Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 262/13
Data wyroku: 2013-06-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Maria Iwankiewicz, Danuta Jezierska, Tomasz Żelazowski
Słowa kluczowe: Kara Umowna
Podstawa prawna: art. 483 k.c.

Sygn. akt I ACa 262/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Danuta Jezierska

Sędziowie:

SA Maria Iwankiewicz
SO del. Tomasz Żelazowski (spr.)

Protokolant:

sekr. sądowy Justyna Kotlicka

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2013 r. na rozprawie w Szczecinie
sprawy z powództwa "(...)"(...)spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością wG.

przeciwko(...) Organizacji (...)wS.
o zapłatę
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie
z dnia 25 lutego 2013 r., sygn. akt VI GC 25/12

I
oddala apelację,

II
zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 2.700 zł (dwa tysiące

siedemset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

    Maria Iwankiewicz Danuta Jezierska Tomasz Żelazowski

I ACa 262/13

UZASADNIENIE
Powódka(...)
(...)e spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wG.domagała się wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym, zasądzającego od pozwanej(...) Organizacji (...)wS.kwoty 150.000,09 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazała, że strony wiązała umowa o roboty budowlane z dnia 19 czerwca 2009 r., której przedmiotem było wykonanie pomostu drewniano – stalowegoCentrumnajeziorze T.wS.. Umowę zawarto w następstwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W toku realizacji inwestycji okazało się, że nie została ona należycie przygotowana przez stronę pozwaną pod względem projektowym. Projekt budowlany (wykonawczy) nie zawierał projektu palowania, o którym mowa w normie palowej(...), przywołanej w dokumentacji technicznej, w szczególności planu palowania, który powinien zawierać dokładne zestawienie pali wraz z ich długościami, rzędnymi pogrążenia ostrzy oraz rzędnymi głowic. Wobec braku tej części dokumentacji, już w toku realizacji prac stwierdzono konieczność wykonania większego zakresu robót z powodu potrzeby instalowania zwiększonej długości rur. Nadto ujawnione zostały dalsze braki projektowe, w tym: brak papy podkładowej pod pokrycie dachówką bitumiczną, wadliwe określenie sposobu pokrycia połaci dachowych rotund, brak wskazania sposobu wykonania barierki, nieoznaczenie siły jaką należy próbnie obciążyć pale, rozbieżności w projekcie pomiędzy opisem technicznym a rysunkami co do długości malowania pali. Pomiędzy stronami zaistniała również różnica stanowisk, co do spełniania przez instalowane rury wymaganych warunków technicznych. Z powodu wskazanych braków projektowych, ujawnienia konieczności wykonania szerszego zakresu robót niż zakładany przy zawarciu umowy, powódka zaproponowała wydłużenie terminu realizacji zadania do dnia 30 października 2009 r. i podwyższenie ryczałtowego wynagrodzenia do kwoty 907.688,86 zł. Wobec nieuwzględnienia przez stronę pozwaną tych żądań, powódka zawiadomiła o przerwaniu realizacji robót. Po upływie ustalonego w umowie terminu 14 dni od przerwania robót, pozwana w piśmie z dnia 23 września 2009 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, powołując się na podstawę wynikającą z jej § 13 ust 1. Powódka nie uznała skuteczności tej czynności i w piśmie z dnia 30 września 2009 r. sama złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego i zażądała zapłaty kary umownej według § 10 ust 2 pkt. 3 umowy tj. 20 % umownego wynagrodzenia. Powódka wzywała również pozwaną do zapłaty kary umownej w kwocie 150.000,09 złotych w piśmie z dnia 19 września 2011 r.
Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o jego oddalenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu. Podniosła, że przewidziane w umowie warunki, mogące stanowić podstawę obciążenia jej karą umowną z § 10 ust 2 pkt. 3 umowy, nie zostały spełnione. Przede wszystkim to w umowie jedynie na rzecz zamawiającego zostało przewidziane prawo odstąpienia od umowy, w przypadku przerwy w robotach, z winy wykonawcy, trwającej dłużej niż 14 dni. Powódka nie wykazała, aby zaistniały ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy. Nadto, umowa uległa rozwiązaniu na skutek wcześniejszego oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Wreszcie strony zwarły w dniu 21 kwietnia 2011 r. ugodę pozasądową, mocą której rozstrzygnęły wszystkie sporne kwestie, a w szczególności uregulowały istnienie i zakres wzajemnych roszczeń wynikłych na tle realizacji umowy z dnia 19 czerwca 2009 r. Ustalona do zapłaty na rzecz powódki kwota uwzględniała rozliczenie wszelkich roszczeń stąd dochodzenie kary umownej w niniejszej sprawie jest bezpodstawne. Dodatkowo pozwana, na wypadek uwzględnienia powództwa co do zasady, wnosiła o miarkowanie kary umownej.
Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 25 lutego 2013 r. oddalił powództwo oraz zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 3.617 zł tytułem kosztów procesu.
Sąd ten ustalił, że strony w dniu 19 czerwca 2009 r. zawarły umowę o roboty budowlane nr(...), której przedmiotem było wykonanie pomostu drewniano – stalowegoCentrumnajeziorze T.wS.. Umowę zawarto w następstwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do szczegółowego zakresu robót strony odwołały się od projektu budowlano – wykonawczego i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, jako załączników umowy (§ 1 ust. 2) Strony ustaliły rozpoczęcie robót na dzień 25 czerwca 2009 r., a zakończenie na dzień 22 września 2009 r. (§ 2 ust. 1). Za wykonane prace wykonawcy miało przysługiwać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 750.000,47 zł (§ 4 ust. 1). W § 10 ust 1 pkt. 3 umowy przewidziano obowiązek wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 20% łącznego wynagrodzenia brutto za odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odpowiednio, w § 10 ust 2 pkt. 3 przewidziano obowiązek zamawiającego zapłaty kary umownej w wysokości 20% łącznego wynagrodzenia brutto za odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nadto strony zastrzegły, że w przypadku przerwy w robotach trwającej powyżej 14 dni z winy wykonawcy, zamawiający może rozwiązać umowę na koszt wykonawcy ora naliczyć karę umowną przewidzianą w § 10 ust 1 pkt. 3 umowy (§ 13 ust. 1). Jeszcze w czasie postępowania przetargowego powódka wnosiła o udzielenie wyjaśnień, co do zakresu przewidywanych robót. W odpowiedzi pozwana poinformowała powódkę, że łączna długość rur stalowych wynosi 3523 mb. W kolejnych wyjaśnieniach pozwana poinformowała jednak, że łączna długość rur stalowych dla 111 sztuk pali powinna wynieść 1332 mb. Dokumentacja budowlana, jak również wyjaśnienia pozwanej zostały uwzględnione przez powódkę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego i oferty. Powódka przystąpiła do prac w dniu 29 czerwca 2009 r. W trakcie realizacji prac strony wymieniały korespondencję, wskazując uwagi i zastrzeżenia. Pozwana wskazywała na opóźnienia powoda w realizacji robót oraz zgłaszała zastrzeżenia co do jakości używanych materiałów budowlanych, w szczególności rur, do wykonania pali. Powódka wyjaśniała z kolei zagadnienia dostarczenia dokumentów jakości na stosowane materiały oraz podnosiła, prócz kwestii palowania, ujawnienie nieprawidłowości w dokumentacji przekazanej przez pozwaną, w tym w szczególności co do montażu papy podkładowej pod ułożenie gontów, mocowania kleszczy prostopadłych, które nie występowały w opisie technicznym ani w przedmiarze robót oraz malowania pali. Jednocześnie powódka, uznając zawarte w projekcie rozwiązania za niewystarczające, zaproponowała zabetonowanie pali w całości a nie tylko na ostatnim metrze od góry, dla zapewnienia sztywności konstrukcji oraz wyeliminowania osiadania. W dniu 4 września 2009 r., inspektor nadzoru, wpisem do dziennika budowy, ponowił żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających jakość wbudowanych materiałów oraz sygnalizował zagrożenie dotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia prac. Według stanu na ten dzień, powódka wykonała pogrążenie 72 spośród 111 pali. Pismem z dnia 1 września 2009 r. powódka poinformowała pozwanego, że ze względu na niestabilność gruntową zwiększyła się łączna długość pali do wbudowania, z 1332 mb do ok. 1592 mb, co stanowiło 260 mb różnicy w stosunku do ilości oznaczonej przez zamawiającego. Informowała również o zrealizowanych przez nią pracach betoniarskich, polegających na zabetonowaniu pali w całości, a także nowych rozbieżnościach w projekcie, dotyczących konstrukcji poszycia dachu wiaty, wskazując na konieczność wydłużenia terminu zakończenia robót. Na żądanie pozwanej, powódka w piśmie z dnia 8 września 2009 r. przedstawiła szczegółowo przyczyny, które w jej ocenie powodowały opóźnienie robót i wymagały przedłużenia terminu realizacji inwestycji. W kolejnym piśmie, datowanym na dzień 11 września 2009 r. powołując wcześniej wskazywane argumenty, przedstawiła propozycje zmiany umowy, polegające przede wszystkim na zmianie terminu zakończenia robót na dzień 30 października 2009r. oraz podwyższeniu kwoty wynagrodzenia ryczałtowego z 750.000,47 zł do kwoty 907.688,86 zł. Do pisma dołączono projekt aneksu(...)mającego sankcjonować te zmiany. Pozwana zakwestionowała potrzebę zaproponowanych zmian i podniosła, że wynagrodzenie ustalono poprawnie, w oparciu o dostarczoną powódce dokumentację. W dniu 15 września 2009 r. powódka poinformowała, iż w związku z nieuwzględnieniem jej propozycji oraz zaniechaniem wyjaśnienia rozbieżności między projektem a umową, w dniu 7 września 2009 r. prace zostały przerwane. W piśmie z dnia 23 września 2009 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, na podstawie § 13 ust. 1, z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, uzasadniając odstąpienie przerwaniem przez powoda prac na okres powyżej 14 dni. Wskazano jednocześnie na naliczenie kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia brutto. Odpowiadając na to oświadczenie powódka podniosła, iż odstąpienie pozwanej od umowy jest bezskuteczne z uwagi na niezaistnienie przesłanek z § 13 ust. 1 umowy. Jednocześnie powódka złożyła własne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, w szczególności ze względu na nieustosunkowanie się przez nią do zgłaszanych uwag i zastrzeżeń odnośnie niezupełności dokumentacji oraz konieczności wykonania zwiększonego zakresu prac. Powódka poinformowała również o naliczeniu kary umownej. W dniu 15 października 2009 r. pozwana sporządziła jednostronny protokół odbioru robót. W dniu 17 grudnia 2009 r., powódka dokonała jednostronnego odbioru robót, sporządziła kosztorys obejmujący uznany przez siebie zakres i wartości robót zrealizowanych w wykonaniu umowy. Wartość robót budowlanych oznaczyła w kosztorysie na kwotę 384.956,71 