Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 182/12
Data wyroku: 2012-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogusław Tocicki, Jerzy Skorupka, Cezariusz Baćkowski
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 85 kk, art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

Sygn. akt II AKa 182/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 czerwca 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Bogusław Tocicki

Sędziowie:

SSA Jerzy Skorupka
SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

Protokolant:

Anna Dziurzyńska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały
po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2012 r.
sprawyT. T. (1)
oskarżonego zart. 59 ust.2 , art. 62 ust. 1, art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 58 ust. 2 i art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt III K 26/12

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoT. T. (1);

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. M.600 złotych tytułem kosztów nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemuT. T. (1)z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz 138 złotych tytułem zwrotu VAT;

III
stwierdza, że koszty sądowe za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
T. T. (1)został oskarżony o to, że:

I
w okresie od nocy 08/09 października 2011 r. do 12 października 2011 r. wK.iP.iP.woj.(...)wbrew przepisom ustawy posiadał środki odurzające w postaci marihuany w ilości 1,34 grama netto;

tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

II
w okresie od czerwca 2011 r. do dnia 12 października 2011 r. wP.woj.(...)działając ze z góry powziętym zamiarem, w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia majątkowej wbrew przepisom ustawy siedmiokrotnie udzielił środka odurzającego w postaci marihuany małoletniemuD. K. (1)w ilości po pół działki za kwotę 15 zł.;

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk

III
w dniu 12 października 2011 r. wP.woj.(...)wbrew przepisom ustawy usiłował udzielić środka odurzającego w postaci marihuany w ilości jednej porcji do zapalenia małoletniemuM. C. (1), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję Policji;

tj.o czyn zart. 13 § 1 kkw zw. z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29.07. o przeciwdziałaniu narkomanii

IV
w 2010 r. wP.woj.(...)udzielił małoletniemuD. K. (1)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości jednej porcji do zapalenia;

tj. o czyn zart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt III K 26/12)

I
oskarżonegoT. T. (1)uznał za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt. II i III części wstępnej wyroku, ustalając, że dopuścił się ich w okresie od czerwca 2011 r. do 12 października 2011 r. działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, jak i uzupełniając jego opis o stwierdzenie, że w ramach tego przestępstwa posiadał w okresie od 8 do 9 października 2011 r. środek odurzający w postaci marihuany w ilości 1,34 grama netto, traktując ten czyn jako współukarany tj. zbrodni zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 13 § 1 kkw zw. z art. 58 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy w zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kki za to na podstawie art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. zart. 11 § 3 kkw zw. zart. 60 § 2 pkt. 2 i § 6 pkt. 2 kkwymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 33 § 2 kkwymierzył mu karę 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny po 30 (trzydzieści) złotych każda;

II
oskarżonegoT. T. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt. IV części wstępnej wyroku tj. występku zart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

III
na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 kkwymierzyłT. T. (1)karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 pkt. 1 kkwykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności wobecT. T. (1)warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat,

V
na podstawieart. 73 § 1 kkorzekł w okresie próby wobec oskarżonegoT. T. (1)dozór kuratora sądowego,

VI
na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa korzyści osiągniętej przezT. T. (1)w wyniku popełnienia przestępstwa za czyn z pkt. I sentencji, w kwocie 105 zł.

VII
na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary grzywny zaliczył oskarżonemuT. T. (1)okres zatrzymania od dnia 12 października 2011 r. do dnia 14 października 2011 r. licząc iż jeden jego dzień równoważny jest dwóm dziennych stawkom grzywny,

VIII
na podstawieart. 230 § 2 kpkzarządził zwrot na rzeczT. T. (1)telefonu komórkowegomarki S. (...)koloru białego model(...),

IX
na podstawie art. 70 ust. 1 i 2 cytowanej wyżej ustawy orzekł przepadek i zarządził zniszczenie dowodu rzeczowego opisanego w ppkt 1 pkt. III jak na karcie 86 akt sprawy,

X
na podstawieart. 2 ust. 1 i 3 ustawy o opłatach w sprawach karnychwymierzyłT. T. (1)opłatę na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 600 zł. zaś zwolnił go od ponoszenia wydatków w sprawie zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa,

XI
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. M.z Kancelarii Adwokackiej wŚ.kwotę 738 zł. tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu.

