Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 405/13
Data wyroku: 2013-11-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Mirosław Ożóg, Andrzej Lewandowski, Małgorzata Zwierzyńska
Słowa kluczowe: Umowa O Roboty Budowlane
Podstawa prawna: 471 kc

Sygn. akt I ACa 405/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Lewandowski (spr.)

Sędziowie:

SA Mirosław Ożóg
SO del. Małgorzata Zwierzyńska

Protokolant:

stażysta Arleta Żuk

po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2013 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwa  Skarbu Państwa - Morskiego Oddziału Straży Granicznej wG.
przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.,Przedsiębiorstwu (...)
p. P. S. A.wG.iJ. K.

o nakazanie ewentualnie o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 8 marca 2013 r. sygn. akt XV C 229/12

I
oddala apelacje obu stron;

II
znosi między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 8 marca 2013r. zasądził od pozwanych(...) sp. z o.o.wG.,Przedsiębiorstwa (...)p.(...) S.A.wG.iJ. K.solidarnie na rzecz powoda Skarbu Państwa- Morskiego Oddziału Straży Granicznej wG.kwotę 63 468,73 złz ustawowymi odsetkami od dnia 29 maja 2011r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie i orzekł o kosztach procesu. Podstawą wydanego wyroku były następujące ustalenia:
Na podstawie przetargu na wykonanie zamówienia publicznego w dniu 15 lipca 2005r. pozwani jako Wykonawca i powód jako Zamawiający zawarli umowę o roboty budowlane polegające na budowie stacji paliw na terenie kompleksu Morskiego Oddziału Straży Granicznej wG.. W rozdziale 6 umowy uregulowano kwestie gwarancji i rękojmi.
Wykonawca udzielił gwarancji na wykonane przez siebie i podwykonawców roboty oraz użyte materiały na okres 36 miesięcy. Okres ten ulegał przedłużeniu o czas jaki upłynął od zgłoszenia wady do jej usunięcia. Na etapie postępowania przetargowego potencjalnym wykonawcom została udostępniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w skład której wchodziły m. in. projekty budowalne, wykonawcze, specyfikacja wykonania i odbioru robót budowalnych. Zainteresowani mieli możliwość zapoznania się z terenem przeznaczonym pod zabudowę. Zamawiający nie dostarczył Wykonawcy projektu montażu podsufitki. Pomimo tego Wykonawca nie wzywał Zamawiającego o dostarczenie projektu. Projekt według którego realizowana była ta część zamówienia nie zawierał także detali technicznych. Odsyłał do projektu konstrukcyjnego. Przewidziano w nim, że wiata zostanie zwieńczona attyką, z paneliH.D.. Panele montowane są na specjalistycznych listwach metalowych mocowanych do rusztu stalowego podwieszanego do konstrukcji stalowej wiaty.
W przedstawionej ofercie nie została zawarta informacja, że montaż podsufitki wykonafirma (...). Nie była ona także wskazana jako podwykonawca. Podczas odbioru końcowego nie składano zastrzeżeń dotyczących wykonania podsufitki. W dzienniku budowy nie dokonano żadnego wpisu dotyczącego tych prac.
Odbiór końcowy robót odbył się w dniu 25 listopada 2005r., natomiast w dniu 8 października 2008r. wykonano odbiór gwarancyjny, w ramach którego stwierdzono wady, które ostatecznie zostały usunięte.
W dniu 14 października 2009r. wskutek silnego wiatru została uszkodzona podsufitka wiaty, stanowiącej przedmiot umowy z dnia 15 lipca 2005r. Powód poinformował o tym pozwanego ad. 3 prosząc o pilne zabezpieczenie wiaty przed dalszymi uszkodzeniami. W dniu 29 października 2009r. odbyło się spotkanie przedstawicieli powoda i pozwanych, w trakcie którego przedstawiciele pozwanych złożyli wstępną propozycję działań , którą zobowiązali się dostarczyć na piśmie w terminie 7 dni.. Pozwani pomimo ponagleń nie wywiązali się z tego zobowiązania i nie dokonali napraw.
Sąd Okręgowy ustalił, że na terenie, gdzie znajdowała się wiata w dniu 14 października 2009r. wiał bardzo silny wiatr, okresami gwałtowna wichura, średnia prędkość wynosiła 10-19 m/s, okresami kształtowała się powyżej 20-24 m/s. Chwilowa prędkość przekraczała 25 m/s osiągając 27-30 m/s. Takie zjawisko meteorologiczne nie występuje często.
