Sygnatura akt II AKa 68/21

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 listopada 2021 r.
4.Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Wiesław Pędziwiatr
Sędziowie: SA Jerzy Skorupka
SA Jarosław Mazurek (spr.)
Protokolant: Katarzyna Szypuła
6.przy udziale Zbigniewa Jaworskiego prokuratora Prokuratury(...)weW.
7.po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2021 r.
8.sprawyM. H.oskarżonego z art. 59 ust. 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zart. 13 § 1 kkw zw. z art. 59 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 62 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii
9.na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
10.od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
11.z dnia 29 grudnia 2020 r. sygn. akt III K 65/20

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
z czynu ciągłego przypisanego oskarżonemu w pkt I części rozstrzygającej eliminuje zachowanie polegające na usiłowaniu udzielenia 25 października 2019r.R. S.3 gramów marihuany za kwotę 90 zł i ustala końcowy czas tego przestępstwa ciągłego - „ do października 2019 r.” ,

2
wymierzoną karę pozbawienia wolności za przestępstwo przypisane oskarżonemu w pkt I części rozstrzygającej obniża do 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy i stwierdza, że utraciło moc orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności zawarte w pkt VII części rozstrzygającej;

II
w pozostałym zakresie utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy;

III
na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.– w brzmieniu ustawy obowiązującej do 23 czerwca 2020r w zw. zart. 4§1 k.k.za przestępstwa przypisane oskarżonemu w pkt I niniejszego wyroku i w pkt V części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku wymierzaM. H.karę łączną 3 (trzech) lat i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza oskarżonemuM. H.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 25.10.2019 roku godz. 9.40 do 13.02.2020 roku godz.15.05;

V
zwalnia oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, poniesionymi wydatkami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 68/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z 29 grudnia 2020 r. sygn. akt III K 65/20

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐  oskarżyciel posiłkowy

☐  oskarżyciel prywatny

☒  obrońca

☐  oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐  inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒  w całości

☐  w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

M. H.

umiarkowana opinia o skazanym z czasu pobytu w Areszcie Śledczym wD.w okresie od 25 października 2019 r. do 13 lutego 2020 r. Z opinii Dyrektora Aresztu Śledczego wynika, że zachowanie aresztowanego w trakcie pobytu w warunkach izolacji nie budziło zastrzeżeń, przestrzegał dyscypliny oraz zasad wynikających z porządku wewnętrznego orazk.k.w., w kontaktach z przełożonymi przyjmował postawę regulaminową, a w grupie wychowawczej funkcjonował właściwie, unikał sytuacji konfliktowych nie było konieczności stosowania wobec niego środków przymusu bezpośredniego ani nie odnotowano zachowań agresywnych, nie był karany dyscyplinarnie, ani nagradzany. Nie był uczestnikiem podkultury przestępczej w czasie wolnym czytał prasę oglądał programy telewizyjne, uczestniczył w zajęciach kulturalno - oświatowych, odnosił się krytycznie do popełnionego przestępstwa. Dyrektor ocenia jego zachowanie jako umiarkowane.

opinia o oskarżonym z Aresztu Śledczego wD.z dnia 23 października 2021 r.

421

2.1.1.2.

M. H.

dotychczasowa karalność jak poprzednio za przestępstwo z art. 63 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wyrokiem Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 10 marca 2014 r. w sprawie sygn. akt II K 54/ 14 oraz za przestępstwo z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wyrokiem Sądu Rejonowego w Wałbrzychu w sprawie III K 1245/19.

karta karna

k.420

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

karta karna

od dowód obiektywny podchodzący z bazy Krajowego rejestru karnego.

2.1.1.2

opinia o oskarżonym z Aresztu Śledczego wD.z dnia 23 października 2021 r.

Opinia została sporządzona przez uprawnioną osobę to jest Dyrektora Aresztu Śledczego wD.i opinia ta jest rzetelna i pełna, odnosi się również do zachowania aresztowanego z czasu przed pobytem w warunkach izolacji, co wynika z wywiadu środowiskowego. Opinia szczegółowo odnosi się do zachowania w warunkach aresztowych wskazując na umiarkowane zachowanie w warunkach izolacji, krytyczny stosunek do popełnionych przestępstw, brak konieczności stosowania środków dyscyplinujących, a ogólna ocena została określona jako umiarkowana.

