Sygn. akt II AKa 284/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 listopada 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Włodzimierz Brazewicz
Sędziowie:   SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)
SSA Dariusz Malak
Protokolant:  st. sekr. sądowy Joanna Tomaszewska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej wT.K. K.
po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2018 r.
sprawy
L. S., s.M.,ur. (...)wT.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 26 marca 2018 r., sygn. aktXIV K 228/16

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie IV w ten sposób, że obciąża oskarżonego wydatkami poniesionymi w toku postępowania w kwocie 10.826,86 (dziesięć tysięcy osiemset dwadzieścia sześć i 86/100) złotych, a w pozostałej części obciąża nimi Skarb Państwa,

2
utrzymuje w pozostałej części zaskarżony wyrok,

3
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze,a wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
L. S.został oskarżony o to, że:
I. w dniu 19 lipca 2014 r. w miejscowościM.usiłował doprowadzić przemocą poprzez uderzenie otwartą ręką w twarz oraz w ramię małoletnią poniżej 15 roku życiaA. C.do obcowania płciowegoi poddania się innej czynności seksualnej w postaci stosunku oralnego, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na ucieczkę pokrzywdzonej,
to jest o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.;
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 26 marca 2018 r. w sprawie XIV K 228/16 orzekł następująco:
- oskarżonegoL. S.w granicach zarzutu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że w dniu 19 lipca 2014 r.w miejscowościM.groził małoletniejA. C.popełnieniem na jej szkodę przestępstwa zgwałcenia oraz uderzył ją otwartą dłonią w twarz, przewracając na łóżko, zerwał z niej ręcznik, którym była okryta, a następnie uderzył z niewielką siłą w ramię, czym wzbudził w pokrzywdzonej uzasadnioną obawę, że groźba będzie spełniona, to jest popełnienia występku, który, przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.zakwalifikował zart. 190 § 1 k.k.w zb. zart. 217§ 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. i za to, przy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.na mocyart. 190 § 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.– w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności (pkt I), z zaliczeniem na jej poczet, na mocyart. 63 § 1 k.k., okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 19 lipca 2014 r. do dnia 25 maja 2016 r. (pkt II);
- przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.na podstawieart. 39 pkt 2b k.k.,art. 41a § 3i 4 k.k.,art. 43 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego zakaz kontaktowania sięzA. C.oraz zbliżania się do niej na odległość mniejszą niż 10 metrów przez okres 3 lat (pkt III);
- na mocyart. 626 § 1 k.p.k.,art. 627 k.p.k.i art. 1, art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawydnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. 1983/49/223 ze zm.) obciążył oskarżonego wydatkami poniesionymi w toku postępowaniaw kwocie 16.438,86 złotych oraz opłatą w kwocie 300 złotych (pkt IV).
Wyrok powyższy został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego w części, tj. co do kary (punkt I) oraz co do kosztów procesu (punkt IV).
Obrońca, na mocyart. 438 pkt 2 k.p.k., wyrokowi zarzucił:
I. naruszenie przepisów postępowania, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy:
1.art 410 k.p.k.poprzez pominięcie przy wymiarze kary okoliczności, że oskarżony wyraził skruchę z powodu swojego zachowania oraz próbował zadośćuczynić pokrzywdzonej poprzez wszczęcie mediacji oraz faktu, iż przed popełnieniem przestępstwa pozostawał w bardzo dobrych relacjachz pokrzywdzoną, podczas gdy wzięcie pod uwagę tych okoliczności powinno skutkować wymierzeniem łagodniejszej kary niż orzeczona;
2.art. 626 § l k.p.k.poprzez jego błędne niezastosowanie i zasądzenie od oskarżonego zwrotu kosztów postępowania oraz opłaty jak również przyjęciu, że brak jest podstaw do zwolnienia oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów w kwocie 16.483,86 zł tytułem wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa oraz opłaty w kwocie 300 zł, podczas gdy tak wysokie koszty wynikały głównie z dokonywanych tłumaczeń dokumentów z języka angielskiego, a było to zasadne wobec twierdzeń prokuratury, iżL. S.jest karany, podczas gdy wskutek wykonanych tłumaczeń okazało się,iż jest on osobą niekaraną, a tym samym koszty nie powinny w całościgo obciążać, gdyż efekt przeprowadzonych czynności przemawia na jego korzyść.
II. naruszenie prawa materialnego, tj.:
1.art. 53 § 1 k.k.poprzez zastosowanie przy wymiarze kary wskazanej w pkt. I wyroku, kary bezwzględnej pozbawienia wolności i uznanie, że będzie karą właściwą z powołaniem się na stopień winy i społecznej szkodliwości czynuz pominięciem aspektu wychowawczego (który to niewątpliwie nastąpił poprzez długotrwałe aresztowanie), a co za tym idzie wychowanie poprzez pozbawienie wolności już nastąpiło i aspekt ten nie znalazł odzwierciedlenia w orzeczonej karze, podczas gdy uwzględnienie tych okoliczności powinno doprowadzić do orzeczenia łagodniejszej kary;
2.art. 53 § 2 k.k.poprzez pominięcie przy wymiarze kary skruchy okazanej przez oskarżonego, podjęcie próby mediacji z pokrzywdzoną, zachowania po popełnieniu czynu, starania o zadośćuczynienie jak również pominięcie przy wymiarze kary dotychczasowych bardzo dobrych relacji pokrzywdzonejzL. S.(o czym świadczą słowa samej pokrzywdzonej, która podczas przesłuchania wskazywała, iż kochała oskarżonego jak ojca i byłdla niej dobry oraz uprzednia wspólna wielogodzinna zabawa na weselu), podczas, gdy uwzględnienie tych faktów powinno doprowadzić do orzeczenia łagodniejszej kary.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę wyroku w zakresie dotyczącym punktu I, tj. orzeczenie łagodniejszej kary oraz w zakresie punktu IV, tj. poprzez współmierne obciążenie kosztami procesu.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego w części, w jakiej skierowana została przeciwko rozstrzygnięciu o karze nie zasługiwała na uwzględnienie, natomiast uwzględnieniu podlegał częściowo zarzut dotyczący niewspółmiernego obciążenia oskarżonego kosztami postępowania, co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku w punkcie IV.
Przeprowadzona kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku upoważnia do stwierdzenia, że Sąd Okręgowy dokonał prawidłowego odtworzenia przebiegu zdarzenia, a przypisany oskarżonemu czyn został trafnie zakwalifikowany, czego zresztą skarżący nie kwestionuje. Rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego znajduje niewątpliwe oparciew dowodach przeprowadzonych i ujawnionych w toku rozprawy głównej. Jednocześnie nadmienić trzeba, że Sąd Okręgowy rozpoznając ponownie sprawę, po uchyleniu jej do ponownego rozpoznania wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 11 października 2016 r. w sprawie II AKa 278/16, uwzględnił zapatrywania prawne i wskazania sądu odwoławczego co do dalszego postępowania.
Przechodząc teraz do zasadniczego zarzutu stawianego przez obrońcę oskarżonego stwierdzić trzeba, że sąd a quo, wymierzając oskarżonemu karę za przypisane mu przestępstwo zart. 190 § 1 k.k.w zb. zart. 217 § 1 k.k.w zw.zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k., określając jej rodzaj i wymiar, wziął pod uwagę jako okoliczności obciążające:
- rodzaj i charakter dobra prawnego naruszonego czynem oskarżonego. Oskarżony swoim działaniem naruszył wolność od strachu i nietykalności osobistej pokrzywdzonej;
- działanie na szkodę osoby małoletniej – nie mającej skończonych 15 lat;
- działanie na szkodę osoby bliskiej – córki swojej żony, którą oskarżony wychowywał jak własne dziecko i która miała do niego zaufanie;
- działanie bez racjonalnego, uzasadnionego w jakikolwiek sposób powodu;
- działanie pod wpływem alkoholu;
- popełnienie czynu wyczerpującego jednocześnie znamiona dwóch przestępstw;
- bardzo wysoki stopień szkody wyrządzonej czynem oskarżonego. PokrzywdzonaA. C.uwierzyła, że oskarżony rzeczywiście chciał ją zgwałcić i żyje w tym przeświadczeniu do chwili obecnej. Trauma doświadczana z tego powodu przez pokrzywdzoną jest nie tylko wielka, alei długotrwała. Oskarżony w sposób trwały wpłynął na psychikę mającego do niego zaufanie dziecka,
zaś jako okoliczności łagodzące:
- przyznanie się i złożenie wyjaśnień;
- brak złej opinii z miejsca zamieszkania;
- brak karalności oskarżonego (s. 23-24 uzasadnienia).
Nie sposób zatem podzielić argumentacji skarżącego, że sąd meriti pominął wyrażoną przez oskarżonego skruchę, gdyż bezsprzecznie wchodzi ona w zakres przyznania się i złożenia wyjaśnień, które doprowadziły przecież do przypisania mu łagodniejszego przestępstwa niż zarzucane w akcie oskarżenia, Okoliczności te nie wymagają multiplikowania. Dalej należy wskazać, że postawa oskarżonego po popełnieniu czynu, przejawiająca się w wyrażeniu gotowości do mediacji z pokrzywdzoną także nie stanowi istotnej okoliczności łagodzącej. Z uwagi na realia zdarzenia ocenić to trzeba wręcz jako działanie instrumentalne, a pokrzywdzonej nie można czynić zarzutu, że zgodnie z zasadą dobrowolności wyrażoną wart. 23a § 4 k.p.k.stwierdziła ona, że nie jest zainteresowana mediacją, bo dla niej jest to dość dużym przeżyciem (k. 864).Z kolei dążenia oskarżonego do ustalenia w ramach mediacji sposobu przeproszenia pokrzywdzonej czy sposobu zadośćuczynienia (k. 754) również nie należy przeceniać, skoro w istocie pozostało to tylko w sferze deklaracji. Zupełnie zaś niezrozumiałe jest domaganie się uwzględnienia jako okoliczności łagodzącej tego, że przed popełnieniem przestępstwa oskarżony pozostawałw bardzo dobrej relacji z pokrzywdzoną i że przed popełnieniem przypisanego mu czynu wspólnie wielogodzinnie bawił się z nią na weselu. Skarżący jakby nie dostrzegał tego, że pokrzywdzona była dzieckiem – córką żony oskarżonego, którą oskarżony wychowywał jak własne dziecko, która kochała go jak ojcai miała do niego zaufanie, którego jednak oskarżony zdecydowanie i w sposób brutalny nadużył. Spowodował tym samym traumatyczne dla niej przeżycia, które pozostawiły długotrwałe ślady w jej psychice.
Obrońca oskarżonego, wskazując na powyższe okoliczności, całkowicie nietrafnie postawił w związku z tym zarzut naruszeniaart. 410 k.p.k.Ponieważ okoliczności te były ujawnione w toku rozprawy głównej, to nieuwzględnienie ich przy wymiarze kary należało podnosić tylko w ramach zarzutu zart. 438 pkt 4 k.p.k.
Nie jest również zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.art. 53 § 1 i § 2 k.k., ponieważ przepisy te określają jedynie ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary i nie mają w związku z tym charakteru normy stanowczej (zawierającej nakaz lub zakaz określonego postąpienia), zatem ich obraza - w rozumieniuart. 438 pkt 1 k.p.k.- nie mogła nastąpić (por. postanowienie SN z dnia 4 lutego 2015 r., V KK 331/14, LEX nr 1640273). Dyrektywy w nich wyszczególnione objęte są swobodną sferą sędziowskiego uznania, dlatego też podważenie przyjętej na ich podstawie oceny sądu jest możliwe, ale tylko w ramach zarzutu rażącej niewspółmierności kary (por. postanowienia SN: z dnia 26 stycznia 2011 r., II KK 335/10, LEX nr 736755,z dnia 3 października 2011 r., V KK 96/11, LEX nr 1044083; z dnia 28 maja 2015 r., II KK 126/15, LEX nr 1786791; z dnia 30 maja 2017 r., II KK 155/17, LEX nr 2298293, z dnia 13 lutego 2017 r.,III KK 371/16, Lex nr 2281229; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 5 kwietnia 2018 r., II AKa 75/18, LEX nr 2501280).
Tym niemniej rozpatrzenie postawionych zarzutów w kategorii rażącej niewspółmierności kary także nie prowadzi do ich uwzględnienia. W ramach utrwalonego już standardu orzeczniczego zarzut zart. 438 pkt 4 k.p.k.może być uznany za zasadny wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. np.: wyrok SN z dnia 22 października 2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 4 października 2018 r., II AKa 321/18, LEX nr 2583362; wyrok SA w Warszawie z dnia 18 października 2018 r., II AKa 402/17, LEX nr 2581120).
Przepisart. 438 pkt 4 k.p.k.mówi zatem o niewspółmierności rażącej,a więc chodzić tu musi o dysproporcję znaczną, „bijącą wręcz w oczy”, a nieo ewentualne niewielkie różnice w ocenach sądów pierwszej i drugiej instancji.W ramach tej przyczyny odwoławczej nie jest możliwe dokonywanie dowolnej korekty orzeczenia w każdej sytuacji, w której sąd odwoławczy dochodzi do wniosku, że karę należałoby ukształtować nieco odmiennie. Takie postąpienie uzasadniają dopiero różnice ocen o charakterze zasadniczym (por. wyrok SAw Warszawie z dnia 6 kwietnia 2018 r., II AKa 407/17, LEX nr 2490973).
Trafnie Sąd Okręgowy wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku(s. 24) na to, że ilość i waga przywołanych okoliczności obciążających, zwłaszcza ostatniej z nich, przemawia za tym, że mimo istnienia okoliczności łagodzących tylko maksymalna kara przewidziana za przestępstwo zart. 190§ 1 k.k., to jest kara 2 lat pozbawienia wolności, będzie karą właściwą. Dolegliwość tak orzeczonej kary, określonej zgodnie z zasadą indywidualizacji odpowiedzialności karnej, jest adekwatna do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez oskarżonego, w szczególności rozmiaru szkody wyrządzonej w psychice ofiary. Zdaniem sądu a quo tylko taka kara odniesie odpowiedni wpływ w zakresie oddziaływania zapobiegawczegoi wychowawczego oraz wdroży oskarżonego do przestrzegania porządku prawnego. Skorygować trzeba tylko zapis w uzasadnieniu (s. 24), będący zapewne wynikiem omyłki pisarskiej, że wymierzona karanie(słowo pominięte – przypis SA) wykracza poza rzeczywistą potrzebę i w prawidłowy sposób uwzględnia wszystkie elementy decydujące o jej rodzaju i wymiarze. Ponadto kara w tym wymiarze bierze w należyty sposób pod uwagę względy prewencji ogólnej, rozumiane jako właściwe społeczne oddziaływanie kar wymierzanych wobec sprawców przestępstw popełnianych na szkodę osób małoletnich, pozostających pod ich opieką.
Sąd Apelacyjny ze swej strony wskazuje jeszcze na to, że pełne wykorzystanie sankcji przewidzianej za przestępstwo zart. 190 § 1 k.k.,jest w realiach sprawy jak najbardziej uzasadnione. Bezsprzecznie jest to sprawa, w której jak w żadnej innej taki maksymalny wymiar kary jest ze wszech miar uprawniony. Istnienie w sprawie okoliczności łagodzących zwłaszcza przy zdecydowanej przewadze okoliczności obciążających wcale nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu kary w maksymalnym wymiarze. Zarazem trzeba podkreślić to, co skarżący słusznie przyznaje, że określenie przez sąda quo finalnego wymiaru kary pozostawało bez związku z długością trwania tymczasowego aresztowania wobec oskarżonego.
Równie zasadne są rozważania sądu meriti co do braku podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary (s. 25 uzasadnienia). Sąd Apelacyjny w pełni je podziela. Z samego faktu dotychczasowej niekaralności oskarżonego nie wynika konieczność zastosowania wobec niego dobrodziejstwa tego środka probacyjnego. Również zatem i w tym kontekście nie ma powodów do utrzymywania, że orzeczona kara 2 lat pozbawienia wolności jest karą rażąco niewspółmiernie surową.
Wskazać nadto trzeba, że orzeczony środek karny zakazu kontaktowania się oskarżonego z pokrzywdzoną oraz zbliżania się do niej na odległość mniejszą niż 10 metrów na okres 3 lat także nie razi surowością. Trafnie Sąd Okręgowy miał w tym przypadku na względzie wciąż żywy lęk, jaki oskarżony budzi w swojej ofierze i konieczność zapewnienia pokrzywdzonej czasu na zapanowanie nad traumą związaną z popełnionym na jej szkodę przestępstwem (s. 25 uzasadnienia).
Racje skarżącego zasługują natomiast częściowo na uwzględnienie, gdy chodzi o zarzuty dotyczące obciążenia oskarżonego kosztami sądowymi.
Trzeba jednak od razu zaznaczyć, że regułą jest obciążenie skazanego kosztami procesu, zaś czymś wyjątkowym zwolnienie od ponoszenia tych kosztów. Zwolnienie, o którym mowa wart. 624 § 1 k.p.k.ma przy tym charakter fakultatywny. Ponieważ zasadą jest ponoszenie przez stronę kosztów sądowych, to na sądzie nie ciąży obowiązek uzasadniania, dlaczego obciążył stronę kosztami sądowymi. Na sądzie ciążył będzie jedynie obowiązek uzasadnienia wysokości zasądzonych kosztów sądowych (zob. K. Eichstadt(w:) D. Świecki (red.), B. Augustyniak, K. Eichstadt, M. Kurowski,Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2018.W realiach sprawy wymierzenie oskarżonemu opłaty w wysokości 300 złotych wynika z treściart. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatachw sprawach karnych(Dz. U. 1983.49.223 t.j., ze zm.).
Niewątpliwie natomiast sąd a quo nie uzasadnił wysokości zasądzonych kosztów sądowych, w sytuacji gdy zdecydował się rozstrzygnąć o tym na etapie wyrokowania.
Zgodzić trzeba się ze skarżącym, że ogólna reguła, iż oskarżony swoim działaniem spowodował powstanie wydatków postępowania, które zostały poniesione przez Skarb Państwa, winna podlegać skorygowaniu, ponieważ oskarżony nie spowodował wszystkich tych wydatków. Obrońca oskarżonego trafnie wskazał, że chodzi głównie o kwestie dotyczące tłumaczenia dokumentów związanych z ustaleniem niekaralności oskarżonego. W tej mierze oskarżony utrzymywał, że jest osobą niekaraną sądownie, a zatem nie wprowadzał organów wymiaru sprawiedliwości w błąd. Sąd Okręgowy zweryfikował odmienne w tej kwestii stanowisko prokuratury dopiero w oparciu o analizę treści przepisów prawa obowiązującego na terenie Wielkiej Brytanii (s. 24 uzasadnienia). W sprawie dokonano tłumaczenia Ustawy o rehabilitacji przestępców z 1974 r.(tłumaczenie tekstu - k. 835-862, wynagrodzenie tłumacza 4.554 zł - k. 881) oraz Ustawy o pomocy prawnej, skazywaniui karaniu przestępców z 2012 r. (tłumaczenie tekstu - k. 939-949, wynagrodzenie tłumacza 1.058 zł - k. 960). Dlatego też Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie IV obciążając oskarżonego wydatkami poniesionymi w toku postępowania w kwocie 10.826, 86 złotych, a w pozostałej części obciążył nimi Skarb Państwa. Obniżył je zatem o kwotę 5.612 złotych (4.554 +1.058), należną z tytułu dokonanych tłumaczeń.
Mając wszystko to na uwadze, a jednocześnie nie stwierdzając okoliczności, które należałoby brać pod uwagę z urzędu (art. 439 § 1 k.p.k.iart. 440 k.p.k.), Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy w pozostałej części zaskarżony wyrok.
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.- z uwagi na sytuację materialną oskarżonego zwolniono go od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, a wydatkami tego postępowania obciążono Skarb Państwa.