Sygn. akt II AKa 244/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 września 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Jerzy Leder
Sędziowie: SA Marzanna A. Piekarska – Drążek (spr.)
SO del. Agnieszka Radojewska
Protokolant: sekr. sąd. Piotr Grodecki
przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 28 września 2016 r.
sprawy:
A. N. (1), synaJ.iE.z d.(...), ur. dn.(...)wC.
oskarżonego zart.286 § 1 k.k.w zw. zart.294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 marca 2016 r. sygn. akt XVIII K 129/15
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.

UZASADNIENIE
Prokurator oskarżyłA. N. (1)o to, że:
- w dniach od 12 października 2002 roku do marca 2003 roku wW., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako Prezes Zarządu(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.przyul. (...)doprowadziłP. (...)z siedzibą wW.przyul. (...)do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem o łącznej kwocie 1.830.602,43 zł. poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru zapłaty za zamówione i wykonane przez(...)W.-P.roboty budowlane na terenie budowy Osiedla przyul. (...)wW.,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Zarzut ten był przedmiotem rozpoznania przez Sąd Rejonowy dla Warszawy – Żoliborza w Warszawie, który wyrokiem z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt III K 2134/06 (k. 890 – 902, tom V),A. N. (1)został skazany, na podstawieart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., na karę 1 roku pozbawienia wolności. Jedyną korektą zarzutu było przypisanie działań przestępnych w okresie od 17 października 2002 r. do marca 2003 r.
W wyniku apelacji obrońcy oskarżonego, skarżącej całość wyroku, Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt IX Ka 891/14 (k. 1035) uchylił wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.
Właściwym rzeczowo do rozpoznania sprawy stał się Sąd Okręgowy w Warszawie, który wyrokiem z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt XVIII K 129/15, ponownie skazałA. N. (1)za zarzucane oszustwo, na podstawieart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 12 k.k., korygując datę czynu – od 17 października 2002 r. do marca 2003 r. Na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzonoA. N. (1)karę 1 roku pozbawienia wolności, oraz obciążono kosztami postępowania.
Apelacje od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie wnieśli: obrońca oskarżonego i prokurator.
Prokuratorzaskarżył wyrok w części dotyczącej kwalifikacji prawnej czynu. Zarzucił obrazęart. 286 § 1 k.k.poprzez niewskazanie w opisie czynu wszystkich ustalonych znamion przestępstwa, czyli działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
Prokurator wniósł o uzupełnienie opisu czynu o ten element.
Apelacjaobrońcyoskarżonego zawiera następujące zarzuty:
I. obrazę przepisów postępowania karnego, mającą istotny wpływ na  treść wydanego orzeczenia, tj.:
1.art. 7 k.p.k.iart. 424 § 1 pkt 1in finek.p.k.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażającej się w sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, wybiórczej, bezkrytycznej i jednoznacznie ukierunkowanej na poniesienie odpowiedzialności karnej przez oskarżonego, analizy:
- wyjaśnień oskarżonego w których konsekwentnie nie przyznawał się od zarzucanego mu czynu zabronionego;
- zeznań świadkaA. N. (2), która wskazywała, że sytuacja Spółki w dacie zaciągania zobowiązań była dobra, a także iż brak uregulowania zapłaty za wykonane prace na rzecz(...)W.-P.(zwana dalej(...)), był zbiegiem niefortunnych zdarzeń, za które nie ponosi odpowiedzialnościA. N. (1), a także iżSpółka (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.(zwana dalejP.) orazSpółki (...)2001 Sp. z o.o. (zwana dalejB.) chciały dokończyć inwestycję, co okazało się jednak niemożliwe, z uwagi na trudną sytuację finansową Spółki, także wynikłą już po zawarciu umowy z(...);
2. art.pkt 1 k.p.k., polegającą na pominięciu w opisie czynu przypisanego oskarżonemu niezbędnego znamienia przestępstwa zart. 286 § 1 kkw postaci działania „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej;
3.art. 9 § 1 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.w zw. z 193k.p.k., polegającą na niedopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości bądź rachunkowości, pomimo że w toku postępowania niezbędnym było ustalenie sytuacji finansowejSpółek (...)orazSpółki (...)oraz przepływów na kontach bankowych w/w podmiotów, w dacie zaciągania zobowiązań u pokrzywdzonej i okresie późniejszym, z uwagi na fakt, że okoliczność ta ma istotne znaczenie dla określenia zamiaru oskarżonego;
4.art. 167 k.p.k.brak przeprowadzenia przez Sąd analizy przepływów środków finansowych na kontachSpółek (...)orazSpółki (...), pomimo, że z uzasadnienia wyroku wynika, iż oskarżony miał dokonywać „wyprowadzania” środków finansowych z w/w podmiotów, która to okoliczność, nie miała miejsca i nie posiada oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, przy jednoczesnym niezweryfikowaniu, czy jak twierdzi oskarżonySpółka (...)nie otrzymała jakiej jakiejkolwiek zapłaty od inwestora tj.B.;
a w konsekwencji:
- błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, polegający na przyjęciu żeA. N. (1)dopuścił się czynu zabronionego zart. 286 § 1 k.k.podczas, gdy oskarżony nie miał zamiaru kierunkowego dokonania oszustwa na szkodę pokrzywdzonej Spółki, a w dacie zaciągania zobowiązań jej sytuacja finansowa była stabilna, natomiast brak uregulowania należności wynika z okoliczności na które oskarżony nie miał wpływu.
