Sygn. akt II AKa 63/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2017r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Grzegorz Salamon (spr.)
Sędziowie: SA Maria Mrozik - Sztykiel
SO (del.) Paweł Dobosz
Protokolant st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska
przy udziale
Prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2017r.
sprawy 1.Y.R. B. (1)urodz. (...)wC.(Wenezuela) c.R.iY.,
oskarżonej zart. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
2.E. N. (1)urodz. (...)wK.(Nigeria) s.J.,
oskarżonego z 13§ 1 kkw zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 3 października 2016r.     sygn. akt VIII K 73/16

I
utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

II
zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa,

III
zasądza od Skarbu Państwa kwoty po 738 zł, w tym 23 % podatku VAT, na rzecz radcy prawnegoM. K.z Kancelarii Radców Prawnych wW.i adw.K. F.Kancelaria Adwokacka wW., za obronę odpowiednio oskarżonejY.R. B. (1)i oskarżonegoE. N. (1)z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Y.R. B. (1)oskarżona została o to, że w dniu7 lutego 2016 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dokonała wbrew przepisom ustawy przywozu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej znacznej ilości środków odurzających w postaci kokainy znajdujących się w czternastu owalnych pakietach owiniętych elastycznym materiałem z tworzywa sztucznego oraz torebki foliowej umieszczonych w dwóch opakowaniach z tworzywa sztucznego z etykietą(...), w torebce foliowej oraz w torebce foliowej z zapięciem strunowym schowanych w jej bagażu oraz znajdujących się w pakiecie w kształcie walca zapakowanego w prezerwatywę, w podłużnym pakiecie owiniętym elastycznym materiałem z tworzywa sztucznego oraz w owalnym pakiecie owiniętym elastycznym materiałem z tworzywa sztucznego oraz torebką foliową schowanych w jej bieliźnie oraz znajdujących się w piętnastu owalnych pakietach owiniętych elastycznym materiałem z tworzywa sztucznego oraz torebki foliowej połkniętych przez podejrzaną i przewożonych w jej przewodzie pokarmowym o łącznej wadze 799,4 gram netto za co miała dostać kwotę 5.000 Euro,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii;
E. N. (1)oskarżony został o to, że w dniu 7 lutego2016 r. wW.usiłował wbrew przepisomart. 33-35 i 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiwziąć udział w obrocie znacznej ilości środków odurzających w postaci kokainy o łącznej wadze nie mniejszej niż 799,4 gram netto, w ten sposób, że miał je odebrać wHotelu (...)przyul. (...)wW.odS.B.Y.R., a następnie przewieść je na terytoriumW., jednakże czynu tego nie dokonał, ze względu na zatrzymanie przez funkcjonariuszyS.B.Y.R.,
tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.
Wyrokiem z dnia 3 października 2016r. w sprawie VIII K 73/16 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał:

-

Y.R. B. (1)za winną dokonania zarzucanego jej czynu i za to na podstawieart. 55 § 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 33 § 2 i 3 kkwymierzył jej kary3 lat pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na 30 złotych,

E. N. (1)za winnego dokonania zarzucanego mu czynu z uzupełnieniem, że działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i na podstawieart. 14 § 1 kkw zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 33 § 2 i 3 kkwymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności i 10 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na 30 złotych.

W dalszej części wyroku Sąd rozstrzygnął o zaliczeniu oskarżonym na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okresów rzeczywistego pozbawienia ich wolności, dowodach rzeczowych oraz kosztach postepowania.
Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych oraz prokurator na niekorzyść oskarżonegoE. N. (1).
Obrońca oskarżonejY.R. B. (1)zaskarżył wyrok w całości zarzucając obrazę przepisów postępowania:
1.art. 4, 7 §1, 410 i 424 § 1 k.p.k.poprzez dowolną ocenę dowodów przemawiającą na niekorzyść oskarżonej mającej wpływ na treść orzeczenia- w szczególności wyrażającej się w zakresie oceny wyjaśnień oskarżonej oraz brakiem analizy faktu, że oskarżona przed przewiezieniem jej do szpitala była powiadomiona, że znaleziono u niej 444,1 gram netto narkotyku (tak jak to jest wskazane w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów), a w akcie oskarżenia wskazano, że łączna ilość narkotyku którą posiadała to 799,4 grama, a ekspertyza laboratoryjna dowodzi, że oskarżona połknęła tylko w sumie 120 gram kokainy- co dowodzi, że nie wiadomo ile miała narkotyku przy sobie oskarżona;
2.art. 167 k.p.k.w zw. zart. 352 k.p.k.poprzez nie przeprowadzenie dowodu z urzędu mającego wpływ na treść orzeczenia- z międzynarodowego profilowania próbek narkotyku, chociaż oskarżyciel publiczny zwrócił się do Oddziału AmerykańskiejAgencji (...)w(...)wW.i 11 lutego 2016 r. otrzymał zgodę na przeprowadzenie eksperymentu fizykochemicznego i dokładnego ustalenia wagi środka odurzającego;
3.art. 73 § 1 k.p.k.w zw. zart. 215 k.k.w.poprzez ograniczenie prawa do obrony oskarżonej i uniemożliwienie jej osobistego kontaktu z obrońcą z urzędu w Areszcie Śledczym i przyznanie do tej czynności tłumacza języka hiszpańskiego mające wpływ na treść orzeczenia, podczas gdy obrońca dwukrotnie składał wniosek do Sądu, a wcześniej do Prokuratury- a nie został on rozpatrzony i doręczony obrońcy z urzędu;
4. art. 258 § 1 pkt polegające na niezasadnym zastosowaniu tymczasowego aresztowania mającą wpływ na treść orzeczenia, podczas gdy nie zachodziła obawa ucieczki, lub mataczenia oskarżonej;
a nadto:
5. błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, że oskarżona posiadała 799,4 grama narkotyków, podczas gdy w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów jest mowa o 444,15 grama narkotyku, a w szpitalu oskarżona wydaliła z siebie 120,9 gram narkotyku co wpłynęło na wysokość kary;
