Sygn. akt: II AKa 47/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 kwietnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Małgorzata Niementowska

Sędziowie

SSA Iwona Hyła
SSA Grażyna Wilk (spr.)

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Marty Irzyńskiej
po rozpoznaniu w dniu 22 kwietnia 2016 r. sprawy

1
A. I.s.J.iJ.,ur. (...)wK.

oskarżonego zart. 148 § 2 pkt 2 kkiart. 280 § 1 kkprzy zast.art. 11 § 2 kki inne

2
T. K.s.H.iZ.,ur. (...)wS.

oskarżonego zart. 280 § 1 kkw zw. zart. 64 § 2 kk
na skutek apelacji obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 lipca 2015 roku
sygn. akt V K 195/13

1
uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoA. I.i w tym zakresie sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach;

2
zmienia zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoT. K.w ten sposób, że z opisu ciągu przestępstw przypisanego oskarżonemu w punkcie 8:

-

eliminuje stwierdzenie „oraz w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 29 kwietnia 1998 roku do dnia 15 lutego 2005 roku kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2000 roku sygn. akt VII Ka 734/99, zmieniającym wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12 stycznia 1999 roku sygn. akt VII K 1017/98 za przestępstwa zart. 280§1 kkiart. 291§1 kk”, a z jego kwalifikacji prawnejart. 64§1 kk;

a stwierdzenie „wspólnie i w porozumieniu zA. I.” co do każdego z przypisanych przestępstw zastępuje sformułowaniem „z inną osobą”, natomiast stwierdzenie, że „A. I.zadał pokrzywdzonejA. S.cios” oraz „A. I.działając w tym zakresie samodzielnie z zamiarem ewentualnym pozbawienia życia” zastępuje stwierdzeniem „inna osoba” ;

3
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

4
zwalnia oskarżonegoT. K.od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

SSA Grażyna Wilk SSA Małgorzata Niementowska SSA Iwona Hyła
Sygn. akt II AKa 47/16

UZASADNIENIE
W zakresie apelacji obrońców oskarżonychA. I.iT. K..
Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 20 lipca 2015r., sygn. akt. V K 195/13 uznał oskarżonegoA. I.za winnego tego, że:

1
działając w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności dopuścił się ciągu przestępstw opisanych w pkt I i VI wyczerpujących ustawowe znamiona występku z art. 280§1k.k. i za to na podstawie art. 280§1k.k. w zw. z art. 91§1k.k. orzekł za powyższe przestępstwa jedna karę w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności;

2
działając w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności dopuścił się ciągu przestępstw wyżej opisanych w punktach IV i VII wyczerpujących ustawowe znamiona występku z art. 281k.k. i za to na podstawie art. 281k.k. w zw. z art. 91§1k.k. orzekł za powyższe przestępstwa jedną karę w wymiarze 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

3
w dniu 9 sierpnia 2005r., wK., działając wspólnie i w porozumieniu zK. N.iT. K.co do dokonania przestępstwa rozboju na osobieP.A., działając zaś samodzielnie z zamiarem ewentualnym zabójstwa tj., przewidując możliwość pozbawienia życia i godząc się na spowodowanie takiego skutku, zadając uderzeniaP.A.spowodował u niego obrażenia ciała w postaci złamania kości skroniowej lewej, krwiaka podtwardówkowego, krwotoku podpajęczynówkowego i do komór mózgu, silnego obrzęku i stłuczenia mózgu, sińców okolic obu oczu, rany tłuczonej nosa, podbiegnięć krwawych powłok głowy, głębokiego pęknięcia tkanek miękkich przedsionka jamy ustnej, które to obrażenia skutkowały w dniu 14 sierpnia 2005r., zgonemP.A., zabrał w celu przywłaszczenia należące do pokrzywdzonego telefon komórkowymarki N. (...)i torbę skórzaną o wartości 1.500 złotych oraz usiłował zabrać w celu przywłaszczenia należący do pokrzywdzonego samochód osobowy markiM.typ(...)onr rej. (...)o wartości około 60.000 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na niemożność pokonania zabezpieczenia pojazdu – tj., popełnienia zbrodni z art. 148§2 pkt 2 w zw. z art. 280§1k.k. i za to na podstawie art. 148§2k.k. skazał go na karę 25 lat pozbawienia wolności;

4
popełnienia czynu opisanego w punkcie III z tym, ze ustalił, iżA. I.zadał pokrzywdzonejA. S.cios poprzez kopnięcie jej obutą stopą w głowę czym wyczerpał ustawowe znamiona występku z art. 280§1k.k. w z z art. 157§2k.k.w zw. z art. 11§2k.k. i za to na podstawie art. 280§1k.k. w zw. z art. 11§3k.k. skazał go na kare 4 lat pozbawienia wolności;

5
popełnienia czynu opisanego w punkcie V wyczerpującego ustawowe znamiona występku z art. 279§1k.k., i za to na podstawie powołanego przepisu skazał go na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności;

6
na podstawie art. 85§1k.k. i art. 88k.k. i art. 91§2k.k. orzekł wobec oskarżonegoA. I.karę łączną 25 lat pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet na podstawie art. 63§1k.k. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 8 sierpnia 2012r., do dnia 21 grudnia 2012r., i od dnia 27 września 2014r., do dnia 20 lipca 2015r.

T. K.za winnego tego, że:

1
działając w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności oraz w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od dnia 29.04.1998r., do dnia 15.02.2005r., kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2000r., sygn. akt. VII Ka 734/99 zmieniającym wyrok Sadu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12 stycznia 1999r., sygn. akt. VII K 1017/98 za przestępstwo z art. 280§1k.k. i art. 291§1k.k., dopuścił się ciągu przestępstw opisanych w punktach VIII, X – przy czym ustalił, iżA. I.zadał pokrzywdzonejA. S.cios poprzez kopnięcie jej obutą stopą w głowę , XI oraz przestępstwa polegającego na tym, ze w dniu 5 lipca 2005r., wK.działając wspólnie i w porozumieniu zK. N.iA. I., przy czym toA. I.działając w tym zakresie samodzielnie z zamiarem ewentualnym pozbawienia życia tj., przewidując możliwość pozbawienia życia i godząc się na spowodowanie takiego skutku, zadając uderzeniaP.A.spowodował u niego obrażenia ciała w postawi złamania kości skroniowej lewej, krwiaka podtwardówkowego, krwotoku podpajęczynówkowego i do komor mózgu, silnego obrzęku i stłuczenia mózgu, sińców okolic obu oczu, rany tłuczonej nosa, podbiegnięć krwawych powłok głowy, głębokiego pęknięcia tkanek miękkich przedsionka jamy ustnej, które to obrażenia skutkowały w dniu 14 sierpnia 2005r., zgonemP.A., zabrał w celu przywłaszczenia należący do pokrzywdzonego telefon komórkowymarki N. (...)i torbę skórzaną o wartości 1.500 złotych oraz usiłował zabrać w celu przywłaszczenia należący do pokrzywdzonego samochód osobowy markiM.typu(...)onr rej. (...)o wartości około 60.000 złotych lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na niemożność pokonania zabezpieczenia pojazdu – tj., występków z art. 280§1k.k. w zw. z art. 64§1k.k.i za to na podstawie art. 280§1k.k. w zw. z art. 91§1k.k. orzekł wobec oskarżonego za te przestępstwa jedna karę w wymiarze 4 lat pozbawienia wolności;

