Sygn. akt II  AKa 259/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 lutego 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – SA Dorota Tyrała (spr.)
Sędziowie: SA – Adam Wrzosek
SO (del.) – Katarzyna Capałowska
Protokolant: sekr. sąd. – Olaf Artymiuk
przy udziale Prokuratora Leszka Woźniaka
oraz oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.
po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2019 r.
sprawy:
D. P.
urodz. (...)wW.,
córkiA.iS. z d. R.,
oskarżonej zart. 296§3 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia  7 marca 2016 r.   sygn. akt  XVIII K 64/11

I
utrzymuje w mocy wyrok w zaskarżonej części w stosunku do oskarżonejD. P., tj. w zakresie czynu zarzucanego jej w punkcie I aktu oskarżenia i przypisanego w punkcie I wyroku oraz w zakresie punktu V wyroku;

II
zwalnia oskarżoną od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
D. P.została oskarżona o to, że:
I. w dniu 27 września 2005 roku wW.jako Prezes Zarządu Spółki(...) S.A.wW.będąc zobowiązaną na mocy umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarcząspółki (...) S.A.wW., nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku właściwego zajmowania się sprawami majątkowymi spółki poprzez podpisanie w imieniuSpółki (...) S.A.z(...) Bank (...) S.A.reprezentującego(...)Bank (...)nieuzasadnionej ekonomicznie umowy przelewu wierzytelności wobecAgencji (...)-A. O., pomimo tego, iż wobecspółki (...).O.” prowadzone było postępowanie upadłościowe, a sędzia komisarz postanowieniem z dnia 15 lipca 2005 roku odmówił uznania wierzytelności wobec w/w upadłego na rzecz(...)Bank A.G, o czym przy zachowaniu należytej staranności przy zawieraniu tego typu umówD. P.powinna była wiedzieć, w wyniku(...) S.A.wW.poniosła szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w łącznej wysokości 2 012 337,91 zł
tj. o czyn zart. 296 § 3 k.k.
II. w dniu 29 kwietnia 2005 roku wW.jako Prezes Zarządu(...) S.A.działała na szkodęspółki (...) S.AwW.poprzez podpisanie rażąco niekorzystnego ekonomicznie aneksu nr IV do umowy z dnia 24 kwietnia 2002 roku zawartej pomiędzy(...) sp. z o.o.a(...) S.A.w wyniku czego spółka została narażona na stratę w wysokości 565 830 zł
tj. o czyn zart. 585§ 1 k.s.h.
III. w okresie od 2001 roku do dnia 7 kwietnia 2006 roku wW.pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki(...) S.A.wW.w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przywłaszczyła powierzone jej mienie w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 106.730,20 złotych na szkodę(...) S.A.wW.w ten sposób, że:
1. na hotele, gastronomię i wyjazdy na własne potrzeby przeznaczyła:
- w dniu 28.03.2003 roku kwotę 7072 zł brutto,
- w dniu 03.08.2003 roku kwotę 84,00 zł brutto,
- w dniu 15.08.2003 roku kwotę 204,00 zł brutto,
- w dniu 16.08.2003 roku kwotę 59,00 zł brutto,
- w dniu 16.08.2003 roku kwotę 119,00 zł brutto,
- w dniu 18.08.2003 roku kwotę 2056,69 zł brutto,
- w dniu 22.05.2004 roku kwotę 94,25 zł brutto,
- w dniu 23.05.2004 roku kwotę 137,00 zł brutto,
- w dniu 27.05.2004 roku kwotę 210,00 zł brutto,
- w dniu 13.11.2004 roku kwotę 75,50 zł brutto,
- w dniu 14.11.2004 roku kwotę 73,00 zł brutto,
- w dniu 15.11.2004 roku kwotę 991,50 zł brutto,
- w dniu 14.11.2004 roku kwotę 55,00 zł brutto,
- w dniu 28.01.2005 roku kwotę 91,30 zł brutto,
- w dniu 15.10.2005 roku kwotę 700,00 zł brutto,
- w dniu 13.11.2005 roku kwotę 305,00 zł brutto,
- w dniu 11.11.2005 roku kwotę 482,00 zł brutto,
- w dniu 02.01.2006 roku kwotę 4694,95 zł brutto,
- w dniu 02.01.2006 roku kwotę 120,00 zł brutto,
- w dniu 11.01.2006 roku kwotę 332,00 zł brutto,
- w dniu 13.01.2006 roku kwotę 160,00 zł brutto,
- w dniu 16.01.2006 roku kwotę 480,02 zł brutto,
- w dniu 19.01.2006 roku kwotę 150,00 zł brutto,
- w dniu 29.01.2006 roku kwotę 320,00 zł brutto,
- w dniu 19.02.2006 roku kwotę 486,03 zł brutto,
-  w dniu 13.03.2006 roku kwotę 160,00 zł brutto,
-  w dniu 17.01.2006 roku kwotę 591,27 zł brutto,
-  w dniu 16.01.2006 roku kwotę 255,10 zł brutto,
- w dniu 17.01.2006 roku kwotę 215,34 zł brutto,
-  w dniu 09.02.2006 roku kwotę 542,00 zł brutto,
-  w dniu 20.03.2006 roku kwotę 300,00 zł brutto,
-  w dniu 09.04.2006 roku kwotę 575,00 zł brutto.
2. na kosmetyki na własne potrzeby przeznaczyła:
- w dniu 10.06.2005 roku na kwotę 732,00 zł brutto,
- w dniu 18.07.2005 roku kwotę 486,00 zł brutto,
- w dniu 21.09.2005 roku kwotę 88,00 zł brutto,
- w dniu 19.12.2005 roku kwotę 2422,00 zł brutto,
- w dniu 11.02.2006 roku kwotę 604,80 zł brutto.
3. na inne wydatki na własne potrzeby przeznaczyła:
- w dniu 02.11.2004 roku kwotę 400,00 zł brutto,
- w dniu 05.01.2005 roku kwotę 845,99 zł brutto,
- w dniu 06.10.2005 roku kwotę 4198,00 zł brutto,
- w dniu 06.10.2005 roku kwotę 758,00 zł brutto,
- w dniu 03.08.2003 roku kwotę 48,00 zł brutto,
- w dniu 16.07.2005 roku kwotę 380,00 zł brutto,
- w dniu 13.05.2002 roku kwotę 1350,00 zł brutto,
- w dniu 13.05.2002 roku kwotę 1080,00 zł brutto,
- w dniu 10.08.2005 roku kwotę 1521,00 zł brutto,
- w dniu 06.12.2004 roku kwotę 1980,00 zł brutto,
- w dniu 05.07.2005 roku kwotę 2000,00 zł brutto.
4. na inne wydatki na własne potrzeby przeznaczyła artykuły różne:
- w dniu 21.03.2005 roku kwotę 242,78 zł brutto,
- w dniu 28.06.2005 roku kwotę 1799,00 zł brutto,
- w dniu 05.09.2005 roku kwotę 50,00 zł brutto,
- w dniu 09.03.2006 roku kwotę 50,00 zł brutto,
- w dniu 16.09.2004 roku kwotę 721,00 zł brutto,
- w dniu 10.05.2005 roku kwotę 1791,00 zł brutto,
- w dniu 11.02.2006 roku kwotę 2046,00 zł brutto,
- w dniu 27.02.2006 roku kwotę 1649,00 zł brutto,
- w dniu 10.03.2006 roku kwotę 269,95 zł brutto,
- w dniu 14.09.2005 roku kwotę 2050,00 zł brutto,
- w dniu 03.04.2006 roku kwotę 4880,00 zł brutto,
- w dniu 30.01.2004 roku kwotę 331,55 zł brutto,
- w dniu 09.01.2006 roku kwotę 230,00 zł brutto,
- w dniu 28.02.2006 roku kwotę 257,45 zł brutto,
- w dniu 04.11.2002 roku kwotę 4004,00 zł brutto,
- w dniu 20.11.2003 roku kwotę 2400,00 zł brutto,
- w dniu 05.01.2005 roku kwotę 2400,00 zł brutto,
- w dniu 10.02.2006 roku kwotę 2052,00 zł brutto,
- w dniu 01.08.2001 roku kwotę 5978,00 zł brutto,
- w dniu 01.08.2001 roku kwotę 13482,00 zł brutto,
- w dniu 26.03.2003 roku kwotę 1279,17 zł brutto,
- w dniu 24.10.2005 roku kwotę 1190,00 zł brutto,
- w dniu 27.04.2005 roku kwotę 2450,00 zł brutto,
- w dniu 13.04.2005 roku kwotę 1241,98 zł brutto,
- w dniu 03.01.2005 roku kwotę 599,00 zł brutto,
- w dniu 28.02.2005 roku kwotę 499,99 zł brutto,
- w dniu 16.08.2005 roku kwotę 1200,00 zł brutto.
5. na zakup paliw przeznaczyła:
- w dniu 17.10.2001 roku kwotę 108,00 zł brutto,
- w dniu 21.12.2001 roku kwotę 158,95 zł brutto,
- w dniu 22.03.2002 roku kwotę 165,10 zł brutto,
- w dniu 13.05.2002 roku kwotę 143,99 zł brutto,
- w dniu 01.06.2002 roku kwotę 194,99 zł brutto,
- w dniu 23.07.2002 roku kwotę 235,02 zł brutto,
-w dniu 14.08.2004 roku kwotę 110,00 zł brutto
-w dniu 14.08.2004 roku kwotę 180,00 zł brutto
-w dniu 28.01.2005 roku kwotę 256,47 zł brutto
-w dniu 08.03.2005 roku kwotę 190,00 zł brutto
-w dniu 18.03.2005 roku kwotę 190,07 zł brutto
-w dniu 25.03.2005 roku kwotę 190,02 zł brutto
-w dniu 29.07.2005 roku kwotę 174,51 zł brutto
-w dniu 10.08.2005 roku kwotę 142,02 zł brutto
-w dniu 19.08.2005 roku kwotę 150,05 zł brutto
-w dniu 20.08.2005 roku kwotę 113,00 zł brutto
-w dniu 24.08.2005 roku kwotę 80,05 zł brutto,
-w dniu 28.08.2005 roku kwotę 100,07 zł brutto
-w dniu 06.09.2005 roku kwotę 137,02 zł brutto
-w dniu 18.10.2005 roku kwotę 185,90 zł brutto
-w dniu 21.10.2005 roku kwotę 150,00 zł brutto
-w dniu 24.10.2005 roku kwotę 136,00 zł brutto
-w dniu 24.10.2005 roku kwotę 171,80 zł brutto
-w dniu 11.11.2005 roku kwotę 266,37 zł brutto
-w dniu 12.11.2005 roku kwotę 220,07 zł brutto
-w dniu 13.11.2005 roku kwotę 285,77 zł brutto
-w dniu 14.11.2005 roku kwotę 267,27 zł brutto
-w dniu 15.11.2005 roku kwotę 100,30 zł brutto
-w dniu 17.11.2005 roku kwotę 100,04 zł brutto
-w dniu 18.11.2005 roku kwotę 100,04 zł brutto
-w dniu 18.11.2005 roku kwotę 206,57 zł brutto
-w dniu 27.12.2005 roku kwotę 174,40 zł brutto
-w dniu 28.12.2005 roku kwotę 189,97 zł brutto
-w dniu 30.12.2005 roku kwotę 205,53 zł brutto
-w dniu 02.01.2006 roku kwotę 136,00 zł brutto
-w dniu 03.01.2006 roku kwotę 212,86 zł brutto
-w dniu 12.01.2006 roku kwotę 259,99 zł brutto
-w dniu 16.01.2006 roku kwotę 177,41 zł brutto
-w dniu 18.01.2006 roku kwotę 255,43 zł brutto,
-w dniu 20.01.2006 roku kwotę 168,12 zł brutto,
-w dniu 28.01.2006 roku kwotę 253,03 zł brutto,
-w dniu 29.01.2006 roku kwotę 174,30 zł brutto,
-w dniu 04.02.2006 roku kwotę 260,91 zł brutto,
-w dniu 08.02.2006 roku kwotę 195,55 zł brutto,
-w dniu 09.02.2006 roku kwotę 263,38 zł brutto,
-w dniu 18.02.2006 roku kwotę 245,02 zł brutto,
-w dniu 19.02.2006 roku kwotę 214,12 zł brutto,
-w dniu 28.02.2006 roku kwotę 251,00 zł brutto,
-w dniu 01.03.2006 roku kwotę 250,26 zł brutto,
-w dniu 09.03.2006 roku kwotę 270,34 zł brutto,
-w dniu 13.03.2006 roku kwotę 270,01 zł brutto,
-w dniu 21.03.2006 roku kwotę 162,63 zł brutto,
-w dniu 05.04.2006 roku kwotę 246,73 zł brutto,
-w dniu 07.04.2006 roku kwotę 255,07 zł brutto,
- w dniu 26.08.2005 roku kwotę 200,10 zł brutto
tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem w dniu 7 marca 2016 r. sygn. akt XVIII K 64/11:

I
D. P.uznał za winną tego, że w dniu 27 września 2005 roku wW.jako Prezes Zarządu(...) Spółka Akcyjna, będąc obowiązaną” podstawie przepisu prawa i umowy do prowadzenia spraw tej spółki, w tym do zajmowania się jej sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez(...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąi nadużywając udzielonych jej uprawnień, podpisała w imieniuSpółki (...) S.A.jako cesjonariuszem z(...) Bank (...) S.A.działającą w imieniu(...)Bank (...)jako cedentem, nieuzasadnioną ekonomicznie i prawnie umowę przelewu wierzytelności, które(...)Bank (...)przysługiwały w stosunku doA. O. (2)prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąAgencja Ochrony Osób i Mienia (...)A. O. (2), w wyniku czego, wyrządziłaspółce (...) S.A.wW.szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, tj. w łącznej wysokości 1.461.038,33 złotych (słownie: jeden milion czterysta sześćdziesiąt jeden tysięcy trzydzieści osiem złotych i trzydzieści trzy grosze), tj. czynu kwalifikowanego zart. 296§3 k.k.w zw. zart. 296 § 2 kki na podstawie tych przepisów skazałD. P.a na podstawieart. 296 § 3 k.k.wymierzył tej osobie karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II
D. P.uniewinnił od popełnienia czynu opisanego w punkcie II aktu oskarżenia i na podstawieart. 630 k.p.k.wydatki w tym zakresie przejął na rachunek Skarbu Państwa;

III.D. P.uznał za winną popełnienia czynu opisanego w punkcie III aktu oskarżenia, z tymi zmianami, iż:
a) dodał, że oskarżona podejmowała opisane w tym zarzucie zachowania z góry powziętym zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez przywłaszczanie powierzonych jej rzeczy ruchomych w postaci pieniędzy,
b) sprecyzował, że:
- w dniu 13.11.2005r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 344,00 zł brutto,
- w dniu 20.03.2006r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 330,00 zł brutto,
- do przywłaszczenia kwoty 48 zł brutto z tytułu zakupu biletu wstępu do komnat i skarbcaZ.Królewskiego naW.doszło w dniu 15.08.2003r.,
- w dniu 11,02.2006r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 2043,00 zł brutto,
- w dniu 04.11.2002r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 4402,00 zł,
- w dniu 13.05.2002r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 149,99 zł brutto,
- w dniu 11.11,2005r., z tytułu opłaceniafaktury nr (...), osoba ta przywłaszczyła kwotę 226,37 zł brutto,
c) z opisu tego czynu wyeliminował przywłaszczenie:
- w dniu 10.06.2005r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 732.00 zł brutto,
- w dniu 13.05.2002r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 1350,00 zł brutto,
- w dniu 13.05.2002r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 1080,00 zł brutto, 
- w dniu 10.08.2005r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 1521,00 zł brutto,
- w dniu 30.01.2004r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 331,55 zł brutto,
- w dniu 16.08.2005r. z tytułu opłaceniafaktury nr (...)kwoty 1200,00 zł brutto,
d) przyjął, że łączna wartość przywłaszczenia powierzonych oskarżonej rzeczy ruchomych w postaci pieniędzy wyniosła 100.998,60 zł (słownie: sto tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt groszy), tj. czynu kwalifikowanego zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i na podstawie tych przepisów skazałD. P.a na podstawieart. 284 § 2 kkwymierzył tej osobie karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
IV. Na podstawieart. 85 § 1 i 2 k.k.,art. 85a k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzone wobecD. P.w punktach I i III sentencji wyroku kary pozbawienia wolności połączył i jako łączną wymierzył oskarżonej karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
V. Na podstawieart. 39 pkt. 2 i 5 k.k.,art. 41 § 1 k.k.w zw. zart. 43 § 1 k.k.iart. 46§ .k. orzekł wobecD. P.środki karne w postaci:
a) zakazu wykonywania przez okres 5 (pięciu) lat funkcji członka zarządu lub członka rady nadzorczej w spółkach prawa handlowego,
b) naprawienia w całości szkody poprzez zapłatę na rzecz(...) S.A.kwoty 1.562.036,93 zł (słownie: jednego miliona pięćset sześćdziesięciu dwóch tysięcy trzydziestu sześciu złotych i dziewięćdziesięciu trzech groszy).
VI. Na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził odD. P.na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, od których poniesienia oskarżona w punkcie II sentencji wyroku nie została zwolniona a w tym, zasądził odD. P.na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 400 (słownie: czterystu) złotych.
Apelację od tego wyroku wniósłobrońcaoskarżonej na korzyść oskarżonej w części dotyczącej skazania jej za czyny z pkt I i III aktu oskarżenia.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
I. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.,art. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, nieobiektywnej oraz nieopartej na całokształcie materiału dowodowego oceny dowodów, polegającej w szczególności na bezkrytycznym oparciu się przez Sąd na zeznaniach świadkówB. K.iM. C., w sytuacji gdy świadkowie ci od łat pozostawali w osobistym konflikcie zD. P.i celem ich nie było ustalenie prawdy materialnej w niniejszej sprawie a doprowadzenie do jej skazania; jak również na nie daniu wiary wyjaśnieniom oskarżonej oraz zeznaniom świadków obrony, a w szczególności mecenasaD. G.oraz zinterpretowaniu znajdujących się w aktach niniejszego postępowania dokumentów związanych z zawieranymi przez oskarżoną umowami cywilnoprawnymi, oraz w aktach spraw toczących się postępowań karnych i gospodarczych na niekorzyść oskarżonej, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja zgodnie z zasadamiart. 7 k.p.k.powyższych dowodów winna prowadzić do ustalenia, że:
a.zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu przez nią umowy przelewu wierzytelności nie przyniosłospółce (...) S.A.szkody, bowiem zobowiązania tej spółki wobec podmiotów trzecich po podpisaniu ww. umowy nie uległy zwiększeniu, zaś istniała duża szansa, że zostaną one zmniejszone poprzez dokonanie potrącenia wierzytelności, a zatem - wobec nie spowodowania przez oskarżoną zarzucanym jej działaniem szkody - w konsekwencji zachowanie oskarżonej nie wyczerpuje znamion przestępstwa zart. 296 § 3 kk;
b.zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu przez nią umowy przelewu wierzytelności, miało na celu przysporzenie korzyści majątkowejspółce (...) Sp. z o.o., w sytuacji gdy prawidłowa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów winna prowadzić do ustalenia, że działanie oskarżonej miało na celu doprowadzenie do wpisania nabytej przez(...) S.A.od(...)Bank (...)(reprezentowanego przez(...) Bank (...) S.A.) wierzytelności na listę wierzytelności syndykaAgencji Ochrony Osób i Mienia (...), a następnie potrącenie tej wierzytelności z wierzytelnościąAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)wobec(...) S.A, ewentualnie potrącenie tych wierzytelności mimo nie wpisania ich na listę wierzytelności w oparciu o art. 94 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe, o czym świadczą dalsze działania oskarżonej po nabyciu wierzytelności, a co w konsekwencji wskazuje na nieprawidłowe zastosowanie kwalifikacji prawnej zart. 296 § 2 kk;
c.zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu umowy przelewu wierzytelności z(...)Bank (...), jeśli istotnie przyniosłospółce (...) S.A.szkodę, było ono podejmowane w celu potrącenia wzajemnych wierzytelności z syndykiem upadłejAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)—A. O. (2), zaś każdy etap negocjacji i podpisywania umowy cesji wierzytelności był konsultowany z mecenasemD. G.świadczącym pomoc prawną dla(...) S.A.i w związku z wyrażoną opinią, że nabyta wierzytelność będzie możliwa do wpisania na listę wierzytelności upadłejAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)—A. O. (2)i/lub potrącona z wierzytelnościami Agencji wobecspółki (...) S.A., co w konsekwencji zmniejszy zobowiązania tej spółki, należy stwierdzić, że oskarżona działając w oparciu o opinię profesjonalnego prawnika dopuściła się zarzucanego jej czynu w usprawiedliwionej nieświadomości jego bezprawności, co winno skutkować zastosowaniemart. 30 kki uniewinnieniem oskarżonej;
d.zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu z(...)Bank (...)umowy przelewu wierzytelności, jeśli istotnie przyniosło spółce szkodę, nie było dokonane w zamiarze jej spowodowania, albowiem zgromadzone w sprawie dowody wskazują, że oskarżona przy zawieraniu umowy i w terminie późniejszym działała w celu wpisania nabytej wierzytelności na listę wierzytelności upadłejAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)—A. O. (2), a następnie potrącenia tej wierzytelności z wierzytelnością tego podmiotu wobecspółki (...). S.A, czyli w zamiarze zmniejszenia zobowiązańspółki (...) S.A., co w konsekwencji powoduje, że ewentualna odpowiedzialność oskarżonej za zarzucany jej czyn mogłaby być jedynie rozpatrywana w kategoriach winy nieumyślnej, bowiem oskarżona nie miała zamiaru jego popełnienia i popełniła go jedynie na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, co umożliwiałoby jedynie przypisanie oskarżonej winy w zakresie czynu zart. 296 § 4 kk, a co w konsekwencji winno skutkować umorzeniem postępowania z uwagi na upływ okresu przedawnienia.
II. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.,art. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, nieobiektywnej i niesamodzielnej oceny dowodów stanowiących w ocenie Sądu I instancji podstawę uznania sprawstwa i winy oskarżonej w zakresie czynu z pkt III aktu oskarżenia i oparcie się w tym zakresie nie na faktach, lecz na subiektywnych ocenach dokonanych przez przedstawicieli pokrzywdzonejspółki (...) S.A., tj. w szczególności na zeznaniachM. C.,B. K.orazB. C., a zatem osób pozostających z oskarżoną w wieloletnim osobistym konflikcie, jak również poprzez nieobiektywną ocenę innych dowodów takich jak zeznania świadkówL. R.,M. K. (1),A. M.,K. R. (1),K. S. (1), czy też dowodów z dokumentów, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego powinna prowadzić do wniosku, iż nie można założyć, że wszystkie wskazane w pkt III sentencji wyroku faktury dokumentują wydatki dokonane na potrzeby własne oskarżonej, zaś nawet przy przyjęciu, że część z tych wydatków, mając na względzie sytuację finansowąspółki (...) S.A.oraz przedmiot jej działalności, nie była ekonomicznie uzasadniona, to w takiej sytuacji zachowanie oskarżonej należałoby rozpatrywać w kategoriach niegospodarności, nie zaś przywłaszczenia.
III. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 424 § 1 k.p.k.poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu, tj. w szczególności poprzez nie wskazanie, jakie fakty Sąd uznał za udowodnione oraz nieudowodnione, jak również nie wskazanie w sposób prawidłowy podstawy prawnej wyroku, co w konsekwencji uniemożliwia zarówno polemikę z treścią orzeczenia, jak i jego kontrolę instancyjną.
IV. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k.orazart. 413 § 2 k.p.k.poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia, które jest wewnętrznie sprzeczne, co tym samym uniemożliwia jego prawidłową kontrolę instancyjną, albowiem Sąd I instancji eliminując w pkt III c) sentencji wyroku z opisu czynu zarzuconego oskarżonej w pkt III aktu oskarżenia przywłaszczenie wskazanych w tym punkcie kwot, w uzasadnieniu orzeczenia podniósł okoliczności, z których - wbrew treści sentencji orzeczenia - wynika, że oskarżona jednak kwoty te przywłaszczyła i odwrotnie — Sąd wskazując w uzasadnieniu orzeczenia na wiarygodność oskarżonej co do zasadności szeregu poniesionych przez nią wydatków (np. na odzież i akcesoria sportowe z przeznaczeniem dla domu dziecka), nie wyeliminował ich z opisu czynu, jak również nie dokonał prawidłowej korekty wysokości szkody w zakresie tego czynu. 
V. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 410 k.p.k.poprzez nie oparcie zaskarżonego orzeczenia na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku postępowania, czego szczególnym wyrazem jest:
• nie uwzględnienie okoliczności związanych z sytuacją(...) S.A.przed zawarciem umowy cesji wierzytelności;
• nie uwzględnienie tego, z jakimi konsekwencjami i innymi wydatkami musiałaby się liczyćspółka (...) S.A.gdyby umowa cesji wierzytelności nie zostałaby przez Zarząd podpisana, jak również nieprzeprowadzenie analizy, czy w konsekwencji nie zawarcia umowy przelewu wierzytelności wydatki te okazałyby się mniejsze, czy większe;
• pominięcie w swych rozważaniach, żeD. P.nie dysponowała wiedzą prawniczą i podejmując decyzję o zawarciu umowy przelewu wierzytelności działała ona w oparciu o uzyskaną od prawnika informację, że po nabyciu od(...)Bank (...)wierzytelności wobecAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)możliwe będzie skuteczne wpisanie jej na listę wierzytelności i/lub skuteczne jej potrącenie;
• zbagatelizowanie tego, iż w dniu zawarcia umowy przelewu wierzytelności postanowienie sędziego komisarza o odmowie wpisania wierzytelności(...)Bank (...)wobecAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)nie było jeszcze prawomocne, jak również tego, że nawet gdyby ww. orzeczenie się uprawomocniło, tospółka (...) S.A.mogła ponownie zgłosić swą wierzytelność do masy upadłości, bowiem zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej;
• zbagatelizowanie faktu, że w przypadku transakcji stanowiącej przedmiot stawianego oskarżonej zarzutu spółka posiadała inne możliwości zaspokojenia nabytej wierzytelności, z których to możliwości spółka jednak do dnia dzisiejszego nie skorzystała (a która to okoliczność ze względu na fakt złożenia rezygnacji z funkcji Prezesa Zarządu w dniu 7.04.2006 r. nie może oskarżonej obciążać), w związku z tym nie można uznać, że oskarżona wyrządziłaspółce (...) S.A.jakąkolwiek szkodę;
• pominięcie przy ocenie opinii biegłegoM. W.faktu, iż biegły ten sporządzał opinię pisemną w okresie, kiedy oskarżonej zarzucano przywłaszczenie pieniędzy w kwocie 622.003,67 zł, a biegły nie dysponował wówczas pełnym materiałem dowodowym, jak również nie uwzględnienie w swych rozważaniach twierdzeń biegłego odnośnie dopuszczalnego na mocy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych limitu kwot, które mogły być wydatkowane na reklamę i reprezentację podmiotu gospodarczego, która to kwota w przypadkuspółki (...) S.A.wyniosła łącznie w czasie pełnienia funkcji Prezesa Zarządu przezD. P.162.808,45 zł, co oznacza tym samym, że kwota wskazana w opisie czynu przypisanego oskarżonej w pkt III wyroku nie przekroczyła dopuszczalnego limitu wydatków na ten cel;
VI. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia i mających wpływ na jego treść wyrażający się w ustaleniu, że:
• zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu przez nią umowy przelewu wierzytelności wyrządziłospółce (...) S.A.szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, jak również że oskarżona działała w celu przysporzenia korzyści majątkowejspółce (...) Sp. z o.o., podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonych w sprawie dowodów i całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania prowadzi do odmiennych wniosków;
• zachowanie oskarżonej w dniu 27.09.2005 r. polegające na podpisaniu przez nią umowy cesji wierzytelności nacechowane było zamiarem doprowadzenia do wyrządzeniaspółce (...) S.A.szkody majątkowej, podczas gdy z dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie wynika, że oskarżona działała w celu wpisania nabytej wierzytelności na listę wierzytelności upadłejAgencji Ochrony Osób i Mienia (...)—A. O. (2), a następnie potrącenia tej wierzytelności z wierzytelnością Agencji wobecspółki (...). S.A, a zatem, że oskarżona działała z zamiarem zmniejszenia zobowiązańspółki (...) S.A.;
•D. P.dokonała przywłaszczenia powierzonego jej mienia ruchomego w postaci pieniędzy w wysokości 100.998,60 zł, podczas gdy zgromadzone w sprawie dowody nie dają podstaw do poczynienia takich ustaleń.
Niezależenie od powyższych zarzutów zaskarżonemu wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonejD. P.kary wyrażającą się w wymierzeniu oskarżonej kar pozbawienia wolności (jednostkowych oraz kary łącznej) w rażąco wysokim wymiarze, co wskazuje na to, iż Sąd I instancji przy wymiarze kary nie uwzględnił okoliczności korzystnych dla oskarżonej, które powinny mieć wpływ na złagodzenie odpowiedzialności karnej.
W oparciu o powyższe zarzuty wniósł:
I. Co do czynu z pkt I wyroku o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od zarzuconego jej czynu;
ewentualnie o:
2. uznanie, że oskarżona działała w warunkach nieświadomości bezprawności czynu, tj. w warunkach, o których mowa wart. 30 kki uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu; ewentualnie o:
3. uznanie, że działanie oskarżonej wyczerpywało znamiona czynu zart. 296 § 4 k.k.i umorzenie postępowania na podstawieart. 17 § l pkt 6 kpk;
ewentualnie o:
4. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonej kary przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia na podstawieart. 30 kk.
ewentualnie o:
5. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonej kary w mniejszym wymiarze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby.
II. Co do czynu z pkt III wyroku o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu;
ewentualnie o:
2. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z opisu czynu części wydatków opisanych w uzasadnieniu niniejszej apelacji oraz wymierzenie oskarżonej kary w mniejszym wymiarze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby oraz wymierzenie środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w odpowiednio niższym wymiarze.
ewentualnie o:
3. zmianę wyroku poprzez wymierzenie oskarżonej kary w mniejszym wymiarze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
1. Zaświadczenia o udziale w szkoleniu w dniach 15-17.10.2001 r.
2. Zaświadczenie o udziale w szkoleniu w dniach 24-27.05.2004 r.
- na okoliczność uczestnictwaD. P.w powyższych szkoleniach, a w związku z tym konieczności poniesienia kosztów dojazdu i zakwaterowania.
3. Podziękowania Wójta GminyN.
4. PodziękowaniaFundacji (...)
- na okoliczność prowadzenia przezspółkę (...) S.A.działalności dobroczynnej i ponoszenia w związku z tym określonych wydatków
5. Zaproszenia na uroczystość 10 urodzin tygodnika(...)- na okoliczność udziału oskarżonej jako Prezesa Zarządu spółki(...) S.A.w imprezach okolicznościowych, co - zgodnie z zasadami obowiązującymi w biznesie - wiązało się z koniecznością poniesienia stosownych kosztów.
Wobec kasacji, wniesionych przez obrońców skazanej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2017 r., sygn. akt II AKa 73/17, zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt XVIII K 64/11, Sąd Najwyższy w dniu 23 maja 2018 r. sygn. akt II KK 17/18:
1. uchylił zaskarżony wyrok w części utrzymującej w mocy punkt I i punkt V wyroku Sądu I instancji i w tym zakresie sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;
2. w pozostałym zakresie oddalił obie kasacje jako oczywiście bezzasadne.
Rozpoznając sprawę ponownie Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Zarzuty sformułowane w apelacji obrońcy oskarżonej skierowane ku rozstrzygnięciu z punktu I zaskarżonego wyroku uznać należy za całkowicie chybione.Wbrew ocenom dokonanym przez skarżącego obrońcę Sąd Okręgowy rzetelnie i rzeczowo dokonał oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i ujawnionego w toku postępowania sądowego wyprowadzając trafne wnioski co do winy oskarżonej.
Przed przystąpieniem do szczegółowego odniesienia się do poszczególnych zarzutów już na wstępie stwierdzić należy, że apelacja obrońcy oskarżonej jest niespójna. Z jednej strony obrońca przedstawił szeroki wywód co do sytuacji ekonomicznejspółki (...)w okresie poprzedzającym zawarcie przez oskarżoną umowy z dnia 27 września 2005 r. – akcentując przy tym, że wynikała ona przede wszystkim z faktu niepłacenia przez akcjonariuszy należności z tytułu wynajmowanych powierzchni biurowych. Odpowiedzialną za ten stan rzeczy według obrońcy była m.in.spółka (...)należąca doM. C., który to podmiot zaprzestał regulowania należności związanych z kosztami eksploatacji powierzchni biurowych w C.H.(...), czego konsekwencją było wypowiedzenie mu umowy, a następnie eksmisja z zajmowanych pomieszczeń. Obrońca podkreślał, że sytuacja ekonomicznaspółki (...), jej wielomilionowa strata, zmusiła zarząd spółki(...)do znalezienia nowego najemcy na powierzchnie biurowe, co wiązało się z koniecznością emisji nowych akcji. Te właśnie okoliczności zdaniem obrońcy winny lec u podstaw ocen Sądu co do motywów działania oskarżonej, jak i skutków ekonomicznych podjętych przez nią decyzji.
Równocześnie obrońca w swoim wywodzie (i to zaledwie kilka akapitów dalej) – wskazuje, że z uwagi na fakt, iż „ocena działań Zarządu przed dniem 27.09.2005 r. nie jest przedmiotem oceny prawnokarnej zachowań oskarżonej, bezprzedmiotowa z punktu widzenia niniejszej sprawy jest ocena przez Sąd orzekający słuszności podejmowanych przez Zarząd działań, ponieważ odpowiedzialność karną Sąd wiąże z zachowaniem w dniu 27.09.2005 r. Z punktu widzenia odpowiedzialności oskarżonej nie jest zatem istotna ocena jej wcześniejszych zachowań, a niezbędne jest jedynie ustalenie sytuacji prawnej spółki na dzień 27.09.2005 r., z zatem na dzień podpisania przez oskarżoną umowy cesji”.(vide strony 11-12 apelacji).
Przypomnienia zatem już na wstępie wymaga, że ustalenia w sferze strony podmiotowej należą do ustaleń faktycznych, tak samo jak ustalenia dotyczące strony przedmiotowej przestępstwa. Wielokrotnie orzecznictwo sądowe podkreśla, iż ustalenia co do zamiaru sprawcy powinny wynikać z analizy całokształtu zarówno przedmiotowych, jak i podmiotowych okoliczności (tak przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2004 r.. IV KK 276/02, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2009 r. III KK 456/07).
Niewątpliwie czyn zarzucony oskarżonej w punkcie 1 aktu oskarżenia, a następnie przypisany w punkcie I skarżonego wyroku dotyczył konkretnie sprecyzowanych działań oskarżonej, polegających na podpisaniu z(...)Bank (...)w dniu 27 września 2005 r. umowy przelewu wierzytelności. Niemniej dla prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń i ocen Sądu I instancji co do tego zdarzenia nie bez znaczenia pozostaje tło oraz kontekst w jakim do niego doszło.

I

Odnosząc się zatem do tej części argumentacji obrońcy, która dotyczy okresu poprzedzającego zawarcie umowy z dnia 27.09.2005 r. podkreślenia wymaga, że prawidłowo Sąd I instancji ustalił, żeD. P.jest z wykształcenia ekonomistą. Współce (...) S.A.była zatrudniona od 13.12.1999 roku – początkowo na stanowisku Dyrektora Ekonomicznego – Głównego Księgowego, a następnie w okresie 26.07.2000 r. do dnia 07.04.2006 r. zajmowała także stanowisko Prezesa Zarządu Spółki – na którą to funkcję została wybrana przez posiadaczy uprzywilejowanych akcji seriiZ, stanowiących 0,3% kapitału spółki. Akcje seriiZposiadaliK. R.,M. K.iK. S., którzy równocześnie byli udziałowcamispółki (...). Prawidłowo również Sąd ten wskazał, że przez okres wykonywania przez oskarżoną funkcji w Zarządzie spółki nie była powołana gówna księgowa.
Trudno zatem w tej sytuacji uznać, by w okresie zatrudnienia oskarżonej współce (...) S.A.nie znana była jej sytuacja finansowa tego podmiotu gospodarczego, skoro nie tylko pełniła ona kluczowe funkcje w dniu podpisywania umowy z bankiem, ale także przez cały wcześniejszy okres jej zatrudnienia współce (...)była zobowiązana do pieczy nad majątkiem spółki. Co więcej – z wyjaśnień samej oskarżonej złożonych przed Sądem I instancji wynika, że decyzja o subskrypcji akcji seriiPbyła wynikiem wręcz „zapaści finansowej” współce (...) S.A.– i tylko pozyskanie nowego akcjonariusza dawało szanse na regulację zobowiązań tej spółki z uzyskanego w ten sposób dofinansowania. Obrońca dostrzegając powyższe fakty, przedstawił wywód zgodny z twierdzeniami oskarżonej, że takie rozwiązanie było skutecznym sposobem na polepszenie płynności finansowej spółki – bo jednorazowo dawało wpływ środków finansowych w wysokości przekraczającej 3 mln złotych. Tymczasem trafnie wykazał Sąd Okręgowy, że brak płynności finansowej współce (...)w okresie sprawowania w niej funkcji przezD. P.– wbrew wyjaśnieniom oskarżonej – nie wynikał wyłącznie z faktu nie uiszczania przez niektórych użytkowników opłat za użytkowanie lokali wCentrum Handlowym (...). Bardzo bowiem ważnym elementem składającym się na stan finansów w spółce było zróżnicowanie stawek opłat w stosunku do użytkowników lokali i ustalenie ich w preferencyjnej wysokości dla akcjonariuszy uprzywilejowanych. Niewątpliwie na stanfinansów spółki (...)miał także wpływ sposób gospodarowania środkami finansowymi przezSpółkę (...), czego przykładem jest – aktualnie już prawomocne – skazanie oskarżonej za czyn zart. 284§2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.popełniony na szkodę tego podmiotu.
Z tą oceną skarżący obrońca nie zgodził się, twierdząc, że została ona oparta przez Sąd meriti wyłącznie na dowodach niekorzystnych dla oskarżonej, tj.M. C.iB. K., a równocześnie odmowie dania wiary wyjaśnieniom oskarżonej i zeznaniom świadków obrony, a także błędnej interpretacji dokumentów związanych z zawieranymi przez oskarżoną umowami cywilnoprawnymi (vide strona 11 uzasadnienia apelacji).
Twierdzenie to nie znalazło potwierdzenia w wyniku dokonanej kontroli instancyjnej. Na podstawie sporządzonego w sprawie uzasadnienia Sądu I instancji stwierdzić należy, iż końcowe oceny tego Sądu w przedstawionej powyżej materii są wynikiem analizy całokształtu materiału dowodowego. W sposób szczegółowy i wnikliwy Sąd meriti przedstawił z jakich powodów poszczególne dowody uznał za wiarygodne oraz z jakich z kolei względów odmówił innym dowodom wiary. Po to by wykazać naruszenie standardów swobodnej oceny i interpretacji dowodów nie wystarczy twierdzenie skarżącego obrońcy o negatywnym nastawieniu świadkówM. C.iB. K.z uwagi na „wieloletni, osobisty konflikt” z oskarżoną. O przyznaniu waloru wiarygodności tym zeznaniom decydowała nie tylko ich wewnętrzna spójność i stanowczość, ale także to, że w konfrontacji z innymi dowodami – w szczególności z dokumentacją finansową spółki – brak jest podstaw do ich z dyskwalifikacji.
W argumentacji przedstawionej w tej części apelacji obrońca oskarżonej pomija przede wszystkim fakt niewątpliwy i niekwestionowany przez strony – iż akcje współce (...) S.A.były przypisane o konkretnych powierzchni biurowych. Skoro zatem w ten sposóbspółka (...)chciała poprawić swoją kondycję finansową i Zarząd zdecydował o poszukiwaniu nowego kontrahenta – oczywistym jest, że zgodnie z zasadami obowiązującymi współce (...)emisja nowych akcji dotyczyć mogła wyłącznie wolnych powierzchni, na które dotychczas akcje nie zostały objęte, a tychże powierzchni w okresie podpisywania umowy zAgencją Ochrony Osób i Mienia (...)było około 10 tysięcy m2. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że uchwała Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 8.12.2000 r. o rozpoczęciu emisji nowych akcji seriiPupoważniała Zarząd do tego, aby akcje te dotyczyły powierzchni już rozdysponowanych i objętych przezspółkę (...). Stąd też nie może być skuteczna próba przedstawienia działań oskarżonejD. P.jako zmierzających do uniknięcia negatywnych następstw dlaSpółki (...)poprzez nieoczekiwaną i zaskakującą zmianę stanowiska przez akcjonariuszy. Obrońca oskarżonej odwołując się do sytuacji zaistniałej po wpływie kwot z tytułu zakupu akcji przezAgencję Ochrony Osób i Mienia (...), a następnie ich wydatkowania, choć Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie AkcjonariuszySpółki (...) S.A.w dniu 14.02.2002r. poprzez brak jednomyślności akcjonariuszy doprowadziło do braku możliwości zamknięcia subskrypcji i zarejestrowania w KRS podwyższonego kapitału zakładowego – dokonał dowolnej interpretacji tej sytuacji. Nie może ona jednak skutecznie podważyć stwierdzenia Sądu I instancji, że po pierwsze – jak wynika z dowodów zgromadzonych w sprawie – w momencie podejmowania przez akcjonariuszy decyzji o uchwały o emisji akcji seriiPgłosujący akcjonariusze nie mieli wiedzy, że jest to emisja akcji pod powierzchnię już z wyemitowanymi akcjami (vide prospekt emisyjny akcji seriiP, k. 3061, t. XVI). Po drugie: obowiązujące w tym czasie przepisyKodeksu Spółek Handlowychprzewidywały określoną procedurę dla podwyższenia kapitału zakładowego, w szczególności w konsekwencji nie zgłoszenia w ustalonym terminie do sądu rejestrowego uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego, bądź odmowy rejestracji przez sąd – przepisy te przewidywały konieczność zwrotu wkładu osobom, które objęły akcje; tymczasem w realiach niniejszej sprawy wkłady zostały rozdysponowane przez Zarząd tak przed zamknięciem subskrypcji akcji, jak i przed zarejestrowaniem w KRS podwyższonego kapitału zakładowego. Po trzecie zaś: organ spółki jakim jest Zarząd winien dostosować się do decyzji Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy – zaś zachowanie oskarżonej świadczy o stosowaniu wybiegów, by doprowadzić do zapadnięcia uchwały o treści przez nią oczekiwanej wbrew wyrażonemu przez część akcjonariuszy stanowisku.
Istotnie zgodnie z twierdzeniem obrońcy – powyższa sytuacja związana z brakiem zamknięcia subskrypcji akcji seriiPoraz upływ terminów zart. 431§4 k.s.h., w których spółka nie złożyła do sądu rejestrowego skutecznego wniosku w sprawie podwyższenia kapitału – doprowadziła do tego, że z dniem 14 grudnia 2002 r.A. O. (2)utracił możliwość stania się akcjonariuszem. W konsekwencjiAgencja (...)wystąpiła o zwrot wpłaconej kwoty na akcje, którejspółka (...) S.A.nie była w stanie zwrócić – bo już nią rozdysponowała. W związku z powyższymA. O. (2)złożył w maju 2003 r. do Sądu pozew o zapłatę przeciwko(...) S.A.Takie też ustalenia poczynił Sąd I instancji.
Bezspornym jest także ustalenie Sądu I instancji, iż w dniu 5 marca 2003 r. oskarżonaD. P.zawarła w imieniuspółki (...) S.A.„Umowę zobowiązującą do przejęcia odpowiedzialności majątkowej” zespółką (...) Sp. z o.o.Porozumienie niniejsze w §7 przewidywało zobowiązanie do podjęcia przez(...) S.A.„możliwie wszelkich czynności skutkiem których osiągnie porozumienie zBankiem (...)w(...) S.A.co do zastąpienia odpowiedzialności(...)z tytułu umowy poręczenia umowy kredytu bądź osiągnie porozumienie zBankiem (...) S.A.co do zakupu wierzytelności kredytowej”.
Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonej Sąd I instancji ocenił tak okoliczności zawarcia przez oskarżoną powyższej umowy, jak też ocenił sytuację prawną w jakiej w związku z tą umową znalazła sięspółka (...) S.A.(vide uzasadnienie Sądu strony 46-49).
Zwrócić należy w tym miejscu także uwagę na niekonsekwencję obrońcy – z jednej strony zarzucającego Sądowi brak kompleksowej oceny sytuacji prawnej w jakiej znalazła sięspółka (...) S.A.w dacie zwierania umów z bankiem w dniu 27.09.2005 r. – z drugiej zaś stwierdzając, że zawarcie porozumienia z dnia 05.03.2005 r. „nie ma wpływu na ocenę działań oskarżonej stanowiących przedmiot stawianego jej zarzutu, bowiem dotyczy on zachowań, które miały miejsce ponad dwa lata później” (vide strona 13 uzasadnienia apelacji. Mimo tak zaprezentowanego stanowiska do kwestii niniejszej Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części rozważań.
Na obecnym etapie rozważań wystarczające jest stwierdzenie, że motywy działania oskarżonej w świetle powyższych okoliczności tworzących tło dla podjętych przez oskarżoną działań w dniu 27.09.2005 r. nie są już tak jednoznaczne w wymowie, jak to zaprezentował skarżący obrońca. Wręcz przeciwnie materiał ten przeczy tezie, iż na wiarę zasługują te wyjaśnienia oskarżonej, w których twierdzi, że w związku z zawartą w dniu 27.09.2005 r. umową z bankiem była wyłącznie chęć ucieczki przed podwójnym zobowiązaniem(...) S.A.– w tym nie powodowało ono szkody w efekcie zwiększeniu wartości zobowiązańspółki (...)wobec podmiotów trzecich, a jego celem nie było przysporzenie korzyści majątkowejspółce (...) Sp. z o.o.
II.
Tak przechodząc do okoliczności związanych wprost z czynem przypisanym w punkcie I wyroku:
Obrońca oskarżonej nie kwestionował faktu, iż w dniu 27 września 2005 r. oskarżonaD. P.jako Prezes Zarządu Spółki(...) S.A.wW.podpisała w imieniu tej spółki z(...) Bank (...) S.A.umowę przelewu wierzytelności wobecAgencji (...)–A. O., która dotyczyła dwóch umów cesji. Eksponując brak dokonania przez Sąd I instancji analizy sytuacji prawnej w jakiej znajdowała sięspółka (...) S.A.w dniu 27 września 2005 r. przed podpisaniem przedmiotowej umowy przelewu, jak również jej ówczesnej sytuacji ekonomicznej – w szczególności tego z pokryciem jakich zobowiązań spółka musiała liczyć się w tym momencie oraz w jaki sposób sytuacja spółki zmieniła się po podpisaniu przedmiotowej umowy – obrońca zmierzał do wykazania, że dokonując oceny działań oskarżonej Sąd I instancji pominął tak stan wiedzy oskarżonej na dzień 27.09.2005r., jak i jej motywację. Postawione w apelacji zarzuty obrazy przepisów postępowania, tj.art. 7 k.p.k.,art. 4 k.p.k.iart. 410 k.p.k.oraz błędu w ustaleniach faktycznych tym samym odnoszą się bezpośrednio do kwestii powiązanych z zamiarem i celem działania oskarżonej w zakresie przypisanego jej w punkcie I wyroku czynu zart. 296§3 k.k.w zw. zart. 296§2 k.k.
Kontrola odwoławcza dokonana przez Sąd Apelacyjny nie potwierdziła zasadności powyższych zarzutów.
Przypomnienia wymaga, że przepisart. 4 k.p.k.określa jedną z naczelnych zasad procesu o charakterze dyrektywy ogólnej, nakładającą na organy prowadzące postępowanie karne obowiązek respektowania zasady bezstronności. Jednolicie orzecznictwo sądowe wskazuje, że przepis ten nie reguluje przebiegu procesu karnego, bowiem dopiero wykazanie obrazy przepisów szczegółowych może uzasadniać zarzut, iż powyższa norma gwarancyjna została naruszona – tym samym aby zasadnie, tym samym skutecznie podnieść zarzut obrazyart. 4 k.p.k.nie wystarczy ogólne stwierdzenie o jego naruszeniu, które oparte jest na wyłącznie subiektywnym odczuciu strony, która wynika niejednokrotnie z odmiennej oceny materiału dowodowego skupiającej się tylko na korzystnych dowodach. Zarzut oparty na tej podstawie musi być ściśle określony, sprecyzowany, odnoszący się do naruszenia konkretnego przepisu procedury gromadzenia, przeprowadzania i oceny dowodów, procedury dokumentowania czynności organów procesowych, przestrzegania praw stron, a wreszcie poprawności orzeczenia i jego uzasadnienia - po to by wykazać, że w toku procedowania  zostały naruszone określone przepisy zawierające normy nakazujące lub zakazujące działań na niekorzyść określonej strony postępowania lub gdy w sposób wyraźny i udokumentowany Sąd faworyzuje jedną ze stron.
Z kolei naruszenieart. 410 k.p.k.następuje poprzez oparcie wyroku na okolicznościach nieujawnionych w toku rozprawy głównej, bądź też przez pominięcie przy wyrokowaniu ujawnionych w toku rozprawy głównej okoliczności tak korzystnych, jak i niekorzystnych dla oskarżonego (por.m.in.: wyrok SN z dnia 17 września 2004 r., sygn. IV KK 102/04, LEX nr 126693). Natomiast nie stanowi naruszenia przepisuart. 410 k.p.k.dokonanie takiej czy innej oceny dowodu przeprowadzonego lub ujawnionego na rozprawie (por.: postanowienie SN z dnia 2 czerwca 2002 r., sygn. V KKN 34/01, LEX nr 53912).
Zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że Sąd powinien każdy dowód ocenić w taki sposób, aby nie popełnić błędu natury faktycznej, logicznej i aby ta ocena była zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Redagując zarzut obrazyart. 7 k.p.k.należy zatem wskazać w treści tego zarzutu, jaki konkretnie dowód (czy dowody) został oceniony przez Sąd dowolnie oraz (co istotne) na czym ta dowolność się przejawiała i wreszcie wykazywać, że gdyby Sąd nie dopuścił się wykazanego uchybienia i respektował zasady wynikające zart. 7 k.p.k.to kwestionowane rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło.
Godzi się również przypomnieć, że opierając zarzuty o treśćart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.skarżący winien na tyle precyzyjnie skonstruować zarzut abypo pierwsze– w sposób konkretny zostało sprecyzowane zarzucone uchybienie,po drugie zaś wykazać– jaki powyższe miało wpływ na treść wyroku.
W realiach niniejszej sprawy autor apelacji nie wykazał, aby Sąd procedujący w sprawie w I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie z pominięciem istotnych dla meritum dowodów,  które nie zostały ujawnione, jak też by rozstrzygnięcie to zapadło w oparciu o dowody, które zostały prawidłowo ujawnione, lecz pominięto je przy analizie i ocenie całokształtu materiału dowodowego. W związku z powyższym uznać należy, iż nie doszło do naruszenia przepisuart. 410 k.p.k.
Ustalenia Sadu Okręgowego dotyczące czynu przypisanego oskarżonej w punkcie I wyroku są całkowicie trafne i mają pełne oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w przedmiotowej sprawie. Sąd meriti dokonał wszechstronnej i prawidłowej analizy oraz oceny wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, czemu dał wyraz w uzasadnieniu skarżonego wyroku, a powyższe stanowisko zasługuje na akceptację Sądu Apelacyjnego. Zostały one bowiem ocenione przy uwzględnieniu zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a zatem ocena ta pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.
Niewątpliwie w zakresie tego czynu szczególnej wagi nabierają wyjaśnienia oskarżonej – bowiem to one wprost odnoszą się do kwestii związanych z zamiarem i motywacją oskarżonej w dacie podjętych przez nią działań w inkryminowanym okresie, tj. w dniu 27.09.2005 r. Jest w realiach niniejszej sprawy faktem, że oskarżona składając wyjaśnienia nie przyznawała się do popełnienia powyższego czynu.
Niemniej do wyjaśnień oskarżonej należy podchodzić z ostrożnością. Pamiętać bowiem należy o roli w jakiej występuje w postępowaniu karnym. W takiej sytuacji oczywistym i zrozumiałym jest, iż niejednokrotnie osoba znajdująca się w stanie oskarżenia minimalizuje swoje działanie i rolę w popełnieniu czynu realizując w ten sposób obraną linię obrony. Tym samym nie można poprzestać na bezrefleksyjnym zaakceptowaniu akcentowanych przez obrońcę twierdzeń oskarżonej, iż nie miała ona zamiaru popełnienia czynu. Muszą one podlegać kompleksowej ocenie w powiązaniu z innymi dowodami. W niniejszej zaś sprawie wyjaśnienia oskarżonej nie mogą zostać ocenione inaczej niż jako próba uniknięcia odpowiedzialności karnej.
Po pierwsze już na wstępie przyznać rację należy Sądowi I instancji, że prawidłowo uznał, iż wyjaśnienia oskarżonej nie są konsekwentne i spójne. W sposób wręcz drobiazgowy Sąd ten nie tylko przytoczył treść kolejnych depozycji oskarżonej, ale przede wszystkim ocenił poszczególne twierdzenia oskarżonej zestawiając je z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie – w tym Sąd meriti ocenił wyjaśnienia oskarżonej w zakresie bezpośrednio odnoszącym się do stawianego jej zarzutu z punktu 1 aktu oskarżenia.
Analizując materiał dowodowy jest niekontrowersyjne, że w sprawie niniejszej początkowo oskarżona korzystała z prawa do odmowy składania wyjaśnień, które w zakresie czynu z punktu 1 aktu oskarżenia złożyła po raz pierwszy w dniu 20.01.2011 r. , a następnie w toku postępowania sądowego (vide strony 19- 35 oraz 37 – 58 uzasadnienia Sądu).
Podkreślenia wymaga, że skorzystanie z przysługującego prawa do odmowy złożenia wyjaśnień, do ich zmiany lub do odmowy odpowiedzi na pytania mieści się w granicach prawa oskarżonej do obrony i nie powinno być poczytywane na jej niekorzyść. Niemniej bezsprzecznie rolą Sądu jest wnikliwa ocena zmiennych wyjaśnień oskarżonej w kontekście całego zebranego materiału dowodowego. Sąd ma bowiem obowiązek wnikliwej analizy tychże wyjaśnień. Nie narusza ani zasad prawidłowego rozumowania, ani wskazań doświadczenia życiowego przyjęcie, iż u podstaw zmiany wyjaśnień na rozprawie leżał zamiar dostosowania ich treści do nowej sytuacji procesowej.
W realiach niniejszej sprawy nie można nie dostrzec, że wyjaśnienia oskarżonej ewaluowały. W szczególności lansowana przez obrońcę teza, że działanie oskarżonej było motywowane wyłącznie chęcią zniwelowania strat grożącychspółce (...) S.A.z powodu konieczności realizacji ciążących na niej zobowiązań – w tym przede wszystkim konieczności zwrotu kwoty wpłaconej jej rzecz przezAgencję (...)z tytułu zakupionych akcji, a także grożącego jej regresu ze strony poręczyciela kredytu udzielonego przezbank (...), tj. ze stronySpółki (...) Sp. z o.o., w przypadku dochodzenia od niej kwoty poręczonego kredytu – wyklarowała się dopiero w toku składania kolejnych wyjaśnień przez oskarżoną. Nie można tracić z pola widzenia przy ocenie wyjaśnień oskarżonej faktu, że gdyby istotnie oskarżona działała w sposób zaplanowany i przemyślany z wymienionych pobudek – do czego aktualnie stara się przekonać – to w sposób konsekwentny i niezmienny prezentowałaby szczegóły odnoszące się do meritum sprawy. Tymczasem wyjaśnienia wskazujące na zamysł dotyczący uniknięcia podwójnego zobowiązania i koncepcji potrącenia wierzytelności przysługującej jej odAgencji (...)poprzez zastąpienie przez(...) S.A.kredytobiorcy i Sp.V.jako poręczyciela kredytu bankowego w związku z zawarciem umowy z bankiem w dniu 27.09.2005 r. pojawiły się dopiero podczas czwartego przesłuchania w dniu 11 stycznia 2011 r. (k. 1324 – 27)

    .Dla ocen co do wiarygodności oskarżonej i możliwości czynienia ustaleń w sprawie na tej właśnie podstawie niebagatelnego znaczenia nabiera również fakt, że początkowo oskarżona nadmieniła jedynie, że decyzja o potrąceniu wierzytelności po wykupieniu długuA. O.od banku zapadła po uzyskaniu przez nią opinii Kancelarii Prawnych – a dopiero w toku dalszych wyjaśnień wskazała, że taką opinię uzyskała od mecenasaD. G.. Prawidłowo Sąd I instancji również dostrzegł, że oskarżona początkowo twierdziła, że toA. O., jeszcze przed wydaniem w 2003 roku nakazu zapłaty poinformował(...) S.A., że nie spłaca kredytu i będzie musiał wskazać poręczyciela do spłaty jego zobowiązań. Zaproponował wówczas przejęcie jego zobowiązania względem banku „co uchroni(...)przed podwójnym obciążeniem”. Oskarżona także podawała, że toO.organizował spotkania z(...)Bankiem i to od niego pochodziła informacja o złożeniu sprawy w Sądzie o upadłość swojej spółki. „Zarząd kierując się chęcią uniknięcia podwójnego spłacania w myśl art. 94§2 ustawy prawo upadłościowe podpisał umowę przejęcia zobowiązania celem potrącenia wierzytelności” Z kolei podczas składania wyjaśnień w toku postępowania sądowego oskarżona przedstawiła sytuację odmiennie – to(...)wystąpiła do oskarżonej o przejęcie poręczenia jakie ciążyło na niej w związku z umową kredytową zawartą przezA. O., bo spółka(...)fizycznie otrzymała pieniądze z kredytu i zostały one rozdysponowane na potrzeby spółki – stąd nie wiedząc jeszcze, żeA. O.ogłosi upadłość podpisała umowę z dnia 5 marca 2003 r. Rozmowy z bankiem zaś miały miejsce już po ogłoszeniu upadłościO.– we wrześniu 2005 r. „Ja o tym spotkaniu powiedziałam prawnikowi, który obsługiwał nas i uczestniczył w tym spotkaniu. W tych warunkach brak jest podstaw do uznania, że oskarżona istotnie przedstawiła okoliczności związane z zawarciem umowy z dnia 27.09.2005 roku w sposób odpowiadający ich rzeczywistemu przebiegowi, bowiem wyjaśnienia oskarżonej są niespójne.
Już na tym etapie uzasadniony jest stanowczy sprzeciw w stosunku do argumentacji zawartej w apelacji obrońcy, który starał się wykazać, iż działanie oskarżonej nie tylko było racjonalne, ale także podjęte po starannym zbadaniu sytuacji faktycznej i prawnej – o czym świadczyć miało ostateczne twierdzenie oskarżonej o zasięgnięciu opinii mecenasaD. G..
Odnosząc się do kolejnych argumentów apelującego obrońcy w tym zakresie wskazać przede wszystkim należy na obiektywne fakty wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj.:
1)(...) S.A.była dłużnaA. O.ponad 3 mln zł, które ten wpłacił w 2001 r. na obiecane akcje tej spółki, a którychAgencja (...)nigdy nie otrzymała; mimo wezwań ze stronyAgencji (...)o zwrot wpłaconych kwot, a następnie wystąpienia przez ten podmiot na drogę sądową – do dnia zawarcia umowy z dnia 27 września 2005 roku dług ten nie został uregulowany przez(...) S.A.i to mimo wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11.03.2005 roku, którymspółka (...) S.A.zobowiązana była do zapłaty na rzecz syndyka masy upadłościowejAgencji (...)kwoty 3.834.823,87 zł wraz z odsetkami.
2)spółka (...) S.A.nie miała do dnia 27 września 2005 r. żadnych zobowiązań wobec banku udzielającego kredytuA. O.na zakup akcji
- za to istniała realna obawa, że wobec zaprzestania spłaty kredytu przezA. O.poręczająca(...) spółka (...)zostanie przez bank wezwana do spłaty kredytu;
3) cesja zawarta w dniu 27 września 2005 r. przez oskarżoną z(...)Bankiem dotyczyła dwóch umów kredytowych: zawartej w dniu 13 czerwca 2001 r. z której pochodził przelew do(...) S.A.na kwotę 3,1 mln złotych na akcje, a także zawartej w dniu 27 września 2001 r. przyznającej kredyt małżonkomO.na cele prywatne w kwocie 1,5 mln złotych (ograniczony na skutek umowy cesji do kwoty 655.914,06 zł) – przy czym poręczycielem wymienionych dwóch kredytów byłaspółka (...) Sp. z o.o.; powyższe wierzytelności oskarżona reprezentującaspółkę (...) S.A.nabyła za kwotę 1.918.715,05 złotych i zobowiązała się do zapłaty za nie w ustalonych w umowie ratach, z zastrzeżeniem zapłaty odsetek karnych w przypadku opóźnień w zapłacie kolejnych rat (§6 umowy z dnia 27.09.2005 r.)
4) w sprawie bezspornie istniały ścisłe powiązania założycielispółek (...)(spółki były powiązane funkcyjnie i udziałowo); ponownie odwołać należy się do bezspornego ustalenia Sądu I instancji, żespółka (...) Sp. z o.o.była akcjonariuszem uprzywilejowanym z uwagi na posiadanie akcji seriiZspółki (...) S.A., co przejawiało się nie tylko w preferencyjnych stawkach opłat za użytkowane powierzchnie, ale także i przede wszystkim we wpływie na kształtowanie składu osobowego organówspółki (...) S.A.W inkryminowanym czasie .to posiadacze akcji seriiZdecydowali o składzie osobowym Zarządu i Rady Nadzorczej(...) S.A.– co wprost wynika z zapisów „Aktu zawiązania spółki akcyjnej” i zawartego w nim statutu - a tym samym powstał układ wzajemnych zależności osobowych i finansowych. Trafnie wskazał także Sąd Okręgowy na wynikające z dowodów bliskie relacje towarzyskie łączące oskarżonąD. P.zK. S. (3), o czym przekonują chociażby wspólne wyjazdy turystyczne pokrywane z funduszy(...) S.A., czy też zaangażowaniespółki (...)w uzgodnienia co do nabycia akcji przezA. O.i uzyskanie za to wysokiej prowizji – mimo, że spółka ta nie posiadała w zakresie swojej działalności prawa do pośredniczenia w usługach finansowych i pośrednictwa w nieruchomościach (m.in. wprost zeznaniaK. R., ale także częściowo zeznaniaK. S.).
W oparciu o analizę materiału dowodowego trafnie ustalił Sąd meriti, że powyższe zależności determinowały działania oskarżonej i były koronnym motywem przejęcia długu od(...)Banku – w celu ratowaniaV.. Gdyby bowiem oskarżona nie przejęła kredytu udzielonego przez bank A.O., który ogłosił upadłośćfirmy (...)i wyprowadził częściowo jej majątek, tospółka (...), jako jego osobisty poręczyciel, musiałaby spłacić ten kredyt z odsetkami, co oczywiście wpłynęłoby bardzo negatywnie na jej kondycję finansową, prowadząc nawet do upadłości – tym samym działania oskarżonej skutkowały korzyścią majątkową na rzeczV..
Podpisując we wrześniu 2005 r. umowę z bankiem o cesji wierzytelności (zwalniającąO.iV.), oskarżona wiedziała, że powstała sytuacja, w której obok konieczności spłacenia kwot należnychO.- i to nie tylko wskutek jego wezwań do zapłaty, ale także zasądzonych na drodze sądowej (w lipcu 2003r. na rzeczO., a w marcu 2005 r. na rzecz masy upadłościAgencji (...)) powstało
    dodatkowe kolejne zobowiązaniewobec banku, z tytułu konieczności regulowania przez(...) S.A.przejętego długu bankowego. Co istotne: do czasu podpisania umowy z dnia 27 września 2005 r.(...)nie miał żadnych zobowiązań wobec(...)Banku. Jest oczywiste, że bezpośrednią korzyść w związku z umową cesji z dnia 27 września 2005 r. uzyskałaspółka (...) Sp. z o.o.bo to ona była poręczycielem obu wymienionych kredytów bankowych – w związku z czym uprawnione było ustalenie Sądu I instancji, że oskarżonaD. P.zawierając umowę z(...)Bankiem czyniła to w interesie odrębnejspółki (...) Sp. z o.o.Co więcej - wprost w umowie z dnia 27.09.2005 r. wynika, iż w przypadku nie wywiązania się przez Cesjonariusza z warunków umowy przelewy wierzytelności –C.może bądź to zażądać zapłaty ceny sprzedaży w terminie 14 dni od dnia wezwania Cesjonariusza przez(...)do zapłaty pozostałej ceny sprzedaży, bądź to może odstąpić od umowy, ale w takim przypadku(...)nie jest zobowiązany do zwrotu zapłaconej przez Cesjonariusza części ceny, o tę kwotę
    ulega zmniejszeniu zobowiązanie(...) Sp. z o.o.
(vide §6 umowy z dnia 27.09.2005 r.) co dodatkowo obrazuje iż jej beneficjentem byłaspółka (...) Sp. z o.o.

Podkreślenia także wymaga, że przed zawarciem przedmiotowej umowy cesji wierzytelności z bankiemspółce (...) S.A.groziła jedynie ewentualna egzekucja ze stronyA. O.w związku ze zgłoszonymi roszczeniami o zapłatę. Z chwilą zawarcia umowy z dnia 27.09.2005 r. wskutek którejspółka (...) Sp. z o.o.stała się poręczycielemspółki (...) S.A.w zakresie zapłaty ceny (§7 umowy) – powstało dodatkowe zagrożenie egzekucją ze strony(...) Sp. z o.o.w ramach roszczenia regresowego – gdyby bank subsydiarnie, w zastępstwie egzekucji wobec głównego dłużnika tj.(...) S.A.wystąpił o zapłatę od w/w). Do chwili zawarcia przedmiotowej umowy cesji wierzytelności –spółkę (...)nie wiązał żaden stosunek zespółką (...) Sp. z o.o.z tytułu poręczenia jej zobowiązań.
Odnosząc się w tym miejscu do argumentów apelującego, że działania oskarżonej były determinowane faktem zawarcia przez oskarżoną reprezentującąSpółkę (...) S.A.zespółką (...) Sp. z o.o.umowy z dnia 05.03.2003 roku stwierdzić należy stanowczo, że była ona w świetle regulacjiart. 345§1 k.s.h.w zw. zart. 58§1 k.p.c.nieważna – czego potwierdzeniem jest stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2007 r. w sprawie sygn. akt I ACa 187/06. Nie ma przy tym większego znaczenia, że orzeczenie to zapadło już po zawarciu przedmiotowej umowy. Nie kształtowało ono bowiem stanu prawnego – ten zaś wynikał z treści obowiązujących przepisów - a stanowiło jedynie ocenę prawną co do zaistniałego stanu faktycznego.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z brzmieniem przepisuart. 345§1 k.s.h.w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej umowy spółka nie mogła udzielać pożyczek, zabezpieczeń, zaliczkowych wypłat, jak również w jakiejkolwiek innej formie bezpośrednio lub pośrednio finansować nabycie lub objęcie emitowanych przez nią akcji.
Zakaz zawarty w wymienionym przepisie miał na celu zapobieganiu uzyskania przez akcjonariuszy lub niektórych z nich nieuzasadnionych korzyści w związku z ich przynależnością do spółki. Zakres jego obejmował wszelkie formy finansowania, zarówno obejmowania, jak i nabywania akcji emitowanych przez spółkę. Zakaz ten dotyczył oczywiście nie tylko akcji już wyemitowanych, lecz także praw udziałowych, na które nie wystawiono jeszcze dokumentów akcyjnych. Inaczej przepis ten byłby nieskuteczny w przypadku obejmowania akcji, za które zapłata nastąpić musi przynajmniej częściowo przed wydaniem dokumentów akcyjnych. Od rygorystycznego zakazu finansowania obejmowania lub nabywania akcji emitowanych przez spółkę przepisart. 345 § 2 k.s.h.wprowadza dwa istotne wyjątki. Pierwszy dotyczy spółek, które są instytucjami finansowymi i do przedmiotu ich działalności należy udzielanie pożyczek. (…) Drugi wyjątek dotyczy finansowania obejmowania lub nabywania akcji spółki przez jej pracowników. Takie finansowanie jest dopuszczalnejako ułatwienie dla tworzenia akcjonariatu pracowniczegoi jest ono wyrazem poparcia przez prawo polskie, w ślad za prawem europejskim, łączenia w racjonalnym zakresie pozycji pracownika i akcjonariusza w spółce. Wyjątek ten dotyczy nie tylko pracowników spółki, lecz również pracowników spółki z nią powiązanej w rozumieniuart. 4 § 1 pkt 5. (tak: Józef Frąckowiak, Komentarz do art. 345 Kodeksu spółek handlowych).
Skoro tak, to nie ma najmniejszego znaczenia dla oceny motywów z jakich działała oskarżona przy zawieraniu umowy cesji z bankiem w dniu 27.09.2005 r. jej przeświadczenie, że reprezentowana przez oskarżonąSpółka (...) S.A.jest związana zawartą umową zeSpółką (...) Sp. z o.o.Nieważność powyższej umowy zwalnia od szczegółowych rozważań czy oskarżona jako jednoosobowy zarząd w świetle zapisów statutuspółki (...) S.A.była uprawniona do podpisywania umów bez zgody innych organów. Argumentacja zawarta w apelacji obrońcy oskarżonej w tym zakresie nie ma większego znaczenia – pomija bowiem okoliczność kluczową dla sprawy, iż umowa powyższa nie tworzyła w istocie skutecznej podstawy do przejęcia zobowiązań odpowiedzialności majątkowej zaspółkę (...) Sp. z o.o.Nie można zatem uznać za zasługujące na uwzględnienie prezentowanego stanowiska przez obrońcę oskarżonej, że umowa z dnia 05.03.2005 r. powodowała, iż istniało niebezpieczeństwo spłatyspółki (...) Sp. z o.o.jako poręczyciela kredytu rozdysponowanego przez(...) S.A.w związku z zapłatą za akcje przezA. O.. Na skutek umowy z dnia 27.09.2005 r. przestała istnieć wymieniona podstawa przyszłych roszczeń(...) Sp. z o.o.wobecspółki (...) S.A.Podkreślenia wymaga, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych podstaw aby powyższe wywodzić na podstawie umowy, która z uwagi na nieważność nie wywołuje skutków prawnych.
Podejmując działania w związku z zawarciem umowy z dnia 27.09.2005 r. oskarżona miała przy tym pełną świadomość, że wyniki finansowe spółki uniemożliwiają spłatę zaciągniętego na ten cel kredytu – vide opinia biegłegoM. W., bilanse spółki.
Wbrew powyższym ustaleniom obrońca oskarżonej zarzucił, że Sąd Okręgowy nie przeprowadził właściwej analizy, czy podpisanie umowy z dnia 27.09.2005 r. było korzystne czy też nie dlaspółki (...) S.A.– z czym w żaden sposób nie można się zgodzić. Skoro bowiem działanie oskarżonej doprowadziłodo zwiększeniazobowiązańspółki (...) S.A., ponadto wskutek podpisania umowy cesji spółka ta regulując raty dokonała na rzecz banku wpłatw łącznej wysokości 1.461.038,33 złto wywód obrońcy w tym zakresie uznać należy jako całkowicie abstrahujący od realnie zaistniałego skutku. Systematyczna spłata rat bankowych ustalonych na podstawie umowy z(...)Bankiem przez(...) S.A.doprowadziła do ochrony przez poniesieniem konsekwencji przez poręczającą(...) Sp. z o.o.
Jako całkowicie teoretyczny był także argument obrońcy odnośnie koncepcji potrącenia kwot przyjętego na(...) S.A.zobowiązania kredytowego jakie miałaAgencja (...)oraz małżonkowieO..
W tym zakresie w pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że w chwili zawierania umowy z dnia 27.09.2005 r. z(...)Bankiem oskarżona miała pełną świadomość, żeAgencja (...)była już w stanie upadłości oraz że bank przegrał proces o wpis posiadanej wierzytelności na listę syndyka. Odnośnie powyżej kwestii sytuacja prawna tego podmiotu została szczegółowo opisana w umowie – dość bowiem odesłać do zapisów §2 i §3 umowy z dnia 27 września 2005 r. z(...)Bankiem. W sposób jednoznaczny wynika z nich, że „wobecA. O. (2)została ogłoszona upadłość i toczy się postępowanie upadłościowe przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy XVII Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i naprawczych pod sygn. XVII GU 588/04, której cedent jest uczestnikiem i zgłosił swoją wierzytelność w kwocie 2.293.715,05 PLN zgodnie ze zgłoszeniem wierzytelności z dnia 27.12.2004 roku. W związku z odmową uznania przez syndyka zgłoszonej wierzytelności(...)w dniu 18.03.2005 r. wniósł sprzeciw na odmowę uznania tej wierzytelności. Postanowieniem z dnia 15.07.2005 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy XVII Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i naprawczych, sygn. akt XVII GU 588/04 i XVII GU 109/04 wydał postanowienie o oddaleniu sprzeciwu(...).(...)w dniu 22.07.2005 r. złożył zażalenie na w/w postanowienie wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do Sądu I instancji do ponownego rozpatrzenia. Postanowieniem z dnia 09.08.2005 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy XVII Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i naprawczych odrzucił w/w zażalenie(...).(...)złożył zażalenie na w/w postanowienie. Postanowieniem z dnia 28.04.2005 r. Sąd oddalił wniosek(...)o wyłączenie z masy upadłości wierzytelności będących przedmiotem Umowy przelewu wierzytelności z dnia 14.04.2004 r. pomiędzy Bankiem a Dłużnikiem”. Oskarżona reprezentującaspółkę (...) S.A.jako Cesjonariusza potwierdziła, że jest jej znany stan prawny wierzytelności określonych w §1 umowy i związanych z w/w wierzytelnościami zabezpieczeń.
Obrońca oskarżonej nie kontestując powyższych zapisów umowy z dnia 27.09.2005 r. podjął próbę nadania im innego znaczenia niż wprost to wynika z treści umowy. Mianowicie argumentował, że co prawda oskarżona wiedziała o nieskutecznych próbach wpisania przedmiotowych wierzytelności banku na listę syndyka – niemniej bazowała na przekonaniu, że(...) S.A.dokona potrącenia spłaty kredytuA. O.po wpisie na listę syndyka. Podstawę do powyższych działań miał wedle twierdzeń obrońcy stanowić przepisart. 94 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze(Dz.U. Nr 60 poz. 535 z późn. zm.), w czym utwierdziła ją opinia prawna uzyskana od profesjonalnego podmiotu, tj. prawnikaD. G..
Odnosząc się do tej części argumentacji skarżącego obrońcy stwierdzić należy, że błędne jest odwoływanie przez skarżącego obrońcę do powyżej wskazanej regulacji. Kategoryczne bowiem brzmienie art. 94 ust. 1 powołanej ustawy nie nastręcza większych trudności interpretacyjnych – nie pozostawia bowiem najmniejszych wątpliwości, że wyłączona jest dopuszczalność potrącenia wierzytelności przypadających od upadłego, które zostały nabyte w drodze przelewu wierzytelności lub indosupo ogłoszeniu upadłości, albo nabył ją w ciągu ostatniego roku przed dniem ogłoszenia upadłości, wiedząc o istnieniu podstawy do ogłoszenia upadłości.Wykładnia językowa powyższych zapisów prowadzi do jednoznacznego wniosku , że w takich przypadkach złożenie oświadczenia nie wywołuje skutku prawnego, o którym mowa wart. 498 § 2 k.c.
Oznacza to, że skoro przedmiotową wierzytelność od(...)Banku oskarżonaD. P.reprezentującaspółkę (...) S.A.nabyła na podstawie umowy z dnia 27.09.2005 r., w sytuacji gdy upadłość została ogłoszona w sierpniu 2004 r., zaś Sędzia Komisarz zatwierdził listę wierzytelności w czerwcu 2005 r. to nie można było dokonać potrącenia, bo była to wierzytelność ułomna, która nie dawała podstaw do wejścia z nią do upadłości.
Odpowiadając na argumentację obrońcy dotyczącą powyższej kwestii warto odwołać się do poglądu wielokrotnie eksponowanego w doktrynie oraz judykatach Sądu Najwyższego. „Celem postępowania upadłościowego jest wspólne dochodzenie roszczeń wierzycieli wobec niewypłacalnego dłużnika (art. 1 ust. 1Pr.u.n.) i zaspokojenie ich w jak najwyższym stopniu (art. 2Pr.u.n.). Regułą jest zaspokojenie roszczeń wierzycieli z funduszów masy upadłości, proporcjonalnie, z uwzględnieniem preferencyjnego traktowania, według przepisówPrawa upadłościowego i naprawczego, określonych rodzajów wierzytelności.(…) Jak zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2003 r., III CZP 48/03, oraz w piśmiennictwie, art. 35 § 1 Pr.upadł. z 1934 r. oraz jego odpowiednik - art. 94 ust. 1 Pr.u.n. - zawiera domniemanie, że nabycie wierzytelności nastąpiło jedynie w celu zapewnienia sobie możliwości potrącenia, a w konsekwencji uzyskania lepszej pozycji w stosunku do innych wierzycieli i tym samym zubożenia masy upadłości. Wskazana w art. 94 ust. 1 Pr.u.n. okoliczność dotycząca wiedzy nabywcy wierzytelności o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości dłużnika jest podobna do okoliczności przewidzianych w przepisach, których celem jest ochrona osób trzecich przed czynnościami dłużnika dokonanymi z pokrzywdzeniem wierzycieli. Uzasadnia to postrzeganie regulacji zawartej w art. 94 ust. 1 Pr.u.n. jako elementu systemu ochrony realizacji celów postępowania upadłościowego, określonych wart. 1 ust. 1 i art. 2Pr.u.n. (…)Wykładnia określająca węziej zakres zastosowania art. 94 ust. 1 Pr.u.n. prowadzi do ochrony wierzyciela upadłego, który dokonał potrącenia, kosztem innych niezaspokojonych wierzycieli upadłego, mimo wiedzy potrącającego o niewypłacalności upadłego, a więc świadomości istnienia innych niezaspokojonych jego wierzycieli. Często dotyczyłoby to wierzytelności, którą dokonujący jej potrącenia dłużnik upadłego nabył za cenę znacznie niższą od jej wartości nominalnej. Konsekwencją takich działań byłoby nie tylko pełne zaspokojenie wierzycieli dokonujących potrącenia kosztem innych wierzycieli upadłego, ale także osiągnięcie dodatkowych korzyści wynikających z nabycia wierzytelności do upadłego po zaniżonej cenie. Taka interpretacja art. 94 ust. 1 Pr.u.n. premiuje działania nieetyczne, a nawet podjęte in fraudem legem, co nie było celem ustawodawcy. W uzasadnieniu projektuPrawa upadłościowegoKomisji Kodyfikacyjnej z 1934 r. zwrócono uwagę, że zamierzoną regulację uzasadnia wzgląd na to, aby wierzyciel, będący także dłużnikiem upadłego, nie mógł osiągnąć nieuzasadnionej korzyści ze szkodą dla masy upadłości, co ma miejsce m.in. wtedy, gdy nabywa wierzytelność wprawdzie przed ogłoszeniem upadłości, ale wiedząc o istnieniu podstawy upadłości, a więc w oczywistym celu potrącenia ze swym długiem w stosunku do upadłego. Wykładnia pomijająca ten wzgląd byłaby niespójna z tymi przepisamiPrawa upadłościowego i naprawczego, które sankcjonują podobne w skutkach działania upadłego podjęte przed ogłoszeniem upadłości oraz czynności pomiędzy upadłym a osobami trzecimi. (...) Założenie racjonalności ustawodawcy uzasadnia przyjęcie, że przedmiotem regulacji prawnej są stany mające realne znaczenie dla osiągnięcia celów istotnych dla obrotu cywilnoprawnego lub ochrony wartości preferowanych przez ustawodawcę.(…) Uwzględniając te wnioski, należy przyjąć jak w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2003 r., III CZP 48/03, że art. 94 ust. 1, łącznie zart. 93 ust. 1Pr.u.n., określa warunki dopuszczalności potrącenia wierzytelności dłużnika upadłego z wzajemną wierzytelnością upadłego. Przepis ten należy ujmować nie jako regulację wyłączającą możność złożenia samego oświadczenia o potrąceniu po stwierdzeniu warunków potrącalności wierzytelności określonych wart. 93 ust. 1Pr.u.n., lecz jako regulację określającą wierzytelności, które nie mogą być przedmiotem skutecznego potrącenia. Artykuł 94 ust. 1 Pr.u.n. jest zatem przepisem szczególnym, o którym mowa wart. 505 pkt 4 k.c., wyłączającym, ze względu na ochronę praw osób trzecich (innych wierzycieli upadłego), umorzenie wierzytelności nabytych wobec upadłego przez jego dłużnika. Niedopuszczalność potrącenia, według art. 94 ust. 1 Pr.u.n., oznacza niezaistnienie skutku prawnego przewidzianego wart. 498 § 2 k.c.w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności. Leżąca u podstaw podjętej uchwały wykładnia art. 94 ust. 1 Pr.u.n. nie prowadzi do ukształtowania potrącenia w przypadkach objętych tym przepisem jako czynności prawnej warunkowej. W przypadku czynności prawnej zawierającej warunek zawieszający bądź rozwiązujący chodzi o sytuację, w której mocą samej woli stron uzależnia się powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej od zdarzenia przyszłego i niepewnego (art. 89 k.c.). Nie jest tak w omawianym przypadku, gdyż nie z woli stron, lecz z mocy bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa wynika, czy nastąpią określone w ustawie skutki potrącenia, jeżeli w określonym terminie od nabycia wierzytelności przez dłużnika upadłego zostanie ogłoszona jego upadłość likwidacyjna. Przepis ten określa więc przesłanki skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu, których konieczność badania aktualizuje się w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika. Należy mieć przy tym na względzie, że z przepisówkodeksu cywilnegowynika, iż przy badaniu skuteczności potrącenia podlegają uwzględnieniu także okoliczności istniejące przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu i decydujące o powstaniu tzw. stanu potrącalności. W rozważanym przypadku należy dodatkowo uwzględnić okoliczność istniejącą w chwili nabycia wierzytelności przez dłużnika upadłego. Trafnie zauważa się, że konsekwencją przyjętej wykładni art. 94 ust. 1 Pr.u.n. jest wystąpienie stanu niepewności co do skutków złożonego oświadczenia o potrąceniu”. (vide: Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 4 września 2013 r., III CZP 26/13).
Takie rozumienie regulacjiprawa upadłościowego i naprawczegopowoduje, że wbrew twierdzeniom apelującego obrońcy nie istniały podstawy prawne, by skutecznie dowodzić, iż koncepcja „potrącenia” była realna do spełnienia. To właśnie wskazane zasady i cele rządząceprawem upadłościowym i naprawczymskutkują oceną, że zasada „sprawiedliwości społecznej”, do której odwołuje się obrońca oskarżonej wręcz wyklucza preferowanie tych wierzycieli, którzy dla realizacji swoich interesów – podejmowaliby działania nieetyczne, w efekcie prowadząc do pokrzywdzenia innych.
Zwrócić także należy uwagę, że w co prawda w świetleust. 2 art. 94 ustawy prawo upadłościowe i naprawczepotrącenie jest dopuszczalne, gdy na podstawieart. 518 § 1 pkt 1 k.c.nastąpiło wstąpienie osoby trzeciej w prawa zaspokojonego wierzyciela na skutek spłaty zadłużenia m.in. przez zastawcę, dłużnika hipotecznego niebędącego dłużnikiem osobistym oraz poręczyciela. Nie dotyczy to wierzytelności nabytych w drodze umowy. Niezbędne jest także spełnienie warunku, że gdy wstępujący przyjął odpowiedzialność za długi,nie wiedział o istnieniu podstaw ogłoszenia upadłości.Ta zaś sytuacja w realiach niniejszej sprawy nie zachodziła – bowiem wyklucza ją nie tylko fakt, iż znacznie wcześniej oskarżona wiedziała o problemach finansowychAgencji (...), fakcie niepłacenia przezA. O.rat zaciągniętego kredytu oraz jego domaganiu się o zwrot wpłaconych pieniędzy na zakup akcji, ale przede wszystkim zapis o stanie upadłościAgencji (...)został zawarty wprost w treści umowy z dnia 27.09.2005 r.
Takie rozumienieustawy prawo upadłościowe i naprawcze, zgodnie nie tylko z zapisami poszczególnych przepisów, ale w szczególności wynikające z poglądów doktryny oraz orzecznictwa sądowego czyni zbędnym szczegółowe odnoszenie się do wywodów obrońcy oskarżonej w zakresie wydanej w sprawie opiniiS. G. (1). Podzielić należy w pełni ocenę tego dokumentu dokonaną przez Sąd I instancji – w tym trafne wskazanie, że nawetS. G.przyznał brak merytorycznych zastrzeżeń do stanowiska zajętego w sprawie przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie I CAa 187/06.
Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonej wskazać także należy, że skoro oskarżona miała świadomość, iż wierzytelność banku mimo podjętych przez ten bank działań nie została wpisana na listę syndyka – to brak jest racjonalnych podstaw do tego, aby uznać iż istniały „szanse” czy podstawy uzyskania przez(...) S.A.wpisu nabytej wskutek umowy z dnia 27.09.2005 r. wierzytelności na listę syndyka. Skarżący obrońca zresztą w tym zakresie przedstawia wywód budzący zastrzeżenia, bowiem operuje w nim stwierdzeniami nieostrymi i wręcz eufemizmami, próbując wykreować bliżej nieokreśloną, bo nie znajdującą oparcia w przepisach prawnych, a przez to niejasną możliwość zakładaną przez oskarżoną.
Powoływanie się przez skarżącego obrońcę na podawane przez oskarżoną wyjaśnienie, że podpisanie umowy z dnia 27.09.2005 r. poprzedziła analiza sytuacji prawnej i wydana w konsekwencji opinia przez radcę prawnegoD. G.– co doprowadziło do zaistnienia warunków zart. 30 k.k.nie może zatem odnieść oczekiwanego skutku.
Po pierwsze – przeczy temu wprost brzmienie przepisuart. 94 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze.
Po drugie - powoływanie się na fakt porady prawnej uzyskanej przez oskarżoną nie jest wiarygodne, jeśli zważy się na treści wynikające z kolejno składanych wyjaśnień oskarżonej. Jak już we wcześniejszym fragmencie rozważań zaznaczono Sąd I instancji poddał wyjaśnienia oskarżonej właściwej analizie, a wyprowadzone w konsekwencji wnioski ocenne co do zmienności tychże depozycji i braku ich konsekwencji nie budzą zastrzeżeń. Nie można zatem uznać, że oskarżona zachowała się zgodnie ze standardami staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za prowadzenie interesów podmiotu gospodarczego – i to mimo twierdzeń o upewnieniu jej przez prawnika o realności dokonania potrąceń z majątku upadłejAgencji (...).
Po trzecie – wyjaśnienia oskarżonej tylko w niewielkim zakresie korespondują z zeznaniami świadkaD. G.. Odnośnie tego dowodu szczegółowa ocena została zawarta w części niejawnej niniejszego uzasadnienia. W części jawnej natomiast dość stwierdzić, że odnośnie rzekomej porady prawnej tak wyjaśnienia oskarżonej, jak i zeznania świadkaD. G.w wybitnie małym stopniu zawierają szczegóły odnośnie warunków w jakich doszło do porady prawnej oraz treści wydanej w sprawie opinii prawnej.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami oskarżony nie musi dowodzić swojej niewinności. To na organach procesowych ciąży obowiązek podejmowania wszelkich starań, aby ich ustalenia faktyczne były zgodne z prawdą (dyrektywa instrukcyjności). Nie zwalnia ich z tego obowiązku postawa stron i ich zaangażowanie w proces ustalania faktów czy też określone stanowisko procesowe (np. przyznanie się do winy czy też porozumienie co do kwestii odpowiedzialności karnej lub dalszego prowadzenia postępowania dowodowego; zob. wyrok SN z 17.09.1971 r., I KR 120/71, LEX nr 16626). Ponownie zaznaczyć także należy, że z prawa do milczenia przysługującego oskarżonej zgodnie z treściąart. 175 k.p.k.nie można wywodzić dla niej negatywnych skutków. Podobnie należy traktować sytuację, iż inicjatywa dowodowa ze strony obrony pojawia się na określonym etapie postępowania w sprawie. Niemniej podlega ocenie – podobnie jak korzystanie przez oskarżoną z prawa do milczenia - fakt, że dowodzenie prawdziwości wyjaśnień oskarżonej w zakresie uzyskania przez nią porady prawnej o określonej treści – miało miejsce po trwającym wieloletnim postępowaniu przygotowawczym.
Co prawda w dniu 27 grudnia 2010 r.( k 1311 oraz 1347) obrońca oskarżonej złożył wioski dowodowe „na okoliczność motywów” zawarcia umów(...) S.A.z bankiem oraz „prowadzenia rozmów pomiędzy zarządem spółki(...)a prawnikami obsługującymi spółkę mających na celu rozwiązanie trudnej sytuacji w jakiej znalazł się(...)w związku z brakiem możliwości sfinalizowania emisji akcji – a wniosek ten został oddalony, bowiem co do „motywów działania” zmierza do przedłużenia postępowania, a w dalszej części nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (k. 2641, t. XIV) – to nie można pominąć, iż wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka właśnieD. G.na okoliczność udzielonej oskarżonej porady prawnej został zgłoszony dopiero w postępowaniu sądowym.
Powyższe okoliczności, w powiązaniu z treścią zeznań świadkaD. G.powodują, że nie można podzielić poglądu skarżącego obrońcy o obrazieart. 7 k.p.k.podczas oceny jego zeznań. W tym miejscu godzi się jedynie zaznaczyć, iż sam skarżący obrońca co do treści zeznań świadkaD. G.nie wskazuje na stanowcze treści wynikające z wydanej przez niego opinii prawnej ograniczając się do dywagacji jedynie w zakresie „szans, możliwości czy dopuszczalnym ryzyku” związanym z zawartą umową cesji wierzytelności z dnia 27.09.2005 r.
Tymczasem przy stosowaniuart. 30 k.k.należy ustalić i ocenić nie tylko powinność posiadania przez sprawcę informacji o obowiązującym stanie prawnym, ale też możliwość uniknięcia przez niego błędu w postaci nieświadomości bezprawności czynu (R. Kubiak "Pojęcie usprawiedliwionego błędu w nowym Kodeksie karnym", Palestra 1998/7-8). Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie starał się w sposób należyty zapoznać się z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1997 r. sygn. II KRN 124/96 OSNKW 1997/5-6/46).
„Przepisart. 30 k.k., opiera się niewątpliwie na teorii, według której świadomość (nieświadomość) bezprawności traktowana jest jako problem winy. Wpływa więc na zarzucalność zachowania, a w konsekwencji umożliwia zwolnienie danej osoby od odpowiedzialności ze względu na brak winy, jeżeli jej nieświadomość bezprawności była niezawiniona. Kryteria usprawiedliwienia nieświadomości bezprawności mają przede wszystkim charakter obiektywny, co oznacza, że przy ich rozpoznawaniu i ustaleniu należy posłużyć się kryterium normatywnym miarodajnego (wzorowego) obywatela, a następnie uwzględniając również kryterium subiektywne, charakterystyczne dla problematyki błędu, należy ocenić, czy miałby on możliwość uniknięcia błędu w postaci nieświadomości bezprawności czynu”.( Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2003 r., II KK 331/02,OSNwSK 2003/1/969)
„Termin "nieświadomość bezprawności" oznacza, że sprawca nie zdaje sobie sprawy z tego, iż jego czyn jest sprzeczny z obowiązującym prawem, tzn. z jakąkolwiek jego dziedziną, a zatem świadomość bezprawności czynu nie musi oznaczać świadomości, że dany czyn jest zabroniony pod groźbą konkretnej kary, wystarczy by sprawca miał świadomość tego, że czyn jest niedozwolony w świetle przepisów prawa” ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2014 r., II AKa 432/13,LEX nr 1496528).
Tym samym na oskarżonej ciążył obowiązek ustalenia jak ma się treść obowiązujących przepisówustawy prawo upadłościowe i naprawcze– w szczególności wobec kategorycznych i jasnych zapisówart. 94– oraz uzyskać pisemną opinię prawną po to, by skonsultować swoją decyzję nie tylko z innymi specjalistami, ale także z władzamispółki (...) S.A.z uwagi na przejęcie tak poważnego obciążenia przez podmiot przez nią reprezentowany od(...)Banku. Odwoływanie się przez skarżącego obrońcę do poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29.11.2006 r. w sprawie sygn. akt II AKa 96/2006 jest nieuprawnione, bowiem dotyczy zgoła innego stanu faktycznego.
W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że wyczerpane zostały wszystkie znamiona czynu zart. 296§3 k.k.
Istotą strony podmiotowej czynu zart. 296 k.k.jestdbałość o uchronienie cudzego mienia przed jakimkolwiek uszczerbkiem, a także jego wykorzystanie tak, by zostało ono powiększone. Nadużycie uprawnień może polegać m.in. na zachowaniu mieszczącym się formalnie w ramach posiadanych uprawnień, lecz posługiwaniu się tymi uprawnieniami niezgodniez celem tych kompetencji, sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami powierzonymi sprawcy. Chodzi tu więc o wadliwy wybór środków i sposobu zajmowania się sprawami mocodawcy (zob. wyrok SA we Wrocławiu z 13.02.2013 r., II AKa 356/12)
Oskarżona swoim działaniem wypełniła znamiona czynu zart. 296§3 k.k.i wyrażona w skarżonym wyroku ocena prawna jest prawidłowa. Podzielając również w tym zakresie pogląd Sądu I instancji zbędne jest powielanie zaprezentowanego wywodu. Warto jedynie podkreślić, że brak jest podstaw do uznania za zasadne tej części argumentów skarżącego obrońcy, które zmierzają do podważenia oceny dokonanej przez Sąd I instancji, że brak jest podstaw do uznania, iż działanie oskarżonej w związku z czynem przypisanym jej w punkcie I wyroku nie może być ocenione w kategoriach winy umyślnej – bowiem nawet gdyby przyjąć, iż oskarżona nie oceniła w sposób należyty sytuacji spółki, to jej działanie może być ocenione wyłącznie w kategoriach winy nieumyślnej (art. 296§4 k.k.).
Odpowiadając na powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji w sposób nie budzący zastrzeżeń ustalił i wykazał, że działanie oskarżonej w związku z zawartą umową z dnia 27.09.2005 r. mimo iż mieściło się w granicach jej uprawnień – to było pozbawione prawnego, gospodarczego oraz majątkowego uzasadnienia a w efekcie doprowadziło do powstania szkodyspółce (...) S.A.w wielkich rozmiarach w rozumieniuart. 115§7 k.k.Z powyższych ustaleń wynika także, iż zamierzonym celem działania oskarżonej było przysporzenie korzyścispółce (...) Sp. z o.o.kosztem(...) S.A.Powyższe okoliczności wskazują na stosunek psychiczny oskarżonej do zaistniałej sytuacji, zaś Sąd Okręgowy wykazał wszystkie znamiona działania umyślnego - zamiaru bezpośredniego - przypisanego przestępstwa.  „Skoro umyślność postrzegana jest jako zamiar, podczas gdy nieumyślność to jego brak, to w tym kontekście poszukiwanie granicy tego podziału opierać się powinno na określeniu w konkretnej sprawie stopnia prawdopodobieństwa prognozowania wystąpienia negatywnego skutku. Inaczej mówiąc, im wyższe jest to prawdopodobieństwo wywołane aktywnością sprawcy, tym z większą pewnością przyjmowany jest zamiar. Natomiast spadek prawdopodobieństwa poniżej pewnego progu oznacza brak zamiaru” (vide Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 20 grudnia 2018 r., II AKa 286/18).
Mając na względzie powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny zaaprobował także wysokość wymierzonej oskarżonej kary pozbawienia wolności za czyn przypisany w punkcie I w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności. Orzekając o tej karze Sąd I instancji miał na uwadze całokształt okoliczności, które zgodnie z treściąart. 53 k.k.mogły mieć wpływ na wymiar kary oraz szczegółowo i przekonywująco uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie. Nie budzi także zastrzeżeń orzeczenie o środkach karnych z punktu V.a wyroku.
Zgodnie z treściąart. 46§ 1 k.k.prawidłowo Sąd I instancji orzekł w punkcie V.b. wyroku o obowiązku naprawienia szkody wobec zgłoszenia wniosku w tym zakresie w terminach przewidzianych w ustawie przez oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.Kwota zasądzonego odszkodowania w kwocie 1.560.937,98 zł wynika z wysokości łącznej szkody wyrządzonej czynami przypisanymi w punkcie I wyroku oraz w punkcie III wyroku – zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2017 r. w sprawie sygn. akt II AKa 73/17 .
Nie zasługuje zatem na uznanie za zasadny zarzutu opartego oart. 438 pkt 4 k.p.k.rażącej surowości kary.
W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie, o kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygając w oparciu oart. 626§1 k.p.k.oraz624§1 k.p.k.
Część uzasadnienia, dotyczącą zeznań świadkaD. G.złożono w Kancelarii Tajnej Sądu Apelacyjnego.