Sygn. akt : II AKa 421/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 listopada 2012 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Beata Basiura (spr.)

Sędziowie

SSA Robert Kirejew
SSO del. Iwona Hyła

Protokolant

Magdalena Gierszner

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka
po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2012 r. sprawy
A. F.c.Z.iM.,ur. (...)wB.
oskarżonej zart. 284 § 2 kkw zw. zart. 294 § 1 kk
na skutek apelacji obrońcy i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 maja 2012r.,
sygn. akt. XXI K 86/10

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, iż przyjmuje, że przedmiotem przywłaszczenia były pieniądze w łącznej kwocie 271 810, 20 zł.;

2
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonejA. F.na rzeczoskarżyciela posiłkowegoM. P.poniesione przez niego koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym w kwocie600 (sześćset) złotych;

4
obciąża oskarżonąA. F.opłatą za drugą instancjęw kwocie 3 300 (trzy tysiące trzysta) złotych oraz zasądza od oskarżonejA. F.i oskarżyciela posiłkowegoM. P.na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w częściach równych.

Sygn. akt II AKa 421/12

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 24 maja 2012 roku w sprawie o sygn. akt. XXI K 86/10 uznał oskarżonąA. F.za winną tego, że w dniu16 stycznia 2009 roku wS.przywłaszczyła sobie przekazane jej dlaM. P.iG. P.przez(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością weW.pieniądze w łącznej kwocie 280 000,00 zł powierzone jej jako pełnomocnikowiM. P.iG. P.na ich szkodę, czym wyczerpała znamiona ustawowe występkuzart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i za to na mocyart. 294 § 1 kkiart. 33 § 1, 2, 3 kkskazał ją na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 300 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkwarunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 lat. W okresie próby oddał oskarżoną pod dozór kuratora sadowego. Na mocyart. 41 § 2 k.k.w zw. zart.43§1 k.k.Sąd orzekł względem oskarżonej zakaz prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem nieruchomościami na okres 5 lat. Na podstawieart. 627 k.p.k.Sąd zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę w kwocie 3.300 zł oraz poniesione wydatki, a nadto zasądził od oskarżonej na rzecz oskarżyciela posiłkowegoM. P.poniesione przez niego koszty zastępstwa procesowego przez pełnomocnika z wyboruw kwocie 1992,60 zł.

Wyrok zaskarżył w całości obrońca oskarżonej, który zarzucił:

1
mogącą mieć wpływ na treść wyroku obrazę prawa procesowego tj.art. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.iart. 9 § 1 k.p.k.poprzez zaniechanie ustalenia przez Sąd zbadania okoliczności udzielenia przezM. P.notarialnego pełnomocnictwa oskarżonej,art. 5 § 2 k.p.k.iart.7 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonej oraz dokonanie jednostronnej oceny zebranego materiału dowodowego z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów,

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia, poprzez uznanie, że oskarżona dopuściła się przestępstwa zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od stawianego jej zarzutu lub o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Wyrok zaskarżył też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegoM. P.w części dotyczącej kary na niekorzyść oskarżonej i zarzucił:

1
rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonej kary 2 lat pozbawienia wolności tj. kary rażąco niewspółmiernie łagodnej względem wysokiego stopnia winy i znacznego stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonejw szczególności względem premedytacji działania oskarżonej, rozmiaru wyrządzonej przez nią szkody oraz postawy oskarżonej w toku postępowania karnego, zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności, iż orzeczona wobec oskarżonej kara grzywny nie będzie stanowiła dla niej realnej dolegliwości, gdyż ze względu na sytuację materialną, nie ma możliwości jej uiszczenia,

2
rażącą niewspółmierność kary polegającą na warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności, podczas gdy ze względu na ujawnioną w przedmiotowym postępowaniu daleko idącą demoralizację oskarżonej, towarzyszącą jej złą wolę, determinację w podejmowanych działaniach zmierzających do popełnienia przestępstwa, niewyrażenie przez nią żalu oraz nienaprawienie szkody, warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności jest niewystarczające dla osiągnięcia wobec oskarżonej celów kary.

Stawiając te zarzuty pełnomocnik wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonej za zarzucany jej występek kary bezwzględnego pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat i zasądzenie od oskarżonej na rzecz oskarżyciela posiłkowego kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem II instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Złożone apelacje nie zasługiwały na uwzględnienie, niemniej wskutek ich rozpoznania Sąd Apelacyjny dokonał korekty w opisie przypisanego czynu poprzez przyjęcie, iż oskarżona dopuściła się przywłaszczenia powierzonych jej pieniędzy w kwocie 271 810,20 zł.
Kontrola odwoławcza nie wykazała, by sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego bądź błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na jego treść. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku o prawidłowych ustaleniach zarówno stanu faktycznego, prawnej oceny zachowania oskarżonej, jak i rozstrzygnięcia o karze.
Sąd I instancji w sposób poprawny, staranny i wnikliwy przeprowadził postępowanie dowodowe, zgromadzone dowody poddał należytej i wszechstronnej ocenie. Wskazałktórym dowodom i w jakim zakresie dał wiarę, a w jakim wiary odmówił. W oparciuo wszechstronną ocenę wszystkich zebranych w sprawie dowodów, nie wykraczającąpoza granice przepisuart. 7 k.p.k., Sąd Okręgowy poczynił trafne ustalenia faktyczne,a prawidłowo ustalony stan faktyczny właściwie zakwalifikował, uznając, iż swoim zachowaniem oskarżona dopuściła się przestępstwa zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
Stwierdzić trzeba, że istotnym dowodem w sprawie były zeznania pokrzywdzonegoM. P., który począwszy od zawiadomienia o przestępstwie, poprzez kolejno składane zeznania na etapie postępowania przygotowawczego i sądowego, w tym w toku przeprowadzonych konfrontacji, konsekwentnie opisał okoliczności związane ze sprzedażą działek naM., w tym treść uzgodnień i umów łączących go z oskarżoną. Te zeznania znalazły potwierdzenie w zebranych w sprawie dokumentach, a pośrednio też w zeznaniach pozostałych przesłuchanych w sprawie świadków. Podnoszone przez niego okoliczności m.in. dotyczące sposobu i czasu powzięcia informacji o sprzedaży jego działek przez oskarżoną (styczeń 2009 roku) korespondują z rzeczywistym czasem sformalizowania tych czynności, wynikającym z treści umów oraz datą przekazania na rachunek oskarżonej ostatniej transzy ceny sprzedaży w wysokości 221 810,20 zł. Oczywistym w tej sytuacji wydają się próby skontaktowania się pokrzywdzonego z oskarżoną, pretensje dotyczące zaniżonej kwoty transakcji i ostateczne domaganie się zwrotu uzyskanych pieniędzy. Jeśli przy tym uwzględni się, że zawiadomienie o przestępstwieM. P.złożył dnia 1 marca 2009 roku, to jego konsekwentne i rzeczowe zeznania, trafnie Sąd Okręgowy ocenił jako wiarygodne. Wrazz pozostałymi korespondującymi z nimi dowodami tworzą one zwartą logiczną całość, która stała się podstawą ustaleń faktycznych. Tej oceny nie może zmienić fakt – dostrzeżony zresztą przez Sąd – ukrycia przez świadka udziału w wyłudzeniu poświadczenia nieprawdy. Postępowanie w tym przedmiocie toczy się, a ustalenia w tej sprawie, wbrew sugestiom obrońcy, nie mają znaczenia dla oceny odpowiedzialności karnej oskarżonejw przedmiotowym postępowaniu. Nie jest też tak jak wskazuje obrońca, iż materiał dowodowy daje podstawę do wniosku, iż pokrzywdzony od początku aktywnie współpracował z oskarżoną w celu sprzedaży nieruchomości i zgodził się, by pieniądze uzyskane ze sprzedaży zostały przez oskarżoną zainwestowane. Twierdzenie to jest zupełnie dowolne i nie wynika z żadnych dowodów, oparte zostało na daleko idących domysłachi spekulacjach. Obrońca nie wskazał żadnych rzeczowych argumentów, które mogłyby podważyć ustalenia i oceny Sądu, nie wskazał też w czym upatruje naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego. Powołane przepisyart. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.iart. 9 § 1 k.p.k.mają charakter ogólnych dyrektyw i zasad, skierowane są do organów prowadzących postępowanie i już wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano, że samodzielnie niemogą stanowić podstawy zarzutów apelacyjnych. Sąd Apelacyjny nie stwierdził też, by SądI instancji naruszył przepisart. 5 § 2 k.p.k.O naruszeniu tego przepisu nie można mówić,gdy sąd w wyniku pełnej i poprawnej oceny dowodów uznał, że brak jest wątpliwości albo że nie mają one znaczenia dla odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Skoro Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny dowodów i nie powziął wątpliwości uznając wszystkie istotne kwestie za wyjaśnione, to zarzut naruszenia reguły in dubio pro reo należy uznać za chybiony.
Wskazane przez Sąd dowody, w tym zeznania pokrzywdzonegoM. P.i okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia jednoznacznie dowodzą, że oskarżona działałaz zamiarem bezpośrednim kierunkowym. Zgoda pokrzywdzonego na sprzedaż nieruchomości przez oskarżoną wyrażająca się m.in. w udzielonym pełnomocnictwie i umowie zlecenia, nie oznaczała nabycia przez oskarżoną uprawnienia do zadysponowania jak właściciel pieniędzmi uzyskanymi z tej transakcji. Pokrzywdzeni nie utracili prawa do otrzymania należności za swoje mienie. To prawo również jest chronione normami prawa karnego, niezależnie od odpowiedzialności cywilnej. Przejęcie i zadysponowanie przez oskarżoną należności uzyskanych w wyniku sprzedaży mienia nie będącego jej własnością, jest zachowaniem penalizowanym w przepisieart. 284 k.k.i w przypadku realizacji elementów strony podmiotowej charakteryzujących to przestępstwo, wyczerpuje jego znamiona.
Zgodnie z treścią powołanego przez Sąd przepisuart.740 k.c.przyjmujący zlecenie po wykonaniu zlecenia powinien dającemu zlecenie złożyć sprawozdanie, a nadto wydać mu wszystko, co przy wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał. Obowiązek wydania otrzymanych pieniędzy powstaje w zasadzie z chwilą wykonania zlecenia. Tymczasem oskarżona nie tylko nie poinformowała pokrzywdzonych o zawartej umowie, ale wręcz początkowo zaprzeczyła, by do takiej transakcji doszło. Nie przekazała im pieniędzy uzyskanych ze sprzedażyich nieruchomości, nie zareagowała na wezwanie do zapłaty, nie skontaktowała sięz uprawnionymi i mimo wydanego nakazu zapłaty do dnia dzisiejszego nie rozliczyła się. Taka postawa dowodzi, że jej zamiarem było włączenie cudzej rzeczy do swojego majątkui postępowanie z nią jak z własną i to w sposób mający na celu definitywne, a nie tylko czasowe, pozbawienie pokrzywdzonych ich własności. Skutkiem przywłaszczenia objętym zamiarem bezpośrednim była utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, a szkoda powstaław majątku tej osoby miała w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Okoliczności towarzyszące transakcji, a przede wszystkim te, które zaistniały bezpośrednio po niej, dowodzą, że oskarżona nie tylko bezprawnie zatrzymała pieniądze do niej nie należące, ale również działała z zamiarem postępowania z tą rzeczą jak właściciel.
Oskarżonej trafnie przypisano odpowiedzialność za kwalifikowaną postać przywłaszczenia, tj. sprzeniewierzenie określone wart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.Udzielenie pełnomocnictwa do sprzedaży nieruchomości wiązało się ze szczególnym stosunkiem zaufania, jakim została obdarzona oskarżona, a w konsekwencji pieniądze, jakie miały pochodzić ze sprzedaży ich nieruchomości, zostały jej powierzone do czasu rozliczenia się i przekazania uprawnionym. Tego oskarżona nie uczyniła, a jak wskazano wyżej działała w określonym celu przywłaszczenia i definitywnego pozbawienia pokrzywdzonych ich własności.
Oskarżona przywłaszczyła sobie pieniądze w łącznej kwocie 271 810,20 zł, bow takiej wysokości zostały ostatecznie przelane środki na jej rachunek z tytułu umowy przeniesienia własności przedmiotowych nieruchomości. Taka kwota znalazła się na jej koncie po potrąceniu kosztów zawarcia umowy, co wynikało z treści umów, jak i z dowodu przelewu w dniu 16.01.2009 roku z konta depozytowego notariusza na rachunek oskarżonej ostatniej transzy płatności w kwocie 221 810,20 zł. Taką kwotę oskarżona miała do dyspozycji i taką kwotą rozporządziła. Nie jest ona tożsama z określoną w umowie ceną sprzedaży w wysokości 280 000 zł. W tym zakresie należało zatem dokonać zmiany zaskarżonego wyroku.
Nie przekonały Sądu Apelacyjnego argumenty pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, wskazujące na rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonej kary.O przyczynie odwoławczej zart. 438 pkt 4 k.p.k.można mówić wówczas,gdyróżnicew ocenach co do wymiaru kary, prowadzą do wniosku o niewspółmierności kary w stopniu nie dającym się zaakceptować. Przy ocenie zarzutu rażącej łagodności kary nie można ograniczać się tylko do jednej orzeczonej kary lub tylko do niektórych orzeczonych względem oskarżonego kar, lecz należy uwzględnić całokształt dolegliwości i skutków prawnych wynikających ze wszystkich kar orzeczonych względem sprawcy przestępstwa(SN Rw 777/83, Inf. Praw. 1984, nr 1, poz. 21).
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że orzeczona przez Sąd Okręgowy kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, nie nosi cech rażącej niewspółmierności. Kara pozbawienia wolności w rozmiarze 2 lat jest karą wyważoną, adekwatną do stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu, uwzględniającą dyrektywy wymiaru kary określone w przepisieart.53 k.k.Podnoszone przez pełnomocnika okoliczności były znane Sądowi Okręgowemu i miały istotne znaczenie w pierwszym rzędzie dla oceny zachowania oskarżonej pod kątem ustawowych znamion przestępstwa przywłaszczenia,w drugiej kolejności dla wymiaru kary. Wynika to wprost z treści pisemnego uzasadnienia. Na odmienną ocenę stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu nie mogą wpłynąć okoliczności, które nie stanowiły przedmiotu ustaleń Sądu, bo nie miały znaczenia dla odpowiedzialności karnej oskarżonej. Nie może też stanowić okoliczności obciążającej brak skruchy po stronie oskarżonej, czy też nieprzyznanie się do czynu. Nie może być argumentem przemawiającym za surowszą karą to, iż grzywna nie będzie stanowiła realnej dolegliwości, gdyż ze względu na sytuację materialną, oskarżona nie będzie w stanie jej uiścić. Tego rodzaju stwierdzenie na obecnym etapie postępowania jest co najmniej przedwczesne. Ustawodawca wkodeksie karnym wykonawczymprzewidział konsekwencje nieuiszczenia orzeczonej kary grzywny, łącznie z zarządzeniem zastępczej kary pozbawienia wolności.
Lektura pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd Okręgowy wymierzając oskarżonej karę pozbawienia wolności i decydując o warunkowym zawieszeniu jej wykonania uwzględnił w sposób należyty wszystkie dyrektywy wymiaru kary określonewart. 53 k.k.oraz przesłanki zart. 69 § 1 i 2 k.k.
Przepisart. 69 § 1 i 2 k.k.jest skonstruowany tak, że przy stosowaniu tej instytucji nakazuje kierować się jedynie względami szczególno-prewencyjnymi, zaś społeczne oddziaływanie kary, jej współmierność do szkodliwości społecznej czynu i winy sprawcy należy uwzględniać przy wymierzaniu kary (art. 53 § 1-3 k.k.). By możliwe było warunkowe zawieszenie wykonania kary sąd musi nabrać jedynie przekonania, że sprawca nie powróci do przestępstwa i wykonanie wymierzonej kary nie będzie konieczne dla wdrożenia go do przestrzegania porządku prawnego. Wprawdzie dotychczasowa niekaralność oskarżonej nie jest w tym zakresie decydująca, ale niewątpliwie stanowi istotną okoliczność dla przyjęcia pozytywnej prognozy. Nie bez znaczenia jest i to, że oskarżona ma w miarę stabilną sytuację rodzinną, wychowuje dwoje dzieci.
Prawidłowo Sąd Okręgowy uznał, że orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wystarczy dla osiągnięcia wobec oskarżonej celów kary. Warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności nie oznacza bezkarności.
Z uwagi na konieczność zweryfikowania prognozy kryminologicznej, orzeczoną karę Sąd zawiesił na maksymalny okres próby wynoszący 5 lat. Ustanowiony nadzór kuratorski stanowić ma gwarancje, że oskarżona nie popełni ponownie przestępstw, bowiem skutkować to może wprowadzeniem do wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Z tych wszystkich powodów Sąd Apelacyjny uznał, że orzeczona wobec oskarżonej kara pozbawienia wolności, wzmocniona dodatkowo dolegliwościami w postaci grzywny, środka karnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem nieruchomościami na okres 5 lat, nie cechuje się rażącą niewspółmiernością, pomimo zawieszenia jej wykonania. Tym samym apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując powyższe Sąd Apelacyjny w oparciu o przepisart. 437 § 1 k.p.k.orzekł jak w sentencji wyroku. Sąd obciążył oskarżoną opłatą sądową za II instancję w kwocie3300 zł, a wydatki postępowania odwoławczego zasądził w równych częściach od stron skarżących na rzecz Skarbu Państwa.