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego adw.J. J.zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:
I. obrazę przepisów postępowania to jestart. 410 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.poprzez:
1. wadliwe ustalenie, że oskarżony popełnił czyny opisane w punktach 1,2,3,5,6,7 części wstępnej wyroku, podczas gdy przypisanie oskarżonemu winy w zakresie zarzucanych mu czynów opierało się jedynie dla dowolnej i wybiórczej ocenie zeznań świadków polegających w szczególności na uznaniu za wiarygodne zeznań świadków złożonych wyłącznie na etapie postępowania przygotowawczego, przy jednoczesnej odmowie wiarygodności zeznań złożonych przed sądem, pomimo ujawnienia istotnych naruszeń w zakresie czynności przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego.
2. uznanie przez sąd za niewiarygodne zeznań świadkówA. B. (1),T. B.,K. F.,J. H.,D. B. (1),K. Ł.,R. S.,J. M.,M. G.złożonych na rozprawie przed sądem w sytuacji, gdy wymieni świadkowie dopiero przed sądem po raz pierwszy mieli zapewnioną możliwość swobody złożenia zeznań z zachowaniem wymagań określonych wart. 171 k.p.k.,
3. rażącą obrazę przepisów postępowania to jestart. 171 § 7 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie i włączenie w poczet materiału dowodowego protokołów przesłuchań świadków na etapie postępowania przygotowawczego:K. F.,J. H.,A. B. (1),D. B. (1),K. Ł.,R. S.,M. G.,J. M., w sytuacji gdy zeznania te zostały złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi, uzyskane w drodze przymusu oraz groźby bezprawnej i nie mogły stanowić dowodu w sprawie,
4. obrazę przepisów postępowania to jestart. 5 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie i nierozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości w zakresie tego komu, kiedy i w jakiej ilości oskarżony miał udzielać środka odurzającego na niekorzyść oskarżonego,
5. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony w dniu 25 października 2019 r. wB.usiłował udzielićR. S.środek odurzający w postaci konopi innych niż włókniste (marihuany), podczas gdy brak jest dowodów, aby oskarżony działał z takim zamiarem, a sam kontakt zR. S.i poczynione z nim ustalenia były wynikiem prowokacji funkcjonariuszy policji w dniu zdarzenia,
ewentualnie:
1. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego za czyny opisane w pkt. 1,2,3,4,5,6,7 części wstępnej wyroku, w których uznano winę oskarżonego co do przestępstw określonych w art. 59 ust. 1 i 2 i art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzono oskarżonemu karę łączną 4 lat pozbawienia wolności, podczas gdy:
a. oskarżony nie działał w warunkach powrotu do przestępstwa określonego wart. 64 k.k.oraz nie był uprzednio skazany za przestępstwa związane z udzielaniem innej osobie odpłatnie środków odurzających,
b. oskarżony przyznał się do zarzutu posiadania środka odurzającego (czyn opisany w pkt. 4 części wstępnej wyroku),
c. wymierzenie w oparciu o dyspozycjęart. 85 i 86 § 1 k.k.kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności, w sytuacji gdy dyrektywy wymiaru kary opisane wart. 53 k.k.wskazują by przy jej wymierzaniu sąd wziął przede wszystkim pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☒  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Spośród wszystkich zgłoszonych zarzutów, apelacja obrońcy oskarżonego zasadna okazała się, co do zarzutu opisanego w pkt 5, dotycząca zdarzenia polegającego na usiłowaniu udzielenia w dniu 25 października 2019r.M. S.3 g marihuany − czyn zarzucony oskarżonemu w pkt. 3 aktu oskarżenia. W zakresie tego zarzutu Sąd Odwoławczy, po analizie zgromadzonych w sprawie dowodów osobowych, w szczególności zeznań funkcjonariuszy policji, ale także wyjaśnień oskarżonego złożonych na tę okoliczność ustalił, że oskarżony nie popełnił tego przestępstwa, bowiem popełnić go nie mógł. Z niekwestionowanych ustaleń wynika bowiem, że w tym czasie był już zatrzymany przez funkcjonariuszy policji, a rozmowę z jego telefonu zR. S.(który zamierzał nabyć od oskarżonego narkotyki) prowadził nie oskarżony, a funkcjonariusz policji. Stąd konieczne było uwolnienie oskarżonego od tego czynu. Pozostałe zarzuty opisane w apelacji okazały się niezasadne. Zarzuty te zostały skonstruowane przez skarżącego w dwóch grupach, po pierwsze jako zarzut obrazy przepisów prawa procesowego, w szczególnościart. 410 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k., ale także obrazęart. 5 § 2 k.p.k.i co istotne obrazęart. 171 § 7 k.p.k.Druga grupa zarzutów tzw. ewentualnych dotyczyła rażącej niewspółmierności kary wymierzonej zarówno za czyny jednostkowe jak i też dotyczyła kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności.
Co do obrazy przepisów prawa procesowego − zarzuty I. 1- 4 opisane powyżej,to w pierwszej kolejności należy odnieść się do najpoważniejszego zarzutu, to jest naruszenia w toku postępowania przygotowawczegoart. 171 § 5 i 7 k.p.k.w zakresie przesłuchania świadków wskazanych przez skarżącego. Rozpoznając ten zarzut Sąd Odwoławczy uważnie przeanalizował treść zeznań świadków wskazanych w zarzucie I.3. zarówno tych złożonych przed sądem jak i tych złożonych w postępowaniu przygotowawczym. Bez wątpienia zeznania te różnią się co do treści, ale charakterystyczną ich cechą jest okoliczność zmniejszenia albo zaprzeczania przestępczej roli oskarżonego. Sąd I instancji, jak wynika to z uzasadnienia wyroku wsekcji 2.2w sposób obszerny i zgodny z wymogamiart. 424 § 1 pkt.1 k.p.k.odniósł się do tych rozbieżności zeznań świadkówJ. M.,D. B. (2),J. H.,M. G.i dalszych wskazując dlaczego i w jakim zakresie nie daje im wiary. Jeżeli chodzi o zeznania złożone przed sądemmeritiargumentację przytoczoną w uzasadnieniu Sądu I instancji podziela także Sąd Odwoławczy. Trudno bowiem dać wiarę zeznaniomA. B. (2)złożonym na rozprawie, w których zaprzecza, by kupił od oskarżonego marihuanę, w sytuacji gdy w śledztwie (karta 28) zeznaje, że kupił od oskarżonego 3 g marihuany po 30 zł, a było to w okresie maj - czerwiec 2019 r. zwłaszcza, że narkotyki takiego rodzaju znaleziono również u niego. Twierdzenie z rozprawy, że nabył je od innej osoby nie wskazując od kogo nie są wiarygodne. Zupełnie niewiarygodne są te relacji świadka, że protokół był przygotowany wcześniej, a dodatkowo jego ojciec na niego nakrzyczał, przy czym jak sam wyjaśnił, nie było to w trakcie przesłuchania. Okoliczności takich nie potwierdzają przesłuchani podczas rozprawy głównej policjanci uczestniczący w przesłuchaniu tego świadka. ŚwiadekK. K.słuchany na rozprawie zaprzeczył, aby protokół był przygotowany wcześniej, nadto przed każdym podpisaniem protokołu jest on świadkowi odczytywany. DodatkowoA. B. (3)był przesłuchiwany w obecności opiekuna, co zgodne jest z zapisem protokołu przesłuchania − karta 28. Co do przesłuchaniaR. S.to jakkolwiek przesłuchujący goK. K.nie pamiętał szczegółów tej czynności procesowej to nie ulega wątpliwości, iż sporządzony protokół został podpisany przez świadkaR. S.(karta 21). Zupełnie gołosłownym jest twierdzenie, że został do tego podpisu zmuszony ewentualnym zatrzymaniem. Zasadnie zatem sąd I instancji dał wiarę tym jego zeznaniom złożonym w śledztwie, w których potwierdził, iż kupował 10 g marihuany od oskarżonego, gdyż nawetS. S.składając zeznania przed sądem potwierdziła, iż była wysłana przezR. S.do oskarżonego po odbiór paczki, za którą miała zapłacić 90 zł, co jest zresztą zgodne z ustaleniem policji podczas jej przeszukania. Nie stwierdza się także wadliwości przesłuchaniaK. F.w toku postępowania przygotowawczego. Świadek ten złożył wówczas obciążające oskarżonego zeznania wskazując, iż wielokrotnie kupował od niego marihuanę w okresie od marca 2018 r. do marca 2019 r. Słusznie sąd I instancji uznał jego zeznania z postępowania sądowego za niewiarygodne, bowiem ich lektura ( k.334-335) prowadzi do wniosku, że nie polegają one na prawdzie. Świadek ten w żaden przekonywający sposób nie odniósł się do obciążających zeznań złożonych w toku postępowania przygotowawczego, wskazując jedynie, że chce się z nich wycofać, a powodem jest to, że straszyła go policja. Przesłuchany na tą okoliczność funkcjonariusz policjiR. K.