Sygn. akt II AKa 161/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  19 października 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Zbigniew Kapiński (spr.)
Sędziowie: SA – Ewa Gregajtys
SO (del.) – Katarzyna Capałowska
Protokolant: – st. sekr. sąd. Anna Grajber
przy udziale Prokuratora Grzegorza Łaby
po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r.
sprawyV. Z.urodz. (...)wŻ., obwód(...), Ukraina s.M.iM.z d.M.
oskarżonego zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 2 k.k.,art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k, art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. akt V K 49/17

I
zmienia zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonegoV. Z.(V. Z.) w ten sposób, że:

1
rozwiązuje wobec oskarżonego karę łączną orzeczoną wpkt 2,

2
w zakresie czynu opisanego w pkt III aktu oskarżenia i przypisanego w pkt 1 wyroku eliminuje z opisu tego czynu określenie  
„działając w zamiarze ewentualnym pozbawienia życiaK. T.oraz w związku z dokonanym rozbojem”
           , zaś z kwalifikacji prawnejart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.i przyjmując za podstawę skazania oskarżonegoart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., zaś za podstawę wymiaru karyart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierza oskarżonemu za ten czyn karę 6 (sześć) lat pozbawienia wolności;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności łączy i orzeka karę łączną w wymiarze 8 (osiem) lat pozbawienia wolności, na poczet której na podstawieart. 63 § 1 k.k.zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 27 lipca 2016 r. do dnia 19 października 2018 r.;

IV
zwalnia oskarżonegoV. Z.od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze wydatkami obciążając Skarb Państwa;

V
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatG. F.–Kancelaria Adwokacka wW.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych w tym 23% VAT za obronę z urzędu oskarżonego wykonywaną w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym.

UZASADNIENIE
Prokuratura oskarżyłaV. Z.o popełnienie w dniu 26 lipca 2018 r. trzech czynów zakwalifikowanych zart. 280 § 1 k.k.w zb.art. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.(czyn zpkt Ia/o), zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.(czyn zpkt IIa/o), oraz zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.(czyn zpkt IIIa/o).
Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie wyrokiem z dnia26 lutego 2018 r.:
1. oskarżonegoV. Z.uznał za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w pkt I, II i III, przy czym przyjął, że pokrzywdzonaK. D.na skutek przedmiotowego zdarzenia doznała obrażeń ciała w postaci: otarć naskórka przedramienia lewego i powierzchni przedniej uda lewego, a także zasinień na powierzchni grzbietowej przy stopią prawego w okolicy stawu śródstopno-paliczkowego palca I oraz na powierzchni grzbietowej paliczka paznokciowego palucha nogi prawej z obrzękiem tkanek miękkich, i za to:
- za czyn zpkt Ina podstawieart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazał go, zaś na podstawieart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 4 (cztery) lat pozbawienia wolności,
- za czyn zpkt IIna podstawieart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazał go, zaś na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 4 (cztery) lat pozbawienia wolności,
- za czyn zpkt IIIna podstawieart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazał go, zaś na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 12 (dwanaście) lat pozbawienia wolności;
2. na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemu karę łączną 13 (trzynaście) lat pozbawienia wolności;
3. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 27 lipca 2016 roku do dnia 26 lutego 2018 roku;
4. na podstawieart. 46 § 1 k.k.zasądził od oskarżonego na rzecz pokrzywdzonych:M. K.kwotę 3.000 (trzy tysiące) złotych,K. D.kwotę 2.500 (dwa tysiące pięćset) złotych orazK. T.kwotę 10.000 (dziesięć tysięcy) złotych, tytułem zadośćuczynienia za doznane przez pokrzywdzone krzywdy;
Ponadto Sąd Okręgowy orzekł w przedmiocie dowodów rzeczowych, kosztów sądowych oraz wynagrodzenia za pomoc prawną świadczoną z urzędu.