2
na podstawie art. 63§1k.k. zaliczył oskarżonemuT. K.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 października 2011r., do dnia 2 marca 2012r.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wnieśli obrońcy oskarżonychA. I.iT. K..
Obrońca oskarżonegoA. I.zaskarżył wyrok w całości zarzucając wyrokowi:
- dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego polegającą na błędnym założeniu braku interesu oskarżonegoN.iK.w pomówieniu oskarżonegoA. I.,
- przy wyrokowaniu nie wzięcia pod uwagę dowodów już ujawnionych w sprawie, które w zasadniczy sposób mają wpływ na wytypowanie osoby odpowiedzialnej za śmierćP.A.,
- rażące naruszenieart. 5§2 k.p.k., zasadyin dubio pro reo, poprzez jego niezastosowanie i oparcie interpretacji materiału dowodowego w sposób wprost przeciwny zmierzający do obciążenia oskarżonegoA. I.,
- z ostrożności procesowej naruszenie art.148§2k.k., podczas gdy czyn wyczerpuje znamiona art. 156§3k.k.
Podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonegoA. I.co do czynu opisanego w pkt 3 wyroku i przyjęcie naruszenia art. 280§1k.k., to jest współudziału w rozboju na szkodęP.A.,
- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoA. I.od pkt 4 wyroku, szkoda naA. S., albowiem oskarżony nie był obecny w czasie zdarzenia w miejscu popełnienia czynu,
- z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, w szczególności w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w sposób uprawniony.
Obrońca oskarżonegoT. K.zaskarżył wyrok w całości zarzucając wyrokowi:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych u podstaw orzeczenia, a to błędnie ustalając, że oskarżonyT. K.dopuścił się przypisanego mu ciągu przestępstw w warunkach powrotu do przestępstwa, to jest w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od dnia 29 kwietnia 1998r., do dnia 15 lutego 2005r., kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2000 roku w sprawie sygn. akt. VII Ka 734/99, zmieniającym wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12 stycznia 1999r., w sprawie o sygn. akt. VIIK 1017/98 za przestępstwa z art. 280§1k.k., i art. 291§1k.k.gdzie z dniem, 16 lutego 2015r., powyższe skazanie uległo zatarciu, a przez to uważać należy je za niebyłe, co mijało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem doprowadziło to do rażącej obrazy prawa materialnego w postaci art. 64§1k.k., gdyż wadliwie przypisano oskarżonemu działanie w warunkach recydywy specjalnej podstawowej;
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a to nie ustalając, że w stosunku do osoby oskarżonegoT. K.zaszły przesłanki obligujące do nadzwyczajnego złagodzenia kary wynikające z art. 60§3k.k., bowiem oskarżonyT. K.ujawnił wobec organów ścigania informacje dotyczące osób uczestniczących wspólnie z nim w popełnianiu zarzucanych mu przestępstw oraz ujawnił, co do ich popełnienia istotne okoliczności, a przede wszystkim okoliczności dotyczące zabójstwaP.A.przez oskarżonegoA. I.w związku z popełnionym rozbojem, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, ponieważ doprowadziło do obrazy prawa materialnego w postaci art. 60§3k.k., bowiem prawidłowo ustalając te okoliczności nadzwyczajne złagodzenie kary oskarżonemuT. K.było obligatoryjne i przełożyło się to na wymierzenie oskarżonemu kary rażąco niewspółmiernej.
Podnosząc te zarzuty wniósł o:
- w pkt 8 eliminację z opisu przypisanego oskarżonemuT. K.czynu, że dopuścił się on go w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 29 kwietnia 1998r., do dnia 15 lutego 2005r., kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sadu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2000 r., sygn. akt. VII Ka 734/99, zmieniającym wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12 stycznia 1999r., sygn. akt. VIIK 1017/98 za przestępstwa z art. 280§1k.k. i art. 291§1k.k., jednocześnie eliminując z kwalifikacji prawnej czynu oraz podstawy prawnej wymiaru kary art. 64§1k.k., a następnie na podstawie art. 280§1k.k., w zw. z art. 91§1k.k.i art. 60§3 i 6pkt 3k.k. w zw. z art. 57§2k.k.wymierzenie mu kary 2 lat pozbawienia wolności;
- na podstawieart. 60§3 i 5 k.k., zawieszenie orzeczonej wobec oskarżonegoT. K.kary 2 lat pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 lat.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Co do apelacji obrońcy oskarżonegoA. I., to stała się skuteczna o tyle, iż jej wniesienie skutkować musiało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach. W realiach niniejszej sprawy nie można na obecnym etapie postępowania odwoławczego wypowiedzieć się jednoznacznie i stanowczo co do winy oskarżonego odnośnie najpoważniejszego z zarzutów tj., zbrodni zabójstwaP.A.ale też zakresu odpowiedzialności odnośnie pozostałych zarzutów.
Uchybienia Sądu I instancji wiązały się w znacznej mierze z nieprzestrzeganiem dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (błąd „dowolności”) ale też z niepełności postępowania dowodowego (błąd „braku”), co musiało rzutować na ustalenia faktyczne oraz ewentualną ocenę prawną zachowania oskarżonegoA. I.i skutkowało koniecznością przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości co do tego oskarżonego.
Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku dowodzi, że najcięższy gatunkowo zarzut, tj., zarzut popełnienia zbrodni zabójstwa w związku z rozbojem na osobieP.A., jak również pozostałe przedstawione mu zarzuty sformułowano zasadniczo w oparciu o wyjaśnienia współoskarżonychK. N.iT. K.i do końca przewodu sądowego w pierwszej instancji dowody z wyjaśnień współoskarżonych pozostały kluczowymi dowodami mającymi świadczyć o sprawstwie oskarżonego konsekwentnie nie przyznającego się do winy.
Niewątpliwie wyjaśnieniaK. N.iT. K., a więc kluczowe dowody sprawstwaA. I.miały charakter pomawiający. Ocena tego „pomówienia” jako podstawy faktycznej co do winny pomówionegoA. I., nie może więc nasuwać żadnych zastrzeżeń jako, że dowód z „pomówienia” jest dowodem szczególnym, a przy jego ocenie wymagane jest ze strony Sądu I instancji zachowanie szczególnej ostrożności. W praktyce orzeczniczej można mówić w tej kwestii o ustalonej od lat linii orzecznictwa Sądu Najwyższego. Wskazuje się w niej na potrzebę zachowania nawet ponadprzeciętnej skrupulatności w jego przeprowadzeniu i ocenie, bowiem tylko wówczas „pomówienie” może być uznane za pełnowartościowy dowód, gdy w kontekście określonych ustaleń nie jest sprzeczne z innymi dowodami. Przy ocenie tego dowodu powinna więc obowiązywać nie zasada nieograniczonego zaufania, lecz zasada nieufności dopóty, dopóki treść pomówienia nie została uwiarygodniona w trybieart. 4 k.p.k.(por. wyrok SN z 7.10.1999r., IIKKN 506/97, post.7s SN z 3.03.1994r.IIKRN 8/94).
W orzecznictwie wypracowano też standardy, którymi winna charakteryzować się ocena dowodu z „pomówienia”. Przywołać w tym miejscu należy chociażby bardzo rozbudowane dyrektywy, które zostały zawarte w wyroku S.A. w Krakowie z dnia 7.10.1998r., II A Ka 187/98 KZS1998r. nr 11, poz.37. Sprowadzają się w szczególności do potrzeby kontroli tego: 1) czy informacje tak uzyskane są przyznane przez pomówionego, 2) czy są potwierdzone innymi dowodami, choćby w części, 3) czy są spontaniczne, złożone wkrótce po przeżyciu objętych nimi zaszłości, czy też po upływie czasu umożliwiającego uknucie intrygi, 4) czy pochodzą od osoby bezstronnej, czy też zainteresowanej obciążaniem pomówionego, 5) czy są konsekwentne i zgodne co do zasady oraz szczegółów w kolejnych relacjach składanych w różnych fazach postępowania, czy też zawierają informacje sprzeczne, wzajemnie się wykluczające bądź inne niekonsekwencje, 6) czy pochodzą od osoby nieposzkalowanej czy też przestępcy, zwłaszcza obeznanego z mechanizmami procesu karnego, 7) czy udzielający informacji sam siebie również obciąża, czy też przerzuca odpowiedzialność na inną osobę, by siebie uchronić przed odpowiedzialnością.
Sąd I instancji – wbrew temu co stwierdza w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia – tych standardów nie dochował. Skupił się bowiem na tym, że wyjaśnienia współoskarżonychK. N.iT. K.są generalnie zgodne tak co do zasady jak i szczegółów zdarzeń, objętych aktem oskarżenia, podkreślając, że oskarżonyK. N.nie miał interesu w złożeniu obciążającychA. I.wyjaśnień. W szczególności Sąd I instancji podkreślał, żeK. N.odpowiedział już przed Sądem za najcięższą zbrodnię tj., zabójstwo, a także za brutalny rozbój na osobieA. S.gdyż prawomocnie umorzono względem niego postępowanie karne o przestępstwo z art. 148§2 pkt 2k.k. i art. 280§2k.k., przy zast. art. 11§2k.k. i art. 64§1k.k. (na szkodęP.A.) i przestępstwo z art. 280§2k.k. i art. 157§2k.k., przy zast. art. 11§2k.k. w zw. z art. 64§1k.k. (na szkodęA. S.) k- 1914-25. Nadto wskazał, że Sąd Okręgowy w Katowicach umarzając względemK. N.postępowanie karne jednocześnie orzekł wobec niego środek zabezpieczający w postaci umieszczenia w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym gdzie też przez wiele lat przebywał. Podkreślał też Sąd I instancji żeK. N.jako pierwszy złożył obciążające obu oskarżonych tj.,T. K.iA. I.wyjaśnienia przedstawiając okoliczności napadu rabunkowego naA. S.oraz zabójstwa obywatelaW.,P.A., ujawniając nadto, pozostałe przestępstwa, a objęte niniejszym postępowaniem, popełnione wspólnie i w porozumieniu, a co najważniejsze z punktu widzenia oceny prawdziwości jego wyjaśnień – obciążające również jego samego.
Zgodzić się należy z Sądem I instancji, że przy ocenie wiarygodności wyjaśnień oskarżonychK. N.iT. K.złożonych wiele lat od inkryminowanych zdarzeń ( złożonych przez oskarżonegoK. N.w trakcie wykonywania środka zabezpieczającego, natomiast przezT. K.po jego zatrzymaniu po wcześniejszym poszukiwaniu go listem gończym), w sposób oczywisty rodzi pytanie dotyczące „interesowności” tych oskarżonych w złożeniu obciążającychA. I.wyjaśnień. Niewątpliwie nie były to spontaniczne wyjaśnienia, złożone wkrótce po przeżyciu objętych nimi zaszłości, a po upływie wielu lat, a więc czasu umożliwiającego uknucie intrygi, nadto pochodziły nie od osób o nieposzlakowanej opinii ale sprawców obeznanych z mechanizmami procesu, bowiemK. N.przypisanych mu czynów dopuścił się w trakcie przerwy w odbywaniu kary 10 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 28.05.2001r., sygn. akt. IIIK 206/00 (k-609), natomiastT. K., w trakcie warunkowego przedterminowego zwolnienia z kary 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12.01.1999r., sygn. akt. VIIK 1017/98 (k-3532-43).
Podzielając w całości ustalenia Sądu I instancji, iż oskarżonyT. K.taki bardzo istotny powód by obciążaćA. I.miał, a tym powodem mogła być chęć uniknięcia odpowiedzialności za najcięższą zbrodnię tj., zbrodnię zabójstwa (pod tym m.in. zarzutem zastosowano względemT. K.areszt tymczasowy i poszukiwano oskarżonego listem gończym), to już nie można zgodzić się z Sądem I instancji, że oskarżonyK. N.już takiego interesu nie miał. W tym zakresie rację ma obrońca oskarżonegoA. I., że na taki powód wskazuje uważna analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w tym chronologia następujących po sobie wydarzeń, zanimK. N.zdecydował się złożyć obciążająceA. I.wyjaśnienia, zarówno co do okoliczności napadu rabunkowego naA. S., zabójstwaP.A., ale też pozostałych przestępstw objętych niniejszym aktem oskarżenia.
Odnosząc się do chronologii wydarzeń, to w pierwszej kolejności należy przywołać decyzję Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt. VK 148/06 o umorzeniu postępowania karnego o przestępstwo z art. 148§2 pkt 2k.k. i art. 280§2k.k., przy zast. art. 11§2k.k. i art. 64§1k.k. (na szkodęP.A.) i przestępstwo z art. 280§2k.k. i art. 157§2k.k., przy zast. art. 11§2k.k. w zw. z art. 64§1k.k. (na szkodęA. S.) i umieszczeniaK. N.w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym. Otóż podstawą tej decyzji była treść opinii dwóch biegłych lekarzy psychiatrów wydana po przeprowadzeniu obserwacji sądowo – psychiatrycznej w Szpitalu Aresztu Śledczego wK.oraz uzupełniająca opinia, w której biegli psychiatrzy stwierdzili, iżK. N.w chwili czynu miał zniesioną zdolność rozpoznania czynu i pokierowania postępowaniem w rozumieniu art. 31§1k.k, i że wymaga on umieszczenia w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym, gdyż zachodzi wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia przez niego takich samych lub podobnych czynów.
Niewątpliwie rację ma też obrońcaA. I.gdy podnosi, że kiedy kolejne decyzje Sądu Penitencjarnego nie pozostawiały wątpliwości, że środek zabezpieczający będzie kontynuowany (wobec stwierdzonej wielokrotnie potrzeby jego dalszego stosowania wobecK. N.: postanowienie z dnia 21.07.2008, z dnia 19.01.2009, z dnia 7.12.2009, z dnia 10.05.2010, z dnia 15.11.2010), a nadto Sąd Penitencjarny zarządzeniem z dnia 25.04.2008r., ustalił, że jako pierwszy będzie wykonywany środek zabezpieczający w postaci umieszczenia w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym, a dopiero w dalszej kolejności kara 2 lat w sprawie Sądu Rejonowego w Zakopanem sygn. akt. IIIK 179/99 i kara 10 lat pozbawienia wolności Sądu Okręgowego w Kielcach sygn. akt. IIIK 206/00 (k-2104), dlaK. N.stało się jasne, że pozostanie on na długie lata w izolacji. Chronologia tych i następujących później zdarzeń potwierdza też zarzuty obrońcy, żeK. N.od tego też czasu zaczął dwutorowo podejmować czynności w celu wcześniejszego zakończenia detencji, wpierw podnosząc, że ustąpiły objawy chorobowe, w końcu, że chorobę psychiczną symulował, jednocześnie składając (za pośrednictwem obrońcy) kolejne wnioski o wznowienie postępowania. Natomiast gdy środek zabezpieczający był nadal stosowany, a kolejne wnioski o wznowienie postępowania nie zostały uwzględniane pojawiła się uK. N.chęć współpracy z organami ścigania (pismo obrońcy reprezentującegoK. N.z dnia 20.07.2010, deklarujące chęć złożenia zeznań w sprawie VDs 102/08 (k-3045), oraz wniosek samego oskarżonego z dnia 4.08.2010, że chce skorzystać zart. 60 k.k., i złożyć obszerne wyjaśnienia w sprawie (k 3046). Wprawdzie wyjaśniając przed Sądem I instancji oskarżonyK. N.twierdził, że dopiero wówczas (a więc po kilku latach stosowania środka zabezpieczającego) zdecydował się „powiedzieć prawdę w tej sprawie (odnośnie napadu rabunkowego naA. S.i zabójstwaP.A.), jak również ujawnić szereg innych przestępstw”, bo jak twierdził „męczyły go wyrzuty sumienia”, nadto „chciał zmienić swoje życie”, a poza tym jest to dla niego stygmat „bycia zabójcą i sprawcą pobicia starszej kobiety”. W świetle jednakże treści opinii biegłych psychiatrówK. S. (1),A. M. (1)i biegłej psychologJ. G.(opiniujących w niniejszej sprawie) należało podejść do tych wyjaśnieńK. N.z dużą ostrożnością, zwłaszcza wobec rozpoznanego u oskarżonego głębokiego zaburzenia osobowości typu dyssocjalnego, co jak podkreślają biegli zaznacza się u niego skłonnością do manipulacji. Wskazali, że jest on niewiarygodny w przedstawianiu faktów, manipuluje nimi w zależności od okoliczności, starając się osiągnąć optymalny w jego ocenie w danej sytuacji życiowej efekt – unikniecie odpowiedzialności karnej, bądź gdy okazuje się to niemożliwe, zminimalizowania dotkliwych skutków dla niego (k- 3406-26). Zresztą na fakt manipulacji wskazuje samK. N.który przyznaje, że chcąc uniknąć dożywocia po aresztowaniu w 2005r., zaczął symulować chorobę psychiczną. Podkreślał, że w związku z tym zapoznał się z pracąM. H.
(...), oglądał też film(...)i łatwo było mu symulować pełen wachlarz zachowań składający się na obraz choroby, którą zamierzał symulować, tj. schizofrenii paranoidalnej (k-4187). Jakkolwiek biegli psychiatrzyK. S. (1),A. M. (1)i biegła psychologJ. G., którym oskarżony w wywiadzie podawał również podobne treści wskazali, że nie było to dla nich podstawą do postawienia diagnozy, tym niemniej podnosili, że sposób w jaki przedstawiał okoliczności tych czynów, swój stan psychiczny, w szczególności, to że zdarzenie pamiętał ze szczegółami, wskazywało jednoznacznie na brak psychozy, a okresy tych czynów za które wówczas odpowiadał (rozbój naA. S.i zabójstwoP.A.), pokrywały się też czasowo z czynami, które mu aktualnie zarzucono. Uznali, że w czasie zarzuconych mu w sprawie VDs 102/08 czynów, miał w pełni zachowaną zdolność ich rozpoznania i pokierowania swoim postępowaniem i nie zachodzą warunki z art. 31§1 i 2k.k. Czyny zaś, które mu zarzucono, nie były motywowane jakimiś doznaniami psychotycznym, a chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej. Biegli nie stwierdzili też skłonnościK. N.do konfabulacji tj., pokrywania przypadkowymi treściami luki pamięciowej z przyczyn chorobowych co też ma istotne znaczenie przy ocenie jego wiarygodności (k-4717-22).
Wskazać też należy, że wobecK. N.z dniem 30.05.2014r., uchylono środek zabezpieczający w postaci umieszczenia go w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym (postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30.05.2014., sygn. akt. VK 148/06 k- 4217-22).
Powyższe okoliczności rodziły konieczność dokonania szczególnej, wręcz ponadprzeciętnej skrupulatności przy ocenie wyjaśnieńK. N.w konfrontacji z obiektywnymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. W szczególności należało wnikliwie przeanalizować zgromadzone w sprawie dowody odnośnie zdarzenia w dniu 8.08.2005r., na szkodęA. S.i z dnia 9.08.2005r., na szkodęP.A., które jako pierwsze czyny już w 2005r., zarzuconoK. N..
Odnośnie zdarzenia z dnia 8.08.2005r., to niezależnie od tego, że oskarżonyA. I.nie przyznaje się do napadu rabunkowego na pokrzywdzonąA. S., twierdząc, że w tym czasie przebywał w domu, a z współoskarżonymi kontaktował się jedynie telefonicznie, to nadto byłby to pierwszy przypadek w którymA. I.miał stosować przemoc fizyczną i to o takim stopniu intensywności, że pokrzywdzona doznała obrażeń ciała wymagających leczenia szpitalnego. W okresie od 8.08.2005r., do 17.08.2005r.,A. S.była hospitalizowana w Oddziale Chirurgii Urazowej Szpitala Miejskiego wM.z rozpoznaniem stłuczenia głowy, wstrząśnienia mózgu, rany tłuczonej nosa, krwiaki okularowe obu oczodołów (k-576-8). Nadto byłby to również pierwszy przypadek w którymA. I.w czasie tych zdarzeń, a objętych zarzutem aktu oskarżenia nie pełnił roli kierowcy samochodu, którym wcześniej poruszali się sprawcy, jak też jedyny przypadek gdy nie pilotowałK. N., który jak sam przyznał słabo znałK.(wK.zamieszkiwałA. I.,K. N.wS.,T. K.wS.). W świetle ustaleń Sądu I instancji nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że we wcześniejszych zdarzeniach (z dnia 4.07.2005r.i 5.07.2005r.) rolę kierowcy samochodu którym poruszali się sprawcy pełniłA. I.i później pilotowałK. N., który poruszał się kradzionym pojazdem, natomiast przemoc wobec osób pokrzywdzonych stosowali oskarżeniK. N.iT. K.. W zdarzeniu na szkodęD. S., toK. N.użył gazu łzawiącego, po czym zaczął szarpać się z pokrzywdzonym, by wyrwać mu kluczyki do samochodu, natomiastT. K.uderzył pokrzywdzonego w tył głowy i kopnął go w twarz, tak że pokrzywdzony upadł na ziemię. Odnośnie zaś zdarzenia na szkodęJ. W., toT. K.użył gazu łzawiącego i on bądźK. N.stosował przemoc odpychając go i wyrywając kluczyki.
Kolejna sprawa, to analiza zeznań świadków pracowników(...) Zakładu Usług (...)wK.przyul. (...)oraz pokrzywdzonejA. S.dowodzi, że w dniu zdarzenia tj., 8.08.2005r., około godz.13,00 widzianych było na cmentarzu w rejonie sektora IV dwóch mężczyzn, których wiek i rysopisy zdają się nie przystawać do oskarżonegoA. I., co też wymaga wyjaśnienia w toku ponownego rozpoznania sprawy. Pracownicy zakładu: świadkowieA.
W.(k-534, 4451),K.
K.(k-535-6),D. P.(k-537, 2307-8, 4460-1, ) wskazują na mężczyznę w podobnym wieku (30-35 lat), podobnego wzrostu (180,190 cm.) podobnie ubranego (charakterystyczne paski), dobrze zbudowanego, na głowie mającego czapkę z daszkiem typu bejsbolówka, przy czymD. P.widział tego mężczyznę z bliskiej odległości i zapamiętał nie tylko budowę, która rzucała się w oczy ale też rysy jego twarzy w tym wyraźne blizny po trądziku. Możliwe więc było w oparciu o jego zeznania sporządzenie portretu pamięciowego, który jak stwierdził w 80% wskazuje na podobieństwo osoby widzianej (k-541-43). Pokrzywdzona natomiast w bliskiej od siebie odległości zapamiętała innego mężczyznę. Był ubrany na beżowo, bez czapki i rozmawiał przez telefon, przy czym interweniującemu funkcjonariuszowiP.D. K.wskazała, że był to „młody mężczyzna” (k-531), a funkcjonariuszowiP.S. S., że „w wieku około 25 lat sądząc po sylwetce”(k-533). Wskazać przy tym należy, iż świadków tak pracowników zakładu jak i pokrzywdzoną zainteresowało zachowanie tych mężczyzn, nie wskazują też na obecność innych osób.A.
W.twierdził, że dlatego, iż mężczyzna ten kręcił się po sektorze,K.
K., że chodził bez celu, tam i powrotem, swobodnie poruszając pomiędzy grobami, później biegł w kierunku bramy wyjściowej, trzymając w ręku przedmiot koloru ciemnego przypominający torebkę, natomiast pokrzywdzona, że mężczyzna którego widziała w bliskiej od siebie odległości nie szedł alejką, a po trawniku rozmawiając przez telefon. NiewątpliwieD. P.na rozprawie zeznał, że mężczyzna, którego widział na cmentarzu nie jest to żaden z oskarżonych choć zauważył, że oskarżonyT. K.ma twarz po trądziku (k-4459-61), pomimo, że na okazanej mu tablicy poglądowej w czasie przesłuchania w toku postępowania – przygotowawczego rozpoznałT. K.. Wprawdzie nie był tego pewien ale też podkreślał, iż „jeżeli jest to mężczyzna wzrostu około 190 cm., i potężnej budowy ciała, to jest przekonany, że jest to ten którego wówczas widział na cmentarzu” (k- 2307, 4454). Natomiast samT. K., przyznał się do obecności w tym czasie na cmentarzu, tyle, że jak twierdził był tam zA. I., a nieK. N., który według jego relacji w tym czasie oczekiwał na nich w samochodzie. Istotnym również jest i to, że w czasie zdarzeniaT. K.znajdował się co sam przyznaje, w bliskiej odległości od miejsca zdarzenia, skoro widział jak pokrzywdzona czyściła grób, oraz to, iż(...)(A. I.) „podszedł do niej z boku, gdy była schylona nad grobem i od razu kopnął ją w głowę”. Nadto wskazywał też na to, że widział w tym rejonie pracowników zakładu, których mijał opuszczając teren cmentarza (k-3485v). Te zaś wyjaśnieniaT. K.korespondują z obiektywnym dowodem jakim jest opinia biegłego z zakresu medycyny co do mechanizmu powstania obrażeń uA. S., jak też zeznaniami pracowników cmentarza. W związku z powyższym należy ponownie przesłuchać w/w osoby (zeznaniaK.
K.jedynie ujawniono), w tym w charakterze świadków funkcjonariuszy PolicjiD. K.iS. S.. Pozwoli to ewentualnie na potwierdzenie, bądź wykluczenie czy tym drugim mężczyzną mógł być oskarżonyA. I., tym bardziej, że pomiędzy oskarżonymi występuje znaczna różnica wieku. W czasie zdarzenia mieli odpowiednio:K. N.lat 24,T. K.lat 36,A. I.lat 42. Wymaga też wyjaśnienia dlaczego,K. N.skoro jak twierdzi, nie znał dobrzeK.i co sam przyznaje także w trakcie eksperymentu procesowego miał trudności z dotarciem na działkęI.(„pomylił drogi i musiał objeżdżać” k- 3063v), nie był w tym czasie pilotowanym przezA. I.. To, że byli w stałym kontakcie telefonicznym wskazuje natomiast wykaz połączeń przychodzących i wychodzących z nr.(...)(A.I.k-,(...)), wykaz wszystkich połączeń z nr.(...)(K. N.k- 1067). Raport dla diagramu „połączenia w dniu 8.08.2005r., ztelefonem nr (...)(K. N.k- 1239) wskazuje m.in., na wychodzące połączenia do nr.(...)o godz. 12.56 (czas poł.17), 13.06 (0), 13.08 (18), 13.12 (22)14.02 (6), oraz przychodzące z nr.(...)o godz. 13.07 (11), 13.35 (10).
Kolejna sprawa, to Sąd I instancji nie odniósł się do wyjaśnieńA. I.i nie ocenił ich w kontekście obiektywnych dowodów tj., logowania telefonów komórkowych oskarżonych w okresie poprzedzającym, jak i po zdarzeniu z dnia 8.08.2005r. Otóż oskarżonyA. I.konsekwentnie utrzymywał, że w czasie napadu naA. S.przebywał w miejscu zamieszkania (K.ul. (...)), a więc w miejscu odległym od Cmentarza Komunalnego przyul. (...)wK.(według mapyG.12,9 km., licząc drogę przejazdudrogą krajowa (...)km, - licząc drogę przejazdudrogą krajowa (...)). Sąd I instancji wskazał jedynie, że ich telefony (N.,I.) od godziny 8.16 logowały się w tym samym rejonie – co potwierdza, że byli razem oraz, że bezpośrednio przed napadem naA. S.sprawcy poruszali się w rejonie centrumK.. Wskazać należy, iż tego, że w godzinach przedpołudniowych przebywali razem, oskarżeni nie kwestionują. Przyznają bowiem, że już od godzin rannych jeździli w poszukiwaniuT. (...). NadtoK. N.wyjaśnił, że interesującegoA. I.modelu, szukali już wcześniej przez dwa, trzy tygodnie (k-3063v), tym niemniej oskarżonyA. I.konsekwentnie też podnosi, że 8.8.2005r., nie znaleźli takiego modelu samochodu więc odwieźli go, a dopiero po jakimś czasieN.zadzwonił ponownie mówiąc, że mają interesujący go samochód.
Wykaz stacji bazowych do których logowały się telefony komórkowe wskazuje, że telefonA. I.logował się w znacznej odległości od miejsca zdarzenia w porównaniu do telefonuK. N.. I tak około godziny 13.00 telefon komórkowy KN.znajdował się w zasięgu stacji bazowej 50D3 - logował się bowiem o godz.12.56 wK.przyul. (...)(według mapyG.5,6 km od cmentarza licząc drogę przejazdudroga krajową (...)), natomiast telefon komórkowyA. I.o godz. 12.56 wK.przyul. (...)(według mapyG.14,1 km, licząc drogę przejazdudroga krajową (...)), a więc w miejscu odległym od cmentarza, a w pobliżu miejsca zamieszkania i ogródków działkowych tego oskarżonego. Wprawdzie telefonA. I.wcześnie, tj., 12.16 logował się wK.ul. (...)(według mapy Google 10,6 km od cmentarza, licząc drogę przejazdudroga krajową (...)), a więc bliżej cmentarza ale też już 40 minut później 12.56 naul. (...)wK.. Należało więc po pierwsze wyjaśnić w oparciu o uzupełniająca opinię, czy jest możliwym ustalenie w jakiej przybliżonej odległości od miejsca logowania mógł znajdować się rozmówca, a w konsekwencji ustalić czy w tym czasie 40 minut (uwzględniając przybliżony czas samego zdarzenia na cmentarzu (kilkanaście minut) mógł się przemieścić do miejsca zamieszkania. Wprawdzie biegłyS. K.stwierdził, że ustalenie konkretnych położeń wskazanych w opinii pisemnej telefonów komórkowych w oparciu o trójkąty logowania w chwili obecnej nie jest możliwe, bowiem takich ustaleń można dokonać wyłącznie na bieżąco czyli w czasie rzeczywistym, kiedy dany odbiornik (telefon) jest czynny i że nie zawsze jest tak, iż logowanie następuje do najbliższego BTS-u, bowiem jest też i tak, że logowanie następuje do BTS-u najmniej obciążonego, gdy ten najbliższy jest przeciążony. Logowanie telefonów oskarżonych miało jednakże miejsce w terenie zabudowanym o gęstej sieci stacji BTS, gdzie odbiór sygnału stacji bazowej był znacznie krótszy. Z odpowiedzi sieci(...) Sp. z o.o.wynika bowiem, iż z informacji o numerze sektora stacji bazowej, przez którą zrealizowane zostało połączenie można określić z przybliżeniem do zasięgu stacji, w jakim rejonie znajdował się telefon w chwili zakończenia połączenia, a odbiór sygnału stacji bazowej uzależniony jest od rodzaju telefonu, warunków propagacji fal radiowych i dla sieci GSM wynosił średnio od kilkuset metrów w terenie gęsto zabudowanym, aż do kilkunastu kilometrów w terenie otwartym (k-996). Sąd Apelacyjny ma w polu widzenia to, iż niewątpliwie ustalenia te, o ile w ogóle będą możliwe, to nie będą precyzyjne, tym niemniej o ile będą możliwe, to mogą pośrednio wpłynąć na ocenę jednej z prezentowanych przez oskarżonych wersji zdarzenia w tej niewątpliwie trudnej dowodowo sprawie.
Wskazać też trzeba, że późniejsze logowanie telefonu komórkowegoK. N.wskazywałoby też na to, iż zajście miało miejsce przed godz. 13.00, skoro już po godz. 13.07 kierował się w do miejsca zamieszkaniaA. I., bowiem o godz. 13.07 logował się do(...)naul. (...)K., 13.08 do(...)52D2 naul. (...), do(...)naul. (...), 13.12 do(...)naul. (...), 13.25 do(...)naul. (...)),13.35 do(...)naul. (...),14.02 do(...)naul. (...)( k-1067,1076). Telefon komórkowyA. I.((...)) logował się natomiast od godz. 12.56 do godz. 14.02 w rejonie jego miejsca zamieszkania (ul. (...)wK.) oraz ogródków działkowychul. (...)K.i tak odpowiednio: o godz. 12.56 (ul. (...),4 km. według mapyG.1,4 km odK.), 13.06 (ul. (...)K.) 13.07 (ul. (...)K.), 13.08 (ul. (...)K.), 13.09ul. (...)K.), 13.12. (ul. (...)K.), 13.14 (ul. (...)K.), 13.20ul. (...)K.), 13.35 (ul. (...)wK.), 14.02 (ul. (...)wK.k- 1162).
Ustalenie wskazanych wyżej okoliczności ma istotne znaczenie w sprawie odnośnie zajścia z dnia 8.08.2005r. Nie może też budzić wątpliwości, że ewentualne wykluczenie obecnościA. I.na miejscu zdarzenia w dniu 8.08.2005r., tj., w czasie stosowania przemocy wobecA. S.niewątpliwie będzie miało wpływ na(...)odnośnie kolejnego zdarzenia w dniu 9.08.2005r., naOsiedlu (...)wK..
Odnośnie natomiast zdarzenia z dnia 9.08.2005r., to nie można zgodzić się z obrońcą oskarżonegoA. I., że to postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 25.09.2007r., jest najważniejszym dowodem na to, iż toK. N.wszedł do klatki schodowej zaP.A., bowiem to obiektywne fakty mogą być dowodami w sprawie. Wskazać należy, że obrońca powołując się na treść uzasadnienia postanowienie Sądu Okręgowego w sprawie VK 148/06 argumentował, żeK. N.w tym czasie korzystał z telefonu skradzionego obywatelowi Włoch, gdyż już o godzinie 19:57, dzwonił ze swojego numeru abonenckiego współpracującego już wówczas ze skradzionym pokrzywdzonemu aparatem telefonicznym. Niewątpliwie należy przyznać rację obrońcy, że Sąd Okręgowy w Katowicach w w/w postanowieniu z dnia 25.09.2007r., o umorzeniu wobecK. N.postępowania stwierdził, że „na podstawie monitoringu numeru IMEI ustalono, iż w dniu 9.08.2005r., o godzinie 19.57 w skradzionym pokrzywdzonemu telefonie zalogowała się karta sieci(...)o numerze(...)(oskarżonegoK. N.)” tym niemniej podkreślenia wymaga, że Sąd Okręgowy nie wskazał wówczas na jakich w tym zakresie oparł się dowodach. Niewątpliwie po numerze IMEI tj., niepowtarzalnym numerze przypisanym komórce była możliwość zlokalizowania komórki bez względu na używaną kartę SIM (abonent jest natomiast identyfikowany poprzez transmisje IMISI, który znajduje się na karcie SIM i może być przeniesiony do każdego mikrotelefonu) ale też na obecnym etapie postępowania brak wiarygodnego dowodu, że już o godz. 19.57 numer abonencki(...)(K. N.) współpracował z terminalem o numerze IMEI(...)(telefonu pokrzywdzonego). Natomiast zgodzić się należy z obrońcą, że to, iżK. N.był w posiadaniu telefonu komórkowego pokrzywdzonegoP.A.wynika już z szeregu dowodów. Otóż już w dniu 12.08.2005r., o godz. 22.15 świadekP. T., pracownik Biura Doradczego(...), któremu zlecono poszukiwanie zaginionegoP.A.otrzymał od informatora informację, „że w telefonieA.została zmieniona karta SIM i tym samym został zmieniony nr telefonu na(...)(K. N.), w związku z czym została włączona nawigacja tego telefonu”. W oparciu o nawigację tego telefonu ustalono natomiast, że osoba będąca w jego posiadaniu poruszała się m.in., w rejonie miejscowości:S.,Z.,C.(a więc w rejonie miejsca zamieszkaniaK. N.). O godz. 11.00 w dniu 13.08.2005r., przerwano jednakże monitoring wobec odnalezienia pokrzywdzonego w szpitalu (k-633,4). Wprawdzie od 13.08.2005r., monitoring nie był prowadzony, tym niemniej kilka dni później tj. w dniu 17.08.2005r., w czasie przeszukania pomieszczeń mieszkalnych i gospodarczych wS.przyul. (...), a należących do rodzicówK. P.zatrzymała telefon komórkowymarki N.(pokrzywdzonego) z kartą SIM sieci(...)(K. N.k-463, 467,8). Przedmiotowy telefon wraz z kartą SIM poddano oględzinom, pobrano ślady linii papilarnych (ślad 1-4) i wymazy (5-10) (k-486-92). Opinia Kryminalistyczna(...)(k-1504-9) oraz(...)(k-1533-4) dowodzi też, że profil DNA ujawniony w próbkach „6d” jest zgodny w oznaczonych układach z profilemK. N..
Bezspornym jest, że telefon komórkowymarki N. (...)w obudowie koloru niebieskiego o numerze abonenta 601 272 077, numerze fabrycznym(...)(IMEI) był własnością pokrzywdzonegoP.A.(karta gwarancyjna telefonuN. (...)o nr. IMEI(...)k- 654- 6, zeznania świadkaD. A.,P. T.k- 634-5). Odnośnie zaśtelefonu nr (...), to sam oskarżonyK. N.przyznał, że „w czasie przerwy w odbywaniu kary (od maja 2005r.) korzystał z tego numeru(...)oraz, że karta z tym numerem znajdowała się w telefonieN.znalezionym w czasie przeszukania”. Wówczas jednakże, a więc w sprawie VK 148/06K. N.utrzymywał, iż „telefon komórkowyN.kupił w dniu 10 lub 11 sierpnia 2005r., od nieznanej osoby”(k-665). Wyjaśnienia te jednakże odwołał w toku niniejszej sprawy twierdząc, że stanowiły wówczas jego linię obrony. Od chwili gdy zdecydował się na współpracę zP.utrzymuje natomiast, że telefonmarki N.przekazał mu po zajściu w dniu 9.08.2005r. (w trakcie jazdy samochodem)A. I.. Obiektywne więc dowody wskazują na to, iż toK. N.był w posiadaniu telefonu komórkowego pokrzywdzonego (K. N.aktualnie fakt ten wprawdzie przyznaje) tym niemniej twierdzi, iż telefon ten otrzymał odA. I.już w dniu zdarzenia. W szczególności wyjaśnił, żeA. I.„po przeglądnięciu teczki (P.A.) wyciągnął telefon”, następnie „wyciągnął z niego kartę SIM, którą wyrzucił przez okno” i dał mu następnie ten telefon (k-3064v). JakkolwiekT. K.potwierdza, że „w trakcie jazdyK. N.pokazywał mu telefon komórkowy, który dostał od(...)” (k3482), tym niemniej przy ocenie tych dowodów nie można tracić z pola widzenia tego, iż są to osobowe źródła dowodowe, a informacje tam zawarte nie są spontaniczne, złożone wkrótce po przeżyciu objętych nimi zaszłości, a po upływie znacznego okresu czasu (złożone dopiero w 2010r., gdyK. N.zgodził się iść na współpracę zP.i w 2011r., po zatrzymaniuT. K.), a do wiarygodności których to wyjaśnień - jak już wyżej wskazano - można mieć poważne zastrzeżenia. Wskazać też trzeba, że Sąd I instancji powołując się na brak możliwości kontaktu pomiędzy oskarżonymiK. N., aT. K.i wykluczając możliwość ustalenia między nimi wersji zdarzeń zdaje się nie dostrzegać tego, iż oskarżonyK. N.w czasie pobytu w szpitalu psychiatrycznym wL.był w posiadaniu telefonu komórkowego. Nadto samT. K.wprawdzie zaprzecza, by rozmawiał zN., tym niemniej przyznaje, że gdy zaczęły się na nowo czynności to „N.częściej dzwonił do jego siostry”, że „miał pretensje o to, że przez okres kiedy go zatrzymano nie kontaktowałem się z nim i w żaden sposób mu nie pomagałem” oraz, że „powiedział siostrze by z nim (N.) nie rozmawiała” (k-3481). Dowodzi to, że jednak możliwość kontaktu między oskarżonymi była. Nie można też zapominać, żeK. N.miał pełne dane o zgromadzonych w tej sprawie dowodach (na szkodę A.S.i P.A.). Zwracał się też o akta, które mu przesyłano k-1622 (2006r.), 1653,-7, 2145 -7 (2008r.), o kserokopię niektórych dokumentów m.in., logowania telefonów (k-2302). W końcu usilnie zabiegał o zwrot dowodów rzeczowych w tym karty SIM (1966, 2059) gdyż jak podkreślał „będzie odgrywać ważną rolę w podważaniu wiarygodności dowodów”( 2086).
Sąd I instancji, uznając za wiarygodne wyjaśnieniaK. N.iT. K.wskazał, że są zgodne co do zasady ale też wszystkich szczegółów zdarzenia (co jak podkreśla obrońca A.I.winno budzić wątpliwości ze względu na upływ czasu), ale też podkreślał, że znalazły potwierdzenie w zeznaniach świadkaA. M. (2). Oceniając natomiast ten ostatni dowód, Sąd I instancji podniósł, że jest on w swoich zeznaniach konsekwentny, stanowczy, a jako osoba w żaden sposób niepowiązana ze sprawą jest obiektywnym źródłem dowodowym. Nadto Sąd I instancji podkreślił, że oskarżonyA. I., nie podał też żadnej logicznej i racjonalnej motywacji dla której świadek miałby go obciążać, natomiast depozycje świadkaA. M. (2)co do ich wiarygodności mają też oparcie w opinii biegłego psychologaB. L., który nie stwierdził u świadka żadnych dysfunkcji wykluczających prawidłowość postrzegania, zapamiętywania i odtwarzania zdarzeń, a więc tendencji do konfabulacji, tj., do wypełniania luk pamięciowych materiałem modyfikowanym pochodzącym z wyobraźni lub doświadczeń życiowych.
Niewątpliwie przesłuchanie świadka z udziałem biegłego psychologa jest jednym ze środków mających na celu ułatwienie poczynienia ustaleń faktycznych odpowiadających prawdzie, ale też ocena określonego dowodu należy wyłącznie do organu procesowego, gdyż zadaniem biegłego psychologa jest jedynie przestawienie opinii co do osobowości świadka, jego rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania. Oceny takie czynione są na płaszczyźnie specjalistycznej i nie uwzględniają możliwości kłamliwości zeznań z innych niż chorobowe powodów.
Niewątpliwie rację ma też Sąd I instancji gdy wskazuje, że o wartości dowodowej zeznań świadka decyduje m.in., to iż są stanowcze i konsekwentne, tyle, że zeznaniaA. M. (2)takimi stanowczymi, konsekwentnymi nie są, a co istotne to zachodzą między nimi istotne i zasadnicze sprzeczności, tyle, że Sąd I instancji zdaje się tego nie zauważać. Otóż świadek trzykrotnie był przesłuchiwany w tej sprawie. Po raz pierwszy został przesłuchany w toku postępowania przygotowawczego w dniu 29.06.2011 roku. Niewątpliwie rację ma Sąd I instancji, że w tych wyjaśnieniach potwierdził istotne okoliczności odnośnie zdarzenia z dnia 9.08.2005r.,a korespondujące z tym co wyjaśnialiK. N.iT. K.. Wątpliwym dla Sądu Apelacyjnego pozostaje jednakże, to czy o tych okolicznościachA. M. (2)istotnie miał się dowiedzieć odA. I., a to w świetle kolejnych jego zeznań złożonych przed Sądem I instancji.A. M. (2)twierdził bowiem pierwotnie, że gdy przebywał po „ekstradycji w Areszcie Śledczym wM.”, to spotkał znanego mu wcześniej(...)(A.I.). Mając natomiast „tę samą grupę spacerową” mógł z im swobodnie porozmawiać. W trakcie jednej z „rozmów które z nim przeprowadził na spacerniku”(...)powiedział mu, że „tenW.dostał jeden cios – nie powiedział czy ręką czy jakimś przedmiotem”. Nadto, że „to on go uderzył „ że „chciał skraść temu Włochowi samochód markiM. (...), na który miał zamówienie”, że byli „w trójkę i był z nimiK. N.”, że „to właśnie jemu(...)miał dać kluczyki z tegoM.aby nim odjechał, leczN.nie potrafił uruchomić tego samochodu i nie został on skradziony”. W trakcie zaś „kolejnych prowadzonych rozmów z(...)ten mu powiedział, że temu Włochowi skradł telefon komórkowy, który dałN.i jak się wyraził po to, aby on siedział”. Przy tym dodał, że „wie iż(...)trenował boks wklubie (...)” (k-3040-44). Treść przywołanych wyjaśnień dowodzi, żeA. M. (2)nie tylko osobiście rozmawiał zA. I.ale też w trakcie więcej niż jednego spaceru w Areszcie Śledczym wM..
Wskazać też trzeba, że przed Sądem I instancjiA. M. (2)zeznawał już w charakterze świadka ale też po pouczeniu go o odpowiedzialności karnej „chciał odmówić składania zeznań”. Gdy zaś pouczony został, że takie prawo mu nie przysługuje, powołał się na swój stan psychiczny w tym na to, że „przez te lata nie potrafi już odróżnić co rzeczywiście słyszał, a co mu wmawiano, że słyszał”. Nadto wskazał, że ma problemy z koncentracją i źle się czuje z tego powodu” że „ma świadomość kar grożących mu za nieskładanie zeznań wyłącznie z karą śmierci”, w końcu, że „psycholog pomógłby mu w złożeniu zeznań” (k- 4589-90). Wprawdzie też zeznając już w obecności biegłego psychologa (powołanego w trybie art.192§2k.p.k) potwierdził swoje wyjaśnienia złożone w toku postępowania przygotowawczego, tym niemniej zeznając ponownie, już sprzecznie z wcześniejszymi depozycjami wskazał, że „pamięta swoje spotkanie zI.w Areszcie Śledczym wM.„jako jeden spacer”, a co istotne to „kojarzy mu się taka sytuacja jakI.mówił doN., że ma to wziąć na siebie, chodziło o zabójstwo tego Włocha”. Niezależnie więc od tego, żeA. M. (2)zeznając ponownie nie był już przesłuchany w obecności biegłego psychologa, to Sąd I instancji nie zauważa też, że wcześniej twierdził, iż rozmowa odbyła się między nim aI.(k- 5096-98) i tych sprzeczności nie wyjaśnia. Nie odnosi się też do zarzutów oskarżonegoA. I., który twierdzi, że znał(...)jedynie przelotne, nigdy nie spotykał się z nim towarzysko podnosząc, że nielogicznym jest by ktoś taki jak on, który wówczas był aresztowany jedynie za paserstwo, opowiadał nieznanej mu osobie, tj.,(...), o tym, że miał popełnić zabójstwo (k-5097). Sąd I instancji nie wyjaśnił też dlaczego toA. M. (2)szukał kontaktu zK. N.odwiedzając go w Szpitalu Psychiatrycznym wL.w 2010r.,zdaje się, że więcej razy ( nie pamiętał czy był uN.w szpitalu wL.dwa, czy trzy razy) i dlaczego dopiero po rozmowie zN.zdecydował się na to, by fakt ten w dniu 29.06. 2011r., ujawnić organom ścigania. W końcu pamięćA. M. (2)w czasie przesłuchania dniu 29.06.2011r.,(a więc po 6 latach od rozmowy w Areszcie Śledczym wM.) jest zadziwiająco dobra, gdy już w czasie następnych przesłuchań, a więc w dniach 14.01.2015r., 22.06.2015r., już nie pamiętał tych zdarzeń nawet przesłuchania w prokuraturze i jedynie co kojarzył, to” jeden spacer” i jak ”I.mówił doN., że ma to wziąć na siebie, chodziło o zabójstwo tego Włocha”, co już pozostaje w opozycji do wyjaśnień samegoK. N., który w swoich wyjaśnieniach mówił o innym zdarzeniu. Wyjaśnił bowiem, że gdy w 2005r., spotkał się na spacerniku oddzielonym siatką zA. I.i wspomniał mu, że „słyszy głosy i ma zamiar popełnić samobójstwo”, toI.„chciał wykorzystać sytuację” i powiedział, żebym on „wziął tę(...)na siebie” (k- 3064).A. I.pozostawał wówczas w areszcie pod zarzutem paserstwa samochodu osobowego markiN. (...)na szkodęJ. W..
Sąd I instancji uznając też w pełni za absolutnie konsekwentnie i zgodne, co do zasady jak i wszystkich szczegółów, a wobec tego wiarygodne wyjaśnieniaK. N.iT. K., nie zauważa też tego, że nie mają też pełnego pokrycia w materiale dowodowym w tym w opinii biegłego z zakresu medycyny. Wprawdzie rację należy przyznać Sądowi I instancji, że wyjaśnienia tych oskarżonych są zbieżne co do tego, iżA. I.po powrocie do samochodu mówił, iż uderzył raz czy dwa pokrzywdzonego pięścią w głowę.K. N.wyjaśnił bowiem, że gdyI.wrócił do samochodu to przyznał, że stosował wobec pokrzywdzonegoP.A.przemoc fizyczną, mówiąc, że„ uderzył go raz czy dwa w twarz i już był KO”, jak też , że „uderzył go pięścią” (k- 3064v). PodobnieT. K.mówiąc, że(...)po wejściu za tym Włochem do klatki „uderzył go parę razy w głowę, a mężczyzna wówczas padł na ziemię i stracił przytomność” (k-3482). W świetle opinii biegłego z zakresu medycyny niewątpliwie przyczyną zgonuP.A.stały się obrażenia głowy wraz z następstwami, tj., uszkodzenia krwotoczne śródczaszkowe z następowym, silnym, pourazowym obrzękiem mózgu. Biegły jednakże wskazuje, że zasadniczym mechanizmem zgonu stał się uraz lub urazy godzące w okolice skroniowo – ciemieniową lewą. Wprawdzie biegły dopuszcza możliwość ich powstania zarówno w mechanizmie czynnym ale też biernym, tym niemniej podkreślił, że obrażenia zlokalizowane w okolicy skroniowo – ciemieniowej lewej, ze złamaniem kości czaszki, a wręcz jej wgłębieniem, czyli przemieszczeniem kości w głąb jamy czaszki połączone z uszkodzeniem opony twardej i tętnicy oponowej powstały od co najmniej pojedynczego urazu zadanego ze znaczną siłą. Wskazując, iż mogły one powstać na skutek urazu czynnego, jednocześnie podkreślał, że mało prawdopodobnym jest i praktycznie należy wykluczyć możliwość urazu zadanego „nieuzbrojona pięścią”, „nieuzbrojoną ręką” i to nawet odpowiednio wyćwiczoną, np. przygotowaną do walki (na co zdają się wskazywać wyjaśnienia współoskarżonych). Argumentował przy tym, że w czasie zabiegu operacyjnego u pokrzywdzonego stwierdzono wgłębienie kości czaszki na ograniczonej powierzchni, a biorąc to pod uwagę, bardziej prawdopodobne jest to, iż uszkodzenia kośćca czaszki powstały od urazu – urazów zadanych narzędziem o mniejszej powierzchni i zbliżonym np., do obutej stopy. Wprawdzie rację ma obrońca, że biegły nie wykluczył, że obrażenia mogły powstać również na skutek upadku i uderzenia głową o krawędź stopnia schodów, poręczy, (co wskazywałoby na bierny mechanizm ich powstania) ale dokumentacja fotograficzna z miejsca zdarzenia mechanizm ten wyklucza (w przedsionku brak jest schodów, poręczy). Niezależnie od tego, to u pokrzywdzonego stwierdzono szereg innych obrażeń powłok twarzo – czaszki w postaci sińców zlokalizowanych w okolicy oczodołów zwłaszcza po stronie prawej, obrażenia nosa, przedsionka jamy ustnej okolic kątów żuchwy, charakterystycznych dla działania urazów czynnych. Biegły podkreśla też, że na podstawie tych obrażeń można wnioskować, że zostało mu zadanych co najmniej kilka ciosów, przy czym ich liczba zbliżona była do około 10 urazów, a obrażenia te były wielomiejscowe i nie mogły powstać od jednego, dwóch urazów (k-4617).
Wskazać tez trzeba, że oskarżeniK. N.iT. K.(ale też świadekA. M. (2)) wskazując naA. I.czy to bezpośrednio czy pośrednio jako sprawce pobiciaP.A.podkreślali też, żeA. I.trenował boks (k-3065, 3498), czemuA. I.zaprzeczał podkreślając, że „z boksem miałem tyle wspólnego, że byłem sekretarzem wklubie sportowym (...), gdzie boks uprawiał mój syn”. Z uwagi na w/w dowody i celem weryfikacji tej również mającej znaczenie w sprawie okoliczności należy przesłuchać w charakterze świadka treneraM. W.. Informacja o tym dowodzie znajduje się w notatce urzędowej z dnia 24.10.2011 (k-3554).
Powyższe okoliczności dowodzą, że ocena wyjaśnieńK. N.iT. K.wymaga zachowania szczególnej ostrożności i konfrontacji z innymi obiektywnymi dowodami. Nadto zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wymaga też dalszego uzupełnienia. W tym zakresie Sąd I instancji pominął kolejną informację o dowodzie – notatkę służbową funkcjonariuszaP.D. B.z dnia 16.08.2005r., która może przemawiać za jedną (K. N.iT. K.) lub drugą (A.I.) wersją zdarzenia. Notatka została sporządzona na początkowym etapie śledztwa i wynikało z niej, że już w dniu 9.08.2005r. na słuchawce telefonu o IMEI(...)została karta sieci(...)o numerze(...)(K. N.). Nadto w notatce tej wskazano, że z przeprowadzonych ustaleń wynikało, iż przedmiotowa karta została aktywowana poprzez słuchawkę denata w dniu 9.08.2005r już w godzinach 20,00-24.00.,oraz, że do dnia sporządzenia notatki 16.08.2005r., użytkownik numeru(...)współpracował ze słuchawką telefonu komórkowego należącego do denata (k-448). Należy więc przesłuchać w charakterze świadka funkcjonariuszaB.na okoliczność tej notatki, w której wskazuje się na aktywowanie karty sieci(...)o numerze(...)przez słuchawkę denata już w godzinach 20.00-24.00, co być może pozwoli na uściślenie początkowej godziny powiązania numeru IMEI z MISISDN abonenta(...). Podkreślić też należy, że z późniejszej informacji nadesłanej przez(...)wynikało iż numer abonencki(...)(numer abonenta sieci komórkowej) współpracował z terminalem o numerze(...)od dnia 9.08.2005r., do dnia 9.08.2005r., i od dnia 9.08.2005 do 17.08.2005r. (k-1072-3 poprzednia numeracja 999,1000). Wskazać też trzeba, że w dniu 1.09.2005r., w trakcie zatrzymaniaA. I.zatrzymano jego telefon komórkowymarki N.nr seryjny(...)(k-1518,1522). Natomiast jak wynika z informacji(...)telefon o numerze(...)(X cyfra nadmiarowa w numerze IMEI) był wykorzystywany w okresie od 8.08.2005r., do 17.08.2005 z kartą SIM z numerem(...)(A.I.k 1306) oraz szczegóły połączeń (k-1308,1312).
Sąd I instancji poprzestał też na odczytaniu zeznań świadkówI. T.(k-848, 4980) pomimo, iż w tych zeznaniach znalazły się też istotne okoliczności, a których Sąd I instancji w żaden sposób nie zweryfikował. OtóżI. T.zeznała, że kilka dni po zdarzeniu od sąsiadki paniR.(F. R.) dowiedziała się, że „w budynku stał jakiś mężczyzna przy domofonie, w pewnym momencie do budynku wbiegł młody mężczyzna i uderzył tego mężczyznę stojącego przy domofonie jakimś kijem”, i że z tego co zrozumiała „całe zdarzenie miał widzieć jej synM.R., który w tym czasie miał wchodzić do budynku”, nadto z tego co przekazała jej sąsiadka „świadkiem tego zdarzenia mógł być sąsiad z czwartego piętra, który w tym czasie wychodził z psem”. Wprawdzie aniM.R.aniP. N.(który w tym czasie wychodził z psem) nie mówią, by byli świadkiem pobicia, tym niemniej okoliczności na jakie wskazujeI. T.wymagają wyjaśnienia poprzez bezpośrednie przesłuchanie świadkówI. T.,F. R.iM.R.tym bardziej gdy się zważy, że pomiędzy oskarżonymi występuje różnica wieku, zwłaszcza pomiędzyK. N.(lat 24 w chwili czynu), aA. I.(42 lata w chwili czynu).
Niezależnie od tego, to świadekP. N.podkreślał też, że chodził tylko wokół bloku, bowiem jego pies był chory i ledwo się poruszał, oraz, że nie spotkał po drodze żadnych ludzi i „jedyne co utkwiło mu w pamięci, to w momencie kiedy już kierował się w stronę klatki schodowej, to wzdłuż bloku szedł mężczyzna w wieku 25-40 lat, wzrostu ok.185 cm., dobrze zbudowany”, „mężczyznę tego widział jedynie od tyłu, szedł przed nim w stronę wejścia do klatki schodowej, minął ją i poszedł dalej.P. N.wskazał nadto, że kiedy zrobił jeszcze jedno okrążenie bloku z psem i wrócił do klatki schodowej to wówczas zauważył „mężczyznę leżącego na plecach, a wokół niego było pełno krwi”. Zeznania świadkaP. N.zdają się wskazywać na to, że mógł on widzieć mężczyznę będącego na czatach, bądź samego sprawcę pobicia, skoro zajście rozegrało się w przeciągu 15 minut, w którym to czasieP. N.spacerował jedynie wokół bloku z wolno poruszającym się psem, a nadto w pobliżu nie widział żadnych innych osób. Co do tego, że zajście rozegrało się w godz.19.45-20.00, nie może natomiast budzić wątpliwości, bowiem wskazują na to zgodne zeznania świadkówP. N.,T. N.(k-827),U. N.(829) oraz informacja zawarta na k- 323, z której wynika, że już o godz.20.04Pogotowie (...)przyjęło zgłoszenie odP. N.(dzwonił z nr. 601 999 043), że na klatce schodowej znajduje się zakrwawiony mężczyzna. To, żeT. K.był na miejscu zdarzenia przekonują natomiast jego wyjaśnienia, twierdził bowiem, że gdy dochodzili do miejsca gdzie samochód zaparkował pokrzywdzony, to zauważył, że kieruje się on w stronę klatki schodowej, tyle, że wskazał, iż on „pozostał na wysokości tej klatki, by obserwować, czy ktoś do niej się nie kieruje”, natomiast, że to(...)(A.I.) „automatycznie poszedł za tym mężczyzną i wszedł za nim do klatki”, i „wyszedł po kilku minutach”(k-2598, 3481v).
Bezpośrednie i wnikliwe przesłuchanie przed sądem I instancji wyżej wymienionych świadków być może pozwoli rozwiać wątpliwości, czy tym mężczyzną, który wszedł do klatki schodowej za pokrzywdzonym był oskarżonyA. I..
Odnośnie pozostałych zarzutów, to wiarygodność oskarżonegoK. N.iT. K.co do zdarzenia z dnia 8 i 9 sierpnia 2005r., będzie miała niewątpliwie wpływ na ocenę ich wiarygodności odnośnie zdarzeń z dnia 23.06.2005., 27.06.2005, 4.07.2005, 5.07.2005, 17.08.2005r. OskarżonyA. I.nie przyznaje się bowiem do stosowania przemocy wobec osób pokrzywdzonych ani objęcia jej swoim zamiarem. Podał, że w niektórych przypadkach był na miejscu zdarzenia jako kierowca, a podział ról był taki, że on miał być kierowcą,K. N.miał kraść samochody, aT. K.ich obstawiać. W związku z tym, że również w zakresie pozostałych zarzutów dowody z wyjaśnień współoskarżonych pozostały kluczowymi dowodami mającymi świadczyć o sprawstwie oskarżonego, należało również w tym zakresie uchylić zaskarżony wyrok.
Reasumując – z uwagi na wyżej wymienione uchybienia zaskarżony wyrok musiał zostać uchylony wobec oskarżonegoA. I., a sprawa przekazana Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania. Zasadnie bowiem skarżący podnosi, że wyrok Sądu I instancji zapadł co najmniej przedwcześnie, bowiem nie wykorzystano wszystkich dostępnych środków dowodowych, tym samym naruszono regułę określoną wart. 5§2 k.p.k., zaś argumentacja Sądu I instancji nie odpowiada zasadzie wyrażonej wart. 7k.p.k.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Katowicach winien z należytą starannością i uwagą przeprowadzić wskazane wyżej dowody, dokonać ich wnikliwej oceny przy respektowaniu reguł zart. 5§2 k.p.k.iart. 7 k.p.k.Winien też dokonać precyzyjnego ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego treści zgromadzonych i uznanych za wiarygodne dowodów. Tak przeprowadzony i oceniony materiał dowodowy pozwoli na wyprowadzenie ostatecznego wniosku co do zakresu odpowiedzialności oskarżonego, tak odnośnie najpoważniejszego zarzutu jak i pozostałych zarzuconych mu aktem oskarżenia przestępstw.

    Co do apelacji obrońcy oskarżonegoT. K.,to jedynie częściowo zasługuje na uwzględnienie. Zasadnie obrońca podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych odnośnie tego, że oskarżonyT. K.przypisanego mu w pkt 8 wyroku ciągu przestępstw dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa.
Podzielić należy zarzuty podniesione w apelacji obrońcy, że błędne ustalenia faktyczne były wynikiem tego, że Sąd I instancji przed przystąpieniem do wyrokowania nie zweryfikował informacji uzyskanej z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 27.01.2014r. (k-4763) i nie spostrzegł, że oskarżonyT. K.karę pozbawienia wolności wykonał już z dniem 15. 02. 2005r., i w chwili wyrokowania upłynął okres do zatarcia skazania dającego podstawę do przyjęcia powrotności do przestępstwa.
Wskazać bowiem należy, że podstawę powrotności do przestępstwa z art. 64§1k.k. przypisanej oskarżonemu w pkt 8 wyroku stanowił prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12.01.1999r., sygn. akt. VIIK 1017/98, zmieniony wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19.01.2000r., sygn. akt. VII Ka 734/99 i ustalenie, że oskarżonyT. K.przypisanego mu ciągu przestępstw dopuścił się w ciągu 5 lata od odbycia orzeczonej wobec niego kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności w okresie od 29.04.1998r.,do 15.02.2005r. będąc warunkowo przedterminowo zwolniony (k-3532-43).
Zgodnie z art. 107§1k.k w razie skazania na karę pozbawienia wolności wymienioną w art. 32 pkt 3 lub karę 25 lat pozbawienia wolności zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania.
W przedmiotowej sprawie i zgodnie z w/w przepisemart. 107§1k.k., zatarcie skazania w sprawie VIIK 1017/98 nastąpiło z mocy prawa po 10 latach od wykonania kary pozbawienia wolności, a więc z dniem 16.02.2015r. co z mocyart. 106 k.k.dawało podstawę do usunięcia wpisu z rejestru skazanych i uznania je za niebyłe.
Wprawdzie przy warunkowym zwolnieniu zostałT. K.wyznaczony okres próby do dnia 29.04.2007r.,, tym niemniej bieg terminu do zatarcia skazania rozpoczął się od faktycznego odbycia kary tj., od dnia 16.02.2005r. Zgodnie bowiem z treścią art. 82k.k., jeżeli w okresie próby i w ciągu 6 miesięcy od jej zakończenia nie odwołano warunkowego zwolnienia, karę uważa się za odbytą z chwila warunkowego zwolnienia.
Z chwilą orzekania przez Sąd I instancji skazanieT. K.orzeczone wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12.01.1999r., sygn. akt. VIIK 1017/98, uległo zatarciu z mocy prawa i nie uzasadniało przyjęcia powrotności do przestępstwa w rozumieniu art. 64§1k.k., nawet wtedy gdy kolejne przestępstwo zostało popełnione przed upływem terminu do zatarcia skazania (por. uchwałę SN z dnia 15.12.1987r., VIKZP 39/87).
Z tych względów Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoT. K.w ten sposób, że z opisu ciągu przestępstw przypisanego oskarżonemu w pkt 8 wyeliminował stwierdzenie „ oraz w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 29 kwietnia 1998r., do dnia 15 lutego 2005r., kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2000r., sygn. akt. VII Ka 734/99, zmieniającym wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 12 stycznia 1999r., sygn. akt. VII K 1017/98 za przestępstwa z art. 280§1k.k. i art. 291§1k.k.”, a z jego kwalifikacji prawnej art. 64§1k.k.
Nietrafny natomiast okazał się kolejny zarzut podniesiony w apelacji obrońcyT. K..
Podnosząc ten zarzut, a to błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia obrońca wskazał, iż Sąd I instancji z obrazą art. 60§3k.k., nie zastosował wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary pomimo, iż oskarżonyT. K.ujawnił wobec organów ścigania informacje dotyczące osób uczestniczących wspólnie z nim w popełnianiu zarzucanych mu przestępstw oraz ujawnił, co do ich popełnienia istotne okoliczności, a przede wszystkim okoliczności dotyczące zabójstwaP.A.przez oskarżonegoA. I.w związku z popełnionym rozbojem. Przełożyło się to w konsekwencji na wymierzenie oskarżonemuT. K.kary rażąco niewspółmiernej.
Odnosząc się do tego zarzutu, to nie każde przekazanie organom ścigania informacji o których mowa wart. 60§3k.k. należy traktować jako „ujawnienie” w rozumieniu tego artykułu. W świetle poglądów wyrażonych w orzecznictwie jedynie przekazanie organom ścigania informacji dotychczas nieznanych lub które według subiektywnego przekonania sprawcy były dotychczas nieznane organowi spełnia warunki „ujawnienia” w rozumieniuart. 60§3k.k. W uchwale 7 sędziów z dnia 29.10.2004r. IKZP 24/04 Sąd Najwyższy stwierdził bowiem, że „użyty wart. 60 § 3 k.k.termin "ujawni" oznacza przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw określonych tym przepisem wiadomości dotychczas temu organowi nieznanych lub takich, które - według wiedzy sprawcy - są temu organowi nieznane. Wskazał przy tym, że taka interpretacja terminu „ujawni” znajduje uzasadnienie nie tylko od strony przełamywania solidarności przestępczej, ale także z punktu widzenia celów postępowania karnego i skutecznego działania organów ścigania. Na obszarze procesowego postępowania dowodowego, a nie zdobywania wiedzy w drodze czynności operacyjnych uzyskanie wiarygodnych dowodów przedstawiających rzeczywisty przebieg przestępstwa jest bowiem warunkiem
    sine qua nonosiągnięcia podstawowego celu, wyrażonego wart. 2 § 2 k.p.k.- "aby sprawca został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności karnej, a osoba niewinna nie ponosiła tej odpowiedzialności". W orzecznictwie wskazuje się nadto, że składający wyjaśnienia, chcąc skorzystać z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 § 3 k.k., musi być lojalnym procesowym współpracownikiem organów ścigania oraz organów wymiaru sprawiedliwości, a składane przez niego wyjaśnienia muszą być zgodne z rzeczywistością (prawdziwe), szczere i konsekwentne (por. postanowienie SN z dnia 20.11.2013r., IIKK 184/13 LEX 1399858).
W świetle przytoczonych powyżej poglądów orzecznictwa jedynie przekazanie organom ścigania informacji które według subiektywnego przekonania sprawcy były dotychczas nieznane organowi spełnia warunki „ujawnienia” w rozumieniuart. 60§ 3 k.k.Jeżeli więc sprawca uważa, że organy ścigania nie posiadają takich informacji ani wiedzy ich przekazywanie można zakwalifikować jako „ujawnienie”, natomiast jeżeli sprawca ma świadomość, że organy ścigania wiedzę takową już posiadają do ujawnienia w rozumieniuart. 60§ 3 k.k., nie dochodzi.
W realiach niniejszej sprawy brak podstaw do uznania, że oskarżonyT. K.„ujawnił” organom ścigania informacje, które były dotychczas temu organowi nieznane zarówno z „obiektywnego” tj., z punktu widzenia organów ścigania jak i „subiektywnego” tj., z punktu widzenia oskarżonego, bowiem niezależnie od tego, że organy ścigania dysponowały wiedzą dotyczącą osób uczestniczących w popełnieniu przestępstw oraz jego istotnych okolicznościach, to nadto ustalone w sprawie okoliczności sprawy dowodzą, że oskarżonyT. K.miał świadomość takiego stanu rzeczy.
Wskazać bowiem należy, że informacje na temat przestępczej działalności oskarżonegoT. K.wspólnie i w porozumieniu zA. I.iK. N.organy ścigania uzyskały odK. N., który w dniu 4.08.2010r., zwrócił się do Prokuratury Okręgowej w Katowicach o przesłuchanie, bowiem jak podniósł, chciał skorzystać z dobrodziejstwaart. 60 k.k(k-3046). Następnie w toku kolejnych przesłuchań składał w tej sprawie zeznania (16.08.2010,14.10.2010, 1.12.2010) a następnie już wyjaśnienia jako osoba podejrzana (9.12.2010, 1.02.2011, 31.05.2011, 2.08.2011r.,) jak też w toku eksperymentów procesowych (w dniu 11.03.2011r., 22.06.2011r.) w których ujawnił i opisał przestępstwa objęte zarzutami aktu oskarżenia w których brał udział wspólnie i w porozumieniu zT. K.iA. I..
To na podstawie wyjaśnieńK. N.w dniu 2.03.2011r., wydano postanowienie o przedstawieniu oskarżonemuT. K.zarzutów popełnienia trzech przestępstw; 1) z art. 280§1k.k. w zw. z art. 64§2k.k., (na szkodęJ. W., 2) z art. 148§2 pkt 2k.k. i art. 280§2k.k. przy zast. art. 11§2k.k. w zw. z art. 64§2k.k. ( na szkodęP.A.), 3) z art. 280§2k.k. i art. 157§2k.k. przy zast. art. 11§2k.k. i art. 64§2k.k.( na szkodęA. S.) k- 3466. Wskazać też trzeba, że trzy miesiące od wydania postanowienia tj., w dniu 16.06.2011r. zgłosił się obrońca oskarżonegoK. S. (2), a miesiąc później tj., w dniu 26 lipca 2011r., również w oparciu o wyjaśnieniaK. N.uzupełniono oskarżonemu zarzuty o kolejne przestępstwo (zarzut 4) z art. 280§1k.k. w zw. z art. 64§2k.k. (na szkodęD. S.) k- 3476-8. W tym okresie oskarżony ukrywał się przed organami ścigania i wymiaru sprawiedliwości, a w związku z tym, że prowadzone na terenie Polski czynności poszukiwawcze nie przyniosły rezultatu, gdyżT. K.już w 2006r., opuścił terytorium Polski i przebywał w Wielkiej Brytanii w dniu 1.09.2011r., wydano postanowienie o jego tymczasowym aresztowaniu w postępowaniu – przygotowawczym na okres 14 dni od dnia zatrzymania (k-3470-1), natomiast w dniu 29.09.2011r., zarządzono poszukiwanie oskarżonego listem gończym (k-34723). Niewątpliwie oskarżonyT. K.w dniu 4.10.2011r. dobrowolnie stawił się do Prokuratury Okręgowej w Katowicach, tym niemniej już od 29.09.2011r.,był poszukiwany listem gończym, podobnie jakA. I., tyle, że stawiając się w Prokuraturze Okręgowej w Katowicach uniknął wydania Europejskiego Nakazu Aresztowania, a czego nie uniknąłA. I..
Co istotne, to po tym jak oskarżony stawił się do Prokuratury, został zatrzymany na podstawie postanowienia o tymczasowym aresztowaniu Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 1.09.2011r.,sygn. akt. VKp 149/11, postanowienia z dnia 29.09.2011r., sygn. akt. VDs 102/08/Sp o poszukiwaniu listem gończym (k-3474) po czym ogłoszono mu treść postanowienia o przedstawieniu zarzutów (k- 3477), a dopiero po tym przesłuchano w charakterze podejrzanego.
Oskarżony nie ujawił jak tego wymaga przepis art. 60§3k.k. informacji „dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstw”, bowiem ta wiedza wynikała wprost z postanowienia o przedstawieniu zarzutów jak też postanowienia o tymczasowym aresztowaniu, w których wskazuje się, że w popełnieniu zarzucanych mu przestępstw działał wspólnie i w porozumieniu z „innymi ustalonymi osobami”. Nie została również spełniona kolejna przesłanka zastosowania art. 60§3k.k „ujawnienia istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa”, bowiem opis czynów zarzucanych oskarżonemu wskazywał namodus operandiprzestępczych działań sprawców, a postanowienie o tymczasowym aresztowaniu zawierało nadto wskazanie dowodów w szczególności wyjaśnień współpodejrzanegoK. N.wskazujących na duże prawdopodobieństwo ich popełnienia przez oskarżonego. Fakt, iż oskarżony przyznał się do zarzuconych mu czynów i złożył obszerne wyjaśnienia nie jest jednakże równoznaczne z ujawnieniem informacji określonych wart. 60§3k.k. Trudno wszak o „ujawnieniu” mówić wówczas gdy organ ścigania dysponuje informacjami o osobach uczestniczących w popełnianiu przestępstwa oraz jego istotnych okolicznościach, a sprawca ma świadomość takiego stanu rzeczy. Sprawca może jedynie tego rodzaju informacje „potwierdzić” bądź „przyznać” ale nie „ujawnić” co jednakże nie uzasadnia tak radykalnego, obowiązkowego obniżenia wymiaru kary, niepozostającego w żadnej rozsądnej proporcji do ciężaru popełnionego przestępstwa i nieusprawiedliwionego żadną szczególną okolicznością. W tym miejscu godzi się przytoczyć następującą tezę zawartą w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 maja 2006 r. (II AKa 129/06, LEX nr 190481, KZS 2007/1/55, OSAW 2007/2/30, OSA 2007/12/60, Prok. i Pr. - wkł. 2008/4/13, KZS 2008/4/66):, że „potwierdzenie przez oskarżonego w toku przesłuchania przed organem powołanym do ścigania przestępstw wiedzy tegoż organu o popełnionych przez niego czynach, których opis został zawarty w treści postanowienia o przedstawieniu zarzutów, nie stanowi «ujawnienia informacji», o których mowa wart. 60 § 3 k.k.".
Brak więc podstaw do zastosowania względemT. K.art. 60 § 3 k.k, a w konsekwencji dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nie można też zasadne wykazywać, że wymierzona oskarżonemu kara, nawet przy eliminacji recydywy nosi znamiona rażącej surowości. Bez wątpienia ciąg przestępstw przypisany oskarżonemu cechuje znaczna szkodliwość społeczna. Przypisano mu bowiem w ramachart. 91§1 k.k., cztery przestępstwa, każdorazowo wyczerpujące znamionaart. 280§1k.k. popełnione z niskich pobudek - chęci zysku. To, że oskarżonyT. K.przyznał się do zarzucanych mu czynów, wyraził szczery żal, zostało już uwzględnione przez Sąd I instancji. Nie można też przeceniać jak chce tego obrońca, tego że oskarżony oddał się w ręce organów ścigania skoro w stosunku do niego zastosowano najsurowszy środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania i był poszukiwany listem gończym.
Mając na uwadze powyższe okoliczności orzeczono jak wyżej.
SSA Grażyna Wilk SSA Małgorzata Niementowska SSA Iwona Hyła