(karta 361 − 362) stanowczo temu zaprzeczył, a okoliczności sprawy pamięta, bowiem ta była w jego referacie. Analogicznie, prawidłowo ocenił sąd zeznaniaJ. H.nie dając wiary tym złożonym w postępowaniu sądowym, albowiem jego twierdzenie że nic nie wie o narkotykach sprzedawanych przez oskarżonego, że nawet nie czytał protokołu, który podsunęła mu policja są niewiarygodne i sprzeczne z zapisem zawartym pod protokołem (karta 132) „zgodne z moimi zeznaniami osobiście podpisuję" -J. H.. Dość dodać, że przesłuchujący go funkcjonariusz policjiK. K.(k. 361) zaprzeczył słowom świadka co do przesłuchania. Prawidłowo także zostały ocenione zeznania świadkaK. Ł., te z postępowania przygotowawczego którym to sąd I instancji dał wiarę, a nie te złożone podczas rozprawy sądowej. Te drugie są całkowicie sprzeczne z wcześniej złożonymi i podpisanymi przez niego zeznaniami, po drugie nie zawierają żadnych przekonywających argumentów na temat przyczyn zmiany tych zeznań. Wreszcie świadek pytany o okoliczności przesłuchania stwierdził, że w czasie przesłuchania przez policję nie był do niczego zmuszany, ale czuł się wystraszony, bo zachowanie policjantów wprawdzie nie było agresywne, ale takie nerwowe. Okoliczność, iż osoby związane z obrotem środkami odurzającymi bardzo często zmieniają swoje relacje w postępowaniu sądowym nie jest niczym nadzwyczajnym, dość powiedzieć, że zdarza się tak co najmniej w połowie spraw będących przedmiotem postępowań przed sądami. Oczywiście wynika to z różnych przyczyn i każdy taki przypadek należy oceniać indywidualnie, niemniej jednak doświadczenie życiowe i zawodowe wskazuje, że przypadki nadużycia przez funkcjonariuszy policji swoich uprawnień i jak niezasadnie wskazuje obrońca wymuszenie złożenia określonej treści zeznań są niezmiernie rzadkie i co ważne, w tej sprawie nie miało miejsca. Sąd I instancji, co należy podkreślić szczegółowo przeprowadził postępowanie w zakresie tych okoliczności i nie stwierdził, by w sprawie doszło do naruszenia przepisuart. 171 k.p.k.Sąd Apelacyjny również nie znajduje żadnych uzasadnionych argumentów do twierdzenia, że przesłuchania dokonane przez policję były dokonane w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi, czy też w warunkach stosowania niedozwolonej groźby bezprawnej. Tym samym zarzut obrazyart. 171 § 5 i 7 k.p.k.uznano za niezasadny.
Nie stwierdza sąd odwoławczy również obrazyart. 7 k.p.k.iart. 5 k.p.k.w tym także w zw. zart. 410 k.p.k.
Przywołany przez skarżącegoart. 7 k.p.k.iart. 5 §2 k.p.k.wyznacza w procesie karnym ogólne zasady oceny dowodów i kształtowanie na ich podstawie ustaleń faktycznych. Pamiętać jednak należy, że pierwszorzędne znaczenie w zakresie dokonywania ustaleń faktycznych ma przede wszystkimart. 7 k.p.k.i to na jego podstawie organ procesowy - w tym wypadku sąd - kierując się zasadami wskazanymi w tym przepisie (zasadami doświadczenia życiowego, zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy) dokonuje rozsądzenia, którym dowodom i w jakim zakresie daje wiarę, a którym dowodom tego waloru odmawia. Oczywiście przy dokonywaniu tej oceny w ramach tzw. swobodnej oceny dowodów bierze pod uwagę wszystkie ujawnione w sprawie dowody w rozumieniuart. 410 k.p.k.Efektem takiej właśnie analizy dowodów jest uznanie części dowodów za wiarygodne i odpowiadające prawdzie i poczynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych i odmowa waloru wiarygodności innym dowodom - najczęściej sprzecznym z tymi pierwszymi. Nie może być bowiem tak, że wszystkie dowody pozyskane w jednej sprawie mogą być podstawą do dokonania prawdziwych ustaleń faktycznych. Warto przy tym wskazać, żeart. 5 § 2 k.p.k.nie znajduje w ogóle zastosowania w przypadku rozstrzygania o wiarygodności dowodów, z których treści wynikają przeciwstawne stanowiska, bowiem do rozstrzygnięcia takiej sprzeczności dowodów zastosowanie znajduje wyłącznieart. 7 k.p.k., który upoważnia sąd do kategorycznego rozsądzenia o wiarygodności jednych dowodów nad drugimi.Art. 5 § 2 k.p.k.zastosowanie znajduje wyłącznie w sytuacji, gdy organ procesowy - sąd - poweźmie wątpliwości, co do pewnych faktów i pomimo przeprowadzenia wszystkich możliwych w sprawie dowodów nie ma możliwości pewnego tzn. kategorycznego ich rozstrzygnięcia. Wówczas to przy możliwym alternatywnym przebiegu zdarzeń obowiązkiem Sądu jest rozstrzygnięcie owej wątpliwości na korzyść sprawcy. W praktyce sądowej dochodzi do takich sytuacji niezmiernie rzadko i nie jest nią sytuacja, gdy oskarżony na okoliczność przebiegu zdarzenia będącego przedmiotem zarzutów składa wyjaśnienia sprzeczne z innymi przeciwnymi dowodami. Zadaniem sądu jest wówczas rozstrzygnięcie - właśnie na zasadach określonych wart. 7 k.p.k., którym dowodom i w jakim zakresie daje wiarę, co równoznaczne jest, że dowodom przeciwnym wiary nie daje. Zasada ta dotyczy także wzajemnie sprzecznych zeznań jednego świadka. I tak postąpił sąd I instancji w przedmiotowej sprawie, bowiem przy każdym czynie przypisanym oskarżonemu wskazał dowody na których oparł swe ustalenia. W tym zakresie należy odesłać do pisemnego uzasadnienia Sądu, w którym na okoliczność odpowiedzialności oskarżonego wskazano na zeznania świadkówA. B. (1),K. F.,J. H.,K. Ł.,R. S., oczywiście tej części zeznań, które pochodzą z postępowania przygotowawczego. Do takiej oceny zeznań świadków, które były podstawą ustaleń faktycznych upoważniają także wyjaśnienia oskarżonego składane w przedmiotowej sprawie i dość przypomnieć, że już w toku postępowania przygotowawczego (k. 50- 51) oskarżony przyznał się do wszystkich postawionych mu zarzutów, to jest sprzedaży marihuany po 30 zł za gram przy czym zaprzeczał, by sprzedawał narkotyki małoletnim, podczas rozprawy głównej również przyznał się, że niektórym osobom sprzedawał narkotyki po cenie zakupu (zobacz karta 291 -292). Poza sporem pozostaje okoliczność posiadania przez oskarżonego od 9,24 g marihuany w dniu 25 października 2019 r.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego zarzucającego rażącą niewspółmierność wymierzonej karyza przypisane przestępstwa wskazać należy, iż jest on niezasadny a przytoczone szczegółowe argumenty obrońcy nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności chybiony jest zarzut, jakoby sąd przyjął, iż oskarżony działał w warunkach powrotu do przestępstwa określonego wart. 64 k.k., bowiem takiego rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku nie ma. Zarzut, iż sąd niewłaściwie ocenił przyznanie się oskarżonego do zarzutu 4 jest o tyle chybiony, że jakkolwiek przyznanie się oskarżonego do popełnienia zarzuconego czynu powinno być poczytane jako okoliczność łagodząca, ale tylko do wymiaru kary dotyczącej tego czynu. Niewątpliwie oskarżony przyznał się do posiadania narkotyków w dniu 25 października 2019 r. i jak wynika to z wyroku oraz uzasadnienia sądmeritiwymierzył za ten czyn łagodną karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, zapewne uwzględniając tę okoliczność na korzyść oskarżonego. Za bezzasadny należało uznać zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary łącznej wysłowiony w punkcie c. zarzutu, gdyż podstawą wymiaru kary łącznej pozostajeart. 85a k.k.który sąd prawidłowo zastosował, bowiem karze łącznej podlegały kary jednostkowe wymierzone za zbrodnię z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz przestępstwo posiadania narkotyków kwalifikowane z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Nie popełnił zatem sąd I instancji błędu wymierzając w tej sprawie karę łączną 4 lat pozbawienia wolności, w sytuacji kiedy za przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył karę 3 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności. Należy wskazać, że orzekając karę na zasadzie asperacji, ale bliższej absorpcji niż kumulacji, sąd wymierzył karę stosunkowo łagodną. Ponadto w żaden sposób nie można zgodzić się z argumentem, iż wymierzona oskarżonemu kara łączna na poziomie 4 lat pozbawienia wolności jest karą rażąco niewspółmiernie surową. Sąd Apelacyjny w całości akceptuje podnoszone w orzecznictwie poglądy, że zmiana kary w instancji odwoławczej nie może następować w każdym wypadku, w którym jest możliwa według własnej oceny sądu odwoławczego, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się akceptować z powodu różnicy pomiędzy nią, a karą sprawiedliwą, o randze zasadniczej, rażącej, wręcz "bijącej w oczy" (tak m. in.: wyrok SN z dnia 16 lutego 2009r., II K 132/05, LEX nr 725034).

Wniosek

Obrońca wniósł zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez:
1. uniewinnienie oskarżonego od zarzutu popełnienia czynów opisanych w punktach 1,2,3,5,6,7 części wstępnej wyroku,
2. wymierzenie oskarżonemu na zasadzieart. 37 a § 1 k.k.za czyn opisany w pkt. 4 części wstępnej wyroku kary ograniczenia wolności określonej wart. 34 § 1 a punkt 1 k.k.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W sytuacji, gdy sąd I instancji prawidłowo ustalił fakty wskazujące na popełnienie przypisanych mu w wyroku przestępstw, które to ustalenia znajdują oparcie w prawidłowo ocenionych dowodach obciążających oskarżonego, całkowicie bezzasadny jawi się wniosek o uniewinnienie oskarżonego od przypisanych mu przestępstw. W tej sytuacji oczywiście niezasadny jest wniosek ewentualny, by za przestępstwo posiadania 9,24 g marihuany wymierzyć mu karę ograniczenia wolności.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych wart. 439§1 k.p.k.,art. 440 k.p.k.,art. 455 k.p.k.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Sąd Odwoławczy utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 29 grudnia 2020 r. w następującym zakresie:

⚫

na podstawieart. 45 § 1 K.k.w zw. zart. 4 § 1 K.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) orzeka wobec oskarżonegoM. H.w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku przepadek równowartości korzyści majątkowej w kwocie 2.450 złotych,

na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) orzeka wobec oskarżonegoM. H.w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku nawiązkę w kwocie 1.000 złotych na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii na rzeczCentrum Pomocy (...)przyulicy (...)wW.,

na podstawieart. 44 § 2 K.k.w zw. zart. 4 § 1 K.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) orzeka wobec oskarżonegoM. H.w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku przepadek elektronicznej wagi koloru niebieskiego, o której mowa w protokole przeszukania na karcie 6 akt,

oskarżonegoM. H.uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 4. części wstępnej wyroku, przy czym sformułowanie „marihuany” zastępuje sformułowaniem „ziela konopi innych niż włókniste (marihuany)”, to jest popełnienia występku zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 4 § 1 K.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) i za to na podstawieart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 4 § 1 K.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) wymierza mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

na podstawieart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 4 § 1 K.k.(według stanu prawnego obowiązującego do dnia 23 czerwca 2020 roku) orzeka wobec oskarżonegoM. H.w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa przypisanego mu w punkcie V. części rozstrzygającej niniejszego wyroku przepadek pozostałego po badaniach środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste (marihuany), o którym mowa w wykazie dowodów rzeczowych i śladów kryminalistycznych na karcie 61 akt pod liczbą porządkową 1 i zarządza zniszczenie środka odurzającego,

na podstawieart. 624 § 1 K.p.k.iart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.) zwalnia oskarżonegoM. H.od kosztów sądowych, w tym od opłaty.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Jakkolwiek Sąd Odwoławczy dokonał pewnej korekty zaskarżonego wyroku, to nie zmienił zasadniczo odpowiedzialności oskarżonego za dokonanie zbrodni z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i związku z tym zasadnym było utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia dotyczącego przepadku osiągniętej korzyści majątkowej przez oskarżonego w kwocie 2450 zł, również orzeczenie przez sąd I instancji nawiązki tysiąca złotych na cel związany ze zwalczaniem narkomanii, utrzymano w mocy także rozstrzygnięcie dotyczące przepadku dowodów rzeczowych oraz przepadku zabezpieczonych środków odurzających w postaci ziela konopi. Należało utrzymać w mocy również rozstrzygnięcie dotyczące posiadania w dniu 25 października 2019 r. 9,24 g marihuany, a to z uwagi na zaskarżenie wyroku w całości. Nie budziło wątpliwości także rozstrzygnięcie, co do kosztów postępowania przed sądem I instancji.

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Sąd Apelacyjny zaskarżony wyrok zmienił w następujący sposób:
1. z czynu ciągłego przypisanego oskarżonemu w pkt I części rozstrzygającej eliminuje zachowanie polegające na usiłowaniu udzielenia 25 października 2019 r.R. S.3 gramów marihuany za kwotę 90 zł i ustala końcowy czas tego przestępstwa ciągłego - „ do października 2019 r.” ,
2. wymierzoną karę pozbawienia wolności za przestępstwo przypisane oskarżonemu w pkt I części rozstrzygającej obniża do 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy i stwierdza, że utraciło moc orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności zawarte w pkt VII części rozstrzygającej;
II. w pozostałym zakresie utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy;
III. na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 §1 k.k.— w brzmieniu ustawy obowiązującej do 23 czerwca 2020r w zw. zart. 4 §1 k.k.za przestępstwa przypisane oskarżonemu w pkt I niniejszego wyroku i w pkt V części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku wymierzaM. H.karę łączną 3 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności;
IV. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza oskarżonemuM. H.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 25.10.2019 roku godz. 9.40 do 13.02.2020 roku godz.15.05;
V. zwalnia oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, poniesionymi wydatkami obciążając Skarb Państwa.

Zwięźle o powodach zmiany

Uwzględniając zarzut podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego dotyczący niezasadnego przypisania oskarżonemu czynu polegającego na usiłowaniu udzieleniaR. S.3 gramów marihuany, to w tym zakresie należało dokonać korekty wyroku, a z uwagi na okoliczność, iż sądmeritiprawidłowo przyjmując działanie oskarżonego warunkach czynu ciągłego umieścił również i to zachowanie w opisie czynu przypisanego, koniecznym stało się jego wyeliminowanie, a tym samym z uwagi na zmniejszenie karygodności całego dokonanego przestępstwa stosowne obniżenie wymierzonej kary pozbawienia wolności. Karę obniżono nieznacznie do 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z uwagi na to, iż wyeliminowane zdarzenie było marginalne w stosunku do przypisanego przestępczego działania oskarżonego popełnionego w okresie od marca 2018 r. do października 2019 r. Konsekwencją takiej zmiany było wymierzenie nowej kary łącznej, którą określono przy zastosowaniu również zasady asperacji na poziomie 3 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Wymierzona w takim kształcie kara uwzględnia cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do oskarżonego. Pamiętać bowiem należy, iżM. H.był już w przeszłości dwukrotnie karany z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co jak dowodzi to sprawa nie zmieniło jego zachowania pomimo prawomocnych wyroków. Kara orzeczona w tej wysokości, przy uwzględnieniu dodatkowych sankcji w postaci przepadku równowartości osiągniętej korzyści majątkowej, nawiązki na cele przeciwdziałania narkomanii i przepadek dowodów rzeczowych spełnia wymogi w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, co do konieczności zwalczania tego rodzaju przestępczej działalności.

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

V

Z uwagi na orzeczenie prawomocne długoterminowej kary pozbawienia wolności, Sąd Apelacyjny zwolnił oskarżonego od ponoszenia wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym, w tym od wymierzonej kary uznając, iż nie ma on możliwość realnego ich uiszczenia.

7

PODPIS

SSA Jerzy Skorupka SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Jarosław Mazurek

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego adw.J. J.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

całość rozstrzygnięcia

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana