Sygn. akt II AKa 37/21

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 czerwca 2021 r.
4.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:
5. Przewodniczący: SSA Stanisław Kucharczyk (spr.)
6. Sędziowie: SA Maciej Żelazowski
7. SO del. do SA Przemysław Żmuda
8. Protokolant: st. sekr. sądowy Karolina Pajewska

    9.przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej Szczecin - Śródmieście w Szczecinie Elżbiety Muniak

10.po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2021 r. sprawy
11.D. P.
12.oskarżonego zart. 280 § 2 kkw zbiegu zart. 275 § 1 kkw związku zart. 11 § 2 kkw związku zart. 64 § 2 kki inne
13.na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
14.od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
15.z dnia 8 grudnia 2020 r. sygn. akt III K 272/20

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. uchyla orzeczenie o karze łącznej,

2
odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I:

a
eliminuje z jego opisu sformułowanie „innym podobnie niebezpiecznym do noża”,

b
w kwalifikacji prawnej czynu i w podstawie prawnej wymiaru kary w miejsceart. 280 § 2 kkprzyjmujeart. 280 § 1 kk,

c
wymierzoną wobecD. P.karę pozbawienia wolności obniża do 6 (sześciu) lat,

d
na podstawieart. 85§1 kki86§1 kkorzeka wobec oskarżonegoD. P.karę łączną 6 (sześciu) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataG. M.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych z VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemuD. P.z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV
zwalnia oskarżonego od wydatków za postępowanie odwoławcze oraz od opłaty za obie instancje.

SSO (del.)Przemysław Żmuda SSA Stanisław Kucharczyk SSA Maciej Żelazowski

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 37/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 8 grudnia 2020 roku w sprawie III K 272/20

