Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 868/12
Data wyroku: 2013-01-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Włodzimierz Gawrylczyk, Katarzyna Przybylska, Maria Sokołowska
Słowa kluczowe: Zamówienia Publiczne
Teza: Zamawiający powinien wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykaz jakich osób - ze względu na ich kwalifikacje - wykonawca powinien złożyć w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego (art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych  - tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113. poz. 759).

Sygn. akt V ACa 868/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Włodzimierz Gawrylczyk (spr.)

Sędziowie:

SA Katarzyna Przybylska
SA Maria Sokołowska

Protokolant:

sekr. sąd. Magdalena Tobiasz - Ignatowicz

po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2013 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwaWojewódzkiego Szpitala (...)wK.
przeciwko(...)Towarzystwu Ubezpieczeń Spółce Akcyjnej(...)wW.

przy interwencji ubocznej po stronie pozwanego(...) spółki jawnejweW.iA. P.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu
z dnia 10 sierpnia 2012 r. sygn. akt VI GC 93/12

I
oddala apelację;

II
zasądza od powoda na rzecz pozwanego oraz każdego z interwenientów ubocznych po 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

V ACa 868/12

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z 10 sierpnia 2012 r.. oddalił powództwo Woje-wódzkiego Szpitala(...)wK.(...)wW.o zapłatę kwoty140.000 zł z odsetkami, zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.217 zł i na rzeczinterwenientów ubocznych po 3.217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz odstąpił od ob-ciążania powoda pozostałymi kosztami procesu.
Zasadnicze motywy wyroku są następujące:
Powód domagał się zasądzenia tej kwoty z tytułu udzielonej gwarancji obejmującejzapłatę wadium w przetargu na wykonanie adaptacji budynku(...)na(...), do którego byli zobowiązani(...) spółka jawnaweW.iA.

