Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 250/12
Data wyroku: 2012-09-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Maria Mrozik-Sztykiel, Anna Ptaszek, Paweł Rysiński
Słowa kluczowe: Kodeks Handlowy
Podstawa prawna: art.278§1kk w zw. z art.294§1kk w zw. z art.585§1ksh; art.18§1kk w zw. z art.299§1 i 5 kk w zw. z art.12kk

Sygn. akt II A Ka 250/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 września 2012r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA  Maria Mrozik - Sztykiel
Sędziowie: SA   Paweł Rysiński
SO del.  Anna Ptaszek (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska
przy udziale Prokuratora Gabrieli Marczyńskiej - Tomali
po rozpoznaniu w dniu 21 września 2012 r.
sprawy przeciwkoK. P. (1)
oskarżonemu o czyn zart. 278 §1 kkw zw. zart. 294 §1 kkw zb. zart. 585 § 1 kodeksu spółek handlowychw zw. zart. 12 kki z art. zart. 18 §1 kkw zw. zart. 299 §1 i 5 kkw zw. zart. 12 kk

z powodu apelacji, wniesionej przez Prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowegow. W.z dnia 29 marca 2012r. w sprawie sygn. akt XVIII K 150/11
uchyla zaskarżony wyrok wobecK. P. (1)i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
K. P. (1)został oskarżony o to, że :

1
od 10 lipca 2001 r. do 11 kwietnia 2003 r. wP.jako prezes Zarządu podejmując szereg zachowań w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru poprzez zawarcie zfirmami (...)i(...)pięciu umów zlecenia, na podstawie których dokonano zapłaty trzydziestu siedmiu faktur, zabrał w celu przywłaszczenia wynikającą z nich kwotę brutto 12.019.608,36 PLN, czym działał na szkodę(...) Company S.A.,

tj. o przestępstwo zart. 278 §1 kkw zw. zart. 294 §1 kkw zb. zart. 585 §1 kodeksu spółek handlowychw zw. zart. 12 kk;

2
w okresie od 20 września 2001 r. do 11 kwietnia 2003 r. wP.podejmując szereg zachowań w krótkich odstępach czasu kierował wykonaniem przez działające w porozumieniu inne ustalone osoby czynu zabronionego polegającego na wielokrotnym przyjmowaniu, przekazywaniu i przenoszeniu posiadania pieniędzy w łącznej kwocie 12.019.608,36 PLN pochodzących z kradzieży na szkodę(...) Company S.A., które to czynności mogły udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia i miejsca umieszczenia,

tj. o przestępstwo zart. 18 §1 kkw zw. zart. 299 §1 i 5 kkw zw. zart. 12 kk.
Wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie sygn. akt XVIII K 150/11:
IK. P. (1)został uniewinniony od obu stawianych mu zarzutów;
IIna podstawieart. 230 § 2 kpkdowód rzeczowy nr 21/07 znajdujący się na karcie 930 zwróconoE. H. (1);
IIIna podstawieart. 632 pkt 2 kpkobciążono Skarb Państwa kosztami postępowania.

Apelację od tego wyroku wniósł Prokurator Prokuratury Okręgowejw. G.na zasadzieart. 425 § 1 i 2 oraz art. 444 kpkzaskarżył go w całości na niekorzyśćK. P. (1)i orzeczeniu temu zarzucił:
- na podstawieart. 427 § 2 oraz art. 438 pkt 3 kpkbłąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia w zakresie ustalenia rzeczywistego przebiegu zdarzeń, roliK. P. (1), przypisanej mu kwoty pieniędzy zabranej faktycznie w celu przywłaszczenia na szkodę pokrzywdzonejspółki (...), co do których podjęte zostały następnie pod jego kierownictwem działania mogące udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia i miejsca umieszczenia oraz obrazę przepisów postępowania tj.art. 7 kpkpoprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania i sprzeczną z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności zaś poprzez bezzasadne zdyskredytowanie zeznańE. H. (2), które to uchybienia miały wpływ na treść orzeczenia skutkując uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów.