zł. Kosztorys ten stanowił podstawę wystawionej przez powódkę faktury VAT na kwotę 384.956,71 zł. Pozwana zakwestionowała wystawioną fakturę i odesłała ją powódce. Pismem z dnia 28 grudnia 2009 r. wskazała na brak akceptacji protokołu odbioru przez inspektora nadzoru. Jednocześnie wskazała, że według niej wartość robót wynosi 169.821,69 zł. Wobec niedojścia stron do porozumienia, co do rozliczenia wzajemnych roszczeń powódka wystąpiła w dniu 1 grudnia 2010 r. z pozwem o zapłatę kwoty 120.000 zł stanowiącej część przysługującego jej roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W postępowaniu tym zasadność swego roszczenia powódka argumentowała wynikającym zart. 647 k.c.obowiązkiem inwestora zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wskazywała przy tym, że zgodnie zart. 354 § 2 kodeksu cywilnego, wierzyciel powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Jeżeli według umowy stron wykonanie zamówionego dzieła wymaga współdziałania zamawiającego, a ten nie współdziała, przyjmujący zamówienie może odstąpić od umowy (art. 640 k.c.). Naruszenie powinności współdziałania wierzyciela z dłużnikiem prowadzi do wyłączenia zwłoki po stronie dłużnika, zatem w konsekwencji wyłącza również postawienie mu zarzutu z powodu niewykonania zobowiązania. Pozwana nie miała podstaw do odstąpienia od umowy bowiem powódka, wobec braku współdziałania inwestora, był uprawniona do przerwania robót, co zostało potwierdzone wpisem do dziennika budowy w dniu 7 września 2009 r. Wobec jednak odstąpienia od umowy, powódka w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Koszalinie w sprawie VI GC 108/10, oparła swe roszczenie na przepisieart. 494 k.c.Strony w dniu 21 kwietnia 2011 r. zawarły ugodę pozasądową, na mocy której pozwana, zobowiązała się z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, zapłacić powódce kwotę 399.000 zł, przy czym ostateczny termin zapłaty strony określiły na 30 czerwca 2011 r. Jednocześnie pozwana zobowiązała się cofnąć apelację wniesioną w sprawie VI GC 108/10. W § 4 strony wyraźnie określiły, że ugoda stanowi rozliczenie stron z tytułu należnego wykonawcy wynagrodzenia wynikającego z wykonania robót budowlanych objętych umową z dnia 19 czerwca 2009r. W § 1 pkt. 7 ugody zawarto się stwierdzenie, iż „nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r.” Mimo zawartej ugody powódka pismem z dnia 19 września 2011 r. ponowiła żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 150.000,09 złotych. W odpowiedzi pozwana podniosła zarzut nieistnienia wierzytelności powódki wobec zawarcia przez strony ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Sąd I instancji wskazał, że zawarta przez strony umowa z dnia 19 czerwca 2009 r. winna być kwalifikowana, jako umowa o roboty budowlane, do której zastosowanie mają zastosowanie przepisyart. 647 k.c.Wykonawca zobowiązał się bowiem do wykonania i oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązany był do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stanowisko stron było niesporne, że umowa nie przewidywała umownego prawa odstąpienia w znaczeniu zastosowaniaart. 395 k.c.Jednie w § 13 ust. 1, przewidywała modyfikację ustawowego prawa inwestora odstąpienia od umowy, poprzez określenie warunków jakie uzasadniały to oświadczenie. W postanowieniu tym przewidziano prawo zamawiającego rozwiązania umowy w przypadku przerwania robót na okres powyżej 14 dni z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Wprawdzie w umowie użyte zostało sformułowanie „rozwiązać umowę”, jednakże charakter i skutki tej czynności należy uznać za odpowiadające ustawowej konstrukcji instytucji odstąpienia od umowy. Uprawnienie to zostało jednak zastrzeżone wyłącznie na rzecz zamawiającego, zatem pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności oświadczenia o odstąpieniu do umowy przez wykonawcę. W ocenie Sądu, w świetle brzmienia § 3 i § 4 ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r. nie sposób skutecznie twierdzić, że mocą tej czynności zostały ugodzone wszystkie roszczenia jakie mogły wyniknąć w związku z realizacją umowy z 19 czerwca 2009 r. Trzeba zauważyć, że w § 3 ust. 1 wyraźnie wskazano, iż kwota 399.000 zł stanowi zapłatę zobowiązania z tytuły wynagrodzenia z wykonane roboty budowlane, zaś w § 4 strony oświadczyły, że ugoda stanowi rozliczenie z tytułu należnego wykonawcy wynagrodzenia wynikającego z wykonania robót budowlanych objętych umową z 19 czerwca 2009 r. W najmniejszym stopniu nie zostało sformułowane zastrzeżenie, co byłoby rzeczą oczywistą, że ugoda stanowi całościowe i ostateczne rozliczenie wszystkich roszczeń jakie mogły wyniknąć na tle realizacji umowy z 19 czerwca 2009 r. Brak więc podstaw do przyjmowania takiej interpretacji na podstawie samych tylko twierdzeń strony pozwanej, choćby mogły być one oceniane za w pełni racjonalne. Podstawę roszczenia powódki stanowiło twierdzenie, że przysługuje jej kara umowna w wysokości 150.000,09 zł na podstawie § 10 ust. 3 pkt 3 wobec odstąpienia od umowy z powodu zawinionego przez zamawiającego braku współdziałania, koniecznego dla realizacji umowy. Analiza przepisów posługujących się pojęciem odstąpienia pozwala na wyodrębnienie spośród nich czterech grup z punktu widzenia funkcji, które pełnią. Do pierwszej można zaliczyćart. 395 k.c., który jest przepisem ogólnym, przewidującym prawo odstąpienia od umowy, gdy strony takie prawo sobie zastrzegły. Do drugiej grupy zaliczają się przepisy także o charakterze ogólnym, odnoszące się do umów wzajemnych (art. 491-496 k.c.). Regulują one tzw. ustawowe prawo odstąpienia w przypadku zwłoki dłużnika, niemożliwość spełnienia świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności albo za którą ponosi odpowiedzialność. Do trzeciej grupy przepisów określających warunki odstąpienia od umowy można zaliczyć wszystkie przepisy szczególne odnoszące się do umów typowych, w których przyznano jednej stronie uprawnienie do odstąpienia z powodu naruszenia zobowiązania przez stronę przeciwną. Przepisy te precyzują przesłanki zastosowania prawa odstąpienia zdefiniowane w przepisach grupy drugiej, jak również rozszerzają ich zakres na inne przypadki naruszenia zobowiązania. Do czwartej grupy przepisów posługujących się pojęciem odstąpienia należy zaliczyć wszystkie pozostałe przepisy. Przyznają one prawo odstąpienia od umowy: zawsze zamawiającemu dzieło dopóty, dopóki dzieło na podstawie umowy o dzieło nie zostało skończone, a inwestorowi zawsze dopóty, dopóki obiekt na podstawie umowy o roboty budowlane nie został skończony (art. 644, art. 656w zw. zart. 644 k.c.) oraz zamawiającemu dzieło, gdy zaszła konieczność znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego za dzieło (art. 631 k.c.). Ocena skuteczności odstąpienia od umowy i jego konsekwencji zależy od tego, z którego z opisanych odstąpień skorzysta strona umowy. Umowa nie zawierała regulacji w zakresie umownego prawa odstąpienia od umowy. W pozwie powódka wprost wskazywała na regulacjęart. 640 k.c., jako podstawę swojego odstąpienia od umowy. Na skutek jednak zarzutów strony pozwanej, w piśmie procesowym z dnia 10 sierpień 2012 r. powódka zmieniła wcześniejsze stanowisko wskazując, że podstawą prawną odstąpienia od umowy były przepisy części ogólnejkodeksu cywilnego, tj.art. 491 k.c.W ocenie Sądu Okręgowego podstawy odstąpienia od umowy nie mógł stanowićart. 640 k.c.stosownie do którego, jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Przepis ten bowiem nie znajduje zastosowania do umowy o roboty budowlane, jako nie wymieniony w katalogu kwestii, do których zastosowanie znajda przepisu o umowie o dzieło na zasadzie odesłania zawartego w 656§ 1 k.c.W konsekwencji, zdaniem Sądu, podstawy dla dokonanego przez powódkę na mocy oświadczenia z dnia 30 września 2009 r. odstąpienia od umowy można poszukiwać wyłącznie w regulacjiart. 491 § 1 k.c.przewidującej, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Jej stosowanie jest jednak wątpliwe z uwagi na istnienie normyart. 640 k.c.Przepisart. 491 § 1 k.c.wyraźnie stanowi o konsekwencjach zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej. Jakkolwiek przepis ten ma charakter ogólny i nie byłoby wykluczone jego zastosowanie do przypadku zwłoki wierzyciela, jednakże istnienie regulacjiart. 640 k.c., który określa ściśle skutki zwłoki wierzyciela poddaje w wątpliwość taką interpretację. Trzeba bowiem wskazać, że oba przepisy różni wyłącznie adresat zobowiązany do dokonania, natomiast dokładnie identycznie regulują tryb postępowania uprawnionego: wyznaczenie odpowiedniego terminu dodatkowego pod rygorem odstąpienia od umowy. W świetle powyższych okoliczności uzasadniony jest wniosek, że gdybyart. 491 § 1 k.c., jako przepis ogólny miał obejmować również przypadki zwłoki wierzyciela, toart. 640 k.c.byłby w istocie zbędny, co byłoby sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy, jako podstawowej zasady interpretacyjnej. Niezależnie od tego zdaniem Sądu, strona powodowa nie wykazała, aby zostały spełnione przez nią warunki do odstąpienia od umowy, przewidziane wymienionym przepisem, a zatem, że jej oświadczenie w tym przedmiocie, złożone w piśmie z dnia 30 września 2009 r., było skuteczne. Strona umowy wzajemnej może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, dopiero po wyznaczeniu stronie będącej w zwłoce dodatkowego odpowiedniego terminu do jego wykonania i po jego bezskutecznym upływie, mimo zagrożenia odstąpieniem od umowy. . Ustawa nie przewiduje żadnej szczególnej formy dla złożenia oświadczenia, zawierającego wyznaczenie terminu i zagrożenie odstąpieniem od umowy. W wezwaniu powinny zostać wskazane skonkretyzowane obowiązki, których wykonania oczekuje wzywający, gdyż przy braku ich sprecyzowania, wezwanie byłoby bezprzedmiotowe. Dodatkowy termin wyznaczony przez jedną ze stron umowy wzajemnej powinien umożliwić drugiej stronie realizację świadczenia, w spełnieniu którego pozostaje w zwłoce. Termin ten jako dodatkowy powinien pozwolić drugiej stronie, dłużnikowi wywiązać się ze zobowiązania przez jego wykonanie po ustalonym umownie terminie. W rozważanej sprawie Sąd Okręgowy wskazał, że oświadczenie powódki z dnia 30 września 2009 r. o odstąpieniu od umowy nie mogło być uznane za skuteczne z tego powodu, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wyznaczony został odpowiedni termin z zagrożeniem odstąpieniem od umowy, jak również, aby zostały skonkretyzowane obowiązki pozwanej jako wierzyciela, oczekiwane przez powódkę. Przede wszystkim twierdzenie o wyznaczeniu terminu wedługart. 491 § 1 k.c.nie zostało sformułowane ani w pozwie, ani w piśmie z 10 sierpnia 2012 r. odnoszącym się do zarzutów odpowiedzi na pozew, co w świetle znaczenia tej okoliczności, w zasadzie uzasadnia pominięcie później zgłoszonych twierdzeń jako sprekludowanych na podstawieart. 479(

    12)§ 1 k.p.c.Na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013r. powódka twierdziła, że takie wezwanie zostało sformułowane w pismach z dnia 1 września 2009r. i z dnia 8 września 2009r. W pierwszym z tych pism powódka nie tylko nie wyznaczyła żadnego terminu, ale również nie wskazywała obowiązków do wykonania przez zamawiającego a jedynie, informując o zwiększonym zakresie robót, zwracała się o wyznaczenie terminu spotkania z udziałem projektanta w celu omówienia wymienionych spraw oraz sporządzenia aneksu do umowy zmieniającego jej postanowienia. Również pismo z dnia 8 września 2009r. nie zawierało jakiegokolwiek wezwania, ani wyznaczenia terminu jego spełnienia. W piśmie tym, odnosząc się do pisma pozwanej z dnia 4 września 2009r. powódka tylko tłumaczyła przyczyny opóźnienia w wykonaniu robót. Sąd zauważył, że pismo z dnia 8 września 2009r. powódka składała już w czasie, gdy w dniu 7 września 2009r. przerwała wykonywanie prac, nie wspominając o tym w piśmie. Jest to o tyle istotne w kontekście twierdzeń, zgodnie z którymi wpis w dzienniku budowy, uczyniony przez kierownika budowy pod datą 7 września 2009 r. stanowił wymagane wyznaczenie terminu zart. 491 § 1 k.c.W ocenie Sądu wpis ten uczynił kierownik budowy, nie będący uprawniony do reprezentowania spółki, a ponadto nie zawiera on żadnego wezwania, ale wyłącznie informację o przerwaniu robót. W świetle treści pisma z dnia 8 września 2009 r. sama powódka nie traktowała tego zapisu jako wezwania do wykonania obowiązków umownych skoro nawet nie wspomniano o nim w późniejszym czasowo piśmie. Także w piśmie z dnia 15 września 2009 r. powódka poinformował jedynie o przerwaniu prac i przystąpieniu do demontażu wbudowanych materiałów. W czasie przesłuchania w charakterze strony prezes zarządu powodowejspółki – (...)zeznał, jakoby wezwanie sformułował ustnie na spotkaniu z udziałem przedstawiciela władz miastaS.. Powódka jednak takiego twierdzenia nie wskazała w pozwie, co sprawia, że uległo ono sprekludowaniu na podstawieart. 479(

    12)§ 1 k.p.c.Ponadto reprezentant powódki zeznał, że swoje oświadczenie złożył na spotkaniu, już po opuszczeniu obrad przez prezesa zarządu pozwanej, wobec przedstawiciela burmistrzaS.i inspektora nadzoru, którzy nie byli uprawnieni do reprezentacji pozwanej, co w konsekwencji sprawia, że nawet gdyby przyjąć, iż takie oświadczenie zostało złożone, to brak podstaw do uznania, iż doszło ono do pozwanej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 k.c.). Dodatkowo Sąd wskazał, że w żadnym z pism, licznie sporządzanych po dacie spotkania, strona powodowa na rzekome „wezwanie” się nie powołała. Natomiast wnioski wynikające z analizy treści pism powoda z dnia 11 września 2009 r. oraz z dnia 15 września 2009 r., jednoznacznie wskazują, że przyczyną zaprzestania prac, a w konsekwencji również odstąpienia przez powódkę od umowy było niewyrażenie przez inwestora zgody na zmianę umowy, proponowaną waneksie nr (...), poprzez podwyższenie ryczałtowego wynagrodzenia i przedłużenie terminu wykonania robót. Takie okoliczności nie stanowią braku współdziałania zamawiającego, o jakim mowa wart. 491 § 1 k.c.
W ocenie Sądu I instancji oczywiście bezpodstawne było twierdzenie powódki, jakoby w szczególnych sytuacjach, wierzyciel był zwolniony z obowiązku wyznaczenia drugiej stronie odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania, a to z powodu, że „dalsze oczekiwanie na spełnienie świadczenia przez dłużnika byłoby nieracjonalne”. Miałoby to dotyczyć, zdaniem powódki, w szczególności sytuacji ustalenia, że nieterminowość dłużnika jeszcze przed nadejściem terminu pozwala zasadnie wnioskować, że dłużnik zapewne i tak nie zdąży na czas zobowiązania wykonać oraz złożenia przez dłużnika wprost oświadczenia, że zobowiązania nie wykona w ogóle bądź też zaprzestaje jego wykonania. Takie stanowisko, co do możliwości odstąpienia od w przypadku, gdy dłużnik oświadcza, że zobowiązania nie wykona zostało faktycznie wypowiedziane przezT. W.(T. Wiśniewski, w: G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, C. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia – Zobowiązania) i powołane przez W. Popiołka,w:Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 450-1088, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2009, s. 93), jednakże nie zawiera ono żadnego uzasadnienia i z tej przyczyny trudno jest nawet podjąć polemikę z jego zasadnością. Sąd wskazał, że taka wykładnia stanowi niedopuszczalną interpretację

    contra legem,dokładnie sprzeczną z jasnym zapisem ustawy. Sytuacje, kiedy strona może odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego zostały w ustawie przewidziane w związku z czym takie twierdzenia nie mają racji bytu. Trzeba bowiem zauważyć, że pozwana w piśmie z dnia 23 września 2009 r. nie oświadczyła, że zobowiązania nie wykona, gdyż nie odnosiła się do swoich obowiązków, a jedynie złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powodu zawinionego przerwania prac przez wykonawcę. Nie można zatem antycypować stanowiska strony w przedmiocie w kontekście ewentualnego wyznaczenia terminu. Jest to uzasadnione tym bardziej jeżeli zważyć, że powódka konsekwentnie kwestionowała skuteczność oświadczenia woli z dnia 23 września 2009 r. pozwanej o odstąpieniu od umowy. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, że zawierając ugodę w dniu 21 kwietnia 2011r. pozwana uznała roszczenie powoda o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, o czym miał świadczyć zapis jej § 1 pkt. 7 stanowiący, że „że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r.” Sąd wskazał na brak konsekwencji powódki, który w przedmiocie określenia zakresu ugody na użytek objęcia rozliczeniem również innych zależności poza wynagrodzeniem, kwestionowała taki zakres przedmiotowy ugody, jednakże na użytek swojego roszczenia o karę umowną, w treści ugody dopatruje się jego uznania przez pozwaną. Językowe brzmienie § 1 pkt 7 ugody, zdaniem Sądu, nie daje najmniejszych podstaw do konstruowania twierdzeń o rzekomym uznaniu roszczenia o zapłatę kary umownej. Zapis jest bardzo ogólnikowy i odnosi się wyłącznie do powołanych w sprawie okoliczności faktycznych realizacji robót budowlanych. Nie wynika z niego nic innego, aniżeli to, że strona powodowa w sprawie VI GC 108/10 określone okoliczności powołała i pozwana tego nie kwestionuje. W żadnym stopniu to postanowienie ugody nie wskazuje na uznanie zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej.
Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że powódka nie udowodniła, iż skutecznie odstąpiła od umowy z dnia 19 czerwca 2009 r., a w konsekwencji, że przysługuje jej roszczenia o zapłatę kary umownej na podstawie na podstawie § 10 ust. 3 pkt. 3 umowy, dla którego odstąpienie od umowy było warunkiem, wobec czego powództwo o zapłatę na tej podstawie kwoty 150.000,09 złotych podlegało oddaleniu. Jako podstawę rozstrzygnięcia w zakresie kosztów procesu Sąd wskazał przepisart. 98 § 1 i § 3 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.obciążając nimi w całości powoda zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.
Apelację od powyższego wyroku złożyła powódka zaskarżając rozstrzygnięcie całości i domagając się jego zmiany poprzez zasądzenie od pozwanej na jej rzecz kwoty 150.000,09 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jako żądanie ewentualne skarżąca wniosła o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Powódka sformułowała następujące zarzuty:

I
naruszenia przepisów prawa materialnego:

  1.art. 483 k.c.w związku zart. 491 k.c.oraz § 10 ust. 2 pkt 3 umowy(...)z dnia 19 czerwca 2009 r. i § 1 ust. 7 ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r. poprzez ich błędną wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że nieuzasadnione jest roszczenie powódki o zapłatę kary umownej podczas, gdy:
- powódka odstąpiła od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej, a kara umowna zastrzeżona była na wypadek złożenia oświadczenia o charakterze prawno kształtujący;
- okoliczność odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej nie była kwestionowana, a wręcz została przyznana w zawartej przez strony ugodzie z dnia 21 kwietnia 2011 r. w przedmiocie rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, w szczególności poprzez przyznanie, że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 toczącej się przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r., co dotyczy również powołanych przez powódkę w ww. postępowaniu okoliczności odstąpienia przez powódkę od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej;

2.art. 491 k.c.poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powódka nie odstąpiła skutecznie od umowy o roboty budowlane, podczas gdy:
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane po uprzednim wzywaniu pozwanej pismami z dnia 28 lipca 2009 r., 1 września 2009 r., 8 września 2009 r., 15 września 2009 r. oraz z dnia 17 września 2009 r. do wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową,
- powódka pismem z dnia 15 września 2009 r., wobec braku reakcji i współdziałania pozwanej, poinformowała zamawiającego o przerwaniu prac w ramach realizacjiumowy (...), a pismo to stanowiło konsekwencję wcześniejszych wezwań (ustnych i pisemnych w pismach z dnia 28 lipca 2009 r., 1 września 2009 r., 8 września 2009 r.) i dokonania dnia 7 września 2009 r. wpisu do dziennika budowy o wstrzymania realizacji prac do czasu wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową, co wskazuje na wzywanie pozwanej do współdziałania w trakcie realizacji prac i dostarczenia prawidłowej dokumentacji, jak również na zakreślenie terminu do ustosunkowania się do wezwań powódki, co spełnia przesłanki wezwania w trybieart. 491 k.c., bowiem wskazanie terminu nie musi nastąpić datą kalendarzową, czy poprzez ustalenie określonej liczby dni od doręczenia pisma wyznaczającego ten termin, a takie z uwagi na fakt, ze dłużnik, który juz popadł w zwłokę, nie musi być ostrzegany przez wierzyciela o tym, że grozi mu odstąpienie od umowy, skutek ten wynika bowiem wprost z ustawy (art. 491 § l k.c.),
- pozwana nie kwestionowała okoliczności nie przygotowania inwestycji i skuteczności odstąpienia od umowy przez powódkę poprzez przyznanie w zawartej przez strony ugodzie z dnia 21 kwietnia 2011 r., że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 toczącej się przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r., co dotyczy również powołanych przez powódkę w ww. postępowaniu okoliczności odstąpienia przez powódkę od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej, a w szczególności nieprzygotowania inwestycji oraz skutecznego wzywania pozwanej w trybieart. 491 k.c.,
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a złożenie przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, zdaniem powódki nieskutecznego, jest jednoznaczne ze stanowiskiem pozwanej, że zobowiązania swego nie zamierzała wykonać, co tym samym powoduje, że nie sposób podzielić stanowiska Sądu I instancji, że pozwana jedynie odstąpiła od umowy, a „nie oświadczyła, że zobowiązania nie wykona, gdyż nie odnosiła się do swoich obowiązków", a co więcej nie sposób przyjąć, że owo odstąpienie wynikało z zawinionego przerwania prac przez wykonawcę, skoro pozwana sama przyznała, że błędy dokumentacji uniemożliwiały realizację prac, a powódka podziela stanowisko, że nie ma powodu utrzymywania stosunku prawnego, co do którego istnieje pewność, że dłużnik nie spełni świadczenia, a także, że wyznaczenie terminu dodatkowego nie jest konieczne wówczas, gdy dłużnik oświadczył, że zobowiązania w ogóle nie wykona;

3.art. 917 k.c.w związku zart. 491 k.c.iart. 65 k.c.oraz ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r. w tym § 1 ust. 7 dotyczącego powołanych przez powódkę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 toczącej się przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętych urnową nr(...)z dnia 19 czerwca 2009 r., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające przyjęciu, że sporne były okoliczności realizacji prac, a następnie skutecznego odstąpienia od umowy przez powódkę, podczas, gdy:
- pozwana nie kwestionowała, że nie przygotowała inwestycji, w tym dokumentacji budowlanej,
- pozwana nie kwestionowała, że była wzywana do współdziałania w toku realizacji inwestycji w tym dostarczenia niewadliwej dokumentacji budowlanej,
- pozwana nie kwestionowała, że powódka skutecznie odstąpiła od umowy, co tym samym oznacza, że spełnione były przesłanki odstąpienia w rozumieniuart. 491 k.c., w tym sposób wezwania o dostarczenie dokumentacji, sposób zakreślenia terminu, w tym że był on odpowiedni, a co więcej Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku sam przyznał, iż okoliczności te były niewątpliwe stwierdzając, że z powołanego zapisu ugody „nie wynika nic innego, aniżeli to, że strona powodowa w sprawie VI GC 108/10 określone okoliczności powołała i pozwana tego nie kwestionuje", a bezsporne jest, iż powołany zapis dotyczy wszelkich powołanych przez powoda okoliczności, w tym skutecznego odstąpienia od umowy przez powódkę, bowiem strony zawartej ugody nie dokonały wyłączenia niektórych z nich,

4.art. 918 k.c.poprzez jego nie zastosowanie i nie uwzględnienie faktu, że w przypadku, gdy zapis § 1 ust. 7 ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r. dotyczący okoliczności, które strony uważały za niewątpliwe, byłby wynikiem błędu, pozwana winna uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli, czego jednak nie uczyniła,

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, a w szczególności

  1.art. 227 k.p.c.poprzez sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na błędnym przyjęciu, iż powódka nie odstąpiła skutecznie od umowy o roboty budowlane z przyczyn leżących po stronie pozwanej, podczas gdy:
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane po uprzednim wzywaniu pozwanej pismami z dnia 28 lipca 2009 r., 1 września 2009 r., 8 września 2009 r., 15 września 2009 r. oraz z dnia 17 września 2009 r. do wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową,
- powódka pismem z dnia 15 września 2009 r., wobec braku reakcji i współdziałania pozwanej, poinformowała zamawiającego o przerwaniu prac w ramach realizacjiumowy (...), a pismo to stanowiło konsekwencję dokonania dnia 7 września 2009 r. wpisu do dziennika budowy o wstrzymania realizacji prac do czasu wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową, co wskazuje na wzywanie pozwanej do współdziałania w trakcie realizacji prac i dostarczenia prawidłowej dokumentacji, jak również na zakreślenie terminu do ustosunkowania się do wezwań powódki, co spełnia przesłanki wezwania w trybieart. 491 k.c., bowiem wskazanie terminu nie musi nastąpić datą kalendarzową czy poprzez ustalenie określonej liczby dni od doręczenia pisma wyznaczającego ten termin, a takie z uwagi na fakt, że dłużnik, który już popadł w zwłokę, nie musi być ostrzegany przez wierzyciela o tym, że grozi mu odstąpienie od umowy, skutek ten wynika bowiem wprost z ustawy (art. 491 § l k.c.),
- pozwana nie kwestionowała okoliczności nie przygotowania inwestycji, skuteczności odstąpienia od umowy przez powódkę poprzez przyznanie w zawartej przez strony ugodzie z dnia 21 kwietnia 2011 r., że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r., co dotyczy również powołanych przez powódkę w ww. postępowaniu okoliczności odstąpienia przez nią od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej, a w szczególności nieprzygotowania inwestycji oraz skutecznego wzywania pozwanego w trybieart. 491 k.c.,
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a złożenie przez pozwanej oświadczenia o odstąpieniu od umowy, zdaniem powódki nieskutecznego, jest jednoznaczne ze stanowiskiem pozwanej, że zobowiązania swego nie zamierzała wykonać, co tym samym powoduje, że nie sposób podzielić stanowiska Sądu I instancji, że pozwana jedynie odstąpiła od umowy, a „nie oświadczyła, że zobowiązania nie wykona, gdyż nie odnosiła się do swoich obowiązków", a co więcej nie sposób przyjąć, że owo odstąpienie wynikało z zawinionego przerwania prac przez wykonawcę, skoro pozwana sama przyznała, że błędy dokumentacji uniemożliwiały realizację prac, a powód podziela stanowisko, że nie ma powodu utrzymywania stosunku prawnego, co do którego istnieje pewność, że dłużnik nie spełni świadczenia, a także, że wyznaczenie terminu dodatkowego nie jest konieczne wówczas, gdy dłużnik oświadczył, że zobowiązania w ogóle nie wykona,

2.art. 227 k.p.c.w zw. zart. 258 k.p.c.poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i oddalenie wniosków dowodowych powódki o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkówP. L.,Z. H.,D. R.iJ. D.powołanych na okoliczność zgłaszania nieprawidłowości dokumentacji budowlanej, w tym rozbieżności pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia, projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, przedmiarem robót i dokumentacją geotechniczną, zgłaszania przez powódkę błędów w dokumentacji dotyczącej łącznej długości rur a także wskazywania na brak projektu palowania, spotkań z przedstawicielami pozwanej, w tym z burmistrzem miastaS.w sprawie zakresu robót budowlanych, dalszej realizacji inwestycji, poczynionych ustaleń i wszelkich okoliczności z tym związanych,

3.art. 233 k.p.c.poprzez dowolną a nie swobodą ocenę dowodów i wyciągnięcie z nich nieuzasadnionych wniosków poprzez błędne przyjęcie, że powódka nie odstąpiła skutecznie od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej podczas, gdy:
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane po uprzednim wzywaniu pozwanej pismami z dnia 28 lipca 2009 r., 1 września 2009 r., 8 września 2009 r., 15 września 2009 r. oraz z dnia 17 września 2009 r. do wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową,
- powódka pismem z dnia 15 września 2009 r.. wobec braku reakcji i współdziałania pozwanego, poinformowała zamawiającego o przerwaniu prac w ramach realizacjiumowy (...), a pismo to stanowiło konsekwencję dokonania dnia 7 września 2009 r. wpisu do dziennika budowy o wstrzymania realizacji prac do czasu wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową, co wskazuje na wzywanie pozwanej do współdziałania w trakcie realizacji prac i dostarczenia prawidłowej dokumentacji, jak również na zakreślenie terminu do ustosunkowania się do wezwań powódki, co spełnia przesłanki wezwania w trybieart. 491 k.c., bowiem wskazanie terminu nie musi nastąpić datą kalendarzową czy poprzez ustalenie określonej liczby dni od doręczenia pisma wyznaczającego ten termin, a takie z uwagi na fakt, że dłużnik, który już popadł w zwłokę, nie musi być ostrzegany przez wierzyciela o tym, że grozi mu odstąpienie od umowy, skutek ten wynika bowiem wprost z ustawy (art. 491 § l k.c.),
- pozwana nie kwestionowała okoliczności nie przygotowania inwestycji i skuteczności odstąpienia od umowy przez powódkę poprzez przyznanie w zawartej przez strony ugodzie z dnia 21 kwietnia 2011 r., że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętychumową nr (...)z dnia 19 czerwca 2009 r., co dotyczy również powołanych przez powódkę w ww. postępowaniu okoliczności odstąpienia przez nią od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej, a w szczególności nieprzygotowania inwestycji oraz skutecznego wzywania pozwanej w trybieart. 491 k.c.,
- powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a złożenie przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, zdaniem powódki nieskutecznego, jest jednoznaczne ze stanowiskiem, że zobowiązania swego nie zamierzał wykonać, co tym samym powoduje, że nie sposób podzielić stanowiska Sądu I instancji, że pozwana jedynie odstąpiła od umowy, a „nie oświadczyła, że zobowiązania nie wykona, gdyż nie odnosiła się do swoich obowiązków", a co więcej nie sposób przyjąć, że owo odstąpienie wynikało z zawinionego przerwania prac przez wykonawcę, skoro pozwana sama przyznała, że błędy dokumentacji uniemożliwiały realizację prac, a powód podziela stanowisko, że nie ma powodu utrzymywania stosunku prawnego, co do którego istnieje pewność, że dłużnik nie spełni świadczenia, a także, że wyznaczenie terminu dodatkowego nie jest konieczne wówczas, gdy dłużnik oświadczył, że zobowiązania w ogóle nie wykona;

4.art. 47912k.p.c.poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powódka nie powołała twierdzeń i wniosków dowodowych dla wykazania okoliczności odstąpienia od umowy, podczas gdy powódka złożyła wnioski dowodowe dla wykazania tych okoliczności, tj. z dokumentów, w tym korespondencji stron i dziennika budowy, zeznań świadków i przesłuchania stron, a okoliczności odstąpienia od umowy znajdują swe odzwierciedlenie w korespondencji między stronami, jak również we wpisach do dziennika budowy, jak również znalazły potwierdzenie w zeznaniach prezesa powoda i świadkaK. Ż., który potwierdził, że „wykonawca mógł zgłaszać jako problemy kwestię braku w projekcie określenia długości pali", jak również, że „przypominam sobie takie posiedzenie rady budowy na którym panT.gwałtownie wybuchnął, obrzucił prezesaS.inwektywami i wyszedł. Posiedzenie to miało miejsce w terminie zbliżonym do zejścia wykonawcy z placu budowy", co w kontekście czasu w którym owo spotkanie miało miejsce jednoznacznie wskazuje, że spotkanie musiało dotyczyć powoływanych przez powódkę nieprawidłowości, jak również, że powódka musiał wzywać pozwaną do współdziałania, skoro następnie zeszła z placu budowy a w dzienniku budowy uczyniono wpis o wstrzymania realizacji prac do czasu wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności pomiędzy projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacją techniczną i umową.
W bardzo szerokim uzasadnieniu każdy z tych zarzutów został szerzej omówiony. Skarżąca wyeksponowała w szczególności, że z przedstawionych dowodów w postaci korespondencji stron, w postaci zapisów w dzienniku budowy, w postaci zeznań świadków oraz reprezentanta powódki jednoznacznie wynika, że przed odstąpieniem od umowy wyznaczała pozwanej termin do wykonania swojego świadczenia, dokładnie wskazywała, jakich czynności w trym zakresie oczekuje od pozwanej z zagrożeniem, że po jego upływie od umowy odstąpi. Ponadto skarżąca akcentowała znaczenie ugody zawartej pomiędzy stronami w dniu 21 kwietnia 2011 r. a w szczególności jej § 1 pkt. 7 obejmującego oświadczenie o braku kwestionowania skuteczności odstąpienia powódki od umowy i to z przyczyn leżących po stronie pozwanej, co zresztą miało miejsce również w odpowiedzi na pozew, w której zasadność odstąpienia od umowy nie była negowana. Wreszcie w okolicznościach niniejszej sprawy, w sytuacji, w której sama pozwana wcześniej tj. w dniu 23 września 2009 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy spełnienie wymogu wyznaczenia dodatkowego terminu do wykonania świadczenia nie jest konieczne, albowiem dłużnik oświadczył, że swojego zobowiązania nie spełni.
Pozwana w piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 r. stanowiącym odpowiedź na apelację wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazała, że w przedmiotowej sprawie tylko strona pozwana miała uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie jej postanowień tj. w przypadku przerwy trwającej w robotach powyżej 14 dni z winy powódki ( § 13.1. umowy z dnia 19 czerwca 2009 roku). Powódka mogła odstąpić od zawartej umowy wyłącznie na podstawie ustawy tj.art. 491 k.c.Pozwana podzieliła przedstawioną przez Sąd I instancji argumentację odnoszącą się do braku spełnienia przez skarżącą formalnych przesłanek decydujących o skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, co w konsekwencji decydowało o bezzasadności naliczenia kar umownych. Podkreśliła przy tym, że powódka nigdy nie podała postawy prawnej swojego działania w zakresie odstąpienia od umowy. W pisemnym oświadczeniu z dnia 30 września 2009 roku powódka stwierdziła, że " Jednocześnie wobec nie ustosunkowania się przez Państwa do tej pory w sposób merytoryczny do zgłaszanych przez Wykonawcę uwag i zastrzeżeń, co było obowiązkiem Zamawiającego, który winien współdziałać z Wykonawcą przy realizacji zadani, Wykonawca odstępuje od ww. umowy z dniem doręczenia niniejszego pisma, z j przyczyn dotyczących wyłącznie Zamawiającego". Treść tego pisma nie tylko, że nie wskazuje postawy prawnej działania powódki, to jeszcze nie zakreśla terminu wyznaczonego pozwanej do wykonania zobowiązania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy.
Ponadto powódka nadmierną uwagę przypisuje do niezrozumiałych zapisów ugody z dnia 21 kwietnia 2011 roku, którą sporządził jej pełnomocnik. Postanowienia tej ugody powódka „przewrotnie" interpretuje, w zależności od potrzeb dowodowych. Skoro ugoda miała dotyczyć jedynie rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, to nie mogła rozstrzygać sprawy zapłaty przez strony kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja powódki okazała się niezasadna. Sąd I instancji w sposób prawidłowy zgromadził w sprawie materiał dowodowy, a następnie w sposób niewadliwy dokonał jego oceny. W konsekwencji ustalił stan faktyczny, odpowiadający treści tych dowodów. Tym samym Sąd Apelacyjny przyjął go za własny. W sytuacji bowiem, gdy sąd odwoławczy orzeka na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji nie musi powtarzać dokonanych ustaleń, gdyż wystarczy stwierdzenie, że przyjmuje je za własne (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1935 r., C III 680/34. Zb. Urz. 1936, poz. 379, z dnia 14 lutego 1938 r., C II 21172/37 Przegląd Sądowy 1938, poz. 380 i z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, nr 4, poz. 83). Zarzuty zawarte w apelacji ustaleń tych w żadnym przypadku nie podważyły. Nie sposób również podzielić stanowiska apelującego dotyczącego naruszenia przez Sąd I instancji treści przepisuart. 491 k.c.
Przed przystąpieniem do omówienia zarzutów skarżącej odnieść się należało do kwestii skuteczności odstąpienia od umowy przez powódkę w związku z pismem pozwanej dnia 23 września 2009 r. (karta 342 akt), która powołując się na zapis § 13 ust. 1 pkt. 1 umowy także złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Zgodnie z tym postanowieniem w przypadku przerwy w robotach trwającej powyżej 14 dni z winy wykonawcy zamawiający może rozwiązać umowę na koszt wykonawcy oraz naliczyć karę umowną, o której mowa w § 10 ust. 1 pkt. 3. Niewątpliwie oświadczenie to poprzedziło oświadczenie powódki, co wynika zarówno z porównania dat pisma zawierających oświadczenia stron, jak i dat ich doręczenia. Jest to istotne z tego względu, że jeśli od umowy odstępuje jedna ze stron, to tym samym nie może następnie od niej odstąpić druga strona tej umowy. "Odstąpienie" zaś przez obie strony jednocześnie jest równoznaczne ze zwykłym (tj. za obopólną zgodą) rozwiązaniem umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt V CSK 411/06, LEX nr 319241). Uważna analiza treści pisma pozwanej z dnia 25 lipca 2012 r. stanowiącego odpowiedź na pozew nie pozostawia wątpliwości, że nie zakwestionowała ona okoliczności faktycznych przedstawionych przez powódkę, a stanowiących podstawę do odstąpienia od umowy, co automatycznie wyłączało możliwość odstąpienia od umowy przez samą pozwaną, albowiem, jak wyżej wskazano, uprawnienie takie przysługiwało jej wyłącznie w sytuacji, gdy przerwa w pracach trwająca ponad 14 dni miała charakter zawiniony. Pozwana w odpowiedzi na pozew podniosła kwestie braku wskazania podstawy prawnej odstąpienia od umowy przez powódkę, braku możliwości zastosowania do umowy o roboty budowlane przepisuart. 640 k.c., wcześniejszego wygaśnięcia umowy wobec złożenia przez nią oświadczenia o odstąpieniu od umowy, czy wreszcie skutków, jakie dla istnienia wzajemnych roszczeń miało zawarcie ugody w dniu 21 kwietnia 2011 r. Jednocześnie z niezakwestionowanych okoliczności faktycznych podniesionych przez powódkę wynika, że to okoliczności leżące po stronie pozwanej były przyczyną przerwania prac. Za takim stanowiskiem przemawia również treść § 1 pkt. 7 przywołanej ugody (karty 557 – 559 akt), zgodnie z którą nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie o sygn. VI GC 108/10 przed Sądem Okręgowym w Koszalinie okoliczności realizacji robót budowlanych objętych umową z dnia 19 czerwca 2009 r. Analiza stanowisk stron prezentowanych w tym procesie, przedstawianych okoliczności faktycznych i twierdzeń nie pozostawia wątpliwości, że były one tożsame z tymi, które były podnoszone w niniejszej sprawie. W tym kontekście oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy, jako nie wypełniające kryteriów określonych w § 13 ust. 1 pkt. 1 umowy, nie mogło odnieść skutku.
Rozpoznając poszczególne zarzuty zawarte w apelacji wstępnie zaznaczenia wymaga, w kontekście przywoływanych przez powódkę podstaw odstąpienia od umowy, że przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane nie zawierają jakichkolwiek regulacji odnoszących się do odstąpienia od umowy przez wykonawcę robót. Brak przepisu formułującego takie uprawnienie, a w konsekwencji i przesłanki umożliwiające skorzystanie z niego. Uprawnienia takiego nie można w żadnym przypadku poszukiwać w treściart. 657 k.c., albowiem ten dotyczy wyłącznie ograniczenia lub wyłączenia uprawnienia do odstąpienia od umowy samodzielnie nie określając jednak jego podstaw. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że odesłanie do przepisów umowy o dzieło zawarte wart. 656 § 1 k.c.nie dotyczy kwestii uprawnień do odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Wyraźny zapis tego artykułu określa zamknięty przedmiotowy zakres dopuszczalności odpowiedniego stosowania przepisów poświęconych umowie o dzieło do stosunku prawnego zawiązanego w wyniku zawarcia umowy o roboty budowlane (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2004 r., sygn. akt II CK 315/2003 OSP 2005/5, poz. 60, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2004 r., sygn. akt II CK 315/03, OSP 2005/5/60). Analiza tego przepisu prowadzi w szczególności do wniosku, że nie stanowi on podstawy do odpowiedniego stosowania przepisuart. 640 k.c., zgodnie z którym jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Stąd też podstaw do odstąpienia od umowy przez wykonawcę poszukiwać należy w przepisach ogólnych regulujących wykonanie i skutki niewykonania umów wzajemnych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r. (sygn. akt I ACa 1311/05,(...)2007/3/37) wskazał, że przepisy części szczególnejkodeksu cywilnegomają zastosowanie jedynie w odniesieniu do odstąpienia od umowy przez inwestora przed ukończeniem obiektu. Oceny uprawnień do odstąpienia od umowy przez wykonawcę dokonywać należy więc albo poprzez pryzmat konkretnych postanowień umownych mieszczących się w granicach swobody kontraktowej (art. 353(

    1
  )k.c.), bądź właśnie w części ogólnejkodeksu cywilnego. W rozważanej sprawie, strony w samej umowie nie zawarły w tym zakresie szczególnych postanowień (art. 395 k.c.), a tym samym jedyna regulacja, która może znaleźć zastosowanie, to przepisart. 491 k.c.Taką też ostatecznie podstawę prawną oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartego w piśmie z dnia 30 września 2009 r. wskazała powódka. W jej ocenie brak współdziałania zamawiającego przejawiający się w braku dostarczenia projektu palowania, w braku dostarczenia dokumentacji odnoszącej się do próbnych obciążeń pali, w braku reakcji na podnoszone w procesie budowlanym sprzeczności pomiędzy projektem budowlanym a projektem wykonawczym, jak również ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia pozwalał na przyjęcie, że pozwana nie zrealizowała swojego świadczenia określonego w umowie a sprowadzającego się do dostarczenia właściwej dokumentacji. Zgodnie z treściąart. 491 § 1 k.c.jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Jednocześnie § 2. tego artykułu stanowi, że jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty nie spełnionego świadczenia. Strona ta może odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.
Oceniając podstawę prawną odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę można co do zasady zgodzić się ze stanowiskiem z Sądem I instancji, zgodnie z którym wobec istnienia przepisuart. 640 k.c.regulującego kwestię braku współdziałania w wykonaniu umowy i zaktualizowania się w takiej sytuacji uprawnienia do odstąpienia od umowy ogólna normaart. 491 k.c.odnosząca się do zwłoki w spełnieniu świadczenia (obejmująca więc kwestię braku współdziałania) nie powinna dotyczyć przypadku, gdy brak takiego współdziałania leży po stronie wierzyciela. Należy jednak zaznaczyć, że ustawodawca wart. 491 k.c.nie ograniczył uprawnienie do odstąpienia od umowy do jednej tylko strony umowy wyraźnie stanowiąc, że przysługuje ono każdej ze stron stosunku obligacyjnego. Możnaby bronić poglądu, że stanowisko Sądu pozostaje aktualne w sytuacji, gdy treścią obowiązków stron jest współdziałanie, tak jak w przypadku umowy o roboty budowlane, co oznacza brak podstawy prawnej do odstąpienia od umowy przez powódkę. Nie można jednak wyprowadzać generalnego wniosku o braku możliwości zastosowania przepisuart. 491 k.c.w stosunku do zwłoki wierzyciela. Niezależnie jednak od powyższego, nawet przy przyjęciu stosowania regulacjiart. 491 § 1 k.c.nie sposób uznać, by zrealizowane zostały w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przesłanki formalne warunkujące skuteczność oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez wykonawcę robót.
W tym kontekście niezasadny okazał się zawarty w apelacji zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisuart. 491 § 1 k.c.poprzez jego wadliwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że powódka nie odstąpiła skutecznie od umowy.
Odstąpienie od umowy wzajemnej, co wynika wprost z powyższej regulacji, musi być poprzedzone wyznaczeniem drugiej stronie odpowiedniego dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia z równoczesnym zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia. W konsekwencji skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych oświadczeń woli – pierwszego wyznaczającego odpowiedni termin do wykonania zobowiązania oraz drugiego wskazującego na wolę odstąpieniu od umowy (po bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia). Zgodnie bowiem przyjmuje się, że oświadczenie o wyznaczeniu odpowiedniego terminu wierzycielowi do spełnienia świadczenia musi w sobie zawierać jednocześnie zastrzeżenie, że po jego bezskutecznym upływie wierzyciel będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Te dwa elementy muszą się więc znajdować w jednym oświadczeniu. Podkreśla się, że tego rodzaju obowiązek wynika z uwzględnienia przez ustawodawcę w pewnym stopniu również interesu dłużnika. Co istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przepisart. 491 § 1 k.c., uzależniający skuteczność odstąpienia od umowy od wyznaczenia stronie dodatkowego terminu ma w tym zakresie charakter normy bezwzględnie obowiązującej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 1999 r., sygn. akt II CKN 238/98, niepubl.), bowiem sama zwłoka w spełnieniu świadczenia nie daje podstaw do odstąpienia od umowy; konieczne jest wyznaczenie drugiej stronie odpowiedniego, dodatkowego terminu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt I ACa 817/99, Pr. Gosp. 2001, nr 1, s. 53). Ustawodawca przy tym nie pozostawił stronom zupełnej dowolności w określeniu terminu. Musi bowiem być on odpowiedni, co ma służyć zabezpieczeniu interesów obu stron umowy zarówno w zakresie oczekiwania na spełnienia świadczenia, jak i umożliwienie dłużnikowi realnej możliwości jego spełnienia. Stąd zresztą brak jego konkretnego określenia w samym przepisie. Będzie on bowiem zależał od okoliczności każdej konkretnej sprawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2007 r., sygn. akt III SK 18/2006, niepubl.). Takie właśnie założenia legły u podstaw sformułowania bezwzględnego obowiązku jego wyznaczenia przed skorzystaniem z uprawnienia do odstąpienia od umowy.
W niniejszej sprawie rację ma Sąd I instancji wskazując, że twierdzenia i przywoływane przez powódkę okoliczności faktyczne ani w pozwie, ani w piśmie procesowym z dnia 10 sierpnia 2012 r. w ogóle nie odnosiły się do kwestii wyznaczenia terminu i to w sytuacji, w której powódka początkowo podstaw odstąpienia od umowy wyraźnie poszukiwała w treściart. 640 k.c.formułującego podobne wymagania w zakresie wyznaczenia terminu. Na późniejszym natomiast etapie postępowania kwestia ta z uwagi na prekluzję nie mogła już być przedmiotem ani twierdzeń, ani też akcji dowodowej. Stąd też nieuzasadniony był zarzut naruszenia przez Sąd treści przepisuart. 479(
    12)§ 1 k.p.c.Przedstawione w toku postępowania przez powódkę dowody nie dawały jakichkolwiek podstaw do poczynienia ustaleń dotyczących wyznaczenia przez nią terminu, po upływie którego uprawniona byłaby do odstąpienia od umowy. Analiza przywoływanego w apelacji pisma z dnia 28 lipca 2009 r. (karta 230 akt) prowadzi do wniosku, że powódka zwracała się w nim do pozwanej o ustalenie lub wyjaśnienie wymienionych w nim szczegółowo rozbieżności i nieścisłości w dokumentacji technicznej oraz proponowała dodatkowo zmiany w metodzie wykonania prac. Nie został w nim natomiast określony jakikolwiek termin, brak jakiegokolwiek oświadczenia w tym zakresie nie mówiąc już o wskazaniu skutków jego niedochowania w postaci odstąpienia od umowy. W ogóle w piśmie tym okoliczności dotyczące terminu nie były poruszane. Stąd trudno ustalić z jakiej przyczyny powódka wskazywała to pismo jako stanowiące dowód powyższej okoliczności. Z kolei w przywoływanym również w apelacji piśmie z dnia 1 września 2009 r. (karta 240 akt) powódka poinformowała, że ze względu na niestabilność gruntową zwiększeniu uległa długość koniecznych do wbudowania pali, co wpływa również na zaakceptowaną przez pozwaną kwestię ich zabetonowania. Ponadto powódka poruszyła w nim kwestię rozbieżności w projekcie dotyczące dachu wiaty. W konsekwencji podniosła, że zaistniała konieczność wydłużenia terminu zakończenia prac. Zaproponowała wyznaczenie spotkania oraz sporządzenie aneksu do umowy. Tak więc także tutaj brak wyznaczenia jakiegokolwiek terminu, który miałby zostać wyznaczony celem wykonania świadczenia. Pismo z dnia 8 września 2009 r. (karty 243 – 245 akt) stanowi natomiast odpowiedź na pismo pozwanej z dnia 4 września 2009 r. (karta 242 akt) wzywające do przedstawienia protokołu rozbieżności. Powódka wskazała w nim ponownie bardzo szczegółowo na wszystkie braki lub wady dokumentacji projektowej oraz wszystkie problemy występujące na budowie także w kontekście pojawiających się dodatkowych kosztów. Nie zostało w nim jednak zawarte oświadczenie o wyznaczeniu terminu celem czy to przedstawienia poprawionej dokumentacji, czy też podjęcia innych czynności pozwalających na realizację przedmiotu umowy. Kwestia ta nie pojawiła się. Podobnej oceny dokonać należy odnośnie pisma powódki z dnia 11 września 2009 r. (karty 247 – 248 akt), w którym przedstawiając zaistniałe wątpliwości zaproponowała wprowadzenie do umowy aneksu przesyłając zresztą jego projekt, bez jednak wezwania do spełnienia świadczenia, jak i określenia terminu. W piśmie z dnia 15 września 2009 r. (karta 337 akt) powódka poinformowała pozwaną o przerwaniu prac w dniu 7 września 2009 r. oraz wskazała, że wobec braku wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy dokumentacja techniczną a umową oraz brakiem ustosunkowania się do propozycji powódki przystępuje ona do demontażu wbudowanych materiałów. Tutaj również więc brak wskazania terminu do spełnienia obowiązków przez pozwaną pod rygorem odstąpienia od umowy. Wreszcie w piśmie z dnia 17 września 2009 r. (karta 341 akt) powódka poinformowała tylko pozwaną o podtrzymaniu decyzji o wstrzymaniu prac. Z korespondencji tej więc jednoznacznie wynika, wbrew stanowisku wyrażonemu w apelacji, że wymóg wyznaczenia dodatkowego terminu określony w regulacjiart. 491 § 1 k.c.stanowiący niezbędna przesłankę odstąpienia od umowy nie został spełniony. Nie może być żadnej wątpliwości, że jakiekolwiek terminy nie zostały wskazane, ani poprzez określenie konkretnej daty, ani nawet poprzez przedstawienie podstaw pozwalających niewątpliwie i pewnie taki termin wyznaczyć. Jednocześnie analizując pismo z dnia 30 września 2009 r. (karty 343 – 344 akt) zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy wskazać należy, że powódka w pierwszej jego części odniosła się do braku podstaw do odstąpienia od umowy przez pozwaną (oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 23 września 2009 r.), natomiast w drugiej wskazała na brak ustosunkowania się do w sposób merytoryczny do zgłaszanych uwag i zastrzeżeń, a tym samym brak wymaganego współdziałania, co skutkowało zaktualizowaniem się uprawnienia do odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej. Wskazała przy tym, ze nie wyklucza kontynuowania realizacji zadania pod warunkiem podjęcia stosownego dialogu.
Nie sposób również doszukać się, jak chce tego skarżąca wyznaczenia dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia w zapisie kierownikaP. L.z dnia 7 września 2009 r. zawartym w dzienniku budowy, zgodnie z którym następuje wstrzymanie prac do czasu wyjaśnienia rozbieżności i niezgodności. Trudno uznać, że zapis „do czasu” stanowi jakiekolwiek określenie terminu. Przeciwnie wskazuje on, że taki termin zostanie dopiero wyznaczony, a moment jego upływu pozwoli na kontynuowanie prac. Nie byłoby zresztą możliwe wyprowadzenie z takiego zapisu jednoznacznego, a w zasadzie żadnej konkretnej daty, żadnego konkretnego dnia, do którego pozwana miałaby swoje świadczenia spełnić. Należy zaznaczyć, że wymóg precyzyjnego określenia terminu związany jest z koniecznością analizy w każdym konkretnym przypadku, czy zgodnie z ustawą jest on odpowiedni, a więc dający drugiej stronie realną możliwość spełnienia świadczenia. Niezależnie od tego rację ma Sąd I instancji wskazując, że zapis dokonany został przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji powódki, a tym samym nie mógł wywołać skutków wskazywanych przez skarżącą. Nie sposób kierownikowi budowy, mającemu tylko określone kompetencje w ramach procesu budowlanego przyznać uprawnień do kreowania, czy też zmiany, czy wreszcie wygaszenia stosunku obligacyjnego stanowiącego jego podstawę. Jest to zbyt daleko idące stanowisko. Tak więc bez znaczenia pozostaje kwestia, czy z tym zapisem pozwana mogła się zapoznać, czy też nie. Jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, gdyby zapis ten traktowany był, jako wyznaczenie terminu, którego upływ skutkować będzie odstąpieniem od umowy, to zostałby przywołany w dalszej i to bardzo bogatej i szczegółowej korespondencji. Powódka zresztą jest niekonsekwentna podnosząc, że już w tym momencie wyznaczony został wspomniany termin, a z drugiej strony wskazując na późniejsze pisma, w których takie wyznaczenie miałoby wystąpić, co oczywiście byłoby zbędne.
Wreszcie nie można się zgodzić ze stanowiskiem powódki zaprezentowanym w apelacji, zgodnie z którym termin do wykonania świadczenia przez pozwaną wyznaczony został na spotkaniu z udziałem władz miejskich oraz stron, w tym reprezentanta powódki. Przede wszystkim, jak prawidłowo wskazał Sąd I instancji, twierdzenia w tym zakresie w ogóle nie były podnoszone w pozwie, a tym samym, z uwagi na regulacjęart. 479(
    12)§ 1 k.p.c.uległy sprekludowaniu. W żadnym przypadku twierdzeń odnośnie tej kwestii nie można doszukiwać się w ogólnym stwierdzeniu zawartym w pozwie odnośnie tego, że takie spotkanie się odbyło, a tylko tego rodzaju twierdzenia przywołała powódka. Powódka wskazując na to, że spotkanie miało miejsce nie twierdziła, że w jego trakcie wyznaczany był jakikolwiek termin, że wyznaczył go ustnie jej reprezentant, ile miał on wynosić. Przeciwnie podnosiła tylko, że przedmiotem spotkania było omówienie powstałej na budowie sytuacji. Oczywistym jest przy tym, co wynika wprost z wypowiedzi reprezentanta powódki, że złożone zostało pod nieobecność drugiej strony. Brak jednocześnie dowodu, z którego wynikałoby, że dotarło ono do pozwanej. W żadnym przypadku nie można tej okoliczności wysnuć z obecności na spotkaniu inspektora nadzoru. Ponadto sam reprezentant powódki zeznał, że po spotkaniu, chyba to był już wrzesień, wyznaczyliśmy termin 7 dni do uzupełnienia dokumentacji pod rygorem odstąpienia od umowy. Dalej natomiast zeznał, że on sam wyznaczył siedmiodniowy termin. Istnieje więc już w samych zeznaniach sprzeczność, a ponadto przeczą one twierdzeniom strony powodowej zawartym w pismach procesowych, w tym w apelacji, która z jednej strony wyznaczenia terminu upatruje w treści pism kierowanych do pozwanej z różnych dat, a z drugiej strony czy to w zapisach dziennika budowy, czy też w oświadczeniach swojego reprezentanta. W ocenie Sądu zeznania w tej części nie zasługują na uwzględnienie i stanowią wyłącznie próbę dostosowania ich treści do aktualnej sytuacji procesowej powódki. Oczywistym jest bowiem, że gdyby taki termin został rzeczywiście wyznaczony, to powódka w jakikolwiek sposób na jego upływ by się powoływała. W szczególności nastąpiłoby to w piśmie z dnia 30 września 2009 r. zawierającym oświadczenie o odstąpieniu od umowy, które przecież mogło zostać złożone dopiero po jego upływie. Takich przywołań w omawianym piśmie brak. Dodać należy, że reprezentant powódki sam stwierdził, że oświadczenie wyznaczające termin kierował do burmistrza i inspektora nadzoru. Brak natomiast odwoływania się przez powódkę do takiego terminu świadczy nie tylko o jego niewyznaczeniu, ale nawet gdyby przyjąć, że został wyznaczony, że oświadczenie dotarło do pozwanej w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Ponownie przywołać należy w tym względzie argumentację dotyczącą braku w bogatej korespondencji stron odniesienia się, nawet w minimalnym zakresie do tej kwestii, tym bardziej, że strony reagowały natychmiast na wszelkie swoje pisma, czy oświadczenia.
Reasumując stwierdzić należy, że z żadnego z przedstawionych przez strony dowodów, czy to w postaci korespondencji, czy to w postaci dziennika budowy, czy wreszcie z zeznań słuchanych osób nie wynika, by powódka wyznaczyła pozwanej jakikolwiek termin do spełnienia świadczenia, po upływie którego aktualizowało się jej uprawnienie do odstąpienia od umowy. Tym samym zupełnie bezpodstawne okazały się sformułowane w apelacji zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy treści przepisuart. 233 § 1 k.p.c.iart. 227 k.p.c.poprzez wadliwą, dowolną ocenę dowodów, czy też będące jej konsekwencją wadliwe ustalenia faktyczne.
Nie można podzielić stanowiska skarżącej, która podnosiła, że odstąpienie od umowy przez powódkę zostało ostatecznie przez pozwaną zaakceptowanie poprzez podpisanie ugody z dnia 21 kwietnia 2011 r. Podstaw do formułowania tego rodzaju wniosku nie daje w szczególności zapis jej § 1 pkt. 7, z którego wynika, że nie są sporne powołane przez wykonawcę w sprawie sygn. akt VI GC 108/10 okoliczności realizacji robót budowlanych objętych umową z dnia 19 czerwca 2009 r. Wyraźnego odróżnienia wymagają bowiem przede wszystkim okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odstąpienia od samej czynności odstąpienia i oceny jej skuteczności przy uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie regulacji. Nawet przyznanie przez pozwaną, że zaistniały przesłanki uprawniające powódkę do odstąpienia od umowy w związku z brakiem współdziałania, czy też niewykonaniem w terminie swojego świadczenia, nie oznacza automatycznej skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zapis §1 pkt. 7 ugody w sposób jednoznaczny odnosi się do samej realizacji umowy, a więc okoliczności związanych z jej przebiegiem, podnoszonymi zastrzeżeniami w zakresie czy to sposobu realizacji prac, czy to ich rozmiaru, uzgodnionej ceny, kwestii technicznych, kwestii prawidłowości dokumentacji itd. Nie można go natomiast odnosić do oceny prawnej sytuacji, w której strony się znalazły. Niezależnie od tego już tylko sam przywołany wyżej zapis ugody wskazuje, że nie obejmuje on wszystkich okoliczności tej sprawy a jedynie te, które po pierwsze powołane zostały przez powódkę, a po drugie, które odnoszą się do realizacji robót. Jednocześnie zakres przytoczeń faktycznych powódki ograniczony został do wymienionej w ugodzie sprawy toczącej się pod sygnaturą VI GC 108/10. Uważna natomiast analiza akt tej sprawy, twierdzeń przedstawianych w jej ramach zarówno przez powódkę, jak i pozwaną (w pozwie, sprzeciwie, kolejnych pismach procesowych, a nawet w apelacji i odpowiedzi na apelację) wskazuje, że kwestia wyznaczenia dodatkowego terminu do wykonania zobowiązania i to w jakikolwiek sposób, w tym dotycząca dojścia do pozwanej oświadczenia reprezentanta powódki na spotkaniu, nie była podnoszona. W ogóle poza przywołaniem treści pisma zawierającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy kwestie formalne nie były przedmiotem wypowiedzi stron. W tej więc sytuacji, co oczywiste, nie mogły być również przedmiotem zapisu zawartego w ugodzie. Nie sposób więc z niego wywodzić, że pozwana przyznała okoliczności dotyczące zarówno wyznaczenia dodatkowego terminu i to z zagrożeniem, że jego upływ skutkować będzie odstąpieniem od umowy, jak i okoliczności dotyczące precyzyjnego określenia jakiego rodzaju świadczenie winno być przez pozwaną spełnione. Trudno zresztą racjonalnie przyjąć, że strony regulują wszystkie kwestie wynikające z umowy, w tym kwestie kar umownych, a następnie zawierają uzgodnienia wyłącznie odnośnie wynagrodzenia.
Niewątpliwie rację ma skarżąca przedstawiając charakter ugody. Należy ona do umów konsensualnych, kauzalnych i w swym założeniu wzajemnych. Jej treścią może być ukształtowanie stosunku obligacyjnego albo obowiązku świadczenia, jak też warunków zapłaty należności wynikającej z wcześniej zawartej umowy. Warunkiem uznania czynności prawnej za ugodę, stosownie doart. 917 k.c., są wzajemne ustępstwa obu stron. Rodzaj i zakres ustępstw mogą być różne, nie muszą być jednakowo ważne ani ekwiwalentne. Ocena, czy coś jest ustępstwem jednej strony na rzecz drugiej uwzględniać powinna zarówno treść stosunku prawnego, który stanowił podłoże zawarcia ugody, jak i okoliczności, w jakich zobowiązanie dłużnika ma być wykonane (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2010 r., sygn. akt I CSK 675/09, LEX nr 784899). Jednocześnie, jak każda umowa podlega ona ocenie pod kątem zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W tym kontekście nie może stanowić potwierdzenia, czy też akceptacji czynności, która z tego rodzaju regulacjami jest sprzeczna, w sytuacji, gdy nie obejmowała ona okoliczności faktycznych stanowiących wypełnienie ustawowych przesłanek skuteczności odstąpienia od umowy. Przepisart. 491 § 1 k.c.ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 marca 1999 r. (sygn. akt II CKN 238/98, niepubl.) wskazał wprost, że powyższa regulacja, uzależniająca skuteczność odstąpienia od umowy od wyznaczenia stronie dodatkowego terminu ma w tym zakresie charakter normy bezwzględnie obowiązującej, bowiem sama zwłoka w spełnieniu świadczenia nie daje podstaw do odstąpienia od umowy; konieczne jest wyznaczenie drugiej stronie odpowiedniego, dodatkowego terminu (tak też wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt I ACa 817/99, Pr. Gosp. 2001, nr 1, s. 53). Jej więc modyfikacja, czy w ogóle wyłączenie stosowania, nie mogło nastąpić w drodze umowy stron, a więc i ugody. Stąd w sytuacji, w której pozwana w ramach ugody nie przyznała, że powódka wyznaczyła jej konkretny i to odpowiedni termin do spełnienia świadczenia, strony nie mogły w ugodzie sankcjonować, czy też uzdrawiać barku spełnienia przesłanek ustawowych poprzez uznanie, że pomimo tego odstąpienie będzie skuteczne. Co istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy, ustawodawca w normie przepisuart. 492 k.c.określił wyjątki od tej zasady. Możliwość odstąpienia od umowy bez wyznaczania drugiej stronie dodatkowego terminu przewidziane zostały w dwóch różnych stanach faktycznych tj. w razie umownego zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania wzajemnego w terminie ściśle określonym (tzw. klauzula lex commissoria) oraz jeżeli wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie ma dla drugiej z nich (wierzyciela) znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na niemożliwość osiągnięcia zamierzonego celu umowy. W rozważanej sprawie żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała. Jeżeli więc ustawodawca wprowadził normę ogólną o charakterze bezwzględnym i jednocześnie enumeratywnie, a więc bez pozostawienia otwartego katalogu, określił wyjątki, to w żadnym przypadku nie mogą być one wykładane w sposób rozszerzający. Eksponowana w apelacji teoria, zgodnie z którą wyznaczenie terminu dodatkowego nie jest konieczne w przypadku, gdy kontrahent wyraźnie się na to zgodził, czy też gdy sam jednoznacznie odmówił spełnienia swojego świadczenia nie zasługuje na aprobatę. Zmierza ona bowiem wprost do modyfikacji jednoznacznych zapisów ustawy. Stanowi próbę poszerzenia katalogu przypadków (jak wskazano wyżej zamkniętego, konkretnego, precyzyjnie określonego), w których wymogi bezwzględnie obowiązującego przepisu nie znajdą zastosowania wprowadzając jednocześnie dodatkowe przesłanki nie wypowiedziane przez ustawodawcę. Zabieg taki jest niedopuszczalny. Niezależnie od tego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, z przedstawionymi wcześniej sytuacjami, w których, jak twierdzi powódka wyznaczenie dodatkowego terminu nie jest konieczne, nie można wiązać z oświadczeniem pozwanej o odstąpieniu od umowy zawartym w jej piśmie z dnia 23 września 2009 r. Nie może zostać ono uznane za zgodę na niewyznaczanie dodatkowego terminu do wykonania świadczenia. Ponownego podkreślenia wymaga, że kwestia wyznaczania jakiegokolwiek terminu nie była przedmiotem rozmów stron, jakichkolwiek ich oświadczeń, a tym samym nie mogła zostać objęta jakąkolwiek zgodą drugiej strony. Kwestia ta po prostu nie była przez nie poruszana. Strony skupiły się bowiem wyłącznie na zagadnieniach merytorycznych, na rozwiązaniu problemów technicznych, na omawianiu kwestii wysokości kosztów prac, czy wreszcie kwestii podpisania ewentualnego aneksu do umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może też być utożsamiane z odmową spełnienia swojego świadczenia. Stanowi ono bowiem jedynie skutek realizacji umownego uprawnienia aktualizującego się w sytuacjach przewidzianych przez strony. Co istotne uprawnienie to zastrzeżone zostało na korzyść zamawiającego, a więc w przypadku wystąpienia okoliczności leżących po stronie powódki jako wykonawcy. Stąd nawet przyjęcie, że w rzeczywistości okoliczności te nie wystąpiły nie uzasadnia uznania, że pozwana odmówiła spełnienia swojego świadczenia. Nie jest to w żadnym przypadku przejaw rezygnacji z realizacji swojego świadczenia określonego w umowie, a jedynie skutek braku realizacji świadczenia przez stronę przeciwną. Stąd też za niezasadne uznać należało zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji, czy to treści przepisuart. 917 k.c.i918 k.c., czy też przepisuart. 491 § 1 k.c.iart. 483 k.c.
Reasumując stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie tylko nie został wyznaczony dodatkowy termin do wykonania świadczenia przez pozwaną, ale także nie zaistniały ustawowo określone sytuacje, w których termin taki nie musiał zostać wyznaczony, natomiast próba poszerzenia ich zakresu była niedopuszczalna. Stąd też apelacja powódki, jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.
Zgodnie zart. 108 § 1 k.p.c., sąd rozstrzyga o kosztach w każdym orzeczeniu kończącym sprawę w instancji. Jednocześnieart. 98 § 1 k.p.c.stanowi, że strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Wobec tego, że powódka przegrała sprawę w całości zobowiązana jest zwrócić pozwanej poniesione przez nią koszty. Składają się na nie wyłącznie koszty zastępstwa procesowego w kwocie 2.700 zł ustalone na podstawie§ 6 pkt. 6 i § 12 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U. Nr 163, poz. 1349 z późniejszymi zmianami).

SSA M. Iwankiewicz SSA D. Jezierska SSO (del.) T. Żelazowski