Sygnatura akt II AKa 59/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 marca 2015 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Tadeusz Kiełbowicz
Sędziowie: SA Wiesław Pędziwiatr (sprawozdawca)
SA Witold Franckiewicz
Protokolant: Aldona Zięta
przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk Strugały
po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2015 r.
sprawyŁ. K. (1)
oskarżonego o czyn z: art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2009 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2009 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2009 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora oraz oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 23 grudnia 2014 roku, sygn. akt III K 136/14

I
rozwiązuje karę łączną pozbawienia wolności wymierzonąŁ. K. (2)w pkt. 6 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

II
zmienia zaskarżony wyrok wobecŁ. K. (1)w ten sposób, że w ramach czynów przypisanych mu w pkt. 1., 2. i 3. części dyspozytywnej wyroku uznaje go za winnego tego, że w okresie od sierpnia 2013 roku do  31 marca 2014 roku wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii;

1
dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii, poprzez Niemcy do Polski znacznej ilości środka odurzającego w postaci marihuany o łącznej wadze 5.353,58 gramów, i następnie,

2
w okresie od sierpnia 2013 roku do marca 2014 roku w miejscowościS.wprowadził do obrotu znaczną ilość tego środka odurzającego w ten sposób, że sprzedał nabyty przez siebie w Holandii środek odurzający innej osobie w ilości 900 gramów za kwotę 21 tysięcy złotych, a nadto w okresie od września 2013 roku do marca 2014 roku kolejnej osobie w ilości 600 gramów za kwotę 15 tysięcy złotych celem dalszej odsprzedaży,

3
zaś pozostałą ilość 832,43 gramów przechowywał w miejscu swego zamieszkania celem sprzedaży tym samym innym osobom,

przy czym działał z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i czyn ten kwalifikuje z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii iart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 3 i 6 pkt. 2 k.k.wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i grzywnę w ilości 100 (stu) stawek dzienny ustalając wysokość jednej stawki na 40 (czterdzieści) złotych;

III
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzeka wobecŁ. K. (1), w miejsce środka karnego wymierzonego w pkt. 4 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, przepadek równowartości korzyści majątkowej w wysokości 36.000 złotych osiągniętej z popełnienia przestępstwa przypisanego w pkt. II niniejszego wyroku:

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary pozbawienia wolności zaliczaŁ. K. (2)okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 31 marca 2014 roku do 15 maja 2014 roku;

V
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

VI
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki związane z postępowaniem odwoławczym i wymierza mu 1.100 złotych opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE
Prokurator Rejonowy w Legnicy oskarżyłŁ. K. (1)o to, że;

I
w dniu 31 marca 2014 r. na granicy Rzeczpospolitej Polskiej i Niemiec dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 3021,15 grama

tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

II
w dniu 1 kwietnia 2014 r. w miejscowościS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczną ilość środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 832,43 grama netto,

tj. o czyn zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

III
w okresie od sierpnia 2013 r. do marca 2014 r. w miejscowościS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wprowadził do obrotu znaczną ilość środków odurzających w postaci marihuany w ten sposób, że sprzedał nabyte przez siebie środki odurzająceP. P. (1)w ilości 900 grama za kwotę 21 tysięcy złotych celem dalszej odsprzedaży,

tj. o czyn zart. 56 ust 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

IV
w okresie od września 2013 r. do marca 2014 r. w miejscowościS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wprowadził do obrotu znaczną ilość środków odurzających w postaci marihuany w ten sposób, że sprzedał nabyte przez siebie środki odurzająceR. J. (1)w ilości 600 grama za kwotę 15 tysięcy złotych celem dalszej odsprzedaży,

tj. o czyn zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
Wyrokiem z 23 grudnia 2014 roku w sprawie III K 136/14 Sąd Okręgowy w Opolu, orzekł, że;

1
OskarżonegoŁ. K. (1)w ramach czynu zarzucanego w pkt I części wstępnej wyroku, uznaje za winnego tego, że w okresie od sierpnia 2013 roku do 31 marca 2014 roku, działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii, poprzez Niemcy do Polski znacznej ilości środka odurzającego w postaci marihuany o łącznej wadze 5353,58 grama, tj. przestępstwa zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki za to na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 2 i 6 pkt 2 kkwymierza karę 2 (dwóch) lat i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności i 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na 75 zł.

2
OskarżonegoŁ. K. (1)uznaje winnego czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza karę roku i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności.

3
OskarżonegoŁ. K. (1)uznaje za winnego zarzutów opisanych w pkt III i IV części wstępnej wyroku, przyjmując że oskarżony działał z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej tj. przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 kki za to na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 60 § 2 i 6 pkt 3 kkwymierza karę roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności.

4
Na podstawieart. 45 § 1 kkorzeka wobec oskarżonegoŁ. K. (1)za przestępstwo przypisane w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku przepadek równowartości osiągniętej korzyści majątkowej – 37.000 zł.

5
Na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka wobec oskarżonegoŁ. K. (1)za przestępstwo przypisane w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku 2.000 (dwa tysiące) zł tytułem nawiązki na rzeczStowarzyszenia (...),(...)i(...)(...)wZ..

6
Na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 kkorzeczone wpkt 1 , 2 i 3kary pozbawienia wolności łączy i wymierza karę łączną 2 (dwóch) lat i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności.

7
Na podstawie art. 70 ust 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka przepadek dowodów w postaci dwóch telefonów komórkowychmarki N., beczki plastikowej koloru niebieskiego, 24 sztuk opakowań foliowych, 7 sztuk pakunków zawierających susz roślinny o łącznej wadze netto 3020,20 grama, 16 sztuk pakunków zawierających susz roślinny neto 830,43 grama, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 /56/14 (karta 164) odpowiednio pod pozycjami 1, 2, 4, 5, 6, 7.

8
Na podstawieart. 230 § 2 kkzarządza zwrot na rzeczU. K.dowodu w postaci telefonu komórkowegoS. (...)nr(...) (...)- (...)-4 wraz z baterią i kartą SIM(...)nr(...)#, opisanego w wykazie dowodów rzeczowych (karta 164) pod pozycją 3.

9
Na podstawieart. 63 § 1 kkzalicza oskarżonemu na poczet kary pozbawienia wolności zatrzymanie i tymczasowe aresztowanie od 31 marca do 15 maja 2014.

10
Na podstawieart. 627 kpkzasądza od oskarżonegoŁ. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa 1509, 60 zł tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu przygotowawczym i sądowym oraz 3.400 zł tytułem opłaty na podstawieart. 2 ust 1 pkt 4 i art. 3 ust 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych.

Wyrok powyższy w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze zaskarżył oskarżyciel publiczny.
Powyższemu wyrokowi zarzucił:
- obrazę przepisu prawa materialnego tj.art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipolegającą na nie orzeczeniu wobec oskarżonegoŁ. K. (2)obligatoryjnej kary grzywny pomimo, iż przepis ten nakłada na Sąd obowiązek orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności,
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na orzeczeniu przez Sąd na podstawieart. 45 § 1 kkprzepadku korzyści majątkowej w kwocie 37.000 zł. podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż korzyść majątkowa osiągnięta przez sprawcę z popełnienia przestępstwa wynosi 36.000 zł.
Podnosząc powyższe apelujący wniósł, o zmianę wyroku poprzez:
- orzeczenie wobecŁ. K. (2)za czyn z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 kkprzypisany oskarżonemu w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku obligatoryjnej kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 100 zł. każda stawka,
- wymierzenie oskarżonemu przy zastosowaniuart. 85 kki86 § 1 i 2 kkkary łącznej grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych po 100 złotych każda stawka,
- orzeczenie przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa przypisanego oskarżonemu w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku w kwocie 36.000 zł. przy zastosowaniuart. 45 § 1 kk.
Za wadliwe uznał to rozstrzygnięcie także obrońca oskarżonego adwokatI. J.i zaskarżył je w punktach 1 – 3 oraz 6.
Orzeczeniu temu zarzucił:

1
na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 1 k.p.k.obrazę prawa

a
art. 60 § 3 k.k.w zakresie czynu przypisanego sprawcy w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku tj. w zakresie czynu stypizowanego w przepisieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2012 r. poz. 124) /dalejustawy o przeciwdziałaniu narkomanii/ i czynu stypizowanego wart. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy oskarżony w popełnieniu przypisanych przestępstw współdziałał zP. P. (2)iR. J. (1)i dobrowolnie ujawnił zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i sądowego informacje dotyczące tych osób uczestniczących w popełnieniu przypisanych mu czynów oraz wszelkie okoliczności jego popełnienia – a zatem w sytuacji, w której jego zastosowanie było obligatoryjne,

b
art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 1 k.k, poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, że przestępstwo z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nie pozostaje w zbiegu pomijalnym z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy literalna wykładnia przepisu określonego w art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wskazuje na konieczność zrealizowania znamion określonych w przepisie art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a zatem niedopuszczalne było odrębne skazanie oskarżonego za ten sam czyn;

2
na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 4 kpkrażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w sytuacji gdy jego sposób życia przed popełnieniem przestępstw i zachowanie się po ich popełnieniu oraz warunki i właściwości osobiste wskazują na zasadność wymierzenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (w zakresie czynów przypisanych mu w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku oraz zastosowanej w pkt 6 kary łącznej) a w szczególności uzasadniają przekonanie, że pomimo zawieszenia wykonania kary jej cele zostaną osiągnięte;

3
na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na jego treść, tj.art. 424 § 1 i 2 k.k.przez nieustosunkowanie się w żaden sposób w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Opolu do okoliczności przemawiających za obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem kary (warunkowym zawieszeniem wykonania kary) na podstawie przepisuart. 60 § 3 k.k.w tym sygnalizowanych w piśmie procesowym obrońcy z dnia 19 grudnia 2014 r.

Stawiając te zarzuty apelujący wniósł o;

1
w odniesieniu do pkt 1 i 3 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym orzeczenia o karze wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

2
w odniesieniu do pkt 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku uchylenie orzeczenia i umorzenie postępowania,

3
w odniesieniu do pkt 6 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku wydanie nowej kary łącznej i wymierzenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania

ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył także drugi z obrońców oskarżonego, a to adwokatS. J..
Jego apelacja dotyczy skazania w pkt. I wyroku, który apelujący zaskarżył w całości natomiast w części dotyczącej skazania w pkt. II i III wyroku odnosi się do rozstrzygnięcia o karze.
Skarżący zarzucił:
- w części dotyczącej skazania za czyn określony w pkt. I wyroku wyjście poza granice oskarżenia i orzekanie bez skargi uprawnionego oskarżyciela w konsekwencji przypisania oskarżonemu w pkt I wyroku czynu, który nie odpowiadał temu, jaki przyjęto w pkt. I zarzutu aktu oskarżenia,
- rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu przez nienależyte uwzględnienie stopnia zawinienia, zachowania się oskarżonego, jego warunków osobistych, sposobu życia przed i po popełnieniu przygotowawczym i jurysdykcyjnym.
Podnosząc te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł, aby Sąd odwoławczy:

1
uchylił orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności zawarte w pkt. 6 części dyspozytywnej wyroku,

2
w zakresie czynu określonego w pkt. 1 części dyspozytywnej wyroku uchylił zaskarżony wyrok i sprawę w tej części przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji,

3
zmianę wyroku w zaskarżonej części orzeczenia w odniesieniu do czynów opisanych w pkt. 2 i 3 części dyspozytywnej wyroku przez uznanie, że dla osiągnięcia celów kary wystarczy jej znacznie niższy wymiar i wymierzenie oskarżonemu za te czyny przy zastosowaniu nadzwyczajnego ich złagodzenia w oparciu o art. 60 § 2 pkt. 2 kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

4
wymierzenie oskarżonemu nowej kary łącznej na podstawie kar orzeczonych w stosunku do niego za czyny opisane w pkt. 2 i 3 wyroku z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, oraz karę grzywny w znacznie niższym wymiarze.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I
Co do apelacji obrońców oskarżonego.

Treść apelacji adwokataS. J.w pewny zakresie idzie najdalej. Ten skarżący podnosi wszak zarzut wyjścia w zaskarżonym wyroku poza granice aktu oskarżenia, co winno skutkować, według skarżącego, uchyleniem pkt. 1. orzeczenia i w tej części przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.
Zarzut apelującego jest chybiony.
Uzasadnienie zaskarżonego wyroku wskazuje, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Tenże Sąd wyjaśnił powody, dlaczego przypisał oskarżonemu szerszy czasowo zakres jego przestępczego działania oraz dlaczego uznał, że błędem aktu oskarżenia było ograniczenie czasowe jego zachowania do ostatniego z szeregu postąpień w ramach tego samego, z góry powziętego zamiaru. Jeśli uwzględni się, jak uczynił to już Sąd I instancji, wypowiedzi oskarżonego złożone w toku śledztwa w tej sprawie i wynikające z nich fakty dotyczące wielokrotnego zachowania polegającego na przywozie z Holandii przez Niemcy do Polski środka odurzającego w postaci marihuany, aby następnie odsprzedać jeP. P. (2)iR. J. (2)jasnym staje się, że było to działanie trwające w określonym przedziale czasowym. Błędem aktu oskarżenia było ograniczenie nielegalnego przewozu środka narkotycznego do jednokrotnego działania, które nastąpiło 31 marca 2014 roku.
Sąd Okręgowy procedując w tej sprawie, uchybienie aktu oskarżenia nie tylko był uprawniony poprawić, lecz wręcz do takiego działania był zobowiązany (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 23 stycznia 2014 roku, II AKa 253/13, KZS 2014/2/47).
Linia orzecznicza w zakresie, jaki tu jest omawiany jest stała od dawna, czego wyrazem jest choćby teza Sąd Najwyższego, który wszak sformułował następujące stanowisko:Nie stanowi wyjścia poza granice oskarżenia i związane z tym naruszenie zasady skargowości dokonanie w toku przewodu sądowego odmiennych niż przyjęte w zarzucie ustaleń faktycznych co do tego samego zdarzenia np. w zakresie daty, czy okresu popełnienia czynu, miejsca jego popełnienia, ilości i wartości przedmiotu przestępstwa, zachowania poszczególnych sprawców. W wypadku poczynienia innych ustaleń co do czasu i miejsca popełnienia czynu, dla zachowania tej tożsamości niezbędne jest wyłącznie wykazanie niezmienności podmiotu czynu, przedmiotu ochrony, a także tożsamość osoby pokrzywdzonej.(postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2012 roku, III KK 217/12, Biul.PK 2012/9/7, Prok.i Pr.-wkł. 2013/2/5).
Nie mniej wymowne jest inne i przystające do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie kolejne orzeczenie najwyższej instancji sądowej. Dokonanie w toku przewodu sądowego odmiennych niż przyjęte w zarzucie ustaleń faktycznych poprzez wprowadzenie nowego elementu do czynu ciągłego, który rzutuje na oznaczenie czasu jego popełnienia, nie stanowi wyjścia poza granice oskarżenia.(postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 roku, II KK 245/13, LEX nr 1391478).
Skoro Sąd Okręgowy ustalił prawidłowo ramy czasowe działań oskarżonego to winien dać temu wyraz w opisie czynu przypisanego mu. Jeśli przy tym realizował swój obowiązek w tym zakresie to nie dopuścił się błędu, którego popełnienie zarzuca mu apelujący.
Choć zarzut apelującego okazał się niezasadny to nie oznacza to pełnej akceptacji rozstrzygnięcia, jakie było udziałem Sądu Okręgowego.
Istotne znaczenie dla powyższej konstatacji ma druga z apelacji obrońców oskarżonego, a to adwokataI.J..
Skarżący w pkt. II. 1.b) swej apelacji zarzucił obrazę art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 1 k.k.i nie przyjęcie, że czyn opisany w pkt. II części wstępnej wyroku, a przypisany w pkt. 2 jego części dyspozytywnej pozostaje w zbiegu pomijalnym z art. 55 ust. 3 powołanej ustawy, co skutkowało odrębnym przypisaniem tego zachowania oraz wymierzeniem odrębnej kary za ten czyn.
Aby odnieść się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności rozważyć o wynikających z wyjaśnień oskarżonego, ale i ustalonych przez Sąd I instancji okolicznościach faktycznych związanych z zachowaniamiŁ. K. (1).
Sąd Okręgowy ustalił, a okoliczności tych nikt nie kwestionuje, że oskarżony spotkał się zP. P. (2)i ostatecznie za jego namową zgodził się dokonywać zakupu w Holandii i przywozić do Polski marihuanę oraz sprzedawać ją najpierwP. P. (2)a następnie takżeR. J. (2), ci zaś mieli dalej tenże środek wprowadzać do obrotu.
Fakty dotyczące tego mechanizmu działań przestępczych zostały opisane na s. 1 i 2 uzasadnienia. W zakresie strony podmiotowej działania oskarżonego jawi się oczywisty fakt, że tenże swoim jednym zrodzonym w chwili wyrażenia zgody na propozycjęP. P. (1)zamiarem obejmował wszystkie kolejne etapy procederu przestępczego. Jego świadomością i wolą objęty był każdy z elementów procederu stanowiącego jedno przestępcze zachowanie. Rozpoczynało się ono z chwilą przewozu przez Niemcy zakupionej w Holandii marihuany, dowozu jej do miejsca zamieszkania trwało w chwili jej umieszczenia w pomieszczeniu, w którym była przechowywana i swój docelowy finał znajdowało w momencie sprzedaży tego środkaP. P. (2)iR. J. (2). Było to jedno składające się z kilku elementów przestępcze zachowanie zmierzające do uzyskania korzyści majątkowej poprzez zakup, przewóz przez granice, ukrycie i wprowadzenie do obrotu poprzez sprzedaż odbiorcom środka narkotycznego. Strona przedmiotowa, ale i strona podmiotowa tego zachowania związana była z jednym, ale kilkuelementowym, kilkuetapowym czynem oskarżonego popełnionym z jednym z góry powziętym zamiarem.
Należy uznać rację apelującego, że zachowanie polegające na przechowywaniu (posiadaniu) środka narkotycznego stanowi w tej sytuacji tylko jeden z etapów całego przestępczego czynu i jako takie jest pomijalnym elementem tego zachowania. Trafnie apelujący odwołał się w tym zakresie do stanowiska tutejszego Sądu rozstrzygającego już podobny dylemat.
W ustaleniach faktycznych dotyczących zachowania oskarżonego wskazuje się, że czynności sprawcze polegały na nabyciu środków narkotycznych w Holandii, przewozie ich przez Niemcy, ukrycie w miejscu zamieszkania oskarżonego i sprzedażyP. P. (2)iR. J. (2). Oskarżonemu przypisano te poszczególne zachowania jako odrębne czyny. Działanie takie możliwe jest tylko wtedy, gdy sprawca takiego zachowania posiada te środki. Nie jest możliwe wprowadzenie środków narkotycznych do obrotu bez ich posiadania. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, ale i literaturze przedmiotu czyn posiadania środków narkotycznych, jako czyn współukarany uprzedni wobec zachowań penalizowanych normami art. 53, 55, 56 i 59 ustawy z 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, nie podlega odrębnemu ukaraniu. W takiej bowiem sytuacji pomiędzy wskazanymi wyżej przestępstwami, a czynem określonym w art. 62 ustawy zachodzi pozorny (pomijalny) zbieg przestępstw i posiadanie narkotyków winno być traktowane jako zachowanie współukarane w stosunku do wyżej wymienionych przestępstw głównych. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 sierpnia 2012 roku, II AKa 176/12, LEX nr 1220531, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 15 stycznia 2009 roku, II AKa 294/08, LEX nr 491184). Posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych, które łączy się z przestępstwami, określonymi w art. 55 (przywóz, wywóz, nabycie, przewóz), art. 56 (nielegalny obrót), art. 58 (udzielanie środka, nakłanianie), art. 59 (udzielanie środka, nakłanianie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej), nie podlega odrębnemu ukaraniu (pozorny zbieg przestępstw) i stanowi czyn współukarany, jeżeli zachowana jest więź czasowa i sytuacyjna z przestępstwem głównym.(Łucarz Katarzyna, Muszyńska Anna, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Oficyna 2008). Tak kwestię tę zinterpretował tutejszy Sąd w orzeczeniu z 1 marca 2013 roku w sprawie II AKa 43/13 opublikowanym w LEX 1299048.
W efekcie tych rozważań Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że konieczna jest korekta oceny prawnej zachowania przestępczegoŁ. K. (1). Naturalną konsekwencją powyższej konstatacji były uznanie, że czyn przypisany przez Sąd Okręgowy w pkt. 2 części rozstrzygającej jest elementem całości zachowania oskarżonego, a przepis art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii winien być pominięty w kwalifikacji prawnej opisującej postępekŁ. K. (1).
Nie jest to jednak, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego jedyna istotna kwestia w ocenie prawnej jego przestępczego procederu. Należało zastanowić się nad problemem, czy zachowanie oskarżonego to wielość przestępczych zachowań stanowiących zbieg realny poszczególnych czynów czy też jeden czyn naruszający wiele przepisów ustawy. Podstawą oceny, czy w określonej sytuacji mamy do czynienia z jednym czynem, czy też z wielością czynów powinna być analiza konkretnego stanu faktycznego i samego czynu jako zespołu zachowań sprawcy, a wyznacznikiem powinien być przede wszystkim zamiar sprawcy, tożsamość motywacji i planu działania, czy też jedność sytuacji motywacyjnej sprawcy, a dopiero w dalszej kolejności jedność czasu i miejsca.(wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 5 stycznia 2011 roku, II AKa 382/10, opublikowany w LEX nr 846483).
Nie można wszak zapominać, jaki był, od początku, cel działania oskarżonego znany mu i akceptowany w chwili podjęcia decyzji o przemycie do Polski środka narkotycznego. Jego celem była sprzedaż marihuany nabywcom i uzyskanie z tego tytułu określonych korzyści majątkowych. Wszystkie etapy pośrednie tego zachowania były tylko środkiem do osiągnięcia tego celu i objęte były jednym zamiarem, na co już wyżej zwrócono uwagę. Tym samym jego zachowanie, choć kilkuetapowe, stanowiło jeden z góry zaplanowany, wyznaczony poszczególnymi zachowaniami składowymi czyn, jedno przestępstwo, które na poszczególnych etapach naruszało różne przepisy ustawy. Czyn stanowi jedność, jeżeli całość zachowania się zarzucanego danej osobie zamknięta jest w ramach tego samego zdarzenia faktycznego z punktu widzenia jego celowościowej zwartości. Między poszczególnymi ogniwami czynu zachodzi wówczas wewnętrzna więź, oparta na jedności czasu i miejsca, zamiaru i rodzaju dobra chronionego. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 1986 roku, I KR 104/86, LEX nr 625424).
I tak było w przypadku zachowańŁ. K. (1). Uznano, zatem że wielość przypisanych mu odrębnych przestępczych zachowań nie odpowiada stronie podmiotowej jego postępowania, której celem było uzyskanie określonych korzyści majątkowych poprzez dopuszczenie się po drodze szeregu innych bezprawnych działań. Tym samym oceniono jego zachowanie przez pryzmatart. 11 § 2 k.k.
Konsekwencją tego stanowiska Sądu Apelacyjnego jest także uznanie konieczności zastosowania wobec oskarżonego instytucjiart. 60 § 3 k.k.i uczynienia z tego przepisu, nawet jeśli zasadnymi były także przywołane przez Sąd Okręgowy, podstawy prawnej nadzwyczajnego złagodzenia kary.W sytuacji konkurencji podstaw nadzwyczajnego złagodzenia orzekanej kary, obowiązek nałożony przez ustawodawcę, w zakresie konkretnego rozstrzygnięcia przez Sąd, wyprzedza możliwości stworzone przez prawodawcę i nakazuje w pierwszej kolejności oparcie podstawy rozstrzygnięcia o przepis powinność taką nakładający.Należy zwrócić uwagę, że rację ma obrońca oskarżonego adwokatI. J.podnoszący brak uzasadnienia Sądu Okręgowego w zakresie pominięcia przy orzekaniu o karze, tej obligatoryjnej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia sankcji. Nawet przyjęcie, że trafne było zakwalifikowanie zachowań oskarżonego w sposób, jaki uczynił to Sąd Okręgowy, w odniesieniu do zarzutów opisanych w pkt. III i IV części wstępnej wyroku zobowiązywało Sąd I instancji do zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary zart. 60 § 3 k.k.Wszak Sąd I instancji ustalił, że oskarżony nie tylko przyznał się do popełnienia tych zachowań, ale że również opisał przebieg tych postąpień oraz wskazał na rolę w nichP. P. (1)iR. J. (2). Jeśli przy tym wykorzystując podstawę zart. 12 k.k.ustalił, że zachowania z udziałem tych osób były objęte jednym z góry powziętym zamiarem i popełnione w krótkich odstępach czasowych to jasnym się staje, że ujawnił on wobec organów ścigania informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia. Skoro oskarżony przekazał dane o osobach, w tym inicjujących popełnienie przestępstwa przemytu środka narkotycznego oraz o ich dalszych zamiarach wprowadzania do obrotu tego środka, a także o cenie, ilości, jakości tego środka i uczynił to w toku postępowania przygotowawczego to udzielił istotnych informacji ważnych dla ustalenia współuczestników przestępczego procederu i ich roli w tym postępowaniu. Tak zresztą tenże Sąd ocenił wyjaśnienia oskarżonego, skoro uznał, że(…)postawa oskarżonego miała o tyleistotne znaczenie(podkreślenie SA)że umożliwiła poczynienie ustaleń co do źródła pochodzenia marihuany, jak też osób którym została ona zbyta, a które najprawdopodobniej zbyły ja na rzecz ostatecznych konsumentów.”(s.9 uzasadnienia). Ergo, jego zachowanie odpowiada przesłankom, które sformułowane zostały wart. 60 § 3 k.k.i było to widoczne na etapie wyrokowania w tej sprawie w sposób, jaki ustalił Sąd Okręgowy. Nie są znane powody, dla których Sąd ten powinność wykorzystaniaart. 60 § 3 k.k.pominął w podstawie swego orzeczenia w zakresie co najmniej rozstrzygnięcia w pkt. 3 części dyspozytywnej, bo jak słusznie zauważa apelujący brak jest uzasadnienia w tej części. Jeśli takie postąpienie byłoby ewentualnie wytłumaczalne, co do przypisanego w pkt. 1 czynu, to przy uwzględnieniu rozstrzygnięcia w pkt. 3 i ustalenia, że było to zachowanie popełnione w ramach czynu ciągłego nie jest to zrozumiałe.
Nie sposób podzielić zastrzeżeń zajmującej stanowisko w odniesieniu do tego zagadnienia prokurator, wyrażone w toku rozprawy apelacyjnej. Oskarżycielka publiczna zaprezentowała pogląd, że skoro organy ścigania nie podjęły żadnych czynności wobec wskazanych przez oskarżonego osób (nie przedstawiły zarzutów tym osobom) to oznacza, że nie ma pewności, iż informacje, jakie przekazał oskarżony są istotne, co upoważnia do wykorzystania instytucji zart. 60 § 3 k.k.Sąd Apelacyjny nie akceptuje takiego poglądu.Dla obowiązku zastosowaniaart. 60 § 3 k.k.nie ma znaczenia czy organy ścigania podjęły czy nie na podstawie uzyskanych informacji czynności procesowe wobec współuczestników przestępczego procederu, wskazanych przez oskarżonego.Skoro Sąd I instancji ustalił, że były to informacje istotne, a tak uczynił Sąd Okręgowy w Opolu, to jego powinnością było oparcie orzeczenia o obowiązek wynikający zart. 60 § 3 k.k.Wszak z różnych powodów, niezależnych od oskarżonego, organy ścigania z przyczyn tylko im znanych, mogły odstąpić od ścigania osób, o których wyjaśniałŁ. K. (2). On nie może ponosić konsekwencji braku aktywności organów ścigania, ustawodawca nie uzależnił wszak zastosowania instytucji zart. 60 § 3 k.k.od takiego zachowania organów ścigania. Wystarczającym jest, że oskarżony postąpił w sposób opisany w tym przepisie, aby Sąd I instancji był zobowiązany do jego wykorzystania. Tak stało się według ustaleń Sądu Okręgowego w Opolu wobecŁ. K. (1).
Abstrahując jednak od tych kwestii, bo brak uzasadnienia wyklucza ocenę, dlaczego w ten sposób postąpił Sąd Okręgowy, jasne staje się, że z uwagi na ocenę prawną zachowania oskarżonego wyrażoną przez Sąd Apelacyjny, z przyczyn wyżej już wskazanych, naturalnym stało się rozstrzygnięcie o karze z wykorzystaniem normyart. 60 § 3 k.k.
Zważywszy na to stanowisko i redukcję ilości przestępczych czynów oskarżonego oraz ustalenie, że jego postępowanie to nie trzy odrębne przestępstwa, jak ocenił to Sąd Okręgowy, lecz jedno wieloetapowe karalne i bezprawne postąpienie, także orzeczenie o karze nie może nie uwzględnić tych okoliczności. Skoro oskarżonemu wymierzono trzy odrębne kary pozbawienia wolności za trzy przestępcze zachowania oraz finalnie karę łączną, to w sytuacji, gdy Sąd Apelacyjny uznał iż jest to jedno przestępcze zachowanie naturalnym stało się wymierzenie niższego wymiaru kary za ten jeden czyn.
Uwzględniono okoliczności obciążające oskarżonego, na które zwrócił uwagę Sąd I instancji (premedytacja, przemyślany sposób działania, długi czas trwania przestępstwa) lecz nie można było pominąć także okoliczności łagodzących wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, poszerzając je o okoliczności wymienione w obu apelacjach obrońców oskarżonego i uznano, że kara 2 lat pozbawienia wolności jest karą zawierającą wszystkie istotne elementy dla sprawiedliwej represji jaka powinna dotknąć oskarżonego w związku z przypisanym mu przestępczym zachowaniem.
Nie uwzględniono postulatu obrońców oskarżonego o warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności. Choć adwokatI. J.odwołuje się doart. 60 § 3 k.k.i wskazuje, że jego zastosowanie winno prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia wymierzonej kary oraz warunkowego zawieszenia jej wykonania to należy stwierdzić, że ustawodawca zobowiązał Sąd orzekający w przypadku wystąpienia wymienionych w tym przepisie przesłanek jedynie do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Natomiast pozostawił taką możliwość w zakresie warunkowego zawieszenia jej wykonania. Jeśli zatem Sąd I instancji uznał, że oskarżony nie spełnia kryteriów o jakich mowa wart. 69 § 1 k.k., a tak się stało skoro zajął stanowisko, że„(…)dla osiągnięcia celów kary (…) wystarczającym będzie orzeczenia kary bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (…)(s. 9 uzasadnienia) nie miał także obowiązku uzasadniania swego stanowiska. Wszak normaart. 424 § 2 k.p.k.nakłada na Sąd orzekający powinność uzasadnienia rozstrzygnięć pozytywnych tj. takich, które znalazły swe miejsce w treści orzeczenia. Jeśli zatem Sąd I instancji miał możliwość wydania stosowanego rozstrzygnięcia, nie zaś obowiązek takiego postąpienia i z możliwości tej nie skorzystał, nie została ona zawarta w orzeczeniu, nie naruszył przepisuart. 424 k.p.k.– jak zarzuca się w apelacji adwokataI.J.– nie podając powodów, dla których nie wykorzystał instytucji zart. 69 § 1 i 2 k.k.Sąd ten wyjaśnił natomiast zgodnie ze swoimi powinnościami, dlaczego wymierzył oskarżonemu karę bezwzględną pozbawienia wolności. W tym zakresie przekonał Sąd Apelacyjny, który także uznaje, że skala przestępczej działalności oskarżonego, czas trwania przestępstwa, ilość środka narkotycznego przywiezionego do Polski, premedytacja działania oskarżonego upoważniały do uznania za konieczne wymierzeniu oskarżonemu kary bezwzględnej.
Skoro sankcja za zachowanie przypisane oskarżonemu to poza karą pozbawienia wolności także kara grzywny Sąd Apelacyjny wymierzył także taką karę. Miano na uwadze sytuację majątkową oskarżonego, tj. fakt, że pracuje i ma stałe dochody, ale także i to, że ma na utrzymaniu rodzinę. Ilość jednak środka narkotycznego wprowadzonego do obrotu i przemyconego do Polski oraz uzyskana korzyść majątkowa upoważniały do orzeczenia jej na poziomie, jaki nadano w rozstrzygnięciu Sądu Apelacyjnego.

II
Odnośnie do apelacji oskarżyciela publicznego.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę apelującemu na fakt, iż zarzut błędnego ustalenia wysokości orzeczonego przepadku równowartości korzyści majątkowej uzyskanej w wyniku popełnienia przestępstwa przypisanego w pkt. 3 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku nie ma takiego charakteru, na jaki wskazuje skarżący. Treść rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego odnoszącego się do zachowań oskarżonego polegających na wprowadzaniu do obrotu środków narkotycznych jednoznacznie wskazuje wartości tych środków. Wszak Sąd Okręgowy przypisując oskarżonemu zachowania opisane w pkt. III i IV komparycji wyroku posłużył się sformułowaniem„(…) uznaje za winnego zarzutów opisanych w pkt. III i IV części wstępnej wyroku (…).Jest zatem oczywistym, że ustalenia tego Sądu w zakresie wartości środków narkotycznych wprowadzonych do obrotu jest identyczna jak ta określona w tych właśnie punktach. Skoro w pkt. III za aktem oskarżenia przyjęto ich wartość na 21.000 złotych zaś w pkt. IV na 15.000 złotych to suma tych wartości wynosi 36.000 złotych. Nie ma wątpliwości co do tego, że to właśnie te kwoty stanowiły łącznie wartość korzyści majątkowej uzyskanej przez oskarżonego. Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia na s. 2 jednoznacznie wymienia wartości wprowadzanych do obrotu środków narkotycznych. Natomiast na s. 9 wskazuje się, że orzeczono przepadek osiągniętej korzyści majątkowej, którą oskarżony otrzymał odP. P.iR. J.w zamian za zbytą na ich rzecz w wyniku przestępczego procederu marihuanę.
Nie może być w tej sytuacji wątpliwości, że prosta operacja rachunkowa dowodzi, iż suma tych wartości winna być równowartością przepadku korzyści, jaką uzyskał oskarżony i jest nią 36.000 złotych, a nie orzeczona w pkt. 4 części rozstrzygającej kwota.
Błąd taki, jako rachunkowy, zgodnie z treściąart. 105 § 1 k.p.k.może być w każdym czasie sprostowany przez Sąd I instancji i nie powinien stanowić zarzutu apelacyjnego. Wszak to co można naprawić w ramach zwykłego procedowania w związku z możliwościami wynikającymi z norm regulujących daną kwestię nie powinno być przedmiotem zarzutów odwoławczych. Postąpienie więc oskarżyciela publicznego formułującego „zarzut” błędnego wskazania wartości korzyści majątkowej, której przepadek równowartości orzeczono, potraktowano jako sygnalizację tego oczywistego błędu rachunkowego.
W sytuacji, w której dokonano istotnej modyfikacji rozstrzygnięcia, z przyczyn o których mowa w pkt. I uzasadnienia Sądu odwoławczego, aby także uporządkować treść orzeczeń określono na nowo powinność przepadku korzyści majątkowej uzyskanej przez oskarżonego z przypisanego mu przez Sąd Apelacyjny przestępstwa. W sposób prawidłowy określono wysokość należności, której przepadek orzeczono.
Wobec faktu, odmiennego opisania przestępczego zachowania oskarżonego i przyjęcia, że był to jeden czyn i jedno przestępstwo, konsekwentnie uznano za niezbędne wymierzenie jednej kary pozbawienia wolności oraz jednej kary grzywny. W tych okolicznościach stracił rację bytu zarzut sformułowany przez oskarżyciela publicznego obrazy prawa materialnego sformułowany, jako pierwszy.
Kwestią podstaw prawnych wymiaru grzywny zarówno za czyn przypisany jako 1. w zaskarżonym wyroku jak i braku tego rozstrzygnięcia w pkt. 3. części dyspozytywnej tego orzeczenia, nie zajmował się Sąd Okręgowy, choć nie jest to zagadnienie tak oczywiste jak widzi to apelujący oskarżyciel publiczny. Jest natomiast widocznym brakiem nierozważnie go przez Sąd I instancji. Wobec jednak wyrażenia stanowiska w tym zakresie przez wydanie orzeczenia w pkt. II części rozstrzygającej przez Sąd Apelacyjny dalsze wywody w odniesieniu do tego problemu nie są konieczne.
Rozstrzygnięcie o kosztach sądowych oparto na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 634 k.p.k.w zw. zart. 2 ust. 1 pkt. 4 i art. 3 ust. 1i w zw. zart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychtekst jednolity Dz. U z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 z p.zm.). Uznano, iż oskarżony, będzie w stanie ponieść obciążenia materialne związane z postępowaniem odwoławczym, a więc przypadające na niego wydatki oraz opłatę określoną od wymierzonych mu kar; pozbawienia wolności i grzywny.
Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy.