Sygnatura akt II AKa 235/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 września 2021 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)
Sędziowie: SA Bogusław Tocicki
SA Wiesław Pędziwiatr
SA Janusz Godzwon SO del. do SA Artur Tomaszewski
Protokolant: Anna Konieczna
przy udziale Marka Ratajczyka prokuratora Prokuratury(...)weW.
po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r.
sprawyP. M.
oskarżonego zart. 148 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego oraz oskarżycieli posiłkowych

od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
z 21 kwietnia 2021 r. sygn. akt III K 11/20
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę oskarżonegoP. M.do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze .

UZASADNIENIE
PawełMendelukzostał oskarżony o to, że:
w dniu 16 listopada 2019 r. wK., woj.(...)przyul. (...)na tereniehotelu (...), działając w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życiaM. L., dusił ją rękami, a następnie założył jej na szyję sznur od żelazka, który następnie zacisnął, co skutkowało zgonem pokrzywdzonejM. L.;
tj. o czyn zart. 148 § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt III K 11/20:

1
uznał oskarżonegoP. M.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku, to jest czynu stanowiącego zbrodnię zart. 148 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 148 § 1 k.k.wymierzył wobec oskarżonegoP. M.karę 25 lat pozbawienia wolności;

2
na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoP. M.na rzeczW. L.kwotę 200 000 zł tytułem zadośćuczynienia;

3
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, zaliczył oskarżonemuP. M.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 17 listopada 2019r. godz. 11:10 do dnia 21 kwietnia 2021r.;

4
na podstawieart. 44 § 2 k.k.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych w pkt 1-9, 11, 17-22, 26;

5
na podstawieart. 616 § 1 pkt 2 k.p.k.zasądził od oskarżonegoP. M.solidarnie na rzecz oskarżycieli posiłkowychA. S.,T. S.,W. L.,Ł. S.koszty z tytułu ustanowienia pełnomocnika adw.A. D.w kwocie 5000 zł;

6
na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonegoP. M.koszty sądowe na rzecz Skarbu Państwa, zaś na podstawieart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnychnie wymierzył mu opłaty.

Apelacje od tego wyroku wnieśli: oskarżonyP. M.za pośrednictwem obrońców i oskarżyciele posiłkowiA. S.,T. S.,Ł. S.iW. L.za pośrednictwem pełnomocniczki.
Obrońca oskarżonego adw.S. W.zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:
Rażące i oczywiste naruszenie prawa, a toart. 46 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r Prawo o Ustroju Sądów PowszechnychDz.U.2020.2072 tj. z dnia 2020.11.24 poprzez wykonywanie praw przewodniczącego składu orzekającego w sprawie III K 11/20 przez Sędziego Sądu Rejonowego w Lubaniu delegowanego do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze Dariusza Klisia przez całość rozprawy aż do wydania wyroku, pomimo że przepisart. 46 § 1 Ustawy Prawo o Ustroju Sądów Powszechnychwprost wyklucza możliwość by sędzia sądu niższego był przewodniczącym składu sądu wyższego z wyłączeniem spraw rozpoznawanych w składzie jednego sędziego i dwóch ławników, albo w składzie jednego sędziego, czego skutkiem w sytuacji, gdy Sąd a quo składał się z dwóch sędziów i trzech ławników była nienależyta obsada Sądu w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., a zatem bezwzględna przyczyna odwoławcza.
Podnosząc powyższy zarzut, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze.
Obrońca oskarżonego adw.B. G.zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze i zarzucił:
rażącą niewspółmierność kary, polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary 25 lat pozbawienia wolności, podczas gdy dla realizacji celów zapobiegawczych i wychowawczych kary oraz dla skutecznego oddziaływania społecznego, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, w tym działania oskarżonego bez określonego planu, w wyniku silnego wzburzenia emocjonalnego oscylującego na granicy afektu, jak również mając na uwadze jego właściwości i warunki osobiste, wystarczającym dla odniesienia zamierzonych skutków kary było orzeczenie kary łagodniejszej.
Podnosząc powyższy zarzut, apelujący wniósł o zmianę zaskrzonego wyroku poprzez obniżenie wymiaru kary określonej w pkt I części dyspozytywnej wyroku.
Obrońca oskarżonego adw.P. P.zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania tj.art. 170§pkt 2 k.p.k.z powodu nieuzasadnionego oddalenia wniosku dowodowego obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego psychologa, aczkolwiek jest to dowód mający istotne znaczenie z pkt widzenia dokonania prawidłowej i wszechstronnej oceny czy w ujawnionych okolicznościach sprawy oskarżony działał w stanie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami.

2
obrazę przepisów postępowania tj.art. 4 k.p.k.i7 k.p.k.z powodu dowolnej oraz wybiórczej oceny materiału dowodowego i wskutek tego nieuzasadnionego przyjęcia, że oskarżonyP. M.nie działał w stanie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie w postaci wyjaśnień oskarżonego, zeznań przesłuchanych świadków, prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż nagłe i niespodziewane poinformowanie oskarżonego przez pokrzywdzoną o zdradzie fizycznej z innym mężczyzną oraz dopuszczenie się względem Niego przemocy fizycznej, wywołało uP. M.wielkie poczucie krzywdy i niekontrolowany wybuch agresji, czego skutkiem była śmierć pokrzywdzonej, której oskarżony nigdy nie planował, i tym samym swoim działaniem zrealizował znamiona czynu określonego wart. 148 § 4 k.k.

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku z powodu nieuzasadnionego przyjęcia, iż oskarżonyP. M.:

- dopiero po pewnym czasie od poinformowania go w pokoju hotelowym o zdradzie fizycznej z innym mężczyzną i zadania mu przez pokrzywdzoną uderzeń w twarz, podjął względem Niej agresywną reakcję, która doprowadziło do śmierci, podczas gdy z wyjaśnień oskarżonego jednoznacznie wynika, iż jego działanie było natychmiastowe, nieplanowane i dla Niego nieprzewidywalne;
- wynosząc ciało pokrzywdzonej na balkon, korzystając z Jej telefonu i oddalając się swoim samochodem w kierunku stałego miejsca zamieszkania chciał w ten sposób zyskać na czasie i ustalić linię obrony, podczas gdy podjął on działania mające na celu pożegnanie się z rodziną i popełnienie samobójstwa, które udaremnione zostały wskutek zatrzymania;
- rażącej niewspółmierności wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności w rozmiarze 25 lat, podczas gdy jego dotychczasowy tryb życia, właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz przebieg relacji z pokrzywdzoną.
Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o:

1
uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze;

ewentualnie o:

2
zmianę zaskarżone wyroku przez przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się czynu określonego wart. 14 § 4 k.k.i wymierzeniu mu stosowanej kary pozbawienia wolności;

lub (przez wzgląd na podniesiony zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary pozbawienia wolności, wniósł o:

3
zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności przez znaczne jej złagodzenie.

Pełnomocniczka oskarżycieli posiłkowychzaskarżyła wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze i zarzuciła:
rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemuP. M.kary 25 lat pozbawienia wolności, w sytuacji gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy oraz prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary, karą adekwatną do stopnia winy oskarżonego, jaka powinna zostać wymierzona oskarżonemu jest kara dożywotniego pozbawienia wolności.
Podnosząc powyższy zarzut, wniosła o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuP. M.kary dożywotniego pozbawienia wolności, ustalając, że oskarżony będzie mógł się ubiegać o warunkowe przedterminowe zwolnienie z odbycia reszty kary, po upływie 35 lat pozbawienia wolności.

W przypadku utrzymania w mocy zaskrzonego wyroku, wniosła o:

2
ustalenie, że oskarżony będzie mógł się ubiegać o warunkowe przedterminowe zwolnienie z odbycia reszty kary, po upływie 22 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja adw.S. W.obrońcy oskarżonegoP. M.okazała się zasadna.
Uwzględnienie podniesionego tam zarzutu obrazyart. 46 § 1 ustawy z 27 lipca 2001r. Prawo o ustroju sądów powszechnych(tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 2072, cyt. dalej jako u.s.p.) o konsekwencjach bezwzględniej przyczyny odwoławczej o jakiej mowa wart. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.było wystarczające do wydania orzeczenia w postępowaniu odwoławczym i czyniło przedwczesnym odniesienie się do zarzutów zawartych w apelacjach pozostałych obrońców oskarżonego oraz apelacji pełnomocniczki oskarżycieli posiłkowych (art. 436 k.p.k.).
Akt Prezydenta RP powołania na urząd sędziego łączy się nierozerwalnie z powierzeniem określonego stanowiska oraz wskazaniem siedziby (art. 178, 179, 180ust, 2Konstytucji RP, art. 55 § 1 - 3 u.s.p.). Wyznacza on przedmiotowy i terytorialny zakres jurysdykcji sędziego (art. 55 § 4 u.s.p.), a odstępstwa mają charakter wyjątkowy i muszą wynikać z ustawy (art. 180 ust. 2 Konstytucji RP, art. 55 § 3 u.s.p. w zw. zart. 75u.s.p.).
Takim wyjątkiem od zasady, że sędzia jest uprawniony do wykonywania władzy sądowniczej tylko w sądzie miejsca służbowego, a także od zasady nieprzenoszalności sędziego i niepołączalności stanowiska jest np. delegacja sędziego do czynności orzeczniczych lub administracyjnych w innym sądzie niż sąd jego siedziby. Jest ona uzasadniona względami na sprawność postępowania, podnoszenie kwalifikacji sędziów, racjonalny dobór kadr. Stosownie do art. 77 § 1 pkt 1 u.s.p. Minister Sprawiedliwości może delegować sędziego, za jego zgodą, na czas określony do 2 lat, albo na czas nieokreślony, do pełnienia obowiązków sędziego lub czynności administracyjnych w szczególnie uzasadnionych wypadkach w sądzie wyższym, mając na względzie racjonalne wykorzystanie kadr sądownictwa powszechnego oraz potrzeby wynikające z obciążenia zadaniami poszczególnych sądów. Delegacja do czynności orzeczniczych rozszerza zakres jurysdykcji sędziego poza sąd macierzysty na obszar właściwości miejscowej i rzeczowej sądu delegowania (Komentarz do Prawa o ustroju sądów powszechnych (…) pod red. J. Gudowskiego, Warszawa 2002, str. 219-220). Zakres władzy sądowniczej w sądzie delegowania wynika z decyzji o delegowaniu oraz przepisów ustawy (np. art. 77 u.s.p., art. 46 § 1 u.s.p., art. 47b § 4 i 5 u.s.p.).
Zważywszy na przyznanie tego uprawnienia ingerującego we wadzę sądowniczą Ministrowi Sprawiedliwości – organowi władzy wykonawczej, zasadę trójpodziału władz (art. 10 ust. 1 Konstytucji RP), zasadę niezależności i odrębności władzy sądowniczej (art. 173 Konstytucji RP), zasadę niezawisłości sędziów (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP) wyjątkowość tej instytucji (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15 stycznia 2009 r., K 45/07, OTK-A ZU 2009 r., z. 1, poz. 13), ustrojowe i konstytucyjne znaczenie aktu powołania przepisy dotyczące delegacji muszą być interpretowane ściśle (np. uchwała Sądu Najwyższego z 26 września 2002 r., I KZP 28/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 99), a orzekanie na podstawie nieskutecznej delegacji ( np. wyrok Sądu Najwyższego z 25 maja 2021r., IV KK 70/21, OSNK 2021 r., z. 8, poz. 32), lub poza jej ramami (np. postanowienie Sądu Najwyższego z 3 października 2018 r., III KO 101/18,L.) oznacza, że taki sędzia jest „niewłaściwy”. W konsekwencji „niewłaściwy” jest sąd też w składzie którego zasiada ów sędzia.
Trzeba wskazać, że takie restrykcyjne ujęcie kwestii wpływu decyzji o delegacji na prawidłowość obsady sądu ma też swoje uzasadnienie w prawie człowieka do rozpoznania jego sprawy przez niezawisły, bezstronny sąd ustanowiony ustawą (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, art. 47 Karty Praw Podstawowych, art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych). Powoływanie sędziów przez Prezydenta RP na określone stanowisko i miejsce służbowe na czas nieoznaczony, ich nieusuwalność oraz nieprzenoszalność z zajmowanego stanowiska są elementami gwarancji niezawisłości sędziowskiej. Ta zaś służy zapewnieniu realności i skuteczności prawa do rzetelnego procesu.
W wyroku z 25 października 2011 r. (skarga nr(...),R.przeciwko Polsce, LEX nr 1001088) Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że zawarte w art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności „sformułowanie "ustawa" (…) oznacza w szczególności legislację regulującą ustanowienie i kompetencje organów sądowych. W związku z tym, jeżeli sąd nie ma jurysdykcji do osądzenia oskarżonego zgodnie z przepisami obowiązującymi na mocy ustawy krajowej, sąd ten nie jest "ustanowiony ustawą" w rozumieniu art. 6 ust. 1. (…) [co] obejmuje nie tylko podstawę prawną dla samego istnienia "sądu", lecz także skład orzekający sądu w każdej sprawie. Sąd ustanowiony ustawą musi spełniać szereg warunków, takich jak niezawisłość jego członków oraz długość sprawowania przez nich urzędu, bezstronność oraz istnienie gwarancji proceduralnych.” Podobnie kwestię tę ujmuje Trybunał w wyroku z 12 marca 2019r., skarga nr(...),G. Á.przeciwko Islandii (LEX nr 2630344) wskazując nadto, że „sąd, który nie został powołany zgodnie z intencjami ustawodawcy, nie będzie z konieczności posiadał legitymacji wymaganej w demokratycznym społeczeństwie do rozstrzygania sporów prawnych”. Tak więc orzekanie sędziego w składzie sądu innego niż sąd jego miejsca służbowego wymaga podstawy ustawowej zapewnianiającej niezawisłość takiego sędziego, niezależność sądu, uniemożliwiającej manipulację, zapewniającej, że proces będzie rzetelny. Naruszenie tych przepisów godzi w prawo do rzetelnego procesu, skutkuje nieprawidłowością udziału takiego sędziego w rozstrzyganiu sprawy, a sąd tak obsadzony czyni „niewłaściwym” do orzekania w sprawach w demokratycznym społeczeństwie.
Ten kontekst, w związku z koniecznością prokonstytucyjnej i prokonwencyjnej wykładni ustaw nie może ujść uwadze przy ocenie istotności wad związanych z udziałem w składzie sądu sędziego delegowanego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21 lipca 2021 r., II KK 208/20, LEX nr 3207870). Wady powyższe mogą wskazywać, że sąd z udziałem takiego sędziego został utworzony w sposób nieznany ustawie, a przez to nie jest sądem ustanowionym ustawą („właściwym” w ujęciuart. 45 ust. 1 Konstytucji RP), co narusza prawo do rzetelnego procesu. Tak też doniosłość tej kwestii postrzega się w orzecznictwie i doktrynie.
Należyta obsada sądu to taka, która spełnia „ilościowe i jakościowe wymogi ustawy stawiane składom orzekającym w konkretnych sprawach karnych, które wynikają z przepisówKodeksu postępowania karnegoi innych ustaw, w tym o tzw. charakterze ustrojowym (Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawa o Sądzie Najwyższym). Zatem sądem nienależycie obsadzonym jest sąd w takim składzie, który nie jest w ogóle – w danym rodzaju spraw – przez ustawę przewidziany ani nie jest dopuszczalny do wyznaczenia w określonej kategorii spraw na podstawie upoważnienia ustawy” (Ryszard A. Stefański (red.), Stanisław Zabłocki (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom IV. Komentarz do art. 425–467, WKP 2021, komentarz do art. 439, pkt.III.2.).
Skoro określając bezwzględną przyczynę odwoławczą zart. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.ustawa mówi o nienależytej obsadzie sądu odwołując się do znamienia wartościującego (nienależyty to nie taki jak być powinien, nieodpowiedni, niestosowny, nienależycie to nie tak jak należy, jak być powinno, jak trzeba, niewłaściwie -Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, t. II, Warszawa 1993, str. 342), to nie każda obsada sądu niezgodna z przepisami jest nienależyta w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.Istotne jest to „jakiej natury przepisy ona narusza i czy przez to godzi w kardynalne reguły procedowania w składzie właściwym dla danej sprawy, gdyż zasadą jest, że obywatel postawiony przed sądem odpowiadać ma przed składem orzekającym, który jest możliwy i właściwy dla orzekania o dane przestępstwo, a nie przed składem niedopuszczalnym ustawowo, nieprzewidzianym przez przepisy prawa procesowego” (uchwała Sądu Najwyższego z 26 września 2002 r., I KZP 28/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 99, por. też Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza w procesie karnym, Warszawa 1997, str. 154).
Sąd Najwyższy konsekwentnie uznawał za nienależytą obsadę sądu następujące wady związane z delegowaniem do orzekania w innym sądzie niż macierzysty:
- brak delegacji (np. wyrok z 1 października 2002 r., V KK 114/02, LEX nr 55231),
- brak delegacji na dzień ogłoszenia orzeczenia (np. wyrok z 25 listopada 2010 r., V KK 177/10, LEX nr 653673),
- udzielenie delegacji nie przewidzianej w ustawie (tj. na czas pełnienia funkcji) jako nie wywołujące skutków prawnych (np. wyrok z 25 maja 2021 r., IV KK 70/21,L.)
- brak zgody kolegium sądu na udzielenie tzw. małej delegacji (np. wyrok z 24 października 2007 r., III KK 210/07, LEX nr 322847),
- brak zgody kolegium sądu na udzielenie tzw. małej delegacji imiennie wskazanemu sędziemu (np. wyrok z 17 maja 2011 r., III KK 104/11, LEX nr 795788),
- przewodniczenie składowi sądu wyższego w sytuacji udzielenia delegacji bez prawa do przewodniczenia (art. 46 § 1 u.s.p. w poprzednim brzmieniu np. wyrok z 3 lipca 2002 r., III KKN 489/99, LEX nr 56966),
- przewodniczenie jednoosobowemu składowi sądu apelacyjnego przez sędziego sądu niższego, gdy ustawa nie przewidywała możliwości przewodniczenia składowi tego sądu przez sędziego delegowanego (art. 46 § 1 u.s.p. w poprzednim brzmieniu, np. postanowienie z 3 października 2018 r., III KO 100/18,L.),
Stosownie do art. 46 § 1 u.s.p. w składzie sądu może brać udział tylko jeden sędzia innego sądu. Sędzia sądu niższego nie może być przewodniczącym składu sądu, z wyłączeniem spraw rozpoznawanych w składzie jednego sędziego i dwóch ławników albo w składzie jednego sędziego. Nowelizacja, która weszła w życie 10 sierpnia 2018 r. utrzymała więc zasadę, że sędzia niższego sądu nie może być przewodniczącym składu dopuszczając z mocy ustawy, bez konieczności przyznawania takiego uprawnienia przez Ministra Sprawiedliwości, by taki sędzia przewodniczył składom sądu wyższego rzędu w sprawach rozpoznawanych w składach jednoosobowych oraz jednego sędziego i dwóch ławników. Przepis ten nie tylko reguluje kwestię składu sądu, ale i współkształtuje zakres władzy sądowniczej udzielonej sędziemu skierowanemu do orzekania poza sądem macierzystym. Ma też charakter gwarancyjny zapobiegając ryzyku manipulowania składem, powstaniu wątpliwości co do niezależności i bezstronności sądu w związku z zasiadaniem w jego składzie sędziego delegowanego, który może być w każdym czasie, bez podania powodów odwołany z delegowania (art. 77 § 4 u.s.p.). Zatem ustawa nie przyznaje sędziemu sądu niższego delegowanemu do sądu wyższego uprawnienia do przewodniczenia w tym sądzie trzyosobowym składom zawodowym i składom pięcioosobowym.
Przewodniczący składu orzekającego odgrywa istotną rolę w toku procesu sprawując nad rozprawą kierownictwo formalne i materialne (art. 366 k.p.k.), a zakres uprawnień powoduje, że „podejmowane przez przewodniczącego decyzje kierownicze wywołują doniosłe skutki dla przebiegu i wyników poznania sądowego” (R. A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Tom. III. Komentarz do art. 297-424, Warszawa 2021, art. 366.).
Nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że należyta obsada sądu spełniająca konieczne ustawowe wymogi jakościowe i ilościowe to nie tylko prawidłowa dla danej kategorii spraw w sądzie danego szczebla lub w danym postępowaniu liczba sędziów właściwego sądu macierzystego i delegowanych oraz ławników, ale i właściwe, spełniające wymogi ustawowe, ich usytuowanie wewnątrz składu orzekającego. Trzeba zwrócić uwagę, że wart. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.jest mowa o „ nienależytej obsadzie sądu”, a nie „nienależytym składzie sądu”. O ile skład ma charakter statyczny, oznacza zbiór elementów, składników lub zespół osób (Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, t. III, Warszawa 1993, str. 229), to obsada łączy się z elementem dynamicznym, zajęciem wyznaczonego stanowiska, odpowiednim rozmieszczeniem elementów, osób wewnątrz zbioru, zespołu (np. obsada sztuki teatralnej, obsada pociągu, por. też Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, t. II, Warszawa 1993, str. 427). Tak też wagę wskazanego uchybienia traktował Sąd Najwyższy (wyrok z 3 lipca 2002 r., III KKN 489/99, Prok. i Pr.-wkł. 2003 r., z. 1, poz. 18, wyrok z 21 października 2010 r., III KO 68/10, OSNwSK 2010r., z.1, poz.2035, wyrok z 12 maja 2009 r., WK 6/09, OSNwSK 2009r., z.1, poz.1104, wyrok z 30 czerwca 2010 r., III KO 46/10, OSNwSK 2010 r, z.1, poz. 1329). Redukując rzecz do absurdu można wskazać, że przy odmiennym ujęciu należycie obsadzony byłby pięcioosobowy skład sądu, któremu przewodniczyłby jeden z ławników.
Aktualnie, tak jak w czasie orzekania przez Sąd Okręgowy, ustawa (art. 46 § 1 u.s.p.) wykluczała utworzenie w Sądzie Okręgowym (podobnie w sądzie apelacyjnym) pięcioosobowego składu orzekającego, któremu przewodniczyłby delegowany do tego sądu sędzia sądu niższego. Orzekający w takim składzie sąd jest nienależycie, z obrazą art. 46 § 1 u.s.p., obsadzony (por. Dudka Katarzyna (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. II, WKP 2020, teza 9 do art. 439 k.p.k., Stefański Ryszard A. (red.), Zabłocki Stanisław (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom IV. Komentarz do art. 425–467, WKP 2021, komentarz do art. 439 Pkt.III2.).
Zarządzenie o wyznaczeniu rozprawy głównej w Sądzie Okręgowym w sprawie o przestępstwo o jakim mowa wart. 28 § 4 k.p.k.czyniące delegowanego sędziego sądu rejonowego przewodniczącym pięcioosobowego składu orzekającego ma charakter organizacyjno – porządkowy i nie kreuje uprawnienia tego sędziego do wykonywania kompetencji przewodniczącego tego składu, co wyłącza ustawa (art. 46 § 1 u.s.p.). Orzekając w charakterze przewodniczącego składu pięcioosobowego (podobnie trzyosobowego zawodowego) sądu wyższego delegowany sędzia sądu niższego czyni to poza zakresem przedmiotowym delegacji, a więc poza granicami władzy sądowniczej udzielonej mu aktem Prezydenta RP i decyzją o delegowaniu. Jego udział w składzie sądu jest nieprawidłowy, czyniąc nieprawidłowym sąd w którym zasiada. Nie chodzi więc o naruszenie przepisów procesowych o mniej istotnym charakterze, lecz uchybienie warunkom minimalnym, podstawowym zasadom procesowym gwarantującym stronie rozpoznanie jej sprawy przez sąd właściwy (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), ustanowiony ustawą (art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych).
Prezes Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze sędzia Sadu Rejonowego w Lubaniu Dariusz Kliś delegowany przez Podsekretarza Stanu działającego z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości do orzekania w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze na czas określony, a następnie na czas nieokreślony, był sędzią referentem w zawisłej przed tym Sądem sprawie wobecP. M.oskarżonego o przestępstwo zart. 148 § 1 k.k.(III K 11/20). Sędzia wydał zarządzenie o wyznaczeniu rozprawy, gdzie wskazał siebie jako przewodniczącego pięcioosobowego składu orzekającego. W tak wykreowanym składzie z sędzią delegowanym do sądu wyższego jako przewodniczącym Sąd Okręgowy orzekał na rozprawie i wydał wyrok skazujący oskarżonegoP. M.za zbrodnię zart. 148 § 1 k.k..
Zważywszy na przytoczone wyżej rozważania nie budzi wątpliwości, że skład Sądu Okręgowego orzekający o odpowiedzialności karnej oskarżonego był nienależycie, z obrazą art. 46 § 1 u.s.p., obsadzony, ponieważ sędzia Dariusz Kliś zasiadający w tym składzie wykonywał czynności orzecznicze poza granicami udzielonej mu władzy sądowniczej wyznaczonej ustawowymi ramami delegacji do sądu wyższego przez co zostało naruszone prawo oskarżonego do rzetelnego procesu.
Podzielając zarzut apelacji adw.S. W.konieczne było uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.,art. 437 § 2 k.p.k.)
Orzekając powtórnie Sąd Okręgowy uniknie opisanego uchybienia i po przeprowadzeniu wolnego od wad postępowania wyda stosownie orzeczenie. Słuszne wydaje się przy tym rozważenie czy dla wydania trafnego rozstrzygnięcia niezbędne jest powtórne przesłuchanie na rozprawie wszystkich świadków.
Uwzględniając odbiegające od typowych okoliczności sprawy, wątpliwości będące zapewne także udziałem sądu, rodzaj stawianego zarzutu, treść pozostałych apelacji na korzyść i niekorzyść oskarżonego uzasadnione jest także rozważenie zasięgnięcia opinii biegłego psychologa. Może być ona pomocna by określić cechy osobowości, stan psychiczny oskarżonego, działanie mechanizmu samokontroli, istnienie i natężenie przeżyć emocjonalnych w czasie zarzucanego czynu, ich przyczyny. Jeśli bowiem silne wzburzenie polega na utracie, lub istotnym ograniczeniu funkcji kontrolnej intelektu z powodu natężenia przeżyć emocjonalnych, to wyjaśnienie, czy ono występowało wymaga wiadomości specjalnych z zakresu psychologii. Wiadomości z zakresu psychiatrii wymaga ocena, czy natężenie afektu (jeśli występował) wyłączało (znacznie ograniczało) poczytalność.

Wiesław Pędziwiatr

Cezariusz Baćkowski

Bogusław Tocicki

Artur Tomaszewski

Janusz Godzwon