Sygnatura akt II AKa 230/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 grudnia 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący:SSA Marian Baliński (spr.)
Sędziowie:SA Jacek Błaszczyk
SA Sławomir Lerman
Protokolant:staż. Ewa Marciniak-Pawłowska
przy udziale:K. K., Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Łodzi del. do Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi
po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2015 r.
sprawyG. M.
oskarżonego zart. 286 § 1 kkw związku zart. 294 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt IV K 102/14

1
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2

    zasądza od oskarżonegoG. M.na rzecz CementowniW.wT.738 ( siedemset trzydzieści osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym;

3
zasądza od oskarżonegoG. M.na rzecz Skarbu Państwa 500 (pięćset) złotych tytułem kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym a w pozostałym zakresie zwalnia od tego obowiązku.

SSA Jacek Błaszczyk SSA Marian Baliński SSA Sławomir Lerman

II AKa 230/15

UZASADNIENIE
G. M.został oskarżony o to, że:
w okresie od 29 lipca 2004 roku do 10 sierpnia 2004 roku wD.w województwie(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziłKombinat (...) S.A.wD.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd co do uregulowania należności w terminie do 10 września 2004 roku w ten sposób, iż z wymienionego Kombinatu pobrał cement portlandzki luzem łącznej ilości 6.543,74 tony wartości 1.384.103,18 złotych nie regulując należności za pobrany towar, zalegając z płatnościami w kwocie 1.425.491,93 złotych na dzień 06 listopada 2004 roku, to jest o czyn zart.286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
Wyrokiem z dnia 19 maja 2015 roku w sprawie IV K 102/14 Sąd Okręgowy w Łodzi:

1
uznał oskarżonegoG. M.za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu wypełniającego dyspozycjęart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 33 § 2 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 200 (dwustu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych;

2
na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonej względem oskarżonegoG. M.kary pozbawienia wolności zawiesił warunkowo na okres próby 4 (czterech) lat;

3
zasądził od oskarżonegoG. M.na rzecz oskarżyciela posiłkowego -Kombinatu (...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wD.kwotę 60000,00 (sześćdziesiąt tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

4
zasądził od oskarżonegoG. M.kwotę 2300,00 (dwa tysiące trzysta) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów sądowych, zwalniając oskarżonego z kosztów sądowych w pozostałej części.

Przedmiotowy wyrok został zaskarżony apelacjami obrońcy oskarżonego oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego tj.(...)z siedzibą wT..
Obrońca oskarżonego w wywiedzionej apelacji skarżonemu wyrokowi zarzucił:

A
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.polegającą na niedokładnym określeniu przypisanego oskarżonemu czynu tj. nie określeniu kto osiągnął korzyść z czynu oskarżonego i w jakiej wysokości, a także poprzez zaniechanie określenia czy czyn oskarżonego (z racji zarzutu popełnienia go w określonym przedziale czasowym) jest czynem ciągłym w rozumieniuart. 12 k.k., czy też ciągiem przestępstw w rozumieniuart. 91 § 1 k.k., co winno znaleźć odzwierciedlenie w opisie czynu oraz (w wypadku uznania czynu za czyn ciągły) również w jego kwalifikacji prawnej;

B
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.art. 7 k.p.k.poprzez:

1
dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodu z wyjaśnień oskarżonego, poprzez jedynie częściowe przyznanie im wiarygodności, podczas gdy wyjaśnienia te są spójne, konsekwentne i logiczne oraz korespondują z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym w tym z zeznaniami innych przesłuchanych w sprawie osób oraz dowodami z dokumentów;

2
dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodu z opinii (podstawowej i uzupełniających) biegłego z zakresu księgowości poprzez uznanie jej za sporządzoną w sposób obiektywny i profesjonalny, podczas, gdy opinia ta jest dotknięta szeregiem błędów, przede wszystkim zaś jest nierzetelna jako konstatująca ostateczne wnioski w zakresie księgowości spółkiK.bez zbadania dokumentów źródłowych (jak chociażby faktury, dokumenty oznaczone jako PK czy DP, co do których biegły odwołuje się w opinii, dokumenty, na pods. których dokonywano potrąceń), co budzi poważne wątpliwości co do kategoryczności wniosków opinii, które to wątpliwości obrona zgłaszała w toku postępowania w treści pism stanowiących ustosunkowanie się do treści opinii biegłego;

C
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.

art. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 167 in fine k.p.k.poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dokumentacji księgowej i dokumentów źródłowych stanowiących podstawę dla dokumentacji księgowej dot.(...)sp. z o.o. (np. faktur, WZ, historii rachunków bankowych, bilansów, dokumentów potrąceń etc.), co doprowadziło do błędnych ustaleń w zakresie wzajemnych należności i zobowiązań spółki “K.” i spółki(...)oraz braku ustaleń w zakresie tego, kto osiągnął rzekomą korzyść z zarzucanego czynu i w jakiej wysokości przy jednoczesnym uznaniu, iż oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej;

D
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyrokutj.art. 410 k.p.k.poprzez pominięcie przy wyrokowaniu całokształtu materiału dowodowego uznanego za wiarygodny, oparcie się jedynie na fragmentach zeznań świadków, bez analizy ich całokształtu, co doprowadziło dobłędów w ustaleniach faktycznychprzyiętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegających na:

1
przyjęciu, że to oskarżonyG. M.podjął decyzję w zakresie procedury przesyłania pokrzywdzonemu faxem„dowodów przelewu”w okresie od 29 lipca 2004 do 10 sierpnia 2004 r. bez pokrycia, w sytuacji, gdy wysyłane dokumenty stanowiły jedyniedyspozycję wykonania przelewui w sprawie brak jest dowodów, że to oskarżony taką decyzję każdorazowo podejmował,

2
przyjęciu, że oskarżony w dniu 29 lipca 2004 r. miał pełen obraz sytuacji nt. finansów spółki “K.” i tego, że od tego dnia aktywa spółki były mniejsze aniżeli dług względem Cementowni,

3
przyjęciu, że oskarżony wprowadził pokrzywdzoną Cementownię w błąd co do zamiaru zapłaty należności,

4
przyjęciu, że zła kondycja finansowa spółkiK.nie była spowodowana zdarzeniem nagłym, lecz narastała z upływem kolejnych miesięcy, podczas gdy do dnia 29 lipca 2004 r. współpraca stron umowy układała się dobrze i zobowiązania względem(...)były regulowane, podobnie jak inne zobowiązania spółki, a problemy z płatnościami pojawiły się nagle, wobec braku terminowej zapłaty przez spółkę “(...)” - głównego odbiorcę cementu od spółki “K.”,

5
przyjęciu, że oskarżonemu towarzyszył z góry powzięty zamiar nie wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania, podczas gdy okoliczność taka nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynika z niego zaś okoliczność odwrotna tj. taka, że oskarżony podejmował starania by dług spłacić,

6
przyjęciu, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy w sprawie Sąd orzekający nie ustalił i nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie tego na czym ta korzyść miałaby polegać, kto ją de facto osiągnął, w jakiej wysokości i jaki cel albo korzyść miał z tego osiągnąć sam oskarżony;

E
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.art. 5 § 2 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy w sprawie istnieją tego rodzaju wątpliwości, które winny skutkować zastosowaniem zasadyin dubio pro reo;

F
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.art. 627 k.p.k.w zw. z§ 2 ust. 2, 14 i 15rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. z 2013 r., poz. 461) poprzez zasądzenie od oskarżonego kwoty 60.000,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pomimo nie udokumentowania w sposób należyty faktu poniesienia kosztów w takiej wysokości przez oskarżyciela posiłkowego, co czyniło niezasadnym zasądzenie zwrotu kosztów w kwocie znacznie przewyższającej stawki minimalne przewidziane w/w rozporządzeniem.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońcaG. M.zawnioskował o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu i nie obciążanie go kosztami postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego tj. Cementowni(...)S.A. z/s wT.zarzucił przedmiotowemu wyrokowi

    błąd w ustaleniach faktycznychprzyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym określeniu zarówno w sentencji wyroku jak i w jego uzasadnieniu podmiotu będącego pokrzywdzonym i oskarżycielem posiłkowym w sprawie - jakoKombinatu (...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wD..
Na tej podstawie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w jego punkcie 3 poprzez zasądzenie od oskarżonegoG. M.na rzecz oskarżyciela posiłkowego Cementowni(...)S.A wT.kwoty 60000,0 zł ( sześćdziesiąt tysięcy ) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i zasądzenie od oskarżonego na rzecz wyżej określonego oskarżyciela posiłkowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według złożonego zestawienia).
Sąd Apelacyjny w Łodzi zważył, co następuje :
Wskazane środki odwoławcze jako bezzasadne nie zasługują na uwzględnienie.
Jak wynika z części wstępnej apelacji obrońcy, jej podstawą są przede wszystkim zarzuty obrazy prawa procesowego, z których to po części skarżący wywodzi również błąd w ustaleniach faktycznych zaskarżonego wyroku. Z kolei w części motywacyjnej omawianej apelacji uwypukla się intencja obrony sprowadzająca się do przeniesienia istoty rozważań na ustalenia w sferze faktów. Uzasadnienie skupia się na ustaleniach sądu dotyczących poszczególnych znamion przestępstwa przypisanego oskarżonemu. Konsekwencją takiej konstrukcji wywiedzionego środka odwoławczego jest zogniskowanie się uwagi skarżącego przede wszystkim na polemice z rozstrzygnięciem sądumeritiw sferze faktycznej, zaś podniesione na wstępie zarzuty obrazy przepisów procesowych nie zostały w istocie rozwinięte w uzasadnieniu. Nie odmawiając obronie oczywistego uprawnienia do kwestionowania ustaleń faktycznych podnieść jednocześnie należy, iż część motywacyjna odbiega w znacznym stopniu od istoty zarzutów podniesionych wpetitumomawianej apelacji, które skupione są przede wszystkim na obrazie przepisów procesowych.
Obrońca nie ustrzegł się niestety również pewnych uchybień w zakresie eksponowania zarzutów obrazy prawa procesowego, chociażby gdy podniósł jednocześnie obrazęart. 7 k.p.k.orazart. 5 § 2 k.p.k.Jeżeli bowiem skarżący podnosi zarzut naruszenia zasadyin dubio pro reo, ukonstytuowanej wart. 5 § 2 k.p.k.to stawia tezę, iż w wyniku ustaleń dowodowych w kwestiach kluczowych dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, powstały obiektywnie niedające się usunąć wątpliwości, których sąda quonie uwzględnił na jego korzyść. Z kolei wskazując na obrazęart. 7 k.p.k.apelujący sygnalizuje w ten sposób, że sam materiał dowodowy nie wzbudził jego wątpliwości oraz został prawidłowo zgromadzony, czym jednocześnie podważa celowość zarzutu obrazyart. 5 § 2 k.p.k.Wszak w ten sposób obrońca wyraźnie daje do zrozumienia, iż w jego ocenie z ustaleń dowodowych sądumeritinie wynikają nieusuwalne wątpliwości, natomiast sąd dokonał na podstawie zebranego materiału dowodowego ustaleń faktycznych z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów, a więc nie rozumował w sposób swobodny lecz dowolny. Obrońca powinien zatem jednoznacznie określić swoje stanowisko poprzez wybór kierunku zaskarżenia i sprecyzowanie czy uznał, że sądmeritiwydał orzeczenie skazujące pomimo istnienia niedających się usunąć wątpliwości co do sprawstwa i winy oskarżonego i wtedy podnieść zarzut obrazyart. 5 § 2 k.p.k., czy też uznał, że sąd okręgowy dokonał oceny materiału dowodowego - niebudzącego obiektywnych wątpliwości - w sposób dowolny, a nie swobodny i wtedy powołać się na obrazęart. 7 k.p.k.Sporządzenie zarzutów apelacyjnych w ich obecnym kształcie spowodowało niespójność konstrukcji zaskarżenia, co utrudniło dokonanie prawidłowej ich weryfikacji w postępowaniu odwoławczym. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu obrazyart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.dotyczącego niepełnego opisu czynu przypisanegoG. M.sąd apelacyjny nie podzielił wątpliwości obrońcy wyartykułowanych w tym zakresie. Na wstępie wskazać wypada, iż opis czynu został recypowany bezpośrednio z aktu oskarżenia.Przy wyrokowaniu sąd I instancji miał uprawnienie do dokonania w tym zakresie pewnych doprecyzowań, jednakże była to jego wyłączna kompetencja, z której nie miał obowiązku korzystać, o ile nie stwierdził jakiś szczególnych uchybień w redakcji opisu zarzutu zastosowanej przez prokuratora jeszcze w toku postępowania przygotowawczego. Sąd apelacyjny również nie dopatrzył się w tym zakresie takich nieprawidłowości, które nakazywałyby zawarcie w sentencji wyroku rozstrzygnięcia doprecyzowującego opisu czynu w porównaniu z tym zawartym w akcie oskarżenia i komparycji wyroku. Zastosowana w omawianym wyroku formuła nie wykracza poza granice prawidłowości dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu w rozumieniuart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.Wniosek taki wyłania się również z bogatego dorobku orzeczniczego jaki utrwalił się na gruncie praktyki formułowania opisów inkryminowanych czynów. Na tle zarysowanej w tym zakresie linii orzeczniczej wyraźnie widać, iż dokładny opis czynu w rozumieniuart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.nie oznacza wymogu redagowania w treści wyroku skazującego opisu inkryminowanego czynu w taki sposób, aby stanowił on wierne odwzorowanie ustawowego katalogu znamion danego przestępstwa zawartego w odpowiednim przepisie prawa karnego materialnego (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 02.07.2015 roku, w spr. V K 138/15 – OSNKW 2015/11/97, oraz wyrok z dnia 24.06.2013 roku w spr. V KK 435/12 – LEX nr 1331460).
Ponadto w zakresie przestępstwa oszustwa ustawodawca nie uzależnia prawidłowości zastosowania kwalifikacji prawnej zart. 286 § 1 k.k.od wykazywania jaki konkretny podmiot osiągnął korzyść majątkową w następstwie inkryminowanego zachowania, gdyż jak wiadomo warunkiem przyjęcia sprawstwa zart. 286 § 1 k.k.nie jest działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez samego sprawcę lecz także przez osoby trzecie. Nie ma zatem wymogu precyzyjnego określania kto korzyść majątkową osiągnął, o ile tylko zostanie wykazane, że sprawca działał w celu jej osiągnięcia (zarówno przez siebie jak też przez inną osobę). Wątpliwości podnoszone przez obronę w tym obszarze rozważań są tym bardziej bezcelowe, iż w odniesieniu do badanego wyroku przedmiotowe zagadnienie znajduje swoje odzwierciedlenie w ustaleniach faktycznych sądu
    meriti,należycie umotywowanych w uzasadnieniu. Jak bowiem ustalono bezspornie, oskarżonyG. M.reprezentował podmiot gospodarczy jakim była firma „K.”. Nie zanegował tych ustaleń co do zasady również sam obrońca, który co prawda starał się pomniejszyć rolę oskarżonego w procesach gospodarczych wskazanej firmy to jednak nie kwestionował, żeG. M.działając jako prokurent rzeczonej spółki był jej reprezentantem. W świetle tych ustaleń zatem nie ma wątpliwości jaki podmiot w ocenie sądu
    meritiuzyskał korzyść majątkową z inkryminowanego działania. Fakt niewskazania nazwy tego podmiotu w opisie czynu przez sąd wyrokujący nie stanowi uchybienia, które w jakikolwiek sposób wpływałoby na treść orzeczenia.
Tym samym można przyjąć bez uszczerbku dla prawidłowości kontestowanego wyroku, iż zawarty w jego komparycji opis czynu zawiera wszystkie niezbędne elementy warunkujące prawidłowe zastosowanie kwalifikacji prawnej zart. 286 § 1 k.k.Z kolei sugestia obrońcy, iż opis ten nie zawiera wskazania co do wysokości korzyści majątkowej nie znalazła potwierdzenia w obiektywnych faktach. Przeczy temu zamieszczony w opisie czynu jednoznaczny zapis dotyczący wartości rynkowej wyłudzonego cementu. Zbędnym jest wskazywanieexpressis verbisw opisie czynu, iż korzyść majątkowa w omawianym stanie faktycznym odpowiada wartości wyłudzonego cementu gdyż ustalenie to wynika jednoznacznie z zasad logicznego rozumowania.
W podsumowaniu rozważań dotyczących obrazyart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.godzi się wskazać, iż sam kontekst tego zarzutu, wyrażający się także w niezastosowaniu przez sądmeritiinstytucjiart. 12 k.k.bądź teżart. 91 k.k.– co w ocenie obrony powinno mieć miejsce z uwagi na przedział czasowy inkryminowanego zachowania – wzbudził pewne wątpliwości co dogravamenobrońcy w zakresie podnoszenia tak sformułowanego zarzutu w apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego. Bez wdawania się w dokładną analizę zasadności wywiedzionego zarzutu nie sposób pominąć, iż ewentualne orzeczenie reformatoryjne w tym względzie skutkowałoby rozstrzygnięciem mniej korzystnym dla oskarżonego niż ma to miejsce w obecnym kształcie kwalifikacji prawnej przyjętej przez sąd. Konstatacja ta uwidacznia się w szczególności w odniesieniu do instytucji ciągu przestępstw regulowanej wart. 91 k.k.(według stanu prawnego z chwili orzekania) gdzie przewidziana jest możliwość orzeczenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Z kolei zastosowanie konstrukcji czynu ciągłego zart. 12 k.k.– choć nie jest objęte zaostrzeniem kary – ma oczywiście niekorzystny dla oskarżonego wpływ na orzeczenie o karze w kontekście dyrektyw jej wymiaru określonych wart. 53 k.k.Zatem podnoszenie wskazanego powyżej zarzutu przez obrońcę, nawet jeżeli ma to miejsce w ramach zarzutu obrazyart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., jest wysoce wątpliwe z punktu widzenia interesu procesowego samego oskarżonego, czego obrońca jako podmiot profesjonalny winien mieć świadomość.
Z uwagi na powyższe wątpliwości sąd odwoławczy uznał za niewskazane gruntowne analizowanie problematyki zasygnalizowanej w tej części omawianego środka zaskarżenia. Trzeba mieć na względzie, iż ewentualne uwzględnienie zarzutów obrońcy i zmiana zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie kwalifikacji prawnej o postulowane przez obronę przepisyart. 12 k.k.iart. 91 k.k.skutkowałaby naruszeniem zasad procesowych wskazanych wart. 434 § 1 k.p.k.
Nietrafnym okazał się także zarzut obrazyart. 410 k.p.k.Z akt postępowania oraz materiału dowodowego stanowiącego podstawę wyroku wynika niezbicie, iż zaskarżone orzeczenie zapadło na podstawie wszystkich dowodów, które były ujawnione na rozprawie głównej. Nie było również takiej sytuacji, aby przy ocenie stanu faktycznego sąd okręgowy, pominął jakikolwiek dowód ujawniony w toku rozprawy. Pisemne uzasadnienie zawiera bowiem odniesienia bezpośrednio do każdego dowodu utrwalonego w trakcie postępowania przygotowawczego i ujawnionego następnie w toku przewodu sądowego. Sąd przesłuchał wszystkich istotnych dlameritumświadków wymienionych w akcie oskarżenia, zaś co do części z nich ograniczył się do ujawnienia zeznań w trybieart. 392 § 1 k.p.k.przeciwko czemu obrońca nie oponował. Zostały również ujawnione wszystkie dowody nieosobowe zawarte w aktach sprawy. Ponadto, w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sądmeritiodniósł się do każdego z tych dowodów z osobna i w całości. Przytoczył również w pełni racjonalne przyczyny, dla których dał wiarę określonym dowodom, zaś innym przymiotu wiarygodności odmówił. Warto odnotować, iż częściowo wnioski obrońcy w przedmiocie uzupełnienia materiału dowodowego zostały uwzględnione (k. 2536), zaś bezpośrednio przed zamknięciem przewodu sądowego obrona nie postulowała uzupełnienia materiału dowodowego. Nieuprawnionym byłoby zatem stwierdzenie, że sąd orzekający miał wiedzę o jakimkolwiek dowodzie ujawnionym przez strony postępowania, a mimo to go nie przeprowadził. Brak zatem racjonalnych podstaw do uwzględnienia zarzutu obrazyart. 410 k.p.k.Jako nieadekwatną do istoty obowiązywania wskazanego przepisu należy natomiast poczytać polemikę autora apelacji, w zakresie okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, które – w ocenie apelanta – mają wynikać wprost z materiału dowodowego, a które to sąd I instancji miał rzekomo pominąć. Nie sposób odnieść się przychylnie do tezy, jakoby nieuwzględnienie wersji faktycznych forsowanych przez obronę skutkować miało również obrazą procedury w postaciart. 410 k.p.k.Nie podzielenie przez sądmeritiwątpliwości obrony co do faktów interpretować należy jako odmienną ocenę dowodów, z którą obrona ma oczywiste prawo polemizować jednakże nie poprzez zarzut obrazyart. 410 k.p.k.Wszak wątpliwości co do wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego są li tylko efektem procesu myślowego podjętego w zakresie oceny zebranych dowodów. W tym sensie ocena ta może się różnić od prezentowanej przez obrońcę. Dlatego też na gruncie rozważań dotyczących interpretacji ujawnionych dowodów nieadekwatnym jest wskazywanie zarzutu obrazyart. 410 k.p.k.Nie jest zatem prawdą co podnosi obrońca, iż sąd przy wyrokowaniu pominął całokształt materiału dowodowego i oparł się jedynie na fragmentach zeznań świadków. Odmowa waloru wiarygodności określonego źródła dowodowego nie oznaczaa priori– jak sugeruje obrona – iż dowód ten nie został w ogóle ujawniony i przeanalizowany przez sąd. Z kolei obrońca podnosząc zarzut fragmentarycznej oceny dowodów jakiej miał dopuścić się sąd I instancji w kontekście obrazyart. 410 k.p.k., nie przytoczył w uzasadnieniu apelacji żadnych konkretnych fragmentów, czy to depozycji świadków, czy też wyjaśnień samego oskarżonego, które miały być rzekomo pominięte przez sąd. Przytoczone w tym zakresie przez obronę zeznania świadkówP. C.orazW. B.wskazują jedynie na zaakcentowanie przez obronę okoliczności korzystnych dla oskarżonegoG. M.. Nie potwierdza to jednak tezy, że sąd pominął te fragmenty rzeczonych depozycji przy ustalaniu stanu faktycznego. Przeciwnie do twierdzeń obrońcy, sąd biorąc pod uwagę te zeznania (vide: strona 8 uzasadnienia wyroku na karcie 2754, tom XIV akt sądowych) umieścił je w całościowym kontekście stanu faktycznego jaki wyłonił się z wszystkich ujawnionych dowodów i na tej podstawie dokonał ich pełnej oceny w granicachart. 7 k.p.k.Sam fakt nie podzielenia przez sądmeritiwersji forsowanej przez obronę na podstawie powołanych powyżej zeznań daleki jest od obrazyart. 410 k.p.k.W związku z tym zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy jest również nieuwzględnienie przez sąd odwoławczy zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, który oparty został na bezzasadnym zarzucie obrazyart. 410 k.p.k.Zaprezentowane w tym zakresie argumenty obrony mają czysto polemicznych charakter z ustaleniami faktycznymi sądu i jako takie okazały się nie wystarczające do uwzględnienia stanowiska skarżącego. Wywody obrony przedstawione w tej części apelacji nie wniosły do oceny stanu faktycznego żadnych istotnych spostrzeżeń, które uzasadniałyby ewentualne uznanie, iż sądmeritidopuścił się błędnej oceny materiału dowodowego. Obrona odnosi się w sposób wybiórczy do zebranych dowodów tak, aby okoliczności dotyczące zachowania się oskarżonegotempore criminiszostały zinterpretowane wyłącznie na jego korzyść. Mając rzecz jasna prawo do forsowania najkorzystniejszej dla oskarżonego wersji faktycznej, obrona nie może mimo to skłaniać sądu II instancji do pomijania tych faktów, które okazały się mieć kluczowe znaczenie dla zaskarżonego orzeczenia. Nie ma bowiem obiektywnych podstaw do podważania ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd okręgowy. Wbrew czysto polemicznym twierdzeniom obrony, sąda quoustalił stan faktyczny w sposób prawidłowy opierając się w tym zakresie na całym zgromadzonym materiale dowodowym. Natomiast uznanie jednych źródeł dowodowych za wiarygodne przy jednoczesnym odrzuceniu wiarygodności innych, jest li tylko przejawem oceny dowodów dokonanej w ramachart. 7 k.p.k.
Tym niemniej również na gruncie oceny zebranego materiału dowodowego omawiany środek odwoławczy nie sprostał warunkom uznania jego zasadności.
Twierdzenie obrony, iżG. M.w czasie krytycznym nie miał świadomości co do rzeczywistej wypłacalności firmy „K.” jawi się jako całkowicie nietrafne zarówno na tle całokształtu ocenianego materiału dowodowego jak i zasad logiki i doświadczenia życiowego. Zbędne są przy tym dywagacje natury cywilistycznej dotyczące prawnej pozycji prokurenta w ustroju spółki „K.” gdyż te nie przystają do realiów faktycznych omawianej sprawy. Z faktu pełnienia funkcji prokurenta nie można wywodzić

    a prioriokoliczności wyłączającej świadomość oskarżonego co do sytuacji finansowej spółki przez niego reprezentowanej. Warto wskazać, iż oskarżony był z tą spółką związany od momentu jej założenia, również z racji koligacji rodzinnych. Naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy było również aktywnie zaangażowanie oskarżonego w jej działalność. Trudno również uznać za przekonujący argument, iżG. M.nie znał stanu aktywów spółki „K.” gdyż nie miał wglądu w jej bilans. Twierdzenie jakoby osoba prowadząca działalność gospodarczą, zaciągająca zobowiązania i nabywająca uprawnienia w imieniu spółki, nie znała jej faktycznej sytuacji finansowej jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Racjonalny przedsiębiorca lub osoba go reprezentująca (jak w przypadku oskarżonego), nie uzyskuje wiedzy o bieżącej sytuacji finansowej spółki wyłącznie z jej bilansu, który – jak wiadomo – sporządzany jest jedynie raz do roku dla potrzeb rachunkowych i podatkowych. Nie znajdują także potwierdzenia tezy obrony sugerujące drugorzędną pozycjęG. M.w procesach decyzyjnych spółki „K.”. Przywołane w tym kontekście przez apelanta zeznaniaP. C.stanowią wyłącznie subiektywne spostrzeżenia tego świadka, które – choć, iż można uznać je za szczere – nie znalazły potwierdzenia w zestawieniu z innymi źródłami dowodowymi. Zresztą sąd

    meritinie kwestionował w swoich rozważaniach, iżC. R.był w relacjach biznesowych zG. M.stroną przeważającą (

    vide: strona 6-7 uzasadnienia na k. 2752-2753 tom XIV). Wysnuwanie jednakże z tego faktu wniosków wyłączających sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu stanowi zbyt daleko posuniętą interpretację poczynionych ustaleń. Lansowana przez obronę wersja, iż pogorszenie się kondycji finansowej spółki „K.” było zdarzeniem nagłym i spowodowanym działaniami zawinionymi przezspółkę (...)– a w domyśle przezC. R.– nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji spółki i ustaleniach poczynionych na podstawie opinii biegłegoL. S.. Szczególnie nieprawdopodobnie na tym tle prezentuje się sugestia obrońcy jakoby niewypłacalność spółki „K.” miała być spowodowana nagłym wyjazdemC. R.na urlop.
Opinia biegłego z zakresu księgowości daje – także w ocenie sądu odwoławczego – wystarczający asumpt do oszacowania sytuacji finansowej spółki „K.” w czasie krytycznym. Obrona kontestuje przedmiotową opinię jako pełnoprawne źródło dowodowe, jednakże wnioski wypływające z jej analizy są całkowicie rozbieżne ze stanowiskiem skarżącego. Obrońca nie zawarł wszak w argumentacji swojej apelacji żadnych konkretnych przykładów podważających skutecznie wartość tejże opinii, a znaczna cześć zarzutów kierowanych pod jej adresem stanowi w istocie jedynie subiektywny osąd obrońcy. Twierdzenia dotyczące niekompletności opiniowanej dokumentacji księgowej firmy „K.”, stanowiącej podstawę ustaleń w niniejszej sprawie nie znalazły potwierdzenia w aktach sprawy. Zbędnym jest uzupełnianie tej dokumentacji o bliżej nieokreślone przez obrońcę „dokumenty źródłowe” gdyż w niniejszej sprawie była również gromadzona dokumentacja z postępowań cywilnych prowadzonych z udziałem spółki „K.” i kwestionowanie jej waloru poznawczego li tylko w oparciu o zarzut braku bliżej niesprecyzowanych przez obronę dokumentów uznać należy za niewystarczające, także w tym kontekście zarzutu obrazyart. 366 § 1 k.p.k.w związku zart. 167 k.p.k.(w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 1 lipca 2015 roku). Zresztą wykonanie tego postulatu obrońcy jest na obecną chwilę niemożliwe gdyż dokumenty te dotyczą okresu sprzed ponad 10 lat i ich przechowywanie przez spółkę „K.” - zgodnie z przepisami z zakresu rachunkowości - nie było już wymagane od co najmniej kilku lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania.
Niezależnie od powyższego sądmeriti– biorąc pod uwagę także zastrzeżenia obrony – miał pełne uprawnienie do dokonania własnej oceny opinii biegłego, która w toku postępowania została przecież uzupełniona w związku z licznymi pytaniami obrońcy. Ocena ta nie przekracza granic wyznaczonych przez ramyart. 7 k.p.k.
W swojej polemice z ustaleniami faktycznymi obrońca pominął natomiast cały szereg dowodów niekorzystnych dla oskarżonego nie podejmując nawet próby ich skutecznego podważenia. Tak było w przypadku zeznań świadkaM. R.czyJ. B., które przedstawiają podejmowane w czasie krytycznym działania oskarżonego w zdecydowanie niekorzystnym świetle. Obrońca nie odniósł się jednak do tych zeznań. Tymczasem kontekst faktyczny owych depozycji pozbawia racjonalnego uzasadnienia argumentację obrońcy w zakresie ustaleń faktycznych. Obrona nie zdołała bowiem w przekonujący sposób podważyć nie tylko opinii biegłego z zakresu księgowości, ale między innymi także ustaleń wynikających z zeznań chociażbyM. R., na podstawie których sąd I instancji przyjął, iż od dnia 29 lipca 2004 roku oskarżony zaprzestał uiszczania należności za cement nabyty odKombinatu (...) S.A.pomimo, iż dalej go odsprzedawał i otrzymywał z tego tytułu pieniądze od innych podmiotów. Mimo to oskarżony nie regulował należności na rzecz spółki „W.” choć miał na to środki, a nadto nadal pobierał od cementowni „W.” kolejne dostawy. Wreszcie okolicznością najbardziej obciążającą oskarżonego jest fakt wysyłania do spółki „W.” – w odpowiedzi na otrzymywane wezwania do zapłaty – poleceń przelewów, które w istocie poświadczały nieprawdę, gdyż opiewały na sumy pieniężne, które faktycznie w ogóle nie były przelane na konto spółki „W.”. Trudno racjonalnie wytłumaczyć takie zachowanie oskarżonego. Nie zdołał tego również dokonać obrońca. Nie sposób bowiem przyjąć lakonicznej wersji, iż rzeczone dokumenty miały być li tylko dyspozycjami wykonania przelewów, a nie dowodami potwierdzającymi ich dokonanie. W takim kontekście trudno odpowiedzieć racjonalnie na pytanie w jakim celu oskarżony przesłał takie dokumenty do wierzyciela, jeśli miały one jedynie stanowić dyspozycję dokonania przelewu, a nie potwierdzać, iż przelewy rzekomo zostały wykonane. W takim bowiem ujęciu omawiane dokumenty nie powinny w ogóle zostać wysłane na adres wierzyciela, lecz winny trafić do banku upoważnionego do wykonania stosownych operacji.
Reasumując rozważania dotyczące ustaleń faktycznych wskazać należy, że swoje stanowisko w sferze faktów sąd okręgowy uzasadnił na tyle spójnie – i co istotne – zgodnie z wymogami wskazanymi wart. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., że zarzuty skarżącego w tym zakresie sąd II instancji uznał za bezpodstawne. Oparcie ustaleń faktycznych zaskarżonego orzeczenia na grupie dowodów określonej i wyraźnie wskazanej w uzasadnieniu, przy jednoczesnym odmówieniu dowodom przeciwnym waloru wiarygodności, nie stanowi uchybienia, które mogłoby powodować zmianę lub uchylenie wyroku. Zgodnie z treściąart. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., sąd wskazał jakimi w tej kwestii kierował się względami.
Zarzut obrazyart. 5 § 2 k.p.k.stanowi z kolei całkowicie arbitralne stwierdzenie obrony, które ostatecznie traci znaczenie w świetle przedstawionych powyżej rozważań. Trudno odnieść się do tego zarzutu w ramach kontroli odwoławczej, gdyż obrońca nie wskazał racjonalnych argumentów na jego poparcie. Forsowanie przeciwnego stanowiska od przyjętego przez sądmeritinie spełnia wymogów skutecznego uzasadnienia zarzutu obrazyart. 5 § 2 k.p.k.gdyż skarżący powinien wskazać w tym zakresie obiektywne podstawy. Odmienna ocena materiału dowodowego przedstawiona przez obrońcę obarczona jest zawsze istotnym bagażem subiektywnego osądu i dlatego sama w sobie nie może stanowić wystarczającej podstawy uzasadnienia zarzutu obrazyart. 5 § 2 k.p.k.Nieusunięte wątpliwości w toku postępowania sądowego muszą w sposób uchwytny i obiektywny wynikać z materiału dowodowego z podaniem konkretnego faktu, który te wątpliwości powoduje. Źródłem ich nie mogą być natomiast wyłącznie ocenne spostrzeżenia obrońcy, który ma co prawda oczywiste prawo do ich przedstawienia jednakże – podobnie jak w przypadku wcześniej omówionego zarzutu obrazyart. 410 k.p.k.–art. 5 § 2 k.p.k.nie jest adekwatnym do tego narzędziem.
Twierdzenia skarżącego podniesione w odniesieniu do punktu 3 zaskarżonego wyroku są o tyle bezpodstawne, iż w aktach sprawy znajdują się załączone przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego 3 faktury VAT, co do których nie ma podstaw podważania ich wiarygodności. Sugerowany przez skarżącego brak należytego wykazania wydatków poniesionych przez oskarżyciela posiłkowego w związku z kosztami zastępstwa procesowego pełnomocnika nie znalazł zatem potwierdzenia w aktach sprawy. Ponadto wskazać również należy, iż zgodnie z utrwaloną praktyką orzeczniczą koszty zastępstwa procesowego z wyboru nie podlegają ingerencji ze strony sądu gdyż stanowią przedmiot indywidualnego stosunku cywilnoprawnego, którego ramy wyznacza autonomiczna umowa. „Pełnomocnika działającego z wyboru łączy z klientem umowa określająca jego wynagrodzenie w granicach dopuszczalnej szerokiej autonomii i sąd nie powinien ingerować w sferę uprawnień stron tej umowy” (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22.06.2011 roku, II AKz 393/11, LEX nr 1001377).
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że nakład pracy pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie budzi wątpliwości na tle badanego postępowania, które poddawane było uprzednio 2 – krotnie kontroli odwoławczej, której efektem były zwroty sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji. Na przestrzeni całego tego postępowania pełnomocnik stawił się łącznie na 42 terminach rozprawy i wywiódł dwie apelacje, nie wliczając środka odwoławczego wywiedzionego na obecnym etapie postępowania. Tym samym zasądzona wysokość wydatków poniesionych przez oskarżyciela posiłkowego w związku z kosztami reprezentacji jawi się jako uzasadniona.
Odnosząc się natomiast do apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego wywiedzionej w niniejszym postępowaniu przyjąć należy, iż niewątpliwie sądmeritidopuścił się błędu w sferze faktów, który polegał na umieszczeniu w sentencji i uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nieaktualnej nazwy podmiotu występującego w niniejszym postępowaniu w charakterze oskarżyciela posiłkowego. Tym niemniej bezzasadny jest w ocenie sądu apelacyjnego postulat pełnomocnika wskazany w punkcie IIIpetitumomawianej apelacji. Warunkiem wydawania w tym zakresie orzeczenia reformatoryjnego jest bowiem ustalenie, iż ujawniony przez autora apelacji błąd dotyczył podstaw faktycznych wyrokowania. Innymi słowy skuteczny zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, powinien dotyczyć ustaleń o kluczowym znaczeniu dla merytorycznego rozstrzygnięcia, dotyczących przede wszystkim odpowiedzialności karnej oskarżonego. Takich, istotnych cech omawiane uchybienie nie zawiera, gdyż ustalenia co do nazwy podmiotu pokrzywdzonego nie dotykają sfery faktycznej związanej z elementami podmiotowymi i przedmiotowymi przypisanego przestępstwa. W konsekwencji dla konwalidowania wyroku w tej części wystarczającym jest zastosowanie trybu sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej przewidzianego wart. 105 § 1 k.p.k., co pozostaje w kompetencji sądu, który wydał orzeczenie.
Sąd apelacyjny uznał również za trafny wyrok sądu I instancji w części dotyczącej orzeczenia o karze w wymiarze zawartym w sentencji. Kara w tej wysokości winna spełnić oczekiwane cele, tak w zakresie wychowawczego oraz zapobiegawczego oddziaływania na osobę oskarżonego, jak też pod względem kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Nieodzownym było również zastosowanie samoistnej kary grzywny, która w adekwatnym stopniu odzwierciedla ciężar gatunkowy i stopień szkodliwości społecznej przypisanego przestępstwa przeciwko mieniu, którego skutkiem była szkoda majątkowa znacznej wartości. Podzielić również należy zapatrywania sądu okręgowego w zakresie występowania względemG. M.pozytywnej prognozy kryminologicznej. Dodatkowo warunkowe zawieszenie wykonania kary jest także celowe ze względu na konieczność wykonania orzeczonej kary o charakterze majątkowym, która w większym stopniu wypełni funkcję sprawiedliwościową niż kara izolacyjna.
W przedmiocie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez oskarżyciela posiłkowego sąd odwoławczy orzekł stosowanie do zasady określonej wart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 624 §1 k.p.k.uznając, iż ich uiszczenie w całości przez oskarżonego byłoby zbyt uciążliwe.