Sygn. akt II AKa 24/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 lutego 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący

SSA Jacek Dunikowski

Sędziowie

SSA Andrzej Czapka (spr.)
SSA Alina Kamińska

Protokolant

Agnieszka Rezanow-Stöcker

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Olsztyn-Południe w Olsztynie – Agnieszki Ostapowicz – delegowanej do Prokuratury Apelacyjnej
po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2014 r.
sprawyA. P.s.J.
oskarżonego zart. 258 § 1 k.k.iart. 62 ust.1zustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach
z dnia 12 listopada 2013 r. sygn. akt II K 83/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
uchyla orzeczoną karę łączną pozbawienia wolności,

2
uniewinnia oskarżonego od czynu przypisanego w pkt. I,

3
ustala, że czynu przypisanego w pkt. II wyroku oskarżony dopuścił się w okresie od września do końca grudnia 2005r., dotyczył on 30 gram amfetaminy o wartości 1800 złotych i orzeczoną za ten czyn karę pozbawienia wolności łagodzi do 6 (sześciu) miesięcy,

4
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.,art. 70 § 1 pkt. 1 k.k.iart. 73 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza oskarżonemu na okres 2 (dwóch) lat próby i oddaje go w tym okresie pod dozór kuratora;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. S.kwotę 738 złotych, w tym 138 złotych należnego podatku VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
A. P.oskarżony został o to, że:

I
od co najmniej lipca 2006 roku do 31 stycznia 2007 roku wS.wspólnie i w porozumieniu zM. B.,P. F.,R. S.,M. R.i innymi osobami, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z uczestnictwem w obrocie środkami odurzającymi i psychotropowymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to jest o czyn zart. 258 § 1 k.k.;

II
w okresie 6 – ciu miesięcy na przełomie 2005 – 2006 roku wS., wbrew przepisom ustawy nabył odR. S.środek psychotropowy w postaci amfetaminy o łącznej ilości nie mniejszej jak 90 gram za kwotę 5400 zł, to jest o czyn zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii;

III
w okresie lipiec – sierpień 2006 roku wS., działając wbrew przepisom ustawy nabył odR. S.w celu dalszej dystrybucji znaczną ilość środka psychotropowego w postaci heroiny w ilości nie mniejszej niż 50 gram łącznie, a następnie porcjował ten narkotyk uzyskując w ten sposób 1.500 tzw. blach o wartości czarnorynkowej 15.000 zł wprowadzając go następnie w obieg poprzez odsprzedanie innym osobom, to jest o czyn zart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii;

IV
w 2006 roku przez okres sześciu miesięcy wS.działając wbrew przepisom ustawy nabył odD. K. (1)środek psychotropowy w ilości łącznej 5 gram amfetaminy za kwotę 300 zł, to jest o czyn zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

V
w okresie sierpień 2006 roku do końca stycznia 2007 roku wS.działając wbrew przepisom ustawy, nabył w celu wprowadzenia do obrotu znaczne ilości środka psychotropowego w postaci heroiny w ilości co najmniej 220 grama zakupywanej odM. B.iP. P., a następnie odsprzedawał go między innymi:

-G. H.ps. (...)50 tzw. blach heroiny za kwotę 500 zł;
-K. K.ps. (...)20 tzw. blach heroiny za kwotę 200 zł;
-T. T.ps. (...)150 tzw. blach heroiny za kwotę 1500 zł;
-J. C.ps. (...)50-100 tzw. blach heroiny za kwotę 500 – 1000 zł;
-M. K.ps. (...)50-100 tzw. blach heroiny za kwotę 500 – 1000 zł;
-M. R.ps. (...)50-100 tzw. blach heroiny za kwotę 500 – 1000 zł;
-D. K. (2)ps. (...)30 tzw. blach heroiny za kwotę 300 zł oraz innym dotychczas nieustalonym osobom uzyskując z tego tytułu korzyść majątkową w kwocie 66.000 zł
to jest o czyn zart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii;
Sąd Okręgowy w Suwałkach wyrokiem z dnia 12 listopada 2013 r. w sprawie II K 83/12:

I
OskarżonegoA. P.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w pkt. I aktu oskarżenia z tym, że przyjmuje, iż działał wspólnie i w porozumieniu zM. R.oraz innymi ustalonymi osobami i za to na podstawieart. 258 § 1 k.k.skazał go na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

II
OskarżonegoA. P.uznał za winnego tego, że w okresie 6 – ciu miesięcy na przełomie 2005 – 2006 roku oraz w 2006 r. przez okres 6 miesięcy, działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru nabył od ustalonych osób środek psychotropowy w postaci amfetaminy o łącznej ilości nie mniejszej jak 95 gram za kwotę 5700 zł, tj. popełnienia czynu zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.skazał go na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

III
Ustalając, iż zachowanie oskarżonegoA. P.polegające na tym, że w okresie od lipca 2006 r. do końca stycznia 2007 r. wS.działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy, nabywał od ustalonych osób w celu dalszej dystrybucji znaczną ilość środka psychotropowego w postaci heroiny w ilości co najmniej 270 gram, a następnie wprowadzał go w obieg poprzez odsprzedanie innym ustalonym i nieustalonym osobom uzyskując z tego tytułu korzyść majątkową w kwocie około 81.000 zł, wyczerpało znamiona czynu zart. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k., na podstawieart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.postępowanie umorzył.

IV
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył oskarżonemuA. P.orzeczone kary pozbawienia wolności i jako karę łączną wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.

V
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.,art. 70 § 1 pkt 1 k.k.iart. 73 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoA. P.kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat próby, oddając go w tym czasie pod dozór kuratora.

VI
Zasądził od Skarbu Państwa na rzez obrońcy adw.M. S.kwotę 1180,80 zł /jeden tysiąc sto osiemdziesiąt złotych 80/100/ tytułem kosztów obrony z urzędu oskarżonego.

VII
Zwolnił oskarżonego od ponoszenia opłaty i pozostałych kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.

Wyrok powyższy w części tk. W pkt I, II, IV i V zaskarżył obrońca oskarżonego, który na podstawieart. 444 k.p.k.iart. 438 § 3 k.p.k.zarzucił mu:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu za nieprawdziwe wyjaśnień złożonych przez oskarżonego w toku postępowania sądowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy i ustalenie jego winy w oparciu o zeznania świadków złożone w postępowaniu przygotowawczym, przy zdyskredytowaniu ich zeznań złożonych przed Sądem.
Wskazując na powyższe wniósł o uniewinnienieA. P.od popełnienia czynów opisanych w punkcie I i II zaskarżonego orzeczenia.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego jest częściowa zasadna, przy czym zaskarżony wyrok należało zmienić, także z przyczyn innych jak wskazanych w skardze.
Zasadniczym zarzutem wyartykułowanym przez skarżącego jest określony wart. 438 pkt 3 k.p.k.zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który w istocie sprowadza się do zanegowania sposobu oraz wyników dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodów. Skarżący stanowczo utrzymuje, iż zebrane w sprawie dowody powinny prowadzić do innych ustaleń faktycznych, niż ten do którego doszedł sąd wyrokujący w pierwszej instancji, czyli uniewinnienia oskarżonego od wszystkich stawianych mu zarzutów. Jednak ze stanowiskiem skarżącego nie sposób się zgodzić. Dlatego też zasadnym będzie przytoczenie w tym miejscu poglądu Sądu Najwyższego, wyrażonego w wyroku z dnia 24 marca 1975 r. – II KR 355/74, OSNPG nr 9/75, poz. 84, s. 121, w myśl którego „… zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawy wyroku jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz do wykazania jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość zaś przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego w tej mierze poglądu nie może prowadzić do wniosku o dokonanie przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych.”
W świetle przytoczonego zapatrywania, to obowiązkiem skarżącego jest wykazanie dlaczego nie zgadza się z zaskarżonym orzeczeniem i przedstawienie na ten temat rzeczowej argumentacji.
Tymczasem obrońca oskarżonego kwestionując ustalenia sądu w istocie ogranicza się do stwierdzenia, iż oskarżony, jak i przesłuchani świadkowie na rozprawie złożyli odmienne zeznania i wyjaśnienia i na tych dowodach sąd winien oprzeć swoje rozstrzygnięcie.
Wywiedzenie tego rodzaju apelacji, opartej nie na rzeczowej argumentacji i krytyce zaskarżonego orzeczenia, lecz jedynie na wskazaniu korzystnych dowodów, mających podważyć rozumowanie sądu meriti, nie mogło doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego skutku.
Faktem przy tym jest iż zasadniczym dowodem – na którym też oparł się sąd – są wyjaśnienia oskarżonegoA. P.złożone w postępowaniu przygotowawczym. Przyznał się on wówczas do nabycia odR. S.„na przełomie 2005 – 2006 r” tj. w okresie sierpień – wrzesień 2005 r. po 1-2 działki dziennie, po 0,25 grama po 15 zł, (k. 70-73) – złożone 27 listopada 2007 r.
Powtórzył w znacznej części te wyjaśnienia 23 stycznia 2008 r. (k. 78-81), jak i na posiedzeniu sądu 28 stycznia 2009 r. (k. 125). Na rozprawie zaś wyjaśnienia te odwołał, stwierdzając, iż tak mu kazał wyjaśniać śledczy.
Nie wdając się bliżej w dywagację dotyczących rzeczywistej przyczyny tego rodzaju zmiany jego wyjaśnień, stwierdzić należy, iż te złożone w postępowaniu przygotowawczym – jak wynika z treści uzasadnienia sądu I instancji – były pełne, spójne, logiczne i przekonywujące i dlatego też zdaniem Sądu Apelacyjnego pozostają pod ochroną prawa procesowego –art. 7 k.p.k.Ocena wiarygodności tego dowodu nie może też być wartościowana od tego w jakiej fazie postępowania zostały złożone przez przyjęcie „a priori”, iż złożone w postępowaniu sądowym mają większą wartość dowodową od złożonych w postępowaniu przygotowawczym. Takie też stanowisko przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 czerwca 2006 r. (OSNKW 2006, nr 11, poz. 103), które zostało też zaakceptowane przez orzecznictwo sądów powszechnych (wyrok SA w Łodzi z 27 września 2012 r. – II Aka 211/12).
Nie były to przy tym, co należy podkreślić, jedyne dowody w sprawie, gdyż jak wynika z całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyroku Sądu Rejonowego wS.z dnia 25 maja 2007 r. –(...)(k. 76), w okresie objętym aktem oskarżenia trudził się on udzielaniem środków odurzających.
Pozostając przy tym rozstrzygnięciu stwierdzić należy, iż wyrok ten obejmował swoim zakresem czasowym częściowo tożsamy okres jego działalności przestępczej jak we wcześniejszej sprawie tj. rok 2006.
Faktem jest, iż w sprawie(...)został on skazany za udzielanie środków odurzających tj. za przestępstwo zart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k., a w niniejszej sprawie był on oskarżony oposiadanie tych środkówtj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 powołanej wyżej ustawy w zw. zart. 12 k.k.Oczywistym więc jest, iż pomiędzy tymi przestępstwami zachodzi tzw. pozorny (pomijalny) zbieg przestępstw i posiadanie tych środków winno być traktowane jako zachowanie współkaralne w stosunku do przestępstwa głównego – jakim był ich obrót.
Truizmem jest więc stwierdzenie, iż obrót narkotykami byłby niemożliwy bez ich uprzedniego posiadania.
Z tego też względu należało skorygować opis czynu przypisanego aktem oskarżenia w tej części. Jednocześnie jednak z uwagi na nieprecyzyjnie wskazanie tego okresu (okres 6 miesięcy na przełomie 2005 – 2006), przyjęto zgodnie z ustalonym stanem faktycznym w sprawie, iż obejmował on czas od wrześnie do grudnia 2005 r.
Skorygowano w opisie tego czynu także ilości i wartości środka, przyjmując wersję dla oskarżonego najbardziej korzystną (biorąc za podstawę jego wyjaśnienia z k. 70-73 i 80-81).
Za tak przypisany czyn zdaniem Sądu Apelacyjnego karą odpowiednią i adekwatną do stopnia jego zawinienia będzie kara 6 miesięcy pozbawienia wolności. Odpowiada ona w pełni dyrektywom wymiaru kary określonym wart. 53 § 1 i 2 k.k.jak i spełni swoje zadania w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej.
Jednocześnie w pełni należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego o warunkowym zawieszeniu orzeczonej kary pozbawienia wolności i oddania oskarżonego w tym okresie pod dozór kuratora, przy czym Sąd Apelacyjny okres ten oznaczył na 2 lata, uznając iż będzie to odpowiedni i wystarczający czas próby.
Odnośnie zaś czynu zarzuconego oskarżonemu wpkt. Itj. zart. 258 § 1 k.k., Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty apelującego i uniewinnił go od zarzutu popełnienia tego przestępstwa. Podkreślić należy, iż w tym zakresie materiał dowodowy w sprawie jest wyjątkowo ubogi i niepełny. Również Sąd Okręgowy uznając oskarżonegoA. P.za winnego tego przestępstwa w istocie w ogóle nie uzasadnił w tej części swojego rozstrzygnięcia. Faktem jest, iż na str. 10 swojego uzasadnienia dokonał wykładni tego przepisu, to jednak nie wskazał na czym miał polegać udział oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej, jaka to była grupa, kto stał na jej czele, wydawał rozkazy i czy w ogóle oskarżony miał świadomość istnienia i przynależności do niej.
Analiza materiału dowodowego wskazuje, iż w istocie zasadniczym i jedynym dowodem udziału oskarżonego w takiej grupie były jego wyjaśnienia z k. 87.
Przypomnieć w tym miejscu należy, iż podał wówczas : „Byłem w schemacie w handlu heroiną z(...)iP. F., ale nie byłem wtajemniczony w wyższe struktury i zależności w grupie. Byłem zapewniany przez(...), że w razie kłopotów dzwonić i on załatwi problem. Kto miałby mi zapewniać ochronę tego nie wiem” ( na które to pytania nikt nie odpowiedział a oskarżony nie wyjaśnił co rozumiał przez to określenie).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego tego rodzaju stwierdzenia oskarżonego, które są bardzo ogólnie i nie zawierają żadnych bliższych informacji, w żadnym razie nie uzasadniały przyjęcia, iż brał on udział w zorganizowanej grupie przestępczej, a co najwyżej w ramach zwykłego przestępczego współdziałania.
Faktem jest, iż zaopatrywał się on w narkotyki u różnych dostawców to jednak jego rola w tym procederze i częstotliwość kontaktów nie wynikała z ustalonego wewnętrznego podziału zadań, ale w zależności od jego potrzeb i możliwości „handlowych”. Nie był też on w żadnym układzie personalnym, nie było żadnego finansowania go przez inne osoby (np. branie w komis). Nie dzielił się też z nikim swoim zyskiem czy też „klientami”. Rozprowadzał więc narkotyki kierując się własnymi potrzebami i znajomościami, bez żadnego „narzuconego z góry” planu, działając zgodnie ze swoją wolą i swoim interesem ekonomicznym. Wskazać też należy, iż występek zart. 258 kkmożna popełnić tylko umyślnie, a więc oskarżony powinien mieć świadomość „udziału” w takiej grupie, a tego rodzaju wiedzy na podstawie wskazanych dowodów na pewno nie można mu przypisać (czego też nie wykazał Sąd I instancji ).
Nadmienić też należy, iż Sąd Apelacyjny uznał za zbędne bliższe definiowanie „grupy przestępczej” i warunków dotyczących brania udziału w niej, gdyż jak wskazano wyżej uczynił to Sąd Okręgowy na k. 10 swojego uzasadnienia, których to znamion „działalność” oskarżonego w żadnym razie nie spełnia i dlatego też, od tego zarzutu należało uniewinnić go.
Z tych wszystkich względów na podstawieart. 437 § 1 i 2 kpk, Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.
O kosztach sądowych za II instancję orzeczono na podstawieart. 624 §1 kpk, uznając iż ich uiszczenie przez oskarżonego byłoby zbyt dla niego uciążliwe z uwagi na jego sytuację rodzinną i majątkową. O wynagrodzeniu obrońcy z urzędu rozstrzygnięto zaś na podstawie § 14 pkt 1 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. – w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielanej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 – z późniejszymi zmianami).
A.