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☐  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonegoD. P., na podstawieart. 444 § 1 kpkw zw. zart. 425 § 1 kpk, zaskarżył wyrok w całości i zarzucił mu:
1. odnośnie czynu, o którym mowa w pkt I zaskarżonego wyroku, kwalifikowanego zart. 280§2 kkw zb. zart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 64§2 kk:
1. obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, a mianowicieart. 280 § 2 kk, poprzez jego błędną wykładnię, wyrażającą się w uznaniu trzonka od kilofa za inny przedmiot podobnie niebezpieczny do noża lub broni palnej, podczas gdy właściwości przedmiotu jakim jest trzonek od kilofa nie pozwalają na uznanie, że wykorzystanie jego zwykłego działania powoduje powstanie realnego zagrożenia dla człowieka na poziomie odpowiadającym użyciu broni palnej lub noża,
albo, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podnoszonego w pkt I ppkt 1:
2. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicieart. 7 kpkiart. 410 kpk, poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji:
3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, poprzez ustalenie, że przedmiot, którym miał posłużyć się oskarżony ma cechy i właściwości pozwalające na ustalenie, że poziom związanego z jego cechami i właściwościami niebezpieczeństwa jest podobny do tego, które wynika z posłużenia się nożem lub bronią palną,
i jednocześnie:
4. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicieart. 7 kpkiart. 410 kpk, poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji:
5. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, poprzez ustalenie, że oskarżony działał z zamiarem dokonania kradzieży dokumentu stwierdzającego tożsamość w postaci dowodu osobistegoP. S. (1), podczas gdy brak jest jakichkolwiek dowodów pozwalających na ustalenie, że oskarżony dokonując zaboru telefonu komórkowego marki(...), znajdującego się w czarnym otwieranym etui, miał świadomość tego, iż w etui tym znajduje się dowód osobisty, albo aby miał uzasadnione podstawy przypuszczać, że znajduje się w nim dowód osobisty, a co za tym idzie brak jest podstaw do ustalenia tego, iż oskarżony jest sprawcą przestępstwa umyślnego kwalifikowanego zart. 275§1 kk.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut dotyczący czynu z pkt I należało uznać za częściowo zasadny, a mianowicie co do oceny prawnej zachowania oskarżonego nie jako rozboju kwalifikowanego, a zwykłego z jednoczesnym wyczerpaniem znamionart. 275§1 kkiart. 157§2 kk. Przekonujące są twierdzenia skarżącego co do tego, że trzonka kilofa nie można potraktować jako niebezpiecznego narzędzia w rozumieniuart. 280§2 kk, podobnie niebezpiecznego do broni palnej lub noża, gdyż ów trzonek, biorąc pod uwagę jego „naturalne” właściwości, nie posiada takich niebezpiecznych cech jak broń palna czy nóż. Podkreślić należy, iż Sąd Apelacyjny w Szczecinie w uzasadnieniu wyroku z dnia 17.12.2020 r. w sprawie II AKa 222/20 zajął podobne stanowisko do tego zaprezentowanego w apelacji obrońcy. Wprawdzie w przywołanej sprawie sprawcy posługiwali się ręcznym miotaczem gazowym, niemniej jednak istota kwestii omawianej przez Sąd Apelacyjny sprowadzała się też do rozstrzygnięcia czy użyty przez sprawców przedmiot musi ze swej istoty mieć właściwości „niebezpieczności”, aby uznać go za narzędzie niebezpieczne, o jakim stanowiart. 280§2 kkczy też wystarczy do przypisania sprawcy rozboju kwalifikowanego, aby sprawca „tylko” posługiwał się w sposób niebezpieczny narzędziem, które takich cech nie posiada. W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny, szeroko odwołując się do poglądów judykatury i piśmiennictwa, w tym m.in. do przywołanej tam publikacji: Małgorzata Dąbrowska-Kardas. Piotr Kardas Komentarz doart. 280 Kodeksu karnegoStan prawny 2016.02.13 Lex Omega, tezy 113 i 114), podkreślił że: „Za nieprzekonujące i pozostające w zasadniczej sprzeczności z jednolitą linią orzeczniczą Sądu Najwyższego oraz sądów apelacyjnych należy uznać stanowisko, według którego dla oceny niebezpieczności przedmiotu nie jest konieczne odwoływanie się do jego cech i właściwości, lecz wystarczające jest wykazanie cechy niebezpieczności przez sposób jego wykorzystania przez sprawcę (takie stanowisko prezentują S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze..., s. 72 i n., oraz B. Michalski (w:) Kodeks karny..., red. A. Wąsek, s. 840, teza 45). Sąd Okręgowy przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo i poglądy literatury, w których za niebezpieczne przedmioty uznawano m.in. drewnianą pałkę, garnek metalowy, ciężki but żołnierski, szalik, jednakże uznać je należy za nieprzekonujące. Zdecydowanie bowiem przeważają przeciwne zapatrywania, które znajdują oparcie przede wszystkim w przyjętym wart. 280 § 2sposobie określenia innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu, odnoszonym do noża, jako ze swej istoty niebezpiecznego przedmiotu, którego niebezpieczeństwo wynika przede wszystkim z naturalnych właściwości, stwarzających możliwość spowodowania przy jego wykorzystaniu poważniejszego uszkodzenia ciała lub nawet śmierci człowieka. Zatem, odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie i piśmiennictwie, stwierdzić trzeba, że aktualność mogą zachować tylko te zapatrywania, które oparte są na właściwościach przedmiotu, nie zaś na sposobie ich użycia, bowiem ustawa wymaga, aby ów niebezpieczny przedmiot był podobnie niebezpieczny jak broń palna lub nóż. W kontekście interpretacji zwrotu "inne podobnie niebezpieczne narzędzie" można odwołać się do wypracowanej przez I. Andrejewa definicji, zgodnie z którą za niebezpieczne narzędzie można uznać tylko taki przedmiot, który "(...) ze względu na swój kształt, wymiary, masę, tnącą powierzchnię, ostrość albo zawarty w nim materiał wybuchowy lub łatwopalny, zwyczajnie użyty zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem spowodowania śmierci lub ciężkiego uszkodzenia ciała (...)" (por. I. Andrejew, glosa do wyroku SN z dnia 30 września 1975 r.). Z orzeczeń zawierających definicje niebezpiecznego narzędzia wydanych na podstawieart. 210 § 2 k.k. z 1969 r.zachowują więc aktualność w odniesieniu do sformułowania "inny podobnie niebezpieczny przedmiot" zawartego w przepisieart. 280 § 2tylko te orzeczenia lub ich części, w których charakterystyka przedmiotu niebezpiecznego oparta jest na jego właściwościach sprawiających, iż normalne wykorzystanie takiego przedmiotu zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia ofiary. "Inny podobnie niebezpieczny przedmiot" to przedmiot, który ze względu na swe właściwości może spowodować znaczne uszkodzenie ciała lub nawet śmierć. Właściwości niebezpiecznego przedmiotu w rozumieniuart. 280 § 2oceniać należy na podstawie jego wielkości, wymiarów, masy, tnących powierzchni itp. (por. wyrok SN z dnia 5 lutego 1990 r., II KR 231/89, OSNPG 1990, nr 10, poz. 73; jedynie w części odnoszącej się do właściwości narzędzia). Podobnie interpretowane jest sformułowanie "posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem" w orzecznictwie doart. 280§2 kk. Dokonując wykładni tego pojęcia np. SA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 11 października 2000 r., II AKz 383/00, LEX nr 144274, podkreśla, że: "Sposób określenia innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu, zrelacjonowany do broni palnej lub noża, jako ze swej istoty niebezpiecznych przedmiotów, których niebezpieczeństwo wynika przede wszystkim z ich naturalnych właściwości stwarzających potencjalną możliwość spowodowania przy jego wykorzystaniu poważniejszego uszkodzenia ciała lub nawet śmierci człowieka, prowadzić winien do zawężenia zakresu pola definicyjnego pojęcia "niebezpieczny przedmiot"". "Potencjał niebezpieczeństwa przedmiotu ograniczony jest do jego właściwości sprawiających, że normalne wykorzystanie zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia. Pogląd, według którego o niebezpieczeństwie przedmiotu decydują nie jego obiektywnie niebezpieczne cechy, ale sposób użycia jest krytykowany zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie z takiego punktu widzenia, że przecież każdy przedmiot może być niebezpieczny" (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 15 listopada 2000 r., II AKa 199/00, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 6, poz. 24). Sąd Apelacyjny w Katowicach trafnie podkreśla, że: "Należy wyraźnie odróżniać znamię posłużenia się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem od działania w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu. Co innego jest bowiem określone w dyspozycji przepisuart. 280 § 2 k.k.posłużenie się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, które odwołuje się do niebezpieczeństwa związanego z bronią palną i nożem, a więc do właściwości danego przedmiotu, a czym innym jest działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, które jest niezależne od środka jakim posługuje się sprawca i odwołuje się do zupełnie innego sposobu działania niż to, którym jest posłużeniem się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem. W pierwszym przypadku sprawca musi posługiwać się przedmiotem niebezpiecznym ze względu na jego typowe właściwości. Z drugą sytuacją możemy się spotkać, gdy sprawca posługuje się przedmiotem, który ze swej istoty nie ma charakteru niebezpiecznego, ale wykorzystanie go sposób nietypowy może stwarzać zagrożenie dla życia" (wyrok SA w Katowicach z dnia 2 listopada 2005 r., II AKa 326/05, OSA 2007, z. 8, poz. 35). "Punktem odniesienia za uznanie przedmiotu, którym posługuje się sprawca przy dokonaniu rozboju za "inny podobnie niebezpieczny przedmiot", o którym mowa wart. 280 § 2 k.k., jest broń palna i nóż, które ze swej istoty posiadają charakter stwarzający samoistne zagrożenie dla zdrowia lub życia. Za niebezpieczny przedmiot można uznać tylko taki, który ze względu na swój kształt, wymiary, masę, tnącą powierzchnię, ostrość albo zawarty w nim materiał wybuchowy lub łatwopalny, zwyczajnie użyty zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem spowodowania śmierci lub ciężkiego uszkodzenia ciała" (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 28 lutego 2001 r., II AKa 9/01, Prok. i Pr.-wkł. 2002, nr 9, poz. 28). "Przy dokonywaniu oceny "niebezpieczności" przedmiotu z punktu widzenia kwalifikacji prawnej zart. 280 § 2 k.k.istotne znaczenie będą miały cechy przedmiotu, które sprawią, że wykorzystanie zwykłych funkcji lub działania przedmiotu przeciwko człowiekowi spowoduje powstanie realnego zagrożenia o równowartości odpowiadającej użyciu broni palnej lub noża, których niebezpieczeństwo wynika przede wszystkim z ich charakterystycznych właściwości, stwarzających potencjalną możliwość spowodowania przy wykorzystaniu poważnego uszczerbku na zdrowiu lub śmierci człowieka. Stąd też obecne określenie "niebezpieczny przedmiot" wyprowadza się wyłącznie z właściwości samego przedmiotu, nie zaś ze sposobu jego użycia" (wyrok SA w Katowicach z dnia 29 września 2011 r., II AKa 352/11, LEX nr 1102920). "Treść przepisuart. 280 § 2wskazuje, że wolą ustawodawcy jest, by kwalifikowany rozbój zachodził w wypadku, gdy użycie narzędzi, spośród których niewątpliwie broń palna i nóż zaliczają się do przedmiotów, których użycie może pozbawić życia człowieka, względnie spowodować ciężkie obrażenia, pozostałe inne niebezpieczne przedmioty czy środki obezwładniające wykazywały takie same właściwości" (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 22 marca 2001 r., II AKa 89/01, Prok. i Pr.-wkł. 2002, nr 3, poz. 26). W orzecznictwie podkreśla się, że w przypadku znamienia "posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem" chodzi o "(...) przedmioty niebezpieczne ze względu na swoją konstrukcję lub właściwości, z wyraźnym pominięciem tych, które stają się niebezpieczne ze względu na sposób użycia" (por. wyrok SA w Lublinie z dnia 18 lipca 2002 r., II AKa 157/02, Prok. i Pr.