Sąd Apelacyjny w Katowicach
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 805/12
Data wyroku: 2013-01-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Urszula Bożałkińska, Zofia Kołaczyk, Anna Tabak
Słowa kluczowe: Wynagrodzenie Ryczałtowe
Podstawa prawna: art. 632 § 2 kc

Sygn. akt V ACa 805/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący :

SSA Zofia Kołaczyk (spr.)

Sędziowie :

SA Urszula Bożałkińska
SA Anna Tabak

Protokolant :

Barbara Knop

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2013 r. w Katowicach
na rozprawie
sprawy z powództwa(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wG.

przeciwko GminieŁ.
o ukształtowanie stosunku prawnego i oznaczenie wysokości wynagrodzenia
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt XIV GC 65/09

1
oddala apelację pozwanej i zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 15.400 (piętnaście tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2
odstępuje od obciążenia pozwanej nieuiszczonymi kosztami sądowymi postępowania odwoławczego.

Sygn. akt V ACa 805/12

UZASADNIENIE
Powódka –(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wG.wniosła o zasądzenie od pozwanej GminyŁ.kwoty 4 413 007,04 zł wraz z odsetkami od dnia wniesienia pozwu – tytułem wzrostu kosztów własnych powódki związanych z realizacją umowy o roboty budowlane, wywołanych nadzwyczajną zmianą stosunków, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
Pozwana – w odpowiedzi na pozew – wniosła o oddalenie powództwa podnosząc, że strony w umowie określiły wynagrodzenie ryczałtowo – ilościowe wg poziomu cen z IV kwartału 2006 roku i dlatego powódka nie może żądać podwyższenia tak określonego wynagrodzenia. Z dołączonych do pozwu dokumentów wcale nie wynika, że właśnieo żądaną kwotę wzrosły rzeczywiste koszty realizacji zadania inwestycyjnego. Nie wykazała także powódka, że realizacja przedmiotowej umowy grozi jej poniesieniem straty. W efekcie
nie wykazała powódka zaistnienia przesłanek zart. 3571k.c.i jej roszczenie jest bezzasadne.