W dokumentacji technicznej na podstawie której realizowano inwestycję występują istotne uchybienia dotyczące rozwiązania sufitu wiaty i braki w koordynacji międzybranżowej. Projekt budowlany wykonawczy nie zawiera zarówno w części opisowej jak i rysunkowej rozwiązania sufitu wiaty nad dystrybutorami. . Brak jest rozwiązania konstrukcyjnego okładziny listwowej, rozwiązania konstrukcyjnego rusztu stalowego oraz sposobu jego zwieńczenia i mocowania do elementów konstrukcyjnych wiaty.. Konstrukcja rusztu oraz jego mocowanie do konstrukcji wiaty winno stanowić sztywne nieodkształcalne podłoże dla okładziny sufitowej. W realizacji sufitu warunek ten nie został spełniony. Nieprawidłowości wykonawcze to wiotki ruszt jednowarstwowy, bez usztywnienia obwodowego i bez usztywniających rozpór miedzy rusztem a konstrukcją nośną, wiotki system zawieszania rusztu za pomocą wieszaków prętowych., przypadki podwieszania rusztu za pomocą pręta składającego się z dwóch odcinków połączonych przegubowo, przypadki niewłaściwego górnego mocowania sufitu podwieszanego do płyt dachowych z rdzeniem styropianowym.
Warunkiem podstawowym było wykonanie robót na podstawie projektu technicznego konkretnego sufitu podwieszanego do konstrukcji wiaty, a także projektu technicznego obudowy attyki wiaty. Wykonawca robót nie kwestionował u inwestora braków dokumentacji i wykonał konstrukcję bez projektu, niezgodnie z przepisamiprawa budowlanegooraz zasadami wiedzy technicznej. W realizacji sufitu nie zastosowano rozwiązania zawieszenia wg. Instrukcji montażu ani systemu zawieszeniaL.P.. Nie zastosowano również w montażu okładziny listwowej zalecanego przezH.D.– przy bardzo dużym obciążeniu wiatrowym – pręta blokującego od środka sufitu..
Zerwanie sufitu podwieszanego było następstwem zsumowania się istotnych nieprawidłowości wykonawczych z oddziaływaniem na sufit i pionową osłonę attyki gwałtownych porywów wiatru. W wyniku błędów konstrukcja sufitu i jego zawieszenia stała się podatna na destrukcyjne oddziaływania silnych porywów wiatru, którego chwilowa prędkość przekraczała charakterystyczną prędkość wiatru w II strefie obciążenia wiatrem ( rejonG.). Za zaistniałe nieprawidłowości oprócz pozwanych ( w 50%) odpowiedzialność ponoszą także pozostali uczestnicy procesu budowanego ( projektant w 30% i inspektor nadzoru inwestorskiego – w 20%.) Niedopuszczalne było wykonywanie prac bez projektu technicznego. Sporządzenie tego projektu należało do obowiązków projektanta konstrukcji. Nieprawidłowości po stronie wykonawcy obciążają kierownika budowy. Wskazują również na nieodpowiednie przeszkolenie montażystów sufitu podwieszanegoL.i niezachowanie wymogów montażu zawartej w instrukcji producenta. Koszt wykonania prac naprawczych wynosi 126 937,45 zł.
W ocenie Sądu Okręgowego opinia biegłego z dziedziny budownictwa jest pełna i jasna, sporządzona rzetelnie. Zeznania przedstawiciela powodaM. K.oraz pozwanegoJ. K.są wiarygodne w zakresie w jakim były one zgodne z ustalonym stanem faktycznym i korespondowały z pozostałym materiałem dowodowym. Przedstawioną na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013r. przez pełnomocnika pozwanegoJ. K.prywatną ekspertyzę Sąd uznał za dokument prywatny i nie poczynił na jej podstawie ustaleń faktycznych.
W toku postępowania powód wielokrotnie modyfikował swoje roszczenie ostatecznie precyzując je w piśmie z dnia 4 marca 2013r. Swoje główne żądanie opierał na podstawieart. 471 k.c.wywodząc je z gwarancji udzielonej przez pozwanych. Powód domagał się nakazania pozwanym wykonania prac wskazanych w piśmie z dnia 4 marca 2013r. ewentualnie zasądzenia odszkodowania w wysokości 126 937 zł.
W ocenie Sądu Okręgowego szkoda jaka powstała w dniu 14 października 2009r. powstała w okresie objętym gwarancją.
