Sygn. akt: II AKa 285/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 października 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Iwona Hyła (spr.)

Sędziowie

SSA Grzegorz Wątroba
SSO del. Arkadiusz Cichocki

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Bytomiu Roberta Balsama
po rozpoznaniu w dniu 18 października 2018 r. sprawy
W. A.(A.)s.R.iE.,ur. (...)wK.
oskarżonego zart. 284 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zw. zart. 12 kki inne
na skutek apelacji prokuratora i obrońcy oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 12 lutego 2018 roku sygn. akt XVI K 113/14

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoW. A.ten sposób, że:

-

wpunkcie 1dodatkowo na mocyart. 33 § 2 k.k.orzeka wobec oskarżonego karę grzywny w wysokości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

wpunkcie 2dodatkowo na mocyart. 33 § 2 k.k.orzeka wobec oskarżonego karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

wpunkcie 5, na mocy wskazanych tam przepisów oraz w zw. zart. 86 § 2 k.k., orzeka wobec oskarżonego karę łączną grzywny w wysokości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

w punkcie 8 uchyla zobowiązanie oskarżonego w części dotyczącej naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz(...) Spółka z o.o.z siedzibą weW.kwoty 125.261, 27 (sto dwadzieścia pięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt jeden 27/100) zł;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty za postępowanie odwoławcze, w tym 20 (dwadzieścia) zł tytułem wydatków i 5300 (pięć tysięcy trzysta) zł opłaty sądowej za obie instancje.

SSO (del.) Arkadiusz Cichocki SSA Iwona Hyła SSA Grzegorz Wątroba
Sygn. akt II AKa 285/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 12 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt XVI K 113/14 Sąd Okręgowy w Katowicach uznałoskarżonegoW. A.za winnego popełnienia przestępstw:
- zart. 284 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., za co skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności,
- zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., za co skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności,
- zart. 301 § 2 k.k., za co skazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,
- zart. 586 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, za co skazał go na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności.
Następnie na mocyart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres lat 5 tytułem próby, na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.Sąd Okręgowy na mocyart. 73 § 1 k.k.oddał oskarżonego pod dozór kuratora w okresie próby, a na mocyart. 46 § 1 k.k.zobowiązał go do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez wpłacenie na rzecz GminyK.kwoty 1.757.671, 67 zł, a na rzecz(...) Spółka z o.o.z siedzibą weW.kwoty 125.261,27 zł. Nadto Sąd Okręgowy obciążył oskarżonego kosztami sądowymi w całości.
Apelacjeod wyroku wywiedzione zostały przez obrońcę oskarżonego i przez prokuratora.
Obrońca oskarżonegozaskarżył wyrok w całości, zarzucając obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 193 § 1 k.p.k.iart. 201 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k., nadtoart. 415 § 1 k.p.k.orazart. 7 i 410 k.p.k., która miała mieć wpływ na treść wyroku. Zarzucił nadto błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający mieć wpływ na jego treść. Podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoW. A.od popełnienia zarzuconych mu czynów, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonego, zarzucając wyrokowi rażącą niewspółmierność (łagodność) wymierzonej kary. Podnosząc powyższy zarzut wniósł o wymierzenie:
- za przestępstwo zart. 284 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na zasadzieart. 33 § 2 k.k.kary grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 100 zł każda,
- za przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.kary 1 roku pozbawienia wolności oraz na zasadzieart. 33 § 2 k.k.kary grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 100 zł każda,
- za przestępstwo zart. 301 § 2 k.k., kary 8 miesięcy pozbawienia wolności,
- za przestępstwo zart. 586 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowychkary 4 miesięcy pozbawienia wolności, a następnie wymierzenie kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności i kary łącznej grzywny w wysokości 250 stawek dziennych po 100 zł każda stawka.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wniesione w sprawie apelacje zasługiwały na częściowe uwzględnienie.