-wkł. 2003, nr 4, poz. 24). "Przy dokonywaniu oceny "niebezpieczności" przedmiotu (...) istotne znaczenie będą miały takie cechy (...), które sprawiają, że wykorzystanie zwykłych funkcji lub działania przedmiotu przeciwko człowiekowi, spowoduje powstanie realnego zagrożenia o równowartości odpowiadającej użyciu broni palnej lub noża. Podkreślić trzeba (...), że również "niebezpieczność" takich przedmiotów, jak broń palna i nóż (...) nie istnieje w sposób abstrakcyjny, ale - z woli ustawodawcy - jest immanentnie związana z ich użyciem (...)" (por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 10 lutego 2003 r., II AKa 44/03, Prok. i Pr.-wkł. 2004, nr 3, poz. 28). Dokonując swoistego podsumowania wypowiedzi sądów apelacyjnych, Sąd Najwyższy stwierdził, że: "Przy dokonywaniu oceny "niebezpieczności" przedmiotu z punktu widzenia kwalifikacji prawnej (...) zart. 280 § 2 k.k., istotne znaczenie będą miały takie cechy (właściwości) przedmiotu, które sprawią, że wykorzystanie zwykłych funkcji lub działania przedmiotu przeciwko człowiekowi spowoduje powstanie realnego zagrożenia o równowartości odpowiadającej użyciu broni palnej lub noża" (postanowienie SN z dnia 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSNKW 2003, nr 7-8, poz. 69). Przy ocenie prawnej zachowania oskarżonego należy mieć również na uwadze to co zauważa Sąd Apelacyjny w Krakowie, który, odnosząc się do prezentowanych koncepcji rozszerzającej wykładni pojęcia "inny podobnie niebezpieczny przedmiot", podkreśla, że: "Granice sankcji za przestępstwo zart. 280 § 1 k.k.są dostatecznie szerokie, by sprawca rozboju został surowo ukarany bez potrzeby nadużywania pojęcia "przedmiotu niebezpiecznego" z§ 2tego artykułu, przewidującego sankcję surowszą" (wyrok SA w Krakowie z dnia 28 września 2000 r., II AKa 153/00, KZS 2000, z. 10, poz. 33).
Zasadnie skarżący zauważa również, że do ustalenia potencjału innego niebezpiecznego przedmiotu niezbędne jest ustalenie takich jego właściwości. Kryterium oceny niebezpieczności przedmiotu, którym posługuje się sprawca, stanowią bowiem obiektywne cechy przedmiotu, nadające mu charakter niebezpieczny, bez względu na sposób użycia (por. wyrok SA w Krakowie z dnia 14 stycznia 1999 r., II AKa 210/98, KZS 1999, z. 2, poz. 22). Przedmiot taki powinien być zidentyfikowany w sposób niebudzący wątpliwości, a więc opisany i oceniony. Nie wystarczy dla przyjęcia kwalifikowanego typu rozboju jedynie stwierdzenie, że przedmiot ów jest na przykład twardy i ma określoną długość czy przeznaczenie, jak tu trzonek od kilofa. Jak zauważa to SA we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 marca 2002 r., II AKa 45/02 OSA 2002/11/78 rozszerzenie zakresu pojęć wyjątkowych na niekorzyść oskarżonych o rozboje byłoby praktyką niedopuszczalną, a in concreto pozostawałoby w jaskrawej sprzeczności z zasadą in dubio pro reo. Natomiast SA w Katowicach w wyroku z dnia 1 czerwca 2006 r., II AKa 165/06, LEX nr 196096 stwierdza m.in., iż: "Niedopuszczalne jest domniemanie, że bliżej nieokreślony przedmiot jest podobnie niebezpieczny jak nóż czy broń palna". Tak więc dla przyjęcia, iż rozboju dokonano przy posługiwaniu się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem konieczne jest stwierdzenie obiektywnych cech takiego przedmiotu, więc zidentyfikowanie go i opisanie cech kwalifikujących go jako niebezpieczny. Póki nie stwierdzi się, że używane narzędzie było obiektywnie niebezpieczne, nie można ustalić, że sprawca posługiwał się przedmiotem niebezpiecznym" (wyrok SA w Krakowie z dnia 11 maja 2006 r., II AKa 61/06, KZS 2006, z. 5, poz. 37).
Sąd Apelacyjny rozważał również czy oskarżony działał w sposób bezpośrednio zagrażający życiu, bo przecież zadawał on uderzenia pokrzywdzonemu m.in. trzonkiem od kilofa i pięścią w głowę. Jednakże pamiętać należy, że, zgodnie z treściąart. 280§2 kkin fine, działanie sprawcy w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu obejmuje zachowania, które nie polegają na posługiwaniu się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym. Różnica między tą postacią kwalifikowanego rozboju a rozbojem polegającym na posługiwaniu się bronią, nożem, innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym sprowadza się do tego, iż w przypadku posługiwania się przez sprawcę przedmiotami wymienionymi wart. 280 § 2in principio ustawodawca zakłada, że samo ich użycie stwarza stan bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Dowodzeniu podlega więc w tych sytuacjach jedynie fakt posługiwania się przez sprawcę rozboju określonym przedmiotem (por. wyrok SN z dnia 3 października 1973 r., IV KR 256/73). Natomiast w przypadku działania sprawcy wykorzystującego inne przedmioty niż opisane wart. 280 § 2wprawdzie istnieje możliwość przyjęcia kwalifikowanej postaci rozboju, ale konieczne jest jednak wykazanie, że zachowanie sprawcy stworzyło bezpośrednie zagrożenie dla życia innej osoby. Ustawa wymaga bowiem, aby sprawca działał w inny sposób (niż opisane in principio wart. 280 § 2) zagrażający życiu. Dla przyjęcia kwalifikacji zart. 280 § 2 kkkonieczne jest zatem stworzenie przez działanie sprawcy owego zagrożenia dla życia. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że: "Zamieszczenie wart. 280 § 2 k.k.zwrotu "działa w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu" oznacza nie tylko zrównanie takiego działania z użyciem "niebezpiecznego" przedmiotu, lecz służy także ograniczeniu zakresu zastosowania tego przepisu do wypadków, w których sprawca spowodował bezpośrednie zagrożenie dla życia pokrzywdzonego (nie wystarcza zagrożenie jedynie zdrowiu atakowanego). Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy, że: "Działalnie sprawcy w inny sposób "bezpośrednio zagrażający życiu" oznacza takie zachowanie, nie polegające na posługiwaniu się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym, które jest użyciem przez niego przemocy o szczególnej intensywności i o takim natężeniu, że stanowi ono dla pokrzywdzonego bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia. Tak więc, aby można mówić, że zachowanie sprawcy działającego w inny sposób "bezpośrednio zagrażający życiu" wypełnia dyspozycję przepisuart. 280 § 2 k.k., niezbędne jest wykazanie, iż na skutek jego działania życie pokrzywdzonego było realnie i faktycznie zagrożone, a więc, że sprawca poprzez swoje działania stworzył konkretne i bezpośrednie zagrożenie dla życia pokrzywdzonego" (postanowienie SN z dnia 15 grudnia 2006 r., II KK 208/06, Prok. i Pr.-wkł. 2007, nr 7-8, poz. 9). A takiego stanu zagrożenia życia pokrzywdzonego, jak przy wystąpieniu choroby realnie zagrażającej życiu, o jakim stanowiart. 156§1 pkt 2 kk, oskarżyciel nie wykazał. Jak stwierdzał to wielokrotnie Sąd Najwyższy zachowanie sprawcy polegające np. na zadawaniu ofierze silnych ciosów np. butem w głowę nie jest działaniem, w którym sprawca posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, lecz może być uznane za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu ofiary (por. wyrok SN z dnia 6 czerwca 1978 r., IV KR 154/78, OSNPG 1979, nr 3, poz. 46; zob. tak samo wyrok składu 7 sędziów SN z dnia 29 października 1971 r., RNw 141/71, LEX nr 21428;Kodeks karnyz orzecznictwem..., s. 664, teza 68 doart. 210 k.k. z 1969 r.). Podobnie za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu uznane być może zachowanie sprawcy wykorzystującego szalik, którym dusił pokrzywdzonego i spowodował zgon tej osoby (por. wyrok SN z dnia 22 sierpnia 1986 r., III KR 242/86;Kodeks karnyz orzecznictwem..., s. 665, teza 73 doart. 210 k.k. z 1969 r.). Za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu może być uznane szczucie psem, np. atakującym szyję pokrzywdzonego (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 27 listopada 2003 r., II AKa 280/03; M. Budyn, M. Kulik, glosa..., s. 146 i n.; A. Wąsek, glosa do wyroku SN..., s. 62).
Zatem mając powyższe uwagi na względzie w przypadku czynu oskarżonego zpunktu Inie ma podstaw do kwalifikowania go zart. 280§2 kk, nie tylko z powodu użytego narzędzia, ale także ze względu na sposób działania. Dlatego też w tym zakresie pierwszy zarzut apelacji obrońcy należało uwzględnić.
Nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione przez obrońcę uchybienia dotyczące ustaleń kradzieży dowodu osobistegoP. S. (1). Nie można zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, że ustalenia faktyczne dotyczące kradzieży dowodu osobistegoP. S. (1)są dowolne, bo ich nie wspiera żaden z przeprowadzonych dowodów. Zauważyć należy, iż ustalenia faktyczne nie zawsze muszą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów. Mogą one także wypływać z nieodpartej logiki sytuacji stwierdzonej konkretnymi dowodami, jeżeli owa sytuacja jest tego rodzaju, że stanowi oczywistą przesłankę, na której podstawie doświadczenie życiowe nasuwa jednoznaczny wniosek, iż dane okoliczności faktyczne istotnie wystąpiły (zob. tak SN w wyroku z 4 października 1973 r. III KR 243/73 OSNKW 1974/2/33). Jak zauważa się w piśmiennictwie zob. np. (Autor: Andrzej Marek Tytuł: Komentarz do art. 275 Kodeksu karnego Stan prawny: 2010.03.01) warunkiem przypisania kradzieży wymienionego dokumentu jest stwierdzenie, iż sprawca miał świadomość, że wśród zabranych przedmiotów znajduje się taki dokument i chciał go przywłaszczyć. Nie ulega wątpliwości, że oskarżony, kradnąc telefon w etui(...), zorientował się, że w otwieranym etui telefonu jest także i dowód osobisty, bo przecież, jak zeznaje pokrzywdzony na rozprawie to i dowód, który miał razem z telefonem, był w etui i to etui telefonu oskarżony przecież musiał otworzyć.D. P.nie zwrócił pokrzywdzonemu dowodu osobistego tego ważnego i tego nieważnego, co potwierdza zamiar kradzieży, jaki został mu przypisany. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, to oddanie, odesłanie zabranego dokumentu pokrzywdzonemu dowodzi właśnie braku zamiaru przywłaszczenia (tak np. SA w Krakowie w wyroku z dnia 4 kwietnia 1996 r., II AKa 61/96, KZS 1996, z. 5-6, poz. 56). Jeśli oskarżony zabranych dokumentów nie oddał, to to przecież dowodzi zamiaru ich kradzieży bez względu na to co dalej z nimi zrobił (zniszczył, sprzedał, darował komuś, wyrzucił), gdyż czyniąc tak postąpił jak ze swoją własnością. Zauważyć należy, iż taki sposób noszenia dokumentów obecnie, a mianowicie w etui telefonów jest równie często stosowany, jak w portfelach. Zatem oceniając sytuację z punktu widzenia doświadczenia życiowego i tak, jak to odnosi skarżący do portfela, oskarżony miał powody do tego, aby zakładać, że w etui telefonu znajduje się dowód osobisty i kradnąc telefon w etui kradnie również dokumenty. Oświadczenie oskarżonego o tym, że nie zabierał portfela nie ma wpływu na ocenę zamiaru co do telefonów i dowodu osobistego, jako, że przecież pokrzywdzony o posiadaniu portfela nic nie mówi, zatem przyjąć należało, że go nie miał przy sobie. A jeśli nie miał go przy sobie to i oskarżony, sięgając do kieszeni pokrzywdzonego i orientując się żeP. S. (1)w nich ma kolejny telefon i kradnąc go, miał świadomość tego, że dokumenty napadnięty powinien mieć w etui telefonu, które przecież służy nie tylko do ochrony telefonu, ale właśnie też do przechowywania dokumentów i tak wiele osób robi. Oskarżony wypowiadając się o celu kradzieży telefonu wyjaśnił, iż dowód nie był mu potrzebny, jednakże kradnąc telefon, który był z etui, a w nim też dowód osobisty ukradł też i ten dokument i go nie zwrócił znajomemu. Takie też jest działanie sprawców popełniających podobne czyny, zatem i to potwierdza prawidłowość stanowiska Sądu Okręgowego w tym zakresie. W związku z powyższymi uwagami zarzut obrońcy skierowany do powyższych ustaleń należy uznać za bezzasadny.