6. naruszenieart. 60 § 2 k.k.mającego wpływ na treść orzeczenia, poprzez jego nie zastosowanie podczas gdy oskarżona od początku współpracowała z wymiarem sprawiedliwości, wyjawiła wszystkie okoliczności przestępstwa, które były jej wiadome- przez to spełniając kryteria do nadzwyczajnego złagodzenia kary;
7. rażącą niewspółmierność zasądzonej kary w stosunku do popełnionego czynu, podczas gdy nie ustalono prawidłowo wagi i rodzaju i klasy narkotyku, a oskarżona przyznała się do popełnienia przestępstwa i czynnie brała udział w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonej wniósł o orzeczenie kary poniżej dolnej granicy karalności, albo uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonegoE. N. (1)także zaskarżył wyrok w całości, zarzucając obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia:

1
art. 333 § 2 k.p.k.w zw. zart. 392 § 1 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 391 § 1 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadkaI. S. (1)(kk. 245-246 akt sprawy) przy równoczesnym nie ujawnieniu jej zeznań z postępowania przygotowawczego na rozprawie głównej oraz niezaliczeniu ich w poczet materiału dowodowego, pomimo że zeznania tego świadka dotyczą bezpośrednio okoliczności sprawy oraz osoby Oskarżonego, m.in. jego wyjazdu zW.do Polski, jego pobytu i statusu naW., źródła oraz wysokości jego dochodów, czy pozostawania przez Oskarżonego w związku, które to okoliczności mają kluczowe znaczenie dla dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych oraz przeprowadzenia rzetelnej oceny wiarygodności wyjaśnień Oskarżonego, co skutkowało, (i.) przeprowadzeniem postępowania dowodowego w sposób niepełny z pominięciem zeznań świadka na okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, (2.) uznaniem wyjaśnień Oskarżonego za niewiarygodne, a w konsekwencji doprowadziło do wydania wyroku przez Sąd I instancji w oparciu o błędnie dokonane ustalenia faktyczne;

2
art. 167 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii celem ustalenia ile porcji handlowych pozwalających na odurzenie człowieka można uzyskać z substancji zabezpieczonej odY.R. B. (1), pomimo że w opinii chemicznej z dnia 22 kwietnia 2016 r. zleconej przez wydział do walki z przestępczością narkotykową(...)biegły nie odpowiedział na pytanie o ilość porcji handlowych pozwalających na odurzenie człowieka, które można uzyskać z całości zabezpieczonej substancji, wskazując jedynie na ilość porcji handlowych i stwierdzając, że ,,dawki (porcje) pozwalające na odurzenie człowieka może określić toksykolog" (k. 401), co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji, który opierając się tylko na szacunkowej liczbie porcji handlowych, uznał że ilość kokainy zabezpieczonej uY.R. B. (1)była znaczna, pomimo, że orzecznictwo wskazuje, iż stosowną miarą oceny „znacznej ilości" na gruncie art. 56 ust. 3 UpN jest nie ilość porcji handlowych, a ilość pozwalająca na jednorazowe zaspokojenie potrzeb co najmniej od „kilkudziesięciu” do „kilkudziesięciu tysięcy osób", zaś - wobec odstąpienia od opiniowania w tym zakresie przez biegłego z zakresu chemii - tej okoliczności nie ustalono z uwzględnieniem wiedzy specjalnej, której posiadanie jest konieczne (na co wskazuje zresztą ww. biegły), aby tego dokonać;

3
art. 72 § 1 k.p.k.w zw. zart. 6 k.p.k., poprzez nieuwzględnienie wniosku Oskarżonego o ustanowienie tłumacza języka ibo, tj. ojczystego języka Oskarżonego, uzasadniając, iż Oskarżony na wcześniejszych etapach postępowań nie sygnalizował trudności z językiem angielskim, a w aktach sprawy są dowody sporządzone w języku angielskim, pomimo że w trakcie rozprawy w dniu 16 września 2016 r. Oskarżony wskazał, iż nie rozumie języka angielskiego w dostatecznym stopniu, aby rozumieć przebieg rozprawy, co skutkowało uniemożliwieniem Oskarżonemu korzystania w pełni z przysługującego mu prawa do obrony, które uwzględnia możliwość pełnego zrozumienia stawianych oskarżonemu zarzutów oraz umożliwienia mu przedstawienia swojej obrony po stosownym do tego przygotowaniu, tj. m.in. poprzez zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania dowodowego, leżącym u podstaw aktu oskarżenia i będącego podstawą prowadzonego postępowania sądowego;

4
art. 7 k.p.k., tj. dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie odnośnie zarzucanego Oskarżonemu czynu zart. 56 ust. 3UpN, poprzez uznanie wyjaśnień Oskarżonego co do nie przyznania się do zarzucanego mu czynu za niewiarygodne, opierając ten wniosek na tym, że Oskarżony - Nigeryjczyk, przesłuchiwany w postępowaniu przygotowawczym bez udziału obrońcy, w obecności tłumacza języka angielskiego, który nie jest jego językiem ojczystym - podczas pierwszego przesłuchania (kk.219-220) oraz podczas posiedzenia w przedmiocie tymczasowego aresztowania (kk. 229-230) w dniu 9 lutego 2016 r. przyznał się do zarzucanego mu czynu, zaś w trakcie przesłuchania w dniu 27 kwietnia

2016 r. (kk. 414-415) nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, pomimo że w trakcie rozprawy Oskarżony po pierwsze, podtrzymał swoje wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego i konsekwentnie, nie przyznając się do zarzucanego mu czynu, w sposób możliwie logiczny i zwięzły - dla obcokrajowca nie mówiącego po polsku, którego językiem ojczystym nie jest język angielski - wyjaśnił dlaczego z protokołu pierwszego przesłuchania oraz z protokołu posiedzenia w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania wynika, że przyznał się do zarzucanego mu czynu, co skutkowało błędem faktycznych uznaniem przez Sąd I instancji jego wyjaśnień za niewiarygodne, bo stanowiące jedynie wyraz przyjętej przez niego linii obrony, a w konsekwencji do uznania, że zachowanie Oskarżonego wypełniło znamiona czynu zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(dalej jako „UpN”) w zw. zart. 13 § 1 k.k.;

5
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k., tj. dokonanie dowolnej i wewnętrznie sprzecznej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie odnośnie zarzucanego Oskarżonemu czynu zart. 56 ust. 3UpN, poprzez uwzględnienie wyjaśnień Oskarżonego co do jego oświadczeń dotyczących nie zażywania środków odurzających oraz co do tego, że nie jest on uzależniony (uzasadnienie wyroku s. 14), pomimo że Sąd wskazał, iż„nie dał wiary wyjaśnieniom Oskarżonego”(uzasadnienie wyroku s. 10), co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych m.in. w zakresie w jakim Sąd I instancji uznał, że Oskarżony„nie chciał pozyskać [799,4 grama netto kokainy zatrzymanej uY.R. B. (1)] na własny użytek, ani też rozdać nie otrzymując niczego w zmian”(uzasadnienie wyroku s. 14), a w konsekwencji do uznania, że zachowanie Oskarżonego wypełniło znamiona czynu zart. 56 ust. 3UpN w zw. zart. 13 § 1 k.k.;

6.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.a contrario, tj. dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego zebranego w toku postępowania przygotowawczego i ujawnionego na rozprawie, poprzez nieuzasadnione uznanie, że Oskarżony zmieniał wersje wydarzeń podczas kolejnych przesłuchań i, że żadna z nich nie zasługuje na uwzględnienie (uzasadnienie wyroku, s. 10, 11), a tym samym przez nienależyte uwzględnienie i rozważenie wyjaśnień Oskarżonego co do osobyM.orazJ.oraz informacji i fotografiiY.R. B. (2), które Oskarżony miał otrzymać od ww.M., co do telefonów posiadanych przez Oskarżonego w momencie zatrzymania oraz ich zawartości, co do okoliczności spotkania wW.w celu odbioru przesyłki oraz, powodu zdecydowania się przez Oskarżonego na pomocM.poprzez odbiór przesyłki, a także co do wiedzy Oskarżonego na temat zawartości przesyłki, którą miał odebrać wW., pomimo że wyjaśnienia Oskarżonego tym zakresie są co do zasady spójne, nie są sprzeczne z wyjaśnieniamiY.R. B. (2)ani też z zeznaniami świadkówG. M.,P. W.iM. O., które Sąd I instancji uznał za wiarygodne, co doprowadziło do dokonania niekorzystnego dla Oskarżonego ustalenia pomimo zajścia okoliczności, które nasuwały wątpliwości, pomimo tego, że nie usunęły ich inne dowody (co winno skutkować ich zaliczeniem na Jego korzyść) co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji, a w konsekwencji uznaniem, że zachowanie Oskarżonego wypełniło znamiona czynu zart. 56 ust. 3UpN w zw. zart. 13 § 1 k.k.;
7.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.a contrario, tj. dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego zebranego w toku postępowania przygotowawczego i ujawnionego na rozprawie poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że Oskarżony„działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”(uzasadnienie wyroku, s. 14-15), pomimo że z wyjaśnień Oskarżonego wynika, iż godząc się na odebranie przesyłki wW.miał on wyświadczyć przysługę znajomemu -M.oraz, że Oskarżony nie wiedział co jest zawartością przesyłki, oraz nie wiedział jaki będzie jej los po przewiezieniu na Węgry, którym to wyjaśnieniom nie przeczą wyjaśnieniaY.R. B. (1)ani zeznania świadkówG. M.,P. W.iM. O.ani też pozostały materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania przygotowawczego oraz postępowania sądowego, co doprowadziło do dokonania niekorzystnego dla Oskarżonego ustalenia pomimo zajścia okoliczności, które nasuwały wątpliwości, pomimo tego, że nie usunęły ich inne dowody (co winno skutkować ich zaliczeniem na Jego korzyść), a w konsekwencji uznania przez Sąd I instancji, że zachowanie Oskarżonego wypełniło znamiona czynu zart. 56 ust. 3UpN w zw. zart. 13 § 1 k.k.oraz że działał on z zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej;
8.art. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.a contrario, poprzez zaniechanie dokonania ustaleń co do planowanych dalszych losów przesyłki, którą Oskarżony miał odebrać odY.R. B. (1), pomimo że z wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadkówG. M.,P. W.iM. O., a także z pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, jaki miał być los przedmiotowej przesyłki, co doprowadziło do dokonania niekorzystnego dla Oskarżonego ustalenia pomimo zajścia okoliczności, które nasuwały wątpliwości, pomimo tego, że nie usunęły ich inne dowody (co winno skutkować ich zaliczeniem na Jego korzyść) i co skutkowało bezpodstawnym i nieznajdującym potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w sprawie przyjęciu przez Sąd I instancji, że Oskarżony działał z zamiarem uczestniczenia w obrocie 788,5 gramami netto kokainy (tj. w postępowaniu nie został przeprowadzony chociażby jeden dowód wskazujący na to, iż narkotyki miały być przeznaczone dla osób, które nie są konsumentami), które to działanie wypełniło znamiona czynu zart. 56 ust. 3UpN w zw. zart. 13 § 1 k.k.;
9.art. 7 k.p.k.iart. 5 § 2 k.p.k.a contrario, w zw. zart. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k., tj. dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, poprzez zaniechanie ustalenia faktycznej sytuacji bytowej Oskarżonego i zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadkaI. S. (1)bez podania przyczyn uznania ich za zbędne, przy równoczesnym bezpodstawnym i nieznajdującym potwierdzenia w materiale dowodowym uznaniu, iż jedynie ze względu na to, że Oskarżony przybył do Europy i otrzymał status uchodźcy naW., gdzie„otrzymał jedzenie, utrzymanie i dach nad głową”,nie można w przypadku Oskarżonego mówić o jakiejkolwiek formie desperacji, która popchnęła go do usiłowania popełnienia przestępstwa, przy równoczesnym zaniechaniu ustalenia faktycznej sytuacji bytowej Oskarżonego i zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z zeznań świadkaI. S. (1), która w postępowaniu przygotowawczym zeznała, że Oskarżony otrzymuje około 54000 forintów, tj. około 760 złotych miesięcznie, co doprowadziło Sąd I instancji do błędnych ustaleń faktycznych w tym zakresie, a w konsekwencji uznania, że wobec oskarżonego nie zachodzą żadne okoliczności łagodzące.
Jako ewentualne, obrońca oskarżonego podniósł zarzut obrazy prawa materialnego:
10. art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 13 § 1 k.k., poprzez ich błędne zastosowanie, tj. przyjęcie przez Sąd I instancji, że działanie Oskarżonego wypełniało znamiona usiłowania wprowadzania do obrotu środków odurzających albo uczestniczenia w takim obrocie, pomimo nie ustalenia w toku postępowania dowodowego w niniejszej sprawie czy środki odurzające, które Oskarżony miał otrzymać odY.R. B. (1), miały być przez Oskarżonego uzyskane w celu późniejszego ich przekazania kolejnej osobie niebędącej konsumentem;
11. art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 13 § 1 k.k., poprzez ich błędne zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Oskarżony swoim zachowaniem bezpośrednio zmierzał do dokonania czynu zabronionego polegającego na usiłowaniu wzięcia udziału w obrocie środków odurzających, ze względu na fakt, że czekał on w umówionym miejscu naY.R. B. (1)oraz był w posiadaniu biletu powrotnego doB., co w ocenie Sądu oznacza, iż Oskarżony„zrobił wszystko, aby dokonać czynu zabronionego i odebrać od podejrzanej środki odurzające i następnie przewieść je na terytoriumW.”,podczas gdy te ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji pozwalają co najwyżej na przyjęcie, iż Oskarżony usiłował wejść w posiadanie środków odurzających, tj. działaniem swoim wypełnił znamiona czynu określonego wart. 61 ust. 1UpN w zw. zart. 13 § 1 k.k., zaś usiłowanie popełnienia innego przestępstwa (dla którego posiadanie narkotyków stanowiłoby współukaraną czynność uprzednią) zamanifestowane musiałyby zostać działaniami podjętymi kolejno, dla dokonania tego przestępstwa, już po wejściu w posiadanie narkotyków stanowiących przedmiot wykonawczy takiego czynu;
W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonegoE. N. (1)w zakresie kary, zarzucając jej rażącą niewspółmierność i wnosząc o zmianę wyroku przez orzeczenie wobec niego kary 5 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na 50 złotych.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Żadna z wniesionych apelacji nie okazała się zasadna, co w połączeniu z nie stwierdzeniem przez sąd odwoławczy okoliczności, które nakazywałyby wyjście poza granice zaskarżenia, powodowało brak podstaw do uwzględnienia wniosków skarżących o zmianę wyroku bądź jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonejY.R. B. (1)to w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że została ona sporządzona w sposób nie do końca czytelny, w związku z czym konieczne było wstępne dokonanie ustalenia rzeczywistego zakresu zaskarżenia orzeczenia oraz do czego w istocie zmierza skarżący. Sądząc po treści wniosku zawartego w apelacji („orzeczenie kary poniżej dolnej granicy karalności”) oraz podniesienie zarzutu obrazyart. 60 § 2 kk(pomijając w tym miejscu kwestię w ogóle dopuszczalności sformułowania go w ten sposób), można byłoby wnioskować, że obrońca zaskarżył wyrok jedynie w zakresie kary. Jednak zawarcie w środku odwoławczym także zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych co do ilości przemyconych środków odurzających, wskazywałby na zaskarżenie orzeczenia co do winy (jej zakresu), a więc w całości. Zwłaszcza, że w uzasadnieniu apelacji (str. 7) jej autor, w związku z zarzutem obrazyart. 167 kpk, wprost stwierdza, że prawidłowe ustalenie ilości kokainy mogłoby doprowadzić do zmiany kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonej.
Z powyższego wynika, że podstawowym celem obrońcyY.R. B. (1)było zakwestionowanie ilości środka odurzającego i to zarówno w kontekście wysokości wymierzonej jej kary pozbawienia wolności, jak i ewentualnej zmiany podstawy prawnej skazania. Temu służyły zarzuty obrazy przepisów postepowania –art. 7, 410 i 167 kpk, oraz jako następczy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych.
Przeprowadzona przez Sąd Apelacyjny kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku doprowadziła do jednoznacznego wniosku, że orzeczenie nie jest dotknięte wadami, które dostrzega skarżący, zwłaszcza w zakresie ustaleń faktycznych dotyczących ilości kokainy przemyconej przez oskarżoną.
Analizując podniesione przez obrońcę zarzuty oraz ich rozwinięcie w części motywacyjnej środka zaskarżenia odnosi się wrażenie, że skarżący niedostatecznie wnikliwie i dokładnie zapoznał się z całością zgromadzonego w sprawie niniejszej materiału dowodowego. W szczególności dotyczy to znajdujących się w aktach sprawy dwóch opinii (k. 170-172, 397-401) będących efektem przeprowadzonych badań fizyko – chemicznych poszczególnych partii białego proszku zakwestionowanego uY.R. B. (1). Pierwsza z opinii (k. 170-172) określa ilość owej substancji na 444,15 grama i zawiera wyraźne stwierdzenie, że pozostałe dowodowe jej porcje zostaną zbadane w terminie późniejszym. Nic zatem dziwnego, że na tym etapie postepowania, w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów znalazła się taka właśnie ilość przedmiotu przestępstwa. W żadnym razie nie wykluczało to możliwości zmiany w tym zakresie, choćby już w akcie oskarżenia, na skutek zmiany sytuacji dowodowej. Taka zmianę spowodowała kolejna opinia, która łącznie ilość środka odurzającego odebranego od oskarżonej ustaliła na 799,4 grama. Niezależnie od tego, w obu opiniach stwierdzono, że badana substancja we wszystkich dowodowo zabezpieczonych pakietach to kokaina z niewielka ilością lewamizolu.
W tym miejscu zaakcentować należy, że obrońca nie kwestionuje w apelacji samych opinii z badań fizyko – chemicznych, ani protokołów kolejnych przeszukań oskarżonej, w toku których sukcesywnie znajdowano przy niej bądź w jej organizmie kolejne ilości kokainy. W powyższej sytuacji, skoro ustalenia sądu I instancji co do ilości i rodzaju środka odurzającego znajdują pełne umocowanie w materiale dowodowym, podniesione w apelacji zarzuty obrazyart. 4, 7, 410 i 424 § 1 kpkoraz błędu w ustaleniach faktycznych nie znajdują żadnego uzasadnienia realiami sprawy. Skarżący praktycznie nie wskazał nawet na czym miałaby polegać obraza powyższych norm procesowych, ani nie podważył ustalenia co do ilości i rodzaju tego środka.
Niezasadny, a wręcz niezrozumiały okazał się zarzut obrazyart. 167 kpk. Z uzasadnienia apelacji wynika, że zdaniem skarżącego, obowiązkiem sądu I instancji było przeprowadzenie dowodu z eksperymentu fizyko – chemicznego wlaboratorium (...), w celu międzynarodowego profilowania próbek narkotyku, co z kolei pozwoliłoby na dokładne ustalenie wagi tego środka.
W tej kwestii w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że autor apelacji najwyraźniej nie zdaje sobie sprawy z tego czym jest i do czego służy badanie środków odurzających zwane profilowaniem. W tej kwestii pomocna może być treść Zarządzenia nr 43 Komendanta Głównego Policji z 6 października 2014r. w sprawie postępowania policjantów w przypadkach ujawnienia amfetaminy, fenyloacetonu, tabletek mogących zawierać środki odurzające, substancje psychotropowe lub środki zastępcze albo nielegalnego laboratorium wytwarzającego produkty zawierające takie środki i substancje lub prekursory narkotykowe. W § 1 ust. 3 stwierdza się w nim, że. Celem profilowania jest identyfikacja substancji jednocześnie wytworzonych (pochodzących z tej samej partii) lub pochodzących z tego samego źródła (miejsca nielegalnej produkcji).Z powyższego wynika – zdaniem Sądu Apelacyjnego – w sposób nie budzący wątpliwości, że istotą owego badania nie jest dążenie do ustalenie ilości (wagi) dowodowego środka odurzającego, lecz – poprzez badanie jego składu chemicznego i ustalenie rodzaju i ilości domieszek i zanieczyszczeń – stwierdzenie źródła jego pochodzenia (kraj, konkretne laboratorium wytwórcze). W realiach sprawy niniejszej badanie takie nie miałoby żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sądu I instancji. Istotne w niej było ustalenie rodzaju i ilości środka będącego przedmiotem przestępstwa przypisanego oskarżonej i takie ustalenie było możliwe w oparciu o badania fizyko – chemiczne przeprowadzone przez polskich biegłych. Ich opinii, jak już wyżej podkreślono, skarżący nie próbował nawet podważyć. Zatem wysyłanie materiału dowodowego do badań poza granice kraju tylko po to, aby zidentyfikować, gdzie dokładnie kokaina został wyprodukowana, byłoby wręcz nieracjonalne. Gdyby natomiast uznać, że miałoby to służyć ustaleniu ilości kokainy, wówczas należałoby do badań wysłać całość zakwestionowanego środka co byłoby jeszcze mniej racjonalne, bowiem organ procesowy praktycznie traciłby najistotniejszy dowód w sprawie. Można się natomiast domyślać, że intencją skarżącego było ustalenie stopnia czystości dowodowej kokainy, co miałoby prowadzić do podważenia ustalenia sądu co do jej rzeczywistej ilości. Jednak i w tym wypadku niepodważonej przez obrońcę odpowiedzi udzielają obie wspominane opinie fizyko – chemiczne, z których wprost wynika, że kokaina ta zawierała niewielkie ilości lewamizolu. „Niewielkie”, a więc takie, które stanowiły niewielką część całości dowodowych próbek. Zatem, jeśli były one niewielkie, nie mogły wpłynąć na prawnokarną ocenę czynu przypisanego oskarżonej poprzez wyeliminowanie ustalenia o znacznej ilości przedmiotu przestępstwa.
Zarzut obrazyart. 258 § 1 kpkpoprzez stosowanie wobecY.R. B. (1)środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania wydaje się na tyle bezpodstawny, że w praktycznie nie wymaga szerszego komentowania. Trudno bowiem dopatrzeć się wpływu stosowania tego środka na treść wyroku.
Jeśli chodzi o obrazęart. 73 § 1 kpkw zw. zart. 215 kkwto w pierwszej kolejności zauważyć należy, że – zgodnie z dyspozycjaart. 438 pkt 2 kpk– nie wystarczy wskazanie na zaistnienie w toku postępowania naruszenia którejkolwiek z reguł procesowych, lecz, dla skuteczności zarzutu, niezbędne jest wykazanie, że obraza przepisu postępowania mogła mieć wpływ na treść wyroku. Jeśli więc nawet w sprawie niniejszej w toku postępowania przygotowawczego, oskarżona nie miała zapewnionego kontaktu z obrońcą z udziałem tłumacza, to obowiązkiem tegoż obrońcy było wykazanie w postępowaniu odwoławczym, że w sposób rzeczywisty i realny mogło to ograniczyć prawo oskarżonej do obrony. W szczególności, że np. uniemożliwiło jej przedstawienie w toku procesu istotnych dla jej interesu procesowego okoliczności czy złożenie wniosków dowodowych, a obrońcy uniemożliwiło wykonywanie jego obowiązków, zwłaszcza przyjęcie najlepszej i najkorzystniejszej dla oskarżonej linii obrony. W toku rozprawy obrońca nie podnosił, że brak kontaktu z oskarżoną z udziałem tłumacza powodował, że nie jest w stanie skutecznie wykonywać swoich obowiązków i nie występował w związku z tym z żadnymi wnioskami, w szczególności o udzielenie mu niezbędnej ilości czasu dla zrealizowaniu swego obowiązku obrończego. Należy dodać, że w piśmie z dnia 29 czerwca 2016r. (k. 325v.) obrońca oświadczył, że rezygnuje z udziału tłumacza ustanowionego przez sąd podczas widzeń z oskarżoną, bowiem funkcję tę będzie pełnił pracownik konsulatu Wenezueli. W kontekście tego faktu sposób w jaki w apelacji podniesiony został zarzut obrazyart. 73 § 1 kpkw zw. zart. 215 kkwocenić należy jako przejaw wręcz nielojalności obrońcy wobec organu procesowego.
Co do obrazyart. 60 § 2 kkto w pierwszej kolejności przypomnieć należy ugruntowany w orzecznictwie pogląd, iż z obrazą prawa materialnego mamy do czynienia wówczas, gdy będący podstawą rozstrzygnięcia stan faktyczny ustalony został przez sąd prawidłowo i w zasadzie nie jest przez stronę kwestionowany, zaś błąd sądu polega na zastosowaniu do tego stanu niewłaściwego przepisu prawa materialnego (wyrok Sądu Najwyższego z 21.06.1978r., OSNPG 1979, z. 3 poz. 51). Trafnie uważa się także, iż błąd w zastosowaniu prawa materialnego ma miejsce wówczas, gdy sąd orzekający, mając bezwzględny obowiązek uwzględnienia w orzeczeniu konkretnego przepisu materialnoprawnego, tego nie czyni, bądź też nie respektuje zakazu zastosowania takiego przepisu. Z treściart. 60 § 2 kkwynika w sposób nie budzący wątpliwości, że zawarta w nim norma prawna nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego orzekający sąd. Ustawodawca wyraźnie wskazał w niej, że instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary ma w tym wypadku charakter fakultatywny, a jej zastosowanie uzależnione jest od zaistnienia określonych w tym przepisie okoliczności. Zatem, należałoby tu mówić o błędzie w ustaleniach faktycznych dotyczących okoliczności mających wpływ na wymiar kary, lub też niewłaściwej ocenie znaczenia tych okoliczności dla tego wymiaru.
Powyższe kwestie powinny być podnoszone w środku odwoławczym w ramach zarzutu rażącej niewspółmierności kary. Zarzut taki został w apelacji obrońcy oskarżonej sformułowany, jakkolwiek wydaje się, że skarżący w pierwszej kolejności nadmierną surowość kary kojarzył z wadliwym ustaleniem ilości kokainy przemycanej przez nią. W tym zakresie o prawidłowości ustaleń sądu I instancji Sąd Apelacyjny wypowiedział się powyżej i nie ma potrzeby powtarzania rozważań. Pozostawało zatem rozważenie czy pozostałe okoliczności, do których odwołuje się apelacja (przyznanie się oskarżonej, wyjawienie okoliczności czynu, niekaralność i powody, dla których popełniła przestępstwo) były na tyle ważkie, aby skutkowały obniżenie orzeczonej kary pozbawienia wolności, co musiałby sprowadzać się do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Z treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, że sąd I instancji przy orzekaniu o karze brał pod uwagę wszystkie okoliczności mające na tę część orzeczenia wpływ, w tym charakter czynu popełnionego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz rodzaj (tzw. twardy narkotyk) i ilość środka odurzającego będącego przedmiotem przestępstwa. Słusznie przyjęty został znaczący wpływ tych ostatnich na wymiar kary i to na tyle istotny, że dostrzeżone wszak przez ten sąd okoliczności łagodzące bardziej zdecydowanego wpływu na jej wymiar wywrzeć nie mogły. Ten pogląd sądumeritisąd odwoławczy w pełni podziela. Kara wymierzona oskarżonej z jednej strony w pełni oddawały całą karygodność przypisanego jej czynu, stanowiąc jednocześnie sprawiedliwą odpłatę, z drugiej zaś spełniała wymogi prewencji, w tym także ogólnej.
Apelacja obrońcy oskarżonegoE. N. (1)sporządzona została w sposób bardzo obszerny, co jednak nie przełożyło się na jej skuteczność. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z podniesionych w niej zarzutów. Z kolei wielość i obszerna redakcja zarzutów, które po części powtarzały się, wymuszały – dla uniknięcia powtórzeń w uzasadnieniu sądu odwoławczego oraz zwartości i klarowności wywodu – dokonanie pewnej ich hierarchizacji oraz łącznego ustosunkowania się do części z nich.
Po analizie całości apelacji obrońcy wraz z jej uzasadnieniem oraz pierwszoplanowym wnioskiem o uniewinnienie, należało stwierdzić, że głównym celem skarżącego było wykazanie, że w zachowaniu oskarżonego brak było elementów, które odpowiadałyby stronie przedmiotowej i podmiotowej czynu zart. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
W tym (należy podkreślić – zasadniczym) zakresie apelacja obrońcy okazała się niezasadna. Na wstępie zauważyć należy, że istotą kontroli odwoławczej jest skonfrontowanie krytycznej ze swej istoty argumentacji strony skarżącej orzeczenie, z wywodami przedstawionymi przez sądmeritiw jego części motywacyjnej, zwierającej podstawy rozstrzygnięcia. Ta metoda w szczególności sprawdza się wówczas, gdy podstawy apelacji odnoszą się do kwestii ze swej natury ocennych, do których z pewnością należy kwestia analizy materiału dowodowego i wniosków co do wiarygodności bądź znaczenia dla orzekania tak poszczególnych jego elementów, jak i ich całokształtu, postrzeganego jako spójna i logicznie powiązana całość.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zebrany w sprawie niniejszej materiał dowody poddany został przez sąd I instancji wszechstronnej ocenie, na co wskazuje treść pisemnego uzasadnienia orzeczenia. Poprawność owej analizy polegała m. in. na tym, że poddane jej zostały wszystkie dowody mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, a więc również te, które według skarżącego przemawiały na korzyść oskarżonego, a na które wskazuje w swej apelacji obrońcaE. N. (1). To, iż te korzystne dla oskarżonego dowody, w tym głównie jego wyjaśnienia, zostały przez sądmeritipozbawione waloru wiarygodności nie upoważniało jeszcze do stawiania temu sądowi zarzutu braku obiektywizmu przez rozstrzyganie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego.
Dodać należy, że analiza zarówno dowodów jak i ustalonych faktów zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku jest jasna, logiczna i kompletna, a tym samym przekonująca. Rozumowaniu sądu z pewnością nie można skutecznie postawić zarzutu sprzeczności z regułami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Tym samym podlega ono ochronie zart. 7 kpk.
W tym miejscu przypomnieć należy, że ustanowiony w dyspozycjiart. 7 kpkobowiązek dokonywania oceny wiarygodności materiału dowodowego w oparciu o wszechstronną, zgodną z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego analizę dotyczy nie tylko sądu orzekającego. Także skarżący, który zmierza do podważenia zasadności rozstrzygnięcia poprzez zanegowanie oceny dowodów stanowiących jego podstawę, nie może ograniczyć się do prostego zanegowania jej i arbitralnego stwierdzenia, że walorem wiarygodności winy być obdarzone wyłącznie dowody korzystne dla oskarżonego, w tym wyjaśnienia jego samego. Ta metoda kwestionowania trafności skarżonego orzeczenia nie może być uznana za skuteczną. Aby bowiem środek odwoławczy stracił swój wyłącznie polemiczny charakter, nie może ograniczać się jedynie do negacji stanowiska sądu, zwłaszcza w zakresie oceny materiału dowodowego. Obowiązkiem skarżącego jest wykazanie jakich konkretnych uchybień dopuścił się sąd meriti w kontekście zasad wiedzy – w szczególności logicznego rozumowania – oraz doświadczenia życiowego oceniając zebrany materiał dowodowy. Za oczywiście niewystarczające należy tu także uznać samo przeciwstawienie dowodom, na których oparł się sąd orzekający, występujących w sprawie dowodów przeciwnych, jeśli przy tym nie zostanie wykazane, że to właśnie owe dowody przeciwne, ocenione w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, winny uzyskać walor wiarygodności, zaś dowody stanowiące podstawę ustaleń sądu, w świetle tych samych zasad, są tego waloru pozbawione.
Nadto zaznaczyć należy, że nie zawsze fakty stanowiące podstawę skazania oskarżonego za zarzucany mu czyn muszą wprost i w sposób bezpośredni wynikać z konkretnych dowodów obciążających go. Wielokrotnie bywa tak, że to suma dowodów oraz wynikająca z nich nieodparta logika nakazują przyjąć za udowodnione sprawstwo oskarżonego, a jednocześnie odrzucić jego wersję zdarzeń.
Tą właśnie metodologią posłużył się Sąd Okręgowy. Uprzednio dokonał logicznie poprawnej i zgodnej z doświadczeniem życiowym oceny wyjaśnień oskarżonego i jego linii obrony. Trafnie w wyjaśnieniach tych uwypuklone zostały elementy pozbawione logiki oraz naiwne z punktu widzenia doświadczenia życiowego próby usprawiedliwienia przyjazdu E.N.do Polski (str. 7 uzasadnienia). Sąd ten dostrzegł i uwzględnił także przyznanie się oskarżonego w postępowaniu przygotowawczym. Nie uszła także uwadze sądu późniejsza zmiana wyjaśnień oraz to w jaki sposób ich treść podlegała zmianom. Zmiany te poddane zostały należycie wyczerpującej i przekonującej analizie. Podzielić należało pogląd, że wersja oskarżonego o przyjeździe do Polski w związku z poszukiwaniem klubu piłkarskiego oraz pomocy kobiecie w załatwianiu formalności w urzędzie (w dzień wolny od pracy) była nie tylko nieprzekonująca, ale wręcz naiwna. Szczytem tej naiwności było twierdzenie, że kobieta, na którą miał oczekiwać w hotelu i odebrać od niej paczkę, miała być menadżerem piłkarskim. Jakimż nieprawdopodobnym zbiegiem okoliczności musiałoby być to, że osoba ta przemycała do Polski narkotyki i to one właśnie miały być w tej paczce. Tu zauważyć także należy, że nielegalna zawartość owej paczki była w realiach sprawy niniejszej faktem oczywistym i nie budzącym wątpliwości, zaś oskarżony miał ją przewieźć na Węgry i przekazać mężczyźnie o imieniuJ.. Logika i doświadczenie życiowe nakazuje wykluczyć, aby kurier przewożący przez granicę narkotyki nie był tego świadomy. Organizatorzy tego rodzaju procederu żywo zainteresowani są tym, aby bez przeszkód i zbędnego ryzyka dotarły one do miejsca przeznaczenia. Osoba dokonująca przewozu musiała w związku z tym zachować maksimum ostrożności, tak aby paczka nie został utracona, choćby przypadkowo, nie wpadła w niepowołane ręce, zwłaszcza organów ścigania zajmujących się ściganiem przestępczości narkotykowej. Aby kurier ową ostrożność zachował, musi mieć świadomość czego się podejmuje i jaka jest zawartość przesyłki. W tym kontekście twierdzenie oskarżonego, że nie wiedział co będzie zawierała paczka, ocenione musi być jako wręcz naiwne. Równie przy tym oczywiste jest, że tego rodzaju działania nie są dokonywane bez stosownego wynagrodzenia, czego najlepszym przykładem jest oskarżonaB., która za przemycenie kokainy do Polski miała otrzymać wynagrodzenie w kwocie 5.000 euro. Trudno sobie wyobrazić, aby w przypadku oskarżonego sytuacja wyglądała inaczej. Zresztą bez odpowiednio wysokiego wynagrodzenia z pewnością nie podjąłby się on ryzyka związanego z działaniami sprzecznymi z prawem. Stąd nieskuteczna musiała być próba podważenia przez skarżącego ustalenia sądu I instancji, żeE. N.działał w celu uzyskania korzyści majątkowej.
Nietrafny był zarzut apelacji podnoszący nieustalenie przez sąd I instancji jakie miały być dalsze losy przesyłki, którą oskarżony miał odebrać od oskarżonejB.. E.N.sam wyjaśnił, że paczkę miał przekazać naW.mężczyźnie o imieniuJ.. Już sam fakt jej przyjęcia w celu dalszego przekazania innej osobie w pełni wyczerpywał znamiona udziału w obrocie środkami odurzającymi w rozumieniuustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Ilość kokainy wykluczała przyjęcie, że ów odbiorca miałby być jej bezpośrednim konsumentem, a więc musiał on być kolejnym ogniwem w procederze obrotu środkami odurzającymi. Oczywistym było zaś, że kokainy tej oskarżony nie nabywał na własny użytek, skoro zaprzeczał, aby był czynnym narkomanem.
Bezpodstawnie podniesiony został także w apelacji zarzut zaniechania przez sąd I instancji ustalenia faktycznej sytuacji bytowej E.N., w tym nie przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z zeznań partnerki oskarżonegoI. S.(zarzut 1 i 9). Z wyjaśnień samego oskarżonego obraz tej sytuacji wyłaniał się w sposób czytelny i nie budzący wątpliwości, a wiarygodności ich w tym zakresie sąd ten nie podważał. Należało przy tym zgodzić się z oceną sądu wyrażoną w pisemnych motywach wyroku, że sytuacja życiowa oskarżonego, który naW., jako legalny imigrant, miał zapewnione warunki bytowe nie mogła stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla jego czynu. Nawet jeśli uznać, że były one skromne, to z pewnością nie usprawiedliwiały wejścia na drogę przestępczą.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że zarzuty sformułowane przez autora apelacji w jej punktach od 1 do 9 nie podważyły prawidłowości ani ocen, ani ustaleń Sądu Okręgowego, które legły u podstaw wyroku skazującego E.N.. Powtórzony wielokrotnie przez skarżącego zarzut obrazyart. 5 § 2 kpkświadczy co najwyżej o niezrozumieniu przez niego w pełni istoty zasadyin dubio pro reo.Z pewnością nie sprowadza się ona do mechanicznego odrzucenia wiarygodności dowodów obciążających oskarżonego, jeśli w sprawie występują dowody z nimi się nie pokrywające, w szczególności, jeśli są to jego wyjaśnienia, w których nie przyznaje się on do winy. W takiej sytuacji obowiązkiem orzekającego sądu jest przeprowadzenie odpowiednio pełnej i wnikliwej analizy sprzecznych dowodów, która – tak jak w sprawie niniejszej – może doprowadzić, do w pełni uprawnionego uznania za wiarygodne owych dowodów obciążających.
Niezależnie od tego apelacja obrońcy E.N.zawiera zarzuty, które wskazują na to, że w postępowaniu przed sądem I instancji doszło do naruszenia prawa oskarżonego do obrony, m. in. poprzez odmowę ustanowienia tłumacza w jego ojczystym języku ibo. W ocenie sądu odwoławczego zarzut ten użyty został przez skarżącego w sposób czysto instrumentalny. Wskazać przy tym należy, że do kwestii powyższej sąd I instancji ustosunkował się także w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podnosząc, że przed rozprawą oskarżony nie sygnalizował żadnych trudności językowych w toku wszystkich wcześniejszych czynności procesowych, w tym składaniu wyjaśnień jako podejrzany przy udziale tłumacza języka angielskiego. Dodać należy, że w tym języku były mu doręczane wszystkie orzeczenia i zarządzenia wydawane w toku śledztwa oraz wszelkie pouczenia. Treść jego wyjaśnień składanych zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak na rozprawie świadczą, że w pełni był on zorientowany w swojej sytuacji procesowej i w sposób racjonalny starał się ją poprawiać, również kreowaną w tych wyjaśnieniach linią obrony. W świetle powyższego zarówno wniosek o ustanowienie tłumacza języka ibo zgłoszony dopiero na rozprawie jak i podniesiony w apelacji zarzut obrazy prawa procesowego jawią się jako próba zniweczenia wyników dotychczasowego postępowania, które w zakresie gwarancji procesowych nie było dotknięte wadami.
Nie znalazł uznania w oczach sądu odwoławczego także zarzut obrazyart. 167 kpkw zw. zart. 201 kpk. Również on winien być oceniany w kontekście realiów dowodowych sprawy, a więc z uwzględnieniem dowodów już istniejących. Skarżący najwyraźniej nie chce dostrzec istotnej treści istniejącej opinii fizyko – chemicznej, w której biegły w sposób jednoznaczny (jakkolwiek w określonych widełkach) wskazał ile typowych porcji handlowych można uzyskać z tej ilości kokainy, którą zatrzymano przy oskarżonejY.R. B. (1). I opinia ta w sposób jednoznaczny wyjaśnia tę okoliczność faktyczną, o którą chodzi w apelacji obrońcy, bez potrzeby uciekania się do opinii biegłego z zakresu toksykologii. Jest rzeczą dość oczywistą i jak dotychczas nie kwestionowaną w praktyce sądowej, że porcja handlowa środka odurzającego jest równoznaczną z porcją niezbędną do jednorazowego odurzenia jednej osoby. Zatem jeśliby nawet przyjąć najkorzystniejszą dla oskarżonych wersję opinii biegłego z zakresu badań fizyko – chemicznych, to i tak z ilości kokainy zarzucanej im w akcie oskarżenia, można byłoby sporządzić co najmniej 2.664 porcje handlowe. Ilość ta w sposób oczywiście trafny i w pełni zgodny z jednolitą linią orzecznictwa uznana została za znaczną w rozumienie przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii mających zastosowanie w sprawie niniejszej.
Oczywiście niezasadne w apelacji obrońcy E.N.były oba zarzuty obrazy prawa materialnego – art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W pierwszej kolejności należy tu wskazać na te kwestie, które zostały wyrażone w niniejszym uzasadnieniu w przypadku zarzutu obrazyart. 60 § 2 kkw apelacji obrońcy oskarżonejB.. Pierwszy z omawianych zarzutów w sposób jednoznaczny kwestionuje dokonane przez sąd I instancji ustalenia faktyczne. A przecież oczywiste jest, że zarzut obrazy prawa materialnego, zwłaszcza odnoszący się do materialnoprawnej podstawy skazania, dopuszczalny jest tylko wówczas, gdy strona skarżąca orzeczenie nie kwestionuje jego podstawy faktycznej. Tymczasem w zarzucie 10. autor apelacji kwestionuje ustalenie sądu I instancji, że środek odurzający, który oskarżony miał odebrać od oskarżonejB.miał być przekazany kolejnej osobie nie będącej konsumentem. Kwestia ta została już omówiona w uzasadnieniu sądu odwoławczego i nie ma potrzeby ponownego przytaczania w tym miejscu argumentów, które jednoznacznie wskazywały na to, że oskarżony kokainę miał przekazać osobie będącej kolejnym ogniwem w obrocie środkami odurzającymi.
W przypadku zarzutu 11. skarżący próbuje wykazać, że działania E.N.nie stanowiły usiłowania wzięcia udziału w obrocie środkami odurzającymi, a jedynie usiłowanie wejścia w posiadanie tych środków, zaś do przypisania mu przestępstwa, za które został on skazany zaskarżonym wyrokiem niezbędne zdaniem skarżącego byłoby podjęcie kolejnych działań, ale już po wejściu w posiadanie zakazanej substancji narkotycznej. Tak sformułowany zarzut należałoby potraktować jako obrazę prawa materialnego polegającego na wadliwej jego wykładni i subsumpcji. Jednak i w tym przypadku nie można przyznać autorowi apelacji racji. Przede wszystkim nie można zgodzić się z twierdzeniem, że samo przyjęcie środków odurzających w celu przekazania ich kolejnej osobie nie będącej bezpośrednim konsumentem, nie stanowi jeszcze udziału w obrocie. Takie działanie, zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie, traktowane jest już jako zrealizowanie znamion przestępstwa art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani z 29 lipca 2005r. Pogląd ten jest na tyle powszechny, że nie wymaga w tym miejscu dalszego komentowania. Jeśli natomiast E.N., jak trafnie ustalił sąd I instancji, podjął wszelkie działania zmierzające do przyjęcia od oskarżonejB.znacznej ilości kokainy i uczynił to w ściśle określonym celu, którym z pewnością nie było spożycie jej, to subsumpcja jego zachowania pod dyspozycję art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. w fazie usiłowania, była w pełni zasadna, czego argumentacja obrońcy nie podważyła.
Jeśli chodzi o orzeczone wobec E.N.kary to Sąd Okręgowy w sposób przekonujący wykazał w uzasadnieniu wyroku, że nie zostały one wymierzone w wysokości, które należałoby uznać za rażąco surowe lub łagodne. Należy stwierdzić, że mają one wyważony charakter, uwzględniający z jednej strony stosunkowo wysoką szkodliwość społeczną przypisanego mu czynu, z drugiej zaś fakt, że działanie oskarżonego nie wyszło poza fazę usiłowania, a więc kokaina, która miała trafić na Węgry nie zdołała spowodować szkód dla zdrowia potencjalnych jej konsumentów, a jej ilość – mimo przekroczenia progu znaczności – nie była relatywnie duża, w porównaniu do podobnych spraw karnych. W związku z powyższym Sąd Apelacyjnym nie uwzględnił także apelacji prokuratora wniesionej w zakresie kary na niekorzyść E.N.. Argumentacja skarżącego nie przekonuje, że kary wymierzone przez sąd I instancji są (mimo, że zbliżone do dolnych progów zagrożenia ustawowego) nieracjonalnie łagodne i to w stopniu rażącym, w szczególności, że nie zrealizują swej funkcji zapobiegawczej.
W powyższym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.
Biorąc pod uwagę sytuację materialną oskarżonych, w szczególności fakt, że są oni cudzoziemcami nie posiadającymi na terenie Polski majątku oraz źródeł zarobkowania, sąd odwoławczy zwolnił ich od obowiązku zwrotu kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym uznając, że ich uiszczenie byłoby dla nich praktycznie niemożliwe.
O kosztach nie opłaconej obrony z urzędu orzeczono na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z 26.05.1982r. o adwokaturze (Dz. U. nr 16, poz. 124) i § 19 i 14 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie...(Dz. U. nr 163, poz. 1348, z późn. zm.).
Jeśli chodzi o wniosek obrońcy E.N.dotyczący wysokości kosztów pomocy prawnej z urzędu w postępowaniu odwoławczym, Sąd Apelacyjny nie podzielił poglądu, że jego nakład pracy w postepowaniu odwoławczym przekraczał wymiar typowy dla tego rodzaju spraw.