Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1539/12
Data wyroku: 2013-04-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia SA– Ewa Klimowicz – Przygódzka, SA– Urszula Wiercińska, Beata Waś
Słowa kluczowe: Ochrona Zbiorowych Interesów Konsumentów
Podstawa prawna: art. 106 i 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Sygn. akt VI ACa 1539/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

      Przewodniczący - Sędzia SA– Ewa Klimowicz – Przygódzka

      Sędzia SA– Urszula Wiercińska

Sędzia SO (del.)  – Beata Waś (spr.)

      Protokolant: – sekr. sądowy Ewelina Murawska

po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.z siedzibą wW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 4 września 2012 r.
sygn. akt XVII AmA 56/11
I oddala apelację;
II zasądza od(...) S.A.z siedzibą wW.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Sygn. akt VI ACa 1539/12

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 13 grudnia 2010r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawieart. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznał, że:
I. stosowanie przez(...) S.A.z siedzibą wW.postanowień zawartych we wzorcu umownym pt. „Regulamin świadczenia usług" o treści: „Zleceniodawcy nie przysługuje prawo potrącenia kwot roszczenia od aktualnych, przeszłych bądź przyszłych należności wobec(...)" (15.8 Regulamin świadczenia usług) stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, polegającą na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa wart. 479(
      45)k.p.c., co stanowi naruszenieart. 24 ust. 2w zw. zart. 24 ust. 1uokik - i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2009 r.;
II. stosowanie przez(...) S.A.z siedzibą wW.wzorca umownego „Regulamin świadczenia usług”, który wbrew dyspozycji§ 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 24 lutego 2006 r.ws. ustalania stanu przesyłek oraz postępowania reklamacyjnego przewiduje obowiązek uzupełnienia przez konsumenta dokumentów koniecznych do rozpatrzenia reklamacji w czasie umożliwiającym zachowanie wyznaczonego przez(...) S.A.w „Regulaminie świadczenia usług” 30 - dniowego terminu na zgłoszenie przez konsumenta prawidłowo wypełnionej reklamacji, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 uokik - i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2009 r.;
III. stosowanie przez(...) S.A.z siedzibą wW.wzorca umownego „Regulamin świadczenia usług", który wbrew dyspozycji§ 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 24 lutego 2006 r.ws. ustalania stanu przesyłek oraz postępowania reklamacyjnego przewiduje możliwość wyjaśnienia i załatwienia reklamacji w terminie 45 dni, co stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną wart. 24 ust. 1 i 2uokik - i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2009 r.;
IV. stosowanie przez(...) S.A.z siedzibą wW.wzorca umownego „Regulamin świadczenia usług”, który nakłada na konsumenta obowiązek przekazania dodatkowych informacji nieprzewidzianych wrozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 24 lutego 2006 r.ws. ustalania stanu przesyłek oraz postępowania reklamacyjnego, a których nieprzekazanie - wbrew § 5 ust. 5 w zw. z § 5 ust. 2 i § 5 ust. 3 tego rozporządzenia - skutkuje nierozpatrzeniem reklamacji, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną wart. 24 ust. 1 i 2uokik - i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2009 r.;
V. stosowanie przez(...) S.A.z siedzibą wW.wzorca umownego „Regulamin świadczenia usług", który wbrew dyspozycjiart. 83 ust. 1 i art. 86 ustawy z dnia 15 listopada 1984r. Prawo przewozoweogranicza odpowiedzialność Przedsiębiorcy za szkody pośrednie i utracone korzyści wynikłe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, zarówno w stosunku do Odbiorcy, Nadawcy, jak również osób trzecich, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną wart. 24 ust. 1 i 2uokik - i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2009r.;
VI. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik nałożył na(...) S.A.z siedzibą wW.karę pieniężną w wysokości:
1. 22.096 zł z tytułu naruszenia określonego w pkt I sentencji decyzji;
2. 52.085 zł z tytułu naruszenia określonego w pkt II, III i IV sentencji decyzji;
3. 52.085 zł z tytułu naruszenia określonego w pkt V sentencji decyzji.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła(...) S.A., która zaskarżając ją w zakresie pkt VI (tj. w części nakładającej kary pieniężne) wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie, a tytułem żądania ewentualnego – o zmianę wydanej decyzji, poprzez obniżenie wysokości kary pieniężnej.
Przedmiotowej decyzji odwołująca zarzuciła naruszenie:
a) art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez nałożenie na(...) S.A.wW.kary pieniężnej w wysokości wskazanej w pkt VI decyzji bez odniesienia się do treści oraz celu Dyrektywy 2009/22/WE w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk w celu ochrony interesów konsumentów;
b)art. 83uokik w zw. zart. 7 i 8 k.p.a.(zasada praworządności oraz pogłębiania zaufania) poprzez uznanie za zasadne nałożenie na(...) S.AwW.kary pieniężnej w wysokości wskazanej w pkt VI decyzji bez odniesienia się do Wyjaśnień Prezesa Urzędu w sprawie ustalenia wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;
c) zasady proporcjonalności poprzez uznanie, że nałożona na(...) S.A.wW.kara pieniężna w wysokości wskazanej w pkt VI decyzji pozostaje adekwatna do okresu stosowania, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKIK wniósł o jego oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 4 września 2012r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz zasądził od powoda na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd I instancji ustalił, że(...) S.A.z siedzibą wW.prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie działalności pocztowej i kurierskiej i w działalności tej, w okresie od 1 października 2007r. do 31 maja 2009r., Spółka stosowała w obrocie z udziałem konsumentów wzorzec umowny o nazwie „Regulamin świadczenia usług”, w którym zawarto następujące postanowienia:
- „Zleceniodawcy nie przysługuje prawo potrącenia kwot roszczenia od aktualnych, przeszłych bądź przyszłych należności wobec(...)” (pkt 15.8.);
- „W przypadku jakichkolwiek uchybień proceduralnych zaistniałych w trakcie wnoszenia reklamacji(...)informuje o tym Nadawcę na piśmie żądając uzupełnienia lub uściślenia dokumentów reklamacyjnych. Uzupełnienie wszelkich dokumentów musi nastąpić w czasie umożliwiającym zachowanie 30 dniowego terminu zgłoszenia prawidłowo wypełnionej reklamacji” (pkt 15.6. zd. 2 i 3);
- „Termin wyjaśnienia i załatwienia reklamacji nie może przekroczyć 45 dni licząc od dnia wniesienia prawidłowo wypełnionej reklamacji” (pkt 15.6. zd. 1);
- „Zgłoszenie reklamacji powinno zawierać:
(...) nazwę banku i numer konta bankowego albo adres na który(...)powinna przekazać kwotę roszczenia (pkt 15.5.5.);
(...) dowody uiszczenia wszelkich opłat i należności wobec(...)– oryginał” (pkt 15.5.9.);
- „(...)nie ponosi odpowiedzialności za szkody pośrednie i utracone korzyści wynikłe na sutek niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, zarówno w stosunku do Odbiorcy, Nadawcy, jak również osób trzecich” (pkt 14.4.)
Przychódspółki (...) S.A.z siedzibą wW.w 2009 r. wyniósł 157.835.650,52 zł.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za bezpodstawny Sąd Okręgowy uznał zarzut naruszenia przez Prezesa UOKiK art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik wskazując, że Prezes może stosować tylko i wyłącznie instrumenty przewidziane przez obowiązujące przepisy prawa, analizowany zarzut odwołującej się Spółki, co do sprzeczności rozwiązań przyjętych w uokik z celem regulacji wytyczonym przez Dyrektywę 2009/22/WE, należało odnieść nie tyle do pozwanego organu administracyjnego, ile do ustawodawcy. Tym samym za bezzasadne uznał Sąd Okręgowy twierdzenia powódki, że treść dyrektywy redukuje zakres uznania administracyjnego jakim dysponuje Prezes Urzędu i powoduje, że w niniejszym przypadku brak było przesłanek merytorycznych do nałożenia kary pieniężnej.
Ponadto Sąd Okręgowy zauważył, żeSpółka (...) S.A.wskazując, iż „nałożenie kary pieniężnej jest dopuszczalne jedynie w przypadku niezastosowania się do decyzji w terminie wyznaczonym przez sąd lub organy administracyjne za każdy dzień opóźnienia lub innej kwoty określonej w ustawodawstwie krajowym w celu zapewnienia przestrzegania decyzji (art. 2 ust. 1 lit. c Dyrektywy 98/27)”, odwołała się m.in. do przepisów art. 28 i art. 107 uokik, natomiast nie zakwestionowała wydania przedmiotowej decyzji w oparciu o art. 27 uokik. Co więcej - zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UOKiK co do tego, że zarzucone jej praktyki naruszały zbiorowe interesy konsumentów (odwołanie dotyczy jedynie rozstrzygnięcia zawartego w pkt VI sentencji decyzji, ponadto w piśmie datowanym na dzień 7 października 2009 r.
Nadto Sąd I instancji stwierdził, że w toku postępowania administracyjnego Spółka, mimo niewątpliwie przysługującego jej w tym zakresie uprawnienia, nie wystąpiła o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego przez art. 28 uokik, polegającego na nałożeniu na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, obowiązku wykonania zobowiązań do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszaniu zbiorowych interesów konsumentów, którego wykonanie zostało zabezpieczone sankcjami pieniężnymi określonymi w art. 107 uokik.
Skoro zatem zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisu art. 27 nie budziło wątpliwości ani odwołującej się strony, ani Prezesa Urzędu, to zdaniem Sądu Okręgowego pozwany bezspornie miał podstawę do zastosowania w niej także art. 106, a nie 107 uokik, czyli był uprawniony do nałożenia kary pieniężnej równolegle ze stwierdzeniem stosowania przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i jego zaniechania, a nie dopiero po jej wydaniu, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji.
Sąd Okręgowy powołując się na treść art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik zaznaczył również, że możliwość orzeczenia kary pieniężnej istnieje także w wypadku nieumyślnego naruszenia uokik.
Za bezpodstawne Sąd Okręgowy uznał również pozostałe zarzuty odwołania. Jak wskazał, decyzja w przedmiocie ewentualnego nałożenia kary była współmierna do stopnia zawinienia naruszyciela i uwzględniła okoliczności sprawy takie jak okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także spełni swoją funkcję prewencyjną. Za nałożeniem kary przemawiało w ocenie Sądu I instancji w szczególności to, że powódka jako przedsiębiorca kierujący się starannością wymaganą w branży usług pocztowo-przewozowych stosowała m. in. klauzulę umieszczoną w jawnym rejestrze. Również wysokość kary Sąd Okręgowy uznał za odpowiednią.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia przepisówart. 83uokik w zw. z art.art. 7 i 8 k.p.a., Sąd I instancji podzielając utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, wskazał, że tego typu zarzuty nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji.

Apelację od powyższego wyroku złożyła powódka, która zaskarżając orzeczenie w całości, zarzuciła Sądowi I instancji
I. naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające wpływ na treść wyroku i wynik sprawy, a to:
1).art. 233 k.p.c., poprzez nie dokonanie wszechstronnej oceny dowodów oraz sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez jego dowolną ocenę i zaniechanie rozważenia w sposób wszechstronny zebranego materiału dowodowego, w szczególności materiału zebranego w toku postępowania przed Prezesem UOKiK w odniesieniu do ustaleń związanych z zakresem stosowania Regulaminu Świadczenia Usług powódki,
2).art. 328 § 2 k.p.c., poprzez zbyt ogólne odniesienie się do wskazanych przez powódkę twierdzeń i okoliczności, co nie pozwala w pełni zapoznać się z motywami rozstrzygnięcia,
II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
1).art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentówpoprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż wymierzenie kary pieniężnej było jak najbardziej uzasadnione, a kara stanowi dolegliwość adekwatną, przede wszystkim, do okoliczności i stopnia naruszenia przepisów prawa antymonopolowego oraz okresu jego trwania;
2).art. 111 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie w zakresie oceny zasadności i wysokości kary w całości argumentacji pozwanego, iż ostateczna wysokość kary nałożonej na Spółkę jest wynikiem całokształtu okoliczności sprawy z uwzględnieniem wymoguart. 111uokik oraz założenie, że nakładana na powódkę kara musi spełniać zarówno funkcję represyjną jak również prewencyjną (dyscyplinującą) oraz nie uwzględnienia przy rozstrzyganiu sprawy wszystkich przesłanek przewidzianych w tym przepisie, w szczególności jako okoliczności łagodzącej aktywnego współdziałania powódki z pozwanym w trakcie postępowania.

Podnosząc powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uchylenie decyzji Prezesa UOKiK w zakresie pkt VI, oraz o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ewentualnie o uchylenie wyroku i zmianę wydanej decyzji w pkt VI poprzez obniżenie wysokości kary pieniężnej nałożonej na powódkę lub uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy , że sąd Apelacyjny związany był zakresem zaskarżenia , który ograniczał się do punktu VI decyzji , który dotyczył jedynie nałożenia kary pieniężnej i spójny był z zakresem odwołania od decyzji. Tym samym poza rozważaniami Sądu Apelacyjnego pozostają kwestie podniesione w uzasadnieniu apelacji a dotyczące treści i interpretacji postanowień stosowanego przez skarżącą regulaminu
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji prawa procesowego zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowyart. 233 § 1 k.p.c.nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie, były prawidłowe i nie została naruszona przez Sąd zasada swobodnej oceny dowodów. Tym samym Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne.
Sąd Okręgowy wbrew wywodom apelacji dokonał także wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Należy podnieść, że zarzutu zart. 233 k.p.c.tylko wówczas można uznać za podniesiony skutecznie, o ile zostanie wykazane, iż Sąd dokonał dowolnej oceny materiału dowodowego naruszając przy tym reguły logicznego rozumowania lub zasady doświadczenia życiowego (por. wyrok SN z dnia 14 marca 2002 r., sygn. akt IV CKN 859/00, LEX nr 53923). Pozwany nie wykazał, aby dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zgromadzonego materiału dowodowego wyrażała brak logiki lub sprzeczność z doświadczeniem życiowym. Podkreślenia wymaga, iż materiał dowodowy w sprawie w przeważającej części składał się z dokumentów przedłożonych przez strony, których ani treść ani autentyczność nie była kwestionowana. Sąd I instancji tenże cały materiał dowodowy poddał wszechstronnej i pełnej analizie. W tej też sytuacji zarzut braku dokonania wszechstronnej oceny dowodów podniesiony przez skarżącego należy uznać jedynie za zwykłą polemikę z zapadłym rozstrzygnięciem. Pozwany w rzeczywistości bowiem nie kwestionuje prawidłowości ustaleń faktycznych w sprawie ale trafność dokonanej przez Sąd Okręgowy wykładni postanowień wzorca.
Apelujący zarzucił także Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 328 w zakresie w jakim zobowiązuje on Sąd do wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, które w niniejszym stanie faktycznym należało wziąć pod uwagę oraz, iż nie wskazał przyczyn, dla których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez powoda faktom i dokumentom. Zgodnie z treścią przytoczonego powyżej przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
W przedmiotowej sprawie SOKiK dokonał wszelkich wymaganych prawem czynności. Przede wszystkim należy wskazać, iż w uzasadnieniu do wyroku zostały wyjaśnione podstawy prawne wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd pierwszej instancji odniósł się bowiem do wszystkich zarzutów zgłoszonych w odwołaniu, wskazując na czym polega ich bezzasadność, odnosząc się także do treści przepisów, w oparciu o które zarzuty te zostały sformułowane.
Przechodząc do analizy podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazać należy , że apelujący zakwestionował sam fakt nałożenia na niego kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów u.o.k.i.k, jak też – z ostrożności procesowej – jej wysokość. W ocenie powoda zastosowanie względem niego kary pieniężnej nie było środkiem koniecznym do osiągnięcia celów postępowania, gdyż niezwłocznie wyeliminował on z obrotu kwestionowane postanowienia umowne, zaś brak umyślności oraz fakt działania w zaufaniu do organu administracji przemawiać winny za odstąpieniem przez Prezesa UOKiK od nałożenia kary.
Sąd Apelacyjny stwierdza , że zebrany w materiał dowodowy uzasadniał wniosek , że w niniejszej sprawie nałożenie kary pieniężnej było uzasadnione.
Zgodnie z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. kary pieniężne nakładane z tytułu naruszenia zakazów określonych w ustawie mają wprawdzie charakter fakultatywny, , jednak odstąpienie od nałożenia kary powinno następować w wyjątkowych przypadkach, gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz szkodliwością stwierdzonej praktyki dla interesów konsumentów. Słusznie uznał Sąd pierwszej instancji, iż w niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Powód dopuścił się stosowania dziesięciu niedozwolonych postanowień umownych wpisanych do rejestru, przy czym każde z nich bezpośrednio bądź pośrednio wpływało na ekonomiczne interesy konsumentów. Stopień naruszenia interesów konsumentów uzasadniał zatem nałożenie na Spółkę kary pieniężnej z tytułu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Okoliczność zaniechania stosowania praktyk przez Spółkę nie mogła wpłynąć na obniżenie wymiaru kary pieniężnej w stopniu większym niż 30%, co wynika z zasad zawartych w „Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów" opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr 1 z dnia 31 marca 2009 r. Mimo iż okoliczności poszczególnych spraw są odmienne, sposób kalkulowania kar przez Prezesa Urzędu jest taki sam w odniesieniu do wszystkich przedsiębiorców dopuszczających się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Fakt niezwłocznego zaniechania przez przedsiębiorcę zarzucanych mu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów może stanowić okoliczność łagodzącą skutkującą obniżeniem kary o 30%, i w takim też wymiarze okoliczność ta wpłynęła na wysokość kary nakładanej na powoda.
Nie można zaakceptować stanowiska powoda, iż za obniżeniem kary przemawia nieumyślność naruszenia. Na wymiar kary mogłoby mieć wpływ ewentualne wykazanie umyślności naruszenia, co przemawiałoby za zwiększeniem wysokości nakładanej kary i to w sposób znaczny, bo aż o 50% lub 100% w stosunku do kwoty bazowej (vide pkt. 4.2.a „ Wyjaśnień").
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Sąd Apelacyjny podkreśla , że ustalając wymiar kary pieniężnej należy mieć na uwadze kryteria wskazane w tym przepisie
Przepis ten wskazuje normatywne przesłanki ustalania wysokości kar pieniężnych, do których nakładania uprawniony jest Prezes Urzędu.
Katalog przesłanek zawartych wart. 111nie ma charakteru kompletnego, a jedynie przykładowy, o czym świadczy użycie przez ustawodawcę zwrotu "w szczególności". Jest on uzupełniany poprzez orzecznictwo Prezesa Urzędu oraz sądów orzekających w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów, a także akty tzw. miękkiego prawa (soft law) wyrażające aktualną politykę stosowania kar pieniężnych. W doktrynie zwraca się ponadto uwagę na obowiązek stosowania kar pieniężnych w zgodzie z zasadą proporcjonalności wyrażoną wart. 31 ust. 3 Konstytucji RPOznacza to, iż Prezes Urzędu korzystając ze swych kompetencji, powinien stosować sankcje o stopniu dolegliwości nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu .
Art.111 omawianej ustawy wymienia cztery przesłanki ustalania kar pieniężnych:
- okres naruszenia przepisów ustawy,
- stopień naruszenia przepisów ustawy,
- okoliczności naruszenia przepisów ustawy,
-uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wszystkie one są jednakowo ważne , wymagają dokonania odpowiednich ustaleń faktycznych w toku postępowania oraz dokonania ich prawidłowej oceny. W ocenie Sądu Apelacyjnego przy jej wymierzaniu pozwany zastosował wszystkie określone w art. 111 uokik kryteria wymiaru kary, uwzględniając okoliczności okresu stosowania niedozwolonych postanowień, stopnia ich uciążliwości oraz okoliczności naruszenia, a także biorąc pod uwagę fakt zaniechania stosowania niektórych z tych postanowień. Za nałożeniem kary przemawiało w ocenie Sądu Apelacyjnego w szczególności to, że powódka jako przedsiębiorca kierujący się starannością wymaganą w branży usług pocztowo-przewozowych stosowała m. in. klauzulę umieszczoną w jawnym rejestrze. Wymierzona kara stanowi ok. 0,033% przychodu i 0,33 % wysokości maksymalnej, jaka mogłaby być nałożona na powodową Spółkę i jest adekwatna do stopnia naruszenia przez powoda przepisów ustawy okik, spełniając swoje funkcje prewencyjne, represyjne i wychowawcze w stosunku do powoda oraz innych uczestników rynku.
W tym stanie rzeczy apelacja została oddalona na podstawieart. 385 k.p.c.O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do treściart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. z§ 14 ust. 3 pkt 2 i § 12 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości zdnia 28 września 2002 r.w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.