Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1088/12
Data wyroku: 2013-01-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Ochalska-Gola, Hanna Rojewska, Tomasz Szabelski
Słowa kluczowe: Kara Umowna
Podstawa prawna: art. 483 k.c.

Sygn. akt I ACa 1088/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 stycznia 2013r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Tomasz Szabelski

Sędziowie:

SSA Hanna Rojewska
SSA Dorota Ochalska - Gola (spr.)

Protokolant:

st. sekr. sądowy Jacek Raciborski

po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2013 r. w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.
przeciwko

M. W.prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo(...)wŁ.

o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 17 lipca 2012 r. sygn. akt X GC 266/10

1
oddala apelację;

2

      zasądza od pozwanegoM. W.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo(...)wŁ.na rzecz strony powodowej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1088/12

UZASADNIENIE

(...) Spółka z o.o.z siedzibą wŁ.domagała się w pozwie zasądzenia od pozwanegoM. W.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo(...)wŁ.kwoty 129.000 zł wraz ustawowymi odsetkami od dnia 21 stycznia 2010 r. do dnia zapłaty , tytułem kary umownej za okres od dnia 12 marca 2009 r. do dnia 23 kwietnia 2009 r., naliczonej na podstawie § 7 ust. 7.1.2 umowy z dnia 30 września 2008 r. Strona powodowa wywodziła, że pozwany pozostaje w zwłoce z zakończeniem prac budowlanych będących przedmiotem umowy, bowiem do dnia wniesienia pozwu nie został sporządzony protokół odbioru końcowego robót. W związku z powyższymSpółka (...)wystawiła notę obciążeniową, w ramach której żądała od pozwanego zapłaty wskazanej kary umownej naliczonej aż do dnia 17 grudnia 2009 r.
W toku postępowania pismem procesowym z dnia 16 sierpnia 2008 r. powodowa Spółka rozszerzyła żądanie pozwu domagając się dodatkowo zapłaty kwoty 138.000 zł tytułem kary umownej naliczonej na podstawie § 7 ust. 7.1.2 umowy z dnia 30 września 2008 r. za okres od dnia 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r.
Pozwany wnosił o oddalenie powództwa, zajmując stanowisko co do całości dochodzonego roszczenia. Wskazywał, iż w jego ocenie przyczyny nieterminowego zakończenia robót leżały wyłącznie po stronie inwestora, a nadto wynikały ze zlecenia pozwanemu robót dodatkowych. Pozwany jako ewentualny ( tj. na wypadek uznania przez Sąd roszczenia powoda) podniósł także zarzut potrącenia należności w łącznej wysokości 397.676,04 zł wynikających z faktur VAT nr(...),(...),(...),(...)i(...).
Na rozprawie przed Sądem I instancji w dniu 10 stycznia 2012 r. pełnomocnik pozwanego cofnął zarzut potrącenia zgłoszony jedynie z ostrożności procesowej.

      Zaskarżonym wyrokiem z dnia17 lipca 2012

       r. Sąd Okręgowy wŁodzi X Wydział Gospodarczy zasądził od pozwanegoM. W.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo(...)wŁ.na rzecz strony powodowej(...) Spółki z o.o.wŁ.kwotę 138.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21 stycznia 2010 r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałej części oraz orzekł o kosztach procesu i nieuiszczonych kosztach postępowania.
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych, które Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje i przyjmuje za własne:
Strony w dniu 30 września 2008 r. zawarły umowę, na podstawie której pozwany jako wykonawca zobowiązał się na rzecz strony powodowej jako nabywcy do: wykonania konstrukcji stalowej potrzebnej do prawidłowego zamontowania płyt ściennych styropianowych, dostarczenia i montażu płyt ściennych styropianowych o gr. 100 mm z ukrytym łącznikiem w ustalonym kolorze w ilości około 6000 m2 (dokładna ilość miała zostać potwierdzona dokumentami WZ producenta płyty) wraz z niezbędnymi obróbkami systemowymi na budowie wZ.przyul. (...). Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na dzień 13 października 2008 r., lecz nie później niż na dzień 15 października 2008 r. Termin zakończenia umowy, uzależniony został od posiadania protokołu zdawczego frontu robót i miał wynieść maksymalnie 90 dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia prac wskazanego w Dzienniku Budowy. Przekazanie frontu robót miało nastąpić w drodze protokołu przekazania. Za termin zakończenia umowy strony przyjęły dzień podpisania protokołu końcowego. Umowa przewidywała okoliczności, które upoważniały wykonawcę do przesunięcia odbioru końcowego, w tym brak frontu robót z przyczyn leżących po stronie nabywcy, czy ściśle określone niekorzystne warunki atmosferyczne , przy czym w obu przypadkach przerwy w pracach miały być potwierdzone wpisami w Dzienniku Budowy. Zakończenie prac miało zostać potwierdzone końcowym protokołem odbioru robót podpisanym przez strony . Podpisanie końcowego protokołu odbioru robót bez żadnych zastrzeżeń, co do jakości wykonanych robót, uprawniało wykonawcę do wystawienia faktury VAT na kwotę wskazaną w umowie jako ETAP 3. Strony ustaliły ponadto, iż zakres robót objętych umową mógł ulec rozszerzeniu o prace dodatkowe lub zamienne, wyłącznie pod warunkiem wyrażenia na nie pisemnej zgody przez wykonawcę. Zakres i koszt prac dodatkowych lub zamiennych miał zostać określony w formie pisemnej w drodze aneksu do przedmiotowej umowy, w którym strony ustalić miały również nowy termin wykonania umowy. W pkt. 7 umowy strony przewidziały możliwość naliczania kar umownych m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w stosunku do terminu wskazanego w umowie - w wysokości 0,3% liczone od kwoty 1.000.000 zł. za każdy dzień zwłoki. Strony przyjęły, iż w przypadku naliczenia przez nabywcę kar umownych wg zasad określonych w niniejszej umowie, nabywca wystawić miał wykonawcy notę obciążeniową.
Pismem z dnia 18 grudnia 2008 r. pozwany przedstawił harmonogram prac, zgodnie z którym roboty miału
27.02 - montaż obróbek na płytach.
Dnia 15 października 2008 r. sporządzono protokół przekazania terenu i placu budowy, natomiast dnia 30 października 2008 r. pozwany rozpoczął prace budowlane objęte Umową, co zostało stwierdzone w Dzienniku Budowy nr(...)dotyczącym prac rozbiórkowych. Dopiero decyzją Nr(...)z dnia 3 marca 2009 r., która stała się prawomocna od dnia 18 marca 2009 r., Starosta(...)zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla inwestora(...)Spółki z o.o. wŁ.obejmującego przebudowę budynku produkcyjno - magazynowego ze zmianą sposobu użytkowania na magazynowy, docieplenie ścian zewnętrznych budynku i dachu oraz budowę dróg, placów manewrowych i miejsc postojowych na nieruchomości położonej wZ.przyul. (...). Na podstawie tejże decyzji strona powodowa jako inwestor uzyskała dziennik budowy wydany w dniu 18 marca 2009 r

      .

W dniu 18 sierpnia 2009 r. pomiędzy stronami zostało zawarte porozumienie, na mocy którego, w związku ze znacznym opóźnieniem wykonawcy w wykonaniu zawartej z nabywcą umowy z dnia 30 września 2009 r. oraz w wyniku negocjacji przeprowadzonych przez strony wŁ.w dniu 17 sierpnia 2009 r., strony ustaliły zryczałtowane, całkowite wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu umowy z dnia 30 września 2008 r. w kwocie 1.210.000 zł netto plus należny podatek VAT 22% w kwocie 266.200 zł. Wynagrodzenie powyższe miało być płatne w 2 ratach: - pierwsza rata w kwocie 88.000 zł w terminie do dnia 23 sierpnia 2009 r. na rachunek bankowy wykonawcy; - druga rata w kwocie 136.189,16 zł w terminie do dnia 31 grudnia 2009 r. Zgodnie z porozumieniem wykonawca zobowiązał się dokończyć roboty objęte umową w następującym zakresie i terminach: ostateczne zakończenie montażu płyt na budynku do dnia 31 sierpnia 2009 r.; obróbki systemowe, obróbki okien i drzwi do dnia 30 września 2009 r. W przypadku wykonania przedmiotowego porozumienia przez wykonawcę nabywca zobowiązał się do odstąpienia od dochodzenia kar umownych objętych umową z dnia 30 września 2008 r. Powyższe porozumienie wyczerpać miało w całości wzajemne roszczenia finansowe oraz wszelkie inne pretensje stron. Jednocześnie strony przyjęły, iż porozumienie to traci moc w przypadku niewykonania go przez którąkolwiek ze stron.
W dniu 1 września 2009 r. spisano protokół na okoliczność wykonania robót elewacyjnych realizowanych przez pozwanego. Stwierdzono w nim, że prace te nie zostały wykonane. Kolejny przegląd zrealizowanych robót miał miejsce w dniu 1 października 2009 r. i również nie stwierdzono zakończenia prac. Oba protokoły sporządzono z udziałem kierownika budowy -J. T.oraz inspektora nadzoru -K. K.orazPrezesa (...) sp. z o.o.-B. W.. W dniu 14 października 2009 r. sporządzono protokół odbioru robót budowlanych wynikających z umowy, w którym pozwany oświadczył, że roboty wykonał. Prace nie zostały jednak odebrane, z uwagi na to że powód stwierdził nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Wady i usterki zostały spisane w załączniku do ww. protokołu. W związku z tym pozwany zobowiązał się ustosunkować wskazanych przez powódkę wad robót budowlanych oraz uprzątnięcia terenu budowy w terminie do dnia 26 października2009 r.W dniu 26 października 2009 r. pozwany odniósł się do stwierdzonych wad i usterek korespondencji elektronicznej do powódki.
Odbioru nie dokonano również w dniu 27 października 2009 r., z uwagi na to że nie stawił się podczas odbioru pozwany ani jego przedstawiciel. Pozwany nie dostarczył inwestorowi odpowiednich świadectw, a także nie zostały usunięte wszystkie usterki i wady opisane w załączniku do protokołu dnia 14 października 2009 r. Ponadto, nie wyznaczono również terminu usunięcia tych wad. W dniu 15 stycznia 2010 r. przystąpiono ponownie do odbioru robót budowlanych objętych umową. Stwierdzono jednak wciąż istniejące wady i usterki. Pozwany obecny przy sporządzaniu protokołu zastrzegł, że wypowie się odnośnie do tych usterek do dnia 22 stycznia 2010 r. Uczynił to w dniu 21 stycznia 2010 r., natomiast pismem z dnia 1 lutego 2010 r. powódka wezwała pozwanego do wskazania ostatecznego terminu wykonania umowy oraz dostarczenia wymaganych świadectw i atestów.
Notą obciążeniową nr(...)z dnia 17 grudnia 2009 r. strona powodowa obciążyła pozwanego powołując się na § 7 p. 7.1.2. umowy z dnia 30 września 2008 r. kwotą 876 000 zł z tytułu kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania robót według następującego wyliczenia: 1.000.000 x 0,3% = 3.000 zł - kwota za 1 dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotuumowy (...)dni (liczone od l marca 2009 r. do dnia wystawienia noty, tj. do 17 grudnia 2009 r.).
Prace wykonywane przez pozwanego na podstawie łączącej strony umowy, mając na uwadze ich zakres i charakter wymagały uzyskania przez inwestora zezwolenia budowlanego zgodnie z normamiPrawa budowlanego.
Przed zawarciem umowy i przystąpieniem do prac pozwany zapoznał się z placem budowy, frontem robót i szczegółowym zakresem prac jakie ma wykonać.
Przy wykonywaniu prac budowlanych przez pozwanego zastrzeżenia budziła zarówno jakość robót elewacyjnych jak i ich terminowość. W zakresie naprawy czy poprawy stwierdzonych nieprawidłowości pozwany na bieżąco starał się je usuwać.
Pozwany wykonał prace dodatkowe, nie wchodzące w zakres przedmiotowy umowy łączącej strony polegające na wymianie stężeń podłużnych budynku i wykonaniu konstrukcji wsporczej dla attyki. Dodatkowo na podstawie projektu sporządzonego w lutym 2009 roku przezA. K.pozwany wykonał ramy pod okna, które uwzględniały ich wielkość i dawały możliwość ich prawidłowego i bezpiecznego zamontowania w elewacji.
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał, że żądanie pozwu w części, w jakiej nastąpiło rozszerzenie powództwa zasługiwało na uwzględnienie, w pozostałym zakresie jako merytorycznie bezzasadne - podlegało oddaleniu.
W pierwszym rzędzie Sąd I instancji odniósł się do kwestii ustalenia terminu początkowego, w którym pozwany mógł rozpocząć prace budowlane zgodnie z zasadami sztuki i wymogami wynikającymi zustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(tekst jednolity: Dz. U. Nr 243 z 2010 roku, poz. 1623 z późn. zm. ). Analizując treść przepisówart. 28 , art. 29 – 31, art. 41 i art. 3 pkt 12 Prawa budowlanegooraz przepisówk.p.a.doszedł ostatecznie do przekonania, że za datę niesporną ostatecznej wykonalności decyzji z dnia 3 marca 2009 r. uznać należało dzień 23 marca 2009 r. Do tego momentu brak było zgodnego z zasadamiPrawa budowlanegoprzygotowania inwestycji związanej z wymianą elewacji budynków; brak było szczegółowej analizy stanu technicznego, jak i sprawności technicznej modernizowanego budynku i przede wszystkim ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, bez której nie można było zgodnie z prawem rozpocząć prac objętych umową. W związku z tym Sąd Okręgowy przyjął, że umowny 90 -dniowy termin realizacji robót przez pozwanego rozpoczął swój bieg w dacie 23 marca 2009 r. Opóźnienie powstałe w okresie po 23 marca 2009 r. było spowodowane wyłącznie poprzez działanie samego pozwanego, bowiem od tego momentu wszystkie przyczyny, które mogłyby obciążać powoda związane z przygotowaniem strony formalnej jak i samego budynku do robót już nie istniały. Pozwany mógł i winien prowadzić roboty bez żadnych przeszkód i ograniczeń.
Termin 90 dni roboczych na wykonanie umówionych prac budowlanych przez pozwanego winien być liczony z uwzględnieniem treściart. 1519§ 1 kodeksu pracy, zgodnie z którym to przepisem dniami wolnymi od pracy są niedziele i święta określone w przepisach o dniach wolnych od pracy. Przy tym założeniu zakończenie prac powinno nastąpić najpóźniej w dniu 8 lipca 2009 r. i od tej daty Sąd I instancji uznał za zasadne obciążenie pozwanego karami umownymi za nieterminowe wykonanie prac, które według ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie nie uległy zakończeniu przed dniem 1 września 2009 r. W pełni umotywowane było zatem naliczenie kary umownej za okres wskazany przez stronę powodową w piśmie z dnia 16 sierpnia 2010 r. tj. od dnia 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r., co przekładało się na uwzględnienie w tym zakresie roszczenia pozwu w oparciu o przepisart. 483 k.c.Z przyczyn wskazanych powyżej dochodzenie przez stronę powodową kar umownych za wcześniejszy okres tj od dnia 12 marca do dnia 23 kwietnia 2009 r. Sąd I instancji uznał za nieuprawnione i jako takie oddalił żądanie pozwu w tej części oddalił
Odnosząc się do stanowiska pozwanego dotyczącego wykonania prac dodatkowych i podniesionego na tym tle zarzutu potrącenia Sąd Okręgowy wskazał, że poczynione ustalenia faktyczne doprowadziły do stwierdzenia, iż w trakcie realizacji robót występowały roboty dodatkowe i obejmowały one prace w zakresie wymiany stężeń podłużnych budynku, których czas realizacji wyniósł 14 dni kalendarzowych oraz wykonanie konstrukcji wsporczej dla attyki przez okres 16 dni roboczych. Przedmiotowe prace były czynnościami związanymi z konstrukcją samego budynku i nie stanowiły elementów potrzebnych dla realizacji prac przez pozwanego. Z uwagi na to, że realizacja tych robót przypadała na okres, w którym przyjęto realizację robót ujętych w umowie przez pozwanego, Sąd Okręgowy stwierdził, że wydłużyły one czas niezbędny na wykonanie prac objętych umową o 30 dni. Pozostałe roboty, które wskazał pozwany w postaci konstrukcji stalowej dla osadzenia stolarki okiennej i konstrukcji przy bramach - dokach przeładunkowych Sąd I instancji zaliczył do elementów konstrukcji, która została założona do wykonania w wadze 20.755 kg. Przyjął także, iż podnoszona przez pozwanego okoliczność wykonania obudowy z płyt elewacyjnych pomieszczeń maszynowni na dachach budynków nie została udowodniona przez pozwanego jako nie mieszcząca się zakresowo w pracach objętych umową, która przewidywała 6000 m2 elewacji, zaś elementy te jako widoczne przy normalnych oględzinach budynku mogły mieścić się w umówionym zakresie robót. Sąd Okręgowy podkreślił jednak, że wyrażając zgodę na wykonanie prac dodatkowych pozwany nie podjął próby zmiany warunków umowy łączącej strony, w tym terminu jej zakończenia. Z ustaleń wynika przy tym, iż miał też możliwość wykonywania pewnych prac konstrukcyjnych we własnym zakładzie, niejako równoległe do prac dodatkowych, zaś wykonane w ten sposób konstrukcje stalowe okien mogły zostać jedynie zamontowane na terenie budowy. Pozwany przed objęciem placu budowy i podpisaniem umowy zapoznał się z zakresem prac, frontem robót i przedmiotem prac budowlanych. Okoliczność, iż nie przeprowadził bardziej szczegółowych oględzin budowy umożliwiających stwierdzenie konieczności już na początku wykonania prac dodatkowych, zdaniem Sądu I instancji może obciążać wyłącznie pozwanego. Dodatkowo, co zostało już zasygnalizowane wyżej, pozwany w zakresie konieczności wykonania prac dodatkowych nie zawarł jakiejkolwiek adnotacji w dzienniku budowy, jako mającej wpływ na niezachowanie umówionego terminu wykonania całości umówionych prac. Kwestia ustalenia wysokości wynagrodzenia za wykonane przez pozwanego prace dodatkowe ujęta jedynie w fakturach wystawionych na rzecz strony powodowej, których ta nie przyjęła, nie może stanowić dowodu na istnienie wierzytelności w określonej wysokości. W szczególności ma to znaczenie w kontekście sposobu ustalenia wynagrodzenia pozwanego w umowie z dnia 30 września 2008 r., która przybrała postać wynagrodzenia ryczałtowego. W ocenie Sądu Okręgowego pozwany w toku niniejszego postępowania nie udowodnił wysokości należności za wykonane prace dodatkowe, a także samego faktu obowiązku ich poniesienia przez stronę powodową. W tym stanie rzeczy zarzut potrącenia podniesiony przez stronę powodową należało uznać za nieudowodniony w sposób odpowiadający dyspozycjiart. 47914§ 4 k.p.c.w brzmieniu obowiązującym w dacie wytoczenia powództwa.
Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając wyrok w części uwzględniającej powództwo j, tj. co do pkt 1, 3-5 i zarzucając mu:

1
naruszenieart. 4794§ 2 k.p.c.poprzez jego niezastosowanie i uznanie dopiero w wyroku za dopuszczalne rozszerzenie powództwa o kwotę 139.000 zł dokonanego w toku sprawy pismem powoda z 10 sierpnia 2010 r., pomimo że zgodnie z tym przepisem, w postępowaniu gospodarczym taka zmiana jest niedopuszczalna,

2
naruszenieart. 233w zw. zart. 278 k.p.c.poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i uznanie, że wnioski zawarte w opinii biegłego miały charakter ustaleń faktycznych, gdy tymczasem opinia zawierała ustalenia wymagające wiadomości specjalnych, a mianowicie czy wykonano roboty dodatkowe oraz jaki był wpływ na termin wykonania robót,

3
naruszenieart. 233 k.p.c.poprzez błędne z zasadami logiki ustalenie, że zawierając porozumienie z dnia 18 sierpnia 2009 r. pozwany uznał swoją zwłokę oraz charakter ryczałtowy wynagrodzenia, gdy tymczasem porozumienie było tylko formą ugody, a więc wzajemnymi ustępstwami, a także nieuwzględnienie, że na mocy pkt 6 straciło ono moc;

4
naruszenieart. 233w zw. zart. 231 k.p.c.poprzez brak ustaleń faktycznych, a mianowicie, że wykonanie prac dodatkowych (stężenia, attyka) i ich wcześniejsze wykonanie było konieczne, gdyż ich zaniechanie wiązać się mogło z katastrofą budowlaną, co też zostało potwierdzone przez opinię biegłego sądowego;

5
naruszenieart. 233 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie części zarzutów pozwanego, a mianowicie: braku zapłaty za wystawione faktury, nienależytej współpracy w zakresie dostarczenia dokumentacji projektowej, brak dostawy okien co uniemożliwiało zakończenie prac, bezpodstawną odmowę odbioru robót, co w konsekwencji skutkowało brakiem ustaleń, że opóźnienia nie były spowodowane okolicznościami, za które odpowiada pozwany;

6
naruszenieart. 647 k.c.poprzez:

-

nieuwzględnienie, że obowiązek dostarczenia projektu obciąża inwestora, co w połączeniu z treściąart. 3 i art. 232 k.p.c.wskazuje , że ciężar dowodu wywiązania się z tego obowiązku spoczywał na powodzie,

wadliwe ustalenie obowiązków stron, w szczególności poprzez stwierdzenie, że to obowiązkiem powoda było ustalenie zakresu prac dodatkowych, gdy tymczasem obowiązki w tym zakresie należały do projektanta i inwestora;

błędne ustalenie, że powód mógł nie odebrać robót, gdy tymczasem jeżeli roboty zostały wykonane zgodnie z projektem i zasadami sztuki budowlanej, inwestor nie może odmówić ich odbioru, ani też uzależniać odbiór od braku jakichkolwiek usterek,

7. naruszenieart. 5 k.c.poprzez jego niezastosowanie, gdy tymczasem żądanie kar umownych w sytuacji, gdy sam powód dopuścił się rażących zaniedbań w wykonaniu swoich podstawowych obowiązków (brak projektów, brak zapłaty, brak odbioru) jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego tj. zasadą lojalności, sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej w stosunkach między kontrahentami;
8. naruszenieart. 233w zw. zart. 231 k.p.c.poprzez brak ustaleń faktycznych, a mianowicie, że skoro powód uznał i zaksięgował faktury wystawione w 2009 r. (nr(...),(...)oraz(...)), to tym uznał ustalone tam wynagrodzenie pozwanego, a tym samym, jeżeli Sąd uznał część roszczeń powoda, to powinien również uwzględnić zarzut potrącenia w tym zakresie.
W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania w tym zakresie oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje.
Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wypada rozważyć przywołane w apelacji zarzuty naruszenia prawa procesowego, bowiem oceny ewentualnych uchybień przepisom prawa materialnego można dokonać jedynie w oparciu o prawidłowo ustaloną podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.
Niewątpliwie najdalej idącym zarzutem apelacji, przekładającym się na sformułowany w jej petitum wniosek o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania, było wskazane przez apelującego naruszenieart. 4794§ 2 k.p.c.poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie rozszerzonego żądania pozwu, mimo niedopuszczalności tego rodzaju modyfikacji przedmiotu żądania w dawnym postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Analiza akt postępowania wskazuje, iż w stosunku do żądania pozwu zmodyfikowanego pismem procesowym z dnia 16 sierpnia 2010 r. ( data wpływu do Sądu) niewątpliwie spełnione zostały przesłanki zart. 192 k.p.c.( odpis prawidłowo opłaconego pisma procesowego został doręczony pełnomocnikowi pozwanego), na kolejnych terminach rozprawy pełnomocnik powodowej Spółki popierał powództwo w kwocie 267.000 zł z ustawowymi odsetkami ( vide k 194, k 299), a pozwany zajął merytoryczne stanowisko także w przedmiocie rozszerzonego powództwa. Z akt sprawy nie wynika przy tym, by przed zakończeniem postępowania przed Sądem I instancji apelujący sygnalizował ewentualne uchybienie normieart. 4794§ 2 k.p.c.w drodze zarzutu procesowego, a wobec obowiązującej w postępowaniu gospodarczym prekluzji zart. 47914§ 2 k.p.c.winien to uczynić najdalej w terminie 14 dni od doręczenia odpisu pisma procesowego zawierającego rozszerzone żądanie pozwu. W dokumentach sprawy nie sposób przy tym znaleźć odzwierciedlenia rzekomego stanowiska Sądu Okręgowego , który w ocenie apelującego „ …nie uznawał zmiany powództwa za skuteczną”, a pogląd ten zmienił dopiero na etapie wyrokowania. Dowodem na potwierdzenie tej okoliczności nie jest z pewnością treść zawiadomienia o terminie rozprawy , czy doręczenia odpisu wyroku z uzasadnieniem załączonych do apelacji. Dokumenty te są sygnowane przez pracowników sekretariatu, a ponadto dowód doręczenia odpisu wyroku z uzasadnieniem został wystawiony już po wydaniu zaskarżonego wyroku, w którym Sąd Okręgowy orzekł przecież o całości żądań powoda.
Niezależnie od przyczyn formalnych wskazujących na niezasadność zarzutu naruszenia przepisuart. 4794§ 4 k.p.c., wypada także zgodzić się z wywodami strony powodowej, która odwołując się do poglądów piśmiennictwa podkreślała, iż redakcja powołanego przepisu dostarcza dostatecznych argumentów za taką jego wykładnią, która dopuszcza rozszerzenie powództwa , a zatem zmianę ilościową żądania przy niezmienionej podstawie prawnej i faktycznej. Powołany przepis zakazuje wyłącznie wystąpienia z nowym roszczeniem obok lub zamiast dotychczasowego, a jako norma o charakterze szczególnym nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej ( por. M. Olczyk – Komentarz do zmiany art.479(4) Kodeksu postępowania cywilnego wprowadzonej przez Dz.U. z 2006 r. Nr 235 poz. 1699, Lex 2008, teza 3 i powołany tak pogląd R. Flejszara – Postępowanie w sprawach gospodarczych , s. 112 -113). W realiach sporu powód już w pozwie zakreślił stan faktyczny uzasadniający żądanie kary umownej w wysokości i za okres wskazany w nocie obciążeniowej z dnia 17 grudnia 2009 r., a zatem podstawa żądania od początku obejmowała okres zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przyjęty w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2008 r. Bezspornie roszczenie pozwu pozostaje jednorodzajowe i oparte na tej samej podstawie prawnej. Należy zgodzić się ze stroną powodową , iż w tym stanie rzeczy nie sposób zakwalifikować żądania zgłoszonego w toku sporu jako nowego roszczenia wywiedzionego zamiast lub obok żądania dotychczasowego.
Dodatkowo warto zaznaczyć, iż nawet akceptacja odmiennego poglądu o naruszeniu w toku sporuart. 4794§ 4 k.p.c.nie przekłada się na sygnalizowaną w apelacji obligatoryjną potrzebę uchylenia zaskarżonego wyroku. Uchybienie przepisowiart. 4794§ 2 zdanie pierwsze k.p.c.nie mieści się w hipotezieart. 379 k.p.c., a zatem pozwany winien był wykazać, że jego ewentualne naruszenie przełożyło się na wynik postępowania w taki sposób, który uzasadniałby zastosowanieart. 386 § 4 k.p.c.lub – jak można wnioskować z żądania apelacji –art. 386 § 2 k.p.c.( vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 8 marca 2012 r. w sprawie III CSK 292/11, Lex nr 1215793). W tym kontekście należy zwrócić uwagę, iż kategoryczny pogląd Sądu Najwyższego o braku podstaw do przekazywania zmienionego powództwa do rozpoznania w oddzielnej sprawie, wyrażony w postanowieniu z dnia 9 września 2009 r. w sprawie V CZ 33/09 ( Lex nr 627263), poddany został w piśmiennictwie krytycznej analizie ( tak m.in. T. Wiśniewski - Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz Tom II pod red. H. Doleckiego i T. Wiśniewskiego, WKP 2010, teza 7 do art. 4794k.p.c.) , której główne argumenty w pełni podziela również Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym apelację.
Fiasko zarzutu uchybienia normieart. 479(
      4 )§ 4 k.p.c.aktualizuje potrzebę oceny pozostałych zarzutów procesowych, odwołujących się przede wszystkim do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej wart. 233 k.p.c.Apelujący formułując tego rodzaju zarzuty nie wskazuje , by Sąd Okręgowy analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy naruszył zasady logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, a jedynie tego rodzaju argumenty mogłyby podważyć ocenę przyjętą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W orzecznictwie podkreśla się, iż jeśli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu – na podstawie tego materiału dowodowego – można było wysnuć wnioski odmienne ( tak SN w wyroku z dnia 27 września 2002 roku, II CKN 817/00, Lex nr 56906; podobnie w wyroku z dnia 7 stycznia 2005 r. w sprawie IV CK 387/04, Lex nr 177263 ). Nie ma racji skarżący podważając ocenę Sądu I instancji, który ostatecznie w przeważającej części odmówił mocy dowodowej opinii biegłego z zakresu budownictwa , wskazując, że konkluzje biegłego miały w istocie charakter własnych ustaleń faktycznych. W treści pisemnej opinii biegłyZ. H.wielokrotnie odwołuje się do ustaleń czynionych w oparciu o rozmowy ze stronami w trakcie oględzin budynku, czy do dokumentów okazywanych przez strony ( vide np. strona 3 opinii – k 229 i okazywana biegłemu koncepcja architektoniczna opracowana w grudniu 2008 r. ). Biegły wprost wskazuje, że odpowiedzi na pytania Sądu udzielił nie tylko po analizie zgromadzonego materiału dowodowego, ale także „…po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień i pozyskaniu wiedzy przez biegłego podczas lustracji obiektu…”. W judykaturze podkreśla się, że opinia biegłego jest dowodem, który ma służyć ocenie okoliczności faktycznych pod kątem posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych, natomiast nie może być sama w sobie źródłem materiału faktycznego sprawy, ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłych. Sąd w żadnym razie nie jest związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi odnośnie do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu kwestii ustalenia i oceny faktów oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy ( tak m.in. SN w wyroku z dnia 2 lutego 2012 r. w sprawie II UK 118/11, Lex nr 1135992; SA w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2010 r. w sprawie VI ACa 307/10, Lex nr 794140). Kierując się tymi kryteriami należy w pełni zaakceptować stanowisko Sądu Okręgowego w przedmiocie oceny dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa. Apelujący pomija przy tym , iż mimo odrzucenia omawianego dowodu Sąd I instancji dokonał pozytywnych ustaleń co do wykonania robót dodatkowych, a w rozważaniach przyjął również, że ich realizacja wymagała łącznie 30 dni. Te ustalenia nie przekładały się jednak na prostą konkluzję o „liniowym” wydłużeniu terminu zakończenia inwestycji, jak mogło by to wynikać z zakwestionowanej opinii biegłego sądowego. Sąd I instancji trafnie wskazał na możliwość jednoczesnej realizacji prac objętych umową i robót dodatkowych, a także na zaniechania po stronie samego pozwanego zarówno na etapie przed podpisaniem umowy, jak i już w trakcie przyjęcia do wykonania robót dodatkowych. Innymi słowy, relewantną prawnie okolicznością pozostawało nie to, czy roboty dodatkowe zostały wykonane oraz czy wymagały dodatkowego nakładu czasu pracy, lecz to czy podejmując się ich wykonania pozwany doprowadził skutecznie do zmiany umowy z dnia 30 września 2008 r. i wydłużenia umownego terminu zakończenia prac.
Wbrew wywodom apelującego przywołanym na poparcie zarzutu naruszeniaart. 233 k.p.c.w związku zart. 231 k.p.c.,wyrażającego się w braku stosownych ustaleń faktycznych co do warunkowanej wymogami prawidłowego procesu inwestycyjnego konieczności wykonania robót dodatkowych w zakresie stężeń poprzecznych budynku i attyki, w okolicznościach sporu wykonanie tych prac i ich charakter pozostają bez wpływu na ocenę terminowości wykonania przedmiotu umowy. Przede wszystkim w ślad za Sądem I instancji należy podkreślić, iż umowa stron z dnia 30 września 2008 r., której projekt został przygotowany przez samego skarżącego, wprost przewidywała tryb postępowania w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, połączony z wymogiem zawarcia pisemnego aneksu do umowy, w którym strony miały ustalić nowy termin realizacji prac. Tryb ten nie tylko nie został zachowany, ale pozwany nie podejmował nawet próby zmiany umowy w drodze pisemnego aneksu ze skutkami zastrzeżonymi w§ 11 ust. 11.2 oraz art. 77 § 1 k.c.Z tego rodzaju zaniechania pozwany nie może aktualnie wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych. Trzeba bowiem założyć, iż nie podejmując żadnych działań zmierzających do zmiany terminu wykonania prac określonych w umowie, wykonawca przyjął, że jest w stanie terminowo zrealizować przedmiot umowy, mimo wykonywania robót dodatkowych. Apelujący w swej argumentacji całkowicie pomija także i to, że front robót został mu przekazany już w dniu 15 października 2008 r., a w dniu 30 października 2008 r. potwierdził on rozpoczęcie prac budowlanych. Choć Sąd Okręgowy ostatecznie przyjął, że cały proces inwestycyjny w świetle zasadprawa budowlanegomógł się rozpocząć dopiero w dniu 23 marca 2009 r. i od tej daty należy liczyć termin wykonania przedmiotu umowy zakreślony w § 2 ust. 2.1.2 kontraktu , to jednak nie można nie zauważyć , iż w rzeczywistości przynajmniej część prac była wykonywania przed wydaniem i uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę, a z pewnością przed tą datą pozwany dostrzegł, zasygnalizował inwestorowi i podjął się wykonania robót dodatkowych w zakresie stężeń i attyki. Z niezakwestionowanych zeznań świadkaK. K.wynika, że pozwany prace przygotowawcze prowadził od października 2008 r., a w listopadzie 2008 r. przystąpił do montażu konstrukcji ( vide k198). Podobnie w zeznaniach tego świadka ( vide k 198), a także świadkaZ. W. (1)( k 215) pojawia się relacja o kilkudniowych złych warunkach atmosferycznych (mróz i wiatr) , które mogły wpływać na tempo prac. Bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych można z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością założyć, iż w warunkach klimatycznych panujących w Polsce tego rodzaju zjawiska nie występują w miesiącach wiosennych czy letnich, a gdyby wystąpiły miałyby z pewnością tak nadzwyczajny charakter, że podlegałyby odnotowaniu w Dzienniku Budowy, co jednak nie miało miejsca. Najistotniejszą okolicznością z punktu widzenia zarzutu przywołanego w apelacji pozostaje jednak to, iż z biegu zdarzeń zgodnie przedstawionego przez samego pozwanego i świadkaZ. W. (1)wprost wynika, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy najpierw ujawniła się potrzeba wykonania robót dodatkowych przy attyce, a następnie – po ich wykonaniu - powstała konieczność naprawy stężeń budynku ( vide zeznaniaZ. W.k 215 -216, zeznanie pozwanego k 226). Tymczasem w aktach sprawy na kartach 77 i nast. znajduje się projekt wykonawczy odtworzenia stężeń poprzecznych z lutego 2009 r. wykonany na zlecenie inwestora. Przy zachowaniu chronologii zdarzeń przedstawianej przez stronę pozwaną , oznacza to, że potrzeba wykonania obu omawianych robót dodatkowych ujawniła się i została rozwiązana przed dniem uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na budowę, która w ocenie Sądu Okręgowego wyznaczała początek biegu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy.
Powyższe rozważania przekładają się także częściowo na ocenę zarzutu naruszeniaart. 233 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie twierdzeń pozwanego co do braku zapłaty za wystawione faktury, nienależytej współpracy w zakresie dostarczenia dokumentacji projektowej, braku dostawy okien, co uniemożliwiało zakończenie prac, czy bezpodstawnej odmowy odbioru robót, co w konsekwencji skutkowało brakiem ustaleń, że opóźnienia nie były spowodowane okolicznościami, za które odpowiada pozwany. Z oczywistych przyczyn i bez potrzeby pogłębionych rozważań należy odrzucić twierdzenia apelującego o możliwości zwolnienia go od odpowiedzialności za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy z uwagi na braki w dokumentacji projektowej , czy brak dziennika budowy. Argumenty te są całkowicie chybione, bowiem, jak już wielokrotnie podkreślano, Sąd I instancji przyjął, że początek biegu umownego terminu wykonania prac wyznaczał moment uprawomocnienia się i wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę, kiedy to wszystkie obowiązki inwestora w zakresie dostarczenia dokumentacji i dziennika budowy były spełnione. Z przedstawionych uprzednio wywodów wynika, że już w lutym 2009 r. opracowana była także dokumentacja projektowa dotycząca robót dodatkowych w postaci attyki i stężeń poprzecznych budynku. Bez wpływu na ocenę nieterminowej realizacji przedmiotu umowy w okresie od 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r. pozostają także okoliczności dotyczące braku dostawy okien, które sam pozwany umiejscawia we wrześniu 2009 r., czy odmowy odbioru robót, skoro pierwszy sygnał od wykonawcy wskazujący na gotowość odbiorową przypadał na dzień 14 października 2009 r. ( vide k 32). Pozwany nie wykazał także, by nieterminowe wykonanie robót spowodowane było rzekomym brakiem koordynacji wszystkich podwykonawców, czy nie terminową zapłatą faktur wystawionych przez wykonawcę. Przywołując tą ostatnią okoliczność apelujący zupełnie pomija postanowienia umowy co do sposobu i terminu zapłaty należności za objęte nią prace. To właśnie niezmienione przez strony postanowienia § 4 ust. 4.2 umowy, a nie data wskazana przez pozwanego w wystawianych przez niego fakturach, wyznaczały moment wymagalności świadczenia z tytułu umówionego wynagrodzenia.
Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje także ocenę dowodu z dokumentu w postaci porozumienia z dnia 18 sierpnia 2009 r., które co prawda ekspirowało na skutek niedotrzymania wskazanych w nim terminów, jednakże daje obraz tego , w jaki sposób w dacie jego podpisania obie strony sporu postrzegały przyczyny niezakończenia procesu inwestycyjnego. Literalne brzmienie tej umowy wskazuje, iż zarówno wykonawca, jak i inwestor dostrzegali fakt nieterminowego zakończenia robót i umiejscawiali przyczyny takiego stanu rzeczy po stronie pozwanego. Przemawia za tym zarówno odwołanie się do „znacznego opóźnienia wykonawcy” jako jednej z przyczyn podpisania porozumienia, jak i postanowienie pkt 4 tej umowy dotyczące warunków odstąpienia od naliczania przez stronę powodową kary umownej z tego tytułu. W tym stanie rzeczy nietrafny pozostaje zarzut apelacji dotyczący naruszenia reguł swobodnej oceny dowodów tj.art. 233 k.p.c.przy ocenie porozumienia z dnia 18 sierpnia 2009 r.
Niezasadny jest także przywołany w apelacji zarzut naruszeniaart. 233w zw. zart. 231 k.p.c.poprzez brak ustaleń faktycznych, opartych na rzekomym uznaniu przez powoda należności z faktur VAT nr(...),(...)oraz(...), co powinno skutkować uwzględnieniem przez Sąd zarzutu potrącenia. Formułując tego rodzaju twierdzenia skarżący nie dostrzega skutków procesowych czynności dokonanej na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r., kiedy to pełnomocnik pozwanego cofnął powołany jako ewentualny zarzut potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa wart. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną powodującą - w razie wystąpienia przesłanek określonych wart. 498 § 1 k.c.- odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu określonego rozstrzygnięcia z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie wygasło wskutek potrącenia ( tak SN w wyroku z dnia 14 stycznia 2009 r. w sprawie IV CSK 356/08, Lex nr 492155; podobnie SA w Katowicach w wyroku z dnia 9 lipca 2009 r. w sprawie V Ca 245/09, Lex nr 551987). Zarzut potrącenia jako czynność procesowa ma zatem charakter dyspozycyjny i może być skutecznie przez stronę cofnięty, co sprawia , że Sąd Okręgowy nie miał obowiązku prowadzenia szczegółowej oceny jego zasadności. W rozpatrywane sprawie istotne wątpliwości budził także sam fakt skutecznego złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu. Pełnomocnik pozwanego w odpowiedzi na pozew powołał się jedynie na podniesiony z ostrożności procesowej zarzut potrącenia, co nie jest równoznaczne z pochodzącym od wierzyciela wzajemnego oświadczeniem woli o dokonaniu potrącenia. Nawet gdyby przyjąć, że tak sformułowany zarzut potrącenia ma podwójny skutek i zawiera w sobie definitywne oświadczenie woli o potrąceniu wierzytelności wzajemnej, a pełnomocnik procesowy pozwanego został w dorozumiany sposób upoważniony do jego złożenia, to tego rodzaju oświadczenie nie zostało złożone wierzycielowi wzajemnemu ze skutkiem zart. 61 § 1 k.c., bowiem pismo procesowe zawierające owo oświadczenie było adresowane do pełnomocnika procesowego strony powodowej, którego umocowanie nie obejmowało odbierania tego rodzaju oświadczeń ( podobnie SA w Katowicach w wyroku z dnia 29 listopada 2006 r. w sprawie I A Ca 1678/96, Lex nr 307225). Niezasadność zarzutu potrącenia wynika także z niewykazania wierzytelności wzajemnej przedstawianej do potrącenia w sposób odpowiadający wymogom zart. 479(

      14)§ 4 k.p.c.w brzmieniu obowiązującym w dacie wytoczenia powództwa. Pozwany dla potwierdzenia przysługującej mu wobec powodowej Spółki wierzytelności wzajemnej przedstawił wyłącznie wystawione przez siebie faktury VAT. Tymczasem strona powodowa konsekwentnie twierdziła i twierdzenia te wykazała za pomocą dokumentów księgowych, iż przelała na rzecz pozwanego kwotę przenoszącą wysokość ustalonego w umowie z dnia 30 września 2008 r. wynagrodzenia, a jednocześnie zaprzeczała wysokości i wymagalności ewentualnych należności z tytułu robót dodatkowych. W tym stanie rzeczy o istnieniu i wymagalności wierzytelności nie może świadczyć sam fakt przyjęcia spornych faktur przez stronę powodową.
Dotychczasowe rozważania i niezasadność zarzutów naruszenia prawa procesowego nakazują przyjąć, iż podstawa faktyczna zaskarżonego wyroku została przez Sąd I instancji ustalona prawidłowo. W świetle tej konkluzji bezzasadne pozostają zarzuty apelacji wskazujące na rzekome naruszenie przepisów prawa materialnego tj.art. 647 k.c.iart. 5 k.c.Wbrew argumentom apelującego , Sąd Okręgowy nie dokonał błędnej wykładni przepisuart. 647 k.c.w zakresie rozkładu obowiązków stron w procesie inwestycyjnym, lecz po ustaleniu stanu faktycznego dokonał prawidłowej jego subsumcji pod wskazaną normę przyjmując, że nieprawidłowości w postaci przygotowania dokumentacji projektowej i uzyskania pozwolenia na budowę nie miały wpływu na zwłokę w terminowym oddaniu przedmiotu umowy, bowiem zaistniały przed dniem , który wyznaczał początek biegu terminu z § 2 ust. 2.1.2 kontraktu. Przed tą datą został także ustalony zakres najistotniejszych prac dodatkowych dotyczących attyki i stężeń , opracowana została dokumentacja projektowa dotycząca naprawy stężeń. O wadliwym zastosowaniuart. 647 k.c.w zakresie robót dodatkowych nie może być mowy również z tej przyczyny, iż nigdy nie doszło do ich zlecenia z zachowaniem trybu przewidzianego w umowie, w sposób skutkujący zmianą terminu wykonania podstawowych prac wynikających z kontraktu z dnia 30 września 2008 r. Ponownie także wypada zwrócić uwagę, iż wobec uwzględnienia roszczenia o karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiot umowy w okresie od 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r., bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostają zachowania stron po tej dacie, w tym te dotyczące czynności odbioru prowadzonych w październiku 2009 r. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż do dnia 23 sierpnia 2009 r. pozwany nie zgłaszał gotowości zakończenia prac. Należy zauważyć, iż konstrukcjaart. 476 k.c.zawierającego definicję zwłoki dłużnika opiera się na domniemaniu jego winy, a zatem dla przypisania pozwanemu odpowiedzialności z tytułu kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, wystarczające było wykazanie, że prace nie zostały zakończone w terminie. Na pozwanym spoczywał zatem obowiązek ewentualnego obalenia tego domniemania poprzez wykazanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Temu obowiązkowi pozwany jednak nie sprostał.
W tym stanie rzeczy apelujący nie może również skutecznie odwoływać się do klauzuli zasad współżycia społecznego zastrzeżonej wart. 5 k.c.W okolicznościach sporu trudno uznać, iż po stronie uprawnionejSpółki (...)miały miejsce tego rodzaju zachowania, które nakazują poczytywać dochodzenie kary umownej za działanie sprzeczne z zasadami rzetelności i uczciwości kupieckiej. Powszechnie przyjmowana w piśmiennictwie i orzecznictwie tzw. „zasada czystych rąk” wyklucza także możliwość powoływania się na naruszenie zasad współżycia społecznego przez tego , kto ich sam nie przestrzega. Z ustaleń faktycznych wynika zaś, że pozwany nie dołożył należytej podwyższonej staranności przy realizacji umowy.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację pozwanego jako bezzasadną.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł w oparciu oart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.obciążając nimi pozwanego jako stronę przegrywającą proces.
Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 2.700 zł, ustalone na podstawie§ 2 ust. 2 , § 6 pkt 5, § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.)