W oparciu o powyższe, wniósł o:
1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu zabronionego;
2) ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Powodem uchylenia wyroku Sądu Okręgowego, stał się ponowny brak dostatecznych ustaleń w kwestii kondycji(...) spółki (...), której prezesem w zarzucanym okresie był oskarżonyA. N. (1), stosunków własnościowych i zależności osobowo – majątkowych pomiędzy kierowanymi przez niego, w tym samym czasie, spółkami oraz nieprecyzyjne ustalenie kwoty będącej przedmiotem oszustwa. Te elementy stanu faktycznego są niezbędne do ustalenia zamiaru oskarżonego w chwili zawarcia umowy z pokrzywdzonym –P. (...), które niewątpliwie wykonało zamówione roboty budowalne na osiedlu przyul. (...)wW., w okresie od 17 października 2002 r. do marca 2003 r. (także później, w okresie nieobjętym a/o) i nie otrzymało zapłaty wynikającej z umowy. Brak dostatecznych ustaleń wskazujących na zamiar oskarżonego jest wynikiem niepełnej, nie dość wnikliwej analizy materiału dowodowego, który podczas ponownego rozpoznania sprawy został uzupełniony i zdaniem Sądu Apelacyjnego daje możliwość poczynienia pełnych ustaleń odnośnie do celu jaki towarzyszył A.N.w chwili przystąpienia do umowy z pokrzywdzonym Przedsiębiorstwem.
Sąd odwoławczy uznał więc za uzasadniony zarzut naruszeniaart. 7 k.p.k., tj. główny zarzut apelacji obrońcy oskarżonego, co nie oznacza, że konsekwentnie podziela towarzyszące mu wnioski i zarzuty mówiące, np. o konieczności powołania dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości, o czym będzie dalej mowa.
Uznanie zarzutu apelacyjnego obrońcy odnośnie do niewyjaśnienia kondycji finansowej i(...) spółki (...), a co za tym idzie możliwości wywiązania się z umowy z pokrzywdzonym, nie może być też utożsamiane z koniecznością czynienia ustaleń wyłącznie korzystniejszych dla oskarżonego, zakończonych wnioskami prezentowanymi przez obrońcę. Skarżący zarzuca bowiem luki w ustaleniach faktycznych, ale nie stara się ich w logiczny sposób uzupełnić, czy wyjaśnić – nie dostarcza dowodów podważających dotychczasowe ustalenia Sądu I instancji – a mimo to wyprowadza wnioski o braku zamiaru przestępnego oskarżonego. Popada w sprzeczność zarzucając brak wszechstronnej analizy dowodów, a równocześnie uznając za możliwe w takiej sytuacji wnioskowanie o zamiarze (braku zamiaru przestępstwa). Oczywistym jest, że naruszenie zasady oceny dowodów, ustanowionej wart. 7 k.p.k., podważa zasadniczo możliwość czynienia prawidłowych ustaleń faktycznych w kwestii świadomości sprawcy oszustwa. Stosunki majątkowe pomiędzy stronami umowy cywilnej pozostaną w sferze tej dziedziny prawa, o ile organ procesowy nie wykaże znamion działań przestępnych, w tym niezbędnych dla oszustwa, tj. celowego wprowadzenia w błąd, po to by pokrzywdzony rozporządził mieniem w sposób przynoszący korzyść majątkową przestępcy (także innej osobie). Akcent kładziony w przypadku oszustwa na zamiar sprawcy w chwili przystępowania do umowy, transakcji, czy jakiejkolwiek formy wymiany wywołującej skutki majątkowe, jest tym elementem granicznym pomiędzy prawem cywilnym, a karnym. Wykluczenie zamiaru przestępnego lub niemożność ustalenia zamiaru na podstawie istniejących dowodów zamyka sprawę wyłącznie w orbicie stosunków cywilnych, do czego zmierza obrońca oskarżonego, akcentując to określeniami:„ryzyko gospodarcze”,zwykłe zaciąganie zobowiązań, trudności w budownictwie itp. Skoro jednak skarżący zarzuca, że Sąd nie odtworzył realiów działaniaspółki (...), jej możliwości wywiązania się z umowy, a strona nie stara się tego czynić przy pomocy własnych dowodów, to nie ma także podstaw do wyprowadzenia wniosków o braku znamion przestępstwa. Możliwość takiego wnioskowania w procesie karnym jest uprawniona tylko wówczas, gdy Sąd zgromadził wszystkie istotne dowody i dokonał oceny zgodnej zart. 7 k.p.k., dlatego obrońca nie przekonał Sądu odwoławczego do uwzględnienia wniosku o uniewinnienie oskarżonego w obecnym stanie sprawy.
Jeśli więc skarżący zarzuca złamanie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące brakami w ustaleniach faktycznych, to jego wnioski co do zamiaru sprawcy (braku zamiaru oszustwa) są przedwczesne, a wniosek o uniewinnienie bezpodstawny. Jedynym słusznym wnioskiem było żądanie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, w którym Sąd I instancji wyczerpie możliwości analizy dowodów i ustali zgodne z nimi fakty. Odtwarzanie wszystkich elementów zachowania oskarżonego da podstawę do wnioskowania o jego zamiarze. Nie można przy tym wykluczyć, że zamiar oszustwa może być logicznie uzasadniony zarówno w dotychczasowej wersji ustaleń Sądu, tj. gdy dowiedzie się, że oskarżony nie zapłacił pokrzywdzonemu mimo dobrej kondycji swojej firmy, jak też wówczas, gdy dowody wskażą na to, że już w chwili umowyfinanse spółki (...)załamały się nie rokując zapłaty, albo status prawny spółki nie pozwalał na prowadzenie inwestycji i możliwość wywiązania się z takich poważnych zobowiązań jakie powstają przy budowie dużego osiedla mieszkaniowego wW.. Doświadczenie orzecznicze sądów wskazuje, że ta druga sytuacja jest najbardziej typowa w przypadku oszustw i z pewnością łatwiejsza w logicznym wnioskowaniu o zamiarze sprawcy, jednak nie można wykluczyć także tego, że chęć zysku nakazuje sprawcy zaniechać zapłaty za zobowiązanie, mimo swobodnej możliwości wywiązania się z umowy. Ta sytuacja wymaga jednak bardzo precyzyjnej analizy okoliczności zdarzenia, by wykazać istnienie założenia przestępnego i realizacji takiego planu.
Ustalając w zaskarżonym wyroku, żeA. N. (1)celowo nie zapłacił pokrzywdzonemuPrzedsiębiorstwu Budownictwa (...)za budowę części osiedla, mimo że sytuacja finansowa jego spółki w chwili zawarcia umowy na to pozwalała, Sąd Okręgowy powinien był bardzo starannie przeanalizować posunięcia majątkowe i własnościowe oskarżonego, zawłaszcza, że równolegle kierował on działalnością kilku spółek i został wielokrotnie uznany winnym przestępstw gospodarczych dokonanych w zbliżonym okresie, w tym oszustw, dokonywanych z wykorzystaniem pozorów obrotu gospodarczego (pięć wyroków skazujących wymieniono w informacji z Krajowego Rejestru Karnego, k. 321). Badanie tychże zależności było obowiązkiem sądu orzekającego, zgodnie zart. 442 § 3 k.p.k.Wiążącym wskazaniem sądu odwoławczego było:„... uzupełnienie postępowania dowodowego ... o szereg ustaleń dotyczących sytuacji finansowej i gospodarczej(...) Sp. z o.o., a tym samym ustalenie zamiaru oskarżonego, z jakim działał zawierając umowę z pokrzywdzonym ...”(uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego II instancji, k. 1040). Sąd I instancji formalnie dostrzegł ten obowiązek, o czym wspomniał na str. 4 uzasadnienia, a nadto zgromadził w aktach sprawy liczne dokumenty sądowe i skarbowe, jednak ich analiza jest tak lakoniczna i powierzchowna, że czyni wątpliwym ustalenia o dobrej sytuacji ww. spółki. Nie można wykluczyć prawidłowości takich ustaleń, ale nie wolno ich opierać na tak pobieżnej analizie bardzo bogatego materiału dowodowego. Mimo, że zarzuty skarżącego nie zawierają argumentów dowodowych na tezę przeciwną (niezależne pogorszenie sytuacji spółki), to nie zwalnia to Sądu od logicznej oceny dowodów w zleconej kwestii. Pomijając błąd w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego polegający na wskazywaniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie, jako sądu odwoławczego w czasie pierwszego rozpoznania sprawy, Sąd Okręgowy stwierdził, że w ponownym rozpoznaniu zrealizował zalecenia sądu odwoławczego przeprowadzając „analizę powiązań podmiotowo – kapitałowych spółek:P.P.,E.–T.O.,N. Y.,B. I.(...),B.(...),PHU (...)C.”. Po powyższej zapowiedzi „analizy”, w uzasadnieniu Sądu Okręgowego zawarto jedno zdanie wskazujące na to, żeA. N. (1)pełnił funkcję prezesa zarządu w trzech z wymienionych spółek (pominiętoP.) przy czym żaden z okresów nie obejmuje okresu zarzucanego w tej sprawie oszustwa, wobec czego rzekoma analiza jest nieprzydatna i nie znalazła odzwierciedlenia w ustaleniach faktycznych. Ustalenia te są całkowicie okrojone z analizy sposobu, w jakispółka (...), poczynając od lutego 2002 r., przejęła 99,8% udziałówspółki (...), wykorzystując do tegospółkę (...)przez żonę oskarżonego oraz związanych z nimi pracowników:B. K. (1)czyA. M. (1), którzy zamieniali rolę kierowców na krótkotrwałych prezesów SpółkiB., wykonując polecenia oskarżonego i jego żony. Udział w przekształceniach udziałówE.w inwestycji deweloperskiejosiedla (...)miał teżS. T. (1)pełniący funkcję prezesa zarząduB.w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia. Sąd Okręgowy w ogóle pominął analizę dokumentów z 2002 r.: - z kart 1187 – 89 – protokołu walnego zgromadzenia wspólnikówB.B.(99,8% udziałówE., 1%M. K.), sprzedaży udziałówE.dlaB., a następnieP.A.N., k. 1192 – 1194 – postanowienia Sądu Rejonowego o odmowie zmiany wpisu do KRS z powodu nieprawidłowości w przekształceniach własnościowych i zmianach zarządu spółekB.B.,P.iP., należących do oskarżonego i jego żony.
Analizę powyższych dokumentów należało powiązać z zeznaniamiA. S., która relacjonowała fakty tam opisane w sposób korzystny dla swojego męża i siebie, pomijając ciąg błyskawicznych przekształceń spółek doprowadzającychE.do strat, a także porównać z zeznaniami osób nakłonionych do obejmowania funkcji prezesów spółek należących do małżonkówN.. W przeciwieństwie doA. N.–S., która twierdziła, że nagłe przekształcenia własnościowe pomiędzyE., a Sp.B.oraz Sp.P., nie prowadziły do „komplikacji” przy realizacji osiedla przyul. (...), świadkowieB. K.,A. M.(przygodni prezesiB.) zeznawali o czynieniu z przypadkowych osób (np. kierowców A.N.) prezesów spółki, o prowadzeniu przez oskarżonego i jego żonę równocześnie kilku spółek, o obrocie pieniędzmi tych spółek (zasilaniu sp.P.).