Apelację od tego wyroku wniósł prokurator. Zaskarżając orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonego zarzucił:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu i odzwierciedleniu w opisie czynu przypisanego oskarżonemuT. T. (1), iż posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości 1,34 grama netto w okresie od 08 do 09 października 2011 r. oraz, że jest to czyn współukarany uprzedni w stosunku do przypisanego mu udzielenia i usiłowania udzielenia marihuany innym osobom i tym samym wyeliminowania z kwalifikacji prawnej czynu zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy z prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że oskarżony wymienioną ilość marihuany posiada do dnia 12 października 2011 roku, to jest do czasu zatrzymania go przez Policję oraz że jej posiadanie w tym dniu należało wyodrębnić w przyjętej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego, a popełnionego w warunkachart.12 kk, ponieważ nie jest to czyn współukarany uprzedni, gdyż ilości 1,34 grama marihuany oskarżony udzielił innej osobie w dniu 12 października 2011 r. jedynie pół „działki” a do pozostałej ilości nie zrealizował innego czynu zabronionego przez ustawę.
Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie w opisie czynu, iżT. T. (1)posiadał 1,34 grama marihuany w okresie od 08 do 12 października 2011 roku, a wyeliminowanie zwrotu „traktując ten czyn jako współukarany” i uzupełnienie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego wymienionemu oart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja prokuratora nie jest zasadna.
Skarżący kwestionuje uznanie, że oskarżonyT. T. (1)posiadał 1,34 g środka odurzającego – marihuany tylko od 8 do 9.X.2011 r. oraz przyjęcie, iż zachowanie takie stanowi współukarany czyn uprzedni w stosunku do udzielenia takiego środka małoletniemuD. K. (1)od czerwca do 12.X. 2011 r. i usiłowania udzielenia go małoletniemuM. C. (1).
Z takim zarzutem nieskorelowany jest wniosek apelacji postulujący zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie podstawy prawnej skazania oskarżonego (należy sądzić, że za czyn przypisany w pkt. I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku) o przepis art. 62 ust. 1 ustawy z 20.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego zwrotu o potraktowaniu zachowania o którym mowa jako czynu współukaranego.
Nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że nie zachodzi tożsamość czynu (art. 11 § 1 kk) posiadania środka narkotycznego i udzielenia (usiłowania udzielenia) takiej substancji ponieważ fragmenty zachowania człowieka wyodrębnione przez czasownikowe znamiona typów czynów zabronionych z art. 62 ust. 1 cyt. ustawy i art. 58 lub art. 59 cyt. ustawy są rozłączne. Jest więc jasne, że chodzi o odrębne czyny w rozumieniu prawa karnego pozostające w zbiegu. Chodzi tylko o ocenę czy jest to zbieg realny czy pozorny.
Podzielenie zarzutu apelacji prokuratora musiałoby więc prowadzić do wyodrębnienia z zachowań przypisanych w pkt. I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku tych polegających na posiadaniu środka odurzającego, przypisaniu ich oskarżonemu jako osobnego czynu i przestępstwa wypełniającego dyspozycję art. 62 ust. 1 cyt. ustawy a następnie wymierzeniu kary. Wyjaśnienie powodów dla których Sąd odwoławczy nie może wydać takiego orzeczenia reformatoryjnego skazującego oskarżonego za czyn za który wcześniej skazany nie został wydaje się zbędne.
Konstrukcja czynów współukaranych (uprzednich lub następczych) wypracowana w doktrynie i orzecznictwie opiera się nie tyle na logicznych regułach wyłączenia wielości ocen, co odwołuje się do względów teleologicznych ocenianych w realiach konkretnej jednostkowej sprawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 25.02.2002 r. I KZP 1/02, OSNKW 2002 r., z. 5-6, poz. 35).
Chodzi więc o sytuacje integralnego powiązania czynu za który sprawca został skazany i wymierzono mu karę z czynem uznawanym za współukarany, gdy typowo jeden poprzedza drugi czy następuje po nim, oraz porównanie stopnia społecznej szkodliwości obu czynów, a więc sytuację gdy mimo redukcji prawnokarnego wartościowania przy zastosowaniu kryterium czynu współukarnego uprzedniego (następczego) skazanie za czyn przypisany oddaje całą kryminalną zawartość zachowania sprawcy (por. cyt. wyżej postanowienie).
Trzeba więc zgodzić się z poglądem, że posiadanie substancji narkotycznych połączone z przestępstwami udzielania tych substancji (podobnie wprowadzania do obrotu, uczestniczenia w nim), może nie podlegać ukaraniu jako współukarany czyn uprzedni w sytuacji gdy to posiadanie poprzedza udzielenie ponieważ trudno udzielić tego środka odurzającego (substancji psychotropowej) którego wcześniej się nie posiadało. (por. K.Łucarz, A. Muszyńska Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, Komentarz tezy VII 1 i 2, T.Surgeon „Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii” C.H. Beck, 2008 r. nr 13 do art. 62 i cyt. tam orzeczenia Sądów Apelacyjnych w Lublinie i Wrocławiu, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 15.01.2009 r. II A Ka 294/08, LEX nr 491184).
Niewątpliwie więc chodzi o taką sytuację gdy posiadanie przez sprawcę dotyczy tego samego (a nie tylko takiego samego ) oznaczonego indywidualnie środka narkotycznego który następnie został przez niego udzielony odpłatnie lub nieodpłatnie innym osobom (tamże).
Rację ma prokurator zwracając uwagę na tę okoliczność błędnie jednak uznaje, że brak jest możliwości zastosowania omawianej konstrukcji do realiów niniejszej sprawy.
Trzeba przypomnieć, że z niekwestionowanych ustaleń wynika, że w dniu zatrzymania (12.10.2011 r.) na gorącym uczynku oskarżonegoT. T. (1)posiadał on 1,34 marihuany (k. 59, 78) którą nabył w nocy z 8 na 9.10.2011 r. Całą tę ilość ujawniono podczas przeszukania oskarżonego (protokół tej czynności – k. 4-6), a interweniujący policjanciP. S.(k. 24) iR. B.(k. 23) woreczki z tym suszem rośliny widzieli w rękuT. T. (1). MałoletniD. K. (1)k. 7-8) iM. C. (1)(k. 9-10) zostali przeszukani jednak nie znaleziono u nich narkotyku.
Stąd wniosek, że 1,34 g środka odurzającego odnalezionego przy oskarżonym obejmuje także pół porcji narkotyku któreT. T. (1)odpłatnie udzieliłD. K. (1). Nie jest on sprzeczny z wyjaśnieniamiT. T. (1)(k. 22) mówiącego, że woreczek z marihuaną zakupioną przezD. K. (1)przekazał temu małoletniemu. Oskarżony dalej bowiem mówi, że przystając na propozycję wspólnego zapalenia marihuany wyjął dwa pozostałe woreczki (k. 22). Skoro więc tuż potem oskarżony został zatrzymany i ujawniono przy nim trzy woreczki z narkotykiem to wśród nich był i ten sprzedany nieletniemu, który przecież nie miał przy sobie narkotyku.
Poza sporem jest także, żeT. T. (1)i dwaj małoletni mieli po transakcji wspólnie zapalić marihuanę w tym tę jej część która należała do oskarżonego (M. C.– k. 15v,D. K.– k. 17,T. T.– k. 22, 65). Sąd Okręgowy ustala co nie jest podważane, że oskarżony usiłował w ten sposób udzielićM. C. (1)jedną porcję marihuany.
Nie budzi przy tym wątpliwości, że waga marihuany w poszczególnych woreczkach stwierdzona w opinii (k. 59) nie odpowiada rzeczywistej ilości znajdującej się tam po zatrzymaniu oskarżonego (por. zeznaniaM. B.k. 78v). Jasne jest przy tym, żeT. T. (1)nie dysponował wagą by odmierzyć precyzyjnie połowę porcji narkotyku dlaD. K. (1)i kolejną porcję którą miał zużyć podczas wspólnego palenia narkotyku.
Tak więc w sytuacji gdy przyjmuje się że porcja marihuany to od 0,5 do 1 g konopi ((...)tamże nb. 12 do art. 4) a oskarżony nie dysponował urządzeniami do precyzyjnego odmierzenia ilości narkotyku i nie wiadomo jaką ilość dokładnie przekazałD. K. (1), a jaką dokładnie chciał przekazać do wspólnego wypalenia to zasadnie można wątpić, czy ilość pozostała mu po tych operacjach z 1,34 g narkotyku którą miał początkowo wystarczyłaby do jednorazowego zażycia w dawce charakterystycznej dla tego rodzaju narkotyku i wywołania efektu odurzenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28.X.2009 r., I KZP 22/09). Zaś posiadanie co najmniej takiej ilości środka odurzającego (substancji psychotropowej) podlega karze na podstawie art. 62 cyt. ustawy. Zastrzeżenia te musiały być rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego (art. 5 § 2 kpk) i tak to uczynił Sąd I instancji uznając, że ukaranie za zachowanie polegające na udzieleniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej małoletniemuD. K. (1)połowy porcji marihuany w dniu 12.10.2011 r. (oraz pozostałych sześciu od czerwca 2011 r.) a także usiłowaniu udzielenia jednej porcji tego narkotyku małoletniemuM. C. (1)dotyczy tej samej marihuany i w istocie obejmuje cały środek odurzający (1,34 g) któryT. T. (1)uprzednio posiadał.
Sąd Okręgowy miał więc prawo uznać, że skazanie za zbrodnię z art. 59 ust. 2 cyt. ustawy iart. 13 § 1 kkw zw. z art. 58 ust. 2 cyt. ustawy w zw. zart. 11 § 2 kkiart. 12 kk, wymierzenie kary 2 lat pozbawienia wolności i 50 stawek dziennych grzywny oddaje całą kryminalną zawartość zachowania oskarżonego będąc wystarczającą sankcją za popełnione bezprawnie. Zbędne jest zatem ukaranie także za integralnie powiązany z tą zbrodnią występek z art. 62 ust. 1 cyt. ustawy o istotnie niższym ładunku społecznej szkodliwości.
Z tych wszystkich powodów zarzuty i wniosek apelacji prokuratora okazały się niezasadne, co uwzględniając należało utrzymać w mocy zaskarżony wyrok (art. 437 § 1 kpk) skoro nie występowały też okoliczności podlegające uwzględnieniu z urzędu.
O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 636 § 1 kpk.