W konkluzji autor apelacji na podstawieart. 427 § 1 oraz 437 § 1 i 2 kpkwniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: apelacja Prokuratora jest w znacznej części zasadna, w każdym razie w takim stopniu, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania zasługiwał na uwzględnienie.
Analiza i ocena materiału dowodowego przedstawiona przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku oraz wnioski, do jakich Sąd ten doszedł w ich wyniku, nie mogą podlegać ochronieart. 7 kpk. Sąd Apelacyjny uznał, iż Sąd Okręgowy przekroczył granice zasady swobodnej oceny dowodów, a konkluzje, do jakich doszedł, skutkujące rozstrzygnięciem uniewinniającymK. P. (1), były sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy oraz regułami logicznego rozumowania.
Przede wszystkim należy podnieść, iż ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego pozostają w sprzeczności z jego wnioskami co do zasadności pociągnięcia do odpowiedzialności karnejK. P. (1). Sąd meriti prawidłowo ustalił, że w wyniku umów na dystrybucję cenników podpisanych przez(...) Company SAze spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością działającymi podfirmami (...)zapłacono obu tym podmiotom łącznie kwotę 12.019.608,36 zł brutto. Nie sposób także zakwestionować ustalenia Sądu Okręgowego, iż pokrzywdzona spółka nie nadzorowała w ogóle wykonania umów z(...) spółką z o.o, a nawet jej władze nie podejmowały żadnych prób sprawowania takiej kontroli czy też weryfikacji zasadności wystawianych przez kontrahenta faktur. Wprawdzie Sąd ustalił, iż w przypadku umowy zawartej z(...) spółką z o.ozażądano dostarczania co miesiąc raportów z wykonania umowy, a takie raporty były składane przezJ. Ż., który przekazywał je pracownikowi działu reklamy(...) Company SA,K. S., ale nie podjęto ustaleń, czy i w jaki sposób kontrolowano prawidłowość przedstawianej dokumentacji.
Słusznie także Sąd Okręgowy przyjął, iż umowy nie były wykonywane w takim zakresie, jak to wynikało z zawartego kontraktu, a wobec powyższego płatności wynikające z faktur, uregulowane przez(...) Company SA, były częściowo niezasadne. To prowadzi do logicznego wniosku, iż majątek(...) Company SAzostał bezpodstawnie uszczuplony. Jednocześnie całokształt materiału dowodowego, między innymi w postaci części wyjaśnień oskarżonego, zeznań i wyjaśnieńE. H. (1),W. T. (1),P. J.,J. Ż.,E. L.,Z. K. (1),J. N.,L. H.,R. M.,Z. K. (2),P. M.,K. P. (2),A. N.,O. K.,L. F.oraz wyników postępowań karnych przeciwkoE. H. (1)(k. 1488 – 1489),Z. K. (2)(k. 1718 – 1719),P. J.(k.1720 – 1721),W. T. (2),J. Ż.iA. K.(k.1864 – 1867),L. H.(k.1879 – 1880),S. M.(k. 2477 – 2478), nakazują przyjęcie za bezsporne, że straty pokrzywdzonej spółki zostały spowodowane w wyniku działań przestępczych.
K. P. (1)w punkcie I aktu oskarżenia zarzucono popełnienie występku zart. 278 §1 kkw zw. zart. 294 §1 kkw zb. zart. 585 §1 kshw zw. zart. 12 kk. Dla bytu przestępstwa opisanego wart. 585 § 1 kshniezbędne było bądź faktyczne spowodowanie szkody, bądź też sprowadzenie stanu konkretnego i realnego zagrożenia powstania szkody. Chodziło zatem także o postępowanie, które zagrażało obiektywnie interesom spółki.
Zgodnie z treściąart. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw/Dz.U.2011 Nr. 133 poz.767/,art. 585 § 1 kshzostał uchylony z dniem 13.07.2011r. Jednocześnie, zgodnie z art. 1 ust 1 tejże ustawy, z tym samym dniem dodano§ 1 adoart. 296 kk.
W aktualnym brzmieniuart. 296 kkponosi odpowiedzialność karną nie tylko osoba, która będąc obowiązaną na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych jej uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na niej obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową (§ 1), ale także wtedy, gdy sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej (§ 1 a). Przepis ten zna również między innymi postaci tego występku polegające na działaniu sprawcy wymienionego w § 1 i 1 a w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (§ 2), taką, w której sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 2 wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (§ 3), oraz taką, w której sprawca czynu określonego w § 1 lub 3 działa nieumyślnie (§ 4).
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, odnosząc się do zarzutu I aktu oskarżenia, Sąd ten dostrzegł i stwierdził, iż „należałoby też zbadać, czy nie wyczerpuje ono (zachowanie oskarżonego) znamion czynu zart. 296 § 1 i 3 kk” (str. 19 motywów pisemnych). W tym kontekście Sąd meriti poruszył zagadnienie wysokości wyrządzonej szkody, której nie ustalono. Nadto doszedł do wniosku, że – przyjmując za wiarygodne zeznaniaE. H. (1)– „należałoby przyjąć, że działania podjęte przez oskarżonego nie były motywowane zwykłą chęcią zysku, bo nie miał on powodu aby przywłaszczać de facto swoje pieniądze, a stanowiły próbę ratowania spółki przed niekorzystnymi dla niej skutkami wypracowania zbyt dużego zysku. Te skutki to bądź wzrost cen samochodów sprzedawanych przez(...)doI.bądź nawet wypowiedzenie umowy przez(...). Zwłaszcza ta ostatnia sytuacja byłaby wręcz „zabójcza” dla firmy zważywszy, że była ona przedstawicielem(...)w Polsce. Z chwilą zerwania umowy firma utraciła by swój jedyny przedmiot działalności. Skoro wedługE. H. (1)poziom zysku akceptowanego przez(...)był kilkukrotnie przekroczony, musiała istnieć realna obawa ziszczenia się tego czarnego scenariusza. Patrząc zatem z perspektywy spółki działania opisane przez tego świadka, gdyby miały miejsce, powinny być ocenione pozytywnie. Dzięki nim spółka zachowała kontrakt, który stanowił jej rację bytu, ochroniła miejsca pracy w niej i firmach powiązanych” (str. 19 – 20 motywów pisemnych). W konkluzji jednak Sąd Okręgowy odrzucił możliwość popełnienia przez oskarżonego przestępstwa w postaciach unormowanych tymi przepisami, nadał swym rozważaniom jedynie wymiar teoretyczny, co umotywował tym, iż odmówił wiaryE. H. (1).
Taki sposób rozumowania Sądu obarczony jest kilkoma błędami logicznymi i prawnymi, również w kontekście bezspornych ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd meriti. Po pierwsze, podmiotem ochrony z dawnegoart. 585 § 1 kshi zart. 296 kkbyła i jest – w tym wypadku - spółka akcyjna, jej interesy i majątek; niezależnie od tego ilu jest akcjonariuszy i kim oni są. Należy pamiętać, iż spółka akcyjna, jako spółka kapitałowa, ma odrębną osobowość prawną (art. 12 ksh) i jej majątek – w sensie prawnym – jest majątkiem odrębnym od majątku akcjonariuszy. Nawet, jeśli wszystkie akcje należą do jednej osoby, nie można utożsamiać majątku spółki wprost z majątkiem jedynego akcjonariusza. Akcje są zbywalne (art. 377 § 1 ksh) i jako takie mogą w przyszłości przejść w inne ręce. Ich wartość rynkowa jest uzależniona od kondycji finansowej spółki i jej potencjału ekonomicznego; na te zaś oczywisty wpływ ma to, czy w jej majątku doszło do uszczerbku (a taki uszczerbek w postaci niezasadnie pokrytych części kosztów faktur Sąd przecież stwierdził), czy też jej majątek jest pomnażany i kapitalizowany.