Sąd Okręgowy dostrzegł te elementy zeznań świadków oraz ucieczki oskarżonego przed wierzycielami, stosowanie różnych uników (ukrywanie adresów, zwodzenie wierzycieli), zamknięcie kont spółek itp., które słusznie potraktował jako świadczące o celowym unikaniu wywiązania się z zobowiązań metodami stosowanymi przez oszustów. Z zachowań tych,post factum, można wyciągać pewne wnioski co do zamiaru przestępnego, jednak nie wolno zapominać, że jedynie wykazanie jego istnienia w chwili zaciągania zobowiązań odpowiada znamionom przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.Stąd też zaniechane badania funkcjonowaniaSpółki (...)w otoczeniu kilku spółek prowadzonych równolegle przez oskarżonego i jego żonę i ustalenia celu tak licznych i szybkich przekształceń jest konieczne. Pozwoli to na ustalenie, czy w istocie oskarżony dysponował środkami gwarantującymi realizacjęosiedla (...), a więc czy powoływanie nowych spółek nie służyło celowemu rozmyciu odpowiedzialności A.N.za przyjęcie pieniędzy od osób oczekujących na mieszkania, bez woli przeznaczenia pozyskanych środków na wykonanie mieszkań zgodnie z umową, a następnie ukrycie tych zysków na kontach innych spółek, które w stosownym czasie zamknięto.
Sąd Okręgowy nie zajął się kwestią, zaznaczoną w zeznaniach świadków, na temat kwot wpłaconych na kontoSpółki (...)w okresie od zawarcia umów z przyszłymi lokatorami do wezwania do zapłaty przez pokrzywdzoneP. (...). Wprawdzie sprawa nie dotyczy oszustwa na szkodę właścicieli mieszkań ale ma istotne znaczenie dla określenia woli należytego lub pozornego zarządzania finansamiP., możliwość zapłaty pokrzywdzonemu i faktu przekazania spółce przedpłat na mieszkania, którymi nie sfinansowano robót budowalnych.
Ustalenia Sądu Okręgowego co do kondycji(...) Spółki (...)w czasie zarzucanego czynu są jeszcze mniej przydatne i staranne niż w przypadku rzekomej analizy powiązań własnościowych kilku spółek tworzonych przez oskarżonego. Nie odtwarzając bowiem zależności między Sp.B.B.należącą do żony oskarżonego (prezesS. T.), a Sp.P.(prezes A.N.), nie sposób przyjąć, że odnotowanie zysku prawie 72 tys. zł współce (...)w 2004 r., a więc rok później niż zarzut a/o, uprawnia do wniosku o dobrej kondycjispółki (...)w chwili przestępstwa. Takiego upoważnienia nie daje także porównanie aktywów i pasywówspółki (...), które w 2004 r. były sobie równe.
Powyższe ustalenia Sądu Okręgowego zawarte na str. 4 uzasadnienia nie spełniają więc zaleceń sądu odwoławczego. Wniosek Sądu Okręgowego o dobrej kondycji finansowej Sp.P., oparty na zeznaniach jej krótkotrwałych i celowo dobranych przezE. N.prezesów (K.,M.), którzy mają sprawy karne z tym związane, może okazać się wątpliwy w świetle zarzutów zgłoszonych w innym postępowaniu organom ścigania przez Sp.E.O., które przyjęły postać zarzutów aktu oskarżenia, a ostatecznie skazań sądowych. Mimo zgromadzenia przez Sąd Okręgowy dużego zbioru dokumentów spółek i spraw sądowych dotyczących oskarżonego i jego żony (tomy VI – IX akt sprawy) nie zostały one w ogóle przeanalizowane, choć mogą mieć decydujące nawet znaczenie dla oceny zamiaru przestępnego oskarżonego. Należy wziąć pod uwagę, że w wyniku zawiadomienia o przestępstwie zgłoszonego przezspółkę (...)(k. 1386, 1388) i przeprowadzonego dochodzenia,A. N. (1)został skazany przez Sąd Rejonowy Warszawa – Śródmieście, wyrokiem z dnia 18 października 2010 r., sygn. akt II K 86/07, za działanie na szkodęE.w okresie stycznia – kwietnia2002 r. polegające na celowym i fikcyjnym utworzeniuspółki (...)w celu przeniesienia składników majątkuE.wartych ponad 4 mln zł i nabyciu nieruchomości przyul. (...). A.N.został skazany na podstawieart. 296 § 3 k.k.,art. 585 k.s.h.iart. 301 § 1 k.k.na karę pozbawienia wolności (tom IX k. 1631 i nast.).
Nie można pominąć także dokumentów z k. 1299 i nast., w tym postanowienia Prokuratury Okręgowej w Szczecinie o przedstawieniu zarzutów A.N.i jego żonie (139 stron zarzutów) dotyczących utworzenia grupy przestępczej, która na bazie ich spółek:B.B.,P.,B.,(...), dokonywała oszustw podatkowych i prania brudnych pieniędzy. Analizie podlegać powinny również dokumenty zebrane w tomie IX akt (k. 1686 i nast.), pochodzące ze sprawy, sygn. akt IV K 256/15, zakończonej postanowieniem Sądu Rejonowego dla Warszawy – Woli z 17 czerwca 2008 r. o umorzeniu postępowania z powodu przedawnienia karalności przestępstwa zart. 76 § 1 k.k.s.polegającego na oszustwie podatkowym i niezapłaceniu należnego podatku w kwocie 2,4 mln zł. Czyn ten został popełniony w sierpniu 2002 r. a więc zaledwie kilka tygodni przed zawarciem umowy na wykonawstwoosiedla (...)i wiąże się ze sposobem postępowania oskarżonego w niniejszej sprawie, gdyż dotyczy zakupu i sprzedaży lokali mieszkalnych pomiędzyspółką (...), której prezesem był wówczas A.N.(podobnie jak wP.), aspółką (...), w której prezesami,pro forma,byliT., następnieK.iM., a właścicielem A.N.i jego żona.
W tomie IX znajdują się także, pominięte w analizie Sądu Okręgowego, umowa i list intencyjny pomiędzy spółkami oskarżonego:B.iP.o współpracy przy realizacjiosiedla (...), a w tomie X zgromadzono również pominięte w ocenie dowodów dokumentyfirmy (...), w tym finansowe i kolejny wyrok oskarżonego za oszustwa.
Zaniechanie analizy powyższych dokumentów; zebranych i zaliczonych do materiału dowodowego, stanowi bardzo istotny brak i czyni wątpliwymi ustalenia Sądu Okręgowego odnośnie do kondycji(...) spółki (...)w czasie zawarcia umowy z pokrzywdzonym na budowę mieszkań na tym osiedlu. Brak ten połączony z całkowitym zlekceważeniem okoliczności wejściaspółki (...)do inwestycji przyul. (...)(także innych) i różnych podejrzanych działań oskarżonego, do których służyły mu powoływane spółki, za co został wcześniej skazany, czyni ustalenia faktyczne sądu niepełnymi. Zwracając uwagę, na to, że sposób przejęcia udziałów od pierwotnego inwestora, którym byłE.O.(przeniesienie udziałów zB.doP.), skutkował niezaspokojeniemE., co do umowy na 4 mln zł (k. 1187 i nast., k. 1386 i nast.). Do tego doszła odmowa Sądu rejestrowego dokonania zmiany wpisu z powodu nieprawidłowości w przekształceniachspółek (...),P.iP.(k. 1192 – 1194). Należy więc ustalić, czy działania te czyniły umowęspółki (...)z pokrzywdzonymP. (...)bezpieczną (wypłacalną), czy też ukierunkowane były na wywarcie błędnego przekonania o gotowości zapłaty za roboty budowlane, co dawało oskarżonemu czas na przyjęcie przedpłat od osób zamawiających mieszkania i uniknięcie zapłaty kwoty około 1,5 mln złotych, poprawiając finanse swoje i prowadzonych kilku spółek.
Ewentualne wnioski Sądumeritio zamiarze przestępnym oskarżonego będą uprawnione jedynie wówczas, gdy odkryje on przywoływane elementy działań oskarżonego, gdyż one dotyczą okresu poprzedzającego zarzucany czyn i momentu zawarcia umowy i wskazywać będą na intencje towarzyszące A.N.. Dotychczasowe ustalenia (na wstępie uzasadnienia) obejmujące opis stron i warunków umowy o roboty budowlane, z której zlecający się nie wywiązał, są niepełne. Wprawdzie w części dotyczącej oceny prawnej zachowań oskarżonego Sąd dotknął kwestii możliwości wywiązania się z umowy ale przyznanie jej istnienia, tj. dobrej kondycji spółki, w oparciu o część dowodów, czyniło wywody o zamiarze oszustwa bardzo powierzchownymi.
Ustalenia faktyczne prezentowane na początku uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, sprowadzające się do relacjonowania zobowiązania umownego, pozostają w rozdźwięku z rozważaniami o zamiarze przestępnym oskarżonego, które zawierają szereg trafnych elementów wskazujących na unikanie wierzycieli sposobami typowymi dla oszustów. Stwierdzenia:„do dnia dzisiejszego nie uregulował faktur ...”, „ ... nie zmierzał do terminowego wywiązania się ze zobowiązań ...”nie dotyczą chwili zawarcia umowy i zamiaru przestępnego – celowego wprowadzenia w błąd pokrzywdzonego – odnośnie do chęci realizacji (zapłaty). Istnienie zamiaru przestępnego wywodzone jedynie w oparciu o„sposób zachowania oskarżonego w okresie następującym po popełnieniu przypisanego mu czynu”(k. 16v uzasadnienia) jest niewystarczające, choć dostrzeżone okoliczności jego zachowania (zwodzenie wierzycieli, ukrywanie się) stanowią istotny element dodatkowy.
Podstawą jednak jest nadal niewyjaśniona kondycja finansowo –(...) spółki (...).
Sąd Apelacyjny nie podziela jednak zdania obrońcy oskarżonego co do konieczności zasięgnięcia opinii biegłego w celu„analizy przepływów środków finansowych na kontachspółek (...)”(zarzut I 4), gdyż dotychczasowe próby Sądu zebrania dokumentów finansowych spółek oskarżonego były bezowocne, a oskarżony, który mógłby wyjaśnić sytuację korzysta z przysługującego mu prawa do milczenia. Do tego dochodzi stwierdzony orzeczeniami sądów fakt manipulowania bytem prawnymi finansami kilku spółek, skutkujący przestępstwami karnymii karnoskarbowymi, co gmatwa możliwość odtworzenia przepływów finansowych. Oczywiście istotne jest ustalenie, czyspółka (...)miała w październiku 2002 r. majątek pozwalający na zamówienie kosztownej budowy części osiedla ale zebrane już dokumenty w tym deklaracje podatkowe z okresu objętego a/o (k. 327 – 34) i dokumenty rejestrowe spółki pozwolą na takie ustalenia. Sąd Apelacyjny dostrzega natomiast potrzebę uzupełnienia postępowania przez analizę stanu kontaSpółki (...)od chwili zawarcia umowy, aż do marca 2003 r., bowiem to pozwoli na ustalenie jakimi środkami finansowymi (własnymi i wpłatami na mieszkania) oskarżony dysponował. Dowody zebrane w aktach sprawy miały podstawowe znaczenie dla prawidłowości ustaleń faktycznych, tak więc do zeznań świadków, którzy złożyli konsekwentne zeznania należy zastosowaćart. 442 § 2 k.p.k.
Zadaniem Sądu Okręgowego, w przypadku uznania winy oskarżonego, będzie ponadto precyzyjne ustalenie wysokości szkody. Sąd przyjął bowiem za a/o, że wyniosła ona 1.830.602,43 zł. Na stronie1 uzasadnienia ustalił, że składają się na to faktury z dnia 2, 5, 6 stycznia 2003 r. oraz z lipca, września i października 2003 r., po czym podsumował, że„łączna kwota należności z tytułu faktur VAT wyniosła 1.830.602,43 zł”.Pozostaje to w częściowej sprzeczności z przypisanym okresem przestępstwa (do marca 2003 r.), który nie może ulec wydłużeniu (pierwsza apelacja na korzyść oskarżonego). Należy przy tym zauważyć, że faktury VAT, które przedstawił na początku dochodzenia pokrzywdzony (k. 51 – 67), z okresu listopad 2002 – styczeń 2003 r. opiewają łącznie na 1.447.494,56 zł, zaś kwota wymieniona w a/o wynika z faktur z okresu od listopada 2002 r. do listopada 2003 r. (k. 81), co znacznie przekracza okres przypisanego przestępstwa. Z dokumentu na k. 34 wynika kwota 1.956.935,15 zł netto, a z wezwania do zapłaty (k. 80) kwota 1.725.651 zł. Jeśli porównać to z kwotą 1.557.132,18 zł zasądzoną na rzecz pokrzywdzonego w nakazie zapłaty (k. 234, 627), to oczywistym obowiązkiem Sądu będzie ustalenie rzeczywistej wysokości szkody (niezapłaconych faktur) z okresu objętego zarzutem.
Ta ostatnia kwestia wiąże się bezpośrednio z podniesioną przez obydwie strony w apelacjach kwestią korzyści majątkowej jaką oskarżony mógł odnieść z przestępstwa.
Wprawdzie strony zarzuciły brak tego znamienia oszustwa w opisie przypisanego A.N.czynu, nie zaś problem z ustaloną wysokością kwoty, ale ustalenie konkretnej sumy, którą oskarżony pozostawił w swoim majątku, dzięki zaniechaniu zapłaty za wykonaną budowę, materializuje korzyść majątkową. Stąd też apelacja prokuratora, domagającego się uzupełnienia znamion przypisanego czynu o działanie w celu uzyskania korzyści majątkowej, jest bezcelowa. Skoro bowiem z istoty umowy stron wynikała konkretna kwota pieniędzy, jako zapłata za prace budowlane, to brak zawarcia tego w opisie oszustwa ma znaczenie drugorzędne i nie pozbawia czynu podstawowego znamienia – działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, o ile zamiar przestępny zostanie ponownie potwierdzony – ustalony.
Przedmiotem oszustwa miała być ta właśnie kwota, co od początku postępowania było jasno wskazane w ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych (str. 7 uzasadnienia Sądu Rejonowego z dnia11 czerwca 2014 r. – k. 901). Wniesienie apelacji od ww. wyroku na korzyść oskarżonego uniemożliwiało, zgodnie z zakazemreformationis in peius,uzupełnienie opisu czynu, ale ustalenia faktyczne i okoliczności czynu wskazywały wprost na kwotę wynikającą z umowy jako korzyść majątkową zachowaną przez sprawcę.
Wniesienie obecnie apelacji w tej części przez prokuratora, z zarzutem naruszeniaart. 286 § 1 k.k., jest prawnie niedopuszczalne i dodatkowo zwraca uwagę na popełnione przez oskarżyciela błędy.
Celniejszy jest zarzut obrońcy oskarżonego, który w ułomnym opisie czynu dopatrzył się naruszeniaart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., co nie miałoby szans powodzenia jako jedyny zarzut apelacyjny, ponieważ nie wykazano wpływu uchybienia na rozstrzygnięcie. To zaś może być prawidłowe, nawet przy dotychczasowym opisie czynu, jeśli uzupełnienie postępowania doprowadzi do ustaleń faktycznych uzasadniających przyjęcie zamiaru oszustwa. Uzupełnienie opisu czynu jest obecnie niedopuszczalne i niekonieczne dla ustalenia bytu oszustwa. Dotychczasowy opis czynu nie pozostawiał wątpliwości co do omawianego znamienia przestępstwa, skoro przypisano działanie ze z góry powziętym zamiarem doprowadzenia pokrzywdzonego do rozporządzenia mieniem (przedmiotem umowy – inwestycją na roboty budowlane) w konkretnej kwocie, za pomocą wprowadzenia w błąd co do zamiaru zapłaty. Te elementy opisu nie pozostawiają wątpliwości co do bytu oszustwa zart. 286 § 1 k.k., po potwierdzeniu zamiaru kierunkowego.
Przywołane w apelacji obrońcy wyroki Sądu Najwyższego zakazują uzupełniania opisu czynu w podobnym układzie procesowym (po apelacji na korzyść oskarżonego) ale sprzyjają także interpretacji przedstawionej przez Sąd Apelacyjny odnośnie do niezbędnych znamion oszustwa: wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2012 r., sygn. akt IV K.K. 65/12 – o metodzie repetycji i podstawiania stosowanych w opisie przestępstw, o określeniach bliskich znaczeniowo oraz wyrok Sądu Najwyższego z 5 lutego 2015 r., sygn. akt IX Ka 891/14 – o tym, iż w opisie czynu nie trzeba bezwzględnie posługiwać się zwrotami ustawowymi.
W realiach niniejszej sprawy o bycie przestępstwa rozstrzygnie zawarcie znamienia wprowadzenia w błąd co do zamiaru zapłaty i określona jej kwota, w tym prawidłowe ustalenia faktyczne o istnieniu bezpośredniego zamiaru oszustwa w chwili przystąpienia do umowy.
Zbadanie tej ostatniej kwestii zlecono ponownie Sądowi Okręgowemu do rozpoznania.
Sąd Apelacyjny, podobnie jak poprzednio sąd odwoławczy, zwraca uwagę na konieczność sprawnego rozpoznania sprawy, bacząc na upływ dekady od przyjęcia aktu oskarżenia. Wprawdzie opóźnienie dotyczyło postępowania przed Sądem Rejonowym, jednak rzutuje ono na postrzeganie wymiaru sprawiedliwości i prawo obywatela do sądu.
Z powyższych względów orzeczono jak w wyroku.