Sygn. akt : II AKa 160/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 czerwca 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Robert Kirejew (spr.)

Sędziowie

SSA Iwona Hyła
SSA Gwidon Jaworski

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Małgorzaty Bednarek
po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2014 r. sprawy
D. W.s.M.iJ.,ur. (...)wT.
oskarżonego zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk
oraz oskarżonegoB. S., s.D.iE.,ur. (...)wS., oskarżonego zart. 55 ust. 3i inneustawy z dnia 29.07.2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii, który nie wnosił środka odwoławczego
na skutek apelacji obrońcy oskarżonegoD. W.
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 marca 2014 r.
sygn. akt. IV K 94/13
uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonegoD. W.,a także na podstawieart. 435 kpkw części odnoszącej się do oskarżonegoB. S.i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach.
Sygn. akt II AKa 160/14

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt XVI K 187/11, orzekł o odpowiedzialności karnej trojga oskarżonych:K. M.,B. S.iD. W..
K. M.uznana została za winną popełnienia w dniu 26 września 2012 r. czynu polegającego na udziale w przewozie i usiłowaniu wprowadzenia do obrotu znacznej ilości substancji psychotropowej określonej jako(...), co zakwalifikowano jako przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 56 § 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kki za to wymierzono jej karę 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat oraz karę grzywny w wysokości 60 stawek dziennych po 10 złotych.
B. S.uznany został za winnego tego, że w okresie od przełomu sierpnia i września 2010 roku do dnia 20 września 2012 r. wT.,K.iP.działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonał kilkunastokrotnego przewozu znacznej ilości substancji psychotropowej(...)w ilości około 12 kilogramów z Chińskiej Republiki Ludowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którą następnie przekazywał ustalonej osobie celem wprowadzenia jej do dalszego obrotu, przy czym w przypadku dwóch partii substancji psychotropowej(...), tj. z dnia 16 maja 2012 r. w ilości 1.058 grama i 20 września 2012 r. w ilości 986,8 grama zamierzonego celu wprowadzenia do obrotu nie osiągnął, gdyż przesyłka została zatrzymana podczas kontroli celnej, to jest przestępstwa zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zast.art. 11 § 2 kkiart. 12 kki za to na zasadzieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zast.art. 11 § 3 kkiart. 33 § 3 kkiart. 60 § 2 i 4 kkw zw. zart. 60 § 6 pkt 2 kkskazany został na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 320 stawek dziennych, przy stawce równoważnej kwocie 10 złotych. Na zasadzieart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 pkt 1 kkorazart. 73 § 1 kkwarunkowo zawieszono wykonanie orzeczonej wobecB. S.kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 lat oddając go w okresie próby pod dozór kuratora. Ponadto na zasadzieart. 45 § 1 kkorzeczono wobecB. S.przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości uzyskanej korzyści majątkowej z przypisanego mu przestępstwa w łącznej kwocie 15.000 złotych, a na mocyart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniizasądzono od niego nawiązkę w kwocie 10.000 złotych na rzeczCentrum (...)wG..
Tym samym wyrokiem Sąd Okręgowy w Gliwicach uznał oskarżonegoD. W.za winnego tego, że w okresie od przełomu sierpnia i września 2010 r. do maja 2012 r. wT., wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych – mefedronu(...), w ten sposób, że w trakcie kilkunastu transakcji narkotykowych nabył odB. S.osobiście, łącznie co najmniej 12 kilogramów mefedronu o wartości 16.000,00 złotych za jeden kilogram, w celu wprowadzenia go do obrotu poprzez przekazanie go lub zbycie innym ustalonym osobom, czym wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki za to na zasadzieart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności. Na zasadzieart. 45 § 1 kkorzeczono także wobecD. W.przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości uzyskanej korzyści majątkowej z przypisanego mu przestępstwa w łącznej kwocie 144.000,00 złotych.
Ponadto na zasadzieart. 63 § 1 kkzaliczono okresy rzeczywistego pozbawienia wolnościK. M.iB. S.na poczet orzeczonych grzywien, natomiastD. W.na poczet kary pozbawienia wolności, na mocyart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych szczegółowo wymienionych w wyroku, a na mocyart. 627 § 1 kpkobciążono oskarżonych kosztami sądowymi sprawy.
Apelację wniósł obrońca oskarżonegoD. W.zaskarżając ten wyrok w zakresie orzeczenia o winieD. W.na jego korzyść i zarzucając:

1
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a toart. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,7 k.p.k.,410 k.p.k.i 424k.p.k.- poprzez dowolną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień oskarżonegoB. S.– będących klasycznym dowodem z tzw. „pomówienia”, które to relacje winny zostać przez sąd ocenione niezwykle krytycznie zwłaszcza w obliczu ich intencjonalności, zmienności oraz konfliktu dzielącego współoskarżonychS.iW., co wyklucza potraktowanie takiego dowodu jako w pełni wiarygodnego mogącego stanowić podstawę do dokonania rzetelnych i miarodajnych ustaleń faktycznych,

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na mylnym uznaniu, iż wyjaśnieniaK. M.dotycząceD. W.w pełni korelują ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności z wyjaśnieniamiB. S., podczas gdy oskarżona ta nie była nigdy bezpośrednim świadkiem przekazywania jakichkolwiek narkotykówD. W., a swoją wiedzę czerpie wyłącznie z subiektywnej relacjiB. S., z którym pozostawała w związku uczuciowym,

3
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a toart. 9 § 1 i art. 192 § 2 k.p.k.w zw. zart. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k., przejawiającą się zaniechaniem przesłuchania świadkaT. M.z udziałem biegłego psychologa, mimo ujawnienia się w toku rozprawy istotnych wątpliwości co do zdolności postrzegania i odtwarzania przez niego spostrzeżeń, co doprowadziło do co najmniej przedwczesnego uznania relacji złożonej przez wskazanego wyżej świadka jako wiarygodnej i potwierdzającej udziałD. W.w procederze obrotu narkotykami,

4
błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę zaskarżonego wyroku, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na mylnym uznaniu, że w okresie objętym zarzutem, we wszystkich przesyłkach przejmowanych przezB. S.znajdowały się substancje psychotropowe, których posiadanie jest zabronione w rozumieniu cyt. wyżej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy szczegółowa analiza materiału dowodowego nie daje podstaw do wysunięcia takiego wniosku,

5
błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę zaskarżonego wyroku, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na mylnym uznaniu, żeD. W.miał odebrać odB. S.co najmniej 12 kg mefedronu, celem dalszej odsprzedaży tego narkotyku innym osobom, podczas gdy szczegółowa analiza materiału dowodowego nie daje podstaw do dokonania takich ustaleń.

Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Zasadny okazał się jeden z zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oskarżonegoD. W., kwestionujący przyjętą przez sąd I instancji bezprawność niektórych fragmentów przypisanego oskarżonemu przestępnego czynu ciągłego. W środku odwoławczym trafnie wskazano na błędne utożsamienie w zaskarżonym orzeczeniu dwóch odrębnych substancji psychotropowych, tj. mefedronu i(...)oraz przeoczenie okoliczności, że zostały one objęte zakresem zastosowaniaustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw różnym czasie. Wziąwszy pod uwagę okresy popełnienia czynów przypisanych oskarżonymB. S.iD. W., a także niedokładność ustaleń odnoszących się do poszczególnych substancji psychotropowych wywołało to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w stosunku doD. W., a także w oparciu o przepisart. 435 k.p.k.wobecB. S., celem przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania w I instancji.
W sentencji opisanego wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, w ślad za wniesionym w tej sprawie aktem oskarżenia, stosowano połączoną nazwę substancji psychotropowej(...)”, bądź używano zamiennie określeń(...)i(...)”. Przykładem tego może być punkt 4 zaskarżonego wyroku, w którymD. W.uznano najpierw za winnego uczestnictwa w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych określonymi jako „(...)”, by następnie stwierdzić, że polegało to na nabyciu i przekazaniu lub zbyciu łącznie co najmniej 12 kilogramów mefedronu. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku co prawda najpierw wyróżniono, żeB. S.importował mefedron oraz jego pochodne pod postacią substancji o nazwie(...), jednak w dalszych częściach ustaleń faktycznych mowa jest już tylko o mefedronie, obie wymienione substancje psychotropowe były przez sąd meriti utożsamiane, a co najistotniejsze wyraźnie podkreślano (str. 12 i 15 pisemnego uzasadnienia wyroku), że nielegalny obrót tymi substancjami penalizowany jest, zdaniem sądu meriti, od wejścia w życie nowelizacji z dnia 10 lipca 2010 r. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. od dnia 25 sierpnia 2010 roku.
Stwierdzić zatem należy, co prawidłowo wychwycił apelujący obrońca, że sąd I instancji na skutek błędu nie rozróżniał dwóch odmiennych substancji psychotropowych: tj. mefedronu (określanego też nazwą(...)) oraz środka o nazwie(...). Obie te substancje, chociaż należą do pochodnych tego samego chemicznego związku organicznego – katynonu (obok szeregu jeszcze innych substancji stymulujących, takich jak np. bufedron, benzedron, metedron, czy(...),(...)i in.), są odrębnymi substancjami psychotropowymi, o różnych wzorach chemicznych, a co najistotniejsze – w różnym czasie trafiły na listę substancji psychotropowych stanowiącą załącznik doustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, a więc w różnych momentach spenalizowany został niezgodny z postanowieniami tej ustawy przywóz i obrót tymi środkami.(...)w istocie znalazł się w wykazie substancji psychotropowych grupy(...), stanowiącym załącznik nr 2 do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w dniu 25 sierpnia 2010 roku, tj. w chwili wejścia w życieustawy z dnia 10 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 143, poz. 962). Jednakże substancja o nazwie(...)została umieszczona w tym samym załączniku dopiero z dniem 8 czerwca 2011 r., gdy weszła w życie jedna z kolejnych nowelizacjiustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 105, poz. 614).
OskarżonemuD. W.zaskarżonym wyrokiem przypisano popełnienie czynem ciągłym przestępstwa zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw okresie od przełomu sierpnia i września 2010 roku do maja 2012 r. Miało do tego dojść w trakcie kilkunastu transakcji narkotykowych, które odbywały się zarówno przed, jak i po dniu 8 czerwca 2011 r. (tak wynika m. in. z wykazu przesyłek z kart 490-492), przy czym sąd I instancji nie ustalił, które z tych fragmentów czynu ciągłego dotyczyły mefedronu, a które substancji o nazwie(...). Nie można na podstawie dotychczas zebranych dowodów wykluczyć, że część transakcji objętych wydanym wyrokiem skazującym, dotyczyła stymulantu o nazwie(...)i przeprowadzona została przed 8 czerwca 2011 r., a zatem w okresie, kiedy przywóz oraz obrót tą substancją nie był jeszcze objęty zakresem zastosowaniaustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii nie mógł stanowić przestępstwa. Dlatego zaskarżony wyrok w jego obecnej treści nie może się ostać zarówno w stosunku doD. W., jak i z tych samych względów wobecB. S., któremu przypisano działanie czynem ciągłym w okresie od przełomu sierpnia i września 2010 roku do dnia 20 września 2012 r.
Jednocześnie nie była możliwa konwalidacja przedstawionego uchybienia w toku postępowania przed sądem II instancji, gdyż nie pozwalały na to zebrane w sprawie dowody. W wyjaśnieniach opisujących rozpatrywane transakcje, mających zasadnicze znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięciaB. S.zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i jurysdykcyjnego ogólnie opisywał, że dostawy i dalszy obrót dotyczyły zarówno mefedronu, jak i(...), przy czym nie został dokładnie wypytany, czy i ile jednostkowych transakcji obejmujących(...)odbyło się przed dniem 8 czerwca 2011 r. Konieczne jest zatem przeprowadzenie w znacznym zakresie postępowania dowodowego co do istoty sprawy poprzez ponowne, szczegółowe przesłuchanie oskarżonegoB. S., o ile nie odmówi składania dalszych wyjaśnień, skonfrontowanie ich z pozostałymi istotnymi dowodami, w tym także poczynienie dokładnych ustaleń ilościowych oraz co do rodzaju importowanej i sprzedawanej substancji w oparciu o wspomniany już wykaz odebranych przesyłek. W przypadku, gdy niemożliwe okaże się wykluczenie, że któraś z transakcji przeprowadzonych przed dniem 8 czerwca 2011 r. mogła dotyczyć substancji o nazwie(...), zastosowanie będzie musiała znaleźć reguła zart. 5 § 2 k.p.k.i dany fragment będzie musiał zostać wyeliminowany z rozpatrywanego czynu ciągłego, co winno znaleźć odzwierciedlenie w opisie czynu i ewentualnym rozstrzygnięciu o karze.
Sąd odwoławczy uznając trafność jednego z zarzutów odwoławczych, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, nie miał potrzeby szczegółowo odnosić się do pozostałych zarzutów zawartych w apelacji obrońcy oskarżonegoD. W.i stwierdził jedynie, że ich brzmienie w konfrontacji materiałem dowodowym zawartym w aktach sprawy oraz rezultatami i sposobem procedowania przez sąd I instancji, nie dawały podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku w instancji odwoławczej i uniewinnieniaD. W.od zarzucanego mu czynu, bądź umorzenia przeciwko niemu postępowania karnego.
Względy, które legły u podstaw wydania orzeczenia o charakterze kasatoryjnym, nie dotyczyły oskarżonejK. M., której przypisano popełnienie przestępstwa w dniu 26 września 2012 r. i w stosunku do której nie wniesiono środka odwoławczego.
Wszystkie przedstawione okoliczności sprawiły, że konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonegoD. W., a na podstawie przepisuart. 435 k.p.k.także w odniesieniu do oskarżonegoB. S.i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania w I instancji Sądowi Okręgowemu w Gliwicach.