Wniosek

Obrońca wniósł o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty, poprzez:
1) co do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt I zaskarżonego wyroku - zmianę opisu i kwalifikacji prawnej czynu, o którym mowa w pkt I zaskarżonego wyroku, poprzez:
a) wyeliminowanie z opisu czynu znamienia posłużenia się przez oskarżonego innym podobnie niebezpiecznym do noża przedmiotem,
b) wyeliminowanie z opisu czynu zachowania polegającego na kradzieży dokumentu stwierdzającego tożsamość - i w konsekwencji przyjęcie kwalifikacji czynu z 280§ 1 kkw zw. zart. 64 § 2 kk.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Żądanie obrońcy co do zmiany kwalifikacji czynu na rozbój zwykły należało uznać za zasadne. Jak wykazał skarżący przekonująco ani przedmiot, który oskarżony użył nie był niebezpieczny, ani też sposób działania oskarżonego takiego bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia pokrzywdzonego nie stwarzał, stąd też należało kwalifikację prawną zmienić oraz wyeliminować z opisu czynu sformułowanie o niebezpieczności trzonka od kilofa, orzekając jak w punkcie I.2 a i b wyroku Sądu Apelacyjnego. Niezasadność apelacji obrońcy co do błędnych ustaleń dotyczących dowodu osobistego sprawia, iż nie ma podstaw do wyeliminowania tego znamienia z opisu czynu i z kwalifikacji prawnejart. 275§1 kk.

3.2.

