie wskazał, że odbiorcy mogli przyjrzeć się treści reklamy, przyznając, że wielkość wskazówki objaśniającej może budzić wątpliwości co do możliwości jej odczytania z większej odległości. Przesłuchana w charakterze świadkaA. B.nie potrafiła określić z jakiej odległości wskazówka jest czytelna. Wskazówka jako sygnał istnienia ograniczeń związanych z ofertą dla ostrożnego i uważnego konsumenta, które powinien on zweryfikować nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem sprawy jest wskazówka objaśniająca jako element działania przedsiębiorcy przybierający postać praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd, albowiem klient zetknąwszy się po raz pierwszy z reklamą zawierającą wskazówkę nie poznawał jej treści.
W odniesieniu do reklamy typu ambient nie można traktować materiałów reklamowych dotyczących tego typu reklamy jako zbiorczej całości, gdzie nieczytelność wskazówki na jednych jest rekompensowana czytelnością na innych (ulotki oraz zawieszki na drzwiach w hotelach). Nieczytelność wskazówki odnoszona jest do każdego poszczególnego typu materiałów reklamowych a nie ich kompilacji. Przedmiotem postępowania nie jest ocena kampanii reklamowej tylko reklam wchodzących w jej skład.
Zarzut naruszeniaart. 5 ust. 4upnpr w związku zart. 7 k.p.a.,art. 77 k.p.a.,art. 233§1 k.p.c.w związku zart. 84uokik jest chybiony. Po pierwsze, nie ma zastosowaniaart. 6 ust. 6upnpr przy ocenie zart. 5 ust. 4upnpr, bowiem(...)odpowiada za działanie a nie za zaniechanie. Po drugie, zarzut nieczytelności wskazówki objaśniającej nie neguje zasad przekazu marketingowego oraz brandingu, których wykorzystanie ma jednak prowadzić do stworzenia reklamy nie wprowadzającej w błąd. Po trzecie, ocena każdej z reklam z osobna jest właściwa, bowiem art. 5 ust. 4 upupr stanowi o uwzględnieniu wszystkich elementów praktyki co wymaga oceny poszczególnych elementów osobno. Uznanie za nieuczciwą praktykę rynkową reklamy telewizyjnej oraz reklamy zewnętrznej nie narusza całościowej oceny praktyki rynkowej, a wręcz ją potwierdza, albowiem po kompleksowej ocenie działania(...)tylko te dwie formy reklamy zostały uznane za stanowiące nieuczciwą praktykę rynkową. Wreszcie, zdaniem Sądu hasło reklamowe oderwane od wskazówki wyjaśniającej a mające za zadanie zwrócenie uwagi klienta, nie przemawia na korzyść(...). Ulotki w salonach już zawierające wskazówki objaśniające nie były elementem reklamy, ale elementem kampanii reklamowej. Odwołujący sam przyznaje, że czytelność wskazówki zawartej w jednym z nośników mogła budzić zastrzeżenia. Nie przemawia na korzyść(...)okoliczność kilkakrotnej emisji reklamy telewizyjnej umożliwiająca zapoznanie się ze wskazówką objaśniającą. Argumentacja(...)koncentruje się na możliwości zbudowania przez klienta wiedzy poprzez hasło reklamowe prowadzące do innych nośników zawierających wskazówkę objaśniającą, albo poprzez powtarzanie hasła ze wskazówką objaśniającą. Tymczasem oceny wprowadzenia w błąd zdaniem Sądu należy dokonywać przy pierwszym zetknięciu się klienta z reklamą.
Stanowisko(...)sprowadza się w istocie do argumentacji o kompleksowej ocenie kampanii reklamowej a nie poszczególnych jej reklam zastosowanych w ramach kampanii, oraz do możliwości uzupełniającego zapoznawania się z treścią reklamy poprzez różne reklamy tworzące kampanię reklamową. Sąd nie podziela takiego rozumienia nieczytelności wskazówki objaśniającej. Moment pierwszego zetknięcia się z reklamą już wchodzi w zakres decyzji dotyczącej umowy bowiem następuje zainteresowanie się ofertą (art. 2 pkt 7 upnpr), a późniejsze zetknięcia bądź poszukiwania informacji mogły jedynie kształtować decyzję.
Zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 upnpr w związku z art. 2 pkt 7 upnpr nie zasługuje na uwzględnienie. Pojęcie „decyzja dotycząca umowy" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 upnpr i pod tym pojęciem rozumie się podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Słusznie Prezes UOKiK przyjął, że decyzja dotycząca umowy odnosi się także do zapoznania z ofertą lub podjęcia działań zmierzających do zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę ustawową definicję pojęcia „decyzja dotycząca umowy", należy jednoznacznie wskazać, że obejmuje ona nie tylko rzeczywiste skorzystanie z oferty (zawarcie umowy), lecz także potencjalną możliwość jej zawarcia. Może to zatem być decyzja co do tego, czy w ogóle konsument dokona zakupu.
Skutek w postaci podjęcia decyzji o zakupie nie jest wymagany na tle art. 5 ust. 1 upnpr. Jeżeli działanie przedsiębiorcy może powodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, to już takie działanie jest wprowadzającym w błąd, o ile podjęcie decyzji inaczej by nie nastąpiło. Ustalenie iż mamy do czynienia z decyzją dotyczącą umowy („czy” dokona zakupu), wymaga określenia, na ile działanie (tu reklama) powodowało lub mogło powodować podjęcie decyzji przez przeciętnego konsumenta o zakupie, której inaczej by nie podjął.
Kampania reklamowa(...)pod hasłem „M. (...)” wpisywała się w zdobycie uwagi konsumentów mnogością posiadanych telefonów. Brak czytelności wskazówki objaśniającej w reklamie zewnętrznej i telewizyjnej mógł powodować zainteresowanie się ofertą przez przeciętnego konsumenta poszukującego określonego modelu telefonu. Wskazówka objaśniająca wyłączała jednak modele telefonów posiadane na wyłączność przez innych operatorów ((...)). Zainteresowanie się ofertą i rozpoczęcie dalszych poszukiwań na jej temat (przy nieczytelności wskazówki objaśniającej) jest podjęciem przez konsumenta decyzji w rozumieniu art. 2 pkt 7 upnpr (decyzja gospodarcza), której by nie podjął gdyby miał wyraźny przekaz reklamowy. Decyzja dotycząca umowy nie traci bowiem swego charakteru, pomimo iż konsument postanowi powstrzymać się od jej podjęcia.
Stwierdzenie powyższych przesłanek kwalifikuje działanie(...)jako działanie wprowadzające w błąd. Z kolei praktyki rynkowe wprowadzające w błąd są uznawane na podstawie art. 4 ust. 2 upnpr za nieuczciwą praktyką rynkową. Ostatni fragment ust. 2 wymaga przypisania wskazanej praktyce przesłanek z art. 4 ust. 1 upnpr. W ocenie Sądu jak i doktryny nieuzasadnione jest odsyłanie do ogólnych przesłanek uznania praktyki rynkowej za nieuczciwą. W każdym bowiem wypadku stosowania przez przedsiębiorcę praktyk rynkowych wprowadzających w błąd, agresywnych lub sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk mamy do czynienia z wypełnieniem przesłanek nieuczciwości zawartych w art. 4 ust. 1 upnpr (klauzuli generalnej pojęcia nieuczciwej praktyki rynkowej) (tak też M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Oficyna 2008, Lex). Redakcja art. 4 ust. 2 upupr nakłada jednak ocenę poprzez pryzmat ust. 1.
Odwołujący podnosząc zarzut braku „istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta” odwołał się do dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych i stawiał pytanie, czy celem dyrektywy i w konsekwencjiustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymjest ochrona konsumenta przed niepotrzebnym wchodzeniem na stronę internetową przedsiębiorcy.
Dla tak postawionego zarzutu należy podkreślić, że cel ustawy określa jej art. 1. Nieuczciwe praktyki określone w art. 4 ust. 1 upnpr stanowiącym klauzulę generalną wymagają każdorazowo oceny (i) sprzeczności praktyki z dobrymi obyczajami i (ii) istności zniekształcenia lub możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta w różnych stadiach umowy. Odwołujący kwestionuje drugą przesłankę, co wymaga odwołania się do stanowiska doktryny, mianowicie „Istotność zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów przez stosowaną praktykę rynkową pozwala uznać, że jej wpływ musi niejako popychać przeciętnego konsumenta do zmiany zachowania rynkowego. Powoduje to tym samym zniekształcenie tego zachowania, które ujawnia się jako zniekształcenie realne lub potencjalne decyzji konsumenta, która powinna być wyborem świadomym i efektywnym. Można zatem uznać, że wpływ praktyki jest na tyle istotny, że pod jej wpływem proces decyzyjny konsumenta uległ wypaczeniu (zniekształceniu). Jeśli zaś chodzi o doniosłość (znaczenie) tego zniekształcenia, to należy stwierdzić, że musi ono być co najmniej potencjalne. Uściślając wpływ nieuczciwej praktyki rynkowej na zachowanie rynkowe konsumenta musi odnieść skutek w postaci co najmniej potencjalnego zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta. Jeśli zatem konsument nie byłby pod wpływem (istotnym) nieuczciwej praktyki rynkowej, jego zachowanie rynkowe przybrałoby inny kształt. Jeżeli określonej praktyce stosowanej przez przedsiębiorcę nie można zarzucić możliwości istotnego zniekształcenia (w sytuacji gdy wpływ praktyki rynkowej na zachowanie gospodarcze konsumenta jest mało istotny lub nieistotny), to nie może być mowy o nieuczciwej praktyce rynkowej. Za wystarczające zatem dla uznania praktyki rynkowej za nieuczciwą (oprócz przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami) uznaje się wykazanie jedynie potencjalnej możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego (co oznacza, że nie musi do niego dojść) przeciętnego konsumenta. Tym samym wystarczy, że praktyka ma zdolność wpływania na decyzje konsumenta w postaci jej zniekształcenia.” (M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Oficyna 2008, Lex). Gdyby wskazówka objaśniająca była czytelna, konsument nie miałby powodu wchodzenia na stronę internetową przedsiębiorcy żeby poznać jej treść.
Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 upnpr w związku z art. 2 pkt 8 upnpr sprowadza się do twierdzenia, że konsument mógł zapoznać się z treścią wskazówki objaśniającej.(...)przyznaje, że przy reklamie zewnętrznej można mieć wątpliwość co do odczytania z większej odległości. Pojawienie się obszernej wskazówki w reklamie mogło wywołać wątpliwość co do dosłownego rozumienia głównego hasła reklamy. W ocenie(...)wykluczona jest możliwość wprowadzenia w błąd.
Na temat decyzji dotyczącej umowy aktualne pozostają wcześniejsze wypowiedzi. Zakwalifikowanie praktyki rynkowej jako działania wprowadzającego w błąd wymaga, aby decyzja dotycząca umowy była podejmowana przez przeciętnego konsumenta. Definicja przeciętnego konsumenta znajduje się w art. 2 pkt 8 upnpr i wzbogacona została bogatym orzecznictwem. Trafne jest przyjęcie, że przeciętny konsument miał wiedzę, że niektóre modele telefonów ((...)) były objęte wyłącznością i(...)ich nie posiadał. Wejście telefonu na polski rynek znalazło oddźwięk w doniesieniach prasowych sprzed i z sierpnia 2008 wskazujących na(...)i(...)jako sieci posiadające(...)(k. 85-112). Natomiast trafność tego założenia na datę kampanii reklamowej nie została udowodniona. Przeciętny konsument wiedział, że(...)nie ma tego telefonu w swojej ofercie, rozpoczęcie kampanii reklamowej pod hasłem „M. (...)” w dniu 21 sierpnia 2009 roku, czyli rok po premierze(...)w dwóch konkurencyjnych sieciach mogło zdezorientować przeciętnego konsumenta. Archiwalne wydruki stron internetowych z 2009 roku opierają się na dwuznacznych sformułowaniach, jak „teoretycznie już dzisiaj można legalnie sprzedawać(...)w Polsce we wszystkich sieciach” (k. 84), „i.można oficjalnie kupić w Polsce tylko w dwóch (z czterech) operatorów. Nie wiadomo, czy ta liczba ulegnie zmniejszeniu czy może powiększeniu” (k. 82), „raczej nie należy spodziewać się telefonuA.
(...)w ofercie sieci(...)” (kolejna wersja(...)podk. Sądu, (k. 80). Przeciętny konsument mający wiedzę o stanie rynku, został istotnie wprowadzony w błąd pojawieniem się kampanii reklamowej „M. (...)”, gdzie wyłączność innych sieci została odnotowana we wskazówce objaśniającej w reklamie zewnętrznej i telewizyjnej w sposób utrudniający zapoznanie się z nią. Główne hasło reklamy „M. (...)” zostało zaprzeczone we wskazówce objaśniającej.
Dyrektywa 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. (Dz. Urz. WE L 250 z 19.09.1984, s. 17) określa, kiedy reklama winna być uznana za wprowadzającą w błąd: dany przekaz rynkowy musi mieć charakter reklamy; reklama musi co najmniej wywoływać niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd; błąd wywołany reklamą musi mieć charakter istotny, tj. reklama musi mieć zdolność kierowania zachowaniami rynkowymi konsumentów lub szkodzenia interesom konsumentów. Według dyrektywy 2006/114/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 93 z 31.03.2006) reklama wprowadzająca w błąd oznacza każdą reklamę, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera, i która z powodu swojej zwodniczej natury może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która z tych powodów szkodzi lub może szkodzić konkurentowi. W pkt 7 preambuły dyrektywy 2005/29/WE z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów (OJ 2006, L 149, s. 22) wskazano, że „dyrektywa odnosi się do praktyk handlowych bezpośrednio związanych z wywieraniem wpływu na decyzje dotyczące transakcji podejmowane przez konsumentów względem produktów [...]".
Twierdzenie odwołującego, że reklama „M. (...)” była skierowana do osób zainteresowanych zawarciem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w systemie abonamentowym, która wiąże się z zakupem telefonu po promocyjnej cenie stanowi interpretację celu reklamy. Sam przekaz reklamowy zmierzał do zainteresowania konsumentów „telefonem” jako elementem umowy o świadczenie usług.
Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 upnpr w związku z art. 2 pkt 8 upnpr jest chybiony. Rozpoznawaną praktykę cechowała istotność zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. Oferowany produkt był inny niż zawarty w reklamie (nie ma telefonów na wyłączność). Reklama tak zestawiała ofertę z hasłem reklamowym, iż przeciętny konsument miał powody przyjąć, że(...)dołączył do operatorów posiadających w swojej ofercie(...). Jedynie czytelna wskazówka objaśniająca (w reklamie zewnętrznej i telewizyjnej) mogła skorygować zachowanie konsumenta. Doniesienia prasowe z lipca/sierpnia 2009 roku dołączone do odwołania (k. 58- 79) koncentrują się na nowym modelu(...)oraz dążeniu operatorów do włączeniaproduktu A.do swojej oferty.
Twierdzenie o braku konkretnego modelu na haśle reklamowym oraz o produkcie reklamowanym w postaci usług o świadczenie usług telekomunikacyjnych są nieistotne wobec przyjętego rozumienia „decyzji dotyczącej umowy”.
Zgodnie z art. 5 ust. 4 upnpr przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek. Wprowadzenie w błąd konsumentów powodowało podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, a w konsekwencji prowadziło do zniekształcenia zachowania przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy. Dla uznania praktyki rynkowej za wprowadzającą w błąd nie jest konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi. Zakazane jest bowiem stosowanie reklamy wprowadzającej w błąd w przypadku, kiedy może ona wpłynąć (cecha istotności) na decyzje (gospodarcze) klienta.
Nietrafione są zdaniem Sądu zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 2 uokik w związku z art. 27 ust. 2 i 4 uokik oraz naruszenia przepisów uwzględnianych przy wymiarze kary.
Publikacja decyzji ma charakter edukacyjny i prewencyjny a jej nałożenie nie zależy od pamięci konsumentów o reklamie. Działanie przedsiębiorcy jest skierowane do nieokreślonej zbiorowości, jej interes wymaga szczególnej ochrony. Nagłośnienie spraw, w których doszło do naruszenia praw konsumentów, spełnia zatem nie tylko funkcje represyjne, ale stanowi często jedyną realną możliwość uzyskania przez konsumentów informacji o bezprawnym charakterze działań przedsiębiorcy. Możliwości publikacyjne i oddźwięk decyzji Prezesa UOKiK są faktem, ale nie stanowią kary w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ wykonując swoje zadania nie zwalnia przedsiębiorcy z poniesienia konsekwencji praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Jednym z takich następstw jest nakaz publikacji jako środek usunięcia skutków praktyki.
Należy również wskazać, że nie istnieje pewnego rodzaju ograniczenie, które nakazywałoby Prezesowi UOKiK zastosowanie wyłącznie jednego postanowienia dodatkowego. Przepis art. 26 ust. 2 uokik uprawnia zatem Prezesa UOKiK do kumulatywnego nałożenia na przedsiębiorcę kilku, tj. więcej niż jednego, dodatkowych obowiązków publikacyjnych.
Stosowanie kar pieniężnych ma zagwarantować przestrzeganie ustawowych zakazów stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i tym samym podnieść skuteczność podejmowanych działań Prezesa UOKiK w tym zakresie.
Kara, która została nałożona na(...)wynosiła 610 575,00 zł.
Zgodnie z art. 106 uokik wymiar kary jest ustalany w odniesieniu do przychodu z roku rozliczeniowego poprzedzający rok nałożenia kary.
Powołany art. 106 uokik przewiduje nałożenie kary pieniężnej zarówno za umyślne jak i nieumyślne naruszenie obowiązków ustawowych. Prezes UOKIK wskazał, że(...)powinna uwzględnić wszystkie okoliczności dotyczące przekazywanych w reklamie treści, w tym także potrzebę ochrony interesów konsumentów rozumianych jako prawo do prawdziwej i nie wprowadzającej w błąd informacji, stąd jej działaniu słusznie przypisał nieumyślność. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że umyślność naruszenia zachodzi w sytuacji, gdy sprawca działa ze świadomością ograniczeń, jakie nakłada na niego ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów oraz świadomością antykonkurencyjnych skutków swojego zachowania. Natomiast z działaniem nieumyślnym mamy do czynienia wówczas, gdy sprawcy nie można przypisać świadomości naruszenia przepisów ustawy, ale można od niego zasadnie wymagać, aby taką świadomość w odniesieniu do swoich działań posiadał.
Zastosowanie art. 106 uokik jest konsekwencją przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności za delikt, jedynie wymiar kary w myśl art. 111 uokik należało ocenić uwzględniając:

-

okres naruszenia przepisów ustawy,

stopień naruszenia przepisów ustawy,

okoliczności naruszenia przepisów ustawy,

uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Okres naruszenia przepisów ustawy to okres, jaki upływa od chwili rozpoczęcia zachowania sprzecznego z ustawą do chwili jego zaniechania. W niniejszej sprawie zarzucane naruszenie trwało od 21 sierpnia 2009 roku do 1 października 2009 roku.
Stopień naruszenia przepisów ustawy utożsamiany jest z wagą (ciężarem, szkodliwością) naruszenia. Ocena dokonywana jest z uwzględnieniem dwóch grup czynników, a mianowicie dotyczących samego naruszenia oraz sprawcy tego naruszenia. Zmierza ona do ustalenia natężenia szkodliwości karalnego zachowania dla konsumentów oraz stopnia winy sprawcy naruszenia.
Naruszenie na etapie przedkontraktowym, którego istotą jest zachowanie przedsiębiorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów lub złożenie oferty konsumentom, mające na celu skłonienie ich do zawarcia kontraktu (w tej grupie naruszeń mieszczą się praktyki rynkowe wprowadzające w błąd, reklama wprowadzająca w błąd) jest uznawane jako poważne naruszenie (por. Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów opublikowane przez Prezesa Urzędu http://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_w_sprawie_kar2.php). Istotnym czynnikiem przy określaniu szkodliwości wszystkich typów naruszeń jest również stopień winy sprawcy.
Prezes UOKiK oszacował wagę naruszenia na poziomie xxx% przychodu osiągniętego przez(...)w 2009 roku z uwagi na stosowanie praktyki godzącej w zbiorowe interesy konsumentów na etapie przedkontraktowym, przedmiot kampanii reklamowej (modele telefonów) oraz naruszenie prawa do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji i powszechny charakter praktyki. Przyjęta kwota bazowa wynosząca 678 417,00 zł (xxx% przychodu) mieści się w przyjętym poziomie od 0,02 do 0,3% przychodu w przypadku naruszenia na etapie przedkontraktowym dla praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Prezes UOKiK wskazał w jaki sposób doszło do ustalenia kary w niniejszej sprawie, mianowicie ustalono kwotę bazową na podstawie wagi (szkodliwości) naruszenia i w oparciu o okoliczności mające wpływ na wymiar kary przeprowadzono jej gradacje (w górę i dół). Okoliczności, które stanowią podstawę do złagodzenia lub podwyższenia wymiaru kary są czynnikami uznawanymi za okoliczności naruszenia przepisów ustawy.
Siła wpływu okoliczności łagodzących lub obciążających w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów może ulec zmniejszeniu o 90% lub zwiększeniu maksymalnie o 200% (por. http://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_w_sprawie_kar2.php). Prawidłowo rozważono występujące w sprawie okoliczności łagodzące i obciążające.
Uzasadnienie dla modyfikacji kary w postaci obniżenia o 10% kwoty bazowej zasługuje na aprobatę. Zdecydowanie intensywność kampanii reklamowej (środki przekazu) przemawia za zwiększeniem wyjściowego poziomu kary o 20%. Zaniechanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów przed wszczęciem postępowania przez Prezesa UOKiK słusznie uznano za okoliczność łagodzącą i zmniejszającą wyjściowy wymiar kary o 30%. Przy wymiarze kary uwzględniono brak uprzedniego takiego naruszenia ustawy.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty odwołującego o obniżeniu kary ze względu na jej wymierzenie za reklamę telewizyjną i zewnętrzną. Kara pieniężna na spełniać określone funkcje, gdy nastąpiła praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów. Ilość zastosowanych środków przekazu nie przekłada się na proporcjonalność wymiaru kary, bowiem dyrektywy jej wymiaru określa art. 111 uokik. Niezasadne jest przyjęcie ponadlokalnego zasięgu, gdyż reklama objęła cały kraj. Kalkulacja efektywności prowadzonych inwestycji jest ryzykiem przedsiębiorcy, stąd kara jest liczona od przychodu. Ustawa nakierowana jest na ochronę konsumentów a nie strony naruszającej ich prawa.
Z tych względów odwołanie należało oddalić jako bezzasadne na podstawieart. 47931a§ 1 k.p.c.
Uznając odwołującego się za przegrywającego sprawę stosownie do przepisuart. 98 k.p.c.w związku zart. 98 § 3 k.p.c.w związku zart. 99 k.p.c.zaliczono do niezbędnych kosztów procesu poniesionych przez Prezesa UOKiK wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do§ 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.) w wysokości 360 zł.
SSO Jolanta de Heij - Kaplińska