POSTANOWIENIE
Dnia 29 stycznia 2020 r.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w II Wydziale Karnym, w składzie:
Przewodniczący: sędzia Izabela Pospieska
Protokolant: st.sekr.sąd. Małgorzata Zwierzchlewska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie – Marcina Szponda
po rozpoznaniu w sprawieS. P.
oskarżonej o przestępstwo zart. 258 § 1 k.k.i inne
zażalenia prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie
na postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 24 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt III K 40/19
o umorzeniu postępowania
na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.

postanawia
utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie.

UZASADNIENIE
Od 30 września 2013 roku Prokuratura wK., przy współpracy z Prezydium Policji wK., prowadziła postępowanie pod sygnaturą akt 107 Js 82/13, przeciwko obywatelce polskiejS. P., podejrzanej o działanie w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu wyłudzanie od, m.in. obywateli RFN, pieniędzy poprzez stosowanie tak zwanej metody „na wnuczka”. Wnioskiem z 12 marca 2014 r. (sygn. akt 241 AR 248/14) Prokuratura wK.zwróciła się do Prokuratury Okręgowej w Warszawie o przejęcie ściganiaS. P., przesyłając przy tym kopię materiałów prowadzonego w Republice Federalnej Niemiec postępowania (107 Js 3/14) dotyczącego działalności zorganizowanej grupy przestępczej, dopuszczającej się tzw. „oszustw na wnuczka”, na szkodę m.in. obywateli Niemiec. Do przesłanych akt sprawy dołączono także materiały prowadzonej przez niemieckie organy ścigania kontroli połączeń telefonicznych wykonywanych – jak wskazywano – m.in. przez podejrzanąS. P..
W dniu 9 maja 2017 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wpłynął akt oskarżenia przeciwkoS. P.oskarżonej o przestępstwo zart. 258 § 1 k.k.oraz zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k.i inne.
Postanowieniem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 lutego 2019 r., sygn. II AKo 163/18, sprawa oskarżonejS. P.została przekazana do merytorycznego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu.
Zaskarżonym postanowieniem Sąd Okręgowy w Poznaniu umorzył postępowanie, a to na podstawieart. 17 § 1 pkt 1 k.p.k.
W uzasadnieniu Sąd wskazał, że z analizy treści aktu oskarżenia, w szczególności z załączonego wykazu dowodów stanowiących podstawę wykazania przez Prokuraturę okoliczności uprawdopodobniających popełnienie przez oskarżonąS. P.zarzucanych jej czynów w sposób oczywisty wynika, że ustalenia Prokuratury w tym zakresie oparte zostały w całości na materiałach uzyskanych w wyniku prowadzonej przez niemieckie organy ścigania kontroli operacyjnej rozmów telefonicznych przeprowadzanych przez oskarżoną. Sąd podkreślił, że wszystkie wskazane i wnioskowane do przeprowadzenia w akcie oskarżenia dowody popierające oskarżenie mają nierozerwalny związek z trwającą co najmniej od września do listopada 2013 roku kontrolą operacyjną prowadzoną przez stronę niemiecką. Wobec tego Sąd dokonał oceny wykazywanych przez oskarżyciela publicznego na poparcie tez aktu oskarżenia okoliczności i dowodów pod kątem ich legalności i dopuszczalności, które w całości polegały na przechwytywaniu i utrwalaniu treści przekazów telekomunikacyjnych (rozmów telefonicznych i SMS) przez organy i służby obcego państwa.
W powyższym zakresie Sąd powołał się na uregulowania zawarte wKonwencji o pomocy prawnej w sprawach karnychpomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, sporządzonej wB.dnia 29 maja 2000 r. oraz Protokole do tejże Konwencji sporządzonym w Luksemburgu dnia 16 października 2001 r. Sąd zaznaczył, że zarówno Polska, jak i Republika Federalna Niemiec są stronami ww. Konwencji oraz Protokołu.
Sąd miał dalej na uwadze, że oskarżona była w przedmiotowym okresie objęta prowadzoną przez niemieckie organy ścigania kontrolą operacyjną połączoną z przechwytywaniem połączeń telefonicznych wykonywanych przez nią z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na numery telefoniczne odbiorców połączeń znajdujących się na terenie Republiki Federalnej Niemiec (k. 2666, k. 133-143). Sąd uznał, że w odniesieniu do oceny legalności pozyskania przedstawionych w toku sprawy materiałów – pochodzących z prowadzonej przez niemieckie służby kontroli operacyjnej – zastosowanie znajdują unormowania zawarte w art. 20 cyt. Konwencji. Zdaniem Sądu na konieczność ich zastosowania wskazują okoliczności i sposób prowadzonej przez niemieckie organy ścigania kontroli operacyjnej. Sąd stwierdził bowiem, że przechwytywanie rozmów telefonicznych dokonywane było dla celów postępowania karnego przez organy ścigania obcego państwa – członka Unii Europejskiej i zarazem strony Konwencji w czasie dokonywanych działań. Po drugie, przechwytywane przez służby RFN rozmowy wykonywane były z numerów zarejestrowanych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i przez osobę przebywającą w tym czasie na terenie RP. Sąd odnotował przy tym na podstawie materiałów przedstawionych wraz z aktem oskarżenia, że przechwytywanie rozmów telefonicznych zostało zatwierdzone przez właściwy organ RFN, zaś do dokonywania przechwytywania i kontroli rozmów nie była potrzebna pomoc techniczna organów lub służb Rzeczpospolitej Polskiej. Wskazane okoliczności gromadzenia w sprawie materiałów wskazujących, zdaniem oskarżyciela, na przestępczą działalność oskarżonej, w ocenie Sądu w całości wypełniają przesłanki zastosowania unormowania wynikającego z art. 20 pkt 2 lit. b Konwencji. Stwierdził przy tym, że w przedmiotowej sprawie właściwe organy niemieckie nie dopełniły wskazanego w cyt. przepisie obowiązku poinformowania organów polskich o fakcie kontroli i przechwytywania rozmów.
Jako, że powyższy wymóg stanowi przesłankęsine qua nonuznania legalności i prawidłowości dokonanych czynności postępowania, Sąd uznał, że uzyskane w ten sposób materiały nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Mając bowiem na uwadze konieczność bezpośredniego stosowania przepisów umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – nadto w przypadku niemożliwości pogodzenia przepisów tej umowy z przepisami ustaw i przyznawania pierwszeństwa prawu międzynarodowemu – Sąd stwierdził, że materiały przedstawione przez oskarżyciela i zgromadzone w sprawie na podstawie dokonywanych przez stronę niemiecką czynności zostały pozyskane wbrew wskazanym przepisom, a w istocie przy radykalnym ich naruszeniu. Zdaniem Sądu sposób prowadzonych czynności nie miał oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Jednocześnie podkreślił, że z analizy udokumentowanych działań niemieckich organów ścigania wprost wynika, iż organy te miały pełną świadomość o lokalizacji nadawcy przechwytywanych połączeń telefonicznych – wskazując wielokrotnie w toku własnych czynności, że połączenia te wykonywane były z terytorium Polski.
W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie miał nadto zastosowaniaart. 168a k.p.k.dopuszczający ewentualne zaliczenie nielegalnie zgromadzonych materiałów w poczet dowodów, a to z uwagi na wejście tego przepisu w życie w dniu 15 kwietnia 2016 r., tj. już po przeprowadzeniu kontroli operacyjnej.
Z uwagi na powyższe okoliczności i uznanie przez Sąd przedstawionych w oskarżeniu materiałów za nielegalne, co doprowadziło do odmówienia przyznania im waloru dowodu w sprawie – wobec braku wskazania jakichkolwiek innych dowodów stanowiących poparcie dla sformułowanych w akcie oskarżenia zarzutów – Sąd Okręgowy stwierdził, że brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa przez oskarżonąS. P.. Wobec tego, na podstawieart. 17 § 1 pkt 1 k.p.k.za konieczne i zasadne uznał umorzenie postępowania wobec oskarżonej.
Zażalenie na powyższe postanowienie złożył prokurator, zarzucając rozstrzygnięciu obrazę przepisów postępowania, tj. art. 20 cyt. Konwencji orazart. 168a k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia poprzez niesłuszne uznanie, że wymieniony przepis konwencyjny powinien być zastosowany przez Państwo Członkowskie przechwytujące przekaz telekomunikacyjny, tj. Republikę Federalną Niemiec przy zarządzeniu przez Sąd Rejonowy wK.kontroli połączeń telekomunikacyjnych w sprawie 107 Js 3/14 Prokuratury wK., co skutkowało błędnym przyjęciem przez Sąd, iż dowody zgromadzone w trakcie przedmiotowej kontroli połączeń telekomunikacyjnych zostały zgromadzone nielegalnie i uznaniu ich za niedopuszczalne – wbrewart. 168a k.p.k., a następnie uznaniem przez Sąd, że w sprawie brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstw, o których popełnienie została oskarżonaS. P..
Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu celem merytorycznego rozpoznania (k. 3367-3376).
W odpowiedzi na zażalenie (k. 3392-3404) obrońca oskarżonej wniósł o jego nieuwzględnienie i utrzymanie zaskarżonego postanowienia w mocy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zażalenie okazało się niezasadne .
Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego odnośnie uznania, że brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przezS. P.czynów wyszczególnionych w akcie oskarżenia, aczkolwiek podkreślić należy, że dowody zgromadzone na potrzeby procesu toczącego się pierwotnie na terenie RFN – przekazane stronie polskiej wraz z wnioskiem o przejęcie ścigania karnego oskarżonej - zostały zebrane w toku procesu karnego i jako takie stanowiły czynności procesowe a nie operacyjne, mimo niejawnego sposobu ich pozyskania (tajna inwigilacja rozmów telefonicznych). Tylko wtedy bowiem znajduje zastosowanieKonwencja o pomocy prawnej w sprawach karnychpomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej sporządzona wB.dnia 29 maja 2000 r. (dalejKonwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych), która jest instrumentem procesowym, nie zaś operacyjnym(por. Adam Górski Europejskie ściganie karne. Zagadnienia ustrojowe. LEX 2010).
Nie ulegało wątpliwości również w ocenie Sądu odwoławczego, że czynności przeprowadzone przez niemieckie orany ścigania i wymiaru sprawiedliwości wypełniały zakres zastosowania uregulowań zawartych wart. 20 Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych. Zarejestrowane rozmowy telefoniczne oskarżonej, przebywającej we wskazanym okresie na terenie RP (organy niemieckie miały możliwość dokładnego ustalenia miejsca logowania się aparatu telefonicznego oskarżonej), pozyskano bowiem na skutek przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych bez pomocy technicznej właściwych organów polskich, którą to czynność dowodową unormowano wart. 20 ust. 2 lit. b Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych.
W myśl wskazanych zapisów powołanej Konwencji, gdy właściwy organ jednego państwa członkowskiego, które aktualnie dokonuje przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych (państwo członkowskie przechwytujące), zatwierdził dla celów postępowania karnego przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych, a adres telekomunikacyjny podmiotu podany w decyzji o przechwytywaniu jest używany na terytorium innego państwa członkowskiego (państwo członkowskie zawiadamiane), ze strony którego nie jest potrzebna pomoc techniczna dla przechwytywania, państwo członkowskie przechwytujące powiadamia państwo członkowskie zawiadamiane o przechwytywaniu przekazów telekomunikacyjnych. Dotyczy to – jak w niniejszej sprawie – wydanych lub zatwierdzonych przez właściwy organ państwa członkowskiego decyzji o przechwytywaniu przekazów telekomunikacyjnych na potrzeby postępowania karnego prowadzonego w związku z popełnieniem konkretnego przestępstwa, włącznie z usiłowaniem, o ile jest ono karalne zgodnie z prawem wewnętrznym, w celu zidentyfikowania, zatrzymania, oskarżenia, przeprowadzenia postępowania lub osądzenia osób odpowiedzialnych. Państwo członkowskie zawiadamiane, informację o stosowaniu podsłuchu powinno otrzymać, m.in. niezwłocznie po tym, gdy państwo dokonujące przechwytywania dowie się, że podmiot którego przekazy są przechwytywane, znajduje się na terytorium państwa zawiadamianego (art. 20 ust. 2 litera b).
Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnychnie definiuje„przechwytywania przekazu telekomunikacyjnego”nie sposób jednak zgodzić się z zaproponowaną przez skarżącego prokuratora wykładnią tego pojęcia, bazującą na semantycznym znaczeniu terminu „przechwycenie” na gruncie języka polskiego tudzież na wyjaśnieniach udzielonych przez stronę niemiecką, wedle której kontrola rzeczonych rozmów telefonicznych miała charakter krajowy (wewnątrzniemiecki), gdyż„(…) aparaty odbiorców znajdowały się wtedy, bądź to na terytorium Republiki Federalnej Niemiec, bądź też wykonywały z jej terytorium połączenie na numer objęty kontrolą.”(vide: k. 6 zażalenia). Stanowisko Prokuratury wK., jak i fakt, że podstawą zarządzonej w sprawie kontroli rozmów telefonicznych były postanowienia Sądu Rejonowego wK.- wydane na podstawie krajowych przepisów (niemieckiegokodeksu postępowania karnego, niemieckiegokodeksu karnegoi niemieckiej ustawy telekomunikacyjnej) - nie może przesądzać tego czy zgromadzone w ten sposób dowody mają charakter wewnętrzny, jak chce tego autor zażalenia czy transgraniczny, uzasadniający zastosowanie przepisów konwencyjnych. Przekonuje o tym przede wszystkim treść całego unormowania dotyczącego przechwytu przekazu telekomunikacyjnego, a więcart. 18-20 Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych, które regulują kolejno kwestię:
- wniosków państwa wzywającego o dokonanie przechwytu telekomunikacyjnego przez państwo wezwane przy pomocy technicznej państwa wezwanego względem podmiotu, który znajduje się na terytorium państwa wzywającego, wezwanego albo trzeciego (art. 18);
- przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych na własnym terytorium i wedle prawa wewnętrznego, gdy podmiot którego przekaz jest przechwytywany znajduje się w tym państwie, za pośrednictwem dostawców usług znajdującego się na jego terytorium, bez angażowania innego państwa członkowskiego, na terytorium którego znajduje się naziemna stacja przekaźnikowa (art. 19);
- przechwytywania przekazu telekomunikacyjnego bez technicznej pomocy innego państwa członkowskiego w sytuacji, gdy dla celów postępowania karnego przechwytywanie przekazu telekomunikacyjnego zostało zatwierdzone przez właściwy organ jednego państwa przechwytującegoa adres telekomunikacyjny podmiotu podany w decyzji o przechwyceniu jest używany na terytorium państwa zawiadamianego, ze strony którego nie jest potrzebna pomoc techniczna w celu dokonania przechwytywania(art. 20).
W realiach rozpatrywanego przypadku bezspornym było to, iż adresy telekomunikacyjne (numery inwigilowanych telefonów) objętych zarządzoną przez Sąd Rejonowy wK.kontrolą użytkowane były na terytorium RP, ze strony której nie była potrzebna pomoc techniczna w celu dokonania przechwytu rozmów telefonicznych, faktycznie zrealizowanego przez działających na terytorium RFN operatorów usług telekomunikacyjnych i za pośrednictwem zlokalizowanych tam stacji przekaźnikowych. Nie zmienia to jednak tego - wbrew odmiennym zapatrywaniom skarżącego - iż tak zgromadzone dowody miały charakter transgraniczny i podpadały pod regulacjęart. 20 Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych.
O słuszności przyjętego przez Sąd orzekający sposobu wykładni terminu „przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych” pośrednio przekonuje art. 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych z dnia 3 kwietnia 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 130, str. 1), który posługuje się tożsamym pojęciem i określa obowiązki państwa członkowskiego samodzielnie przechwytującego przekazy telekomunikacyjne osoby znajdującej się na terytorium innego państwa. Przepis ten w ogóle nie zakłada wydawania nakazu dochodzeniowego, a jedynie notyfikację działań podejmowanych w jurysdykcji innego państwa bez jego pomocy technicznej. Jeżeli zatem adres identyfikacyjny (np. nr telefonu) takiej osoby znajduje się na terytorium innego państwa członkowskiego, a przechwycenie telekomunikacji ma nastąpić, następuje lub nastąpiło bez pomocy tego państwa, organ państwa przechwytującego powinien powiadomić to inne państwo członkowskie o przeprowadzonej samodzielnie czynności dochodzeniowej. Powiadomienia dokonuje się za pomocą formularza zamieszczonego w załączniku C do dyrektywy, którego treść zbieżna jest z unormowaniemart. 20 Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych. Jego implementację stanowiart. 589zdk.p.k.(dodany przez ustawę z dnia 10 stycznia 2018 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw z dniem 8 lutego 2018 roku, Dz.U.2018.201), który odnosi się do obowiązku, jaki spoczywa na prokuratorze, Policji lub organie, o jakim mowa w art. 312, w związku z kontrolą i utrwalaniem rozmów telefonicznych – zarządzonych lub zatwierdzonych na podstawie art. 237 § 1 i 2 – w stosunku do osoby znajdującej się na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jeżeli bowiem nie zachodzi potrzeba wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego, prokurator, Policja lub organ wskazany w art. 312 są zobligowani do powiadomienia właściwego organu tego państwa o zamiarze przeprowadzenia tych czynności, ich przeprowadzaniu albo wykonaniu, w zależności od tego, kiedy powzięli informację o pobycie osoby, której czynność dotyczy, na terytorium tego państwa. Również w doktrynie podnosi się, że w przypadku tych przepisów chodzi o uzyskanie informacji (przechwytu) za pomocą urządzeń i środków technicznych znajdujących na terytorium państwa dokonującego przechwytu(por. Europejski nakaz dochodzeniowy. Nowy model współpracy w sprawach karnych w Unii Europejskiej: dr Sławomir R. Buczma, dr Rafał Kierzynka. Warszawa 2018. Komentarz do art. 30-31 dyrektywy, Legalis).
Podobnie, jak w przypadku wniosku o przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych,Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnychprecyzyjnie określa informacje, które państwo przechwytujące winno przekazać państwu zawiadamianemu. Zgodnie z jejart. 20 ust. 3mają to być dane dotyczące: określenia organu, który nakazał przechwytywanie; potwierdzenia, że decyzja o przechwytywaniu została wydana po wszczęciu postępowania karnego; informacji pozwalających na identyfikację podmiotu, wobec którego stosuje się tajną inwigilację; wskazania przestępstwa, stanowiącego przedmiot postępowania; określenia przypuszczalnego czasu, w trakcie którego będzie stosowany podsłuch. Po otrzymaniu od państwa przechwytującego powyższych informacji właściwy organ państwa zawiadamianego niezwłocznie, jednak nie później niż w ciągu 96 godzin, winien udzielić państwu przechwytującemu odpowiedzi. Aby zapewnić możliwość udzielenia odpowiedzi we wskazanym okresie, państwa członkowskie zobowiązane zostały do ustanowienia punktów kontaktowych dostępnych przez całą dobę. Polska, składając oświadczenie na podstawie art. 24 ust. 1 lit. e Konwencji, wskazała, że rolę punktów kontaktowych pełnić będą właściwi miejscowo komendanci wojewódzcy Policji(por. Oświadczenie Rządowe z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie mocy obowiązującej Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, sporządzonej w Brukseli dnia 29 maja 2000 r., oraz Protokołu do Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2000 r., sporządzonego w Luksemburgu dnia 16 października 2001 r.,Dz. U. z dnia 27 lipca 2007 r.). Państwo zawiadamiane zezwala na rozpoczęcie bądź kontynuowanie przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych. Może jednak uzależnić swoją zgodę od jakiegokolwiek warunku, który musiałby zostać spełniony w przypadku podobnej sprawy krajowej. Gdy właściwy organ państwa członkowskiego zawiadamianego ustali, że przechwytywanie nie byłoby dopuszczalne na podstawie prawa krajowego tudzież przechwytywanie zagraża podstawowym interesom państwa, przedstawia żądanie, aby podsłuch przerwać lub aby go w ogóle nie rozpoczynać. Dodatkowo może wówczas zażądać, aby informacje już przechwycone od podmiotu w czasie, gdy ten znajdował się na jego terytorium, nie były wykorzystywane lub mogły zostać wykorzystane na warunkach, jakie to państwo wskaże. W takim wypadku państwo członkowskie zawiadamiane ma obowiązek poinformowania na piśmie państwa przechwytującego o przyczynach uzasadniających wymienione warunki. Jeżeli Polska jest państwem zawiadamianym, właściwy organ każdorazowo musi więc przeanalizować krajowe uregulowania w zakresie warunków dopuszczalności niejawnego monitorowania przekazów telekomunikacyjnych, aby ustalić czy żądanie państwa przechwytującego może być uwzględnione w świetle polskich regulacji. W tym celu można zażądać od państwa przechwytującego przedstawienia zwięzłego opisu stanu faktycznego oraz wszelkich innych informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia, czy przechwytywanie byłoby dopuszczalne w podobnej sprawie krajowej. Państwo członkowskie przechwytujące może kontynuować przechwytywanie do czasu podjęcia decyzji przez państwo zawiadamiane. Jednakże nie może wykorzystać informacji już przechwyconych, chyba że zainteresowane państwa członkowskie postanowiły inaczej lub zachodzi potrzeba podjęcia pilnych działań w celu zapobieżenia bezpośredniemu i poważnemu zagrożeniu dla bezpieczeństwa publicznego. Państwo przechwytujące musi w takim przypadku poinformować państwo zawiadamiane o wykorzystaniu informacji oraz o przyczynach uzasadniających takie działanie. Państwo członkowskie zawiadamiane traktuje informacje przekazane przez państwo przechwytujące jako poufne. Natomiast, jeżeli państwo przechwytujące uważa, że informacje, które mają zostać przekazane, należą do kategorii informacji szczególnie delikatnych, może je przekazać właściwemu organowi za pośrednictwem szczególnego organu, jeżeli zostało to uzgodnione w stosunkach dwustronnych między zainteresowanymi państwami członkowskimi. Każde z państw członkowskich może złożyć oświadczenie, że dostarczanie mu informacji dotyczących przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych bez jego pomocy technicznej nie będzie konieczne. Takiego oświadczenia RP nie złożyła (por. P. Kosmaty,Przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych w świetle konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi unii europejskiejw: Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego, vol. IX, A.D. MMXI).
Nie ulega zatem wątpliwości, że organy niemieckie nie podjęły wymaganychKonwencją o pomocy prawnej w sprawach karnychdziałań, na skutek których powołane organy polskie miałyby szanse odpowiednio zareagować (w tym sprzeciwić się kontroli rozmów lub określić jej warunki w sposób zgodny z wymogami prawa krajowego), mimo że zarówno strona niemiecka jak i polska są stronami Konwencji i miały obowiązek ją stosować. Materiały zgromadzone w ramach postępowania karnego przeprowadzonego przez RFN, na podstawie decyzji sądu krajowego o przechwytywaniu rozmów telefonicznych przeprowadzanych przez oskarżoną nie mogą być zatem uznane za legalne źródło dowodowe. Konwencja nie rozstrzyga oczywiście kwestii wykorzystywania dowodów zebranych wbrew jej postanowieniom, ewentualnie wbrew sprzeciwowi państwa zawiadamianego. Ocena dopuszczalności tych dowodów należy więc do sądu, który dowód taki ocenia. Należy zauważyć że w polskim porządku prawnym w ramach zastosowania tej Konwencji obowiązywał będzie przede wszystkim zakres przedmiotowy podsłuchu procesowego przewidziany wart. 237 k.p.k., ale i pozostałe unormowania natury ogólniejszej, jak podstawowe zasady procesu karnego, szereg gwarancji konstytucyjnych, czy unormowań międzynarodowych stanowiących część polskiego porządku prawnego (videart. 587 k.p.k.w zw. zart. 590 § 4 k.p.k.). Klauzula generalna zawarta wart. 587 k.p.k.winna mieć w tym wypadku, zdaniem Sądu odwoławczego, pierwszeństwo zastosowania przedart. 168 a § 1 k.p.k.nie tylko przez wzgląd na nieretroaktywność tego ostatniego przepisu (por. art. 20 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2019 r. IV KK 328/18, LEX 2687678), ale przede wszystkim fakt, że odnosi się wprost do dowodów zgromadzonych w obrocie międzynarodowym, ustanawiając dla nich tamę w postaci klauzuli porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej(por. Martyna Kusak Dowody zagraniczne. Dopuszczalność w polskim procesie karnym. WKP 2019, Lex)
Mając na uwadze, że dowody z tzw. podsłuchów zostały uzyskane z naruszeniem zarównoart. 20 Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych, stanowiącej część krajowego porządku prawnego, jak i w znacznej części wbrew unormowaniuart. 237 § 3 k.p.k., który nie przewiduje dowodu z tzw. podsłuchu w odniesieniu do przestępstw oszustwa w stosunku do mienia zwykłej a nie znacznej wartości, czyli tzw. niekatalogowych(katalog ten ma charakter zamknięty – por. uchwałę siedmiu sędziów SN z 28.06.2018 r., I KZP 4/18, OSNKW 2018/8, poz. 53, postanowienie SN z 22.05.2019 r., I KZP 2/19, niepubl. orazart. 237 § 8 k.p.k.w brzmieniu obowiązującym do dnia 15 kwietnia 2016 roku w zw. z art. 20 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw)oraz rangę tych przepisów (ingerencja w prawa podstawowe przy niejawnym sposobie pozyskiwania dowodów oraz z pominięciem właściwych sądowych organów krajowych, czyli z naruszeniem jurysdykcji Państwa Polskiego) uznać należało, iż zaoferowane przez oskarżyciela dowody zostały pozyskane z naruszeniem zasad obowiązującego w RP porządku prawnego.
Ponieważ kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych (art. 237 k.p.k.) należy do wrażliwych czynności dowodowe – ingerujących w wolności i prawa konstytucyjne i konwencyjne, m.in. prawo do prywatności, swobodę komunikowania się - wymagane jest ścisłe stosowanie regulacji prawnych odnoszących do sposobu ich pozyskiwania dla potrzeb postępowania karnego. Zatem zgodzić należało się z wnioskiem Sądu orzekającego, że oparcie całego procesu (innych dowodów wszak oskarżyciel nie zaoferował) na dowodach pozyskanych w sposób nielegalny godziłoby przede wszystkim w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, tj. w prawo do rzetelnego procesu. Na tle tego przepisu Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjmuje, że co do zasady kształtowanie reguł prawa dowodowego, w tym dopuszczalność dowodów i określanie zakazów dowodowych, należy do kompetencji ustawodawcy krajowego(por. M. Wąsek - Wiaderek, Zagadnienia prawa dowodowego w orzecznictwie Trybunału Strasburskiego (w:) Zagadnienia Prawa dowodowego. Redakcja:J. Godyń, M. Hudzik, L. K. Paprzycki, Sąd Najwyższy 2011, s. 41-42).Trybunał natomiast może dokonać oceny czy proces jako całość był rzetelny, a zatem, czy orzekanie na podstawie konkretnego dowodu (w tym dowodu uzyskanego niezgodnie z prawem krajowym, dowodu nielegalnego) czyniło proces rzetelnym(por. np. H. Kuczyńska, Stosowanie podsłuchu telefonicznego a prawo do rzetelnego procesu w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w: Zagadnienia Prawa dowodowego. Redakcja: J. Godyń, M. Hudzik, L. K. Paprzycki, Sąd Najwyższy 2011, s. 66-69 oraz s. 74-75 i wskazane tam orzeczenia Trybunału).I tak dla przykładu w sprawieK.przeciwko Zjednoczonemu Królestwu Trybunał stwierdził, że proces jako całość był nierzetelny, albowiem jedynym dowodem przeciwko oskarżonemu był podsłuch uzyskany z naruszeniem prawa i tylko dzięki dopuszczeniu tego dowodu możliwe było wydanie wyroku skazującego (wyrok z dnia 12 maja 2000 r., skarga nr 35394/97, § 37). Odnosząc taką ocenę warunków rzetelności procesu z art. 6 ust. 1 EKPC do realiów niniejszej sprawy stwierdzić trzeba jednoznacznie, że w sprawie oprócz nielegalnego dowodu z podsłuchu nie było de facto żadnego innego dowodu na popełnienie przez oskarżoną zarzucanych jej czynów.
Marginalnie podnieść należy – niezależnie od brzmieniaart. 8 § 1 k.p.k.wedle którego treści sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu - iż skarżący nie zdołał skutecznie podważyć twierdzeń obrońcy oskarżonej, zawartych w odpowiedzi na zażalenie, co do odmienności przedmiotowej sprawy oraz sprawy toczącej się przeciwkoA.Ł. (sprawa III K 281/15 Sądu Okręgowego w Poznaniu). W tamtej bowiem sprawie sąd polski (Sąd Okręgowy w Warszawie) wydawał zgody na stosowanie kontroli rozmów telefonicznych wobec oskarżonego (vide: materiały zgromadzone w sprawie III Oz 239/13/V). Takich zgód nie wydano co do przechwytywania rozmów prowadzonych przez oskarżoną. Nie odbyło się także wymagane zawiadomienie właściwych organów polskich przez organy niemieckie o prowadzonej już inwigilacji rozmów telefonicznych. Sąd Okręgowy słusznie uznał zatem pozyskane w ten sposób materiały za nielegalne a w konsekwencji za niemogące stanowić dowodu w sprawie przeciwkoS. P..
Reasumując –argumentacja zażalenia nie zdołała wpłynąć na zmianę powyższego stanowiska. Przytoczone w uzasadnieniu zażalenia poglądy co do braku jakiegokolwiek transgranicznego przechwytywania połączeń telekomunikacyjnych z uwagi na wewnętrzny charakter czynności prowadzonych przez organy niemieckie rozmijały się z realiami sprawy i zakresem oddziaływania unormowań konwencyjnych mających in concreto zastosowanie. Wprawdzie sąd niemiecki wydał zgodę na prowadzenie tych czynności przez organy krajowe, to jednak nie dopełniono odpowiedniej procedury w zakresie współpracy międzynarodowej w sprawach karnych. Tym samym uznać trzeba za Sądem I instancji, że wobec braku innych materiałów niż te z przeprowadzonej przez organy niemieckie w sposób niezgodny z obowiązującymi w RP zasadami porządku prawnego - wyznaczonymi przezKonstytucję, ustawy zwykłe i ratyfikowane akty prawa międzynarodowego - kontroli rozmów telefonicznych przebywającej wówczas na terenie RP oskarżonej – postępowanie należało umorzyć, zgodnie zart. 17 § 1 pkt 1 k.p.k.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w części dyspozytywnej postanowienia.

Izabela Pospieska
Pouczenie
Niniejsze postanowienie jest prawomocne i nie podlega zaskarżeniu