P.. Powód twierdził, że gwarant był zobowiązany do nieodwołalnej i bezwarunkowejzapłaty wadium za wykonawcę z tytułu zatrzymania wadium, gdyż lider konsorcjumP.spółka jawna i uczestnik konsorcjumA. P.nie złożyli dokumentów wymaga-nych przezart. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(zwanej dalej:p.z.p.) i nie wykazali, że wynika to z przyczyn od nich niezależnych, skutkiemczego powodowi należy się wadium na podstawieart. 46 ust. 4a p.z.p.
Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i o przypozwanie powyższych członkówkonsorcjum. Twierdził, że gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny i nieakce-soryjny, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na zarzuty ze stosunku pod-stawowego, ale nie stanowi przeszkody do podniesienia zarzutu jej nadużycia, a taki przypa-dek ma miejsce w tej sprawie, gdyż działania powoda nie były zgodne z celem gwarancji istanowiły jej nadużycie, powód nie był uprawniony do zatrzymania wadium na podstawieart.46 ust. 4a p.z.p., a wykonawca był bezpodstawnie wzywany do złożenia wyjaśnień w trybieart. 26ust. 3 p.z.p., albowiem przedstawił referencje i wykaz osób uczestniczących w wyko-naniu zamówienia publicznego. Jego zdaniem żądanie przez zamawiającego powoda wykazuwszystkich osób było absurdalne, skoro nie chodziło o podwykonawcę. Wykonawca złożyłwraz z ofertą dokumenty wymagane według specyfikacji istotnych warunków zamówienia(zwanej dalej: SIWZ), co wykluczało możliwość jej odrzucenia. Niezależnie od tego ofertatego wykonawcy była siódma co do ceny, więc i tak nie byłaby wybrana, gdyby nawet byłauzupełniona zgodnie z żądaniem powoda, skro jedynym kryterium była cena. Pozwany twier-dził też, że wykonawca uzupełnił te dokumenty.
Po stronie pozwanego przystąpili interwenienci uboczni(...)iA. P., którzy wnieśli o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztówprocesu. Popierali stanowisko pozwanego wyrażone w odpowiedzi na pozew. Ich zdaniemniesprecyzowanie przez powoda sposobu oceny spełnienia warunków udziału przez wyko-nawców w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego sprawia, iż żadne dokumenty ioświadczenia nie są niezbędne do przeprowadzenia procedury przetargowej, dokumenty nie
potwierdzają bowiem żadnego z tych warunków, a wykluczenie wykonawcy naruszaart. 25ust. 1 p.z.p.Interwenienci twierdzili także, iż zamawiający może zatrzymać wadium tylkowtedy, gdy wykonawca na jego wezwanie w ogóle nie uzupełni dokumentów, zaś formalneuzupełnienie, mimo że może nie potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, nie daje za-mawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium.
Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia:
Powód ogłosił przetarg nieograniczony na wykonanie wskazanej wyżej adaptacji bu-dynku, podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że o udzielenie zamówieniamogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili warunki dotyczące m.in. dysponowania osoba-mi zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że zamawiający uzna warunek ten za spełniony,jeżeli wykonawca dysponuje osobą, która może pełnić funkcję kierownika budowy przy wy-konywaniu prac ogólnobudowlanych oraz osobami, które mogą pełnić funkcję kierownikarobót branży elektrycznej i branży sanitarnej, jak też osobami zdolnymi wykonać zamówienielub będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz złoży informację na temat ich kwalifi-kacji niezbędnych do wykonania zamówienia, zakresy wykonywanych przez nich czynności,wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym odpowiedzialnych zakierowanie robotami budowlanymi wraz z oświadczeniami na temat ich kwalifikacji zawo-dowych, doświadczenia, wykształcenia i zakresów czynności, w odniesieniu do kierownikabudowy i kierownika robót wykonawca powinien złożyć oświadczenia, że osoby te będąuczestniczyć w wykonaniu zmówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania tych czynno-ści, przy czym w razie złożenia wspólnej oferty warunki te musi spełniać co najmniej jedenwykonawca.
Pozwanego i interwenienta ubocznegoA. P.łączy umowa generalnao udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych, określająca zasady udzielaniaprzez pozwanego ubezpieczeniowych gwarancji m.in. zapłaty wadium w postępowaniu oudzielenie zamówienia publicznego. W dniu 21 października 2011 r. pozwany, działając nazlecenieA. P., udzielił gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium - nie-odwołalnie i bezwarunkowo - w wysokości 140.000 zł z tytułu zatrzymania wadium wzwiązku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie - Prawozamówień publicznych.
W dniu 24 października 2011 r. ofertę złożyło powodowi konsorcjum składające się zinterwenientów ubocznych. Oferent dołączył do oferty wykaz wykonanych robót budowla-nych oraz wykaz osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wypełniając tabe-le stanowiące załącznik nr 6 do SIWZ i wskazując trzy osoby z uprawnieniami budowlanymi-A. P.,W. M.iJ. P.. W dniu 27 października2011 r. powód wezwał spółkę jawną (uczestnika konsorcjum) na podstawie art. 26 ust. 3p.z.p. do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowa-niu przez złożenie do 28 października 2011 r. (SO błędnie podał: 2012 r.) wykazu robót wzakresie niezbędnym do wykazania warunków wiedzy i doświadczenia oraz wykazu osób,które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym odpowiedzialnych za kierowanierobotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, do-świadczenia i wykształcenia, gdyż z wykazu złożonego z ofertą nie wynika, iż wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi wykonać zamówienie, bo złożony wykaz dotyczy tylko kierow-nika budowy i kierowników robót, w przypadku kierownika budowy brakuje oświadczenia,że będzie uczestniczył w wykonaniu robót i posiada uprawnienia do ich wykonania, w przy-padku kierowników robót brakuje zapisu, że posiadają uprawnienia do wykonywania czynno-ści. Odpowiadając na to wezwanie, wykonawca oświadczył, że dysponuje osobami zdolnymiwykonać zamówienie, tj. wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą pracowników budowla-nych, kadrą kierowniczą oraz pracownikami administracyjnymi, a kierownik budowy i kie-rownicy robót mają wymagane uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowaniarobót. Wykonawca dołączył do pisma referencje dotycząceA. P..
Oferta tego wykonawcy była siódma pod względem kryterium oceny ofert (ceny).
W dniu 14 listopada 2011 r. powód złożył oświadczenie, że lider konsorcjum nie zło-żył dokumentów w odpowiedzi na powyższe wezwanie, więc na podstawie art. 46 ust. 4ap.z.p. należy mu się wadium w kwocie 140.000 zł. W odpowiedzi na nie pozwany odmówiłzapłaty tej kwoty, kierując się stanowiskiem spółki jawnej zawartym w piśmie z 18 listopada2011 r.
Sąd stwierdził, że ten stan faktyczny jest bezsporny i został ustalony na podstawie do-kumentów.
Sąd stwierdził też, że powszechnie uznaje się, iż gwarancja ma charakter abstrakcyjny,dominuje w doktrynie pogląd, że ma ona charakter nieakcesoryjny, kontrowersyjna jest nato-miast kwestia dopuszczalności powołania się gwaranta na zarzuty dotyczące stosunku pod-stawowego. Według jednego poglądu gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie możepowoływać się na zarzuty dotyczące stosunku podstawowego (przysługujące dłużnikowi zestosunku zabezpieczenia gwarancją), zaś według drugiego poglądu gwarant może powoływaćsię na niektóre zarzuty dotyczące stosunku podstawowego, w szczególności na zarzuty odno-szące się do nieistnienia lub nieważności stosunku podstawowego. Sąd uznał pierwszy poglądza trafny, za którym opowiedział się też pozwany.
Pozwany zgłosił zarzut nadużycia gwarancji przez powoda. Zarzut taki jest powszech-nie uznanym środkiem obrony gwaranta przed żądaniem zapłaty sumy gwarancyjnej, zostałzaakceptowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Fakt nadużycia powinien być oczywisty,a gwarant musi dysponować tzw. płynnymi środkami dowodowymi, za pomocą których możewykazać rzeczywiste nieziszczenie się zabezpieczonego rezultatu. Niekiedy powołuje sięrównież w tym kontekście przesłankę świadomego i celowego działania w celu wyrządzeniaszkody gwarantowi. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem, za którym opowiada się SądOkręgowy, zarzut nadużycia gwarancji opiera się na konstrukcji nadużycia prawa (art. 5 k.c.).Zarzut taki stanowi próbę wyważenia interesów beneficjenta, gwaranta i zleceniodawcy, przyczym ważna jest przesłanka oczywistości nadużycia.
Spór sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy żądanie powoda stanowi nadużyciegwarancji. Istotne jest tu ustalenie, czy w świetle ustawy oraz SIWZ wykonawca (konsor-cjum) złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, czy uzupełniłten wykaz zgodnie z żądaniem powoda, a w konsekwencji czy stan faktyczny był objęty hipo-teząart. 46 ust. 4a p.z.p.

Wskazywaną przez powoda przyczyną oświadczenia o zatrzymaniu wadium było nie-uzupełnienie wykazu osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Pełnomocnikpowoda przyznał na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2012 r., że interwenienci uboczni uzupełnilidokumenty wymagane załącznikiem nr 5 do SIWZ, tj. przedstawili wykaz wykonanych robótbudowlanych.
Sąd stwierdził, powołując się naart. 25 ust. 1 p.z.p.i rozporządzenie Prezesa RadyMinistrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zama-wiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, że zamawiają-cy może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prze-prowadzenia postępowania. Może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniuzamówienia, w szczególności osób odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakościlub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawo-dowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także za-kresu wykonywanych przez nie czynności, oraz z informacją o podstawie do dysponowaniatymi osobami (§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia).
Powód w SIWZ przytoczył treść tego przepisu, dodając że w przypadku kierownikabudowy oraz kierowników robót do wykazu należy dołączyć oświadczenia, że osoby te będąuczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania tych czyn-ności. W punkcie 10 SIWZ powód podał, kiedy zamawiający uzna, że warunek dysponowaniaosobami zdolnymi do wykonania zamówienia został spełniony. Sąd Okręgowy uznał - ina-czej niż twierdził powód - że z przepisów rozporządzenia wykonawczego ani SIWZ nie wy-nika, iż chodzi o wskazanie wszystkich pracowników oferenta (w tym administracyjnych ifizycznych), którzy będą uczestniczyli w wykonaniu zamówienia. Za takim poglądem prze-mawia § 1 pkt 5 tego rozporządzenia, który uprawnia zamawiającego do żądania oświadcze-nia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budow-lanych oraz liczebności personelu kierowniczego w ostatnich trzech latach, przemawia też § 1pkt 6, który w przeciwnym razie byłby zbędny. Ani z tych przepisów, ani nawet z SIWZ niewynika, że wykonawca musiał przedstawić wykaz wszystkich pracowników, a tylko tych,których dotyczy pkt 6 § 1 rozporządzenia. Z tego wynika, że powód nie miał podstaw douznania, że wykonawcy (uczestnicy konsorcjum) nie złożyli wymaganych przez niegooświadczeń i dokumentów i do wezwania ich do uzupełnienia ich na podstawie art. 26 ust. 3p.z.p.
W wezwaniu tym powód wskazał, że w przypadku kierownika budowy brakujeoświadczenia, że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i ma uprawnienia do wyko-nywania tych czynności, a w przypadku kierowników robót, że mają uprawnienia do wyko-nywania czynności. Stwierdzenia te są niezrozumiałe w świetle przedstawionego przez nichwykazu w załączniku nr 6 (k. 159-160), z załącznika wynika bowiem, żeA. P.być kierownikiem budowy, co przesądza o jego uczestnictwie w wykonaniu zamówienia,wykaz określa też kwalifikacje zawodowe kierowników robót. Zasadnie więc wykonawcy cipotwierdzili jedynie w odpowiedzi na wezwanie, że dysponują osobami zdolnymi wykonaćzamówienie, a kierownicy budowy i kierownicy robót mają stosowne uprawnienia (k. 26).

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że pozwany chciał bezpodstawnie za-trzymać wadium i nadużył gwarancji ubezpieczeniowej. Ponadto za tą tezą przemawia oko-liczność, że oferta tych wykonawców była siódma co do zaoferowanej ceny, więc nie miałaszans powodzenia, toteż powodowi nie chodziło o rozpatrzenie ich kompletnej oferty, tyko ozatrzymanie wadium. Fakt nadużycia gwarancji był oczywisty, skutkiem czego jest oddaleniepowództwa na podstawieart. 5 k.c.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c., odstępując też od za-sądzenia części kosztów zastępstwa procesowego na rzecz interwenientów ubocznych, któ-rych reprezentował ten sam pełnomocnik co pozwanego (art. 102 k.p.c.).
Powód złożył apelację. Zaskarżył wyrok w całości. Domagał się jego zmiany przezzasądzenie od pozwanego kwoty żądanej pozwem z odsetkami i kosztami procesu, ewentual-nie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpo-znania. Zarzucił:
1/ naruszenieart. 26 ust. 3 p.z.p.przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowaniepoprzez uznanie, że interwenienci uboczni złożyli należyty wykaz osób, które będą uczestni-czyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowychniezbędnych do wykonania zamówienia i zakresu ich czynności i byli bezpodstawnie wzywa-ni przez powoda do uzupełnienia;
2/ naruszenieart. 46 ust. 4a p.z.p.przez uznanie, że nie było podstaw do zatrzymaniawadium;
3/ sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowegoprzez stwierdzenie, że powód nadużył gwarancji ubezpieczeniowej.
Skarżący twierdził, że interwenienci uboczni nie wykazali spełnienia warunków udzia-łu w postępowaniu określonych wart. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p., bo ze złożonego z ofertą wykazunie wynikało, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w dniu, w którymupłynął termin do składania ofert, załączony wykaz dotyczył tylko kierownika budowy i kie-rowników robót, w przypadku kierownika budowy brakowało oświadczenia, że będzieuczestniczył w wykonaniu zamówienia i posiada uprawnienia do wykonania takich czynności,a w przypadku kierowników robót w załączonych oświadczeniach brakowało zapisu, że po-siadają uprawnienia do wykonywania takich czynności, z zatem zasadne było wezwanie ichdo uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Odpowiadając na to wezwanie oświadczyli onijedynie, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a kierownicy budowy irobót mają stosowne uprawnienia. Nie przedłożyli oni wykazu osób, które będą uczestniczyćw wykonaniu zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, do-świadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, ani zakresu wykonywa-nych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami,ani oświadczenia, że kierownik budowy będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia.
Zdaniem skarżącego nie żądał on od oferentów wykazu wszystkich zatrudnionychosób oraz że wykonawca, jako profesjonalista, powinien wiedzieć jakie osoby winny uczest-niczyć w wykonaniu zamówienia, więc niedopuszczalne jest wezwanie zamawiającego przezwykonawcę do sprecyzowania swego żądania przez określenie innych osób, których udział w
postępowaniu uważa za niezbędny do realizacji zamówienia przez wskazanie ich funkcji czyilości.
Interwenienci uboczni złożyli odpowiedzi na apelację, w których domagali się oddale-nia apelacji i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja jest bezpodstawna. Podniesione w niej zarzuty są nietrafne. Sąd Okręgowyuznał zgodnie z obowiązującymi przepisami, że powód nie był uprawniony do zatrzymaniawadium wniesionego przez interwenientów ubocznych, a jego żądanie zasądzenia od pozwa-nego kwoty tego wadium stanowi nadużycie gwarancji ubezpieczeniowej.
Trafnie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że w myślart. 25 ust. 1 p.z.p.zamawiają-cy może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych doprzeprowadzenia postępowania, zaś oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianiewarunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, spe-cyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Tymczasemwskazanie przez powoda w pkt 11 ust. 4 SIWZ (k. 113) obowiązku złożenia wykazu osób,które miałyby wykonywać roboty budowlane, polegało tylko (w zasadzie) na powtórzeniutreści § 1 ust. 1 pkt 6 powyższego rozporządzenia wykonawczego doart. 25 ust. 2 p.z.p., bezsprecyzowania, o jakie osoby chodzi, poza osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robo-tami budowlanymi. Powód nie sprecyzował tej kategorii osób także w skierowanym do inter-wenientów ubocznych (wykonawców) wezwaniu do uzupełnienia tego wykazu (wezwanie -k. 23-24).
Z treści § 1 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 wymienionego wyżej rozporządzenia wykonawczego -w odniesieniu do spornego zagadnienia wskazania osób mających wykonywać zamówienie iich kwalifikacji - wynika, że zamawiający może żądać następujących dokumentów: oświad-czenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót bu-dowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat przedupływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 5); wy-kazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowie-dzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wrazz informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia nie-zbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (pkt 6); oświadczenia, że osoby,które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 7).
W ocenie Sądu Apelacyjnego w składzie rozstrzygającym ten spór, zamawiający po-winien w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ dokładniej wskazać, wykaz jakich kategoriiosób mających wykonywać roboty budowlane wykonawca powinien złożyć. Wniosek tenwynika zarówno zart. 25 ust. 1 p.z.p., według którego zamawiający może żądać tylko doku-
mentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jak i z treści § 1 ust. 1pkt 5, 6 i 7 rozporządzenia wykonawczego wydanego na podstawieart. 25 ust. 2 p.z.p.Stanzatrudnienia, zwłaszcza pracowników fizycznych (w tym przypadku murarzy, tynkarzy, ichpomocników, elektryków itp.) zwykle ulega zmianie w ciągu roku, może ulec zmianie takżeod momentu złożenia oferty do momentu rozpoczęcia wykonywania zamówienia publiczne-go. Stąd w § 1 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia podano, że zamawiający może żądać oświad-czenia na temat średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanychoraz liczebności personelu kierowniczego. Z kolei w § 1 ust. 1 pkt 6 tego rozporządzeniamowa jest o wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szcze-gólności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotamibudowlanymi. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” obliguje zamawiającego dosprecyzowania, wykaz jakich kategorii osób wykonawca powinien złożyć. Pojęcie „uczestni-czyć w wykonywaniu zamówienia” jest szerokie, może bowiem obejmować także kierowców,którzy będą dostarczać materiały budowlane na budowę czy dowozić tam pracowników, atakże personel administracyjno-biurowy, bez którego przedsiębiorstwo nie mogłoby funkcjo-nować. Dlatego to zamawiający powinien określić kategorie osób, które powinny być wska-zane w wymaganym wykazie osób. Wreszcie § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia nie nakłada nawykonawcę obowiązku wykazania, że osoby mające wykonywać zamówienie posiadają wy-magane uprawnienia, obliguje tylko wykonawcę do złożenia oświadczenia, że osoby te mająwymagane uprawnienia. Przepisy te obligują zamawiającego do precyzyjnego, jasnego sfor-mułowania obowiązków wykonawców, w tym przypadku wskazania przez powoda kategoriiosób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Wykonawcy (interwenienci uboczni) złożyli, według wzoru podanego w załączniku nr5 do SIWZ, wykaz osób mających wykonywać zamówienie publiczne, wskazując w nim kie-rownika budowyA. P.(członka konsorcjum), kierownika robót elektrycz-nych i energetycznychW. M.oraz kierownika robót sanitarnych(...), podając też ich kwalifikacje, staż pracy, doświadczenie zawodowe, wy-kształcenie, zakres wykonywanych czynności, jak też informację, żeA. P.jest „wdyspozycji”, a pozostali będą pracować na podstawie pisemnych zobowiązań (k. 159-160).Złożyli oni też pisemne oświadczeniaW. M.iJ. P., że zobowią-zują się wykonywać prace na zlecenie tych wykonawców przy realizacji tego zamówieniapublicznego, wskazując też w imiennych treści pieczątek numery swoich uprawnień budow-lanych (k. 162-163). Oprócz tego złożyli oświadczenia, wskazując m.in., że dysponują odpo-wiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (k. 134-135), jak też listy referencyj-ne sporządzone przez innych inwestorów.
W wezwaniu do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniuzamówienia (k. 23-24) powód nie podał, że wzywa wykonawców do wskazania innych jesz-cze pracowników, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wskazując enigma-tycznie, że w jego ocenie ze złożonego wykazu nie wynika, że wykonawcy dysponują osoba-mi zdolnymi wykonać zamówienie, a oprócz tego wskazał, że wykonawcy powinni uzupełnićwykaz przez złożenie oświadczeń kierownika budowy i kierowników robót, będą uczestni-czyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia do wykonywania robót. Odpowiada-
jąc na wezwanie, wykonawcy (interwenienci uboczni) złożyli powodowi oświadczenie, żedysponują osobami zdolnymi wykonać zamówienie, tj. wykwalifikowaną i doświadczonąkadrą pracowników budowlanych, kadrą kierowniczą i pracownikami administracyjnymi,oraz że kierownik budowy i kierownicy robót branży sanitarnej i elektrycznej posiadają wy-magane uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania robót (k. 26).
W ocenie Sądu Apelacyjnego, wobec niewskazania przez powoda w SIWZ ani w we-zwaniu do uzupełnienia wykazu osób i informacji o osobach mających wykonywać zamówie-nie oraz wobec treści złożonego przez wykonawców wykazu osób i odpowiedzi na wezwaniedo uzupełnienia wykazu powód nie był uprawniony do zatrzymania wadium.(...)jest przedsiębiorcą - członkiem konsorcjum, więc żądanie od niego wska-zania podstawy do dysponowania jego osobą, jako kierownikiem budowy, było bezzasadne.Jeśli chodzi o kierowników robót sanitarnych i elektrycznych, to wykonawcy złożyli ichoświadczenia, że będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podając też numery upraw-nień budowlanych.
Wątpliwości budzi też enigmatyczne oświadczenie powoda z 14 listopada 2011 r.skierowane do pozwanego, że wykonawcy „nie złożyli dokumentów lub oświadczeń, o któ-rych mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw i nie udowodnili, że wynika to z przyczynnieleżących po ich stronie” (k. 28), skoro powód nie wskazał jakich konkretnie oświadczeńlub dokumentów wykonawcy nie złożyli.
Mając powyższe argumenty na uwadze, Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawieart. 385k.p.c.i zasądził od powoda na rzecz interwenientów ubocznych koszty zastępstwaprocesowego na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 99 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.