Sygn. aktII AKa 48/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 maja 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Olszewski (spr.)

Sędziowie:

SA Andrzej Wiśniewski
SA Małgorzata Jankowska

Protokolant:

st. sekr. sądowy Jorella Atraszkiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Międzyrzeczu Sławomira Dudziaka
po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. sprawy

1
H. D.

oskarżonego zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki inne

2
M. D.

oskarżonego zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki inne
na skutek apelacji, wniesionych przez prokuratora, pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego i obrońcę oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 12 grudnia 2016 r., sygn. akt II K 66/15
uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawęH. D.orazM. D.przekazuje Sądowi Okręgowemu w Gorzowie Wielkopolskimdo ponownego rozpoznania.

Małgorzata Jankowska  Andrzej Olszewski  Andrzej Wiśniewski
Sygn. akt II AKa 48/17

UZASADNIENIE
Subsydiarnym aktem oskarżenia,H. D.iM. D.zarzucono, że:

I
w okresie od czerwca 2009r. do grudnia 2009r., działając jako Członkowie Zarząduspółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM., wprowadzili w błąd pokrzywdzonego – w związku z umową o roboty budowlane z dnia 29.05.2009r. zawartą przez(...) Sp. z o.o.z pokrzywdzonym – co do sposobu wykonania parkingu, dróg i placów manewrowych na stacji paliw wR.(działająca podfirmą (...)), zakresu wykonanych robót i momentu ich zakończenia – w szczególności poprzez celowe zaniżenie faktycznej wartości inwestycji poprzez zamierzone i zatajone wykonanie tej części prac w sposób sprzeczny z projektem budowlanym, przy zastosowaniu tańszych i niedopuszczalnych zamienników oraz materiałów sprzecznych z umową oraz dokonanie tych odstępstw bez uzgodnień ze stronami procesu inwestycyjnego, w celu uzyskania korzyści majątkowych przez wykonawcę robót – co wywołało powstanie po stronie pokrzywdzonego szkody w wysokości 629.614,40zł,

tj. czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.,

II
działając jako Członkowie Zarząduspółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie, sygn. akt VIII GC 199/11, posłużyli się podrobionym dokumentem w postaci „Notatki służbowej” z dnia 19.06.2009r., potwierdzającym nieprawdę i stworzonym w celu użycia tego dokumentu jako autentyczny dla wykazania rzekomej zgody pokrzywdzonego na dokonanie zmiany rodzaju kostki brukowej nieprzewidzianej w projekcie w celu uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej objętej postępowaniem w ww. sprawie,

tj. przestępstwo określono wart. 270 i 273 k.k.,

III
działając jako Członkowie Zarząduspółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM., w toku postępowania przed Sądem Rejonowym w Gorzowie Wlkp. sygn. akt V GU 13/13, w sprawie dotyczącej wniosku o ogłoszenie upadłościfirmy (...) Spółka z o.o.z siedzibą wM.podali nieprawdziwe dane, w szczególności poprzez:

- zatajenie informacji o toczącym się postępowaniu sądowym z powództwafirmy (...)przeciwkospółce (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.o zapłatę kwoty 629.614,40zł toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11;
- podanie nieprawdziwych informacji o rzekomym istnieniu wierzytelności w stosunku dofirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wP., jako podstawy do finansowania spłaty zobowiązań stosownie do propozycji układowych, gdy tymczasem wierzytelność ta jest nieistniejąca;
stwarzając pozory istnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości w postępowaniu układowym,
tj. przestępstwo zart. 522 Ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003r.,

IV
na przełomie lat 2012/2013, realizując inwestycję na rzecz(...) Sp. z o.o., działając jako Członkowie Zarząduspółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.zaciągali oni zobowiązania majątkowe, bez realnego zamiaru ich wykonania w całości celowo doprowadzając do upadłościspółki (...) Sp. z o.o.oraz uniemożliwiając wierzycielom tej spółki, w tym firmie pokrzywdzonego, możliwości zaspokojenia wymagalnych roszczeń,

tj. przestępstwo zart. 301 § 2 k.k.
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp. z dnia 12 grudnia 2016 r. orzeczono:

I
„OskarżonychH. D.iM. D.uniewinnia od popełnienia czynów opisanych w pkt I, II i IV części wstępnej wyroku.

