Sygnatura akt II AKa 210/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 maja 2023 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)
Sędziowie: SA Robert Zdych
SA Artur Tomaszewski
Protokolant: Daria Machnik
przy udziale Karoliny Rzeczyckiej prokuratora Prokuratury(...)weW.
po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2023 r.
sprawyM. Ś. (1)
oskarżonego o czyn zart. 280 § 2 k.k.w związku zart. 157 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.w związku zart. 64 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy
z dnia 25 marca 2022 r. sygn. akt III K 28/21
I. na podstawieart. 105 § 1 k.p.k.prostuje oczywistą omyłkę pisarską zawartą w części wstępnej zaskarżonego wyroku i zawarty tam opis czynu zarzucanego oskarżonemuM. Ś. (1)zastępuje zdaniem:
„w dniu 13.03.2019 r. wP.rejonu(...), działając wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról dokonali rozboju w ten sposób, żeM. Ś. (1)pozostał na zewnątrz, natomiastD. S.wszedł do wnętrza lokalu z automatami do gier i zażądał wydania pieniędzy odJ. O. (1), a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w postaci maczety a także przy użyciu kija od miotły, pięści i otwartej dłoni zastosował przemoc fizyczną wobecJ. O. (1), w wyniku czego pokrzywdzona doznała obrażeń ciała w postaci rany ciętej głowy o długości około 6 centymetrów zlokalizowanej w okolicy skroniowej lewej, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, rany ciętej grzbietu dłoni prawej o długości około 4 centymetrów, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, otwartego zwichnięcia stawu śródręcznego paliczkowego palca IV dłoni prawej z złamaniem nasady bliższej IV kości śródręcza, rany nadgarstka prawego o długości około 6 centymetrów wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, powodujących naruszenie czynności narządów ciała na okres powyżej dni 7 oraz dokonał zaboru w celu przywłaszczenia laptopa o wartości 699 złotych, telefonu komórkowego o wartości 10 zł, portfela koloru czarnego z zawartością pieniędzy w. kwocie 80 zł , czym działał na szkodęJ. O. (1)ifirmy (...) sp. z o.o.przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Lubinie z dnia 08.01.2013r. sygn. akt 2360/12 za czyn zart. 279§1 kkiart. 64§1 kki inne na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 1857/12 z dnia 20.03.2013r. za czyn zart. 279§1 kkiart. 276 kkw zw. zart. 11 §2 kkiart. 64§ 1 kki inne na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności objętych wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 124/14 z dnia 02.09.2014r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 30.07.2012r. do 01.08.2012r. od 20.08.2012r. do 08.01.2013r. oraz od 15.05.2013r. do 26.06.2014r., od 13.11.2014r. do 09.11.2015 r.”

II
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I i oskarżonegoM. Ś. (1)uznaje za winnego tego że 13 marca 2019 r. wP.chcąc byD. S.zabrał w celu przywłaszczenia mienie znajdujące się w salonie gier prowadzonym przez(...) sp. z o.o.wL.grożącJ. O. (2)– pracownicy tego lokalu natychmiastowym użyciem niebezpiecznego narzędzia – maczety nakłonił go do tego, przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w części wstępnej zaskarżonego wyroku, to jest przestępstwa zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.wymierza mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i na podstawieart. 63 § 1 kkzalicza oskarżonemu na poczet tej kary okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 14 lipca 2019r. godz. 04:00 do 11 września 2019r. godz. 04:00 przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

III
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV
zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowejJ. O. (1)1200 złotych zwrotu wydatków z tytułu udziału pełnomocniczki w postępowaniu odwoławczym;

V
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. B.1200 złotych kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

VI
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych postępowania odwoławczego, w tym opłaty za obie instancje i określa, że wydatki tego postępowania ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
M. Ś. (2)został oskarżony o to, że:
w dniu 13 marca 2019 r. w miejscowościP.rejonu(...)w salonie gier w dniu 13.03.2019r., działając wspólnie i w porozumieniu zD. S.w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról, dokonał rozboju w ten sposób, że wszedł do wnętrza lokalu z automatami do gier i zażądał wydania pieniędzy odJ. O. (1), a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w postaci maczety zastosował przemoc fizyczną wobecJ. O. (1), w wyniku czego pokrzywdzona doznała obrażeń ciała w postaci rany ciętej głowy o długości około 6 centymetrów zlokalizowanej w okolicy skroniowej lewej, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, rany ciętej grzbietu dłoni prawej o długości około 4 centymetrów, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, otwartego zwichnięcia stawu śródręcznego paliczkowego palca IV dłoni prawej ze złamaniem nasady bliższej IV kości śródręcza, rany nadgarstka prawego o długości około 6 centymetrów wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, powodujących naruszenie czynności narządów ciała na okres powyżej dni 7 oraz dokonał zaboru w celu przywłaszczenia laptopa o wartości 700,00 złotych, telefonu komórkowego, portfela koloru czarnego z zawartością pieniędzy w kwocie 90,00 zł, czym działał na szkodęJ. O. (1)ifirmy (...) sp. z o.o., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Lubinie z dnia 08.01.2013r. sygn. akt 2360/12 za czyn zart. 279§1 kkiart. 64§1 kki inne na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 1857/12 z dnia 20.03.2013r. za czyn zart. 279§1 kkiart. 276 kkw zw. zart. 11 §2 kkiart. 64§ 1 kki inne na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności objętych wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 124/14 z dnia 02.09.2014r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 30.07.2012r. do 01.08.2012r. od 20.08.2012r. do 08.01.2013r. oraz od 15.05.2013r. do 26.06.2014r. Wartość szkody: 790.00 PLN;
tj. o czyn zart. 280 § 2 kkw związku zart. 157 § 1 kkw związku zart. 11 § 2 kkw związku zart. 64 § 2 kk.
Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt III K 101/19, uniewinnił oskarżonegoM. Ś. (1)od popełnienia przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i rozstrzygnął o kosztach procesu w tej części.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z 17 lutego 2021 r., sygn. akt II AKa 318/20, uwzględniając apelacje pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej i prokuratora na niekorzyść oskarżonegoM. Ś. (1)uchylił wyrok Sądu Okręgowego wobec tego oskarżonego w zakresie czynu zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i w tej części przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.
Orzekając powtórnie Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z 25 marca 2022 r., sygn. akt III K 28/21:

I
uznał oskarżonegoM. Ś. (1)za winnego zarzucanego mu czynu z tym ustaleniem, iż dokonał go wspólnie i w porozumieniu z odrębnie skazanymD. S.i za to na podstawieart. 280 § 2 kkw zw. zart. 11 § 3 kkw zw. zart. 64 § 2 kkwymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności,

II
na podstawieart. 63 § 1 kkzaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 14 lipca 2019r. godz. 04:00 do dnia 11 września 2019r. godz. 04:00 przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności,

III
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. B.kwotę 1800 zł plus 23 % podatku Vat tytułem udzielonej oskarżonemuM. Ś. (1)pomocy z urzędu,

IV
na podstawieart. 46 § 2 kkorzekł od oskarżonegoM. Ś. (1):

- na rzecz pokrzywdzonejJ. O. (1)za doznaną krzywdę nawiązkę w kwocie 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych,

V
zasądził od oskarżonegoM. Ś. (1)na rzeczJ. O. (1)kwotę 1200 zł tytułem poniesionych przez nią kosztów zastępstwa procesowego,

VI
na podstawieart. 624 § 1 kpkzwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych oraz opłaty w sprawie.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonegoM. Ś. (1), który zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania, mająca wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 4 k.p.k.i7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k., poprzez naruszenie zasady obiektywizmu oraz swobodnej oceny dowodów, a polegającej na wybiórczej i kierunkowej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego in concreto:

a
depozycji świadkaD. S.w zakresie jakim wskazywał on na udziałM. Ś. (1)w przestępnym procederze i działania z nim wspólnie i w porozumieniu;

b
uznanie za wiarygodne zeznań świadkaM. K.podczas gdy w/w relacja jest niekonsekwentna i niespójna z zeznaniami świadka tj. relacją funkcjonariuszki policji wykonującej czynności przesłuchania, podczas którejM. K.wskazywała, iż od dwóch nieustalonych osób powzięła informację, że sprawca był jeden.

II. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej w stosunku do oskarżonegoM. Ś. (1)w pkt I części dyspozytywnej wyroku polegającej na wymierzeniu oskarżonemu kary 6 lat pozbawienia wolności, podczas gdy orzeczenie takiej kary jest rażąco niewspółmierne do popełnionego czynu, będąc reakcją karną zbyt surową, a okoliczności sprawy, w tym szczególnie jej stan faktyczny, warunki i właściwości sprawcy przemawiają za orzeczeniem kary w łagodniejszym wymiarze.
Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.
W sprawie niniejszej początkowo osobą oskarżoną był takżeD. S.wobec którego wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt III K 101/19, jest prawomocny, podobnie jak w stosunku doM. Ś. (1)w zakresie występku zart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja obrońcyM. Ś. (1)jest częściowo zasadna, a to w zakresie przypisania oskarżonemu współsprawstwa przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k., na co skarżący zwraca uwagę w uzasadnieniu środka odwoławczego.
Orzekając uprzednio Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty obrazyart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.sformułowane w apelacjach na niekorzyść oskarżonegoM. Ś. (1)w odniesieniu do uniewinnienia go od czynu zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i uznał, że zachodzą podstawy do wydania wyroku skazującego oskarżonego za ten czyn. W takiej sytuacji zważywszy na udzieloną osobie oskarżonej gwarancję, że jej skazanie może nastąpić tylko w postępowaniu dwuinstancyjnym (art. 454 k.p.k.) oraz treśćart. 437 § 2zd. IIk.p.k., Sąd Apelacyjny uchylił wyrok Sądu I instancji we wskazanej części i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.
To jasne, że dokonana przez Sąd Apelacyjny ocena istnienia podstaw do wydania wyroku skazującegoM. Ś. (1)za czyn zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.nie wiąże Sądu Okręgowego ponownie rozpoznającego sprawę. Wynikające zart. 437 § 2 k.p.k.w zw. zart. 454 k.p.k.warunki uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w żadnej mierze nie naruszają samodzielności jurysdykcyjnej sądu I instancji. Sposób procedowania przez Sąd Okręgowy orzekający powtórnie, szeroki zakres postępowania dowodowego, zasięgnięcie opinii biegłego z zakresu psychologii dla oceny możliwości zapamiętywania, odtwarzania spostrzeżeń świadkaD. S.przekonuje, że Sąd ten był otwarty na różne wersje zdarzenia jawiące się na tle przeprowadzanych dowodów i nie czuł się związany ocenami prezentowanymi przez Sąd Apelacyjny w wyroku z 17 lutego 2021 r.
Zasadniczym dowodem sprawstwa i winy oskarżonegoM. Ś. (1)są początkowe relacjeD. S.(k. 67-68, 118-119, 147), gdzie wskazywał, że inicjatorem napadu rabunkowego na salon gier byłM. Ś. (1), on przedstawił plan działania, wg. któregoD. S.miał po zagrożeniu pracownicy salonu przekazaną przezM. Ś. (1)maczetą zabrać pieniądze, aM. Ś. (1)oczekiwać w taksówce, którą mieli odjechać i obserwować lokal. Świadek opisał też okoliczności rozboju: grożenieJ. O. (2)a następnie użycie maczety wobec jej oporu, żądanie pieniędzy, starcie z pokrzywdzoną, zabranie portfela, pieniędzy i laptopa, przekazanie tych przedmiotów oskarżonemu oczekującemu w klatce bloku naprzeciwko.
Przed Sądem Okręgowym (k. 1013-1014v, 538-539)D. S.twierdził, że rozboju dopuścił się sam, bez udziałuM. Ś. (1), posługując się maczetą zabraną ze swojego mieszkania, ponieważ potrzebował pieniędzy. Tłumaczył, że wcześniej obciążał tego oskarżonego ponieważ kazali mu tak mówić policjanci, którzy na niego krzyczeli, i których się obawiał, zapewniali też, że „dostanie niższy wyrok”. Sąd I instancji trafnie nie uwierzył tym tłumaczeniom świadka z powodów, które przedstawia w pisemnych motywach (podsekcje 2.1., 2.2.). Nie oparł się więc na relacjach uzyskanych w warunkach wyłączjących swobodę wypowiedzi. Niewiarygodność twierdzeńD. S.o wywieraniu na niego niedozwolonej presji wynika nie tylko i nie przede wszystkim z zaprzeczeń policjantówK. F.(k. 1025, 569),B. P.(k. 1016) iM. J.(k. 1026, 682), ale z okoliczności o których pisał Sąd Apelacyjny w sprawie II AKa 318/20.D. S.wyjaśniał więc o sytuacjach nieznanych policjantom: obecności w dwóch salonach gier, przebywaniu w mieszkaniu zajmowanym przezM. Ś. (1), spożywaniu z nim alkoholu, zażywaniu narkotyku. Podtrzymywał też pierwotne wyjaśnienia obciążające oskarżonego podczas przesłuchania przez prokuratora (k. 118-119) i przed Sądem Rejonowym na posiedzeniu w przedmiocie wniosku o tymczasowe aresztowanie (k. 147), choć przecież w pierwszym, a zwłaszcza w drugim wypadku mógł, nie odczuwając presji, przedstawić rzeczywisty przebieg zdarzenia.D. S.łączyły z oskarżonym dobre relacje, tym bardziej więc, gdy ustały naciski ze strony policjantów o których mówił przed Sądem, logicznym było wyjawienie prawdy o udzialeM. Ś. (1)w rozboju by go uchronić od odpowiedzialności za czyn którego nie popełnił. Mimo tegoD. S.podtrzymywał wcześniejsze, pomawiające oskarżonego wyjaśnienia także na posiedzeniu Sądu gdzie prokurator domagał się jego tymczasowego aresztowania.D. S.nie potrafił też racjonalnie wytłumaczyć dlaczego nie sprostował wtedy swoich wyjaśnień, choć wyrażał żal, skruchę z powodu popełnionego rozboju, przepraszał ofiarę przestępstwa i jednocześnie podtrzymywał prawdziwość relacji w której, jak potem twierdził, fałszywie pomówił swego kolegę o poważne przestępstwo. Z racji odstępów czasowych między poszczególnymi czynnościami, orientacji w zasadach, przebiegu postępowań karnych trudno podzielić wyjaśnienie świadka o szoku uniemożliwiającym skorygowanie relacji.
Przesłuchany po raz kolejny przez prokuratora (k. 356-357), świadek podtrzymał wyjaśnienia złożone „na policji”, ale jednocześnie oświadczył, żeM. Ś. (1)z nim nie było. Nie jest jasne, czy przeczenie to dotyczyło współdziałania w popełnieniu napadu rabunkowego, czy tylko obecności w miejscu dokonywania tego czynu – w salonie gier, gdzie rzeczywiście oskarżonego nie było.
Opinia psychologiczna (k.1045-1049) stwierdza występowanie u świadka mieszanego zespołu uzależnienia od alkoholu i amfetaminy, wtórne obniżenie funkcji poznawczych, oraz funkcjonowanie znacznie poniżej przeciętnej w zakresie zdolności intelektualnych. JednocześnieD. S.ma zachowaną zdolność zapamiętywania i odtwarzania w dolnej granicy normy, zaś pomijane treści wydają się być objęte mechanizmami obronnymi: wyparciem i zaprzeczeniem. Samo zdarzenie miało nieskomplikowany przebieg, a świadek opisywał je tego samego dnia, niedługo po tym jak zaistniało. Stąd mógł je zapamiętać i przedstawić, a niedostatki funkcji poznawczych, intelektu, sięganie po nieskomplikowane mechanizmy obronne tłumaczą odmienności z relacją pokrzywdzonej, czy niekonsekwencje.
Obrońca znaczną część apelacji (str. 4-10) poświęcił zacytowaniu fragmentu uzasadnienia Sądu Okręgowego orzekającego po raz pierwszy (uzasadnienie podsekcja 3.6.) a dotyczącego występujących w relacjachD. S.„istotnych niekonsekwencji, nielogiczności i sprzeczności” (tamże) wewnętrznych i z innymi dowodami. Sąd Apelacyjny orzekający uprzednio zajmował się wszystkimi tymi okolicznościami w związku z apelacjami pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej i prokuratora wykazując dlaczego prezentowane przez Sąd Okręgowy oceny są wadliwe (uzasadnienie w sprawie II AKa 318/20 str. 8-19). Sąd Apelacyjny rezygnuje z szerokiego przytaczania tych przekonujących argumentów i uznaje je za własne. Wydaje się, że dla skuteczności środka odwoławczego opartego na twierdzeniu o dowolnej ocenie dowodów i pominięciu części z nich apelujący nie tyle powinien powielać w tej mierze stanowisko Sądu I instancji uznane wcześniej za nietrafne, bo dowolne przez Sąd Odwoławczy, co wskazywać na okoliczności służące wykazaniu błędności ocen dokonanych w zaskarżonym wyroku przez Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę.
Jeśli chodzi o rozbieżność w przedstawianiu w pierwszych wyjaśnieniach (k. 68) roliM. Ś. (1), to trzeba rozróżnić początkową propozycję tego oskarżonego wedle której miał oczekiwać na świadka w taksówce, którą po dokonaniu rozboju mieli odjechać, od późniejszego wykonania, gdzie wg kolejnych ustaleńM. Ś. (1)miał obserwować lokal (to zresztą mógł robić także w taksówce), przyjąć odD. S.zabrane mienie i uciec.D. S.nie miał przecież wątpliwości gdzie się udać po zabraniu pieniędzy, portfela i laptopa – do klatki schodowej budynku naprzeciwko gdzie czekałM. Ś. (1). Udającego się w tamtym kierunkuD. S.widziałaJ. O. (1).
Sąd Okręgowy słusznie zauważa (podsekcja 2.1.), że to oskarżony grał na automatach i on, a nieD. S.przegrał w nocy 12/13 marca 2019 r. 150 złotych miał więc motyw by dokonać napadu rabunkowego, co pośrednio potwierdza początkową relacjęD. S..
Z protokołów oględzin zapisów monitoringu z miejsc zamieszkania oskarżonego (k. 248-250) iD. S.(k. 251) wynika, że wychodząc po raz ostatni z mieszkaniaM. Ś. (1)nadal był ubrany w swoją niebieską kurtkę. Nie są więc wiarygodne jego wyjaśnienia (k. 68), że w mieszkaniuM. Ś. (1)przebrał się w jego czarną kurtkę. Prawdą jest natomiast, o czym nie wiedzieli przesłuchujący, żeD. S.rzeczywiście przed dokonaniem rozboju zmienił kurtkę, skoro ze swojego mieszkania wychodził w czarnej bez kaptura (k. 251). Nie została ona zabezpieczona, nie wiadomo więc czy rzeczywiście należała doM. Ś. (1)natomiast w relacjach gdzie świadek twierdził, że rozbój sam zaplanował i zrealizował nic nie mówi o przebraniu się w inną kurtkę.
Dokonując rozbojuD. S.niewątpliwie posłużył się maczetą odnalezioną potem na miejscu zdarzenia. Kolejne dwie maczety odnaleziono w lokalu z którego korzystałM. Ś. (1)(k. 43-45), co pośrednio potwierdza relację świadka, że maczetę dał mu oskarżony, który udawał się w godzinach poprzedzających napad do mieszkania gdzie dwie z nich potem odnaleziono. To prawda, że na zapisie obrazu z klatki schodowej budynku gdzie mieszka oskarżony nie widać byD. S.wychodząc z mieszkania oskarżonego o godz. 2.39 miał maczetę (k. 248-250), ale przecież świadek mówi, że ukrył ją w spodniach, nie zauważyła jej też początkowo pokrzywdzona, ani nie widać jej na zapisie monitoringu z klatki schodowej uD. S., gdy wychodził ze swojego mieszkania o 2.49 by dokonać rozboju (k. 251), choć wg. obu wersji miał ją już przy sobie. Tak więc z faktu, że maczeta nie jest widoczna na zapisach video z klatek schodowych budynków przyul. (...)nie wynika, żeD. S.jej nie posiadał wychodząc z mieszkania oskarżonego, czy swojego. Brak śladów biologicznychM. Ś. (1)na maczecie dowodzi tego, że w miejscach skąd pobrano próbki dowodowe nie było materiału genetycznego tego oskarżonego, a znajdował się materiał biologicznyD. S.. Dowód ten nie potwierdza więc (podobnie opinia daktyloskopijna) początkowej relacji tego świadka, ale i jej nie zaprzecza.

D. S.wyszedł z mieszkania oskarżonego o 2.39 (wg. wskazań zegara monitoringu), a oskarżony z psem dziesięć minut potem (k. 248-250). Zważywszy, że świadek poszedł jeszcze do swojego mieszkania, gdzie był około 10 minut (k. 251), to realne jest, że obaj mężczyźni znaleźli się w tym samym czasie, w tym samym miejscu - w pobliżu nieodległego (około 350m) salonu gier, tak by przed godz. 2.59 (zawiadomienie Policji przez pokrzywdzoną - protokół oględzin rozmowy dyżurnego(...)wP.k. 605-607)D. S.zaatakowałJ. O. (1)i zabrał mienie, a oskarżony czekał na niego w klatce budynku przyul. (...). Jest to zbieżne z początkowymi wyjaśnieniami świadka i relacją pokrzywdzonej wskazującej, że tam pobiegł napastnik.M. Ś. (1)miał dość czasu by odebrać odD. S.skradzione przedmioty i znaleźć się o godz. 3.16 w okolicysklepu (...)(ul. (...)), gdzie zobaczył go policjantM. T.(protokół oględzin rozmów dyżurnego(...)wP.k. 605-607).
Nie wiadomo co się stało z zabranymi pieniędzmi, laptopem i portfelem. Nie odnaleziono ich podczas przeszukania oskarżonego po ponad godzinie od zdarzenia, ani w jego mieszkaniu. Okoliczność ta nie wyklucza początkowych wyjaśnieńD. S., ani nie potwierdza wersji prezentowanej przed Sądem skoro u niego również ich nie odnaleziono. Nie sposób uwierzyć twierdzeniu świadka, że po tym jak laptop mu upadł po wyjściu z salonu, wyrzucił go do kontenera na śmieci. W takim razie, jak wskazuje Sąd Apelacyjny poprzednio orzekający, sytuację tę zauważyłaby pokrzywdzonaJ. O. (1).
Charakterystyczne jest natomiast, żeM. Ś. (1)późną nocą, jednoczasowo zD. S.wyszedł z domu zabierając kontuzjowanego psa z którym przebywał na dworze blisko godzinę (2.49 – 3.42, k. 248-250) mimo problemów zwierzęcia z chodzeniem. Była partnerka oskarżonegoK. A.mówi (k. 40-41, 569-570), że w tym czasie pies miał zwichnięty staw skokowy i dlategoM. Ś. (1)wyprowadzał go tylko przed klatkę. Nielogiczne, nieracjonalne i sprzeczne ze zwyczajnym postępowaniem oskarżonego było więc wyprowadzenie chorego amstafa na blisko godzinny spacer w późnych godzinach nocnych. Zabranie psa uzasadniało natomiast przypadkowemu obserwatorowi, czy interweniującym policjantom (np.M. T.) obecność oskarżonego na dworze o tak późnej porze i w pobliżu miejsca rozboju. Jednocześnie zaraz po powrocie do domuM. Ś. (1)ponownie, mimo bardzo późnej pory (3.50 – k. 248-250) wyszedł z domu, kierował się do budynku przyul. (...), gdzie wcześniej wg.D. S.odebrał od niego skradzione przedmioty. Spostrzegłszy policjantów oskarżony usiłował tam się ukryć (zeznaniaK. T.k. 698-699, 1016,S. N.k. 680-681, 1040). Takie zachowania potwierdzają, korespondują z początkową relacjąD. S.. Powód dla któregoM. Ś. (1)jeszcze raz wyszedł z mieszkania i udawał się w stronę budynku przyul. (...)nie jest znany. Nie ma natomiast niczego nielogicznego w pojawieniu sięM. Ś. (1)w okolicy miejsca napadu rabunkowego po około godzinie od jego dokonania: oskarżony nie miał przy sobie skradzionych przedmiotów, pokrzywdzona go nie widziała, nie mogła więc w nim rozpoznać napastnika, przypadkowych świadków nie było, nie było podstaw by sądzić, że policjanci wiedzą, że napastnik współdziałał z inną osobą.
Organy ścigania już od wczesnego popołudnia 13 marca 2019 r. wiedziały, że osobą która zaatakowałaJ. O. (1)byłD. S., a nieM. Ś. (1). Wiedziała też o tym zeznając policjantkaS. N. (2)(k. 681). Już z tego powodu rozważania o wątpliwościach co do rzetelności działań policji wobecM. Ś. (1)wywołane wskazaniem, że rozpytywana pokrzywdzona mówiła o napastniku z wadą wymowy (ma ją oskarżony, nieD. S.) są nietrafne. Niezależnie od tego twierdzenia te z łatwością mogły zostać zaprzeczone przezJ. O. (1), która opisywała mężczyznę z maczetą i od początku deklarowała, że może go rozpoznać (np. protokół oględzin rozmów dyżurnego(...)wP.k. 605-607).
M. K.na rozprawie obecnie i podczas pierwszego rozpoznania sprawy konsekwentnie mówiła (k. 998 -999, 570), że nieznani mężczyźni spotkani 13 marca 2019 r. w drodze do domu powiedzieli jej, że napadu rabunkowego dokonały osoby o pseudonimach(...)i(...)jakie noszą odpowiednio:M. Ś. (1)iD. S.. Protokół przesłuchania świadka w postępowaniu przygotowawczym (k. 51) wymienia tylko drugiego z nich.M. K.nie umie wytłumaczyć tej rozbieżności, przypuszcza, że przesłuchująca mogła tego nie zapisać. Świadek nie czytała tego protokołu przed podpisaniem, nie był jej też odczytany (k. 998). Przesłuchująca policjantkaJ. W.(k. 1015, 621b) potwierdziła prawidłowość wykonanej czynności zaznaczając jednocześnie, żeM. K.była „zestresowana”, „przejęta” (k. 621b). O tym, że tego dnia była zdenerwowana i roztrzęsiona zeznaje też świadek (k. 999). W takiej sytuacji przekaz wiadomości jakimi dysponowałaM. K.mógł ulec zakłóceniu przez jej stan emocjonalny, a jednocześnie nie miała ona możliwości konfrontacji zapisu z zasobem informacji jakim dysponowała. Sąd Apelacyjny nie dostrzega powodu dla któregoM. K.miałaby nieprawdziwie zeznawać, że nieznani mężczyźni wskazywali jej też na udziałM. Ś. (1)o którego roli nie mówiła przecież (bo jej nie znała)J. O. (1). Nieustalenie osób, które przekazały świadkowi informacje o osobach współdziałających w rozboju jest istotnym niedostatkiem.M. K.przekazuje bowiem wiadomości uzyskane od innych osób, których źródło wiedzy nie jest znane. Natomiast informacje te są zbieżne z tym co wyjaśniał początkowoD. S.pośrednio je potwierdzając.
Jeśli więc Sąd I instancji niewystarczająco pochylił się nad rozbieżnościami w zeznaniachM. K.to nie miało to wpływu na treść zaskarżonego wyroku.
Z tych powodów zarzuty obrazyart. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.,art. 4 k.p.k.są niezasadne.
Istotne wątpliwości, w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego, wywołało to jakie zachowania przypisał ten Sąd oskarżonemuM. Ś. (1). Sąd I instancji w części wstępnej wyroku zamieścił stwierdzenia sprzeczne z własnymi ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu i dowodami je wspierającymi: że to oskarżony działając wspólnie i w porozumieniu zD. S.wszedł do salonu gier, żądał od pokrzywdzonej pieniędzy, a następnie posługując się niebezpiecznym narzędziem spowodował u niej obrażenia i zabrał mienie, gdy jest jasne, że wszystkie te czynności wykonałD. S., a nie oskarżony. Zgodnie z zaakceptowaną przezD. S.propozycjąM. Ś. (1)toD. S.posługując się maczetą wobec pokrzywdzonej zabrał mienie, aM. Ś. (1)miał obserwować lokal, odebrał odD. S.skradzione mienie, dostarczył mu niebezpieczne narzędzie oraz kurtkę (k. 68). Już tu można wskazać, że rację ma apelujący wskazując, że zadawanie ciosów maczetąJ. O. (1)było ekscesemD. S.nie objętym wcześniejszymi ustaleniami obejmującymi „postraszenie” pokrzywdzonej tym narzędziem, a nie spowodowanie u niej obrażeń.
Art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k.wymaga przytoczenia w części wstępnej wyroku opisu i kwalifikacji prawnej czynu, którego popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu. Porównanie opisu zawartego w części wstępnej wyroku Sądu I instancji z 25 marca 2022 r. z tym zamieszczonym w akcie oskarżenia przekonuje, że prokurator nie zarzuciłM. Ś. (1), tego co przytoczył w wyroku Sąd Okręgowy.
Skoro Sąd I instancji uznałM. Ś. (1)za winnego „zarzucanego mu czynu”, uzupełniając go o ustalenie, że dokonał go wspólnie i w porozumieniu z odrębnie skazanymD. S.to trzeba uznać, że przypisał mu czyn w takim kształcie jak to ujęto w akcie oskarżenia (z wymienioną modyfikacją), a nie w takim jak zamieszczony w części wstępnej zaskarżonego wyroku.
Tam jednak zachowanieM. Ś. (1)zostało opisane jako wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról dokonanie rozboju w ten sposób, żeM. Ś. (1)pozostał na zewnątrz, natomiastD. S.wszedł do lokalu z automatami do gier, zażądał odJ. O. (1)wydania pieniędzy, a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia – maczety, kija, pięści i otwartej dłoni zastosował przemoc wobec pokrzywdzonej i zabrał mienie.
Widać więc, że wedle tego opisu czynuM. Ś. (1)nie wykonał (sam, czy zD. S.) żadnego znamienia czynnościowego typu czynu zabronionego zart. 280 § 2 k.k.– uzgodnił tylko zD. S.dokonanie rozboju z użyciem niebezpiecznego narzędzia i pozostał na zewnątrz lokalu w którymD. S.zabierał mienie posługując się maczetą. Ustalonego wcześniej pozostawania na zewnątrz nie sposób też uznać za istotny wkład we wspólnie realizowane przestępstwo bez którego nie byłoby dokonane w ogóle, lub w taki sposób. Nie zawiera przecież ustalenia w jaki sposób pozostawanie na zewnątrz lokalu miałoby wspierać dokonanie rozboju przez współdziałającego. Nie ma wskazania, że chodziło o stanie na czatach by ostrzecD. S., lub o przejęcie zabranych przedmiotów, czy o wkroczenie gdyby współdziałający miał problemy z zabraniem przedmiotów, lub ucieczką. Niezależnie od braku takiego ustalenia skoroM. Ś. (2)czekał naD. S.w klatce schodowej budynku odległego od salonu gier o około 50 m, to z racji tej odległości nie mógł udzielić wsparciaD. S.. Opis czynu nie zawiera też ustalenia o przekazaniu maczety, czy kurtki jako ewentualnego istotnego wkładu we wspólne przestępcze przedsięwzięcie. Dokonywanie wszystkich tych ustaleń warunkujących przyjęcie współsprawstwa, skoro wyrok został zaskarżony tylko na korzyść oskarżonego, nie jest możliwe (art. 434 § 1 k.p.k.,art. 443 k.p.k.).
W zarysowanych realiach procesowych Sąd Apelacyjny uznał, że poczynione przez Sąd Okręgowy na podstawie dowodów uznanych za wiarygodne ustalenia o działaniu wspólnie i w porozumieniu pozwalają na przypisanie oskarżonemu formy zjawiskowej podżeganiaD. S.do rozboju kwalifikowanego posłużeniem się niebezpiecznym narzędziem – maczetą, skoroM. Ś. (1)zaproponował mu by dokonał napadu rabunkowego w salonie gier, zabrał stamtąd mienie grożąc pracującej tamJ. O. (1)użyciem niebezpiecznego narzędzia – maczety i przekazał jemu zabrane przedmioty.D. S., który wcześniej nie miał takiego zamiaru, przystał na tę propozycję i rozboju dokonał (k. 68). Oskarżony mógł zachować w sposób zgodny z prawem, przegranie 150 zł nie determinowało jego woli, wiek i doświadczenie pozwalały mu rozpoznać, że postępuje sprzecznie z normą, a kondycja psychofizyczna pozwalała na działanie z rozeznaniem. Sprawstwo, umyślność w formie zamiaru bezpośredniego, wina nie budzą wątpliwości, a zachowaniem swoim oskarżony wyczerpał dyspozycjęart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
N.orzeczenia o jakiej mowa wart. 434 § 1 k.p.k.iart. 443 k.p.k.podlega ocenie z perspektywy relacji między zaskarżonym wadliwym wyrokiem Sądu I instancji, a właściwym i możliwym z punktu widzenia ustaleń faktycznych oraz ograniczeń procesowych rozstrzygnięciem sądu odwoławczego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 6.07.2006 r., V KK 499/05, OSNKW 2006 r., z. 10, poz. 94). Równorzędność form zjawiskowych sprawstwa i podżegania przekonuje, że przyjęcie tej ostatniej nie jest orzekaniem na niekorzyść osoby oskarżonej (postanowienie Sądu Najwyższego z 14.10.2002 r., II KKN 268/01, LEX nr 55552). W realiach sprawy będzie rozstrzygnięciem na korzyść oskarżonego skoro ta nie sprawcza forma przestępnego współdziałania zastąpiła współsprawstwo, popełnienie przestępstwa w ramach którego jest okolicznością obciążającą.
Z tych powodów należało sprostować omyłkę pisarską w części wstępnej zaskarżonego wyroku dotyczącą opisu czynu zarzucanego (art. 105 § 1 k.p.k.) a zaskarżony wyrok zmienić przypisując oskarżonemuM. Ś. (1)przestępstwo zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
Orzekając wobec oskarżonego istotnie niższą, w relacji do orzeczonej przez Sąd Okręgowy, karę pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny uwzględnił okoliczności obciążające ustalone przez Sąd I instancji: że toM. Ś. (2)uzyskał korzyść majątkową z przestępstwa do którego nakłaniał inną osobę, jego wcześniejszą karalność, popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej, poważne, nadal odczuwane konsekwencje zdrowotne jakich doznała pokrzywdzona. Z drugiej strony należało poczytać na korzyść oskarżonego popełnienie czynu w farmie nie sprawczej przestępnego współdziałania, a nade wszystko widoczną, trwałą zmianę trybu życia, zerwanie ze środowiskiem osób zdemoralizowanych, podjęcie pracy, realne i zaangażowane starania o wyeliminowanie deficytów (uzależnienia), które były przyczynami popełniania przestępstw, włączenie się w pracę stowarzyszenia zajmującego się terapią osób dotkniętych podobnymi do oskarżonego problemami.
Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku (art. 437 § 2 k.p.k.).
O kosztach udziału w postępowaniu odwoławczym pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.
O kosztach nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego orzeczono na podstawieart. 29 ust. 1 prawa o adwokaturzeoraz § 4 ust. 1-3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2019 r. poz. 18) w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2020 r., SK 66/19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 769).
Oskarżony nie ma majątku, rozpoczął pracę, będzie odbywał karę pozbawienia wolności, obciążają go koszty związane z udziałem w sprawie pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej oraz nawiązki. Z tych powodów poniesienie także kosztów sądowych postępowania odwoławczego byłoby dlań nadmierną uciążliwością. Taka ocena skutkowała zwolnieniem oskarżonego od ich uiszczenia (art. 624 § 1 k.p.k.).

SSA Robert Zdych

SSA Cezariusz Baćkowski

SSA Artur Tomaszewski