Sygn. aktII AKa 2/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 marca 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Bogumiła Metecka-Draus

Sędziowie:

SA Grzegorz Chojnowski (spr.)
SA Andrzej Mania

Protokolant:

st. sekr. sądowy Patrycja Banach

przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Gorzowie Wielkopolskim Mariusza Dąbkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 7 marca i 29 marca 2019 r. sprawy
A.A.orazA. K.
oskarżonych zart. 258 § 1 k.k.,art. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.iart. 65 k.k.,
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt II K174/17
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonychA.A.orazA. K.przekazuje Sądowi Okręgowemu w Gorzowie Wielkopolskim do ponownego rozpoznania.

SSA Grzegorz Chojnowski SSA Bogumiła Metecka-Draus SSA Andrzej Mania

Sygn. akt II AKa 2/19

UZASADNIENIE
A.A.orazA. K.zostali oskarżeni o to, że:
I. w okresie od 27.09.2015 roku do 19.05.2016 roku wŚ.iT.,K.,J.,W.i innych miejscowościach w Polsce, wzięli udział w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu organizowanie cudzoziemcom przekraczanie granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom,
to jest o czyn zart. 258 § 1 k.k.
II. w okresie od 27.09.2015 roku do 19.05.2016 roku wŚ.iT.,K.,J.,W.i innych miejscowościach w Polsce, działając czynem ciągłym, wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami w zorganizowanej grupie przestępczej, z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej oraz czyniąc sobie stałe źródło dochodu w wysokości co najmniej 96.000 euro stanowiących równowartość około 412.800 złotych organizowali: co najmniej 96-krotnie, co najmniej 55 ustalonym i 327 nieustalonym, łącznie 382 cudzoziemcom, przekroczenie granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, w ten sposób, że werbowali cudzoziemców narodowości czeczeńskiej i tadżyckiej, zainteresowanych przyjazdem do Polski i następnie dalszą migracją do innych krajów Europy Zachodniej, instruowali w załatwianiu formalności związanych z pobytem w Polsce, w tym uzyskiwaniem statusu uchodźcy oraz uzgadniali sposób i środki służące do transportu w Polsce i poza granicę kraju, dotyczące takich okoliczności jak trasy przejazdu i zapłaty za przejazd oraz ilości osób i celu podróży, a także telefonicznie kontrolowali transport oraz rozliczali i przekazywali pieniądze niezbędne do organizacji przerzutu takich osób przez granicę, i tak:
- w dniu 27.09.2015r. wŚ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłK. B., 7 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 20.10.2015r. wŚ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłR. S., 5 ustalonym obywatelom Tadżykistanu;
- w dniu 13.11.2015r. wT., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłD. S. (1), 3 ustalonym obywatelom Tadżykistanu;
- w dniu 01.12.2015r. wŚ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem markiF.onr rej (...), którego kierowcą byłA. W., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 15.12.2015r. wJ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem markiV.onr rej (...), którego kierowcą byłD. S. (1), 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 15.12.2015r. wT., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłR. I., 3 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 16.12.2015r. wŚ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłK. B., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 23.01.2016r wJ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłM. S., 5 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 18.03.2016r. wT., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłA. W., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 18.03.2016r. wJ., nielegalne przekroczenie granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłA. W., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 09.04.2016r. wŚ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłaK. W., 2 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 19.05.2016r. wJ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłR. B., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej
- w dniu 20.04.2016r. wK., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłaJ. K., 3 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 20.04.2016r. wK., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłK. P., 3 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w dniu 19.05.2016r. wJ., nielegalne usiłowanie przekroczenia granicy państwowej, samochodem marki(...)onr rej (...), którego kierowcą byłR. B., 4 ustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej;
- w okresie od 27.09.2015 do 19.05.2016 roku co najmniej 84-krotnie nielegalne przekroczenie granicy państwowej, samochodami osobowymi, których kierowcami były inne osoby, co najmniej 327 nieustalonym obywatelom Rosji narodowości czeczeńskiej lub tadżyckiej,
to jest o czyn zart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.iart. 65 k.k.
III. w okresie od 27.09.2015 roku do 19.05.2016 roku wW., działając czynem ciągłym, wspólnie i w porozumieniu, przyjęli, używali i przekazali innym osobom, przenosząc własność, pieniądze w łącznej kwocie co najmniej 96.000 euro, stanowiących równowartość około 412.800zł, jako pochodzące z zapłaty i wzajemnych rozliczeń za organizowanie cudzoziemcom przekraczania granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom,
tj. o czyn zart. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 27 lipca 2018 r. sygn. akt II K 174/17 Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp.:
I. OskarżonegoA.A.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 258 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 258 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności,
II. OskarżonegoA.A.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i za to na podstawieart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 2 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, przyjmując iż jedna stawka dzienna wynosi 80 (osiemdziesiąt) złotych,
III. OskarżonegoA.A.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 299 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności
IV. Na podstawieart. 85 § 1 k.k., 86§ 1 pkt 1k.k. orzeczone wobec oskarżonegoA.A.kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.
V. Na podstawieart. 45 § 1 k.k.w zw. zart. 299 § 7 k.k.orzekł wobec oskarżonegoA.A.przepadek równowartości osiągniętej korzyści majątkowej w kwocie 206.400 zł.
VI. OskarżonegoA. K.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 258 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 258 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności
VII. OskarżonegoA. K.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i za to na podstawieart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 2 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 200(dwustu) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna wynosi 60(sześćdziesiąt) złotych.
VIII. OskarżonegoA. K.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku stanowiącego występek zart. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 299 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności
IX. Na podstawieart. 85 § 1 k.k.,86 § 1 pkt 1 k.k.orzeczone wobec oskarżonegoA. K.kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.
X. Na podstawieart. 45 § 1 k.k.w zw. zart. 299 § 7 k.k.orzekł wobec oskarżonegoA. K.przepadek równowartości osiągniętej korzyści majątkowej w kwocie 206.400 zł.
XI. Na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuA.A.okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 10.07.2017r. godz. 15.15 do dnia 22.06.2018r godz. 16.30.
XII. Na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuA. K.okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 10.07.2017r. godz. 11.25 do dnia 22.06.2018r. godz. 16.30.
XIII. Na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty po 1/2części, w tym wymierzył im opłatę i tak: oskarżonemuA.A.w kwocie 3.600 zł, oskarżonemuA. K.w kwocie 2.700zł.
Apelacje od powyższego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonegoA.A.wydanemu wyrokowi zarzucił:
„1. W zakresie czynu określonego w punkcie pierwszym aktu oskarżenia:
a. Naruszenieart. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej oceny dowodów bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez nieuzasadnione uznanie, żeA.A.brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, pomimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jasno wskazuje iżA.A.pomagał jedynie rodzinie i znajomych rodziny i nie miał świadomości o istnieniu grupy przestępczej, a także że jest jej członkiem co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, i przyjęciu przez Sąd w okresie od 27.09.2015 roku do 19.05.2016 roku wŚ.iT.,K.,J.,W.i innych miejscowościach w Polsce, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu organizowanie cudzoziemcom przekraczanie granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, w sytuacji gdy brak było wystarczających i jednoznacznych dowodów świadczących o jego sprawstwie oskarżonego.
2. W zakresie czynu określonym w punkcie drugim aktu oskarżenia:
a.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej oceny dowodów bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez nieuzasadnione uznanie, że OskarżonyA.A.przyjął korzyść majątkową w kwocie co najmniej 96.000 euro, w sytuacji, gdy z prawidłowej analizy zgormadzonego w sprawie materiał dowodowego sprawie wnika, iżA.A.nie otrzymywał korzyści majątkowej za pomoc swojej rodzinie lub znajomym rodziny w zalezieniu transportu.
