Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmC 3245/12
Data wyroku: 2013-03-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Iwaszko

Sygn. akt XVII AmC 3245/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21marca 2013 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:
Przewodniczący:  SSO Anna Iwaszko
Protokolant:  Dorota Obrycka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2013r. w Warszawie sprawy
z powództwaM. M. (1)iM. M. (2)
przeciwko(...) S.A.wW.
o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone
1. uznaje za niedozwolone i zakazuje pozwanemu(...) S.A.wW.wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia wzorca umowy o treści:
" Wynagrodzenie płatne będzie na rzeczM.również w przypadku, gdy Zleceniodawca podpisze ze zbywcą nieruchomości lub praw związanych z nieruchomością protokół uzgodnień warunków transakcji lub deklarację zakupu świadczące o należytym wykonaniu usług, a następnie odstąpi od realizacji ustaleń określonych w tym protokole lub deklaracji. W takim przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym wynagrodzenie płatne będzie w dniu transakcji wskazanym w protokole lub deklaracji, zaś podstawą naliczenia wynagrodzenia będzie uzgodniona w protokole lub deklaracji cena transakcyjna nieruchomości. W takim przypadku obowiązek zapłaty wynagrodzenia określonego umową ciąży na zleceniodawcy również w przypadku nieruchomości objętych promocją „(...)”;
2. zasądza od pozwanego(...) S.A.wW.
solidarnie na rzecz powodówM. M. (1)iM. M. (2),
kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;
3. nakazuje pobrać od pozwanego(...) S.A.wW.na rzecz Skarbu Państwa (Kasa Sądu Okręgowego w Warszawie), kwotę 600 (sześćset) złotych, tytułem nieuiszczonej opłaty od pozwu, od której powodowie byli zwolnieni;
4. zarządza publikację prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt pozwanego(...) S.A.wW..
SSO Anna Iwaszko
sygn. akt XVII AmC 3245/12

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 2012-04-17 powód –M. M. (1)iM. M. (2)domagali się uznania za niedozwolone i zakazania wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia o treści:
"Wynagrodzenie płatne będzie na rzeczM.również w przypadku, gdy Zleceniodawca podpisze ze zbywcą nieruchomości lub praw związanych z nieruchomością protokół uzgodnień warunków transakcji lub deklarację zakupu świadczące o należytym wykonaniu usług, a następnie odstąpi od realizacji ustaleń określonych w tym protokole lub deklaracji. W takim przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym wynagrodzenie płatne będzie w dniu transakcji wskazanym w protokole lub deklaracji, zaś podstawą naliczenia wynagrodzenia będzie uzgodniona w protokole lub deklaracji cena transakcyjna nieruchomości. W takim przypadku obowiązek zapłaty wynagrodzenia określonego umową ciąży na Zleceniodawcy również w przypadku nieruchomości objętych promocją „(...)”.
zawartego w § 2 ust. 6 wzorca umowy zatytułowanego "Umowa pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)", którym posługuje się pozwany -(...) S.A.z siedzibą wW.. Nadto wnieśli o zasądzenie kosztów procesu.
W ocenie powodów wskazane postanowienie wzorca umowy stanowi niedozwoloną klauzulę, gdyż jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów. Wypełniałoby tym hipotezęart. 385[1]§ 1 kc, zgodnie z którym niedozwolonymi są postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, nieuzgodnione z nim indywidualnie, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – z wyłączeniem postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.
Powodowie wywodzili, że przedmiotowe postanowienie wypełnia przesłankiart. 385[3]pkt 11 kcoraz 385[3]pkt 22 kc.Zgodnie zart. 385[3]pkt 11 kcniedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które przyznają tylko kontrahentowi konsumenta uprawnienie do stwierdzania zgodności świadczenia z umową, zaś zgodnie zart. 385[3]pkt 22 kcza niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które przewidują obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta.
Mimo iż umowa pośrednictwa nie jest umową rezultatu, to jak wynika z regulacji zamieszczonych we wzorcach umów pozwanego, obowiązek zapłaty wynagrodzenia powstaje w momencie zawarcia umowy przenoszącej własność nieruchomości. Zatem, sam pozwany zgodził się na to, iż wynagrodzenie otrzyma dopiero wtedy gdy dojdzie do zawarcia umowy przeniesienia własności nieruchomości. Tymczasem przez wprowadzenie przedmiotowego postanowienia pozwany zastrzega sobie prawo do wynagrodzenia już po podpisaniu samego protokołu uzgodnień pomiędzy sprzedającym a kupującym nieruchomość. Sam protokół uzgodnień jest jedynie podsumowaniem wstępnych założeń potencjalnej transakcji, do sfinalizowania której może nigdy nie dojść z wielu przyczyn, nawet niezależnych od stron. W takiej sytuacji pozwany otrzyma swoje świadczenie, natomiast konsument zostanie pozbawiony świadczenia wzajemnego, co jest, w ocenie powodów, rażącym brakiem równowagi kontraktowej.
Pozwany domagał się oddalenia powództwa i wniósł o zasądzenie kosztów procesu. Nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków oraz przesłuchania stron na okoliczność treści kwestionowanego postanowienia i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie, zasad stosowania postanowienia przez pozwanego, ekonomicznego uzasadnienia przedmiotowej klauzuli, odzwierciedlania przez postanowienie równowagi praw i obowiązków stron umowy pośrednictwa, zakresu wykonywanych przez pozwanego pośrednika czynności, a także konsekwencji podpisania przez klienta protokołu lub deklaracji.
Pozwany podniósł, iż przedmiotowe postanowienie ma zastosowanie tylko wówczas, gdy z winy konsumenta nie dojdzie do realizacji poczynionych ustaleń, tj. nie dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości. Zatem kwestionowane postanowienie nie będzie miało zastosowania, gdy do niedotrzymania warunków dojdzie z przyczyn niezależnych od konsumenta, w tym z przyczyn leżących po drugiej stronie potencjalnej transakcji. Zatem przedmiotowe postanowienie zostało wstawione do wzorca umowy, aby chronić pozwanego przed poniesieniem kosztów, jakie ponosi w związku z daną transakcją, w sytuacji, gdy nie dojdzie do jej sfinalizowania, wyłącznie z winy konsumenta.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Pozwany prowadzi działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. W ramach tej działalności posługuje się w obrocie z konsumentami postanowieniem wzorca umowy o treści: "Wynagrodzenie płatne będzie na rzeczM.również w przypadku, gdy Zleceniodawca podpisze ze zbywcą nieruchomości lub praw związanych z nieruchomością protokół uzgodnień warunków transakcji lub deklarację zakupu świadczące o należytym wykonaniu usług, a następnie odstąpi od realizacji ustaleń określonych w tym protokole lub deklaracji. W takim przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym wynagrodzenie płatne będzie w dniu transakcji wskazanym w protokole lub deklaracji, zaś podstawą naliczenia wynagrodzenia będzie uzgodniona w protokole lub deklaracji cena transakcyjna nieruchomości. W takim przypadku obowiązek zapłaty wynagrodzenia określonego umową ciąży na Zleceniodawcy również w przypadku nieruchomości objętych promocją „(...)".
Pozwany w obrocie z konsumentami posługuje się wzorcem umowy zatytułowanym "Umowa pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)" oraz wzorcem umowy(...).
Art. 230 kpcstanowi, że gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Za podstawę ustalenia stanu faktycznego Sąd przyjął zatem wzajemnie niekwestionowane twierdzenia stron.
Zgodnie zart. 227 kpcprzedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W konsekwencji nie mogły być przedmiotem postępowania dowodowego okoliczności przedmiotowo nieistotne, zaś postępowanie dowodowe zostało skoncentrowane do normatywnie wyrażonych przez ustawodawcę przesłanek abuzywności postanowień wzorca umowy. W szczególności Sąd pominął zgłaszane przez pozwanego dowody osobowe. Świadkowie pozwanego mieli zeznawać na okoliczność treści kwestionowanego postanowienia i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie, zasad stosowania postanowienia przez pozwanego, ekonomicznego uzasadnienia przedmiotowej klauzuli, odzwierciedlania przez postanowienie równowagi praw i obowiązków stron umowy pośrednictwa, zakresu wykonywanych przez pozwanego pośrednika czynności, a także konsekwencji podpisania przez klienta protokołu lub deklaracji. Tymczasem okoliczność ta jest nieistotna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Ponieważ powództwo w niniejszej sprawie zostało wniesione przed 2012-05-03, tj. przed zmianą przepisówKodeksu Postępowania Cywilnego, zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisykpcobowiązujące w dacie wniesienia pozwu.
Powództwo zasługuje na uwzględnienie.
Okolicznością sporną między stronami było, czy przedmiotowe postanowienie miało charakter niedozwolony w myślart. 385[1]§ 1 kc.
Przechodząc do oceny postanowień wzorca pod kątem ich niedozwolonego charakteru, wskazać należy, co następuje. Stosownie do treściart. 385[1]§1 kc, aby uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone musi ono spełniać cztery przesłanki tj.: (I) postanowienie nie zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem, (II) ukształtowane przez postanowienie prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami, (III) powyższe prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta oraz (IV) postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron.
Ostatnia z wymienionych przesłanek, o której mowa wzdaniu drugim art. 385[1]§ 1 kc, zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż omawiane postanowienie nie reguluje głównych świadczeń stron.
Przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia nie może w tej sprawie mieć znaczenia wobec abstrakcyjnego charakteru kontroli postanowienia wzorca umownego. Sąd nie bada w niniejszym postępowaniu konkretnych stosunków istniejących pomiędzy kontrahentami, ale wzorzec i treść hipotetycznych stosunków, jakie powstałyby pomiędzy pozwanym a potencjalnym konsumentem. Nie ma zatem znaczenia, czy jakaś konkretna umowa była między stronami negocjowana ani nawet czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany przy zawieraniu jakiejkolwiek konkretnej umowy. Kontrola ta ma bowiem charakter oceny ex ante i obejmuje wzorzec, nie zaś konkretną umowę. Istotny jest zatem fakt, że pozwany wprowadził oceniany wzorzec do obrotu poprzez wystąpienie z ofertą zawarcia umowy z wykorzystaniem go.
Dla zastosowania omawianego przepisu przesłanki II (sprzeczność z dobrymi obyczajami) i III (rażące naruszenie interesów konsumenta), choćby ze względu na verba legis, muszą zachodzić równocześnie. Z reguły rażące naruszenie interesu konsumenta jest naruszeniem dobrych obyczajów, ale nie zawsze zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami rażąco narusza ten interes.
Poprzez dobre obyczaje rozumiemy pewien powtarzalny wzorzec zachowań, który jest aprobowany przez daną społeczność lub grupę. Są to pozaprawne normy postępowania, którymi przedsiębiorcy winni się kierować. Ich treści nie da się określić w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Wszystkie one podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno – gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W szczególności zaś, dobre obyczaje to normy postępowania polecające nienadużywanie w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi ekonomicznej.
W obrocie gospodarczym wymaga się od przedsiębiorcy profesjonalnego i rzetelnego zachowania. W niniejszej sprawie dobrym obyczajem jest by przedsiębiorca nie wykorzystywał swej uprzywilejowanej pozycji kontraktowej, będącej rezultatem stosowania przez niego jednostronnie ustalonego wzorca umowy. Przedstawianie konsumentom do akceptacji warunków umowy zawierających zapisy, kształtujące ich prawa i obowiązki w sposób mniej korzystny niż wynika to z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, niewątpliwie przeczy powyższemu. Oczekiwanym jest także, by pozwany przedsiębiorca nie przenosił na konsumenta ryzyka związanego z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, które w kontekście niniejszej sprawy wiąże się z zastrzeżeniem wynagrodzenia dla pozwanego z tytułu podpisania protokołu uzgodnień warunków transakcji lub deklaracji zakupu.
W zakresie oceny stopnia naruszenia interesów konsumentów Sąd tutejszy podziela opinię Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyrok z dnia 2006-06-27, sygn. akt VI ACa 1505/05), że naruszenie interesów konsumenta, aby było rażące, musi być doniosłe czy też znaczące. Natomiast interesy konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, ale też każdy inny, chociażby niewymierny. Zaliczyć tu można również dyskomfort konsumenta, spowodowany takimi okolicznościami jak strata czasu, naruszenie prywatności, niedogodności organizacyjne, wprowadzenie w błąd oraz inne uciążliwości, jakie mogłyby powstać na skutek wprowadzenia do zawartej umowy ocenianego postanowienia. Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta należy stosować nie tylko kryteria obiektywne (np. wielkość poniesionych czy grożących strat), lecz również względy subiektywne związane bądź to z przedsiębiorcą (np. renomowana firma), bądź to z konsumentem (np. seniorzy, dzieci). Konieczne jest zbadanie, jaki jest zakres grożących potencjalnemu konsumentowi strat lub niedogodności.
W niniejszej sprawie naruszenie interesu konsumenta przejawia się przede wszystkim w sferze ekonomicznej. Konsument pomimo iż nie dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży, ani nawet do zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży będzie miał obowiązek zapłacenia pozwanemu wysokiej prowizji. Powoduje to także naruszenie interesów prywatnych wynikających z braku satysfakcji, związanego z niepomyślnym załatwieniem sprawy.
Konieczne jest również ustalenie, jak wyglądałyby prawa i obowiązki konsumenta w sytuacji braku analizowanej klauzuli (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2007-03-19, sygn. akt III SK 21/06 oraz z dnia 2007-10-11, sygn. akt III SK 9/07). Jeżeli przepisy ogólne stawiają konsumenta w lepszej sytuacji niż postanowienia proponowanej umowy, to w zasadzie postanowienia te należy uznać za niedozwolone. Odstępstwo od tej zasady możliwe jest tylko, o ile zmiana jest uzasadniona specyfiką wzajemnych świadczeń lub jest kompensowana innymi postanowieniami wzorca.
Klauzula generalna wyrażona wart. 385[1]§1 kcuzupełniona została listą przykładowych postanowień umownych zamieszczoną wart. 385[3]kc.Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie (wyrok z dnia 2008-10-08, sygn. akt VI ACa 772/08), obejmuje ona najczęściej spotykane w praktyce klauzule uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami zarazem rażąco naruszające interesy konsumenta. Ich wspólną cechą jest nierównomierne rozłożenie praw, obowiązków lub ryzyka między stronami prowadzące do zachwiania równowagi kontraktowej. Są to takie klauzule, które jedną ze stron (konsumenta) z góry, w oderwaniu od konkretnych okoliczności, stawiają w gorszym położeniu. Wyliczenie to ma charakter niepełny, przykładowy i pomocniczy. Funkcja jego polega na tym, iż zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu znacząco ułatwia wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych objętych klauzulą generalnąart. 385[1]§1 kc.W razie wątpliwości ciężar dowodu, że postanowienia nie spełniają przesłanek klauzuli generalnej spoczywa na przedsiębiorcy.
Aby dokonać kontroli abuzywności przedmiotowego postanowienia niniejszą sprawę należy rozpatrywać w oparciu o dwa wzorce umowy, jakimi posługuje się pozwany, a mianowicie: "Umowa pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)" oraz(...).
Zgodnie z rozdziałem III ust. 3(...):
„Uczestnik zainteresowany zakupem nieruchomości, która jest objęta Akcją Promocyjną nie ponosi wobec Organizatora żadnych kosztów związanych z zakupem nieruchomości. Dla uniknięcia wątpliwości potwierdza się, że dla potrzeb niniejszego Regulaminu, przez zakup nieruchomości rozumie się podpisanie umowy ostatecznej sprzedaży lub umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości włączonej do Akcji Promocyjnej.” Zgodnie natomiast z § 1, akapit 2 wzorca umowy "Umowa pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)", w przypadku zakupu przez konsumenta nieruchomości objętej promocją „(...)” całość kosztów usługi pośrednictwa przy tej transakcji pokrywa sprzedający nieruchomość.
Zatem, w ocenie Sądu dwa powyższe postanowienia dają jasny przekaz konsumentowi, iż nie będzie on obciążony żadnymi kosztami w związku z zakupem nieruchomości. Tymczasem, we wzorcu umowy "Umowa pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)" pozwany zastrzega sobie, iż w przypadku gdy powód (kupujący) podpisze ze sprzedającym protokół uzgodnień lub deklarację zakupu nieruchomości – gdzie żaden z tych dokumentów nie jest umową sprzedaży nieruchomości, bądź umową przedwstępną, i z winy powoda nie dojdzie do podpisania końcowej umowy sprzedaży – kupujący (powód) będzie zobowiązany do zapłaty pełnej wysokości prowizji, mimo, iż jest objęty promocją „(...)”.
Pozwany obciążenie powoda prowizją w powyższej sytuacji tłumaczy, iż poczynił wiele wysiłków (w tym finansowych), aby doprowadzić do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości, a z winy kupującego (powoda) do tego nie doszło. Pozwany musi zatem otrzymać swoje wynagrodzenie, gdyż zgodnie zustawą z dnia 1997-08-21 o gospodarce nieruchomościami(Dz.U.2010.102.651),art. 180wykonał swoje świadczenie, bowiem zgodnie z ww. przepisem pozwany wykonuje czynności zmierzające do zawarcia przez inne osoby umów (umowa starannego działania). Skoro zatem wywiązał się ze swojego zobowiązania należy mu się wynagrodzenie. Jednakże, zdaniem Sądu przeczą ww. stanowisku pozwanego dwa postanowienia wzorca, którym pozwany się posługuje:

1
„W przypadku zakupu przez konsumenta nieruchomości objętej promocją „(...)” całość kosztów usługi pośrednictwa przy tej transakcji pokrywa sprzedający nieruchomość (§ 1 akapit 2 "Umowy pośrednictwa kupna (zlecenie poszukiwania)"),

2
„Uczestnik zainteresowany zakupem nieruchomości, która jest objęta Akcją Promocyjną nie ponosi wobec Organizatora żadnych kosztów związanych z zakupem nieruchomości. Dla uniknięcia wątpliwości potwierdza się, że dla potrzeb niniejszego Regulaminu, przez zakup nieruchomości rozumie się podpisanie umowy ostatecznej sprzedaży lub umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości włączonej do Akcji Promocyjnej. (rozdział IV ust. 3(...))

Wyżej wymienione dwa postanowienia wyraźnie wskazują, iż kupujący nie zapłaci w żadnym wypadku prowizji, a nadto dla uniknięcia wątpliwości sam pozwany zdecydował się na zamieszczenie w(...)definicji zakupu nieruchomości – iż jest to po podpisanie umowy ostatecznej sprzedaży lub umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości.
Mając zatem powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż pozwany wprowadza konsumenta w błąd poprzez zamieszczenie we wzorcach umowy postanowień, które wzajemnie się wykluczają. Dodatkowo zobowiązuje konsumenta do zapłaty prowizji tylko na podstawie podpisania protokołu, nie zaś po podpisaniu umowy – co jest sprzeczne z regulaminem promocji „(...)”. Poprzez przedmiotowe postanowienie konsument pozostaje w niepewności, narażony jest również na znaczne koszty zapłacenia prowizji.
Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem pozwanego zawartym w pozwie, w którym pozwany tłumaczy, iż przedmiotowe postanowienie ma zastosowanie tylko wówczas, gdy z winy konsumenta nie dojdzie do realizacji poczynionych ustaleń, tj. nie dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości. Z treści postanowienia nie wynika bowiem, iż kupujący będzie obciążany prowizją tylko w sytuacji, gdy nie dojdzie do zawarcia umowy z jego winy.
Sąd natomiast zgadza się z pozwanym, że faktycznie poniósł pracę i nakłady na skojarzenie stron umowy, i ewentualnie mógłby dochodzić zapłaty od kupującego z tego tytułu, lecz nie tak wysokiej, jak pełna wysokość prowizji.
Zdaniem Sądu kwestionowana klauzula wypełnia przesłankiart. 385[1]§ 1 zd. 1 kc, w szczególności zaś mieści się w hipotezieart. 385[3]pkt 16 kc, bowiem postanowienie nakłada wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy, ponadto postanowienie zawiera się w hipotezieart. 385[3]pkt 17 kc, zgodnie z którym za niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego, albowiem taką w ocenie Sądu jest zastrzeżenie zapłaty wynagrodzenia należnego pośrednikowi w omawianej sytuacji. Kara umowna, wbrew swej nazwie nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wskazana instytucja ma pełnić głównie funkcję represyjną, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej ( P. Drapała System Prawa Prywatnego. Prawo Zobowiązań-część ogólna t.5, pod red. E.Łętowskiej Warszawa 2006, s.958). Kara umowna pełni jeszcze, bardzo istotną funkcję kompensacyjną. Jest ona bowiem surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania pieniężnego ( wyrok SA w Białymstoku z dnia 28.07.2005r., I CA 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz.3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ( wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 roku III CNK 122/01, LEX nr 141400). Wskazać należy, że kara umowna jest odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno być źródłem wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać poniesionej szkody.
Z przesłanką „ rażąco wygórowanej kary”możemy mieć do czynienia zawsze wtedy, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna ( wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008r., VACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, nr 1, poz.5,s27). Niewatpliwie można stwierdzić, iż wysokość zastrzeżonej kary umownej jest nieadekwatna do podejmowanych przez pozwanego czynności.
Ponadto w ocenie Sądu przedmiotowe postanowienie wzorca umowy wypełnia przesłankiart. 385[1]§ 1 zd. 1 kc, w szczególności zaś mieści się w hipotezieart. 385[3]pkt 22 kc.Sąd podziela w tym zakresie stanowisko powoda. Naliczanie prowizji za nieświadczoną usługę nie może być usprawiedliwione działaniem konsumenta negatywnie ocenianym przez przedsiębiorcę. Dodatkowo regulamin nie przewiduje analogicznych uprawnień dla konsumenta w sytuacji niewywiązywania się przedsiębiorcy z jego zobowiązania. W przekonaniu Sądu pozostaje to w sprzeczności z dobrymi obyczajami i stanowi rażące naruszenie interesów konsumentów.
Mając powyższe na uwadze, na podstawieart. 385[1]§ 1 kc, Sąd uznał postanowienie wzorca umowy za niedozwolone, zaś na podstawieart. 479[42]§ 1 kpczakazał jego wykorzystywania w obrocie z udziałem konsumentów.
O publikacji prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt strony pozwanej zarządzono na podstawieart. 479[44]kpc.
O kosztach postępowania orzeczono w oparciu oart. 98 kpc, zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony.
Przyznane stronie koszty stanowią wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł - ustalone na podstawie§ 18 ust. 1 pkt. 2w zw. z§ 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. z dnia 3 października 2002 r.).
Mając na uwadze wynik sprawy, orzeczenie o nakazaniu pobrania od strony pozwanej opłaty od pozwu uzasadnia przepisart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(Dz.U. nr 167 poz. 1398 ze zm.).
SSO Anna Iwaszko