Sygnatura akt II AKa 274/22

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 1 lutego 2024 r.
4.Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Maciej Skórniak (spr.)
Sędziowie: SA Jarosław Mazurek
SA Janusz Godzwon
Protokolant: Anna Konieczna

    5.przy udziale Jerzego Prędoty prokuratora Prokuratury(...)weW.

6.po rozpoznaniu 1 lutego 2024 r.
7.sprawyK. H.
8.oskarżonego zart. 286 §1 k.k.i zart. 13§ 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.,art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 §1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.
9.na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego
10.od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
11.z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt III K 194/16

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób że:

    - w pkt I części dyspozytywnej eliminuje ustalenie o usiłowaniu doprowadzenia w dniu 24.06.2014 r.O. S.prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą(...)O. S.do niekorzystnego rozporządzania mieniem w nieustalonej kwocie poprzez zapłatę nienależnej faktury VAT (pkt 683), oraz jednocześnie przyjmuje, że oskarżony doprowadził lub usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 1134 osób w tym usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 757 osób;

- w pkt II części dyspozytywnej eliminuje ustalenie o usiłowaniu doprowadzeniaW. R.(...) S.C.W. R.z siedzibą wW.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1 117,98 zł. netto, za pomocą wprowadzenia go w błąd co do warunków zawarcia umowy (pkt 53), jednocześnie przyjmuje, że oskarżony usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 94 osoby na łączną kwotę 98 423,14 zł;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoK. H.utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami tego postępowania obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 274/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16.12.2021 r., w sprawie sygn. akt III K 194/16

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐  oskarżyciel posiłkowy

☐  oskarżyciel prywatny

☒  obrońca

☐  oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐  inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒  w całości

☐  w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☒

Uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

K. H.

Oskarżony był w przeszłości 11 razy karany sądownie, głównie za przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, przestępstwa przeciwko mieniu, przestępstwa przeciwko wolności, przy czym ostatnim razem wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Śródmieścia we Wrocławiu z 8 listopada 2017 r., sygn. akt V K 702/16 za przestępstwo zart. 190 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.na karę 7 miesięcy pozbawienia wolności, objętą wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieścia z dnia 30 września 2019 roku, V K 894/19, gdzie wymierzono oskarżonemu karę łączną roku pozbawienia wolności.

daneK.

k. 31519-31523

2.1.1.2.

K. H.

Na podstawie tomografii komputerowej stwierdzono u oskarżonego w topografii lewego bieguna czołowego przestrzeń wypełnioną płynem prawdopodobnie o charakterze torbieli pajęczynówki. Lewy płat skroniowy hipoplastyczny, niewielka hipoplazja części podstawy płata czołowego, bocznie od opisywanej przestrzeni płynowej oddzielona od niej cieńkościenną przegrodą. Kolejna zmiana odencyjności płynowej zlokalizowana nad płatem czołowym, skroniowym i ciemieniowym lewym o maksymalnej szerokości do 16 mm. Prawdopodobnie wodniak po przebytym urazie, układ komorowy nieposzerzony, nie przemieszczony, obraz pozostałych przestrzeni mózgowych bez nieprawidłowości. Uwidocznione w badaniu struktury skośne bez ewidentnych zmian urazowych.
Biegli lekarze psychiatrzy podtrzymali swoje stanowisko o konsekwencjach tego uszkodzenia wyłącznie dla sfery emocjonalno - popędowej. Uszkodzenia wykazane w badaniu mogą się wiązać z tym, że oskarżony inaczej, łatwiej niż inni może reagować zachowaniami emocjonalnymi, złością albo rozrzewnieniem na różne sytuacje życiowe.
Natomiast jego zdolności percepcyjne nie są ograniczone. W czasie badania oskarżony nie był osobą otępiałą, upośledzoną umysłowo, miał zachowane zdolności intelektualne Uszkodzenia opisane w badaniu miały znaczenie wyłącznie dla kwestii ekspresji emocji i nie miały znaczenia dla kwestii poczytalności ocenianej przez biegłych lekarzy psychiatrówA. K.iM. G.z dnia 22 czerwca 2015 roku.

uzupełniająca opinia biegłych sądowych lekarzy psychiatrówN. B.iC. P.wydających opinię sądowo-psychiatryczną

k. 31563

2.1.1.3

K. H.

Oskarżony miał dobrą opinię w środowisku lokalnym. Karę odbywał w systemie programowego oddziaływania, nie sprawiał problemów natury wychowawczej, wobec przełożonych prezentował właściwą postawę.

Opinia z Aresztu Śledczego weW.

k. 31542

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

2.1.1.1

Dane z KRK

Dowód stanowi informację urzędową, która nie została zakwestionowana.

Opinia Aresztu Śledczego weW..

Opinia została sporządzona przez uprawniony podmiot. Zawiera zasadnicze informacje odnośnie sytuacji oskarżonego i jego zachowania w warunkach pozbawienia wolności. Zachowanie osadzonego zostało ocenionej jako dobre.

2.1.1.2

uzupełniająca opinia biegłych sądowychN. B.iC. P..

Opinia biegłych jest jasna, stanowcza, a jej wnioski przekonujące. Opinia nie pozostawia wątpliwości, że stwierdzone u oskarżonego w drodze badania tomografii komputerowej schorzenia mózgu, tak z uwagi na ich charakter, jak i lokalizację, nie upośledzają funkcji percepcyjnych. Nie wpływają na świadomość i zdolność rozpoznania znaczenia czynu i pokierowanie postępowaniem. Biegli tym samym potwierdzili ocenę zawartą w opinii sądowo – psychiatrycznej.
Stwierdzone schorzenia mają natomiast wpływ na funkcje psychiczne i emocjonalne oskarżonego. Tym czynnikom, z uwagi na charakter czynów zarzucanego oskarżonego, nie można nadawać istotnego znacznia.

