Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Ga 483/11
Data wyroku: 2011-10-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Kozarzewska, Jolanta Stępień-Kordiał, Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 483/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 października 2011 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SO Alicja Dziekańska
Sędziowie: SO Jolanta Stępień - Kordiał (spr.)
SO Dorota Kozarzewska
Protokolant: protokolant sądowy Maria Bether
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2011 r. w Warszawie
sprawy z powództwa(...) S.AwW.
przeciwko(...)Sp. z o.o. wG.

o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy wW.
z dnia 20 kwietnia 2011 r. Sygn. akt IX GC 739/09

1
prostuje zaskarżony wyrok w ten sposób, iż oznaczenie powoda winno brzmieć(...) S.AwW.,

2
oddala apelację,

3
zasądza od(...) S.AwW.na rzecz(...)Sp. z o.o. wG.kwotę 1.539,33 zł (jeden tysiąc pięćset trzydzieści dziewięć złotych 33/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

XXIII Ga 483/11

UZASADNIENIE
W pozwie z dnia 25 marca 2009 r. powód(...) SAwW.wniósł o zasądzenie od pozwanego(...)Sp.zo.o. wG.kwoty 34.425,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu. W uzasadnieniu podał, iż w dniu 17 października 2005 r. strony zawarły umowę o roboty polegające na kompleksowym wykonaniu posadzki betonowej powierzchniowo utwardzonej w garażu wW.przyul. (...). Pozwana zobowiązana była do usunięcia usterek w okresie gwarancji. Strony ustaliły, iż w wypadku nieusunięcia niezwłocznie usterek pozwany zapłaci karę umowną. W trakcie gwarancji pojawiły się usterki a pozwany został wezwany do ich usunięcia. Pozwany nie kwestionował faktu istnienia usterek, ale ich nie usunął. Powód przeprowadził naprawę a jej kosztami obciążył pozwanego, który uznał należność. Pozwany nie usuwał usterek przez 131 dni z tego tytułu powódka naliczyła karę umowną.
W dniu 22 kwietnia 2009 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.
W sprzeciwie od powyższego nakazu pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania. Przyznał, iż rzeczywiście pozwana podpisała umowę, o jakiej pisze pozwany. Jednak powód umowy tej nie podpisał w obecności pozwanej i nie zwrócił jednego podpisanego egzemplarza pozwanemu. Pozwany przystąpił do wykonania umowy i wykonał posadzkę, która została przez powoda odebrana. Pozwany zakwestionował fakt istnienia usterek, o jakich pisze powód. Potwierdził otrzymanie pisma w dniu 14 czerwca 2007 r. jednak z uwagi na zakreślenie l dniowego terminu na wykonanie napraw wyraził zgodę na wykonanie zastępcze. Pozwana akceptowała też proponowane przez powoda koszty naprawy. Naprawa została wykonana przez firmę znalezioną przez powoda a termin wykonania tych prac wynikał z opieszałości powoda.
Sąd Rejonowy ustalił na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego następujący stan faktyczny:

(...) SAwW.zawarł z(...)sp.z o.o. wW.umowę o wykonanie robót polegających na kompleksowym wykonaniu posadzki betonowej powierzchniowo utwardzonej w garażu zlokalizowanym wW.przyul. (...). Strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie 45.000,- zł netto. Zgodnie z § 10 ust. 2 w okresie gwarancji pozwany zobowiązany był do usunięcia wad i usterek na własny koszt w ciągu 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia o ich zaistnieniu. W przypadku niewywiązania się z tego obowiązku strony ustaliły, iż pozwany zapłaci na rzecz powoda karę umowną w wysokości 0,3% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia, po upływie pierwszych 7 dni kara umowna podlegała podwojeniu. Pozwany udzielił 36 miesięcznej gwarancji na swoje prace. Pozwany wykonał przedmiot umowy i w dniu 31 grudnia 2005 r. roboty zostały odebrane przez powoda.
W piśmie z dnia 11 czerwca 2007 r., doręczonym pozwanemu w dniu 14 czerwca 2007 r., powód wskazał usterki w zakresie prac wykonanych przez pozwanego wyznaczając termin do 15 czerwca 2007 r. na ich usunięcie. Jednocześnie powód wskazał, iż w wypadku nie wykonania tych prac w zakreślonym terminie powód usunie usterki we własnym zakresie na koszt i ryzyko gwaranta. W odpowiedzi na to pismo, doręczonej powodowi w dniu 20 czerwca 2007 r., pozwany wskazał, że nie ma możliwości zapewnienia pracowników na wykonanie prac w tak krótkim terminie - l dnia - wobec czego wyraża zgodę na wykonanie zastępcze usunięcia usterek o ile ustalone wynagrodzenie za ich usunięcie nie przekroczy długu powoda wobec pozwanej spółki. Jednocześnie pozwany wskazał w piśmie, iż koszt usunięcie wskazanych usterek nie powinien przekroczyć 2 000,00 zł.
W piśmie z dnia 7 sierpnia 2007 r. powód wskazał, że koszt naprawy wyniesie 5.000,- zł poprosił o akceptacje tej kwoty a wypadku jej braku wyznaczył ostateczny termin do usunięcia usterek do 21 sierpnia 2007 r. W odpowiedzi na to pismo pismem z dnia 13 sierpnia 2007 r.- doręczonym w dniu 20 sierpnia 2007 r.- pozwany zaakceptował wskazany koszt naprawy zastępczej, jednocześnie zwracając się o rozliczenie tej należności z jego wierzytelnością od powoda w kwocie 3 993,00 zł.
Strony zgodziły się na wykonanie zastępcze dla którego wykonawcę miał znaleźć powód. W dniu 28 sierpnia 2007 r. powód podpisał z(...)Sp.zo.o. wS.umowę zlecając jej naprawę pęknięć posadzki w garaż podziemnym. Roboty miały zostać wykonane od 17 do 28 września 2007 r. a ustalone wynagrodzenie wynosiło 5 000,00 zł.(...)wykonała powierzone prace z tytułu czego wystawiłafakturę VAT (...)z dnia 30 kwietnia 2008 r., refakturowaną następnie przez powoda na pozwanego.
Powód naliczył pozwanemu karę umowną za 131 dni zwłoki w usunięciu usterki tj. do dnia 28 września 2007 r. w kwocie 34.425,- zł.
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności częściowo niespornych twierdzeń stron, a w pozostałym zakresie w oparciu o dokumenty złożone do akt sprawy i zeznania świadków.
Co do złożonego do akt pisma z dnia 14 maja 2007 r. to sporne było w niniejszej sprawie otrzymanie tego pisma przez pozwanego. Powód przedstawił wyłącznie dowód nadania pisma, bez dowodu doręczenia go adresatowi. To na powodzie spoczywał ciężar wykazania okoliczności doręczenia w/w pisma a przedstawione dowody pozwalają wyłącznie na ustalenia, iż powód nadał to pismo Pocztą Polską, co powoduje, iż nie można uznać kiedy i czy w ogóle pozwany je otrzymał.
Co do pisma z dnia 13 sierpnia 2007 r. to nie sposób podzielić twierdzenia powoda, iż ta odpowiedź wpłynęła do niego we wrześniu faksem, przeczy temu dowód złożony przez samego powoda na którym widnieje pieczęć powoda wpływu w dniu 20 sierpnia 2007 r.
Sąd Rejonowy wskazał, iż powód dochodził w niniejszym postępowaniu zapłaty kary umownej za zwłokę w usunięciu usterek w okresie gwarancyjnym, do czego pozwany był zobowiązany umową łączącą strony. Zgodnie zart. 483 § l k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08, LEX nr 457785). Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Karę umowną strony mogą zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania obligującego dłużnika do świadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu. Wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (patrz wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, LEX nr 50891; wyrok SN z 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; wyrok SN z 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769). Mimo automatyzmu w przedmiocie konieczności zapłacenia kary umownej w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających jej naliczanie przyjąć trzeba, że w pewnych sytuacjach dłużnik będzie zwolniony od obowiązku jej zapłaty. Skoro przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie, że przyczyną takiego stanu rzeczy są okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, to przyjąć trzeba, że analogiczne zasady obowiązują w odniesieniu do omawianego dodatkowego zastrzeżenia umownego. Dłużnik, zatem będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, że przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania uzasadniające naliczanie kary umownej są okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Przy karze umownej wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawieart 483 k.c.W konsekwencji niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z niedołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa. W konsekwencji zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie doart. 471 k.c.-że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W ocenie Sądu Rejonowego w niniejszej sprawie nie można zarzucić dłużnikowi winy a wobec tego nie ma podstaw do obciążenia go karą pieniężną. Podkreślić należy, iż w dniu 14 czerwca 2007 r. dłużnik otrzymał zawiadomienie o stwierdzonych wadach, w tej dacie zatem rozpoczął bieg termin do usunięcia wady. Twierdzenie pozwanego, że kwestionuje w ogóle fakt istnienia wad należy uznać za gołosłowne i niewykazane w niniejszym postępowaniu, bowiem w czasie wymiany pism w 2007 r. nie kwestionował tej okoliczności, przyjął na siebie odpowiedzialność za usterki oraz zobowiązał się do pokrycia kosztów ich usunięcia. Poprzez uznanie spowodował, iż ciężar wykazania okoliczności z czyjej winy doszło do powstanie wskazanych usterek spoczywała w niniejszym postępowaniu na pozwanym a nie na powodzie.
Zgodnie z postanowieniami umowy pozwany zobowiązany był usunąć usterki w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia, tj. do dnia 21 czerwca 2007 r. Powód jednocześnie wskazał, iż po dniu 15 czerwca 2007 r. wykona usunięcie usterek na koszt i ryzyko gwaranta. Mając na uwadze zbyt krótki termin wyznaczony przez powoda (15 czerwca 2007 r.) pozwany wyraził zgodę na wykonanie zastępcze (pismo z dnia 14 czerwca 2007 r.- wysłane w dniu 15 czerwca 2007 r. a doręczone w dniu 20 czerwca 2007 r.), jednocześnie wskazał, iż wynagrodzenie za tę pracę nie powinno przewyższać długu powoda wobec pozwanego. Sam pozwany oceniał koszt usunięcia usterek na kwotę 2000,- zł. Powód zaakceptował takie rozwiązanie (wykonanie zastępcze) i podjął poszukiwania wykonawcy. Po nieudanych poszukiwaniach w zakresie kwoty 2000,- zł zwrócił się do pozwanego o wyrażenie zgody na wykonawcę za 5000,- zł co też pozwany zaakceptował w piśmie doręczonym w dniu 20 sierpnia 2007 r. Pozwany dokonywał odpowiedzi bez zbędnej zwłoki współpracując w tym zakresie z powodem. Zatem już choćby w tym zakresie nie sposób przypisać mu jakiekolwiek zaniedbanie. Skoro, zatem strony zgodnie umówiły się, co do sposobu usunięcia usterek poprzez wykonanie zastępcze przez wykonawcę znalezionego przez powoda nie można zarzucić pozwanemu, iż nie wykonał czy też nienależycie wykonał zobowiązanie wynikające z umowy. Zachowanie stron i treść wzajemnej korespondencji wskazują bezspornie, że zgodnym zamiarem stron było zastępcze usunięcie stwierdzonych usterek. Wskazuje na to działanie powoda, który po otrzymanej odpowiedzi podjął poszukiwanie wykonawcy stosując się do wskazań pozwanego (także, co do kwoty szacowanej przez pozwanego) a po ustaleniu wyższego wynagrodzenia z wykonawcą zwrócił się o jego akceptację. W wypadku gdyby wykonywał wyłącznie rygor wynikający ze zwłoki nie byłoby żadnej przyczyny i potrzeby konsultowania tego z pozwanym a już na pewno otrzymywania jego akceptacji w tym zakresie. Fakt, iż były problemy ze znalezieniem wykonawcy nie może obciążać pozwanego, wynikało to wyłącznie z wymagań stawianych przez powoda, większego popytu niż podaży w zakresie tych usług w 2007 r. i niewielkiego zakresu prac, których nie każda firma chciała się podjąć jak również poszukiwania najniższej ceny za wykonanie takiej usługi. Nie są to okoliczności w żaden sposób zawinione lub chociażby wynikające z działania pozwanego. Zgodnie zart. 506 § l k.c.jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie). Przez umowę odnowienia strony postanawiają, że w miejsce dotychczasowego zobowiązania dłużnika, które zostaje umorzone, dłużnik spełnieni inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej. Odnowienie może polegać również na zobowiązaniu dłużnika do alternatywnego (przemiennego) świadczenia, innego niż było przewidziane w dotychczasowej umowie. Zamiaru stron zawarcia umowy odnowienia nie można domniemywać, musi on być dostatecznie uzewnętrzniony, możliwe jest jednak, aby zamiar nowacji był wyrażony w sposób dorozumiany, byleby był wyraźny, wskazując na wolę nowego i odmiennego sposobu spełnienia świadczenia, dogodnego dla obu kontrahentów.
W ocenie Sądu I instancji dokonując oceny zachowania stron i treść ich wzajemnej korespondencji uznać należy, iż doszło między nimi na skutek złożonych ofert i podjętych rokowań do odnowienia zobowiązania poprzez zgodę na wykonanie przez osobę trzecią na koszt dłużnika świadczenia w postaci usunięcia usterek posadzki w miejsce obowiązku dłużnika do osobistego świadczenia. Inaczej rzecz ujmując świadczenie polegające na działaniu dłużnika zostało zastąpione świadczeniem pieniężnym polegającym na zapłacie umówionej kwoty za dokonanie czynności przez osobę trzecią. Strony w umowie nie zastrzegły osobistego wykonania prac. W niniejszej sprawie nie można zarzucić pozwanemu jakiejkolwiek winy w działaniu lub zaniechaniu a co za tym idzie zwłoki w wykonaniu czy też nienależytego wykonania umowy.
Sąd I instancji uznał za nieuzasadnione pozostałe zarzuty pozwanego, w szczególności zarzutu, iż nie doszło do zawarcia umowy. Sam fakt, iż strona pozwana nie dysponuje egzemplarzem umowy nie świadczy o braku jej zawarcia. Strona powodowa wykazała nie tylko fakt podpisania umowy, ale i umocowanie osób ją podpisujących do zawarcia umowy w imieniu powoda. Pozwany przystąpił do wykonania umowy i z tej umowy otrzymał wynagrodzenie. Umowa na piśmie złożona została do akt sprawy a treści tej umowy i złożonych przez siebie podpisów pozwany nie kwestionował.
Od powyższego wyroku powód wniósł apelację.
Zarzucił naruszenieart. 483w zw. zart. 471 k.c.poprzez jego niewłaściwą wykładnię alternatywnie poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nieusunięcie usterek w terminie wyznaczonym przez powoda, naruszenieart. 473 k.c.w zw. zart. 472 k.c.poprzez jego niezastosowanie alternatywnie niewłaściwą wykładnię a w konsekwencji przyjęcie, że pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy. Powód zarzucił również naruszenieart. 484 § 1 k.c.poprzez jego niewłaściwą wykładnię alternatywnie niewłaściwe niezastosowanie, a w konsekwencji oddalenie roszczenia powoda o zapłatę kar umownych, naruszenieart.78 k.c.przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji stwierdzenie nieważności umowy i oddalenie roszczenia powoda o zapłatę kar umownych, naruszenieart. 577 k.c.w zw. zart. 6 k.c.przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w przyjęciu przez Sąd Rejonowy obowiązku powoda do wykazania winy pozwanego w powstaniu wad a w konsekwencji oddalenie roszczenia powoda o zapłatę kar umownych.
Powód podniósł nadto zarzut naruszenieart. 65 § 2 k.c.poprzez dokonanie błędnej wykładni łączącej strony umowy w szczególności par. 4, par. 10, par. 12 ust. 3 pkt. d, par. 14 umowy a w konsekwencji przyjęcie że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie i oddalenie żądania Powoda o zapłatę kar umownych, naruszenieart 233 § 1 k.p.c.przez brak wszechstronnego rozważenia i dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem istotnej części materiału dowodowego to jest zeznań świadkówK. K.,M. P.,R. N.,A. P., K.W., z których wynika istnienie wad w robotach wykonanych przez pozwanego, niewykonanie przez pozwanego zobowiązania umownego w terminie wyznaczonym przez powoda, wina powoda w niewykonaniu zobowiązania oraz termin usunięcia usterek przez podmiot trzeci a w konsekwencji dokonanie przez sąd ustaleń sprzecznych z materiałem dowodowym, zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego tj.:, że powodowi nie należy się zapłata kary umownej i oddalenie powództwa w całości, naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.przez brak wszechstronnego rozważenia i dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem istotnej części materiału dowodowego to jest pisma powódki z dnia 16 października 2008 r. określającego sposób i okres za jaki zostały naliczone kary umowne, zeznań świadkówP.,W.,N.potwierdzających usunięcie usterek przez(...) Sp. z o.o.we wrześniu 2007 r., zlecenia robót Nr(...)- załącznik Nr(...)do pozwu, protokół odbioru robót poprawkowych z dnia 24 października 2007 r. twierdzeń pozwanej zawartych w sprzeciwie a w konsekwencji błędne ustalenie, że powód nie udowodnił powództwa ioddalenie roszczenia o zapłatę kar umownych, naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia i dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem istotnej części materiału dowodowego a w konsekwencji przyjęcie przez Sąd Rejonowy przyczynienie się powoda do opóźnienia w zleceniu wykonania zastępczego i oddalenie żądania powoda o zapłatę kar umownych, naruszenieart. 228 k.p.c.poprzez niezastosowanie a w konsekwencji przyjęcie przez Sąd przyczynienie się powoda do opóźnienia w zleceniu wykonania zastępczego a w konsekwencji oddalenie żądania Powoda o zapłatę kar umownych.
Wskazując powyższe zarzuty na podstawieart. 368 § 1 punkt 5w zw. zart. 386 § 1 k.p.c.powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, ewentualnie na podstawieart. 386 § 4 k.p.c.o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
apelacja nie jest zasadna.
Przede wszystkim należy wskazać, iż zarzuty apelacyjne w większości nie odnoszą się do motywów rozstrzygnięcia. Sąd I instancji ustalił, iż strony wiązała umowa, ustalił również, iż niewątpliwy jest fakt odpowiedzialności pozwanego za ujawnione w okresie gwarancji wady wykonywanych posadzek – a więc zarzuty w tym zakresie należy uznać za całkowicie chybione.
Sąd Rejonowy ustalił iż skuteczne zgłoszenie usterek przez powoda nastąpiło pismem z dnia 11 czerwca 2008 r., gdyż nie zostało wykazane by wcześniejsze pisma zostały pozwanemu doręczone.
Powód pismem z dnia 11 czerwca 2007 r., doręczonym pozwanemu w dniu 14 czerwca 2007 r., wezwał pozwanego do usunięcia wad, wyznaczając termin do 15 czerwca 2007 r. na ich usunięcie. Termin ten był niezgodny z 7 dniowym terminem uzgodnionym w umowie stron, ponadto w istocie nie był możliwy do dochowania przez pozwanego. Siedmiodniowy termin do usunięcia rozpoczął swój bieg w dniu 14 czerwca 2007 r. i przed jego upływem pozwany zaoferował, by powód usunął wad przez wynajętą przez siebie firmę, czego koszty pozwany zobowiązał się ponieść. Na tę propozycję pozwanego powód wyraził zgodę i to powód poszukiwał wykonawcy, uzgadniał z pozwanym podwyższenie kosztów usunięcia wad w stosunku do pierwotnie wskazanych przez powoda. Nie można w świetle powyższych prawidłowych ustaleń Sądu I instancji przyjąć, by doszło w tej sytuacji do realizacji wynikającego z umowy uprawnienia powoda do zastępczego usunięcia wad na koszt pozwanego – bowiem w takim przypadku nie byłaby konieczna zgoda pozwanego ani na pokrycie kosztów usunięcia usterek ani akceptacja przez niego kosztów. W konsekwencji prawidłowe jest ustalenie Sądu I instancji, iż dokonując oceny zachowania stron i treść ich wzajemnej korespondencji uznać należy, że doszło między nimi na skutek złożonych ofert i podjętych rokowań do odnowienia zobowiązania poprzez zgodę na wykonanie przez osobę trzecią na koszt dłużnika świadczenia w postaci usunięcia usterek posadzki w miejsce obowiązku dłużnika do osobistego świadczenia. Inaczej rzecz ujmując świadczenie polegające na działaniu dłużnika zostało zastąpione świadczeniem pieniężnym polegającym na zapłacie.
Zgodnie zart. 506 § l k.c.jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie). Przez umowę odnowienia strony postanawiają, że w miejsce dotychczasowego zobowiązania dłużnika, które zostaje umorzone, dłużnik spełnieni inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej. Odnowienie może polegać również na zobowiązaniu dłużnika do alternatywnego (przemiennego) świadczenia, innego niż było przewidziane w dotychczasowej umowie. W tej sytuacji, skoro pozwany na skutek odnowienia, nie był już zobowiązany do usunięcia stwierdzonych usterek, żądanie kar umownych na podstawie § 12 pkt.3 d umowy jest bezzasadne, co prawidłowo wskazał Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Powód przejął bowiem na siebie obowiązek usunięcia wad i wszelkie opóźnienia związane z niemożnością znalezienia właściwego wykonawcy nie mogą obciążać pozwanego. Nie można przyjąć, aby nastąpiło opóźnienie w usunięciu usterek na skutek okoliczności, za które pozwany ponosi odpowiedzialność.
Uznając zatem rozstrzygnięcie Sądu I instancji za prawidłowe, zaś zarzuty apelacji za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawieart. 385 k.p.c.apelację oddalił.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 i 99 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.zasądzając na rzecz pozwanego koszty postępowania zgodnie z przedstawionym i niekwestionowanym przez przeciwnika zestawieniem.