Sygn. akt: II AKa 65/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 marca 2011 roku
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Bożena Summer-Brason

Sędziowie

SSA Aleksandra Malorny
SSA Wojciech Kopczyński (spr.)

Protokolant

Magdalena Baryła

przy udzialeProkuratora Prok. Apel. Tadeusza Trzęsimiecha
po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2011 roku sprawy

1
K. K.s.A.iJ.

ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.;

2

P.P.(P.)s.B.iI.

ur. (...)wM.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.;

3
A. W.s.J.iW.

ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
na skutek apelacji obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku – Białej
z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt. III K 25/10

1
uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoK. K.i oskarżonegoA. W.i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Bielsku – Białej;

2
w pozostałym zakresie, to jest dotyczącym oskarżonegoP.P.zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonegoP.P.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoJ. P.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym;

4
obciąża oskarżonegoP.P.wydatkami postępowania odwoławczegow części jego dotyczącymi oraz opłatą za drugą instancję w kwocie1.300,00 (tysiąc trzysta) złotych.

Sygn. akt II AKa 65/11

UZASADNIENIE

K. K.,P.P.iA. W.oskarżeni zostali o to, że w dniu 1 października 2003 roku wB., działając wspólnie i w porozumieniu jako wspólnicy(...) sp. jawna(...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenieJ. P.w błąd co do zamiaru zapłaty za pobrany towar w postaci orzeszków pistacjowych, doprowadzili pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości na kwotę 215.095,78 złotych, to jest o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
Wyrokiem z dnia 17 listopada 2010 roku w sprawie o sygn. akt III K 25/10 Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej uznał oskarżonychK. K.,P.P.iA. W.za winnych popełnienia zarzucanego im czynu, z tą zmianą, że przyjął, iż swym działaniem doprowadzili pokrzywdzonegoJ. P.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w wysokości 233.292,28 złotych, czym wyczerpali znamiona występku zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i za to na mocyart. 294 § 1 k.k.iart. 33 § 2 i 3 k.k.skazał ich na kary po 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny po 100 stawek dziennych po 50 złotych każda. Na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.orazart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności oskarżonymK. K.,P.P.iA. W.warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat. Na mocyart. 46 § 1 k.k.nałożył na oskarżonychK. K.,P.P.iA. W.solidarnie obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonegoJ. P.kwoty 215.095,78 złotych. Na mocyart. 627 k.p.k.zasądził solidarnie od oskarżonychK. K.,P.P.iA. W.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoJ. P.kwotę 4880 złotych tytułem zwrotu kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie. Ponadto na mocyart. 627 k.p.k.iart. 2 i 3 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, a to od oskarżonychK. K.iP.P.wydatki w kwotach po 63,33 zł i opłaty w kwotach po 1300 zł, zaś od oskarżonegoA. W.wydatki w kwocie 323,33 zł i opłatę w kwocie 1300 złotych.
Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonychK. K.,P.P.iA. W..
ObrońcaA. W.zaskarżył powyższy wyrok w całości w jakim dotyczy tego oskarżonego i zarzucił mu obrazę przepisów postępowania, a w szczególności:

1
art. 5, 7, 92 i 410 k.p.k., która miała wpływ na treść orzeczenia, a wynika z oparcia orzeczenia o winie oskarżonego tylko na okolicznościach dotyczących oskarżonegoP.P., braku jakiejkolwiek indywidualizacji zachowań oskarżonych i pominięciu dowodów korzystnych dla oskarżonego oraz zastąpienie zasady swobodnej oceny dowodów – dowolnością;

2
art. 5 § 2 k.p.k., która miała wpływ na treść orzeczenia i legła u podstaw błędów w ustaleniach faktycznych, poprzez rozstrzygnięcie występujących w sprawie licznych wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, w szczególności w sytuacji, gdy brak jest wystarczających dowodów wskazujących na sprawstwo oskarżonego,

3
art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.poprzez brak uzasadnienia dlaczego sąd nie dal wiary wyjaśnieniom oskarżonegoP.P., a także zeznaniom pokrzywdzonegoJ. P.i świadkaM. P.w zakresie w jakim wprost wykluczyli oni jakąkolwiek odpowiedzialność oskarżonegoA. W.za zarzucany mu czyn, wskazując, iż nie brał on żadnego udziału w zarządzaniu spółką w przedmiotowym okresie czasu;

4
art. 85 § k.p.k.w zw. zart. 6 k.p.k.poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której jeden obrońca reprezentuje oskarżonych, pomimo że ich interesy pozostają w sprzeczności, co w efekcie pozbawiło oskarżonegoA. W.prawa do obrony.

Skarżący zarzucił też błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na:

1
przyjęciu, iż oskarżonyA. W.dopuścił się zarzucanego mu czynu, podczas gdy cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a zwłaszcza wyjaśnienia oskarżonegoP.P., a także zeznania pokrzywdzonegoJ. P.i świadkaM. P., jednoznacznie wskazują, iż nie brał on udziału w zamówieniu pistacji, albowiem nie wykonywał on już żadnych czynności w spółce,

2
przyjęcie, że oskarżonyA. W.musiał zajmować się sprawami spółki, skoro przebywał na jej terenie, podczas gdy zjawiał on się wyłącznie dlatego, że w tym samym budynku ma siedzibę jego firma prywatna –(...),

3
uznaniu, że oskarżonyA. W.prowadził sprawy spółki, również po wypowiedzeniu udziału w niej, co pozostaje w sprzeczności nie tylko ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, ale także zasadami doświadczenia życiowego.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoA. W., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.
Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków:W. J.na okoliczność ustaleń pomiędzy wspólnikami – oskarżonymi w zakresie wystąpieniaA. W.ze spółki, a w szczególności uzgodnień w zakresie tego, kto będzie prowadził sprawy spółki i ją reprezentował;D. B.na okoliczność, iż od dnia złożenia wypowiedzenia w spółce – tj. dnia 30 czerwca 2003 roku do dnia 31 grudnia 2010 roku oskarżonyA. W.nie prowadził spraw spółki i nie reprezentował jej, a w szczególności nie uczestniczył w transakcji z pokrzywdzonym;F. H.na okoliczność, że od dnia złożenia wypowiedzenia w spółce – tj. dnia 30 czerwca 2003 roku przez oskarżonegoA. W.wszelkich kontrahentów w zakresie zawierania umów obejmujących przedmiot działalności spółki kierował on do pozostałych wspólników.
Wniósł także o uzupełniające przesłuchanie pokrzywdzonego na okoliczność tego, czy oskarżonyA. W.uczestniczył w jakikolwiek sposób w transakcji zakupu orzeszków oraz późniejszych uzgodnieniach jej dotyczącej.
Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień oskarżonegoA. W.oraz dowodu z dokumentów tj. zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, umowy użyczenia powierzchni biurowo-magazynowej z dnia 1 stycznia 1999 roku wraz z trzema aneksami, na okoliczność korzystania przez oskarżonegoA. W.z budynku wG.dla potrzeb własnej działalności gospodarczej(...); umowy wynajmu placu z dnia 1 grudnia 2003 roku wraz z aneksem oraz aneksu do umowy spółki jawnej z dnia 14 stycznia 2003 roku na okoliczność, iż już przed wystąpieniem ze spółki rola oskarżonego w jej funkcjonowaniu była znacząco ograniczona, zaś pod koniec roku 2003 nie uczestniczył on już w żadnych jej czynnościach.
ObrońcaK. K.zaskarżył powyższy wyrok w odniesieniu do tego oskarżonego w całości i zarzucił mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który miał wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że:
- oskarżonyK. K.wiedział w dniu 1 października 2003 roku o dokonanej transakcji zakupu orzeszków pistacjowych przy braku w tym zakresie jakichkolwiek dowodów,
- oskarżeni jako reprezentanci kupującego, nabywając od pokrzywdzonego towar, działali z zamiarem niezapłacenia za niego w terminie,
- nieuwzględnienie przy ustaleniu stanu faktycznego zeznań biegłegoA. K.potwierdzającego zgodne z prawem działania oskarżonych.
Skarżący zarzucił też naruszenieart. 74 § 1 k.p.k.w zw. zart. 6 i 7 k.p.k.poprzez przyjęcie, że oskarżonyK. K.nie składając wyjaśnień akceptował wyjaśnienia współoskarżonego.
Z ostrożności procesowej w razie niepodzieleni powyższych zarzutów sformułował zarzut obrazy prawa materialnego tj.art. 46 § 1 k.k.poprzez nałożenie na oskarżonych obowiązku naprawy szkody w całości, podczas gdy z ustaleń sądu wynika, iż działanie sprawców dotyczyło opóźnienia w zapłacie, nie wykonania zobowiązania, a zatem szkoda mogłaby dotyczyć jedynie odsetek.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uniewinnienie oskarżonegoK. K., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Także obrońcaP.P.zaskarżył powyższy wyrok w całości w odniesieniu do tego oskarżonego i zarzucił mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który miał wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, że oskarżeni nabywając od pokrzywdzonego towar działali z zamiarem niezapłacenia za niego w terminie.
Skarżący zarzucił też naruszenie prawa procesowego tj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k.iart. 4 k.p.k.poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez: ustalenie, że możliwe jest popełnienie przestępstwa oszustwa z zamiarem bezpośrednim w sytuacji, gdy pokrzywdzony podejmując za pośrednictwem kwalifikowanego pełnomocnika nieudolną akcję procesową sam doprowadza się do niemożności zaspokojenia swojej należności przy braku w toku procesu jakichkolwiek sprzecznych z prawem działań oskarżonych oraz podejmowania innych działań przez oskarżonych zmierzających do ograniczenia zaspokojenia pokrzywdzonego; oraz ustalenie, że oskarżeni działali z zamiarem niewykonania zobowiązania mimo, że materiał dowodowy prawidłowo oceniony nie wskazuje na istnienie takiego zamiary w momencie zaciągania zobowiązania.
Z ostrożności procesowej w razie nie podzielenia powyższych zarzutów skarżący sformułował zarzut obrazy prawa materialnego tj.art. 46 § 1 k.k.poprzez nałożenie na oskarżonych obowiązku naprawy szkody w całości, podczas gdy z ustaleń sądu wynika, iż działanie sprawców dotyczyło opóźnienia z zapłacie, a nie niewykonania zobowiązania, a zatem szkoda mogłaby dotyczyć jedynie odsetek.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uniewinnienie oskarżonegoP.P., ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Odpowiedź na apelacje obrońców oskarżonych napisał pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wnosząc o ich nie uwzględnienie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt III K 25/10.
Sąd Apelacyjny stwierdził, co następuje:
O ile apelacje obrońców oskarżonychA. W.iK. K.zasługiwały na uwzględnienie, o tyle apelacja obrońcy oskarżonegoP.P.okazała się niezasadna.

    W wypadku spółki prawa handlowego, jaką była(...),

    do przypisania każdemu z jej znaczących udziałowców odpowiedzialności karnej za oszustwo nie wystarczy samo tylko ustalenie, że byli wspólnikami. Na grunciekodeksu karnegonie mamy bowiem do czynienia z odpowiedzialnością zbiorową, czy odpowiedzialnością podmiotów zbiorowych. W każdym przypadku konieczne jest zindywidualizowanie tej odpowiedzialności, a w konsekwencji wykazanie, że każdy ze wspólników działając z osobna lub współdziałając z innymi, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, najpóźniej w chwili doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, będącego następstwem wprowadzenia go w błąd, nie miał w ogóle zamiaru dotrzymania umowy lub też wykonania jej istotnych warunków, bez których gwarancji spełnienia pokrzywdzony nie zawarłby jej z oskarżonym.

Sąd Okręgowy przystępując do oceny zgromadzonego materiału dowodowego miał to na uwadze, o czym świadczą pisemne motywy zaskarżonego wyroku. Trafnie bowiem na 6 stronie uzasadnienia wskazał na to, że brak realizacji zobowiązania i powstanie szkody nie wystarcza do przypisania oskarżonym odpowiedzialności za przestępstwo zart. 286 § 1 k.k., gdyż przestępstwo to można popełnić jedynie z zamiarem bezpośrednim kierunkowym.
Warto w tym miejscu wspomnieć, że „przestępstwo oszustwa określone wart. 286 § 1 k.k.jest przestępstwem umyślnym, zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Charakterystyczny dla strony podmiotowej tego przestępstwa zamiar bezpośredni powinien obejmować zarówno cel działania sprawcy, jak i sam sposób działania zmierzającego do zrealizowania tego celu”. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2011 r., III KK 181/10, OSNKW 2011, z. 3, poz. 27)
Zasadnie sąd pierwszej instancji przywołał też pogląd, że zamiar w przypadku oszustwa musi się uzewnętrznić w momencie doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd lub wyzyskania błędu. Innymi słowy do przypisania oskarżonym odpowiedzialności za oszustwo należało wykazać, iż w momencie zawierania umowy zJ. P.na dostawę 20 ton pistacji wartości 59.600,00 dolarów amerykańskich zakładali oni, iż płatność nie nastąpi w ogóle lub nawet jeśli dojdzie do zapłaty to ze świadomym uchybieniem terminu.
Zgodnie z stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach zawartym w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 1995 r., II AKa 2/95 „działanie sprawcy polegające na złożeniu zamówienia na dostawę towaru z odroczonym terminem płatności, określonym w wystawionej fakturze, przy istnieniu już w momencie złożenia zamówienia lub w momencie pobrania towaru zamiaru niedotrzymania terminu zapłaty i odłożenia go na czas bliżej nieokreślony jest w istocie doprowadzeniem kontrahenta do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia go w błąd”.
Niemniej jednak w następnych partiach uzasadnienia, gdy sąd merytoryczny omawia dowody wskazujące na zamiar oskarżonych doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i przytaczana okoliczności za tym przemawiające, argumentacja przemawiająca za tym, że wszyscy oskarżeni działali z takim zamiarem nie do końca przekonuje.
W szczególności razi ona w wypadku oskarżonegoA. W., który jeszcze przed zwarciem z pokrzywdzonym umowy wypowiedział udziały współce (...)i od tej chwili jego rola w działalności tego podmiotu gospodarczego była marginalna. Żadna z przesłuchanych do tej pory osób nie wskazała na to, żeby brał on jakikolwiek udział w transakcji z pokrzywdzonym dotyczącej zakupu 20 ton pochodzących z Iranu pistacji w łupinach. Natomiast sam udział w zyskach za 2003 rok nie przesądza jeszcze tego, że wiedział on o umowie, akceptował jej warunki, a w szczególności miał zamiar wyłudzenia mienia.
PokrzywdzonyJ. P.konsekwentnie od początku procesu wskazywał przecież, że oskarżonyA. W.nie uczestniczył w rozmowach dotyczących tej transakcji i to zarówno przed, jak i po zawarciu umowy. Wspomniano o nim w zawiadomieniu o przestępstwie tylko dlatego, że był wspólnikiem spółki cywilnej, przekształconej później w spółkę jawną prawa handlowego, która złożyła za pośrednictwem firmy pokrzywdzonego zamówienie na dostawę orzeszków pistacjowych. W ocenie pokrzywdzonego oskarżonyA. W.w spółce, której był wspólnikiem, zajmował się sprowadzaniem innych artykułów, głównie maku.
Także z dotychczasowych wyjaśnień oskarżonegoP.P., który w imieniu spółki złożył zamówienie na dostawę orzeszków, nie wynika nic co by wskazywało na to, że oskarżonyA. W.w ramach spółki zajmował się transakcją z firmą pokrzywdzonego, a dotyczącą orzeszków pistacjowych.
Nadto zeznania głównej księgowej nie dają też podstawy do twierdzenia, że oskarżonyA. W.miał jakiś związek z transakcją dotyczącą orzeszków, za którą mimo upływu przeszło 7 lat jak dotąd nie zapłacono.
W ocenie sądu odwoławczego wątpliwości dotyczą też udziału w przestępstwie oskarżonegoK. K., o którym pokrzywdzony wspomina w kontekście transakcji dotyczącej orzeszków dopiero gdy relacjonuje rozmowy, które następowały między stronami, ale już po zawarciu transakcji, a w związku z niezapłaceniem za dostarczone w terminie orzeszki pistacjowe. Niewątpliwie więcK. K.wiedział o tym, iż spółka w której działał nie wywiązała się z umowy, to jest nie zapłaciła za dostarczony jej towar.
Niemniej jednak w wypadku odpowiedzialności karnej, a w szczególności w przypadku oszustwa, ważne jest to co nastąpiło przed zawarciem umowy do czasu niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego.
Do przypisania oskarżonemu przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.konieczne jest wykazanie, że już w chwili czynu, którą jest moment niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego, oskarżony nie miał zamiaru dotrzymać warunków umowy. Natomiast dowody zgromadzone w sprawie do tej pory nie wskazują na to, aby oskarżonyK. K.przez zawarciem umowy z firmą pokrzywdzonego miał takie oszukańcze zamiary o których mowa wart. 286 § 1 k.k.
Dodatkowe światło na kwestię odpowiedzialności oskarżonegoK. K.mogą jednak, choć nie muszą, rzucić wyjaśnienia oskarżonegoA. W., który w apelacji i na rozprawie odwoławczej zadeklarował chęć złożenia wyczerpujących wyjaśnień ale co do swojej roli w spółce. Dotąd korzystał on z prawa do odmowy składania wyjaśnień. Pomocne w tym względzie mogą też okazać się dowody zaoferowane przez obrońcęA. W.w środku odwoławczym wniesionym na korzyść tego oskarżonego. Chodzi tu zwłaszcza o zeznania zawnioskowanych w środku odwoławczym świadków.
W związku z powyższym sąd odwoławczy uznał za konieczne uchylić zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonegoK. K.i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Bielsku-Białej.
Wspomniana powyżej możliwość znaczącego uzupełnienia postępowania dowodowego o wyjaśnieniaA. W., zeznania wnioskowanych w apelacji świadków i dowodów z dokumentów, dodatkowo przesądziła o uchyleniu wyroku także w odniesieniu do tego oskarżonego i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania także i w tym zakresie.
Merytoryczne wyrokowanie już teraz, przed przeprowadzeniem wspomnianych dowodów, a w konsekwencji ewentualna zmiana zaskarżonego wyroku przez Sąd Apelacyjny i uniewinnienie oskarżonegoA. W.iK. K.od zarzucanego mu czynu, byłoby więc przedwczesne, a przy okazji pozbawiłoby prokuratora możliwości zaskarżenia takiego wyroku w drodze zwykłego środka odwoławczego. Pozbawiłoby też oskarżyciela posiłkowego instancji.
Natomiast w odniesieniu do oskarżonegoP.P.sąd odwoławczy uznał, że wymowa dowodów zgromadzonych do tej pory przez sąd merytoryczny jest na tyle jednoznaczna, że pozwala na przypisanie mu przestępstwa oszustwa i to w formie określonej w zarzucie aktu oskarżenia, a więc opisie określonym w części dyspozytywnej zaskarżonego orzeczenia, tj. oszustwa polegającego na w prowadzeniu w błąd co do samego zamiaru zapłaty za pobrany towar, a nie tylko, jak przyjął to sąd pierwszej instancji w pisemnym motywach wyroku, co do samego terminu zapłaty.