Rację miał bowiem prokurator dopatrując się rażącej niewspółmierności – łagodności - kary orzeczonej wobec oskarżonego, lecz wyłącznie w zakresie nieorzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności. Z kolei obrońca oskarżonegoW. A.trafnie podniósł zarzut naruszenia prawa procesowego, tj.art. 415 § 1 k.p.k., mającego wpływ na treść wyroku, w zakresie w jakim sąd I instancji nieprawidłowo orzekł o obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem popełnionym na szkodęspółki (...). W tej zatem części zaskarżone orzeczenie zostało zmienione, a Sąd Apelacyjny orzekł wobec oskarżonegoW. A.dodatkowo kary grzywny za przestępstwa opisane w punktach 1 i 2 wyroku, a następnie wymierzył oskarżonemu karę łączną grzywny i uchylił orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody – zawarte w punkcie 8 – w części dotyczącej zobowiązania oskarżonego do zapłaty kwoty 125.261,27 zł na rzecz pokrzywdzonego(...) spółka z o.o.Kolejne zarzuty zawarte w apelacjach okazały się w sposób oczywisty bezzasadne, w związku z czym nie mogły zostać uwzględnione, czego konsekwencją stało się utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w pozostałym zakresie.
Przechodząc do omówienia środka odwoławczego wniesionego przez obrońcę oskarżonego stwierdzić trzeba na wstępie, że sąd meriti procedował w niniejszej sprawie prawidłowo, nie naruszając podstawowych zasad procesu karnego oraz poczynił trafne ustalenia faktyczne prowadzące do uznania sprawstwa i winy oskarżonegoW. A.w zakresie postawionych mu w akcie oskarżenia zarzutów, zaś swoje stanowisko w sposób jasny i przekonujący uzasadnił w pisemnych motywach, sporządzonych zgodnie z wymogamiart. 424 § 1 k.p.k.Lektura uzasadnienia wskazuje, iż sąd orzekający miał w polu widzenia wszystkie dowody zebrane w toku postępowania, zarówno te dla oskarżonego niekorzystne, jak i te, przemawiające na jego korzyść. Jak wynika z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, sąd meriti zapoznał się ze wszystkimi dowodami, jakie strony mu przedstawiły, rozważył je wnikliwie oraz dokonał wyboru, którym z nich daje wiarę, a którym tej wiary odmawia i z jakiego powodu. Nie sposób więc skutecznie wywodzić, jak czyni to apelujący, że doszło do naruszenia normy zawartej w treściart. 7 i 410 k.p.k.
Brak jest także jakichkolwiek powodów, aby zarzucić sądowi I instancji, że obraził treśćart. 193 § 1 i art. 201 oraz art. 167 k.p.k.oddalając wniosek dowodowy obrońcy oskarżonego o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii innego biegłego w sytuacji – gdy zdaniem apelującego – dotychczasowa opinia zespołu biegłych wydających opinię pod kierunkiem biegłego sądowegoJ. D.była niepełna. Zdaniem skarżącego biegli nie zapoznali się z dodatkowymi dowodami przedstawionymi przez obronę w toku postępowania, co mogło w istotny sposób zmienić ocenę sytuacji majątkowejspółki (...)i zarazem rzutować na wnioski biegłych – zwłaszcza w zakresie oceny wystąpienia konieczności zgłoszenia wniosku o upadłość firmy. W tym zakresie zarzut jest oczywiście nietrafny. Obrońca wychodzi bowiem z błędnego założenia, że przedłożone przez niego dokumenty w istotny sposób zmieniały obraz sytuacji majątkowejspółki (...), co stanowi wyłącznie niczym nieuzasadnione domniemanie skarżącego. Otóż dokumenty te stanowiły wyłącznie referencje, jakie dlafirmy (...)wystawiane były przez kilku poprzednich zleceniodawców, umowy zawarte przez oskarżonego z kolejnymi podmiotami, a w końcu wycenę wartości rynkowej wynalazku(...). Złożone materiały w niczym nie mogły zmienić oceny i wniosków zawartych w opinii biegłych. Sąd I instancji nie kwestionował wszak, że spółka prowadząc swą działalność w poprzednich latach wywiązywała się z kontraktów, czego wyrazem były wystawione referencje. Niemniej jednak dotyczyło to zdecydowanie wcześniejszego okresu, niż objęty zarzutami akt oskarżenia. Odnośnie zaś przedłożonych kopii umów zawartych przez(...), m.in. z jednostkami samorządu terytorialnego, to samo ich zawarcie w żadnym razie nie prowadziło do ich realizacji (przykładowo umowa z gminąK.). Wszak gminy odstępowały od umów z uwagi na nierealizowanie robót przezspółkę (...). Co się zaś tyczy wynalazku(...)to przedłożony dokument stanowił wyłącznie prywatną opinię na temat jego wyceny i ewentualnych dalszych korzyści płynących z jego zakupu i w niczym nie przekładał się na ocenę sytuacji majątkowej spółki na datę, w jakiej stwierdzona została przez biegłych konieczność złożenia wniosku o jej upadłość. W tym kontekście trafną była decyzja Sądu I instancji o oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego, zwłaszcza że biegły oprócz wydania opinii pisemnej wygłosił na rozprawie uzupełniającą opinię ustną i odniósł się w niej także do sygnalizowanych przez obrońcę kwestii wynikających z przedłożonej dokumentacji. Nadto, co istotne, a co także budziło zastrzeżenia skarżącego, biegły bardzo jasno i konsekwentnie wypowiedział się w kwestii związanej z pojawiającymi się innych postępowaniach, jakie toczyły się przeciwko oskarżonemu i spółce, opiniami biegłych, którzy stwierdzali brak podstaw do zgłoszenia w listopadzie 2010 r. wniosku o upadłość. Przy czym, dla porządku wskazać trzeba, iż obrońca oskarżonego wskazał wyłącznie na postępowanie o sygn. akt V GC 1820/15, jakie toczyło się przed Sądem Rejonowym w Kaliszu, gdzie takowa opinia została wydana. BiegłyJ. D.wypowiedział się jasno, że taki stan rzeczy w niczym nie może zmienić jego oceny dotyczącej ustalenia momentu, w jakim władze spółki powinny były wystąpić z wnioskiem o zgłoszenie upadłości. Twierdzenie biegłego w tym przedmiocie należy w pełni zaakceptować, jest bowiem rzeczą oczywistą, że w niniejszej sprawie biegli dysponowali znacznie szerszym i pełniejszym materiałem dowodowym, który obrazował faktyczną sytuacjęspółki (...). W tym stanie rzeczy i ten zarzut apelującego okazał się niezasadny.
Nie ma także podstaw do kwestionowania sprawstwa oskarżonego w zakresie zarzucanych mu czynów, w związku z czym postawiony zaskarżonemu wyrokowi zarzut błędu w ustaleniach faktycznych uznać należy za chybiony. Uzasadnienie środka odwoławczego odnoszące się do tego zarzutu stanowi wyłącznie niczym nieuzasadnioną, jednostronną polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu I instancji. Skarżący nie wykazał w jakikolwiek sposób, aby trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiadała prawidłowościom logicznego rozumowania. Środek odwoławczy wskazywać bowiem musi, jakich konkretnych uchybień w zakresie wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania dopuścił się ten sąd w ocenie materiału dowodowego, a takowych w apelacji obrońcy oskarżonego brak. W niniejszej sprawie, w sytuacji braku wniosku o sporządzenie i doręczenie odpisu wyroku sądu odwoławczego złożonego przez obrońcę oskarżonego, szersze rozważania w tym przedmiocie nie wydają się być konieczne. W świetle dowodów w sprawie przeprowadzonych, nie mogło więc budzić wątpliwości, że sąd meriti trafnie ustalił zarówno sprawstwo, jak i winę oskarżonegoW. A.w zakresie zarzucanych mu czynów. Właściwa była także prawno karna ocena zachowania oskarżonego. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny w pełni zaakceptował ocenę dowodów dokonaną przez Sąd Okręgowy, który zastosował w sposób prawidłowy warunki określone przepisemart. 7 k.p.k., jak również dostosował się do wszelkich wymogów tyczących zachowania zasady swobodnej oceny dowodów. Ponadto sąd meriti w sposób jasny i szczegółowy wskazał w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku na jakich dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie, którym spośród nich dał wiarę, a którym waloru wiarygodności odmówił i z jakich przyczyn. Uzasadnienie sporządzone zostało z zachowaniem wszelkich wymogów koniecznych z punktu widzenia jego zwięzłości, a zarazem przejrzystości, zaś podczas przedstawiania poszczególnych ustaleń faktycznych, sąd meriti wskazywał i przywoływał dowody, które stanowiły podstawę tychże ustaleń.
Rację miał jednak obrońca oskarżonegoW. A.stawiając zarzut obrazyart. 415 § 1 zd. 2 k.p.k.w zakresie dotyczącym niesłusznego nałożenia na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonejspółki (...)z siedzibą weW.. Obowiązek ten nałożony został wbrew zasadzie antykumulacyjnej przewidzianej w treści cytowanego wyżej przepisu. Jak wynika bowiem z ustaleń sadu meriti, pokrzywdzona spółka wystąpiła na drogę postpowania cywilnego w związku z transakcją sprzedaży betonu na kwotę 125.261, 27 zł na rzecz(...) sp. z o.o.i uzyskała tytuł wykonawczy w postaci nakazu zapłaty z dnia 02.06.2011 r., wydanego przez Sąd Rejonowy we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt X GNc 338/11. O roszczeniu pokrzywdzonego orzeczono zatem prawomocnie, co stało na przeszkodzie ponownemu orzekaniu w tym przedmiocie w postepowaniu karnym. W sprawie mieliśmy do czynienia zarówno z tożsamością przedmiotową, jak i podmiotową podmiotu zobowiązanego do zapłaty. Sąd Apelacyjny w całości podziela zapatrywania Sądu Najwyższego przedstawione w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2016 r. III KK 405/16:Wykładnia funkcjonalnaart. 415 § 1 zd. 2 k.p.k.wskazuje, że ratio legis tego przepisu sprowadza się do zapobieżenia funkcjonowaniu w obrocie prawnym tytułów egzekucyjnych wynikających z dochodzenia tego samego roszczenia w postępowaniu karnym i innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. W tym kontekście nie jest zatem celowe nakładanie obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.wobec możliwości wyegzekwowania zasądzonego roszczenia z majątku oskarżonego w oparciu o podstawę zart. 299 § 1 k.s.h..
W uzasadnieniu cytowanego judykatu Sąd Najwyższy przeprowadził szczegółową analizę zarówno brzmieniaart. 415 § 1 i 5 d.k.p.k., jak iart. 299 § 1 k.s.h.i wskazał, iż zezdania drugiego art. 415 § 5 d.k.p.k.wynika więc kategoryczny zakaz rozstrzygania w różnych postępowaniach o tej samej szkodzie, a co za tym idzie kumulowania tytułów egzekucyjnych wynikających z różnych orzeczeń. Jeżeli zatem roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo (jak w niniejszej sprawie) o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono, to nie jest możliwe (niejako ponowne) orzekanie o obowiązku naprawienia szkody, i to niezależnie od tego, czy zasądzone w postępowaniu cywilnym roszczenie zostało wyegzekwowane (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2010 r., III KK 305/10, OSNwSK 2010, Nr 1, poz. 2030). Wykładnia funkcjonalnaart. 415 § 5 zd. 2 k.p.k.(obecnieart. 415 § 1 zd. 2 k.p.k.) wskazuje, że ratio legis tego przepisu sprowadza się do zapobieżenia funkcjonowaniu w obrocie prawnym tytułów egzekucyjnych wynikających z dochodzenia tego samego roszczenia w postępowaniu karnym i innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. W tym kontekście nie jest zatem celowe nakładanie obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.wobec możliwości wyegzekwowania zasądzonego roszczenia z majątku oskarżonego w oparciu o podstawę zart. 299 § 1 k.s.h.W istocie, nakazem zapłaty wydanym przez Sąd Rejonowy Sąd Rejonowy we Wrocławiu V Wydział Gospodarczy, z dnia 2 czerwca 2011 r., w sprawie X GNc 338/11, zasądzono od(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz/s wC.na rzecz(...) sp. z o.o.weW.kwotę 125.261, 27 złotych wraz z ustawowymi odsetkami oraz zwrot kosztów procesu. Nakaz ten stał się prawomocny i wykonalny.
Z powyższego wynika, że roszczenie płynące z czynu, będącego następnie przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, było wcześniej przedmiotem orzekania w procesie cywilnym. Dla niniejszej sprawy decydujące znaczenie miał fakt, że wystąpiła tożsamość przedmiotowa roszczenia przyznanego w postępowaniu cywilnym nakazem zapłaty w sprawie o sygnaturze akt X GNc 338/11 oraz tego, o którym rozstrzygnął Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku w postaci zobowiązania skazanego do naprawienia szkody na postawieart. 46 § 1 k.k.Twierdzenie to uzasadnia też fakt, że podstawę faktyczną zasądzenia tego roszczenia w obu orzeczeniach stanowiła jedna i ta sama kwota nieuiszczonej należności, zaś źródłem roszczeń było to samo zdarzenie faktyczne.
W niniejszej sprawie można mówić również o łączności podmiotowej, gdyżW. A.popełnił przypisany mu czyn na szkodę(...) sp. z o.o.będąc wcześniej prezesem zarządu (w dacie kiedy złożył on ofertę na zakup betonu i prowadził w tym przedmiocie negocjacje) a następnie prokurentemspółki (...) sp. z o.o.
Na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że łączność podmiotów zobowiązanych do zapłaty zasądzonego roszczenia wynikała z samej struktury organizacyjnejspółki (...), albowiem oskarżony był jedynym członkiem zarządu i Prezesem w lutym 2011 r., kiedy tospółka (...)złożyła ofertę na zakup betonu na budowę na nieruchomości wR.. Wprawdzie w dniu 21 lutego 2011 r. doszło do jego odwołania z tej funkcji i już po tej dacie pokrzywdzona spółka wystawiła faktury za sprzedaż towarów, niemniej jednak pełnił on w niej dalej funkcję prokurenta i decydował faktycznie o wszystkich sprawach związanych z działalnością(...)w imieniu nowego prezesaR. M., w tym m.in. o nieregulowaniu należności na rzecz pokrzywdzonego(...).
W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie zachodzi zarówno podmiotowa, jak i przedmiotowa łączność roszczenia o naprawienie szkody dochodzonego w trybieart. 46 § 1 k.k., z roszczeniem, o którym już prawomocnie orzeczono w postępowaniu cywilnym. Zachodzi w tym przypadku tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty określonej kwoty, a także brak różnicy pomiędzy wierzytelnością przysługującą pokrzywdzonemu od spółki jako osoby prawnej i od oskarżonego jako początkowo prezesa a następnie prokurenta tej spółki - osoby fizycznej reprezentującej ten podmiot. W tym temacie należy także nadmienić, że pokrzywdzonaspółka (...)uzyskała częściową rekompensatę szkód w postaci wypłaty kwoty 48 tyś zł z tytułu ubezpieczenia (k.697-713), a zatem i w tym zakresie orzeczenie oparte o treśćart. 46 § 1 k.k.było błędne albowiem faktycznie poniesiona szkoda – początkowo w kwocie 125.261,27 zł - została w części naprawiona przez ubezpieczyciela TU(...), a zatem zasądzenie obowiązku jej naprawienia w pełnej wysokości na rzecz pokrzywdzonego było nieprawidłowe.
Nie miał natomiast racji obrońca oskarżonego zarzucając zaskarżonemu wyrokowi obrazę przepisuart. 415 § 1 k.p.k.w części dotyczącej przyznania na rzecz GminyK.obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem i sugestia, że podmiot ten nie mógł korzystać ze statusu pokrzywdzonego przestępstwem opisanym w punkcie 1 wyroku. Sąd Apelacyjny w całości podziela rozważania Sądu I instancji w zakresie ustaleń faktycznych i oceny prawnej tej części orzeczenia. Rację ma również pełnomocnik pokrzywdzonego, który w odpowiedzi na apelację obrońcy oskarżonego trafnie argumentuje, iż środki trafiające przelewami na rachunek wskazany w(...)Banku nie były środkamispółki (...), lecz banku, na skutek zawartej pomiędzy tymi podmiotami cesji. Z kolei oskarżony podejmował środki niesłusznie przelane na konto spółki i nimi bezprawnie dysponował, przeznaczając je na potrzeby swoje i firmy. Zupełnie chybione jest również stwierdzenie, że gminaK.nie miała statusu pokrzywdzonego, albowiem gmina jako dłużnik wierzytelności wynikającej z wykonania przezspółkę (...)robót budowlanych, nie mogąc wykazać dokonania zapłaty na rzecz banku, który był cesjonariuszem, dokonała rozporządzenia swoim majątkiem, który istniejącego zobowiązania nie umorzył. I stało się tak, na skutek bezprawnego i zawinionego działania oskarżonegoW. A.. W konsekwencji(...)Bank wystąpił z powództwem przeciwko GminieK.o zapłatę kwot wynikających z mylnie zapłaconych faktur, które zamiast na konto banku, wpłynęły na konto(...), a Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku wyrokiem w sprawie o sygn. akt II C 201/12 z dnia 27 marca 2013 r. zasądził od GminyK.na rzecz(...) Bank S.A.kwotę 1.757.671,67 zł. Kwota ta zatem musiała zostać ponownie wypłacona z majątku Gminy, aby zaspokojone zostały należności banku wynikające z zawartej z(...)umowy cesji wierzytelności. Na ten cel Gmina zmuszona była zaciągnąć kredyt, a dopiero na skutek spłaty tego zadłużenia wygasła umowa przelewu wierzytelności z dnia 26.08.2010 r. Niewątpliwie zatem doszło do powstania uszczerbku majątkowego po stronie Gminy, który to uszczerbek wynikał bezpośrednio z popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie 1 i polegał na dwukrotnym przelaniu kwoty 1.757.671,67 zł. początkowo na konto(...), a następnie – już zasadnie i prawidłowo - na rzecz(...)Banku. Zważyć także trzeba, że Gmina nie występowała nigdy z roszczeniem o zapłatę tejże kwoty przeciwko(...) sp. z o.o.w postępowaniu cywilnym, zatem mowy być nie może o naruszeniu zasady przewidzianej wart. 415 § 1 zd.2 k.p.k.
Z kolei w części zasadny był także zarzut zawarty w apelacji prokuratora, czego konsekwencją stała się także konieczność zmiany zaskarżonego wyroku i orzeczenie wobec oskarżonegoW. A.kary grzywny obok kar pozbawienia wolności w przypadku przestępstw opisanych w punktach 1 i 2 zaskarżonego wyroku. Aby kara mogła zostać uznana za rażąco niewspółmierną, niedostosowanie do dyrektyw jej wymiaru musiałoby już po wstępnej analizie orzeczenia być całkowicie nie do zaakceptowania. Nieprzypadkowo przecież ustawodawca poprzedził ową niewspółmierność słowem "rażąca". W niniejszej sprawie rażąca łagodność orzeczonej kary wobec oskarżonego przejawia się w braku orzeczenia obok kary pozbawienia wolności także kary grzywny. Nie można bowiem zapominać, że orzeczenie o karze stanowi swoisty konglomerat różnych składowych, a więc kar zasadniczych, które możliwe są do wymierzenia za dane przestępstwo, jak również środków kompensacyjnych i karnych. O ile nie budzi wątpliwości sądu odwoławczego wysokość orzeczonych kar jednostkowych za poszczególne przypisane oskarżonemu przestępstwa (o czym mowa będzie poniżej) to już nieorzeczenie o karze grzywny jest zdecydowanie błędne i w tym zakresie upatrywać należy rażącej niewspółmierności kary, o jakiej słusznie mowa w apelacji prokuratora. Oskarżony bez wątpienia działał w celu osiągniecia korzyści majątkowej i taką korzyść osiągnął. Orzeczenie o karze, zwłaszcza w sytuacji, kiedy warunkowo zawieszono wykonanie kary łącznej pozbawienia wolności, zarówno w odczuciu społecznym, jak i w ocenie samego sprawcy może uchodzić za zbyt łagodne w kontekście wyrządzonej szkody oraz motywów i sposobu działania. W efekcie poza zobowiązaniem do naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonej GminyK., oskarżony nie odczuje żadnej innej realnej dolegliwości kary, stąd sąd odwoławczy uznał, iż orzeczenie kary grzywny jest konieczne także z punktu widzenia celów wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć. Kary jednostkowe 250 stawek dziennych po 100 zł oraz 100 stawek dziennych po 100 zł z całą pewnością dostosowane są do stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynów opisanych w punkcie 1 i 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, a jednocześnie odpowiadają możliwościom zarobkowym i sytuacji majątkowejW. A.. Przy orzekaniu o karze łącznej zastosowano zasadę absorpcji, jako że przestępstwa popełnione zostały w ścisłym związku czasowym, naruszają tożsame dobra prawne, a przy tym popełnione zostały w związku z tą samą przestępczą działalnością oskarżonego, związaną z działaniem w imieniuspółki (...) sp. z o.o.
Nawiązując do zarzutów skarżącego dotyczących rażąco łagodnych kar jednostkowych i kary łącznej pozbawienia wolności oraz niesłusznego zastosowania środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, nie sposób zapominać, że przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako "proporcjach" pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu. Oczywiście, nie oznacza to, że na przykład kara mieszcząca się "pośrodku" tegoż zagrożenia zawsze będzie karą współmierną, a na zarzut rażącej niewspółmierności będą narażone wyłącznie kary niejako "graniczne". (...) W konsekwencji, miarą surowości kary polegającej na pozbawieniu wolności, nie może być jedynie ilościowe oznaczenie czasu pozbawienia wolności, ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo (Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2017-03-30, III KK 395/16). W niniejszej sprawie sąd I instancji dokonał słusznego miarkowania możliwej sankcji karnej. Przestępstwa kwalifikowane zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.oraz zart. 286 1 k.k.zagrożone są odpowiednio karami od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności i od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Sąd I instancji orzekł odpowiednio kary 2 lat i 1 roku pozbawienia wolności. Podobnie za czyny zart. 301 § 2 k.k.i586 k.s.h.orzeczono kary 6 i 4 miesięcy pozbawienia wolności, a zatem były to kary nie w dolnych granicach ustawowego zagrożenia. Warto zwrócić uwagę, że i sam apelujący we wnioskach końcowych żądał kar jednostkowych jedynie niewiele wyższych od wymierzonych przez sąd meriti. Istotą apelacji było raczej kwestionowanie wysokości kary łącznej, a więc zasady, na jakiej została wymierzona i faktu, iż warunkowo zawieszono jej wykonanie. W tym zakresie zwrócić trzeba uwagę, że wszystkie popełnione przez oskarżonego przestępstwa związane były z prowadzoną przez niego działalnością w(...) spółki (...), zachodzi pomiędzy nimi ścisły związek czasowy, a skierowane były w tożsame, bądź zbliżone rodzajowo dobra chronione prawem. Okoliczności te uprawniały zatem sąd meriti do zastosowania zasady absorpcji. Podobnie trafna była decyzja o warunkowym zawieszeniu wykonania tak orzeczonej kary łącznej. Ponieważ zastosowano przepisyKodeksu karnegow brzmieniu względniejszym dla oskarżonego, po myśliart. 4 § 1 k.k., obowiązującym do dnia 30.06.2015 r., możliwe stało się zastosowanie instytucji zart. 69i następnek.k.Słuszne jest stanowisko zaprezentowane przez Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. II AKa 264/15: orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności ma charakter wtórny wobec oznaczenia kary wymierzonej z uwzględnieniem dyrektyw jej wymiaru. Tych faz orzekania nie powinno się łączyć czy odwracać ich kolejności, bo każda z nich jest znamienna innymi kryteriami, a to pierwsza: stopniem winy, a druga: przesłankami probacji. Warunkowe zawieszenie stosuje się do kary już oznaczonej, gdy takie orzeczenie uzasadniają odnośne przesłanki.Sąd Apelacyjny w całości podziela to zapatrywanie prawne. Względy wychowawcze i cele kary zostaną z całą pewnością osiągnięte wobecW. A.w sytuacji jeśli zostanie mu dana szansa na zrekompensowanie szkód wyrządzonych przestępstwem, zapłatę orzeczonej grzywny, bez konieczności osadzenia go w jednostce penitencjarnej. Wskazać przecież trzeba, że oskarżony nie jest osobą dotychczas karaną, prowadzi ustabilizowany tryb życia i nic nie wskazuje na to, aby był on osobą na tyle zdemoralizowaną, aby konieczna była czasowa jego izolacja od społeczeństwa. Warunki osobiste i właściwości oskarżonego dają gwarancję, że nie naruszy on w przyszłości porządku prawnego pomimo nieodbycia kary. Jednocześnie wskazać trzeba, że możliwość zarządzenia kary pozbawienia wolności będzie wystarczającym argumentem do wywiązania się przez niego z nałożonych obowiązków probacyjnych.
W tym stanie rzeczy, nie znajdując podstaw do podzielenia pozostałych zarzutów i wniosków apelacji obrońcy oskarżonegoW. A., jak i apelacji pochodzącej od oskarżyciela publicznego w zakresie wpływu postawionych zarzutów na treść zaskarżonego orzeczenia, jak też do działania z urzędu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonego wyroku w pozostałym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono po myśliart. 627w zw. zart. 634 k.p.k., obciążając oskarżonego wydatkami postępowania odwoławczego w wysokości 20 zł, jak też opłatą za obie instancje uznając, że uiszczenie tych należności nie spowoduje uszczerbku w koniecznym utrzymaniu oskarżonego i jego rodziny.
SSO(del.) Arkadiusz Cichocki SSA Grzegorz Wątroba SSA Iwona Hyła