3.W zakresie czynu określonego w punkcie trzecim aktu oskarżenia:
a.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej oceny dowodów bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez nieuzasadnione uznanie działając czynem ciągłym, wspólnie i w porozumieniu, oskarżonyA. A.przyjął, używał i przekazywał innym osobom, przenosząc własność, pieniądze w łącznej kwocie co najmniej 96.000 euro, stanowiących równowartość około 412.800zł, jako pochodzące z zapłaty i wzajemnych rozliczeń za organizowanie cudzoziemcom przekraczania granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, w sytuacji gdy nie otrzymywał korzyści majątkowej za pomoc swojej rodzinie lub znajomym rodziny w znalezieniu transportu;
4. Ponadto w zakresie wszystkich wyżej wymienionych czynów;
a.art. 170 § 1 pkt. 4 i 5 k.p.k.w zw. z 22§ 1 k.p.k.poprzez uznanie przez Sąd, iż przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadkaA. B.nie jest możliwe do przeprowadzenia a także uznaniu, iż wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania w sytuacji gdy zeznania świadka były kluczowe dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, a protokoły z zeznań świadkaA. B.zawierają wiele nieścisłości są wewnętrznie sprzeczne i stoją w opozycji do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego a także oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania z uwagi na brak możliwości przesłuchania świadkaA. B.pomimo, że zachodziła długotrwała przeszkoda uniemożliwiająca prowadzenie postępowania.
b. W konsekwencji powyższego błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów opisanych w punkcie I, II, III, wyroku i uznaniem go winnym popełnienia tych czynów, przede wszystkim na postawie ujawnionych przesłuchania świadkaA. B.z postępowania przygotowawczego pomimo, że zeznania świadka zawierają wiele nieścisłości są wewnętrznie sprzeczne i stoją w opozycji do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także były składane jedynie w celu zminimalizowania odpowiedzialności karnej świadkaA. B., a także składane w celu zmiany środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania na środek wolnościowy i późniejsze ukrywanie się.
c. Naruszenie przepisu prawa materialnego tj. 45§ 1 k.kpoprzez orzeczenie przepadku środków osiągniętych z popełnienia przestępstwa pomimo, iż w majątku OskarżonegoA.A.nie zaistniało przysporzenie do majątku”.
Tak argumentując, apelujący wniósł o uniewinnienie oskarżonego od wszystkich zarzucanych mu czynów.
Obrońca oskarżonegoA. K.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
„1) obrazę przepisów prawa materialnego, a to:
a)art. 258 § 1 k.k., wynikającą z uznania, że oskarżony dopuścił się przestępstwa opisanych w pkt I części wstępnej wyroku, gdy w rzeczywistości przestępstwa tego nie popełnił;
b)art. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k., wskutek przypisania wymienionemu winy za przestępstwo opisane wpkt. II, jakkolwiek czynu tego się nie dopuścił;
c)art. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., wskutek przypisania wymienionemu winy za przestępstwo opisane wpkt. III, jakkolwiek czynu tego się nie dopuścił
2) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.:
a)art. 5 § 2, art. 4 oraz art. 7 k.p.k., stanowiącą konsekwencję nieprzestrzegania przez
skład sądzący przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy zasad in dubio pro reo i swobodnej oceny dowodów w zakresie ustalenia wartości logicznej i oceny wyjaśnień oskarżonej i zeznań przesłuchanych świadków;
b)art. 391 § 1 k.p.k., stanowiącą konsekwencję odstąpienia od zasady bezpośredniości poprzez odstąpienie od przesłuchania przed Sądem świadkaA. B.;
3) błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, który wpłynął na jego treść, wynikający z faktu uznania przez Sąd Okręgowy, że poczynione w toku przewodu sądowego ustalenia faktyczne upoważniają do przypisania oskarżonemu winy w zakresie popełnienia przestępstw określonych wart. 258 § 1 k.k.orazart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.choć ustalenia te na nic takiego nie wskazują.
Tak argumentując, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzutów popełnienia przestępstw określonych w art.art. 258 § 1 k.k.orazart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., bądź też o uchylenie tego wyroku w tym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, alternatywnie gdyby apelacja w powyższej postaci nie została uwzględniona, powołany na wstępie wyrok apelujący zaskarżył wyrok w części dotyczącej wymiaru kary, zarzucając rażącą niewspółmierność kary, wynikającą z nadmiernej surowości wymiaru jednostkowych kar pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwa określone wart. 258 § 1 k.k.orazart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Wówczas skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie oskarżonemu za czyny określone w art.art. 258 § 1 k.k.orazart. 264 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.kary po 6 miesięcy pozbawienia wolności, orzeczenie wobec wymienionego kary łącznej w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania na 2 lata.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje okazały się o tyle uzasadnione, że doprowadziły do kontroli instancyjnej wyroku, a następnie do jego uchylenia.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, ocena dowodów dokonana przez sąd rozstrzygający, nie jest pełna i w dużej części wykracza poza granice zakreśloneart. 7 k.p.k.Tym samym, w ocenie Sądu Odwoławczego, taka ocena nie jest zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, i należy ją uznać za dowolną. Konsekwencją takiego stanowiska Sądu Apelacyjnego jest stwierdzenie, że przynajmniej część, i to istotna, ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego jest nieprawidłowa, a jednocześnie niektórych ustaleń w ogóle brak.
W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, iż jak wynika z materiału dowodowego do Polski przybywali cudzoziemcy narodowości czeczeńskiej i tadżyckiej. Ci z nich, którzy byli zainteresowani przekroczeniem granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej celem dalszej migracji na zachód Europy byli werbowani przez oskarżonych i zostało to potwierdzone zeznaniami cudzoziemców, którzy zostali zatrzymani przy próbie przekroczenia granicy, czy też po przekroczeniu granicy. Osoby te miały zostać przewiezione przez granicę Polski przez kierowców, którzy działali na wyraźne polecenie oskarżonychA.A.iA. K.oraz współpracującego z nimiA. B., który wraz z innymi kierowcami dokonującymi transportów, działał w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Jak wynika z zeznań świadków – zatrzymanych cudzoziemców oraz kierowców wykonujących transport obcokrajowców koszty za wykonanie przewozu ludzi wyraźnie były zróżnicowane i były one opłacane zarówno w euro, jak i w złotówkach. Szczegółowa analiza zeznań świadków – obcokrajowców zatrzymanych przy próbie przekroczenia granicy nie pozwoliła na podstawie zebranego materiału dowodowego na dokonanie ustaleń, iż za każdy transport cudzoziemcy dokonali opłaty w wysokości 1000 euro na rzecz oskarżonych, tak jak przyjął to Sąd Okręgowy. Co więcej, w świetle zebranego materiału dowodowego Sąd odwoławczy uznaje, że nie sposób dokonać uśrednienia opłat za przewóz oraz korzyści majątkowej w kwocie wskazanej w zaskarżonym wyroku. Nie sposób nie dostrzec, iż Sąd meriti nie dokonał własnych ustaleń w tym zakresie, a jedynie przyjął za własny sposób wyliczenia kosztów za transport przez oskarżyciela publicznego opierającego się na notatkach urzędowych z: 23 stycznia 2016 r., 23 marca 2017 r. oraz 6 listopada 2017 r., co zresztą podniósł w uzasadnieniu orzeczenia. Tego, Sąd Apelacyjny nie aprobuje. Przecież z zeznań świadków jednoznacznie wynika, iż opłata za transport była dokonywana, czy w chwili wejścia cudzoziemców do auta, czy też w momencie dowiezienia do celu. Niejednokrotnie koszty przewiezienia obcokrajowców miały zostać dokonane dopiero wówczas, gdy zainteresowani zostaną dowiezieni do Niemiec. Co więcej, również zeznania kierowców, w tymK. B.,D. S. (1),M. S.,D. Ż.,R. B.,R. S.,K. W.,A. W., czy teżR. I.dokonujących transportów ludzi wskazują na różny koszt takiego kursu. Również z zeznań świadkaA. B.wynika, iż kwota uzyskana za kurs była odmienna niż ta, którą ustalił Sąd meriti. W koszt transportu był wliczony koszt paliwa i zarobek kierowcy oraz dola dla kierowców, czyli dla oskarżonych.
Z depozycji świadków wynika zgoła inny stan faktyczny w zakresie kwot, jakie miały zostać, czy też zostały przekazane za wykonywane kursy celem dowiezienia przede wszystkim na teren Niemiec, niż ten ustalony przez Sąd I instancji. Należy w tym miejscu odnieść się do zeznań obcokrajowców, którzy niejako brali udział w przestępczym procederze oskarżonych. W dniu 20.10.2015 r. świadekA. K.,D. O.wraz z dziećmi mieli zostać przewiezieni przezŁ. S.do Niemiec, gdzie na miejscu znajomy rodziny miał zapłacić za kurs 150 euro, w dniu 13.11.2015 r. świadkowieN. M.,H. S.,N. M., mieli zapłacićD. S. (1)kwotę 150 euro, jednak po zatrzymaniu kierowca odwiózł wymienionych do ośrodka wD.. W dniu 1.12.2015 r -M. T.wraz z dzieckiem,L. M.,M. M. (1)zapłacili kierowcyA. W.kwotę 100 euro, 15.12.2015 r.D. K.,M. K.wraz z dziećmi zapłacili kierowcyD. S. (1)kwotę 50 euro. Dalej, w dniu 15.12.2015 r.Z. D.,K. G.wraz z dzieckiem przekazaliR. I.kwotę 400 zł za kurs, w dniu 16.12.2015 r.Z. M.,M. M. (2)wraz z dziećmi mieli zostać przetransportowani przezK. B., którzy zgodnie z ustaleniami miał otrzymać 500 euro po dowiezieniu do Niemiec. W dniu 23.01.2016 r.A. E. (1),K. K.,A. E. (1),A. E. (2),S. E.mieli na miejscu w Niemczech kierowcyM. S.zapłacić kwotę 200 euro, w dniu 18.03.2016 r. –A. U.,I. Z.wraz z dzieckiem,U.M.,A. M.mieli dokonać zapłaty kierowcyA. W.kwotę między 150, a 300 euro po dowiezieniu na miejsce. Należy zauważyć, iżA. W.dwukrotnie dokonywał prób nielegalnego transportu wymienionych. W dniu 10.04.2016 r.Z. I.,E.K.dokonali zapłaty za kursK. w.270 euro. Natomiast w dniu, 20.04.2016 r.I. S. (1),S. U.,K. S.,I. S. (2)zapłaciliK. P.kwotę 200 euro, zaś w dniu 19.05.2016 r. czworo obywateli Rosji dokonało zapłaty za kurs dlaR. B.50 euro i dodatkowo za paliwo. Kwota 1000 euro pojawiła się w przypadku kursu wykonanego w dniu 20.04.2016 r. przezJ. K.. ŚwiadkowieI. I.,A. I.zeznali, iż zapłacili wymienionej 200 dolarów, zaś za przejazdT. (1)
W.-B.dla mężczyzny, który ich odbierał przekazali kwotę 1000 euro.
Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd rozstrzygający nie mają zatem w tym zakresie poparcia w materiale dowodowym, zaś kwota przyjęta przez sąd nie może się ostać. Nie może bowiem być tak, iż 1000 euro, które zostało przekazane w dniu 20 kwietnia 2016 r., doprowadzi Sąd meriti do uznania, że każdy kurs był tak opłacany. W świetle zeznań świadków jest to niemożliwe, a co za tym idzie Sąd meriti nie wykazał w sposób szczegółowy i zgodny z materiałem aktowym, jaką kwotę faktycznie uzyskali oskarżeni w związku z wykonanymi transportami.
Kontrowersje również budzą ustalenia faktycznego w przedmiocie ilości dokonanych transportów, w których mieli swój udział oskarżeni. Nie ulega wątpliwości, że transporty były dokonywane, co ma swój wydźwięk w materiale dowodowym w tym w szczególności w protokołach zatrzymań oraz zeznań świadków (obcokrajowców). Sąd odwoławczy nie ma żadnej wątpliwości, iż 55 osób przekroczyło granicę wbrew przepisom, niemniej próżno doszukiwać się z uzasadnieniu Sąd Okręgowego rzetelnych ustaleń faktycznych w zakresie pozostałej ilości zarówno osób, jak i ilości transportów, które można by ustalić w oparciu o materiał dowodowy. Brakuje także rzetelnego ustalenia dotyczącego kwestii finansowych za pozostałe kursy. Samo „matematyczne” wyliczenie osób, czy też ewentualnych kursów nie może prowadzić do akceptacji rozstrzygnięcia Sądua quem,albowiem nie jest poparte materiałem dowodowym.
Dalej, nie sposób nie zgodzić się z wywiedzionymi środkami odwoławczymi w zakresie braku przesłuchania niejako głównego świadka w toczącym się procesie, a mianowicieA. B., któryde factomiał bezpośredni kontakt z oskarżonymi. Szczegółowa analiza akt sprawy wskazuje, iż Sąd Okręgowy rozstrzygał wyłącznie w oparciu o zeznania wymienionego świadka, które zostały złożone w toku postępowania sprawy, która jest prawomocnie zakończona, a była przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp. sygn. akt II K 152/17. Wskazane zeznania (ich kserokopia) zostały dołączone do niniejszego postępowania. Oczywiście Sądad quemdostrzega, iż Sąd I Instancji poczynił kroki celem przesłuchania świadka, niemniej winien przesłuchać świadka, który obecnie odbywa karę pozbawienia wolności i w sposób szczegółowy zweryfikować i poddać je ocenie, w kontekście pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego zarówno, co do ilości transportów jak i kwot jakie mieli uzyskać oskarżeni po odliczeniu pozostałych kosztów związanych z transportem cudzoziemców.
Ogromnie dyskusyjne, w ocenie Sądu odwoławczego są ustalenia poczynione w przez Sąd rozstrzygający w zakresie czynu zart. 299 § 1 k.k.Zważyć bowiem należy, iż w aktualnym stanie prawnym czynności wykonawcze przy przestępstwie prania brudnych pieniędzy obejmują: przyjmowanie, przekazywanie lub wywożenie za granicę, pomoc w przeniesieniu własności lub posiadania lub podejmowanie innych czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia. Z dniem 13.02.2016 r. katalog tych czynności poszerzono o: posiadanie, używanie, ukrywanie, konwersję lub transfer korzyści. Faktycznie zmiana ta nie zwiększa zakresu penalizacji, gdyż nadal w zakresie czynności wykonawczych występuje pojęcie zbiorcze w postaci „innych czynności", które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia korzyści. Zmiana ta ma jednak istotne znaczenie w tym kontekście, że realizacja jednej z tych nowych czynności nie będzie wymagała udowodnienia celu, jaki sprawca musi chcieć osiągnąć przy tzw. innych czynnościach (vide: Konarska-Wrzosek Violetta (red.), Lach Arkadiusz, Lachowski Jerzy, Oczkowski Tomasz, Zgoliński Igor, Ziółkowska Agata, Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, WKP, 2018). Przypomnieć również należy, iż spożytkowanie przez sprawcę "owoców" własnego przestępstwa, a zatem dysponowanie wprost z niego pochodzącymi korzyściami, zasadniczo nie podlega odrębnej ocenie prawnej. Sprawca taki ponosi odpowiedzialność karną za to działanie, realizujące znamiona czynu zabronionego, w wyniku którego wszedł w posiadanie tychże korzyści a dalsze z nich korzystanie stanowi czyn współukarany. Odstępstwo od tej zasady wprowadzaart. 299 § 1 k.k.typizujący przestępstwo określane praniem brudnych pieniędzy. Przepis ten penalizuje proceder legalizowania środków pochodzących z nielegalnych źródeł przez ich wprowadzenie do obrotu gospodarczego, którego bezpieczeństwo, na co wprost wskazuje usytuowanie tego przepisu wrozdziale XXXVI kodeksu karnego, stanowi główny przedmiot jego ochrony. Wprowadzenie do obrotu gospodarczego środków pieniężnych pochodzących z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, stanowi przestępstwo jednak tylko wówczas, gdy podejmowane w tym celu czynności mogą udaremnić lub znacznie utrudnić ich przestępcze pochodzenie. Tym samym, ani samo objęcie we władanie korzyści pochodzących z czynu zabronionego, ani ich wielkość, nie stanowią o realizacji jego znamion. Przepisart. 299 k.k.nie wymaga wprawdzie po stronie sprawcy podejmowanie szczególnych, spektakularnych wręcz działań, wymaga jednak wykazania wskazanego wyżej celu działania (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2018 r. II AKa 42/18). W sprawie, wymaga wyjaśnienia to, czy i w jaki sposób oskarżeni dokonali procederu legalizacji uzyskanych środków pochodzących z przestępstwa związanego z nielegalnym transportem cudzoziemców. Nie może bowiem się ostać takie ustalenie, jakie poczynił Sąd meriti. Próżno bowiem doszukiwać się w ustaleniach Sądu rozstrzygającego w jaki sposób, kiedy i jaką kwotę w realiach przestępczego procederu oskarżeni mieli zalegalizować. Samo gołosłowne twierdzenie w zakresie kwoty 96.000 euro nie poparte żadnymi faktami to za mało, aby przypisać oskarżonym wypełnienie znamion przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 299 § 1 kk). Sąd Okręgowy nie wskazał dowodów, ani faktów, które wykazałyby, jakie przychody pochodziły z „nielegalnego przewozu osób” oraz na czym polegało przestępcze zachowanie oskarżonych. Poza tym Sąd nie wykazał w sposób trafny, na czym miała polegać wola przestępczego współdziałania w „wypraniu” środków pieniężnych uzyskanych w drodze przestępstwa.
Procedując w niniejszej sprawie po raz wtóry, Sąd Okręgowy zobowiązany będzie ponownie przeprowadzić cały proces orzeczniczy, przy czym na tym jego etapie, który służy gromadzeniu dowodów, rolą Sądu pierwszej instancji będzie przeprowadzenie w sposób bezpośredni dowodu z zeznańA. B.. Jeśli zaś chodzi o pozostałe dowody osobowe, to przeprowadzając je, Sąd może skorzystać z możliwości przewidzianej wart. 442 § 2 k.p.k., chyba że wyniki prowadzonego postępowania zrodzą konieczność przeprowadzenia tych dowodów, lub niektórych z nich, w sposób bezpośredni. Powinnością Sądu Okręgowego będzie też dokonanie wszechstronnej i kompleksowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności Sąd I Instancji winien ponownie w sposób rzetelny ustalić, czy a jeżeli tak, to w jakiej wysokości oskarżeni uzyskali korzyść majątkową oraz jaką realnie liczbę transportów i osób należy przypisać wymienionym. Na tym etapie procesu orzeczniczego, Sąd pierwszej instancji musi zaś mieć w polu widzenia uwagi oraz wskazania zaprezentowane powyżej.

SSA Grzegorz Chojnowski SSA Bogumiła Metecka-Draus SSA Andrzej Mania