Sygn. akt II AKa 414/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lutego 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Anna Zdziarska (spr.)
Sędziowie - SA - Zbigniew Kapiński
SO (del.) - Ewa Leszczyńska – Furtak
Protokolant: st. sekr. sąd. – Marzena Brzozowska
przy udziale prokuratora Anny Adamiak
po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2017 r.
sprawy:G. N., synaJ.iL. z domu Z.,urodzonego (...)wW.,
oskarżonego o czyn zart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku  Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w  Warszawie
z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt V K 30/16

1
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwD. K.– Kancelaria Adwokacka wW.738 zł., w tym 23 % VAT z tytułem wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym ;

3
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
G. N.został oskarżony o to, że:
-w okresie od 27 do 28 lipca 2015 r. naul. (...)wK., działając wspólnie i w porozumieniu zA. P.i innymi nieustalonymi osobami, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, wykorzystując linię technologiczną wyposażoną w urządzenia techniczne o dużej wydajności w postaci kolby szklanej o pojemności 20 1 wraz ze sterowaną elektrycznie czaszą grzewczą, chłodnicą szklaną i termometrem, prekursorami narkotykowymi takimi jak a- fenyloacetoacetonitryl (APAAN), fenyloaceton (BMK) i kwas solny oraz odczynniki chemiczne w postaci wodorotlenku sodu - wytwarzał metodą Leuckarta, wbrew przepisom ustawy, substancje psychotropowe w postaci amfetaminy w znacznej ilości, zaś przeprowadzona przez niego w dniu 28 lipca 2015 r. synteza mogła dostarczyć znacznej ilości siarczanu amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 1,5 kg, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne,
to jest o czyn zart. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.
Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt V K 30/16:

I
oskarżonegoG. N.uznał za winnego tego, że w okresie od 27 do 28 lipca 2015 r. naul. (...)wK., działając wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą oraz innymi nieustalonymi osobami, wbrew przepisomustawy z dnia29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, wykorzystując linię technologiczną wyposażoną w urządzenia techniczne o dużej wydajności w postaci kolby szklanej o pojemności 20 l wraz ze sterowaną elektrycznie czaszą grzewczą, chłodnicą szklaną i termometrem, prekursorami narkotykowymi takimi jak a- fenyloacetoacetonitryl (APAAN), fenyloaceton (BMK) i kwas solny oraz odczynniki chemiczne w postaci wodorotlenku sodu - wytwarzał metodą Leuckarta, wbrew przepisom ustawy, substancje psychotropowe w postaci amfetaminy w znacznej ilości, zaś przeprowadzona przez niego w dniu 28 lipca 2015 r. synteza mogła dostarczyć znacznej ilości siarczanu amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 1,5 kg, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, to jest za winnego popełnienia czynu zart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.i za to na mocyart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.skazał go, zaś na mocyart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k.wymierzył mu karę5 (pięciu) lat pozbawienia wolności i 100 (stu) stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę20 (dwudziestu) złotych;

II.na mocyart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuG. N.okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 28 lipca 2015 r. do dnia 6 lipca 2016 r.;
III.na mocyart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych Nr(...)pod poz. 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 29, 30, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54;
IV.na mocyart. 230 § 2 k.p.k.nakazał zwrócićG. N.dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych Nr(...)pod poz. 1,2,3;
V.zwolnił oskarżonego od kosztów procesu, wydatkami obciążając Skarb Państwa.
Apelację wniósłobrońcaoskarżonego zaskarżając orzeczenie w całości. Zarzucił mu naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:
1.art. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 37 k.k., poprzez wymierzenie kary 5 lat pozbawienia wolności w sytuacji, gdy na podstawie wskazanych norm Sąd mógł orzec karę w wymiarze do 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, przy czym była to możliwość fakultatywna, a nie obligatoryjna; 
2.art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 2 k.k.w zw. zart. 13 § 1 k.k., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na błędzie subsumpcji i przyjęciu, iż zaszło dokonanie czynu zabronionego w sytuacji, iż należało przyjąć formę usiłowania lub przygotowania;
Ponadto na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.i art. 438 pkt. 2, 3 oraz 4 k.pk. zaskarżonemu wyrokowi, co do pkt. I zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:
3.art. 410 k.p.k., poprzez wydanie wyroku opartego jedynie na części zgromadzonego materiału dowodowego i pominięcie istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy- treść uzasadnienia;
4.art. 4 k.p.k.w związku zart. 7 k.p.k., poprzez zaniechanie zbadania i nie uwzględnienie okoliczności świadczących na korzyść oskarżonego. Sąd nie wziął pod rozwagę okoliczności wynikających z zeznań świadków:M. T.(k. 100 - 102, 117 – 120 - tom II i k. 131-132- załącznik C),A. P.(k. 137, 742),W. S.(k. 89 - 93, 105-108),K. Ś.(k. 132 - 135, 98 - 100),D. Z.(k. 94 - 96, 102-116), oraz oskarżonegoG. N.(k. 141 - 142, k. 769 - 769), tj. okoliczności świadczących o przebywaniu oskarżonego w momencie zarzucanego mu czynu pod wpływem alkoholu, w ciągu alkoholowym, nie rozstrzygnięciu kto dostarczył aparaturę i substancje chemiczne niezbędne do produkcji narkotyków, kto uruchomił aparaturę i dokonał jej połączenia. Jaką rolę wypełnił oskarżony mając na uwadze, iż zarzucany czyn wskazuje na działanie wspólnie i w porozumieniu. Sąd nie rozstrzygnął również kwestii, dlaczego tak niewiele śladów linii papilarnych oskarżonego jest na aparaturze, skoro jest oskarżony o produkcję narkotyków, nie wykazano jakim działaniem oskarżony wypełnił zarzucany czyn;
5.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przez danie wiary zeznaniom świadkówM. T.(k. 100-102, 117 – 120 - tom II i k.131-132- załącznik C),W. S.(k. 89 - 93, 105-108),K. Ś.(k. 132 - 135, 98 - 100),D. Z.(k. 94 - 96, 102 - 116), a odmówienie jej wyjaśnieniom oskarżonegoG. N.orazA. P.(k. 137, 742), bez podania przyczyny takiej decyzji co w konsekwencji wywołało:
6.błąd w ustaleniach faktycznych poprzez: przyjęcie, iż w okresie od27 do 28 lipca 2015 roku naul. (...)wK., działając wspólnie i w porozumieniu zA. P.i innymi nieustalonymi osobami, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca2005 rokuo przeciwdziałaniu narkomani, wykorzystując linię technologiczną wyposażoną w urządzenia techniczne o dużej wydajności w postaci kolby szklanej o pojemności 20 1 wraz ze sterowaną elektrycznie czaszą grzewczą, chłodnicą szklaną i termometrem, prekursorami narkotykowymi takimi jaka-fenyloacetoacetonitryl (APAAN), fenyloaceton (BMK) i kwas solny oraz odczynnikami chemicznymi w postaci wodorotlenku sodu- wytwarzał metodą Leuckarta, wbrew przepisom ustawy substancje psychotropowe w postaci amfetaminy w znacznej ilości, zaś przeprowadzona przez niego w dniu 28 lipca 2015 roku synteza mogła dostarczyć znacznej ilości siarczanu amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 1,5 kg, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, tj. o czyn zart. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 k.k.;
w sytuacji gdy nie doszło do wytworzenia substancji psychotropowych w postaci amfetaminy, a oskarżony został jedynie zatrzymany w miejscu gdzie znajdowała się linia produkcyjna, która mogła być przeznaczona do wytwarzania środków psychotropowych.
7.art. 438 pkt 4 poprzez orzeczenie rażąco niewspółmiernej kary. Sąd umniejszył działanieA. P.z jednoczesnym przypisaniem działania przestępczego oskarżonemu, którego rzeczywiście dopuścił się jedynieA. P.. Sąd w niewłaściwy sposób ustalił stan faktyczny, przez co wymierzona kara nie odpowiada stopniowi winy oskarżonego i jego faktycznemu działaniu.
W razie nie uwzględnienia zarzutu naruszeniaart. 7 k.p.k.zarzucił również naruszenie:
8.art. 5 § 2 k.p.k.poprzez nie zaliczenie na korzyść oskarżonego wątpliwości, tj. znajdowania sięG. N.pod znacznym wpływem alkoholu w dniach objętych aktem oskarżenia, co wynika z zeznańA. P.iM. T., co w konsekwencji uniemożliwiało przeprowadzenia zarzucanego czynu w postaci produkcji środków psychotropowych. Organy prowadzące postępowanie nie zbadały oskarżonego na zawartość alkoholu w organizmie oraz w żaden sposób nie starały się ustalić osób, których ślady linii papilarnych znajdowały się na zabezpieczonej aparaturze. Nie przesłuchano również osoby, która przywiozła oskarżonego iA. P.na miejsce zatrzymania, która to mogła wypowiedzieć się na temat przewożonych przez zatrzymanych rzeczy, ewentualnego spożywania alkoholu i celu pobytu w miejscu zatrzymania;
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 § 1 oraz 2 k.p.k.wniósł o:
-zmianę orzeczenia i uniewinnienieG. N.;
ewentualnie o:
-uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania do Sądu I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelację obrońcy uznać należało za niezasadną.
Skarżący wykazał dużą niekonsekwencję zarzucając z jednej strony przedmiotowemu orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych rozumiany jako błąd braku (art. 410 k.p.k.) i błąd dowolności (art. 7 k.p.k.), z drugiej zaś obrazę prawa materialnego – art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd odwoławczy ocenił apelację jako nietrafną pod względem zarówno formalnym, jak i merytorycznym.
Z pewnością nie można zgodzić się z tym, że Sąd Okręgowy oparł swe ustalenia na części materiału dowodowego, nie wywiązując się z obowiązku dokonania oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej.
Sąd I instancji rozważył zarówno wyjaśnienia oskarżonegoG. N., jak i świadków –A. P.,M. T.,W. S.,D. Z.,K. Ś.oraz dowody o charakterze materialnym.
Dla ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie nie miały decydującego znaczenia zeznania policjantów złożone na okoliczność kolejności wykonywania poszczególnych czynności procesowych na miejscu zdarzenia, do czego w apelacji skarżący przywiązywał nadmierną wagę.
Chcąc wytworzyć przeświadczenie, że policjanci oraz biegli z zakresu chemii były osobami nie tylko niekompetentnymi, ale i niewiarygodnymi, autor apelacji zastosował metodę cytowania ich zeznań z postępowania sądowego. To, żeD. Z.podczas rozprawy nie pamiętała czy w czasie oględzin czasza grzewcza była podłączona, zaśW. S.nie pamiętał o jakiej pojemności była kolba reakcyjna nie świadczy o tym, że nie można było ustalić kiedy doszło do zatrzymania reakcji chemicznej na podstawie zeznań świadków złożonych w postępowaniu przygotowawczym, kiedy były one składane na bieżąco oraz innych faktów. Wystarczy powiedzieć, że o godz. 8 rano w dniu 28 lipca 2015 r., co wynika z protokołu oględzin, ciecz w linii produkcyjnej, po odcięciu źródła zasilania, miała temperaturę 41 stopniC., a wedługW. S., znacznie wyższą kilka godzin wcześniej, w momencie zatrzymania oskarżonego. Z kolei rodzaj zabezpieczonych substancji, ich ilość, a także czy były w trakcie reakcji wynika z protokołu oględzin (k.83 -88) i opinii z zakresu badań chemicznych (k. 675 – 678).
Z faktu, że obserwacja miejsca zdarzenia była utrudniona z powodu usytuowania działki, a szczególnie, że była ona zakrzewiona, że były dwie bramy prowadzące na działkę obrońca oskarżonego wyprowadził wniosek, że linię produkcyjną do produkcji amfetaminy metodą Leuckarta mogły zamontować osoby trzecie i one też rozpoczęły proces wytwarzania siarczanu amfetaminy.
Powyższy pogląd nie znajduje uzasadnienia w realiach niniejszej sprawy. Skoro autorowi apelacji trudno było uwierzyć, że taki proces mógł odbywać się w obecnościM. T., znanejA. P., to chyba tym bardziej nie powinien wierzyć w to, że osoby nie związane z oskarżonym i pozostałymi osobami siedzącymi przy grillu, nie zauważone samochodem przywiozłyby aparaturę i odczynniki, a następnie rozpoczęły proces destylacji. Dodatkowo narażając się na szybkie zdemaskowanie.
PolicjanciW. S.iK. Ś.prowadzili obserwację nie bez powodu. Chcieli uzyskać potwierdzenie wiedzy operacyjnej. Pomimo, że nie widzieli osób przebywających na działce, to jednak potwierdzeniem tej wiedzy był charakterystyczny dla produkcji amfetaminy zapach. Po wejściu zastali wyłącznieG. N.,A. P.iM. T.oraz kompletną linię produkcyjną w dodatku uruchomioną. W procesie dowodzenia istotne jest to, że jak wynika z opinii daktyloskopijnej (k.510 -528) ślady linii papilarnych na kolbie i chłodnicy pochodzą od oskarżonego.G. N.w żaden sposób nie potrafił wyjaśnić okoliczności pozostawienia śladów linii papilarnych twierdząc, że nie widział linii produkcyjnej.
Sąd odwoławczy stwierdza, że wyłącznie oskarżony, gdyby chciał, mógłby odpowiedzieć skarżącemu na zadane w apelacji pytanie czy tak mała ilość śladów linii papilarnych mogła powstać podczas produkcji amfetaminy. Sądowi odwoławczemu jedynie z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że rękawiczki, szczególnie gumowe, takie jak zabezpieczone na miejscu zdarzenia skutecznie chronią przed pozostawieniem śladów linii papilarnych.
Bardzo istotne w tej sprawie są zeznaniaM. T., choć przeciwnie niż obrońca, Sąd odwoławczy jest zdania, że nie są one korzystne dla oskarżonego. Co prawda nikt nie badał oskarżonego na zawartość alkoholu, niemniej jednak nie istnieją dowody na poparcie tezy, że oskarżony znajdował się w takim stanie nietrzeźwości, iż fizycznie nie mógłby dopuścić się zarzuconego mu czynu.
M. T.w zeznaniach z postępowania przygotowawczego z dnia 29.07.2015 r, które jej odczytano, stwierdziła, że przypomniała sobie wszystkie szczegóły zdarzenia. W jej ocenie obaj mężczyźni byli trzeźwi.G.(oskarżony) na początku wypił jedno piwo. Czas spędzał głównie w domku, ale dwa razy wchodził do garażu,A.zaś wchodził raz. Dodała, że składając poprzednie zeznania nikt nie wywierał na nią nacisku.
Pomimo, że świadek siedziała tyłem do garażu, to jednak stwierdzić należy, że od grilla czasami odchodziła, choćby do toalety. Miała zatem obiektywną możliwość obserwacji. W czasie, kiedy poczuła zapach kojarzony z szambem nie widziała innych osób.
Trafnie Sąd Okręgowy uznał za niewiarygodne zeznaniaA. P., który podał że przestępstwa dopuścił się sam. Tezę o wyłącznym sprawstwieA. P.forsował skarżący, z tym że jest ona niekompatybilna z wcześniejszymi rozważaniami obrońcy na temat możliwości popełnienia przestępstwa poza wiedzą oskarżonego przez inne osoby, co oczywiście nie wyklucza współudziału także innych sprawców, o czym świadczą niezidentyfikowane ślady daktyloskopijne i biologiczne.
Wracając doA. P., należy przyznać rację Sądowi I instancji, że z uwagi na wnioski opinii psychiatrycznej nie musiał się obawiać odpowiedzialności karnej i to było determinantą złożenia korzystnych dla oskarżonego zeznań .
Słusznie też Sąd Okręgowy jako nie do końca szczere potraktował zeznania właściciela domku letniskowego –R. M., z treści których wynikało, że oskarżony miał trawę skosić, zrobić porządki w zamian za kilka dni bezpłatnego pobytu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w tym garażu już wcześniej była produkowana amfetamina i zabezpieczono ją w próbkach pobranych z chłodnicy laboratoryjnej (ślad 12.2), z lamp jarzeniowych (ślad nr 28,29,30), z cieczy znajdującej się w kanistrze (ślad nr 7). Fakty te bezsprzecznie obciążałyR. M..
W związku z powyższym bezzasadnie skarżący zarzucił organom ścigania bezczynność w zakresie ustalenia czy oskarżony porządkując działkę miałby czas zmontować linię produkcyjną.
Sąd Okręgowy w zakresie winyG. N.dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie materiału dowodowego ocenionego zgodnie z logiką, wskazaniami wiedzy i doświadczeniem życiowym. Pomimo, że oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu, nie istniały podstawy by zarzut obrazyart. 5 § 2 k.p.k.uznać za zasadny, zaś apelacja stanowiła wyłącznie polemikę z argumentacją sądu.
Dokonano także prawidłowej subsumpcji zachowania oskarżonego pod normęart. 53 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Pomimo, że z płynu powstałego w trakcie syntezy metodą Leuckarta można było wyprodukować 1,5 kg siarczanu amfetaminy, to myli się skarżący twierdząc, że działanie takie można zakwalifikować jako przygotowanie, bądź usiłowanie. Znamię „wytwarza” definiujeart.4 pkt 35 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniii jest to każda czynność za pomocą której mogą być otrzymywane między innymi środki odurzające, psychotropowe, ich oczyszczanie, ekstrakcja surowców i półproduktów oraz otrzymywanie soli tych środków lub substancji.
Wymierzonej oskarżonemu kary nie można uznać za rażąco surową. Sąd I instancji orzekł ją zgodnie z dyrektywami sądowego wymiaru kary. Wnioski przeprowadzone po analizie uzasadnienia wyroku wskazują na to, że zdecydowanie przeważały okoliczności obciążające takie jak wielokrotna karalność, dotychczasowy sposób życia, bezrefleksyjność wobec swego postępowania, a nadto znaczna społeczna szkodliwość czynu. Kara 5 lat pozbawienia wolności jest sprawiedliwą i nie przekraczającą dolegliwością stopnia winy. Pamiętać należy, że oskarżony dopuścił się zbrodni.
Wprawdzie autor apelacji podczas rozprawy odwoławczej wycofał się z zarzutu obrazyart. 64§ 1 k.k., to jednak ostatecznie stwierdzić należy, że i on nie był zasadny. Za czyn oskarżonego można było wymierzyć karę od 3 do 15 lat pozbawienia wolności, a nie wyłącznie, jak wskazano w apelacji karę nie przekraczającą 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Wysokość wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym przyznano w oparciu o § 4 ust. 3 i § 17 ust 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. (Dz. U. z dnia 18 października 2016 r.) oraz art. 29. ust. 1 ustawy z dnia z dnia 26 maja 1982 r.Prawo o adwokaturze.
Na podst.art. 634 k.p.k.,art. 624 § 1 k. p. k.orzeczono o kosztach procesu.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciuo dyspozycjęart. 437 § 1 k.p.k.orzekł jak w wyroku.