Sygn. akt II AKa 65/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

Sędziowie:

SSA Jerzy Skorupka
SSA Edward Stelmasik

Protokolant:

Marzena Dobrowolska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2013 r.
sprawyM. D.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy
z dnia 14 grudnia 2012 r. sygn. akt III K 98/12

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
zasądza od oskarżonegoM. D.na rzecz oskarżycielki posiłkowejM. C.600 zł tytułem zwrotu kosztów udziału w sprawie jej pełnomocnika;

III
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 320 zł kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
M. K.był oskarżony o popełnienie przestępstw:

I
zart. 296 § 3 k.k.w zw. zart. 296 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

II
zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

III
zart. 301 § 2 k.k.w zw. zart. 308 k.k.,

IV
zart. 296 § 3 k.k.w zw. zart. 296 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

V
zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

VI
zart. 300 § 2 k.k.w zw. zart. 308 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

VII
zart. 77 pkt. 1 i art. 77 pkt. 2 ustawy z 29.09.1994 r. o rachunkowościw zw. zart. 11 § 2 k.k.

VIII
zart. 77 pkt. 1 ustawy z 29.09.1994 r. o rachunkowości,

IX
zart. 79 pkt. 4 ustawy z 29.09.1994 r. o rachunkowości,

X
zart. 586 k.s.h.

XI
zart. 586 k.s.h.

XII
w okresie od 30 marca 2007 roku do 31 lipca 2007 roku wJ., w woj.(...)działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził w błąd co do rzeczywistej kondycji finansowej kierowanego przez siebiePrzedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o.z siedzibą przyulicy (...)wJ., co do zamiaru wywiązywania się z zaciągniętych zobowiązań i doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniemFirmę (...)
(...)z siedzibą w miejscowości(...), w woj.(...)w ten sposób, że zakupił od w/w firmy środki do produkcji rolnej za łączną kwotę nie mniejszą niż 865.000 złotych, nie mając zamiaru wywiązać się w całości z opisanych wyżej zobowiązań oraz zobowiązał się jednocześnie do dostarczenia zboża w ilości 2500 ton pszenicy konsumpcyjnej, mimo, że wbrew składanym zapewnieniom, zboża nie posiadał i nie dostarczył go w. wym. firmie, czym doprowadził w. wym. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 286.887,96 złotych wynikającej z części niezrealizowanych faktur, czym wyrządził szkodęFirmie (...)(...)z tytułu nie rozliczonych w znacznej części transakcji w łącznej kwocie nie mniejszej niż 535.938,20 złotych, stanowiącej mienie znacznej wartości,

tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.;

XIII
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XIV
zart. 286 § 1 k.k.

XV
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XVI
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XVII
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XVIII
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XIX
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

XX
zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

XXI
zart. 286 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie (sygn. akt III K 157/11) wydanym w trybieart. 343 k.p.k.

I.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach I i IV części wstępnej wyroku z tym, że z opisu tych czynów wyeliminował sformułowaniaw krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaruoraz wyeliminował z kwalifikacji prawnej tych czynówart. 12 kki zakwalifikował czyny te zart. 296 § 3 kkw zw. zart. 296 § 2 kki przyjął, że stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 296 § 3 kkw zw. zart. 91 § 1 kkskazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawieart. 33 § 1, 2 i 3 kkna grzywnę w wysokości 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,

II.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach II i V części wstępnej wyroku, jako występków zart. 284 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zw. zart. 12 kkprzy czym przyjął, że stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 294 § 1 kkw zw. zart. 284 § 1 kkw zw. zart. 12 kkiart. 91 § 1 kkskazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

III.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku, jako występku zart. 301 § 2 kkw zw. zart. 308 kki za to na podstawieart. 301 § 2 kkskazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

IV.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie VI części wstępnej wyroku, jako występku zart. 300 § 2 kkwzw. zart. 308 kki za to na podstawieart. 300 § 2 kkskazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

V.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie VII części wstępnej wyroku, jako czynu zart. 77 pkt 1 i art. 77 pkt 2 Ustawy o rachunkowości z dnia 29.09.1994 r.(Dz. U. 09.152 poz. 12230) w zw. zart. 11 § 2 kki za to na podstawie tych przepisów prawnych w zw. zart. 11 § 3 kkoraz na podstawieart. 33 § 1 i 3 kkskazał go na grzywnę w wysokości 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,

VI.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie VIII części wstępnej wyroku, jako czynu zart. 77 pkt 1 Ustawy o rachunkowościpowołanej wyżej i za to na podstawie tego przepisu prawnego oraz na podstawieart. 33 § 1 i 3 kkskazał go na grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,

VII.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie IX części wstępnej wyroku, jako czynu zart. 79 pkt 4 Ustawy o rachunkowościpowołanej wyżej i za to na podstawie tego przepisu prawnego oraz na podstawieart. 33 § 1 i 3 kkskazał go na grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,

VIII.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach X i XI części wstępnej wyroku, jako występków zart. 586 ksh, z tym że przyjął, iż stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 586 kshw zw. zart. 91 § 1 kkoraz na podstawieart. 33 § 1 i 3 kkskazał go na grzywnę w wysokości 100 (stu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,

IX.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach XII, XVI, XVII, XVIII części wstępnej wyroku, jako występków zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zw. zart. 12 kk, z tym że przyjął, iż stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 294 § 1 kkw zw. zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 12 kkiart. 91 § 1 kkskazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

X.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach XIII, XV, XIX części wstępnej wyroku, jako czynów zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 12 kkprzyjął, iż stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 kki za to na podstawieart. 286 § 1 kkw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 91 § 1 kkskazał go na karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności,

XI.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie XIV części wstępnej wyroku, jako występku zart. 286 § 1 kki za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

XII.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie XX części wstępnej wyroku, jako występku zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki za to na podstawieart. 294 § 1 kkw zw. zart. 286 § 1 kkskazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

XIII.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie XXI części wstępnej wyroku, jako występku zart. 286 § 1 kki za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

XIV.na podstawieart. 91 § 2 kkw zw. zart. 343 § 2 pkt 2 kpkwymierzył oskarżonemuM. D.karę łączną 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności,

XV.na podstawieart. 69 § 1 kkw zw. zart. 343 § 2 pkt 2 kpkwarunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności wobec oskarżonegoM. D.na okres 10 (dziesięciu) lat próby,

XVI.na podstawieart. 85 kkw zw. zart. 86 § 1 kkiart. 86 § 2 kkw zw. zart. 33 § 1 i 3 kkw zw. zart. 63 § 1 kkorzekł wobec oskarżonegoM. D.karę łączną grzywny w wymiarze 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 200 (dwieście) złotych z zaliczeniem na poczet grzywny okresu zatrzymania w dniach od 07 do 09 grudnia 2010 r.,

XXIV.na podstawieart. 72 § 2 kkzobowiązał w okresie próby oskarżonegoM. D.do naprawienia szkody poprzez jej zapłatę, na rzecz:
- (...) Sp. z o. o.z siedzibą wW.w całości w kwocie 1.508.187,00 złotych, z tym zastrzeżeniem, żeM. D.powyższego dokona od prawomocności wyroku w ratach w wysokości minimalnej następującej: w przeciągu pierwszego roku 5%, drugiego i trzeciego roku po 2,5%, czwartego, piątego i szóstego po 12%, siódmego, ósmego, dziewiątego po 13,5% odszkodowania, a dziesiątego w wysokości będącej uzupełnieniem całkowitego rozliczenia szkody z zastrzeżeniem solidarnej odpowiedzialności za szkodę zA. D.,

XXV.na podstawieart. 46 § 1 kkoskarżonychM. D.iA. D.zobowiązał do solidarnego naprawienia szkody na rzecz(...) Sp. z o. o.z siedzibą weW.w całości poprzez zapłatę 2.607.980,05 złotych,

