Sygn. akt II AKa 33/19WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJDnia 23 września 2020 r.Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Jerzy Leder (spr.)Sędziowie: SA Zbigniew KapińskiSO (del.) Katarzyna CapałowskaProtokolant: sekr. sąd. Sylwester Leńczukprzy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiegopo rozpoznaniu w dniu 23 września 2020 r.sprawy:P. P., synaZ.iH. z domu R.,urodzonego (...)wW.oskarżonego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., oprzeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do dnia 9grudnia 2011 r. w zw. zart. 12 k.k.na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonegood wyroku Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 10 kwietnia 2017 r.sygn. akt XII K 159/121zmienia wyrok w zaskarżonej części w stosunku doP. P.w ten sposób, że uzupełnia podstawę prawną skazania i wymiaru kary za czyn przypisany wpkt. 16o przepisart. 4 § 1 k.k.2w pozostałej zaskarżonej części wyrok utrzymuje w mocy.Sygn. akt II AKa 33/19 23zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym kwotę 600,00 (sześćset) złotych - tytułem opłaty.4zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. B.– Kancelaria Adwokacka wW.kwotę 600 (sześćset) zł plus 23 % podatku VAT, tytułem udzielonej z urzędu pomocy prawnej oskarżonemuP. P.przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie.UZASADNIENIEUZASADNIENIEFormularz UK 2Sygnatura aktII AKa 33/19Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:1CZĘŚĆ WSTĘPNA1.1Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancjiWyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2017 roku w sprawie XII K 159/121.2Podmiot wnoszący apelację☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego☐ oskarżyciel posiłkowy☐ oskarżyciel prywatny☒ obrońca☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego☐ inny1.3Granice zaskarżenia11.11.21.31.3.1Kierunek i zakres zaskarżenia☒ na korzyść☐ na niekorzyść☐ w całości☒ w części☒ co do winy☒ co do kary☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia1.3.2Podniesione zarzutyZaznaczyć zarzuty wskazane przez strony apelacji.☐art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu☒art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym przypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba, że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu☒art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia☒art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia☐art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka☐art. 439 k.p.k.☐ brak zarzutów1.4Wnioski☒ uchylenie☒ zmiana2USTALENIE FAKTÓW W ZWIĄZKU Z DOWODAMI PRZPROWADZONYMI PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY122.1Ustalenie faktów122.12.1.1Fakty uznane za udowodnioneLp.Wskazać oskarżonegoWskazać faktDowód ze wskazaniem numeru karty, na której znajduje dowód122.12.1.12.1.2Fakty uznane za nieudowodnioneLp.Wskazać oskarżonegoWskazać faktDowód ze wskazaniem numeru karty, na której znajduje dowód122.12.2Ocena dowodów122.12.22.2.1Dowody będące podstawą ustalenia faktówWskazać faktDowódZwięźle o powodach uznania dowodu.2.2.2Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)Wskazać faktDowódZwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu.3STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW I WNIOSKÓWLp.ZarzutCzyn opisany pkt. 16 wyrokuOpisany w pkt. I ppkt. 1, 2, 3, 4 i w pkt. II apelacji zarzuty rozpatrywane są łącznie, jako że pozostają we wzajemnym powiązaniu.☐ zasadny☐ częściowo zasadny☒ niezasadnyZwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny lub niezasadny.Nie można w realiach sprawy dopatrzyć się naruszenia przez Sąd Okręgowy zasady wskazanej wart. 7 k.p.k.Przypomnieć należy, że ustalenia faktyczne pozostają pod ochroną zasady swobodnej oceny dowodów, gdy zostały poczynione na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej, czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnienie orzeczenia (por. OSNKW 1975, z. 2, poz. 28, OSNPG 1979, z. 10, poz. 140, Z. Świda – Łagiewska – Zasada swobodnej oceny dowodów w polskim prawie karnym, Wrocław 1983, s. 76 – 90). Taka sytuacja ma właśnie miejsce w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika bowiem z lektury uzasadnienia Sądu Okręgowego w Warszawie, tenże Sąd wskazał w oparciu o jakie dowody dokonał ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie. Ocenił zgromadzone dowody, w tym wyjaśnienia oskarżonego i zeznaniaD. K.złożone przecież na różnych etapach postępowania. Ocenie tej nie można zasadnie postawić zarzutu dowolności.Zgodzić się należy z podglądem skarżącego, iż zasadniczym, dominującym dowodem, w oparciu o który Sąd pierwszej instancji poczynił ustalenia faktyczne, w konsekwencji orzekł o winie i sprawstwieP. P.są zeznaniaD. K.. Nie mogło być inaczej, skoro to ten świadek dostarczał w celu dalszej odsprzedaży w okresie przypisanym w pkt. 16 wyroku i w ilościach tam przyjętych, narkotyków. O szczegółach tych transakcjiD. K.w sposób konsekwentny, wyczerpujący, logiczny i dość szczegółowy wyjaśniał i zeznawał tak w śledztwie (k. 81, 185, 196 – 197), jak i na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 roku (k. 3202 – 3221) oraz w dniu 4 lipca 2013 roku (k. 3258 – 3276). Sąd pierwszej instancji odniósł się w uzasadnieniu wyroku na s. 18 – 19 do wyjaśnień i zeznań tego świadka złożonych na różnych etapach postępowania, wskazując mimo drobnych rozbieżności – dlaczego tym depozycjom dowodowym dał wiarę z podaniem argumentów uzasadniających zajęte stanowisko. Sąd orzekający wyczerpująco i rzeczowo omówił te dowody, podobnie jak dowody z zeznań świadków i opinii biegłych, czyniąc to zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie ma racji autor apelacji, gdy twierdzi, że depozycjeD. K.…nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, są wewnętrznie sprzeczne, a nadto w zakresie czynów zarzucanych oskarżonemuP. P.depozycje te cechuje zbytnia ogólnikowość, niepozwalająca na czynienie na ich podstawie jakichkolwiek pewnych ustaleń faktycznych… (z zarzutu opisanego w pkt I ppkt. 1). Autor apelacji wskutek nieznajomości materiału dowodowego (co jest nieprawdopodobne), bądź mając na celu obronę oskarżonego, dyskredytuje zeznania tego świadka; nie zauważa, co nie umknęło uwadze Sądowi pierwszej instancji, że dowodami wspierającymi zeznaniaD. K.są zeznania m. in. świadkaP. D.iD. B.– członków grupy przestępczej zajmującej się handlem narkotykami, którzy w złożonych zeznaniach podzielili się swoją wiedzą co do roli, czasu i miejsca działalności przestępczejD. K.. Oczywistym jest, a to z uwagi na bardzo duży upływ czasu od czasu popełnienia przypisanego w pkt. 16 wyroku czynu do czasu składania zeznań przed sądem w miesiącach czerwiec/lipiec 2013 roku z jednej strony a z drugiej mając na uwadze dużą ilość i podobieństwo transakcji obrotu narkotyków z udziałemD. K., że depozycje tego świadka z natury rzeczy są ogólne. Dostarczają jednak niezbędnych informacji co do czasu, miejsca, rodzaju, ilości i ceny sprzedawanych przez ww. narkotyków oraz osób uczestniczących w tych transakcjach. Potwierdzeniem przestępczej działalnościD. K.są m. in. zeznania wyżej wymienionych świadków oraz wymienionych w uzasadnieniu wyroku na s. 20 – 21 w zakresie tam ustalonym. Nie można tracić z pola widzenia, co zdaje się nie dostrzega skarżący, że transakcje kupna – sprzedaży narkotyków ze swej istoty odbywają się bez udziału świadków i gdy nie zostały utrwalone przez organy ścigania przez materiały poglądowe w postaci ukrytej kamery lub zdjęć robionych z ukrycia (jak w rozpoznawanej sprawie), co zdarza się niezwykle rzadko, dowodami obciążającymi są wyjaśnienia/zeznania skruszonych przestępców (jak w rozpoznawanej sprawie).Całkowicie bezzasadny jest podniesiony w apelacji zarzut obrazyart. 5 § 2 k.p.k.Nie powstała bowiem w realiach sprawy sytuacja, która skutkowałaby koniecznością sięgnięcia po ten przepis. Należy bowiem przypomnieć, iż zawarta wart. 5 § 2 k.p.k.regułain dubio pro reotylko wtedy może być uznana za naruszoną, gdy sąd powziął określona wątpliwość i nie mogąc jej usunąć, rozstrzygnął ją na niekorzyść oskarżonego. To, że wątpliwość odnośnie ustalonego przez sąd czynu będącego przedmiotem osądu zgłasza któraś ze stron procesowych, nie może być podstawą konstruowania zarzutu obrazyart. 5 § 2 k.p.k.(por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1999r., IV KKN 714/99, Prok. i Pr. 2000, nr 4, poz. 8 oraz z dnia 15 października 2000r., II KKN 332/00, z dnia 2 października 2002r., II KKN 311/01 – niepublikowane).Nie można też podzielić zarzutu obrazyart. 4 k.p.k.Przepis ten bowiem statuuje jedną z naczelnych zasad postępowania karnego o charakterze dyrektywy ogólnej i zarzut obrazy tego przepisu nie może samodzielnie stanowić podstawy apelacji. Odczytując natomiast ten zarzut w powiązaniu w apelacji z obraząart. 5 § 2 i art. 7 k.p.k.także nie można przyjąć, że jest on zasadny, skoro Sąd Apelacyjny, z przyczyn wskazanych wyżej, nie dopatrzył się naruszenia przez Sądmerititych przepisów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2000r., IV KKN 532/99, Prok. i Pr., nr 1, poz. 1). Z przedstawionych i omówionych wyżej przyczyn za nietrafny należało uznać także zarzut naruszeniaart. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k.Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem oskarżonego i po przeprowadzeniu wnioskowanych dowodów, Sąd pierwszej instancji przy respektowaniu wszystkich gwarancji procesowych zwartych wKodeksie postępowania karnego, dokonał prawdziwych ustaleń faktycznych, na podstawie których sprawca czynu przypisanego w pkt. 16 wyroku został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności karnej.Niezasadny jest zarzut zawarty wpkt. I ppkt. 4apelacji, dotyczący obrazyart. 2 § 2w zw. zart. 167 k.p.k.W toku rozpoznawania sprawy II AKa 450/17 (skazujący wyrok prawomocny co do występujących w tej sprawie oskarżonychM. B. (1),P. B.iH. Ś.), tożsamy zarzut w skardze apelacyjnej, co do nieprzesłuchania świadkaM. B. (2), złożył obrońcaP. B.. Do zarzutu tego odniósł się sąd apelacyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na s. 20 – 21, stwierdzając, że …wniosek dowodowy został złożony i rozpoznany w toku przewodu sądowego (w sprawie XII K 159/12 – dopisek sądu apelacyjnego), poprzez jego oddalenie w oparciu o przepisart. 170 § 1 pkt. 4 k.p.k.(k. 4998), wszak świadek był poszukiwany listem gończym a jego miejsce pobytu nie było znane. W późniejszym czasie nie został ponowiony. Strona zaś nie wykazała, aby nieprzeprowadzenie tej czynności z urzędu miało realny wpływ na treść wyroku …Ta konstatacja nie straciła swej aktualności w rozpoznawanej sprawie, w której sprawaP. P.została wyłączona do odrębnego rozpoznania z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu postanowienia o wyłączeniu i opiera się na tożsamym materiale dowodowym.Niezasadne są także zarzuty obrońcy co do nieprzesłuchania w charakterze świadków brata oskarżonego –M. P.na okoliczności wskazane w zarzucie opisanym w pkt 4 litera b oraz nieustalenie i nieprzesłuchanie osoby, za pośrednictwem którejD. K.nabył 10 gramów craca (zarzut opisany w pkt 4 litera c). Niezasadność tych zarzutów wynika bowiem z konsekwentnych wyjaśnień/zeznańD. K.co do przeprowadzonych transakcji narkotykowych, które sąd pierwszej instancji prawidłowo rozważył, czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku. Obrońca oskarżonego, poza polemiką z tak przeprowadzoną oceną nie dostarczył żadnych logicznych argumentów, które mogłyby skutecznie podważyć dokonaną ocenę tych dowodów; nadto obrońca oskarżonego nie wykazał, by nieprzeprowadzenie tych dowodów z urzędu miało realny wpływ na treść wyroku.Wobec uznania podniesionych przez obrońcę oskarżonego zarzutów obrazy przepisów postępowania za niezasadne za oczywiście nietrafny należy uznać zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjętą przez sąd kwalifikację prawną przypisanego w pkt. 16 wyrokuP. P.czynu z tą tylko zmianą, że sąd apelacyjny uzupełnił podstawę prawną skazania i wymiaru kary o przepisart. 4 § 1 k.k.Z uzasadnienia wyroku wynika, że prawidłowo stosując regułę intertemporalną określoną przepisemart. 4 § 1 k.k., sąd zastosował ustawę obowiązującą do dnia 9 grudnia 2011 roku.Niezasadny jest także zarzut zawarty wpkt. IIIapelacji obrońcy oskarżonego – obrazy przepisów prawa materialnego to jestart. 53 k.k.przez jego niezastosowanie i niewymierzenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.Zarzut taki jest uprawniony jedynie wtedy, jak wielokrotnie, z pełną konsekwencją oraz przekonywującą argumentacją wyjaśniał Sąd Najwyższy, gdy ma charakter samoistny, a naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu (bądź niezastosowaniu) w orzeczeniu, które jest oparte na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych.Natomiast jeżeli wadliwość orzeczenia w aspekcie materialno – prawnym jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów postępowania, to nie można takiej sytuacji utożsamiać z obrazą prawa materialnego w rozumieniuart. 