Sygn. akt II AKa 346/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Kot

Sędziowie:

SSA Witold Franckiewicz (spr.)
SSO del. SA Klara Łukaszewska

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Beaty Lorenc - Kociubińskiej
po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2013 r.
sprawyP. H.
oskarżonego zart. 258 § 1 k.k.,art. 204 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt III K 146/10

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoP. H.wpkt IIczęści dyspozytywnej w ten sposób, że za podstawę skazania i wymiaru kary przyjmujeart. 204 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.P. S.600 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemuP. H.w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT;

IV
zasądza od oskarżonegoP. H.na rzecz Skarbu Państwa wydatki związane z postępowaniem odwoławczym oraz wymierza mu opłatę za drugą instancję 4.300 zł.

UZASADNIENIE
P. H.oskarżony został o to, że:

I
w okresie od stycznia 2004 r. do 11 kwietnia 2006 roku weW.iW.(Republika Austrii) brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w skład której wchodziłA. M.,B. M.,,K. J.iE. D., mającej na celu ułatwianie prostytucji na terenie Austrii i czerpanie z tego korzyści majątkowych;

tj. o czyn zart. 258 § 1 k.k.

II
w okresie od stycznia 2004 roku do 11 kwietnia 2006 roku weW.iW.(Republika Austrii), działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami i w ramach zorganizowanej grupy przestępczej oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wykonywanie fotografii mających reklamować usługi seksualne w internecie i zorganizowanie transportu na terytorium Austrii, ułatwiał prostytucję na terenie tego kraju innym osobom, w tym m.inn.K. M.,K. K.,I. S.,M. C. (1),K. W.,M. B.,M. D. (1),M. S.,M. M.,P. T.,B. P.,M. C. (2),E. S.,R. W.i innym oraz czerpał z tego korzyści majątkowe w ten sposób, że pobierał wynagrodzenie od przywiezionych w tym celu doW., jak również bezpośrednio pobierał część zarobku uzyskanego przez kobiety uprawniające tam prostytucję;

tj. o czyn zart. 204 §1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.

III
w dniach 17 i 18 lutego 2006 roku weW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenie w błądM. B.iM. D. (2)co do rodzaju wykonywanej pracy, zwerbował i przewiózł je do domu publicznegoM.wW.przezE. D.w celu uprawiania przez nie prostytucji;

tj. o czyn zart. 204 § 4 k.k.iart. 253 § 1 k.k.w zw. zart. 11 §2 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2009 roku – sygn. akt: III K 178/07 orzekł wobec oskarżonegoP. H.:

1
uznał oskarżonego za winnego popełnienia czynu opisanego wpkt I, tj. przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.i wymierzył karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

2
uznał oskarżonego za winnego popełnienia czynu opisanego wpkt II, tj. przestępstwa zart. 204 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 204 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.orazart. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 200 stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki w kwocie 100 zł,

3
uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt III i w tej części kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa,

4
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 i § 2 k.k.orzekł wobec oskarżonego karę łączną 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

5
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres jego tymczasowego aresztowania od dnia 11 kwietnia 2006 roku do dnia 5 października 2007 roku,

6
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe wraz z opłatą 4.300 zł.

(wyrok Sądu Okręgowego wraz z uzasadnieniem, tom XXVII, k. 5075-5110).

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w odniesieniu do oskarżonegoP. H.zaskarżyli: Prokurator Okręgowy we Wrocławiu (w odniesieniu do czynu opisanego w pkt III) oraz obrońca z urzędu oskarżonego (w odniesieniu do czynów opisanych w pkt I i II).

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 24 marca 2010 roku – sygn. akt: II AKa 13/10 orzekł:
uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoP. H.w całości i sprawę przekazał odnośnie oskarżonego (również wobec 3 innych oskarżonych) Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu w celu ponownego rozpoznania.
(wyrok Sądu Apelacyjnego wraz z uzasadnieniem, tom XXVII, k. 5317-5332).

Ponownie rozpoznając sprawę m.inn. oskarżonegoP. H., Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 roku – sygn. akt: III K 146/10 orzekł:

1
oskarżonegoP. H.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego wpkt I, tj. przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.z tym, że ustalił, że w skład zorganizowanej grupy przestępczej, w miejsce wskazanych osób wchodziłK. J.i inne ustalone osoby i za to na podstawieart. 258 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemu karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

2
oskarżonegoP. H.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego wpkt II, tj. przestępstwa zart. 204 § 1 i § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 204 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.orazart. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k.wymierzył oskarżonemu karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki grzywny w kwocie 100 zł,

3
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 i § 2 k.k.orzekł karę łączną 2 lat pozbawienia wolności,

4
na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 2 k.k.orazart. 65 § 1 k.k.oskarżonemu warunkowo zawiesił wykonanie kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby 5 lat,

5
na podstawieart. 73 § 2 k.k.iart. 65 § 1 k.k.orazart. 70 § 2 k.k.oddał oskarżonego pod dozór kuratora sądowego,

6
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemu na poczet kary grzywny okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 11 kwietnia 2006 roku do dnia 19 lipca 2006 roku, uznając grzywnę za wykonaną w całości, a na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 19 lipca 2006 roku do dnia 5 października 2007 roku,

7
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę 4.300 zł.

(wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu wraz z uzasadnieniem, tom XXX, k. 5800-5847).
Powyższy wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu opisanego w pkt III aktu oskarżenia, tj. czynu zart. 204 § 4 k.k.iart. 253 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., z przyczyn niżej przedstawionych.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 roku (tom XXX, k. 5783 verte) uprzedził strony – na podstawieart. 399 § 1 k.p.k.– o możliwości zmiany kwalifikacji czynu opisanego wpkt IIIdotyczącego oskarżonegoP. H.z kwalifikacji zarzuconej w akcie oskarżenia na czyn zart. 189a §1 k.k.
Jednocześnie, postanowieniem wydanym na podstawieart. 34 § 3 k.p.k.Sąd Okręgowy wyłączył punkt III a/o dotyczący oskarżonegoP. H.do odrębnego rozpoznania albowiem „musi być on rozpoznawany w składzie ławniczym, co powoduje konieczność prowadzenia sprawy od początku, a równocześnie nie jest konieczne łączne rozpoznanie trzech zarzutów dotyczących oskarżonegoP. H.w jednym postępowaniu i sprawę rozpoznać pod sygn. akt: III K 158/13”(zacytowano pkt 2 postanowienia, k. 5783 verte).
Z uzyskanych przez Sąd Apelacyjny informacji (przed rozprawą odwoławczą) w sprawie III K 158/13 nie podjęto żadnych czynności, oczekując na zwrot akt po rozpoznaniu apelacji obrońcy oskarżonegoP. H.przez Sąd Apelacyjny.

Powyższy wyrok zaskarżył wyłącznie obrońca oskarżonegoP. H..
Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:
- obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 204 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.poprzez ich zastosowanie, w sytuacji gdy nie jest możliwe przyjęcie konstrukcji zbiegu przestępstw (ani ciągu przestępstw) w przypadku zrealizowania przez sprawcę najpierw znamion przestępstwa zart. 204 § 1 k.k., a potem zart. 204 § 2 k.k., albowiem w sytuacji gdy sprawca najpierw czy to nakłania do uprawiania prostytucji, czy też ją ułatwia, a następnie czerpie z tego procederu korzyści materialne, to zachodzi konstrukcja tzw. współukaranego czynu uprzedniego, w której opisane wart. 204 § 2 k.k.działanie pochłania zachowanie uprzednie stypizowane wart. 204 § 1 k.k.,
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się całkowicie dowolnym przyjęciem, iż zachowanie oskarżonegoP. H.wyczerpują znamionaart. 204 § 1 k.k., w sytuacji gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że wymieniony swoim działaniem pomagał w zatrudnieniu poszczególnych kobiet jako osoby do towarzystwa, a zatem do czynności prawnie dozwolonych zarówno na terenie Polski jak i Austrii.
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się całkowicie dowolnym przyjęciem, że oskarżonyP. H.czerpał korzyści finansowe z faktu uprawiania prostytucji przez poszczególne osoby, w sytuacji gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, iż przyjmowane przez niego korzyści były wynagrodzeniem za świadczone usługi fotograficzne,
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się całkowicie dowolnym przyjęciem, że oskarżonemuP. H.można na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego przypisać popełnienie przestępstwa zart. 258 § 1 k.k., tj. udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, pomimo, że zebrane w sprawie dowody nie dają podstaw do takich ustaleń,
w n o s z ą c:
o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów,
ewentualnie
o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej we Wrocławiu, na rozprawie odwoławczej, wniósł o nie uwzględnienie apelacji i utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja obrońcy oskarżonegoP. H.jest częściowo zasadna.

Zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj.art. 204 §1 i § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.-okazał się zasadny.
Obrońca oskarżonego w wywiedzionej apelacji zarzucił, iż Sąd Okręgowy, przypisując oskarżonemuP. H.przestępstwo opisane w pkt II części wstępnej wyroku, niezasadnie zakwalifikował powyższy czyn zart. 204 § 1 i § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.orazart. 65 § 1 k.k., zaś za podstawę wymiaru kary przyjąłart. 204 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.W ocenie obrońcy, zachodzi konstrukcja tzw. czynu współukaranego uprzednio, stąd opisane wart. 204 § 2 k.k.działanie pochłania zachowanie uprzednio stypizowane wart. 204 § 1 k.k.
Przypomnieć należy, że przepisart. 204 § 1 k.k.penalizuje zachowanie sprawcy, który w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nakłania inną osobę do uprawiania prostytucji lub jej to ułatwia, zaś przepisart. 204 § 2 k.k.typizuje czyn polegający na zachowaniu sprawcy, który czerpie korzyści majątkowe z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Sankcja ustawowa w obu przypadkach jest tożsama, tj. czyny powyższe zagrożone są karą pozbawienia wolności do lat 3.
Zebrany materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, że oskarżonyP. H.podejmował działania stanowiące ułatwianie zgłaszającym się kobietom na zamieszczone ogłoszenia prasowe wyjazdu do Austrii w celu uprawiania prostytucji. W tym celu oskarżony, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wykonywał fotografie kobietom reklamującym usługi seksualne, a także ułatwiał wykonywanie tego procederu poprzez zorganizowanie transportu samochodowego na terytorium Austrii, dowiezienie do miejsca późniejszego zatrudnienia, zapoznanie zE. D., która powyższym procederem kierowała i organizowała świadczenie usług seksualnych. Bezspornym również jest to, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, skoro pobierał wynagrodzenie odE. D.za każdą przywiezioną kobietę, a także pobierał część zarobku uzyskanego przez kobiety uprawiające prostytucję.
W takiej sytuacji, zachowanie opisane wart. 204 § 2 k.k.polegające na„czerpaniu korzyści majątkowej z uprawiania prostytucji przez inną osobę”,pochłania zachowanie uprzednie, stypizowane wart. 204 § 1 k.k., polegające na „nakłanianiu innej osoby do uprawiania prostytucji lub na ułatwianiu uprawiania prostytucji”.Powyższe bowiem czynności polegające na „ułatwianiu” lub „nakłanianiu”stanowiące szczególnego rodzaju stypizowaną formę przygotowania, zostały następnie pochłonięte przez fakt późniejszego „uprawiania prostytucji”,z czego oskarżony czerpał korzyści majątkowe.
Przestępstwo przypisane oskarżonemuP. H.(opisane w pkt II części wstępnej wyroku), stanowi sutenerstwo o wieloczynowo określonych znamionach, związane z ciągłością powtarzających się działań, pozostających w łączności czasowej i przedmiotowej, a prowadzących do uzyskania korzyści majątkowej z uprawiania przez inną lub inne osoby prostytucji. Jest to proceder, a nie akt jednorazowy. Czyn oskarżonego stanowi przestępstwo trwałe, nie zaś czyn ciągły w rozumieniuart. 12 k.k.
Stąd też, Sąd Apelacyjny wyeliminował z podstawy skazania oskarżonego (pkt II wyroku) przepisart. 12 k.k., zaś za podstawę skazania i wymiaru kary przyjął – w miejsceart. 204 § 1 k.k.– przepisart. 204 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.(oskarżony działał w ramach zorganizowanej grupy przestępczej), wykluczając rzeczywisty zbieg przepisów ustawy i stosowanie kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu zart. 204 § 1 i § 2 k.k.stosownie doart. 11 § 2 k.k.(chociaż Sąd Okręgowy pominął przepisart. 11 § 2 k.k.w podstawie skazania iart. 11 § 3 k.k.w podstawie wymiaru kary).
Powyższa zmiana zaskarżonego wyroku stanowi konsekwencję przyjętej linii orzeczniczej w tym zakresie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15.IX.1999 r. – II AKa 125/99; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 24.V.2004 r. – II AKa 66/04).

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na przypisaniu oskarżonemu popełnienie przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.–zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Obrońca oskarżonegoP. H.w uzasadnieniu powyższego zarzutu odwoławczego podniósł, że zebrany materiał dowodowy „obrazuje on jedynie treść porozumienia, jakie łączyło poszczególne osoby, bez wskazania na cechy organizacyjne procederu, przyjmujące formę nadającą grupie cechę trwałości, odróżniając ją tym samym, jeśli już od luźnego porozumienia mieszczącego się w granicach zwykłego współsprawstwa”(k.5856-5857).
Ponadto obrońca podniósł, że odpowiedzialność za udział w zorganizowanej grupie przestępczej opiera się na świadomej przynależności, z którą wiąże się poddanie panującej w niej dyscyplinie i gotowość do uczestniczenia w prowadzonej działalności przestępczej – powołując szereg orzeczeń sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego.
Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wskazał (str. 66-68) szerokie orzecznictwo dotyczące przepisuart. 258 § 1 k.k.i wnikliwie odniósł się do dowodów zebranych w sprawie, dających podstawę do przypisania oskarżonemuP. H.przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w pkt I części dyspozytywnej wyroku, przypisując oskarżonemuP. H.popełnienie przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.wskazał, iż do zorganizowanej grupy należałK. J.i inne ustalone osoby. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika (str. 68), że Sąd przyjął, iż „w grupie tej działali takżeB. M.iA. M., uczestniczący w rozliczeniach, kontrolujący liczbę klientów kobiety zajmującej się prostytucją.A. M.zajmował się także wynajmowaniem mieszkań dla kobiet pracujących w agencji, udzielaniem im pomocy, wykonywaniem napraw”.
Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że w tym samym czasie funkcjonowały dwie grupy przestępcze (str. 67 uzasadnienia wyroku), do których należeli oskarżeniP. H.iK. J.oraz inne ustalone osoby, oraz druga grupa do której należeli m.inn.I. Z.iD. R.. Obie grupy zajmowały się ustalonym procederem, sprowadzając kobiety z Polski do Austrii, zajmując się prostytucją. Sąd Okręgowy wprost nie wskazał w pisemnym uzasadnieniu wyroku, że w każdej z tych grup istotną rolę spełniałaE. D.. Występując w tej sprawie w charakterze świadkaE. D., złożyła wyjaśnienia przesłuchiwana w dniu 25 marca 2006 roku przez austriackie organy ścigania. W złożonych wyjaśnieniach (k.5254-5257) szczegółowo opisała swój udział i rolę w procederze, jak również opisała zadania oskarżonegoP. H., a także małżeństwaM.. Potwierdziła wyjaśnienia podczas kolejnego przesłuchania w dniu 5 kwietnia 2006 roku (k. 5268-5269), w dniu 30 stycznia 2007 r. (k. 5276-5280). WprawdzieE. D.została uniewinniona w dniu 26 maja 2009 roku przez Sąd Krajowy do Spraw Karnych wW.(k.5308-5309), jednakże zarzucaneE. D.zarzuty nie dotyczyły udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, lecz czyn polegający na tym, że od końca 2003 roku do 24 marca 2006 roku zapewniała osobom trudniącym się prostytucją utrzymanie, lokale oraz pośrednictwo telefoniczne, zdobywała dla nich karty kontrolne, zatrudniała je w prowadzonych przez siebie agencjach towarzyskich i sex-studiach, tj. czynu z§ 217 ust. 1 pkt 1 kodeksu karnego(austriackiego). UniewinnienieE. D.od popełnienia przestępstwa innego rodzaju niż przynależność do zorganizowanej grupy przestępczej, nie pozbawiało Sądu Okręgowego ustalenia, żeE. D.faktycznie do takiej grupy należała, pomimo tego, że w sposób jednoznaczny Sąd I instancji tego nie wyeksponował w uzasadnieniu wyroku, określającE. D.jako „inną ustaloną osobę”.Nie sposób jest przyjąć, że do grupy przestępczej należało małżeństwoM., co zostało jednoznacznie ustalone, zaś do niej nie należałaE. D., której rola była wiodąca.
Podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 20 grudnia 2006 roku (sygn. akt: IV KK 300/06), że „zorganizowana grupa przestępcza musi składać się z co najmniej trzech osób. Nie oznacza to jednak, że za przestępstwo określone wart. 258 § 1 k.k.muszą być skazane co najmniej trzy osoby. Możliwe jest skazanie nawet jednej osoby, jeżeli ustalone zostało, że wypełnia ona znamiona przestępstwa określonego w tym przepisie. Inni członkowie zorganizowanej grupy mogą zostać skazani w innym postępowaniu (także przed sądem innego kraju), ale nie jest to niezbędne. Ustalenia, że dana osoba działała w zorganizowanej grupie przestępczej dokonuje samodzielnie sąd w postępowaniu przeciwko tej osobie i nie musi w tym celu dysponować wyrokami skazującymi dalszych członków grupy” (OSNKW 2006/1/2551, Lex 324689).
Istotą przestępstwa zart. 258 § 1 k.k.jest m.innymi to, aby dane przestępstwo popełnione zostało właśnie dlatego, że określone osoby działały razem w ramach pewnej struktury, znały swoje możliwości, wiedziały o zakresie i kierunku działania grupy, akceptowały jej cele i postanowiły popełnić przestępstwo wykorzystując tę strukturę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 kwietnia 2007 r., II AKa 431/06). W judykaturze podkreśla się, że wypełnia znamiona przynależności do zorganizowanej grupy przestępczej samo przystąpienie do niej i pozostawanie w jej strukturze, choćby bez pełnienia w niej funkcji czy wykonywania zadań. Nie jest konieczna wiedza sprawcy o szczegółach organizacji grupy, znajomość wszystkich osób ją tworzących, mechanizmów jej funkcjonowania. Nie jest uzasadnione oczekiwanie formalnego potwierdzenia udziału w grupie, wyboru kierownictwa itp. Wystarczające jest, gdy sprawca przystępuje do grupy, nie będąc pewny jej przestępczego charakteru, godząc się jednak z możliwością posiadania przez nią takich cech.
Dla stwierdzenia bytu zorganizowanej grupy przestępczej, niezbędne jest ustalenie choćby niewysokiego stopnia powiązań organizacyjno-hierarchicznych pomiędzy jej członkami. Oczekuje się w miarę stabilnego podziału zadań i funkcji wewnątrz grupy, powiązań między jej członkami. Tym samym tworzona jest pozioma struktura grupy, której realizacja zadań wynika z charakteru popełnianych zachowań w ramach wypełnienia ustawowych znamion przestępstwa.
Ustalenia Sądu I instancji pozwalają przyjąć, że z uwagi na rodzaj prowadzonej działalności przestępczej, wymagającej ściśle określonych przedsięwzięć organizacyjnych oraz wielokrotną powtarzalność całego procederu w odniesieniu do licznej grupy kobiet, nie sposób jest kwestionować wysokiego stopnia powiązań istniejących w ramach struktury służącej do popełnienia przestępstw. Ustalenia powyższe są wystarczające do przypisania oskarżonemuP. H.uczestniczenia w działaniach zorganizowanej grupy przestępczej.
Z tych względów zarzut błędu w ustaleniach faktycznych Sądu, przypisujących oskarżonemu przynależność do zorganizowanej grupy przestępczej – okazał się niezasadny.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że:

a
oskarżony pomagał w zatrudnianiu kobiet jako osób do towarzystwa, a zatem do czynności prawnie dozwolonych zarówno w Polsce, jak i w Austrii,

b
oskarżony czerpał korzyści majątkowe z uprawiania prostytucji przez inne osoby zamiast uznania, że przyjmowane przez niego korzyści były wynagrodzeniem za świadczone usługi fotograficzne.

Powyższy zarzut okazał się oczywiście niezasadny.
Obrońca oskarżonego w uzasadnieniu apelacji przedstawia tezę, że przywożone przez oskarżonegoP. H.z Polski do Austrii (po uprzednim sfotografowaniu i umieszczeniu na stronie internetowej), kobiety były jedynie „osobami do towarzystwa”,nie zaś ich zajęcie polegało na uprawianiu prostytucji. Podejmowane przez oskarżonego czynności, powyższej tezie oczywiście zaprzeczają. Przepis§ 217 pkt 1 kodeksu karnegoaustriackiego stanowi, że podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat dziesięciu ten, „kto doprowadza lub werbuje osobę, nawet już uprawiającą prostytucję, do uprawiania prostytucji w innym państwie niż to, którego obywatelstwo ona posiada lub w którym ma ona swoje stałe miejsce zamieszkania”(k.4970).
Ustalenia Sądu I instancji, w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że zachowanie oskarżonegoP. H.na terenie Austrii, wyczerpują ustawowe znamiona powyższego przepisu. Przywożone kobiety podejmowały w sposób nielegalny pracę w agencjach typu „eskort”, co potwierdził m.inn. oskarżonyP. H.oraz oskarżeniD. R.,I. Z.,K. J., a także zwerbowane kobiety, które nie posiadały stosownego dokumentu do podjęcia powyższego zajęcia. Już w czasie wykonywania zdjęć, następnie zamieszczonych na stronach internetowych, kobiety zostały poinformowane o charakterze pracy na terenie Austrii, na co wyrażały zgodę, dając temu wyraz również podpisując deklarację i oddając jąE. D..
Dokonując powyższych ustaleń, Sąd I instancji dysponował nie budzącymi wątpliwości dowodami, które w sposób jednoznaczny przekonywały o świadomości oskarżonegoP. H.co do charakteru podejmowanego zatrudnienia zwerbowanych kobiet.
Zarzut błędnego ustalenia przez Sąd I instancji, że oskarżonyP. H.nie czerpał korzyści majątkowych z tytułu popełnionego czynu opisanego w pkt II, jest oczywiście bezzasadny w świetle ustaleń Sądu Okręgowego i wszechstronnej, przekonującej ocenie dowodów, dając temu wyraz na str. 53-57 pisemnego uzasadnienia wyroku. Przytoczoną tamże ocenę dowodów, Sąd Apelacyjny w pełni podzielił, wspartą na szczegółowym omówieniu dowodów. Pozwalało to Sądowi I instancji skonstatować, że wyjaśnienia oskarżonegoP. H.są niewiarygodne w zakresie w jakim przedstawił linię obrony, sprowadzającą się do próby wykazania, że na prośbęE. D.wykonywał jedynie zdjęcia kobietom, które jechały do Austrii, do pracy, jedynie jako „damy do towarzystwa”,zaś oskarżony przewoził je otrzymując zwrot kosztów przejazdu, natomiast otrzymywane wynagrodzenie stanowiło ekwiwalent za wykonane fotografie. Zeznania zwerbowanych kobiet, wyjaśnienia oskarżonegoK. J., zeznania małżeństwaM., a przede wszystkimE. D.– nie pozostawiają wątpliwości, że oskarżonyP. H.działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, którą w istocie – w znacznej kwocie – uzyskał.E. D.szczegółowo podała jakie obowiązywały „stawki” za fotografowanie kobiet, następnie ich dostarczenie, a także prowizje jakie uzyskiwałP. H.od kobiet uprawiających prostytucje wagencjach (...).
Sąd Apelacyjny, dokonując kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku na skutek apelacji wniesionej wyłącznie na korzyść oskarżonegoP. H., uznał, iż poza wcześniej przedstawioną zmianą w zakresie podstawy skazania i wymiaru kary, zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie podlegał utrzymaniu w mocy.
Sąd Apelacyjny pomimo tego, że dostrzegł jak wiodąca rolę pełnił oskarżonyP. H.w zorganizowanej grupie przestępczej, a nadto w popełnionym przestępstwie opisanym w pkt II zaskarżonego wyroku – nie miał podstaw, z uwagi na treśćart. 434 §1 k.p.k., do zmiany wyroku na niekorzyść oskarżonego (apelacja została wniesiona wyłącznie na korzyść oskarżonego). Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sądu Okręgowego we Wrocławiu co do zasadności warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu, dostrzegając także uchybienie, którego nie miał podstaw prawnych do jego usunięcia, polegające na nie orzeczeniu przez Sąd Okręgowy środka karnego przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa – w trybieart. 45 § 1 k.k.Powyższe uchybienie może zostać usunięte w postępowaniu cywilnym, na skutek wniesionego pozwu przez prokuratorię, reprezentującą Skarb Państwa, w oparciu o przepisart. 412 k.c.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodzi wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami w rozumieniuart. 69 § 3 k.k., dający podstawę do warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonegoP. H..
Z tych względów orzeczono jak na wstępie.

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego znajduje uzasadnienie wart. 636 § 1 k.p.k.orazart. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.