Sygn. akt II AKa 76/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 kwietnia 2013 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Robert Wróblewski

Sędziowie:

SA Witold Franckiewicz (spr.)
SA Tadeusz KIełbowicz

Protokolant:

Aldona Zięta

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marii Walkiewicz
po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2013 roku
sprawyL. K.
oskarżonego z art. 55 ust. 3 oraz art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani (Dz.U. 2012, poz. 124 t.j.)
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu,
z dnia 7 stycznia 2012 roku sygn. akt III K 147/12

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoL. K.w punkcie 3. części dyspozytywnej w ten sposób, że na podstawieart. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r.(t.j. Dz.U. 2012, poz. 124) orzeczoną w stosunku do niego karę podwyższa do roku pozbawienia wolności, stwierdzając jednocześnie, że wymierzona w punkcie 6. części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku kara łączna pozbawienia wolności utraciła moc i orzeczenie z tym związane w punkcie 6.;

II
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierza oskarżonemuL. K.karę łączną roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesza na okres próby 2 (dwóch) lat;

III
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoL. K.w punkcie 5. części dyspozytywnej w ten sposób, że za podstawę prawną orzeczonego przepadku dwóch woreczków foliowych , opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/96/12 pod poz. 1 i 2 przyjmujeart. 44 § 2 k.k.;

IV
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

V
kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
L. K.został oskarżony o to, że:

I
w nieustalonym dniu na początku miesiąca kwietnia 2012 r. wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, dokonał przywozu na terytorium RP z Holandii środków psychotropowych w znacznej ilości w postaci amfetaminy w ilości 90,26 grama oraz środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 1,665 grama, tj. o przestępstwo zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. t.j. 2012,poz. 124);

II
w okresie od początku kwietnia 2012 r. do 28 maja 2012 r. wK.wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, posiadał znaczną ilość środków psychotropowych w postaci amfetaminy w ilości 90,26 grama oraz środek odurzający w postaci marihuany w ilości 1,665 grama, tj. przestępstwa zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. t.j. 2012,poz. 124)

Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2013 r., sygn. akt III K 147/12, Sąd Okręgowy w Opolu orzekł:

I
oskarżonegoL. K.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I. części wstępnej wyroku z tą zmianą w opisie czynu, że w miejsce zwrotu: „dokonał przywozu na terytorium RP z Holandii” przyjął zwrot: „dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z terytorium Holandii na terytorium RP”, tj. zbrodni zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie tego przepisu przy zastosowaniuart. 60 § 2 k.k.w zw.zart. 60 § 6 pkt 2 k.k.wymierzył mu karę roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności;

II
na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobec oskarżonegoL. K.nawiązkę w kwocie 1.000 złotych na rzeczStowarzyszenia (...)Zakład Opieki Zdrowotnej(...)Ośrodek (...)wZ.;

III
uznał oskarżonegoL. K.za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt II. części wstępnej wyroku, tj. występku zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobec oskarżonegoL. K.nawiązkę w kwocie 500 złotych na rzeczStowarzyszenia (...)Zakład Opieki Zdrowotnej(...)Ośrodek (...)wZ.;

V
na podstawieart. 70 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobec oskarżonegoL. K.przepadek środka odurzającego w postaci ziela konopi oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, a nadto dwóch woreczków foliowych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/96/12 poz. 1 i 2;

VI
na podstawieart. 85 k.k.i86 § 1 k.k.za zbiegające się przestępstwa wymierzył oskarżonemuL. K.karę łączną roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawieart. 69 § 1 k.kiart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił na okres próby lat 2 (dwóch);

VII
na podstawieart. 71 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemuL. K.karę grzywny w ilości 50 stawek dziennych każda w kwocie po 40 złotych;

VIII
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuL. K.na poczet orzeczonej kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 28 maja 2012 r. do dnia 29 maja 2012 r.;

IX
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.Z. M.kwotę 732 złotych tytułem kosztów obrony z urzędu;

X
zasądził od oskarżonegoL. K.na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu, tj. kwotę 1.175,53 złotych tytułem poniesionych przez Skarb Państwa wydatków oraz kwotę 500 złotych tytułem opłaty sądowej.

Powyższy wyrok, na niekorzyść oskarżonegoL.K., zaskarżył prokurator, zarzucając:

1
obrazę prawa materialnego, a to przepisuart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez jego błędne zastosowanie, a to orzeczenie kary pozbawienia wolności w wymiarze poniżej dolnego ustawowego zagrożenia,

2
obrazę prawa materialnego, a to przepisuart. 44 § 2 k.k.poprzez jego błędne niezastosowanie, a zastosowanie przepisuart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniijako podstawy orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych w postaci dwóch woreczków foliowych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/96/12 w poz. 1. i 2. , podczas gdy z poczynionych ustaleń wynika, iż podstawę orzeczenia przepadku w/w dowodów rzeczowych winien stanowić przepisart. 44 § 2 k.k.

Podnosząc powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
- orzeczenie za czyn opisany w punkcie II. części dyspozytywnej wyroku kary roku pozbawienia wolności,
- wyeliminowanie z punktu 5. części dyspozytywnej wyrokuart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniijako podstawy orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych w postaci dwóch woreczków foliowych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/96/12 w poz. 1. i 2. i zastosowanie w miejsce wyeliminowanego przepisuart. 44 § 2 k.k.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
apelacja prokuratora zasługiwała na częściowe uzasadnienie.
Rację ma skarżący wskazując, że Sąd I instancji wymierzył oskarżonemuL. K., za przypisane mu w punkcie 3. części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku przestępstwo zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. t.j. 2012, poz. 124), karę poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, przewidzianego w tym przepisie. Przy czym, wymierzając tę karę Sąd ten nie stosował jednocześnie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, która pozwalałby na jej orzeczenie poniżej ustawowego zagrożenia, przewidzianego za dany czyn przestępczy.
Przepis art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w brzmieniu obowiązującym w chwili popełnienia przez oskarżonegoL. K.przedmiotowego przestępstwa (tj. w okresie od początku kwietnia 2012 r. do 28 maja 2012 r.), a nadanym mu ustawą z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 117, poz. 678), która weszła w życie w dniu 8 grudnia 2011 r., przewiduje za dokonanie przestępstwa posiadania znacznej ilości środków odurzających lub substancji psychotropowych karę pozbawienia wolności od roku do lat 10.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 3. jego części dyspozytywnej i orzeczoną tam karę podwyższył do roku pozbawienia wolności. Konsekwencją tejże zmiany była utrata mocy, wymierzonej przez Sąd I instancji, kary łącznej pozbawienia wolności i konieczność jej ponownego orzeczenia. Bacząc na zakazreformationis in peius, wymierzona oskarżonemu nowa kara łączna nie przekracza wysokości tej, orzeczonej przez Sąd Okręgowy. Wykonanie tej kary zostało też warunkowo zawieszone na okres próby lat 2.

Słusznie również apelujący podniósł, że Sąd I instancji, orzekając przepadek woreczków foliowych, które służyły oskarżonemu do przechowywania substancji psychotropowych i środków odurzających, zastosował niewłaściwe przepisy prawa materialnego. Powołał mianowicie przepisy art. 70 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Tymczasem przepadek w/w przedmiotów miał związek z popełnieniem przez oskarżonego przestępstwa z art. 62 ust. 2 w/w ustawy, nie zaś z dokonaniem zbrodni opisanej w art. 55 ust. 3 tejże ustawy. W tej sytuacji, przepadek przedmiotów w postaci woreczków foliowych służących do przechowywania narkotyków, winien zostać orzeczony na podstawieart. 44 § 2 k.k.Przepisy art. 70 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii podstawy takiej stanowić bowiem nie mogły. Pierwszy z nich wymienia bowiem taksatywnie te przestępstwa, za które przepadek taki może zostać orzeczony. Nie ma wśród nich przestępstwa posiadania znacznej ilości narkotyków, opisanego w art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Z kolei drugi z wymienionych przepisów pozwala na orzeczenie przepadku wyłącznie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, których posiadanie jest zabronione w art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie dopuszcza zaś wymierzenia tego środka karnego w stosunku do przedmiotów i narzędzi, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia tego przestępstwa.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w punkcie 5. jego części dyspozytywnej i za podstawę przepadku opisanych tam przedmiotów, przyjął przepisart. 44 § 2 k.k.

Na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturzeoraz § 14 ust. 2 pkt. 5 i § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu, zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw.Z. M., kwotę 600 zł z tytułu nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu, powiększoną o stawkę podatku VAT.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.