438 pkt 1 k.p.k., gdyż ta może tylko polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowaniu przepisu niewłaściwego, a wreszcie niezastosowaniu odpowiedniego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obligatoryjne (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 23.07.1974r., V KR 212/74, OSNKW 1974/12/233, 26.06.1996r., II KKN 9/96, Wokanda 1996/11/115, 14.11.1997r., V KKN 4/97, OSNKW 1998/3- 4 /17, 20.05.1998r., III KKN 249/98, Prok. i Pr. 1998/10/16). Rzeczą sądu apelacyjnego nie jest wykazywanie i pouczanie autora apelacji, na jakich podstawach prawnych winien być zbudowany ewentualny zarzut co do wymiaru kary, gdyż jest to wyłączna prerogatywa jego autora; rolą zaś sądu odwoławczego jest dokonanie oceny tak sformułowanego zarzutu pod względem jego skuteczności i zasadności. Tak odczytując swoje zadanie, stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny co do okoliczności mających wpływ na wymiar karyP. P., czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku na s. 30 – 33. Zarzuty obrońcy stanowią jedynie polemikę z tymi ustaleniami, z którymi nie sposób się zgodzić. Sąd apelacyjny nie dopatrzył się w wymierzonychP. P.karach pozbawienia wolności i karze grzywny cech rażącej niewspółmierności w kierunku jej nadmiernej surowości, uzasadniającej wymierzenie mu zwłaszcza łagodniejszej kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.Z tych wszystkich względów zarzuty i wnioski apelacji, uznać należało za niezasadne.Wniosek.1Zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XII Wydziału Karnego z dnia 10 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt XII K 159/12 w zaskarżonej części poprzez uniewinnienieP. P.od obu zarzucanych oskarżonemu czynów;2W przypadku nieuwzględnienia zarzutów stawianych zaskarżonemu orzeczeniu co do winy o zmianę wyroku w zaskarżonej części w zakresie kary i orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;3Ewentualnie w przypadku stwierdzenia konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego od nowa o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.☐ zasadny☐ częściowo zasadny☒ niezasadny☐ zasadny☐ częściowo zasadny☒ niezasadny☐ zasadny☐ częściowo zasadny☒ niezasadnyZwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny lub niezasadny.Niezasadność podniesionych zarzutów oraz brak okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu.4OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDUWskazać wszystkie okoliczności, które sąd uwzględnił z urzędu, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów (art. 439 k.p.k.,art. 440 k.p.k.)1nie dotyczyZwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności.Nie dotyczy5ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO5.1Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji1Przedmiot utrzymania w mocy.Zwięźle o powodach utrzymania w mocy.123455.15.2Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji1Przedmiot i zakres zmiany.W zakresie przyjętej kwalifikacji prawnej, sąd apelacyjny uzupełnił podstawę prawną skazania i wymiaru kary za czyn przypisany w pkt. 16 wyroku o przepisart. 4 § 1 k.k.Zwięźle o powodach zmianyZ uzasadnienia wyroku wynika, że prawidłowo stosując regułę intertemporalną określoną przepisemart. 4 § 1 k.k., sąd zastosował ustawę obowiązującą do dnia 9 grudnia 2011 roku, czemu nie dał jednak wyrazu w wyroku.5.3Uchylenie wyroku pierwszej instancji5.3.1Przyczyna, zakres i podstaw prawna uchylenia1Nie dotyczy☐art. 439 k.p.k.Zwięźle o powodach uchylenia.2Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości☐art. 437 § 2 k.p.k.Zwięźle o powodach uchylenia.Nie dotyczy3Konieczność umorzenia postępowania☐art. 437 § 2 k.p.k.Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia.Nie dotyczy4Konieczność warunkowego umorzenia postępowania☐art. 437 § 2 k.p.k.Zwięźle o powodach uchylenia i warunkowego umorzenia ze wskazaniem podstawy prawnej warunkowego umorzenia postępowania.5Nie dotyczy☐art. 454 § 2 k.p.k.Zwięźle o powodach uchylenia.123455.15.25.35.3.15.3.2Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowaniaNie dotyczy5.4Inne rozstrzygnięcia wyrokuLp.Wskazać punkt rozstrzygnięcia wyrokuPrzytoczyć okoliczności.Nie dotyczy123456KOSZTY PROCESUWskazać oskarżonego.Wskazać punkt rozstrzygnięcia z wyroku.Przytoczyć okoliczności.P. P.pkt. 3Zasądzono od oskarżonego koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym kwotę 600 zł tytułem opłaty –art. 626 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.w zw. zart. 2 ust. 1 pkt. 5, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych7PODPISSSA Zbigniew Kapiński SSA Jerzy Leder SSO (del.) Katarzyna Capałowska