Wyrokiem z dnia 20 października 2010 r. Sąd Okręgowy w Katowicach oznaczył wysokość wynagrodzenia należnego powódce na kwotę 20.492.659,14 zł – podwyższając wynikające z umowy wynagrodzenie ryczałtowe (określone na kwotę 19.177.098,09 zł).
Oddalił Sąd powództwo co do kwoty 1.489.199,96 zł i umorzył postępowaniew pozostałej części – znosząc wzajemnie między stronami koszty procesu.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:
Powód i pozwana nawiązali stosunek zobowiązaniowy w przedmiocie budowy hali sportowej w GminieŁ.(umowa nr (...)z dnia 8 stycznia 2007 r. Umowa podlegała wykonaniu do dnia 30 czerwca 2009 r. Przedmiotowe wynagrodzenie to wynagrodzenie ryczałtowe jako ryczałtowo - ilościowe w łącznej wysokości 19 177 098,09 zł brutto. Pozwana Gmina mogła po dokonaniu obmiarów powykonawczychi powykonawczym kosztorysowaniu żądać nawet obniżki ryczałtu o ile faktyczna ilośći wartość robót budowlanych byłaby mniejsza od w/w wartości. Nie zaistniały podstawy do korekty wynagrodzenia przez jego obniżenie (okoliczności bezsporne).
Strony nie przewidywały w umowie prawa wykonawcy do waloryzacji wynagrodzenia (art. 230 k.p.c.). Trzeba dodać, że w okresie od 2001 roku na rynku robót budowlanych, cenyi stawki czynników cenotwórczych były ustabilizowane. Uśredniony wzrost kosztów robocizny w tamtym okresie wynosił 1,2 % rocznie, wzrost cen materiałów sięgał 3,5% rocznie zaś wzrost kosztów pracy sprzętu to tylko 2,6% rocznie. Strony nie ustaliły zatemw w/w umowie przesłanek i sposobu waloryzacji wynagrodzenia. Potrzeba podwyższenia wynagrodzenia, ze względu na wysoką inflację na rynku materiałowym w okresie2007/2008 r. była trudna do przewidzenia - a skala trendów inflacyjnych mogła zaskoczyć każdego przedsiębiorcę). Powód podejmował próby minimalizowania tego zjawiska rynkowego przez ograniczone zakupy materiałów za granicą, gdzie ceny niektórych materiałów były niższe.
Ustalenia wzrostu cen materiałów i wyposażenia obiektu dokonane zostałyz uwzględnieniem faktur zakupu przedstawionych przez powodowego wykonawcę (w tym upustów cenowych i rabatów, na poszczególne zakupy materiałowe). Wzrost kosztów robocizny oparty został na średniej krajowej ceny robocizny. Sąd miał na uwadze obniżeniew przetargu ceny robocizny przez powoda o 21,6%. Te działania powoda nie zostały uznane za nadzwyczajny czynnik wpływający na wysokość kosztów. Łączny wzrost kosztówi faktycznej wartości robót powoda w latach 2007 – połowa 2009 roku wyrażał się kwotą 2.804.916,14 zł brutto, a rzeczywista wartość robót to kwota 21.981.859,10zł brutto. Przedmiotowe wyliczenia przeprowadzone zostały w oparciu o uśrednioną cenę robociznyw skali kraju. Dodać trzeba, że gdyby nawet powód zaangażował ewentualnych podwykonawców według wyższych stawek, to biegły dokonał obliczeń z uwzględnieniem średniej ceny robocizny co nie pozwała kwestionować prawidłowości jego wyliczeń. Sąd dokonał jednak korekty wyliczeń w następstwie w/w obniżki przez powoda robocizny na potrzeby przetargu w wysokości 21,6% (k. 264). Konsekwencje takich działań powoda powinny wyłącznie obciążać ten podmiot. Zatem, będąca wyrazem tej obniżki kwota 142.327,80 zł netto i kwota 173.639,91 zł brutto została doliczona przez Sąd do umówionego ryczałtu w wysokości 19.177.098,09 zł. co powodowało wzrost wynagrodzenia do kwoty 19.350.733,00 zł. Należy nadmienić, iż głównym czynnikiem cenotwórczym a jednocześnie najbardziej wrażliwą sferą kosztową na trendy inflacyjne, były koszty materiałowe, które razem z kosztami transportu, paliw i energii elektrycznej, przekroczyły 80% ogólnych kosztów inwestycji. Natomiast narzuty kosztów pośrednich obejmujące koszty ogólnei koszty zarządu były w tym czasie stabilne i nie determinowały istotnie wzrostu kosztów robót budowlanych.
Powód ograniczył ostatecznie żądanie pozwu o kwotę odpowiadającą wzrostowi kosztów pośrednich, do wysokości 2.814.916,14 zł brutto i przyznał, że już w wynagrodzeniuz umowy były uwzględnione koszty pośrednie.
Nie budziło wątpliwości Sądu, iż faktyczna wartość przedmiotowych robot budowlanych to co najmniej kwota 21.981.859,10 zł. Ścisłe określenie wzrostu kosztów budowlanych tamtej inwestycji nie było możliwe chociażby ze względu na wielkość inwestycji, gdzie finansowanie samych tylko materiałów dokumentuje ponad 3500 faktur.
Założony zysk rzędu 300.000,00 zł nie został w ogóle osiągnięty. Powódka, musiała pokryć straty na objętej pozwem umowie a kwota kosztów ponad, umówione wynagrodzenie wyniosła kwotę 2.81.4.916,14 zł. Powód, nie jest tak dużym przedsiębiorstwem żeby przedmiotowa kwota pozostała bez wpływu na jego przyszłość ekonomicznąi samodzielność prawno - finansową.
Podniósł Sąd Okręgowy, że pozwana Gmina ma problemy finansowe, a jej zadłużenie przekracza kwotę 8 mln zł. Przedmiotowa inwestycja służyć ma potrzebom mieszkańców Gminy i wybudowana została z publicznych funduszy.
Z kolei powódka jest przedsiębiorcą ukierunkowanym na zysk, ale dbającymo wysoką jakość wykonywanych robót budowlanych, który zrealizował budowęw terminie i oddał obiekt pozwanej bez wad.
Dlatego uwzględniając racje obu stron uznał Sąd I instancji, że zasady słusznościi sprawiedliwości – wymagają by obie strony poniosły konsekwencje wzrostu kosztów budowy o kwotę 2.814.916,14 zł wynikającego z nadzwyczajnych, uwarunkowanych zjawiskami rynkowymi, których strony nie mogły przewidzieć mimo dołożenia należytych starań.
Skoro zatem zaszły przesłanki zart. 3571k.c.to Sąd ukształtował na nowo stosunek zobowiązaniowy stron i podwyższył umówione wynagrodzenie o kwotę 1 315 551 zł brutto – tj. o połowę ustalonego wzrostu kosztów budowy.
Przyjął Sąd, że dwie strony winny w równym stopniu partycypować we wzroście tych kosztów, które są efektem oczywistej nadzwyczajnej zmiany stosunków.
Dlatego w pozostałej części powództwo podlegało oddaleniu (tj. co do kwoty 1 315 551 zł i co do kwoty 173 639,91 zł) jako bezzasadne.
Z uwagi na ograniczenie powództwa Sąd I instancji umorzył postępowanie w tej części – na podstawieart. 355 § 1 k.p.c.
Podniósł Sąd, że pozew został wniesiony jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy wobec czego możliwym było uwzględnienie powództwa choćby w części.
O kosztach procesu orzekł Sąd na podstawieart. 100 k.p.c.– znosząc je wzajemnie.
Apelacje od wyroku złożyły obie strony.
Powódka zaskarżyła wyrok w części oddalającej jej roszczenie (tj. w zakresie pkt 2 wyroku) wnosząc o jego zmianę w tej części i oznaczenie wysokości wynagrodzenia na kwotę 21.981.859,10 zł (tj. o podniesienie wynagrodzenia o kwotę 1.489.200 zł)i zasądzenie od pozwanej na jej rzecz kosztów procesu za obie instancje.
Zarzuciła powódka naruszenie prawa materialnego w postaciart. 3571k.c.poprzez oznaczenie wysokości wynagrodzenia z pokrzywdzeniem powódki, która wykazała poniesienie straty dwukrotnie wyższej niż kwota podwyższenia określona przez SądI instancji.
Z kolei pozwana zaskarżyła wyrok w zakresie pkt 1 żądając jego zmiany i oddalenia w całości żądania powódki oraz zasądzenia od niej na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.
Zarzuciła pozwana naruszenie prawa materialnego, a w szczególności przepisuart. 3571k.c., poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że:

-

powódka poniosła rażącą stratę będącą wynikiem nadzwyczajnej zmiany stosunków gospodarczych w latach 2007-2009 uzasadniającą w niniejszej sprawie zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus (w istocie powód dokonał niewłaściwego wyboru podwykonawców, co zdaniem pozwanej nie obejmuje dyspozycja przepisuart.3571k.c.);

przepis ten może być stosowany jako podstawa prawna do wystąpienia z żądaniem zapłaty oraz podwyższenia wynagrodzenia, które zgodnie z zawartą przez strony umową miała charakter wynagrodzenia ryczałtowego, a wykonawca robót budowlanych wyłoniony w drodze postępowania przetargowego w momencie zawarcia tejże umowy zaakceptował jej warunki, w tym wysokość wynagrodzenia ryczałtowego;

Sąd może ukształtować stosunek zobowiązaniowy pomiędzy stronami poprzez podwyższenie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego nawet po wygaśnięciu umowy (odbiór końcowy robót nastąpił w dniu 30 czerwca 2009 roku).

Nadto zarzuciła pozwana naruszenie prawa procesowego, a zwłaszcza art. 47912poprzez:

-

dopuszczenie w toku procesu, mającego charakter sprawy gospodarczej, do zmiany pierwotnego roszczenia o zapłatę opartego przez powoda naart. 3571k.c.na roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego oparte o przepis 632§ 22kodeksu cywilnego, ukształtowanie stosunku prawnego poprzez oznaczenie wysokości wynagrodzenia, przy czym wybór podstawy prawnej rozstrzygnięcia Sądu I instancji powód pozostawił Sądowi;

przyjęcie przez Sąd I instancji, że powód pomimo, iż w pozwie nie powołał wszystkich dowodów na poparcie swoich twierdzeń mógł je wykazywać w toku sporu sądowego nawet bez uzasadnienia spóźnionego ich powoływania.

Wyrokiem z 15 marca 2011 V ACa 634/10 Sąd Apelacyjny oddalił apelację powódki, zaś z apelacji pozwanej zmienił zaskarżony wyrok w punktach 1 i 4 w ten sposób, że oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanej koszty procesu w kwocie 10.217 zł oraz 76.600 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.
Uwzględniając apelację pozwanej Sąd Apelacyjny odwołując się do regulacjiart. 47912k.p.c.i 4794§2 k.p.c.stwierdził, że powódka nie wykazała w pozwie dochodzonego roszczenia, nie przedstawiła rachunku kosztów realizacji inwestycji, jak i rażącej straty. Dowody zaś zgłoszone w toku procesu uległy prekluzji i powódka dokonała niedopuszczalnego przekształcenia powództwa. Powódka nie wykazała, ze strata mogła zagrozić jej egzystencji.
W zakresie w jakim oddalone zostało powództwo i apelacja powódki sprawa ma przymiot prawomocnie osądzonej. Natomiast w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie ukształtowania stosunku prawnego w wyniku apelacji pozwanej, wyrok Sądu Apelacyjnego skutkiem skargi kasacyjnej złożonej przez powódkę został uchylony wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012r., sygn. V CSK 366/11 a sprawa w tym zakresie (objętym apelacją pozwanej) i w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu została przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu.
Sąd Najwyższy za zasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisówart. 4791§1 k.p.c.i 4794§2 k.p.c.wobec braku cech sprawy gospodarczej przedmiotowej sprawy, a co za tym idzie podstaw do stosowania rygorów przepisów regulujących postępowanie odrębne w sprawach gospodarczych. Ponadto Sąd ten odniósł się do regulacjiart. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznychw brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną z dniem 24 października 2008r., mającej zastosowanie do umów zawartych przed wejściem w życie wskazując, że nie stanowi on podstawy roszczeń o zmianę wykonania umowy. Takową równorzędną zart. 3571k.c.jestart. 632§2 k.c.

Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznając apelacji pozwanej zważył co następuje:
Apelacja pozwanej nie może odnieść rezultatu w stanie faktycznym sprawy, gdy zaskarżony wyrok odpowiada prawu.
Jako bezzasadne należy ocenić zarzuty naruszenia prawa procesowego, a to przywołanego w apelacji przepisuart. 47912k.p.c., gdy przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Kwestia ta w związku z wcześniej wydanym wyrokiem przez Sąd Apelacyjny, a uwzględniającym apelację pozwanej, stanowiła przedmiot oceny Sądu Najwyższego, wyrażonej w wyroku z dnia 8 sierpnia 2012r. V CSK 366/11, a którą to oceną prawną zgodnie zart. 39820k.p.c.Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznając apelację pozwanej jest związany.
Zgodnie z wyrażonym przez Sąd Najwyższy stanowiskiem, dokonaną wykładnią, pojęcia sprawy gospodarczej w rozumieniuart. 4791k.p.c.przedmiotowa sprawa nie nosi charakteru sprawy gospodarczej, nie zostały w tym przypadku spełnione przesłanki podmiotowe i funkcjonalne, których kumulatywne wystąpienie (obok rodzaju stosunków prawnych) jest niezbędne dla kwalifikacji sprawy podlegającej rozpoznaniu w postępowaniu odrębnym gospodarczym. Stąd przepisy Działu IV ztytułu VII Księgi I Kodeksu postępowania cywilnegoo rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych nie mają tu zastosowania.
W konsekwencji bezzasadny pozostaje zarzut naruszenia przez Sąd I instancjiart. 47912k.p.c.łączony z uwzględnieniem przez ten Sąd wniosków dowodowych strony powodowej, zgłoszonych w toku postępowania (spóźnionych wobec niezgłoszenia ich w pozwie), gdy wobec braku cech sprawy gospodarczej w przedmiotowej sprawie, nie mogły być stosowane rygory właściwe dla postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych. Zatem uwzględnienie przez Sąd Okręgowy pełnego przeprowadzonego w sprawie materiału dowodowego przy dokonywaniu ustaleń faktycznych niezbędnych dla oceny przesłanek materialnoprawnych dochodzonego roszczenia, nie naruszało wskazanego w apelacji przepisu prawa procesowego.
Na marginesie wskazać należy, ze wszystkie dowody w sprawie dopuszczone były i przeprowadzone w obecności pełnomocnika pozwanej, który w czasie właściwym i w sposób wynikający zart. 162 k.p.c.nie zgłosił zastrzeżeń do protokołu, tracąc uprawnienie do powoływania się na ewentualne uchybienia w tym zakresie, jeżeli nawet by miały miejsce.
Odnosząc się do drugiego zarzutu procesowego, a dotyczącego dopuszczenia przez Sąd Okręgowy do modyfikacji przez stronę powodową dochodzonego roszczenia o ukształtowanie prawa, poprzez rozszerzenie go, a konkretnie jego podstawy prawnej na regulacjęart. 632§2 k.c., a co w ocenie skarżącej narusza przepisart. 47912k.p.c., to po pierwsze na gruncie wówczas obowiązujących przepisówkodeksu postępowania cywilnegoo postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych, kwestii dopuszczalności przedmiotowej zmiany powództwa dotyczyła nie regulacjaart. 47912k.p.c.przywoływana przez skarżącą, a 4794§2 k.p.c.Po drugie, jak już wyżej wskazano, przedmiotowa sprawa nie podlegała rozpoznaniu według rygorów postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych, stąd modyfikacje powództwa na roszczenie o ukształtowanie prawa oraz jego podstawy faktycznej i prawnej mogła następować w toku procesu na zasadach ogólnych jak to miało miejsce, gdy strona powodowa podstawę dochodzonego roszczenia rozszerzyła alternatywnie na przepisart. 632§2 k.c.Konstrukcja zaś właściwej w danej sprawie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w oparciu o okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu, zgodnie z zasadą da mihi factum – dabo tibi ius należy do sądu. Proces stosowania przez sąd prawa polega na porównaniu wskazanego przez powoda, a następnie ustalonego przez sąd stanu faktycznego ze stanem faktycznym podanym w hipotezie określonej normy prawnej tj. na subsumpcji stanu faktycznego sprawy pod określony przepis prawa. Stąd zastosowanie właściwej podstawy prawnej roszczenia w kontekście ustalonych okoliczności faktycznych podawanych przez powoda należy do sądu meriti.
Nieuzasadniony jest również zarzut niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Wbrew stanowisku skarżącej przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe dostarczyło materiału dowodowego niezbędnego dla rozstrzygniecie z uwzględnieniem inicjatywy dowodowej stron (art. 232 k.p.c.).
W sprawie został przeprowadzony dowód z opinii biegłego wyjaśniający w sposób wyczerpujący istotną okoliczność sprawy a mianowicie, wzrost kosztów wykonywanej przez stronę powodową inwestycji budowlanej, ich wysokości, będącej wynikiem nieprzewidywalnych w chwili zawarcia umowy okoliczności, a mianowicie drastycznego wzrostu cen na rynku budowlanym w okresie realizacji inwestycji. Podkreślić należy, że opinia biegłego była uzupełniana z uwzględnieniem wszelkich ujawnionych i podnoszonych okoliczności, wyjaśniając je w sposób rzetelny i fachowy. Nadto biegły składając wyjaśnienia na rozprawie odniósł się do wszystkich podnoszonych przez pozwaną okoliczności. Opinia uzupełniająca (k. 1347 i nast.), na której oparł się Sąd Okręgowy, obejmowała zgodnie z wnioskiem pozwanej weryfikację kosztów inwestycji z uwzględnieniem faktycznych kosztów zakupu poniesionych przez wykonawcę, na podstawie materiałów źródłowych zakupu materiałów, wykonanych prac i wystawionych w tej materii faktur, stąd zarzut apelacji jakoby wniosek dowodowy pozwanej zgłoszony w odpowiedzi na pozew a opisany w zarzucie, jest chybiony. Treść postawionego w tej mierze zarzutu pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia apelacji, gdzie pozwana przyznaje, że chodzi o niezweryfikowanie faktycznych kosztów zapłaconych podwykonawcom. To również nie może uzasadniać zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, gdy po pierwsze taka weryfikacja faktur podwykonawców nie była niezbędna dla rozstrzygnięcia, gdy niewątpliwie jest, że koszty wykonania robót w nich wykazane strona powodowa poniosła, a po drugie jak wskazał biegły jest to niemożliwe przy braku materiału pozwalającego na taką weryfikację w postaci obmiarów robót do każdej faktury, czy kosztorysów podwykonawców. Trudno zaś uznać, ze powód płacąc faktury podwykonawcom w trakcie realizacji robót, płaciłby za coś co nie było zrealizowane. Ponadto pozwana po wykonaniu robót zleciła własną ekspozycję obmiaru całości robót, która nie wykazała nieprawidłowości, a co potwierdza, że wszystkie roboty zostały wykonane. Jak wynika z zeznań burmistrza strony pozwanej wykonana przez Gminę we własnym zakresie prywatna ekspertyza z uwzględnieniem okoliczności realizacji inwestycji, cen rynkowych wówczas występujących potwierdziła, że faktyczne koszty realizacji przedmiotowej inwestycji, znacznie przekroczyły kwotę uzgodnionego ryczałtu, gdy niesporne była, że w okresie jej realizacji nastąpiła drastyczna podwyżka cen materiałów i robocizny. Nadto z opinii biegłego wynika, że rozliczone przez stronę powodową koszty wykonawstwa – robocizny, nie odbiegały od cen rynkowych. Opinia z uwzględnieniem faktycznie poniesionych przez powoda i zaksięgowanych kosztów wykonania robót (koszty zakupu materiałów, robocizna, sprzęt) określająca koszt robót na 21.981.859,10 zł nie odbiega w sposób istotny od wyliczenia kosztów wykonania inwestycji w oparciu li tylko o średnie ceny wykonawstwa robót budowlanych obowiązujące na rynku w tamtym okresie (22.175.806,25 zł). Tak więc zarzut, że wzrost kosztów jest wynikiem niestarannego wyboru podwykonawców (za drogich), nie może odnieść rezultatu jako pozbawiony uzasadnionych podstaw.
Wzrost kosztów wykonania inwestycji jako efekt znaczącej podwyżki cen na rynku budowlanym w okresie 2007-2008r. wynika nie tylko z opinii biegłego ale i zeznań świadków. Okoliczność tę potwierdził reprezentant pozwanej słuchany w charakterze strony, który wskazał, że był to fakt powszechnie znany, Gmina zleciła prywatną wycenę robót, która wykazała znaczną różnicę (na korzyść powoda) pomiędzy faktyczną wartością zadania a kwotą zapłaconego ryczałtu. Stąd nie chcąc by skutkiem tego powód poniósł stratę wystąpił do Rady Gminy o zgodę na ugodę, gdy Rada zdecydowała pozostawić sprawę do „załatwienia” rozstrzygnięciu Sądu.
Podobnie też ocenić należy zarzut procesowy w odniesieniu do oddalenia wniosku dowodowego pozwanej o dopuszczenie dowodu z odpisów sprawozdań finansowych powoda za lata 2007-2008 za co do którego to zarzutu pozwana nie wskazuje jakie to przepisy miały zostać w ten sposób naruszone. Jak już wyżej stwierdzono warunkiem skutecznego powoływania się na uchybienie przez sąd przepisom postępowania, jest zgłoszenie w czasie i w trybie przewidzianym wart. 162 k.p.c.zastrzeżenia.Kodeks postępowania cywilnegoogranicza możność powoływania się strony na uchybienie procesowe. Taki charakter nosi regulacjaart. 162 k.p.c.zgodnie z którym to przepisem strony mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były obecne na najbliższym posiedzeniu zwrócić uwagę sądu na uchybienie przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu albo, że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżenia bez swojej winy. Celem tej regulacji jest pobudzenie inicjatywy stron w doprowadzeniu do szybkiego usunięcia dostrzeżonych przez nie uchybień przepisom postępowania i umożliwienie sądowi niezwłocznego naprawienia błędu. Przepis ten ustanawiający prekluzję podnoszenia zarzutów procesowych, obejmuje swym zakresem wszelkie uchybienia procesowe (poza podlegającymi uwzględnieniu z urzędu), w tym i te które miały wpływ na wynik postępowania i mogły być przedmiotem zarzutów apelacyjnych. Odnosi się on również do uchybień popełnionych w postanowieniu dowodowym polegających na oddaleniu bądź dopuszczeniu określonego dowodu, a podlegających kontroli w trybieart. 380 k.p.c.Warunkiem powoływania się na to uchybienie kontroli takiego postanowienia jest zgłoszenie stosownego zastrzeżenia do protokołu. Niezgłoszenie zaś takiego zastrzeżenia powoduje, że strona nie może skutecznie podnieść zarzutu procesowego opartego na takich uchybieniach, jeżeli nie chodzi o naruszenie przepisu, które sąd bierze pod uwagę z urzędu, bądź strona nie uprawdopodobni, że nie zgłosiła zastrzeżenia bez swojej winy (por. wyrok SN z 19 grudnia 2004r., III CK 90/04, 10 grudnia 2005r., III CK 90/04 OSP 300 PUP, 59, uchwała z 27 października 2005r., III CZP 55/05 – OSNC 2006r., nr 9, poz. 144, 4 października 2006r., II CSK 229/06, wyrok z 15 czerwca 2007r., II CSK 96/07, uchwała z 27 czerwca 2008r., III CZP 50/08-OSNC 2009, nr 7-8, poz. 103).
Takowego zaś zastrzeżenia w odniesieniu do postanowienia oddalającego jej wniosek dowodowy objęty zarzutem apelacji strona pozwana nie zgłosiła, stąd utraciła prawo powoływania się na ewentualne uchybienie procesowe w tym zakresie, gdy nie mamy tu do czynienia z naruszeniem podlegającym uwzględnieniu z urzędu, ani też pozwana nie uprawdopodobniła ani też nie usiłowała uprawdopodobnić, że nie uczyniła tego bez swojej winy.
Nie znajdując podstaw do uwzględnienia zarzutów procesowych ani też zarzutu niewyjaśnienia okoliczności sprawy, Sąd Apelacyjny w pełni podziela poczynione przez Sąd I instancji ustalenie stanowiące podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, przyjmując je za własne. Ustalenia te mają pełne odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy, którego ocena nie nasuwa zastrzeżeń, mieści się w granicachart. 233§1 k.p.c., oparta jest na wszechstronnej ocenie wyników postępowania dowodowego i pozostaje w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Dokonując zaś subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod określony przepis prawa materialnego stwierdzić należy, że właściwą podstawą prawną rozstrzygnięcia uwzględniającego żądanie pozwu jest w tym przypadku normaart. 632§2 k.c.do której alternatywnie odwoływała się strona powodowa, nie zaś zastosowany przez Sąd Okręgowy przepisart. 3571k.c.Zatem o tyle tylko zarzut apelacji naruszenia prawa materialnego jest zasadny, aczkolwiek nie z przyczyn wskazanych w apelacji, a co jednakże nie przekłada się na wynik sporu, gdy zaskarżony wyrok odpowiada prawu znajdując podstawę wart. 632 §2 k.c.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2012r. wydanym w niniejszej sprawie w sprawach dotyczących umowy o roboty budowlane podstawę zmiany umowy przewidującej wynagrodzenie w wysokości ryczałtowej, poprzez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą, stanowi przepisart. 632§2 k.c., gdy w judykaturze wyrażone jest jednolite stanowisko, że przepis ten w drodze analogii może mieć również zastosowanie do umowy o roboty budowlane.
Jak wskazuje się w orzecznictwie przepisyart. 3571i 632§2 k.c.pozostają do siebie w stosunku zawierania się. Zakres normyart. 632§2 k.c.jest węższy, zawiera się w zakresieart. 3571k.c.Pierwszy z nich obejmuje zakresem podmiotowym określony krąg adresatów tylko wykonawców, zaś co do warunków jego stosowania przedstawia się jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków) warunkom zastosowaniaart. 3571k.c.Co do zmiany stosunkówart. 632§2 k.c.dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, co wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a więc przypadki analogiczne jak objęte działaniemart. 3571k.c.Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej zart. 632§2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 roku I CSK 333/11).
Stąd w przedmiotowej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia winien stanowić przepisart. 632§2 k.c., mający charakter regulacji szczególnej z uwagi na charakter łączącego strony stosunku prawnego, nie zaś norma ogólnaart. 3571k.c.Jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, zmianą stosunków o charakterze nieprzewidywalnym w dacie zawarcia umowy, była drastyczna podwyżka cen materiałów, robocizny i pracy sprzętu na rynku budowlanym, których skala mogła zaskoczyć każdego przedsiębiorcę i była nie do przewidzenia, zważywszy że od 2001r. ceny i stawki czynników cenotwórczych „usług budowlanych były ustabilizowane”. Okoliczność ta nie tylko, że była niesporna, ale i biegły dokonując analizy zmiany, licząc straty powoda opierał się na obiektywnych danych dotyczących podwyżki cen i wynikających stąd równocześnie faktycznie poniesionych kosztów wykonania inwestycji. Tak z opinii biegłego, jak i zeznań świadków i stron wynika, że podwyżka ta zaskoczyła wszystkich tak wykonawców jak i inwestorów. Nie budzi w świetle materiału sprawy zastrzeżeń stanowisko Sądu, że zmiana ta, jaka nastąpiła w trakcie wykonywania zadania inwestycyjnego, miała charakter nadzwyczajnej zmiany stosunków w rozumieniuart. 632§2 k.c., niweczącej kalkulację stron dokonywane w momencie zawierania umowy przy uwzględnieniu zwykłego ryzyka kontraktowego, której to zmiany strony nie mogły przewidzieć. Zmiana ta miała charakter obiektywny, niezależny od stron. W doktrynie, jak i orzecznictwie podnosi się, że wystąpienie rzeczywistej istotnej zmiany stosunków w okresie między zawarciem a wykonaniem umowy może przybrać m.in. postać zaskakującej zmiany cen materiałów i innych czynników niezbędnych do wykonania zadania.
Również nie budzi w stanie faktycznym sprawy wątpliwości zaistnienie drugiej przesłanki roszczenia zart. 632§2 k.c.w postaci zagrożenia rażące straty przyjmującego zamówienie (tu wykonawcy) w wypadku wykonania dzieła w zmienionych warunkach przy utrzymaniu ryczałtu, gdy nie tylko, że takie zagrożenie istniało, ale i rażąca strata wystąpiła. Powód nie tylko, że nie osiągnął żadnego zysku na realizacji tej inwestycji (przy czym sam brak dochodu nie mieści się w zakresieart. 632§2 k.c.), ale jeszcze do realizacji tej inwestycji zmuszony został dopłacić ponad kwotę ryczałtu 2 804 915,14 zł. Niewątpliwie kwota ta wyraża rażącą stratę powoda jaką poniósł on realizując przedmiotową inwestycję, wykonaną w terminie, zgodnie z umową, bez żadnych wad. Jak wskazał Sąd Najwyższy w niniejszej sprawie, odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z 15 listopada 2006r., V CSK 251/06, na gruncie regulacjiart. 632§2 k.c., strata o której mowa w tym przepisie, to nie musi być stratą, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy, lecz wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna, niezależnie od wyniku finansowego całej działalności wykonawcy (por. też wyrok SN z 20 listopada 2008r., III CSK 184/08 i z 18 września 1998r., III CKN 621/97 – OSP 1998r. 1 poz. 2). Stąd wnioski pozwanej o przeprowadzenie dowodu ze sprawozdań finansowych powoda były zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wystarczające było w tym przypadku wykazanie rażącej straty transakcji, poniesionej w ramach łączącego strony stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową, odnoszącej się wprost do umowy, gdy materiał dowodowy sprawy dawał dostateczne podstawy do takiej oceny.
Aczkolwiek skarżąca zarzut naruszenia prawa materialnego stawia w odniesieniu do przyjętej przez Sąd Okręgowy podstawy zart. 3571k.c., to odnosząc się do jego uzasadnienia w kontekście przyjętej przez Sąd Apelacyjny podstawy zart. 632§2 k.c., stwierdzić należy, że przywoływany przez skarżącą fakt zawarcia przedmiotowej umowy przez strony w trybieustawy o zamówieniach publicznych, zaakceptowanie jej warunków przez powoda, nie wyłącza uprawnienia do domagania się sądowego ukształtowania, modyfikacji stosunku umownego w zakresie podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego. Przywoływany przez skarżącą przepisart. 144 ustawy o zamówieniach publicznychzawierający zakaz dokonywania zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, odnosi się do sytuacji, w której zmiany umowy następowały skutkiem zgodnych oświadczeń woli jej stron. Natomiast nie wyłącza on stosowania regulacjiKodeksu cywilnegodotyczącej możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia –art. 3571k.c., czyart. 632§2 k.c.w oparciu o regulację art. 139§1 u.z.p., gdyustawa o zamówieniach publicznychnie zawiera regulacji dających podstawę do wystąpienia z żądaniem ukształtowania stosunku prawnego co do wysokości wynagrodzenia. Zmiana umowy zawartej w trybie tej ustawy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego, albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wynagrodzenie ulegnie zmianie, jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki zmiany umowy i podwyższenia wynagrodzenia (por. wyroki SN z 10 kwietnia 2003r., III CKN 1320/00 – OSNC 2004r. 7-8, poz. 112, 5 października 2006r., V CSK 153/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. póź. 113, 16 maja 2007r., III CSK 452/06, 4 lutego 2011r., III CSK 143/10).
Również nie może odnieść rezultatu stanowisko skarżącej co do wyłączenia możliwości ukształtowania stosunku prawnego stron w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia, a oparta na konstrukcji wygaśnięcia umowy w związku z dokonanym odbiorem robót w dniu 30 czerwca 2009r., zapłatą za wykonane roboty umówionego wynagrodzenia.
Fakt wykonania zadania inwestycyjnego jak i zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości określonej w umowie jest niesporny. Jednakże to nie czyni zaskarżonego rozstrzygnięcia pozbawionym podstaw
Wskazać w tym miejscu należy na, podzielony przez skład orzekający, pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 29 marca 2012r., I CSK 333/11, że od wykonania zobowiązania prowadzącego do wygaśnięcia całego stosunku zobowiązaniowego należy odróżnić spełnienie świadczenia, powodujące tylko uznanie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu. Przy ocenie zaś, czy miało miejsce spełnienie świadczenia w ramach danego stosunku, znaczenie powinien mieć czynnik woli i istotny jest przy tym punkt widzenia wierzyciela. Dalej Sąd Najwyższy wskazuje, ze świadczenie może być uznane za wykonane w sposób prawidłowy dopiero wówczas, gdy dłużnik zachował się zgodnie z treścią zobowiązania, a rezultatem tego było odniesienie przez wierzyciela korzyści czyniących zadość jego interesowi zasługującemu na ochronę. Chodzi przy tym nie tylko o formalne świadczenie w sposób zgodny z treścią zobowiązania, ale zaspokojenie uzasadnionego interesu wierzyciela.  Zapłata w warunkachart. 632§2 k.c.wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę z podanych przyczyn, uważa za świadczenie częściowe, może być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania. Zapłata taka nie prowadzi bowiem do zaspokojenia wykonawcy jako wierzyciela, gdy narusza nie tylko ekwiwalentność świadczeń, ale nadto doprowadza wykonawcę do rażącej straty.
Przenosząc to stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy, nie można uznać, aby odbiór robót i dokonana po tymże zapłata przez pozwaną ryczałtu z umowy spowodowała wygaśnięcie zobowiązania. Nie można bowiem pomijać, że przed tym zdarzeniem powód na spotkaniach z inwestorem, przed wniesieniem pozwu, wskazał na wzrost cen jaki wystąpił na rynku i rzeczywistą wysokość wynagrodzenia, a co wynika z zeznań reprezentanta pozwanej – burmistrzaM. D.. Nadto sam pozew, w którym powód domagał się podwyższenia wynagrodzenia, wnosząc jednocześnie o zasądzenie z tego tytułu wskazanej kwoty został wniesiony w marcu 2009r. przed wykonaniem zadania inwestycyjnego, jak i dokonaną zapłatą przez pozwaną. Zapłata pełnej kwoty ryczałtu przez pozwaną, nie spowodowała zmiany stanowiska powoda, który podtrzymał żądanie pozwu, wskazując na okoliczności uzasadniające podwyższenie wynagrodzenia. To zachowanie strony powodowej jednoznacznie wskazuje, że powód nie traktował dokonanej przez pozwaną zapłaty ryczałtu jako świadczenia w pełni zaspokajającego jego uzasadniony interes i skutkującego wygaśnięciem zobowiązania.
Reasumując apelacja pozwanej jako pozbawiona uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.stosownie do wyniku sporu.
W zakresie w jakim powód był zwolniony od kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym, a które to koszty stosownie do wyniku sporu obciążały pozwaną jako przegrywającą, Sąd Apelacyjny uwzględniając sytuację pozwanej, jej zadłużenie wskazywane przez Sąd I instancji odstąpił od obciążenia jej tymi kosztami na podstawieart. 102 k.p.c.

(...)