Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 23/10
Data wyroku: 2011-06-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: del) Magdalena Sajur-Kordula

Sygn. akt XVII AmA 23/10

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 czerwca 2011 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSR (del) Magdalena Sajur-Kordula
Protokolant: asystent sędziego Piotr Zawodny
po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2011 roku w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...)S.A. z siedzibą wZ.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania(...)S.A. z siedzibą wZ.od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 listopada 2009 r. Nr(...)

I
zmienia zaskarżoną decyzję w pkt II w ten sposób, że karę pieniężną nałożoną na(...)S.A. z siedzibą wZ.obniża do kwoty 678.588 zł (sześćset siedemdziesiąt osiem tysięcy pięćset osiemdziesiąt osiem złotych);

II
oddala odwołanie w pozostałej części;

III
zasądza od(...)S.A. z siedzibą wZ.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

/-/ SSR (del) Magdalena Sajur-Kordula
Sygn. akt XVII AmA 23/10

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) w dniu 30 listopada 2009 r. wydałdecyzję nr (...), w której:

    I.na podstawieart. 26 ust. 1w związku zart. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, póz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą okik”, uznał działania(...)S.A. z siedzibą wZ.polegające na stosowaniu we wzorcu umowy „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży” postanowienia:
§ 9. 1„Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego oraz garażu wielostanowiskowego poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu, z tytułu należności czynszowych, w szczególności kosztów eksploatacji i kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości, poza roszczeniami z tytułu rękojmi oraz wynikającymi z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.”, którego treść jest tożsama z treścią postanowienia umownego wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod poz. 1588
– za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazał zaniechanie jej stosowania;

    II.na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik nałożył na(...)S.A. z siedzibą wZ.karę pieniężną w wysokości 1 357 176,00 zł (słownie: jeden milion trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sto siedemdziesiąt sześć złotych) płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy okik.
Prezes Urzędu wydał w/w decyzję na podstawie następujących ustaleń i ocen:
W dniu 27 lipca 2009 r. na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy okik wszczął przeciwko(...)S.A. z siedzibą wZ.postępowanie w sprawie uznania, iż stosowanie przez Spółkę we wzorcu umowy „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży” postanowienia o treści opisanej w sentencji decyzji, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, polegającą na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (dalej: „rejestr”). Podstawą wszczęcia postępowania były ustalenia poczynione na podstawie informacji otrzymanych od konsumentów oraz Miejskiego Rzecznika Konsumentów wW..
Spółka w zajętym stanowisku odnośnie zarzutów zawartych w postanowieniu o wszczęciu postępowania, zakwestionowała abuzywny charakter postanowienia z § 9. 1 wzorca umowy. Jednocześnie wskazała, iż z uwagi na negocjacyjny tryb zawierania umów z konsumentami wzorzec ten stanowi jedynie wstępną propozycję, która podlega dalszym indywidualnym uzgodnieniom. Podniosła, iż nie stosuje w obrocie konsumenckim wzorców umów. Spółka na potwierdzenie swoich argumentów powołała kopie korespondencji, w której wyraża zgodę na wykreślenie z projektu umowy kwestionowanego postanowienia. Spółka podkreśliła jednocześnie, iż z uwagi na obecną sytuację rynkową żaden z deweloperów„nie może sobie pozwolić na jednostronne ustalanie”i„stosowanie jakichkolwiek wzorców umownych”.
Prezes Urzędu ustalił, że(...)S.A. jest wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego – Rejestru Przedsiębiorców pod numerem KRS(...). Przedmiotem prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, która ma charakter ogólnopolski (inwestycje na terenieW.,Ł.,K.,G.) jest m.in. działalność deweloperska związana ze wznoszeniem obiektów budowlanych, zagospodarowaniem i sprzedażą nieruchomości, zarządzaniem nieruchomościami mieszkalnymi.
W obrocie konsumenckim Spółka zawiera umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży w formie notarialnej z wykorzystaniem wzorca umowy o nazwie: „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży”, który jest wzorcem umowy w rozumieniuart. 384 § l Kodeksu cywilnego(kc). Zawiera on postanowienie„Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego oraz garażu wielostanowiskowego poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu, z tytułu należności czynszowych, w szczególności kosztów eksploatacji i kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości, poza roszczeniami z tytułu rękojmi oraz wynikającymi z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.” (§ 9. 1).
W rejestrze pod poz.(...)zostało wpisane postanowienie o treści:„Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa”.
Prezes UOKiK zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych.
Jak zauważył Prezes Urzędu, wzorce umów to jednostronnie przygotowane przed zawarciem umowy gotowe klauzule umowne, które w praktyce mogą przyjąć postać ogólnych warunków umów, wzorów umów, regulaminów. Pojęcie „stosowania postanowień wzorców umów” obejmuje zarówno przypadki, kiedy przedsiębiorca w oparciu o wzorzec umowy zawierający postanowienia, które zostały wpisane do rejestru zawarł umowy, jak i przypadki, w których co prawda do zawarcia takich umów nie doszło, ale przedsiębiorca udostępnia przedmiotowy wzorzec umowy konsumentom zainteresowanym zawarciem umowy.
Prezes UOKiK szczegółowo przeanalizował zakres pojęcia „wzorca umownego”, opierając się na stanowisku doktryny oraz orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z 8 grudnia 2003 r. sygn. akt K 3/02. Opierając się na poglądach doktryny, Prezes Urzędu wskazał, że wzorcami umów są wszelkie klauzule umowne, które zostały przygotowane z góry przed zawarciem umowy przez jedną ze stron w celu zawierania przez nią wielu umów w identycznych warunkach kontraktowych. Dla procesu stosowania wzorców umów cechą charakterystyczną jest pasywna rola kontrahenta przedsiębiorcy, będąca wynikiem przewagi kontraktowej tego ostatniego. Wzorzec umowy może zostać poddany kontroli abstrakcyjnej przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „SOKiK”), a postanowienia wzorca – w przypadku uznania wyrokiem Sądu za niedozwolone – mogą zostać wpisane do rejestru takich postanowień, prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Konsekwencją umieszczenia postanowienia w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Dla uznania, że klauzula wpisana do rejestru i klauzula z nią porównywana są tożsame, nie jest konieczna dokładna literalna identyczność tych postanowień. Rozbieżność użytych wyrażeń, zmiana szyku zdania czy zastosowanie synonimów nie eliminuje abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia. Nie jest konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzul.
Prezes UOKiK odniósł się do stanowiska zajętego przez Spółkę w toku postępowania, zgodnie z którym nie narzuca ona konsumentom treści umowy, lecz przedstawia im „pierwszą wstępną wersję Umowy”, która następnie w wyniku indywidualnych negocjacji przybiera ostateczną treść. Zdaniem Prezesa Urzędu wstępna propozycja została przygotowana przez Spółkę jednostronnie przed zawarciem umowy z konkretnym konsumentem. Konsument nie miał na nią żadnego wpływu. „Pierwsza wstępna wersja Umowy” stanowi właśnie wzorzec umowy w rozumieniu przepisówkc.