II
OskarżonychH. D.iM. D.uznaje za winnych tego , że działając z co najmniej z zamiarem ewentualnym, jako członkowie Zarząduspółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.w toku postępowania przed Sądem Rejonowym w Gorzowie Wlkp., sygn. akt V GU 13/13 w sprawie dotyczącej wniosku o ogłoszenie upadłościfirmy (...) Spółka z o.o.z siedzibą wM.podali nieprawdziwe dane poprzez zatajenie informacji o toczącym się postępowaniu sądowym z powództwafirmy (...)przeciwkospółce (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.o zapłatę kwoty 629.614,40zł toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11 tj. przestępstwa z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i za to na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe wymierza im kary po 3 (trzy) miesiące pozbawienia wolności.

III
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kk,art. 70 § 1 pkt 1 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015r. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonychH. D.iM. D.warunkowo zawiesza ustalając okres próby na 2 (dwa) lata.

IV
Na podstawieart. 624 § 1 kpkzwalnia oskarżonych oraz oskarżyciela subsydiarnego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.”

Powyższy wyrok zaskarżyli prokurator, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego i obrońca oskarżonych.
Prokurator wniósł apelację na korzyść oskarżonych i zarzucił:
„obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na jego treść, tj.art. 55§1 kpkw zw. zart. 330§2 kpkpolegającą na merytorycznym rozstrzygnięciu stawianego subsydiarnym aktem oskarżenia zarzutu zart. 522 ust. 1 Prawa upadłościowego, pomimo tego, że czyn ten nie był przedmiotem wydanego przez Prokuratora postanowienia umarzającego postępowanie przygotowawcze, a nadto pomimo faktu, iż oskarżyciel posiłkowy nie jest pokrzywdzonym, w rozumieniuart. 49 kpk, wyżej wymienionym przestępstwem, a co za tym idzie - nie był on w ogóle uprawniony do wniesienia skargi w zakresie omawianego czynu, co w konsekwencji oznacza, iż skarżony wyrok dotknięty jest bezwzględną przyczyną odwoławczą, o której mowa wart. 439§1 pkt 9 kpk, polegającą na zaistnieniu negatywnej przesłanki procesowej zart. 17§1 pkt 9 kpk, tj. braku skargi uprawnionego oskarżyciela.”
Podnosząc taki zarzut, skarżący wniósł „o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez jego uchylenie i umorzenie postępowania.”
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zarzucił wyrokowi:
„I. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wykazał, by zachowanie obu oskarżonych wypełniło znamiona zarzucanych im czynów opisanych w pkt I, II i IV części wstępnej wyroku.
II. Naruszenie przepisu postępowaniaart. 7 kpkpoprzez dokonanie dowolnej oceny zeznań śwd. DrW. S. (1)i inż.G. K.i przyjęcie, iż zeznania tych świadków są jedynie spekulacjami na temat celowego działania oskarżonych, a nie innych przyczyn związanych z ryzykiem budowlanym czy niedbalstwa, i że zeznania tych świadków trudno odnieść do zarzutów formułowanych wobec oskarżonych, gdy tymczasem zeznania tych świadków potwierdzone treścią i opinią Instytutu Politechniki(...)(karta 83 i 103 opinii) przedstawiają czytelny i jednoznaczny obraz działania oskarżonych nie tylko ujawniający istotne wady w wykonawstwie, ale wskazują iż:
1) wady w zakresie wykonawstwa dróg, parkingów i placów manewrowych były wynikiem celowego działania obliczonego na zaniżenie wartości inwestycji i przyniosło oskarżonym korzyści finansowe kosztem PokrzywdzonegoZ. K.. Wykonawstwo tej części inwestycji było „przekrętem budowlanym", albowiem wykonawca świadomie, a jednocześnie w sposób utajniony przed Inwestorem wykonał przedmiot umowy w sposób ewidentnie odbiegający pod względem technicznym, jakościowym i wartościowym od wymaganego w umowie i projekcie budowlanym, uzyskując korzyść finansową kosztem pokrzywdzonego, który zapłacił pełną cenę za to wykonawstwo w błędnym przekonaniu, iż uzyskał ekwiwalentne do zapłaty świadczenie.