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego adw. drA. M.zarzucił:
I. Obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 286 § 1 k.k.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie sprawstwa OskarżonegoK. H.w ramach zarzucanych mu czynów opisanych w części wstępnej wyroku, podczas gdy czynność sprawcza wskazanych przestępstw nie opisuje zachowań Oskarżonego - swoim zachowaniem nie wypełnił znamion określonych wart. 286 § 1 k.k., w związku z czym przedmiotowy przepis nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, zaś sprawa ta winna być rozstrzygana na gruncie prawa cywilnego pomiędzy stronami stosunków zobowiązaniowych w ramach instytucji prawa cywilnego dotyczących dochodzenia praw z umowy, ważności zawartej umowy, czy także - z perspektywy świadków, jako przedmiot postępowania o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego,
II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:
1. zart. 4 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów, zasadami prawidłowego rozumowania i niezgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego - wbrew zasadzie obiektywizmu - przyjęcie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza status pokrzywdzonych, którzy niekorzystnie rozporządzili mieniem i ich pokrzywdzenie, a tym samym ukształtowanie przekonania sądu o winie OskarżonegoK. H.na podstawie jednostronnej i niekorzystnej dla niego, a nie całościowej analizy materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i czynienie ustaleń faktycznych nieodpowiadających prawdzie jedynie na podstawie wyselekcjonowanego materiału dowodowego (obciążającego), często w sposób sprzeczny z dowodami zgromadzonymi w sprawie i z pominięciem jednoznacznych twierdzeń świadków co do braku zapoznawania się przez nich z regulaminem, oświadczania nieprawdy w zakresie potwierdzenia na stronie, że zapoznali się z regulaminem czy wręcz wskazywania przez nich, że nie czują się oszukani, a za usługę zapłacili i wypowiadali ją na gruncie instytucji prawa cywilnego - bez próby weryfikacji linii obrony Oskarżonego oraz rzetelnego ocenienia zeznań świadków zgodnie z zasadami oceny dowodów, gdy jednocześnie świadkowie Ci w znacznej mierze nie podejmowali jakichkolwiek prób skontaktowania się z wystawcą faktur i usługodawcą serwisu(...)i(...), nie próbowali wyjaśniać zaistniałej sytuacji, a wręcz bazując nie na własnych przekonaniach, ale będąc namawiani do zgłoszenia sprawy do organów ścigania na forach internetowych, w pierwszej kolejności składali zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa na ich szkodę, bez analizy podstaw cywilnoprawnych zawarcia umowy cywilnoprawnej również za pośrednictwem środków porozumiewania się na odległość - za pośrednictwem sieci Internet, w tym obostrzeń dotyczących podmiotów profesjonalnych, tj. przedsiębiorców, gdy jednocześnie przyznawali oni, że często regulaminu nawet nie przeglądali tylko i nie zapoznawali się z nim, tylko składali oświadczenia o jego przeczytaniu i akceptacji nie mające potwierdzenia w rzeczywistości - zaś co do składanych zgłoszeń o możliwości popełnienia przestępstwa była to tylko sugestia innych osób, mogąca być powiązana z sugestią samych organów ścigania, czy chęcią uwolnienia się od zawartej umowy, na innej drodze niż droga cywilna.
2.art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 170 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.w zw. zart. 202 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku Oskarżonego o dopuszczenie i przeprowadzenie uzupełniającej opinii biegłych psychiatrów w zakresie poczytalności Oskarżonego złożonego pismem z dnia 8 października 2021 r. (data złożenia na biurze podawczym Sądu Okręgowego we Wrocławiu - 12 października 2021 r.) i arbitralne bez rozważenia racji przemawiających za uzupełnieniem opinii, a w szczególności rozbieżności w dotychczasowej i zgromadzonej dokumentacji sądowo-psychiatrycznej dotyczącej Oskarżonego - uznanie przez Sąd Okręgowy, że nie ma potrzeby przeprowadzania uzupełniającej opinii biegłych psychiatrów w zakresie wskazanym precyzyjnie przez Oskarżonego albowiem Sąd tej niejasności nie dostrzega oraz w jego ocenie złożony wniosek zmierza w oczywisty sposób do przedłużenia postępowania, w sytuacji, gdy wydana w sprawie opinia w zakresie poczytalności Oskarżonego jest niepełna i niejasna, a zarazem stoi w sprzeczności z opiniami dotyczącymi zdrowia psychicznego Oskarżonego wydanymi w toku innych postępowań sądowych, a to
a) prowadzonego przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu pod sygnaturą akt III K 206/16, k. 579-586,
b) prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Śródmieścia we Wrocławiu pod sygnaturą akt V K 702/16, k. 343,
i tym samym winna być przeprowadzona w celu rzetelnej oceny zdrowia psychicznego Oskarżonego w chwili popełnienia przez niego zarzucanego mu czynu,
3.art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 170 k.p.k.orazart. 45 ust. 1 Konstytucji RP
poprzez oddalenie złożonych przez Oskarżonego wniosków dowodowych, albowiem prawo strony do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy przez niezależny, bezstronny i niezawisły Sąd obejmuje także prawo do składania wniosków dowodowych i ich przeprowadzenia, a to:
a) wniosków dowodowych złożonych pismem z dnia 11 października 2021 r. (data złożenia na biurze podawczym Sądu Okręgowego we Wrocławiu
- 12 października 2021 r.), dotyczących zwrócenia się do wskazanych w'2 | o treści wniosku dowodowego świadków o wskazanie konkretnych osób, które mogły uczestniczyć w procesie zawierania umowy za pośrednictwem serwisów(...)i(...)i prowadzić korespondencję z OskarżonymK. H., o których to osobach wprost wskazywali ci świadkowie w swoich przesłuchaniach,
b) wniosków dowodowych złożonych pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. (złożone na terminie rozprawy w dniu 16 grudnia 2021 r.), dotyczących zwrócenia się do wskazanych w treści wniosku dowodowego świadków o wskazanie konkretnych osób, które mogły uczestniczyć w procesie zawierania umowy za pośrednictwem serwisów(...)i(...)i prowadzić korespondencję z OskarżonymK. H., o których to osobach wprost wskazywali ci świadkowie w swoich przesłuchaniach, jak również o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadkaB. C.- pracownikafirmy (...)odpowiedzialnej za stworzenie szaty graficznej (szablonów stron) stron objętych zarzutem wobecK. H., a to stron(...)i(...), w tym za rozmieszczenie elementów informujących o plikach cookies, regulaminach, kolorach, rozmiarach czcionek i innych elementach wizualnych serwisów, w tym zachowania ówcześnie obowiązujących standardów związanych z projektowaniem stron internetowych,
c) wniosków dowodowych osobiście podpisanych przez Oskarżonego, datowanych pomiędzy 24 sierpnia, a 29 września 2021 r. (złożonych na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r.),
jako wniosków w oczywisty sposób zmierzających do przedłużenia postępowania, bez jakiejkolwiek analizy ich treści oraz tez dowodowych, w tym całkowite pominięcie podstawowej zasady postępowania karnego dotyczącej konieczności poczynienia prawdziwych ustaleń faktycznych jako podstawy wszelkich rozstrzygnięć oraz możliwości składania przez Oskarżonego wniosków dowodowych na każdym etapie postępowania - w szczególności, gdy dowody te mają istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony oraz czy stanowi on przestępstwo i jakie, Sąd nie może oddalić wniosku dowodowego na podstawie wskazania, że wnioski te w oczywisty sposób zmierzają do przedłużenia postępowania,
4.art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 170 § 3 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.art. orazart. 45 ust. 1 Konstytucji RPpoprzez całkowite pominięcie i nie orzeczenie o wniosku dowodowym Oskarżonego złożonym pismem z dnia 23 października 2019 r. (data złożenia na biurze podawczym Sądu Okręgowego we Wrocławiu - 23 października 2019 r.), a to wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w zakresie między innymi ustalenia technicznych możliwości odtworzenia archiwalnej wersji witryn(...)i(...), w tym regulaminów oraz sposobów publikacji, a następnie odtworzenia archiwalnych wersji tych witryn i zamieszczonych na nich regulaminów przy uwzględnieniu ewentualnych zmian w czasie, jak również ustalenia w jakich datach, z jakich adresów e-mail oraz na jakie adresy e-mil były wysyłane wiadomość e-mail z domeny(...)i(...)oraz ich tytułów oraz treści, w tym również w oparciu o materiał informatyczny zabezpieczony w sprawie, jak również określenia, czy tak sformułowane wiadomości e-mail rzeczywiście docierały do adresatów, a w przeciwnym wypadku czy mogły za to odpowiadać filtry antyspamowane stosowane przez odbiorców oraz dostawców ich usług poczty elektronicznej, gdy jednocześnie przeprowadzenie takiego dowodu wymaga wiadomość specjalnych i jest istotne ze względu na ustalenie stanu faktycznego dotyczącego korespondencji pomiędzy świadkami w sprawie, a osobami zarządzającymi witryną(...)i(...), a jednocześnie przepisart. 170 § 3 k.p.k.wprost wskazuje, że oddalenie wniosku dowodowego następuje w formie postanowienia, o w niniejszej sprawie nie nastąpiło,
III. błąd w ustaleniach faktycznych (będący następstwem naruszeń przepisów postępowania) przyjętych za podstawę orzeczenia mający bezpośredni wpływ na treść orzeczenia wyrażający się w:
a) uznaniu OskarżonegoK. H.za winnego zarzucanych mu czynów pomimo tego, że Oskarżony do winy się nie przyznał, a przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie daje dostatecznych podstaw do przypisania ponad wszelką wątpliwość winy temu Oskarżonemu w zakresie każdego z zarzucanych mu czynów, a w szczególności ustalenia, że swoim zachowaniem zrealizował znamiona strony podmiotowej wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, szczególnie zabarwionym (kierunkowym - dolus directus coloratus), obejmującym zarówno cel, jak i sposób działania, zaś prawidłowa ocena materiału dowodowego powinna skutkować uniewinnieniem Oskarżonego od wszystkich zarzutów postawionych mu w akcie oskarżenia,
b) wątpliwości, że można zawrzeć skutecznie i prawnie wiążącą umowę cywilnoprawną poprzez jedno kliknięcie na stronie WWW i automatyczne podstawienie danych (czy to pobranych z wcześniejszych danych czy też z auto wstawiania od strony użytkownika), jak również w celu unikania nieporozumień wypracowane zostały standardy związane z szybkimi płatnościami internetowymi pozwalającymi na w pierwszej kolejności dokonanie zapłaty, a dopiero w dalszej uzyskanie dostępu do płatnych treści - co nie było tak rozwinięte i powszechne w użyciu w dacie zarzucanych Oskarżonemu czynów,
(v) Świadkowie wprost wskazywali, że na wyświetlonej stronie znajdował się przycisk „akceptuję regulamin i politykę cookies”, regulamin był dostępny na stronie - i w jego treści była wyraźna informacja o zawarciu umowy oraz odpłatności, jak również następnie o sposobie wypowiedzenia umowy, jak również strona główna zatytułowana była „regulamin”,
c) ustaleniu, że wszyscy pokrzywdzeni zostali oszukani w tożsamy sposób, gdzie jednocześnie świadkowie zeznają odmiennie - tak co do sposobu pierwszego kontaktu z Oskarżonym, możliwości lub braku wypowiedzenia umowy, czy uzyskania potwierdzenia wypowiedzenia umowy - bez jednoczesnego ustalenia, że wszystkie roszczenia co do ważności umów zawieranych przez pokrzywdzonych z Oskarżonym (i jego firmami) winny być rozpatrywane przez sądy cywilne, a nie karne, a tym samym od podmiotów profesjonalnych - a za takie należy uznać większość pokrzywdzonych, należałoby wymagać działania z większym rozeznaniem w przepisach prawa, w tym możliwości skorzystania z instytucji odstąpienia od umowy, wypowiedzenia umowy, roszczenia o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, czy po prostu podjęcia kontaktu z Oskarżonym i wskazania, że zawarcie umowy jest wynikiem omyłki z ich strony,
d) ustaleniu, że osoby, które wpłaciły rzecz Oskarżonego uzyskują status osób pokrzywdzonych bowiem padły ofiarą oszustwa, gdy tymczasem między innymi świadekJ. P. (2)(przesłuchanie w dniu 7 października 2019 r.) jednoznacznie wskazał, że dostał wiadomość e-mail, zapłacił za usługę i nie rości sobie żadnych pretensji do OskarżonegoK. H., czy świadekN. A.(przesłuchana w dniu 4 czerwca 2018 r.), która nawet nie otworzyła linku otrzymanego odK. H.i nie może mieć wiedzy na temat jakichkolwiek dokumentów w sprawie czy też być osobą pokrzywdzoną,
IV. z ostrożności procesowej, rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kar jednostkowych w wymiarze 4 lat pozbawienia wolności za czy z pkt I aktu oskarżenia oraz w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności za czyn z pkt II aktu oskarżenia, a w konsekwencji również kary łącznej w wymiarze 5 lat pozbawienia wolności, a to kary nieadekwatnej w stosunku do stopnia winy Oskarżonego oraz społecznej szkodliwości zarzucanych mu czynów bez uwzględnienia okoliczności postawy Oskarżonego, braku rygorystycznych standardów zawierania umów przez Internet, które zostały wypracowane dopiero w późniejszym czasie wraz z upowszechnieniem takiej formy zawierania umów pomiędzy przedsiębiorcami oraz przedsiębiorcami, a konsumentami oraz w znacznej ilości przypadków wyłącznie usiłowania wyrządzenia szkody, a nie faktycznego jej wyrządzenia przez Oskarżonego ze względu na pewną nieudolność postępowania, która dla większości osób nie pozostawała w pełni wiarygodna i mogąca wyrządzić realną szkodę.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja obrońcy oskarżonego adw. drA. M.nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad I.
Apelujący w pierwszej kolejności zarzucił obrazę prawa materialnego, tj.art 286 § 1 k.k., która sprowadzać miała się do niewłaściwego zastosowania i przyjęcia sprawstwa oskarżonegoK. H.w ramach zarzucanych mu czynów opisanych w części wstępnej wyroku. W ocenie apelującego czynność sprawcza oskarżonego opisana w akcie oskarżenia nie wypełnia znamion czynu zart. 286 § 1 k.k., natomiast winna być rozpatrywana na gruncie prawa cywilnego. Pomiędzy stronami stosunków zobowiązaniowych w ramach instytucji prawa cywilnego dotyczących dochodzenia praw z umowy, ważności zawartej umowy, czy jako przedmiot postępowania o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego. Nietrafnie podniósł skarżący, że sąd I instancji dopuścił się obrazyart. 286 § 1 k.k.poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, kiedy roszczenia pokrzywdzonych mają wyłącznie charakter cywilnoprawny i powinny być dochodzone na drodze postępowania cywilnego. Przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie sądowym, a który to podziela Sąd Apelacyjny, iż "podstawowym kryterium rozgraniczającym oszustwo od niewywiązania się ze zobowiązania o charakterze cywilno-prawnym(...)jest istnienie w chwili zawierania umowy wymaganego przez przepis karny zamiaru bezpośredniego o szczególnym zabarwieniu. Nie każda przecież, nawet nierzetelna realizacja stosunku zobowiązaniowego oznacza automatycznie zrealizowanie znamion oszustwa(...).Szczególnie złożony charakter ma ocena zachowania się osoby, która w ramach danej spółki prowadziła dotychczas z powodzeniem szeroką działalność gospodarczą i, przy jednoczesnym braku w jej działaniu podstępnych zabiegów, doszło jednak do obiektywnie niekorzystnego rozporządzenia mieniem drugiej strony (kontrahenta). Niewykonanie zobowiązania(...)może wynikać z nadchodzącej niewypłacalności danego podmiotu gospodarczego. Zachowania sprawcy zmierzające do "ocalenia" swego majątku kosztem wierzycieli podejmowane są z zasady już po upływie terminów spłaty długów, co nie przesądza jeszcze o zamiarze dokonania oszustwa. Muszą tu bowiem nastąpić inne okoliczności przedmiotowe związane z zachowaniem się sprawcy w okresie uzyskania dyspozycji majątkowej, które będą jednoznacznie przesądzać o z góry powziętym zamiarze niewykonania danego zobowiązania" (tak Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 18 listopada 2008 r., II AKa 167/08, LEX nr 491922). Podobny pogląd wyraził również Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 6 lipca 2018 r., sygn. akt II AKa 97/18, wskazując, że ,,Podstawowym kryterium rozgraniczenia przestępstwa oszustwa (art. 286 § 1 k.k.) od niewywiązania się z zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym jest wykazanie, że w chwili zawierania zobowiązania (umowy) sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, tj. dążył do uzyskania świadczenia przez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu co do okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy, mając świadomość, że gdyby druga strona umowy znała rzeczywisty stan, nie zawarłaby umowy lub nie zawarłaby umowy na tych warunkach, na jakich została zawarta".
Odnotować należy też, że działania sprawcy muszą poprzedzać niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, stąd też istotnym znamieniem oszustwa jest związek przyczynowy między wprowadzeniem w błąd czy wyzyskaniem błędu a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem (Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 21 grudnia 2022 r. II AKa 425/21). W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy trafnie zakwalifikował zachowanie oskarżonego jako czyn zart. 286 § 1 k.k.Działanie oskarżonego doprowadziło pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i celowane było osiągnieciem nienależnych korzyści majątkowej przez oskarżonego. To, że doszło do tego na skutek zawarcia umowy nie przenosi sprawy jedynie na grunt prawa cywilnego. (zob. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 11.12.2028 r., sygn. akt II AKa 150/18).
Nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż oskarżony nie obejmował swoją świadomością zarówno celu, jak i sposobu działania. Słusznie bowiem ustalił Sąd Okręgowy, iż ze zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż zachowanie oskarżonego było ukierunkowane na konkretny cel, jakim było uzyskanie nienależnej korzyści majątkowej. Przy tym zachowanie oskarżonego sprowadzało się do wytworzenia w świadomości pokrzywdzonych fałszywego obrazu rzeczywistości poprzez wprowadzenie ich w błąd co do warunków zawarcia umowy i dostępu do płatnej sekcji serwisów internetowych. Otrzymywane przez pokrzywdzonych treści wiadomości e - mail miały wywołać w nich określone emocje, sugerować wagę wiadomości (,,to pilne", ,,to ważne", ,,proszę o wyjaśnienie") i w efekcie zmotywować do kliknięcia linka kierującego na stronę prowadzoną przez oskarżonego(...), na której następowało zaciągnięcie zobowiązania finansowego. Trafnie także Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż link był spersonalizowany. Łamany był nazwiskiem lub nazwą firmy pokrzywdzonego, co wskazywało na powiązanie pokrzywdzonego z konkretną jego sprawą. Zgodzić należało się z tym, że całokształt działań oskarżonego ukierunkowany był od początku na popełnienie czynu zabronionego względem pokrzywdzonych. W tym zakresie trafne jest ustalenie, że oskarżony nie miał, ani wykształcenia ani kompetencji, aby przedstawiać pokrzywdzonym, najczęściej przedsiębiorcom, wartościowe dla nich wiadomości. Co do oceny bezwartościowości tych materiałów, stanowisko Sądu Okręgowego oparte jest przede wszystkim na opinii osób, które się z nimi zapoznały. A często przekonanie o tym, że właśnie zostały oszukane opierało się także na krytycznej ocenie wartości zasobu do jakiego pokrzywdzeni uzyskali dostęp.
Zasadniczym pozostaje natomiast to, że nie ulega wątpliwości, iż pokrzywdzeni nie mieli zamiaru zawierać jakichkolwiek umów z oskarżonym. To, że znaleźli się na serwisach prowadzonych przez oskarżonego wynikało wyłącznie z faktu otrzymania przez nich spersonalizowanych maili wysłanych przez oskarżonego. O zamiarze zawarcia umowy nie świadczy także zaakceptowanie przez pokrzywdzonych ,,polityki cookies". Pokrzywdzeni nie mieli świadomości, że akceptacja regulaminu wiązać będzie się z zawarciem umowy i konsekwencjami finansowymi. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, z plikami cookies i koniecznością ich akceptacji spotkać można się bowiem powszechnie, na większości stronach internetowych. Na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym oskarżony zmierzał do przerzucenia odpowiedzialności na rzekome niedbalstwo pokrzywdzonych. Wyjaśnienia oskarżonego w tej kwestii właściwie potraktowane zostały jako próba zmanipulowania sytuacji i uniknięcia odpowiedzialności karnej. Niesłuszne są argumenty obrońcy o braku należytej staranności ze strony oskarżonych i niezapoznaniu się dokładnym z treścią regulaminu, w którym zawarta została informacja o zawarciu umowy oraz o jej odpłatności. Po pierwsze: przycisk do zaakceptowania plików cookies i regulaminu znajdował się powyżej regulaminu i załączników, co nie jest typowe dla prezentacji tego rodzaju postanowień. Po drugie: nie jest powszechną praktyką umieszczanie zgody na zawarcie umowy w informacjach o wykorzystaniu plików cookies. Po trzecie: przejście do zasadniczej części serwisu nie było możliwe bez uprzedniego kliknięcia przycisku ,,przeczytałem i akceptuję poniższy regulamin". Tym samym pokrzywdzony, chcąc dowiedzieć się czego dotyczy sprawa, co zawiera przesłany mu link, był zmuszony do akceptacji regulaminu. Natomiast samo kliknięcie powyższego przycisku wiązało się z zawarciem umowy, a tym samym zaciągnięciem zobowiązania, co z kolei stanowi jedno ze znamion przestępstwa stypizowanego wart. 286 § 1 k.k.
Bez znaczenia pozostaje także, że pokrzywdzeni, mimo świadomości braku zobowiązania, dokonywali spłaty, nie powiadamiali organów ścigania, ani nie podejmowali żadnych innych kroków w tej sprawie. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż pokrzywdzeni mieli poczucie, że nie mają w stosunku do oskarżonego żadnego zobowiązaniu. Uregulowanie przez nich należności pomimo tej okoliczności było przede wszystkim wynikiem obawy przed konsekwencjami braku spełnienia świadczenia umowy tj. postępowaniem sądowym, dodatkowymi kosztami, wpisaniem do Krajowego Rejestru Długów. Jeden ze świadków -W. L.(protokół z 23.10.2017 r.) wprost oświadczył, iż zapłata faktury stanowić miała dla niego pewnego rodzaju ,,nauczkę" („otrzymałem fakturę vat, którą zapłaciłem uważając, że na tym etapie prawnym nic innego nie mogę zrobić, albowiem jakiekolwiek działania prawne wiązałyby się z dodatkowymi kosztami. Było to dla mnie nauczką, nie otwieram od tej pory żadnych podejrzanych linków” - k. 24409-24411 (t. 122); k. 25177-25178 (t. 126); k. 26953 (t. 155). Dostrzec należy też, że część pokrzywdzonych w ogóle nie miała świadomości, że akceptacja regulaminu wiązać będzie się z konsekwencjami prawnymi, o których dowiadywali się dopiero w chwili, kiedy otrzymywali wezwanie do zapłaty i fakturę VAT.
Odnotować należy, że przy przestępstwie zart. 286 § 1 k.k.wystarczające jest ustalenie, że pokrzywdzony nie zawarłby umowy, gdyby wiedział o okolicznościach, które były przedmiotem wprowadzenia go w błąd przez sprawcę. Do wprowadzenia w błąd skutkującego niekorzystnym rozporządzeniem mieniem wystarczające jest więc wywołanie błędnego wyobrażenia o okolicznościach decydujących o rozporządzeniu lub sposobie rozporządzenia (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2015 r. sygn. akt III KK 148/15). Taka sytuacja miała niewątpliwie miejsce, a działanie oskarżonego, przemyślane i celowe, było właśnie obliczone na taki efekt.
Ad. II pkt 1.
Wbrew zarzutom apelacji, Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w zakresie postępowania dowodowego.
Podkreślić należy, że aby skutecznie podnieść zarzut naruszenia wynikającej zart. 7 k.p.k.zasady swobodnej oceny dowodów należałoby wykazać, a czego obrońca oskarżonego nie zdołał uczynić, że ustalenia Sądumeritioraz ocena zgromadzonego w niniejszej sprawie istotnego materiału dowodowego z punktu widzenia postawionego oskarżonemu zarzutu, nie została poprzedzona ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), a nadto nie była wynikiem rozważenia wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.) oraz nie zostało wyczerpująco i logicznie, z jednoczesnym uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.) (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1990 r., OSNKW 1991 r., nr 7-9, poz. 41 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03.09.1998 r., Prok. i Pr. 1999 r., nr 2, poz. 6). Tego zaś skarżącemu nie udało się wykazać.
Sama bowiem okoliczność, że z dokonaną przez Sąd oceną dowodów skarżący się nie zgadza, nie oznacza jeszcze, że w przedmiotowej sprawie rzeczywiście doszło do naruszenia unormowańart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.Co więcej, odmowa przyznania waloru wiarygodności niektórym z przeprowadzonych dowodów, przy jednoczesnej aprobacie i uwzględnieniu innych dowodów, jest niczym więcej niż realizacją przysługującego sądowi orzekającemu uprawnienia w ramach czynienia ustaleń faktycznych, z pełnym uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd I instancji szczegółowo odniósł się do każdego dowodu i wskazał, w jakim zakresie uznał go za wiarygodny a nadto, co legło u podstaw takich ocen. Uwzględnienie wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego wyklucza sformułowania innych wniosków, aniżeli te, które Sąd przyjął za podstawę ustaleń faktycznych. Argumenty i wskazane w punkcie II ppkt a)- qqqq) okoliczności nie mają faktycznie znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanych przez Sąd ustaleń faktycznych oraz samego rozstrzygnięcia sprawy.
Z  treści powołanych dowodów (zeznań świadków) wynika wprost, że obrońca oskarżonego zmierzał do wykazania, iż pokrzywdzeni nie podjęli żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, zainicjowania postępowania karnego lub podjęli je dopiero na późniejszym etapie. W ocenie Sądu Apelacyjnego reakcje pokrzywdzonych i podjęte przez nich działania pozostają bez znaczenia dla oceny czynności sprawczej oskarżonego. To, że pokrzywdzeni w dużej ilości przypadków nie zainicjowali postępowania wyjaśniającego w zakresie zawartej umowy, czy nawet spłacili w całości wystawione na nich faktury, nie wpływa na prawidłowość ustalenia faktu, że doszło do wprowadzenia ich w błąd w rozumieniuart. 286 k.k.
Zasadnicze w ocenie Sądu Apelacyjnego jest to, że na kilkudziesięciu rozprawach Sąd Okręgowy w sposób wyczerpujący przesłuchał pokrzywdzonych, co do okoliczności mających znaczenie dla sprawy. Sąd podjął próbę bezpośredniego przesłuchania wszystkich świadków ujętych w akcie oskarżenia i zawnioskowanych do przesłuchania, jak i odczytania ich zeznań. Akceptować należy przy tym stanowisko Sądu Okręgowego, który z uwagi na faktycznie tożsamy sposób działania oskarżonego wobec wszystkich pokrzywdzonych, odstąpił od omawiania poszczególnych relacji świadków. Sąd Okręgowy trafnie jednak wskazuje, że relacje wszystkich pokrzywdzonych, niezależnie od tego czy od razu zdecydowali się zawiadomić organy ścigania o czynie oskarżonego, czy zrobili to dopiero później, już w trakcie tego postępowania, albo tych którzy pozostali faktycznie bierni wobec zabiegów oskarżonego, w sposób niewątpliwy wskazują na zamiar wprowadzenia ich w błąd, co do obowiązku zapłaty za korzystanie z owego serwisu internetowego. Wbrew twierdzeniom skarżącego, różna prawna ocena zaistniałej sytuacji oraz różne reakcje, łącznie z postawą lekceważenia żądania zapłaty, nie przesądzają o niezrealizowaniu przez oskarżonego ustawowych znamion przypisanych mu przestępstw. Wszystkie zeznania świadków pozostają bowiem zgodne co do tego, że nie mieli oni świadomości zawarcia umowy odpłatnej, nie chcieli tego zrobić, akceptowali zakładkę w błędnym przekonaniu charakteru adresowanej do nich wiadomości. Skarżący szeroko omawiając zeznania pokrzywdzonych nie zdołał wskazać takiego, który akceptowałby działanie oskarżonego. Bez względu na odrębność reakcji jakie podejmowali pokrzywdzeni, a wielu z nich faktycznie od razu zgłaszała organom ścigania fakt oszukania ich, bądź podejmowali próby rozwiązania umowy w drodze oświadczenia woli, co znajduje potwierdzenie w przytaczanych przez skarżącego relacjach. Brak jest takich osób, które stwierdzałyby, że znały skutki akceptacji regulaminy witryny „

(...)" lub „(...)”i akceptowały wynikłe z tego żądania oskarżonego. Nie ma więc podstaw do zakwestionowania dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, a co jeszcze istotniejsze, prawidłowości dokonanych na ich podstawie ustaleń faktycznych. W szczególności ustaleń, co do tego, że pokrzywdzeni zostali celowo wprowadzeni w błąd przez oskarżonego.
Ad. II pkt 2 i 3
Sąd Okręgowy nie uchybił przepisom prawa procesowego oddalając wnioski dowodowe, do których skarżący nawiązuje wpkt 2 i 3apelacji z tego powodu, że przeprowadzenie dowodów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy lub zmierzało do przedłużenia postępowania. Taka ocena trafności oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy znalazła także potwierdzenie w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w przedmiocie ponawianych już w apelacji wniosków dowodowych (k. 31563-31565). Niezależnie od przyjętej przez Sąd Okręgowy podstawy oddalenie, Sąd Apelacyjny przeszkody w dopuszczeniu tych dowodów, albo ich ponawianiu w postępowaniu odwoławczym, upatrywał w przesłankach zart. 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k.tj. Okoliczność jaka ma zostać stwierdzona wnioskowanym dowodem nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy oraz wnioskowany dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia wskazanej okoliczności. Jednocześnie należy akceptować stanowisko Sądu Okręgowego, który powołał się w tym zakresie na przesłankę negatywną oczywistego przedłużania postępowania. Jeśli obrońca oskarżonego albo oskarżony wnioskuje o ponowienie szeregu (całości) dowodów przeprowadzonych już zeznań świadków na okoliczności, które mogły być wyjaśnione w toku przesłuchania, choćby przez pytania strony, to stanowisko Sądu co do oczywistego zamiaru przedłużania w ten sposób postępowania należy akceptować.
Nie przekonuje także zarzut skarżącego w zakresie zasadności oddalenia wniosków dowodowych złożonych w piśmie z dnia 11 października 2021 r., które miałyby zmierzać do zwrócenia się do wskazanych osób, które mogły uczestniczyć w procesie zawierania umów. Sąd Okręgowy ustalił bowiem w sposób niewątpliwy, że abonentem domen

(...)i
(...)był oskarżony i na jego rzecz firma świadczyła usługi pośredniczenia w rejestracji domeny oraz jej obsługi administracyjnej i technicznej, a zatem oskarżony był jedynym dysponentem treści kierowanych względem pokrzywdzonych. W tym zakresie ustalenie Sądu Okręgowego oparte było na podstawie dokumentów, ale przede wszystkim na wyjaśnieniach oskarżonego, który przyznał, że był usługodawcą obu przedmiotowych witryn.
Sąd Apelacyjny zdecydował natomiast o uwzględnieniu ponowionego wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłych lekarzy psychiatrów. Zważyć należy, że wniosek dowodowy może zostać oddalony na podstawieart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k., kiedy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania. Ponadto oddalenie wniosku dowodowego jest uprawnieniem przysługującym organowi procesowemu. Każdorazowo jednak, sąd oddalając wniosek dowodowy złożony przez stronę postępowania, w oparciu o normę wynikającą zart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.powinien mieć na względzie całokształt okoliczności prowadzonej sprawy, a zatem oceniać go z punktu widzenia szerszego kontekstu procesowego (tak: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 lipca 2020 r., sygn. akt II DSI 68/19). Zgodzić należy się, że sporządzona na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego opinia sądowo-psychiatryczna jest spójna, wyczerpująca, pełna, jasna, logiczna i brak jest podstaw do kwestionowania zawartych w niej konkluzji w zakresie poczytalności oskarżonego (tak też postanowienie tut Sądu z dnia 8 grudnia 2023 roku pkt II – k. 31508). Opinia uzupełniająca biegłych lekarzy psychiatrówN. B.iC. P.okazała się jednak konieczna z uwagi na potrzebę jednoznacznie wykazania, jakie znaczenie należy nadawać ustalonym w drodze badania tomografem komputerowym anomaliom w obrębie mózgu oskarżonego. Opinia kategoryczna w swojej wymowie przesądza, nie tylko o braku podstaw do poddawania w wątpliwość poczytalności oskarżonego, ale przesądza o znaczeniu omawianych nieprawidłowości wyłącznie dla stanu emocjonalno - popędowego oskarżonego.
Ad. II pkt 4
W całości natomiast należy akceptować stanowisko Sądu Okręgowego, który oddalił wnioski dowodowe oskarżonego złożone pismem z 23 października 2019 r., w tym wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w zakresie ustalenia między innymi technicznych możliwości odtworzenia archiwalnej wersji witryny(...)i(...).
Po pierwsze: nie jest prawdą, że Sąd nie wydał w tym przedmiocie żadnego rozstrzygnięcia. Podczas rozprawy w dniu 25 listopada 2023 r. Sąd Okręgowy na podstawieart. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.oddalił wniosek dowodowy oskarżonego złożony na rozprawie w dniu 7 października 2019 r. (k. 29812) oraz wnioski dowodowe obrońcy oskarżonego złożone pismem z dnia 23 października 2019 r. (k. 29854-29856), wskazując, że przeprowadzenie tych dowodów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po drugie: stanowisko Sądu Okręgowego zasługuje na uwzględnienie. Istotnie moment złożenia wniosku bezpośrednio poprzedzający zakończenie wieloletniego przecież postępowania, dawał Sądowi I instancji prawo do zastosowania tej właśnie przesłanki negatywnej zart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.W ocenie Sądu Apelacyjnego zasadnicze znaczenie ma jednak fakt, że wnioskowane dowody nie prowadzą do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności, a wygląd strony internetowej oraz treści przesyłanych wiadomości zostały odtworzone na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów w tym zrelacjonowane zeznaniami świadków. Stąd dowód taki, nie tylko w sposób oczywisty zmierzał do przedłużania postępowania, ale faktycznie nie prowadzi do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności.
Ad. III.
Skarżący obrońca formułuje obszernie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych odnoszący się do wszystkich ustalonych czynów, w sposób jednoznaczny wskazuje, że jest to błąd „(będący wynikiem naruszenia przepisów postępowania)”. Postawiony tu zarzut pozostaje jednak w oderwaniu od uchybień w zakresie przepisów postępowania objętych zarzutem zpkt IIapelacji. Ustalenia Sąd Okręgowego miałyby być dokonane niezgodnie z wymową wiarygodnych dowodów. Oceniając taki zarzut należy odwołać się w pierwszym rzędzie do samej konstrukcji zarzutu zart. 438 pkt 3 k.p.k.oraz warunków skutecznego zakwestionowania na tej podstawie ustaleń faktycznych.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w przeszłości przedstawił ważki pogląd odnoszący się do błędu w ustaleniach faktycznych, jako uchybieniu w procesie dowodzenia i tak: „Błąd w ustaleniach faktycznych może mieć postać błędu "braku" albo błędu "dowolności". Zarzut taki może zostać postawiony wówczas, gdy sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie istotne w sprawie dowody, a także gdy prawidłowo je ocenił. Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone. Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów co do istnienia lub nieistnienia faktu głównego w procesach poszlakowych. Błąd tego rodzaju oznacza, że określony fakt został ustalony dowolnie, gdyż nie ma oparcia w dowodach” (tak: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrok z dnia 9 sierpnia 2018 roku, II AKa 184/18 LEX nr 2556688). Stawiając taki właśnie zarzut należy przede wszystkim wskazać, że: „Błędne ustalenia faktyczne są konsekwencją wadliwych wniosków wywiedzionych z właściwie ocenionych dowodów lub pominięcia wynikających z tych dowodów okoliczności.” (tak: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, wyrok z dnia 14 lutego 2018 roku, IIAKa 7/18, Lex 2501272).
Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie przy ocenie omawianego tu zarzutu. Istota błędu w ustaleniach faktycznych (error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia ma polegać bowiem na tym, że Sąd dokonuje ustaleń faktycznych pomimo braku dowodów stwierdzających daną okoliczność (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności") – tak Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, wyrok z dnia 13 grudnia 2018 roku, w sprawie II AKa 379/18, Lex 2609637). Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych wymaga wykazania, że w zaskarżonym wyroku poczyniono ustalenia faktyczne nie mające jakiegokolwiek oparcia w przeprowadzonych dowodach, albo gdyby określonych ustaleń nie poczyniono, pomimo, że z przeprowadzonych i uznanych za wiarygodne dowodów, określone fakty jednoznacznie wynikały (tak: wyrok SN - Izba Karna z dnia 11-01-2022 KA 10/21, opubl. Prok.iPr. 2022/5/13,18, 21). „Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może ograniczać się wyłącznie do polemiki z ocenami dokonanymi przez sąd I instancji, bez wskazania jakich konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego […] Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu w kwestii ustaleń faktycznych, opartego nie na innych dowodach od tych, na których oparł się sąd pierwszej instancji nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu przez ten sąd błędu w ustaleniach faktycznych. Istota zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych nie może opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego, innymi słowy mówiąc na forsowaniu własnego poglądu strony na tę kwestię. Stawiając tego rodzaju zarzut należy wskazać, jakich uchybień w świetle zgodności (lub niezgodności) z treścią dowodu, zasad logiki (błędność rozumowania i wnioskowania) czy sprzeczności (bądź nie) z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy dopuścił się w dokonanej przez siebie ocenie dowodów sąd pierwszej instancji” – wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 maja 2022 r., II AKa 104/22, Legalis nr 2714796.
Odnosząc te wszystkie poglądy do realiów niniejszej sprawy należałoby na pierwszym miejscu wskazać, że już nieuwzględnienie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a stanowiących podstawę rozpatrywanego tu zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, może przesądzać o niezasadności tak sformułowanego przez obrońcę zarzutu. Prawidłowa, akceptowalna na gruncieart. 7 k.p.k.i410 k.p.k.ocena dowodów, w przeciwieństwie do twierdzeń skarżącego, musi skutkować uzasadnionym przekonaniem o trafności dokonanych na tej podstawie ustaleń faktycznych.
W realiach niniejszej sprawy ocena tego zarzutu, przede wszystkim z uwagi na fakt, że ustalenia faktyczne zostały dokonane na podstawie relacji wielu-set pokrzywdzonych, wymaga wykazania, że poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia, w szczególności te odnoszące się do samego wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych oraz umyślnego kierunkowego zamiaru oskarżonego dokonania przestępstwa, istotnie wynikają przekonująco z przeprowadzonych i poprawnie ocenionych dowodów. A więc czy istotnie nie doszło tu do braku dowodów pozwalających na stwierdzenia zasadniczych dla ustalenia sprawstwa i winy okoliczności. Na to zdaje się jednak wskazywać skarżący odwołując się tu w pierwszym rzędzie do wyjaśnień oskarżonego, który przecież zaprzeczał swojemu umyślnemu zamiarowi.
Zgromadzony materiał dowodowy wykazuje jednoznacznie, że oskarżony był organizatorem i wykonawcą procederu, skutkującego - przy wykorzystaniu serwisów o adresach(...)((...)) oraz(...)((...)) - doprowadzeniem lub usiłowaniem doprowadzenia, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielu pokrzywdzonych. Zarówno w przypadku działalności w ramach(...)jak i(...)oskarżony odpowiada za rozsyłanie drogą elektroniczną do losowo wybranych, nieznanych mu osób wiadomości o spersonalizowanym tytule sugerującym konieczność pilnego jej odczytania, co było możliwe dopiero po wyrażeniu zgody i zaakceptowaniu wielostronicowego dokumentu sugerującego rozpoczynającego się do wprowadzającym błąd, co do jego treści, tytułem "Załącznik nr 4 do regulaminu - "Polityka Cookies", po akceptacji którego pokrzywdzeni otrzymywali na elektroniczną skrzynkę pocztową potwierdzenie zawarcia umowy, ze wskazaniem kwoty abonamentu miesięcznego za usługę dostępu do płatnych sekcji ww. serwisów internetowych w różnych wysokościach i z fakturą VAT do natychmiastowej zapłaty. Odniesienie takiego sposobu działania oraz relacji pokrzywdzonych, przekonuje w sposób niebudzący wątpliwości, że zachowanie oskarżonego zostało zaplanowane oraz obliczone właśnie na wprowadzenie pokrzywdzonych w błąd co do zawarcia umowy, ale przede wszystkim co do wystąpienia po ich stronie obowiązku płatności. Pozory legalności transakcji, charakter pokrzywdzonych (przedsiębiorcy obracający znacznymi kwotami oraz masowo rozliczający nadsyłane faktury), a w końcu, niewielkie kwoty opłat, dawały oskarżonemu szansę na uzyskanie dużych korzyści finansowych (w sytuacji oskarżonego korzyści bardzo dużych i nieadekwatnych do jego kompetencji zawodowych) oraz szanse na uniknięcie odpowiedzialności karnej, przez wykazywanie, że chodzi wyłącznie o stosowaną powszechnie w obrocie cyfrowym umowę o dostęp do treści cyfrowych.
Jednocześnie, co należy podkreślać, bo skarżący nie akceptuje wymowy dowodów, pokrzywdzeni nie mieli zamiaru zawierać jakichkolwiek umów z oskarżonym. Ich znalezienie się na serwisach internetowych prowadzonych przez oskarżonego było spowodowane wyłącznie wysłaniem przez tego ostatniego do pokrzywdzonych maili, sugerujących, iż informacje zamieszczone pod danym linkiem dotyczyły prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Wg dokonanych ustaleń, ten rzekomy związek nijak miał się do rzeczywistości. Był to komunikat przekazywany w celu aktywizacji pokrzywdzonych. Po przejściu na stronę z regulaminem, nie pokazywała się żadna informacja, iż dalszy dostęp do tych treści - co do których trzeba ponownie zaznaczyć, iż miały one dotyczyć bezpośrednio pokrzywdzonych - jest wyłącznie możliwie jedynie po wyrażeniu zgody na zawarcie odpłatnej umowy. Przesłuchiwani w sprawie świadkowie wskazywali, iż z koniecznością akceptacji
    "polityki cookies"spotykali się powszechnie korzystając z innych serwisów internetowych i konieczność zaakceptowania popularnych "ciasteczek" nie budziła ich wątpliwości również w przypadku serwisów(...)oraz(...). Wskazać również należy, iż informacje o odpłatności serwisów pojawiały się dopiero w dalszym załączniku nr 1, który poprzedzony był przywołanym wyżej załącznikiem 4 traktującym o polityce cookies, załączniku nr 3, wskazującym na wymagania techniczne korzystania z serwisu oraz załącznikiem nr 2 dotyczących regulacji i informacji dot. ochrony danych osobowych (wszystko faktycznie bez istotnego znaczenia dla odbiorcy przesłanej wiadomości oraz z uwagi na przekazywane w treści serwisu treści). Adnotacja
    "po zaakceptowaniu regulaminu i polityki cookies zostaniesz przekierowany do treści witryny(...)"i skorelowany z nią przycisk
    "przeczytałem i akceptuję poniższy regulamin"pozwalający na akces do serwisu nie był umieszczony pod wszystkimi załącznikami i regulaminem, ale na początku, na samej górze. Miało to swoje uzasadnienie. Gdyby pokrzywdzeni faktycznie mieli zamiar zawierać z oskarżonym jakichkolwiek umowy w zakresie płatnego dostępu do serwisów internetowych, akceptacja regulaminu znalazłaby się po przewinięciu wszystkich załączników i zapoznaniu się przez nich - chociażby nawet pobieżnie - z treścią warunków dostępu w zakresie odpłatności. Trafnie więc ustala Sąd Okręgowy, że konstrukcja akceptacji regulaminu, warunkująca przejście do zapowiadanej wiadomości, w sposób niebudzący wątpliwości wprowadzała w błąd co do zawarcia umowy i obowiązku płatności. Trudno przy tym przyjmować za przekonujące twierdzenia oskarżonego, a za nim i skarżącego obrońcy, że „pomyłki” ze strony pokrzywdzonych były niezamierzone i wynikiem ich jedynie nonszalanckiego podejścia do aktywności w sieci internetowej. Przeciwnie, to zaufanie i nawyki wynikające z kontaktów z rzetelnymi podmiotami, zostały wykorzystane przez oskarżonego dla chwytania ofiar.
Podnoszona także przez oskarżonego w jego wyjaśnieniach teza – iż to pokrzywdzeni powinni zachować należytą staranność i przeczytać cały regulamin, w związku z czym mieliby świadomość odpłatności dostępu do serwisów(...)i(...)w kontekście powyższego jak i dalszych działań oskarżonego nie miała znaczenia dla oceny wypełnienia przez oskarżonego znamion przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.W ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie (vide:
    m.in. wyrok SA w Warszawie z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 164/13, Lex nr 1331126) , wskazuje się, iż do uznania, iż mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, wystarczające jest każde, jakiekolwiek działanie, które może doprowadzić do powstania błędnego wyobrażenia o rzeczywistości u osoby rozporządzającej mieniem a to, iż osoba pokrzywdzona miała możliwość sprawdzenia rzeczywistego stanu rzeczy, a wykazała niefrasobliwość lub niestaranność w działaniu, nie wpływa na ocenę działania sprawcy. Odwoływanie się do profesjonalnego obrotu, albo podwyższonych wymogów staranności przedsiębiorcy, zastrzeżone jest dla oceny tego zachowania w kontekście przepisów prawa cywilnego lub gospodarczego. Oczywiście nie ma natomiast znaczenia dla ustalenia zaistnienia znamion przestępstwa.
W końcu, trafnie Sąd Okręgowy wskazuje także na fakt, że nie było faktycznie cennika usług świadczonych przez oskarżonego. Kwoty jakich żądał oskarżony miały charakter przypadkowy co do wysokości, były niczym nieuzasadnione i wahały się od kilkunastu złotych do tysięcy złotych za to samo „świadczenie” tj. dostęp do portalu. Przy tym oskarżony na rzekomym serwisie nie miał nic do zaoferowania. Wchodzący na stronę podawali, iż znajdował się na niej jakiś artykuł, zawierający informacje dostępne w darmowych serwisach, który nie miał dla nich żadnej wartości. Jednocześnie oskarżony wykazywał się raczej wyjątkową stanowczością domagając się zapłaty. Wysyłanie przez oskarżonego wiadomości z ww. serwisów z fakturami VAT, wezwaniami do zapłaty, ostatecznym wezwaniem do zapłaty i informacjami dotyczącym możliwości skierowania sprawy na drogę windykacyjną, wreszcie upublicznienia ich długu na internetowej giełdzie długów oszuści.org należy oceniać jako dowodzące jego umyślnego oszukańczego zamiaru. W wielu przypadkach, to właśnie obawa o konsekwencje, w tym obniżenie wiarygodności przedsiębiorcy, było jedynym powodem zapłacenia owej faktury.
Omówione wyżej okoliczności, niebudzące wątpliwości w świetle przeprowadzonych w sprawie dowodów, należy oceniać jako ustalone prawidłowo, przekonujące w realiach niniejszej sprawy. Ustalenie Sądu Okręgowego w zakresie sposobu działania oraz umyślności tego działania, zasługują w całości na akceptację. Zachowanie oskarżonego realizuje znamiona przypisanych mu przestępstw zart. 286 §1 k.k.orazart. 294 §1 k.k.
Ad. IV.
Jako uzupełniający, poza zasadniczymi zrzutami, które miałyby przekonywać o niewinności oskarżonego, skarżący stawia także zarzut rażącej niewspółmierności kary, jej nieakceptowalnej w okolicznościach sprawy surowości, w zakresie obu przypisanych czynów oraz kary łącznej.
Skarżący podnosząc taki zarzut wywodzi o niewspółmierności wymierzonych kar faktycznie wobec wszystkich przesłanek ustawowych wymiaru kary, tj. stopnia winy oraz społecznej szkodliwości przypisanych czynów. Otóż trudno te argumenty, tak ogólnikowo postawione, podzielać. Sąd Okręgowy w części 4 uzasadnienia wskazał właśnie na te same okoliczności (stopień winy oraz wysoki stopień społecznej szkodliwości) jako przesłanki wymiaru kary, przesłanki jej zaostrzenia.
Oceniając ten zarzut apelacji należy mieć na uwadze, że rażąca niewspółmierność kary, o której mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k.zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Na gruncie cytowanego przepisu nie chodzi bowiem o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnice ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa -"rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. A jednocześnie: „Przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako "proporcjach" pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu. Oczywiście nie oznacza to, że na przykład kara mieszcząca się "pośrodku" tegoż zagrożenia zawsze będzie karą współmierną, a na zarzut rażącej niewspółmierności będą narażone wyłącznie kary niejako "graniczne". Niemniej jednak stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo uznać należy za czynnik mający niebagatelne znaczenie przy całościowej ocenie, czy konkretna kara jest niewspółmierna, i to rażąco”. – tak z kolei wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w sprawie sygn. akt II AKa 479/21, LEX nr 3397950.
Odnosząc się już konkretnie do tych okoliczności podniesionych przez skarżącego obrońcę, w całości nie do zaakceptowania są te twierdzenia, które umniejszają lub wręcz każą bagatelizować znaczenie i szkodliwość czynów oskarżonego. Przeciwnie czyny oskarżonego nacechowane są istotną szkodliwością, którą należy upatrywać w wyrafinowanym sposobie działania, ale także w wielości pokrzywdzonych oraz wartości mienia (znacznej w przypadku czynu przypisanego w pkt I części dyspozytywnej) będącego przedmiotem przestępstwa. Oczywiście w zasadniczym zakresie przypisano oskarżonemu usiłowanie wyłudzenia mienia, co nawet przy łagodniejszej ocenie szkodliwości takiego czynu, nie pozwala zachowań takich bagatelizować. Nawet jeśli pokrzywdzeni zlekceważyli żądania oskarżonego, albo w przekonaniu o swoich racjach, nie ulegli żądaniom, przez dłuższy czas znajdowali się w niekorzystnej sytuacji, poddani presji, niepewni czy istotnie nie zostaną narażeni na dalsze jeszcze konsekwencje wobec nich osobiście albo firm, które prowadzą. Na pewno także i takie zachowania wymagają napiętnowania. Ogólna liczba ustalonych pokrzywdzonych przewyższająca, w przypadku obu przypisanych czynów 1.200 osób, przekonuje o istotnym rozmiarze prowadzonej przez oskarżonego działalności przestępczej.
Także względy podmiotowe nie pozwalają traktować oskarżonego w niniejszej sprawie łagodnie. Oskarżony był w przeszłości karany sądownie wielokrotnie, także za przestępstwa oszustwa zart. 286 § 1 k.k., a czynów dopuścił się w warunkach recydywy specjalnej zart. 64 § 1 k.k.Dowodzi to nie tylko bezskuteczności dotychczas stosowanych środków wychowawczych, ale rodzi obawę o ugruntowanie w osobowości oskarżonego niekorzystnych postaw. Także pozytywna opinia o oskarżonym z okresu tymczasowego aresztowania, nie zmienia jednoznacznie negatywnej oceny dotychczasowej drogi życiowej oskarżonego.
W konsekwencji nie można akceptować prezentowanej przez skarżącego oceny okoliczności istotnych z uwagi na dyrektywy sądowego wymiaru kary. Przeciwnie, to Sąd Okręgowy rzeczowo i stanowczo wskazuje na istotne okoliczności przemawiające za koniecznością wymierzenia oskarżonemu kary surowej. Ustalony stopień winy, który jest wysoki, także nie sprzeciwia się takiemu właśnie ukształtowaniu kary.
Wskazane już wcześniej poglądy orzecznictwa akcentują, że to jednak Sąd I instancji jest tym, który ma swobodę kształtowania wymiaru kary, w granicach ustawowych i z uwzględnieniem reguł zart. 53 k.k.Zasadniczą tego konsekwencją jest konieczność wykazania w środku odwoławczym owej rażącej niewspółmierności. Wprawdzie skarżący wnosi o wymierzenie oskarżonemu kary w najniższym ustawowym wymiarze, ale w ocenie Sądu Apelacyjnego, kara wymierzona oskarżonemu nie nosi cech rażącej, nie do zaakceptowania, surowości.
W końcu o surowości kary należy wnioskować na podstawie proporcji tej kary do granic ustawowego zagrożenia. Na podstawie stopnia wykorzystania sankcji karnej. Pomijając nawet podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary na podstawieart. 64 § 1 k.k., kary wymierzone oskarżonemu za poszczególne przestępstwa (kara 4 i 2 lat pozbawienia wolności) nie osiągnęły nawet połowy ustawowego zagrożenia (odpowiednio 10 i 8 lat pozbawienia wolności). Nie można więc przekonująco wykazywać, że kara taka razi surowością.

Wniosek

Obrońca oskarżonego wniósł o:
zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonegoK. H.od zarzucanych mu czynów w całości.
ewentualnie
1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji,
2. w przypadku niepodzielenia zarzutów obrazy prawa materialnego, prawa procesowego oraz błędnych ustaleń faktycznych, wymierzenie kar jednostkowych za oba czyny w dolnych granicach ustawowego zagrożenia oraz kary łącznej na zasadzie możliwej pełnej absorbcji.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec stanowiska co do zarzutów apelacji wyrażonego w sekcji 3.1., brak było postaw do uwzględnienia któregokolwiek z wniosku niniejszego środka zaskarżenia. Jak wskazano to już wcześniej, zarzuty apelacyjne nie dały podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, które miałyby przesądzać o niewinności oskarżonego. Podobnie skarżący nie wykazał, aby wymierzona kara mogła być traktowana jako rażąco surowa. W zakresie wniosku o uchylenie wyroku, skarżący nie wykazał natomiast aby zachodziła jakakolwiek przesłanka orzeczenia kasatoryjnego zart. 437 § 2 k.p.k., a w tym przypadku mogłaby wchodzić w grę jedynie potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub znacznej części. Przesłanek takich z pewnością nie ma, a wnioski dowodowe nie mogły zostać uwzględnione.

3.2.

Obrońca oskarżonego - adw.J. G.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
I. obrazę prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu, a to:
1)art. 286 § 1 k.k.- poprzez:
a. przyjęcie, że uiszczenie przez pokrzywdzonych opłaty abonamentowej miało charakter niekorzystnego rozporządzenia mieniem - jako że było pozbawione podstawy prawnej i stanowiło po stronie oskarżonego świadczenie nienależne - przy jednoczesnym uznaniu, że pokrzywdzeni w sposób ważny zawarli z oskarżonym szereg umów o świadczenie usług drogą elektroniczną, co skutkuje wewnętrzną sprzecznością w konstrukcji przypisanych oskarżonemu czynów, albowiem tak długo jak pokrzywdzeni nie złożyli ewentualnego oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych czynności prawnej dokonanej pod wpływem błędu, obie strony były związane umową i obowiązane do wzajemnych świadczeń,
b. niedostrzeżenie, że zachowania, których miał się dopuścić oskarżony, polegające na rozsyłaniu wiadomości email wskazujących na konieczność ich przeczytania, uzależnieniu dostępu do serwisu internetowego od akceptacji regulaminu serwisu internetowego, przesyłaniu drogą mailową potwierdzenia zawarcia umowy, faktury VAT oraz wezwania do zapłaty, a także upublicznieniu informacji o dłużniku na stronie internetowej, nie mogły - choćby potencjalnie - doprowadzić do wywołania u pokrzywdzonych błędu co do warunków zawarcia umowy o świadczenie usług drogą elektroniczną oraz warunków dostępu do płatnej sekcji serwisów internetowych, pod którego wpływem pokrzywdzeni mieli - w ocenie Sądu pierwszej instancji - zawrzeć umowy z oskarżonym oraz dokonać niekorzystnego rozporządzenia mieniem,
c. niedostrzeżenie, że w chwili dokonywania rozporządzenia mieniem - które w ocenie Sądu meriti następowało w momencie wykonania przelewu środków na rzecz oskarżonego - pokrzywdzeni dysponowali pełną treścią umowy o świadczenie usług drogą elektroniczną oraz znali wysokość opłaty abonamentowej, co przesądza, że nie działali pod wpływem błędu co do znanych im już wówczas warunków zawarcia umowy o świadczenie usług drogą elektroniczną oraz warunków dostępu do płatnej sekcji serwisów internetowych prowadzonych przezK. H., a zatem - innymi słowy - przyczyną dokonywanego przez pokrzywdzonych rozporządzenia mieniem, nawet gdyby uznać je za niekorzystne, nie mogło być ich pozostawanie w błędzie co do okoliczności wskazanych w opisie czynów nieprawomocnie przypisanych oskarżonemu,
d. niedostrzeżenie, że fakt dobrowolnego uiszczenia przez część pokrzywdzonych opłaty abonamentowej - od której wnoszenia z chwilą uzyskania wiedzy na temat treści zawartej umowy z łatwością mogli się przecież uchylić - przemawia za przyjęciem, że w ich ocenie dokonywane w ten sposób rozporządzenie mieniem, nawet jeśli jego ekwiwalentu nie stanowiła żadna korzyść, z perspektywy ich własnych interesów postrzegane było jako obojętne, co musi wpływać na ocenę realizacji znamion czynu zart. 286 § 1 k.k.;
2)art. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 § 1 k.k.- poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przesłanki czynu ciągłego spełnione zostały w stosunku do dwóch grup zachowań wyodrębnionych w zarzutach sformułowanych przez oskarżyciela publicznego, natomiast nie zostały spełnione w odniesieniu do wszystkich zachowań łącznie, podczas gdy - niezależnie od kwestionowanej przez obronę oceny, że oskarżony dopuścił się popełnienia czynów kwalifikowanych jako przestępstwo, oszustwa - prawidłowe zastosowanieart. 12 § 1 k.k.winno było doprowadzić Sąd a quo do objęcia wszystkich zarzucanych oskarżonemu zachowań klamrą jednego czynu ciągłego, a to ze względu na fakt, że wszystkie przypisane oskarżonemu zachowania podjęte zostały w krótkich odstępach czasu i stanowiły realizację tego samego aktu woli.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja obrońcy oskarżonego adw.J. G.również nie zasługiwała na uwzględnienie w całości.
Ad. 1 a.-d.
W pierwszej kolejności apelujący zarzucił naruszenie prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu przez przyjęcie, że uiszczenie przez pokrzywdzonych opłaty abonamentowej miało charakter niekorzystnego rozporządzenia mieniem przy jednoczesnym uznaniu, że pokrzywdzeni w sposób ważny zawarli z oskarżonym szereg umów o świadczenie usług drogą elektroniczną. W jego ocenie skutkuje to wewnętrzną sprzecznością w konstrukcji przypisanych oskarżonemu czynów, albowiem tak długo jak pokrzywdzeni nie złożyli ewentualnego oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych czynności prawnej dokonanej pod wpływem błędu, obie strony były związane umową i obowiązane do wzajemnych świadczeń.
Stanowisko obrońcy oskarżonego zmierza w istocie do przeniesienia przedmiotowej sprawy na grunt prawa cywilnego. Rozważania w tej kwestii zostały już częściowo omówione w wyżej w pkt 3.1 poświęconym odniesieniu do zarzutów apelacji adw.A. M.. Tytułem uzupełnienia zważyć należy, że dla kwalifikacji czynności sprawczej oskarżonego bez znaczenia pozostaje, że chwila zawarcia umowy, jaką miała być akceptacja regulaminu, różniła się od chwili rozporządzenia mieniem, która następowała dopiero w chwili dokonania przelewu środków przez pokrzywdzonego na rzecz oskarżonego. Słusznie Sąd Okręgowy przyjął, że akceptacja warunków korzystania z serwisu internetowego była równoznaczna z zawarciem umowy z oskarżonym. Zdaniem apelującego przyjęcie takiej konstrukcji, w której to dochodziło do zawarcia umowy między pokrzywdzonymi a oskarżonym skutkowało określonymi konsekwencjami prawnymi na gruncie prawa cywilnego związanymi z instytucją oświadczenia o uchyleniu się od skutków pranych swojego oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Nie sposób zgodzić się z argumentami apelującego, iż brak złożenia takiego oświadczenia powoduje, że wykonanie przez pokrzywdzonych przelewu środków na rzecz oskarżonego nie może być traktowane jako niekorzystne rozporządzenie mieniem. Zauważyć należy, że zestaw znamion przestępstwa zart. 286 k.k.nie obejmuje w ogóle kwestii ważności i skuteczności zaciągniętego zobowiązania, poprzestając na znamieniu błędu i jako wyłącznego powodu dokonania rozporządzenia mieniem.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli ma charakter prawa podmiotowego kształtującego, co oznacza, że jego wykonanie kształtuje stosunki pomiędzy stronami, prowadząc do przekształcenia nieważności względnej czynności prawnej w nieważność bezwzględną. Sankcja nieważności bezwzględnej oznacza, że czynność nie wywołuje żadnych skutków prawnych w sferze cywilnoprawnej. Możliwość skorzystania z uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych wadliwego oświadczenia zależy wyłącznie od składającego oświadczenie o uchyleniu, a skutek wywołany jego złożeniem następuje "ex lege". (tak: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 marca 2017 r., II AKa 15/17). W przedmiotowej sprawie nie można dla zakwalifikowania zachowania oskarżonego zart. 286 k.k.wymagać złożenia przez pokrzywdzonych oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych. Natomiast brak takiego oświadczenia w sferze prawno-karnej nie powoduje, że świadczenie było należne, z tego względu, że w świetle prawa cywilnego pokrzywdzeni dalej zobowiązani byli względem oskarżonego do wykonania swojego świadczenia. Przypomnieć należy, że kryterium rozgraniczenia przestępstwa oszustwa (art. 286 § 1 k.k.) od niewywiązania się z zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym jest wykazanie, że w chwili zawierania zobowiązania (umowy) sprawca działał podstępnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, tj. dążył do uzyskania świadczenia przez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu co do okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy, mając świadomość, że gdyby druga strona umowy znała rzeczywisty stan, nie zawarłaby umowy lub nie zawarłaby umowy na tych warunkach, na jakich została zawarta.
Skarżący przede wszystkim przyjmuje, w ocenie Sądu Apelacyjnego, w sposób bezpodstawny, że skuteczne zawarcie umowy, nawet pod wpływem błędu, rodzi ważne zobowiązanie oraz konieczność wykonania umowy (w naszych realiach zapłaty, która nie jest świadczeniem nienależnym, a więc niekorzystnym rozporządzeniem mieniem). Taka konstrukcja odpowiedzialności zaczerpniętastritez prawa cywilnego jest oczywiście nieprzydatna do zakwestionowania wyczerpania znamion ustawowych. Nie ulega wątpliwości na podstawie zgormadzonych dowodów, a zdaje się to akceptować także skarżący, że zawarcie umowy nastąpiło w wyniku podstępnego działania oskarżonego. Oskarżony bowiem tak skonstruował wiadomość wysłaną do pokrzywdzonego oraz procedurę przejścia do swojej strony internetowej, że adresat (pokrzywdzony) tylko przy wykazaniu się niespotykaną zapobiegliwością mógł uniknąć akceptacji regulaminu i formalnego zaciągnięcia zobowiązania. Myli się jednak skarżący, że celem działania oskarżonego był wyłącznie doprowadzenia do zawarcia umowy. Tak można by to traktować, gdyby istotnie oskarżony mógł i miał zamiar przedstawić wartościowe z uwagi na naliczoną przez siebie opłatę treści. Tak przecież nie było. Witryna była pozbawiona istotnych z uwagi na potrzeby i cel działania pokrzywdzonych wiadomości. Faktycznie celem działania oskarżonego było jedynie wywołanie przekonania pokrzywdzonych o obowiązku świadczenia (zapłaty) na rzecz oskarżonego (prowadzonego przez niego portalu). Samo zawarcie umowy jest bowiem pretekstem dla oskarżonego do skierowania faktury, żądania zapłaty oraz pogróżek co do konsekwencji prawnych i wizerunkowych jakie pokrzywdzony ma ponieść. Chodziło więc oskarżonemu o podstępne wywołanie przekonania o obowiązku zapłaty. Nie ma tu więc znaczenia czy były przesłanki do uchylenia się od skutków prawnych, czy też nie było. Zresztą oskarżony, pomimo gróźb, ani nie dochodził zapłaty owej opłaty za korzystanie z serwisu, ani nie dopuścił się zbycia wierzytelności albo podobnych działań. Nie o to przecież chodziło. Taki spór mógł mu przecież ostatecznie samemu zaszkodzić.
Skarżący, formułując zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego w istocie zmierza do zakwestionowania także tych ustaleń faktycznych, gdzie Sąd Okręgowy na podstawie relacji pokrzywdzonych oraz w oparciu o konstrukcję sekwencji czynności wymaganych do uzyskania dostępu do serwisu przyjmuje, że oskarżony świadomie zmierzał do wywołania błędu pokrzywdzonych co do zawarcia umowy i obowiązku zapłaty (pkt 1) b.). Jak już omówiono to wyżej, wysyłane do pokrzywdzonych maile zawierały tytuły sugerujące, iż jest to wiadomość mająca wywołać określone emocje; link był łamany nazwiskiem lub nazwą firmy co miało sugerować powiązanie pokrzywdzonego z portalem, a uzyskanie zapowiadanych „ważnych” informacji było warunkowane akceptacją regulaminy zawierającego zapis o odpłatności, maskowanego dodatkowo warunkiem akceptacji tzw. plików cookies. Oczywiście pokrzywdzeni wykazując nadzwyczajną nieufność oraz przełamując emocje związane z przekonaniem o przesłaniu istotnych dla nich osobiście wiadomości, mogli zapoznać się z całością regulaminu i wycofać się ze strony, na którą przekierowywała ją wiadomość. Jak wynika z ustaleń postępowania osób, które postąpiły inaczej było jednak bardzo wiele. Wszystkie one wskazywały właśnie na wprowadzenie ich w błąd przez zakamuflowanie informacji o zawarciu umowy i jej warunkach. Nie jest więc prawdziwe twierdzenie skarżącego, że wszystkie te okoliczności, nie mogły stanowić wprowadzenie w błąd pokrzywdzonych. Mogły, a jak sami pokrzywdzeni twierdzili, faktycznie wprowadziły ich w błąd. Były także jedynym powodem niekorzystnego rozporządzenia mieniem.
Trafnie Sąd I Instancji akcentuje w uzasadnieniu, że działania oskarżonegoK. H.ukierunkowane były od początku na popełnienie czynu zabronionego względem pokrzywdzonych. Wskazywały na to, tak okoliczności zawarcia owej umowy sprowadzające się do akceptacji regulaminu bez zapoznania się z jego postanowieniami, w szczególności przyjęcia obowiązku zapłaty, jak i okoliczności wezwania przez oskarżonego do zapłaty kwot, które były całkowicie arbitralne. Sama opłata za korzystanie z serwisu była ustalana najprawdopodobniej według oceny możliwości majątkowych pokrzywdzonego i była bez związku z zakresem udostępnionych materiałów. Serwis, do którego pokrzywdzeni byli przekierowywani nie miał nic do zaoferowania, zamieszczone tam publikacje nie miały dla pokrzywdzonych wartości i nie sposób uznać, że mógł skłonić ich do zawarcia umowy i skorzystania z usług oferowanych przez oskarżonego.
Sąd Apelacyjny nie podzielił też stanowiska obrońcy oskarżonego, iż pomiędzy rozporządzeniem mieniem przez pokrzywdzonych a wprowadzenie ich w błąd brak było związku przyczynowo - skutkowego. Przestępstwo oszustwa jest przestępstwem podwójnie skutkowym. Dla realizacji znamion tego przestępstwa konieczne jest bowiem ustalenie, że „między zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci błędnego wyobrażenia rozporządzającego mieniem o rzeczywistości, w części określającej elementy istotne z punktu widzenia decyzji o rozporządzeniu mieniem, zachodzi związek przyczynowy, oraz ustalenie, że między zachowaniem sprawcy a rozporządzeniem mieniem zachodzi związek przyczynowy (...). Wymagana przezart. 286 § 1 k.k.kolejność czynności sprawcy objawiająca się tym, że wprowadzenie w błąd musi poprzedzać niekorzystne rozporządzenie mieniem, przy jednoczesnym rozumieniu "wprowadzenia w błąd" jako "wywołania" u osoby rozporządzającej mieniem wyobrażenia o istniejącej rzeczywistości, które różni się od "rzeczywistego stanu rzeczy", przesądza, że zachowanie sprawcy musi pozostawać w kauzalnej relacji zarówno z błędnym wyobrażeniem rozporządzającego mieniem o rzeczywistości, jak i niekorzystnym rozporządzeniem mieniem”(zob. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., wyd. V, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2022, komentarz do art. 286, teza 26).
Wprowadzenie w błąd może mieć postać zarówno działania (np. sprawca przedstawia pokrzywdzonemu nieprawdziwe informacje dotyczące transakcji, za którą ma otrzymać od niego wynagrodzenie), jak i zaniechania (np. sprawca zataja przed pokrzywdzonym istotne informacje dotyczące obciążeń własnego majątku czy wady prawnej przedmiotu transakcji). Opisane sposoby działania sprawcy muszą poprzedzać niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, stąd też istotnym znamieniem oszustwa jest związek przyczynowy między wprowadzeniem w błąd czy wyzyskaniem błędu, a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem.
Niewątpliwie istnieje związek przyczynowy pomiędzy czynnością sprawczą oskarżonego a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem przez pokrzywdzonych. Zważyć należy, że dla przypisania przestępstwa oszustwa niezbędne jest ustalenie, że gdyby osoba dokonująca rozporządzenia mieniem nie pozostawała pod wpływem błędu, nie dokonałaby takiego rozporządzenia.
W sytuacji wprowadzenia w błąd sprawca wywołuje w świadomości pokrzywdzonego fałszywe wyobrażenie (rozbieżność między rzeczywistością). Wprowadzenie w błąd musi dotyczyć istotnych okoliczności, a więc takich, które mogą mieć wpływ na podjęcie przez oszukiwaną osobę decyzji rozporządzenia mieniem. Brzmienieart. 286 § 1 k.k.nie pozostawia wątpliwości, iż wprowadzenie w błąd odnosić się musi do osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Opisane sposoby działania sprawcy muszą poprzedzać niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, stąd też istotnym znamieniem oszustwa jest związek przyczynowy między wprowadzeniem w błąd czy wyzyskaniem błędu a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 17 października 2017 r., sygn. akt II AKa 191/17).
W niniejszej sprawie pokrzywdzeni zostali wprowadzeni w błąd, co do warunków zawarcia umowy i dostępu do płatnej sekcji WWW. Nie zawarliby umów i nie dokonali zapłaty na rzecz oskarżonego, gdyby nie pozostawali pod wpływem błędu. Podkreślić raz jeszcze należy, że pokrzywdzeni nie mieli zamiaru zawierania jakichkolwiek umów z oskarżonym. Często o zobowiązaniu dowiadywali się dopiero w chwili podjęcia przez oskarżonego czynności zmierzających do wyegzekwowania świadczenia, czyli skierowania do nich wezwania do zapłaty.
Nie ma także racji skarżący podnosząc, że skarżący znając treść regulaminu oraz faktury, płacili nie pozostając już w błędzie co do charakteru łączącego ich stosunku prawnego. Nie byli w tym czasie w błędzie, przez co nie może być mowy o niekorzystnym rozporządzeniu mieniem (pkt 1) c.). W tym zakresie należy się odwołać do samych relacji pokrzywdzonych, którzy płacąc fakturę przesłaną przez oskarżonego, albo rzeczywiście pozostawali w błędnym przekonaniu o ważności umowy i aktualizującym się obowiązku zapłaty, albo częściej - płacili obawiając się daleko dotkliwszych konsekwencji, którymi groził oskarżony. W każdym ze wskazanych tu przypadków nie ulega wątpliwości, że pokrzywdzeni działali w błędzie co do tego, że faktycznie ciąży na nich obowiązek świadczenia na rzecz oskarżonego.
W końcu (ad. 1) d.) jak wynika z relacji co najmniej kilku świadków np.M. J.- k. 27438 (t. 137); k. 26569v-26570 (t. 153);P. K.- k. 26344 (t. 131); k. 26572 (t. 153);T. K.- k. 14702-14703 (t. 73); k. 21909-21911 (t. 110); k. 26852v-26853 (t. 155), w reakcji na wezwanie do zapłaty skierowali oni do oskarżonego pisma zawierające w istocie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W ocenie Sądu Okręgowego, a pogląd ten w całości akceptuje Sąd Apelacyjny, działania jakie podjęli pokrzywdzeni w reakcji na żądania oskarżonego, czy były to bierność, próba zainicjowania postępowania karnego, czy też oświadczenia zmierzające do rozwiązania umowy, nie mają znaczenia dla karnoprawnej oceny zachowania oskarżonego w płaszczyźnie realizacji znamion przestępstwa oszustwa. W każdym bowiem przypadku pokrzywdzeni twierdzili, a co należy akceptować, że zostali wprowadzeni w błąd przez stosowaną procedurę dostępu do portali informatycznych zarządzanych przez oskarżonego. Fakt działania oskarżonego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wprowadzenie w błąd, przesądza o trafności ustalenia, że znamiona przestępstwa oszustwa zart. 286 § 1 k.k.zostały przez oskarżonego zrealizowane w formie stadialnej usiłowania bądź dokonania,
Ad. 2
Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszeniaart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 § 1 k.k.Obrońca oskarżonego zakwestionował przypisanie oskarżonemu sprawstwa dwóch czynów zabronionych kwalifikowanych jako przestępstwo oszustwa, z których każdy kwalifikowany miał zostać w warunkach czynu ciągłego. Zdaniem skarżącego zachowanie oskarżonego zakwalifikowane powinno być jako jeden czyn ciągły albo ewentualnie ciąg przestępstw. Z pierwszą z postawionych tez nie sposób się zgodzić. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że kwestii jedności lub wielości czynów jest w przede wszystkim kwestią ustaleń faktycznych, a tych skarżący nie kwestionuje. To bowiem ustalenie krótkiego odstępu czasu między zachowaniami oraz tożsamość podjętego z góry zamiaru warunkuje uznania wielu zachowań przestępczych za jeden czyn zabroniony (art. 12 § 1 k.k.). Naruszenie przepisu prawa materialnego zachodzi dopiero wobec dokonania takich ustaleń faktycznych przez sąd. W realiach niniejszej sprawy brak takich ustaleń, a Sąd I instancji, stwierdza, że okoliczności przesądzają o tym, że oskarżony dopuścił się jednak odrębnych czynów w sensie ontologiczny i prawnym.
Zamiar sprawcy wymagany przez konstrukcję czynu ciągłego musi istnieć w kształcie obejmującym wszystkie zachowania składające się na czyn ciągły albo już przed przystąpieniem do działania, albo co najmniej w chwili podjęcia pierwszego zachowania składającego się na ciąg. W przypadku czynu ciągłego sprawca realizuje bowiem przestępczy zamiar w kolejnych odsłonach, czy też "na raty", jak to określa uzasadnienie projektuKodeksu karnego. Innymi słowy "z góry powzięty zamiar" oznacza zamiar, który już w chwili jego powzięcia odnosi się do zindywidualizowanych, przynajmniej w ogólnych zarysach, zachowań oraz obejmuje wszystkie te zachowania, które składają się na czyn ciągły (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2023 r., II ZOW 58/22). Wbrew zarzutom apelacji Sąd I instancji zasadnie przyjął, że wszystkie przesłanki zart. 12 § 1 k.k.dotyczące czynu ciągłego nie zostały spełnione do wszystkich zachowań oskarżonego łącznie. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że czynności sprawcze oskarżonego związane były z dwoma różnymi firmami -(...)oraz(...). Firmy te potraktować należało jako odrębne struktury, podmioty gospodarcze, inni byli także nominalnie autorzy wiadomości oraz wykorzystano inne witryny internetowe. Przy tożsamym mechanizmie dokonania przestępstwa, cała jego otoczka (kamuflaż) była dostrzegalnie inna. Zmiana była bowiem najprawdopodobniej podyktowana chęcią powtórzenia tych samych działań bez ich kojarzenia z poprzednim procederem, który był już demaskowany w Internecie jako proceder oszukańczy. To należy odczytywać jako odcięcie się od jednej formy działalności i przerzucenie jej na inną formę organizacyjną.
Przyjęciu konstrukcji przestępstwa jednoczynowego sprzeciwia się też różnica czasowa zachowań. Pomiędzy czynami zachodzi, nie bardzo długa, ale jednak znacząca, przerwa. Pierwsze działania kończą się, a po około miesiącu działania zostają odnowione w innym w wariancie. W obu przypadkach różnił się także krąg odbiorców.
Nie może ulegać wątpliwości, że nie można akceptować generalizowania zamiaru oskarżonego i rozciąganie go na sytuacje, gdzie do przyjęcia przestępstwa ciągłego, korzystnej przecież dla samego oskarżonego, wystarczającym będzie przyjęcie, że ten powziął ogólny (generalny) zamiar życiowy działalności przestępczej.
Czyn ciągły zachodzi jedynie przy spełnieniu trzech przesłanek 1. wielość zachowań, 2. krótkie odstępy czasu, 3. wykonanie wszystkich zachowań z góry powziętym zamiarem. Przy czym, każde z zachowań składających się na czyn ciągły musi stanowić realizację jednego, tego samego aktu woli. Sąd Apelacyjny podzielił ocenę Sądu Okręgowego, iż powyższe przesłanki zostały spełnione względem dwóch grup zachowań wyodrębnionych przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia, a nie wobec całej działalności przestępczej oskarżonego objętej niniejszym postępowaniem.
W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczności sprawy ujawniają, że pierwotnym przedmiotem zamiaru oskarżonego było podejmowanie określonych działań w ramachfirmy (...). Dopiero kolejnym krokiem było przełożenie tego celu na kolejnąfirmę (...). Nie sposób uznać, że przedmiotem zamiaru od początku była aktywność w ramach tych obu firm. Działanie przestępne zostało wykorzystane w obu różnych podmiotach gospodarczych, jednakże czynności podjęte przy kolejnej firmie nie mogły być objęte z góry powziętym zamiarem oskarżonego. Gdyby tak było wszakże, oskarżony działałby od razu przy wykorzystaniu obu podmiotów. Opóźnienie wskazuje na fakt, iżfirma (...)została założona w późniejszym okresie.
Odnotować należy, że zamiar sprawcy musi istnieć w kształcie obejmującym wszystkie zachowania składające się na czyn ciągły albo przed przystąpieniem do działania, albo co najmniej w chwili podjęcia pierwszego zachowania składającego się na ciąg. W przypadku czynu ciągłego sprawca realizuje bowiem przestępczy zamiar w kolejnych odsłonach, czy też "na raty", jak to określa uzasadnienie projektuKodeksu karnego. Innymi słowy "z góry powzięty zamiar" oznacza zamiar, który już w chwili jego powzięcia odnosi się do zindywidualizowanych, przynajmniej w ogólnych zarysach, zachowań oraz obejmuje wszystkie te zachowania, które składają się na czyn ciągły.
W przedmiotowym przypadku na rozważenie zasługiwałoby zakwalifikowanie zachowań oskarżonego zart. 91 § 1 k.k.Stosownie do treści tego przepisu jeżeli sprawca popełnia w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, dwa lub więcej przestępstwa, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw, sąd orzeka jedną karę określoną w przepisie stanowiącym podstawę jej wymiaru dla każdego z tych przestępstw, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Zauważyć zatem należy, że przeszkodą do przyjęcia takiej kwalifikacji jest fakt, że inna jest podstawa wymiaru kary za każde z przypisanych oskarżonemu przestępstw. W pierwszym przypadku toart. 294 § 1 k.k.przewidujący karę surowszą niż zasadnicza postać przestępstwa oszustwa zart. 286 § 1 k.k.Nie jest możliwe łączenie w jeden ciąg takich przestępstw, z których jedno wyczerpuje znamiona typu podstawowego, inne zaś typu kwalifikowanego lub uprzywilejowanego (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2023 roku, w sprawie V KK 335/22 LEX nr 3582400).
Już tylko na marginesie należy odnotować, że przyjęcie takiej kwalifikacji prawnej na etapie postępowania odwoławczego byłoby dla oskarżonego niekorzystne, bowiem podwyższałoby granice wymiaru kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Także z uwagi na kierunek apelacji (art. 434 k.p.k.) wyłącznie na korzyść oskarżonego zmiana taka nie była dopuszczalna.
Podsumowując, z powyższych względów omawiana apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wniosek

Obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie oskarżonegoK. H.od zarzucanych mu czynów, a ewentualnie o przyjęcie, że wszystkie zachowania opisane w części wstępnej skarżonego wyroku popełnione zostały w warunkach czynu ciągłego i wymierzenie oskarżonemu jednej kary na zasadzieart. 12 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 1 k.k.odstępach czasu i stanowiły realizację tego samego aktu woli.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec stanowiska wyrażonego w sekcji 3.2. nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek apelacji o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

W zakresie winy i kary (pkt II)

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wyrok utrzymano w mocy wobec niestwierdzenia w toku kontroli odwoławczej:
- istnienia bezwzględnych powodów odwoławczych zart. 439 § 1 k.p.k.,
- tego, że utrzymanie w mocy wyroku skutkowałoby rażącą niesprawiedliwością orzeczenia (art. 440 k.p.k.),
- a także stwierdzenia z powodów opisanych wsekcji 3. nietrafności podniesionych w apelacjach obrońców zarzutów (art. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 k.p.k.).

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

pkt I wyroku i tak:
- w pkt I części dyspozytywnej eliminuje ustalenie o usiłowaniu doprowadzenia w dniu 24.06.2014 r.O. S.prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą(...)O. S.do niekorzystnego rozporządzania mieniem w nieustalonej kwocie poprzez zapłatę nienależnej faktury VAT (pkt 683), oraz jednocześnie przyjmuje, że oskarżony doprowadził lub usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 1134 osób w tym usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 757 osób;
- w pkt II części dyspozytywnej eliminuje ustalenie o usiłowaniu doprowadzeniaW. R.(...) S.C.(...)z siedzibą wW.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1 117,98 zł. netto, za pomocą wprowadzenia go w błąd co do warunków zawarcia umowy (pkt 53), jednocześnie przyjmuje, że oskarżony usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 94 osoby na łączną kwotę 98 423,14 zł.

Zwięźle o powodach zmiany

Zmiana wyroku dokonana na korzyść oskarżonego pomimo niepodniesienia w tym zakresie zarzutów apelacji obrońców była wyłącznie konsekwencją stwierdzenia braku materiału dowodowego pozwalającego na dokonanie ustaleń faktycznych w odniesieniu do przyjętych w wyroku zachowań. Było to przedmiotem stanowiska Sądu Okręgowego, którzy przyznał w uzasadnieniu (str. 552), że braki w materiału dowodowego w tym zakresie zostały stwierdzone przy pisaniu uzasadnienia.
Sąd Apelacyjny dokonując korekty czynów, eliminując w zakresie czynu przypisanego w pkt I i II części dyspozytywnej wyroku po jednym zachowaniu objętym czynem ciągłym, uznał, że korekta ta ma marginalne znacznie i nie przesądza o konieczności dalej idącej ingerencji w treść rozstrzygnięcia, zwłaszcza w zakresie wymiaru kar orzeczonych w wyroku Sądu I instancji.

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III

Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.Sąd Apelacyjny mając na uwadze sytuację materialną oskarżonego oraz fakt obciążenia go obowiązkiem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, zwolnił go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postepowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa. Z wywiadu kuratora sądowego wynika, że oskarżony utrzymuje się z emerytury w kwocie 2.100 zł i poza domem w którym zamieszkuje nie ma innego majątku, co przesądza o ustaleniu, że oskarżony nie posiada dochodów i majątku pozwalających na uiszczenie tych kosztów.

7

PODPIS

SSA Jarosław Mazurek SSA Maciej Skórniak SSA Janusz Godzwon

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego adw.A. M.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Orzeczenie o sprawstwie, winie i karze

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

1.12

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego adw.J. G.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Orzeczenie o sprawstwie i winie

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana