Sąd Apelacyjnyw Białymstoku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 836/12
Data wyroku: 2013-02-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jadwiga Chojnowska, Małgorzata Dołęgowska, Dariusz Małkiński
Słowa kluczowe: Kara Umowna
Podstawa prawna: art. 635, 636, 484 § 1 i 2 k.c.

Sygn. akt I ACa 836/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 lutego 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Jadwiga Chojnowska

Sędziowie

:

SA Małgorzata Dołęgowska
SO del. Dariusz Małkiński (spr.)

Protokolant

:

          Urszula Westfal

po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2013 r. w Białymstoku
na rozprawie
sprawy z powództwaS. G.
przeciwkoGminieP.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie
z dnia 9 października 2012 r. sygn. akt I C 195/12

I
oddala apelację;

II
zasądza od powodaS. G.na rzecz pozwanej GminyP.kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

UZASADNIENIE
PowódS. G.wystąpił przeciwko pozwanej GminieP.z żądaniem zasądzenia na jego rzecz kwoty 78.000,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21 listopada 2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, że domaga się kwoty 78.000,00 złotych tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, z którego pozwana Gmina niesłusznie potrąciła karę umowną z tytułu swojego odstąpienia od umowy. Naliczona kara umowna została zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, a sama możliwość odstąpienia od umowy została przewidziana na wypadek niewykonywania umowy w sposób w niej określony. Nie można więc przyjąć, że opóźnienie w wykonywaniu prac stanowi przypadek ich niewykonywania w sposób zgodny z umową. Podkreślił, że pierwotny termin zakończenia prac nie mógł być zachowany, z uwagi na konieczność przeprowadzenia robót dodatkowych związanych z wymianą posadzki w(...)Pogrzebowym wP., które w istotnej części wstrzymały wykonanie robót z umowy podstawowej. W projekcie występowały nadto błędy, z powodu których nie było możliwe wykonanie zaprojektowanego oświetlenia elektrycznego w pomieszczeniach bocznych. Pozwana utrudniała też terminowe wykonanie umowy poprzez uniemożliwienie realizacji prac związanych z montażem okien wewnątrz budynku, który to sposób pozwoliłby powodowi ukończenie wszystkich prac w terminie. Powód przyznał, że w okolicznościach sprawy ponosi odpowiedzialność jedynie za niedostarczenie stolarki drzwiowej i okiennej. Wniósł także o zmiarkowanie naliczonej kary umownej, podnosząc, że za zmniejszeniem jej jako rażąco wygórowanej przemawiają: wykonanie objętych umową prac w 91%, nikły stopień winy po jego stronie w zakresie niedostarczenia stolarki drzwiowej i okiennej, wysokość kary umownej w stosunku do wartości niespełnionego świadczenia, obiektywne przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac oraz przyczynienie się strony pozwanej do opóźnienia.
Pozwana GminaP.wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz od pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych.
Argumentując swoje stanowisko podała, że niewykonywanie umowy w terminie w niej określonym jest niewykonywaniem umowy w sposób w niej określony i z tej przyczyny uprawniona była do odstąpienia od umowy. Zaprzeczyła, aby odstępstwa w zakresie oświetlenia pomieszczeń bocznych miały jakikolwiek wpływ na realizację umowy. Niemożność zainstalowania podwieszanego sufitu wpłynęła tylko na ograniczenie rozmiaru przedmiotu umowy. Wymiana posadzki w nawie głównej nie była robotą konieczną, związaną z przedmiotem umowy. Były to prace, które miały być wykonywane niezależnie od umowy podstawowej i które zostały zlecone powodowi w trybie przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto rzeczą powoda było zorganizowanie właściwych i terminowych dostaw materiałów budowlanych na budowę. Braki w tym zakresie były zawinione przez samego powoda. Podkreśliła, że w wyniku nieprawidłowości w realizacji umowy pozwana została zmuszona przeprowadzić ponownie postępowanie o zamówienie publiczne na wykonanie pozostałej części prac. Wskutek tego zmuszona była wypłacić nowemu wykonawcy wynagrodzenie w kwocie wyższej od przewidzianego pierwotnie w umowie z powodem.

Wyrokiem z dnia 9 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt: I. C. 195/12 Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwoS. G.oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 3.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Powyższe orzeczenie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:
Dnia 2 marca 2011 r. strony zawarły umowę nr(...), na mocy której powódS. G.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąFirma Handlowo-Usługowa (...)zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanej GminyP.roboty budowlane w ramach inwestycji „Remont budynku(...)Pogrzebowego przyul. (...)wP.”, obejmujące w szczególności: wymianę więźby dachowej na nowy układ kratownicowy oraz wymianę pokrycia dachowego o powierzchni 597,93m(

      2), docieplenie ścian zewnętrznych o powierzchni 469,31m(

      2)styropianem o grubości 12cm oraz o powierzchni 106m(

      2)wełną mineralną o grubości 12cm i ścian fundamentowych o powierzchni 95,24m(

      2)płytami z polistyrenu ekstradowanego o grubości 8cm, wymianę stolarki okiennej – sztuk 21 i stolarki drzwiowej – sztuk 20, remont pomieszczeń wewnętrznych, wymianę instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, wymianę instalacji elektrycznej i odgromowej, zagospodarowanie terenu przyległego poprzez wymianę nawierzchni utwardzonej z kostki brukowej i betonowej o łącznej powierzchni 1274m(

      2), wykonanie ogrodzenia oraz murków oporowych, wykonanie oświetlenia terenu oraz wykonanie nasadzeń i trawników. Powód zobowiązał się wykonać przedmiot umowy z własnych materiałów, które powinny odpowiadać co do jakości normom dopuszczenia do obrotu określonym w przepisach prawnych. Na każde żądanie pozwanej lub inspektora nadzoru inwestorskiego miał obowiązek okazać w stosunku do stosowanych materiałów: certyfikat zgodności, deklarację zgodności lub aprobatę techniczną. Strony ustaliły następujące terminy wykonania robót objętych umową: termin protokolarnego przekazania terenu budowy – dnia 29 kwietnia 2011r., termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy – od dnia 2 maja 2011r., termin zakończenia wykonywania przedmiotu umowy – do dnia 30 września 2011r. Uzgodniono, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym i wynosi 861.591,40 złotych brutto.  Powód zobowiązał się m. in. zapłacić na rzecz pozwanej Gminy: karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności zamawiający bądź karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca. Umowa stanowiła również, że pozwana Gmina mogła odstąpić od niej w razie niewykonywania jej w sposób określony, po uprzednim wezwaniu do zaprzestania wykonywania robót niezgodnie z umową.
W ramach realizowanej inwestycji z ramienia pozwanej funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego pełniłM. A.. Kierownikiem budowy był bratanek powoda,A. G., który rzadko przebywał na placu budowy.
Powód zlecił wykonanie stolarki okiennej i drzwiowej, którą miał zamontować w(...)Pogrzebowym przyul. (...)wP.-(...)Fabryce (...)wK.. Zgodnie z zawartą umową obowiązany był do wpłacenia zaliczki, od uiszczenia której uzależnione było wykonanie zamówienia. Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. powód poinformował producenta, że na poczet ustalonej należności dokona przedpłaty w wysokości 5.000,00 złotych w dniu 8 sierpnia 2011 r., następną ratę w wysokości 5.000 złotych ureguluje po dniu 25 sierpnia 2011 r., a pozostałą kwotę uiści po zrealizowaniu zadania na rzecz GminyP.na początku października 2011 r. Powód nie dokonał jednak wpłaty całej umówionej zaliczki, co spowodowało opóźnienie w realizacji zamówienia w zakresie stolarki okiennej o kilka tygodni. Dopiero wskutek nalegań powoda, który powoływał się na warunki umowy zawartej z GminąP., producent stolarki zgodził się wykonać zamówienie pomimo braku całej zaliczki. Pismem z dnia 27 września 2011 r. powód zwrócił się do(...)Fabryki (...)wK.o przyspieszenie terminu realizacji zamówienia. Podkreślił, że termin zakończenia prac na rzecz GminyP.upływa dnia 30 września 2011 r. i zaproponował wysłanie cesji gwarantującej zapłatę w pierwszej kolejności przez GminęP.należności za stolarkę okienną i drzwiową. Dnia 28 września 2011 r. powód wystosował do(...)Fabryki (...)wK.pismo, w którym zwrócił się z prośbą o dostarczenie i montaż stolarki okiennej i drzwiowej do dnia 29 września 2011 r. Zaznaczył, że wskazany termin jest terminem ostatecznym i niedostarczenie stolarki do tego czasu będzie oznaczało rezygnację z realizacji zamówienia. Kolejnym pismem z dnia 11 października 2011 r. powód zawiadomił(...)Fabrykę (...)wK., że wyraża zgodę na dostarczenie i zamontowanie stolarki okiennej do dnia 15 października 2011 r.
Inspektor nadzoru inwestorskiego,M. A.zabrał dziennik budowy, albowiem zauważył, że powód samodzielnie dokonuje w nim wpisów, choć nie pełni funkcji kierownika budowy. O powyższym fakcie poinformował powoda i pozwaną Gminę.
W trakcie wykonywania prac po dokonaniu odkrywki okazało się, że zamiast przewidzianych w projekcie stropów o konstrukcji drewnianej w nawach bocznych znajdują się stropy żelbetowe, co wymusiło zmianę ok. połowy opraw naświetlenia z montowanych w suficie podwieszanym na natynkowe (nastropowe), położenie w miejsce sufitu podwieszanego gładzi i pomalowanie sufitów oraz wkucie przewodów elektrycznych w konstrukcję żelbetową. W związku z ujawnieniem stropów żelbetowych powód zwrócił się do inspektora branży elektrycznejP. C.o wykaz opraw, które należało zamontować w miejsce pierwotnie projektowanych. W przeciągu dwóch dni od uzyskania informacji o konieczności dokonania zmianP. C.sporządził i dostarczył wykaz do hurtowni, w której zaopatrywał się powód, uprzedzając go o tym. Montaż opraw natynkowych wymaga uprzedniego otynkowania oraz pomalowania ścian i sufitów.
Podczas realizacji umowy powód zgłosił inspektorowi nadzoru inwestorskiego zamiar wykonania pokrycia dachowego naw bocznych w momencie, kiedy ściany zewnętrzne wykonywane w bezspoinowym systemie ociepleń były jeszcze nieukończone. Z uwagi na fakt, że powyżej naw bocznych znajdowały się ściany pionowe boczne nawy głównej i obawę zabrudzeń przy tynkowaniu bądź uszkodzeń mechanicznych pokrycia blachodachówkowego przy ustawianiu rusztowań,M. A.zabronił wykonywania prac obejmujących zadaszenie naw bocznych, dopóki ściany zewnętrzne nie zostaną w całości ukończone. Wobec braku zamontowanej stolarki okiennej inspektor nadzoru inwestorskiego zakazał także wykonywania obróbek glifów okiennych z zewnątrz i wewnątrz budynku.
W trakcie inwestycji nastąpiła zmiana podkładu z tłucznia na pospółkę i chudy beton. Powód niewłaściwie jednak określił rzędne parkingu i chodników, w wyniku czego ułożył za wysoką podbudowę z pospółki. Na polecenie inspektora nadzoru inwestorskiego wykonał prace mające na celu doprowadzenie ich do stanu zgodnego z projektem, usuwając część rozprowadzonej pospółki i wykonując wymaganą warstwę z chudego betonu. Pomimo zmian w tym zakresieS. K., któremu powód zlecił prace związane z ułożeniem polbruku, wykonał swoje zobowiązanie w ustalonym terminie. Inspektor nadzoru inwestorskiego nakazał również obniżenie wykonanej już opaski z kamienia polnego do wysokości cokołu zgodnej z projektem (30 cm liczonej od powierzchni terenu).
W trakcie wykonywanych prac inspektor nadzoru inwestorskiego zauważył, że przy ociepleniu budynku na zewnątrz używana jest wełna mineralna, którą według jego oceny, można było stosować wyłącznie w systemach suchej budowy przy użyciu płyt gipsowo-kartonowych. W związku z powyższym zwrócił się do powoda o przedłożenie dokumentu wskazującego, że układana wełna mineralna ma zastosowanie do ocieplania elementów zewnętrznych. Wobec braku takiego dokumentu inspektor nadzoru inwestorskiego nakazał powodowi zmienić wykonanie ocieplenia z wełny mineralnej na wełnę fasadową. Powód uczynił to, ponosząc z tego tytułu dodatkowy wydatek rzędu ok. 3.700 złotych, a wymiana wełny z mineralnej na fasadową zajęła tydzień.
W trakcie inwestycji odbywały się spotkania z udziałem powoda i przedstawicieli pozwanej Gminy oraz inspektora nadzoru inwestorskiego. W czasie tych spotkań powód zgłaszał jedynie problem z uzyskaniem stolarki okiennej.
W dniach 5, 8 i 10 września 2011 r. powód zawarł umowy z podwykonawcami, którym zlecił ułożenie kostki brukowej, wykonanie elewacji całościowej budynku, wykonanie sufitu podwieszanego z płyt gipsowo-kartonowych w nawie głównej, obudowy słupów żelbetowych, szpachlowanie ścian wewnętrznych z dwukrotnym malowaniem ścian i sufitów oraz ułożenie terakoty i cokolików.
W tym okresie udzielono w trybie zapytania ofertowego zamówienia na wykonanie posadzki w nawie głównej(...)Pogrzebowego wP.. Zgodnie z regulaminem pozwana Gmina wysłała zapytania do co najmniej 5 oferentów, w tym do powoda, który zaoferował najniższą cenę wykonania zamówienia. W dniu 7 września 2011 r. strony zawarły kolejną umowę, na podstawie której powód zobowiązał się w terminie do dnia 14 października 2011 r. wymienić posadzkę w nawie głównej(...)Pogrzebowego przyul. (...)wP.. Za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 42.362,42 złotych brutto. Prace z tej umowy zostały w całości i w terminie wykonane oraz opłacone. Jednak schnięcie posadzki uniemożliwiało równoległe wykonywanie innych prac.
W dniu 4 października 2011 r. powód poinformował pozwaną, że na początku sierpnia inspektor nadzoru inwestorskiegoM. A.przejął dziennik budowy celem dokonania w nim wpisów i do tej pory nie zwrócił.
Pismem z dnia 6 października 2011 r. pozwana Gmina wezwała powoda do wykonania przedmiotu umowy z dnia 2 marca 2011 r. do dnia 15 października 2011 r., a w wypadku niewykonania robót we wskazanym terminie, do zaprzestania wykonywania prac z dniem 16 października 2011 r. Jednocześnie poinformowała, że zgodnie z § 13 ust. 1 umowy uprawniona będzie do odstąpienia od niej.
Wobec nieukończenia prac w terminie do dnia 15 października 2011 r. pismem z dnia 20 października 2011 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dniem 20 października 2011 r., informując powoda o naliczeniu kary umownej w wysokości 86.159,14 złotych brutto na podstawie § 11 ust. 6 umowy z dnia 2 marca 2011 r. W dniu 17 października 2011 r. pozwana Gmina przystąpiła do odbioru końcowego prac określonych umową z dnia 2 marca 2011 r. W dniu 28 października 2011 r. powód wystawiłfakturę VAT nr (...)opiewającą na kwotę 791.533,68 złotych brutto. Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. powód zwrócił się do pozwanej Gminy z prośbą o zmniejszenie kary umownej do kwoty 20.000 złotych, wskazując, że zobowiązanie wynikające z umowy zostało w znacznej części wykonane. Podkreślił, że niewykonanie zadania w terminie do dnia 30 września 2011 r. nie było zamierzone ani celowe i w żaden sposób nie świadczy o niewydolności prowadzonej przez niego firmy. Czynnikiem, który zaważył na realizacji umowy, było nieterminowe dostarczenie stolarki okiennej i drzwiowej przez jej producenta. Brak ten uniemożliwił wykonanie m.in. prac malarskich wewnętrznych i montażu lamp oświetleniowych. W odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 16 listopada 2011 r. pozwana powiadomiła powoda, że nie widzi podstaw do zmniejszenia kary umownej, która została naliczona na podstawie zapisów umownych. Zaznaczyła przy tym, że mimo wykonania przedmiotu umowy w znacznej części nie może z niego korzystać i aby było to możliwe, obowiązana jest dokończyć inwestycję, co wiąże się z dodatkowymi kosztami. Ponadto niewywiązanie się z umowy skutkuje utratą dochodów, które mogłaby uzyskiwać z dzierżawy obiektu w przypadku zakończenia prac w terminie. Pismem z dnia 22 grudnia 2011r. powód wezwał pozwaną Gminę do zapłaty w terminie 3 dni od daty doręczenia wezwania kwoty 86.591,40 złotych tytułem należnego wynagrodzenia za wykonane prace, wskazując, że powyższa kwota została niesłusznie potrącona tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy.
W związku z nieukończeniem całości zadania określonego w umowie z dnia 2 marca 2011 r. pozwana Gmina ogłosiła przetarg nieograniczony na dokończenie remontu budynku(...)Pogrzebowego przyul. (...)wP.. W następstwie ogłoszenia przetargu wyłoniono nowego wykonawcęŁ. P., z którym w dniu 15 kutego 2012 r. podpisano umowę. Wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na kwotę 142.839,56 złotych brutto. Umowę wykonano w połowie kwietnia 2012 r.
W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy uznał, że uprawnienie do żądania kary umownej nie zostało w niniejszej sprawie ściśle powiązane z odstąpieniem od umowy wyłącznie na podstawie § 13 ust. 1 umowy. Strony w § 14 ust. 4 zastrzegły, że w sprawach nieuregulowanych umową stosuje się przepisykodeksu cywilnegooraz innych ustaw. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia od umowy nie zostało przewidziane tylko na wypadek niewykonywania umowy w sposób w niej określony, a zastosowanie będą miały również inne przepisykodeksu cywilnego, które regulują szereg przypadków, kiedy zamawiający ma prawo odstąpić od umowy. Przewidziana w § 13 ust. 1 umowy możliwość odstąpienia od umowy w razie jej niewykonywania w sposób w niej określony po uprzednim wezwaniu do zaprzestania wykonywania robót niezgodnie z umową jest odpowiednikiemart. 636 § 1 k.c., zaś skutki opóźnienia w wykonaniu zamówienia należy oceniać przez pryzmatart. 635 k.c.
Sąd I instancji przyjął również, że główną przyczyną analizowanego opóźnienia była konieczność wykonania prac dodatkowych obejmujących wymianę posadzki w nawie głównej(...)Pogrzebowego. Zakres przedmiotowy umowy z dnia 7 września 2011 r. wykraczał poza roboty określone umową z dnia 2 marca 2011 r., co oznacza, że były to dwa niezależne od siebie kontrakty, które były realizowane przez jednego wykonawcę. W ocenie Sądu, powód decydując się ubiegać o kolejne zamówienie, wiedział, że jeszcze nie zrealizował prac objętych poprzednią umową. Winien więc jako przedsiębiorca liczyć się z negatywnymi konsekwencjami związanymi z przyjęciem drugiego zlecenia, które wiąże się z dodatkowym nakładem czasu. Powinien był też dokonać oceny, czy kolejna umowa nie będzie kolidowała z terminem zakończenia prac będących już w toku. Powód nie może bronić się zarzutem, że wykonywanie prac przewidzianych w umowie z dnia 7 września 2011 r. w istotny sposób wpłynęło na wydłużenie czasu wykonywania robót objętych umową z dnia 2 marca 2011 r. Poza tym schnięcie posadzki uniemożliwiało wykonywanie innych prac jedynie przez 2-3 dni. W konsekwencji wykonywanie prac obejmujących wymianę posadzki stanowiło okoliczność, która długotrwale wyłączała z możliwości przeprowadzenia innych prac objętych umową z dnia 2 marca 2011 r.
Sąd I instancji nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu powoda, iż na skutek błędów projektowych nie było możliwe wykonanie zaprojektowanego oświetlenia elektrycznego w pomieszczeniach bocznych. Za powyższym wnioskiem przemawiał fakt, iż z zeznań przesłuchanych w sprawie świadków wynika, że zmiana oświetlenia nie była zmianą istotną, która miała wpływ na terminową realizację zamówienia. Ujawnione w trakcie wykonywanych prac błędy w projekcie w zakresie oświetlenia elektrycznego skutkowały jedynie zmianą rodzaju stosowanych opraw z montowanych przy suficie podwieszanym na natynkowe oraz zmianą sposobu ich zamocowania, nie były to jednak czynniki znaczące, wymagające ze strony powoda zwiększonego nakładu czasu i pracy. Zarówno w przypadku opraw podtynkowych, jak i natynkowych, ich podłączenie przebiega w taki sam sposób, a sam montaż lamp zajmuje czas podobny, niezależnie od tego, jakie oprawy są montowane.
Analiza przedmiotowej sprawy nie może jednak abstrahować od tego, że zasadniczą przyczyną, dla której powód nie ukończył prac wynikających z umowy z dnia 2 marca 2011 r., było niedostarczenie w terminie stolarki okienno-drzwiowej. Sąd I instancji zwrócił jednak uwagę, iż realizacja zamówienia dostarczenia okien i drzwi do remontowanego obiektu została uzależniona od wpłacenia przez powoda określonej zaliczki, której ten nie uiścił. W konsekwencji niewpłacenie pełnej kwoty spowodowało wstrzymanie przez producenta wykonania stolarki, a przecież to powód miał wykonać przedmiot zamówienia z własnych materiałów. Oznacza to, że na chwilę zawierania umowy, przynajmniej hipotetycznie, powinien dysponować środkami finansowymi pozwalającymi zakupić cały niezbędny materiał, aby właściwie i w terminie zrealizować zamówienie. Między zawarciem umowy (2 marca 2011r.) i przystąpieniem do wykonywania określonych w niej prac (2 maja 2011r.) minęły dwa miesiące, więc powód miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować się do wykonywania prac objętych umową i uzgodnić ze swoimi kontrahentami warunki, na jakich ma nastąpić dostawa materiału potrzebnego do remontu(...)Pogrzebowego wP..
Zdaniem Sądu I instancji zasadna była również odmowa udzielenia zezwolenia na wykonywanie pokrycia dachowego naw bocznych w momencie, kiedy ściany zewnętrzne nie były jeszcze skończone, albowiem powyżej naw bocznych znajdowały się niewyremontowane ściany pionowe i związku z tym zachodziła obawa, że powstaną na dachu zabrudzenia przy wykonywaniu tynkowania lub uszkodzenia mechaniczne blachodachówki przy ustawianiu rusztowań.
Brak jest też podstaw do przyjęcia, że na opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy wpłynęła zmiana wykonywanego ocieplenia z wełny mineralnej na wełnę fasadową. W tym zakresie Sąd podzielił zeznania świadkaM. A., który przyznał, że nakazał wykonanie ocieplenia z wełny fasadowej, ale dopiero po tym, jak powód nie przedłożył aprobaty technicznej stosowanej wówczas wełny mineralnej. Zgodnie bowiem z zapisami umowy powód zobowiązał się na każde żądanie pozwanej lub inspektora nadzoru inwestorskiego okazać w stosunku do określonych materiałów: certyfikat zgodności, deklarację zgodności lub aprobatę techniczną. Tak, więc inspektor nadzoru inwestorskiego miał prawo zażądać od powoda przedstawienia dokumentów potwierdzających, czy dany materiał budowlany może być używany w określonych warunkach, a wobec braku stosownej reakcji z jego strony mógł nakazać zmianę sposobu wykonywania prac tak, aby mieć pewność, że roboty są realizowane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy budowlanej.
Sąd Okręgowy uznał również, że opóźnienie w realizacji umowy nie było spowodowane zmianą w podkładzie pod ciągi pieszojezdne. ŚwiadekM. A.przyznał, że nastąpiła zmiana podkładu z tłucznia na pospółkę i chudy beton, jednakże nie wymagała ona zmian podłoża już wykonanego i nie wpłynęła na zwiększenie ani obniżenie kosztów z tym związanych. Wręcz przeciwnie, przyczyniła się do przyspieszenia prac w tym zakresie. W ocenie Sądu, również konieczność wykonania prac obejmujących obniżenie opaski z kamienia nie mogła mieć przełożenia na czas zakończenia robót przewidzianych w umowie z dnia 2 marca 2011 r.
Sąd Okręgowy wskazał także, że umowy z podwykonawcami, przy pomocy których powód wykonywał prace objęte umową, zostały zawarte we wrześniu 2011r. (m.in. 8 września 2011 r. na wykonanie elewacji budynku, 10 września 2011 r. na wykonanie sufitu podwieszanego i szpachlowanie ścian wewnętrznych z dwukrotnym malowaniem ścian i sufitów), a więc w miesiącu, w którym powinny zostać zakończone wszystkie zakontraktowane roboty budowlane. W ocenie Sądu, powód przewidział za mało czasu na realizację zleconych podwykonawcom prac, o czym świadczy fakt, że do czasu przerwania budowy w dniu 16 października 2011 r. nie można było zamontować lamp oświetleniowych z uwagi na niepomalowane ściany i sufity, a prace w tym zakresie zostały powierzone następnemu wykonawcyŁ. P..
Reasumując powyższe rozważania Sąd I instancji uznał, że pozwana Gmina miała w pełni uzasadnione prawo odstąpić od umowy ze względu na opóźnienie w końcowym wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 2 marca 2011 r. Sam fakt upływu terminu do zakończenia prac nie stoi na przeszkodzie odstąpieniu od umowy na podstawieart. 635 k.c.Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył przy tym podstaw do przyjęcia, że opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy wynikały z zawinionego zachowania strony pozwanej. W tych okolicznościach Sąd uznał naliczoną w oparciu o § 11 ust. 6 umowy z dnia 2 marca 2011 r. przez pozwaną Gminę karę umowną za słuszną.
Uwzględniając okoliczności sprawy, Sąd nie podzielił stanowiska powoda, że zachodzą określone wart. 484 § 2 k.c.przesłanki do zmiarkowania kary umownej. Poza sporem pozostawał fakt, że prace objęte umową z dnia 2 marca 2011 r. zostały w znacznej części wykonane, niemniej jednak nie może on sam w sobie decydować o obniżeniu kary umownej. Za powyższym wnioskiem przemawiał fakt, że kara umowna zastrzeżona na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy, stanowi jedynie 1/10 wynagrodzenia należnego powodowi. Nie można też przyjąć, że stopień winy w zakresie niedostarczenia stolarki drzwiowej i nieterminowej dostawy stolarki okiennej był nikły. Powód sam zadecydował o tym, że będzie ubiegał się o kolejne zamówienie publiczne na prace obejmujące wymianę posadzki w nawie głównej, pomimo tego, iż zdawał sobie sprawę, że roboty z poprzedniej umowy nie zostały zakończone i są jeszcze w trakcie realizacji. Brak jest podstaw do przyjęcia, że pozwanej Gminie można było postawić zarzut celowego stawiania przeszkód w realizacji inwestycji, które wpłynęły na wydłużenie czasu zakończenia prac. Roboty, które powód musiał wykonać, lub z wykonaniem których winien się wstrzymać, wynikały z konieczności ich przeprowadzenia w sposób odpowiadający założeniom projektu i zasadom wiedzy technicznej. Naliczenie kary z tytułu niedotrzymania terminu końcowego wykonania przedmiotu umowy byłoby dla powoda znacznie bardziej dolegliwe niż odstąpienie od umowy. Wskutek nieukończenia w całości zadania objętego umową z dnia 2 marca 2011r. pozwana Gmina nie miała możliwości korzystania z obiektu przez kilka miesięcy i tym samym pozbawiona została dochodów z tytułu dzierżawy(...)Pogrzebowego. W tych warunkach Sąd nie znalazł podstaw, aby zmiarkować karę umowną z tytułu odstąpienia przez pozwaną Gminę od umowy, co skutkowało oddaleniem powództwa w całości.
O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł stosownie doart. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł powódS. G., zarzucając Sadowi I instancji:

1
naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

a
art. 635 k.c.iart. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.orazart. 491 § 1 i 2 k.c.poprzez przyjęcie, iż w oparciu o te przepisy uprawnionym jest odstąpienie przez zamawiającego od umowy o roboty budowlane po ich odbiorze z powodu opóźnienia się wykonawcy, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tych przepisów prowadzi do wniosków odmiennych,

b
art. 395 § 1 i 2 k.c.iart. 65 § 1 i 2 k.c.poprzez odmowę przyjęcia, iż strony mogą ustalić, że odstąpienie od umowy ma skutek ex nunc i odnosi się do niespełnionej przed złożeniem oświadczenia części świadczeń stron,

c
art. 484 § 1 i 2 k.c.iart. 494 k.c.poprzez przyjęcie, iż kara umowna należy się stronie odstępującej od umowy w sytuacji prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z odstąpienia przez drugą stronę umowy oraz odmowę dokonania zmiarkowania kary umownej w sytuacji, gdy zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, a kara jest rażąco wygórowana,

2
naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy to jest:

a
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dowolną ocenę dowodów polegającą na bezkrytycznym uznaniu jako wiarygodnych zeznańM. A.,Z. W.,B. S.,A. K.,M. B.,P. C.,A. C.podczas, gdy świadkowie ci są zainteresowani stronniczym przedstawianiem faktów polegająca na nieuwzględnieniu całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a mianowicie całkowite pominięcie okoliczności odebrania przedmiotu umowy w dniu 17 października 2011 r. przez pozwaną,

b
art. 227 k.p.c.iart. 278 § 1 k.p.c.poprzez przyjęcie gołosłownych twierdzeń pozwanej o wysokości poniesionej szkody w ramach zgłoszonego zarzutu potrącenia podczas, gdy ustalenie powyższych okoliczności wymagało wiadomości specjalnych tj. opinii biegłego,

3
niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz sprzeczność ważnych ustaleń sądu z treścią zaoferowanego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania zupełnie dowolnej oceny tego materiału i przyjęcie nieprawidłowej konkluzji, iż pozwany mógł w dniu 20 października 2011 r. odstąpić od umowy z powodem, podczas gdy prawidłowa i wnikliwa ocena wszystkich okoliczności sprawy prowadzi do wniosków przeciwnych, jak również pominięcie okoliczności, iż powód nie pozostawał w zawinionej zwłoce w wykonaniu swoich obowiązków wynikających z umowy o roboty budowlane, co upoważniało pozwanego do odstąpienia od umowy i nie zachodzą podstawy do uwzględnienia jego roszczeń.

Wskazując na powyższe, wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, według norm przepisanych.

W odpowiedzi, pozwana GminaP.wniosła o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów procesu odwoławczego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornie strony spisały dnia 28 października 2011 r. „Protokół odbioru końcowego” prac remontowych w(...)Pogrzebowym przyulicy (...)wP.(k. 24-25). Apelujący z faktu tego wyprowadza zarzut sugerujący niemożność odstąpienia przez pozwaną Gminę od umowy łączącej strony na zasadzieart. 635 k.c.iart. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.w warunkach bezusterkowego odebrania końcowego przedmiotu robót budowlanych. Pogląd ten jest niezasadny, ponieważ z treści analizowanego protokołu i towarzyszącej odbiorowi korespondencji stron nie wynika, aby wątpliwości stron budziła okoliczność, iż odbiór dotyczy fragmentu zakontraktowanych robót a nie ich całości. W piśmie z dnia 28 listopada 2011 r. (k. 26) powód przyznaje wprost, iż wykonał roboty w 91 %, po czym tłumaczy przyczyny niewykonania pozostałych prac. Pozwana GminaP.w swoich wystąpieniach z dnia 6 października 2011 r. i 20 października 2011 r. (k. 22-23), które towarzyszyły odstąpienie od umowy, zarzucafirmie (...), iż nie wywiązała się w całości z obowiązku określonego w umowie łączącej strony.
Zgodnie zart. 65 § 1 i 2 k.c.oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W stosunkach umownych należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzemieniu. Powyższe zasady wykładni mogą być rozciągnięte również na oświadczenia wiedzy, które rodzą ustalone skutki prawne.
Podstawowe znaczenie dla analizy oświadczeń i działań stron wykonywanych na gruncie określonego stanu faktycznego i prawnego ma treść zgodnego ich zamiaru wyprowadzonego z posiadanej wiedzy i rozumienia stosowanych pojęć. Skoro strony uznawały konsekwentnie fakt niewykonania umowy za oczywisty i niesporny to nie jest uprawnione, jak czyni powód w apelacji, twierdzenie iż protokół z dnia 28 października 2011 r. faktycznie został uznany za dokument końcowego odbioru wszystkich robót umówionych. Tytulatura stosowana przy tej okazji nie przesądza wprost, iż treść dokumentu odpowiada zastosowanemu formalnie tytułowi. Nazwa czynności ma w tym momencie znaczenie drugorzędne, skoro podstawową jest treść czynności i towarzyszące jej oświadczenia wiedzy i woli.
Brak uwag w protokole z dnia 28.10.2011 r. oznacza iż roboty powoda były wykonane niewadliwie a więc zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Opóźnienie w wykonaniu robót nie może być uznane za ich wadliwość rzeczową i dlatego nie należy do katalogu braków wykonawstwa. Nie zmienia to jednak faktu, iż przedmiot umowy został zrealizowany w 91 %, co dawało pozwanej Gminie rzeczywiste prawo do wykorzystania środków prawnych przyznanych jej w umowie i przepisach prawa cywilnego.
Prawo do odstąpienia od umowy może być ukształtowane przez jej strony w sposób swobodny na zasadzieart. 395 k.c.(odstąpienie umowne) bądź wynikać z przepisach obowiązującego prawa (odstąpienie ustawowe). Umowa z dnia 2.03.2011 r. (k. 12 – 19) reguluje powyższe kwestie w sposób klarowny. W jej § 13 strony określiły podstawy umownego odstąpienia od umowy, chociaż nie wskazały terminu oznaczonego, w którym prawo do odstąpienia może zostać zrealizowane. Taki brak może prowadzić do nieważności zapisu umownego o prawie odstąpienia (por. R. Bieliński, Radwański, Popiołek oraz aktualne orzecznictwo SN ferowane na zasadzie art. 395 k.c.). Braki § 13 nie pozbawiały jednak pozwanej Gminy prawa do wykorzystania podstaw odstąpienia ustawowego od umowy wzajemnej (art. 491-492 k.c.) bądź wprost od umowy o roboty budowlane (art. 635 k.c.iart. 636 k.c.w zw. zart. 658 k.c.i656 § 1 k.c.).
W świetle § 14 ust. 4 analizowanej umowy w sprawach w niej nieuregulowanych znajdują zastosowanie przepisykodeksu cywilnego, co przesądza o prawidłowości powyższej konkluzji.
Zgodzić się należy z Sądem I instancji, iż pozwana wzywając w piśmie z dnia 06 października 2011 r. powoda do wykonania przedmiotu umowy w terminie do dnia 15 października 2011 r. z zagrożeniem odstąpienia od umowy, a następnie składając dnia 20 października 2011 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wykorzystała prawo zagwarantowane jej wart. 635 k.c., chociaż zakreślenie terminu na końcowe wykonanie może sugerować chęć przywołania innej podstawy odstąpienia. Okoliczność ta nie podważa jednak powyższego poglądu, ponieważ z treści pisma z dnia 06.10.2011 r. (k. 22) wynika, iż termin na końcowe wykonanie dzieła do dnia 15.10.2011 r. został zakreślony na zasadzie § 13 ust. 1 umowy łączącej strony, a więc nie wynika zart. 636 § 1 k.c.i nie może być uznawany za dowód wyboru właśnie tej podstawy odstąpienia.
Sprzeczność z umową w rozumieniuart. 636 k.c.dotyczy odstępstwa od określonego sposobu wykonania dzieła, które skutkuje wykonawstwem wadliwym i sprzecznym z ustawą. Terminowość wykonania dzieła nie mieści się w dyspozycjiart. 636 k.c.i nie może być uznana za przejaw „wykonania dzieła w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową” (por. SN w wyroku z dnia 14.11.2008 r. V. CSK. 182/08, op. LEX nr 619662). Należy przy tym zgodzić się z obecnym w orzecznictwie SN i doktrynie poglądem, iż wybór podstawy odstąpienia zart. 635 k.c.zasadniczo ogranicza możliwość równoczesnego posługiwania się normąart. 636 k.c.W konsekwencji konstatacja przesądzająca o wyborze pierwszej z wymienionych norm zwalnia Sąd z analizy stanu faktycznego na gruncie drugiego przepisu.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołania, iż zasadnicze przyczyny opóźnienia w wykonaniu przedmiotowych robót nie obciążały powoda i wynikały z uwarunkowań obiektywnych bądź zawinionych przez inwestora. Kluczowe znaczenie w tej materii należy przypisać blisko miesięcznemu opóźnieniu w dostawie i montażu stolarki okiennej. Strona apelująca podnosi, iż zaniechanie uiszczenia zaliczki na rzecz producenta:(...)Fabryki (...)wK.nie miało wpływu na terminowe wykonanie stolarki okiennej. Zebrany materiał procesowy nie potwierdza tej tezy, a kluczowe znaczenie w tym zakresie należy przypisać zeznaniom właścicielkifirmy (...), która na rozprawie dnia 3 lipca 2012 r. potwierdziła, że koniecznym warunkiem uruchamiającym realizację zlecenia było uiszczenie przez powoda zaliczki (k. 143v-144).
Twierdzenie powoda, iż miał on prawo odstąpić od uiszczenia ustalonej bezspornie zaliczki przed wykonaniem okien kłóci się z językową definicja słowa „zaliczka” rozumianego jako „część należność wpłacana lub wypłaca z góry na poczet tej należności” (tak „Uniwersalny słownik języka polskiego” pod red. prof. S. Dłubisza, tom 5, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003, str. 491). Zaliczkowanie wyprzedza więc końcowe wykonanie świadczenia i ze swojej istoty nie może być oceniane w inny sposób.
Wiarygodności zeznań świadkaA. C.nie osłabia, tak jak twierdzi strona apelująca, domniemane zainteresowanie rozstrzygnięciem korzystnym dla pozwanego. Przeciwnie, wydaje się zasadne przypisanie temu świadkowi chęci złożenia zeznań korzystnych stronie powodowej, ponieważ wygrana powoda chroniłaby firmę świadka przed potencjalnymi jego roszczeniami związanymi z rozliczeniem przedmiotowej inwestycji między stronami tego procesu.
Przyjęcie przez powoda dodatkowych zobowiązań wynikających z umowy zawartej dnia 7 września 2011 r. nie zwalniało go z obowiązku terminowego wykonania umowy głównej. Skoro profesjonalnie działający jako przedsiębiorca powód zawarł dodatkową umowę, to należy domniemywać, iż działał on z pełnym rozeznaniem co do swoich możliwości wykonawczych i w warunkach należytej staranności wymaganej w stosunkach tego rodzaju (art. 355 § 1 k.c.).
Okoliczności towarzyszące zmianie około połowy opraw oświetlenia montowanego w budynku, wynikające z odkrycia stropów o konstrukcji odmiennej niż założona w projekcie, nie wpłynęły znacząco na długotrwałość robót. Wykonawca winien założyć na wstępie każdej inwestycji, iż w katalogu robót mogą znaleźć się prace wymagające zmian bądź pozyskania dodatkowych projektów lub materiałów. Dopóki powyższe zmiany nie niweczą założeń głównych dotyczących czasu i zakresu prac budowlanych oraz nie wykraczają poza przedmiot umowy, trudno jest przyznawać wykonawcy prawo do nieterminowego wykonania całości umowy. Profesjonalnie działający przedsiębiorca powinien zakładać, przystępując do negocjacji, istnienie po jego stronie pewnej rezerwy czasowej na wykonanie robót dodatkowych, uzupełniających, zamiennych, które mieszczą się w granicach racjonalnie przewidywanego ryzyka. W ten sposób można ocenić kwestie związane z wymianą materiałów izolacyjnych w elewacji budynku oraz zaszłości towarzyszące budowie parkingów, chodników i zadaszeń naw bocznych. Prace wykonywane w tym zakresie nie wpływały znacząco na wydłużenie terminu zakończenia inwestycji.
Mając na uwadze powyższe uznać należy w ślad za Sądem I instancji, iż pozwanej Gminie przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy na zasadzieart. 635 k.c., a następnie do obciążenia powoda karami umownymi na zasadzie § 11 ust. 6 umowy z dnia 2.03.2011 r. Wysokość kar z tego tytułu została ustalona jako równowartość 10% wynagrodzenia ryczałtowego należnego za całość prac (861.591,40 zł brutto). Oceniając kwotę owych kar w kontekście zgłoszonego przez powoda żądania ich miarkowania na zasadzieart. 484 § 2 k.c.Sąd II instancji w całości podziela argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na okoliczności niezasadności powyższego żądania.
Odstąpienie od umowy nie unieważnia prawa do dochodzenia kar umownych na zasadzieart. 635 k.c., chociaż ze swej istoty prowadzi do rozwiązania umowy, która wypłatę kar gwarantuje. Odmienny pogląd występujący jeszcze kilka lat temu w orzecznictwie niektórych sadów powszechnych (por. wyroki SA w Katowicach z dnia 03.07.2008 r., I. ACa. 199/08 i z dnia 24.04.2008 r. I. ACa. 626/08) nie znalazł uznania wśród komentatorów i w szerszej praktyce orzeczniczej. Obecnie za ustalone należy uznać stanowisko, iż odstąpienie od umowy nie niweczy prawa do dochodzenia kar umownych zagwarantowanych w umowie, w tym również kar umownych na wypadek odstąpienia od umowy (por. SN w wyroku.24.05.2012 r., V. CSK. 260/11 i in.). Wykonanie prawa odstąpienia inwestora od umowy o roboty budowlane może być dokonane także po upływie terminu do wykonania dzieła (tak SN w wyroku z dnia 12.01.2012 r.,V. CSK. 182/11 OSNC 2012/7/8/90).
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana dłużnik może żądać jej zmniejszenia. Możliwość dochodzenia kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania nie jest uzależniona od wystąpienia szkody związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. W tych warunkach rozważania apelującego zawarte w uzasadnieniu odwołania na okoliczności braku jakiegokolwiek uszczerbku po stronie pozwanej nie mają w tej sprawie podstawowego znaczenia. Marginalnie jedynie można zauważyć, iż wysokie prawdopodobieństwo tego uszczerbku zostało wykazane w wyniku bezspornego ustalenia, iż pozwana wydatkowała na zakończenie prac pierwotnie zleconych powodowi kwotę blisko 2-krotnie wyższą niż umówiona przez strony. W konsekwencji uszczerbek pozwanej jest proporcjonalny do kwoty dochodzonych kar umownych, a istniejąca w tym zakresie różnica nie jest istotna.
Bezspornie prawo odstąpienia od umowy wykorzystane przez pozwaną dotyczyło jedynie niewykonanej części umowy (art. 491 § 2 zd. 1 k.c.), co jeszcze nie oznacza obowiązku naliczenia wysokości kary umownej jako 10% wynagrodzenia za prace niezrealizowane. Zgodnie z § 11 ust. 6 umowy łączącej strony podstawą kalkulacji kar umownych jest wynagrodzenie określone w § 7 umowy, więc wynagrodzenie pełne, a nie cząstkowe (por. SN w wyroku z dnia 25.03.2011 r., IV. CSK. 401/10, op. LEX nr 1108517).
Okoliczność, iż kara umowna potrącona w niniejszej sprawie z wynagrodzeniem dochodzonym przez powoda stanowi jedynie 1/10 całości wynagrodzenia, pozwala na przyjęcie, iż nie jest ona rażąco wygórowana i pozostaje w należytej proporcji do przedmiotu inwestycji, jak i zawinionych zaniechań powoda.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku na zasadzieart. 385 k.p.c.
O kosztach procesu odwoławczego Sąd postanowił na zasadzieart. 98 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.