Sygn. akt II AKa 54/20

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 lipca 2020 r.
5.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:
6. Przewodniczący: SSA Andrzej Olszewski (spr.)
7. Sędziowie: SA Piotr Brodniak
8. SO del. do SA Maciej Kawałko
9. Protokolant: st. sekr. sądowy Anita Jagielska
10.przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w Gryfinie Ireny Kęski - Leońskiej
11.po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2020 r. sprawy
12.P. W. (1)
13.oskarżonego zart. 296 § 1 kkw zbiegu zart. 585 § 1 kshw związku zart. 11 § 2 kk
14.na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego oraz pełnomocników oskarżycieli posiłkowych
15.od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
16.z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt III K 165/16

I
zmienia pkt. 2 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że orzeczoną w tym punkcie karę grzywny podwyższa do 300 (trzystu) stawek dziennych licząc każdą ze stawek po 100 (sto) złotych;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonegoP. W. (1)i od oskarżycieli posiłkowych- (...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.na rzecz Skarbu Państwa po 1/3 części wydatków za postępowanie odwoławcze, a nadto wymierza oskarżonemu 6.300,- (sześć tysięcy trzysta) złotych opłaty za obie instancje.

SSO (del.) Maciej Kawałko SSA Andrzej Olszewski SSA Piotr Brodniak

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

Aka.54/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 15 października 2019r.

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☒ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☒  na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego wyrokowi zarzucił:
" 1) błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że:
a) oskarżonyP. W. (1)działałz zamiarem bezpośrednimwyrządzenia szkodyspółkom (...)oraz(...), tj. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w sytuacji kiedy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że PanP. W. (1)jako członek zarządu spółek zmierzał do zapewnienia spółkom prawidłowego i dochodowego funkcjonowania, dla którego szczególnie ważnym elementem było zapewnienie możliwości korzystania przez spółki i ich klientów z nieruchomości stanowiącejdziałkę gruntu nr (...), przy czym wobec sprzeciwu PanaH. M. (1)koniecznym stało się takie ukształtowanie władztwa nad nieruchomością, by spółki mogły z niej korzystać niezależnie od tego, czy miałyby do tego odpowiedni tytuł prawny, czy też nie; nie da się zatem przyjąć, że celem działań PanaP. W. (1)było działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej kosztem reprezentowanych spółek i wyrządzenie im szkody, w sytuacji kiedy jego działania zmierzały do wyważonej ochrony ich interesów, miało im zapewnić bezproblemowe funkcjonowanie, a korzystanie z nieruchomości musiało się wiązać z ponoszeniem przez spółki z tego tytułu odpowiednich kosztów;

b
oskarżonyP. W. (1)działając w imieniu pokrzywdzonych spółek i zawierając jako ich przedstawiciel z samym sobą umowę o korzystanie z przedmiotowej działki nie dopełnił podstawowego obowiązku prezesa zarządu, a także reprezentanta cudzych interesów, tj. działania na korzyść tych podmiotów, w sytuacji kiedy PanP. W. (1)nie zawarł w imieniu spółekzsamym sobą żadnej umowy, a tym samym nie mógł wyrządzić im szkody działając jako prezes ich zarządów poprzez dokonanie czynności prawnych sprzecznych z ich interesem;

c
przyjęciu, żeP. W. (1)wyrządził swoimi działaniami szkodęspółkom (...)i(...), pomimo iż Sąd spostrzegł, że umożliwienie korzystania tym podmiotom zdziałki gruntu nr (...)miało istotne — strategiczne znaczenie z punktu widzenia ich działalności, a w szczególności dochodowości prowadzonej działalności, jako że umożliwienie korzystania z tej działki spółkom stanowiło o atrakcyjności targowiska i stacji benzynowej dla klientów, w tym w szczególności z Niemiec, zapewniając najkrótsza drogę dojazdu do targowiska z dostępem do stacji benzynowej, co z uwagi na okoliczność, że targowisko było nastawione na niemiecką klientelę, stanowiło istotny element działalności spółki;