Stan finansowy spółki jest istotny także z innej perspektywy. Stabilne zaplecze finansowe jest oczywistym atutem podmiotu działającego na rynku. Chodzi tu na przykład o takie aspekty, jak zdolność kredytowa, szanse przetargowe, gdyby spółka do nich stawała, prawdopodobieństwo zawierania zyskownych kontraktów, w przypadku, gdy oferta jest kierowana do wielu podmiotów gospodarczych, ale także o możliwość poradzenia sobie z zagrożeniem utraty płynności kapitałowej w przypadku nietrafionego kontraktu lub kryzysu w danym segmencie rynku albo na rynku w ogóle. W takich przypadkach spółka z większym i solidniejszym kapitałem ma oczywiście większe szanse przetrwania i perspektywy dalszego rozwoju. Tak więc w tym kontekście nie sposób zgodzić się z postawioną przez Sąd Okręgowy tezą o okradaniu samego siebie przezK. P. (1).
Także drugi z poglądów przedstawionych przez Sąd Okręgowy nie mógł znaleźć akceptacji. Sąd meriti zaprezentował mianowicie tezę, iż zarzucone działania oskarżonemu - gdyby przyjąć twierdzeniaE. H. (2)za wiarygodne - z perspektywy spółki byłyby korzystne. Wydaje się, iż umknęło Sądowi Okręgowemu, że prezentując taki argument, nie bierze pod uwagę, iż owo sztuczne obniżenie wartości zysku w celu zachowania kontraktu zS.uzyskano poprzez działania przestępcze, poprzez nielegalne wyprowadzenie z majątku(...) Company SAśrodków finansowych. Na gruncie zasady legalizmu nie sposób uznać tego rodzaju argumentu za zasadny i przekonujący.
Sąd Apelacyjny uznał zatem, że dokonana przez Sąd Okręgowy analiza materiału dowodowego pod kątem wypełnienia przez oskarżonego ustawowych znamion czynu zart. 296 kknie była wszechstronna i pogłębiona. Sąd meriti skoncentrował swe rozważania na dwóch postaciach tego przestępstwa stypizowanych w§ 1 i 3, aw ramach nich, na kwestii szkody, w sposób cytowany powyżej in extenso. Niejako pominął tym samym fakt, iż stwierdził bezspornie, że do powstania szkody doszło, tyle że nie ustalono precyzyjnie jej wartości. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie odniósł się w swych rozważaniach do innych postaci tego występku oraz do zagadnienia przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przezK. P. (1)jako Prezesa Zarządu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, ma to istotne znaczenie, choćby w kontekście własnego ustalenia Sądu meriti, iż pokrzywdzona spółka nie nadzorowała w ogóle wykonania umów z(...) spółką z o.o, a jej władze nie podejmowały żadnych prób sprawowania takiej kontroli czy też weryfikacji zasadności wystawianych przez kontrahentów faktur. Sąd Okręgowy nie odniósł się także do zagadnienia, czy postępowanie z(...) spółką z o.opolegające na zażądaniu dostarczania co miesiąc raportów z wykonania umowy było wystarczające z perspektywy należytego dopełnienia obowiązków przez oskarżonego w rozumieniuart. 296 § 1 kk.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, odmówił on wiary świadkowiE. H. (1)w tej części, w której wskazywał on na oskarżonego, jako na osobę, do której ostatecznie trafiały pieniądze uzyskane poprzez generowanie tak zwanych faktur kosztowych; czy też zawyżanie należnych płatności wynikających z tych faktur, po potrąceniu należności na rzecz innych osób uczestniczących w tym przestępstwie. Sąd meriti nie przesłuchał tego świadka, albowiem w czasie rozpoznawania sprawy niniejszej nie było znane jego miejsce pobytu. Należy wskazać, iż Sąd Okręgowy podjął cały szereg działań w celu ustalenia, gdzie przebywaE. H. (3); jednak bez rezultatu. W związku z powyższym swoją ocenę oparł o treść protokołów przesłuchań tego świadka.
Sąd Okręgowy podnosił takie argumenty, jak interesE. H. (1)w umniejszeniu jego roli w tym procederze i rozproszenie jego odpowiedzialności poprzez obciążenie innych osób. Wskazywał, że świadek nie zgłosił się dobrowolnie do organów ścigania, a był w sytuacji przymusowej, bowiem materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na jego działania przestępcze. Sąd Okręgowy analizował żądania Prokuratora co do kary w sprawie przeciwkoE. H. (1), uznał je korzystne dla świadka, co powiązał z wyjaśnieniami i zeznaniami obciążającymiK. P. (1). Sąd meriti odwoływał się także do niespójności twierdzeń tego świadka w przedmiocie kwot wpłacanych przez niego na rachunek oskarżonego w porównaniu z danymi wynikającymi z analizy tych rachunków a także na sprzeczność co do twierdzeń, iż oskarżony chciał przedS.wykazać mniejszy zysk, niż faktycznie osiągał, aby ocalić kontrakt, w powiązaniu z treścią umowy importerskiej. Wskazywał na takie cechy charakteruE. H. (1)jak jego nadmierna podejrzliwość, fakt potajemnego nagrywania obradZarządu (...) SApo to, by dostarczyć materiał dowodowy obciążający inne osoby, a w zamian uzyskać korzystniejszą ocenę swojej osoby ze strony organów ścigania.
Jednocześnie Sąd Okręgowy wskazywał na takie braki postępowania przygotowawczego, które – w jego ocenie – doprowadziłyby Prokuratora do negatywnego zweryfikowania twierdzeń świadka, jak nie przeprowadzenie weryfikacji majątku osobistegoE. H. (1)w porównaniu z jego oficjalnymi dochodami, nie sprawdzenie okoliczności zakupu programu komputerowego dla księgowości(...) Company SA, na co nalegał świadek, a program okazał się kosztowny i mniej użyteczny niż dotychczasowy, nie zbadanie danych dotyczących zysku pokrzywdzonej spółki; czy rzeczywiście odpowiadał danym wskazanym przez świadka.
Sąd Okręgowy przyjął także, iż wpłaty gotówkowe na rachunki oskarżonego w kwotach odpowiadających tym, co do którychE. H. (3)twierdził, że pochodziły z tak zwanych faktur kosztowych, w rzeczywistości stanowiły zwrot pożyczki w łącznej kwocie 1.600.000 zł. udzielonej wcześniej(...)dealerowi(...),spółce z o.o. (...), do rąkW. W., na zakup nieruchomości.
Rzeczywiście,W. W.i jego wspólnik,R. R.potwierdzili, iż oskarżony udzielił im pożyczki na zakup nieruchomości położonej wL.-Al. (...). Wiadomo także z relacjiW. W., ale także wyjaśnień oskarżonego, iż(...) Company SAjest współwłaścicielem udziałów współce z o.o (...). Osoby te zgodnie twierdzą, iż pożyczka została udzielona w gotówce, w czerwcu 2001r. ze środków prywatnychK. P. (1)w walucie obcej o równowartości 1.000.000 zł i ze środków(...) Company SAw wysokości 600.000 zł.W. W.zeznał nadto, iż pieniądze zwrócił pod koniec czerwca – na początku lipca 2001r. Strony umowy tej nie zawarły na piśmie, nie zgłosiły do Urzędu Skarbowego, a pieniądze były przechowywane przez pożyczkobiorcę w kasie pancernej. Jak należy wnosić z zeznańW. W., jego spółka otrzymała na zakup tej nieruchomości kredyt w banku. Wcześniej jednak musiało być wykreślone obciążenie hipoteki poprzednich właścicieli i na to potrzebna była mu krótkoterminowa pożyczka.
Sąd Okręgowy te twierdzenia przyjął bezkrytycznie i nie odniósł się do kwestii powiązań osobistych i kapitałowych pomiędzyK. P. (1),W. W.iR. R., a mianowicie, czy mają one wpływ na ocenę wiarygodności tych świadków. Rzeczywiście, w aktach sprawy znajduje się akt notarialny, z którego wynika, iżW. W.nabył na rzecz(...) spółki z o.oprzedmiotową nieruchomość za 1.500.000 zł w dniu 11.06.2001r. Umowa sprzedaży stwierdza nadto, że nabywca wpłacił zbywcom kwotę 905.500 zł oraz przelał rzecz(...) Bank SAkwotę 554.950 zł celem zwolnienia nieruchomości spod obciążenia hipotecznego. Dodatkowo strony ustaliły, że nabywca zapłaci 40.000 zł na rzecz zbywców lubspółki z o.o (...)do dnia 13.06.2001r. Brak jest jednak danych, iż rzeczywiście w tym okresiespółka z o.o (...)uzyskała kredyt w banku na zakup tej nieruchomości, w jakiej wysokości, w jaki sposób i do kogo środki z tego kredytu zostały przelane, a także czy rzeczywiście istnieją przesłanki do stwierdzenia, że za pożyczone od oskarżonego z majątku prywatnego i ze środków(...) Company SAdokonano zakupu przedmiotowej nieruchomości, zaś z udzielonego kredytu dokonano zwrotu pieniędzyK. P. (1). Jeśli rzeczywiście w grę wchodził kredyt bankowy, wykazanie tych okoliczności powinno być stosunkowo proste. Zweryfikowanie twierdzeń oskarżonego i wspierających go świadków jest istotne dla(...)co do źródła pochodzenia wpłat gotówkowych rzędu 37 – 38.000 zł dokonywanych na rachunki oskarżonego po tym okresie. Pomocne w tej sprawie może być także przesłuchanie w charakterze świadka na powyższe okolicznościF. S., który, jak wynika z akt (k. 2501), zajmował się(...) sp. z o.o.
Dodatkowych ustaleń wymaga kwestia poniesionej szkody przez(...) Company SA, na ile to będzie możliwe po tak wielu latach. Niestety, jak wynika z akt sprawy,W. T. (2)nie żyje od dnia 10.02.2010r., a byłby on osobą, która w tej sprawie mogłaby przekazać najwięcej informacji. Na znajdujących się w tomach X – XI cennikach nie ma danych drukarni, która wykonywała ich druk. Nie mniej jednak być może w oparciu o zeznania świadków – zwłaszczaJ. Ż.lubP. J.– będzie można ustalić z jakimi drukarniami i agencjami zatrudniającymi hostessy współpracowałyspółki (...)w tym okresie i będzie można zwrócić się do tych podmiotów o nadesłanie informacji i dokumentacji co do ilości wydrukowanych cenników i ich dystrybucji. Porównanie ich z dokumentacją dotyczącą umów i wystawianych w związku z nimi faktur może dać odpowiedź na pytanie o wartość poniesionej szkody przez(...) Company SA, co z kolei może rzutować – w przypadku stwierdzenia winyK. P. (1)- na zmianę opisu i kwalifikacji zarzucanego oskarżonemu występku.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, iż wyrok Sądu Okręgowego powinien zostać uchylony, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji przeprowadzi wnikliwe postępowanie dowodowe, przesłucha szczegółowo oskarżonego i niezbędnych świadków. Sąd podejmie ponownie próbę ustalenia miejsca pobytuE. H. (1)i wezwania go na rozprawę. W tym celu niezbędne będzie ponowienie czynności, których uprzednio Sąd Okręgowy dokonał, a mianowicie zlecenie wywiadu policji w ostatnim miejscu zamieszkania świadka celem sprawdzenia, czy tam przebywa, a jeśli nie – celem ustalenia jego aktualnego miejsca zamieszkania. W sprawie tej należy się także ponownie zwrócić do(...)MSWiA oraz do ZUS i Urzędu Skarbowego właściwego dla ostatniego miejsca zamieszkaniaE. H. (1). Sąd powinien także ponowić zapytanie doK., czy świadek przebywa w zakładzie karnym lub areszcie śledczym, zwrócić się do Straży Granicznej, czy dysponuje ona informacjami o przekroczeniu granicy przezE. H. (1). Pomocne w ustaleniu miejsca pobytu świadka może okazać się także ustalenie u administratora budynku, do kogo aktualnie należy lokal do tej pory zajmowany przez świadka. Być może nadal jest jego własnością iE. H. (3)tam mieszka, a jedynie wymeldował się z tego miejsca. Sąd powinien także zwrócić się do NFZ, z powołaniem się na numer PESEL, o nadesłanie informacji, czyE. H. (3)korzystał z zrefundowanych recept lub pomocy publicznej służby zdrowia, jaki w związku z tym podał adres oraz jakim adresem dysponuje dla tego świadka NFZ w bazach swoich danych.
Na wypadek, gdyby podczas przesłuchaniaE. H. (1), biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowegow. W.z dnia 07 marca 2011r. Sąd I instancji powziął wątpliwości co do stanu psychicznego świadka lub jego zdolności zapamiętywania i odtwarzania wydarzeń, rozważy przesłuchanie go w obecności biegłego odpowiedniej specjalności.
Sąd podejmie także działania celem ustalenia wartości szkody wyrządzonejSpółce Akcyjnej (...). W tym celu przesłuchaJ. Ż.,P. J.,Z. W.,A. M.iK. S.na okoliczność ich wiedzy co do drukarń i agencji zatrudniających hostessy, z którymi współpracowałyspółki z o. o (...)w tym okresie, a następnie – na wypadek ustalenia tych podmiotów – wystąpi do nich o nadesłanie stosownych danych i dokumentów.
Sąd także podejmie czynności opisane wyżej w celu zweryfikowania twierdzeńK. P. (1)i wspierających go świadków w przedmiocie źródła pochodzenia wpłat gotówkowych na jego rachunki. W tym celu Sąd także przesłucha – o ile to będzie możliwe – księgowegospółki z o.o (...)sp. z o.o,F. S., a także ustali w drodze przesłuchaniaJ. O.oraz w oparciu o stosowną dokumentację księgową(...) Company SA, szczegółowe okoliczności ewentualnej pożyczki w kwocie 600.000 zł ze środków tej spółki oraz jej zwrotu do kasy spółki. Do pozostałych dowodów osobowych Sąd I instancji rozważy zasadność zastosowania unormowaniaart. 442 § 2 kpk.
Sąd przeprowadzi także oględziny raportów składanych przezspółkę (...)z wykonywania umowy i ustali, czy możliwe jest na ich podstawie ustalenie podmiotów, które świadczyły usługę, a od nich uzyskania danych dotyczących skali jej realizacji oraz czy można przyjąć, iż nadzór nad wykonaniem usługi ze strony zamawiającego był wystarczający. Nadto przeprowadzi wszelkie dowody, jakie okażą się konieczne podczas ponownego rozpoznawania sprawy.
Po przeprowadzeniu tych czynności Sąd Okręgowy dokona wnikliwej i całościowej analizy zebranych dowodów, z uwzględnieniem wskazańart. 7 kpk, rozważy wszechstronnie podniesione kwestie prawne, na wypadek stwierdzenia winy oskarżonego ustali jak powinna kształtować się jego odpowiedzialność w kontekście uchyleniaart. 585 ksh. Konsekwencją wniosków, do jakich Sąd Okręgowy dojdzie, będzie także ustalenie ewentualnej odpowiedzialności oskarżonego w zakresie II z zarzucanych mu czynów, a w szczególności, czy w grę wchodzi oddzielne przestępstwo kwalifikowane zart. 18 §1 kkw zw. zart. 299 §1 i 5 kkw zw. zart. 12 kk, czy też działania opisane w punkcie II aktu oskarżenia powinny być rozpoznane łącznie z zarzutami z punktu I jako jeden występek.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.