2
Zakres wad i ich charakter - zważywszy na treść opinii i stanowisko opiniujących, nie mogły być następstwem normalnych błędów, albowiem wykonawstwo przedmiotu umowy w postaci dróg i parkingów oraz placów tak bardzo odbiega od wymogów i standardów materiałowych i technicznych i wytrzymałościowych, iż musiało być efektem celowego działania oskarżonych, którzy ukryli przed oskarżonym, iż faktycznie wybudowali atrapę przedmiotu umowy inkasując od niego należność za rzekomo pełnowartościowy towar.

3
Zapisy zawarte w dokumencie urzędowym jakim jest Dziennik Budowy dokonane przez Wykonawcę reprezentowanego przez Oskarżonych są nieprawdziwe i to zarówno w zakresie rzekomego wykonawstwa przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak i rzekomego terminowego zakończenia prac. Potwierdzanie nieprawdy w dokumencie urzędowym jakim jest dziennik budowy było zamierzonym działaniem wykonawcy i jego reprezentantów, by stworzyć pozory zakończenia robót, tj. by uniknąć kar umownych i ukryć faktyczny stan robót (niedokończone wykonawstwo).

III. Naruszenie przepisu postępowaniaart. 7 kpkpoprzez dokonanie dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonych i innych dowodów, polegającej na przyjęciu, iż zarzuty zawarte wpkt Ikwalifikowały odpowiedzialność oskarżonych w kategoriach cywilnoprawnych, gdy tymczasem materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, iż oskarżeni celowo:

a
wykonali podbudowę parkingów, dróg i placów manewrowych w sposób „nienadający się do użytku i obniżający wymaganą wytrzymałość o 80 % (strona 87 opinii Biegłego DrW. S.);

b
zastosowali do budowy przedmiotu umowy określonego w pkt a) bezwartościowy gruzobeton zamiast kruszywa, a także poprzez odstępstwa od projektu nie zastosowali wymaganych ilości materiałów;

c
dokonali zamiany kostki brukowej o parametrach gorszych od wymaganych w projekcie i umowie;

d
zaniżyli faktyczną wartość wykonanych prac, zatajając istotne odstępstwa od umowy i projektu, i stwarzając pozory i przekonanie w stosunku doZ. K., iż otrzymuje pełnowartościowy przedmiot umowy.

IV. Naruszenieart. 7 Kpkiart. 193 §1 KPKpoprzez bezzasadne oparcie się na opinii biegłegoP. W. (1), którego ustalenia i wnioski zawarte w były całkowicie chybione i wewnętrznie sprzeczne. Pominięcie przez Sąd zastrzeżeń do opinii sformułowanych przez Oskarżyciela - mimo, iż prima facie - zważywszy na wyjątkowo tendencyjną i niefachową, a miejscami naiwną opinię biegłego - opinia ta wymagała pogłębionej analizy i konfrontacji z wiedzą specjalną innego biegłego.
V. Naruszenieart. 9 §1 kpkw zw. zart. 170§1 pkt 2 i 5 kpkorazart. 193 §1 kpki201 kpkorazart. 442 §3 kpk- poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego z uwagi na oczywiste błędy i istotne wady zawarte w opinii biegłegoP. W. (1).
VI. Niewłaściwe zastosowanieart. 286 oraz art. 294 par 1,270 i 273 KKorazart. 301 par 2 KK. poprzez przyjęcie, iż Oskarżeni nie wyczerpali swym postępowaniem znamion czynów karalnych objętych tymi przepisami.”
Podnosząc takie zarzuty, skarżący wniósł o:
”1. uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w zaskarżonym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji,
ewentualnie:

2
o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonym zakresie, tj. w zakresiepunktów I i III zaskarżonego orzeczenia odnoszących się do pkt I II i IV częściwstępnej wyroku poprzez uznanie oskarżonych za winnych zarzucanych im czynów opisanych w tych punktach i wymierzenie im stosownych kar wraz z obowiązkiem wyrównania szkody na rzecz pokrzywdzonego.”

Natomiast obrońca oskarżonych zarzucił wyrokowi:
„ I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia tj.:
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k., w zw. z 410k.p.k.w zw. zart. 424 § 1 i 2 k.p.k.poprzez dowolną, niezgodną z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego ocenę dokonaną przez Sąd co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przejawiająca się w szczególności w:
- dowolnej, a przez to wadliwej ocenie dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonychM. D.orazH. D.bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, skutkująca ustaleniem, iż oskarżonym nie przyświecała należyta dokładność i staranność w przygotowaniu i sporządzeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, podczas gdy prawidłowa ocena wymienionych dowodów prowadzi do wniosków odmiennych, co mogło mieć wpływ na treść wyroku przez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, co do sprawstwa i winy oskarżonej;
- poprzez niewskazanie przez Sąd I instancji w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, czy i jakich zakresie odmawia waloru wiarygodności i mocy dowodowej wyjaśnieniom złożonym przez oskarżonychH. D.iM. D.w szczególności w zakresie w jakim wskazują, że nie mieli wiedzy w chwili składania wniosku o sprawie wytoczonej przezZ. K.o sygn. akt: VIII GC 199/11.
art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygniecie przez Sąd I instancji niedających się usunąć wątpliwości dotyczących świadomości oskarżonych, co do zawiśnięcia przed Sądem sprawy o sygn. akt: VIII GC 199/11 w chwili złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości PUP(...)na niekorzyść oskarżonych, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w zakresie popełnienia przez oskarżonych zarzucanego im czynu.
II. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że:
- oskarżeniH.iM. D.jako osoby reprezentującespółkę (...)w chwili składania wniosku o ogłoszenie upadłości i składając oświadczenie o prawdziwości danych zawartych we wniosku o upadłość, który nie zawierał informacji o procesie w sprawie VIII GC 199/11 działali z zamiarem ewentualnym, co najmniej godzili się na to, że podają nieprawdziwe dane, mając świadomość wysokiego prawdopodobieństwa tej nieprawdziwości przy jednoczesnym braku woli, by te informacje zweryfikować podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje aby w chwili składania wniosku o ogłoszenie upadłości oskarżeni posiadali jakąkolwiek wiedzę o zainicjowaniu postępowania w sprawie o sygn. akt. 199/11, co doprowadziło do niesłusznego skazania oskarżonych za czyn z art. 552 ustawy prawo upadłościowe.”
Stawiając takie zarzuty, obrońca oskarżonych wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego rozstrzygnięcia i uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu

względnie

2
uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy Sadowi I Instancji do ponownego rozpoznania w zaskarżonym zakresie.”

Sąd Apelacyjny zważył , co następuje:
Apelacje stron okazały się o tyle uzasadnione, że doprowadziły do kontroli instancyjnej wyroku, a następnie do jego uchylenia w całości.
Subsydiarny akt oskarżenia to szczególny dokument. Jego wniesienie jest możliwe, gdy zostaną spełnione warunki formalne wynikające zart. 330§2 k.p.k.w zw. zart. 55§1 k.p.k.Jednak spełnienie warunków formalnych, zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie zwalnia sądu rozstrzygającego od dokonania wstępnej oceny podmiotowo - przedmiotowej takiego aktu oskarżenia.
W niniejszej sprawie, pełnomocnik pokrzywdzonego złożył formalne zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstw przez zarząd spółki PUP „(...)tj. przezH.iM. D.w dniu 23.09.2013 (data wpływu).
Postanowieniem z dnia 12 listopada 2013 r., Asesor Prokuratury Rejonowej w Międzyrzeczu odmówił wszczęcia śledztwa. Na skutek zażalenia pełnomocnikaZ. K., Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp., 28 maja 2014r. uchylił to postanowienie i przekazał sprawę Prokuraturze Rejonowej w Międzyrzeczu do dalszego prowadzenia śledztwa.
17 czerwca 2014 r. wszczęto śledztwo w sprawie podejrzenia popełnienia przestępstwa zart. 286w zw. zart. 294§1 k.k.,art. 301§1 k.k.art. 270 oraz art. 273 k.k., przezH. D., działającego w imieniu PUP(...)z siedziba wM.. Postanowieniem z dnia 13 listopada 2014 r. umorzono śledztwo „wobec braku ustawowych znamion czynu zabronionego”.
Na skutek zażalenia pełnomocnikaZ. K.Sąd Okręgowy Gorzowie, w dniu 14 stycznia 2015 r. uchylił „zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę Prokuraturze Rejonowej w Międzyrzeczu do ponownego rozpoznania”.
Po przeprowadzeniu dalszych czynności śledczych, postanowieniem z dnia 26 marca 2015 r., prokurator Prokuratury Rejonowej w Międzyrzeczu, „ wobec braku ustawowych znamion czynu zabronionego, na zasadzieart. 17§1 pkt. 2 k.p.k”, po raz drugi umorzył śledztwo „ o czyny zart. 286§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.w zw. zart. 301§1 k.k.orazart. 270 i 273 k.k.”, których miał dopuścić sięH. D..
Analiza treści przytoczonych wyżej dokumentów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w przedmiotowej sprawie śledztwo prowadzono „w sprawie” , a nie przeciwko konkretnym osobom (nikomu nie przedstawiono żadnego zarzutu). Powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego, w chwili wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia, zobowiązywało sąd rozstrzygający do analizy, kto może być objęty takim aktem oskarżenia. Wątpliwości budzi bowiem to, że w żadnych z tych dokumentów nie występowałM. D..
Także zakres przedmiotowy subsydiarnego aktu oskarżenia powinien być poddany wstępnej ocenie, zanim sąd I instancji rozpoczął merytoryczne rozpoznanie sprawy.
W cytowanych dokumentach prokuratorskich nie ma opisu czynu kwalifikowanego zart. 522 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003r.. Wymienia się też, bez szczegółowego opisywania sposobu działania,art. 301§1 k.k., a nie, jak w subsydiarnym akcie oskarżenia,art. 301§2 k.k.A przecież, ustawowe znamiona przestępstw opisanych w§ 1 i § 2 art. 301 k.k.całkowicie się różnią.
Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp., nie dokonując opisanej wyżej kontroli podmiotowo – przedmiotowej subsydiarnego aktu oskarżenia, choćby poprzez skierowanie sprawy na posiedzenie, w trybieart. 339§3 k.p.k., doprowadził do częściowej obrazyart. 17§1 pkt. 9 k.p.k.. Nie można bowiem wykluczyć, że subsydiarnym aktem oskarżenia, analizując akta śledztwa, nie można było objąć aniM. D., ani wszystkich wymienionych w nich przestępstw.
Podkreślić należy, że o ocenie możliwego zakresu podmiotowo – przedmiotowego subsydiarnego aktu oskarżenia nie decyduje treść zawiadomienia o przestępstwie, ale treść dokumentów prokuratorskich i merytoryczna zawartość akt z postępowania przygotowawczego.
Mając powyższe na względzie, powyższy wyrok należało uchylić w całości. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, sąd rozstrzygający dokona w/w analizy i przed merytorycznym rozpoznaniem sprawy, ewentualnie skieruje ją na posiedzenie w trybieart. 339§3 k.p.k.Dopiero po ocenie, czy nie ma częściowo zastosowanieart. 17§1 pkt. 9 k .p .k., sprawę będzie można skierować do merytorycznego rozpoznania.
Na marginesie, jeżeli sąd uzna, że subsydiarny akt oskarżenia nie może obejmować czynów kwalifikowanych zart. 301§2 k.k.iart. 522 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, część zarzutów apelacji pełnomocnika pokrzywdzonego co do przeprowadzonych dowodów z opinii biegłych, w szczególności biegłegoP. W. (1), stanie się całkowicie bezprzedmiotowa.
Natomiast zarzutart. 286§1 k. k.wymaga wykazania, że oskarżony(i), w chwili zawierania umowy na budowę stacji, wprowadził(li) w błąd pokrzywdzonego, a zarzuty zart. 270w zw. zart. 273 k.k.– że notatka służbowa z dnia 19.06.2009r. została sfałszowana, albo celowo potwierdzała nieprawdę.

Małgorzata Jankowska  Andrzej Olszewski  Andrzej Wiśniewski