W tym miejscu należy przypomnieć, że Sąd Okręgowy uznał oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanego im czynu, modyfikując jedynie jego opis, w porównaniu z tym co przyjęto w akcie oskarżenia, w zakresie wartości niekorzystnego rozporządzenia mieniem, a więc przypisał im przestępstwo opisane w zarzucie aktu oskarżenia. W konsekwencji przyjął za prokuratorem, że oszustwo polegało na wprowadzeniu w błąd co do zamiaru zapłaty za pobrany towar.
Natomiast w uzasadnieniu sąd pierwszej instancji napisał, że wprowadzenie w błądJ. P.dotyczyło tylko terminu zapłaty za towar, albowiem oskarżeni świadomie założyli, iż płatność nie zostanie zrealizowana w terminie, mimo istnienia ku temu obiektywnych możliwości. (strona 7 pisemnych motywów sądu I instancji)
W tym kontekście sąd merytoryczny zacytował słowa oskarżonegoP.P., który wyraźnie stwierdził, że w każdej chwili, gdyby zapadł prawomocny wyrok, byłby w stanie zapłacić należność wobecJ. P.. Ponadto wyjaśnił, że pieniądze które uzyskano ze sprzedaży orzeszków nie leżały na koncie, bo w spółce handlowej byłoby to idiotyzmem. Ten pieniądz pracował i zysk z tego tytułu był większy od ewentualnych odsetek naliczanych od przeterminowanych zobowiązań.
Tak więc w ocenie sądu pierwszej instancji istotą przestępstwa oszustwa miało być wprowadzeniu w błąd co do zamiaru dotrzymania terminu zapłaty. Dla poparcia swojego stanowiska sąd merytoryczny przywołał tezę z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 17 czerwca 2003 roku sygn. II AKa 52/03, publik. Prokuratura i Prawo 2004/6/20)
W tym miejscu należy podkreślić, żewprowadzenie w błąd dotyczyć musi tzw. istotnych okoliczności danej sprawy, a więc takich które mogą mieć wpływ na podjecie przez pokrzywdzoną osobę finalnej decyzji o rozporządzeniu mieniem, a więc wprowadzenie w błąd może dotyczyć także terminu zapłaty za towar.
Przepisart. 286 § 1 k.k.nie wymaga ustalenia podejmowania przez sprawcę szczególnych, spektakularnych czynności. Wystarczające jest bowiem ustalenie jakiegokolwiek działania, które może spowodować błędne wyobrażenie o rzeczywistości u osoby rozporządzającej mieniem (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2003 r., V KK 324/2002)
Niemniej jednak takie ustalenie sądu pierwszej instancji zawarte w uzasadnieniu pozostaje w sprzeczności z tym co wynika z sentencji wyroku. Oczywiście sąd merytoryczny miał prawo czynić takie ustalenia, ale za tym powinna iść zmiana opisu czyny przypisanego oskarżonym. Tym bardziej, że i tak doszło do niewielkiej modyfikacji opisu czynu przypisanego oskarżonego w porównaniu z tym, co zawarto w zarzucie aktu oskarżenia w zakresie wysokości powstałej szkody.
Jednak mimo tego uchybienia sądu pierwszej instancji zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonegoP.
P.„sam się broni”, albowiem bezsporne i jednoznaczne w swojej wymowie dowody, których prawidłowej analizy i oceny dokonał sąd pierwszej instancji, dobitnie wskazuje na to, że ten oskarżony dopuścił się oszustwa działając właśnie w sposób i z zamiarem określonym w zarzucie aktu oskarżenia. Tak więc w ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenia poczynione przez sąd pierwszej instancji w części dotyczącej oskarżonegoP.P., za wyjątkiem tego do czego sprowadzało się wprowadzenie przez niego w błąd pokrzywdzonego, są prawidłowe. W tej części postępowanie dowodowe nie wymagało uzupełnienia i wbrew pisemnym wywodom zawartym w apelacji obrońcy sąd merytoryczny w tym zakresie dokonał wszechstronnej analizy i oceny przeprowadzonych dowodów szczegółowo odnosząc się do każdego z nich w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. W konsekwencji ustalenia faktyczne poczynione w tej części przez sąd merytoryczny są w ocenie sądu odwoławczego prawidłowe. Analiza i ocena materiału dowodowego dokonana została z uwzględnieniem reguł określonych wart. 5 i 7 k.p.k.Jest wszechstronna, rzeczowa i logiczna, zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie zawiera też błędów faktycznych i logicznych. Sąd Okręgowy dokonując tych ustaleń nie naruszył, więc ram swobodnej oceny dowodów.
W realiach powyższej sprawy nie doszło też do naruszeniaart. 85 § 1 k.p.k.sugerowanej w jednym ze środków odwoławczych. W toku dotychczasowego postępowania nie ujawniły się bowiem żadne okoliczności wskazujące na istnienie konfliktu interesów pomiędzy oskarżonymi.Nie możnawszakmówić o kolizji interesów, wyłączającej dopuszczalność obrony dwóch lub więcej oskarżonych przez jednego obrońcę, gdy tylko jeden ze współoskarżonych składa w toku procesu wyjaśnienia nie obciążająca innych, a pozostali oskarżeni odmawiają składania wyjaśnień.
W ocenie sądu odwoławczego to co bezspornie ustalił sąd pierwszej instancji pozwala na wniosek dalej idący, a mianowicie na uznanie, że precyzyjnie opisane przez ten sąd działania oskarżonego, zarówno te przed transakcją, jak i po niej, wskazują jednoznacznie na to, że miał nie miał on w ogóle najmniejszego zamiaru zapłaty za pobrany towar. W szczególności to, że nie potwierdziły się podnoszone przez niego zarzuty dotyczące ilości i jakości dostarczonych orzeszków dobitnie świadczą o tym jego zamiarze.
W tym miejscu należy przypomnieć, że to oskarżonyP.P.złożył w firmie pokrzywdzonego zamówienie na 20 ton orzeszków pistacjowym. To z nim pokrzywdzony uzgadniał szczegóły transakcji. To z nim wielokrotnie kontaktował się pokrzywdzony po tym jak nie zapłacono mu za dostarczony towar. To on obiecywał pokrzywdzonemu zapłatę i wykrętnie tłumaczył powstałe opóźnienie. To on w końcu po przyjeździe pokrzywdzonego z Niemiec spotkał się z nim i pisemnie uznał dług zobowiązując się do spłaty zadłużenia. Posłużył się wtedy pieczątkąfirmy (...) spółka z o.o.mimo, że już wtedy spółka w której był wspólnikiem działała jako spółka prawa handlowego. To on do dzisiaj nie zapłacił za dostarczony towar mimo swoich deklaracji, że jego firma jest w stanie w każdej chwili zapłacić za dostarczone orzeszki pistacjowe.
W świetle powyższych, prawidłowo ustalonych przez sąd pierwszej instancji, faktów niezapłacenie pokrzywdzonemu przez oskarżonego za dostarczone orzeszki pistacjowe, przy braku ku temu istotnych przeszkód, nie znajduje uzasadnienia żadną inną oceną zachowania oskarżonego jak tylko tą, że zawierając umowę nie miał on najmniejszego zamiaru zapłacić za dostarczony towar, a nie jak minimalistycznie przyjął to sąd merytoryczny, że nie miał tylko zamiaru dochować terminu zapłaty.
Za takim stwierdzeniem przemawiają też zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, a zwłaszcza to, że nie znalazły potwierdzenia twierdzenia oskarżonego jakoby dostarczony towar był niedostatecznej jakości. Przeczą temu ustalone przez sąd pierwszej instancji fakty, a w szczególności to, że cała partia towaru została zaraz sprzedana przez firmę oskarżonych innym podmiotom gospodarczym. Ze sprzedaży 20 ton orzeszków uzyskała ona znaczne środki finansowe, które mogła zaraz, przeszło 7 lat temu, zainwestować w inną działalność, co sam potwierdził. Kierując się tylko swoim interesem działał więc z ewidentnym pokrzywdzeniem firmy oskarżyciela posiłkowego, który przez takie jego postępowanie nie mógł odzyskać zainwestowanych w dniu 1 października 2003 roku 59.600 dolarów amerykańskich i do dzisiaj nie uzyskał tych pieniędzy.
Prawidłowe są też ustalenia sądu pierwszej instancji wskazujące na to, że nikt nie zakwestionował ilości i jakości orzeszków pistacjowych i nie prowadzono żadnego postępowania reklamacyjnego. Nie pojawiła się więc kwestia wad fizycznych towaru i związana z tym konieczność obniżenia jego ceny.
W związku z tym zasadnie potraktowano wyjaśnienia oskarżonego, w których sugerował, że nie zapłacenie za dostarczone orzeszki miało związek z nienależytą ich jakością, jako przyjęto przez niego linią obrony.
Taka postawa oskarżonego w powiązaniu z innymi jego działaniami, szczegółowo opisanymi przez sąd pierwszej instancji w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, dobitnie świadczy o tym, że oskarżony nie miał zamiaru realizacji umowy i ma on obecnie jedynie za cel to, aby w ogóle można byłoby uniknąć zapłaty.
Potwierdza to powoływana przez Sąd Okręgowy sprawa cywilna, o której to obrońca oskarżonegoP.P., formułując zarzut w apelacji (na 1 jej stronie), pisze jako o

    nieudolnej akcji procesowej, przez którą pokrzywdzony, podejmujący działania przez kwalifikowanego pełnomocnika, sam miał się doprowadzić do niemożności zaspokojenia swojej należności.
Wspomniana sprawa cywilna zakończyła się prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 września 2008 roku o sygn. akt I ACa 439/08 na mocy którego zmieniono wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 26 marca 2008 roku sygn. akt I C 421/06 i oddalono powództwo, z uwagi na przedawnienie roszczeń.
Pokrzywdzony nie uzyskał zaspokojenia swoich roszczeń tylko dlatego, że adwokat reprezentujący jego interesy dopuścił się poważnego zaniedbania polegającego na tym, że dochodząc roszczeń związanych z dostarczonymi oskarżonemu orzeszkami pistacjowymi nie wystąpił w procesie cywilnym z powództwem przeciwko spółce jawnej prawa handlowego w której działali oskarżeni, a tylko przeciwko wspólnikom tej spółki jawnej.
Tymczasem wspólnicy odpowiadają za zobowiązania spółki jawnej solidarnie ze spółką ale ich odpowiedzialność jest subsydiarna. Tak więc stroną umowy sprzedaży orzeszków pistacjowych była spółka jawna i za jej długi odpowiadają wspólnicy, ale ich odpowiedzialność ma charakter akcesoryjny w stosunku do odpowiedzialności spółki. Natomiast sprawa przeciwko samej spółce nie została w ogóle zainicjowana.
W związku z tym wytoczenie sprawy o zapłatę ceny za sprzedany spółce oskarżonych towar tylko przeciwko wspólnikom tejże spółki przerwało bieg przedawnienia przeciwko osobom odpowiedzialnym solidarnie za spółkę. Natomiast nie przerwało biegu przedawnienia przeciwko dłużnikowi –spółce jawnej (...)i upływ tego terminu spowodował możliwość powołania się przez wspólników spółki jawnej - odpowiedzialnych akcesoryjnie i subsydiarnie na podstawieart. 35 § 1 k.s.h., na zarzut przedawnienia, który przysługiwałby spółce jawnej. Taki zarzut jest dopuszczalny o czym przekonuje wyrok SN z dnia 9 lipca 2008 r., CSK 72/08 z którego wynika, że „upływ terminu przedawnienia przeciwko spółce komandytowej w czasie toczenia się sprawy wniesionej przez wierzyciela przeciwko wspólnikom spółki może być skutecznie podnoszony przez wspólników na podstawieart. 35 § 1 k.s.h.w zw. zart. 103 k.s.h”.
W konsekwencji w ocenie sądu odwoławczego zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji w odniesieniu do oskarżonegoP.P.jest prawidłowy i nie zachodziła potrzeba jego uchylenia. Uznanie zaś, że wspomniany oskarżony w chwili zawarcia umowy, to jest w dniu 1 października 2003 roku nie miał w ogóle zamiaru zapłaty za dostarczony mu towar, jednoznacznie wskazuje na to, że orzeczenie o środku karnym w postaci obowiązku naprawienia szkody było ze wszech miar zasadne i celowe.
Nie ma więc racji skarżący wskazując w apelacji, że doszło do obrazy prawa materialnego, a konkretnieart. 46 § 1 k.k.poprzez nałożenie obowiązku naprawienia szkody w całości. W tym miejscu należy tylko przypomnieć że od 7 lat oskarżony nie zapłacił pokrzywdzonemu za dostarczony mu towar.
Natomiast to, iż pokrzywdzony dochodząc swoich słusznych praw w pierwszej kolejności wystąpił na drogę postępowania cywilnego, a dopiero po prawomocnym oddaleniu jego roszczeń z powodu zaniedbań, zaniechań swojego pełnomocnika zawiadomił o przestępstwie, nie ma dla powyższej sprawy najmniejszego znaczenia. Wszak dopiero przebieg procesu cywilnego unaocznił pokrzywdzonemu jakie w dniu zawarcia umowy cywilnej były rzeczywiste zamiary oskarżonego.
Reasumując Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoK. K.i oskarżonegoA. W.i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Bielsku-Białej.
W pozostałym zakresie, to jest dotyczącym oskarżonegoP.
P., sąd odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Ponadto zasądził od oskarżonegoP.P.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoJ. P.kwotę 738 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym. Obciążył też oskarżonegoP.P.wydatkami postępowania odwoławczego w części jego dotyczącymi oraz opłatą za druga instancję w kwocie 1300 złotych.