Sygn. aktII AKa 54/19WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJDnia 23 maja 2019 r.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:Przewodniczący:SSA Piotr BrodniakSędziowie:SA Stanisław StankiewiczSA Małgorzata Jankowska (spr.)Protokolant:st. sekr. sądowy Patrycja Banachprzy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Szczecinie Katarzyny Okomskiej - Misiunypo rozpoznaniu w dniu 16 maja 2019 r. sprawyD. P. (1)oskarżonego zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonegood wyroku Sądu Okręgowego w Szczeciniez dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt II K 98/18Izmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnia oskarżonegoD. P. (1)od zarzutu popełnienia przypisanego mu czynu;IIkosztami procesu w sprawie obciąża Skarb Państwa.SSA Małgorzata Jankowska SSA Piotr Brodniak SSA Stanisław Stankiewiczvotum separatumSygn. aktII AKa 54/19WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJDnia 23 maja 2019 r.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:Przewodniczący:SSA Piotr BrodniakSędziowie:SA Stanisław StankiewiczSA Małgorzata Jankowska (spr.)Protokolant:st. sekr. sądowy Patrycja Banachprzy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Szczecinie Katarzyny Okomskiej - Misiunypo rozpoznaniu w dniu 16 maja 2019 r. sprawyD. P. (1)oskarżonego zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonegood wyroku Sądu Okręgowego w Szczeciniez dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt III K 242/18IIIzmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnia oskarżonegoD. P. (1)od zarzutu popełnienia przypisanego mu czynu;IVkosztami procesu w sprawie obciąża Skarb Państwa.SSA Małgorzata Jankowska SSA Piotr Brodniak SSA Stanisław Stankiewiczvotum separatumSygn. akt II AKa 54/19UZASADNIENIED. P. (1)został oskarżony o to, że:w okresie od daty bliżej nieustalonej, co najmniej od maja 2017 r. do dnia 19 grudnia 2017 r. wS., sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób w ten sposób, że udzielił odpłatnie za kwoty od około 15-30 zł za porcję o wadze 1 g lub nieodpłatnie, wielu osobom środków zastępczych tzw. „dopalaczy” – w rozumieniuustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii– o nazwach:(...),(...),(...)(...)i innych, w ilości łącznej co najmniej 84,75 g, wprowadzając tym samym do obrotu substancje szkodliwe dla zdrowia, a w szczególności:-K. P. (1)udzielił nieodpłatnie środek zastępczy o nazwie(...)w ilości co najmniej 1g,-M. N. (1)wielokrotnie udzielił odpłatnie co najmniej 25 g różnych środków zastępczych i wielokrotnie udzielił mu nieodpłatnie co najmniej 25 g tychże środków,-R. O. (1)udzielił odpłatnie co najmniej 10 razy środek zastępczy o nazwie(...)w ilości łącznej co najmniej 10 g i co najmniej dwukrotnie udzielił mu nieodpłatnie wskazany wyżej środek w ilości łącznej 2 g,-K. M. (2)udzielił odpłatnie co najmniej dwukrotnie różnych środków zastępczych w ilości łącznej co najmniej 8 g oraz co najmniej dwukrotnie udzielił jej nieodpłatnie takie środki w ilości łącznej co najmniej 2 g,-S. N. (1)udzielił odpłatnie co najmniej 1 g środka zastępczego o nazwie nieustalonej, w ilości co najmniej 1 g,-B. M. (1)udzielił odpłatnie co najmniej czterokrotnie różnych środków zastępczych w ilości co najmniej 4 g,-J. K.iM. M. (1)łącznie udzielił odpłatnie co najmniej dwukrotnie różnych środków zastępczych, w ilości co najmniej 2 g,-P. M. (1)udzielił odpłatnie co najmniej trzykrotnie środek zastępczy o nazwie(...), w ilości łącznej co najmniej 4,5 g,-K.wiśniewskiemu kilkakrotnie udzielił odpłatnie różnych środków zastępczych w ilości kilku gram – bliżej nieustalonej,tj. o czyn zart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt III K 242/18 uznał oskarżonegoD. P. (1)za winnego popełnienia zarzucanego mu przestępstwa z tą zmianą, że w opisie czynu w miejsce słów:- „K. P. (1)udzielił nieodpłatnie środek zastępczy o nazwie(...), w ilości co najmniej 1 g” wpisać słowa „K. P. (1)udzielił nieodpłatnie środek zastępczy o nazwie(...), w ilości około 1 g”,- „M. N. (1)wielokrotnie udzielił odpłatnie co najmniej 25 g różnych środków zastępczych i wielokrotnie udzielił mu nieodpłatnie co najmniej 25 g tychże środków” wpisać słowa „M. N. (1)wielokrotnie udzielił odpłatnie i nieodpłatnie co najmniej 10 g różnych środkózastępczych o działaniu narkotycznym”,- „R. O. (1)udzielił odpłatnie co najmniej 10 razy środek zastępczy o nazwie N-etyloheksedron, w ilości łącznej co najmniej 10 g i co najmniej dwukrotnie udzielił mu nieodpłatnie wskazany środek, w ilości łącznej 2 g” wpisać słowa „R. O. (1)wielokrotnie udzielił odpłatnie i nieodpłatnie co najmniej 5 g środka zastępczego o nazwie(...)”, tj. czynu zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.i za przestępstwo to na podstawieart. 165 § 1 pkt 2 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 3 lat pozbawienia wolności.Na podstawieart. 46 § 1 k.k, zasądził odD. P. (1)zadośćuczynienie na rzecz pokrzywdzonychP. P.iA. K.za doznaną krzywdę w kwotach po 1000 zł dla każdego z nich.Na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w tej sprawie od dnia 20 grudnia 2017 r. godz. 12:00 (art. 63 § 1 k.k.).Zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżycieli posiłkowych stosowne kwoty tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego:- na rzecz oskarżycielki posiłkowejA. K.kwotę 2.280 zł,- na rzecz oskarżyciela posiłkowegoP. P.kwotę 1.680 zł.Na podstawieart. 627 k.p.k.i art. 2 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 23.06.1973 r. orzekł, iż koszty procesu ponosi w całości oskarżonyD. P. (1), wymierzając mu zarazem opłatę w kwocie 400 zł.Wyrok powyższy, w części dotyczącej orzeczenia o karze, zaskarżył obrońca oskarżonego, który w złożonej apelacji zarzucił:- rażącą niewspółmierność orzeczonej wobecD. P. (1)kary 3 lat pozbawienia wolności w sytuacji, gdy ogólne dyrektywy wymiaru kary pozbawienia wolności, nakazują baczyć by kara nie przekraczała stopnia winy, uwzględniała stopień społecznej szkodliwości czynu, miała na względzie cele zapobiegawcze i wychowawcze, a w tym również cele ogólnoprewencyjne, nadto kara winna uwzględniać motywację i sposób zachowania się oskarżonego, rozmiar ujemnych następstw, właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa, zachowanie się oskarżonego po popełnieniu czynu, staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, jak również zachowanie się pokrzywdzonych.Podnosząc powyższy zarzut, obrońca oskarżonego wniósł o:- zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenieD. P. (1)za przypisane mu zachowanie kary 1 roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności.Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej złożył odpowiedź na apelację, wnosząc o utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku i zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowejA. K.zwrotu kosztów procesu w postępowaniu odwoławczym, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie pełnomocnika – według norm przepisanych.Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się skuteczna w takim znaczeniu, że w wyniku kontroli odwoławczej zainicjowanej jej wniesieniem, doszło do wydania orzeczenia uniewinniającego oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu przestępstwa.Nie ulega wątpliwości, iż wskazane wyżej postąpienie sądu odwoławczego jest efektem przeprowadzenia kontroli zaskarżonego wyroku w szerszym zakresie, aniżeli wyznaczony w tym przypadku granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Apelację od wyroku sądu pierwszej instancji wniósł bowiem jedynie obrońca oskarżonego, obejmując zaskarżeniem wyłącznie rozstrzygnięcie o karze. Przepisart. 433 § 1 k.p.k.określający granice rozpoznania środka odwoławczego nie tyle pozwala jednak, ile w określonych w nim sytuacjach, przewiduje wręcz obowiązek przeprowadzenia kontroli odwoławczej w szerszym zakresie, wskazując mianowicie na taką potrzebę w wypadkach określonych wart. 435, art. 439 § 1, art. 440 i 455 k.p.k.Kontrola orzeczenia w takim kształcie, odbywa się niezależnie od kierunku zaskarżenia i z reguły bez stosownego odzwierciedlenia tego w uzasadnieniu sądu odwoławczego, chyba że jej efektem stanie się zmiana lub uchylenie orzeczenia (Postępowanie odwoławcze, nadzwyczajne środki zaskarżenia (…) – pod red. Dariusza Świeckiego – Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury, Kraków 2015). Tak więc, w niniejszej sprawie, niezależnie od tego, że z perspektywy apelującego obrońcy, istniała potrzeba poddania kontroli instancyjnej jedynie rozstrzygnięcia o karze, postrzeganej przezeń jako rażąco niewspółmiernie surowa, to w wyniku przeprowadzonej kontroli odwoławczej stwierdzono uchybienia niepodniesione w apelacji. Ich waga i skutki okazały się na tyle istotne, że utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia, ograniczenie się do korekty rozstrzygnięcia o karze, jak też niedokonanie z urzędu ingerencji w niezaskarżoną jego część, prowadziłoby do pozostawienia w mocy orzeczenia rażąco niesprawiedliwego (Komentarz do art. 440 K.p.k. – D. Świecki). Zaktualizował się tu zatem jeden z przypadków przewidzianych wart. 433 § 1 k.p.k., a mianowicie sytuacja, o której stanowi przepisart. 440 k.p.k.Uregulowanie powyższe, znajduje zastosowanie w takich właśnie przypadkach, gdy orzeczenie nie zostało zaskarżone w całości, a zachodzi potrzeba orzekania przez sąd odwoławczy poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Jest to zarazem sytuacja, w której stan pożądanej sprawiedliwości orzeczenia sądowego nie może być osiągnięty w inny sposób aniżeli poprzez sięgnięcie do przepisuart. 440 k.p.k.(post. SN z 12.04.2018 r., II KK 422/17, LEX nr 2495961, post. SN z 01.10.2010 r., V KK 71/10, OSNwSK 2010/1/1875).Oczywista niesprawiedliwość zachodzi wtedy, gdy w zakresie orzeczenia występują istotne wątpliwości co do winy sprawcy przestępstwa lub też istotne uchybienia procesowe, sprawiające, że nieingerowanie w to orzeczenie (utrzymanie w mocy) byłoby rażąco niesprawiedliwe z uwagi na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji zasady prawdy materialnej i sprawiedliwej represji (Komentarz do art. 440 K.p.k. – Jarosław Matras, st. pr. na 15.08.2018 r.).Dostrzeżenie w tej sprawie uchybień pozostających poza zakresem zaskarżenia i granicami podniesionego w apelacji zarzutu, skutkowało zatem potrzebą sięgnięcia do przepisuart. 440 k.p.k., co w rezultacie doprowadziło do wydania w postępowaniu odwoławczym orzeczenia uniewinniającego, a więc zmieniającego zaskarżony wyrok zdecydowanie na korzyść oskarżonego.Ujawniony w toku kontroli odwoławczej problem okazał się istotny, wręcz kluczowy dla odpowiedzialności karnejD. P. (1), dotyczy on bowiem kwestii wyczerpania przez oskarżonego znamion przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k., a zatem możliwości przypisania mu sprawstwa i winy w zakresie powyższego czynu.Rozważania z tym związane poprzedzić należy wskazaniem, iż zarzutem aktu oskarżenia objęto w tej sprawie czas od maja 2017 r. do 19 grudnia 2017 r., a zatem okres, w którym obrót środkami zastępczymi jako takimi, potocznie zwanymi dopalaczami, nie stanowił przestępstwa, lecz był zachowaniem obwarowanym sankcją administracyjną w sposób okjreślony wart. 52a ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, przewidującym za wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu środka zastępczego lub nowej substancji psychoaktywnej, wbrew przepisom ustawy, karę pieniężną w wysokości od 20 000 zł do 1 000 000 zł. Oczywiste jest więc, że stan prawny aktualny na gruncie niniejszej sprawy, a ściślej rzecz ujmując – w okresie objętym oskarżeniem, był inny aniżeli obowiązujący obecnie, który ukształtowała zmiana przepisów w tej materii, obowiązująca od dnia 21 sierpnia 2018 r. Z oczywistych względów (art. 4 § 1 k.k.), zmiana powyższa, chociaż aktualna była już w okresie wyrokowania przez Sąd pierwszej instancji, nie mogła znaleźć w tym przypadku zastosowania. Sądmeriti,dokonując oceny prawnej zdarzenia zaistniałego we wskazanym wyżej przedziale czasu, którego istota - zgodnie z treścią oskarżenia – sprowadzała się do udzielania innym osobom odpłatnie i nieodpłatnie środków zastępczych, a przede wszystkim, chcąc ustalić czy zachowanie oskarżonego stanowiło przestępstwo, nie był w stanie czynić tego pod kątem znamion innego przestępstwa aniżeli przewidziane wart. 165 k.k.Sąd Okręgowy, ustalając zaistniałe w sprawie fakty, znaczące z punktu widzenia potrzeby należytej weryfikacji zasadności wniesionego oskarżenia, poczynił to w taki sposób, jaki możliwy był zaoferowanym materiałem dowodowym. Charakteryzując substancje zabezpieczone uD. P. (1)i posiłkując się w tym zakresie opinią z badań fizykochemicznych, odnośnie niektórych spośród nich eksponował szkodliwość dla zdrowia, odnośnie części natomiast, wskazywał jedynie na ich działanie narkotyczne. Zarazem, prawidłowo dostrzegł, iż w świetle wskazanej wyżej opinii, w zasadzie wszystkie poddane badaniom środki zidentyfikowano jako typowe środki zastępcze w rozumieniuustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Wyjątek stanowił tadalafil, który jest lekiem wydawanym na receptę i stosowanym w leczeniu impotencji u mężczyzn, a także w leczeniu płucnego nadciśnienia tętniczego. Wśród substancji zabezpieczonych uD. P. (1), znajdował się również typowy środek zastępczy o nazwie N-etyloheksedron, to jest taki, jaki wcześniej sprzedawał oraz nieodpłatnie udzielał innym osobom i odnośnie którego w opinii z badań fizykochemicznych wskazano, iż wykazuje aktywność narkotyczną w rozumieniu medycznym oraz że jest substancją szkodliwą dla zdrowia, której zażycie może prowadzić do ciężkich powikłań i objawów działania toksycznego, zagrażających zdrowiu lub życiu człowieka, szczególnie ze strony układu sercowo-naczyniowego oraz ośrodkowego układu nerwowego. Przypisany oskarżonemu czyn, dotyczy tylko jednego rodzaju środka zastępczego określonego w sposób jednoznaczny i jest nim wspomniany wyżej N-etyloheksedron (udzielił go w sumie 16-krotnie trzem różnym osobom – odpłatnie i w części przypadków – nieodpłatnie). Wszystkie pozostałe przypadki objęte zarzutem, dotyczą różnych środków zastępczych, których rodzaju i nazw nie zidentyfikowano w toku postępowania. Sąd Okręgowy, nie poddał dostatecznie pogłębionej analizie wskazanych wyżej okoliczności w aspekcie znamion przestępstwa zart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.Arbitralnie stwierdził natomiast, iżD. P. (1)dopuścił się przestępstwa sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia wielu osób, polegającego na odpłatnym udzieleniu dopalaczy oraz udzieleniu ich wielu osobom nieodpłatnie – co zaś – zdaniem Sądu pierwszej instancji – stanowiło „wprowadzenie do obrotu substancji szkodliwych dla zdrowia”. Zaznaczył jedynie, iż oskarżony udzielił dopalaczy przynajmniej 10 osobom, akcentując w ten sposób spełnienie ustawowego kryterium „wielu osób”, jak stanowi przepisart. 165 § 1 k.k.Zawarł ponadto na str. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku kilka ogólnych uwag dotyczących dopalaczy, podkreślając, że stanowią one substancje niezwykle niebezpieczne nie tylko dla zdrowia, ale także dla życia człowieka. Stwierdzić trzeba, iż w realiach niniejszej sprawy, tego rodzaju „analiza” prawna, jawi się jako dalece niewystarczająca i w gruncie rzeczy dyskwalifikująca zaskarżony wyrok. Brak jest jakiejkolwiek próby rzetelnego sklasyfikowania środków zastępczych, stanowiących przedmiot przestępstwa, jakkolwiek realna możliwość tego rodzaju postąpienia, dotyczyła jedynie N-etyloheksedronu, albowiem wszystkie pozostałe środki nie zostały zidentyfikowane. Nie ulega jednak wątpliwości, że z uwagi na treśćart. 165 § 1 pkt 2 k.k.potrzeba taka była uzasadniona, skoro jest w nim mowa o substancjach szkodliwych dla zdrowia, środkach spożywczych, innych artykułach powszechnego użytku oraz środkach farmaceutycznych nie odpowiadających warunkom jakości. Sąd Okręgowy posługuje się wprawdzie określeniem „substancje szkodliwe dla zdrowia”, ale nie zostało to poprzedzone jakimikolwiek rozważaniami i chociaż nie jest to stanowisko całkowicie w orzecznictwie odosobnione, to jednak zauważyć trzeba, że na tle bardziej wnikliwych analiz w obrębie dorobku orzeczniczego oraz piśmiennictwa, jawi się jako nasuwające pewne wątpliwości. Na aprobatę zasługują poglądy, w myśl których środki zastępcze zaliczane są do grupy środków spożywczych niespełniających norm jakościowych, przy czym kwestia „niespełnienia norm jakościowych” winna być oceniana przez pryzmat reguł ostrożności determinowanych wskazaniami wiedzy naukowej oraz zawartością norm prawnych . Zasadność takiego ich klasyfikowania wynika z uwzględnienia w szczególności faktu, że definicja „środka spożywczego” zawarta wustawie z dnia 25.08.2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(Dz.U. z 2018 r., poz. 1541, t.j.), pojęcie terminu „środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka”, wynikające również z tejże ustawy, czy też znaczenie określenia „środek zastępczy” zgodne zart. 4 pkt 27 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(w brzmieniu sprzed 21.08.20018 r.) – znajdują wykorzystanie na gruncie konkretnego aktu prawnego. Nie ulega jednak wątpliwości, że pewne znaczenie – pomocnicze, mogą mieć także przy interpretacji pojęcia „środek spożywczy” w rozumieniuart. 165 § 1 pkt 2 k.k.W postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 10.10.2018 r., II AKz 474/18, KSAG 2018/4/181-195, trafnie zaakcentowano, iż w kwestii przyjęcia właściwego znaczenia tego określenia należy przyznać prymat wykładni językowej. Wskazuje się, iż środkiem spożywczym jest nie tylko to, co producent w taki sposób oznacza, ale również to, co przymiot tego rodzaju środka, zyskuje za sprawą określonej praktyki codziennej, czyli postawy konsumenta („Karalność obrotu dopalaczami w świetleart. 165 .k.k.–D. Z.). Niewątpliwe jest bowiem, że naturalna, typowa postawa konsumenta środków zastępczych (dopalaczy) polega na ich spożyciu. Wytwórcy przyświeca cel analogiczny jak sprzedawcy, a zatem wszystkie wskazane wyżej osoby (łącznie z nabywcą), podejmując określone działania wobec dopalaczy, w pełni aprobują ich przeznaczenie do spożycia –

    de facto –nawet nie zasadnicze, ale wręcz jedyne. Prowadzi to zatem do konkluzji, że środki zastępcze mogą być z powodzeniem identyfikowane jako „środki spożywcze” w rozumieniu przepisuart. 165 § 1 pkt 2 k.p.k.W Komentarzu doart. 165 Kodeksu karnegoR. S. (1)zwraca się uwagę na to, że wart. 3 ust. 1 ustawy z 25.08.2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywieniaoraz w art. 2 rozporządzenia nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28.01.2002r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego oraz procedury w sprawie bezpieczeństwa żywności (Dz.Urz. WE L31 z 01.02.2002 r.) w sposób wyraźny z zakresu pojęcia „środki spożywcze” wyłączono między innymi narkotyki i substancje psychotropowe, co świadczy o tym, że w sposób naturalny, bez wskazanego wyżej formalnego aktu wyłączenia, środki tego typu nie pozostają poza zakresem pojęcia „środki spożywcze” jedynie dlatego, że ze swej istoty nie służą odżywianiu organizmu. Podkreślono istotne znaczenie faktu, że środki te - podobnie jak np. alkohol – zgodnie z ich zwykłym przeznaczeniem są spożywane przez ludzi (post. SA w Gdańsku z 10.10.2018 r., II AKz 484/18).Identyfikowanie dopalaczy jako szkodliwych dla zdrowia substancji nie wydaje się do końca właściwe, tym bardziej, że w zakresie tego problemu dominuje stanowisko, że substancje te, ze swej istoty nie są samoistnie spożywane, a jedynie mogą stanowić dodatek do żywności w toku procesu technologicznego, w celu konserwacji, przy przechowywaniu itp. Są one wprowadzane do organizmu człowieka jako dodatek, w pewnym sensie – przypadkowo i na ogół są to pierwiastki lub związki chemiczne (Komentarz do art. 165, Kodeksu karnego , R. Stefański, postanowienie SN z 31.05.2017 r., I KZP 5/17, LEX 2295106, post. SA w Gdańsku z 10.10.2018 r. II AKz 474/18). Jeśli definiowałoby się dopalacze jako substancje szkodliwe dla zdrowia, to oznaczałoby zarazem, że ich szkodliwość nie wiązałaby się z celowym spożywaniem tych środków przez nabywców, lecz byłyby one wprowadzone do organizmu ubocznie, przypadkowo (przy okazji), w czym zaś nie wyczerpywałoby się działanie jakim jest świadome, celowe zażywanie dopalaczy, mających wywołać określony efekt odurzający (Karalność obrotu…D. Z.– Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, XXI, 2017, z. 4).Dokonując analizy okoliczności tej sprawy, trzeba mieć na uwadze fakt, że przepisart. 165 k.k.wymaga, aby dla realizacji znamion określonego w nim przestępstwa zaistniał skutek w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo życia lub zdrowia wielu osób. Substancje stanowiące przedmiot przestępczego działania, muszą więc odznaczać się takimi właściwościami, ze względu na które w razie ich typowego, normalnego spożycia, przy uwzględnieniu wiedzy naukowej, wystąpi skutek w postaci realnego zagrożenia dla życia lub zdrowia. W żadnym razie nie chodzi tu o zaistnienie przejściowego stanu zakłócenia pewnych funkcji organizmu, a więc chwilowego stanu odurzenia połączonego z ograniczeniem możliwości kontrolowania ciała czy nawet utratą przytomności (także przyspieszeniem akcji serca, senności, nudności itp.). Nie ma racjonalnych podstaw, aby negować stanowisko, że jeśli sprzedawane środki zastępcze, posiadające właściwości psychoaktywne, nie prowadzą do wytworzenia stanu konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo zdrowia i życia wielu osób, to odpowiedzialność zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.nie wchodzi w grę. Słusznie podkreśla się, że istotną cechą produktów wymienionych wart. 165 k.k.jest stwarzanie niestandardowo wysokiego niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia, a nie – wywołanie efektów narkotycznych i towarzyszących im skutków ubocznych. Tego rodzaju stan rzeczy, musi jednak być wykazany dowodowo, nie wyłączając wykorzystania wiedzy specjalnej.Odnosząc powyższe wskazania do realiów niniejszej sprawy, zauważyć należy, że spośród substancji objętych zarzutem przypisanymD. P. (1), ustalone zostały poprzez badanie fizykochemiczne, właściwości jedynie N-etyloheksedronu. Wprawdzie w uzyskanej opinii mowa jest o tym, iż zażycie tego typowego środka zastępczego, może prowadzić do wystąpienia ciężkich powikłań i objawów działania toksycznego, zagrażających zdrowiu lub życiu człowieka, szczególnie ze strony układu sercowo-naczyniowego oraz ośrodkowego układu nerwowego, to jednak nie sposób pomijać okoliczność, że żadne tego rodzaju skutki nie zostały w toku postępowania ujawnione, jako efekty zażycia N-etyloheksedronu, którego nabywcami od oskarżonego bywali wielokrotnieR. O. (1), kilkakrotnieP. M. (1)i razK. P. (1).Zaznaczyć w tym miejscu należy, że zgonK. P. (1), jakkolwiek nastąpił po tym dniu, w którym zaopatrywał się on w dopalacze uD. P. (1), to jednak zgromadzone dowody nie pozwoliły na ustalenie związku przyczynowego pomiędzy zażyciem jakichkolwiek substancji nabytych od oskarżonego a śmierciąK. P. (1). Zdecydowanie nie dostarczyła podstaw ku temu opinia z badań toksykologicznych, protokół sądowo-lekarskiej sekcji zwłok, ani też inne dowodowy. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że badanie materiału pobranego do badań odK. P. (1), obejmowało także analizę pod kątem nowych substancji psychoaktywnych, czyli dopalaczy, przy czym obecności tych substancji nie stwierdzono. Ujawniona obecność w jego organizmie amfetaminy i marihuany nie mają nic wspólnego z czynem zarzucanym oskarżonemu. Żadne negatywne następstwa zażycia N-etyloheksedronu nie były udziałemR. O. (1), ani teżP. M. (1). Warte zauważenia jest również i to, że faktyczny stan wskazanej wyżej substancji w czasie, kiedy była ona nabywana przez te osoby, nie jest tak naprawdę znany. Nie ma zatem wystarczających podstaw, aby z dostateczną dozą pewności twierdzić, że właściwości środka zastępczego – N-etyloheksedronu, zbywanego oraz nieodpłatnie udzielanego przezD. P. (1)R. O. (1),P. M. (1)iK. P. (1)na przestrzeni okresu od maja 2017 r. -19 grudnia 2017 r., były całkowicie zbieżne z cechami i właściwościami odzwierciedlonymi w charakterystyce tej substancji zawartej w opinii fizykochemicznej. Nie ma więc dowodowo umocowanych przesłanek, aby przyjąć, że w przypadku wyżej wymienionych trzech osób, wystąpił stan konkretnego, realnego zagrożenia dla ich życia lub zdrowia. Nie mówiąc o tym, że nawet gdyby odnośnie powyższej kwestii – jedynie teoretycznie - przyjąć wystąpienie takiego stanu, to i tak nie wyczerpałoby to znamion analizowanego tu przestępstwa, zważywszy na brak cechy zagrożenia życia lub zdrowia wielu osób, dla bytu której musiałoby owo zagrożenie (konkretne, a nie abstrakcyjne) dotyczyć minimum 10 osób, jako że kilka to znaczy 3-9, a wiele – więcej niż kilka (R. A. Stefański, Sprowadzenie innego niebezpieczeństwa powszechnego /art. 165 k.k., System Prawa Karnego, t. 8 red. L. Gardocki, Warszawa 2013 ). Nie tylko zresztą musiałoby ono rozciągać się na tyle osób, ale nadto winno być wywołane jednym czynem sprawcy (z uwagi na to, że w przypadku zastosowaniaart. 12 k.k., gdy w grę wchodzą dobra ściśle osobiste wymagana jest tożsamość pokrzywdzonego). Chodzi bowiem o to, aby za sprawą określonego czynu sprawcy grupa osób, nie mniejsza niż 10, znalazła się w takiej sytuacji, że ich życie lub zdrowie zostałoby konkretnie narażone, a powstały skutek tego rodzaju byłby obiektywnie przypisywalny.W okolicznościach tej sprawy, trzeba nadto wziąć pod uwagę, że odnośnie pozostałych wymienionych w zarzucie oskarżenia nabywców środków zastępczych, nie sposób jest dokonać jakichkolwiek ocen co do właściwości substancji udzielanych im przez oskarżonego. Nawet w kategoriach prawdopodobieństwa nie sposób formułować tu jakiekolwiek wnioski. Trafnie wskazuje się, że każda substancja stanowiąca przedmiot działań zarzucanych oskarżonemu, winna być oceniona przez biegłych dysponujących wiedzą specjalistyczną. „Niemożliwe jest bowiem uznanie za niebezpieczne całej klasy substancji określanych mianem dopalaczy” (Karalność obrotu dopalaczami w światleart. 165 k.k.,D. Z.).A zatem, już tylko wskazane powyżej braki tej sprawy, skutkują niemożnością stwierdzenia kompletu znamion przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.w zachowaniu zarzucanym oskarżonemu.Kolejnym jej mankamentem jest brak należytego wykazania, że oskarżony swoim zachowaniem zrealizował znamię „wprowadzania do obrotu” środków zastępczych. Na grunciekodeksu karnegonie jest możliwe automatyczne przyjęcie takiego rozumienia tego pojęcia jak funkcjonujące na gruncie innych ustaw, w tymustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Kierując się wynikami interpretacji językowej i systemowej, wskazane byłoby odnosić znamię „wprowadza do obrotu” jedynie do pierwotnego wprowadzenia produktu do obrotu, a ponieważ przełamanie wyników tej interpretacji prowadziłoby do rozszerzenia penalizacji, wobec tego nie powinno się tego czynić. Trafnie zauważa się, że gdyby ustawodawcy chodziło o penalizowanie każdego pojedynczego przypadku sprzedaży substancji niebezpiecznej, to posłużyłby się zwrotem „obraca” lub „dokonuje obrotu”, a skoro tak nie jest (Karalność obrotu…,D. Z.), to znaczy, że wskazany wyżej wynik wykładni językowej i systemowej winien być respektowany.Podsumowując przedstawione rozważania i oceny, stwierdzić należy, iż na akceptację zasługuje takie stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie, w świetle którego nie stanowi przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.obrót dopalaczami, które są substancjami spełniającymi zwykłe normy jakościowe stosowane w procesie ich wytwarzania i obrotu, w rezultacie czego zażycie takich substancji nie prowadzi do skutków dalej idących aniżeli typowe odurzenie i związane z nim typowe skutki uboczne.Wobec faktu, że w okolicznościach tej sprawy, nie istniały podstawy dowodowe pozwalające pozytywnie zweryfikować zasadność wniesionego oskarżenia, a jednocześnie nie byłoby możliwe wyeliminowanie stwierdzonych braków dowodowych, to tym samym nie wystąpiły przesłanki do wydania orzeczenia kasatoryjnego, co w efekcie przesądziło o zmianie wyroku i uniewinnieniu oskarżonego od zarzucanego mu przestępstwa.Podstawę prawną wydanego wyroku stanowi przepisart. 437 § 2 k.p.k.O kosztach procesu w sprawie, orzeczono na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 632 pkt 2 k.p.k.................................. .............................. ..................................

     Małgorzata Jankowska Piotr Brodniak Stanisław Stankiewicz
votum separatumSygn. akt II AKa 54/19UZASADNIENIEzdania odrębnego, zgłoszonego przez sędziego SA w Szczecinie Stanisława Stankiewicza, do wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 maja 2019 r., wydanego w sprawie oskarżonegoD. P. (1), sygn. akt II AKa 54/19.Nie podzielam stanowiska wyrażonego w powyższym wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, ani też argumentacji sformułowanej ostatecznie w uzasadnieniu tegoż orzeczenia. Uważam, że prawidłową, racjonalną decyzją Sąduad quem, podjętą po rozpoznaniu, w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, apelacji wywiedzionej przez obrońcę oskarżonegoD. P. (1)(w skardze odwoławczej sformułowano jedynie zarzut rażącej niewspółmierności kary zart. 438 pkt 4 k.p.k.), winna być - co najwyżej – jedynie ewentualna pragmatyczna korekta zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o karze.Moje przekonanie implikowały przyczyny dwojakiego rodzaju.Po pierwsze, Sąd Apelacyjny wyraził błędny pogląd prawny w przedmiocie zaistnienia przesłanki zart. 440 k.p.k.(rażącej niesprawiedliwości), niweczącej horyzontalną prawomocność rozstrzygnięcia w zakresie winy (art. 457 § 3 k.p.k.w zw. zart. 458 k.p.k.).Po drugie zaś, niezasadnie uznał, że zachodzi podstawa zart. 437 § 2 k.p.k.do zmiany zaskarżonego wyroku Sądu Okregowego w Szczecinie i wydania orzeczenia odmienniego co do istoty, tj. uniewinnienia oskarżonegoD. P. (1)
    „od zarzutu popełnienia przypisanego mu czynu”.
Jeżeli natomiast - zdaniem większości składu orzekającego - Sąd Okręgowy„arbitralnie stwierdził”, że: działanie oskarżonego„(…) stanowiło wprowadzienie do obrotu substancji szkodliwych dla zdrowia”, „brak jest próby rzetelnego sklasyfiowania środków zastępczych, stanowiących przedmiot przestępstwa, jakakolwiek realna możliwość tego rodzaju postąpienia dotyczyła jedynie N-etyloheksedronu, albowiem wszystkie pozostałe środki nie zostały zidentyfikowane”, zaś„spośród substancji objętych zarzutem przypisanymD. P. (1), ustalone zostały poprzez badanie fizykochemiczne, właściwości jedynie N-etyloheksedronu”(videstr. 9-10 uzasadnienia wyroku SA), to uważam, że w takiej sytuacji procesowej, dostrzeżenie powyżej akcentowanych okoliczności, obligowało Sąd Apelacyjny do stosownego uzupełnienia przewodu sądowego w postępowaniu odwoławczym, np. wezwania biegłych toksykologów (z(...)wS.(...)Zakład (...)), tym bardziej, że opracowana przez w/w biegłych opinia fizyko-chemiczna i jej wnioski (wskazujące m.in. na to, iż stosowanie zatrzymanych substancji mogło stanowić bespośrednie niebezpieczeństwo dla zdrowia lub życia człowieka), były – w moim przekonaniu – jasne, logiczne i przekonujące, co istotne - w ogóle niekwestionowane w toku postępowania przez strony, a w tym zaaprobowane w pełni przez oskarżonego (studenta chemii) i jego obrońcę. Stąd stanowisko wyrażone wyrokiem przez Sąd Apelacyjny, sprowadzające się do uniewinnieniaD. P. (1), w oparciu o przesłankę zart. 440 k.p.k., tudzież argumentacja przytoczona w pisemnych motywach orzeczenia odwoławczego, wydaje się nie posiadać odpowiedniego jurydycznego wsparcia, nie mówiąc już o tym, że w perspektywie - może pociągnąć także za sobą inne określone implikacje (art. 552  § 4 k.p.k.).Na wstępie trzeba przypomnieć rzecz oczywistą. Mianowicie w myślart. 433 § 1 k.p.k.sądad quemrozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia, a jeżeli w środku odwoławczym zostały wskazane zarzuty stawiane rozstrzygnięciu - również w granicach podniesionych zarzutów, uwzględniając treśćart. 447 § 1-3, aw zakresie szerszym w wypadkach wskazanych wart. 435, art. 439 art. 440 i art. 455 k.p.k.Z powyższego unormowania jasno wynika, że sięgnięcie po przepisart. 440 k.p.k.umożliwiający zmianę albo uchylenie orzeczenia, gdy jego utrzymanie w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe, jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy stan pożądanej sprawiedliwości orzeczenia nie może zostać osiągnięty w wyniku rozpoznania środka odwoławczego w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów. W realiach rozważanej sprawy - w moim przekonaniu - nie było merytorycznie zasadne wykraczanie poza granice zaskarżenia i podniesiony zarzut (nie zachodziły przesłanki zart. 440 k.p.k.), natomiast istniała możliwość zmiany zaskarżonego wyroku poprzez ewentualne złagodzenie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności. Przepisart. 440 k.p.k.stanowi, że jeżeli utrzymanie orzeczenia w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe, podlega ono niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów zmianie na korzyść oskarżonego albo w sytuacji określonej wart. 437 § 2 k.p.k.zdanie drugieuchyleniu. Powyższe unormowanie znajduje zastosowanie, jeżeli zaskarżone orzeczenie lub zawarte w nim rozstrzygnięcie jest rażąco niesprawiedliwe, a zatem gdy dotknięte jest - niepodniesionymi w zwykłym środku odwoławczym - uchybieniami mieszczącymi się w każdej z tak zwanych względnych przyczyn odwoławczych, o ile ich waga i charakter jest taki, że czyni orzeczenie niesprawiedliwym i to w stopniu rażącym (zob. wyrok SN z 08.03.2017 r., II KK 444/16, LEX nr 2255412). W sytuacji jednak, gdy sąd pierwszej instancji nie dopuścił się obrazy prawa procesowego, ani prawa materialnego, nie ma podstaw do uznania wyroku za rażąco niesprawiedliwy w rozumieniu (zob. postanowienie SN z 26.02.2003 r., III KK 464/02, LEX nr 184245).Z kolei w myślart. 437 § 2 k.p.k.zdanie pierwsze- sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie, orzekając odmiennie co do istoty, lub uchyla je i umarza postępowanie; w innych wypadkach uchyla orzeczenie i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zmiana orzeczenia w całości jest możliwa zarówno na podstawie tych dowodów, które przeprowadzono w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, jak i na podstawie dowodów, które przeprowadzone zostały w postępowaniu odwoławczym. Obecna treśćart. 437 § 2in fineoznacza, że sądad quempowinien orzekać reformatoryjnie, chyba że do prawidłowego orzekania konieczne jest przeprowadzenie przewodu sądowego (postępowania dowodowego) w całości, co będzie miało miejsce zupełnie wyjątkowo. Z kolei zmiana orzeczenia w całości co do winy - co do zasady - może być efektem odmiennej oceny prawnej lub dokonania odmiennych ustaleń faktycznych. W tej drugiej sytuacji, jeżeli przewód sądowy sądowy w postępowaniu odwoławczym nie został uzupełniony (jak toin concretomiało miejsce w sprawie przedmiotowej), to dokonanie odmiennych ustaleń faktycznych niż sąd pierwszej instancji, musi się łączyć z odmienną oceną dowodów. W doktrynie i orzecznictwie od dawna zgodnie wskazuje się, że ma to miejsce tylko wtedy, gdy zebrane dowowy są kategoryczne i jednoznaczne, zaś ich ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji w sposób równie oczywisty, zasługuje na miano błędnej (videD. Świecki [red.]: Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2019; J. Matras: Komentarz do art. 437 Kodeksu postępowania karnego [w:] K. Dudka [red.]: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, WKP 2018; T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Tom I, LEX 2014; postanowienie SN z 10.03.2003 r., III KKN 26/01, LEX nr 77021; wyroki SN: z 07.03.1979 r. V KRN 31/79, OSNPG 1980, nr 2, poz. 27 [teza 2]; z 17.10.2007 r., V KK 28/07, LEX nr 450729; z 18.02.2009 r., III KK 359/08, LEX nr 491548; z 2.10.2013 r., III KK 124/13, LEX nr 1394091). Sąd Najwyższy wielokrotnie też podkreślał, że orzekanie odmienne co do istoty, winno być dokonywane w fazie postępowania drugoinstancyjnego z ostrożnością, zaś same wątpliwości co do prawidłowości przeprowadzanych dowodów nie upoważniają jeszcze sądu drugiej instancji do zajęcia odmiennego stanowiska i mogą jedynie uzasadnić potrzebę uzupełnienia przewodu sądowego przez przeprowadzenie nowych lub ponowienie już przeprowadzonych dowodów, których ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji nasuwa zastrzeżenia (zob. wyroki SN: z 18.12.1973 r., V KRN 449/73, OSNKW 1974, z. 5, poz. 99; z 22.03.2007 r., II KK 68/06, OSNwSK 2007/1/660 [uzasadnienie]; z 18.02. 2009 r., III KK 359/08, LEX nr 491548; postanowienia SN: z 11.10.2007 r., V KK 202/07, LEX nr 340561; z 09.11.2009 r., III KK 130/09, LEX nr 553883). Odmienna ocena dowodów może być dokonana przez sąd odwoławczy dopiero wówczas, gdy ocena sądu pierwszej instancji nie jest oparta na całokształcie materiału dowodowego lub narusza zasady prawidłowego rozumowania albo wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego, a także gdy odmienna ocena nasuwa się w oczywisty sposób w związku z ewentualnym uzupełniającym postępowaniem dowodowym, przeprowadzonym w drugiej instancji (zob. wyrok SN z 19.02.2003 r., V KK 119/02, LEX nr 76996).Mając na uwadze powyżej zaprezentowane uwarunkowania uważam, że skoro obrońca w apelacji w ogóle nie kwestionował poczynionych ustaleń faktycznych i żadne uzupełniejące postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego, tym bardziej nie sposób zgodzić się z wywodem Sądu Apelacyjnego (skutkującym, jak się wydaje orzeczeniem uniewinniającym), że:

    „(…) nie ma wystarczających podstaw, aby z dostateczną dozą pewności twierdzić, że właściwości środka zastępczego – N-etyloheksedronu, zbywanego oraz nieodpłatnie udzielanego przezD. P. (1)R. O. (1),P. M. (1)iK. P. (1)na przestrzeni okresu od maja 2017 r. – 19 grudnia 2017 r., były całkowicie zbieżne z cechami i właściwościami odzwierciedlonymi w charakterystyce tej substancji zawartej w opinii fizykochemicznej. Nie ma więc dowodowo umocowanych przesłanek, aby przyjąć, że w przypadku wyżej wymienionych trzech osób, wystąpił stan konkretnego, realnego zagrozenia dla ich zdrowia lub życia”(na str. 11 uzasadnienia SA).Jest przy tym także oczywiste, że sąd odwoławczy, w wypadku dokonania odmiennej od sądu pierwszej instancji oceny dowodów, zobligowany jest sporządzić uzasadnienie wydanego przez siebie orzeczenia w sposób respektujący nie tylko wymogi określone wart. 457 § 3 k.p.k., ale przede wszystkimart. 424 § 1 k.p.k.Stąd też w takim układzie procesowym,, sąd ten zobligowany jest do przestrzegania zasad wynikających zart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k., a więc poddania kompleksowej analizie i ocenie całego materiału dowodowego zgromadzonego w toku dotychczasowego postępowania, przedstawienia własnych ustaleń, które doprowadziły go do przekonania o konieczności odmiennego rozstrzygnięcia i wykazać, że stanowisko wyrażone w wyroku sądu pierwszej instancji było wadliwe oraz winien zaprezentować argumentację uzasadniającą taki wniosek (zob. np. wyroki SN: z 01.02.2007 r., II KK 375/06, OSNwSK 2007/1/332; z 09.11.2005 r., III KK 61/05, OSNwSK 2005/1/2037; z 16.05.2007 r., III KK 286/07, LEX nr 341845; z 08.01.2013r., III KK 119/12, LEX nr 1252710; z 05.04.2013r., IV KK 43/13, LEX nr 1318212; z 29.03.2018 r., V KK 348/17, LEX nr 2473810; postanowienia SN: z 28.10.2013r., III KK 126/13, LEX nr 1388515; z 28.12.2017 r., II KK 298/17, LEX nr 2455719). Te bowiem nowo przyjęte przez sądad quemi zasadniczo odmienne od dokonanych przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, tylko wtedy nie będą wykraczały poza granice wyrażonej, w tym przepisie zasady swobodnej oceny dowodów, gdy zostaną poczynione na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych w sprawie dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej, czy logicznej i zgodna jest ze wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego.Dokonując poprzez pryzmat powyższych kryteriów, analizy sporządzonego uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego, wydaje się, że nie czyni ono im zadość w takim stopniu, by móc, przy takiej tylko jego argumentacji, aprobować wyrażone w nim przekonanie Sądu odwoławczego o dowodowej niemożności przypisaniaD. P. (1)sprawstwa przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.Odnosząc się do sekwencji zaszłości procesowych, przywołanych w uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego, wydaje się, że zasadnicze rozważania poprowadzone zostały przez Sąd

    ad quemnie na kanwie zasadniczych oraz relewantnych jej okolicznosci, lecz niejako obok owych niepowtarzalnych realiów przedmiotowej sprawy karnej oskarżonegoD. P. (1). Warto zatem przypomnieć, że Sąd Okręgowy bezspornie ustalił (

    videstr. 12-14 uzasadnienia SO), że sprawca –D. P. (1)miał świadomość możliwości zaistnienia następujących istotnych (z punku widzenia jego odpowiedzialności) okoliczności, a mianowicie: 1) że wprowadzane do obrotu środki zastępcze są środkami niebezpiecznymi; 2) że w wyniku jego zachowania dojdzie do takiego ich użycia, że wielokrotnie wykreowany zostanie stan konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia. Nie ulega przecież wątpliwości, że ww. oskarżony (student chemii) miał świadomość niebezpiecznych właściwości produktów (dopalaczy) wprowadzanych do obrotu, a w związku z tym miał też świadomość tego, że w wyniku ich spożywania spowodują one wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia niebezpiecznego zatrucia - zagrożenie życia bądź zdrowia. Na marginesie wystarczy w tym miejscu przypomnieć, że tylko w 2014 r. na terenie całej Polski doszło do zgłoszenia 2513 przypadków zatruć dopalaczami, zaś już w 2015 r. liczba ta wyniosła 18,92 przypadków na 100 tys. mieszkańców, czyli ok. 7.000 przypadków w skali kraju (dane z Raportu Głównego Inspektora Sanitarnego przywołane za opracowaniem –D. Z.: Karalność obrotu dopalaczami w świetleart. 165 k.k.[analiza dogmatyczna], Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XXI: 2017, z. 4, str. 102).Zgadzam się z konstatacją większości składu, że nie każde wprowadzenie do obrotu, bądź wytwarzanie substancji określonych mianem dopalaczy - co do zasady - stanowić będzie przestępstwo sprowadzenia powszechnego narażenia na niebezpieczeństwo. Rzecz jednak w tym, by konkluzja taka była rezultatem rzetelnej następczej kontroli swobodnej oceny dowodów przeprowadzonej przez sąd pierwszej instancji, tudzież ustaleń faktycznych dokonanych na kanwie konkretnej (tj. przedmiotowej sprawy karnej oskarżonegoD. P. (1)) oraz interpretacji normatywnejin concretowypełnienia znamion przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k., nie zaś – rezultatem rozważań na poziomiein abstracto,co do niemożliwości przypisania ww. oskarżonemu przestępstwa z tego powodu, że: Sąd Okręgowy„(…) zawarł ponadto na str. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku kilka ogólnych uwag dotyczących dopalaczy, podkreślając, że stanowią one substancje niezwykle niebezpieczne dla zdrowia, ale także życia człowieka. Stwierdzić trzeba, iż w realiach sprawy tego rodzaju „analiza” prawna, jawi się jako dalece niewystarczająca i w gruncie rzeczy dyskwalifikująca zaskarżony wyrok”(str. 7 uzasadnienia wyroku SA).Pozostając na gruncie dogmatycznym warto zatem przypomnieć, że dla przypisania sprawstwa ww. przestępstwa konieczne jest – co do zasady – wykazanie następujących okoliczności: 1) wyrabiany, bądź wprowadzany do obrotu dopalacz jest substancją, która posiada takie właściwości, że jego zażycie z uwazglednieniem aktualnego stanu wiedzy może spowodować powstanie skutku w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo; 2) w wyniku działania sprawcy powstał skutek w postaci narażenia na niebezpieczeństwo życia lub zdrowia wielu osób (6 – 10); 3) każdy z tych skutków jest obiektywnie przypisywany sprawcy (rozważenie realizacji znamion przedmiotowych zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.w razie przyczynienia się do skutku dysponenta dobra); 4) w razie zaś wykazania, że zachowanie sprawcy stanowiło umyślna realizację znamion przedmiotowych, tj. że działał on co najmniej ze świadomością możliwości ich realizacji oraz przynajmniej godził się na ich wystąpienie – przypisanie odpowiedzialności zart. 165 § 1 k.k.; 5) z kolei w razie wykazania, że zachowanie sprawcy nie stanowiło umyślnej realizacji znamion przedmiotowych - możliwość przypisania odpowiedzialności zart. 165 § 2 k.k.(zob. D. Zając: Karalność obrtu dopalaczami w świetle art. 165 k.k. [analiza dogmatyczna], Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XXI: 2017, z. 4, str. 104).W świetle powyższego, w moim przekonaniu, należało zaakceptować odpowiednie rozważania Sądu Okręgowego, nie tylko odnośnie ustalenia stanu faktycznego wskazującego na sprawstwo oskarżonego, w zakresie przypisanego mu czynu, ale i subsumpcji prawnej. Sąd
    meritilogicznie przedstawił powody swego stanowiska, zaś zaprezentowane oceny środków dowodowych uważam za jasne i należyte. Dotyczy to nie tylko depozycji złożonych przezD. P. (1), ale i analizy innych dowodów, w tym licznych świadków przesłuchanych w toku postępowania, czy wreszcie opinii biegłych. Rozwazania także i w tej części są trafne , obiektywne i kompletne. Przyjęta kwalifikacja prawna oddała jurydyczną istotę bezprawia, jakiego dopuścił się oskarżony i odmienne w tym aspekcie zapatrywania większości składu uważam za niezasadne. Przypomnieć zatem trzeba, że Sąd Okręgowy ustalając, iżD. P. (1)dopuścił się przypisanego mu przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.respektował wszelkie reguły procesowe, a w tym statuowane w przepisieart. 7 k.p.k.i wskazał w tym kontekście na następujące relewantne okoliczności:1) oskarżony przyznał się do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa i potwierdził, że wszystkie osoby wymienione w zarzucie (tj.K. P. (1),M. N. (1),R. O. (1),K. M. (2)S. N. (1)B. M. (1),J. K.M. M.,P. M.,K. W.) rzeczywiście nabywały u niego różne środki zastępcze (dopalacze);2) okoliczność udzielenia przez oskarżonego środków zastępczych (dopalaczy) co najmniej 10 osobom, została nadto potwierdzona relacjami świadków, zaś sam obrońca w wywiedzionej apelacji akcentował fakt wręcz„hurtowego rozprowadzania dopalaczy”przez oskarżonego (o czym poniżej), stąd z pewnością spełnione zostało kryterium „wielu osób” ujęte wart. 165 § 1 k.k.;3) wprowadzone przez oskarżonego do obrotu dopalacze stanowiły środki zastępcze w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i były to substancje zagrażające życiu i zdrowiu człowieka, przy czym substancje te zostały poddane odpowiednim badaniom fizyko-chemicznym przez biegłych z(...)Zakład (...)wS., zaś żadna ze stron wyników opinii ww. biegłych nie kwestionowała;4) oskarżonyD. P. (1)„był świadomy niebezpieczeństwa które powoduje”,udzielając innym osobom substancji psychoaktywnych, albowiem „znał ich działanie, wiedział, jak mogą wpłynąć na zdrowie człowieka, przez dwa lata studiował chemię”,stąd„umyślnie sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób poprzez wprowadzenie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji w postaci dopalaczy”.W moim przekonaniu, pomimo wątpliwości Sąduad quem, zrealizowane zostało zatem znamię „wielości osób”, znamię oczywiście ocenne, gdyż wedle od dawna powszechnie akcentowanego poglądu, zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie, określane jest ono jako orientacyjne – przy czym przyjmuje się, że generalnie wyczerpuje je liczba od 6 do 10 osób (zob. np. K. Buchała: Kodek Karny. Cześć szczególna. Komentarz pod red. A. Zolla, t. 2, Kraków, 1999, s. 331; wyroki SA w Lublinie: z 16.03.2004 r., II AKa 407/03, Prok. i Pr 2004/11-12/23; z 18.03.2008 r., II AKa 56/08, LEX nr 399937; wyrok SA w Katowicach z 10.10.2012 r., II AKa 230/12, LEX nr 1236411; a także K. Janukowicz: Pojęcie „wielości osób” jako znamię przestępstwa, LEX/el 2019). Nie sposób też pominąć, że nie ma racjonalnego powodu, dla którego określenie „wiele osób”, którym posługuje się też ustawodawca w przepisieart. 165 § 1 k.k., należy postrzegać „sztywno”, jako większą ilość osób niż „kilka”, stąd wynika z tego, że „wiele” – w odniesieniu do osób – nie musi oznaczać co najmniej ich 10 (videpostanowienie SN z 11.01.2017 r., III KK 196/16, LEX nr 2186581). W świetle powyższego uważam, że nieprzekonujące, tudzież niezrozumiałe – w świetle realiów przedmiotowej sprawy - wydają się te rozważania Sądu Apelacyjnego, które wskazują na to, iż„(…) wystąpił stan konkretnego, realnego zagrożenia dla życia i zdrowia”jedynie trzech osób, tj.R. O. (1),P. M.iK. P., zaś powinien„dotyczyć minimum 10 osób, jako że kilka to znaczy 3-9, a wiele - więcej niż kilka”(uzasadnienie SA str. 11in fine).Rzecz zatem w tym, że wszelkie ustawowe znamiona przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.- w mojej ocenie - zostały jednak zawarte w opisie przypisanego oskarżonemuD. P. (1)czynu:

    in extenso „(…) sprowadził niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób”, „(…) wprowadzając do obrotu substancje szkodliwe dla zdrowia, a w szczególności ….”(w tym miejscu w opisie czynu

    in concretowskazano 10 osób, tj.:K. P.,M. N.,R. O. (1),K. M. (2),S. N.,B. M.,J. K.,M. M.,P. M.iK. W.).Dodatkowo za pragmatycznie nieuzasadnione uważam sygnalizowane w pisemnych motywach niniejszego wyroku odwoławczego, wątpliwości w zakresie stwierdzonych w przedmiotowej sprawie właściwości środków zastępczych, a w tym akcentowanego braku koniecznego dowodowego wykazania,„nie wyłączając wykorzystnia wiedzy specjalnej”(str. 10in mediouzasadnienia SA), skoro: po pierwsze - nic przecież nie stało na przeszkodzie owemu wykorzystaniu wiedzy specjalnej biegłych w toku uzupełnionego przewodu odwoławczego, zaś po wtóre - brak jest racjonalnych powodów do zakwestionowania określonej postawy procesowej strony skarżącej. Mianowicie obrońca oskarżonegoD. P. (1)(jak już wyżej podniesiono), w wywiedzionej apelacji sformułował jedynie zarzut rażącej niewspółmiernosci kary zart. 438 pkt 4 k.p.k., zaś w uzasadnieniu swej skargi odwołąwczej wprost wskazał, że:„(…) z wyrokiem Sądu odnośnie uznania oskarżonego za winnego przypisanych mu czynów należy się zgodzić”(str. 2in medioapelacji);„(…) oskarżony nie kwestionował swego zachowania, nie umniejszał swej odpowiedzialności, (…) dzięki wyjaśnieniom oskarżonego można było urealnić ilości substancji, która była przekazywania innym osobom,(…) nie jest obojetnym wykazanie, iż to oskarżony nasunął nowe okoliczności w sprawie hurtowego rozprowadzania tzw. dopalaczy, składając również w tym zakresie obszerne wyjaśnienia”(str. 3in medioapelacji). Niejako na marginesie, dodatkowo pragnę zauważyć, że szkodliwości przedmiotowych substancji nie można podważyć, czego dowodzi treść wywołanej opinii specjalistycznej, jasno wskazującej na czym ta szkodliwość polega, jaki wpływ na organizm człowieka ma zażywanie takich substancji i jakie skutki może wywołać. Wnioski tej ekspertyzy, w mojej ocenie, w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że skutki zażywania dopalaczy są tego rodzaju, że ich „aplikacja” czyni realnym zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego oraz ma w określonych okolicznościach charakter niebezpieczeństwa powszechnego.Trudno zgodzić się z poglądem Sądu Apelacyjnego, że:

    (…) wprawdzie w uzyskanej opinii mowa jest o tym, iż zażycie tego typowego środka zastępczego, może prowadzić do wystąpienia ciężkich powikłań i objawów działąnia toksycznego, zagrażającego zdrowiu lub życiu człowieka, szczególnie ze strony układu sercowo-naczyniowego oraz ośrodkowego układu nerwowego, to jednak nie sposób pomijać okoliczność, że żadne tego rodzaju skutki nie zostały w toku postępowania ujawnione”, (…) żadne negatywne następstwa zażycia N – etyloheksedronu, nie były udziałemR. O. (1), ani teżP. M. (1)”(na str. 10 -11 uzasadnienia SA). Warto bowiem przypomnieć, że nie jest przecież wymagane, aby niebezpieczeństwo to miało charakter bezpośredni, lecz aby przybrało charakter realny i konkretny. Racjonalny ustawodawca, definiując pojęcie “szkodliwych substancji", nie odwołał się, tak jak ma to miejsce przy “środkach spożywczych" lub "środkach farmaceutycznych", do pojęć, których definicje legalne zostały sformułowane na gruncie innych ustaw i których obrót jest legalny. Zaakcentowania wymaga, że u podstaw kryminalizacji wyrabiania lub wprowadzania do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji legło właśnie niebezpieczeństwo, jakie może spowodować obrót tymi substancjami na szeroką skalę. Natomiast w przypadku, gdy sprowadzenie niebezpieczeństwa dla zdrowia lub życia szkodliwą substancją dotyczyć będzie mniejszej liczby osób, to wówczas w orzecznictwie wskazuje się na potrzebę rozważenia ewentualnej odpowiedzialności takiej osoby, na płaszczyźnieart. 160 k.k.(por. wyrok SA w Łodzi z 10.07.2018 r., II AKa 143/18, OSAŁ 2018/3/96; A. Wolska, Ł. Bagiński: Problematyka prawna obrotu tzw. dopalaczami", Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, Nr 2/2016, s. 14 - 25, Legalis). Jak trafnie wskazał to już uprzednio Sąd Najwyższy - przez skutek przestępny, o którym mowa w dawnymart. 140 k.k.(obecnieart. 165 k.k.), należy rozumieć już sam stan niebezpieczeństwa powszechnego dla życia lub zdrowia ludzkiego. Z kolei następstwa takie jak: śmierć człowieka, kalectwo lub rozstrój zdrowia, chociaż niepozbawione znaczenia dla oceny parwnej czynu sprawc w zakresie dawnegoart. 10 k.k, (obecnieart. 11 k.k.), są jednak generalnie obojętne dla bytu przestępstwa określonego wart. 140(obecnieart. 165 k.k.) – por. też R.Stefański: Komentarz doart. 165 k.k.[w:] L. Gardocki [red.]:Kodeks karny. Komentarz, 2018, Legalis).W niniejszymvotum separatumnie sposób także pominąć, że odpowiedzialności karnej oskarżonego za popełnienie czynu zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.nie mogła także wyłączać potencjalna zgoda pokrzywdzonych, tj. osób, które zażywały dopalacze. Prawdą jest, że osoby te miały świadomość tego, że środki te mogą wywoływać u nich pewne negatywne skutki zdrowotne, a mimo to nabywały je i zażywały. Jednak warunkiem do tego, aby zgoda była prawnie skuteczna jest m.in. to, że zgoda ta dotyczy dobra, którym osoba udzielająca zgody może swobodnie dysponowac. Tymczasem w doktrynie zasadnie wskazuje się, że większość dóbr prawnych nie może być bezkarnie naruszana nawet za zgodą pokrzywdzonego, co dotyczy przede wszystkim zdrowia i życia (zob. L. Gardocki: Prawo karne, 20 Wydanie, Warszawa, 2017, s. 132-135).W odniesieniu natomiast do argumentów Sądu odwoławczego akcentujących obwarowanie określonych zachowań (w dacie zarzutu z a/o) jedynie sankcją administracyjną (str. 5 uzasadnienia SA), zasadnym jest zauważyć, że istnieje przecież możliwość zakwalifikowania zachowania sprawcy wytwarzającego lub wprowadzającego do obrotu środki zastępcze pod normę zart. 165 § 1 pkt 2 k.k., niezależnie od odpowiedzialności sprawcy na gruncie administracyjnym za delikt polegający na wytworzeniu lub wprowadzeniu do obrotu środka zastępczego (art. 52a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r o przeciwdziałaniu narkomanii). Sprawca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za sprowadzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób, w związku z wprowadzeniem do obrotu środków zastępczych, które to wiązać się może ze sprowadzeniem realnego i bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób. Nie ma natomiast znaczenia, dla stwierdzenia realizacji znamion czynuart. 165 § 1 pkt 2 k.k., okoliczność, że wprowadzenie i wytworzenie środków zastępczych i substancji psychoaktywnych są sankcjonowane karami o charakterze administracyjnym. Nie można też zapominać o odmiennym zespole znamion czynu zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.i z cyt. wyżej ustawy „narkotykowej", zwłaszcza - z punktu widzenia przedmiotu ochrony - owej „wielości osób", pozostającej kwantyfikatorem o charakterze konstytutywnym dla bytu typów przestępstw określonych wart. 165 § 1 k.k.(zob. wyrok SA w Łodzi z 10.07.2018 r., II AKa 143/18, OSAŁ 2018/3/96). Generalnie podzielam także te szerokie uwagi, zawarte w powyższym judykacie, jakie sformułowane zostały na kanwie rozważań, odnoszących się do postanowienia SN z 31.05.2017 r. (I KZP 5/17, OSNKW 2017, z. 7, poz. 40).Rzeczywiście w orzecznictwie wskazuje się także, że tzw. dopalacze uznaje się za środki spożywcze w rozumieniuart. 165 § 1 pkt 2 k.k.oraz nie stanowi przestępstwa stypizowanego w powyższym przepisie sam tylko obrót tzw. dopalaczami, o ile spełniają one zwykłe normy jakościowe przyjęte w praktyce ich wytwarzania i obrotu. Dla stwierdzenia zaś, że doszło do wyczerpania znamion czynu zabronionego zart. 165 § 1 pkt 2 k.k., konieczne jest ustalenie, że spożycie określonego srodka stanowiącego tzw. dopalacz mogło prowadzić do następstw wykraczających poza te wskazane, akceptowane przez konsumenta skutki uboczne, które to następstwa wiązałyby się z zaistnieniem konkretnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia konsumenta (zob. postanowienie SA w Gdańsku z 10.10.2018 r., II AKz 474/18, KSAG 2018/4/181-195).

    Notabenepowyższe orzeczenie zostało zacytowane w pisemnych motywach niniejszego wyroku odwoławczego trzykrotnie (str. 8-9 uzasadnienia SA). W moim przekonaniu należy jednak dopowiedzieć, że przecież SA w Gdańsku uwzględnił jednak zażalenie wniesione przez prokuratora i finalnie doszedł do przekonania, że

    „(…) Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni znamion przestępstwa określonego wart. 165 § 1 pkt 2 k.k., a w konsekwencji umorzenie postępowania w części dotyczącej czynów zakwalifikowanych w akcie oskarżenia zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.było co najmniej przedwczesne”.W tym samym judykacie trafnie też zaakcentowano, że

    niewątpliwie dodatkowa penalizacja obrotu dopalaczami za pomocąart. 165 § 1 k.k., ma na celu realizację interesu ogółu, bowiem w założeniu sprzyja eliminowaniu zachowań godzących w bezpieczeństwo powszechne,co pozostaje całkowicie poza obszarem regulacji art. 52 a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (

    videpostanowienie SA w Gdańsku z 10.10.2018 r., II AKz 474/18, KSAG 2018/4/181-195). Aprobując powyższy pogląd wskazuję, że jest on także zbieżny z orzecznictwem innych sądów apelacyjnych (

    videwyrok SA w Lublinie z dnia 22 ipca 2017 r., II AKa 170/17, LEX nr 2461389; wyrok SA w Lublinie w sprawie II AKa 198/17 nie publ.; postanowienie SA w Krakowie z 11.12.2013 r., II AKz 483/13, LEX nr 1402863; cyt. wyżej wyrok SA w Łodzi z 10.07.2018 r., II AKa 143/18, OSAŁ 2018/3/96), a także pogladami przedstawianymi w literaturze (zob. D. Zając: Karalność obrotu dopalaczami w świetle art. 165 k.k. [analiza dogmatyczna], Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XXI: 2017, z. 4,; A. Wolska, Ł. Bagiński: Problematyka prawna obrotu tzw. dopalaczami, Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, Nr 2/2016 r.; B. Gądecki: Glosa do postanowienia SN z 31.05.2017 r., I KZP 5/17, OSP 11/2017). Także w uzasadnieniu projektuustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej(projektu wprowadzającego nowe brzmienieart. 4 pkt 27u.p.n.)

    expressis verbiswskazano, że w zakresie wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych, może mieć zastosowanieart. 165 § 1 pkt 2 k.k.(Sejm RP VI kadencji, druk nr 3442, LEX).Sąd Najwyższy wielokrotnie trafnie podkreślał, że stan rażącej niesprawiedliwości orzeczenia nie może być oparty na dowolnej ocenie sądu odwoławczego, lecz powinien być odnoszony do wyraźnie wskazanych przez ten sąd przepisów prawa, których naruszenie - w połączeniu z dyrektywą wynikającą zart. 440 k.p.k., ma stanowić podstawę uzasadniającą wyjście poza granice zaskarżenia lub poza granice podniesionego zarzutu. Obowiązkiem sądu odwoławczego, który korzystając z instytucji przewidzianej w tym przepisie, wykracza poza granice skargi apelacyjnej, jest jednoczesne wskazanie normy prawnej naruszonej przez sądmeriti, a także przedstawienie argumentacji uzasadniającej przekonanie, że naruszenie tej konkretnej normy doprowadziło do stanu rażącej niesprawiedliwości orzeczenia spowodowanej tym uchybieniem (zob. wyrok SN z 27.01.2017 r., V KK 286/16, OSNKW 2017/5/30). Tymczasem, w moim przekonaniu, niezbyt precyzyjna argumentacja Sąduad quem, tym wymogom nie czyni jednak zadość. W efekcie postąpienie tutejszego Sądu Apelacyjnego, dotyczące diametralnie odmiennej oceny treści zgromadzonych dowodów, może wydawać się też niesprawiedliwe i niezrozumiałe w szerszym odbiorze społecznym.Reasumując, nie ulegało dla mnie wątpliwości (
    notabenepodobnie, jak i wszystkim stronom niniejszego procesu karnego), że zebrany w przedmiotowej sprawie III K 242/18 Sądu Okregowego w Szczecinie materiał dowodowy, w pełni pozwalał na przyjęcie, iż zachowanie oskarżonegoD. P. (1)wypełniło znamiona przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.Z kolei zaprezentowane powyżej względy doprowadziły mnie do przekonania, że wydany wyrok odwoławczy w niniejszej sprawie, dotknięty jest uchybieniami, które miały wpływ na jego treść, co przemawiało (w interesie publicznym) za wyrażeniem zdania odrębnego, zarówno w odniesieniu do treści tegoż orzeczenia, jak i wobec poglądów zaprezentowanych w jego części motywacyjnej.SSA Stanisław Stankiewicz