Sygnatura akt II AKa 260/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 października 2019 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Robert Zdych
Sędziowie: Edyta Gajgał (spr.)
Wiesław Pędziwiatr
Protokolant:  Beata Sienica
przy udziale prokuratora Prokuratury(...)weW.Wiesława Bilskiego
po rozpoznaniu w dniu 10 października 2019 r.
sprawyG. K.
oskarżonego zart. 119 § 1 kkw związku zart. 257 kkprzy zastosowaniuart. 11 § 2 kkorazart. 12 kkiart. 57a § 1 kk
iM. K.
oskarżonego zart. 119 § 1 kkw związku zart. 257 kkprzy zastosowaniuart. 11 § 2 kkiart. 57 a § 1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 14 maja 2019 r. sygn. akt III K 5/19

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonychG. K.iM. K.;

II
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

G. K.został oskarżony o to, że :

I
w dniu 11 maja 2018 roku ok. godz. 20:30-21:00 oraz 21:00- 22:00, wP., naul. (...)orazul. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz publicznie, umyślnie, bez powodu i okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, użył groźby pozbawienia życia wobec grupy osób narodowości romskiej, w tymL. M.,E. D.,Z. M.,A. D.orazA. M.z powodu ich przynależności narodowej, wzbudzając iE. D.,Z. M.orazL. M.uzasadniona obawę jej spełnienia oraz poprzez wykrzykiwanie słów wulgarnych znieważył w/w grupę osób narodowości romskiej z powodu ich przynależności narodowej, przy czyn ten naul. (...)wP.popełnił, działając wspólnie i w porozumieniu zM. K.

tj. o czyn zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.orazart. 12 k.k.iart. 57a § 1 k.k.
M. K.został oskarżony o to, że :

II
w dniu 11 maja 2018 roku ok. godz. 21:00-22:00, wP.naul. (...), działając wspólnie zG. K., publicznie, umyślnie, bez powodu i okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, użył groźby, pozbawienia życia wobec grupy osób narodowości romskiej w tymL. M.,E. D.,Z. M.,A. D.orazA. M.z powodu ich przynależności narodowej, wzbudzając uE. D.,Z. M.,A. D.orazA. M.z powodu ich przynależności narodowej, wzbudzając uE. D.,Z. M.wykrzykiwanie słów wulgarnych znieważył w/w grupę osób narodowości romskiej z powodu ich przynależności narodowej

tj. o czyn zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.orazart. 57a § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 14 maja 2019 r. w sprawie III K 5/19:

I
oskarżonegoG. K.uznał za winnego popełnienia czynu zabronionego opisanego w pkt I. części wstępnej wyroku tj. przestępstwa zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.orazart. 12 k.k.iart. 57a § 1 k.k.i za to na podstawieart. 119 §1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zast.art. 37a k.k.orazart. 34 §1 i 1a pkt 1) k.k.,art. 35 § 1 k.k.wymierzył mu karę 12 miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując go do wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie;

II
na podstawieart. 57a §2 k.k.wymierzyłG. K.nawiązki na rzecz pokrzywdzonych zobowiązując go do uiszczenia na rzeczE. D.,L. M.,Z. M.,A. D.iA. M.kwoty po 300 złotych;

III
oskarżonegoM. K.uznał za winnego popełnienia czynu zabronionego opisanego w pkt II. części wstępnej wyroku tj. przestępstwa zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.iart. 57a § 1 k.k.i za to na podstawieart. 119 §1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zast.art. 37a k.k.orazart. 34 §1 i 1a pkt 1) k.k.,art. 35 § 1 k.k.wymierza mu karę 8 miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując go do wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie;

IV
na podstawieart. 57a §2 k.k.wymierzyłM. K.nawiązki na rzecz pokrzywdzonych zobowiązując go do uiszczenia na rzeczE. D.,L. M.,Z. M.,A. D.iA. M.kwoty po 200 złotych;

V
na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonychG. K.iM. K.na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 230 złotych, w tym opłata 150 złotych od każdego oskarżonego.

Wyrok ten zaskarżył na niekorzyść oskarżonychProkurator Rejonowy w Strzelcach Opolskich, kwestionując orzeczenie o karze i zarzucając:
1.obrazę przepisów prawa materialnego, a to przepisuart. 57a § 1 k.k., polegającego na wymierzeniu oskarżonemuG. K.za czyn zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.orazart. 12 k.k.iart. 57a § 1 k.k.– przy zast.art. 37a k.k.– kary 12 miesięcy ograniczenia wolności z zobowiązaniem do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie – wbrew szczególnej dyrektywie, wskazanej wprost wart. 57a § 1 k.k., a obligującej do wymierzenia kary przewidzianej za przypisane sprawcy przestępstwo, tj. kary pozbawienia wolności.
2.obrazę przepisów prawa materialnego, a to przepisuart. 57a § 1 k.k., polegającego na wymierzeniu oskarżonemuM. K.za czyn zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.i ar.t 57a§ 1 k.k.– przy zast.art. 37a k.k.– kary 8 miesięcy ograniczenia wolności z zobowiązaniem do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie – wbrew szczególnej dyrektywie, wskazanej wprost wart. 57a § 1 k.k., a obligującej do wymierzenia kary przewidzianej za przypisane sprawcy przestępstwo tj. kary pozbawienia wolności.
Stawiając te zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze w pkt I i III części dyspozytywnej wyroku, poprzez orzeczenie wobecG. K.za przestępstwo zart. 119 § 1 k.k.w zw. zart. 257 § 1 k.k.przy zast. rat. 11§ 2 k.k.orazart. 12 k.k.iart. 57a § 1 k.k.– kary 7 miesięcy pozbawienia wolności; wobecM. K.za przestępstwo zart. 119 § 1 k.k.przy zast.art. 257 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.iart. 57a § 1 k.k.– kary 5 miesięcy pozbawienia wolności; pozostałe rozstrzygnięcia wyroku pozostawiając bez zmian.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja nie mogła zostać uwzględniona.
Wywodząc o wadliwości zaskarżonego wyroku, w którym wymierzono oskarżonym, odpowiadającym w warunkachart. 57 a § 1 kk, kary ograniczenia wolności na podstawieart. 37 a kki uzasadniając postawiony zarzut obrazy przepisu prawa materialnego –art. 57 a § 1 kk– skarżący ograniczył się wyłącznie do prostego stwierdzenia, że z dobrodziejstwa kar zamiennych, których możliwość wymierzenia przewiduje przepisart. 37 a kk, wyłączeni są sprawcy występków chuligańskich. Swoje stanowisko w tym zakresie poparł poglądem wyrażonym w komentarzu doKodeksu karnegopod redakcjąV. W.(zob.V. W..Art. 37(a). [w:]Kodeks karny. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer Polska, 2018), a konkretnie tezą, że skoro przepisart. 57 a § 1 kkobliguje do wymierzenia sprawcy występku chuligańskiego kary przewidzianej za przypisane mu przestępstwo, nadzwyczajnie obostrzonej, to w wypadku gdy grożącą z mocy przepisu szczególnego karą jest wyłącznie kara pozbawienia wolności, musi ona zostać orzeczona. Skarżący nie podjął nawet próby dokonania samodzielnej interpretacji przepisówart. 57 a § 1 kkiart. 37 a kk. Uchylił się także od dokonania analizy stanowiska prezentowanego przez autorkę komentarza i wykazania, z jakich powodów uznaje je za słuszne. Ma to o tyle znaczenie, że w literaturze prezentowany jest także pogląd przeciwny. Zgodnie z nimart. 37 a kkmoże znaleźć zastosowanie do sprawcy występku o charakterze chuligańskim (zob. E. Hryniewicz-Lach [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz pod redakcją M. Królikowskiego i R. Zawłockiego, Warszawa 2017).
I to właśnie ten pogląd, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zasługuje na uwzględnienie. U jego podstaw leży stwierdzenie, że „art. 37 a kkjest regulacją uzupełniającą ustawowe zagrożenie karą pozbawienia wolności zawartą w większości typów zabronionych jako przestępstwo, o kary alternatywne, czyli stawowi tzw. przednawiasowy modyfikator sankcji, który poszerza abstrakcyjny (niezwiązany z żadnymi kierunkowymi wytycznymi) luz decyzyjny sądu” (E. Hryniewicz-Lach, op. cit.).
W podobny sposób normatywna funkcjaart. 37 a kprzedstawiana jest przez innych autorów. Wskazują oni, że: przepisart. 37 a kkwspółokreśla ustawowe zagrożenie w tych wszystkich wypadkach, w których przepisy określające dany typ przestępstwa lub inne przepisy wyznaczające elementy ustawowego zagrożenia za ów typ przestępstwa przewidują zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, a nie wprowadzają jednocześnie alternatywnego zagrożenia obiema karami nieizolacyjnymi, to jest grzywną i karą ograniczenia wolności ( tak wprost J. Majewski. Art. 37(a). W: Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć I. Komentarz do art. 1-52, wyd. V. Wolters Kluwer, 2016), że uzupełnia on granice ustawowego zagrożenia karą określone w przepisach typizujących czyny zabronione w obrębieKodeksu karnegooraz przepisów pozakodeksowych, a przewidujące sankcje jednorodzajowe w postaci kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej 8 lat, o kary nieizolacyjne, tj. grzywnę oraz karę ograniczenia wolności, co oznacza, że każdy czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat jest zarazem zagrożony alternatywnie grzywną oraz karą ograniczenia wolności (zob. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej. System Prawa Karnego, tom 6 pod red. M. Melezini. Wydanie 2 z 2016 r.; tak też A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz. Wyd. 6, Warszawa 2019).
W postanowieniu z dnia 31 marca 2016 r. , sygn. akt II KK 361/15, także Sąd Najwyższy opowiedział się za takim rozumieniem funkcji normatywnej przepisuart. 37 a kk, stwierdzając, że „każdy typ czynu zabronionego zagrożony jednorodzajową sankcją w postaci kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej 8 lat jest typem z alternatywnym zagrożeniem karą; norma sankcjonująca tworzona jest zatem z co najmniej dwóch przepisów -art. 37a k.k.i przepisu stanowiącego podstawę wymiaru kary” (OSNKW z 2016 r. z. 6 poz. 39).
W przeciwieństwie do tych poglądów autorka, do której odwołuje się w apelacji skarżący uważa, że przepisart. 37 a kkwprowadza, tak jak uchylonyart. 58 § 3 kk, szczególną dyrektywę wymiaru kary. Dostrzega ona, że – inaczej niż przepisart. 58 § 4 kk, także uchylony, który wyłączał spod działania normyart. 58 § 3 kksprawców występków chuligańskich oraz sprawców przestępstw zart.178 a § 4 kk– nie przewiduje on żadnych wyraźnych wyłączeń, jeśli chodzi o możliwość korzystania przez sądy z wolnościowych kar zamiennych wobec sprawców występków zagrożonych wyłącznie karą pozbawienia wolności. Mimo to stwierdza jednak, że sprawcy występków chuligańskich, tak jak multirecydywiści, przestępcy zawodowi, przestępcy działający w strukturach zorganizowanych i sprawcy przestępstw o charakterze terrorystycznym są pozbawieni takiej możliwości. Jak utrzymuje, w odniesieniu do sprawców występków chuligańskich wynika to z postanowieńart. 57 a § 1 kk, który „formułuje dyrektywę szczególną sądowego wymiaru kary obligującą sąd do wymierzenia sprawcy kary przewidzianej za przypisane przestępstwo, a wiec nie innej, i to nadzwyczajnie obostrzonej, bo nie niższej niż od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Jeśli karą grożącą jest wyłącznie kara pozbawienia wolności, to karę tego rodzaju sąd musi orzec”.
Rzecz jednak w tym, że w sytuacji gdy na normatywną funkcję przepisuart. 37 a kkpatrzy się inaczej – gdy traktuje się go jako współokreślający ustawowe zagrożenie, wprowadzający sankcję alternatywną – to przyjąć wypada, że przepisart. 57 a § 1 kknie stanowi przeszkody do wymierzenia sprawcy kary innej niż kara pozbawienia wolności. W pierwszym bowiem kroku dokonać należy wyboru kary spośród kar alternatywach – przewidzianych w sankcji i tych zart. 37 a kk, wyciągniętych przed nawias, jak obrazowo ujęto to w jednej z publikacji (tak J. Majewski, op. cit.), a w kolejnym jej obostrzenia, zgodnie z treściąart. 57 a § 1 kk.
Zauważyć trzeba, że przepisart. 57 a § 1 kknie obliguje do wymierzenia wyłącznie kary pozbawienia wolności, tak jak inne przepisy –art. 64 § 2 kk,art. 65 § 1 kkczyart. 178 § 1 kk. W tych więc wypadkach, gdy orzeczenie kary pozbawienia wolności jest koniecznością, zgodzić się należy ze stanowiskiem, żeart. 37 a kknie będzie mógł mieć zastosowania (art. 64 § 2 kk,art. 65 § 1 kk,art. 178 § 1 kk). Tam natomiast gdzie brak nakazu wymierzenia jednej tylko kary – pozbawienia wolności (art. 57 a § 1 kk,art. 64 § 1 kk) – przepisart. 37 a kkmoże znaleźć zastosowanie (zob. E. Hryniewicz-Lach, op. cit.).
Nie można także nie zwrócić uwagi, że uchylony przepisart. 58 § 4 kkzawierał wyraźne wyłączenie możliwości wymierzenia na podstawieart. 58 § 3 kkzamiennych kar wolnościowych (ograniczenia wolności lub grzywny) wobec sprawców przestępstw o charakterze chuligańskim oraz wobec sprawcy przestępstwa zart. 178 a § 4 kk. Norma zart. 58 § 3 kkuznawana była za szczególną dyrektywę wymiaru kary. Brzmienie przepisuart. 57 a § 1 kkw tym czasie było identyczne jak aktualnie. Jeśliby przyjmować, że zapis o konieczności wymierzenia sprawcy występku o charakterze chuligańskim kary przewidzianej za przypisane mu przestępstwo równoznaczny był z obowiązkiem wymierzenia tylko kary pozbawienia wolności w takim wypadku, gdy tylko taką karę przewidywał przepis szczególny, to, jak się wydaje, wyraźne wyłączenie wart. 58 § 4 kkmożliwości orzeczenia kary grzywny lub ograniczenia wolności do lat dwóch zamiast kary pozbawienia wolności w wypadku przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą pięciu lat, byłoby zbędne. Zakaz w tym zakresie wyprowadzić bowiem należałoby z treściart. 57 a § 1 kk, a konkretnie z tego zapisu, w którym mowa o obowiązku wymierzenia kary przewidzianej za przypisane przestępstwo, odczytywanego tak jak czyni to na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów autorka, do której odwołuje się w apelacji skarżący. Brak takiego wyraźnego wyłączenia w odniesieniu do regulacji zart. 37 a kk, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że przepisart. 57 a § 1 kknie nakłada na sąd obowiązku wymierzenia wyłącznie kary pozbawienia wolności, tak jak czyni to choćby przepisart. 178 § 1 kkczyart. 64 § 2 kk, powoduje że nie można podzielić poglądu o braku możliwości zastosowania przepisuart. 37 a kkwobec sprawcy występku chuligańskiego.
To zaś oznacza, że Sąd Okręgowy nie dopuścił się obrazy przepisu prawa materialnego,art. 57 a § 1 kk, wymierzając oskarżonym za przypisane im przestępstwa o charakterze chuligańskim kary ograniczenia wolności przy zastosowaniuart. 37 a kk.
Z tych powodów, orzeczono jak w części rozstrzygającej.
Orzeczenie o kosztach postepowania znajduje oparcie wart. 636 § 1 kpk.

    Edyta Gajgał Robert Zdych Wiesław Pędziwiatr