Zgodnie zart. 651 k.c.wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub, że realizacja robót zgodnie z otrzymanym projektem spowoduje powstanie projektu wadliwego. Sąd pierwszej instancji podzielił opinię biegłego co do stopnia w jakim za powstałą szkodę ponoszą odpowiedzialność poszczególni uczestnicy procesu budowlanego. W sytuacji, gdy pozwani ponoszą w 50% odpowiedzialność za powstałą szkodę nie jest zasadne roszczenie o nakazanie wykonania prac naprawczych. Pozwanym nie można bowiem nakazać aby wykonali te prace w 50%. Za zasadne Sąd Okręgowy uznał roszczenie co do zasądzenia kwoty 63 468,73 zł, z odsetkami od dnia 29 maja 2011r. Tego dnia bowiem ostatni z pozwanych otrzymał odpis opinii biegłego, która zawierała wyliczenie szkody w cenach aktualnych.
Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony apelacjami powoda oraz pozwanych.
Powód zaskarżył wyrok w zakresie pkt. II w części oddalającej żądanie zasądzenia odszkodowania w kwocie 63 468,73 zł oraz w pkt III – V. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił;
- naruszenieart. 233 k.p.c.poprzez bezkrytyczne uznanie za wiarygodną opinie biegłego sądowego w zakresie w jakim biegły przypisał wagi odpowiedzialności poszczególnym uczestnikom procesu budowlanego,
-naruszenieart. 651 k.c.w zw. zart.361 k.c., a takżeart. 362 k.c.poprzez przyjęcie, że powód przyczynił się do powstania szkody.
Powołując się na te zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanych na rzecz powoda kosztów procesu.
Pozwani(...)G.T.,sp. z o.o. wG.orazPrzedsiębiorstwo (...)p.(...) S.AwG.zaskarżyło wyrok w części uwzględniającej powództwo oraz rozstrzygającej o kosztach procesu. Pozwani zarzucili wyrokowi;
- naruszenieart. 577 k.c.w zw. z § 17 ust. 1 oraz § 17 ust.7 umowy z dnia 15 lipca 2005r. przez błędne ustalenie, że w dniu 14 października 2009r. powodowi przysługiwało uprawienie z gwarancji,
- naruszenieart. 471 k.c.przez uznanie, że pozwani ponoszą odpowiedzialność za niewłaściwe wykonanie zobowiązania podczas gdy zobowiązanie zostało wykonane należycie z odpowiednią starannością, zaś szkoda powstała na skutek siły wyższej, ewentualnie nawet gdyby uznać, że zobowiązanie zostało przez pozwanych wykonane nienależycie to brak jest związku przyczynowego między szkodą a działaniami pozwanych,
- naruszenieart. 651 k.c.przez uznanie, że pozwani zobowiązani byli wstrzymać wykonanie robót oraz uznanie, że dostarczona przez powoda dokumentacja projektowa nie nadawała się do właściwego wykorzystani- naruszenieart. 363 § 2 k.c.przez uznanie, że datą ustalenia odszkodowania jest data odbioru przez ostatniego z pozwanych opinii biegłego, podczas gdy datą tą jest data wyrokowania,
-naruszenieart. 288 § 1 k.p.c.przez nieuwzględnienie nadzwyczajnych warunków pogodowych w dniu powstania szkody, co stanowi wiedzę powszechnie dostępną,
-naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.przez nieuwzględnienie ekspertyzy rzeczoznawcy budowlanegoP. K., błędne uznanie za wiarygodną opinie biegłego sądowegoW. D.oraz sprzeczne z materiałem dowodowym ustalenie, że pozwani nie informowali powoda o błędach projektowych,
- naruszenieart. 100 k.p.c.
- błąd w ustaleniach faktycznych przez uznanie, że pozwani w 50% przyczynili się do powstania szkody oraz nieustalenie, że informowali powoda o wadach projektu,
- niewyjaśnienie istoty sprawy przez brak wyjaśnienia czy szkoda powstała wskutek siły wyższej.
Wskazując na te zarzuty pozwani wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych kosztów procesu za obie instancje.
PozwanyJ. K.zaskarżył wyrok w części uwzględniającej powództwo oraz związanym z tym rozstrzygnięciem o kosztach procesu. Wyrokowi zarzucił:
- naruszenieart. 651 k.c.poprzez uznanie, że wykonawca każdorazowo ma obowiązek szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad, a także braku jakichkolwiek ustaleń w zakresie kwestii czy możliwość stwierdzenia zaistniałej wady projektu w postaci braku rusztu nośnego wymaga wiedzy specjalistycznej w zakresie projektowania,
- naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.orazart. 316 § 1 k.p.c.przez dowolne ustalenie, że opinia biegłego została sporządzona w sposób należyty i wyczerpujący w szczególności w zakresie obowiązku badania przez wykonawcę dokumentacji projektowej, możliwości odtworzenia szczegółowego mechanizmu zerwania podsufitki oraz zasad odpowiedzialności uczestników procesu budowlanego,
- naruszenieart. 286 k.p.c.w zw. zart. 162 k.p.c.przez niedopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego,
- naruszenieart. 207 § 3 k.p.c.orazart. 227 k.p.c.w zw. zart. 162 k.p.c.poprzez oddalenie wniosków dowodowych o przesłuchanie osób odpowiedzialnych za sporządzenie wadliwej dokumentacji,
- w przypadku nie podzielenia tych zarzutów pozwany dodatkowo podniósł zarzut naruszeniaart. 362 k.c.przez bezpodstawne ustalenie stopnia przyczynienia się pozwanego,
- naruszenieart. 100 k.p.c.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje stron nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew podnoszonym zarzutom Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nie naruszając wyrażonej wart. 233 k.p.c.zasady swobodnej oceny dowodów. Z uwagi na przedmiot sporu kwestią kluczową było wyjaśnienie czy uszkodzenie wiaty nastąpiło w skutek działania siły wyższej, wad projektu czy też wadliwego wykonawstwa. Wymagało to wiadomości specjalnych, a zatem koniecznym było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Sąd pierwszej instancji prawidłowo zauważył, że prywatne ekspertyzy mogą być traktowane jedynie jako stanowiska stron. Procedura cywilna nie zna instytucji świadka – biegłego. Na podstawie takich opracowań nie można zatem dokonywać ustaleń faktycznych w sprawie.
Biegły sądowy dysponował stosownymi kwalifikacjami zawodowymi i odpowiednim doświadczeniem. Opinia została opracowana po zapoznaniu się z istotnymi dowodami i zawiera ich szczegółową analizę. Strony kwestionując opinię biegłego przedstawiały własne stanowiska, które w granicach swobodnej oceny dowodów Sąd Okręgowy mógł uznać za niepodważające skutecznie ustaleń biegłego. Sam fakt, że strony z przedstawionej opinii nie są zadowolone nie jest wystarczający aby dopuścić dowód z opinii kolejnego biegłego.
W kontekście przedstawionych zarzutów warto jednak zauważyć, że czym innym są ustalenia faktyczne dokonane przez biegłego, a czym innym jego poglądy prawne. Wymaga wiadomości specjalnych wyjaśnienie czy dokumentacja techniczna na podstawie które realizowano inwestycję miała braki i na czym one polegały. Rzeczą Sądu jest natomiast ocena czy zachowanie pozwanych stanowiło naruszenieart. 651 k.c.czy też do takiego naruszenia nie doszło. Podobnie – wymaga wiadomości specjalnych czy zachodzi związek przyczynowy miedzy działaniami stron a powstała szkodą i na czym związek ten polegał. Natomiast właściwe zastosowanie, w zależności od dokonanych ustaleń,art. 362 k.c.należy już do sądu. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego zróżnicowanie te nie zostało dostatecznie wyraźnie zaakcentowane. Biorąc jednak pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy należy stwierdzić, że w sposób właściwy ustalono obowiązki stron, sposób wykonania umowy oraz prawidłowo wywiedziono konsekwencje prawne tych faktów.
Ustalając warunki pogodowe jakie panowały w dniu powstania szkody Sąd Okręgowy powołał się na informacje uzyskane zInstytutu (...). Jest to wiarygodny dokument mogący stanowić podstawę ustaleń faktycznego. Nie może zatem ostać się argument, że Sąd nie uwzględnił powszechnie dostępnych informacji o sile wiatru w dniu uszkodzenia budowli. Jakkolwiek nie są to częste zjawiska pogodowe, jednak w okolicachG.należy się z nimi liczyć, a w świetle opinii biegłego przy prawidłowym projekcie oraz należytym wykonawstwie wiatr wiejący w dniu 14 października 2009r. nie powinien spowodować uszkodzeń. Nie ma zatem podstaw aby przyjąć, że szkoda powstała wskutek siły wyższej.
W umowie z dnia 15 lipca 2005r pozwani występowali wspólnie jako Wykonawca. W stosunku do Zamawiającego pozwani nie mogą zatem powoływać się na wewnętrzne uzgodnienia dotyczące sposobu realizacji wspólnych obowiązków.
Analizując postanowienia umowy dotyczące gwarancji nie sposób pominąć § 17 ust. 8 umowy zgodnie z którym udzielona gwarancja nie wyklucza możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń z tytułu rękojmi. Zgodnie zart. 656 § 1 k.c.do rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Przy rozstrzyganiu sprawy powstaje zatem problem stosunku uprawnień powoda z gwarancji i rękojmi oraz możliwości domagania się odszkodowania na podstawie ogólnej wyrażonej wart. 471 k.c.Należy w związku z tym zauważyć, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu gwarancji i rękojmi jest niezależna od winy. Gwarancję jakości właściwie należałoby traktować jako dodatkową umowę stron akcesoryjną do umowy o roboty budowlane. W przypadku natomiast odpowiedzialności na zasadach ogólnych, przepis ar. 471k.c.przewiduje odpowiedzialność za zawinione nienależyte wykonanie zobowiązania. Nie jest w tym przypadku istotne czy do powstania szkody doszło w okresie gwarancji, czy też miało to miejsce później. Istotne jest natomiast to, czy roszczenie nie uległo przedawnieniu. Nie budzi wątpliwości twierdzenie, że początek biegu terminu przedawnienia w przypadku umowy o roboty budowlane rozpoczyna się od daty dokonania odbioru. Roszczenie powoda o naprawienie nie uległo więc przedawnieniu a rozważania dotyczące okresu obowiązywania gwarancji pozbawione są doniosłości dla rozstrzygnięcia sprawy.
Zgodnie zart. 362 k.c.jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza stopnia winy obu stron. Biegły w przekonujący sposób wskazał, że udostępniona wykonawcy dokumentacja nie była kompletna. Zawierała braki wprost odnoszące się do powstania wad, które doprowadziły do uszkodzenia budowli. Zachowanie się powoda w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło odrębną od działań pozwanych przyczynę powstania szkody,P.ustaleniu stopnia w jakim uzasadnia to obniżenie odszkodowania trzeba także uwzględnić, że niedostarczenie pełnej dokumentacji było działaniem nie tylko obiektywnie nieprawidłowym lecz także zawinionym.
Powoływanie się przez strony na regulację zawartą wart. 651 k.c.nie prowadzi do konkluzji, że wyrok Sądu Okręgowego jest wadliwy. W sytuacji, gdy niezbędnej dokumentacji po prostu nie było bezprzedmiotowe są argumenty, że wykonawca często nie ma wystarczających kompetencji, aby ocenić prawidłowość projektu. Wystarczało bowiem zauważyć, że projekt przewiduje wykonanie prac nie określając w wystarczającym zakresie sposobu w jaki powinny one zostać wykonane. Ponadto biegły stwierdził nieprawidłowości wykonawcze odnoszące się także do zasad sztuki budowlanej i nie uwzględnienie instrukcji montażu dostarczonego przez producenta. Skoro zatem do szkody doszło wskutek niekompletności dokumentacji, za którą odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz wadliwego wykonania prac przez Wykonawcę, to zaaprobować można stanowisko Sądu Okręgowego, że wysokość należnego odszkodowania powinna zostać obniżona o połowę. Można bowiem rozsądnie przypuszczać, że gdyby projekt był dostatecznie szczegółowy to Wykonawca by się do niego dostosował.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla ustalenia na czym polegały wady dostarczonej przez powoda dokumentacji. Niewątpliwy jest fakt uszkodzenia wiaty. Biegły wskazywał, że nie tylko wady projektu lecz także brak odpowiedniego nadzoru oraz niezgodny z zasadami sztuki budowlanej sposób wykonania prac doprowadził do powstania szkody. Nie było zatem konieczne przesłuchiwanie autorów projektu.
Nie jest zasadny wniosek o dopuszczenie dowodu z informacji o sytuacji hydrologicznej w dniu 14 października 2009r. Kwestia warunków pogodowych tego dnia była przedmiotem postępowania dowodowego przed sądem pierwszej instancji. Pozwani mogli zatem stosowne wnioski zgłosić w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.
Zgodnie zart. 100 k.p.c.w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. O wyborze przez sąd zasady wzajemnego zniesienia kosztów lub stosunkowego ich rozliczenia decydują względy słuszności. W sytuacji, gdy powództwo zostało uwzględnione w połowie zasadne było wzajemne zniesienie kosztów sądowych. Pozwani nie mogą odnosić szczególnych korzyści z fakty, że Skarb Państwa zwolniony jest od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.orzekła jak wpkt. I.Na mocyart. 100 k.p.c.orzeczono jak wpkt. II.