Sygn. akt II AKa 237/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 września 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Wojciech Andruszkiewicz
Sędziowie:   SSA Dorota Wróblewska (spr.)
SSA Sławomir Steinborn
Protokolant:   stażysta Arkadiusz Wypych
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Iławie Macieja Grabka
po rozpoznaniu w dniu 27 września 2016 r.
sprawy
M. K. (1)
oskarżonego zart. 284§2 k.k.w zb. zart. 294§1 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu
z dnia 10 maja 2016 r., sygn. aktII K 120/15
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Elblągu.

UZASADNIENIE
M. K. (1)został oskarżony o to, że w dniu 24 maja 2013 r., wI.dokonał przywłaszczenia powierzonych mu pieniędzy w kwocie 500.000 zł, które zostały przelane na konta bankowe należące do wymienionego w związku ze sprzedażą nieruchomości położonej wI.,ul. (...)obręb nr(...), dla której prowadzona jest księga wieczysta nr.(...), a która to nieruchomość stanowiła własnośćA. K., czym działał na szkodę wymienionej, tym samym dopuścił się przestępstwa w stosunku do mienia znacznej wartości, tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zb. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11§ 2 k.k.
Sąd Okręgowy w Elblągu, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 10 maja 2016r., sygn. akt II K 120/15:
I. oskarżonegoM. K. (1)uznał za winnego tego, że w dniu 24 maja 2013r. wI.dokonał przywłaszczenia powierzonych mu pieniędzy w łącznej kwocie 500.000 zł, które zostały przelane na konto bankowe należące do oskarżonego w kwocie 360.000 zł oraz na konto bankowe prowadzone dlaprzedsiębiorstwa PHU (...)w kwocie 140.000 zł w związku ze sprzedażą nieruchomości położonej wI.przyul. (...)obręb nr(...)dla której prowadzona jestksięga wieczysta nr (...), a która to nieruchomość stanowiła własnośćA. K., czym działał na szkodę wymienionej, tym samym dopuścił się przestępstwa w stosunku do mienia znacznej wartości i czyn zakwalifikował jako przestępstwo zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart.11 § 3 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.skazał go na karę 2/dwóch/ lat pozbawienia wolności;
II. na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart.70 § 1 pkt 1 k.k.przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 3/trzech/ lat tytułem próby;
III. na mocyart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoM. K. (1)środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonejA. K.kwoty 500.000 /pięćset tysięcy/ złotych;
IV. na mocyart. 626 § 1 k.p.k.w zw. zart. 627 k.p.k.iart. 2 ust.1 pkt 4 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w całości oraz opłatę w kwocie 300/trzysta/ złotych oraz zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego kwotę 14.316 /czternaście tysięcy trzysta szesnaście złotych/ tytułem wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika z wyboru.
Powyższe orzeczenie zaskarżył w całości obrońca oskarżonego zarzucając obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jest:
a)art. 4 i 7 k.p.k.przez nieobiektywną i dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w szczególności przez:
- uznanie za w pełni wiarygodne zeznańA. K.,E. K.iM. K. (2)w sytuacji, gdy zeznania powyższych osób zmieniały się w toku procesu, a przedstawione wersje wydarzeń są wzajemnie sprzeczne,
- pominięcie rozbieżności jakie wynikają z informacji o dochodachA. K.iE. K.nadesłanych z Urzędu Skarbowego oraz zeznań wyżej wskazanych świadków,
- pominięcie przy ocenie dowodu oświadczenia, które sporządziłE. K.przy okazji sporządzania testamentu pomimo, że w tym czasieE. K.nie pozostawał w konflikcie ani z oskarżonym ani z innymi członkami rodziny,
- uznanie, że środki pochodzące ze sprzedaży domuA. K.i przelane na konto bankowe oskarżonego oraz konto firmowe stanowiły pożyczkę udzieloną przez pokrzywdzoną dlaM. K. (1), a nie formę rozliczeń z tytułu nakładów jakie oskarżony poniósł na budowę domu pokrzywdzonej,
b)art. 166 § 1 k.p.k.w zw. zart. 391 § 1 k.p.k.iart. 410 k.p.k.przez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia i pominięcie części zgromadzonego materiału dowodowego przez nieujawnienie w toku rozprawy:
- zeznańE. K., złożonych podczas rozprawy w dniu 23 marca 2015r. (pierwsze rozpoznanie sprawy)
- zeznańA. K., złożonych podczas rozprawy w dniu 23 marca 2015r. (pierwsze rozpoznanie sprawy)
c)art. 410 k.p.k.poprzez wydanie wyroku na podstawie materiału dowodowego, który nie został ujawniony podczas rozprawy, a mianowicie wydanie wyroku w oparciu o:
- zeznaniaZ. J.z kart 383
-  zeznaniaJ. U.z kart 468-469
d)art. 443 k.p.k.wskutek dokonania przy ponownym rozpoznaniu sprawy ustaleń faktycznych mniej korzystnych dla oskarżonego, pomimo, że środek odwoławczy od wyroku zapadłego przy pierwszym rozpoznaniu sprawy złożony został jedynie na korzyść oskarżonego.
Mając powyższe na względzie, zgodnie zart. 427 § 1 i 437 § 2 k.p.k.wniósł o:
1) uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie
2) uchylenie wyroku zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Elblągu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się skuteczna o tyle, że w jej konsekwencji musiało dojść do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Słusznie apelujący zarzucił rozstrzygnięciu obrazę przepisów postępowania karnego, która mogła mieć wpływ na jego treść.
Przypomnieć trzeba, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego (art. 7 k.p.k.) m.in. wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.) oraz stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.).
Sąd orzekający nie sprostał wskazanym regułom, skoro w toku rozprawy nie doszło do ujawnienia całokształtu okoliczności sprawy, a jednocześnie dopuścił się uchybień w procesie oceny materiału dowodowego, co spowodowało, że zaskarżony wyrok nie mógł się ostać. Ocena dowodów przeprowadzona przez Sąd Okręgowy jawi się jako dowolna, a nie swobodna, skoro niejednokrotnie jest niepełna i pozostaje w sprzeczności z zasadami wiedzy i logiki. Sąd meriti nie przeprowadził niektórych dowodów istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy. W rezultacie nie był w stanie dokonać pełnej, prawidłowej oceny całokształtu materiału dowodowego.
Przedmiotem rozważań sądu i oceny muszą być wszystkie dowody i wynikające z nich okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, a to nie stało się udziałem Sądu Okręgowego. W efekcie, część istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych jest błędna. Nie budzi wątpliwości, że aby możliwe było rozstrzygnięcie każdej sprawy konieczne jest prawidłowe ustalenie istotnych faktów.
Przede wszystkim uwagę zwraca, że u podstaw dowolnej oceny dowodów znalazło się błędne, z obraząart. 391 § 1 k.p.k.iart. 410 k.p.k., nieujawnienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy zeznańE. K.z dnia 23 marca 2015 r. (k. 380-381), ale także niedostrzeżenie rozbieżności w kolejnych relacjach tego świadka, jak i ich sprzeczności z pozostałymi, również uznanymi przez Sąd I instancji za wiarygodne dowodami, a których wymowa miała istotne znaczenie dla ustalenia faktów w przedmiotowej sprawie, a przede wszystkim dla odtworzenia okoliczności podmiotowych i przedmiotowych istotnych dla ustalenia zamiaru, który miał przyświecać oskarżonemu, a w konsekwencji możliwości przypisania mu sprawstwa w zakresie przypisanego czynu. Jako dowolną należało również potraktować ocenę dowodów (faktycznie jej brak), która doprowadziła Sąd I instancji do błędnego ustalenia czasu, w którym oskarżony miał dopuścić się przywłaszczenia powierzonego mienia w postaci 500 000 złotych.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii czasu popełnienia przestępstwa zauważyć trzeba, że już pobieżna ocena zebranych w sprawie dowodów poddaje w wątpliwość możliwość popełnienia przez oskarżonego przestępstwa, w przypisanej mu postaci w dniu 24 maja 2013 r. Wprawdzie, uwagi zawarte w uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego w sprawie II AKa 264/15 (k. 564, 565) czynione były w odniesieniu do ustalonej uprzednio przez Sąd Okręgowy daty czynu – 7 grudnia 2013 r., to jednak ich analiza musiałaby w obecnym postępowaniu i przy uwzględnieniu zebranych w sprawie dowodów doprowadzić Sąd meriti do wniosku, że oskarżony nie mógł również w dniu 24 maja 2013 r. dopuścić się przypisanego mu przestępstwa.
Gdyby Sąd I instancji z większą uwagą zapoznał się z aktem notarialnym Repertorium „A” NR(...)(k. 5-7), zawierającym umowę sprzedaży nieruchomości położonej wI.pomiędzyA. K.aT. D.musiałby dostrzec, że w odniesieniu do kwoty 360 000 złotych, nabywca w dniu zawarcia umowy, a więc 24 maja 3013 r. zobowiązał się przelać ją na wskazane przez sprzedającą konto w terminie czterech dni roboczych od daty sporządzenia aktu. Gdyby następnie Sąd meriti przeanalizował historię tegorachunku o nr (...)prowadzonego na rzeczM. K. (1)musiałby zauważyć, że kwota powyższa wpłynęła na to konto w dniu 27 maja 2013 r. (k. 459). Dostrzeżenie tych faktów, w powiązaniu z oczywistym stwierdzeniem Sądu Apelacyjnego, zawartym w uzasadnieniu, gdy sprawa prowadzona była pod sygnaturą II AKa 264/15: „ Nie można popełnić przestępstwa przywłaszczenia bez posiadania przez sprawcę przedmiotu przestępstwa.” musi prowadzić do wniosku, że nie można było przypisaćM. K. (1)przywłaszczenia kwoty 360 000 zł w dniu 24 maja 2013 r., skoro nie znajdował się wówczas w jego posiadaniu.
Natomiast w odniesieniu do kwoty 140 000 zł, która zgodnie z woląA. K.została przelana na wskazane przez nią konto o nr 10-(...)- (...), jak wynika ze wspomnianego aktu notarialnego i historii tego rachunku prowadzonego dlaPHU (...)(k. 297), została ona zapłacona przed zawarciem aktu notarialnego, a dokładnie w dniu 23 maja 2013 r. Nie wiadomo, w oparciu o jakie dowody Sąd I instancji przyjął, że przywłaszczenie tej kwoty nastąpiło w dniu zawarcia aktu notarialnego, skoro znalazła się ona w posiadaniu wszystkich wspólników wskazanej wyżej Spółki cywilnej, a więcM. K. (1),E. K.iK. K.- dzień wcześniej, a dodatkowo z analizy rachunku bankowego nie wynika, by 24 maja 2013 r. kwota ta, choćby częściowo została rozdysponowana na jakiekolwiek cele związane z działalnością Spółki.
Jako przynajmniej częściowo błędne jawi się obecnie ustalenie Sądu Okręgowego, że za przywłaszczone pieniądzeM. K. (1)kupił mieszkanie wO., a to głównie wobec faktu, że nie wiadomo jaka część pieniędzy została na tę transakcję przeznaczona. Bez wątpienia, dla prawidłowej oceny zachowania oskarżonego należało mieć na uwadze, że 500 000 złotych pochodzące ze sprzedaży nieruchomości stanowiącej własnośćA. K.znalazło się w części na prywatnym koncie oskarżonego, a w części na koncie wspomnianej Spółki cywilnej i przez pewien czas pieniądze te nie były przeznaczane na prywatne cele oskarżonego, bądź te, które były związane z działalnością Spółki. Konieczne było więc rozważenie, czy w tym okresie możliwe jest przypisywanie oskarżonemu przywłaszczenia powierzonych pieniędzy. Niezbędne było też przeanalizowanie, oddzielnie w stosunku do 360 000 zł i 140 000 zł na jakie cele pieniądze były rozdysponowane, w jakim czasie i czy było to wynikiem niezgodnych z wolą pokrzywdzonej decyzji oskarżonego. Gdyby tak postąpił Sąd Okręgowy musiałby dostrzec, że w odniesieniu do kwoty 360 000 zł i jak wynika z historii rachunkuM. K. (1)istotne znaczenie mogły mieć następujące dyspozycje oskarżonego: z dnia 29 sierpnia 2013 r. przelew wychodzący związany z opłaceniemT. (...)– 25 161 zł (k. 461), z dnia 11 września 2013 r. przelew wychodzący dotyczący spłaty kredytu – 90 000 zł (k. 462), z dnia 17 grudnia 2013 r. przelew wychodzący związany z wpłatą – 10 000 zł (k. 463) i z dnia 30 stycznia 2014 r. przelew wychodzący związany z aktem notarialnym Nr(...)– 250 000 zł (k. 464). Natomiast w odniesieniu do kwoty 140 000 zł należało przeprowadzić uważną analizę wpłat i wypłat dotyczących konta Spółki cywilnej, szczególnie zwracając uwagę na dyspozycje, które miały miejsce od 31 lipca 2013 r. (k. 296-321). Okoliczności te pozostały poza zainteresowaniem Sądu Okręgowego, a miały one istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym oceny zamiaru oskarżonego, który musi mieć charakter bezpośredni i kierunkowy. Warto przy tym przypomnieć, że jednym z warunków odpowiedzialności za przywłaszczenie jest podjęcie przez sprawcę uzewnętrznionego zachowania manifestującego się wobec osób trzecich (świata zewnętrznego) przez rozporządzenie posiadaną rzeczą ruchomą lub inne zachowanie tak jakby ta rzecz stanowiła własność sprawcy lub jakby przysługiwało mu do niej inne prawo. Samo przywłaszczenie musi zostać przez niego w odpowiedni sposób zamanifestowane na zewnątrz i uniemożliwiać osobie, której przysługuje prawo do rzeczy, swobodne nią rozporządzanie. Sprawca dla dokonania tego przestępstwa musi podjąć chociażby jedną czynność w stosunku do rzeczy ruchomej, która wskazuje, że traktuje on rzecz lub prawo tak, jakby był właścicielem. Manifestacja zamiaru włączenia przez sprawcę rzeczy do własnego majątku dokonywać się może w różnych formach, istotne jest uzewnętrznienie celu sprawcy sprowadzającego się do woli zerwania więzi łączącej właściciela z rzeczą i włączenia jej do swego majątku lub traktowania rzeczy przez sprawcę jako własnej. W tym kontekście nie sposób przyjąć, by za taką manifestację można było uznać fakt i moment przelania przez nabywcę nieruchomości stanowiącej własność pokrzywdzonej - pieniędzy na dwa wskazane wyżej konta, co było zgodne z jej wolą.
Z dokonanymi ustaleniami Sądu I instancji częściowo pozostają w sprzeczności zeznaniaE. K., a przecież stanowiły ich istotną podstawę. Jak już uprzednio wskazano, Sąd Okręgowy, z obraząart. 391 § 1 k.p.k., nie ujawnił istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy zeznańE. K.z dnia 23 marca 2015 r. (k. 380-381), ale także nie dostrzegł rozbieżności w kolejnych relacjach tego świadka, jak i ich sprzeczności z pozostałymi, również uznanymi przez Sąd I instancji za wiarygodne dowodami, w tym przede wszystkim z zeznaniamiA. K..
Pierwszy raz słuchany w sprawie,E. K.zeznał, że syn (M. K. (1)) poprosił córkę o pożyczkę 500 000 zł, na kilka dni, bo na coś potrzebował, chciał otworzyć myjnię samochodową. Kilka razy rozmawiał z synem, a ten mówił, że pieniędzy nie odda, są u niego w rezerwie. Świadek nie wiedział co stało się z pieniędzmi, czy syn je wydał, czy dalej są na koncie. Wyraził przekonanie, żeM. K. (1)to zaplanował i od początku wiedział, że nie odda pieniędzy. Świadek nie był przy żadnej rozmowie na temat pożyczki, o tej sytuacji wie od córki (k. 26v). W drugich zeznaniach świadek dodał, że córka w akcie notarialnym kazała przelać pieniądze również na dwa kontaM. K. (1), który prosił ją o to, bo potrzebował pieniędzy na budowę myjni (k. 32v). Słuchany po raz pierwszy w toku pierwszego postępowania przed Sądem Okręgowym świadek podawał, że syn pożyczając mówił, że potrzebuje pieniędzy na kilka dni. Mimo, że myjnia była inwestycją Spółki to wszystkim zajmował się oskarżony. Firma funkcjonuje tylko dlatego, że zajmuje się niąM. K. (1), biuro rachunkowości mieści się wO.. TylkoM. K. (1)ma dostęp do dokumentów (k. 277-281). W czasie drugich zeznań w tym pierwszym postępowaniu, a które nie zostały ujawnione przez Sąd Okręgowy w toku ponownego rozpoznania sprawy,E. K.stwierdził, że córka nie mówiła, że część należności wpłynęła na konto spółki. Nie interesował się tym jak wygląda stan konta spółki. Przyznał, że wypłacił 40 000 zł jako wyrównanie za 2013 r. Wie, że wtedy tylko tyle pieniędzy było na koncie. Słowo „rezerwa” rozumiał, że to ma być na budowę myjni i warsztatu naprawczego. Nie wie co stało się z pieniędzmi. Zaznaczył, że o budowie myjni decyzję podjęli wszyscy wspólnicy, miała być finansowana z dochodu wszystkich. Poza pieniędzmi, które wpłynęły na konto Spółki syn miał jeszcze pozostałą kwotę ze sprzedaży domu. Na budowę myjni miał być wzięty kredyt. Córka wyrażała na to zgodę. Uważała, że oskarżony może mieć te pieniądze na kilka miesięcy. Te pieniądze miał oddać syn. Nie interesował się na jaki okres córka pożyczyła pieniądze (k. 380-381). W czasie ostatniego przesłuchania przed Sądem I instancji, podczas drugiego rozpoznania sprawy, z zeznań świadka wynikało, że przed sprzedażą domu uzgodnili, że będą budowali myjnię i halę napraw wL.. Przed aktem notarialnym zdecydowali, że córka pożyczy pieniądze na razie synowi. Później mieli wziąć kredyty, gdy budowa byłaby rozpoczęta. Razem to postanowili, tzn. on, żona i córka. O budowie myjni zdecydował on z oskarżonym.M. K. (1)sam zdecydował, że myjni nie będzie. Mówił, że nie będzie, nie ma pieniędzy, bo kupił sobie mieszkanie. Pieniądze oskarżony przeznaczył na zakup mieszkań wO., wO., podobno kupił dom i działki budowlane. Po odczytaniu wcześniejszych zeznań, za wyjątkiem tych z k. 380-381 - świadek podtrzymał je. Dodał, że pożyczka miała być na budowę myjni, miała to być inwestycja Spółki. Spłacaliby wszyscy i córka, by jeszcze spłacała. To miał być „obieg rodzinny dla wszystkich”. Nie mógł pobrać tych pieniędzy z konta, gdyby to zrobił to już, by go tu nie było. Spółka miała jedno konto, były z niego opłacane składki do ZUS-u i Urzędu Skarbowego. Nie mieli nic przeciwko temu. Oskarżony płacił składki z konta firmowego (k. 640-641).
Sąd I instancji nie zauważył ewolucji, która zachodziła w zeznaniach świadka, występujących między nimi różnić, a więc nie podjął trudu, by je wyjaśnić. TymczasemE. K.początkowo stanowczo twierdził, żeA. K.pożyczyła 500 000 zł oskarżonemu na kilka dni, nie był przy rozmowie na temat pożyczki, syn potrzebował pieniędzy na myjnię samochodową, nie wiedział co się następnie stało z pieniędzmi. W kolejnych zeznaniach wskazywał już, że miał świadomość, że pieniądze zostały przekazane na dwa rachunki, przy czym podawał, że należały one doM. K. (1). W następnych zeznaniach twierdził już, że myjnia miała być inwestycją Spółki, ale wszystkim zajmował się oskarżony. W kolejnych, że decyzję o budowie myjni podjęli wszyscy wspólnicy i miała być finansowana z dochodu wszystkich. Wskazywał, że córka nie mówiła, że część pieniędzy wpłynęła na konto Spółki, by po chwili odwoływać się do okoliczności, które mogłyby przemawiać za tym, że jednak wiedział, że część pieniędzy znalazła się na tym koncie. Jednocześnie wypowiedział słowa, które mogły świadczyć o tym, że pokrzywdzona akceptowała fakt, że oskarżony może korzystać z pożyczki przez kilka miesięcy. Zgodnie z ostatnimi zeznaniami świadka decyzja o pożyczeniu oskarżonemu pieniędzy miała być podjęta przez niego, jego żonę i córkę. Kredyt miał być zaciągnięty już po rozpoczęciu budowy myjni. Decyzja o budowie myjni miała być podjęta przez niego i oskarżonego. W końcu świadek twierdził, że myjnia miała być inwestycją spółki, spłacaliby wszyscy, łącznie z córką. Miał to być „obieg” (być może obiekt) rodzinny, dla wszystkich. W sytuacji tak istotnych różnic, obowiązkiem Sądu I instancji, któremu nie sprostał było ich wyjaśnienie podczas przesłuchaniaE. K., a przy tym uzyskanie od niego informacji kto zadecydował ostatecznie o przekazaniu pieniędzy na konta oskarżonego i Spółki, dlaczego zostały one przelane na dwa konta, na jak długo zostały one przekazane, jakie było przeznaczenie pieniędzy, które wpłynęły na konto Spółki, czy było wiadomo, że z pieniędzy tych będą opłacane należności na rzecz ZUS-u i Urzędu Skarbowego. Rozstrzygnięcie tych kwestii jawi się jako niezbędne dla ustalenia, czy oskarżony przywłaszczył pieniądze przelane na jego konto i konto Spółki, a jeśli tak to kiedy to nastąpiło. Przy uwzględnieniu rozbieżności pomiędzy zeznaniamiE. K.z k. 380-381 a pozostałymi zeznaniami – brak ich odczytania na podstawieart. 391 § 1 k.p.k.w toku rozprawy uznać należało za równoznaczny z obrazą tego przepisu i to mogącą mieć wpływ na treść wyroku.
Analiza zeznańE. K.prowadzi do wniosku, że pozostawały one częściowo w sprzeczności z zeznaniamiA. K., która nie potwierdzała tego, że myjnia miała być rodzajem inwestycji rodzinnej, a ustalenia związane z przekazaniemM. K. (1)pieniędzy ze sprzedaży jej domu były wynikiem uzgodnień, w których uczestniczyliby pozostali członkowie rodziny, nie potwierdzała również tego, że pożyczka miała zostać udzielona na kilka miesięcy, a w kosztach powstania myjni, również ona miała partycypować. RównieżM. K. (2)nie wskazywała na to, że brała udział w uzgodnieniach związanych z przekazaniem pieniędzy ze sprzedaży domuM. K. (1). Obowiązkiem Sądu I instancji, któremu nie sprostał było dążenie do wyjaśnienia tych rozbieżności już w trakcie przesłuchań wymienionych świadków.
Jako uchybienie procesowe, sprowadzające się głównie do obrazyart. 410 k.p.k.należało również ocenić to, że Sąd Okręgowy nie ujawnił w toku procesu, kierując się treściąart. 442 § 2 k.p.k., zeznań świadkówZ. J.(k.383) iJ. U.(k.468-469), chociaż przywołał je w podstawie dokonanych ustaleń faktycznych. Waga tego uchybienia powinna podlegać ocenie przy uwzględnieniu prezentowanej przez oskarżonego linii obrony zgodnie, z którą nie dokonał on przywłaszczenia pieniędzy na szkodęA. K., gdyż przekazane na jego i Spółki konta stanowiły zwrot poniesionych przez niego nakładów na budowę domu, a w konsekwencji jego własność. Skoro świadkowie ci mieli w pewnym zakresie potwierdzać tę linię, to brak ujawnienia ich zeznań był równoznaczny również z naruszeniem prawa oskarżonego do obrony. W efekcie brak ujawnienia zeznań wymienionych świadków mógł mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.
W tych warunkach, mając na względzie wskazane wyżej uchybienia, Sąd Apelacyjny orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Elblągu.
Zadaniem Sądu ponownie rozpoznającego sprawę będzie zatem zastosowanie się do wyżej poczynionych uwag, wskazań i wnikliwe, prawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób niezbędny do rozstrzygnięcia kwestii winy oskarżonego w zakresie zarzuconego mu czynu.
Dokonanie oceny zebranych dowodów według obowiązujących reguł pozwoli Sądowi na dokonanie rzetelnych ustaleń faktycznych, właściwą prawnokarną ocenę zachowania oskarżonego, prawidłowe rozstrzygnięcie odnośnie winy i kary.
Na zakończenie, Sąd odwoławczy uznał za celowe zasygnalizowanie, że nie podzielił stanowiska obrońcy oskarżonego zgodnie, z którym ustalenie czasu przestępstwa, w sposób odmienny od przyjętego w pierwszym uchylonym wyroku Sądu Okręgowego, należało ocenić jako dokonane z obraząart. 443 k.p.k.