II. odnośnie czynu, o którym mowa w pkt II zaskarżonego wyroku, kwalifikowanego zart. 157§2 kkw zw. zart. 64§2 kkobrońca zarzucił:
1. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicieart. 7 kpkiart. 410 kpk, poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, w tym w szczególności dowodów z zeznań świadkaK. K. (1)wskutek błędnego przyznania całości tych zeznań waloru wiarygodności, podczas gdy są one niekonsekwentne, a przede wszystkim sprzeczne z zeznaniami świadkaJ. S. (1), a w konsekwencji:
2. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, poprzez ustalenie, że oskarżony jest sprawcą czynu zart. 157§2 kk, podczas gdy brak jest na tę okoliczność wiarygodnych dowodów, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na dokonanie ustalenia, zgodnie z którym oskarżony w dniu 28 grudnia 2019 r. spowodował u pokrzywdzonejE. P. (1)uszczerbek na zdrowiu w postaci naruszenia czynności narządu ciała poprzez uderzenie jej pięścią w twarz oraz popchnięcie.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Nie popełnił Sąd pierwszej instancji uchybień, jakie obrońca podnosi w stosunku do rozstrzygnięcia zapadłego w punkcie II zaskarżonego wyroku. Wnikliwa analiza zeznań świadkówJ. S. (1)iK. K. (1)prowadzi do takich wniosków, jakie na podstawie ich depozycji wyciągnął Sąd Okręgowy, a nie skarżący. Oceniając zeznania tych świadków należy mieć na uwadze to kiedy świadkowie składali zeznania, a mianowicie pierwsze niemal 8 miesięcy od zdarzenia, a drugie niecały rok, tak więc oczywistym jest, że opowiadając o zdarzeniu po tak długim czasie szczegółów nie pamiętali. Ponadto każdy ze świadków indywidualnie spostrzega, zapamiętuje i odtwarza fakty. Dalej z nie sposób znaleźć powody dla których świadkowieJ. S. (1)iK. K. (1)mieliby zeznawać inaczej niż pamiętali przebieg zdarzenia w czasie przesłuchania. Rzeczywiście zeznania świadków różnią się w szczególności co do najistotniejszego faktu – uderzenia pokrzywdzonej przezD. P.. Ale nie sposób przyjąć, oceniając wypowiedziJ. S. (1)iK. K. (1), że takiego stwierdzenia świadkowie nie usłyszeli odE. P. (1), a wymyślił go na potrzeby tego postępowania świadekK. K. (1). Wnikliwa analiza wszystkich dokumentów sporządzonych w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko oskarżonemu o pobicie żony wyjaśnia w sposób nie budzący wątpliwości te rozbieżności i ich przyczyny. Bardzo istotne znaczenie w tym mają notatki urzędowe sporządzone przez świadków. Świadkowie napisali je w dniu zdarzenia, a więc pamiętali dobrze wszystkie szczegóły interwencji. ŚwiadekJ. S. (1)w swojej notatce (k. 175) napisała m.in. tak: „Kobieta widoczne obrażenia, krwawienie z nosa i podbiegnięcie oka prawego i zaczerwienienia naskórka i otarcia naskórka na całym ciele. Dodała, że mężczyzna uderzył ją pięścią tak że upadając uderzyła głową o stół i boli ją głowa.” I dalej: „Rozpytana na osobności oświadczyła, że mąż zmuszał ją do odbycia stosunku (…). I dalej: „ratownicy określili, że krwawienie z nosa i podbite oko są świeże.”
ŚwiadekK. K. (1)w swojej notatce (k. 174c) podobnie opisuje obrażenia ciała jakie stwierdził uE. P. (1)oraz pisze: „Podała że mężczyzna uderzył ją pięścią tak że upadając uderzyła głowa o stół i boli ją głowa.” Zgodność treści obu notatek sporządzonych przez interweniujących policjantów tego samego dnia co ich czynności i dalej zgodność zeznań świadkaK. K. (1)z tym, co tam jest zapisane wskazuje na to, iż to ten świadek lepiej pamiętał przebieg interwencji w swoich pierwszych zeznaniach, opisując ją tak jak, jak oboje zapisali w notatkach urzędowych. Natomiast świadekJ. S. (1)podczas pierwszego zeznania nie pamiętała już wszystkich szczegółów, w tym i tego, co im zaraz po wejściu o pobiciu powiedziała pokrzywdzona, a mianowicie, że została uderzona pięścią przez męża, dlatego w jej zeznaniach jest tylko stwierdzenie, że mąż ją pobił, że miał ja popchnąć i ona upadła na stół (k. 327). ŚwiadekK. K. (1)na dzień pierwszego zeznania lepiej pamiętał interwencję i mówił wtedy o tym, że pokrzywdzona przyznała, że dostała od męża pięścią tak, że upadając uderzyła o stół (k. 331). Wnikliwa analiza treści notatek urzędowych i zeznań świadków prowadzi też do wniosku, żeE. P. (1)o sposobie pobicia przez męża powiedziała na samym początku interwencji jeszcze przed indywidualnymi rozmowami policjantów zE. P. (1)iD. P., dlatego też świadekK. K. (1)o tym zeznawał i tak też napisała w notatce iJ. S. (1)oraz odnotował toK. K. (1). W indywidualnej rozmowie na osobności pokrzywdzona natomiast mówiłaJ. S. (1)o zmuszaniu ją przez oskarżonego do odbycia stosunku. Istotne są też stwierdzenia tych świadków o obrażeniach zaobserwowanych osobiście u pokrzywdzonej i skomentowanych przez ratowników wskazujących na to, że są następstwem właśnie tego uderzenia, o którym powiedziała im zaraz na początku interwencjiE. P. (1).
Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić trzeba, że uwagi obrońcy zawarte w uzasadnieniu apelacji są nieprzekonującą polemiką ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji. Dalej skarżący tak instrumentalnie zestawia i interpretuje wypowiedzi świadków, aby wykazać, iż świadekK. K. (1)„zmyśla” to, że usłyszał od pokrzywdzonej o uderzeniu jej pięścią w twarz przez oskarżonego, co w świetle rozważań Sądu Apelacyjnego, a także reguł oceny dowodów, na które zresztą powołuje się skarżący, jest nie do przyjęcia. Ponadto nie sposób też zaaprobować sposobu weryfikacji dowodów zaprezentowanej przez autora apelacji, według którego, chociaż świadkowie na rozprawie najmniej pamiętali o interwencji, co jest oczywiste, to te ich wypowiedzi miałyby być decydujące o przyjęciu jak było w rzeczywistości. Ale przecież i co ewidentnie wynika z ich wypowiedzi najlepiej pamiętali przebieg interwencji w dniu, w którym pisali zgodne notatki urzędowe i z obojga świadków najlepiej interwencję zapamiętałK. K. (1)i to co on zeznaje na pierwszym przesłuchaniu należało przyjąć, jako podstawę do ustaleń faktycznych o sposobie spowodowania obrażeń ciałaE. P. (1)przezD. P.. Mając na względzie wypowiedzi tych świadków o zaobserwowanych obrażeniach pokrzywdzonej i uwagi usłyszane od ratowników, chybione są również stwierdzenia skarżącego, że to co mówi konsekwentnie świadekK. K. (1)o sposobie działania oskarżonego nie znajduje potwierdzenia w obrażeniach, bo tak ratownicy medyczni, jak i policjanci mówią o widocznych obrażeniach i to świeżych: krwawieniu z nosa, podbiegnięciach oka prawego, zarumienieniach naskórka i otarciach na całym ciele. A to co zeznają policjanci znajduje potwierdzenie w opinii biegłego medyka sądowego, który stwierdza m.in., że obrażenia opisane w dokumentacji medycznej wskazują, żeE. P. (1)w dniu krytycznym mogła doznać obrażeń w postaci sińców. Dodać jeszcze trzeba, iż podstawą ustaleń dotyczących doznanych przez pokrzywdzoną obrażeń ciała mogą i powinny być nie tylko stwierdzenia i wnioski z opinii biegłego, ale także i inne dowody, w tym i zeznania świadków oraz wypowiedzi ratowników medycznych obserwujących je bezpośrednio i zaraz po ich powstaniu, a nie tylko zapisy dokumentacji medycznej, jak to stara się wykazać obrońca i ich interpretacja przez biegłego medyka sądowego.
Nie jest też tak, iż biegły sądowy nie zawarł w swojej opinii stwierdzeń, jakich obrażeń ciała doznała pokrzywdzona, bo takie zapisy są w punktach II i III opinii (k. 381). Dalej w świetle zasad odpowiedzialności karnej i znamionart. 157§2 kkstwierdzenia opinii biegłego z pkt III opinii o naruszeniu czynności narządu jakim są powłoki miękkie ciała na okres do dni 7, w rozumieniuartykułu 157§2 kk, należy uznać za wystarczające do przypisania oskarżonemu spowodowania takich obrażeń ciała, bowiem w taki sam sposób wskazany przepis określa znamię tego przestępstwa: „Kto powoduje naruszenie czynności narządu ciała”. I biegły wskazał narząd ciała jakim były powłoki miękkie ciała. Wskazał też okres naruszenia czynności tego narządu, a więc wszystkie istotne elementy wiedzy specjalistycznej istotne dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych dotyczących odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucony mu czyn, a opisany w punkcie II oskarżenia. Zatem stwierdzenia skarżącego tak te zasadnicze jak i alternatywne o tym, że materiał dowodowy nie pozwalał na takie ustalenia Sądu Okręgowego, jakie zawarł w opisie czynu i w uzasadnieniu, są chybione.

Wniosek

2) co do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt II zaskarżonego wyroku obrońca wnosił o:
a) uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu kwalifikowanego zart. 157§2 kkw zw. zart. 64 § 2 kk, bądź o:
b) wyeliminowanie z opisu tego czynu zachowania polegającego na uderzeniu pokrzywdzonej pięścią w twarz.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powyższe uwagi prowadzą do konstatacji, iż wnioski obrońcy o uniewinnienie oskarżonego od czynu drugiego, wyeliminowanie z opisu czynu „uderzenia pokrzywdzonej pięścią w twarz” są niezasadne.

3.3.

W zakresie kary obrońca zarzucił:
1. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, poprzez ustalenie, że okres pozbawienia wolności podlegający zaliczeniu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności to okres od dnia 29 grudnia 2019 r. godz. 10:20 do dnia 29 grudnia 2019 r. godz. 14:53 oraz do dnia 28 lipca 2020 r. godz. 11:25 do dnia 12 października 2020 r. godz. 11:25, podczas gdy zgodnie z protokołem doprowadzenia osoby w celu wytrzeźwienia z dnia 28 grudnia 2020 r. (k. 176 akt) oskarżony został doprowadzony w tym dniu o godz. 20:05, a zatem okres pozbawienia wolności, który zgodnie zart. 63 § 1 kkwinien być zaliczony na poczet kary to okres od dnia 28 grudnia 2019 r. godz. 20:05 do dnia 29 grudnia 2019 r. godz. 14:53 oraz do dnia 28 lipca 2020 r. godz. 11:25 do dnia 12 października 2020 r. godz. 11:25,
2. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicieart. 33 § 2 kk, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się orzeczeniu wobec oskarżonego za przypisany mu czyn kwalifikowany zart. 280 § 2 kkw zb. zart. 275 § 1w zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 64 § 2 kkkary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych po 20,00 zł każda stawka obok kary 7 lat pozbawienia wolności orzeczonej za ten czyn na podstawieart. 32 pkt 3 kk, podczas gdy kumulatywną karę grzywny, o której mowa wart. 33 § 2 kk, zgodnie z tym przepisem można wymierzyć wyłącznie, jeżeli sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnął, tymczasem ani działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ani osiągnięcie korzyści majątkowej nie stanowią znamion przestępstwa zart. 280§2 kklub zart. 275 § 1 kk, natomiast opis czynu przypisanego oskarżonemu wyrokiem Sądu I instancji w pkt I nie zawiera ustalenia, jakoby popełniając ów czyn działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, albo aby z jego popełnienia osiągnął korzyść majątkową, wobec czego Sąd I instancji orzekając kumulatywną karę grzywny dopuścił się obrazy przywołanego przepisu prawa materialnego,
3. odnośnie kar jednostkowych i kary łącznej - rażącą niewspółmierność kary, poprzez ich orzeczenie w rażąco surowym wymiarze.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Wszystkie uwagi obrońcy dotyczące uchybień w zakresie orzeczenia o karze są niezasadne.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa okresu pobytu w izbie wytrzeźwień nie można potraktować jako rzeczywistego pozbawienia wolności i zaliczyć na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności. Jak to zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 lutego 2004 r., I KZP 44/03 i podobnie też Włodzimierz Wróbel, w: Komentarz doart. 63 Kodeksu karnegoStan prawny: 2016.08.01 Lex el. - umieszczenie w izbie wytrzeźwień w trybieart. 40 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowico do zasady nie powinno być traktowane jako rzeczywiste pozbawienie wolności w sprawie. Zatrzymania tego dokonuje się bowiem w oparciu o inne przesłanki niż procesowe wskazane wart. 45 § 1 k.p.s.w. lubart. 244 k.p.k.Analiza dokumentacji stanowiącej podstawę umieszczenia w izbie wytrzeźwień (k. 176-7) i procesowego zatrzymania (k. 190) wskazuje na to, iż od 28.12.2019r. godz. 20.05 do dnia 29.12.2019r. do godz. 10.20 oskarżony przebywał w izbie wytrzeźwień na podstawieart. 40 ust. 1 i 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, zatem tego okresu nie można zaliczyć na poczet kary pozbawienia wolności. Obrońca powołuje się na wyrok ETPC z 31.03.2009r nr 14612/02, jednakże dotyczył on innego stanu faktycznego, a mianowicie wydany został na kanwie skargi wynikłej ze złego traktowania skarżącej w izbie wytrzeźwień i użycia wobec niej przymusu powodującego obrażenia. Zatem nie sposób uznać go jako argument do uznania, iż pobyt oskarżonego w izbie wytrzeźwień powinien zostać tak potraktowany, jak oczekuje tego obrońca, tym bardziej, że czytając to orzeczenie do końca napotkamy na następujący fragment:
„II. DOMNIEMANE NARUSZENIE ARTYKUŁU 5 § 1 KONWENCJI
72. Skarżąca podniosła, powołując się na artykuł 5 Konwencji, że jej zatrzymanie w izbie wytrzeźwień było bezprawne. Podczas zatrzymania nie była nietrzeźwa i nie spowodowała żadnego zakłócenia porządku publicznego, które w myśl przedmiotowego prawa stanowiłoby zasadniczą przesłankę takiego zatrzymania.
72. Trybunał zauważa, że skarżąca została pozbawiona wolności “zgodnie z umocowaną prawnie procedurą”, tj. § 40 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i walce z alkoholizmem (por. § 25-26 powyżej). Władze krajowe jasno potwierdziły, że w prawie krajowym istniała podstawa do zatrzymania skarżącej, a jego uzasadnienie w żaden sposób nie może zostać uznane za arbitralne.
72. Zgodnie z powyższym Trybunał uznaje, że skarga nie wykazuje żadnych oznak naruszenia praw i wolności wytyczonych w Konwencji i jej protokołach.
72. Dlatego też niniejsza część skargi jest w sposób wyraźny źle umocowana i musi zostać odrzucona zgodnie z artykułem 35 §§ 3 i 4 Konwencji.”
– który na pewno nie wspiera argumentacji skarżącego, że z przywołanego wyroku wynika powinność zaliczenia okresu pobytu w izbie wytrzeźwień na poczet kary pozbawienia wolności.
Zupełnie chybiony jest pogląd autora apelacji o tym, że brak jest podstaw do orzeczenia grzywny za czyn I i popełniając to przestępstwo oskarżony nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ani też takiej korzyści nie osiągnął, a i takie cele czy następstwa nie są znamieniemart. 280§2 kk, zatem nie ma podstaw do orzeczenia grzywny. Zdaniem obrońcy te przesłanki mają być znamieniem czynu zabronionego i na potwierdzenie swojego poglądu przywołuje orzeczenie Sądu Najwyższego.
Dla wykazania błędności stanowiska skarżącego - bo przecież skoro oskarżony ukradł 2 telefony i sprzedał je za 100 zł to przecież bezdyskusyjnie korzyść majątkową osiągnął - wystarczy przywołać i to tylko fragmentarycznie poglądy piśmiennictwa i judykatury. I tak np. Grzegorz Łabuda, w: Komentarz doart. 33 Kodeksu karnegoStan prawny: 2021.01.01, stwierdza w tezie 9. „Dopuszczenie się czynu przez sprawcę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz osiągnięcie przez niego tej korzyści może, lecz nie musi stanowić znamienia czynu zabronionego. Konieczne jest wszakże ustalenie wystąpienia tych okoliczności (W. Świda [w:] I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 187). Patrząc przez pryzmat tych przesłanek, można powiedzieć, że grzywnę obok kary pozbawienia wolności można orzec zarówno wtedy, gdy sprawca popełnił przestępstwo zabarwione celem osiągnięcia korzyści majątkowej (będzie to zatem wyłącznie przestępstwo umyślne), jak i wtedy, gdy w ogóle ono takiego zabarwienia nie miało, lecz sprawca korzyść osiągnął (w grę wchodzą zatem przestępstwa umyślne i nieumyślne). Jeżeli w ustawowym opisie czynu zabronionego nie ma znamion działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej czy osiągnięcia takiej korzyści, to dla orzeczenia grzywny kumulatywnej konieczne jest ujęcie tych elementów przez sąd w opisie przypisanego oskarżonemu czynu (por. wyroki SN: z 2.02.2010 r., III KK 431/09, OSNwSK 2010/1, poz. 225; z 6.10.2009 r., II KK 87/09, LEX nr 532389). Autor: Violetta Konarska-Wrzosek, w: Komentarz doart.33 Kodeksu karnegoStan prawny: 2020.10.01, pisze: „Grzywnę kumulatywną można orzec zarówno obok kary bezwzględnego pozbawienia wolności, jak i obok kary pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby. Warunkiem orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności jest, aby taka możliwość została przewidziana w przepisie szczególnym upoważniającym do jej orzeczenia (tak jak to uczyniono np. wart. 289 § 4oraz wart. 277b k.k.lub w sankcji grożącej za dany typ przestępstwa, co ma miejsce w niektórych przepisach karnych pozakodeksowych) lub by sprawca dopuścił się przestępstwa (w zasadzie jakiegokolwiek) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej albo aby taką korzyść majątkową z przestępstwa osiągnął (zob.art. 33 § 2 k.k.). Wymóg popełnienia przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oznacza ściśle określoną kierunkowość dokonywanego naruszenia prawa nastawioną na przysporzenie sobie lub komu innemu (zob.art. 115 § 4 k.k.) określonych składników majątku, tj. takich, które mają pewną wartość, którą da się wyrazić w pieniądzu, lub nastawioną na uniknięcie strat majątkowych w majątku swoim lub innej osoby (por. Z. Świda i R.A. Stefański [w:] Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 286). Warunek osiągnięcia korzyści majątkowej z przestępstwa jest spełniony, gdy sprawca co prawda nie popełniał przestępstwa po to, aby zyskać korzyść majątkową, jednak ją faktycznie odniósł, czyli uzyskał przysporzenie majątkowe lub uniknął straty, którą można określić w pieniądzu. Sformułowanie wart. 33 § 2 k.k.szczególnej dyrektywy upoważniającej do orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności sprawia, że: „Jeżeli z opisu czynu przypisanego oskarżonemu nie wynika aby sąd przyjął, iż sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub że korzyść majątkową osiągnął, a do znamion przestępstwa nie należy działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej to nie ma podstaw do wymierzenia za ten czyn kary grzywny w oparciu o dyspozycjęart. 33 § 2 k.k." (tak trafnie SN w wyroku z 2.02.2010 r., III KK 431/09, OSNwSK 2010/1, poz. 225; podobnie SA w Gdańsku w wyroku z 27.11.2013 r., II AKa 389/13, LEX nr 1415878). Grzywny kumulatywne mogą mieć charakter grzywien fakultatywnych (możliwych do orzeczenia na zasadzie swobodnego uznania sądu) lub obligatoryjnych (gdy sąd ma obowiązek orzec grzywnę, skazując sprawcę za dany typ przestępstwa). WKodeksie karnymnie przewidziano grzywien do obligatoryjnego orzekania, można je natomiast znaleźć nierzadko w przepisach karnych pozakodeksowych. W przypadku orzekania grzywny obok kary pozbawienia wolności należy pamiętać o tym, aby suma dolegliwości wynikająca z obu tych kar nie wykraczała poza granice sprawiedliwości oraz jawiące się potrzeby w zakresie prewencji (zob. dyrektywy sądowego wymiaru kary określone wart. 53 § 1 k.k.). Natomiast Jarosław Majewski, w: Komentarz doart. 33 Kodeksu karnegoStan prawny: 2016.08.01 we wskazanych tezach pisze tak:
66. W myśl komentowanego przepisu do wymierzenia grzywny obok kary pozbawienia wolności uprawnia każda z dwóch następujących okoliczności:
1) dopuszczenie się przez sprawcę czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (niezależnie od tego, czy korzyść taka rzeczywiście została przezeń osiągnięta);
2) faktyczne osiągnięcie przez sprawcę korzyści majątkowej z popełnienia przestępstwa (niezależnie od tego, czy było to jego celem).
67. Kluczowe dla analizowanej podstawy orzekania grzywny kumulatywnej pojęcie korzyści majątkowej zostało omówione bliżej w komentarzu do art. 115 § 4 (zob. uwagi do tego przepisu).
68. Trafnie wskazywano w orzecznictwie jeszcze pod rządamik.k. z 1969 r., iż ustawowy zwrot "działa (dopuszcza się czynu) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej", występujący w różnych przepisach karnych, "oznacza, że sprawca podejmuje określone działanie dlatego i po to, aby tym sposobem osiągnąć korzyść majątkową. Innymi słowy - oczekiwana korzyść musi się łączyć właśnie z podjętym działaniem, być od niego uzależniona" (tak SN w wyroku z dnia 10 lutego 1973 r., I KR 271/72, OSNPG 1974, nr 1, poz. 7; por. też nawiązujący do tego orzeczenia wyrok SA w Szczecinie z dnia 25 lipca 2013 r., II AKa 125/13, LEX nr 1350427).
69. Grzywnę kumulatywną na podstawie art. 33 § 2 wolno wymierzyć bez względu na to, czy cel osiągnięcia korzyści majątkowej należy do zespołu ustawowych znamion czynu zabronionego (por. np. art. 204 § 1, art. 231 § 2, art. 253 § 2, art. 271 § 3, art. 278 § 2, art. 282, art. 286 § 1, art. 287 § 1, art. 296 § 2, art. 305 § 1, art. 362 § 1), czy też nie. Jednakże również w tym ostatnim wypadku okoliczność, że sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, powinna znaleźć odzwierciedlenie w zawartym w wyroku opisie czynu przypisanego sprawcy.
Trudno się bez zastrzeżeń zgodzić z następującą tezą zawartą w wyroku SN z dnia 2 lutego 2010 r., III KK 431/09, OSNwSK 2010, poz. 225: "Jeżeli z opisu czynu przypisanego oskarżonemu nie wynika, aby sąd przyjął, iż sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnął, a do znamion przestępstwa nie należy działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to nie ma podstaw do wymierzenia za ten czyn kary grzywny w oparciu o dyspozycjęart. 33 § 2 k.k." Z zacytowanego wywodu wynika bowiem, że jeżeli działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej należy do znamion przestępstwa, to wolno wymierzyć sprawcy grzywnę na podstawieart. 33 § 2, chociażby nawet ustalenie, że sprawca działał w tym właśnie celu, nie wynikało z opisu przypisanego mu czynu. Tymczasem opis czynu przypisanego sprawcy powinien oddawać wszystkie znamiona przestępstwa, za które się go skazuje. W przeciwnym razie czynienie go podstawą skazania narusza nie tylko zastosowany przepis typizujący oraz art. 1 § 1 obowiązującej ustawy karnej, lecz takżeart. 42 ust. 1 Konstytucji RP.
70. Nawiązując do trafnej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, wypracowanej pod rządamiart. 36 § 3 k.k. z 1969 r., wypada podkreślić, żeart. 33 § 2uprawnia do wymierzenia grzywny kumulatywnej tylko wówczas, gdy sprawca zmierza do osiągnięcia korzyści nienależnej, niegodziwej, bezprawnej (por. wyrok SN z dnia 17 maja 1972 r., III KR 67/72, OSNKW 1972, nr 10, poz. 157; por. też uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 34; uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z dnia 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24) - szerzej zob. uwagi doart. 115 § 4.”
Powyżej przywołane uwagi, które Sąd Apelacyjny w pełni podziela wskazują jednoznacznie na bezzasadność zarzutu i argumentacji obrońcy dotyczącej bezpodstawność wymierzenia grzywny za czyn z punktu I.
Zarzut rażącej niewspółmierności kary okazał się o tyle zasadny, że zmiana oceny prawnej czynu I spowodowała, że i zmieniło się istotnie zagrożenie karą za jego popełnienie (od 2 do 12 lat, a wcześniej od 3 lat). Dlatego też, nawet przy nie zmienionych innych okolicznościach mających wpływ na wymiar kary, stopień winy i społecznej szkodliwości rozboju w typie podstawowym należy ocenić jako niższe niż przy rozboju kwalifikowanym. Stąd też i obniżenie kary pozbawienia wolności za ten czyn o rok.
Za niezasadne należało uznać uwagi skarżącego dotyczące podwójnego potraktowania tej samej okoliczności, a mianowicie wielokrotnej karalności i multirecydywy, ponieważ oskarżony był wielokrotnie karany i to nie tylko za przestępstwa objęte recydywą wielokrotną, ale i inne np. poz. 11, 15 informacji o karalności k. 98-100). Odnośnie naruszeniaart. 5§1 kpkprzy wymiarze kary, to przecież Sąd Okręgowy nie przyjął, iż oskarżony popełnił przestępstwo objęte tamtym postępowaniem, a tylko że popełnił czyn objęty tym procesem, kiedy toczyło się postępowanie karne dotyczące innego czynu. Oczywistym jest, że w takiej sytuacji, kiedy oskarżony miał orzeczony zakaz kontaktów z pokrzywdzoną w tamtym postępowaniu, a pomimo to dokonał jej pobicia, to sytuacja ta mogła i powinna być potraktowana jako okoliczność obciążająca z uwagi chociażby na nieprzestrzeganie przez oskarżonego obowiązków wynikających z zastosowanego środka zapobiegawczego orzeczonego właśnie w celu prewencyjnym, który oskarżony rażąco naruszył spotykając się z pokrzywdzoną i pobijając ją.
Orzekając nową karę łączną Sąd Apelacyjny zastosował tę samą regułę co Sąd pierwszej instancji, z uwagi na to, że poza wskazanymi wyżej okolicznościami dotyczącymi stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu I, które nie są przecież brane pod uwagę przy wymiarze kary łącznej, nie pojawiły się inne niż te, jakie występowały w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, mające wpływ na jej wymiar. Dlatego też Sąd odwoławczy orzekł tak, jak w punkcie I.4 swojego wyroku.
Kara za czyn II została dostosowana do wszystkich przesłanek mających wpływ na jej wysokość, żadnej z nich Sąd nie pominął, ani nie przecenił, bądź nie docenił, jak też obrońca nie wskazał przekonujących argumentów o jej rażącej surowości i wobec tego nie było podstaw do jej łagodzenia.

Wniosek

Obrońca domagał się w zakresie orzeczenia o karze:
3) uchylenie orzeczenia o kumulatywnej karze grzywny wymierzonej na podstawieart. 33§2 kk,
4) odpowiednią w stosunku do zmian, o których mowa w pkt 1 ppkt 1 i ppkt 2 lit. b), zmianę kar jednostkowych wymierzonych za oba czyny i w konsekwencji zmianę kary łącznej, poprzez ich orzeczenie w łagodniejszym wymiarze,
natomiast niezależnie od wniosków zawartych w pkt 1, wniósł o:
2. zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty, poprzez:
1) zmianę kar jednostkowych wymierzonych za oba czyny i w konsekwencji zmianę kary łącznej, poprzez ich orzeczenie w wymiarze nie rażącym swą surowością,
2) zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych w postępowaniu przed Sądem I instancji w całości, ewentualnie o:
3. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji,
a nadto wniósł o:
4. zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych w postępowaniu przed Sądem II instancji w całości, na wypadek utrzymania w mocy zaskarżonego wyroku,
5. przyznanie kosztów pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu przez adwokata w postępowaniu przed Sądem II instancji oświadczając, że nie zostały one zapłacone ani w całości.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Mając na względzie przywołaną wyżej argumentację, tylko w zakresie kary jednostkowej za czyn pierwszy należało uwzględnić uwagi obrońcy. W pozostałym zakresie dotyczącym kary żądania skarżącego należało oddalić. Za zasadne natomiast należało uznać postulaty obrońcy co do kosztów postępowania, do których sąd odwoławczy odniósł się niżej.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie stwierdzono.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Pozostałe orzeczenia poza zmienionymi.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wyrok w tym zakresie prawidłowy, za czym przemawia argumentacja powołana wyżej.

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Ustalenia faktyczne co do użytego narzędzia, kwalifikacja prawa czynu i kara za czyn I oraz kara łączna.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany wskazane przy omawianiu zarzutów apelacyjnych.

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

Nie dotyczy.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie było.

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości.

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie było.

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania.

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

Nie było.

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie było.

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Nie było.

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Nie było.

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III, IV

Oskarżonego, z uwagi na sytuację rodziną majątkową, obowiązki alimentacyjne należało zwolnić od wydatków za postępowanie odwoławcze i opłaty za obie instancje na zasadzieart. 524§1 kpk.
Obrońcy natomiast należało zasądzić od Skarbu Państwa kwotę 738 zł tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym.

7

PODPIS

SSO del. Przemysław Żmuda SSA Stanisław Kucharczyk SSA Maciej Żelazowski

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wina, kwalifikacja prawna i kara do obu czynów.

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana