Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 121/11
Data wyroku: 2013-03-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Rękosiewicz

Sygn. akt XVII AmA 121/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 marca 2013 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
W następującym składzie:
Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz
Protokolant: sekretarz sądowy Piotr Grzywacz
po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) sp. z o.o.z/s wK.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 czerwca 2011 r. Nr(...)

1
oddala odwołanie,

2
zasądza od(...) sp. z o.o.z/s wK.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz.
Sygn. akt XVII AmA 121/11

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu przeciwko(...) Sp. z o.o.z/s wK.(MF, powód) postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wydał w dniu 3 czerwca 2011r.decyzję nr (...), w której na podstawieart. 27 ust. 2w zw. zart. 27 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) – dalej ustawa o ochronie (...) lub Ustawa – uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 Ustawy działania MobileFormats, organizatora loterii audio-tekstowej pod nazwa „Serialowe kody wymień na nagrody”, prowadzonej w okresie od 31 maja 2010 r. do 5 listopada 2010 r. polegające na:

I
emitowaniu reklam telewizyjnych w/w loterii, zawierających informację sugerującą, że jest to jedyna loteria nadzorowana przez Ministerstwo Finansów,

II
emitowaniu reklam telewizyjnych w/w loterii oraz przesyłaniu konsumentom komunikatów sms sugerujących, że losowanie nagród w loterii odbywa się każdego dnia

co stanowi nieuczciwe praktyki rynkowe wprowadzające w błąd określone wart. 5 ust. 1 i 2 pkt 1w zw. zart. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz.U. nr 171, po. 1206) oraz stwierdził zaniechanie stosowania praktyki wymienionej wpkt Iz dniem 20 czerwca 2010 r. i praktyki wymienionej wpkt IIz dniem 11 lipca 2010 r.
Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) nałożył na MF w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 Ustawy o ochronie (…) kary pieniężne w wysokości: 47.254 zł (ad pkt I) i 37.804 zł (ad pkt II).
(...) Sp. z o.o.w złożonym odwołaniu wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ewentualnie zmianę poprzez zmniejszenie kary pieniężnej oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Powód zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:
- przepisów prawa procesowego tj.
-art. 7 k.p.a.poprzez niepodjęcie wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy tj. niepowołanie dowodu z opinii biegłego w zakresie reklamy i marketingu, celem zbadania treści spotu reklamowego i intencji powoda związanych z emisją reklamy,
-art. 232 k.p.c.w związku z art. 84 Ustawy o ochronie (…) poprzez pominięcie dowodu z dokumentu prywatnego – ekspertyzy złożonej przez powoda do akt sprawy oraz nieodniesienie się przez Prezesa UOKiK w uzasadnieniu do stanowiska wyrażonego w prywatnej ekspertyzie złożonej przez powoda do akt sprawy
- art. 48 ust. 3 Ustawy o ochronie (…) poprzez nieuzasadnione przedłużenie postępowania,
- przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie oraz art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku zart. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(dalej ustawa o przeciwdziałaniu (…)) polegając na tym, że powód dopuścił się nieuczciwych praktyk rynkowych, podczas gdy brak było ustawowych przesłanek do takiego stwierdzenia.
W uzasadnieniu odwołania powód przyznał, że w treści spotu reklamowego informującego o loterii organizowanej przez MF zaistniała omyłka dotycząca organu nadzorującego przebieg loterii. Podkreślił, że błędna reklama została wycofana w dniu 20 czerwca 2010 r. i zastąpiona reklamą, z której usunięto zaistniałą omyłkę. Zdaniem powoda występujący w emitowanym spocie reklamowym błąd dotyczący organu nadzoru pozostawał bez wpływu na podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji o uczestnictwie w loterii.
Powołując się na treść art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie (…) zawierającego ustawową definicję praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów powód wywodził, że do oceny, czy w danym przypadku doszło do zaistnienia praktyki określonej w tym przepisie konieczne jest ustalenie łącznego spełnienia trzech przesłanek to jest działania przedsiębiorcy noszącego znamiona bezprawności i naruszającego zbiorowe interesy konsumentów.
W ocenie powoda zawarta w publikowanej przez niego reklamie błędna informacja nie była na tyle istota, żeby stanowiła przesłankę podjęcia przez konsumentów decyzji o przystąpieniu do loterii. Powód podkreślił jednak, że dla przeciętnego konsumenta istotną informacje stanowiła okoliczność, że loteria jest nadzorowana przez organ administracji państwowej. Zdaniem powoda trudno uznać, że po zapoznaniu się z reklamą przeciętny konsument nie podjąłby decyzji o przystąpieniu od loterii ze względu na różnicę w hierarchii organów państwowych.
Powód nie zgodził się również z drugim zarzutem zaskarżonej decyzji, że reklama mówiąca o codziennym losowaniu nagród w prowadzonej loterii była przejawem nieuczciwej praktyki rynkowej, wprowadzającym w błąd. Powołał się na treść regulaminu loterii, w którym ustalono, że losowania laureatów nagród dziennych I i II stopnia prowadzone były w dni robocze od poniedziałku do piątku. W poniedziałki odbywały się trzy losowania każdego rodzaju nagród. Oznaczało to, że w losowaniach nagród dziennych, przeprowadzonych w poniedziałki brały udział zgłoszenia dokonane w dni wolne od pracy (kiedy losowania nie odbywały się) jednak osoby dokonujące zgłoszeń w dni wolne od pracy nie były pozbawione udziału w losowaniu.
Powód przedstawił również zasady i harmonogram przeprowadzania losowania nagród podstawowych I i II stopnia, które odbywały się wyłącznie w dni robocze. Jednak podkreślił, że również w przypadku losowań nagród podstawowych I i II stopnia osoby, które dokonały zgłoszeń w dni wolne od pracy nie były pozbawione udziału w losowaniu. W rezultacie takiej organizacji mechanizmu losowań powód stwierdził, że praktycznie losowania odbywały się za każdy dzień. Oznacza to zdaniem powoda, że zastosowany w kwestionowanych reklamach skrót myślowy, dotyczący codziennego losowania nie wprowadzał uczestników loterii w błąd ponieważ w istocie za każdy dzień loterii były przeprowadzone losowania poszczególnych kategorii nagród.
Nie mogą być uznane zdaniem powoda, za wprowadzające w błąd komunikaty SMS. Zawierały one sformułowania, mające zdopingować adresatów do spontanicznego podjęcia decyzji o wzięciu udziału w loterii. Powód zarzucił jednak, że Prezes UOKiK stawiając powyższy zarzut przytoczył hasła w brzmieniu „losowanie za moment” lub „zostały tylko 3 godziny”, które zostały wyrwane z kontekstu komunikatów przesyłanych przez MobileFormats.Powód podkreślił, że powołane przez Prezesa UOKiK hasła należało odczytać łącznie z pozostałą częścią komunikatu.
Zdaniem powoda z pełnej treści komunikatów wynika, że wysłanie przez konsumenta wiadomości SMS w danym momencie umożliwia zarówno udział w najbliższym losowaniu jak też zdobycie dodatkowych punktów zwiększających szanse w tym losowaniu. Powołując się na ekspertyzę rzeczoznawców sporządzoną na zamówienie i zgłoszoną jako dowód w sprawie, powód argumentował, że powtórzona dwukrotnie w spocie reklamowym informacja o codziennym losowaniu stwarzała u konsumenta poczucie bliskości wygranej i zachęcała do wysłania właśnie w tej chwili SMS-a.
O ile jednak w ocenie rzeczoznawców twierdzenia w brzmieniu „codziennie losujemy nagrody pieniężne” lub „codziennie nowe losowanie” nie wskazują jednoznacznie, że losowania odbywały się również w sobotę i niedzielę, to zakładanie takiej możliwości przez odbiorcę reklamy było usprawiedliwione. Wobec tego powód w oparciu o powołaną opinię zarzucił, że twierdzenie, iż w reklamie wyraźnie powiedziano (obiecano) przeprowadzanie losowań również w sobotę i niedzielę budzi wątpliwości. Dodał, że sformułowanie „codziennie” nie jest jednoznaczne, a jego potoczne znaczenie bywa zróżnicowane jak w przypadku dzienników, dlatego wymaga ono doprecyzowania.
Powód argumentował, że w języku reklamy treść formułowana jest hasłowo, a odczytywanie komunikatów reklamowych nie powinno być dosłowne jak w języku potocznym ze względu na jego hiperbolizację i uwznioślenie. Zaznaczył, że w reklamie, jako komunikacie skrótowym dopowiedzenia są pomijane. Dlatego w reklamie była informacja o możliwości zapoznania się z regulaminem, w którym znajdują się informacje doprecyzowujące. Zdaniem powoda treść powołanych przez Prezesa UOKiK reklamacji wskazuje, że uczestnicy loterii zapoznali się z regulaminem.
Powód stwierdził, że istotna jest okoliczność, iż zgłoszenia wysłane w dniu, kiedy nie było losowania biorą udział w najbliższym losowaniu nagród. Ponadto uczestnicy loterii powinni uważnie odczytywać treść reklam.
Zdaniem powoda zapewnienie konsumentom możliwości zapoznania się z informacjami dotyczącymi loterii znajdującymi się w regulaminie wyłącza możliwość uznania działań MF za bezprawne. Zatwierdzony przez Dyrektora Izby Celnej regulamin loterii jest zbiorem zasad obowiązujących wszystkie osoby biorące udział w loterii lub chcące do niej przystąpić. Uważny, ostrożny i dobrze poinformowany a więc przeciętny konsument, włączając się do gry powinien zapoznać się z regulaminem.
Powód wskazał, że w ocenie Prezesa UOKiK pierwszorzędną funkcję spełniał spot reklamowy i komunikaty SMS a nie regulamin.
Zdaniem powoda zarzut stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie (…) nie jest uzasadniony, ponieważ działania powoda nie spełniały ustawowych przesłanek bezprawności i nie wprowadzały w błąd.
Powód zarzucił Prezesowi UOKiK, że poprzez nieuwzględnienie w prowadzonym postępowaniu dowodu z opinii biegłych sporządzonej na zamówienie MF oraz nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy naruszyłart. 7 k.p.a.poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy. Zdaniem powoda wydanie decyzji w sprawie wymagało wiadomości specjalnych. Działanie Prezesa UOKiK stanowiło naruszenieart. 232 k.p.c.poprzez niedopuszczenie dowodów wskazywanych przez powoda w postępowaniu administracyjnym
Powód uzasadnił również zarzut naruszenia art. 48 ust. 3 ustawy o ochronie (…) poprzez zbyt długie prowadzenie postępowania co stawiało stronę w stanie niepewności.
Zdaniem powoda przy określeniu wysokości nałożonych kar pieniężnych Prezes UOKiK nieprawidłowo ocenił stopień szkodliwości działań MF. W sposób nieuprawniony uznał, że konsumenci pod wpływem działań MF podejmowali konkretne decyzje o skutkach finansowych, których inaczej by nie podjęli, w wyniku czego naruszone zostały ich istotne interesy ekonomiczne.
Powód nie zgodził się też z zarzutem, że jego działania uniemożliwiały konsumentom podjęcie świadomej decyzji dotyczącej udziału w loterii. Trudno zdaniem powoda uznać, że konsument nie podjąłby decyzji o udziale w loterii tylko ze względu na fakt, że byłby poinformowany iż nadzór nad loterią sprawował Dyrektor Izby Celnej, a nie Minister Finansów. Za niezrozumiały uznał powód zarzut posługiwania się autorytetem instytucji publicznej skoro zarówno Dyrektor Izby Celnej jak i Minister Finansów są instytucjami administracji publicznej.
Powód wskazał też na nieuwzględnienie przez Prezesa UOKiK faktu, że tylko pięć osób spośród uczestników loterii zawróciło uwagę na zaistniałą w reklamie omyłkę dotyczącą organu nadzoru. Dodał, że konsumenci nie mieli wątpliwości odnośnie zawartej w reklamie informacji o codziennych losowaniach.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zarzuty odwołania ocenił jako nie zasługujące na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego Prezes UOKiK powołał się na treść prywatnej ekspertyzy przedstawionej przez powoda. Podkreślił, że wbrew wyjaśnieniom zawartym w ekspertyzie, istota zarzutu postawionego MF w zaskarżonej decyzji nie sprowadzała się wyłącznie do tego że organ nadzoru został w reklamie wskazany nieprawidłowo. Decydująca była okoliczność, iż przekaz reklamowy zawierał sugestię, że loteria zorganizowana przez MF była jedyną loterią nadzorowaną przez Ministerstwo Finansów. Ta okoliczność wyróżniała loterię zorganizowaną przez MF od innych loterii nie tylko wyższą rangą organu nadzorującego, ale przede wszystkim informacją, że tylko ta loteria jest nadzorowana przez Ministerstwo Finansów.
Zdaniem Prezesa UOKiK w reklamie powoda nie została więc podana informacja błędna tylko informacja odpowiednio ukierunkowana i wzmocniona. Z tego względu dywagacje ekspertyzy na temat tego, co jest silniejszym argumentem potwierdzającym wiarygodność loterii są według pozwanego bez znaczenia. Pozwany dodał, że przeciętny konsument nie ma wiedzy prawniczej dotyczącej organu sprawującego nadzór nad loteriami, ale ma prawo do odbioru przekazywanej mu w reklamie informacji w sposób dosłowny i uznania, że organizator loterii jako profesjonalista jest podmiotem wiarygodnym.
Pozwany wskazał, że zawarty w treści przekazu reklamowego wyraz „tylko” nie odnosi się jedynie do informacji, że loteria jest gwarantowana przezTelewizję (...)ponieważ użycie spójnika „i” przesądza o tym, że w powszechnym odbiorze przysłówek „tylko” odnosił się również do nadzoru nad loterią realizowanego przez Ministerstwo Finansów. W tym kontekście argumentację przedstawioną w ekspertyzie złożonej przez powoda pozwany uznał za nielogiczną. Prezes UOKiK podtrzymał stanowisko, że informacja o nadzorze Ministerstwa Finansów była nieprawdziwa i mogła nawet uważnego i ostrożnego konsumenta wprowadzić w błąd, w istotny sposób zniekształcając jego zachowanie rynkowe i wpłynąć na podjęcie decyzji o udziale w loterii. W ocenie Prezesa UOKiK opisane działanie powoda było sprzeczne z dobrymi obyczajami, ponieważ zmierzało do niedoinformowania konsumentów i wykorzystywania ich niewiedzy.
Pozwany stwierdził, że poza sporem jest, iż z emitowanych spotów reklamowych i przesyłanych SMS-ów wynikała informacja, że losowania odbywały się codziennie mimo ustalenia w regulaminie, iż losowania odbywają się w wybrane dni tygodnia.Zdaniem Prezesa UOKiK już na podstawie tych faktów i można stwierdzić, że informacja o codziennym losowaniu była nieprawdziwa. Okoliczności tej nie zmienia możliwość uzyskania szczegółowej informacji o datach losowań z regulaminu. Pozwany podkreślił, że konsument ma prawo do rzetelnej informacji już w chwili zapoznawania się z reklamą bez konieczności zasięgania jej dopiero u przedsiębiorcy. Nie można więc przekazywać w reklamie informacji nieprawdziwych.
W opinii Prezesa UOKiK nawet uważna analiza komunikatów reklamowych w połączeniu z datą ich otrzymania nie daje podstaw do uznania, że losowanie odbędzie się w innym dniu, niż w dniu otrzymania wiadomości (tj. w sobotę i w niedzielę).
Pozwany podkreślił, że komunikaty SMS wysyłane do konsumentów były sformułowane w taki sposób, aby skłonić adresatów do szybkiego i spontanicznego podjęcia decyzji o wzięciu udziału w loterii. Wywoływały wrażenie, że nie wysłanie SMS-a w danej chwili spowoduje bezzwrotną utratę szansy na wygraną. W ocenie pozwanego rzetelna informacja o dacie losowania mogłaby wpłynąć na podjęcie przez konsumenta bardziej racjonalnej decyzji dotyczącej udziału w loterii. Fakt, że zgłoszenia dokonane w dni wolne od pracy nie były pozbawione udziału w losowaniu nie miał przy tym wpływu na bezprawność działania powoda, ponieważ nie dotyczył istoty postawionego zarzutu.
Odnośnie zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów prawa procesowego Prezes UOKiK stwierdził, że przy rozpoznawaniu sprawy nie pojawiły się istotne dla rozstrzygnięcia zagadnienia, których wyjaśnienie wymagało posiadania informacji specjalnych w określonej dziedzinie nauki. Nie było więc potrzeby korzystania w sprawie z opinii biegłych. Do wyjaśnienia sprawy wystarczał zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne. Ocena wpływu konkretnej praktyki rynkowej mogła być zdaniem pozwanego, dokonana na podstawie materiału dowodowego z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego.
Pominięcie ekspertyzy sporządzonej na zamówienie powoda Prezes UOKiK uzasadnił faktem, że została ona złożona po wydaniu zaskarżonej decyzji. Dłuższe prowadzenie postępowania nie mogło mieć również wpływu na ocenę i rozstrzygnięcie w sprawie naruszenia zbiorowego interesu konsumentów.
Pozwany wniósł jednocześnie o oddalenie zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny.
(...) Sp. z o.o., po uzyskaniu zezwolenia Dyrektora Izby Celnej wK., zorganizowała i przeprowadziła w okresie od 31 maja 2010 r. do 5 listopada 2010 r. loterię pod nazwą „Serialowe kody wymień na nagrody”.
Aby uczestniczyć w loterii należało wysłać SMS za kwotę 4,88 zł na określony numer w terminie do dnia 11 lipca 2010 r. Organizator Loterii zawarł zTelewizją (...) SAumowę o realizację interaktywnej audycji telewizyjnej zatytułowanej(...).Telewizja (...)upoważniła MobileFormats do używania znaku słowno-graficznego(...)i zgodziła się na udział w audycjach reklamowych znanych prezenterów telewizyjnych.
Reklama loterii była emitowana przezTelewizję (...)w okresie od 1 maja 2010 r. do 20 czerwca 2010 r.S.reklamowy był wyemitowany w dwóch ogólnopolskich programach telewizyjnych około 240 razy. Ponadto około 100 emisji reklamy pojawiło się w programie(...)i tyle samo w programach telewizji regionalnych TVP.
Losowania nagród odbywały się jedynie w dni robocze. Mimo to w emitowanych za pośrednictwem telewizji reklamach znajdowała się informacja, że losowanie nagród odbywało się codziennie. Powód w odwołaniu nie kwestionował tej okoliczności, lecz wskazywał, że w wybrane dni tygodnia odbywały się losowania, które obejmowały zgłoszenia konsumentów, którzy przystąpili do udziału w loterii wysyłając SMS-y w soboty i niedziele lub inne dni wolne od pracy.
Ponadto również w soboty i niedziele organizator loterii przesyłał konsumentom informacje o uzyskaniu uprawnienia do udziału w losowaniu nagród I i II stopnia, które miały ich skłonić do wysłania kolejnych SMS za kwotę 4,88 zł brutto w celu zwiększenia swoich szans w losowaniu, które miało się odbyć jeszcze w tym dniu mimo, że w dniach wolnych od pracy losowania nie były przeprowadzane.
W trakcie trwania loterii do jej organizatora wpłynęły 63 reklamacje związane z jej przebiegiem (informacja od MobileFormats).
Ze znajdujących się w aktach administracyjnych reklamacji (K. 95-97, K. 213, K. 176 akt adm.) kierowanych do Prezesa UOKiK wynika, iż konsumenci byli przekonani, że loteria była nadzorowana przez Ministra Finansów. W reklamacjach zwracano również uwagę na podawanie w reklamach i SMS-ach błędnej informacji o losowaniach w dni wolne od pracy, mimo, że było to niezgodne z treścią regulaminu.
W loterii brało udział 653.890 osób posiadających unikalne numery. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w związku z zawiadomieniami napływającymi od konsumentów Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 2 marca 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w związku z podejrzeniem stosowania przez MobileFormats działań naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie (…) polegających na:

1
emitowaniu reklam dotyczących loterii zorganizowanej przez MobileFormats, zawierających informację, że to jedyna loteria nadzorowana przez Ministerstwo Finansów,

2
emitowaniu reklam telewizyjnych dotyczących loterii oraz przesyłaniu konsumentom komunikatów SMS sugerujących, że losowanie nagród w loterii odbywa się każdego dnia.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Prezes UOKiK wydał w dniu 3 czerwca 2011 r. decyzję uznającą, że działanie MobileFormats stanowiło praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów i nałożeniu kar pieniężnych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Okoliczności faktyczne dotyczące emitowania przez MobileFormats reklam telewizyjnych zawierających informację, iż loteria „Serialowe kody wymień na nagrody” jest nadzorowana przez Ministerstwo Finansów oraz, że losowanie nagród w loterii odbywa się codziennie, a także wysyłanie komunikatów SMS zawierających informację o losowaniu nagród każdego dnia nie były kwestionowane w odwołaniu. Powód zgodził się również, że informacje te nie były zgodne z prawdą, ponieważ loteria odbywała się na podstawie decyzji Dyrektora Izby Celnej wK.o udzieleniu zezwolenia na jej urządzenie, określającego m.in. obszar i czas trwania loterii oraz zatwierdzającej regulamin loterii. Ponadto w treści § 5 regulaminu loterii zostało ustalone, że losowania nagród będą prowadzone w dni robocze od poniedziałku do piątku. Żaden z zapisów regulaminu nie zawierał informacji o jakimkolwiek losowaniu, które miało być przeprowadzone w sobotę lub dni świąteczne wolne od pracy.
Dodatkowo zawarta w reklamie informacja dotycząca organu sprawującego nadzór nad przebiegiem loterii była sformułowana w sposób, który sugerował, że jest to jedyna loteria nadzorowana przez Ministerstwo Finansów i właśnie na tym polega jej wyjątkowość. Powód nie godził się z taką oceną zawartej w reklamie sugestii, jednak sam zaprzestał jej nadawania w takiej formie z dniem 20 czerwca 2010 r., co przyznano w odwołaniu na str. 12.
Publikowany w telewizji spot reklamowy zawierał sformułowanie o „wyjątkowej (loterii), bo tylko ta loteria jest gwarantowana przezTelewizję (...)i nadzorowana przez Ministerstwo Finansów”.
W ocenie Sądu zastosowanie spójnika „i” pomiędzy dwoma zdaniami podrzędnymi oznacza, że wyjątkowość loterii polega właśnie na szczególnym zabezpieczeniu jej uczciwego przeprowadzenia poprzez gwarantowanie przez przedsiębiorstwo cieszące się zaufaniem społecznym w zakresie przekazu telewizyjnego oraz nadzorowanie przez organ administracji rządowej na poziomie ministerstwa, powołany konstytucyjnie do sprawowania nadzoru nad działalnością finansową podmiotów gospodarczych.
Ponadto w stosowanym przez powoda spocie reklamowym zawarto sformułowanie „tylko”, które miało na celu wraz ze spójnikiem „i” stwarzać w konsumentach wrażenie, że loteria właśnie dzięki gwarantowaniu przez(...)i nadzorowaniu prze Ministerstwo Finansów jest wyjątkowa, jedyna w sowim rodzaju i te przymioty odróżniają ją od innych loterii, od których właśnie dlatego jest bardziej godna zaufania. Tego rodzaju zapewnienia miały na celu wyrobienie w konsumentach błędnego przekonania o niepowtarzalności loterii i skłonienia ich w efekcie do wzięcia udziału w loterii. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem powoda, że słowo „tylko” było określeniem odnoszącym się do gwarantowania loterii przezTelewizje (...). Gdyby w tym samym zdaniu nie było łącznika „i” a obydwa zdania przedstawiające cechy loterii byłyby sformułowane odrębnie, wtedy słowo „tylko” odbierane byłoby jako odnoszące się do gwarancji ze stronyTelewizji (...). Jednak wobec zastosowania spójnika „i” oddziaływanie sformułowania wyróżniającego loterię rozciąga się automatycznie również na informacje o nadzorze Ministerstwa Finansów nad przebiegiem loterii.
Wyjaśniając motywy działania dotyczące formułowania treści komunikatów przekazywanych drogą SMS powód wskazał, iż mimo że losowania prowadzone były tylko w okresie od poniedziałku do piątku to w istocie, z uwagi na prowadzenie kilku losowań w jednym dniu każdemu zgłoszeniu udziału w loterii odpowiadało odrębne losowanie. Okoliczność ta, choć nie budzi wątpliwości Sądu, nie może jednak pozostać bez wpływu na ocenę faktu, że w komunikatach SMS przesyłanych w dni, kiedy zgodnie z regulaminem losowania nie były przeprowadzane (w soboty i niedziele), znajdowały się informacje sugerujące, iż losowanie odbędzie się w tym samym dniu, za moment i z tej przyczyny, aby zwiększyć swoje szanse, należy niezwłocznie wysłać SMS o określonej treści na wskazany numer ponosząc opłatę w wysokości 4,88 zł brutto. Informacje o codziennym przeprowadzaniu losowań znajdowały się również w spotach reklamowych.
Przedstawione działania powoda były zgodnie z regulaminem loterii skierowane do nieograniczonej grupy konsumentów, odbiorców reklam na obszarze całego kraju, którzy mogli wziąć udział w loterii, o ile spełniali powszechnie spotykane wymagania. Działania powoda miały więc charakter ogólnospołeczny, powszechny, bowiem odnosiły się do wszystkich pełnoletnich osób fizycznych spełniających cechy wymienione w § 1 pkt 6 regulaminu loterii, których można uznać za przeciętnych konsumentów w rozumieniu definicji ustawowej zawartej wart. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Mając na uwadze treść znajdujących się w aktach administracyjnych reklamacji konsumentów należy stwierdzić, że informacje zawarte w spotach reklamowych oraz w komunikatach SMS mogły wprowadzić ich adresatów w błąd co do wiarygodności loterii oraz częstotliwości losowań.
Tego rodzaju odczucie wywołane treścią przekazu mogło zniekształcać zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i wpływać na podjęcie decyzji o przystąpieniu do udziału w Loterii lub wysłaniu kolejnego SMS pod wpływem informacji o mającym się odbyć jeszcze tego samego dnia losowaniu.
Na ocenę tej sytuacji nie może mieć wpływu okoliczność, że konsumenci mieli możliwość zapoznania się z treścią regulaminu. Należy bowiem pamiętać, że przeciętny konsument to osoba posiadająca dostateczne informacje, uwagę i ostrożność konieczne do orientacji w codziennej rzeczywistości. Jednak nie można uznać, że wiedza konsumenta jest kompletna i profesjonalna co oznacza, iż konsument ma prawo pewnych informacji nie znać, czegoś nie wiedzieć. Przeciętny konsument nie posiada bowiem wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, która pozwalałaby mu z należytą ostrożnością i dystansem odbierać informacje przekazywane przez profesjonalistów drogą reklam lub komunikatów SMS. Mimo świadomości, że język reklamy cechuje się umownością, pewną skłonnością do przesady czy metafory konsumenci mogą jednak odbierać kierowane do nich przekazy w sposób dosłowny, zakładając, że wysyłający komunikaty przedsiębiorca jako profesjonalista jest podmiotem wiarygodnym i przekazuje informacje w sposób wiarygodny, jednoznaczny i nie wprowadzający w błąd. Okoliczność ta potwierdzona została w uzasadnieniu odwołania, gdzie powód powołując się na przedstawioną przez niego opinię rzeczoznawców przyznał, iż w oparciu o treść komunikatów SMS zakładanie przez odbiorców możliwości, że losowania odbywają się codziennie było usprawiedliwione.
W ocenie Sądu na podstawie zebranego materiału dowodowego należy uznać, że działanie MobileFormats przejawiające się w rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji dotyczących cech prowadzonej przez tego przedsiębiorcę loterii, a także częstotliwości prowadzenia losowań (codziennie) było działaniem wprowadzającym w błąd stanowiącym nieuczciwą praktykę rynkową, o których mowa wart. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1w związku zart. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Stosowana przez powoda praktyka skierowana była do nieoznaczonej i nieograniczonej grupy konsumentów co uzasadnia stanowisko, że naruszała zbiorowe interesy konsumentów poprzez niewypełnienie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji i stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych.
Należy dodać, że na ocenę stosowanej przez powoda praktyki jako niedozwolonej nie ma wpływu okoliczność, że przedsiębiorca podejmował swoje działania nie mając świadomości, że mogą wywołać negatywne skutki u konsumentów, a więc działał w sposób niezamierzony.
Na powyższą ocenę nie ma też wpływu fakt, że określone skutki nie zostały wywołane lub nie zostały należycie zdaniem przedsiębiorcy udowodnione, bowiem zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie (…) przepisy jej mają zastosowanie jeżeli praktyki, których dotyczy ustawa wywołały lub mogły wywołać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do stwierdzenia stosowania zarzucanej praktyki wystarczające jest więc uprawdopodobnienie, że działania przedsiębiorcy mogły wywołać określony w ustawie negatywny skutek u konsumentów.
W ocenie Sądu na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego można uznać, że działania powoda naruszały interesy konsumentów więc stanowiły zakazaną praktykę.
W związku z poczynionymi ustaleniami nałożenie zaskarżoną decyzją kary pieniężnej należy uznać za uzasadnione i zgodne z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…). Wysokość kar pieniężnych została ustalona przez Prezesa UOKiK w sposób prawidłowy przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności wymienionych w art. 111 Ustawy, mających wpływ na wysokość nałożonej kary.
Jako niezasadne należało ocenić zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które w postępowaniu przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie mogą mieć wpływu na uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego.
Sąd postanowił dopuścić dowód z opinii prywatnej, zgłoszony przez powoda w odwołaniu, jednak w ocenie Sądu przedstawione w nim stanowisko może być uznane jako dodatkowa argumentacja na poparcie twierdzeń odwołania.
Pozostałe wnioski dowodowe powoda nie miały w ocenie Sądu wpływu na treść wyroku w sprawie.
W postępowaniu nie było też potrzeby korzystania z informacji specjalnych, na co trafnie zwrócił uwagę Prezes UOKiK w odpowiedzi na odwołanie.
Wobec braku podstaw do uwzględnienia Sąd Okręgowy oddalił odwołanie jako bezzasadne –art. 47931ak.p.c.
O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.stosownie do wyniku sporu.
SSO Witold Rękosiewicz