Sygn. akt II AKa 470/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2019r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Grzegorz Salamon (spr.)
Sędziowie: SA Ewa Jethon
SO (del.) Dorota Radlińska
Protokolant Aleksandra Cichocka
przy udziale Prokuratora Leszka Woźniak
oraz oskarżyciela posiłkowegoH.–P.E.
po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2019r.
sprawyL. R. (1)s.K.iE. z d. O.urodz. (...)wR.,
oskarżonego o czyn zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zb. zart. 270 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego,
od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2018r.
sygn. akt V K 23/15
uchyla wyrok w zaskarżonej części i przekazuje sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu Warszawa – Praga w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
L. R. (1)oskarżony został o to, że w okresie od dnia 25 października 2012r. do sierpnia 2013 r działając czynem ciągłym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkich rozmiarów w kwocie 3.890.187,44 zł. netto według deklarowanej ceny listowej(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.przyul. (...), w ten sposób, że po uprzednim zarejestrowaniu domeny internetowej(...), za pośrednictwem portalu internetowegoH..C.B.toB.z adresu e-mail(...)dokonał zamówienia towarów odfirmy (...) sp. z o.o.podając się zaD. D.- pracownikafirmy (...) sp. z o.o.z/s wD., wchodzącej w składgrupy (...)uprawnionej na podstawie międzynarodowego porozumienia do uzyskiwania wysokiego upustu-ceny specjalnej, wprowadzając tym samym w błądspółkę (...)co do tożsamości zamawiającego, uzyskał nienależny upust zamówionego towaru w wysokości 3.890.187,44 zł netto według deklarowanej ceny listowej, po uzyskaniu powyższego upustu, zmienił adres dostawy towaru z siedziby(...) sp. z o.o.na adres wW.przyul. (...), gdzie towar ten odbierał podpisując się pod dokumentami odbioru towaru listami przewozowymi jakoD. D.i stemplując je podrobioną pieczątką o treści(...) sp. z o. o.J.78,(...)-(...) W.
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zb. z art., 270§ 1 kkw zb. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart.12 kkw zw. zart. 11 § 2 k.k.
Wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2018 r. w sprawie V K 23/15 Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie uznał oskarżonego w ramach zarzucanego mu czynu za winnego tego, że:

1
w okresie od dnia 25 października 2012 r. do sierpnia 2013 r. wW.działając w wyniku z góry podjętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z inną nieustaloną osobą doprowadził(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1 874 871,45 zł., w ten sposób, że po uprzednim zarejestrowaniu domeny internetowej(...), za pośrednictwem portalu internetowegoH..C.B.toB.z adresu e-mail(...)dokonał zamówienia towarów odfirmy (...) sp. z o.o.podając się zaD. D.- pracownikafirmy (...) sp. z o.o.z/s wD., wchodzącej w składgrupy (...)uprawnionej do uzyskiwania upustu-ceny specjalnej, wprowadzając tym samym w błąd osoby zatrudnione współce (...)co do tożsamości zamawiającego oraz przysługującego mu w związku z tym upustu, powodując tym działaniem szkodę w mieniu w/w spółki w wysokości 1 874 871,45 zł, a następnie zamówiony towar odbierał wW.przyul. (...)podpisując się pod dokumentami odbioru towaru listami przewozowymi jakoD. D.i stemplując je pieczątką o treści(...) sp. z o. o.J.(...),(...)-(...) W., który to czyn zakwalifikował zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zb. zart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 kk. i skazał go, a na podstawie zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

2. na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 pkt 1 k.k./w brzmieniu do 30.06.2015 r./ w zw. zart. 4 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił wobec oskarżonego na okres 2 (dwóch) lat próby;
3. na podstawieart. 46 § 1 k.k./w brzmieniu do 30.06.2015 r./ w zw. zart. 4 § 1 k.k.orzekł w stosunku do oskarżonego obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz(...) sp. z o.o.wW.kwoty 1 874 871,45 zł (jeden milion osiemset siedemdziesiąt cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt jeden złotych i czterdzieści pięć groszy) tytułem naprawienia szkody;
4. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem opłaty oraz kwotę 3 834,93 zł (trzy tysiące osiemset trzydzieści cztery złote i dziewięćdziesiąt trzy grosze).
Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońca oskarżonego oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.
Obrońcaoskarżonego zaskarżył wyrok w zakresie środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody. Wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania:
I.art. 366 § 1 k.p.k.polegającą na niewyjaśnieniu, jakiej wysokości upusty otrzymywał oskarżony od(...) Sp. z o.o.prowadząc firmę pod nazwą(...)oraz współpracując z(...) Sp. z o.o., nadto jakiej wysokości upusty otrzymywał oskarżony podając się za pracownikafirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wD., wchodzącej w składgrupy (...)w transakcjach z(...) Sp. z o.o.w sytuacji, gdy są to istotne okoliczności niniejszej sprawy, które pozwalają na precyzyjne ustalenie rzeczywistej wysokości szkody, którą swoim działaniem wyrządził oskarżony;
II.art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy złożonego w piśmie z dnia 3 lipca 2017 roku, a dotyczącego zobowiązania oskarżyciela posiłkowego do przedstawienia kompleksowej informacji o tym, jakie zasady udzielania rabatów obowiązywały w trakcie czynu zarzucanego oskarżonemu, jakiej wysokości upusty były stosowane dla jakiego rodzaju podmiotów, z uwzględnieniem upustów stosowanych przez samo(...) Sp. z o.o., jak i przez autoryzowanych dystrybutorów/partnerów/dealerów w sytuacji, gdy powyższy dowód jest przydatny dla stwierdzenia wielkości upustów udzielanych oskarżonemu, podającemu się za pracownikafirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wD., wchodzącej w składgrupy (...)przezspółkę (...) Sp. z o.o., a w konsekwencji do określenia rzeczywistego rozmiaru szkody, którą swoim działaniem wyrządził oskarżony;
III.art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy złożonego na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 roku, a dotyczącego wskazania, jakie konkretnie upusty otrzymywały spółki, w których pracował bądź był właścicielemL. R. (1)tj.(...) Sp. z o.o.i(...), na okoliczność ustalenia, jakie upusty dostawałL. R. (1)pracując bądź prowadząc działalność w ramach ww. spółek, a także ustalenia, jaka jest różnica między upustami legalnie otrzymywanymi, a upustami, jakie oskarżony dostawał w ramach działalności niezgodnej z prawem w sytuacji, gdy posiadał ów dowód istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i ustalenia wielkości upustów udzielanych oskarżonemu podającego się za pracownikafirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wD., wchodzącej w składgrupy (...)przezspółkę (...) Sp. z o.o., a w konsekwencji do określenia rzeczywistego rozmiaru szkody, którą swoim działaniem wyrządził oskarżony;
IV.art. 170§ ipkt 2 k.p.k.polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego złożonego przez obrońcę na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 roku, a dotyczącego zobowiązania świadkaP. K.do przedłożenia dokumentów, z których miałoby wynikać, że standardowy upust na konkretne produkty w latach 2012 - 2013 wynosił 12 % bądź 17 %, nadto do przedstawienia listy z nazwami dystrybutorów oraz dokumentów potwierdzających fakt, iż konkretni dystrybutorzy w latach 2012 - 2013 otrzymywali upusty na produkty(...) Sp. z o.o.w wysokości 12% lub 17% w sytuacji, gdy jest to okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia sprawy i ustalenia wielkości upustów udzielanych oskarżonemu podającemu się za pracownikafirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wD., wchodzącej w składgrupy (...)przezspółkę (...) Sp. z o.o., a w konsekwencji do określenia rzeczywistego rozmiaru szkody, którą swoim działaniem wyrządził oskarżony;
V.art. 201 k.p.k.polegającą na uznaniu pisemnej opinii biegłegoA. J. (1)za jasną, pełną, a w konsekwencji pozwalającą na czynienie ustaleń faktycznych w sprawie w zakresie wysokości szkody wyrządzonej przez oskarżonego w sytuacji, gdy biegły nie dysponował materiałem dowodowym, który pozwoliłby mu na ustalenie, jakiej wysokości upusty od(...) Sp. z o.o.otrzymywał oskarżony, podając się za pracownikafirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wD., wchodzącej w składgrupy (...), które to ustalenie jest niezbędne dla określenia rzeczywistej wysokości szkody wyrządzonej przez oskarżonego, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na przyjęciu, że oskarżony swoim zachowaniem doprowadził do powstania szkody w wysokości 1 874 871,45 zł, podczas gdy brak materiału dowodowego, na podstawie którego biegły mógłby wydać opinię powoduje, że orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.staje się znaczenie utrudnione, a zatem w sprawie należy orzec nawiązkę na rzecz(...) Sp. z o.o.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego zmianę przez orzeczenie na rzecz(...) sp. z o. o.nawiązki w wysokości 200.000 zł.
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegozaskarżył w wyrokw całościzarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, tj.:
a)art. 410 k.p.k.polegającą na:
(i) pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodne dowodów świadczących za prezentowaną przez pokrzywdzoną kalkulacją szkody, tj. zeznań świadkówG. W.,P. C.,M. S.,T. J.iP. K., a także zestawienia złożonego przez pełnomocnika pokrzywdzonej na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 roku, którym to dowodom Sąd Okręgowy przyznał walor wiarygodności i tym samym dokonaniu ustalenia wysokości szkody doznanej przez pokrzywdzoną jedynie w oparciu o część materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i oparciu się w istocie na faktach nieudowodnionych, wynikających jedynie z kwestionowanej przez oskarżyciela posiłkowego opinii biegłegoA. J. (1);
(ii) pominięciu przy dokonywaniu analizy i oceny materiału dowodowego dowodu z opinii biegłegoR. O.z dnia 30 sierpnia 2017 roku, dopuszczonego postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 7 lipca 2017 roku, mającego znaczenie dla ustalenia wysokości szkody poniesionej przez poszkodowaną i w konsekwencji oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części ujawnionego w toku rozprawy głównej materiału dowodowego;
b)art. 200 k.p.k.w zw. zart. 201 § 1 pkt 4)i 5)k.p.k.polegający na zrekonstruowaniu przez Sąd I instancji stanu faktycznego, stanowiącego podstawę wyroku z dnia 30 sierpnia 2018 roku, w oparciu o opinię biegłegoA. J. (1)z dnia 10 listopada 2017 roku, sporządzoną na okoliczność wyliczenia szkody, z pominięciem obligatoryjnych elementów dowodu tego rodzaju jak czas przeprowadzonych badań oraz sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, co w konsekwencji doprowadziło, że znajdująca się w aktach sprawy opinia biegłego jest niepełna oraz niejasna, a przeprowadzony przez biegłego wywód jest niezrozumiały co nie pozwala na odtworzenie przeprowadzonego przez niego toku rozumowania, przy jednoczesnym odstąpieniu przez Sąd Okręgowy od obowiązku wyjaśnienia owych niejasności;
c)art. 7 k.p.k.polegającą na dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodów poprzez:
(i) uznaniu za wiarygodną opinię biegłegoA. J. (1)i ustaleniu na jej podstawie wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzoną, w sytuacji gdy obliczenia dokonane przez biegłego, a polegające na ustaleniu wartości rynkowej sprzętu elektronicznego nabytego przez oskarżonego oraz średniego narzutu sprzedawców detalicznych zostały przedstawione w sposób niejasny i niepełny, bowiem biegły nie wskazał w sposób precyzyjny jakie oraz skąd konkretnie pozyskał dane dotyczące cen rynkowych produktów pokrzywdzonej, a metodologia przyjęta przez biegłego — w obliczu braku wymienionych wyżej produktów w obrocie konsumenckim - polegała na dokonaniu wskazanych obliczeń m.in. na podstawie zamienników innych producentów;
(ii) przyjęcie, iż z zeznań wszystkich świadków przesłuchanych w trakcie postępowania sądowego i uznanych za wiarygodne wynika, że ceny katalogowe były cenami zawyżonymi, podczas gdy z zeznań tych wynika, iż ceny katalogowe stanowiły podstawę sprzedaży prowadzonej przez pokrzywdzoną;
((...)) uznaniu za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego w zakresie, w jakim kwestionuje wysokość poniesionej przez pokrzywdzoną szkody, podczas gdy stoją one w sprzeczności z pozostałym ujawnionym i uznanym za wiarygodny materiałem dowodowym - w szczególności z zeznaniami świadkówG. W.,P. C.,M. S.,T. J.iP. K.oraz z dokumentem w postaci zestawienia, złożonym przez pełnomocnika pokrzywdzonej na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 roku;
2. co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na błędnym ustaleniu wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzoną na kwotę 1.874.871,45 złotych, podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe powinno skutkować ustaleniem wysokości szkody w kwocie wskazywanej przez pokrzywdzoną;
3. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu, przejawiającej się w orzeczeniu nad wyraz łagodnej kary, wbrew dyrektywom jej wymiaru wskazanym wart. 53 § 2 Kodeksu Karnego(dalej: „KK") iart. 65 § 1 KK, w sytuacji, gdy motywacja sprawcy, tj. działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i uczynienie sobie z przestępstwa źródła dochodu winny stanowić okoliczności obciążające oskarżonego, ergo skutkować orzeczeniem surowszej kary niż orzeczona w wyroku.
W konkluzji pełnomocnik oskarżyciela wniósł o zmianę wyroku w zakresie ustalenia wartości szkody i orzeczenie w stosunku do oskarżonego obowiązku naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej kwoty 3.890.187,44 zł.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Po przeanalizowaniu wniesionych w sprawie niniejszej apelacji stwierdzić należało, że skutek wywarł środek odwoławczy wniesiony przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, tak w zakresie kwestionowania przez tego skarżącego zakresu orzeczenia o wysokości wyrządzonej przez oskarżonego szkody i związanego z tym zasądzonego na rzecz pokrzywdzonego odszkodowania, jak i w zakresie wysokości wymierzonejL. R.kary. Wprawdzie także obrońca oskarżonego w swojej apelacji dążył do podważenia ustaleń sądu I instancji co do wysokości szkody (oczywiście w kierunku korzystnym dla oskarżonego), to jednak jego argumentacja nie okazała się skuteczna.
Nie ulega wątpliwości, że kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej na etapie postępowania odwoławczego, kontrolującego prawidłowość rozstrzygnięcia sądu I instancji, były ustalenia tego sądu co do wysokości szkody jaką poniosła pokrzywdzona spółka w wyniku działania oskarżonego. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy ustalając wysokość szkody oparł się praktycznie na jednym dowodzie w postaci opinii biegłegoA. J.. Wynika to wprost z rozważań (nawiasem mówiąc, bardzo skromnych treściowo) przedstawionych na stronie 12 – 13 pisemnych motywów. Co przy tym istotne i na co trafnie wskazano w apelacji pełnomocnika pokrzywdzonej Spółki, praktycznie zupełnym milczeniem sądmeritipominął cały szereg innych dowodów mogących mieć znaczenie dla ustalenia wartości owej szkody, w szczególności w postaci zeznań świadków będących pracownikamiH.Polska, do których odwołuje się ten skarżący. I już choćby to czyni zasadnym zarzut obrazyart. 410 kpk. Skoro bowiem, z nieznanych powodów, orzekający sąd pomija przy wyrokowaniu cały szereg istotnych dla rozstrzygnięcia dowodów, którym – co istotne – nie odmawia wiarygodności, to już choćby z tego powodu muszą zaistnieć zasadnicze wątpliwości co do trafności rozstrzygnięcia w zakresie, do którego odnosi się treść owych dowodów.
Powyższe uchybienie wydaje się być skutkiem arbitralnie wybranej przez sąd metody ustalania wysokości szkody. Ów wybór należało nazwać arbitralnym, bowiem nie został on przez sąd w żaden sposób umotywowany. Należy przy tym dodać, że nie została poddana praktycznie żadnej analizie kwestia istoty ustalenia faktycznego dotyczącego wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzonego przestępstwem oraz będącego jego następstwem orzeczenia w przedmiocie naprawienia szkody. W tej kwestii w pierwszej kolejności należy zauważyć, że owo ustalenie winno odpowiadać wysokościrzeczywiściewyrządzonej przestępstwem szkody. I obowiązkiem orzekającego sądu jest dołożenie należytej staranności, w szczególności poprzez przeprowadzenie odpowiednio wszechstronnego i wyczerpującego postępowania dowodowego, a następnie dokonanie należycie wnikliwej analizy, jakie możliwości w przedmiocie ustaleń faktycznych ów materiał dowodowy daje. Niedopuszczalne przy tym jest swoiste upraszczanie metodologii dokonywania tychże ustaleń. A takiego uproszczenia dokonał w sprawie niniejszej Sąd Okręgowy zakładając, że możliwe jest dokonanie prawidłowego ustalenia wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzoną Spółkę poprzez przyjęcie, że o tej wysokości przesądzać powinna wartość rynkowa wyłudzonego przez oskarżonego mienia wyliczona przez biegłegoA. J.na podstawie uśrednionych cen rynkowych odpowiednich urządzeń elektronicznych. W tym miejscu należy zauważyć, że taka metoda liczenia wartości szkody sama w sobie nie jest błędna. Będzie ona trafna w szczególność wówczas, gdy realia dowodowe sprawy nie dają możliwości precyzyjnego wyliczenia szkody, np. kiedy nie jest możliwe ustalenie wartości poszczególnych składników majątkowych będących przedmiotem przestępstwa. W takiej sytuacji, oszacowanie szkody przez uśrednienie cen rynkowych owych składników, może się okazać jedyną dostępną metodą ustalenia wysokości szkody. Jednak w sprawie niniejszej nie było konieczne (uwzględniając obecną sytuacje dowodową sprawy) sięganie po owo uproszczenie przy wyliczaniu szkody. Choćby dlatego, że sądmeritidysponował materiałem dowodowym pozwalającym na ustalanie, a nie szacowanie szkody. Wskazani w apelacji pełnomocnika pokrzywdzonej spółki świadkowie, będący jej pracownikami i z tej racji obeznani z mechanizmami marketingowymi spółki i sposobami ustalania cen dla różnych kontrahentów, opisywali w swoich zeznaniach owe mechanizmy i sposoby na tyle dokładnie i szczegółowo, aby na ich podstawie można było podjąć próbę czynienia stanowczych ustaleń. Przede wszystkim z zeznań tych wynikała właśnie metoda jaką stosowała Spółka wobec różnych odbiorców swoich wyrobów co do stosowanych cen, w zależności od ich pozycji na rynku urządzeń IT oraz wielkości obrotów w relacjach handlowych z nią. Funkcjonujące w Spółce ceny katalogowe stanowiły jedynie punkt wyjściowy do ustalania rzeczywistych cen transakcyjnych dla poszczególnych odbiorców. I już choćby z tego faktu wynikało, że dla ustalenia rzeczywiście poniesionej przezH.Polska szkody konieczne było określenie jakie ceny na nabywane wyrobyH.musiałby zapłacić oskarżony, gdyby nabywał je nie wykorzystując oszukańczego manewru polegającego na podszyciu się pod światową firmę, uzyskującą bardzo wysokie rabaty. Na gruncie zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności zeznań pracowników Spółki, wydaje się być oczywiste, że oskarżony kupując sprzętH.jakoL. R. (1), tak wysokich rabatów nie uzyskałby. Z drugiej strony oznacza to, że w pierwszej kolejności metodą ustalania szkody poniesionej przezH.Polska winno być porównanie tych indywidualnych cen stosowanych wobec nabywców takiej rangi jaką miałby oskarżony, z cenami rzeczywiście zastosowanymi na skutek przyjęcia przez pokrzywdzoną, że swoje wyroby sprzedaje światowej firmie wchodzącej w składgrupy (...).
Orzekający w sprawie niniejszej Sąd Okręgowy, mimo materiału dowodowego jakim dysponował, nie podjął choćby próby dokonania ustaleń co do wysokości szkody wykorzystując powyższe okoliczności. Wyliczenie owej szkody poprzez odwołanie się nie do rzeczywistych cen jakie musiałby zapłacić oskarżony bez wprowadzenia pokrzywdzonej Spółki w błąd co do tego kto jest rzeczywistym nabywcą, lecz do uśrednionych cen rynkowych, nie dawało gwarancji prawidłowości ustaleń i tym samym trafności rozstrzygnięcia w przedmiocie naprawienia szkody.
Z tych względów uchylenie zaskarżonego wyroku w omówionej wyżej części było konieczne. Rozpoznając sprawę ponownie, Sąd Okręgowy wykorzysta już znane osobowe źródła dowodowe oraz ewentualnie ustali inne osoby spośród pracownikówH.Polska decydujące w kwestii cen ustalanych dla poszczególnych kategorii nabywców. W razie konieczności zażąda także stosownej dokumentacji opisującej strategię cenową stosowaną przez ww. Spółkę. Ponowne rozstrzygnięcie w przedmiocie wysokości szkody i obowiązku jej naprawienia Sąd oprze o całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, a swoje stanowisko w tym zakresie należycie uzasadni.
Na zakończenie należało odnieść się do podniesionego w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zarzutu rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonemu za przypisany mu czyn. I w tym zakresie apelacji tej nie można było odmówić słuszności. W pierwszej kolejności z tego powodu, że – jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku – Sąd Okręgowy orzekł w przedmiocie kary w sposób dowolny, na co wskazuje brak w tym zakresie praktycznie jakichkolwiek merytorycznych rozważań. Ich brak musi zostać potraktowany jako przejaw nierozważenia przed wydaniem wyroku wszystkich istotnych dla orzeczenia o karze okoliczności, zarówno korzystnych jak i niekorzystnych dla oskarżonego. Za rozważania takie z pewnością nie można uznać dwuzdaniowej treści zawartej w akapicie trzecim strony 17. pisemnych motywów. Ogólnikowe odniesienie się sądumeritidoskali działań i skutkówdziałania oskarżonego w kontekście kary praktycznie nic nie mówi. Choćby o tymjakato była skala ijakieskutki. A już wręcz zdziwienie musi budzić stwierdzenie sądu oogólnie prawidłowym funkcjonowaniu(oskarżonego)w społeczeństwie.Oznaczało to, że człowiek z premedytacja popełniający przestępstwo, powodujące szkodę majątkową w milionowym (być może wielomilionowym) rozmiarze, w pełni prawidłowo funkcjonuje w społeczeństwie.
Za szczególnie rażąco dowolne należało uznać rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego warunkowo zawieszające wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności. W tym zakresie „rozważania” sądu ograniczyły się do autorytatywnego stwierdzenia o istniejącej pozytywnej prognozie kryminalnej. Z czego tak stanowcza konstatacja miałaby wynikać w uzasadnienia wyroku nie sposób się doczytać, ponieważ milczy ono w tym przedmiocie. Trudno więc nawet podjąć z sądem I instancji jakąkolwiek rzeczową polemikę.
W powyższej sytuacji, wobec podniesienia w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, obok zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie wysokości szkody, także zarzutu rażącej niewspółmierności kary, Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok w zakresie całości rozstrzygnięcia o karze.
W tym miejscu zauważyć należy, że w omawianej apelacji skarżący wskazał, iż sąd I instancji wymierzył oskarżonemu karęwbrew(m. in.)dyrektywie zart. 65 § 1 kki nie uwzględnił uczynienia sobie przez niego z przestępstwa źródła dochodu, co powinno stanowić okoliczność obciążającą. Nie otwierało to jednak w ocenie sądu odwoławczego drogi do dokonania ustalenia zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, żeL. R.uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu w rozumieniuart. 65 § 1 kk. Przede wszystkim wskazać należy, że warunkiem otwarcia przy ponownym orzekaniu przez sąd I instancji drogi do ustalenia, żeL. R.uczynił sobie z popełnianego przestępstwa stałe źródło dochodu, było podniesienie w tej kwestii zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Takiego zarzutu w apelacji oskarżyciela posiłkowego z pewnością nie zawarto. Zarzut ten dotyczył wyłącznie błędnych ustaleń co do wysokości szkody wyrządzonej pokrzywdzonej Spółce. Zgodnie zaś z dyspozycjaart. 434 § 1 pkt 1 i 3 kpk(czytanym w połączeniu zart. 443 kpkw odniesieniu do ponownego rozpoznawania sprawy przez sąd I instancji) w postępowaniu zainicjowanym czy wywołanym wniesieniem środka zaskarżenia, możliwe jest wydanie orzeczenia niekorzystnego (mniej korzystnego od dotychczasowego w jakimkolwiek zakresie, a więc także w zakresie ustaleń faktycznych) tylko wówczas, gdy wniesiony zostanie taki środek na niekorzyść oskarżonego, a w sytuacji, gdy środek taki pochodzi od oskarżyciela publicznego lub (jak w sprawie niniejszej) pełnomocnika, gdy stwierdzone zostaną uchybieniapodniesione(podkr. SA) w środku odwoławczym. Nie ma wątpliwości, że w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie podniesiono zarzutu błędu (braku) w ustaleniach faktycznych co do uczynienia sobie przez oskarżonego z przypisanego mu przestępstwastałegoźródła dochodu. W tej sytuacji z przyczyn oczywistych nie mógł takiego ustalenia poczynić sąd odwoławczy, jak i nie będzie mógł tego zrobić sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę.
I już dla porządku należy także w tym miejscu zauważyć, że nieskutecznie podniesiony został w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zarzut nieuwzględnienia przy wymiarze kary „dyrektyw” zawartych wart. 65 § 1 kk. Jeśli skarżący rozumiał przez to zastosowanie obligatoryjnego obostrzenia dolnego progu zagrożenia ustawowego po myśliart. 64 § 2 kk, to oczywiste jest, że warunkiem tego było w pierwszej kolejności ustalenie, żeL. R.uczynił sobie z przypisanego mu czynu stałe źródło dochodu. Brak tego ustalenia wykluczał zastosowanieart. 65 § 1 kk. Niezależnie od tego trzeba przypomnieć, że wymierzona oskarżonemu kara w sposób oczywisty spełnia warunki określone wart. 64 § 2 kk.
Podsumowując tę część rozważań należy wskazać sądowi I instancji, że warunkiem wydania sprawiedliwego i trafnego rozstrzygnięcia w zakresie kary będzie pełne i wszechstronne oraz rzeczywiste, a nie jedynie deklaratywne, rozważenie wszystkich istotnych dla jej wymiaru okoliczności. Wydaje się, że nie jest konieczne przypominanie Sądowi Okręgowemu jakie fakty do owych okoliczności należy zaliczyć. Nie ulega natomiast wątpliwości, że odpowiednią wagę Sąd ten winien przyłożyć do zakresu przestępczej działalności oskarżonego, uporczywości trwania w przestępczym procederze, wysokości – z jednej strony wyrządzonej szkody, z drugiej zaś osiągniętej korzyści majątkowej. Jeśli chodzi o tę ostatnią kwestię przypomnieć należy, żeL. R.nie naprawił owej szkody w najmniejszym nawet zakresie, co oznacza, że jest on nadal beneficjentem popełnionego przestępstwa. Zaś jego deklaracje o chęci i zamiarze wyrównania pokrzywdzonej Spółce szkody winny być przyjmowane z odpowiednim krytycyzmem.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.