Sąd Apelacyjny w Rzeszowie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 58/13
Data wyroku: 2013-07-16 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Przestępczość Zorganizowana
Podstawa prawna: art. 258 § 3 kk

Sygn. akt

II AKa 58/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia

16 lipca 2013 r.

            Sąd Apelacyjny II Wydział Karny w Rzeszowie

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Piotr Moskwa (spr.)

Sędziowie:

SSA Stanisław Sielski
SSA Roman Skrzypek

Protokolant:

st. sekr. sądowy

        Anna Łuksik

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Rzeszowie

- Grażyny Zięba-Białowąs

po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2013r. sprawy
G. T. (1)oskarżonego zart. 258 § 3 k.k.,art. 65 § 1 k.k.s.iart. 91 § 3 k.k.s.w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.w zw. zart. 37 § 1 pkt 2 i 5 k.k.s.,art. 56 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw.zart. 12 k.k.,art. 56 ust. 3 , art. 59 ust. 1 i art. 58 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw.zart. 12 k.k.,art. 56 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 56 ust. 3 , art. 59 ust. 1 i art. 58 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 13 § 1 kkw zw. zart. 56 ust. 3 i art. 57 ust. 2w zw. zart. 56 ust. 3 Ustawyo przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 62 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniii zart. 244 k.k.w zw.zart. 12 k.k.,
P. N.oskarżonego z art. 56 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 k.k.,art. 258 § 1 k.k.,art. 56 ust. 3, art. 13 § 1 k.k.w zw. z art. 56 ust. 3 i art. 57 ust. 2 w zw. z art. 56 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z zw. zart. 11 § 2 k.k.,art. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k., art. 59 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 58 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 k.k.i art. 59 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu
z dnia 4 kwietnia 2012r., sygn. akt II K 40/10

I
zmienia wyrokw zaskarżonej części w ten sposób, że:

a
uchyla orzeczenieo wymiarze kar łącznych orzeczonych wobecG. T. (1), oparte na przepisachart. 85 k.k.iart. 39 § 1 k.k.s.w zw. zart. 20 § 2 k.k.s., zawarte w pkt 26 wyroku,

b
przyjmuje, że grupą opisaną w pkt 1,G. T. (1)kierował do dnia 18 kwietnia 2008 r. i za czyn ten na podstawieart. 258 § 3 k.k., w miejsce orzeczonej kary1 (jednego) roku i 6 (sześciu)miesięcy pozbawienia wolności,skazuje gona karę1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcypozbawienia wolności,

c
ustala, że czynu opisanego w pkt. 4 wyrokuG. T. (1)dopuścił się działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej w okresie od września 2007 r. do 18 kwietnia 2008 r., a w okresie od 19 kwietnia 2008 r. do 6 czerwca 2008 r. indywidualnie i w tym okresie brał on udział w nabywaniu, przechowywaniu, ukrywaniu, przewożeniu oraz zbywaniu odbiorcom z terenu kraju i zagranicy łącznie 65 920 paczek papierosów o łącznej wartości celnej 84 403, 95 zł, co naraziło na uszczuplenie należności celnej małej wartości w wysokości 48 616, 65 zł oraz należności w podatku akcyzowymw wysokości 437 708, 80 zł i za czyn ten na podstawieart. 65 § 1 k.k.s.w zw. zart. 7 § 2 k.k.s.w zw. zart. 38 § 1 pkt 3 k.k.s., w miejsce wymierzonej kary1 (jednego) rokupozbawienia wolności i150 (sto pięćdziesiąt)stawek dziennych grzywny przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę50 (pięćdziesięciu)złotychskazuje gona karę8 (ośmiu)miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywnyw wysokości100 (stu)stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę50 (pięćdziesięciu)złotych,

d
obniżawysokość środka karnego w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej, orzeczonego na podstawieart. 31 § 1 k.k.s.wobecG. T. (1)(pkt 5), do kwoty42 201,98 zł (czterdzieści dwa tysiące dwieście jeden złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy),

e
poprawia błędną kwalifikację prawną czynówprzypisanychG. T. (1)w pkt. 15, 17 i 21 orazP. N.wpkt. 39 i 42w ten sposób, że przyjmuje, iż podstawę skazania oraz podstawę wymiaru kary za opisane w tych punktach przestępstwa stanowią powołane tam przepisyustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianieustawy o przeciwdziałaniu narkomaniioraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 8 czerwca 2011 r., Nr 117, poz. 678), tj. przed dniem 9 grudnia 2011 r.,

f
na podstawieart. 85 k.k.iart. 39 § 1 i 2 k.k.s.w zw zart. 20 § 2 k.k.s.wymierzaG. T. (1)karę łączną 3 (trzech) lat i 8 (ośmiu) miesięcypozbawienia wolności ikarę łączną grzywnyw wysokości160 (stu sześćdziesięciu) stawekdziennych, przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę50 (pięćdziesięciu)złotych,

II
w pozostałym zakresie wyrok w zaskarżonej częściutrzymuje w mocy,

III
zwalniaG. T. (1)iP. N.w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt. II AKa 58/13

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Przemyślu wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2012 r., uznał między innymi:
- w pkt1oskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że:w okresie od nieustalonego dnia września 2007 r. do dnia 6 czerwca 2008 r. wP.,M.i innych miejscowościach na terenie kraju kierował zorganizowaną grupą przestępczą, w skład, której wchodziliI. Ł.,M. S.,M. P.iB. K., mającą na celu popełnianie przestępstw skarbowych polegających na nabywaniu, przechowywaniu, przewożeniu i zbywaniu odbiorcom z terenu kraju i zagranicy wyrobów akcyzowych w postaci papierosów różnych marek produkcji zagranicznej, bez polskich znaków skarbowych akcyzy, w ten sposób, że zajmował się organizacją skupu wyżej wymienionego towaru, jego przechowywania, segregacji według uzgodnionego asortymentu, pakowania, załadunku i transportu do wyznaczonych uprzednio miejsc, jak również poszukiwał osób zainteresowanych jego zakupem, przy czym podejmując te działania utrzymywał bieżącą łączność telefoniczną z innymi członkami grupy podejmując decyzje w istotnych sprawach związanych z działalnością grupy w tym ustalając ceny skupu lub sprzedaży papierosów oraz ostrzegając ich o patrolach Policji, Straży Granicznej, służb celnych lub skarbowych, jak również finansował przedsięwzięcia związane z obrotem wskazanymi wyrobami akcyzowymi, a także gratyfikował członków grupy współrealizujących przekazane do wykonania zadania pozostając jednocześnie w ciągłej gotowości do współdziałania w popełnianiu tego typu czynów zabronionych, to jest popełnienia przestępstwa zart. 258§3 k.k.i za to na podstawieart. 258§3 k.k.s k a z a łgo na karę l (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
- w pkt 4oskarżonychG. T. (1)iM. S.za winnych tego, że: w okresie od września 2007 r. do dnia 6 czerwca 2008 r., co dotyczyG. T. (1), zaś w okresie od nieustalonego dnia listopada 2007 r. do dnia 17 stycznia 2008 r., co dotyczyM. S., wP.,M.i innych miejscowościach na terenie kraju, działając w ramach kierowanej przezG. T. (1)zorganizowanej grupy przestępczej opisanej w pkt l i 2, mającej na celu popełnianie przestępstw skarbowych, w warunkach czynu ciągłego, w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, wspólnie i w porozumieniu brali udział w nabywaniu, przechowywaniu, ukrywaniu i przewożeniu oraz zbywaniu odbiorcom z terenu kraju i zagranicy, pochodzących z przemytu celnego wyrobów akcyzowych w postaci papierosów różnych marek produkcji zagranicznej bez polskich znaków skarbowych akcyzy, przy czym:
-G. T. (1)w ilości 100.000 paczek, o łącznej wartości celnej w wysokości 128.040 zł, co naraziło na uszczuplenie należności celnej małej wartości w wysokości 73.751 zł oraz należności w podatku akcyzowym w wysokości 664.000 zł,
-M. S.w ilości 30.000 paczek o łącznej wartości celnej w wysokości 44.824 zł, co naraziło na uszczuplenie należności celnej małej wartości w wysokości 25.819 zł oraz należności w podatku akcyzowym małej wartości w wysokości 199. 200 zł,
zaś z działalności tej uczynili sobie stałe źródło dochodu, to jest popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 65 § l k.k.s.iart. 91 § 3 k.k.s.w zw. zart. 7 § l k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.w zw. zart. 37 § l pkt 2 i 5 k.k.s.wobecG. T. (1)i przestępstwa skarbowego zart. 65 § 3 k.k.s.iart. 91 § 3 k.k.s.w zw zart. 7 § l k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.w zw. zart. 37 § l pkt 2 i 5 k.k.s.wobecM. S.i za to na podstawieart. 65§1 k.k.s.w zw. zart. 7 § 2 k.k.s.w zw. zart. 38 §1 pkt 3 k.k.s.skazałoskarżonegoG. T. (1)na karę l (jednego) roku pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych, zaś na podstawieart. 65 § 3 k.k.s.w zw. zart. 7 § 2 k.k.s.w zw. zart. 38 § 1 pkt 2 k.k.s.skazałoskarżonegoM. S.na karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych.
Na zasadzieart. 33§1 k.k.s.orzekłwobec oskarżonegoG. T. (1)środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 4 przestępstwa w kwocie 64.020 (sześćdziesiąt cztery tysiące dwadzieścia) złotych,
- w pkt15oskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że:w nieustalonym dniu czerwca 2007 r. wK., woj.(...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w wysokości 5.500 zł, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, usiłował wprowadzić do obrotu znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci l kilograma amfetaminy, lecz zamierzonego skutku nie osiągnął, gdyż dokonanie nie było możliwe, jako że zakupiona odP. N.za kwotę 7.500 zł, a następnie sprzedanaC.V.za kwotę 13.000 zł substancja nie była narkotykiem, czego oskarżony nie był świadomy, to jest popełnienia przestępstwa zart. 13§2 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 14§1 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę l (jednego) roku pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 60 (sześćdziesiąt) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych.
Na zasadzieart. 45 § 1 kkorzekłwobec oskarżonegoG. T. (1)środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 15 przestępstwa w kwocie 5.500 (pięć tysięcy pięćset) złotych,
- w pkt17oskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że: w okresie od dnia 20 listopada 2007 r, do dnia 22 marca 2008 r. wP., w warunkach czynu ciągłego, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w nieustalonej wysokości łącznej, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiuczestniczył w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w ten sposób, że zakupił od dwóch ustalonych osób, co do których materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia, 80 gramów amfetaminy, a następnie sprzedając tą substancjęB. W.,A. W.,M. K.i innym nieustalonym osobom, w nieustalonej części wprowadził tą substancję do obrotu z przeznaczeniem do dalszej odsprzedaży a w nieustalonej części odpłatnie i nieodpłatnie udzielił jej tym osobom z przeznaczeniem do spożycia przez bezpośredniego nabywcę, to jest popełnienia przestępstwa zart. 56 ust. 3 i art. 59 ust. l i art. 58 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.ki za to na podstawieart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.skazałgo na karę l (jednego) roku i 6 (sześciu miesięcy) pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 80 (osiemdziesiąt) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,
Na zasadzieart. 45 § 1 kkorzekłwobec oskarżonegoG. T. (1)środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 17 przestępstwa w kwocie 650 (sześćset pięćdziesiąt) złotych,
- w pkt19 uznałoskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że:w dniu 22 marca 2008 r. wP.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie substancją psychotropową w postaci 10 tabletek ekstazy w ten sposób, że w celu dalszej odsprzedaży dokonał jej zakupu odM. K.za cenę 10 zł za jedną tabletkę, to jest popełnienia przestępstwa zart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) i za to na podstawieart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie30 (trzydzieści) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,
- w pkt20oskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że:w dniu 15 kwietnia 2008 r. wP.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie środkiem odurzającym w postaci 10 gram ziela konopi, w ten sposób, że zakupił go odM. K., a następnie odsprzedał go nieustalonej osobie, to jest popełnienia przestępstwa zart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) i za to na podstawieart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 30 (trzydzieści) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,
- w pkt21oskarżonegoG. T. (1)za winnego tego, że:w dniu 15 kwietnia 2008 r. wP.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie środkiem odurzającym w postaci 10 gram ziela konopi, w ten sposób, że zakupił go odM. K., a następnie odsprzedał go nieustalonej osobie, to jest popełnienia przestępstwa zart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 pózn.(...)) i za to na podstawieart. 56 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 30 (trzydzieści) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych.
Na zasadzieart. 45§1 kkorzekłwobec oskarżonegoG. T. (1)środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 21 przestępstwa w kwocie 1000 (tysiąc) złotych,
- w pkt23 u z n a łoskarżonegoG. T. (1)za winnego popełnienia czynu wyżej opisanego wpkt IX, a stanowiącego przestępstwo zart. 62 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) i za to na postawieart. 62 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności.
Na zasadzieart. 70 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekłwobec oskarżonegoG. T. (1)środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa środków odurzających i substancji psychotropowych wraz z opakowaniami w postaci: amfetaminy w ilości 111,16 grama, ziela konopi w ilości 0,687 grama, kokainy w ilości 0,264 grama i 18 sztuk tabletek ekstazy o łącznej wadze 3,931 grama oraz wagi elektronicznej model(...)szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych: Drz 429/10, Drz 432/10, Drz 37/10, Drz 438/10, Drz 439/10, Drz 440/10, Drz 441/10 i Drz 442/10,
- w pkt25oskarżonegoG. T. (1)za winnego popełnienia czynu wyżej opisanego wpkt X, a stanowiącego przestępstwo zart. 244 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na postawieart. 244 kkskazałgo na karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności.
Na zasadzieart. 85 k.k.iart. 39 § 1 i 2 k.k.s.w zw. zart. 20 § 2 k.k.s.w miejsce orzeczonych wobec oskarżonegoG. T. (1)jednostkowych kar pozbawienia wolności i jednostkowych kar grzywienwymierzyłmu łączną karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i łączną karę grzywny w liczbie 180 (sto osiemdziesiąt) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,
Na zasadzieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolnościzaliczyłoskarżonemuG. T. (1)okres pozbawienia wolności w sprawie od dnia 7 czerwca 2008 r. do 9 grudnia 2008 r.,
- w pkt39oskarżonegoP. N.za winnego tego, że: w nieustalonym dniu czerwca 2007 r. wK., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, usiłował wprowadzić do obrotu znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci l kilograma amfetaminy, lecz zamierzonego skutku nie osiągnął, gdyż dokonanie nie było możliwe, jako, że sprzedanaG. T. (1)za kwotę 7.500 zł substancja nie była narkotykiem, czego oskarżony nie był świadomy, to jest popełnienia przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawięart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę l (jednego) roku pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 60 (sześćdziesiąt) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych.
Na zasadzieart. 45 § 1 kkorzekawobec oskarżonegoP. N.środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 39 przestępstwa w kwocie 7.500 (siedem tysięcy pięćset) złotych,
- w pkt 41u n i e w i n n i łoskarżonegoP. N.od zarzutu popełnienia opisanego wyżej wpkt XVIIprzestępstwa zart. 258 § 1 k.k.,
- w pkt42oskarżonegoP. N.za winnego tego, że: w okresie od nieustalonego dnia kwietnia 2008 r. do dnia 7 czerwca 2008 r. wK.iP., w warunkach czynu ciągłego, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w nieustalonej wysokości łącznej, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiwprowadził do obrotu znaczną ilość środków odurzających w postaci 501 gramów ziela konopi i l gram kokainy oraz substancji psychotropowych w postaci 500 gramów amfetaminy i 310 szt. tabletek ekstazy z zawartością metadonu lub 3,4 metylenodioksymetaamfetaminy ((...)), w ten sposób, iż przekazał wskazane środki i substancjeG. T. (1),M. C.oraz innym osobom w celu dalszej odsprzedaży, a ponadto usiłował wprowadzić do obrotu poprzez przekazanieG. T. (1)i innym osobom znaczną ilość środków odurzających w postaci 119,16 grama ziela konopi i 17,72 grama haszyszu z zawartością żywicy konopi oraz substancję psychotropową w postaci 3 szt. tabletek ekstazy z zawartością 3,4 metylenodioksymetaamfetaminy ((...)), jak również czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 1133 szt. tabletek ekstazy oraz środków odurzających w postaci kilograma kokainy w ten sposób, że wszedł w porozumienie zG. T. (1)orazM. C., zgodnie, z którym wyżej wymienieni mieli nabyć od niego w celu dalszej odsprzedaży wskazaną ilość w/w substancji i środków jak również poszukiwał źródła zaopatrzenia w narkotyki oczekiwanej jakości, przy czym dokonanie w tym zakresie nie nastąpiło z uwagi na zatrzymanie go przez funkcjonariuszy Policji, to jest popełnienia przestępstwa zart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 poz. 1485) iart. 13 § l k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 i art. 57 ust. 2w zw. zart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.s k a z a łgo na karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w liczbie 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesięciu) złotych.
Na zasadzieart. 45 § 1 k.k.orzekłwobec oskarżonegoP. N.środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 42 przestępstwa w kwocie 1.330 (tysiąc trzysta trzydzieści) złotych,
- w pkt44oskarżonegoP. N.za winnego popełnienia czynu wyżej opisanego wpkt XIX, a stanowiącego przestępstwo z art. zart. 59 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) i za to na podstawieart. 59 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę l (jednego) roku pozbawienia wolności.
Na zasadzieart. 45 § 1 kkorzekłwobec oskarżonegoP. N.środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia opisanego w pkt 44 przestępstwa w kwocie 300 (trzysta) złotych,
- w pkt46oskarżonegoP. N.za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia kwietnia 2008 r. do dnia 3 czerwca 2008 r. wK.iP., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniikilkakrotnie nieodpłatnie udzielił środka odurzającego w postaci ziela konopiM. C.iW. P., każdorazowo przekazując im po jednej porcji narkotyku do natychmiastowego użycia, to jest popełnienia przestępstwa zart. 58 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) w zw. zart. 12 k.k.i za to na postawieart. 58 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
- w pkt47oskarżonegoP. N.za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia marca 2008 r. do nieustalonego dnia maja 2008 r. wK., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisomUstawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniikilkunastokrotnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił odpłatnie nieustalonemu mężczyźnie o imieniuW.środka odurzającego w postaci ziela konopi o łącznej wadze około 30 gramów, to jest popełnienia przestępstwa zart. 59 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179 póz. 1485) w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 59 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazałgo na karę l (jednego) roku.
Na zasadzieart. 85 k.k.iart. 86 § l i § 2 k.k.w miejsce orzeczonych wobec oskarżonegoP. N.jednostkowych kar pozbawienia wolności i jednostkowych kar grzywienwymierzyłmu łączną karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i łączną karę grzywny w liczbie 160 (sto sześćdziesiąt) stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych.
Na zasadzieart. 63§1 kkna poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolnościzaliczyłoskarżonemuP. N.okres pozbawienia wolności w sprawie od dnia 7 czerwca 2008 r. do 8 grudnia 2008 r.,
Na zasadzieart. 70 ust. l Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekłwobec oskarżonegoP. N.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa środków odurzających i substancji psychotropowych wraz z opakowaniami w postaci: ziela konopi w ilości 119,16 grama, haszyszu z zawartością żywicy konopi w ilości 17,72 grama, 3 sztuk tabletek ekstazy o łącznej wadze 0,96 grama i roślinę konopi, szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych: Drz 426/10, Drz 427/10, Drz 428/10.
Na zasadzieart. 44 § 2 k.k.orzekłwobec oskarżonegoP. N.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: potwierdzenia nadania przesyłki listowej poleconej nr(...)z dnia 2. 06. 2008 r. (Drz 424/10) i potwierdzenia nadania przesyłki listowej poleconej nr(...)z dnia 2. 06. 2008 r. (Drz 425/10).
Na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.zarządziłzwrot dowodów rzeczowych na rzecz:
- oskarżonegoP. N.w postaci: telefonu komórkowegomarki S. (...)wraz z kartą SIM w sieciO.(Drz 423 /10),
- oskarżonegoG. T. (1)w postaci: telefonu komórkowegomarki S.(Drz 430/10), telefonu komórkowegomarki N. (...)(Drz 431/10), karty pamięci(...)(Drz 433/10), nawigacji samochodowej „Tom-(...)z pokrowcem koloru czarnego i kablem USB (Drz 434/10).

Powyższy wyrok zaskarżyli apelacjami obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonegoG. T. (1)zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. 2011.117.678), polegającą na przyjęciu, iż czyn oskarżonego wyczerpuje znamiona w/w typu czynu zabronionego, podczas gdy prawidłowe ustalenia faktyczne prowadzą do wniosków przeciwnych,

2
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, tj.art. 6 k.p.k.,art. 410 k.p.k.orazart. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., polegającą na wydaniu wyroku w oparciu o okoliczności ustalone na podstawie dowodów w niniejszej sprawie nieistniejących, a to wyjaśnieńI. Ł.złożonych przed Sądem Okręgowym w Przemyślu w sprawie sygn. II K 40/11 orazM. P.złożonych przed Sądem Okręgowym w Przemyślu w sprawie II K 52/11,

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż oskarżony kierował zorganizowaną grupą przestępczą, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż oskarżony nie działał w ramach zorganizowanej grypy przestępczej,

4
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu iż oskarżony brał udział w obrocie 100 000 paczek papierosów, mimo iż zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do takich wniosków,

5
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż udział oskarżonego w ramach ogólnej ilości 100 000 wynosił 50%, mimo iż nie doszło do obliczenia wysokości tych udziałów,

6
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu w punkcie 15 wyroku w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz winy oskarżonego, wynikającą z orzeczenia zbyt wysokiej kary.

Wskazując na podniesione zarzuty wniósł o:

1
uniewinnienie oskarżonego od czynu przypisanego mu w punkcie1 wyroku oraz opisanego w punkcie 21 wyroku,

2
zmianę orzeczonej wobec oskarżonego w punkcie 15 wyroku kary poprzez odstąpienie od jej wymierzenia, ewentualnie o wymierzenie kary nadzwyczajnie złagodzonej,

3
uchylenie pozostałej zaskarżonej części dotyczącej wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, jednakże na wypadek uznania przez Sąd odwoławczy, iż zebrane dowody pozwalają na zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie, wniósł o wymierzenie oskarżonemu kary łącznej dwóch lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat.

Obrońca oskarżonegoP. N.zaskarżył wyrok w zakresie dotyczącym w/w oskarżonego w części dot. punków 39, 40 i 42-48 wyroku.
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 1, 2 i 4 k.p.k.wyrokowi zarzucił:

1
obrazę przepisów prawa materialnego:

a
odnośnie punktów 42, 44, 46 i 47 wyroku, mianowicie przepisuart. 12 i 11 § 2 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3, art. 58 ust. 1 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29. 07. 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485) poprzez nieprawidłową oceną prawno-karną zachowań oskarżonego opisanych w tych punktach i błędne przyjęcie każdego z nich za odrębny występek, podczas gdy prawidłowa kwalifikacja prawna winna ujmować te zachowania jako jeden czyn ciągły, opisany wart. 12 k.k.,

b
odnośnie punktu 40 wyroku, mianowicie przepisuart. 45 § 1 k.k.przez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu w przyjętym przez sąd stanie faktycznym, w szczególności po ustaleniu, że oskarżony korzyści faktycznie nie osiągnął a jego usiłowanie było nieudolne,

c
odnośnie punktu 42 – błędną interpretację dyspozycji przepisu art. 56 ust. 3 w/w ustawy w zakresie wprowadzenia do obrotu 500 gram ziela konopi i 500 gram amfetaminy, w sytuacji gdy Sąd przyjął, że narkotyki teG. T. (1)ukradł oskarżonemu, a po ich zwrocie oskarżony przekazał je z powrotem dealerowi od którego je dostał,

2
obrazę przepisów prawa procesowego, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

a
art. 5 § 2 k.p.k.poprzez bezpodstawne przyjęcie:

- odnośnie pkt 39 wyroku, że oskarżony usiłował sprzedać współoskarżonemuG. T. (1)1 kg amfetaminy, gdy w rzeczywistościP. N.świadomie go oszukał dostarczając mu w czerwcu 2007 pokruszone tabletki psychotropowe,
- odnośnie pkt 42, że oskarżony uczynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu 1 kg kokainy, gdyż prosił go o to telefonicznieG. T.,
z obrazą podstawowej zasady, że niedających się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego,

b
odnośniepkt 42, 44, 46 47–art. 7 k.p.k.przez naruszenie swobodnej oceny dowodów w zakresie formy umyślności działania oskarżonego, a mianowicie błędne przyjęcie, że przypisanych mu czynów dokonał z „premedytacją”, gdy w rzeczywistości w handel ten „wplątał” się przypadkowo, a następnie działał pod presją,

-art. 424 § 2 k.p.k.przez bezpodstawne pominięcie w uzasadnieniu okoliczności:
a. które wskazywałyby na zasadność odmowy uznania w/w występków za jeden czyn ciągły,
b. korzystnych dla oskarżonego przy wymiarze kary, w szczególności faktu, że od kilku lat oskarżony pracuje wK., gdzie ma wyjątkowo dobrą opinię, a jego tryb życia i warunki osobiste wskazują na to, że cele kary zostaną osiągnięte mimo wymierzenia mu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

3
rażącą surowość kary wymierzonej oskarżonemu wynikającej z wymierzenia mu aż 3 lat i 6 – ciu miesięcy pozbawienia wolności za występki z w/w ustawy, w następstwie nieprawidłowej oceny stopnia winy oskarżonego oraz jego właściwości i warunków osobistych, a nadto przez niesłuszne przyjęcie, że oskarżony przypisanych mu czynów popełnił z „premedytacją”, z drugiej strony pomijając okoliczności korzystne jak:

- fakt, że do handlu narkotykami wplątał się przypadkowo, w trudnej dla niego sytuacji osobistej (stracił pracę, dziewczynę),
- trudno było mu się wycofać z tego handlu, gdyż był zastraszany przez innego dealera, pobity a nawet wieziony w bagażniku samochodu na odcinku ponad 210 km (zK.doJ.),
- stosunkowo krótki okres przestępczej działalności,
- uzyskana korzyść – nie licząc punktu 39 - jest stosunkowo niska, mianowicie wyniosła w sumie tylko 1630 zł,
- od dnia opuszczenia aresztu tymczasowego w dniu 07. 12. 2008r. nie popełnił przestępstwa z u.p.n. co rokuje pozytywnie w zakresie przestrzegania przez niego porządku prawnego w przyszłości.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a
uniewinnienie oskarżonego od czynu z pkt 39 wyroku i uchylenie punktu 40,

b
wymierzenie oskarżonemu – po przyjęciu, iż zachowania opisane wpkt 42, 44, 46 i 47stanowią jeden czyn ciągły (art. 11 § 2 i 12 k.k.) – kary dwóch lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zpunktu 1,

c
obniżenie kary opisanej w punkcie 42 wyroku do 2 lat pozbawienia wolności i zmianę treści punktu 48 przez wymierzenie takiej samej kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat ewentualnie

2
uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny miał na uwadze, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonegoG. T. (1)jedynie częściowo zasługuje na uwzględnienie, zaś apelacja obrońcy oskarżonegoP. N.jest bezzasadna.

Rację ma obrońcaG. T. (1)wskazując na ustalenia Sądu I instancji i następnie kwestionując istnienie grupy przestępczej po dniu 18 kwietnia 2008 r. Sąd Okręgowy bowiem czyniąc ustalenia w tym zakresie przyjął, iż w skład grupy wchodziliI. Ł.,M. S.,M. P.iB. K.i wskazał, żeI. Ł.w grupie tej działała w okresie od nieustalonego dnia września 2007 r. do 18 kwietnia 2008 r.,M. S.w okresie od nieustalonego dnia listopada 2007r. do 17 stycznia 2008 r.,M. P.w okresie nieustalonego dnia listopada 2007 r. do 6 czerwca 2008 r., zaśB. K.w okresie od nieustalonego dnia września 2007 r. do 9 stycznia 2008 r. Dalej natomiast stwierdził, że materiały prowadzonej wobecG. T. (1)i innych kontroli operacyjnej, nie mogły być wykorzystane w stosunku doK. Ż.,A. W.iA. S., gdyż nie została wydana wobec nich pierwotna, czy też następcza zgoda sądu na wykorzystanie tych materiałów. Te ustalenia Sądu znajdują przy tym odzwierciedlenie w treści wyroku, którym uniewinniono te osoby od zarzutu udziału w zorganizowanej grupie przestępczej (pkt 3). Stanowisko zaś w sprawie wykorzystania materiałów operacyjnych opiera się na przepisieart. 237a k.p.k.oraz aprobowanym przez Sąd Apelacyjny wcześniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego i w związku z tym omawianie tego zagadnienia jest bezprzedmiotowe.
Przy tych więc ustaleniach nie sposób przyjąć, że grupa kierowana przezG. T. (1)działała do dnia 6 czerwca 2008 r., gdyż z porównania dat wyżej wskazanych wynika, że w „grupie tej” od dnia 19 kwietnia 2008 r. do dnia 6 czerwca 2008 r. działały tylko dwie osoby tj.G. T. (1)iM. P.. Wart. 258 § 1 k.k.przewidziana została natomiast odpowiedzialność karna za udział w związku lub zorganizowanej grupie mającej na celu popełnienie przestępstwa. W doktrynie i orzecznictwie, jak już wyżej wspomniano, przyjmuje się, że zorganizowana grupa przestępcza jest ugrupowaniemco najmniej trzech osób,mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstw, które nie musi posiadać trwałej, rozwiniętej struktury oraz długofalowego programu działania jak związek przestępczy, jednakże charakteryzuje się elementami zorganizowania, w tym określonym podziałem ról (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 9 października 2000 r., II AKa 90/00, Biul. Prok. Apel. 2001, nr 11 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 grudnia 2000 r., II AKa 184/00, KZS 2001, z. 1, poz. 26; por. też A. Marek, Przestępczość zorganizowana. Zarys problematyki (w:) Kryminologiczne i prawne aspekty przestępczości zorganizowanej, Szczytno 1992).
Niezależnie więc od tego, że w oparciu o niektóre dowody zalegające w aktach sprawy można domniemywać, iż do grypy tej należały jeszcze inne osoby, przy uwzględnieniu kierunku apelacji, a także ustaleń Sądu I instancji, koniecznym była korekta zaskarżonego orzeczenia w tej części poprzez przyjęcie, żeG. T. (1)kierował zorganizowaną grupą przestępczą jedynie do dnia 18 kwietnia 2008 r., gdyż do tego okresu ona działała (liczyła więcej niż 2 członków).
Nie ma natomiast racji obrońca tego oskarżonego formułując zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegającego na przyjęciu, że oskarżonyG. T. (1)kierował zorganizowaną grupą przestępczą. Pomimo tego, że Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje judykaty, na które powołał się skarżący w środku odwoławczym, co więcej wyraża zapatrywanie, że pewne ustalenia poczynione przez Sąd I instancji, dotyczące ustalenia przezG. T. (1)wysokości wynagrodzenia poszczególnych członków grupy, nie znajdują w pełni oparcia w materiale dowodowym, wyraża zapatrywanie, że zarzuty obrońcy w tym zakresie są bezzasadne. Niewątpliwie bowiem pomiędzy wcześniej wskazanymi oskarżonymi istniał związek, który ukierunkowany był na popełnianie przestępstw karno - skarbowych, a sposób jego zorganizowania był stosunkowo wysoki. Stopień tej organizacji wynikał przy tym między innymi z podziału ról, a także sposobu działania grupy, jak chociażby tego w czasie transportu papierosów (gdzie osoba przewożąca papierosy korzystała „z ochrony” innych członków grupy), lub też organizowania ich sprzedaży. Kierownicza zaś rolaG. T. (1)w tej grupie nie budzi wątpliwości niezależnie od tego, że z materiałów operacyjnych wynika, iż w niektórych sytuacjachG. T. (1)przed podjęciem ostatecznych decyzji konsultował się z innymi członkami grupy, a przede wszystkim zI. Ł.. Treść wyżej wspomnianych zapisów pozwala jednak przyjąć, iż w grupie tejG. T. (1)odgrywał wiodącą rolę i to on właśnie koordynował wszystkimi jej działaniami. Ustalał ceny zakupu, ilości zakupywanych papierosów i decydował o cenach sprzedaży zakupionych papierosów oraz ich odbiorcach. Na tym więc polegała kierownicza rola oskarżonego i w tym stanie rzeczy nie może być kwestionowane to, że zachowaniem swym wyczerpał on znamiona przestępstwa zart. 258 § 3 k.k.Kierowanie zaś grupą w rozumieniu tego przepisu może mieć charakter kolektywny, a kierujący może odpowiadać za prawidłowe funkcjonowanie nawet tylko fragmentu tak złożonej struktury. Nie jest konieczne przy tym kierowanie całą grupą przestępczą. Istotne jest jednak to,by całość działań podejmowana była w interesie całej grupy, w ramach jej istnienia, a nie poza nią(por. wyrok SA w Katowicach z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II AKa 123/10,KZS 2011/1/77).
Nie przeczy temu również fakt, o którym wspomniano wcześniej, że wbrew ustaleniom Sądu I instancji ,G. T. (1)nie ustalał wynagrodzenia poszczególnych członków grupy, lecz raczej dzielił pomiędzy nimi zyski według zasad wspólnie wcześniej ustalonych.
Reasumując stwierdzić wypada, że pomimo, iż rację ma skarżący, że prawo karne nie różnicuje wartości dowodowej poszczególnych dowodów, co w konsekwencji prowadzi do tego, że dowód z wyjaśnień oskarżonego nie może być dyskredytowany wyłącznie dlatego, że pochodzi od osoby najbardziej zainteresowanej wynikiem procesu, myli się on twierdząc, że w aktach sprawy brak jest dowodów w oparciu o które można by ustalić istnienie grupy, jej hierarchię, stopień zorganizowania oraz kierowniczą rolęG. T. (1). Zaznaczyć przy tym należy, że zasadniczym źródłem tych ustaleń są zapisy rozmówG. T. (1)z innymi członkami grupy, uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej. Mocno zaś kwestionowane przez tego skarżącego dowody w postaci zeznańB. K.iI. Ł., są dowodami dodatkowymi, które ów „główny” dowód przestępczej działalności tego oskarżonego jedynie uzupełniają i pomagają w jego interpretacji.
W tym stanie rzeczy szczegółowe odnoszenie się do zarzutów dotyczących motywacji tych świadków ukierunkowanej na złożenia zeznań obciążającychG. T. (1)jest zbędne, mimo iż niewątpliwie okoliczności wskazane przez skarżącego w środku odwoławczym nakazywały szczególną ostrożność, przy ocenie wiarygodności ich treści. Gdy jednak głównym dowodem, jak już wyżej wspomniano, są zapisy rozmówG. T. (1), a zeznania świadkówB. K.iI. Ł.jedynie wnioski płynące z analizy tych rozmów potwierdzają, nie sposób kwestionować ich wiarygodności, w szczególności że, jak słusznie zauważa Sąd I instancji w uzasadnieniu, obciążającG. T. (1)świadkowie ci złożyli również wyjaśnienia, których treść stała się podstawą ustalenia ich przestępczej działalności. Z przyczyn przy tym naprowadzonych wyżej i związanych z treścią zarejestrowanych rozmów okoliczność, iżB. K.w swych wyjaśnieniach przeczył by miał świadomość udziału w zorganizowanej grupie przestępczej nie może mieć tak doniosłego znaczenia przy ocenie tych zagadnień, jak życzyłby sobie obrońcaG. T. (1). Sam zresztą słusznie zauważa (k. 8 apelacji), że istnienie grupy, o której mowa wart. 258 kknie wymaga „specjalnej wewnętrznej struktury.(...)zaś oznacza ułożenie czegoś w pewne formy, podporządkowanie regułom, normom, wprowadzenie do czegoś ładu i organizacji i w związku z tym karalnym, na gruncie prawa karnego, jest tylko udział w takiej grupie, której struktura cechuje się wymaganym przez kodeks zorganizowaniem. Dalej jednak powołując się na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym przyjęto, iż „progiem karalnego zorganizowania grupy przestępczej będzie istnienie między jej członkamichociażby niewysokiego, ale widocznego stopnia powiązań organizacyjnych i hierarchicznych”błędnie konstatuje, że takowych nie można doszukać się w związku oskarżonego z pozostałymi członkami grupy. Jak jednak już wyżej wspomniano, treść komunikatów z rozmów prowadzonych przez oskarżonego, zarówno zI. Ł., jak iB. K.,M. S.oraz innymi członkami grupy wskazuje w sposób oczywisty na pewne hierarchiczne podporządkowanie oskarżonemu, który koordynował całą działalnością i co więcej, jak wyżej wspomniano, podejmował decyzję o istotnym znaczeniu dla grupy. Okoliczności natomiast związane z dokonywaniem przestępczych transakcji, zabezpieczenia transportu papierosów, ich przechowywania i przygotowania do sprzedaży papierosów potwierdzają stanowisko Sądu I instancji o zorganizowanej działalności, przy czym w ocenie Sądu odwoławczego stopień tego zorganizowania był stosunkowo wysoki.
Podkreślić więc w tym miejscu wypada, że przez wymagane ustawą "zorganizowanie" grupy rozumie się, że grupa taka funkcjonuje zgodnie z pewnymi ustalonymi regułami i posiada wewnętrzną strukturę, zatem poszczególni jej członkowie pełnią określone funkcje bądź role. Świadczy to o wewnętrznym uporządkowaniu grupy, stałości reguł jej funkcjonowania, a więc form zorganizowania, w przeciwieństwie do grupy osób choćby i stale popełniających wspólnie podobne przestępstwa, ale wymieniających się rolami w zależności od zaistniałych zmiennych sytuacji. Istnienie koleżeńskich powiązań pomiędzy członkami grupy nie sprzeciwia się przy tym zorganizowaniu w grupę przestępczą. Podobnie brak mechanizmów wymuszających posłuszeństwo członków grupy, a nawet brak kierownictwa grupy, nie wyklucza możliwości uznania grupy przestępczej za zorganizowaną. Zorganizowana grupa przestępcza może funkcjonować bowiem na zasadzie dobrowolnego udziału w niej jej członków. Istnienia zorganizowanej grupy przestępczej nie warunkuje również stosowanie wobec jej członków środków przymusu dla uzyskania ich posłuszeństwa i zapobieżenia opuszczaniu jej szeregów, a podobnie i systemu nagród zapewniających lojalność członków takiej grupy. Motywy, którymi kierują się poszczególne osoby, przystępując do grupy, nie mają znaczenia dla bytu zorganizowanej grupy przestępczej (por. wyrok SA w Krakowie z dnia 16 lutego 2012 r., sygn.. akt II AKa 252/11, KZS 2012/3/42).
Trudno natomiast zrozumieć zarzut tego skarżącego dotyczący rzekomego „przedsądu”, jaki miał miejsce w sprawachB. K.iI. Ł.w odniesieniu doG. T. (1). Oczywistym bowiem jest, że te wyroki, wydane w innych sprawach, nie wiązały Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, który mógł poczynić inne ustalenia w tym przedmiocie, które w konsekwencji mogły nawet skutkować uniewinnieniem oskarżonego. Tak więc sugestie obrońcyG. T. (1), jakoby wyżej opisane fakty stawiały pod znakiem zapytania obiektywizm i bezstronność Sądu w całym postępowaniu, jakie toczyło się wobec oskarżonegoG. T. (1), w kontekście zarzutu popełnienia czynu zart. 258 § 3 k.k., ocenić należy jako bezzasadne i pozbawione całkowicie podstaw faktycznych i prawnych.
Pomimo więc, że zarzuty obrońcyG. T. (1), kwestionującego istnienie grupy, a przy tym również kierowniczą rolę tego oskarżonego okazały się chybione, koniecznym była zmiana zaskarżonego wyroku w tym zakresie tj. opisu czynu ujętego w punkcie 1, a także wymiaru kary za to przestępstwo. Jak bowiem wyżej wykazano działalność grupy przestępczej, w rozumieniuart. 258 k.k., miała miejsce jedynie do dnia 18 kwietnia 2008 r., a co za tym idzie również kierownicza rolaG. T. (1)w jej strukturach trwała do tej daty. Z tych względów zmieniając opis tego czynu Sąd przyjął, iż miał on miejsce jedynie do wcześniej wskazanej daty, co musiało również znaleźć odzwierciedlenie w wymierzonej za to przestępstwo karze. Uwzględniając przy tym wszelkie okoliczności obciążające, jak i łagodzące, zachodzące względem tego oskarżonego i wskazane w uzasadnieniu Sądu I instancji, a także okoliczności popełnienia tego czynu, jego społeczną szkodliwość, Sąd Apelacyjny zredukował wysokość orzeczonej za to przestępstwo kary do 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności. Dolegliwość tej kary nie przekracza przy tym, zdaniem Sądu odwoławczego, stopnia winy oskarżonego, który niewątpliwie jest znaczny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu obrazy prawa materialnego, a to art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 26 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii zwrócić uwagę w pierwszej kolejności wypada na treść uzasadnienia Sądu I instancji, w którym przyjęto, iż w dniu 29 kwietnia 2008 r., przed spotkaniem zP. N.,G. T. (1)zaplanował, że zabierze oferowane mu narkotyki bez płacenia „chcąc w ten sposób odzyskać pieniądze, które jego zdaniemP. N.był mu winien za wcześniejszą sprzedaż”. W ocenie Sądu Apelacyjnego ten fragment uzasadnienia, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie świadczy o tym, iż Sąd I instancji ustalił, że zaboru wyżej wspomnianych środków odurzającychG. T. (1)dokonał w celu wymuszenia odP. N.zwrotu długu. Z ustaleń tych wynika bowiem jedynie, że zabierając przedmiotowe narkotykiG. T. (1)chciał odzyskać, kosztemP. N., utracone przy wcześniejszej transakcji pieniądze, obwiniając go przy tym o oszukańcze działania. Dalsze natomiast zachowania oskarżonego poddają w wątpliwość to, by w momencie zaboru miał on zamiar zwrócić przedmiotowe środki - po otrzymaniu odP. N.stosownej kwoty pieniędzy, którą utracił. Bezpośrednio bowiem po zaborze nie skontaktował się on zP. N.i nie poinformował go o zamiarze zwrotu tych środków, a co więcej nie odbierał od niego telefonów i uczynił to dopiero po pewnym czasie. Świadczy to więc dobitnie, iż decyzje o ewentualnym zwrocie narkotyków, mimo iż rozważał ją wcześniej, podjął w późniejszym terminie. Co więcej, nie czekając na deklaracjeP. N.w zakresie zwrotu żądanej kwoty lub na zwrot przez pieniędzy, rozpoczął wprowadzanie tych środków do obrotu, a dopiero w wyniku kolejnych rozmów telefonicznych przeprowadzonych zP. N., który zobowiązywał się do spłaty zadłużenia, zgodził się zwrócić mu zabrane narkotyki, zatrzymując przy tym niewielką ich części, jako zabezpieczenia należnych spłat. Takie zachowania oskarżonegoG. T. (1)jednoznacznie dowodzą, iż w momencie zaboru liczył się z tym, że może nie odzyskać odP. N.żądanych pieniędzy i w związku z tym miał zamiar odzyskać je w wyniku sprzedaży posiadanych narkotyków.
Zwracając natomiast przedmiotowe narkotykiP. N.zdawał sobie sprawę z tego, że ponownie trafią one do obrotu, gdyż zostaną sprzedane innym osobom i to jego zachowanie również realizuje znamiona uczestnictwa w obrocie, o którym mowa w art. 56 ust. 1-3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W języku polskim bowiem pojęcie „obrotu definiowane jest jako ogólna odpłata za świadczenie rzeczy i usług”, kupno, sprzedaż, wymiana towaru, zaś obrót towarowy to ”ruch towarów ze sfery produkcji do sfery konsumpcji” (słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Tom II, W-wa 1988r.) Dalej analizując pod względem prawno-karnym wyżej opisane zachowanie oskarżonego, zwrócić uwagę należy, na termin „wprowadzenie do obrotu” użyty w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, przez który rozumie się udostępnianie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających lub substancji psychotropowych lub ich prekursorów. W tym stanie rzeczy wprowadzeniem do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych będzie każda czynność polegająca na przeniesieniu własności lub posiadania takich środków lub substancji, w wyniku której ich odbiorca uzyska do nich dostęp, a zatem będzie mógł z nich swobodnie korzystać. Udziałem zaś w obrocie będzie również przekazanie lub przejęcie tych środków w wyniku którego osoba je otrzymująca będzie mogła z nich swobodnie korzystać, ale nie tylko. Jak więc już wyżej stwierdzono zabierając więcP. N.marihuanę i amfetaminę, a następnie zwracając mu znaczną część tych środkówG. T. (1)uczestniczył w ich obrocie ponieważ dokonując nawet ich zwrotu niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że trafią one ponownie do obrotu.
Kończąc ten fragment rozważań należy przypomnieć, że pojęcie uczestniczenia w obrocie z art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 2005 roku odnosi się nie tylko do zachowań związanych z bezpośrednim przekazywaniem środków odurzających innej osobie, ale także do zachowań składających się na funkcjonowanie takiej osoby w obrocie jak magazynowanie środków, udostępnianie lokalu, w którym ma dojść do wprowadzenia środków do obrotu itd. Uczestnictwem w obrocie jest więc zachowanie każdego, kto ma odegrać nawet niewielką rolę w procesie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszym rzędzie zważyć należy, że uczestniczenie w obrocie, o jakim mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii polega na przyjęciu odpłatnie bądź nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej przez osobę niebędącą konsumentem w celu późniejszego ich przekazania innej osobie - także niekonsumentowi (zob. wyr. SA w Katowicach z dnia 25 maja 2006 r., sygn. akt II AKa 383/05, Lex, nr 196084, wyrok SA w Krakowie z dnia 18 października 2012 r., II AKa 163/12, KZS 2012/12/63, post. SN z dnia 9 lutego 2011 r., V KK 288/10, Biul. PK 2011/3/34).
W piśmiennictwie ponadto słusznie zauważa się, że wprowadzenie do obrotu stanowi różnego rodzaju aktywną formę obrotu narkotykami, natomiast uczestnictwo w obrocie stanowi jegobierną odmianę(tak A. Muszyńska, Komentarz do art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, SIP Lex-el).
Tak szerokie ujęcie tego znamienia czasownikowego oznacza, że Sąd I instancji nie dopuściły się obrazy prawa materialnego (art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii) - ani w zakresie jego wykładni, ani tym bardziej w jego zastosowaniu, skoro oskarżony wszedł w posiadanie środków tam wymienionych, a następnie zwrócił je ze świadomością, że będą one wykorzystane w dalszym obrocie, a przez pewien okres czasu był w ich posiadaniu i przechowywał je.

Ma natomiast rację obrońca oskarżonegoG. T. (1)kwestionując to, że Sąd Okręgowy bezzasadnie przyjął, iż uczestniczył on w obrocie 100 tys. paczek papierosów. Analizując ten zarzut, w oparciu o treść dokumentu sprawozdawczego, stwierdzić należy, że przyjęcie przez Sąd I instancji, iżG. T. (1)brał udział w nabywaniu, przechowywaniu ukrywaniu i przewożeniu oraz zbywaniu odbiorcom z terenu kraju i zagranicy, pochodzących z przemytu celnego wyrobów akcyzowych w postaci papierosów w ilościach wyżej wskazanych, pozostaje w sprzeczności z ustaleniami poczynionymi przez Sąd Okręgowy na kartach 3-8 uzasadnienia. W ustaleniach tych wykazano, żeG. T. (1)sprzedałB. K.papierosy w łącznej liczbie 2 200 kartonów (k. 4), mężczyźnie narodowości czeskiej o imieniuM.papierosy w ilości 1000 kartonów, kolejnemu mężczyźnie tej samej narodowościJ. M.papierosy w łącznej ilości(...)kartonów (k. 7),T. K.75 kartonów (k. 7), a także usiłowali mu sprzedać papierosy w ilości 2 000 kartonów. Z powyższych więc ustaleń wynika, że łącznie oskarżony sprzedał 6 592 kartony papierosów, co daje 65 920 paczek. Zaznaczyć przy tym należy, że ustalając liczbę kartonów papierosów sprzedanychJ. M.Sąd odwoławczy nie kierował się ilością wskazaną w początkowym etapie ustaleń (2 000 kartonów), lecz dokonał wyliczenia w oparciu o pojedyncze transakcje wykazane w dalszej części uzasadnienia. Takie więc ustalenia Sądu nie pozwalają przyjąć, żeG. T. (1)brał udział w obrocie 100 000 paczek papierosów, a jedynie, że w ilości 65 920 paczek.
Stanowisku temu nie przeczy przy tym to, iż w jednych ze swych wyjaśnień (wyjaśnienia z dnia 1 grudnia 2008 r.)G. T. (1)przyznał, iż łączna liczba zakupionych i sprzedanych przez niego papierosów sięgnęła 10 000 kartonów. W sytuacji bowiem, gdy ze szczegółowych ustaleń Sądu I instancji w tym zakresie liczba taka nie wynika, jak również nie wynika ona z wyjaśnień oskarżonego, który określając ilość na 10 000 kartonów dalej wskazywał transakcje zakupu i sprzedaży, które liczbie tej w żaden sposób nie odpowiadały, na tym przyznaniu oskarżonego nie sposób opierać ustaleń odnośnie liczby papierosów, w szczególności, gdy Sąd I instancji analizując wyjaśnienia tego oskarżonego zauważa również, iż wyjaśnienia oskarżonego w tym zakresie były zmienne, a liczba 100 000 paczek pojawiła się w późniejszym etapie postępowanie. Wcześniej zaś podawane przez tego oskarżonego liczby były znacznie mniejsze.
Na marginesie zaznaczyć należy, że jak słusznie zauważa Sąd Okręgowy na karcie 57 uzasadnienia, fakt iż wskazana przez oskarżonego w wyjaśnieniach liczba zakupionych przez niego papierosów jest mniejsza od liczby papierosów sprzedanych, świadczy jedynie o tym, że wskazane przez niego źródła zaopatrzenia nie były jedynymi. Dodatkowo przypomnieć należy, że opis strony przedmiotowej (sposobu działania oskarżonego) nie pozwala zsumować wartości nabytych i sprzedanych następnie papierosów, gdyż stanowi to jedno przestępstwo.
W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny przyjął, iż w oparciu o poczynione przez Sąd I instancji ustalenia, możliwe jest przypisanieG. T. (1)udziału „w obrocie” jedynie 65 920 paczek papierosów. Konsekwencją tego była korekta opisu czynu przypisanego temu oskarżonemu w punkcie 4, poprzez zmniejszenie ilości paczek, a także łącznej wartości celnej oraz wysokości uszczuplenia należności celnej, na jakie został narażony Skarb Państwa, a także należności w podatku akcyzowym, które ustalone zostały proporcjonalnie dla wartości wykazanych dla 100 000 paczek.
Powyższe zmiany w zakresie ilości paczek papierosów, w obrocie których uczestniczyłG. T. (1), a także zmian w zakresie w łącznej wartości celnej tych towarów oraz wartości narażenia na uszczuplenie należności celnej i należności w podatku akcyzowym skutkowały wymierzeniem oskarżonemu za to przestępstwo zarówno kary pozbawienia wolności, jak i kary grzywny w niższych wysokościach, przy akceptacji wszelkich okoliczności obciążających i łagodzących wskazanych przez Sąd I instancji, a także dyrektyw, o których mowa wart. 53 kodeksu karnego, istotnych przy miarkowaniu kar za dane przestępstwo. Kary więc wymierzone na nowo temu oskarżonemu w wysokości 8 miesięcy pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny, przy przyjęciu wysokości 1 stawki dziennej na kwotę 50 zł, są adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości tego czynu, który jest znaczny i nie przekraczają stopnia winy. Kara grzywny zaś wymierzona oskarżonemu z jednej strony uwzględnia wartości wskazane wyżej, z drugiej zaś możliwości majątkowe i zarobkowe oskarżonego, które pozwalają przyjąć że oskarżony grzywnę tę jest w stanie uiścić, chociażby ratalnie.
Konsekwencją powyższych ustaleń było również obniżenie wysokości kwoty środka karnego w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej, którą to niezależnie od naprowadzonych dalej w uzasadnieniu okoliczności dotyczących pojęcia korzyści majątkowej, zredukowano proporcjonalnie do ilości papierosów przypisanych oskarżonemu, gdyż Sąd Odwoławczy doszedł do przekonania, iż z uwagi na kierunek apelacji nie mogło w postępowaniu odwoławczym nastąpić pogorszenie sytuacji oskarżonego związane z pozostawieniem kwoty środka karnego na niezmienionej wysokości, przy jednoczesnym zmniejszeniu łącznej wartości celnej mienia.
W tym miejscu odnieść się wypada jeszcze do zarzutu obrońcyG. T. (1), w którym kwestionuje on ustalenie udziału tego oskarżonego we własności paczek papierosów, w których obrocie uczestniczył. Z dowodów zgromadzonych w sprawie a w szczególności z komunikatów, jasno wynika, że przeważająca większość papierosów sprzedanych przez tego oskarżonego stanowiła współwłasność jego i jego ówczesnej konkubinyI. Ł.. Sposób działania bowiem oskarżonego, polegał w znacznej mierze na skupowaniu we własnym zakresie, pochodzących z przemytu papierosów, lub odkupywaniu ich od osób, które w jego imieniu skupu dokonywały, następnie zaś po zebraniu odpowiedniej ilości papierosy te sprzedawane były odbiorcy i w związku z tym przyjęcie przez Sąd, że udział oskarżonego we własności tych papierosów wynosił 50 %, jest korzystnym dla oskarżonego.
Nie ma to jednak większego znaczenia przy uwzględnieniu utrwalonej w orzecznictwie interpretacji pojęcia korzyści majątkowej, która przyjmuje, iż stanowi ją cały przychód z przestępczej działalności, a nie tylko uzyskane zyski. Dla przykłady przytoczyć należy w tym miejscu zapatrywanie Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 26 sierpnia 2010 r., w sprawie I KZP 12/10, iż w skład korzyści majątkowej wchodzą również wydatki poczynione przez sprawcę wchodzą również wszelkie wydatki poczynione przez sprawcę na uzyskanie przedmiotu przestępstwa(OSNKW 2010/9/78, Prok. i Pr. -wkł. 2010/11/1, Biul. SN 2010/8/13).
Ustalając natomiast korzyść osiągniętą przezG. T. (1)ze sprzedaży papierosów Sąd I instancji przyjął, że wartość sprzedaży jest tożsama z wartością celną, a więc, że wartość celna wprowadzonych do obrotu papierosów stanowi eo ipso wysokość uzyskanej z tego korzyści majątkowej. W ocenie natomiast Sądu Apelacyjnego wartości tych nie można w sposób bezrefleksyjny utożsamiać, bowiem ustawodawca wyraźnie odróżnia pojęcia - wartości mienia (w omawianym przypadku wartość celna, wartość uszczuplenia cła i podatku) i wysokość osiągniętej korzyści. Wartość przedmiotu przestępstwa, a w przypadkach przestępstwa zKodeksu karnego skarbowegowartość celna lub wartość uszczuplenia celnego itp. jest niezbędnym elementem opisu niektórych czynów i stanowi pewną kategorię obiektywną, ustalaną przykładowo w pierwszym przypadku w oparciu o kryterium wartości rynkowej danej rzeczy, tj. takiej, która przyjmowana jest powszechnie, a przynajmniej dla pewnego szerszego zbioru typowych sytuacji obrotu, a w drugi w oparciu o wyliczenia właściwego organu dokonane na podstawie obowiązujących przepisów. Z kolei korzyść uzyskana z przestępstwa stanowi wartość zrelatywizowaną do konkretnego przypadku - skoro ustawa mówi o korzyści "osiągniętej", to wyraźnie odrywa to od wartości rynkowej lub celnej itp., a odnosi to do realnie, w konkretnej sprawie uzyskanej korzyści (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2012 r., III KK 32/12). W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że wysokość korzyści uzyskanej z przestępstwa należało ustalić nie według ceny rynkowej lub wartości celnej, ale według cen, po których skazani wprowadzali do obrotu papierosy, czego nie uczyniono. Zaznaczyć przy tym należy, że przy uwzględnieniu wartości celnej paczek papierosów przyjętej przez Sąd I instancji i ich ilości, wartość celna jednej paczki wyniosła 1,2804 zł, a z zapisów rozmów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej oraz wyjaśnień samych członków grupy w sposób oczywisty wynika, że cena sprzedaży jednej paczki papierosów była znacznie wyższa – od 27 zł – 33 zł za karton (k. 40), co daję średnią około 3 zł za paczkę. Wysokość więc środka karnego orzeczonego wobecG. T. (1)w pkt 5 wyroku, nawet przy przyjęciu, że odpowiada ona wartości celnej 50% paczek papierosów w obrocie których uczestniczył on jest znacznie mniejsza niż korzyść majątkowa osiągnięta przez niego z tego procederu.
Za całkowicie błędny uznać należy z kolei zarzut obrazy przepisów postępowania, zawarty w punkcie II petitum apelacji obrońcy oskarżonego. Akta przedmiotowych spraw na które wskazuje w tym zarzucie obrońca zostały włączone do niniejszego postępowania, jako akta związkowe i ujawniono je w toku procesu, przy czym w przypadku zarównoM. P., jak iI. Ł.nastąpiło to w trybieart. 391 § 1 k.k.z tym, że z różnych przyczyn. Powodem bowiem takiego wprowadzenia do procesu dowodu z zeznańM. P.(k. 4258/2) był fakt jej nieobecności w kraju. Natomiast w sytuacjiI. Ł.wyjaśnienia te zostały jej odczytane w trakcie przesłuchania (k. 4917/2). Na marginesie zaznaczyć jednak należy, że błędem sądu było niepodanie kart odczytywanych wyjaśnień, lecz analiza treści zapisu w tym zakresie nie powoduje wątpliwości co do tego, które wyjaśnienia zostały odczytane i że były to wyjaśnienia, na które wskazuje obrońcaG. T. (1)w tym zarzucie. Jeżeli zaś chodzi o „dokumentację” z postępowania przed Sądem Rejonowym w Rzeszowie przeciwkoJ. M.w sprawie X Ks 154/08 zwrócić jedynie uwagę należy na to, że akta tej sprawy w formie kserokopii znajdują się na kartach 506-531 i zostały ujawnione (k. 4259). W tym stanie rzeczy dziwić jedynie może, że skarżący podnosi, iż Sąd I instancji rozstrzygając niniejszą sprawę, oparł się w istocie na dowodach w niej nieistniejących (k. 4 apelacji).
Bezzasadnie ponadto obrońca oskarżonegoG. T. (1)zarzucając rażącą niewspółmierność kary wymierzonej temu oskarżonemu za czyn opisany w pkt 15 wyroku, domaga się odstąpienia od jej wymierzenia, bądź też zastosowania w tym przypadku dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary. Formułując taki postulat obrońca skupia się jedynie na tym, że de facto substancja psychotropowa nie zostały wprowadzone do obrotu. Pomija natomiast całkowicie to, że okoliczność ta pozostawała poza świadomościąG. T. (1), co zresztą znalazło wyraz w treści wyroku Sądu I instancji, a sposób działania oskarżonego w tym przypadku wskazuje na jego determinację w dążeniu do realizacji tego przestępczego celu i ta okoliczność w powiazaniu z uprzednią karalnością oskarżonego i charakterem odpowiedzialności w niniejszej sprawie przemawia przeciwko stosowaniu wobec niego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary lub też odstąpienia od jej wymierzenia.
Ma natomiast w pewnym sensie rację ten skarżący zarzucając Sądowi I instancji obrazę przepisuart. 424 § 1 k.p.k.polegającą na zbiorczym powołaniu dowodów pod poczynionymi ustaleniami. Wskazanym bowiem byłoby, aby Sąd ustalając kolejne fakty wskazywał następnie jedynie te karty akt sprawy na których znajdują się fragmenty wypowiedzi oskarżonych lub świadków dotyczących danego zdarzenia. Zbędnym wydaję się również powoływanie zbiorcze wszystkich dowodów na których oparł się Sąd czyniąc swe ustalenia (k. 30 – 36 uzasadnienia) po zakończeniu tej części uzasadnienia skoro zostały one już powołane wcześniej, po poczynieniu kolejnych ustaleń. Nie oznacza to jednak, że tego typu drobne uchybienia mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcie, w szczególności, że zostało one popełnione już po jego wydaniu. Taki sposób redakcji nie utrudnia także kontroli instancyjnej, gdyż analiza treści uzasadnienia w tym zakresie w konfrontacji z treścią powołanych tam dowodów pozwala beż cienia wątpliwości ustalić na jakich fragmentach wypowiedzi poszczególnych osób lub innych dowodów Sąd Okręgowy ustalił dane fakty.
Przed przystąpieniem do omówienia dalszych zmian dokonanych w wyroku Sądu Okręgowego odnieść należy się do apelacji obrońcy oskarżonegoP. N..
Na wstępie tych rozważań zwrócić uwagę należy na niekonsekwencję obrońcy tego oskarżonego, który w punkcie 1a apelacji zarzuca Sądowi nieprawidłową ocenę prawno-karną zachowań oskarżonego opisanych w punktach 42, 44, 46 i 47 wyroku by następnie w punkcie 2b podnosić zarzut obrazy przepisuart. 7 kpk„poprzez naruszenie swobodnej oceny dowodów w zakresie formy umyślności działania oskarżonego” poprzez błędne przyjęcie, żeP. N.przypisanych mu przestępstw dokonał „z premedytacją”, gdy w rzeczywistości w handel narkotykami „wplątał się” przypadkowo, a następnie działał pod presją. Z istoty bowiem czynu ciągłego, którego przyjęcia domaga się skarżący, wynika że sprawca kolejnych czynów dopuszcza się z góry powziętym zamiarem, co stanowi formę działania z premedytacją.
Pomijając jednak już tę niekonsekwencję zaznaczyć należy, iż żądanie skarżącego zmierzające do kwalifikacji wszystkich czynów przypisanychP. N.jako jednego czynu ciągłego pozbawione jest podstaw faktycznych. Sąd I instancji bowiem nie poczynił żadnych ustaleń w kierunku jednolitego i z góry powziętego zamiaru tego oskarżonego i z tych już powodów ten postulat nie mógł być uwzględniony, w szczególności gdy ustalenie sądu odnośnie z góry powziętego zamiaru nie jest dla sprawcy korzystne, a nawet nie obojętne, a wręcz przeciwnie.
Niezależnie jednak od tej kwestii zwrócić uwagę należy na pewne fragmenty wyjaśnień tego podejrzanego, w których wskazywał on, iż do przypisanych mu działań przestępczych dochodziło raczej w wyniku inicjatywy innych osób. Ta więc już okoliczność, przy braku innych dowodów pozwalających poczynić ustalenia odmienne, uniemożliwia konstrukcję czynu ciągłego, gdyż nie pozwala przyjąć działania oskarżonego we wszystkich przypadkach z góry powziętym zamiarem.
Stanowisko to potwierdza jednocześnie rozstrzygnięcie Sądu w zakresie przestępstwa zart. 258 § 1 k.k., zarzucanego temu oskarżonemu przez Prokuratora, od którego to przestępstwa oskarżonyP. N.został uniewinniony. Skoro więc nie można mu było przypisać działania w grupie przestępczej, co uzasadniałoby ewentualnie przyjęcie, iż działając w ramach tej grupy zajmował się on sprzedażą narkotyków, a co za tym idzie działał z góry powziętym zamiarem, tym samym nie sposób przyjąć że wszystkich przypisanych mu przestępstw dopuścił się on z takim zamiarem, niezależnie od tego, że czasokres niektórych z nich zazębia się.
Oczywiście jednoczynowa koncepcja czynu ciągłego zart. 12 k.k., zakładająca wymóg "z góry powziętego zamiaru" zakłada również taki przypadek, gdy sprawca obejmuje zamiarem, chociaż w ogólnych zarysach, wykonanie czynności składających się na czyn ciągły. Sprawca nie musi przewidywać ilości zdarzeń, ale zakładać podejmowanie ich sukcesywnie, w krótkich odstępach czasu, korzystając z każdej nadarzającej się okazji (por wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt II AKA 204/12,LEX nr 1236005, OSAB 2012/4/53-57).Nie oznacza to jednak by w niniejszej sprawie konstrukcję prawną czynu ciągłego stosować w stosunku do wszystkich czynówP. N.. Czyn ciągły bowiem to czyn popełniony niejako na raty. Wykonanie z góry powziętego zamiaru oznacza, iż zamiar dotyczący wszystkich inkryminowanych zachowań musi istnieć już przed podjęciem pierwszego z tychże zachowań.
Nie są zatem czynem ciągłym zachowania popełniane w wykorzystaniu sposobności, spowodowane tym samym zamiarem, lecz nie podjętym z góry, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie (pod. M. Kulik, Komentarz do art. 12 k.k., LEX 2012). Zatem warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest wykazanie, że sprawca w chwili podejmowania pierwszego zachowania musi mieć zamiar popełnienia wszystkich zindywidualizowanych, co najmniej w ogólnym zarysie, zachowań, składających się na czyn ciągły, a zatem odniesienie się do strony podmiotowej czynu zabronionego, czego w niniejszej sprawie nie sposób uczynić.
Inną natomiast sprawą jest to, że w przypadku przestępstw przypisanych temu oskarżonemu w pkt 42, 46 i 47 konstrukcję taką przyjęto. Nie przeczy to jednak stanowisku wcześniej wyrażonemu, w sytuacji gdy w zakresie poszczególnych dowodów zebrano zgoła odmienne dowody.
W przypadku przypisanegoP. N.w pkt 42 Sąd dysponował materiałami operacyjnymi – zapisami rozmów – które potwierdzały to, że po ponownym nawiązaniu kontaktów, które zerwane zostały po transakcji z czerwca 2007 r., oskarżonyT. N.wraz z oskarżonymT., a następnieM. C.planował „szerszą współpracę”. W tym stanie rzeczy Sąd prawidłowo ustalił w tym zakresie działanie z góry powziętym zamiarem. Oczywiście nie pozwala to ująć w ramy tego czynu ciągłego również zdarzenia z czerwca 2007 r., opisanego w pkt 39 wyroku, gdyż nawet gdyby przyjąć, że już wówczas zamiar „współpracy” zG. T. (1)powstał u oskarżonegoT. N., to nieporozumienia zaistniałe po realizacji tej transakcji i dłuższy okres przerwy w działalności przestępczej prowadzonej wspólnie zG. T. (1)wskazują, iż zamiar ten wygasł i narodził się na nowo na wiosnę 2008 r.
Zdarzenie opisane natomiast w pkt 44 i XIX wyroku miało charakter jednorazowy i okoliczności jego popełnienia nie pozwalają w sposób jedno znaczny przyjąć, że dopuszczając się tego przestępstwa działał on z tym samym z góry powziętym zamiarem, co w przypadków czynów opisanych w pkt 42.
Również takiego zamiaru nie sposób wykazać odnośnie czynów z pkt 46, gdyż w tym wypadkuP. N.udzielił środki odurzające swym znajomym w celu natychmiastowej konsumpcji.
Jedyne większe wątpliwości można mieć w przypadku czynów przypisanych oskarżonemu w pkt 44 i 47, gdyż te czyny są rzeczywiście rodzajowo tożsame i zostały popełnione w stosunkowo krótkich odstępach czasu. Niewielka jednak liczba tego typu zachowań w powiązaniu z faktem, iżP. N.nie udało się przypisać udziału w grupie przestępczej, której celem byłoby rozprowadzenie środków odurzających i psychotropowych nie pozwala również w tym wypadku przyjąć po stronie tego oskarżonego tożsamego, nawet ogólnego, z góry powziętego zamiaru, gdyż nie sposób przyjąć, że stale zajmował się on procederem sprzedaży narkotyków ich konsumentom. Pogląd ten zyskuje dodatkowe wsparcie w fakcie, że do dostawy narkotyków dlaT. G.(pkt 44 wyroku) doszło po okresie dostaw dla mężczyzny o imieniuW.(pkt 47 wyroku).
Nie ma również racji ten skarżący, podnosząc zarzut błędu w ustaleniach faktycznych odnośnie punktu 39 wyroku i domagając się uniewinnienia oskarżonegoP. N.od zarzutu popełnienia tego przestępstwa, sugerując jednocześnie, żeP. N.celowo sprzedałG. T. (1)środek który nie był amfetaminą. Tym sugestiom przeczą przecież wyjaśnienia samego podejrzanego, który początkowo przeczył w ogóle, że takie zdarzenie miało miejsce, by następnie w czasie przesłuchania, które odbyło się w dniu 17 listopada 2008 r. podać, że do opisywanej przezG. T. (1)transakcji w rzeczywistości doszło i w tym dniu sprzedał on mu środek w kolorze białym, który miał być amfetaminą, który wziął od mężczyzny o imieniuŁ.. Okoliczności przy tym tego zdarzenia opisywane przezP. N.w sposób oczywisty przemawiają za tym, że również on przekazującT.ten środek nie zdawał sobie sprawy z jego właściwości. Te wyjaśnienia w zasadzie konsekwentnie podtrzymywał do zakończenia postępowania przygotowawczego, a zmienił je dopiero w czasie przesłuchania na rozprawie, kiedy podał, iż w czerwcu 2007 r. celowo oszukałG. T. (1), sprzedając mu środek, który nie był amfetaminą. Uwzględniając ten układ wyjaśnień oskarżonegoP. N., Sąd miał pełne prawo do obdarzenia wiarygodnością jego wyjaśnień z postępowania przygotowawczego, w szczególności, że oskarżony ten nie potrafił w sposób logiczny wyjaśnić dlaczego poprzednio komunikował odmienne okoliczności.
Odnosząc się z kolei do zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (pkt 1 C apelacji) zwrócić uwagę należy na fakt, którego nie podważa sam skarżący, iż w rzeczywistości w tym dniu oskarżonyP. N.stawił się na umówione miejsce po to aby dokonać zG. T. (1)transakcji sprzedaży ustalonej wcześniej ilości narkotyków. Przystąpił do realizacji swego zamierzenia i przekazałG. T. (1)te środki licząc na uzyskanie z tego tytułu stosownej gratyfikacji pieniężnej. Fakt więc, że jej nie otrzymał był od niego niezależny i nie ma większego znaczenia przy ocenie jego zachowań w sytuacji, gdy przekazał środki kolejnemu uczestnikowi obrotu, licząc na ekwiwalent pieniężny. Przypomnieć więc jedynie w tym miejscu należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno judykatury, jak i doktryny wprowadzenie do obrotu może być również nieodpłatne.
Zarzut natomiast dotyczące obrazy przepisów prawa procesowego, a w szczególnościart. 5 § 2 k.p.k., poprzez bezpodstawne przyjęcie, żeP. N.czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu 1 kg kokainy znajduje odpór w treści zarejestrowanych komunikatów wskazanych przez Sąd w uzasadnieniu (k. 21) oraz wyjaśnieniachG. T. (1), z których wynika, żeP. N.dostarczyłG. T. (1)próbkę kokainy w ilości 1 grama czyniąc w ten sposób przygotowania do realizacji większej dostawy tego środka w ilości wcześniej wskazanej.
Odnośnie zarzutu obrazyart. 45 § 1 k.k.w zakresie ujętym w punkcie 40 wyroku, wskazać wypada, że na podstawie tego przepisu orzeczono wobecP. N.środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej w kwocie 7500 zł. Taką zaś kwotę niewątpliwie oskarżony uzyskał odG. T. (1)i niezależnie, czy przekazał ją osobie od której pozyskał narkotyki, kwota ta stanowi korzyść majątkową w rozumieniu przepisówk.k.Fakt natomiast, że w późniejszym okresieG. T. (1)domagał się zwrotu tej korzyści nie ma istotniejszego znaczenia, w szczególności gdyP. N.przekazał ją innej osobie, a zgodnie z treściąart. 115 § 4 k.k.korzyścią majątkową jest również korzyść dla kogo innego.
W tym miejscu na marginesie zauważyć wypada, że orzekając w niektórych przypadkach środek karny na podstawieart. 45 § 1 k.k.Sąd Okręgowy nie ustalił precyzyjnie wysokości korzyści uzyskanych przez oskarżonych. Nie dotyczy to oczywiście przypadków wcześniej omówionych. W uzasadnieniu jednak ustalił ilości sprzedanych środków i ich cenę. Wysokość zaś orzekanych w tych przypadkach środków karnych odpowiada tym wartościom lub jest nawet niższa. W tym układzie rozstrzygnięć tych nie sposób kwestionować.
Niezależnie od zarzutów podnoszonych w apelacjach korekty wymagało jeszcze rozstrzygnięcie Sądu I instancji w zakresie podstawy skazania oraz podstawy wymiaru kary odnośnie czynów przypisanychG. T. (1)w punktach 15, 17 i 21, aP. N.w punktach 39 i 42. Słusznie przy tym Sąd I instancji przyjął, iż odnośnie tych czynów należało stosować kwalifikację w oparciu o ustawę obowiązującą w chwili ich popełnienia, gdyż niewątpliwie była ona względniejsza dla sprawcy. Z uwagi jednak na to że nie jest to przez żadną ze stron kwestionowane szersze omówienie tej kwestii jest zdaniem Sądu Apelacyjnego zbędne. Koniecznym natomiast było poprawienie kwalifikacji prawnej w zakresie tych czynów wskazanej w wyroku poprzez szczegółowe wskazanie zarówno w podstawie skazania, jak i podstawie wymiaru kary ustawy w oparciu o którą nastąpiło to skazanie. Brak bowiem tego dookreślenia, bez znajomości treści uzasadnienia, powodowało by wątpliwości w interpretacji, którą ustawę zastosowano i czy kary orzeczone za poszczególne przestępstwa mieściły się w granicach ustawowego zagrożenia, w szczególności w sytuacji, gdy do części przypisanych oskarżonym przestępstw Sąd prawidłowo stosował również ustawę obowiązującą w chwili orzekania.
Reasumując po dokonaniu niezbędnych, wyżej wskazanych korekt zaskarżonego wyroku, Sąd wymierzył oskarżonemuG. T. (1)karę łączną zarówno pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat i 8 miesięcy, jak i karę łączną grzywny w wysokości 160 stawek dziennych, przy przyjęciu jednej stawki dziennej na kwotę 150 zł, uwzględniając przy tym w zasadzie ścisły lub też bardzo bliski związek podmiotowo przedmiotowy, pomiędzy poszczególnymi przestępstwami przypisanymi temu oskarżonemu, a także cele, jakie kara ta winna spełniać. Przy wymiarze tej kary Sąd uwzględnił również treść zmienionego wyroku Sądu Okręgowego oraz kierunek apelacji złożonej w niniejszej sprawie, dbając o to, by korekta dwóch kar jednostkowych z podlegających łączeniu znalazła odzwierciedlenie również w wysokości kary łącznej.
Nie znajdując natomiast podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku w pozostałym zakresie Sąd utrzymał go w mocy. Nie znalazł bowiem Sąd odwoławczy podstaw do akceptacji sugestii skarżących w zakresie rażącej surowości kar, zarówno jednostkowych, jak i łącznych wymierzonychG. T. (1)iP. N.. Niewątpliwie przy tym okoliczności wskazywane przez nich w środkach odwoławczych są okolicznościami łagodzącymi, lecz społeczna szkodliwość poszczególnych czynów, stopień winy oskarżonych, ich uprzednia karalność, a także inne okoliczności obciążające wskazane przez Sąd I instancji sprzeciwiają się redukcji tych kar. Znaczne obniżenie przy tym kar, o co postulowali skarżący sprzeczne byłoby z celami kary, a przede wszystkim z potrzebami w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Na marginesie tylko zauważyć wypada, że w niniejszej sprawie trudno mówić o rażącej surowości kary, która może mieć miejsce jedynie wówczas gdy wymierzona kara nie odzwierciedla stopnia społecznej szkodliwości czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary. Przy tym nie chodzi tutaj o każdą ewentualnie różnicę co do jej wymiaru, ale o „różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym tego słowa znaczeniu –rażąconiewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować” (tak SN w wyroku z dnia 2 lutego 1995 r., II KRN 198/94, OSNPP 6/1995, poz. 18). Wymierzone natomiast oskarżonym kary nie odbiegają znacząco od dolnych progów ustawowego zagrożenia, a kar łączne wymierzono na zasadzie całkowitej absorpcji lub też asperacji, lecz również wysokości zbliżonej do najsurowszej z podlegających łączeniu kar.
Z uwagi na to, że sprawyG. T. (1)iP. N.stały się przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd Odwoławczy na skutek wywiedzionych przez ich obrońców kasacji, Sąd zwolnił ich w całości od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, tak jak uczyniono to w poprzednim orzeczeniu Sądu Apelacyjnego.
Orzeczenie Sądu oparte został miedzy innymi na przepisachart. 437 § 2, 449, 456 i 624 § 1 k.p.k.