Sygn. akt II AKa 200/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 września 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Andrzej Rydzewski
Sędziowie:   SSA Włodzimierz Brazewicz (spr.)
SSO del. Marta Gutkowska
Protokolant:  st. sekr. sądowy Aleksandra Konkol
przy udziale Prokuratora Prokuratury RejonowejG.-Ś.wG.M. K. (1)
po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r.
sprawy

A. D.s.(...)ur.(...)r. wG.

oskarżonego zart. 137 § 1 k.k.

M. G.s.(...)ur.(...)r. wG.

oskarżonego zart. 137 § 1 k.k.

R. W.s.(...)ur.(...)r. wN.

oskarżonego zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 137 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. aktIV K 270/17
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Konsekwencją wywiedzenia apelacji przez oskarżyciela było uchylenie zaskarżonego wyroku, jednak nie stało się tak wyłącznie w oparciu o zawartą w środku zaskarżenia argumentację.
Materiał dowodowy, przedstawiony przez oskarżyciela Sądowi Okręgowemu w Gdańsku był niekompletny i nie pozwalał na dokonanie pełnej oceny zachowania oskarżonych w odniesieniu do zarzucanych czynów .
Oprócz wyjaśnień oskarżonych, na dowody zawnioskowane przez Prokuratora składały się zeznania świadków, treść których w odniesieniu do postawionych zarzutów przedstawia się neutralnie, wydruki stron internetowych, opinie biegłych, które są niejednoznaczne i niekategoryczne.
Wniosków co do charakteru zeznań świadków, które wskazano powyżej nie zmieniają depozycje składających zawiadomienie o przestępstwie, bowiem są one ich subiektywnymi odczuciami, nie pozwalającymi na wyciąganie wniosków w odniesieniu do postawionych zarzutów.
W niniejszej sprawie dopuszczone zostały dwie opinie biegłych z zakresu heraldyki.
BiegłyS. G.opinię pisemną wydawał na podstawie „skanowanego” dokumentu, którego jakość określił jako nie najlepszą. Na wstępie biegły zaznaczył, że jego wiedza na temat muzyki w ogóle jest niewielka, a odnośnie muzykizespołu (...)wiedza jest „zerowa”, to mimo to stwierdził, iż analiza poprzez metody heraldyki jest zasadna do dokładnego poznania symboliki znaku używanego przez ten zespół. W kolejnej część opinii biegły wskazał na różnice pomiędzy godłem Polski, a symbolem poddanym opinii biegłego.
Jego zdaniem na pierwszy rzut oka w polu jest „…O.. Ale jednak nie!”.
Następnie biegły zaczął wyliczać różnice pomiędzy godłem Polski a symbolem, gdzie w godle jest oko, w symbolu oczodół, głowa orła – godła Polski na górze ma dwa małe pióra, w symbolu wyrastają rogi. Na skrzydłach orła są dwie pięcioramienne gwiazdy, na plakacie dwie trupie głowy, pierś orła, przedstawioną w godle Polski na plakacie zastąpiono odwróconym krzyżem. Symboliką tego krzyża może być zarówno symbol świętego Piotra, jak i symbolika satanistyczna.
Całość przeplatana jest wężami, a w tle tego symbolu – zgodnie z opinią biegłego- są strzały i trójkąt. Na podstawie tego biegły doszedł do wniosku, iż rysunek – symbol językiem blazowania (opisu herbu) trudno byłoby opisać, nie jest herbem- godłem Polski, podlegającym jako taki ochronie na podstawiekonstytucji RPorazUstawy z dnia 31 stycznia 1980 roku o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiejoraz pieczęciach państwowych.
W dalszej części opinii biegły stwierdził, iż „rysunek” nawiązuje do symboliki państwowej.
Nawiązania do symboliki państwowej rysunku wytworzonego na cel promocji trasy koncertowejzespołu (...)biegły dopatrywał się również w wykorzystaniu napisu „(...)”, co może nawiązywać do Rzeczpospolitej Polskiej, biegły zwrócił uwagę jednak na fakt, że określenie to może wskazywać również na inne rzeczpospolite.
W oparciu o wskazane wyżej nieprecyzyjne twierdzenia, biegły doszedł do wniosku, iż plakat może nosić znamiona bezczeszczenia symboliki państwowej nie tylko w warstwie ikonograficznej, ale także tekstowej. Do tej konkluzji prowadzi biegłego fakt, iż osoby odwiedzające sklep internetowy zespołu muszą zapoznać się z informacją co do zawartych na tych stronach treści i je zaakceptować, co wiedzie biegłego do konkluzji, iż osoby odpowiedzialne za ten sklep mają świadomość co do faktu, iż symbole tam zgromadzone mogą godzić w uczucia (jakie uczucia, tego biegły nie wyjaśnił). ( k. 200 a – 200c)
W czasie składania ustnej opinii przed Sądem Okręgowym w Gdańsku na rozprawie, biegły(...)przyznał, iż nie zapoznawał się z wcześniejszymi grafikamizespołu (...), a treść przekazanych na rozprawie poglądów jedynie pogłębiła niejasności i brak precyzji sporządzonej opinii. Do niejasności trzeba zaliczyć wskazanie, jaka część użytej przez zespół w plakacie symboliki pozostaje w bezpośrednim związku z godłem Polski, biegły bowiem stwierdził, iż po „zdjęciu symboli tak zwanych „satanistycznych”, takich jak węże, czaszki, kości, zostałoby nieco piór „orła”. Również wątpliwości Sądu Apelacyjnego budzi wskazanie biegłego, iż użyty w plakacie odwrócony krzyż jest tutaj zaprezentowany jako symbol satanistyczny, nie zaś jako wyraz cierpienia świętego Piotra, wskazując jednocześnie w ostatnim zdaniu wypowiedzianym przed Sądem, że na tak małym krzyżu nie jest możliwe umieszczenie figury Chrystusa. (k. 674-674V).
Podobnie nieprecyzyjna i niejednoznaczna jest wydana w tej sprawie kolejna opinia z zakresu heraldyki, przedstawiona przez biegłegoM. J.. Biegły ten również wskazał na różnice między godłem Polski, a wizerunkiem umieszczonym na plakacie i w tym zakresie obie opinie są zgodne. Biegły wskazał również na symbolikę satanistyczną zawartą w plakaciezespołu (...).
Biegły(...)podał w pisemnej opinii również to, że należy zwrócić uwagę na zabiegi ikonograficzne, które polegają na wprowadzeniu do wizerunku godła lub usunięciu z niego elementów o znaczeniu symbolicznym i powodującym tym samym zmianę jego treści ideowej, zasadniczo nie mieszczącej się w kategorii stylizacji godła, dopuszczalnej w różnego rodzajach realizacjach artystycznych. W opinii biegłego w przypadku poddanej jego ocenie grafice miało się do czynienia z graficzną adaptacją i celową modyfikacją ustawowego wizerunku godła RP celem nadania mu odmiennej od tradycyjnej konotacji ideowej, co polegało głównie na przydaniu samemu orłu, a także umieszczeniu w obrębie jego tarczy herbowej atrybutów i symboli jednoznacznie kojarzonych jako satanistyczne i antychrześcijańskie.
Podczas przesłuchania przed Sądem I instancji biegły wskazał, iż nigdy nie zajmował się problematyką satanistyczną, co do której źródła są tak skromne, że nie można się tym zagadnieniem zajmować poważnie. Historia religii również dla biegłego jest peryferyjnym zagadnieniem wiedzy. Co do innych stylizacji opartych na godle polskim biegły nie potrafił się odnieść, mimo, iż niektóre stylizacje zostały jemu okazane podczas przesłuchania. (k674v-675V)
Symbolika satanistyczna w niniejszej sprawie nabiera szczególnego znaczenia, bowiem jest istotnym elementem wykorzystywanym w twórczościzespołu (...).
Z informacji zaczerpniętych z Internetu wynika, iż na początku zespół ten prezentował styl muzyczny zaliczany do black metalu, później, od 1994 roku, zbliżony do pagan metalu, szeroko wykorzystując w nagraniach gitarę akustyczną. Następnie zespół zaczął wykonywać muzykę z rodzaju death metalu, porzucając tematykę pogańską na rzecz szeroko rozumianego okultyzmu oraz mitologii Bliskiego Wschodu. W początkowym okresie działalności za sprawą gościnnej współpracy zR. F.((...)) grupa była błędnie wiązana z nurtem(...). Obecnie(...)jest muzycznie kategoryzowany tak jakzespoły (...)oraz(...)(...).
Dla zespołów heavy-metalowych symbolika satanistyczna jest jednym z charakterystycznych elementów stylizacji wizualnych, zarówno w zakresie charakteryzacji członków zespołu, jak i w symbolach graficznych. ((...),(...)metal między satanizmem, pogaństwem i neonazizmem ,(...),

(...)
(...)-metal.pdf)
Z kolei death metal to ekstremalny gatunek muzyki heavymetalowej, będący pochodną thrash metalu, powstały w połowie lat 80. XX wieku. Nazwa „death metal” w dosłownym znaczeniu oznacza „metal śmierci”.
((...)
Powyższe wskazanie jest istotne w kontekście wyjaśnień złożonych przez oskarżonegoA. D., który zwracał uwagę na elementy charakterystyczne dla muzyki blackmetalowej i odnosił to do wizerunku przedstawionego na plakacie.
Żaden z biegłych, powołanych w czasie postępowania przygotowawczego, ani w swoich pisemnych opiniach, ani też na rozprawie nie byli w stanie odnieść się do tej symboliki, co więcej sami wskazywali na swe braki w wiedzy, brak kompetencji w tym zakresie, a nawet wykazywali daleko idącą ignorancję (patrz biegłyM. J.). Tych elementów zarówno oskarżyciel, jak i Sąd I instancji nie uznali za stosowne wyjaśnić.
Zwrócić uwagę należy na fakt, iż po wpisaniu do jakiejkolwiek wyszukiwarki internetowej hasła „przerobienie godła Polski” odnaleźć można wiele różnych prac inspirowanych tym symbolem, niektóre z nich mogą dziwić swoim wyglądem, a nawet wzbudzać powszechną wesołość. Część takich prac została w trakcie postępowania sądowego złożona przez obrońcę oskarżonego jako odpowiedź na akt oskarżenia.
Jednym z dowodów, które stanowią w ocenie oskarżyciela potwierdzenie tezy zaprezentowanej w akcie oskarżenia, była korespondencja między nim a twórcą plakatu, oskarżonymR. W., dostarczona przezA. D.. W apelacji, jej autor argumentuje, iż z faktu dostarczenia zapisu tej korespondencji przez oskarżonegoA. D.– między innymi - należy dopatrywać się działania przemyślanego, ukierunkowanego na znieważenie, obrażenie godła RP, symboli państwowych. Z taką argumentacją Sąd Apelacyjny w Gdańsku nie może się zgodzić. Sposób prowadzenia czynności w niniejszej sprawie przez prokuratora, kilkukrotne przesłuchiwanie późniejszych oskarżonych w charakterze świadków i postawienie im zarzutów dopiero w październiku 2017 roku, po przeszło roku prowadzenia postępowania przygotowawczego, z wykorzystaniem materiałów, które sami przedstawili będąc świadkami w sprawie, stanowi naruszenie zakazu wykorzystywania jako materiału dowodowego informacji uzyskanej od oskarżonego słuchanego wcześniej w charakterze świadka.
Odwołać w tym zakresie należy się do stanowiska Rzecznika Praw Obywatelskich, które wyrażone zostało w piśmie skierowanym do Ministra Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono, iż w zainteresowaniu Rzecznika pozostaje przesłuchiwanie w charakterze świadka osób, wobec których istnieje wystarczający materiał dowodowy do postawienia im zarzutów. Przesłuchanie jako świadka osoby faktycznie podejrzanej, zanim zostaną jej postawione zarzuty, jest niedozwolone - mimo to jest praktykowane. Chodzi np. o osoby wskazane w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa jako podejrzane. Przesłuchiwanie ich w charakterze świadka uniemożliwia im skuteczne podjęcie prawa do obrony określonego wart. 42 Konstytucji RP.
Zasada, że nikogo nie można zmusić do oskarżenia siebie samego jest naczelną zasadą procesu karnego w demokratycznym państwie prawa. Podejrzany czy oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności, a policja czy prokuratura nie może przymuszać go do dostarczania dowodów przeciw sobie. Świadek ma zaś obowiązek zeznawać o wszystkim, co wie w danej sprawie.
Na etapie przesłuchania w charakterze świadka, osoba - co do której istnieje uzasadniona podstawa do postawienia jej zarzutów - musi podjąć istotne dla swej obrony decyzje: milczeć, zeznawać zgodnie z prawdą czy też nie. Brak możliwości ustanowienia adwokata lub radcy prawnego na tym etapie rzutuje na realizację jej prawa do obrony. Skoro podejrzany ma zagwarantowane prawo do obrońcy, powinno ono przysługiwać także osobie faktycznie podejrzanej. ((...))
Wszak z zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa ( str 1-4, 22 i następne akt) bez cienia wątpliwości wynika, kto może być podejrzanym / oskarżonym w niniejszej sprawie.
W dalszej części swojego wystąpienia Rzecznik wskazywał, iż pozbawienie takiej osoby pomocy adwokata lub radcy prawnego należy uznać za sprzeczne z konstytucyjną zasadą prawa do obrony oraz z art. 6 ust. 3 lit. c Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. RPO wskazał, że Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził naruszenie Konwencji w sytuacji, w której materiał uzyskany podczas przesłuchania oskarżonego w charakterze świadka został wykorzystany jako zasadniczy materiał obciążający. Przesądziło to o uznaniu, że proces karny w sprawie nie był rzetelny.
Także Sąd Najwyższy uznawał, że przesłuchanie w charakterze świadka w tej samej sprawie osoby, która stała się potem oskarżonym, w ogóle nie powinno nastąpić. Jeżeli zaś nastąpiło ze względu na brak rozeznania, kto jest podejrzanym w sprawie, to trzeba je uznać za pozbawione prawnego znaczenia.
Również według Trybunału Konstytucyjnego prawo do obrony w postępowaniu karnym należy rozumieć szeroko. Odnosi się ono także do tej fazy postępowania, która poprzedza formalne postawienie zarzutów danej osobie. Zdaniem TK o nabyciu przez nią prawa do obrony przesądza stan dowodów ją obciążających, a nie formalne czy faktyczne przedstawienie zarzutów. ( por. jak wyżej).
W tej sytuacji czynienie oskarżonemu zarzutu z racji dostarczenia materiału w postaci korespondencji elektronicznej między oskarżonymi należy uznać za niedopuszczalny. (vide str. 17/18 uzasadnienia apelacji).
WyjaśnieniaA. D., składane przed Sądem Okręgowym w Gdańsku winny zostać sprawdzone chociażby w takim zakresie, czy faktycznie symbolika i przekazywane treści związane z charakterem działalności artystycznejzespołu (...)są tego rodzaju, jak symbole przedstawiane na plakacie, którego odniesienie do godła Polski stało się podstawą zarzutów postawionych oskarżonym. W trakcie postępowania przygotowawczego tego nie zrobiono, bowiem krótko po przedstawieniu zarzutów i „przesłuchaniu” sporządzono akt oskarżenia, nie zrobił tego również Sąd I instancji. Dopiero taki materiał dowodowy będzie podstawą do oceny zachowania oskarżonych w kontekście postawionych im zarzutów. Również opinie biegłych z zakresu heraldyki będą musiały spełniać kryteria, jakie przed takim dowodem postawiono. Przede wszystkim opinia biegłego wina być zupełna, jasna i niesprzeczna, czego nie można powiedzieć o opiniach biegłychM. J.iS. G..
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny opinia jest zupełna z jednej strony, kiedy odpowiada na wszelkie pytania zawarte w postanowieniu, z drugiej zaś oparta jest na wszelkich dostępnych i zgromadzonych w sprawie dowodach, a w jej części sprawozdawczej opisane zostały wszelkie przeprowadzone badania, które są niezbędne, i przy tym nie pominięto żadnej z istotnych metod badawczych.
Opinia jasna to taka, która pozwala na ustalenie i zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów. Pojęcie to swoim zakresem obejmuje nie tylko wnioski końcowe, lecz także sam sposób argumentacji prowadzący do tych wniosków. Tym samym z opinią niejasną będziemy mieli do czynienia zarówno wtedy, gdy wnioski końcowe są niejasne, jak i wtedy, gdy wnioski te nie budzą zastrzeżeń, jednakże sposób ich ustalenia nie jest możliwy do zrozumienia.
Sprzeczność może występować w dwóch podstawowych postaciach. Pierwszą jest opisana w poprzedniej tezie sprzeczność wewnętrzna – a więc sytuacja, gdy zachodzi stosunek wykluczania się pewnych twierdzeń lub gdy twierdzenia są sprzeczne z przeprowadzonymi. Drugą zaś postacią jest sprzeczność zewnętrzna, która może występować pomiędzy różnymi opiniami. (Świecki Dariusz (red.),Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2018
W odniesieniu do opinii powołanych powyżej biegłych zastrzeżenia Sadu Apelacyjnego budzi ich niezupełność i niejasność. Argumenty uzasadniające wskazane mankamenty opinii zostały opisane wcześniej.
Stwierdzić należy, iż opinie obu biegłych są nieprzydatne do wykazania okoliczności, na które biegłych powołano

*****
Artykuł 137 § 1 k.k.stanowi, iż kto publicznie znieważa, niszczy, uszkadza lub usuwa godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwowy,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Przepis ten wprowadza określenie aktywności potencjalnego sprawcy jako zachowania w postaci enumeratywnie wyliczonej:

-

Znieważanie;

Niszczenie;

Uszkadzanie;

Usuwanie;

Jako przedmiot ochrony w normie tej wprowadzono godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwowy.
OskarżonemuA. D.zarzucono publiczne

    znieważenie godła polskiego.Podkreślenie to jest o tyle istotne, iż właśnie w tym zakresie zamykają się granice oskarżenia w odniesieniu do wszystkich trzech oskarżonych i tego zakresu nie zmienia oskarżenieR. W.o pomocnictwo do popełnienia przestępstwa zart. 137 § 1 k.k.Wskazanie powyższe jest o tyle istotne, że można odnieść wrażenie, iż oskarżyciel w uzasadnieniu apelacji próbuje rozszerzyć zarzut, odwołując się do fragmentu komentarza doart.137 § 1 k.k.i cytując jego fragment, zgodnie z którym „

    Znamiona przestępstwa przewidzianego wart. 137 § 1realizować będzie także takie zachowanie, które skierowane jest przeciwko przedmiotowi nieodpowiadającemu dokładnie kryteriom definicyjnym zawartym w odpowiednich przepisach, lecz który symbolizuje dostatecznie wyraźnie państwo polskie i ma charakter znaku państwowego”(Wróbel Włodzimierz (red.), Zoll Andrzej (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, WKP 2017 - komentarz, stan prawny: 30 września 2017 r., inne wydania (3))
W dalszej części uzasadnienia apelacji jej autor wywodzi, iż przez znak państwowy należy rozumieć każdy znak, nie tylko wprost wymieniony wart. 137 § 1 k.k., który zawiera symbolikę godła czy flagi państwowej ( str. 11 apelacji).
Określając owe granice w odniesieniu do niniejszej sprawy odwołać trzeba się do poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku wydanym w sprawie IV KK 39/08 z dnia 25 czerwca 2008 roku, gdzie stwierdzono, iż granice oskarżenia, które określają niepodlegający zmianie przedmiot procesu, wyznaczają właśnie ramy historycznego zdarzenia opisanego w zarzucie aktu oskarżenia, zaś wyjście poza te granice oznacza w istocie wyjście poza podstawy faktyczne tego zdarzenia a nie poza wskazaną przez oskarżyciela podstawę prawną odpowiedzialności karnej. Trzeba też dodać, że orzekający sąd nie jest również związany opisem poszczególnych elementów zarzuconego czynu, jak choćby określeniem czasu ustalanego zachowania, wielkości wynikłej zeń szkody, czy powstałych skutków, o ile modyfikacje te pozostają w ramach tego samego zdarzenia faktycznego. (OSNKW 2008/9/7)
Także celowe wydaje się odwołanie do akceptowanego przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku poglądu wyrażonego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w postanowieniu z dnia 29 października 2008 roku w sprawie II Akz 777/08, gdzie stwierdzono, iż w sytuacji, w której przestępstwo opisane w konkretnym przepisie ustawy karnej, np. wart. 137 § 1 k.k.ma charakter wieloodmianowy, poszczególne jego znamiona określające czynność sprawczą wyodrębniają zachowania, mogące być traktowane jako czyny w znaczeniu ontologicznym, podlegające samodzielnie penalizacji, jako objęte jednym zamiarem towarzyszącym takiemu zachowaniu, aczkolwiek nie można wykluczyć, by o jedności takiego czynu nie stanowiła realizacja wszystkich odmian tego typu czynu (np. w wypadku przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego, bądź czynu współkaranego lub kumulatywnego zbiegu przepisów), przy czym od woli oskarżyciela zależy, w jaki sposób opisując zdarzenie faktyczne w zarzucie skargi zasadniczej, określi wiążące dla sądu granice oskarżenia.( LEX nr 477769).
W niniejszej sprawie próby wyjścia pozaznieważenie godła, co zostało ściśle ujęte w postawionych zarzutach i zastąpienie godła Innym znakiem państwowym lub znakiem o charakterze znaku państwowego, zawierającym nawiązanie do symboliki godła, jest niedopuszczalne.
Istota tej nieprzekraczalnej granicy w odniesieniu do czynu zarzuconego oskarżonym, opisanego wart. 137 § 1 k.k.wywołuje skutki w zakresie rodzaju winy, a konkretnie w zakresie zamiaru, jakim musi charakteryzować się działanie sprawcy.
W odniesieniu do czynności sprawczych polegających na niszczeniu, uszkadzaniu lub usuwaniu umyślność może się przejawiać zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego. W wypadku zachowania polegającego na znieważaniu godła lub znaku państwowego umyślność może sięprzejawiać jedynie w formie zamiaru bezpośredniego, z uwagi na intencjonalny charakter znamienia opisującego czynność wykonawczą. (Wróbel Włodzimierz (red.), Zoll Andrzej (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, WKP 2017 - komentarz, stan prawny: 30 września 2017 r., inne wydania (3); Konarska-Wrzosek Violetta (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WKP 2018; Giezek Jacek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Opublikowano: LEX 2014; Marek Andrzej, Kodeks karny. Komentarz, wyd. V, Opublikowano: LEX 2010; KK, Art. 137 SPK T. 8 red. Gardocki 2018, wyd. 2; Art. 137 KK red. Stefański 2018, wyd. 4, LEGALIS CH Beck)
Także w literaturze prawa karnego niekwestionowany jest pogląd zgodnie z którym strona podmiotowa przestępstwa zart. 137 k.k.obejmuje winę umyślną w obu jej postaciach, znieważenie jednak zakłada zamiar bezpośredni z uwagi na intencjonalny charakter znamienia opisującego czynność wykonawczą. (Hoc Stanisław, O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych
Prok.i Pr. 2003/12/19-33 – Artykuł)
Uwagi powyższe są o tyle istotne, że wykazanie zamiaru bezpośredniego przy zarzucie postawionym oskarżonym w niniejszej sprawie jest zadaniem daleko trudniejszym niż wydawać mogłoby się to autorowi aktu oskarżenia i apelacji wywiedzionej w niniejszej sprawie.Trudno oprzeć się wrażeniu, iż oskarżyciel z zawiłości problemu wykazania zamiaru bezpośredniego przy intencjonalnym charakterze znamienia opisującego czynność wykonawczą zdał sobie sprawę po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji i próbował wykazywać ten zamiar dopiero w uzasadnieniu apelacji.
W apelacji jej autor wskazał, że „…udowodnienie zamiaru znieważenia jest szczególnie trudne. Wymaga zebrania dowodów, które wskazują iż sprawca intencjonalnie swoim zachowaniem dążył do znieważenia. Zebranie dowodów w tym zakresie jest wyjątkowo trudne z uwagi na brak możliwości poznania i zobrazowania procesów myślowych, jakie towarzyszyły oskarżonemu w trakcie popełnienia czynu”(uzasadnienie apelacji – str.14)
Takim „obiektywnym i niepodważalnym”dowodem – w oczach oskarżyciela- jest treść korespondencji e-mail przesyłanej pomiędzy oskarżonymi. Jak już wcześniej wskazano, jest to dowód dostarczony przez oskarżonych w sytuacji, kiedy byli jedynie świadkami. Taki sposób pozyskiwania dowodów i ocenę tej taktyki prokuratorskiej Sąd Apelacyjny ocenił we wcześniejszych rozważaniach i do nich w tym miejscu odsyła.
Pogląd oskarżyciela, iż korespondencja jest wystarczającym elementem wykazania zamiaru bezpośredniego oskarżonym w odniesieniu do zarzucanego czynu nie spotkał się z akceptacją Sądu Apelacyjnego w Gdańsku. Wywód, jaki przeprowadza autor apelacji w żadnym zakresie nie jest wystarczającym do wykazania zamiaru. W tym aspekcie materiał dowody jest niekompletny i będzie wymagał uzupełnienia w trakcie ponownego procedowania w niniejszej sprawie.

*****
Zgodnie zart. 458 k.p.k.przepisy dotyczące postępowania przed sądem pierwszej instancji stosuje się odpowiednio w postępowaniu przed sądem odwoławczym, chyba że przepisyrozdziału 49stanowią inaczej.
Jednak uregulowanieart. 437 § 2 k.p.k.wskazuje, iż sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie, orzekając odmiennie co do istoty, lub uchyla je i umarza postępowanie; w innych wypadkachuchyla orzeczenie i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wskazanie jaki wyrok może zapaść w wypadku decyzji o uchyleniu orzeczenia został uwarunkowany właśnie podkreślonym sformułowaniem, co nie pozwoliło Sądowi Apelacyjnemu na wydanie rozstrzygnięcia przy zastosowaniuart. 344a k.p.k.
Obecny model procesu karnego, jaki obowiązuje w Polsce, po kolejnych reformach znacznie ograniczających zasadę kontradyktoryjności na rzecz dość mocno rozwiniętej zasady inkwizycyjności, nakłada na sąd w dość dużym zakresie obowiązek poszukiwania dowodów, zarówno na poparcie oskarżenia, jak i działających na korzyść oskarżonego, dając oskarżonemu gwarancje wynikające zart. 5 § 2 k.p.k.Norma ta jednak ma zastosowanie dopiero wówczas, kiedy w sprawie wątpliwości nie da się uniknąć mimo wykorzystania wszystkich środków dowodowych do usunięcia tych braków. Po wpłynięciu aktu oskarżenia obowiązek ten spoczywa na sądzie.
Obowiązek taki wynika między innymi zart.167 k.p.k., który z perspektywy zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2), nakazuje, aby organ procesowy zobowiązany do przeprowadzenia dowodu, uczynił to gdy może mieć on znaczenie dla realizacji tej zasady. Zaniechanie przeprowadzenia dowodu może nastąpić jedynie wyjątkowo, gdyż – w szczególności w sprawach zawiłych – każdy dowód może się przyczynić do realizacji zasady prawdy materialnej, a jego nieprzeprowadzenie może mieć wpływ na treść orzeczenia (wyrok SN z 3.01.1975 r., I KR 158/74, OSNKW 1975/5, poz. 57).
Dla uznania, że przeprowadzenie dowodu jest obowiązkowe, niezbędne jest ustalenie, iż:

1
przeprowadzenie dowodu jest możliwe (postanowienie SN z 6.07.1974 r., IV KZ 126/74, LEX nr 1633248);

2
przeprowadzenie dowodu jest prawnie dopuszczalne; nie chodzi tu o sytuacje, gdy dowód jest wskazany w Kodeksie, ponieważ ustawodawca wskazuje źródła dowodowe jedynie przykładowo (Grzegorczyk, Kodeks, t. 1, 2014, s. 559–560), ale o sytuacje, w których nie istnieje zakaz dowodowy;

3
okoliczność, która ma być udowodniona, nie stanowi faktu notoryjnego (L.K. Paprzycki [w:] Grajewski, Paprzycki, Steinborn, Kodeks, t. 1, 2015, komentarz do art. 167).

Wskazana teza odnosząca się do zakresu obowiązkowości dowodzenia po nowelizacji nabiera kluczowego znaczenia. Nieprzeprowadzenie dowodu z urzędu wywołuje różne skutki. W postępowaniu przygotowawczym może prowadzić do skorzystania przez sąd z instytucji zwrotu sprawy (art. 344a), a w postępowaniu jurysdykcyjnym – do uwzględnienia środka odwoławczego z uwagi na naruszenie art. 167k.k.. (patrz: Świecki Dariusz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2018)
W procesie kontradyktoryjnym (w znaczeniu sprzed nowelizacjik.p.k.w 2016 roku) Sąd poddałby ocenie dowody przedłożone przez oskarżyciela i wydał wyrok w oparciu o przedstawiony materiał. Obecnieart. 167 k.k.nakłada na sąd obowiązek samodzielnego poszukiwania dowodów.
Uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z reguły następuje na skutek popełnienia błędu przez Sąd I instancji. w niniejszej sprawie błędem Sądu Okręgowego w Gdańsku było niedokładne przeprowadzenie wstępnej kontroli oskarżenia, bowiem wykazane w początkowej części niniejszego uzasadnienia braki postępowania przygotowawczego istniały już w momencie skierowania do Sądu aktu oskarżenia. W tej sytuacji zasadne było wyznaczenie posiedzenia w trybieart. 339 § 3 pkt 3a k.p.k.i podjęcie decyzji o jakiej mowa wart. 344a k.p.k.
Kolejną możliwością, jaka stała przed Sądem Okręgowym w Gdańsku było skorzystanie z uregulowaniaart. 396 a § 1 k.p.k.. Ostatnim rozwiązaniem, być może prowadzącym do naruszenia zasady rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie, byłoby samodzielne przeprowadzenie brakującego postępowania dowodowego przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Żadna ze wskazanych powyżej opcji nie została w niniejszej sprawie wykorzystana, czego konsekwencją było uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi i instancji.
Każdorazowo sąd, do którego skierowano akt oskarżenia w ramach kontroli tego dokumentu, zgodnie z uregulowaniamirozdziału 40 kodeksu postępowania karnego, jest zobowiązany dokonać analizy, jakie czynności winien podjąć w celu zrealizowania zasady rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie. Analiza ta powinna uwzględniać uregulowaniaart. 344a k.p.k., 396 ak.p.k.jak też uzupełnienie ewentualnych braków postępowania przygotowawczego przez ten sąd.
Doniosłość zasady rozstrzygnięcia sprawy w rozsądnym terminie wynika z uregulowań wskazujących na nią w art. 6 ust.1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,art. 45 Konstytucji RPi zart. 2 § 1 ust 4 k.p.k.
*****
Przy kolejnym rozpoznawaniu sprawy Sąd Okręgowy w Gdańsku będzie musiał dopuścić ponownie dowód z opinii biegłego z zakresu heraldyki, biegłego z zakresu kulturoznawstwa w celu stwierdzenia, czy symbole użyte w plakacie, będącym przedmiotem niniejszego postępowania odnoszą się do gatunku muzyki, uprawianego przezzespół (...). Braki opinii z zakresu heraldyki, które zawierają dotychczas przeprowadzone w tym zakresie dowody, całkowita nieprzydatność tych opinii w obecnym postępowaniu, zobowiązują Sąd I instancji do powołania innych biegłych.
Kolejnym dowodem koniecznym do przeprowadzenia w niniejszej sprawie będzie poddanie analizie treści piosenek wykonywanych przezzespół (...)w celu ustalenia, czy z ich treści wynika chęć takiego przedstawienia Państwa Polskiego, które będzie prowadziło do wniosku, iż kulminacyjnym elementem tej działalności było znieważenie godła polskiego.
Ostatni ze wskazanych dowodów jest istotnym elementem służącym do wykazania, czy w odniesieniu do postawionych oskarżonym zarzutów można wykazać działanie z zamiarem bezpośrednim.
Wszystkie przeprowadzone w trakcie ponownego postępowania dowody i ich ocena muszą być dokonywane przy bacznym pilnowaniu, aby nie przekroczyć ram oskarżenia, o których Sąd pisał wcześniej.
W trakcie ponownego procedowania w niniejszej sprawie, Sąd będzie musiał dokonać analizy czy zasada rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie ( i tak już poważnie zachwiana) nie będzie wymagała skorzystania z możliwości, jakie dają sposoby opisane na stronie 10/11 niniejszego uzasadnienia.

Zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie II AKa 200/18.

Przedstawiając własne stanowisko w zakresie przyczyn uchylenia wyroku sądu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania oświadczam, że nie zgadzam się z następującymi tezami przedstawionymi w uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego.
I
W mojej ocenie przestępstwo stypizowane wart. 137 § 1 k.k.w odmianie sprawczej znieważenia możliwe jest do popełnienia zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, a nie tylko „w formie zamiaru bezpośredniego, z uwagi na intencjonalny charakter znamienia opisującego czynność wykonawczą” – jak wskazano na s. 8 uzasadnienia.
Pozostali członkowie składu orzekającego swój pogląd uzasadnili następująco:
a) przyznali wpierw, że strona podmiotowa publicznego niszczenia, uszkadzania lub usuwania (por. treśćart. 137 § 1 k.k.) godła polskiego może się przejawiać zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego,
b) potem, spośród wszystkich znamion sprawczych przestępstwa stypizowanego wart. 137 § 1 k.k.wyróżnili znamię czasownikowe „znieważania”, przyjmując, że zachowania wyczerpujące owo znamię zawsze są „intencjonalne”, a zatem mogą być podjęte wyłącznie w zamiarze bezpośrednim [powołano się tutaj na stanowiska zamieszczone w komentarzach:

    W. Wróbla (red.), A. Zolla (red),Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz doart. 117-211a, WKP 2017 – komentarz, stan prawny na 30 września 2017 r.;

    V. Konarskiej-Wrzosek (red.),Kodeks Karny. Komentarz, wyd. II, WKP 2018;

    J. Giezka
(red.),Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, LEX 2014;

    A. Marka
,Kodeks karny. Komentarz, wyd. V, LEX 2010,

    L. Gardockiego
(red.), Komentarz doart. 137 k.k., wyd. 2, LEGALIS 2018;

    R. A. Stefańskiego
, Komentarz doart. 137 k.k., wyd. 4, LEGALIS 2018,
c) następnie postawili tezę, że w pozostałej literaturze przedmiotu prawa karnego niekwestionowany jest również pogląd, zgodnie z którym strona podmiotowa przestępstwa zart. 137 k.k.obejmuje „winę umyślną” w obu jej postaciach, natomiast „znieważenie” jako znamię strony podmiotowej zakłada tylko zamiar bezpośredni, a to z uwagina intencjonalnycharakter znamienia opisującego czynność wykonawczą – na tę okoliczność skład orzekający powołał się na publikację St. Hoca, pt.: O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prok. i Pr. 2003, z. 12, s. 19-33.
Mim zdaniem analizę strony podmiotowej – oczywiście w skrócie rzecz ujmując z uwagi na treśćart. 424 § 1 zd. 1 k.p.k.– należało zacząć od tego, że ratio legis przestępstwa stypizowanego wart. 137 k.k.odwołuje się do konieczności ochrony godności Państwa Polskiego, poprzez kryminalizację zachowań, które skierowane są przeciwko jej znakom, w szczególności symbolom państwa ustalonym w jego prawie. Istotą zamachu na przedmiot ochrony nie jest w tym przypadku samo inkryminowane zachowanie względem przedmiotu lub symbolu ujętego abstrakcyjnie,lecz relacja między działaniem sprawcy a treścią,której nośnikiem jest przedmiot czy symbol. Jak to ujęto w post. SA w Katowicach z dnia 29 października 2008 r., II AKz 777/08, chodzi w istocie rzeczy o zachowaniadyskredytujące w zamierzeniu sprawcy określone wartościzwiązane z trwałością państwa, jako pewnej organizacji. Z kolei, w wyr. SA w Szczecinie z dnia 4 lipca 2013 r., II AKa 114/13, wyjaśniono, wskazującna przedmiot ochrony prawnokarnej, że „wartością w ramach sytemu reguł moralnych, w szczególności polskiego społeczeństwa, są symbole narodowe, stanowiące niejako wyraz tożsamości narodowej oraz historii narodu, oraz związany z nimi szacunek i cześć im oddawana, które stanowiąnie tylko obowiązek, ale i prawo każdego obywatela. Są one zatem wspólnym dobrem społeczeństwa jako całości, niejako odpowiednikiem dóbr osobistych jednostki na szczeblu zbiorowości. Wobec wagi wskazanych wyżej wartości ustawodawca wart. 137 § 1 k.k.przydał ochronę interesom RP związanym z poszanowaniem symboli państwowych, chroniąc jednocześnie uczucia osób żywiących szacunek dla tych znaków”.
Zaznaczam oczywiście, że wyżej przywołane orzeczenia wziąłem pod uwagę jedynie na potrzeby określenia przedmiotu ochrony prawnokarnej przestępstwa stypizowanego wart. 137 § 1 k.k.
Tak nakreślony przedmiot ochrony jest ewidentnie wiązany z treściąart. 28 Konstytucji, zgodnie z którym godło, barwy i hymn RP podlegają ochronie prawnej oraz zart. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiejoraz pieczęciach państwowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 625, ze zm.), który wskazuje, że otaczanie godła, barw narodowych i hymnu państwowego czcią i szacunkiem jest prawem i

    obowiązkiem każdego obywatela RPoraz wszystkich organów państwowych, instytucji i organizacji. W tym zakresie więcKonstytucja RP, na płaszczyźnieart. 31 ust. 3, nie daje prymatu tym przepisomKonstytucji, które gwarantują wolność wypowiedzi w różnych jej aspektach (nie ma np. tzw. kontratypu wolności sztuki), zarówno jednostek, jak i środków masowego przekazu (por.art. 14, 54 ust. 1 Konstytucji) – por. np. M. Królikowski, R. Zawłocki, Komentarz doart. 137 k.k., LEGALIS 2017. Uznać zatem należy, że przedmiot ochrony zamieszczony wart. 137 k.k.jest zgodny zKonstytucją RP, a wolność jednostki do podejmowania zachowań kontestujących wartości wymienione w tym przepisie jest ograniczona i w pewnym zakresie zabroniona. Chodzi tutaj oczywiście wyłącznie o te działania, które wyczerpują znamiona czasownikowe zamieszczone w analizowanym przepisie.
Uznaję zatem, że nie powinno budzić wątpliwości, iż przedmiotem ochrony prawnokarnej wart. 137 k.k.jest godność Państwa Polskiego, a ustawodawca zabrania z tego powodu wKodeksie karnymkażdemu obywatelowi „publicznego znieważania, niszczenia, uszkadzania lub usuwania godła, sztandaru, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego”, czyli symboli Państwa Polskiego, którym należna jest cześć i szacunek. Zwracam zatem uwagę, że znamiona czasownikowe zamieszczone wart. 137 k.k.nie mogą pozostawać w oderwaniu od przedmiotu ochrony zamieszczonego w tym przepisie. Nadto utrzymuję, że owe znamiona należy postrzegać – postrzegając rzecz od strony zasad wykładni funkcjonalnej - wyłącznie przez pryzmat czci i szacunku, które są należne dla godła polskiego i innych znaków państwowych, wymienionych w treści dekodowanej normy prawnej.
Po zapoznaniu się z treścią komentarzy doKodeksu karnego, które zostały przywołane w uzasadnieniu przez pozostałych członków składu orzekającego, dało się zauważyć, że wyrazili w nich poglądy następujący przedstawiciele literatury przedmiotu:
- w komentarzu pod red. W. Wróbla i A. Zolla, zawarto stanowisko

    P. Kardasa
, który wskazał, że „w przypadku zachowania polegającego na znieważeniu znaku państwowego umyślność może się przejawiać jedynie w formie zamiaru bezpośredniego, z uwagi na
    intencjonalnycharakter znamienia opisującego czynność wykonawczą”,
- w komentarzu pod red. V. Konarskiej-Wrzosek, zamieszczono zapatrywanie
    I. Zgolińskiego
, który powołując się na pogląd wyrażony
    przez St. Hoca
(op. cit.), wskazał, że omawiane przestępstwo „można popełnić tylko umyślnie w zamiarze bezpośrednim”,
- w komentarzu pod red. J. Giezka, swój pogląd zaprezentowałaN. Kłączyńska, wedle której „znieważenie popełnić można jedynie w zamiarze bezpośrednim, a to z uwagi naintencjonalnycharakter znamienia czasownikowego”,
-
Andrzej Marek, który prezentując własne stanowisko opisywał je w ten sposób, że „podmiotowym warunkiem penalizacji (…) jest działanie
    intencjonalne, tj. podjęte w
    zamiarze znieważenia, a nie innym (np. w celu kradzieży flagi), (…), a ratio legis
    wiąże się z negatywnym nastawieniemsprawcy do polskich symboli państwowych”.,
- w dwóch komentarzach pod red. L. Gardockiego i R. A. Stefańskiego, swoje poglądy wyłożył

    St. Hoc
, pisząc, że „strona podmiotowa przestępstwa zart. 137 k.k.obejmuje winę umyślną w obu jej postaciach, znieważenie jednak zakłada zamiar bezpośredni, z uwagi na

    intencjonalnycharakter znamienia opisującego czynność sprawczą”.
Natomiast wartykule St. Hocazamieszczonym w czasopiśmie Prokuratura i Prawo pt. O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, przeczytać można na s. 27, że „Strona podmiotowa przestępstwa zart. 137 k.k.obejmuje winę umyślną w obu jej postaciach, znieważenie jednak zakłada zamiar bezpośredni z uwagi na intencjonalny charakter znamienia opisującego czynność wykonawczą”.
Sumując zatem Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu powołał się na poglądy wyrażone przez St. Hoca, A. Marka, P. Kardasa, N. Kłączyńskiej oraz I. Zgolińskiego, przy czym w tym ostatnim przypadku, autor bazował na poglądzie przyjmowanym przez St. Hoca. Zauważyć także należało, że uzasadnienia prezentowane przez wspominanych autorów odwoływały się zasadniczo do jednolitej argumentacji, zgodnie z którą to właśnie

    „intencjonalność”zachowania osoby wyczerpującej swoim zachowaniem znamię czasownikowe „znieważania”, wyklucza a limine możliwość popełnienia przestępstwa stypizowanego wart. 137 k.k., w tej odmianie sprawczej, z zamiarem ewentualnym.
Nie zgadzam się z takim poglądem in genere.
Pozostali członkowie składu orzekającego wskazując, że ich pogląd jest „niekwestionowany” w literaturze przedmiotu, pominęli, że:
- zdaniem M. Budyn-Kulik [M. Mozgawa (red.) i inni, Komentarz doart. 137 k.k., LEX, st. pr. na dzień 1 września 2015 r.] przestępstwo kwalifikowane wart. 137 k.k.„można popełnić (…) umyślnie w obu postaciach zamiarów”,
- wedle P. Hofmańskiego i A. Sakowicza [M. Filar (red.) i inni, Komentarz doart. 137 k.k., LEX, st. pr. na dzień 23 maja 2016 r.; także O. Górniok (red) i inni, Komentarz doart. 137 k.k., LEX, st. pr. na 17 grudnia 2005 r. ] „przestępstwo określone wart. 137 § 1 i 2może być popełnione tylko umyślnie, przy czym motywacja jest dla zaistnienia przestępstwa obojętna”.
Zatem trudno było mi uznać, że przyjęty przez Sąd Apelacyjny pogląd jest jakoby „niekwestionowany”.
Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wydanego orzeczenia nie pokusił się także o dokonanie wykładni językowej pojęcia „znieważa”, nadto nie zwrócił baczniejszej uwagi na to, że analizowany zwrot zamieszczony jest także w szeregu innych przepisachKodeksu karnego(wykładnia systemowa wewnętrzna) - por. treśćart. 133, 135, 196, 216, 226, 261, 262, 262, 347, 350.
Tymczasem, w języku potocznym „znieważyć – znieważać” to np.:
- „ubliżać komuś słowem lub czynem, obrażać kogoś” – B. Dunaj (red.), Słownik współczesnego języka polskiego, Warszawa 1996, s. 1371;
- „ubliżyć komuś, zachować się względem kogoś w sposób obraźliwy, zelżyć kogoś” – M. Szymczak, Słownik języka polskiego PWN, Warszawa 1999, t. III, s. 983;
- „ubliżać komuś, lżyć, obrażać” – E. Sobol, Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2002, s. 1288;
- „ubliżyć (ubliżać) komuś, zachować (zachowywać się) względem kogoś w sposób obraźliwy, zelżyć (lżyć), obrażać (obrazić) – S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, Warszawa 2003, t. 5, s. 732;
Z wyżej wymienionych znaczeń trudno mim zdaniem wyprowadzić wniosek, że „znieważenia” można dokonać wyłącznie z zamiarem intencjonalnym, tj. chcąc go, wręcz domagając się go. Według mnie, można także dążyć do osiągnięcia jakiegoś innego celu, np. artystycznego, czy zarobkowego, a godzić się na to, że tego typu działanie (artystyczne, zarobkowe) „ubliży komuś, czemuś, słowem lub czynem”, „zelży kogoś lub coś”, „obrazi”. Nie wykluczone jest również, że sprawca prowadząc działalność gospodarczą, chcąc osiągnąć na swoim polu aktywności zawodowej zysk, posłuży się takim sposobem działania, który ma zoptymalizować dochód. Wówczas sprawca przejawiając swoistą aktywność, jest w istocie obojętny na to, że znieważy „po drodze” „kogoś lub coś”. Wtenczas, co najmniej godzi się na taki stan rzeczy, bo nie podejmuje żadnych środków zaradczych niwelujących możliwość popełnienia przestępstwa. Takie stanowisko w zakresie językowego rozumienia zwrotu „znieważa” użytego wart. 137 § 1 k.k., wspartego także wykładnią funkcjonalną, znajduje potwierdzenie, na zasadzie harmonizowania kontekstów, w wykładni systemowejKodeksu karnego. Zasadniczą kwestią w tym przedmiocie, na którą należy zwrócić uwagę, jest to, że czasownik „znieważa” niesie w sobie ten sam ładunek emocjonalny, co np. znamię czasownikowe „zabija” zamieszczone wart. 148 § 1 k.k., a jednak nie budzi wątpliwości, że zabójstwo popełnić można także w zamiarze ewentualnym. Owa i

    ntencjonalnośćzachowania na płaszczyźnieart. 137 § 1 k.k.stanowi zatem

    jedynie wyraz umyślności sprawcy, czyli zachowania, któremu towarzyszy

    zamiarmogący mieć postać zarówno „chcenia” jak i „godzenia się”. Kontynuując rozważania poświecone wykładni systemowej przypomnieć należy i to, że dla przyjęcia, iż określony czyn może być popełniony wyłącznie z zamiarem bezpośrednim ustawodawca posługuje się określeniami odzwierciedlającymi szczególne nastawienie sprawcy [A. Zoll (w:),Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2012 r., t. I, s. 146]. Jak wywiódł SN w wyroku z dnia 25 października 1984 r., IV KR 245/84 (OSNKW 1985, z. 5-6, poz. 38): „jeżeli ustawa wymaga dla dokonania danego przestępstwa istnienia zamiaru bezpośredniego, wyłączając zamiar ewentualny wskutek użycia takich zwrotów jak „chcąc” lub „w celu”, to nie ma podstaw do uznania, aby usiłowanie takiego przestępstwa możliwe było z zamiarem ewentualnym”. Oprócz tego należy też pamiętać, że przy wprowadzeniu do tekstu przepisu tego rodzaju zwrotów możliwe jest wskazanie na szczególną kierunkową postać zamiaru bezpośredniego, co automatycznie wyłącza w takim przypadku zamiar ewentualny. Zamiar ewentualny nie jest jednak możliwy i wtedy, gdy to intencjonalne nastawienie sprawcy nie wynika wprawdzie z chęci i celu jego działania, poprzez zamieszczenie w przepisie wskazanych wyżej zwrotów, lecz również w wypadku użycia przez ustawodawcę innych określeń czynności sprawczej takich jak „uporczywie” (np.art. 209 § 1 k.k.), „złośliwie” (np.art. 145 § 1 pkt 1 k.k.,art. 218 § 1 k.k.), a wreszcie specyfikę znaczenia słowa używanego do opisania danej czynności czasownikowej, którego znaczenie już w samym języku ogólnym zakłada intencjonalne działanie z zamiarem bezpośrednim, co związane jest ze szczególnym nastawieniem sprawcy, np. „zataja” (art. 236 § 1 k.k.), „ukrywa” (art. 239 § 1 k.k.). W odniesieniu do zwrotu „znieważa” zamieszczonego wart. 137 § 1 k.k.– co podkreślam stanowczo - żadna z tego typu sytuacji nie zachodzi. „Znieważenie”

    nie jest działaniem, które musi być skonkretyzowanym celem sprawcy, gdyż może pojawiać się obok innego działania objętego zamiarem bezpośrednim, chociażby był on obojętny z punktu widzenia prawa karnego. Znieważenie nie oznacza też działania w celu dokuczenia lub wywołania przykrości, a może stać się skutkiem ubocznym, do którego sprawca szczególnie nie dąży.
Jak już wspomniałem „znieważenie” stanowi czynność sprawczą szeregu przestępstw stypizowanych wKodeksie karnym z 1997 r.Wymieniłem w tym przypadku art.art. 133, 135, 136, 196, 216, 226, 261, 262, 347, 350. Sformułowanie to występuje także wart. 257 k.k., jednak z uwagi na posłużenie się w tym przepisie sformułowaniem „z powodu”, który wpływa na określenie strony podmiotowej stypizowanego w nim przestępstwa, przepis ten nie jest relewantny dla zestawienia zart. 137 § 1 k.k.w ramach dokonywania wykładni systemowej.
Moim zdaniem przepisart. 137 § 1 k.k.w swej konstrukcji prawnej zbliżony jest do treści normatywnej zamieszczonej wart. 216 § 1 k.k.Nie budzi natomiast większych wątpliwości, że ostatnio przywoływane przestępstwo można popełnić umyślnie w obu postaciach zamiarów [por. np. M. Mozgawa (red.) i inni, Komentarz doart. 216 k.k., LEX, st. pr. na dzień 30 kwietnia 2018 r.; J. Raglewski (w:) W. Wróbel (red.), A. Zoll (red.), Komentarz doart. 216 k.k., LEX, st. pr. na dzień 30 września 2017 r.; M. Kalitowski (w:) M. Filar (red.), Komentarz doart. 216 k.k., LEX, st. pr. na dzień 23 maja 2016 r.; A. Muszyńska (w:), J. Giezek (red.), Komentarz doart. 216 k.k., LEX, st. pr. na dzień 1 marca 2014 r.; J. Sobczak (w:), R. A. Stefański (red.), Komentarz doart. 216 k.k., LEGALIS 2018; S. Hypś (w:), A. Grześkowiak (red.), LEGALIS 2018; M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Komentarz doart. 216 k.k., LEGALIS 2017]. Nawet A. Marek pisząc o

    intencjonalnościdziałania sprawcy przyjmuje co do zasady, że przestępstwo stypizowane wart. 216można popełnić również z zamiarem ewentualnym (Komentarz do art. 216 k.k., LEX, st. pr. na dzień 1 marca 2010 r.).
Zaprezentowane przeze mnie stanowisko wynika także z aprobaty poglądów prawnych zaprezentowanych przez SN w uchwale z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12 (OSNKW 2012, z. 2, poz. 112) oraz w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 października 2015 r., SK 54/13 (OTK Seria A 2015, z. 9, poz. 142). Judykaty te odnosiły się do wykładni pojęcia „znieważa” zamieszczonego wart. 196 k.k.. Stwierdzono w nich wówczas, że „Przestępstwo określone wart. 196 k.k.popełnia ten, kto swoim zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym obejmuje wszystkie znamiona tego występku” oraz, iż „Strona podmiotowa przestępstwa zart. 196 k.k.sprowadza się do tego, że znieważenia oraz obrażenia można dokonać wyłącznie zachowaniem intencjonalnym, a

    intencjonalność zachowania sprawcy stanowi wyraz umyślności, czyli zamiaru, który może mieć postać „chcenia”, jak i „godzenia się””. Uchwała SN spotkała się ze zdecydowanie przychylnym przyjęciem ze strony przedstawicieli nauki: por. np. P. Petasz, Glosa do uchwały SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12, GSP – Prz. Orz. 2016, z. 1, s. 76-82; M. Małecki, Glosa do uchwały SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12, OSP 2013, z. 2, poz. 19; M. Maraszek, Glosa do uchwały SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12, LEX 2013; St. Czapita, Ł. Pohl, PiP 2014, z. 10, s. 131-140. W mniejszości pozostają jej krytycy: np. A. Skowron, Glosa do uchwały SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12, LEX 2013 (glosa częściowo krytyczna).
Jeszcze raz podkreślam, że podobieństwo konstrukcyjne przestępstw stypizowanych wart. 137 § 1 k.k.i wart. 196 § 1 k.k.jest jednoznaczne, widoczne nawet już prima facie, i fakt ten nie powinien budzić wątpliwości. Zapatrywanie przeciwne jest zupełnie nieuprawnione, co wynika wprost z uważnej lektury wyroku SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 12/12.
W mojej ocenie wykazałem w ramach zaprezentowanego wywodu, z dostateczną czytelnością, że pogląd zaprezentowany przez pozostałych członków składu orzekającego na s. 8 uzasadnienia wyroku, w świetle którego znamię czasownikowe „znieważenia” zawarte wart. 137 § 1 k.k.wymaga strony podmiotowej tylko w formie zamiaru bezpośredniego jest chybiony. „Intencjonalność” zachowania sprawcy oznacza w tym przypadku działanie w zamiarze znieważenia, tak jak to wskazano w wyroku SN w sprawie I KZP 12/12 oraz w wyroku TK SK 54/13. Do takiego wniosku prowadzą reguły wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej, o których wspominałem prezentując swą argumentację. Nie mogę, z przyczyn zasadniczych, przyjąć, że ustawodawca wskazującna podobne intencjonalnie zachowania sprawczewart. 137 § 1 k.k., w postaci „znieważania, niszczenia, uszkadzania lub usuwania”, w przypadku „znieważania” miałby na myśli stronę podmiotową tylko w zamiarze bezpośrednim, natomiast wskazując na działania w postaci „niszczenia, uszkadzania, usuwania” dopuszczałby stronę podmiotową – jak utrzymywał Sąd Apelacyjny – nacechowaną zamiarem bezpośrednim albo ewentualnym. Wszystkie te „działania”, w mojej ocenie, są możliwe do popełnienia w obu postaciach zamiaru, biorąc pod uwagę jego stronę intelektualną i woluntatywną.
II
Nie mogę również zgodzić się z tezą zaprezentowaną przez pozostałych członków składu orzekającego, którzy na s. 8 uzasadnienia stwierdzili, że „próby wyjścia (przez Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznawaniu sprawy – uzupełnienie moje) poza znieważenie godła” przez „zastąpienie godła innym znakiem państwowym lub znakiem o charakterze znaku państwowego, zawierającym nawiązanie do symboliki godła”, jest niedopuszczalne, ponieważ zakazują tego „nieprzekraczalne granice aktu oskarżenia”, zakreślone przez autora aktu oskarżenia na podstawieart. 14 § 1 k.k.Innymi słowy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, jeżeli w skardze publicznej wskazano na początku, że zachowanie sprawcze należało określić jako „publiczne znieważenie godła Rzeczypospolitej Polskiej” w formie przetworzonej, to ustalenie, że miało miejsce „publiczne znieważenie” tego samego tworu intelektualnego, ale nazywanego tym razem „znakiem państwowym” (por. treśćart. 137 § 1 k.k.) przekracza ustawowo zakreślone granice aktu oskarżenia, chociaż cały czas mielibyśmy do czynienia z tymi samymi działaniami oskarżonych, które odzwierciedlałyby się w tym samym skutku „wytwórczo-graficznym”.
Przypominam – w skrócie rzecz rekapitulując – że w akcie oskarżenia zarzucono oskarżonym, iż znieważyli (bądź udzielali do tego pomocy) godło Rzeczypospolitej Polskiej, w ten sposób, że wykorzystali i celowo przekształcili wzór godła Rzeczypospolitej Polskiej, który to przedmiot następnie rozpowszechniano w przestrzeni publicznej, w tym w sieci Internet. Chodziło w tym przypadku o promowanie polskiej trasy koncertowejzespołu (...), wytworem graficznym noszącym cechy godła Polski, z dodatkowym napisem(...)
Zdarzenie historyczne prokurator ujął zatem - moim zdaniem - dość jasno, jako publiczne rozpowszechnianie wytworu graficznego, który był przerobionym godłem Polski („celowo przekształconym”) w związku z promocją trasy koncertowej. Według mnie, jeśli nawet w toku dalszego postępowania sądowego dojdzie do uznania, że grafika użyta do promocji muzyki nie była godłem Polski, ze względu na uregulowaniaustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej, a „tylko” będzie miała cechy „innego znaku państwowego”, wskazanego w treściart. 137 § 1 k.k.in fine, to przedmiot skargi publicznej i tak nie zostanie zmieniony. Cały czas wszak będzie chodziło o publiczne znieważenie godła/znaku państwowego, którego treść wynikała z grafiki wykonanej przez oskarżonegoR. W.na zlecenieA. D., przekazanej następnie do przestrzeni publicznej, w tym do sieci Internet. Nadanie grafice nazwy własnej przerobionego „godła Polski” czy też przerobionego „znaku państwowego” nie ma tutaj żadnego znaczenia. Chodzi przecież o publiczne rozpowszechnienie przedmiotu, którego desygnaty znajdują się, jako równorzędnie wymienione, w przepisieart. 137 § 1 k.k.Nie dojdzie również naówczas – wbrew obawom pozostałych członków składu orzekającego - poprzez zmianę nazwy danego przedmiotu, do popełnienia przestępstwa zart. 137 § 1 k.k.w innej postaci sprawczej. Cały czas będziemy mieli bowiem do czynienia z historycznie tożsamym zdarzeniem, opisanym przez czynność czasownikową „znieważenia” godła/znaku w określony sposób i w określonym czasie, a nie z jego „niszczeniem, uszkadzaniem lub usuwaniem”.

    identyczność ontologiczna zdarzenia będzie zachowana bez zmiany istotnych jego fragmentów. Gdyby przyjąć za racjonalne stanowisko Sądu Apelacyjnego, należałoby wówczas dojść do wniosku, że zmiana nazwy wykonanej grafiki skutkowałaby koniecznością uniewinnienia oskarżonych i następnie złożenia kolejnej skargi publicznej o to samo zachowanie tylko ze zmienioną nazwą wytworu „artystycznego” jako atakującego konkretny przedmiot ochrony prawnokarnej. Moim zdaniem byłoby to zachowanie błędne, sprzeciwiające się treściart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.
Zapoznałem się również, z dużą uwagą, z przytoczonymi przez Sąd Apelacyjny orzeczeniami, które zostały przywołane na poparcie tezy zaprezentowanej w uzasadnieniu, tj. z wyrokiem SN z dnia 25 czerwca 2008 r., IV KK 39/08 (OSNKW 2008, z. 9, poz. 93) i z postanowieniem SA w Katowicach z dnia 29 października 2008 r., II AKz 777/08. W mojej ocenie judykaty te popierają stanowisko wyrażone w zdaniu odrębnym, a nie pozostałych członków składu sądu.
III
Z powyższych rudymentarnych względów - na podstawieart. 114 § 2 k.p.k.- złożyłem zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie II AKa 200/18.
SSA Andrzej Rydzewski