d
przyjęciu, żeP. W. (1)wyrządził swoimi działaniami szkodęspółkom (...)i(...), pomimo iż Sąd spostrzegł, że umożliwienie korzystania tym podmiotom zdziałki gruntu nr (...)miało istotne znaczenie z punktu widzenia zachowania silnej pozycji na rynku, jako że działką zainteresowane były inne podmioty, zamierzające podjąć działalność konkurencyjną w stosunku do prowadzonego targowiska i stacji benzynowej, co dodatkowo potwierdzają starania się tych podmiotów konkurencyjnych o uzyskanie tytułów prawnych do nieruchomości w okolicach targowiska i stacji benzynowej, czy bezsprzeczny fakt, że wkrótce potem podmioty te podjęły działalność konkurencyjną w stosunku dospółek (...)i(...);

e
PanP. W. (1)wyrządził szkodęspółkom (...)i(...)poprzez rezygnację z zawarcia umowy w ich imieniu i na ich rachunek, w sytuacji kiedy takie działanie nie mogło zostać przeprowadzone z uwagi na postawę PanaH. M. (1), który miał decydujący wpływ na kierunki działalności spółek, a który — jak ustalił Sąd — przeciwny był tym działaniom koncentrując się na doraźnych zyskach bez zainteresowania zabezpieczenia sytuacji spółek przed ewentualną konkurencją;

f
przyjęciu, że obowiązkiem PanaP. W. (1)jako członka zarząduspółek (...)i(...)było zawarcie w ich imieniu i na ich rachunek umów dzierżawydziałki (...), w sytuacji kiedy wobec sytuacji spółek, a w szczególności wobec postaw)' PanaH. M. (1), który był przeciwny tym działaniom, najistotniejszym było zapewnienie możliwości korzystania przez klientów spółek z tej działki, niezależnie od tytułu prawnego, co zostało efektywnie zrealizowane poprzez wydzierżawienie tej nieruchomości osobiście przez PanaP. W. (1), a uzyskiwane z tego tytułu wynagrodzenie za bezumowne korzystanie stanowiło rynkowo ekwiwalentną (godziwą) korz3'ść za korzystanie z przedmiotu, do którego spółki nie miały tytułu prawnego ale który był im niezbędny w działalności;

g
przyjęcie, że kwoty wynagrodzenia za bezumowne korzystanie uiszczane przezspółkę (...)oraz(...), pomniejszone o kwoty czynszu uiszczane przezP. W. (1), stanowiły szkodę spółek wyrządzoną przez PanaP. W. (1), w sytuacji, gdy należności te wypłacane były jako godziwe wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z nieruchomości, do której spółki te istotnie nie miały tytułu prawnego, co stanowi realizację normalnego uprawnienia dzierżawcy do korzystania z gruntu i pobierania pożytków (zarówno naturalnych jak i cywilnych);

2) naruszenia przepisów postępowania, mające wpływ na treść zapadłego orzeczenia:
a)art 410 Kpkpoprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności sprawy, tj. pominięcie faktu osiągnięcia znacznych korzyści przezspółki (...)oraz(...)wynikających z faktu uprawnienia do korzystania z działki gruntu 239/17 przez klientów tych spółek (co. z nawiązką równoważyło płacone przez nie wynagrodzenie na rzecz oskarżonego), jak również dodatkowej korzyści jaką było wyeliminowanie możliwości korzystania z tej nieruchomości przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną w stosunku do spółek;

b
art. 442 § 3 Kpkpoprzez pominięcie zapatrywania prawnego i wskazań Sądu Odwoławczego, polegającego na potrzebie ustalenia wartości rynkowej wynagrodzenia pobieranego za korzystanie z działki gruntu(...), a zatem „godziwego wynagrodzenia", a poprzestanie na wyliczeniu szkody tylko poprzez proste, nieuwzględniające istotnych okoliczności sprawy, działanie matematyczne, polegające na ustaleniu różnicy pomiędzy wysokością uiszczonego przez spółki wynagrodzenia, a wysokością czynszu opłaconego przez oskarżonegoP. W. (1)na rzecz Gminy oraz należności podatkowych; w rezultacie nie doszło do ustalenia, czy w ogólespółki (...)i(...)poniosły jakąkolwiek szkodę;

c
art 424 § 1w zw. z art.art. 442 § 3 Kpk, poprzez brak uzasadnienia w zakresie ustalenia strony podmiotowej działań oskarżonego, w sytuacji, gdy Sąd I instancji ustalił działanie w zamiarze bezpośrednim, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a nie poczynił przy tym analizy stanu faktycznego pozwalającej na dokonanie takiego ustalenia, pomimo że w oparciu oart. 442 § 3 Kpkna Sąd nałożono taki obowiązek w uzasadnieniu wyroku Sądu Odwoławczego z 7 lipca 2016 r.; w tym zakresie uzasadnienie zawiera zatem bardzo istotny brak;

d
art. 443w zw. zart. 442 § 3 Kpkpoprzez pominięcie zapatrywania prawnego i wskazań Sądu Odwoławczego odnośnie do kwestii możliwości pojęcia kwalifikacji zart. 296 § 2 i 3 Kodeksu karnego, jako mogącego naruszać zakaz reformationis in peiusi w tym w szczególności poprzez przyjęcie konstrukcji czynu. ciągłego zart. 12 Kodeksu karnego, co skutkowało przypisaniem oskarżonemu czynu w typie kwalifikowanym (i opisu ujmującego wyrządzenie szkody w wielkich rozmiarach), pomimo że takiej kwalifikacji nie zawierał wyrok Sądu Okręgowego z 24 listopada 2015 r.;

e
art. 7 Kpkpoprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcia wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzących do wniosku, że PanP. W. (1)dopełniając należytej staranności w kierowaniu spółkami powinien podjąć jakieś działania zmierzające do zapewnieniaspółkom (...)i(...)możliwości korzystania zdziałki (...), nawet przy braku zgody na to PanaH. M. (1), co w przypadku rozważanej sprawy zostało skutecznie zrealizowane poprzez zawarcie przez niego stosownej umowy dzierżaw)' i umożliwienia korzystania z działki spółkom i ich klientom;

f
art. 7 Kpkpoprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, w wyniku czego doszło do poczynienia błędnych ustaleń stanu faktycznego opisanych powyżej;

g
art. 5 § 2 Kpkprzez niezastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy w sprawie wystąpiły wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, tj. w szczególności zakresu korzyści uzyskanych przez spółki w związku z podjętymi przez PanaP. W. (1)czynnościami umożliwiającymi im korzystanie zdziałki (...), nawet przy potrzebie uiszczania wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z nieruchomości."

