Sygn. akt II AKa 244/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący - Sędzia

SA Mariusz Młoczkowski

Sędziowie:

SA Jacek Michalski
SA Beata Siewielec (sprawozdawca)

Protokolant

st. prot. sądowy Agnieszka Góral - Izdebska

przy udziale Wiesława Greszty prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Lublinie
po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2012 r.
sprawyJ. B. (1),D. J.oskarżonych zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.i in.
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie
z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt IV K 22/11

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
za podstawę wymiaru kary orzeczonej wobecJ. B. (1)za czyn przypisany mu wpunkcie drugimw miejsce przepisuart. 258 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998r. przyjmuje przepisart. 258 § 3 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998r.,

2
ustala wartość szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym oskarżonym w punkcie I. 1. na szkodę pokrzywdzonego(...) Sp. z o. o.wK.na kwotę 18 575,20 zł (osiemnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć, 20/100), zaś łączną wartość szkody wyrządzoną przez oskarżonych tym przestępstwem na kwotę 490 487,77 zł (czterysta dziewięćdziesiąt tysięcy czterysta osiemdziesiąt siedem, 77/100);

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, uznając apelacje wniesione przez obrońców oskarżonych za oczywiście bezzasadne;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. B.– Kancelaria Adwokacka wL.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł. tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemuJ. B. (1)z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV
zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i ustala, że wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa.

II AKa 244/12

UZASADNIENIE
J. B. (1)iD. J.oskarżeni zostali o to, że:
w okresie od 29 marca 1996 r. do 24 kwietnia 1996 r. wL., działając w zorganizowanym związku przestępczym pod szyldemPrzedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościątrudniącym się wyłudzaniem towarów, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami i obywatelami Ukrainy, przy czymJ. B. (1)kierował tym związkiem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wielokrotnie i w podobny sposób polegający na wprowadzeniu w błąd kontrahentów handlowych, co do zdolności kredytowej spółki, zamawiali towary z zamiarem nieuiszczenia za nie należności, doprowadzając i usiłując doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości 620.618,35 zł n/w krajowe podmioty gospodarcze i tak:

-

w dniu l kwietnia 1996 r. wyłudzili suszarki sufitowe i inne towary o łącznej wartości 10.456,62 zł na szkodęPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...) s.c.zW.,

w dniach 29 marca 1996 r. i 18 kwietnia 1996 r. wyłudzili pieluchomajtki wartości 93.378,45 zł na szkodę(...) S.A.W.,

-w dniu 9 kwietnia 1996 r. wyłudzili okapy kuchenne wartości 6.711,59 zł na szkodęprzedsiębiorstwa (...)wL.,

-

w dniach 10 i 24 kwietnia 1996 r. wyłudzili torebki i rowery wartości 62.510,41 zł na szkodęprzedsiębiorstwa (...)zK.,

w dniu 12 kwietnia 1996 r. wyłudzili maty łazienkowe wartości 12.002,73 zł na szkodę(...) Przedsiębiorstwa Handlowo-UsługowegozP.,

w dniu 13 kwietnia 1996 r. wyłudzili śpiwory wartości 40.173,14 zł na szkodę Producenta(...)zB.,

- w dniu 15 kwietnia 1996 r. wyłudzili meble biurowe wartości 25.590,50 zł na szkodęWytwórni (...) s.c.zJ.,

-

w dniu 16 kwietnia 1996 r. wyłudzili komplety łazienkowe i inne towary o łącznej wartości 16.527,24 zł na szkodęZakładu (...) s.c.zW.,

w dniu 17 kwietnia 1996 r. wyłudzili buty wartości 8.125,20 zł na szkodęSpółdzielni (...)Zakład Pracy (...)zW.,

w dniu 17 kwietnia 1996 r. wyłudzili dachówki bitumiczne wartości 18.575,20 zł na szkodę(...)" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zK.,

- w dniu 17 kwietnia 1996 r. wyłudzili suszarki sufitowe i inne towary o łącznej wartości 8.690,43 zł na szkodęPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo - Handlowego (...)zW.,
-w dniu 22 kwietnia 1996 r. usiłowali wyłudzić telewizory wartości 79.704,95 zł na szkodę(...)Cp. Ltd. J.V. zP., lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na odmowę zawarcia transakcji przez pokrzywdzonego na proponowanych warunkach,
- w dniu 22 kwietnia 1996 r. wyłudzili czajniki bezprzewodowe wartości 13.226,28 zł na szkodę(...) s.c.zW.,
- w dniach 22 i 24 kwietnia 1996 r. wyłudzili okapy nadkuchenne i inne towary o łącznej wartości 24.356,08 zł na szkodęZakładu Produkcyjno-Handlowego (...)zC.,
- w dniu 23 kwietnia 1996 r. wyłudzili elektrody spawalnicze wartości 73.113,33 zł na szkodęPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...)zeŚ.,
- w dniu 23 kwietnia 1996 r. wyłudzili drabiny aluminiowe wartości 6.947,90 zł na szkodę(...)zB.,
- w dniu 23 kwietnia 1996 r. usiłowali wyłudzić artykuły spożywcze wartości ok. 50.000 zł na szkodęPPUH (...) S.A.wP., lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na odmowę zrealizowania zamówienia przez pokrzywdzonego na proponowanych warunkach,
- w dniu 24 kwietnia 1996 r. wyłudzili glazurę i terakotę wartości 70.488,30 zł na szkodę(...) przedsiębiorstwa (...)zW.,
tj. o czyn wobecJ. B. (1)zart. 13 § l kkw zw. zart. 286 § l kkiart. 286 § l kkiart. 294 § l kkiart. 258 § 3 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk, zaś wobecD. J.o czyn zart. 13 § l kkw zw. zart. 286 § l kkiart. 286 § l kkiart. 294 § l kkiart. 258 § l kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk
nadtoD. J.o to, że:
w dniach 23 i 28 października 1997 r. wL., działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, trzykrotnie i w podobny sposób polegający na tym, iż chcąc wyłudzić kredyty w bankach na sprzedaż ratalną towarów podrobili dokumenty dotyczące zatrudnienia i zarobkówE. J., który tak sfałszowane dokumenty przedkładał w bankach jako oryginalne, a następnie wspólnie pobierali ze sklepów towary doprowadzając n/w przedmioty do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i tak:
- w dniu 23 października 1997 r. wL.na podstawie urnowy kredytowej nr(...)zawartej ze(...) Bankiem (...) S.A.wL.pobrali zesklepu PHU (...)wieżę Hi-Fi marki(...)wartości 1799 zł na szkodę n/w banku w wysokości 1529 zł,

-

w dniu 23 października 1997 r. wL.na podstawieumowy kredytowej nr (...)zawartej z(...) Bankiem S.A.wL.pobrali zesklepu (...) s.c.telewizor marki(...)wartości 1999 zł na szkodę w/w banku, w wysokości 1740 zł,

w dniu 28 października 1997 r. wL.na podstawieumowy kredytowej nr (...)zawartej z(...) Bankiem S.A.L., Oddział wB.zesklepu (...)pobrali robot marki(...)i pralkę marki(...)na szkodę banku w wysokości 1754 zł

tj. o czyn zart. 270 § l kkiart. 286 § l kkiart. 297 § l kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk.
Pierwszy zapadły w tej sprawie wyrok Sądu Rejonowego w Lublinie z dnia 19 kwietnia 2010 roku /k.4019, t. XXI/, uchylony został na skutek uwzględnienia wniesionej przez prokuratora na niekorzyść oskarżonych apelacji/k.4100-4104/ wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 30 listopada 2010 roku i sprawaJ. B. (1)iD. J.w zakresie czynów zarzucanych im w pkt. I i III przekazana została Sądowi Okręgowemu w Lublinie do ponownego rozpoznania. /k.4199, t.XXI/

Po ponownym rozpoznaniu, wyrokiem z dnia 23 maja 2012 roku Sąd Okręgowy w Lublinie uznałJ. B. (1)iD. J.w ramach zarzucanego im w pkt. I aktu oskarżenia czynu za winnych tego, że:
1. w okresie od 29 marca 1996 r. do dnia 24 kwietnia 1996 r. wL.woj.(...), działając wspólnie i w porozumieniu oraz z innymi osobami w ramach uzgodnionego podziału ról, pod pozorem prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwąPrzedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, szesnastokrotnie, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w podobny sposób, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, za pomocą wprowadzenia w błąd, co do zamiaru zapłaty za pobrany towar, doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 490 484,77 zł niżej wymienione podmioty gospodarcze:
-(...) S.A.wW.w dniu 29 marca 1996 r. oraz w dniu 18 kwietnia 1996 r. pieluchomajtkami o wartości 92 952,82 zł,
-(...) S.C.(...)wW.w dniu 1 kwietnia 1996 r. suszarkami sufitowymi i innymi towarami o łącznej wartości 10 456,62 zł,
-(...)T. N.wL.w dniu 9 kwietnia 1996 r. okapami kuchennymi o wartości 6 711,59 zł,
-(...)wK.w okresie od 10 kwietnia 1996 r. do 24 kwietnia 1996 r. torebkami damskimi i rowerami górskimi o łącznej wartości 62 510,41 zł,
-(...)wB.w dniu 13 kwietnia 1996 r. śpiworami o wartości 40 173,14 zł,
-(...) S.C.wP.w dniu 15 kwietnia 1996 r. meblami biurowymi o wartości 25 590,50 zł,
-(...) S.C.(...)wW.w dniu 16 kwietnia 1996 r. akcesoriami łazienkowymi o wartości 16 527,24 zł,
-(...)wW.w dniu 17 kwietnia 1996 r. suszarkami sufitowymi i innymi towarami o łącznej wartości 8 690,43 zł,
-(...) Sp. z o.o.wK.w dniu 17 kwietnia 1996 r. dachówką o wartości 18 572,20 zł,
-(...)Spółdzielnia (...)weW.w dniu 17 kwietnia 1996 r. butami o wartości 8 125,20 zł,
-(...) S.C.wW.w dniu 22 kwietnia 1996 r. czajnikami bezprzewodowymi o wartości 13 266,28 zł,
-(...)wŚ.w dniu 23 kwietnia 1996 r. elektrodami o wartości 73 113,33 zł,
-(...)wC.w dniu 22 kwietnia 1996 r. i w dniu 24 kwietnia 1996 r. okapami kuchennymi i innymi towarami o wartości łącznej 24 356,08 zł,
-(...)wB.w dniu 23 kwietnia 1996 r. drabinami o łącznej wartości 6 947,90 zł,
-(...)wW.w dniu 24 kwietnia 1996 r. płytkami ceramicznymi o wartości 70 488,30 zł,
- (...)wP.w dniu 12 kwietnia 1996 r. matami łazienkowymi o wartości 12 002,73 zł,
tj. popełnienia czynu zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to, na podstawieart. 294§1 k.k.iart. 33§2 k.k.skazałJ. B. (1)na karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwudziestu) zł zaśD. J.na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 (dwudziestu) zł 2.J. B. (1)uznał nadto za winnego tego, że w okresie od 29 marca 1996 r. do dnia 24 kwietnia 1996 r. kierował zorganizowaną grupą mającą na celu popełnianie przestępstw polegających na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem szereg podmiotów gospodarczych za pomocą wprowadzenia ich w błąd, co do zamiaru zapłaty za zamówiony towar tj. popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 258§3 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998 r. i za to, na podstawieart. 258§1 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998 r. w zw. zart. 4§1 k.k.skazał go na karę roku pozbawienia wolności
3. Ustalił, że czyn zarzucanyD. J.polegał nadto na tym, iż w okresie od dnia 29 marca 1996 r. do dnia 24 kwietnia 1996 r. brał udział w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na doprowadzaniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem szereg podmiotów gospodarczych za pomocą wprowadzania ich w błąd, co do zamiaru zapłaty za zamówiony towar, który to czyn wyczerpuje dyspozycjęart. 258§1 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998 r. i na podstawieart. 17§1 pkt 6 k.p.k.postępowanie karne o ten czyn umorzył, zaś wydatkami postępowania w tej części obciążył Skarb Państwa;
D. J.uznał za winnego dokonania zarzucanego mu w pkt III aktu oskarżenia czynu polegającego na tym, że w dniach 23 i 28 października 1997 r. wL., działając wspólnie i w porozumieniu zE. J.i inną ustaloną osobą, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, celem osiągnięcia korzyści majątkowej, w ramach uzgodnionego podziału ról, trzykrotnie i w podobny sposób polegający na uprzednim podrobieniu przezD. J.i ustaloną osobę dokumentów potwierdzających nieprawdę o zatrudnieniu i zarobkach uzyskiwanych przezE. J., mających istotne znaczenie dla uzyskania kredytu na zakup towarów w systemie ratalnym o łącznej wartości 5023,00 zł, któreE. J.przedkładał jako oryginalne przy zawieraniu umów, czym wprowadzili w błąd:
- w dniu 23 października 1997 r. upoważnionego do zawierania umów na sprzedaż ratalną pracownikasklepu PHU (...)wL., co do możliwości i zamiaru spłaty zaciągniętego zobowiązania wynikającego zumowy kredytowej nr (...)zawartej ze(...) Bankiem (...) S.A.wL., przedmiotem której była wieża Hi-Fi marki(...)wartości 1799,00 zł, doprowadzając wymieniony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1529,00 zł,
- w dniu 23 października 1997 r. wL., upoważnionego do zawierania umów na sprzedaż ratalną pracownikasklepu (...) s.c.wL., co do możliwości i zamiaru spłaty zaciągniętego zobowiązania wynikającego zumowy kredytowej nr (...)zawartej z(...) Bankiem S.A.wL., przedmiotem której był telewizor marki(...)wartości 1999,00 zł, doprowadzając wymieniony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1740,00 zł,
- w dniu 28 października 1997 r. wL.upoważnionego do zawierania umów na sprzedaż ratalną pracownikasklepu (...)wL., co do możliwości i zamiaru spłaty zaciągniętego zobowiązania wynikającego zumowy kredytowej nr (...)zawartej z(...) Bankiem S.A.wL.Oddział wB., przedmiotem której był robot marki(...)oraz pralka marki(...), doprowadzając wymieniony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem 1754,00 zł, tj. czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 286§1 k.k.w zb. zart. 297§1 k.k.w zb. zart. 270§1 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.i w zw. zart. 12 k.k.i za to, na podstawie w/w przepisów przyjmując za podstawę wymiaru karyart. 286§1 k.k.w zw. zart. 11§3 k.k.iart. 33§2 k.k.skazał go na karę roku pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 (dwudziestu) zł
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86§1 k.k.orzeczone wobecJ. B. (1)kary pozbawienia wolności połączył i jako karę łączną wymierzył 3 (trzy) lata pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86§1 i 2 k.k.orzeczone wobecD. J.kary pozbawienia wolności i grzywny połączył i jako karę łączną wymierzył 2 (dwa) lata pozbawienia wolności i 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 (dwudziestu) zł.
Na podstawieart. 63§1 k.k.na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okres rzeczywistego pozbawienia wolności:J. B. (1)od dnia 08.07.1998 r. do dnia 20.01.1999 r. zaśD. J.od dnia 20.07.1998 r. do dnia 13.10.1999 r.
Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. B.kwotę 2 214,00 (dwa tysiące dwieście czternaście i 00/100) zł tytułem wynagrodzenia za wykonaną obronę z urzędu oskarżonegoJ. B. (1).
Z.oskarżonych od kosztów sądowych, a wydatkami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Wyrok ten zaskarżyli prokurator i obrońcy oskarżonych.
Prokurator zaskarżył wyrok w całości za wyjątkiem pkt. I.3 wyroku, na niekorzyść oskarżonych, zarzucając orzeczeniu:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicieart.65 § 1 k.k.poprzez zaniechanie zakwalifikowania czynu przypisanego oskarżonym w pkt I.1 wyroku również „w zw. zart.65 § 1 k.k.” w sytuacji, gdy Sąd prawidłowo ustalił w pkt I.2 i I.3 zaskarżonego wyroku, żeJ. B. (1)iD. J.działalni w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnienie przestępstw,

2
obrazę przepisów prawa karnego materialnego, a mianowicieart.258 § 1 i 3 k.k.(w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998r.), poprzez wymierzenie oskarżonemuJ. B. (1)kary roku pozbawienia wolności na podstawieart.258 § 1 k.k.(w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998r.) w zw. zart.4 § 1 k.k.w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy przypisałJ. B. (1)popełnienie przestępstwa stypizowanego wart.258 § 3 k.k.(w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998r.), a zatem to w oparciu o ten przepis Sąd powinien wymierzyć karę oskarżonemu,

3
obrazę przepisów prawa karnego materialnego, a mianowicieart.4 § 1 k.k.poprzez zastosowanie przy subsumpcji czynu przypisanego oskarżonemuD. J.w pkt II wyroku przepisów obowiązujących w chwili orzekania w sytuacji, gdy przepisy obowiązujące w czasie czynu, tj. w dniach 23 i 28 października 1997r. były względniejsze dla oskarżonego, a zatem czyn ten winien zostać zakwalifikowany wart.205 § 1 d. k.k.w zb. zart.3 § 1 ustawy z dnia 12 października 1994r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnegow zb. zart.265 § 1 d.k.k.w zw. zart.10 § 2 d.k.k.w zw. zart.58 d.k.k.

4
błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na treść orzeczenia, polegający na ustaleniu, że wartość szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu(...) sp. z o.o.przestępstwem przypisanym oskarżonymJ. B. (1)iD. J.w pkt I.1 wyroku wynosiła 18572,20 zł podczas, gdy faktycznie powinna ona zostać ustalona na kwotę 18575,20 zł, a w konsekwencji, że łączna szkoda wyniosła 490484,77 zł podczas, gdy faktycznie wyniosła ona 490487,77 zł,

5
rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonychJ. B. (1)iD. J.kar jednostkowych i łącznych pozbawienia wolności w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości przypisanych im przestępstw i stopnia winy, a zwłaszcza nieuwzględnienie popełnienia czynu z pkt I.1 wyroku w warunkachart.65 k.k., nienależyte uwzględnienie wielkości wyrządzonych szkód, skali działalności, jej intensywności i stopnia zorganizowania, co sprawia, iż tak orzeczone kary nie spełnią swoich celów w zakresie prewencji szczególnej i ogólnej, podczas gdy ocena całokształtu zebranego materiału dowodowego skłania do wymierzenia kar surowszych pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku z wyjątkiem pkt. I.3 i przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania.

ObrońcaJ. B. (1)zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1
mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę polegający na wyprowadzeniu nieobiektywnego wniosku z zebranego w sprawie materiału dowodowego, że oskarżonyJ. B. (1)wziął udział w popełnieniu czynów przypisanych mu zaskarżonym wyrokiem, ustalonych w zasadniczej mierze w oparciu o zeznaniaJ. M.jako świadka w postępowaniu przygotowawczym w sprawie niniejszej oraz na jego wyjaśnieniach jako oskarżonego w sprawie tut. Sądu i Wydziału ozn. sygn. akt IV K 58/97, bez przesłuchania go bezpośrednio, niemożności zadawania mu pytań przez Sąd i strony procesowe, co narusza zasadę bezpośredniości postępowania karnego, a przez to w rzeczywistości prowadzi do niemożności podjęcia ustaleń kategorycznych i nie budzących wątpliwości (art.438 pkt 2 k.p.k.)

2
mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę:

⚫

art.4 k.p.k.przez nie uwzględnienie na korzyść oskarżonegoJ. B.wątpliwości co do jego winy – w ocenie obiektywnej,

art.7 k.p.k.przez przekroczenie w tym zakresie zasady swobodnej oceny dowodów, polegające na przyjęciu winyosk. J. B.na podstawie jednego w gruncie dowodu i to o charakterze pośrednim w postaci zeznań i wyjaśnieńJ. M., który zainteresowany własną obroną nieprawdziwie pomawiałosk. J. B.byle odsunąć od siebie zarzuty w tej sprawie, więc dowód ten nie powinien być uznany za miarodajny,

art.410 k.p.k.wobec nie przyjęcia za podstawę wyroku okoliczności wyżej przytoczonych, ujawnionych w toku rozprawy głównej,

art.424 § 1 pkt 1 k.p.k.z powodu nie uwzględnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonegoJ. B.wszystkich istotnych okoliczności za nim przemawiających (art.438 pkt 2 k.p.k.)

Stawiając takie zarzuty wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku w części objętej niniejszą apelacją przez uniewinnienie oskarżonegoJ. B. (1)z dokonania zarzucanych mu czynów, ewentualnie

2
o uchylenie w tym zakresie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w innym składzie orzekającym.

ObrońcaD. J.zaskarżył wyrok w części dotyczącej wymierzonej kary i zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemuD. J.kary za czyny przypisane mu zaskarżonym wyrokiem, polegającą na:

-

niedostatecznym wzięciu pod uwagę faktu, iż oskarżony zrozumiał naganność swego postępowania i podjął radykalne kroki ku jego poprawie, obecnie nie przejawia żadnych oznak demoralizacji oraz przestrzega norm prawnych i społecznych, dodatkowo czynnie działa na rzecz rozwoju(...)kultury poprzez udział wCentrum (...)wL.Scena Prapremier InVitro, za co został kilkakrotnie nagradzany oraz uzyskał gratulacje i wyrazy uznania od Prezydenta MiastaL.A. W.;

niewystarczającym uwzględnieniu okoliczności, żeD. J.dopuścił się zarzucanych mu czynów 16 lat temu, w związku z czym wymierzona mu kara 2 lat pozbawienia wolności jest sprzeczna z zasadą szybkiej represji karnej;

niedostatecznym wzięciu pod uwagę pozytywnej opinii środowiskowej, zarówno w miejscu zamieszkania, jak i pracy;

W konkluzji domagał się zmiany zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonemuD. J.kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Częściowo zasadna jest apelacja wywiedziona przez oskarżyciela publicznego, natomiast środki odwoławcze wniesione przez obrońców są bezzasadne i to w stopniu oczywistym, stąd nie zasługiwały one na uwzględnienie.
Z uwagi na to, że ani oskarżonyD. J., ani jego obrońca nie złożyli wniosku o sporządzenie i doręczenie wyroku wraz z uzasadnieniem, Sąd Apelacyjny, stosownie do treściart. 457 § 1 k.p.k.odstąpił w tej części do sporządzania pisemnych motywów.
Odnosząc się natomiast w pierwszej kolejności do apelacji wywiedzionej przez obrońcęJ. B. (1)i wskazanych w niej zarzutów o charakterze procesowym stwierdzić należy, że są one całkowicie chybione. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd Okręgowy procedował prawidłowo nie dopuszczając się uchybień, które miałyby wpływ na treść wyroku (poza dostrzeżonymi w apelacji prokuratora a omówionymi w dalszej części uzasadnienia) a zwłaszcza tych wskazanych we wniesionym przez tego obrońcę środku odwoławczym.
Sąd pierwszej instancji dokonał szczegółowej i rzeczowej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, co znalazło swój wyraz w części motywacyjnej zaskarżonego wyroku. Skarżący zaś we wniesionej apelacji, poza bardzo ogólnikowym wskazaniem przepisów, które jego zdaniem miał obrazić sąd orzekający nie wykazał, na czym miałyby polegać te uchybienia czy też błędy w procesie oceny dowodów, w przedmiocie logiki, wiedzy czy doświadczenia życiowego. Brak jakichkolwiek konkretnych zarzutów pod adresem zaskarżonego rozstrzygnięcia w zasadzie uniemożliwia rzeczowe odniesienie się do nich, wobec czego za wystarczające sąd odwoławczy uznał stwierdzenie, iż dokonana przez Sąd Okręgowy ocena dowodów jest wszechstronna i obiektywna, uwzględnia zasady wiedzy i logicznego rozumowania, i jako taka pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k., stąd zarzut obrazyart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.nie może być zasadny. Prawidłowo również ustalił stan faktyczny, zaś w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wskazał dowody, które legły u podstaw dokonanych ustaleń a które uznał za wiarygodne. Odniósł się też do tych dowodów, którym waloru wiarygodności odmówił, w tym wyjaśnień oskarżonegoJ. B. (1). Swoje stanowisko w tym przedmiocie w sposób jasny i logiczny uzasadnił, respektując wymogiart. 424 § 1 k.p.k.
Nie sposób też zgodzić się z akcentowanym w uzasadnieniu apelacji poglądem jej autora o naruszeniu przez sąd pierwszej instancji zasady bezpośredniości, poprzez zaniechanie bezpośredniego przesłuchania świadkaJ. M.. Przypomnieć należy, że z oświadczenia żonyJ. M.wynikało, że świadek ten nie przebywał w miejscu zamieszkania już od 22 lipca 2002 roku. Przy ponownym rozpoznaniu sprawyJ. M.nie stawiał się na wyznaczone terminy rozpraw, nie można mu było doręczyć wezwania, gdyż nie przebywał pod dotychczas znanym adresem od 17 lat /k.4310/, nieodebrane wezwania wracały z adnotacją „adresat wyprowadził się” /k.4362/. Świadek nie przebywał w zakładzie karnym /k.4332/, zaś wielokrotnie podejmowane przez sąd orzekający próby ustalenia miejsca jego pobytu okazały się nieskuteczne. Skoro zatem nie zdołano w toku postępowania ustalić aktualnego miejsca zamieszkania świadka /k.4339/, przeszkoda uniemożliwiająca jego bezpośrednie przesłuchanie istniała rzeczywiście i była trwała.
W tych warunkach, ujawnienie zeznań świadkaJ. M.poprzez ich odczytanie było nie tylko prawem ale i obowiązkiem sądu pierwszej instancji. Odstąpienie od zasady bezpośredniości miało zaś pełną podstawę w przepisachkodeksu postępowania karnegotj. przepisieart. 391 § 1 k.p.k., który to stanowi właśnie samodzielną podstawę do odczytania zeznań świadka, któremu nie można było doręczyć wezwania i to bez względu na ich wagę dla toczącego się postępowania.
Z powyższych względów, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniesionej przez obrońcęJ. B. (1)apelacji i sformułowanych w niej wniosków o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego lub o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Odnosząc się do apelacji prokuratora, stwierdzić należy, że jest ona częściowo zasadna, choć wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wydaje się niecelowy, albowiem możliwe jest skonwalidowanie dostrzeżonych przez oskarżyciela uchybień w postepowaniu odwoławczym.
Rację ma zatem oskarżyciel, gdy zarzuca wpunkcie drugimapelacji obrazęart. 258 § 1 i 3 k.k.poprzez wymierzenieJ. B. (1)kary roku pozbawienia wolności na podstawieart. 258 § 1 k.k.w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy przypisał temu oskarżonemu popełnienie przestępstwa zart. 258 § 3 k.k.Skoro przepis stanowiący podstawę skazania tj.art. 258 § 3 k.k.zawiera swoją odrębną sankcję zasadnym było powołanie§ 3 art. 258również w podstawie wymiaru kary pozbawienia wolności.
Z powyższych względów, Sąd Apelacyjny zmienił w tej części zaskarżony wyrok w ten sposób, że za podstawę wymiaru kary orzeczonej wobecJ. B. (1)za czyn przypisany mu wpunkcie drugimw miejsce przepisuart. 258 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998 roku przyjął przepisart. 258 § 3 k.k.w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 września 1998 roku.
Apelacja jest także słuszna, w zakresie, w jakim wskazuje w punkcie 4 apelacji na błędne ustalenia faktyczne odnośnie wartości szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu(...) Sp. z o.o.przestępstwem przypisanym oskarżonym w punkcie I. 1. Istotnie, wartość szkody na rzecz tej spółki, sąd pierwszej instancji ustalił w wyroku na kwotę 18 572,20 zł, podczas gdy ze stanowiącej podstawę ustaleń faktury VAT /k.474/ oraz zeznań świadkaR. G./k.472,542-543/ jednoznacznie wynika, że wartość zamówionego przez(...)towaru wynosiła 18 575,20 zł. Tę ostatnio wymienioną wartość przyjęto w akcie oskarżenia i pierwszym wyroku, taką też wartość Sąd Okręgowy ustalił w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia. Konsekwencją tej omyłki było błędne wyliczenie łącznej szkody wyrządzonej tym przestępstwem poprzez ustalenie jej w wysokości 490 484,77 zł zamiast 490 487,77 zł.
Ponieważ uchybienie to jest zapewne efektem oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej Sądu Okręgowego, w ocenie sądu odwoławczego, nie wymaga szerszych rozważań.
Celem usunięcia dostrzeżonego przez prokuratora uchybienia, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że ustalił wartość szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym oskarżonym w punkcie I. 1. na szkodę pokrzywdzonego(...) Sp. z o.o.na kwotę 18 575,20 zł, zaś łączną wartość szkody wyrządzonej przez oskarżonych tym przestępstwem na kwotę 490 487,77 zł;
Bezzasadne są natomiast pozostałe zarzuty sformułowane w apelacji prokuratora.
Uwzględnieniu zarzutu obrazyart. 65 § 1 k.p.k., wskazanego w punkcie 1 apelacji sprzeciwiał się zakaz „reformationis in peius”, określony w przepisachart. 434 § 1 k.p.k.iart. 443 k.p.k.Z treści pierwszego z wymienionych przepisów wynika, że sądowi, rozpoznającemu środek odwoławczy pochodzący od autora "kwalifikowanego", wolno orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym. Oznacza to, że jeżeli środek taki został wniesiony na niekorzyść oskarżonego przez podmiot fachowy, sąd odwoławczy związany jest nie tylko granicami zaskarżenia, ale ponadto może orzec na niekorzyść tylko wówczas, gdy stwierdza uchybienie, które podniesione zostało w środku odwoławczym.(art. 434 § 1 k.p.k.) Natomiast przepisart. 443 k.p.k.stanowi, że w razie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania wolno w dalszym postępowaniu wydać orzeczenie surowsze niż uchylone tylko wtedy, gdy orzeczenie to było zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Innymi słowy, wniesienie środka odwoławczego na niekorzyść oskarżonego nie otwiera możliwości orzekania na jego niekorzyść w pełnym zakresie, lecz tylko w takim, w jakim orzeczenie zostało zaskarżone. /wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2010 r. II AKa 249/09/
Obie te normy mają charakter gwarancyjny i regulują stosowanie zasadyreformationis in peius. Ich łączna analiza skłania do twierdzenia, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy można wydać surowsze orzeczenie jedynie w stosunku do tych rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji, które zostały wcześniej zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Innymi słowy, te części orzeczenia sądu a quo, które nie zostały zaatakowane w złożonym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym, nie mogą zostać w toku dalszego postępowania ukształtowane surowiej./wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2011 r. V KK 238/10, LEX nr 897787/
Przechodząc na grunt rozpatrywanej sprawy zważyć należy, że w poprzednio wniesionej na niekorzyść oskarżonych apelacji oskarżyciel publiczny /k.4100-4104,t.XXI/ nie kwestionował orzeczenia sądu rozpoznającego sprawę po raz pierwszy w zakresie nieprzyjęcia w kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonym przepisuart. 65 § 1 k.k.a jedynie sformułował zarzut obrazyart. 258 § 1 i 3 k.k.Wprawdzie oba te przepisy dotyczą zorganizowanej grupy przestępczej, to jednak nie sposób uznać je za tożsame, skoro pierwszy z nich stanowi okoliczność obostrzającą karę, drugi zaś (tj.art. 258 k.k.) określa znamiona przestępstwa działania w zorganizowanej grupie przestępczej. Pomimo zatem, że do uchylenia poprzedniego orzeczenia doszło na skutek uwzględnienia wniesionej na niekorzyśćJ. B. (1)iD. J.apelacji prokuratora, to jednak jedynie na skutek uwzględnienia zarzutu obrazyart. 258 § 1 i 3 k.k.Prokurator kwestionując w poprzedniej apelacji wymierzoną oskarżonym karę również nie powoływał się na obrazęart. 65 § 1 k.k., choć nie było ku temu żadnych przeszkód, a jedynie sformułował zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonych kar.
Skoro granice rozpoznania przy ponownym orzekaniu określał zakres zaskarżenia poprzedniego wyroku zakreślony przez prokuratora w pierwszej apelacji, sąd ponownie rozpoznający sprawę, respektując reguły określone wart. 434 § 1 k.p.k.iart. 443 k.p.k.nie był legitymowany do przyjęcia w kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonym w punkcie I i III, obostrzającego odpowiedzialność za te czyny przepisuart. 65 § 1 k.k., bo w tym zakresie orzeczenie sądu poprzednio rozpoznającego sprawę nie zostało zaskarżone na niekorzyść. Z tych też względów, niedopuszczalne stało się również uwzględnienie zarzutu obrazyart. 65 § 1 k.k.przez Sąd Apelacyjny w niniejszym postępowaniu odwoławczym, podobnie jak niedopuszczalne stałoby się uwzględnienie w stosunku do oskarżonych recydywy określonej wart. 64 k.k., czy innej okoliczności obostrzającej karę nie wskazanej przez podmiot kwalifikowany w poprzedniej apelacji wniesionej na niekorzyść, bo w sposób oczywisty naruszałoby to zasadęreformationis in pius.
Bezzasadny jest też zarzut obrazyart. 4 k.p.k.sformułowany wpunkcie 3wniesionego przez oskarżyciela środka odwoławczego w zakresie subsumcji prawnej czynu przypisanegoD. J.w punkcie II wyroku, który to popełniony został przed wejściem w życie (z dniem 1 września 1998 r.)ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, a więc jeszcze w czasie obowiązywaniaustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. - Kodeks karny.
Przypomnieć należy na wstępie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że przy rozważaniach dotyczących "względności ustawy" w znaczeniu użytym wart. 4 § 1 k.k.należy mieć na uwadze okoliczności konkretnej sprawy (konkretnego czynu i jego sprawcy) i odnieść je nie tylko do ustawowego zagrożenia, określającego granice w jakich sąd może orzec karę, ale również do ustawowych zasad wymiaru kary oraz ewentualnych innych karnoprawnych konsekwencji skazania. Nie chodzi bowiem o ustawę abstrakcyjnie względniejszą, lecz - jak mówiart. 4 § 1 k.k.- względniejszą dla sprawcy. /wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 23 grudnia 1998 r. II AKa 228/98, OSA 1999/4/26, Prok.i Pr.-wkł. 1999/9/21, Prok.i Pr.-wkł. 1999/9/23, Lex 36784/
We wniesionej apelacji prokurator, stawiając zarzut obrazyart. 4 k.p.k.i prezentując pogląd, że ustawa obowiązująca w chwili czynu będzie dlaD. J.względniejsza nie dokonał takiej całościowej analizy konkurujących ze sobą ustaw, a jedynie wskazał na surowsze (bo do 8 lat) ustawowe zagrożenie w przepisieart. 286 § 1 k.k., będącego podstawą wymiaru kary, podczas gdy poprzednio obowiązującykodeks karny z 1969 rokuprzewidywał za przestępstwo oszustwa spenalizowane wart. 205 § 1 d.k.k.łagodniejszą karę pozbawienia wolności (bo do 5 lat).
Pominął jednak analizę pozostałych, wchodzących w skład kumulatywnego zbiegu przepisów za przestępstwo przypisaneD. J.w punkcie II wyroku oraz ustawowe zasady wymiaru kary i inne konsekwencje karnoprawne skazania przewidziane w starej ustawie.
Tymczasem zważyć należy, żekodeks karny z 1969 rokuprzewidywał surowsze zagrożenie :
- wart. 265 § 1 d.k.k.( od 6 miesięcy do 5 lat), podczas gdy nowy kodeks za to samo przestępstwo wart. 270 § 1 k.k.przewiduje sankcję łagodniejszą (karę grzywny, ograniczenia wolności i pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat), co więcej w§ 2a art. 270nowegokodeksu karnegoprzewidziano wypadek mniejszej wagi nieznany starej ustawie;
- wart. 58 d.k.k.– dopuszczającym możliwość nadzwyczajnego obostrzenia kary, poprzez jej wymierzenie do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, podczas gdy nowy kodeks wart. 12 k.k.takiej możliwości nie przewiduje;
- wart. 11 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego/Dz. U. z 1994 r, Nr 126, poz. 615/ w razie skazania za przestępstwo określone w art. 3 ust. 1 tej ustawy istniała możliwość wymierzenia obok kary pozbawienia wolności kary grzywny do 5 000 000 zł;
- wart. 37 § 1 d.k.k.– nakładającym na sąd obowiązek orzeczenia w wyroku zastępczej kary pozbawienia wolności, na wypadek nieuiszczenia w terminie grzywny przekraczającej 500 złotych, podczas gdy nowy kodeks takiego obowiązku na sąd nie nakłada;
- wart. 37 § 2 d.k.k.dopuszczającym możliwość orzeczenia zastępczej kary pozbawienia wolności do 3 lat, podczas gdy w świetle uregulowań nowegokodeksu karnego wykonawczegokara taka, w wypadku jej zarządzenia i to dopiero na etapie postępowania wykonawczego, stosownie doart. 46 § 2 k.k.w.nie może przekroczyć 12 miesięcy.
Przedstawione wyżej porównanie ustawowych zasad wymiaru kary i innych konsekwencji karnoprawnych skazania w świetle konkurujących ze sobą ustaw prowadzi do wniosku, że pomimo wyższego ustawowego zagrożenia, przewidzianego wart. 286 § 1 k.k.to ustawa nowa jest dla sprawcy korzystniejsza, a tym samym zarzut obrazyart. 4 § 1 k.k.uznać należy za chybiony.
Nie ma także racji skarżący, gdy zarzuca wyrokowi w punkcie 5 apelacji rażącą niewspółmierność orzeczonych wobecJ. B. (1)iD. J.kar jednostkowych i łącznych pozbawienia wolności. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy uwzględnił i nadał właściwą rangę istotnym dla wymiaru kary, a podnoszonym w apelacji okolicznościom, takim jak stopień winy i społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonym czynów, wielkości wyrządzonych szkód, skali działalności, jej intensywności i stopnia zorganizowania, mając w polu widzenia fakt, że od czasu popełnienia przestępstw minęło ponad 16 lat.
Z przyczyn omówionych wyżej (reformationis in peius), niedopuszczalne zaś było rozważanie potrzeby zaostrzenia wymierzonych oskarżonym kar, z powodów, o jakich mowa wart. 65 k.k.
Mając na względzie zaprezentowane motywy, Sąd Apelacyjny na zasadzieart. 437 § 1 k.p.k.zmienił zaskarżony wyrok w sposób wyżej wskazany, zaś w pozostałej części, nie dopatrując się uchybień, które należałoby uwzględnić z urzędu utrzymał go w mocy.
Rozstrzygnięcie o zasądzeniu od Skarbu Państwa na rzecz adwokata wynagrodzenia za obronę oskarżonego sprawowaną z urzędu w postępowaniu odwoławczym uzasadnia przepisart. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze(Dz. U. z 2009 roku Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.), zaś wysokość tego wynagrodzenia znajduje opacie w treści§ 14 ust. 2 pkt 5w zw. z§ 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. z 2002 roku Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).
Orzeczenie o zwolnieniu oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych i uznaniu, że wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa zapadło w oparciu o przepisyart. 624 § 1 k.p.k.iart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983 roku Nr 49, poz. 223 z późn. zm.), gdyż – w ocenie Sądu Apelacyjnego – orzeczone bezwzględne kary pozbawienia wolności i sytuacja materialna oskarżonych nie pozwala na uiszczenie przez nich tych należności.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.