Powyższy wyrok został zaskarżony przezobrońcęoskarżonego w zakresiepkt II i IIIoraz w części dotyczącej orzeczenia o karze łącznej i skarżąca na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 1 i 2 k.p.k.zarzuciła:
1. mającą wpływ na wymiar kary obrazę prawa materialnego, tj.:
a)art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw.art. 11 § 2 k.k., przez zakwalifikowanie czynu oskarżonego jako usiłowanie rozboju naK. D.mimo, że z prawidłowych ustaleń wynika, iż oskarżony dopuścił się czynu zart. 157 § 2 k.k.
b)art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., przez zakwalifikowanie czynu oskarżonego jako usiłowanie zabójstwa mimo, że z prawidłowych ustaleń wynika, iż oskarżony dopuścił się rozboju określonego wart. 280 § 1 k.k.;
2. mający wpływ na treść wyroku błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że oskarżony:
a) chciał wyrwaćK. D.plecak i telefon, podczas gdy sama pokrzywdzona zeznała, że„jak by chciał to by mi zabrał telefon i plecak”,
b) dusiłK. T.metalowym drutem, chociaż nie ustalono żadnego narzędzia.
Podnosząc powyższe zarzuty, na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.w zw. zart. 437 § 1 k.p.k.iart. 440 k.p.k., wniosła o:
- zmianę zaskarżonego wyroku w pkt II przez przyjęcie, że oskarżony wypełnił dyspozycjęart. 157 § 2 k.k.oraz w pkt III przez przyjęcie, że oskarżony wypełnił dyspozycjęart. 280 § 1 k.k.,
ewentualnie
- uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego okazała się w części zasadna bowiem na uwzględnienie zasługuje zarzut obrazy prawa  materialnego zawarty w pkt 1b  
petitum
          tj.art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.dotyczący czynu określonego w pkt III aktu oskarżenia. Natomiast pozostałe zarzuty zawarte w przedmiotowej apelacji uznać należy za chybione i bezpodstawne.
Przed dokonaniem merytorycznej analizy poszczególnych zarzutów zawartych w przedmiotowej apelacji należy zauważyć, że skarżąca w odniesieniu do tych samych czynów, w których jako osoby pokrzywdzone występująK. D.orazK. T.postawiła zarzuty zarówno obrony prawa materialnego dotyczące przyjętej w wyroku kwalifikacji prawnej, jak również zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, w których kwestionuje wskazane w zarzutach z pkt 2a i b określone elementy stanu faktycznego. Taki sposób konstrukcji przedmiotowego środka zaskarżenia nie może być uznany za formalnie prawidłowy.
Jest bowiem oczywiste i wynika to z utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa zarówno Sądu Najwyższego jak również Sądów Apelacyjnych, że kwestionowanie kwalifikacji prawnej odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu, które odbywa się poprzez zarzut obrazy prawa materialnego powinno mieć miejsce dopiero wówczas, gdy skarżący akceptuje w całości dokonane przez Sądmeritiustalenia faktyczne. Bez względu jednak na wskazaną formalną wadliwość przedmiotowej apelacji, w której jednocześnie podniesiono zarzut obrazy prawa materialnego i błędu w ustaleniach faktycznych w odniesieniu do tych samych czynów przypisanych oskarżonemu, uznać należy, że obrońca oskarżonego zasadnie kwestionuje prawno – karną ocenę zachowaniaV. Z.w zakresie czynu określonego w pkt II aktu oskarżenia i przypisanego w pkt 1 zaskarżonego wyroku odnośnie zastosowaniaart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.W uzasadnieniu omawianej apelacji trafnie i zasadnie podniesiono, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na to, aby oskarżony miał zamiar udusić pokrzywdzonąK. T..
Należy w tym miejscu podkreślić, że dla Sądu odwoławczego orzekającego w przedmiotowej sprawie jest oczywiste, że aby mogło dojść do prawidłowego zastosowaniaart. 148 § 2 pkt 2 k.k.i skazania oskarżonego za usiłowanie zabójstwa, to z dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych musi w sposób jednoznaczny wynikać, że sprawca rozboju naK. T.działał z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym pozbawienia życia pokrzywdzonej. Z tej części pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, która jest poświęcona omówieniu kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonemu czynów wprawdzie wynika, że zdaniem Sądu Okręgowego„w realiach niniejszej prawy nie ulega wątpliwości, żeV. Z.używając wobecK. T.stalowej linki i zaciskając ją silnie na szyi pokrzywdzonej, musiał przewidywać, że ucisk taki może doprowadzić do śmierci pokrzywdzonej i na to się godził”.Dalej Sądmeritistwierdził, że„podzielił stanowisko zaprezentowane przez Oskarżyciela Publicznego, że oskarżonyV. Z.działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życiaK. T.. Swojego celu nie osiągnął z powodu oporu pokrzywdzonej”.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższa konstatacja oraz rozważania dotyczące kwalifikacji prawnej dotyczące przedmiotowego czynu nie mogą jednak zasługiwać na akceptację, gdyż nie mają one oparcia w dokonanych ustaleniach faktycznych.
Podkreślić bowiem należy, że o ile ustalenia faktyczne dokonane przez Sądmeritimuszą mieć pełne oparcie w materiale dowodowym sprawy czyli w tych dowodach, które zostały uznane za wiarygodne, to przyjęta w wyroku kwalifikacja prawna każdego z czynów przypisanych oskarżonemu musi odzwierciedlać konkretne ustalenia Sądu w zakresie strony przedmiotowej i podmiotowej. Skoro więc w przedmiotowej sprawie odnośnie czynu określonego w pkt III aktu oskarżenia kluczowa i zasadna kwestia dotyczy tego z jakim zamiarem działał oskarżonyV. Z., czy „tylko” dokonania rozboju na kolejnej pokrzywdzonej i zabrania jej określonych przedmiotów, tak jak w przypadku dwóch pierwszych pokrzywdzonychM. K.iK. D., czy też oskarżony w odniesieniu doK. T.działał także z zamiarem zabójstwa (ewentualnym) i tego zamiaru nie zrealizował z powodu oporu pokrzywdzonej.
W omawianym zakresie istotne jednak jest to, że z dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych w żaden sposób nie wynika, że rzeczywiścieV. Z.działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życiaK. T.oraz, że tego zamiaru nie zrealizował z uwagi na opór pokrzywdzonej. Należy w tym miejscu przytoczyć ten kluczowy fragment ustaleń faktycznych aby wykazać, że przyjęta w wyroku kwalifikacja prawna zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.nie ma oparcia w ustaleniach faktycznych. Sądmeritiw tym zakresie ustalił bowiem, żeK. T.w końcowej części zdarzenia„zwróciła się doV. Z., aby zabrał wszystkie posiadane przez nią przedmioty, czy też dokonał na niej gwałtu, ale darował jej życie i wypuścił do domu. Wówczas napastnik wyrwał jej z ręki telefon komórkowymarki A. (...), po czym rozpylił w kierunku jej twarzy nieustaloną substancję w aerozolu. NastępnieV. Z.oddalił się głąb lasu”.
Powyższe ustalenia w ocenie Sądu odwoławczego w żaden sposób nie dają podstaw do przyjęcia, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym pobawienia życiaK. T., skoro bowiem - jak ustalił Sąd - oskarżony reagując na słowa pokrzywdzonej aby zabrał wszystkie posiadane przez nią przedmioty, ale darował jej życie, właśnie po tych słowach wyrwał z ręki pokrzywdzonej telefon komórkowy i oddalił się w głąb lasu. Powstaje zatem pytanie, w którym momencie u oskarżonego powstał zamiar dokonania zabójstwaK. T.i jakie podjął działania aby go zrealizować. Te okoliczności w żaden sposób nie wynikają z dokonanych przez Sądmeritiustaleń faktycznych.
Zaznaczyć także należy, że Sąd odwoławczy miał na uwadze treść zeznań świadkaK. T.składanych na poszczególnych etapach postępowania w tym wyrażane podczas tych zeznań odczucia pokrzywdzonej oraz opis zachowania oskarżonego dotyczący także użycia przez niego przedmiotu w postaci metalowej linki, ale jednocześnie podkreślić należy, że prawno – karnej ocenie podlega nie to co zeznał określony świadek tylko treść ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, gdyż kwalifikacja prawa czynu przypisanego musi odzwierciedlać poszczególne elementy strony przedmiotowej i podmiotowej ustalone przez Sądmeriti. Skoro więc z tych ustaleń nie wynika wprost i w sposób jednoznaczny, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życiaK. T., oraz, że tego zamiaru nie zrealizował tylko z uwagi na opór pokrzywdzonej, to właśnie z tego względu Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w sposób opisany w pkt I 2 poprzez wyeliminowanie z opisu czynu określenia:„działając w zamiarze ewentualnym pozbawienia życiaK. T.w związku z dokonanym rozbojem oraz z kwalifikacji prawnejart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 2 pkt 2 k.k.”. Tylko dla porządku należy w tym miejscu zaznaczyć, że z uwagi na kierunek zaskarżenia przedmiotowego wyroku i treśćart. 434 k.p.k.w ogóle nie można nawet rozważać możliwości zmiany ustaleń faktycznych i ich uzupełnienia na niekorzyść oskarżonego.
Sąd Apelacyjny uznał również, że w opisanej sytuacji podstawą skazania oskarżonego powinien byćart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., zaś podstawą wymiaru karyart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.W ocenie Sądu odwoławczego nie można było natomiast przyjąć, że oskarżony w trakcie rozboju naK. T.używał niebezpiecznego narzędzia i tym samym przyjąć, że dopuścił się on zbrodni określonej wart. 280 § 2 k.k.
Z akt sprawy wynika bowiem, że przedmiot którego używał oskarżony wobec pokrzywdzonej nie został odnaleziony i zabezpieczony. Także na podstawie charakteru obrażeń ciała jakich doznała pokrzywdzona w trakcie tego rozboju nie można ustalić, że przedmiot którym posługiwał się oskarżony stanowił niebezpieczny przedmiot w rozumieniuart. 280 § 2 k.k.Dokonując zmiany opisu czynu oraz jego kwalifikacji prawnej Sąd odwoławczy rozwiązał również orzeczoną wobec oskarżonego karę łączną i orzekł za przypisany mu czyn karę 6 lat pozbawienia wolności oraz nową karę łączną w wymiarze 8 lat pozbawienia wolności. Orzekając karę jednostkową na podstawieart. 280 § 1 k.k.Sąd miał na uwadze charakter tego czynu, okoliczności jego popełnienia w tym fakt, że był też to trzeci rozbój oskarżonego dokonany w ciągu jednego dnia na kolejnej pokrzywdzonej. Sąd miał na uwadze sposób zachowania oskarżonego wobec pokrzywdzonej i skutki, jakie ten czyn u niej wywołał.
Jednocześnie jednak należało mieć na uwadze wewnętrzną sprawiedliwość wyroku i fakt, że za pozostałe dwa rozboje orzeczono wobec oskarżonego kary po 4 lata pozbawienia wolności.
Zatem orzeczona kara 6 lat pozbawienia wolności w ocenie Sądu realizuje w pełni dyrektywy wymiaru kary określone wart. 53 k.k.i jest karą sprawiedliwą, adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości popełnionego czynu, który jest bardzo wysoki. Orzekając zaś karę łączną w wymiarze 8 lat Sąd odwoławczy, podobnie jak Sąd I instancji zastosował zasadę asperacji i uznał, że przy zastosowaniu powyższej zasady uwzględnienie i wymierzenie nowej kary jednostkowej oraz przy apelacji wyłącznie na korzyść oskarżonego należało orzec karę łączną w wymiarze8 lat pozbawienia wolności.
W ocenie Sądu odwoławczego nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty zawarte w przedmiotowej apelacji. Prawidłowa jest bowiem w pełni kwalifikacja prawna przyjęta przez Sądmeritiodnośnie czynu dotyczącego pokrzywdzonejK. D.. Zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że czyn ten należało zakwalifikować jako usiłowanie rozboju, w wyniku którego pokrzywdzona doznała określonych obrażeń ciała tj.art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.i w zw. zart. 11 § 2 k.k.Przyjęta w wyroku kwalifikacja prawna znajduje pełne odzwierciedlenie w dokonanych ustaleniach faktycznych, opartych na materiale dowodowym zgromadzonym w przedmiotowej sprawie.
Za całkowicie bezpodstawne uznać zaś należy stanowisko skarżącej, że zamiarem oskarżonego nie była kradzież, a plecak posłużył w tym wypadku jako narzędzie zaciągnięcia pokrzywdzonej do lasu. Jest ono bowiem całkowicie sprzeczne z treścią zeznańK. D.składanych na poszczególnych etapach postępowania. Sąd Okręgowy wbrew twierdzeniom skarżącej nie dopuścił się również błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku określonych w zarzutach z pkt 2 a i b przedmiotowej apelacji. Ustalenia Sądumeritiwe wskazanym zakresie są w pełni prawidłowe i mają oparcie w konsekwentnych zeznaniach składanych przez obie pokrzywdzone.
Sąd Apelacyjny mając na uwadze powyższe orzekł jak w wyroku.
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono zaś na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.mając na uwadze sytuację majątkową oskarżonego i brak dochodów.