W ocenie Prezesa UOKiK zanim dojdzie do podpisania umowy w jej ostatecznym kształcie, wzorce umów mogą podlegać negocjacjom, jeśli przedsiębiorca dopuszcza taką możliwość. W świetleart. 3851dopuszczenie możliwości negocjacji nie pozbawia „wstępnej propozycji Umowy” przymiotu wzorca umowy. Wynika to zart. 3851§ 3 zd. 2 kc.
Prezes Urzędu powołał się również na treść art. 3.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich:„Warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej.”W opinii Prezesa Urzędu nieuzgodnionymi indywidualnie są te przypadki, kiedy część postanowień zaproponowanych przez przedsiębiorcę podlegała negocjacji, jednak globalna ocena umowy wskazuje, iż została ona przygotowana przez przedsiębiorcę w formie wzorca umowy.
Zdaniem Prezesa UOKiK stosowanie wzorców umów ma miejsce również wówczas, gdy przedsiębiorca wyrazi zgodę na negocjacje zaproponowanych przez siebie postanowień zamieszczonych we wzorcu. O stosowaniu wzorców umów można mówić zarówno wtedy, gdy: 1) zawarcie kontraktu następuje w formie pierwotnej, 2) zawarcie kontraktu następuje z uwzględnieniem elementów powstałych w drodze negocjacji z jednoczesnym wykorzystaniem postanowień wzorca, 3) następuje rezygnacja z zawarcia kontraktu.
Prezes UOKiK, odnosząc się do zarzutu Spółki, że nie zawiera ona umów w trybie adhezyjnym, wskazał, że stosowanie wzorców umów ma miejsce nie tylko wówczas, gdy konsument zawiera umowę w drodze „czystej” adhezji. Może być bowiem tak, że jedno z postanowień zaproponowanego przez przedsiębiorcę wzorca zostało zmienione w wyniku negocjacji, natomiast w pozostałym zakresie zawarta umowa jest odzwierciedleniem wzorca.
Prezes Urzędu ustosunkował się również do twierdzenia Spółki, że z inicjatywą propozycji umowy występuje zazwyczaj podmiot oferujący towary lub usługi. Zdaniem Prezesa Urzędu, może być dla konsumenta wygodne, że zostaje odciążony przez przedsiębiorcę z obowiązku ustalania treści umowy, jednak może to również prowadzić do nadużywania przez profesjonalistę jego przewagi kontraktowej, jaką posiada jako strona proponująca konsumentowi przygotowaną przez siebie treść przyszłej umowy.
W ocenie Prezesa UOKiK przykłady korespondencji(...)S.A. z konsumentami potwierdzają fakt stosowania przez tę spółkę wzorców umów. Konsument otrzymuje od Spółki wzór umowy, który został przez nią przygotowany jednostronnie przed zawarciem umowy, a konsument nie miał wpływu na treść tych postanowień. Następnie konsument podejmuje – bądź nie – negocjacje w zakresie wykreślenia bądź zmiany zaproponowanych przez Spółkę postanowień. Po wyrażeniu przez Spółkę zgody, kwestionowane postanowienie zostaje zmienione bądź wykreślone ze wzorca. Jednak każda przekazywana przez Spółkę „wstępna wersja umowy” ma identyczną treść, gdyż została przez nią przygotowana jednostronnie, przed zawarciem umowy z konsumentem. Konsument nie miał na nią żadnego wpływu. Może mieć dopiero wpływ na treść umowy zawieranej z wykorzystaniem wzorca.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów Spółki, Prezes UOKiK uznał, że nie ma znaczenia fakt, że ostateczna umowa przyjmuje formę aktu notarialnego. Podmiotem, który posługuje się wzorcem, jest Spółka. Zadaniem notariusza jest nadanie umowie formy aktu notarialnego. Pogląd ten, w ocenie Prezesa Urzędu, zdaje się potwierdzać doktryna i orzecznictwo.
Podsumowując, Prezes Urzędu stwierdził, że z punktu widzenia przeprowadzanej przez niego kontroli abstrakcyjnej nie ma znaczenia, czy w wyniku negocjacji wzorzec umowy może ulec zmianie, czy też nie. Stanowi to dalszy etap kontraktowania, którego zaistnienie lub nie, nie wyklucza zastosowania w stosunku do danego przedsiębiorcy art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy okik.
Następnie Prezes UOKiK przeszedł do analizy tożsamości stosowanego przez Spółkę postanowienia § 9.1 wzorca („Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego oraz garażu wielostanowiskowego poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu, z tytułu należności czynszowych, w szczególności kosztów eksploatacji i kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości, poza roszczeniami z tytułu rękojmi oraz wynikającymi z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.”) z postanowieniem wpisanym do rejestru pod nr(...)o treści: „Strony oświadczają że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego poza wynikającymi bezpośrednio z mniejszego aktu oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.”
W ocenie Prezesa Urzędu postanowienie stosowane przez Spółkę we wzorcu umowy wywołuje te same skutki co klauzula wpisana do rejestru pod poz.(...). W obu tych przypadkach konsument zostaje pozbawiony możliwości dochodzenia przysługujących mu roszczeń w przypadku niewykonania, bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez Spółkę. Wyjątek uczyniony przez Spółkę w stosunku do roszczeń z tytułu rękojmi nie ma tu znaczenia, gdyż roszczenia te przysługują konsumentom z mocy prawa, niezależnie od tego, czy w umowie przyzna się te uprawnienia, czy nie. Natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu należności czynszowych będzie częściej wykorzystywana przez Spółkę niż konsumentów, bowiem to konsument podpisując umowę ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży w formie aktu notarialnego zobowiązuje się do ponoszenia na rzecz Spółki, jako podmiotu zarządzającego, kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości (§ 8 wzorca umowy).
Zdaniem Prezesa UOKiK została więc spełniona przesłanka stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, tj. bezprawność działań przedsiębiorcy.
W opinii Prezesa Urzędu zachodzi także przesłanka „godzenia w zbiorowy interes konsumentów”, gdyż sprawa dotyczy naruszenia praw nieograniczonej grupy konsumentów, którzy mogli skorzystać ze świadczonych przez Spółkę usług. Bezprawne zachowanie Strony postępowania nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, lecz chodzi o naruszenie uprawnień szerokiego kręgu usługobiorców, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów Spółki.
Podsumowując, w ocenie Prezesa UOKiK w sprawie zostały spełnione przesłanki konieczne do stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy okik oraz przesłanki wydania decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów oraz nakazaniu zaniechania jej stosowania wskazane w art. 26 ust. 1 ustawy okik.
Orzekając o karze pieniężnej, Prezes UOKiK wziął pod uwagę wysokość szacowanego przez Spółkę przychodu w 2008 r., wynoszącego(...)zł. Maksymalna kara mogła więc stanowić, stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik,(...)przychodu, czyli(...)zł.
Prezes Urzędu przy wymiarze kary wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na umyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Rejestr jest jawny, powszechnie dostępny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Zdaniem Prezesa UOKiK jest to tym bardziej oczywiste w niniejszym przypadku, ponieważ postanowienia wzorców umów stosowane przez Spółkę w przeszłości były przedmiotem oceny zarówno Prezesa Urzędu, jak i SOKiK oraz Sądu Apelacyjnego. Dlatego w ocenie Prezesa działanie Spółki wskazuje na umyślne naruszanie przez nią zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary. Miał przy tym na uwadze powszechną dostępność rejestru oraz znaczny wpływ naruszenia na sytuację ekonomiczną konsumentów. Przysługujące wierzycielowi prawo dochodzenia od dłużnika roszczeń w przypadku niewykonania przez niego, bądź nienależytego wykonania zobowiązania, jest kardynalną zasadą prawa zobowiązań. Spółka pozbawia konsumentów tego uprawnienia, jednocześnie zapewniając sobie możliwość dochodzenia od konsumentów roszczeń z tytułu należności czynszowych. Prezes UOKiK wobec tego przyjął, że waga naruszeń kształtuje się na poziomie(...)przychodu Spółki za 2008 r. Kwota bazowa wynosi więc(...)zł.
Po ustaleniu kwoty bazowej, Prezes Urzędu dokonał jej gradacji w oparciu o okoliczności mające wpływ na wysokość kary. Wziął pod uwagę umyślny charakter naruszenia, co stanowi okoliczność obciążającą. Wziął pod uwagę ogólnopolski charakter działalności Spółki, co także stanowi okoliczność obciążającą, powodującą zwiększenie wysokości kary. Spowodowało to zwiększenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej o(...)%. Prezes UOKiK nie dopatrzył się przy tym okoliczności łagodzących mających wpływ na zmniejszenie kary.
Następnie Prezes Urzędu zauważył, że kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Nakładana kara ma pełnić również funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Zdaniem Prezesa Urzędu kara w wysokości(...)przychodu Spółki nie spełni jej podstawowej funkcji represyjnej i odstraszającej. W związku z tym Prezes UOKiK zdecydował o nadzwyczajnym podwyższeniu kary o 100 %. Uwzględnił tu wagę naruszenia i jego znaczny wpływ na sytuację konsumentów, w tym pozbawienie ich podstawowego prawa dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (decyzja k.3-21).
Od decyzji tej odwołanie wniósł(...)S.A. z siedzibą wZ.(powód), zaskarżając ją w całości i zarzucając:
1) naruszenie art. 24 ustawy okik w związku zart. 384 kcoraz w związku zart. 385 (1) k.c.poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności wskutek przyjęcia, iż projekt umowy przedstawiany przez powoda stanowi wzorzec umowny i podlega tzw. kontroli abstrakcyjnej wzorców,
2) naruszenie art. 24 ustawy okik w związku zart. 2, 80, 81 i 94 ustawy z dnia 14 lutego 1991 Prawo o notariacie(Dz. U. z 2008, Nr 189, poz,(...)z późn. zm.), a także w związku zart. 384 k.c.poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, iż projekty umów zawieranych przed notariuszem, stanowią wzorzec umowny,
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowane w postępowaniu postanowienie umowne jest tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru postanowień niedozwolonych pod nr(...),
4) naruszenie art. 26 w związku z art. 84 ustawy okik orazart. 233 kpc, a takżeart. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego(dalej: „kpa”), w związku z art. 83 ustawy okik, poprzez ich nieprawidłową wykładnię i tym samym niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, poprzez:

a
nieuzasadnione i jednoznaczne przyznanie wiarygodności dowodom w postaci korespondencji elektronicznej przesyłanej przez konsumentów, bez ich jakiejkolwiek weryfikacji i konfrontacji z istniejącym stanem faktycznym, i jednocześnie błędną ocenę materiału dowodowego przedłożonego przez powoda w postaci dokumentów potwierdzających negocjacje i w konsekwencji zmiany kwestionowanego postanowienia umownego, co doprowadziło do rozstrzygnięcia w oparciu o nieprawdziwy stan faktyczny,

b
bezpodstawne, bez przeprowadzenia właściwego dowodzenia, uznanie, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienie umowne jest tożsame z postanowieniem wpisanym do rejestru postanowień niedozwolonych pod nr(...),

5) naruszenieart. 10 k.p.a.w związku z art. 83 ustawy okik poprzez ograniczenie - mające wpływ na wynik postępowania - prawa do obrony, w tym możliwości wnioskowania przez powoda o przeprowadzenie środka dowodowego w postaci powołania świadka, poprzez ograniczenie prawa wglądu do danych identyfikacyjnych konsumentów, którzy kierowali skargi do organu, następnie załączone do niniejszego postępowania, bez zagwarantowania powodowi możliwości złożenia środka zaskarżenia wobec takiego ograniczenia prawa wglądu,
6) naruszenie art. 24 ustawy okik w związku zart. 233 k.p.c., poprzez niedostateczne przeprowadzenie postępowania dowodowego i niewystarczające wskazanie w treści decyzji, iż zostały naruszone zbiorowe interesy konsumentów wskutek działań powoda, w szczególności biorąc pod uwagę przyjmowany przez polskie i wspólnotowe orzecznictwo model konsumenta przeciętnego (przeciętnie wyedukowanego),
7) naruszenieart. 7 i 77 k.p.a.w związku z art. 83 ustawy okik iart. 233 § 1 k.p.c.poprzez fragmentaryczne zebranie materiału dowodowego w sprawie i w efekcie czego nieuzasadnione przyjęcie, iż umowa zawierana przez notariuszem stanowi wzorzec umowny,
8) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik, poprzez bezpodstawne nałożenie kary pieniężnej w pkt II decyzji,
9) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 11 ustawy poprzez przyjęcie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej przesłanek, które w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania oraz pominięcie okoliczności zaistniałych w sprawie.
Powód w oparciu o wymienione zarzuty wniósł o:
1) zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, że zarzucane powodowi zachowania nie wyczerpują przesłanek praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów,
2) zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie II dotyczącym nałożonej kary pieniężnej i umorzenie w tym zakresie postępowania,
ewentualnie o:
3) obniżenie kary pieniężnej,
4) uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie pkt I lub II.
W uzasadnieniu odwołania powód podniósł znaczenie wyrażenia „ustalone przez jedną ze stron”, jakim posługuje sięart. 384 kcw kontekście definicji wzorca umowy. Wyrażenie to zdaniem powoda oznacza, żea prioriwyklucza się jakiekolwiek zmiany wzorca. W opinii strony powodowej nie ustala ona, lecz przygotowuje projekt umowy, który podlega negocjacjom, co zostało udowodnione przez powoda przez załączenie do akt sprawy szeregu dokumentów. Przyjmując argumentację Prezesa UOKiK, należałoby w ocenie powoda w ogóle wykluczyć możliwość kontraktowania przez developerów w inny sposób, niż przy użyciu wzorca, oraz uznać, że tylko w przypadkach, gdy strony razem ustalają projekt umowy, nie mamy do czynienia z wzorcem umownym. Zdaniem powoda cechą wzorców umownych jest ich stosowanie w postaci pierwotnej, określonej przez przedsiębiorcę, na którą konsument nie ma wpływu. Przed kontrahentem przedsiębiorcy stoi do wyboru jedynie, czy zaakceptować postawione warunki i zawrzeć umowę, czy też zrezygnować z jej zawarcia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy taka sytuacja nie miała miejsca – konsument nie odgrywał roli pasywnej, lecz uczestniczył czynnie w konstruowaniu projektu umowy. Powód był gotów – i czynił to – zawierać kontrakty na warunkach innych niż określone we wzorcu.
Nawiązując do odniesień dokonanych przez Prezesa Urzędu do dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, powód podniósł, że Prezes pomija okoliczność, że jeśli jakiś element wzorca jest negocjowany, to co najwyżej wzorcem jest ta część projektu umowy, która została inkorporowana z wzorca, z wyłączeniem jednak postanowień negocjowanych („pozostałej części umowy” w rozumieniu art. 3.2 dyrektywy).
W ocenie powoda organ nie zbadał nawet skali zjawiska negocjowania w jego sprawie – przypadków podobnych było więcej.
Dlatego zdaniem strony powodowej w konsekwencji należy stwierdzić, że Prezes UOKiK naruszył art. 24 ustawy okik w związku zart. 384 i 385 (1) k.c., poprzez uznanie w tym konkretnym przypadku, iż umowy zawierane przez konsumentów z powodową Spółką opierały się na wzorcu umownym.
Powód podniósł także szczególny charakter umów, jeśli zawierane są w formie aktu notarialnego, co zdaniem powoda rodzi wątpliwości, czy można w ogóle zakwalifikować je jako wzorce umów. Akty notarialne sporządzane są przez notariusza (art. 80 Prawa o notariacie). Zobowiązany jest on do czuwania nad należytym zabezpieczeniem interesów prawnych i ekonomicznych stron umowy (art. 80 § 2 Prawa o notariacie). Notariusz z mocy ustawy jest zobowiązany do odczytania aktu notarialnego, w trakcie którego musi się przekonać, iż wszystkie osoby dokładnie rozumieją treść oraz znaczenie aktu i akt ten jest zgodny z ich wolą (art. 94 § 1 Prawo o notariacie}. W ocenie powoda sam fakt obowiązku zawarcia danej umowy w formie aktu notarialnego niejako gwarantuje, iż zawiera ona indywidualnie uzgodnione postanowienia umowne. Dlatego projekty umów i następnie umowy zawierane w formie aktu notarialnego nie mogą zostać uznane za wzorce umowne, a umowy zawarte w formie aktu notarialnego nie powinny podlegać abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych. W konsekwencji ich badanie wykracza poza zakres kompetencji pozwanego Prezesa Urzędu.
Zdaniem powoda, pozwany Prezes UOKiK w żaden merytoryczny sposób nie odniósł się do różnic pomiędzy kwestionowanym postanowieniem, a postanowieniem wpisanym do rejestru uznanym za tożsame. W ocenie strony powodowej kwestionowana w niniejszym postępowaniu klauzula nie jest tożsama z klauzulą wpisaną do rejestru klauzul niedozwolonych. Prezes UOKiK nie przedstawił żadnego logicznego, merytorycznego uzasadnienia tezy przeciwnej.
W opinii strony powodowej Prezes UOKiK nie ocenił obiektywnie materiału dowodowego w niniejszej sprawie, sugerując się opiniami podmiotów składających skargi na powodową Spółkę, nie weryfikując ich w żaden sposób (odzwierciedlenia takiej choćby próby weryfikacji nie ma w materiale dowodowym). Jednocześnie powodowi wyłączono możliwość wnioskowania o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność wiarygodności krzywdzących twierdzeń konsumentów, bowiem załączona do akt postępowania korespondencja elektroniczna ma niewidoczne dane identyfikacyjne osób, które prowadziły korespondencje z organem. Pozwany Prezes UOKiK nie wydał orzeczenia w zakresie ograniczenia prawa wglądu do zebranego materiału dowodowego, czym uniemożliwił zastosowanie przez powodową Spółkę środków zaskarżenia.
Zdaniem powoda, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, konsument przeciętny (dostatecznie wyedukowany, uważny, ostrożny) nie potrzebuje ochrony organu powołanego do ochrony konsumentów. Przeciętny konsument podejmował bowiem samodzielnie działania we własnym interesie, doprowadzając ostatecznie do wyeliminowania postanowienia umownego, które w jego ocenie było dla niego niekorzystne. W stanie faktycznym sprawy nie doszło więc do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Dlatego, w ocenie strony powodowej, prowadzenie postępowania przez Prezesa stanowiło naruszenie art. 24 ustawy okik.
Odnosząc się do orzeczenia o nałożeniu kary pieniężnej, powód podniósł, że skoro zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów jest bezzasadny, to w konsekwencji brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Z ostrożności procesowej powód sformułował jednak zarzuty przeciwko wysokości nałożonej kary.
Powód podniósł, że jeśli chodzi o przyjęty przez organ przy wymiarze kary stopień wagi naruszenia – kwestionowana klauzula ogranicza możliwość dochodzenia roszczeń nie tylko po stronie konsumenta, ale także po stronie przedsiębiorcy (powoda). Nie jest to więc klauzula wyłącznie szkodliwa wobec konsumentów, ale może być też dla nich korzystna.
Zdaniem powoda Prezes UOKiK powinien też uwzględnić, jako okoliczność łagodzącą, fakt, że konsumenci mogli przedłożyć propozycje zmian projektu umowy, oraz że te propozycje były przez powoda uwzględniane.
Następnie powód podniósł, że - wbrew stanowisku Prezesa UOKiK - nie działał w niniejszej sprawie umyślnie, tj. z zamiarem stosowania w obrocie niedozwolonych postanowień umownych. W ocenie powoda Prezes Urzędu nie przedstawił żadnych dowodów, które w drodze logicznego wnioskowania doprowadziłyby do konkluzji, że powód działał z zamiarem naruszenia ustawy. O tym, że nie można mu przypisać takiego zamiaru, świadczy również fakt, iż „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu" musi zostać zawarta w formie aktu notarialnego, czyli przy udziale notariusza.
Jeśli chodzi o jedną z przesłanek przy wymiarze kary, jaką był ogólnopolski charakter działalności powoda, zdaniem powodowej Spółki znaczenie potencjału przedsiębiorcy dla wysokości kary pieniężnej zostało już uwzględnione przez ustawodawcę w art. 106 ustawy okik poprzez procentowe odniesienie wymiaru kary do przychodu przedsiębiorcy. Ponadto, przy ocenie okoliczności obciążających, ocenie powinno podlegać samo konkretne działanie przedsiębiorcy, a nie jego potencjał rynkowy. Tego rodzaju praktyka Prezesa UOKiK ma charakter dyskryminujący.
Co do nadzwyczajnego podwyższenia kary – zdaniem powoda waga naruszenia i jego wpływ na sytuację konsumentów zostały przecież przez Prezesa Urzędu ocenione już na pierwszym etapie ważenia wysokości kary. Prezes UOKiK powiela więc argumentację dla nadzwyczajnego podwyższenia kary, czego skutkiem jest znaczna dolegliwość dla powoda, gdyż dochodzi do podwojenia kary. Prezes Urzędu nie uzasadnił, dlaczego kara bez uwzględnienia tego zabiegu nie spełni funkcji represyjnej i odstraszającej. W opinii strony powodowej nie zachodzą w sprawie przesłanki „wyjątkowej szkodliwości działań” i „wielokrotnego uprzedniego stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów”, które stanowią podstawę nadzwyczajnego podwyższenia kary według „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”. Prezes UOKiK zapowiedział przecież, że będzie ustalał kary pieniężne w oparciu o kryteria zamieszczone w tych „Wyjaśnieniach…”. Tymczasem zastosował on sankcję niewspółmierną do realizacji zamierzonego celu, niezgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną wart. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Taki sposób zaostrzenia nie był stosowany przez Prezesa Urzędu w innych sprawach, gdzie przedsiębiorcy stosowali nieporównywalnie większą ilość klauzul wpisanych do rejestru. Ponadto, w ocenie strony powodowej, Prezes Urzędu pominął okoliczność łagodzącą, tj. aktywne współdziałanie z Prezesem UOKiK w trakcie postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania (odwołanie k.23-46).
W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK (pozwany) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego.
Pozwany Prezes UOKiK jeszcze raz podkreślił, że fakt, iż zawarcie umowy z wykorzystaniem wstępnej wersji nie zawsze następuje w drodze adhezji, nie uniemożliwia uznania takiego dokumentu za wzorzec umowy. Powtórzył definicję wzorca umowy, przytoczoną już w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którą chodzi o jednostronne przygotowanie treści postanowień przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy w taki sposób, że konsument nie miał wpływu na ich treść.
W ocenie pozwanego nie ma znaczenia, czy mówiąc o wzorcach umów używa się wyrazu „przygotowany", „ustalony", czy też „sformułowany", gdyż analiza orzecznictwa i doktryny wskazuje, że te określenia w odniesieniu do wzorców umów używane są zamiennie.
Powodowa Spółka bezpodstawnie, zdaniem pozwanego, neguje możliwość uznania za wzorzec grupy klauzul stanowiących projekt/wstępną wersję umowy, których istotną cechą jest jednostronne przygotowanie przez przedsiębiorcę i ujawnienie ich konsumentom z zamiarem zawierania umów – nawet w przypadku gdy zawarta umowa będzie różnić się od projektu.
Pozwany powtórzył pogląd wyrażony już w zaskarżonej decyzji, iż to, czy w wyniku negocjacji wzorzec ulegnie zmianie, czy też nie, nie ma już znaczenia dla kontroli abstrakcyjnej. Stanowi to dalszy etap, którego zaistnienie lub nie, nie wyklucza zastosowania w stosunku do danego przedsiębiorcy art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy okik.
W opinii pozwanego, powodowa Spółka zawęża pojęcie wzorca umowy wyłącznie do regulaminu, taryfy bądź ogólnych warunków umów. Akceptacja stanowiska Spółki wykluczyłaby możliwość zastosowania przepisów dotyczących niedozwolonych postanowień umownych zawartych we wzorcach w odniesieniu do stosunków prawnych w branżach, gdzie stosowanie takich regulaminów i taryf nie jest zwyczajowo przyjęte. Prowadziłoby to do bardzo wąskiego stosowania przedmiotowych przepisów i stanowiłoby jednocześnie wypaczenie celu ich ustanowienia (stworzenie systemu ochrony konsumentów).
Odnosząc się do zarzutów powoda związanych z formą aktu notarialnego zawieranych umów, pozwany Prezes UOKiK powołał się na poglądy doktryny, według których proponent nie musi być autorem wzorca – może zlecić ich przygotowanie komuś innemu, w tym adwokatowi czy notariuszowi. Pozwany zauważył, że fakt sporządzenia umowy przed notariuszem nie gwarantuje konsumentowi wpływu na treść przedłożonego projektu, na co wskazują skargi konsumenckie. W opinii pozwanego obecność klauzul abuzywnych nie tylko w projektach umów, ale i w umowie o ustanowienie odrębnej własności zawartej przed notariuszem, potwierdza fakt, iż notariusze wbrew nałożonym na nich obowiązkom – czuwania nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron umowy – nie zapewniają konsumentom jednak takiej ochrony. Ponadto pozwany zauważył, że SOKiK rozpatrywał już abuzywność klauzul zamieszczonych we wzorcach przyjmujących formę aktów notarialnych.
Odnosząc się do zarzutu strony powodowej co do braku tożsamości porównywanych klauzul, Prezes UOKiK ponownie podniósł, że postanowienie stosowane przez Spółkę wywołuje te same skutki co klauzula wpisana do rejestru pod poz.(...). Pezes UOKiK wskazał też, iż uzasadnienie zaskarżonej deczyji zawiera zarówno szczegółową analizę treści obu postanowień, skutków ich stosowania, jak i proces wykładni i subsumcji.
Odnosząc się do zarzutu ograniczenia prawa do wglądu do danych identyfikacyjnych konsumentów składających skargi, Prezes Urzędu powołał treśćart. 51 Konstytucji RP, zgodnie z którym nikt nie ma obowiązku do ujawniania informacji dotyczącej jego osoby, jeśli obowiązek ten nie wynika z ustawy. Z uwagi na to Prezes Urzędu jako organ administracji publicznej powinien chronić dane identyfikacyjne osób składających skargi do Urzędu na działania przedsiębiorców. Ponadto w przypadku, kiedy skarżący byłby klientem przedsiębiorcy, na którego składa skargę, ujawnienie tych danych mogłoby go narazić na negatywne konsekwencje ze strony tego przedsiębiorcy.
Ustosunkowując się do zarzutu niewydania przez Prezesa Urzędu postanowienia o ograniczeniu prawa do wglądu do materiału dowodowego na podstawie art. 69 ustawy okik, pozwany podniósł, iż takie postanowienie Prezes Urzędu może wydać na wniosek lub z urzędu w przypadku, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa lub innych tajemnic podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów (np. tajemnica bankowa, tajemnica statystyczna, tajemnica ubezpieczeniowa, tajemnica zawodowa i informacje poufne). W niniejszym przypadku Spółka nie wystąpiła z wnioskiem o ograniczenie prawa do wglądu z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym powinna jednocześnie wskazać - bowiem tylko ona ma taką wiedzę - jakie informacje i w jakim zakresie mogłyby podlegać ochronie.
Odnosząc się do zarzutu powoda dotyczacego nieuwzględnienia przez Prezesa Urzędu modelu przeciętnego konsumenta, pozwany Prezes UOKiK wskazał, iż definicja przeciętnego konsumenta dotyczy nieuczciwych praktyk rynkowych, a nie kontroli abstrakcyjnej wzorców umów. Prezes Urzędu w kontroli abstrakcyjnej wprawdzie ocenia działania przedsiębiorcy przez pryzmat przeciętnego konsumenta, ale punkt ciężkości w tego rodzaju działaniach dotyczy ochrony interesu publicznego, który zostaje naruszony poprzez stosowanie przed przedsiębiorców postanowień uznanych za niedozwolone.
Pozwany wypowiedział się także co do zarzutów strony powodowej odnośnie wymierzonej kary pieniężnej.
Zdaniem Prezesa UOKiK, argument Spółki wskazujący na błędną ocenę szkodliwości kwestionowanej klauzuli jest niezasadny. Pozwany zauważył, że Spółka uzależnia od wpłaty pełnej ceny zarówno przeniesienie własności, jak i odbiór lokalu. Oznacza to, iż konsument spełnia swoje świadczenie wcześniej niż Spółka. W praktyce może się okazać, iż Spółka nie wykonała swojego zobowiązania wynikającego z umowy przedwstępnej albo wykonała je w sposób nienależyty. W takiej sytuacji konsument powinien mieć prawo dochodzenia swoich roszczeń przysługujących mu na podstawie przepisówk.c.Jednak powodowa Spółka stosując przedmiotowe postanowienie uchyla się od takiej odpowiedzialności, uniemożliwiając mu dochodzenie roszczeń. Jednocześnie zapewnia sobie możliwość dochodzenia od konsumentów roszczeń z tytułu należności czynszowych. Klauzula ta, w opinii pozwanego, w ewidentny sposób przynosi korzyść wyłącznie Spółce, przy jednoczesnym uszczupleniu praw konsumentów.
W ocenie pozwanego przyjęcie winy umyślnej po stronie powodowej Spółki było prawidłowe. Spółka posiada dobrą orientację w zakresie niedozwolonych postanowień umownych, jest świadoma przepisów regulujących tę tematykę oraz skutków ich stosowania. Wynika to z profesjonalnego poziomu czynności, jakie podejmuje w postępowaniu sądowym i w postępowaniu przed Prezesem Urzędu. O świadomym działaniu Spółki świadczą ewidentne korzyści, jakie uzyskuje dzięki kwestionowanemu postanowieniu.
Zdaniem pozwanego przyjęcie jako jednego z kryteriów wagi naruszenia – ogólnopolskiego charakteru działalności spółki – było uzasadnione, gdyż ten ogólnopolski charakter może mieć znaczenie z uwagi na możliwość wystąpienia danej praktyki na terenie całego kraju i narażenia potencjalnie większej liczby konsumentów na jej negatywne skutki.
Jeśli chodzi o nadzwyczajne podwyższenie kary, to - w opinii pozwanego - po pierwsze zachodziła w sprawie wyjątkowa szkodliwość czynu. Poza tym nałożona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości, oraz spełnić funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Tych funkcji zdaniem Prezesa UOKiK nie spełni kara w wysokości(...)przychodu Spółki. Ponadto pozwany podniósł, że przy nadzwyczajnym podwyższeniu kary Prezes UOKiK miał na względzie wagę naruszenia i jego znaczny wpływ na sytuację konsumentów.
Co do podniesionego przez powoda zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności przy wymiarze kary – w ocenie pozwanego ustawodawca, przewidując w art. 106 ustawy okik możliwość nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców, uwzględnił w treści tego przepisu zasadę proporcjonalności wyrażoną wart. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wyraża się ona m.in. w granicy 10 % przychodów, do jakiej można nałożyć karę, a dodatkowo Prezes Urzędu stosuje samoograniczenie w postaci wewnętrznych wytycznych, co zapobiega dowolności w nakładaniu kar. Nie powinny one przekraczać wysokości, która wystarczy dla osiągnięcia zakładanego celu. W ocenie pozwanego, Prezes UOKiK w niniejszej sprawie uwzględnił w procesie obliczania kary zasady wynikając z tych wytycznych.
Ponadto, w opinii pozwanego brak było w niniejszej sprawie okoliczności łagodzących. Jeśli chodzi o powoływane przez Spółkę współdziałanie z organem – za okoliczność łagodzącą nie można uznać wykonywania przez Spółkę jej obowiązków wynikających z art. 50 ustawy okik.
Zdaniem pozwanego Prezesa UOKiK, fakt, iż kara stanowi jedynie(...)% przychodu osiągniętego przez Spółkę 2008 r., świadczy o tym, że zarzut o niewspółmierności kary jest nieuzasadniony (odpowiedź na odwołanie k.54-63).
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
(...)Spółka Akcyjna wZ.jest przedsiębiorcą, prowadzącym m.in. działalność deweloperską związaną ze wznoszeniem obiektów budowlanych, zagospodarowaniem i sprzedażą nieruchomości, zarządzaniem nieruchomościami mieszkalnym. Inwestycje prowadzone są na terenieW.,Ł.,K.,G.(dowód: odpis aktualny z KRS k.48-50, okoliczność bezsporna).
W kontaktach z klientami Spółka posługiwała się wzorcem umownym w postaci „Umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży”. Doręczane konsumentom wzorce umów zostały sporządzone przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy i zawierały gotowe jednolite postanowienia (dowód: wzorzec k. 7-8 akt administracyjnych).
Wzorzec zawierał m.in. zapis:„Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego oraz miejsca parkingowego, poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu, z tytułu należności czynszowych, w szczególności kosztów eksploatacji i kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości poza roszczeniami z tytułu rękojmi oraz wynikającymi z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa”(dowód: wzorzec k.12v akt administracyjnych).
Jedenastu klientów powoda wynegocjowało usunięcie powyższego zapisu z zawieranej umowy w formie aktu notarialnego (dowód: pisma do klientów k. 32-42v).
Postanowieniem z dnia 27 lipca 2009 r. Prezes UOKiK wszczął – na skutek skarg konsumentów - postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę(...)S.A. wZ.praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okikk, polegających na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży" wykorzystywanym przez tę Spółkę postanowień umownych wpisanych na podstawieart. 479(
    45)k.p.c.do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone" (dowód: postanowienie k.1-2 akt administracyjnych).
W 2008r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości(...)zł (dowód: zeznanie podatkowe k.3-4v akt administracyjnych).
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, poza zarzutem dotyczącym wysokości nałożonej na powoda kary.
Nie jest zasadny zarzut powoda, dotyczący błędnej wykładni przez Prezesa UOKiK przepisu prawa materialnego t.j. art. 24 w zw. zart. 384 k.c.w zw. z art. 3851ustawy okik.
Zgodnie zart. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U. Nr 50 poz. 331 ze zm.) (dalej jako ustawa okik) zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W myśl ust. 2 powyższego przepisu przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorów umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa wart. 47945ustawy z dnia 17 listopada 1964r.-Kodeks postępowania cywilnego(Dz.U. nr 43 poz. 296 z późn. zm.). Wynika stąd wniosek, iż stosowanie przez przedsiębiorcę postanowień wpisanych do rejestru zostało przez ustawodawcę wprost uznane za praktykę naruszająca zbiorowe interesy konsumentów. Celem takiego wyodrębnienia praktyki było wzmocnienie ochrony praw konsumenta, zwolnienie go od każdorazowego wnoszenia indywidualnego powództwa o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone oraz nałożenie na wszystkich przedsiębiorców obowiązku monitorowania rejestru, tak aby postanowienia znajdujące się w rejestrze nie pojawiały się w przyszłych wzorcach i były na bieżąco z nich usuwane (tak: A. Wędrychowska-Karpińska, komentarz do art. 24 ustawy okik LEX 2010).
Zarzut powoda dotyczył błędnego, jego zdaniem, uznania przez Prezesa UOKiK, że przygotowany przez powoda projekt umowy stanowi wzorzec umowny i podlega właściwym regulacjom zawartym wk.c.
Zgodnie zart. 384 § 1 k.c.ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy.
Prezes UOKiK prawidłowo przyjął, że „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży” jest wzorcem umowy. Postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazało, że powód ustalił ten wzorzec t.j. przygotował jego treść jednostronnie, w taki sposób, że konsumenci nie mieli wpływu na jego brzmienie. Uzasadniając swój zarzut, powód przyznał, iż przygotował treść umowy, dokonał analizy znaczenia słów „przygotowanie” i „ustalenie”, w celu wykazania różnicy znaczeń pomiędzy nimi. Sąd nie podziela tego stanowiska, uznając że stanowi jedynie polemikę z argumentacją Prezesa UOKiK, nie popartą w istocie żadnymi dowodami. Sąd ustalił natomiast, że powód przedstawiał swoim kontrahentom ustalony przez siebie wzorzec, przygotowany przed zawarciem umowy, zawierający klauzule umowne. Zawiera on więc wszelkie elementy wzorca wg poglądów doktryny. Pojęcie wzorca umownego nie zostało w przepisach prawa polskiego zdefiniowane. Wg poglądów doktryny wzorzec umowny to jednostronnie i uprzednio przygotowane zestawienie klauzul umownych, ujętych w sposób generalny i abstrakcyjny, z przeznaczeniem do wykorzystania w nieograniczonej liczbie przypadków (tak: M. Bednarek „Wzorce umów w prawie polskim” C.H. Beck 2005). Kwestią istotną jest to, aby zbiór postanowień powstał przed zawarciem umowy i służył stronie, która go ustaliła (proponentowi) do ukształtowania treści stosunku obligacyjnego, jako instrument prawny do związania adherentów postanowieniami, które im chce narzucić. Cechą wzorca jest również możliwość posłużenia się nim wielokrotnie, gdyż nie zawiera on oznaczeń indywidualizujących drugą stronę umowy, lecz powtarzalne klauzule, które będą uzupełniać treść zobowiązań powstałych z umów (Adam Olejniczak komentarz do art. 384 k.c. LEX 2010). Powód wprowadził do obrotu wzorzec, co oznacza, że przygotował jego treść i istniał on wcześniej niż dany konsument podjął decyzję o zawarciu umowy. Kwestia negocjacji przez niektórych konsumentów części zapisów wzorca, nie ma w tym świetle znaczenia. Najpierw bowiem powód ustalił wzorzec, wprowadził go do obrotu, później zaś konsument podjął decyzję o zawarciu umowy i woli negocjowania jej zapisów. Wg ustaleń Sądu taką wolę wyraziło jedenastu konsumentów, zaś ich nieokreślona liczba zawarła umowę w kształcie narzuconym przez powoda. Należy mieć na względzie treść art. 3 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. UE.L.93.95.29) stanowiącego, że „warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Jeżeli sprzedawca lub dostawca twierdzi, że standardowe warunki umowne zostały wynegocjonowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim”. Sąd uznał więc, iż powód nie udowodnił, że warunki umowne zostały wynegocjowane indywidualnie. Świadczy o tym liczba konsumentów, którym zezwolono na zawarcie umowy bez kwestionowanego zapisu oraz sama forma tej zgody. Na pisemną prośbę konsumenta,(...)informował, ze zarząd Spółki wyraził zgodę na wykreślenie z treści aktu zapisu, będącego przedmiotem niniejszej sprawy. Świadczy to o wyjątkowości tej zgody i jej jednostkowym charakterze.
Wobec zasadnego uznania, że „Umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży” stanowi wzorzec umowny, Prezes UOKiK zasadnie również dokonał porównania kwestionowanej klauzuli z klauzulą wpisaną do rejestru.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut błędnego przyjęcia przez Prezesa UOKiK, iż projekty umów zawieranych przed notariuszem stanowią wzorzec umowny. Sąd podziela w pełni stanowisko pozwanego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wzorcem umowy może być projekt umowy przygotowanej jednostronnie przez przedsiębiorcę i zaproponowany konsumentom do zawierania konkretnych umów cywilnoprawnych. Nie ma znaczenia fakt, że w niniejszym przypadku był to projekt aktu notarialnego. Umowa, o którą chodzi w niniejszym procesie, dla swej ważności, musiała przyjąć formę aktu notarialnego. Decyzja Prezesa UOKiK nie narusza więc powołanych w odwołaniu przepisówustawy z dnia 14 lutego 1991r. Prawo o notariacie(Dz. U. z 2008r. Nr 189 poz. 1158 z późn. zm.). Wbrew twierdzeniom powoda, przyjęcie dla umowy formy aktu notarialnego, nie gwarantuje, iż zawiera ona indywidualnie uzgodnione postanowienia oraz że poprzez udział notariusza doszło do zabezpieczenia wszelkich praw i słusznych interesów stron, jak wynika zart. 80 § 2 prawa o notariacie.Art. 81 prawa o notariaciestanowi, że notariusz odmówi dokonania czynności sprzecznej z prawem. Z samej istoty klauzul abuzywnych wynika, że zasadniczo nie są one sprzeczne z prawem, lecz kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Powołanie się przez powoda na powyższy przepis nie znajduje więc bezpośredniego zastosowania do niedozwolonych postanowień umownych. Odnośnie kwestii indywidualnych uzgodnień, gwarantowanych wg powoda, przez zawarcie umowy w formie aktu notarialnego, postępowanie dowodowe w niniejszym przypadku dowiodło, że wzór aktu notarialnego był opracowany przez powoda, nie zaś notariusza, co wskazuje po raz kolejny na to, że powód posługiwał się wzorcem w stosunkach umownych z konsumentami.
Powód nie wykazał również zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienie umowne jest tożsame z postanowieniem wpisanym do rejestru postanowień umownych pod poz.(...). Zdaniem Sądu, Prezes UOKiK prawidłowo dokonał porównania klauzuli stosowanej przez powoda z klauzulą z rejestru. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dla uznania, że określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wystarczy, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, nie jest natomiast konieczna literalna zgodność porównywalnych klauzul. Istotny jest również cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie i czy cel utworzenia spornej klauzuli , odpowiada celowi klauzuli uznanej za niedozwoloną. Kwestionowana klauzula była treści następującej: „Strony oświadczają, że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego oraz garażu wielostanowiskowego poza wynikającymi bezpośrednio z niniejszego aktu, z tytułu należności czynszowych, w szczególności kosztów eksploatacji i kosztów związanych z zarządzaniem i utrzymaniem urządzeń wspólnych nieruchomości, poza roszczeniami z tytułu rękojmi oraz wynikającymi z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.”) Postanowienie wpisane do rejestru pod nr(...)miało treść: „Strony oświadczają że w związku z dokonanym rozliczeniem znoszą między sobą wszelkie roszczenia wynikające z wykonania umowy na wybudowanie i sprzedaż lokalu mieszkalnego poza wynikającymi bezpośrednio z mniejszego aktu oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.”
W niniejszym przypadku pozwany wykazał tożsamość klauzul. Prawidłowo odniósł się nie tylko do treści klauzuli zarejestrowanej pod poz.(...), ale również do uzasadnienia wyroku z dnia 17 grudnia 2008r. Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie XVII AmC 2/08. Doprowadziło go to do słusznego wniosku, że kwestionowana klauzula wywołuje te same skutki, co klauzula nr(...). Konsument zostaje bowiem pozbawiony możliwości dochodzenia przysługujących mu roszczeń, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę. Powód nie wykazał natomiast podnoszonego przez siebie braku tożsamości obu klauzul. Bez znaczenia są drobne różnice w brzmieniu obu klauzul, w sytuacji, gdy ich cele są tożsame.
Sąd nie uwzględnił zarzutów powoda, dotyczących naruszenia przepisówk.p.a., z uwagi na okoliczność, że postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest pierwszoinstancyjnym postępowaniem sądowym, opartym na zasadzie kontradyktoryjności stron. Strony mogły więc zgłosić wszelkie zarzuty i dowody na poparcie swych twierdzeń, w tym również dowody z zeznań świadków.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ustawy uokik poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie został naruszony zbiorowy interes konsumentów.
W myślart. 1 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentówustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Na podstawie art. 24 ust. 3 nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów.
Interes publiczny odnosi się do ogółu, nieokreślonej z góry liczby osób. Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów to również działanie skierowane do zindywidualizowanych, ale dostatecznie licznych konsumentów, połączonych jakąś cechą wspólną. W niniejszym przypadku oferta powoda skierowana była do nieokreślonego, szerokiego kręgu podmiotów, a więc wypełniona została przez Prezesa UOKiK przesłanka działania w celu ochrony zbiorowego interesu konsumentów, który mieści się w szerszym pojęciu interesu publicznego.
Kolejny zarzut powoda dotyczył kwestii, że Prezes UOKiK nie wziął pod uwagę przeciętnego modelu konsumenta. Konsument w rozumieniu ustawy, w myśl art. 4 pkt 12, to konsument określony wart. 221k.c., czyli osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Przyjęty przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości wzór przeciętnego konsumenta to osoba należycie poinformowana, uważna i racjonalna. Podobna definicja znalazła się wart.2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. Nr 171 poz. 1206), gdzie przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Zauważyć należy jednak, że ustawa ta nie znalazła zastosowania w niniejszej sprawie, zaś Prezes UOKiK trafnie odniósł się do przeciętnego konsumenta przez pryzmat ochrony interesu publicznego, który został naruszony przez stosowanie przez powoda niedozwolonej klauzuli.
Zarzut powoda dotyczący nieadekwatności nałożonej kary jest częściowo zasadny.
W przypadku dopuszczenia się przez przedsiębiorcę stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W myśl art. 111 uokik przy ustalaniu wysokości kar, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.
Jak wynika z cytowanych przepisów nałożenie kary ma charakter fakultatywny, zaś jej wysokość jest uzależniona od wymienionych przesłanek.
W niniejszej sprawie Sąd uznał, że nałożenie kary pieniężnej na powoda jest uzasadnione wagą naruszonego dobra i interesem publiczny.
Kara ma spełniać rolę prewencyjną, zarówno w ujęciu ogólnym- oddziaływanie na ogół adresatów norm prawnych, jak i w ujęciu indywidualnym- ma bowiem zabezpieczać konsumentów przed ponownym naruszeniem dobra prawnego przez powoda. Kara ma oddziaływać prewencyjnie w sensie negatywnym- poprzez odstraszanie przedsiębiorców od zachowań sprzecznych z prawem i w sensie pozytywnym- poprzez wzmacnianie hamulców u przedsiębiorców przestrzegających prawa. Kara ma oddziaływanie również represyjne, musi stanowić dla ukaranego dolegliwość za naruszenie prawa. Przedsiębiorca stosujący wzorce umowne znajduje się na lepszej pozycji od konsumenta zawierającego z nim umowę, gdyż to przedsiębiorca przedstawia wzorzec umowy, to on kształtuje jego postanowienia. Tym bardziej od takiego podmiotu należy oczekiwać respektowania podstawowych praw strony dużo słabszej, jaką jest konsument.
Prezes UOKiK rozważył okoliczności mające wpływ na wymiar kary, jednakże zdaniem Sądu nie dokonał w pełni właściwej ich oceny. Uwzględniono okoliczności obciążające, jak i łagodzące. Sąd nie podziela jednak stanowiska Prezesa UOKiK, że powód naruszył przepisy ustawy w sposób umyślny, gdyż jako podmiot będący stroną wcześniejszych procesów toczących się przed tutejszym sądem, miał świadomość istnienia jawnego rejestru klauzul niedozwolonych oraz konsekwencji stosowania klauzul niedozwolonych. Zdaniem Sądu przy ustaleniu winy umyślnej, należało udowodnić powodowi zamiar stosowania w obrocie niedozwolonych postanowień umownych, czego Prezes UOKiK nie uczynił. Naruszenia przepisów ustawy powód dopuścił się nieumyślnie. Z uwagi na treść kwestionowanej klauzuli, należy przychylić się do stwierdzenia, że stopień naruszenia przepisów był znaczny. Powód bowiem stosował klauzulę już uznaną za niedozwoloną, prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umieszczoną w jawnym rejestrze. Kwestionowany zapis wzorca należało zakwalifikować jako zapis o stosunkowo dużej szkodliwości, gdyż przedmiotowe postanowienie pozbawia konsumentów możliwości dochodzenia przysługujących im, na podstawieart. 471 k.c.i następnych przepisów, roszczeń w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Spółkę. Szczególnie rażące jest więc równoczesne zapewnienie sobie przez Spółkę, w tym samym postanowieniu, prawa dochodzenia od konsumentów roszczeń z tytułu należności czynszowych. Sąd nie kwestionuje więc oceny Prezesa UOKiK, że waga naruszeń w przedmiotowej sprawie kształtuje się na poziomie(...)% przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2008r., co daje kwotę bazową stanowiącą równowartość(...)% przychodu osiągniętego przez Spółkę t.j.(...)zł. Pozwany zasadnie uwzględnił, jako okoliczność obciążającą ogólnopolski charakter działalności Spółki, wpływający na zasięg stosowanej praktyki, co spowodowało zwiększenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej, będącej podstawą wymierzenia kary o 70%. Zasadnie Prezes UOKiK nie dopatrzył się istnienia okoliczności łagodzących. Bezpodstawnie natomiast przyjęto umyślność działania Spółki.
Sąd nie podziela również stanowiska Prezesa UOKiK o konieczności nadzwyczajnego podwyższenia kary pieniężnej o 100%. Jedynym jego uzasadnieniem przedstawionym przez pozwanego, jest konieczność spełnienia funkcji prewencyjnej w sensie negatywnym i represyjnej oraz, że kara w wysokości(...)przychodu Spółki, jaki osiągnęła w 2008r., nie spełni tych celów. Nie uzasadniono jednak, dlaczego nie spełni tych celów oraz jakie zaistniały szczególne okoliczności, które wskazują na konieczność podwyższenia kary oraz dlaczego podwyższono ją o 100%. Sąd nie znalazł takich podstaw, dlatego obniżył karę do wysokości(...)% przychodu, czyli kwoty 678.588 zł, uznając ją za adekwatną do rodzaju naruszenia i wagi naruszonego dobra.
Podsumowując, Prezes UOKiK zasadnie uznał w myśl art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 uokik, że powód stosował praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, a więc godzące w interesy konsumentów bezprawne działanie polegające na stosowaniu we wzorcu umowy postanowienia uznanego za niedozwolone. Z w/w względów art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik obniżono karę pieniężną, oddalając odwołanie w pozostałym zakresie na mocy art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 uokik.
Rozstrzygnięcie o kosztach procesu oparto na mocyart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. z§ 18 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. Nr 163 poz.1349 ze zm.).
/-/ SSO Magdalena Sajur - Kordula