XXVI.na podstawieart. 72 § 2 kkzobowiązał w okresie próby oskarżonegoM. D.do naprawienia szkody poprzez jej zapłatę na rzecz:
-Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o.z siedzibą wJ.w części w kwocie 2.000.000 złotych,
- (...) Sp. z o. o.z siedzibą wJ.w części w kwocie 4.000.000 złotych,
-Zakładu (...) S.A.wT.następcy prawnegoZakładu (...)z siedzibą wW.w całości w kwocie 46.994,71 złotych,
-Gospodarstwa Rolnego (...)z siedzibą wR.w całości w kwocie 270.000 złotych,
- Grupy (...) Sp. z o. o.z siedzibą wZ.w całości w kwocie 237.171,48 złotych,
z tym zastrzeżeniem, żeM. D.powyższego dokona od prawomocności wyroku w ratach w wysokości minimalnej następującej: w przeciągu pierwszego roku 5%, drugiego i trzeciego roku po 2,5%, czwartego, piątego i szóstego po 12%, siódmego, ósmego, dziewiątego po 13,5% odszkodowania, a dziesiątego w wysokości będącej uzupełnieniem całkowitego rozliczenia szkody,

XXVII.na podstawieart. 72 § 2 kkzobowiązał w okresie próby oskarżonegoM. D.do naprawienia szkody poprzez jej zapłatę na rzecz:
-Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) Sp. z o. o.z siedzibą wG.w całości w kwocie 31.232,30 złotych,
-S. S. (1)zam.J.ul. (...)w całości w kwocie 36.938,20 złotych,
z tym zastrzeżeniem, żeM. D.powyższego dokona w ciągu roku od prawomocności wyroku w pięciu ratach równych, poczynając od sierpnia 2012 r.,

XXVIII. na podstawieart. 46 § 1 kkoskarżonegoM. D.zobowiązał do naprawienia szkody poprzez jej zapłatę:
-Firmie (...)(...)z siedzibą w miejscowości(...)w całości w kwocie 435.284,48 złotych,
-(...) Sp. z o. o.z siedzibą wL.w części w kwocie 79.801,40 złotych,

XXIX.na podstawieart. 46 § 1 kkzobowiązałA. D.do naprawienia szkody poprzez jej zapłatę (odpowiedzialność solidarna zM. D.) na rzecz(...) Sp. z o. o.z siedzibą wW.w całości w kwocie 1.508.187,00 złotych,

XXX. na podstawieart. 627 kpkzasądził od oskarżonychM. D.iA. D.koszty postępowania i wymierzył im opłaty:
-M. D.w kwocie 10 400 zł,
-A. D.w kwocie 800 zł,

XXXI.zasądził od oskarżonych w części ich dotyczących na rzecz niżej wymienionych tytułem zwrotu poniesionych przez oskarżycieli posiłkowych kosztów zastępstwa procesowego:
- odM. G.6D.na rzeczM. C.–Firma (...)(...)weW.w kwocie 804 zł,
- solidarnie na rzecz(...) Sp. z o. o.wW.w kwocie 780 zł,
- solidarnie na rzecz(...) Sp. z o. o.weW.w kwocie 580 zł,
- odM. G.6D.na rzeczS.6K.w kwocie 516,60 zł.

Apelację od tego wyroku wniosła oskarżycielka posiłkowaM. C.za pośrednictwem pełnomocnika. Zarzucając obrazęart. 343 § 7 kpkw zw. zart. 335 § 1 kpkw zw. zart. 7 kpk,art. 343 § 1 i 2 pkt. 2 kpkw zw. zart. 7 kpk,art. 410 kpkw zw. zart. 7 kpk,art. 424 § 2 kpkoraz rażącą niewspółmierność kary.
Autor apelacji w istocie kwestionował możliwość orzeczenia w trybie konsensualnym za realnie zbiegające się przestępstwa przypisane oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2012 r. (sygn. akt II A Ka 198/12)

I
uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. D.w pkt. IX jego części rozstrzygającej w zakresie przypisanego mu czynu opisanego w pkt. XII części wstępnej oraz w zakresie nałożonego w pkt. XXVIII części rozstrzygającej zobowiązania do naprawienia szkody na rzeczFirmy (...)– MAR z siedzibą w miejscowości(...)i w tej części sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Legnicy, stwierdzając, że kara łączna pozbawienia wolności orzeczona wobec tego oskarżonego w pkt. XIV części rozstrzygającej utraciła moc;

II
ustalił, że przypisane wpkt. IXczęści rozstrzygającej czyny opisane wpkt. XVI, XVII i XVIIIczęści wstępnej kwalifikowane zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i w zw. zart. 12 k.k.stanowią ciąg przestępstw i za to na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 91 § 1 k.k.wymierzyłM. D.karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

III
na podstawieart. 86 § 1 k.k.w zw. zart. 91 § 2 k.k.wymierzył oskarżonemuM. D.karę łączną 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności;

IV
w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. D.utrzymał w mocy;

V
zasądził od oskarżonegoM. D.na rzecz oskarżycielki posiłkowejM. C.720 złotych tytułem wydatków oskarżycielki posiłkowej związanych z wynagrodzeniem ustanowionego w sprawie pełnomocnika;

VI
zwolnił oskarżonegoM. D.od ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym zaliczając wydatki za to postępowanie na rachunek Skarbu Państwa.

Takie rozstrzygnięcie było rezultatem uznania, że oskarżycielka posiłkowa może, stosownie do treściart. 425 § 3 kpkkwestionować rozstrzygnięcie Sądu I instancji tylko w zakresie orzeczeń odnoszących się „do zachowania jakiego dopuścił się oskarżony na szkodęM. C.”opisanego w pkt. XII części wstępnej zaskarżonego wyroku (pkt. IX, części rozstrzygającej). Stąd Sąd odwoławczy uznał, że nie mógł oceniać „rozstrzygnięcia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej za inne niż będące podstawą apelacji zachowania”a w konsekwencji kary łącznej i warunkowego zawieszenia jej wykonania ponieważ „byłoby to wyjście poza granice skargi”.Sąd Apelacyjny uwzględnił natomiast środek odwoławczy pełnomocnika oskarżycielki posiłkowejM. C.„w tej części w której kwestionuje rozstrzygnięcie o warunkowym zawieszeniu kary pozbawienia wolności orzeczonej za zachowanie na szkodę tej pokrzywdzonej”(cytaty z uzasadnienia Sądu Apelacyjnego str. 16, 19, 20).
Orzekając powtórnie Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012 r. (sygn. akt III K 98/12)
I.uznał oskarżonegoM. D.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego wpunkcie Iczęści wstępnej i za to na podstawieart.294 § 1 kkwymierzył mu karę 1 roku i 6(sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

II.zasądził od oskarżonegoM. D.na rzecz oskarżycielki posiłkowej -M. C.kwotę 885, 60 złotych tytułem wydatków oskarżycielki posiłkowej związanych z wynagrodzeniem ustanowionego w sprawie pełnomocnika,

III.zasądził od oskarżonegoM. D.na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę w kwocie 300 złotych.
Apelację od tego wyroku wniósł oskarżonyM. D., który za pośrednictwem obrońcy zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze i zarzucił:

1
naruszenie przepisów procedury polegające na rozbieżności między wyrokiem – pkt. I – a jego uzasadnieniem,

2
naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na wymierzeniu kary rażąco surowej poprzez orzeczeniu wobec oskarżonego kary pozbawieni a wolności bez warunkowego jej zawieszenia.

Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez warunkowego zawieszenie orzeczonej kary pozbawienia wolności na stosowny okres próby.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonegoM. D.jest niezasadna.
Skarżący nie podważa trafnego stanowiska Sądu Okręgowego co do oceny dowodów wyprowadzonych z nich wniosków o przebiegu zdarzeń i prawnokarnego wartościowania zachowań oskarżonegoM. D.jako wyczerpującego dyspozycjęart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.ZeznaniaI. W.przesłuchanej w postępowaniu odwoławczym nie wniosły istotnych okoliczności ponieważ nie wiedziała ona o relacjach handlowych międzyfirmami (...)(...), co jest przedmiotem tej sprawy. Rację ma obrońca gdy wskazuje na sprzeczność między wyrokiem gdzie orzeczono wobec oskarżonego karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności a uzasadnieniem gdzie wskazano (str. 5), że odpowiednią do stopnia społecznej szkodliwości czynu i winy jest kara dwóch lat pozbawienia wolności. Uzasadnienie prezentujące w uporządkowany sposób powody wydania rozstrzygnięcia określonej treści musi być z nim spójne, co nie oznacza, że jest tak samo istotne. Czym innym jest przecież wyrok, czy postanowienie będące oświadczeniem woli organu procesowego mającymi moc wiążącą, a czym innym ich uzasadnienie zawierające oświadczenia wiedzy „Dopiero zatem ustalenie, że nietrafne jest rozstrzygnięcie organu procesowego, albo nie dające się usunąć zgodnie z wymaganiami procedury wątpliwości co do jego prawidłowości powodują konieczność skorygowania orzeczenia”(Z.Doda, A.Gaberle „Kontrola odwoławcza w procesie karnym”, Dom Wydawniczy ABC 1997 str. 105-106, por. też wyrok Sądu Najwyższego 25.03.1984 r., I KR 6/84, OSNKW 1984, z. 11-12, poz. 128, wyrok tut. Sądu Apelacyjnego z 6.09.2012 r., II A Ka 206/12, LEX nr 1238632). Niewątpliwie więc decydujące znaczenie ma to stanowisko które zostało wyrażone w wyroku.
W sytuacji zaskarżenia wyroku tylko na korzyść oskarżonego (art. 434 § 1 kpk,art. 443 kpk) brak jest nadto podstaw do rozważań, czy intencją Sądu I instancji było wymierzenie surowszej kary której mowa w pisemnych motywach bądź czy ta wymieniona w wyroku jest rażąco niewspółmiernie łagodna.
Naruszenie przez Sąd Okręgowyart. 424 kpknie mogło więc wpłynąć na treść wyroku.
Autor apelacji zarzucając obrazę prawa materialnego nie wskazuje który przepis materialnoprawny został przekroczony (podobnie zresztą jak w wypadku omówionego wyżej zarzutu naruszenia przepisów postępowania). Skoro jednak przekroczenia upatruje w orzeczeniu kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania to chodzi oart. 69 § 1 kk.
Trzeba przypomnieć, że obraza prawa materialnego polega na niepostąpieniu stosownie do ustawowego nakazu lub postąpieniu wbrew ustawowemu zakazowi. Nie stanowi zatem tej podstawy odwoławczej skorzystanie lub nie z możliwości określonego postąpienia którą daje przepis prawa materialnego. Taki właśnie, fakultatywny charakter maart. 69 kk(por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 19.12.2012 r. II KK 330/12 Prok. i Pr. 2013 r. z. 3, poz. 13).
Omawiany zarzut odwoławczy należało potraktować, zważywszy na treść uzasadnienia apelacji, jako w istocie dotyczący rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności co wyrażało się w rezygnacji z zastosowania warunkowego zawieszenia jej wykonania.
Wbrew stanowisku skarżącego Sąd I instancji nie popełnił błędu i zmieścił się w granicach swobodnego uznania gdy przyjął, że w odniesieniu do oskarżonegoM. D.brak podstaw do formułowania pozytywnej prognozy kryminologicznej, iż mimo zawieszenia wykonania kary będzie on przestrzegał porządku prawnego i nie popełni w przyszłości przestępstwa.
Elementem takiej prognozy może być staranie oskarżonego o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem. Tymczasem mimo upływu ponad 6 lat od czasu popełnienia oszustwa na szkodę firmy oskarżycieli posiłkowejM. M.D.wpłacił jej około 50.000 zł. a syndyk masy upadłościprzedsiębiorstwa (...)około 100.000 zł. przez co nadal istniejąca szkoda zamyka się kwotą ponad 400.000 zł. Jak mówi świadek (k. 9077v), oskarżony od czasu gdy sprawa zawisła przed Sądem Okręgowym nie wpłacił uiścił dalszej kwoty.
Sąd I instancji miał prawo uznać deklaracje spłacenia należności przezM. D.za ogólnikowe skoro ograniczają się one do stwierdzenia (k. 9077), że taka możliwość istnieje i wskazania na „szeroki wachlarz „sposobów wyrównania szkody.
Kwestionując to stanowisko skarżący podniósł, że w „obecnej sytuacji możliwość przedstawienia przez oskarżonego precyzyjnego programu całościowego naprawienia szkód wszystkich pokrzywdzonych jest niemożliwe „(apelacja k. 9.138) co tylko potwierdza trafność poglądu Sądu I instancji o ogólnikowości i nieprecyzyjności w traktowaniu przezM. D.kwestii wyrównania szkód wyrządzonych popełnionymi przestępstwami.
Obrońca nie zgadza się ze stwierdzeniem Sądu Okręgowego o instrumentalnym traktowaniu przezM. D.kwestii naprawienia szkody jako sposobu na uniknięcie orzeczenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności (uzasadnienie str. 5). Jednocześnie jednak pisze (apelacja k. 9139), że „orzeczenie kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania”spowoduje, że oskarżony utraci jakąkolwiek możliwość regulowania swoich zobowiązań. Tym samym podważając ocenę Sądu odwołuje się do takiego właśnie argumentu: że w wypadku pozbawienia wolności oskarżonego pokrzywdzeni jego przestępczą działalnością utracą możliwość uzyskania rekompensaty.
Obserwując tempo, rozmiary i okoliczności uiszczania kwot z tytułu naprawienia szkód na rzecz pokrzywdzonych wynikających z prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 29.03.2012 r. (III K 157/11) obrońca z pewnością dostrzega, podobnie jak Sąd Odwoławczy, iluzoryczność perspektywy odzyskania przez nich rekompensaty poniesionej szkody i niewielką, wynikającą z realności zarządzenia wykonania kary aktywność oskarżonego by szkodę tę wyrównać.
Sąd Okręgowy trafnie uznał odwołując się do wielokrotnej karalnościM. D.(k. 8566, 7177-7178, 8888-8897) za przestępstwa przeciwko mieniu i przestępstwa skarbowe, że prowadzenie działalności gospodarczej było przez oskarżonego wykorzystywane do popełnienia przestępstw. Stanowiło w istocie sposób prowadzenia tej działalności gospodarczej i regularnego uzyskiwania środków finansowych.
W istocie to ta karalnośćM. D.za podobne przestępstwa była dla Sądu I instancji zasadniczą przesłanką do sformułowania negatywnej prognozy kryminologicznej (uzasadnienie str. 5). Zważywszy na opisane zachowanie oskarżonego poprzedzające wyrokowane w Sądzie Okręgowym Sąd, ten bez narażania się na zarzut dowolności, miał prawo uznać, że brak jest uzasadnionych powodów do formułowania prognozy, że oskarżony nie powróci już na drogę przestępstwa mimo nieorzeczenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności skoro wcześniej oddziaływania resocjalizacyjne o charakterze wolnościowym nie przyniosły takiego rezultatu.
Obrońca nie podważa tego przekonującego stanowiska Sądu I instancji.
Orzeczona wobec oskarżonegoM. D.kara roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności nie razi niewspółmierną surowością lecz uwzględnia rzeczywisty stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonego i nie przekracza stopnia winy nie tracąc z pola widzenia wymogów związanych ze społecznym oddziaływaniem kary.
Z tych wszystkich powodów zarzuty i wniosek apelacji obrońcy oskarżonegoM. D.były niezasadne, co skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku (art. 437 § 1 kpk) skoro brak też było okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów.
O wydatkach z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej orzeczono na podstawieart. 636 § 1 kpkw zw. zart. 627 kpkiart. 616 § 1 pkt. 2 kpk, zaś o kosztach sądowych postępowania odwoławczego na podstawieart. 636 § 1 kpk.