Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 244/12
Data wyroku: 2012-09-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ryszard Ponikowski, Witold Franckiewicz, Edward Stelmasik
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 55 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sygn. akt II AKa 244/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Witold Franckiewicz

Sędziowie:

SSA Edward Stelmasik
SSA Ryszard Ponikowski (spr.)

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręg. del. Prok. Apel. Beaty Lorenc - Kociubińskiej
po rozpoznaniu w dniu 12 września 2012 r.
sprawyW. W.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2.k.
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 22 maja 2012 roku, sygn. akt III K 31/12

I
uchyla zaskarżony wyrok w pkt II części dyspozytywnej wyroku i na podstawieart. 439 § 1 pkt 9 k.k.w zw. zart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.umarza postępowanie, kosztami postępowania w tej części obciąża Skarb Państwa, jednocześnie stwierdzając, że kara łączna orzeczona w pkt III ulega rozwiązaniu;

II
odnośnie orzeczenia zawartego w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku zmienia ten wyrok w ten sposób, że orzeczoną karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności za przypisany oskarżonemuW. W.w tym punkcie wyroku czyn, obniża do 1 (jednego) roku i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności;

III
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet wymierzonej oskarżonemuW. W.kary pozbawienia wolności zalicza okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 10 stycznia 2012r. do dnia 22 maja 2012r.;

V
zwalnia oskarżonegoW. W.od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Świdnicy po rozpoznaniu sprawy oskarżonegoW. W.oskarżonego o to, że:
- w dniu 10 stycznia 2012 roku wM., woj.(...)działając w zamiarze wywozu z terytorium Rzeczypospolitej Polski do Austrii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w kwocie nie niższej niż 5.900,00 zł, ukrył w bagażu podręcznym i pod bielizną osobistą znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze netto 50 gram i substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze netto 109,8 grama, lecz zamierzonego celu skutku nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie go przed granicą państwową Rzeczpospolitej Polski wobec ujawnienia w trakcie kontroli osobistej i bagażu posiadania wbrew przepisom Ustawy opisanych środków odurzających i substancji psychotropowych
tj.o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart.55 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii( Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późniejszymi zmianami) w zw. zart. 11 § 2 k.k.
wyrokiem z dnia 22 maja 2012 r. sygn. akt III K 31/12

I
oskarżonegoW. W.uznał za winnego tego, że w dniu 10 stycznia 2012 r. wbrew przepisomustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r.działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował przewieźć z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na terytorium Austrii przez przejście graniczne wM.woj.(...), znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci 109,8 gram amfetaminy i 50 gram marihuany, lecz zamierzonego skutku nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie go przed granicą państwową Rzeczpospolitej Polski i ujawnienie tych środków przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w trakcie kontroli osobistej i bagażu, to jest popełnienia czynu zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 cytowanej ustawy, przy zastosowaniuart. 60 §2 2 i § 6 pkt 2 k.k.wymierzył mu karę 2 ( dwóch ) lat pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych po 30 złotych każda;

II
oskarżonegoW. W.uznał za winnego tego, że w bliżej nieustalonym czasie do dnia 10 stycznia 2012 r. wB., woj.(...), wbrew przepisom ustawy posiadał znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci 50 gram marihuany i 109, 8 gram amfetaminy, to jest popełnienia czynu zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy wymierzył mu karę 1 ( jednego ) roku pozbawienia wolności

III
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył oskarżonemu kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach I i II części dyspozytywnej wyroku i wymierzył mu karę łączną 2 ( dwóch ) lat pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuW. W.na poczet wymierzonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie to jest od dnia 10 stycznia 2012 r. do dnia 22 maja 2012 r.

V
na podstawie art. 70ust. 1 i ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa i zarządził zniszczenie dowodów rzeczowych w postaci: suszu roślinnego koloru zielonego o wadze 50 gram netto, substancji koloru białego o wadze 109, 8 grama netto, folii przeźroczystej oraz 5 sztuk woreczków foliowych koloru niebieskiego o nieregularnych wymiarach ( w których znajdował się susz roślinny), taśmy oraz 5 sztuk woreczków foliowych koloru niebieskiego o nieregularnych wymiarach (w których znajdowała się substancja/proszek), wszystkich opisanych w wykazie dowodów rzeczowych na k. 167 akt sprawy pod pozycjami 64/12-67/12:

VI
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki poniesione przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania w sprawie w kwocie 1 203,52 zł ( jeden tysiąc dwieście trzy 52/00) zł, oraz wymierzył mu opłatę w kwocie 300 ( trzystu) złotych.

Od niniejszego wyroku apelację złożyła obrońca oskarżonego zaskarżając powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając :
- rażącą niewspółmierność orzeczonej kary wobecW. W.wyrażającą się wymierzeniem mu kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy postawa oskarżonego, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie po popełnieniu przestępstwa winny skutkować zastosowaniemart. 69 § 1 i 2 k.k.a tym samym dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Mając powyższe na uwadze wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje

Apelacja obrońcy oskarżonegoW. W.jedynie częściowo zasługiwała na uwzględnienie. Sformułowany przez obrońcę oskarżonego środek odwoławczy został wprawdzie skierowany wyłącznie w stosunku do orzeczenia o karze, tym niemniej z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej zart. 439 § 1 pkt 9 k.p.kkoniecznym stało się wyjście poza granice zaskarżenia i podniesione zarzuty. Ta zaś okoliczność wymaga omówienia jej w pierwszej kolejności.
Zarzutem aktu oskarżenia został objęty czyn, polegający na tym, że oskarżonyw dniu 10 stycznia 2012 rokuwM., woj.(...)działając w zamiarze wywozu z terytorium Rzeczypospolitej Polski do Austrii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w kwocie nie niższej niż 5.900,00 zł, ukrył w bagażu podręcznym i pod bielizną osobistą znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze netto 50 gram i substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze netto 109,8 grama, lecz zamierzonego celu skutku nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie go przed granicą państwową Rzeczpospolitej Polski wobec ujawnienia w trakcie kontroli osobistej i bagażu posiadania wbrew przepisom ustawy opisanych środków odurzających i substancji psychotropowych. Oskarżyciel publiczny tak opisany czyn zakwalifikował z art. zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart.55 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.Oskarżyciel domagał się więc ukarania oskarżonegoW. W.zarówno za czyn polegający na usiłowaniu przewiezienia przez granicę środków odurzających, jak również za ich posiadanie. Z opisu czynu (formy i treści tej wypowiedzi) bez żadnych wątpliwości wynika, że prokurator oba z tych zachowań odnosi do dnia 10 stycznia 2012 roku, nie ma tu bowiem jakiekolwiek informacji o tym, że oskarżony posiadał te środki narkotyczne wcześniej – poprzedniego dnia lub w jakimś okresie czasu.
Na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. prokurator wniósł o pominięcie kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wywodząc, iż stanowi on czyn współukarany uprzedni w stosunku do czynu zart. 13 § 1 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Uwzględniając poglądy doktryny prawa karnego procesowego oraz dominującą linię orzecznictwa w tym przedmiocie, powyższy wniosek prokuratora był w pełni zasadny, a jednocześnie potwierdzał, iż pierwotną intencją oskarżyciela było objęcie kumulatywną kwalifikacją zachowania polegającego na posiadaniu przez oskarżonego środków narkotycznych w momencie (w dniu) jego zatrzymania. Sąd Okręgowy w Świdnicy do wniosku tego, jak sam stwierdził w treści uzasadnienia, nie przychylił się, w czego konsekwencji, stworzył konstrukcję dwóch odrębnych czynów, uznając oskarżonego winnym
wpunkcie Iczęści dyspozytywnej– czynu polegającego na tym, żew dniu 10 stycznia 2012 r.wbrew przepisomustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r.działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował przewieźć z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na terytorium Austrii przez przejście graniczne wM.woj.(...), znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci 109,8 gram amfetaminy i 50 gram marihuany, lecz zamierzonego skutku nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie go przed granicą państwową Rzeczpospolitej Polski i ujawnienie tych środków przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w trakcie kontroli osobistej i bagażu, kwalifikując go jako przestępstwo zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;
w punkcie II części dyspozytywnej wyroku– czynu polegającego na tym, żew bliżej nieustalonym czasiedo dnia 10 stycznia 2012 r.wB., woj.(...), wbrew przepisom ustawy posiadał znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci 50 gram marihuany i 109, 8 gram amfetaminy, kwalifikując go zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
O ile czyn przypisany oskarżonemu oraz jego kwalifikacja prawna w punkcie I części dyspozytywnej wyroku nie budzi najmniejszych wątpliwości Sądu Apelacyjnego, o tyle wyodrębnienie drugiego czynu kwalifikowanego zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiczynu i jego przypisanie oskarżonemu jest zapewne wynikiem nieporozumienia. Porównanie opisów czynu zarzucanego oskarżonemu i tego przypisanego mu w punkcie II części dyspozytywnej wyroku nie pozostawia wątpliwości, że odnoszą się one do zgoła odmiennych stanów faktycznych. Przypisany oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem czyn zart. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a polegający w istocie na posiadaniu środków odurzających przed dniem 10 stycznia 2012 roku w ogóle nie mieści się w granicach zakreślonych aktem oskarżenie.
Warto w tym miejscu przypomnieć wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2011 r. III KK 366/10 (OSNKW 2011/6/51), w którego tezie wyrażono powszechnie akceptowany pogląd, zgodnie z którym „…O tym, czy sąd orzekł w wyroku skazującym w granicach aktu oskarżenia, decyduje tożsamość zdarzenia historycznego zarzucanego w skardze i przypisanego w wyroku. Znaczenie określenia "zdarzenie historyczne" obejmuje opisane w skardze zdarzenie faktyczne. Zdarzenie historyczne to pojęcie o szerszym znaczeniu niż pojęcie "czynu" oskarżonego, polegającego na jego działaniu lub zaniechaniu. Sąd może zatem inaczej, w porównaniu z twierdzeniami oskarżyciela, w akcie oskarżenia dokonać ustaleń w sprawie, nadać inną kwalifikację prawną stosowną do ustalonego stanu faktycznego, który może być niezgodny z twierdzeniami oskarżyciela. Identyczność czynu jest wyłączona, jeżeli w porównywalnych jego określeniach zachodzą tak istotne różnice, że według rozsądnej życiowej oceny nie można ich uznać za określenia tego samego zdarzenia faktycznego”. Z takim też brakiem, w zakresie tożsamości czasu, mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nie sposób uznać by przypisany oskarżonemu w punkcie II części dyspozytywnej wyroku czyn stanowił to samo zdarzenie historyczne (lub chociażby jego część) które zostało zarzucone oskarżonemu aktem oskarżenia. Przypisanie oskarżonemu i jego skazanie za pozostający w zbiegu realnym czyn polegający na posiadaniu środków odurzających w bliżej nieokreślonym czasie, ale z całą pewnością obejmującego okres przed dniem 10 stycznia 2012r. było bezsprzecznie nieuprawnione. Przekonania o takim właśnie, nieuprawnionym działaniu Sądu Okręgowego, w żaden sposób nie jest w stanie zmienić fakt, że oskarżony przyznał się do faktu zakupu narkotyków na przełomie listopada/grudnia 2011 roku i że właśnie jego wyjaśnienia w tym względzie stały się podstawą do skazania go za czyn określony w punkcie II części dyspozytywnej wyroku.
Sąd Apelacyjny w żaden sposób nie przesądza winy i sprawstwa oskarżonego w kwestii czynu polegającego na posiadaniu środków narkotycznych przed dniem 10 stycznia 2012r., tym niemniej nie może ulegać żadnej wątpliwości, iż skazanie oskarżonego za ten czyn w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Świdnicy byłoby możliwe jedynie wówczas gdyby tak sformułowany opis czynu zabronionego znalazł się w akcie oskarżenia, albo też w toku postępowania sądowego nastąpiło rozszerzenie ścigania na podstawieart. 398 k.p.k.Próżno szukać w protokołach rozpraw głównych oświadczenia prokuratora, które odpowiadałoby wymogom określonym wart. 398 § 1 k.p.k.( na pewno nie czyni temu zadość oświadczenie prokuratora z dnia 22 maja 2012 r.). Jedynie bowiem w jego wyniku może dojść do przypisania oskarżonemu w ramach tzw. procesu wpadkowego nowego, niezarzucany dotąd oskarżonemu czyn. Oczywistym pozostaje, że rozszerzenie oskarżenia jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy zarzut postawiony zostanie w oparciu o okoliczności, które wyszły na jaw dopiero w toku rozprawy. Zarzut nadto musi być przy tym postawiony "oprócz" czynu zarzuconego w akcie oskarżenia Nie chodzi więc ani o modyfikację zarzutu sformułowanego w akcie oskarżenia, ani też o zastąpienie tamtego zarzutu nowym. Zarzucanym ma być tu "inny czyn", a więc czyn nowy w znaczeniu odmiennego zdarzenia faktycznego niż to, o którym mowa w akcie oskarżenia (tak: Tomasz Grzegorczyk, Komentarz do art.398 Kodeksu postępowania karnego, System Prawniczy LEX).
Nadto nie należy tracić z pola widzenia, że warunkiem skutecznego rozszerzenia oskarżenia, tj. doprowadzenia do tego, że sąd rozpozna nowe oskarżenie łącznie ze starym, jest również zgoda oskarżonego, co wiąże się z koniecznością obrony przed nowym, niespodziewanym zarzutem i przygotowaniem do niej. W żadnej mierze nie czyni zadość temu warunkowi treść wyjaśnień złożonych przez oskarżonego, w których przyznaje się do faktu posiadania środków narkotycznych przed dniem 10 stycznia 2012 r. Owszem ustawodawca dopuszcza wyrażenie zgody w sposób konkludentny, ale jednocześnie taki, który nie pozostawia wątpliwości, iż oskarżony akceptuje rozpoznanie przez sąd także tego nowego, przedstawionego mu wówczas zarzutu. Wyjątkowy charakter unormowania zawartego wart. 398 § 1 k.p.k.i gwarancyjny charakter zapisanego w nim prawa oskarżonego do współdecydowania o ewentualnym rozszerzeniu procesu sprawia, że jego rzeczywistej woli w tym zakresie nie można domniemywać, lecz musi być ona wyrażona wprost, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości.
Uwzględniając powyższe, z całą stanowczością należy stwierdzić, iż warunki określone wart. 398 § 1 k.p.k.nie zostały spełnione wyjście przez Sąd Okręgowy w Świdnicy poza granice zakreślone przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia było niedopuszczalne. Rolą Sądu nie jest dokonywanie swoistego wyręczenia oskarżyciela publicznego, nie może on wkraczać w zastrzeżone mu przez ustawodawcę kompetencje i uprawnienia, pozostaje to bowiem wbrew naczelnej dla procesu karnego – zasadzie skargowości. Nawet„…jeśli w akcie oskarżenia (choćby na skutek przeoczenia) oskarżyciel publiczny pominął jakikolwiek czyn, nawet jeśli był on przedmiotem postępowania przygotowawczego w jego zakresie in personam, to postępowanie karne w tym przedmiocie, zgodnie z dyspozycjąart. 17 § 1 pkt 9 kpk, toczyć się nie może. A jeśli się toczyło i zakończone zostało orzeczeniem, to w tym zakresie jest ono dotknięte bezwzględnym uchybieniem odwoławczym (art. 439 § 1 pkt 9 kpk)” ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2005 r. II AKa 137/05, Apel.-W-wa 2005/4/13)
Do tego typu uchybienia doszło w niniejszej sprawie. Zaskarżonym wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy, wbrew wyrażonej wart. 14 § 1 k.k.zasadzie skargowości, oskarżonemuW. W.został przypisano czyn, który z całą pewnością nie był objęty oskarżeniem. Brak skargi uprawnionego oskarżyciela jest okolicznością wyłączającą postępowanie, określoną wart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., a skazanie mimo zaistnienia tej ujemnej przesłanki procesowej stanowi uchybienie, o którym mowa wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.i należy do tzw. bezwzględnych podstaw odwoławczych. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny zobligowany był do uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania w tej części. Konsekwencją umorzenia postępowania było obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania w tym zakresie (art. 632 pkt 2 k.p.k.) oraz orzeczenie o rozwiązaniu kary łącznej określonej w punkcie III zaskarżonego wyroku (art. 575 § 2 k.p.k.)
W odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I sentencji wyroku Sąd Apelacyjny nie dostrzegł okoliczności, które należałoby uwzględnić z urzędu, podzielił natomiast wyrażone przez Sądmeritiprzekonanie o winie i sprawstwie oskarżonego, aprobując jako prawidłową przyjętą przez Sąd kwalifikację prawną czynu. W tym też względzie, brak było jakichkolwiek zarzutów ze strony obrońcy, która całą swoją argumentację skoncentrowała na okolicznościach dotyczących wymierzonej oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny częściowo przyznał rację obrońcy, iż wymierzona oskarżonemu kara 2 lat pozbawienia wolności nosi znamiona kary zbyt surowej. Tym niemniej nie znalazł podstaw do zaaprobowania wyrażonego przez skarżącą stanowiska o istnieniu podstaw przemawiających za warunkowym zawieszeniem kary. Takie postąpienie w istocie stanowiłoby, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w treści uzasadnienia, podwójne premiowanie sprawcy, korzystającego już przecież z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary. Sąd Okręgowy zastosował przecież nadzwyczajne złagodzenie kary poprzez obniżenie wymiaru kary za czyn stanowiący zbrodnię. Nie chodzi tu jednakże oa priorizawężanie ocen. Oczywistym bowiem pozostaje, iż nie ma ustawowego zakazu stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary do sprawcy, względem którego zastosowano nadzwyczajne z�łagodzenie kary. Decyzja o tym, czy wymierzoną karę pozbawienia wolności, do której zastosowano instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie pozostawić w postaci bezwzględnej, czy też wykonanie tej kary warunkowo zawiesić na okres próby, która z tych kar będzie adekwatna i celowa, podejmuje Sąd przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy, w tym tych dotyczących osoby oskarżonego.
Zawarte w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku argumenty przemawiające za bezwzględną karą pozbawienia wolności w stosunku do oskarżonego są na tyle przekonywające, że w istocie brak jest podstaw do warunkowego zawieszenia kary. Rację ma bowiem Sąd Okręgowy wskazując, że oskarżony popełnił zarzucany mu czyn działając z pełnym rozmysłem, przygotowując się do niego i planując jego popełnienie, a celem jego działania było osiągnięcie korzyści majątkowej. Oskarżony zgromadził przecież znaczną ilość środków odurzających, których ilość bezsprzecznie świadczy o tym, że nie miały one służyć wyłącznie zaspokojeniu własnych potrzeb oskarżonego. Oskarżony zamierzał je bowiem odsprzedać z zyskiem, gdyż ich cena na terenie Austrii była, jak sam przyznał, wyższa niż na terytorium Polski. Sama próba przewiezienia narkotyków nie była działaniem spontanicznym, oskarżony posiadał przecież narkotyki od dłuższego czasu (od listopada/grudnia 2011), planując w międzyczasie najbezpieczniejszy i najskuteczniejszy sposób ich przewiezienia. Narkotyki ukrył w bieliźnie osobistej i wydrążonym chlebie, co niewątpliwe wskazuje na determinację w dążeniu do osiągnięcia zamierzonego celu.
Wyżej omówione okoliczności przeczą przyjęciu pozytywnej prognozy kryminalno – społecznej względem oskarżonegoW. W.. Warunkowemu zawieszeniu sprzeciwiają się nadto potrzeby w zakresie prawidłowego kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ze swej istoty nie jest karą efektywnie wykonywaną, gdyż nie wiąże się z pozbawieniem wolności, od którego oskarżony jest warunkowo zwolniony. Orzeczenie takiej kary daje wprawdzie możliwość osiągnięcia celów kary pozbawienia wolności nie orzekając jej w bezwzględnym wymiarze, jednakże tylko w przypadku pełnego i uzasadnionego przekonania, że sprawca nie powróci na drogę przestępstwa. W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest takiego przekonania. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądumeriti, że orzeczenie kary w bezwzględnym wymiarze jest konieczne dla zapewnienia przestrzegania przez oskarżonego porządku prawnego w przyszłości. W ocenie Sądu Apelacyjnego dopiero fakt wymierzenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności, jej nieuchronności, może zrodzić w świadomości oskarżonego, który jest jeszcze osobą młodą (ur. (...)) autentyczne postanowienie poprawy i zmiany swojego postępowania. Pozostaje więc mieć nadzieję, że okres izolacji oskarżonego w pełni uzmysłowi mu naganność postępowania, nieopłacalność popełniania przestępstw, a tym samym wywoła właściwą postawę względem prawa. W ocenie Sądu Apelacyjnego okres roku i czterech miesięcy pozbawienia wolności będzie dla osiągnięcia tychże celów w pełni wystarczający, a kara 2 lat pozbawienia wolności byłaby w tych warunkach niewspółmiernie surowa.
Z tych też względów Sąd Apelacyjny, ważąc wszystkie okoliczności mające wpływ na wymiar kary, obniżył orzeczoną przez Sąd I instancji karę 2 lat pozbawienia wolności do roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, wyrażając głębokie przekonanie, iż tak ukształtowana kara będzie wystarczająca dla osiągnięcia celów kary, spełni wymogi zakreślone dyrektywami przepisuart. 53 k.k, a tym samym jako czyniąca zadość poczuciu sprawiedliwości, będzie w pełni realizowała zasadę prewencji ogólnej i szczególnej.
Na poczet orzeczonej kary Sąd zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego od 10 stycznia 2012 r. do dnia 22 maja 2012 r.
Orzeczenie o zwolnieniu od kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym znajduje swoje oparcie wart. 624 § 1 k.p.k.
Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny orzekł, jak w części dyspozytywnej wyroku.