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Nie budzi wątpliwości, że oskarżony reprezentowałspółki z o.o. (...)i(...), wykonywał czynności zarezerwowane dla prezesów tych spółek, a jednocześnie działał z oczywistym zamiarem ich pokrzywdzenia. Na temat reprezentacji, sąd rozstrzygający wypowiedział się we właściwy sposób na stronach 17-18 swojego pisemnego uzasadnienia /k.6901 akt/, a wcześniej uczynił to Sąd Apelacyjny w części swojego drugiego pisemnego uzasadnienia /k. 6496 akt/. Sąd Apelacyjny w obecnym składzie w całości akceptuje przytoczone tam poglądy i opinie, i do nich się odwołuje.
Chybiony jest zarzut ewentualnego naruszenia zakazu reformationis in peius. Pierwotnie, w akcie oskarżenia, działanieP. W. (1)opisano jako dwa odrębne czyny, popełnione w tym samym okresie i w taki sam sposób, ale odrębnie na szkodęspółek (...). Wyrokiem z dnia 17.03.2014r., Sąd Okręgowy uznał, iż stanowią one jedno przestępstwo popełnione w warunkachart.12 kkw zw. zart. 296§ 1-3 kk, przy czym oskarżony wyrządził szkodę wielkich rozmiarów w łącznej kwocie 1035969,60,- złotych. Za tak przypisane przestępstwo skazał oskarżonego na kary: roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 4 lat, 300 stawek dziennych grzywny po 100,-zł każda oraz środek karny w postaci zakazu pełnienia funkcji w organach spółek handlowych na okres 5 lat /por. pkt.3-5 cyt. wyroku/. Opisany wyrok, także w tej części, zaskarżył na korzyśćP. W. (1), jego obrońca. I na skutek tej apelacji, wyrok w części skazującej został uchylony. Przy drugim rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowe, wyrokiem z 24.11. 2015r., skazał oskarżonego za dwa odrębne przestępstwa kwalifikowane zart. 296§ 1-2 kk, opisane w pkt. III i IV części wstępnej drugiego wyroku, przy czym zmodyfikował wysokości wyrządzonychspółkom (...)szkód, i wymierzył stosowne kary pozbawienia i grzywien oraz środek karny /por. pkt.2-6 cyt. wyroku/. Rzecz jednak w tym, że część skazującą tego wyroku zaskarżył nie tylko obrońca oskarżonego, ale także prokurator, który wskazywał na nieprawidłowy opis czynu i ustalenia w zakresie wysokość szkody. I była to apelacja na niekorzyść oskarżonego /vide k.6276 i n. akt/. Wyrok został uchylony w całości, a więc zarówno w części skazującej, jak i uniewinniającej oskarżonego /tą część wyroku skarżył oprócz prokuratora, także pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych/. W swoim drugim pisemnym uzasadnieniu, Sąd Apelacyjny słusznie wskazywał, że przy drugim skazaniu, mimo skazania za dwa odrębne przestępstwa, naruszono zakaz reformationis in peius, bo jako karę łączną orzeczono karę 2 lat pozbawienia wolności, a biorąc pod uwagę kto zaskarżył pierwszy wyrok i w jakim zakresie, ta kara nie powinna być wyższa niż rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Natomiast, uwzględniając opisane wyżej skazania i zakresy ich zaskarżania, w ocenie Sądu Apelacyjnego, przy trzecim rozpoznaniu sprawy, sąd rozstrzygający miał prawo powrócić do skazania opisanego w pierwszym wyroku pod warunkiem nie wykraczania poza granice kar i środków tam orzeczonych. I tak też uczynił Sąd Okręgowy w trzecim wyroku, ustalając wysokość łącznej szkody, wysokość kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonaniu oraz długość trwania środka karnego , nie wspominając o wysokości kary grzywny, którą znacznie obniżył /por.pkt.2-4 wyroku z dnia 15.10. 2019r./.
Skarżący, co do zasady, nie zakwestionował ustaleń faktycznych sądu I instancji w zakresie czynów opisanych w pkt. III i IV części wstępnej wyroku. Nie budzi zatem wątpliwości, żedziałka nr (...)wO.miała istotne znaczenie dla działalnościspółek (...), i zarządzanego przez nie targowiska oraz stacji benzynowej. Konflikt pomiędzy oskarżonym, aH. M. (1)nie jest wystarczającym usprawiedliwieniem odstąpienia w dniu 5.11.2007r. przezP. W. (1)od starań uzyskania dzierżawy w/w działki. Tym bardziej, iż w tym samym dniu oskarżony, jako osoba fizyczna, wystąpił o dzierżawę tej działki, a dnia następnego podpisał stosowną umowę z burmistrzem GminyC.. Następnie oskarżony zaczął obciążaćspółki (...), które przecież reprezentował, za tzw. bezumowne korzystanie zdziałki (...), kwotami wielokrotnie przewyższającymi czynsz dzierżawny. To świadczy o tym, że działanie oskarżonego było zaplanowane, celowe, przemyślane i nastawione na uzyskanie bardzo dużej korzyści majątkowej. I w tym wypadku, obciążeniu w/w spółek nadmiernym czynszem, oskarżonemu nie przeszkadzał, tak eksponowany przez obrońcę, konflikt z niemieckim udziałowcem. Analiza działańP. W. (1), w świetle przytoczonych faktów, zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego prowadzi do jednoznacznych wniosków, że oskarżony działał z oczywistym pokrzywdzeniem spółek, które przecież reprezentował. Oskarżony nie próbował zawrzeć umów poddzierżawy opisanej działki zespółkami (...), nie proponował tym spółkom, jako(...).P. W. (1)rozsądnego czynszu dzierżawnego, np. uwzgledniającego 10-20 % zysk. Po prostu narzucił tym spółkom opłaty wielokrotnie przekraczające miesięczny czynsz dzierżawny w kwocie około 16000,-zł, i je egzekwował przez kolejne miesiące. Wykorzystywał przy tym swoją zarządczą rolę w w/w spółkach. Nie było potrzeby ustalanie jaki ewentualnie czynsz miałyby płacić te spółki, skoro oskarżony nigdy nie miał zamiaru poddzierżawienia przedmiotowej działki, a przyjęcie, żespółki (...)bezumownie korzystają z niej było świetnym pretekstem do ich nadmiernego obciążenia. I to wszystko dostrzegł sąd rozstrzygający, a w ocenie Sądu Apelacyjnego, właściwie ocenił /por. strony 13-18 pisemnego uzasadnienia, k.6899-6901 akt/.

Wniosek

O uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu przypisanego mu w pkt.2 wyroku.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Zarzuty apelującego nie znajdują oparcia w prawidłowo zebranym i ocenionym przez Sąd Okręgowy materiale dowodowym, są tylko dowolną polemika skarżącego.

3.2.

Pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych, r.pr.R. K., wyrokowi zarzucił:
„1) obrazęart. 5 §2 Kodeksu postępowania karnego, polegającą na stwierdzeniu, iż niemożliwe było ustalenie w precyzyjny sposób, czy i w jakiej wysokości pokrzywdzone spółki poniosły szkodę w wyniku działania oskarżonego opisanego w punktach I i II części wstępnej wyroku, podczas gdy wyrażona przez sąd niemożność ustalenia istnienia szkody i jej wysokości oraz łączona z tym wątpliwość są pozorne, a Sąd dysponował wystarczającym zestawem dowodów, by szkodę tę precyzyjnie wyliczyć;
2) błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mająceniewątpliwie wpływ na jego treść, polegające na:

a
nieustaleniu przez Sąd, kto zgodnie z treścią umów zawartych w dniu 1 września 2007 r. przezP. W. (1)zfirmą (...)miał być ich rzeczywistym beneficjentem, to jest, na czyją rzecz umowy te były zawarte, a przez to niedostrzeżenie, że umowy te zostały zawarte na rzecz osób trzecich (przedsiębiorców handlujących na targowisku, będących najemcami pokrzywdzonych), gdyż to prowadzony przez tych kupców handel na targowisku (a nie działalność pokrzywdzonych polegająca na najmie stoisk handlowych) miał być reklamowany oraz to ich klientów dowożono na targowisko (klientami pokrzywdzonych są kupcy, ich na targowisko nie trzeba było dowozić, zwłaszcza zB.),

b
błędnym ustaleniu, że beneficjenci tych świadczeń (czyli kupcy) ponosili ich finansowy koszt w wysokości 5%;

3) obrazęart. 7 Kodeksu postępowania karnego, wyrażającą się wnieuwzględnieniu wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego przy oceniedowodów:

a
z zeznań świadkaA. D. (1),

b
z pisma przewodniegoA. D. (1)i kopii 183 faktur za przewozy autokarowespółki (...).(...)(...)występującej również podfirmą (...).(...)(k. 882-1065),

c
z zestawienia tychże faktur, datowanego na 20 maja 2009 r., podpisanego przezA. D. (1), adresowanego zaś do oskarżonegoP. W. (1)(k. 721 -725)

d
z kopii zlecenia publikacji prasowej {Anzeigeauftrag) z dnia 1 lutego 2008 r. (k. 716);

e
z kopii pisma wydawcy(...)adresowanego doA. D. (1), datowanego na 28 maja 2009 r. (k. 717);

f
z informacji z Urzędu Skarbowego wK.o kosztach działalności gospodarczejS. K. (1)w roku 2007,

skutkującą nieuprawnionym uznaniem, że kampanię reklamowąA. D. (1)rozpoczął „niezwłocznie" afirma (...)już w roku 2007 ponosiła koszty tej właśnie reklamy,
podczas gdy żaden z dokumentów wymienionych w lit. b-e powyżej nie dotyczy roku 2007 a i Sąd ustalił przecież:
a) żeS. K. (1)sama nie prowadziła działalności gospodarczej, lecz jedynie („ze względów podatkowych" oraz „by obniżyć koszty") została wzięta do firmowania swoim nazwiskiem interesów swego wnuka,A. D. (1),
b) żeA. D. (1), choć przedstawił wszystkie posiadane przez siebie dokumenty tej firmowanej przez babcię działalności, to pośród nich nie było żadnych, które potwierdzałyby, aby działalność tę prowadzono w roku 2007,
z czego należało wnosić raczej,

a
że informacje posiadane przez urząd skarbowy na temat kosztów działalnościS. K. (1)w roku 2007 nie odzwierciedlają prawidłowo (jeśli w ogóle) operacji gospodarczych;

b
że(...)nie ponosiła w roku 2007 żadnych kosztów związanych z realizacją umów zawartych z pokrzywdzonymi spółkami,

c
że w roku 2007(...)nie wykonywała żadnych usług, do jakich się zobowiązywała w umowach z 1 września 2019 r.

które to naruszenia mogły mieć wpływ na treść orzeczenia.”
Natomiast drugi pełnomocnik,adw. R. Z., zarzucił:
„1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że kupcy z targowiska wO.partycypowali w kosztach ponoszonych przez pokrzywdzone spółki w zakresie współpracy z(...), podczas gdy wskazana przez Sąd kwota „5% wartości czynszu" nie zwiększała świadczeń spełnianych przez nich tytułem czynszu najmu, co prowadzi do wniosku, że jedynymi podmiotami ponoszącymi koszty współpracy z(...)były pokrzywdzone;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że H.A.K. Sp. z o.o. oraz(...) Sp. z o.o.nie poniósł)' szkody majątkowej spełniając świadczenia majątkowe na rzeczS. K. (1)((...)), podczas gdy beneficjentami rzekomych świadczeń w zakresie reklamy i transportu mieli być wyłącznie nieponoszący z tego tytułu kosztów kupcy z prowadzonego przez wymienione spółki targowiska;

3
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., poprzez dokonanie sprzecznej ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny dowodów i ustalenie, żeA. D. (1)rozpoczął świadczenie usług na rzecz pokrzywdzonych bezpośrednio po zawarciu umów z oskarżonym, podczas gdy wyjaśnienia i zeznania osób faktycznie współdziałających przy popełnieniu przestępstwa na szkodę pokrzywdzonych wymagają oceny nacechowanej najdalej idącą ostrożnością, a okoliczność, iż w roku 2007S. K. (1)dla celów podatkowych zadeklarowała poniesienie określonych kosztów w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą nie pozwala wnioskować, że były to koszty pozostające w związku ze świadczeniem, usług na rzecz pokrzywdzonych, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia;

4
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., poprzez dokonanie sprzecznej ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonego oraz zeznańA. D. (1)i ustalenie, że niemożliwe było określenie wysokości wynagrodzenia(...), sposobu jego kalkulacji ani zasad dokumentowania kosztów świadczonych rzekomo na rzecz pokrzywdzonych usług, podczas gdy ewentualna niemożność ustalenia wynagrodzenia zryczałtowanego nie jest równoznaczna z niemożnością umownego określenia zasad jego kalkulacji oraz - w przypadku gdy jego podstawą mają być ponoszone przez usługodawcę koszty - zasad ich dokumentowania, a współpraca gospodarcza prowadzona przy braku takich zasad samoistnie narażała interesy majątkowe reprezentowanych przez oskarżonego spółek na niebezpieczeństwo uszczerbku, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia.”

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty obu w/w skarżących pokrywają się, dlatego Sąd odwoławczy ustosunkuje się do nich poniżej - łącznie.
Sąd rozstrzygający przeprowadził postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie. Nie budzi wątpliwości, że po prawie 13 latach nie można było uzyskać jakiś dodatkowych dokumentów czy też zeznań świadków skoro, nie udało się to przez trzy kolejne procesy pierwszo-instancyjne. A zatem, należało ocenić ten materiał dowodowy, który ujawniono na dotychczasowych rozprawach. I tak też uczynił Sąd Okręgowy.
Nie ma znaczenia, kto był właścicielem(...)i czyS. K. (1)osobiście wykonywała jakieś prace. Istotne jest, czy ta firma, zawierając umowy zespółkami (...), była w stanie się z nich wywiązać i miała określone, fachowe osoby do realizacji tych umów. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że tak, taką osobą byłA. D. (1).
Realizacje w/w umów można podzielić na dwa okresy: od chwili ich zawarcia do końca 2007r. i od początku stycznia do do końca 2008r.. Zgromadzone dowody wskazują, że w tym drugim okresieA. D. (1)wykonywał swoją pracę, prowadził intensywną kampanię reklamową targowiska wO.na terenie Niemiec, organizował dowóz potencjalnych klientów z Niemiec na to targowisko, i to kilka-kilkanaście razy w miesiącu. Innymi słowy, wywiązywał się z umów zawartych zespółkami (...), które reprezentował oskarżony. Należy podkreślić, iż w chwili zawierania tych umów, tj.1.09.2007r., zarówno oskarżony, jak iA. D. (1)tylko ryczałtowo określili miesięczny koszt wykonania tych umów, nie znali realnych kosztów ich realizacji. Jednak, strony miały prawo do takiego postąpienia, mieściło się ono w granicach tzw. swobodnego obrotu gospodarczego. Zysk z takiej działalności nie przekraczał "granicy rozsądku" i nie wynosił 100 i więcej procent /w przeciwieństwie do czynu opisanego w pkt.2 wyroku/. Twierdzenie biegłej, iż należy uwzględnić zysk na poziomie 39 procent jest całkowicie dowolne i nie zasługiwało na akceptację. Tak więc, nie sposób było uznać, że oskarżony, w 2008r., realizując płatności wynikające z w/w umów działał z pokrzywdzeniemspółek (...).
Do rozważenia pozostawał pierwszy okres realizacji tych umów tj. do końca 2007r.. Trudności pojawiły się w związku z tym, że nie zabezpieczono w(...)odpowiednich dokumentów finansowych. Przy czym , nie udało się ustalić, iż takich dokumentów wcześniej nie było. Sąd rozstrzygający posiłkował się zeznaniami świadków, z których to zeznań wynikała realizacja w/w umów także w 2007r, choć w mniejszym zakresie. Słusznie zatem ocenił tą część dowodów uwzględniając wskazaniaart.5§2 kpk, czemu dał wyraz w pisemnym uzasadnieniu /por. k.6897-6899 akt/. Sąd Apelacyjny nie znajduje żadnego błędu w takim postąpieniu, ocena dokonana przez sąd I instancji jest zgodna nie tylko z regułą przytoczonego przepisu, ale także z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego. A więc nie wykracza poza ramy zakreśloneart. 7 kpk. Apelacje skarżących są polemikami z tą oceną, ale nie przytaczają, w ocenie Sądu Apelacyjnego, żadnych racjonalnych argumentów przemawiających za jej zmianą.
Powyższe rozważania i tak tracą na znaczeniu, gdyż zdaniem Sądu odwoławczego, nie było możliwości prawnej skazania oskarżonego, za czyny opisane w pkt. I i II części wstępnej wyroku zart.296 kk. W pierwszym wyroku z dnia 17.03.2014r. ,Sąd Okręgowy połączył te dwa czyny w jeden czyn ciągły, kwalifikowany zart. 296§1 i 2 kkw zw. zart.12 kk. Z pisemnego uzasadnienia tego wyroku wynikało, że przypisałP. W. (1)działanie po 1 września 2007r. do końca 2008r. A zatem zmienił całkowicie zakres pierwotnego oskarżenia i wyszedł poza granice oskarżenia, przy czym nie uprzedził wcześniej strony o takiej możliwości. Pierwszy wyrok został zaskarżony JEDYNIE przez obrońcę oskarżonego, który m.in. kwestionował skazanie w pkt. 2 tego wyroku. Po jego uchyleniu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, z uwagi na brak wcześniejszych apelacji na nie korzyść oskarżonego ze strony prokuratora bądź ówczesnych pełnomocników oskarżycieli posiłkowych, zdaniem Sądu Apelacyjnego, bez naruszeniaart.443 kpknie było możliwe wyjście poza granice oskarżenia i przypisanieP. W. (1)przestępstwa popełnionego czynem ciągłym po 1.09.2007r.. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w swoim pierwszym pisemnym uzasadnieniu , być może zachowanie oskarżonego należałoby ocenić przez pryzmatart.296§1a kk/k.6002 odw. akt/. Rzecz jednak w tym, iż ten przepis wprowadzono dokodeksu karnegood 13 lipca 2011r. a więc nie istniał on w chwili ewentualnego popełnienia przestępstwa w dniu 1 września 2007r. Aart. 4§1 kknakładał obowiązek stosowania ustawy starej, jeżeli jej przepisy były względniejsze. Tak więc, nawet ustalenie, iż oskarżony wyczerpał ustawowe znamiona obecnie obowiązującego przepisuart. 296§1a kknie pozwalało na jego skazanie.

Wniosek

O uchylenie wyroku w części uniewinniającej oskarżonego.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Zarzuty skarżących są tylko polemiką z prawidłowo ocenionym przez sąd rozstrzygający materiałem dowodowym oraz poczynionymi ustaleniami faktycznymi.

3.3.

Radca prawnyR. K.dodatkowo zarzucił:
„rażącą niewspółmierność kary, wymierzonej oskarżonemu za czyn określony w punkcie 2 wyroku, w stosunku do:

a
okoliczności popełnienia tego przestępstwa,

b
stopnia jego społecznej szkodliwości,

c
faktu karalności oskarżonego za inne przestępstwo managerskie,

d
braku zadośćuczynienia przez oskarżonego wyrządzonej szkodzie i braku po jego stronie jakiejkolwiek skruchy,

a przy tym nie nieprawidłowe uznanie za okoliczność łagodzącą długość trwania procesu.
skutkujące rozminięciem się tej kary z celem, jaki powinna ona spełniać tak w stosunku do tego samego skazanego, jak i w zakresie jej społecznego oddziaływania.”

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

SkazującP. W. (1)za czyn przypisany mu w pkt.2 wyroku, Sąd Okręgowy nie mógł przekroczyć granic wyznaczonych pierwszym wyrokiem skazującym, tj. wymierzyć wyższych kar niż roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania tej kary na okres 4 lat próby, 300 stawek dziennych grzywny po 100,-zł oraz środek karny zakazu pełnienia funkcji w organach spółek handlowych na okres 5 lat. Sąd Okręgowy wymierzył skazanemu karę roku i czterech miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat oraz zakaz zajmowania funkcji kierowniczych w organach spółek handlowych na okres 4 lat. Nawet uznając argumenty skarżącego za racjonalne, nie sposób ocenić, iż wyżej opisane orzeczenie razi swoją łagodnością.
Natomiast, odmiennie jest gdy się ocenia wysokość orzeczonej grzywny. Biorąc pod uwagę sposób działania oskarżonego, jego działanie z oczywistym pokrzywdzeniem spółek, które reprezentował i korzyści materialne uzyskane jakofirma (...).P. W. (1), orzeczona wobec niego grzywna w wysokości 100 stawek dziennych po 50,-zł jest śmiesznie mała. I ta kara razi swoją łagodnością.

Wniosek

Uchylenie wyroku w części dotyczącej kary.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Nie było powodów do uchylenie wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze. Jednak zasadnym było podwyższenie kary grzywny do 300 stawek dziennych, licząc każdą ze stawek po 100,-zł.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Utrzymano w mocy wyrok w części uniewinniającej.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Jak w pkt. 3.2

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmieniono wyrok w części skazującej, podwyższono orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny.

Zwięźle o powodach zmiany

Jak w pkt. 3.1 i 3.3

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Na podstawieart. 633 kpkorzeczono o wydatkach za postępowanie odwoławcze.
O opłacie za obie instancje orzeczono na podstawieart.10 ust. 1w zw. zart.2 ust.1pkt.4 i 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych/tekst jedn. z 1983r.,poz.223z późniejszymi zmianami/.

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

7

PODPIS

SSA Piotr Brodniak SSA Andrzej Olszewski SSO/del./ Maciej Kawałko

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego, pełnomocnicy oskarżycieli posiłkowych

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

uniewinnienie oskarżonego, skazanie oskarżonego, rażąca łagodność orzeczonych kar

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☒ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana