Sygn. akt II AKa 445/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2014r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Marzanna A. Piekarska-Drążek (spr.)
Sędziowie: SA – Mirosława Strzelecka
SO (del.) – Marek Celej
Protokolant: – st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber
przy udziale Prokuratora Elżbiety Kozakiewicz-Jackowskiej
po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2014 r.
sprawyH. S. (1)
oskarżonego zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt  VIII K 97/11
uchyla wyrok w zaskarżonej części, tj. w odniesieniu do oskarżonegoH. S. (1)i przekazuje jego sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.

UZASADNIENIE
Prokurator oskarżyłH. S. (1)o to, że:
V. Nieustalonego dnia wiosną 2001r. wW.w woj.(...)wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)i mężczyzną o imieniuW.uczestniczył w wywozie z terytorium Polski na terytorium Ukrainy znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 0,5 kilograma amfetaminy, którą to amfetaminę przekazał za odpłatnościąK. G. (1)i nieustalonemu mężczyźnie o imieniuW., celem wywozu naU.i następnie mężczyzna o imieniuW.przez przejście graniczne wD., wywiózł tę amfetaminę z terytorium Polski na terytorium Ukrainy,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
VI. Nieustalonego dnia wiosną 2001r. wP.iS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii działając wspólnie i w porozumieniu zD. N. (1)iK. G. (1), uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 2 kilogramów amfetaminy, którą przemycił, działając wspólnie i w porozumieniu zD. N. (1)z terytoriumP.na terytoriumS., a następnie przekazał odpłatnie wG.(Szwecja) działającym wspólnie i w porozumieniuK. G. (1)oraz mężczyźnie o imieniuM., celem dalszego wprowadzenia do obrotu na terytoriumS.,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
VII. Nieustalonego dnia na początku 2001 r. wP.iS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 2 kg. amfetaminy, którą to amfetaminę przekazał odpłatnieK. G. (1), celem przemytu doS., a następnieK. G. (1)ukrył amfetaminę w baku do paliwa samochodu osobowego markiD. (...)i przewiózł z terytoriumP.przez(...)iD.na terytoriumS.,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
VIII. Nieustalonego dnia w październiku 2001 r. wP.iS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 5 kg. amfetaminy w ten sposób, iż przekazał odpłatnie 5 kg. amfetaminyK. G. (1), celem przemytu doS., a następnieK. G. (1)ukrył amfetaminę w baku samochodu osobowego markiD. (...)i na jego polecenie z terytoriumP.na terytoriumS., promem zG.doK.samochodem tym amfetaminę przywiózłP. C. (1)i wS.amfetaminę przekazałK. G. (1),
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179,poz. 1485zpóźn.zm.),
IX. Nieustalonego dnia w okresie stycznia i lutego 2002 r. wP.i wS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 7 kg. amfetaminy w ten sposób, iż zbył odpłatnieK. G. (1)7 kg. amfetaminy, celem przemytu doS., którą to amfetaminęK. G. (1)ukrył w baku samochodu osobowego markiD. (...), a następnie na polecenieK. B. (1)iK. G. (1)tak ukrytą amfetaminę zP.doS., promem zG.doK.przewiózłJ. L. (1)i wG.(Szwecja) przekazałK. G. (1),
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),

  X. Nieustalonego dnia w okresie kwietnia i maja 2002 r. wP.i wS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 7 kg. amfetaminy w ten sposób, iż przekazał odpłatnieK. G. (1)7 kg. amfetaminy, celem przemytu doS., a następnieK. G. (1)ukrył amfetaminę w baku do paliwa samochodu osobowego markiD. (...)i na jego polecenie ustalony mężczyzna przewiózł tę amfetaminę z terytoriumP.na terytoriumS., promem zG.doK.i wS.amfetaminę przekazałK. G. (1),
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
XI. Nieustalonego dnia wiosną 2002 r. wP.i wS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zD. N. (1)i ustalonym mężczyzną o pseudonimie(...)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 20 kg. amfetaminy w ten sposób, iż zorganizował przemyt samochodem ciężarowym markiV. (...)typu TIR, 20 kg. amfetaminy z terytoriumP.na terytoriumS.i w(...)nieustalony kierowcaT.przekazał tę amfetaminęK. G. (1), który następnie na polecenieH. S. (1)iD. N. (1)przekazał amfetaminę nieustalonemu mężczyźnie o imieniuS., za co zapłaciłK. G. (1)wynagrodzenie w kwocie 2000 USD,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
XII. Nieustalonego dnia września 2002r. wP.,S.iN.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)oraz innymi nieustalonymi osobami uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.iN.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 20 kg. amfetaminy w ten sposób, iż zorganizował przemyt samochodem ciężarowym markiV. (...)typu TIR, 20 kg amfetaminy z terytoriumP.na terytoriumS.i przedG.polecił nieustalonemu kierowcyT.przekazać tę amfetaminęK. G. (1), który następnie na jego polecenie wywiózł amfetaminę z terytoriumS.na terytoriumN.i przekazał nieustalonym mężczyznom, za co zapłaciłK. G. (1)wynagrodzenie w kwocie 2000 USD oraz 6000 koron szwedzkich,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
XIII. Nieustalonego dnia w pierwszej połowie 2002 r. wP.iS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 7 kg. amfetaminy w ten sposób, iż przekazał odpłatnieK. G. (1)7 kg. amfetaminy, celem przemytu doS., którą następnieK. G. (1)ukrył w baku samochodu osobowego markiD. (...)i na polecenieK. G. (1), amfetaminę tę z terytoriumP.na terytoriumS.przewiózłP. C. (1), promem zG.doK.i wS.przekazałK. G. (1),
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
XIV. Nieustalonego dnia w grudniu 2002 r. wP.iS.wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, działając wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie z terytoriumP.na terytoriumS.znacznej ilości substancji psychotropowej grupy II-P w postaci 7 kg amfetaminy w ten sposób, iż przekazał odpłatnie 7 kg. amfetaminyK. G. (1), celem przemytu doS., którąK. G. (1)ukrył w baku samochodu osobowego markiD. (...)i następnie na polecenieK. G. (1)ustalony mężczyzna amfetaminę tę przewiózł zP.doS., promem zG.doK., lecz zamierzonego celu nie osiągnął, gdyż tak przemyconą amfetaminę zabezpieczyła(...)policja,
tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.).
Tym samym aktem oskarżenia wniesiono przeciwkoP. C. (2)zarzut (I) wprowadzenia do obrotu 250 gr amfetaminy w 1996 r., zarzut (II) uczestnictwa w przemycie 5 kg amfetaminy doS., razem zK. G. (1)w październiku 2001 r. oraz zarzut (III) przemytu 7 kg amfetaminy doS.w połowie 2002 r., tj. czynów z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Adam B. G.został oskarżony natomiast o przemyt doS.2 kg amfetaminy, również zK. G., tj. przestępstwo z art. 55 ust. 3 w/w ustawy (zarzut IV).
Sad Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 14 marca 2014 r. w sprawie sygn. akt VIII K 97/11:
w pkt 9 uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego w pkt V, z tym że ustalił, iż działał wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)i inną ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podst.art. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 100 (sto) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

10
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego w pkt VI, z tym że ustalił, iż działał wspólnie i w porozumieniu zK. G. (1)i inną ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

11
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt VII, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a zdarzenie miało miejsce wiosną 2001 roku, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

12
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt VIII, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a zdarzenie miało miejsce późną wiosną 2001 roku, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

13
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt IX, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a zdarzenie miało miejsce wiosną 2002 roku, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

14
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt X, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

15
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego w pkt XI, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 300 (trzysta) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

16
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt XII, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 300 (trzysta) stawek dziennych, ustalając wysokość stawkę dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

17
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego wpkt XIII, z tym że ustalił, iż działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

18
uznałH. S. (1)za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu opisanego w pkt XIV, z tym że ustalił, iż czyn miał miejsce 14 grudnia 2002 roku, zaś oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wyeliminował z opisu czynu stwierdzenie, iż celu nie osiągnął, gdyż tak przemyconą amfetaminę zabezpieczyła(...)policja, co stanowi przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 55 ust. 3 Ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

19
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 i 2 k.k.w miejsce jednostkowych kar wymierzył oskarżonemuH. S. (1)karę łączną 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny 500 (pięćset) stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 30 (trzydziestu) złotych.

20
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuH. S. (1)na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okresy od 27 października 2010 roku do 12 kwietnia 2011 roku i od 30 marca 2012 roku do 26 września 2012 roku.

21
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł od oskarżonegoH. S. (1)przepadek równowartości korzyści majątkowej w kwocie 693.000 (sześćset dziewięćdziesiąt trzy tysiące) złotych.

22
na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonego od obowiązku zwrotu kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.

Tymże wyrokiem Sąd Okręgowy uniewinniłP. C. (1)od zarzutu II aktu oskarżenia, skazując go za czyn I i III.
Uniewinnił teżA. G. (1)od zarzutu IV aktu oskarżenia.
Wyrok w części dotyczącej dwóch ostatnich oskarżonych uprawomocnił się, natomiast apelację wywiódł obrońca oskarżanegoH. S. (1).
AdwokatM. H.,działający w imieniuH., zarzucił na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisów prawa mającą wpływ na treść wyroku, w tym zarzut naruszenia:

1
art. 7 k.p.k.poprzez dowolną, wybiórczą i jednostronną ocenę materiału dowodowego skutkującą przyjęciem, iż depozycje świadkaK. G. (1)są logiczne, spójne, a także wiarygodne w części obciążającej oskarżonegoS.pomimo odmówienia tychże walorów w zakresie, w jakim obciążają pozostałych oskarżonych, jak również pomimo tego, że depozycje świadkaG.są niekonsekwentne, ulegają zmianie na przestrzeni czasu i nie znajdują żadnego potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym;

2
art. 391 § 2 k.p.k.poprzez zaniechanie odczytania świadkowiD. N. (1)wyjaśnień złożonych w toku postępowania przygotowawczego, mimo skorzystania przezeń z prawa odmowy składania zeznań na podstawieart. 182 § 3 k.p.k.;

3
art. 424 §1 pkt 2 k.p.k.poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej orzeczenia o przepadku korzyści majątkowej;

4
art. 366 k.p.k.polegające na takim kierowaniu rozprawą, które spowodowało, że nie wyjaśniono wszystkich istotnych okoliczności sprawy;

5
art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku o ustalenie miejsca pobytuV. G.i przesłuchanie go w charakterze świadka;

6
art. 167 k.p.k.poprzez zaniechanie rozpoznania wniosku o przesłuchanieN. D.,A. G. (2),M. B. (1)iS. K. (1);

7
art. 410 k.p.k.poprzez pominięcie istotnych dowodów z wykazu przekroczenia granicy przezK.G.,H. S. (1),D. N. (1),P. C. (1),I. N., dowodów ze sprawy przeciwkoK. B. (1), istotnych fragmentów zeznań i wyjaśnieńK. G. (1), informacji o samochodach zarejestrowanych w rodzinieG., wyjaśnieńA. G. (2), wyjaśnieńK. Z.;

Na zasadzieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.iart. 438 pkt 1 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił obrazę prawa materialnego, a toart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 45§ 1 k.k.poprzez zastosowanie w stosunku do oskarżonego przepisów o przepadku korzyści majątkowej w brzmieniu obecnie obowiązującym, mimo iż przepisy obowiązujące w chwili popełnienia czynów były dla oskarżonego względniejsze.
Podnosząc powyższe, na podstawieart. 437 k.p.k., wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
ProkuratorProkuratury Apelacyjnej w Warszawie, występujący przed Sądem Apelacyjnym uznał częściową zasadność apelacji obrońcy i stwierdził, że postępowanie dowodowe dotknięte jest licznymi brakami, dlatego wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy jest zasadna w zakresie, w jakim podnosi zaniechanie ustalenia i przeprowadzenia istniejących dowodów osobowych i z dokumentów (pkt 2, 4, 5 i 7 i częściowo pkt 6 apel.) oraz w zakresie naruszeniaart. 7 k.p.k.podczas oceny zeznań świadka –K. G. (1)(pkt 1 apel.).
Podstawowe braki sądowego postępowania dowodowego były skutkiem szczątkowo i niestarannie przeprowadzonego śledztwa, w którym prokurator poprzestał w zasadzie na kilkakrotnym przesłuchaniuK. G. (1), ujętego pod zarzutami kilkudziesięciu groźnych przestępstw, któremu groziła surowa kara za wieloletnią działalność przestępczą.
K. G. (1)przyjął status tzw. „małego świadka koronnego”, w zamian za wyjawienie współsprawców przestępstw.
Bacząc na to jak dalece interes procesowy takich podejrzanych (świadków) może determinować wiarygodność ich świadectwa, a także na wysoki stopień demoralizacji takich sprawców, należało brać pod uwagę, że można polegać na ich zeznaniach z zachowaniem szczególnej ostrożności.
Sprowadza się ona przede wszystkim do potwierdzenia depozycji świadka (koronnego, m. koronnego) przez inne dowody, choćby potwierdzenie to miało charakter pośredni. Idealna sytuacja procesowa to taka, gdy kilku świadków, którzy nie mogli pozostawać w zmowie, niezależnie, zbieżnie podaje te same fakty. Nie oznacza to wcale, że współczesne postępowanie karne hołduje rzymskiej zasadzie –„unus testis nullum testis” (jeden świadek żaden świadek).
Art. 7 k.p.k., jak też rozwijające zasadę swobodnej oceny dowodów orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych nie przekreśla sytuacji, w której zeznania jednego świadka zostaną uznane za w pełni wiarygodne i stanowczo potwierdzą winę sprawcy. Dotyczy to zwykle sytuacji, w której świadectwo takie spełnia podstawowe kryteria procesowo-kryminalistyczne wiarygodności oraz pochodzi od osoby obcej, nie związanej ze sprawcą, nie nastawionej emocjonalnie do niego i sprawy w sensie korzyści z określonego rozstrzygnięcia, wolnej od innych niż sprawiedliwość motywów działania, od osoby kierującej się wartościami.
Zeznania wiarygodnego świadka są stałe, acz w spontanicznej – szczerej relacji pojawiają się zwykle elementy zmienne, wynikające z naturalnych procesów obserwacyjnych i pamięciowych, nie zaś z interesownej postawy.
Nawet zeznania takiego świadka wymagają weryfikacji i poparcia dowodami, choćby pośrednimi, które obiektywnie uwiarygodniają, że w czasie i okolicznościach przezeń opisanych doszło do przestępstwa.
W niniejszej sprawie prokurator wykonał w tym względzie tak nikłą pracę śledczą i tak bezowocną, że skierowanie przeciwkoH. S. (1)aktu oskarżenia było co najmniej przedwczesne.
Jak już wspomniano jedyny wniosek prokuratora o przesłuchanie na rozprawie świadków dotyczyłK. G. (1), który miał wówczas status podejrzanego o 24 przestępstwa (narkotyki, rozboje, porwania), który w swojej sprawie początkowo zaprzeczał udziałowi w działalności przestępczej i nie wskazywał na udział innych osób. Dopiero po ugodzie z prokuratorem, która nie jest w polskiej procedurze dokumentowana,K. G.złożył wyjaśnienia pomawiające inne osoby, w tymH. S.. Efektem umowyK. G.z prokuratorem był wniosek tego ostatniego o wymierzenie oskarżonemuK. G., za liczne przestępstwa, kar jednostkowych w niskich granicach, a kary łącznej z warunkowym zawieszeniem wykonania.
Sąd Okręgowy w sprawie sygn. XVIII K 328/12, w wyroku z 25 lipca2013 r., zastosował dobrodziejstwoart. 60 § 3 i 5 k.k.i skazałK. G.na karę 5 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania na 8 lat. Skazanie to jest potwierdzeniem szeroko zakrojonej działalności przestępczejK. G., nie jest w najmniejszym stopniu przydatne do oceny jego wiarygodności. Uzasadnia natomiast obawę, którą eksponuje w obecnej sprawie skarżący, żeK. G.motywowany własnym interesem procesowym mógł nie zważać na konsekwencje swych pomówień w stosunku do innych osób.
Tymczasem, jak słusznie stwierdza obrońcaH. S., Sąd Okręgowy potraktował depozycje jedynego świadka dogmatycznie. Choć określenie to wydaje się zbyt radykalne, to w sytuacji, gdy prokurator, zaniechał przeprowadzenia istniejących dowodów, a Sąd nie uzupełnił znacząco postępowania dowodowego, by zweryfikować prawdziwość zeznań świadka, poprzestanie na badaniu ich wewnętrznej„mocy” było sprzeczne zart. 7 k.p.k.
Sąd Apelacyjny celowo zaznaczył istnienie dowodów umożliwiających zbadanie wiarygodności depozycjiK. G.. Świadczą o tym liczne wnioski dowodowe oskarżonego i jego obrońcy (także obrońcy wyłącznego do odrębnego postępowania współoskarżonegoD. N. (1)).
To właśnie strona oskarżona zmierzała od początku postępowania, by przesłuchano wszystkie osoby, które miały współdziałać zK. G.iH. S.w przemycie narkotyków naU.(zarzut V aktu oskarżenia) i doS.(zarzuty VI-XIV aktu oskarżenia).
Wnioski dowodowe dotyczyły m.in. przesłuchaniaV. G., który w akcie oskarżenia był określony jedynie z imienia, a którego dane personalne dostarczył obrońca oskarżonego, z wnioskiem o jego przesłuchanie. Należy przy tym zwrócić uwagę na znaczenie tego dowodu w sytuacji, gdy V.G., jak zeznał jego znajomyK. G., miał być współsprawcą (zamawiającym) przemytu 0,5 kg amfetaminy naU., wiosną 2001 r. i miał brać bezpośredni udział w spotkaniu zH. S.podczas przekazywania narkotyku wM.:„Ja byłem zW.,H.był sam. Było to – narkotyk – zapakowane w reklamówkę … my wyszliśmy do niego…. Przekazaliśmy sobie tą reklamówkę. Ja dałem pieniądze … 3000pln”.(k. 408v).
Dowód z zeznańV. G.może posłużyć również do weryfikacji zeznańK. G.w odniesieniu do przestępstw zarzuconychH. S.w pkt IX i XIV aktu oskarżenia, z udziałemK. B. (1)i poleconego przez niego kurieraJ. L. (1).
Na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r.K. G.zeznał, że na jednym ze spotkań dotyczących tych przemytów był opróczH. S.iK. B.takżeV..
Tak więc próba potwierdzenia zeznańK. G.w tym zakresie była niezbędna już na etapie śledztwa, kiedy z niezrozumiałych względów nie przesłuchano, a nawet nie zidentyfikowano V.G..
Należy ponadto zwrócić uwagę na element, który może wpływać na ocenę wiarygodności zeznańK. G.w zakresie okoliczności dotyczących zarzutu V aktu oskarżenia, a mianowicie fakt skrywania pełnych personaliów V.G., z którym, jak wynika z zeznańK. G., pozostawał on w dłuższej i dość zażyłej znajomości. Oto bowiem świadek przyznał, że miał zV.(W.) interesy (narkotykowe, samochodowe,„odzyskanie”długu).
Mężczyzna mieszkał przez pewien czas na posesjiK. G.(w garażu).K. G.jeździł do niego naU., by odebrać zapłatę za narkotyki.
Kierując się doświadczeniem życiowym oraz orzeczniczym budowanym na potwierdzonych zasadach obowiązujących w grupach zajmujących się przestępczością tego rodzaju, należy ocenić czy wiarygodne jest żebyK. G. (1)nie znał nazwiska i adresu V.G., którego gościł u siebie i bez problemu odnalazł na Ukrainie. Okoliczność ta winna wywołać wątpliwości co do szczerości zeznańK. G.już na etapie śledztwa, gdy tymczasem prokurator bezkrytycznie uznał anonimowość V.G., formułując zarzut V aktu oskarżenia:„mężczyzna o imieniuW.”.
Mimo dostarczenia przez obrońcęH. S.danych tej osoby, mimo potwierdzenia przez Sąd Okręgowy, że jest to osoba realna, posiadająca stały adres na Ukrainie, a nadto przebywająca w 2001 r. w polskim areszcie śledczym (notatka k. 3105a), Sąd zaniechał przeprowadzenia dowodu z zeznań tego świadka.
W postanowieniu o oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o przesłuchanie świadka Sąd Okręgowy stwierdził, żeV. G.nie ma adresu wP., natomiast adres(...)jest z 2002 r
    ., cyt.: „a z powodu tak odległego okresu i swobody poruszania się ustalenie miejsca rzeczywistego pobytu jest praktycznie niemożliwe”(k. 2927).
Jako podstawę oddalenia wniosku dowodowego Sąd wskazałart. 170 § 4 k.p.k., a więc uznał, że pobyt świadka za granicą pod adresem sprzed 11 lat sprawia, że dowodu nie da się przeprowadzić.
Zarzut apelacyjny dotyczący naruszenia tego przepisu i wpływu naruszenia na treść orzeczenia jest oczywiście zasadny w sytuacji, gdy Sąd nie podjął żadnej próby wezwania świadka, a wcześniej prokurator zlekceważył ten dowód i właściwie zaniechał ścigania osoby i przyjmował bez żadnej próby weryfikacji, że zeznaniaK. G.są wiarygodne.
Argument Sądu dotyczący daty potwierdzenia adresu (2002 r.) nie da się obronić w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, bowiem nadal znaczna część społeczeństw zamieszkuje w ciągu całego życia w jednym miejscu, a ponadto nie ma przeszkód, by zwrócić się do sąsiedniego państwa (Ukraina) o ustalenie, bądź potwierdzenie adresu świadka.
Żadnej z tych prób nie podjęto, zapominając o tym, że już na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. (k. 2250v-2251v) Sąd wszczął procedurę umożliwiającą dopuszczenie tego dowodu (pkt 2 postanowienia), zwracając się do Aresztu ŚledczegoW.S.o ustalenie danych personalnych i danych o pobycie w Areszcie Śledczym tej osoby i takowe otrzymał.
Należy podkreślić, że na tej samej rozprawie, która miała miejsce po ponad roku od przyjęcia aktu oskarżenia Sąd Okręgowy podzielił wreszcie stanowisko obrońców mówiące o istotnych brakach postępowania dowodowego i w pkt 3 postanowienia,na podstawieart. 397 § 1 k.p.k.wyznaczył prokuratorowi ponad 2 miesięczny termin do uzupełnienia postępowania przygotowawczego, zarzucając:„zaniechanie przesłuchaniaosób bezpośrednio, czy też pośrednio związanych z zarzutami stawianymi oskarżonym”, nieustalenie personaliów tych osób i ich adresów. Sąd stanowczo zwrócił uwagę prokuratorowi, że jego„rola nie sprowadza się do wskazywania dowodów jedynie na niekorzyść oskarżonego, ale takich, które mogą przyczynić się do wyjaśnienia wszelkich okoliczności czynu i dotarcia do prawdy materialnej” (k. 2251v).
Prokuratorowi nakazano przesłuchanie osób, któreK. G.wskazał jako współsprawców przemytów amfetaminy doS., czyliA. G. (2),M. B. (2),S. K. (1)i innych, których świadek określał z imienia i miejsc pochodzenia.
Refleksję Sądu orzekającego dotyczącą braków dowodowych śledztwa o podstawowym znaczeniu dla sprawy trzeba uznać za trafną, choć późną, gdyż powstała ona po ponad roku od
    przyjęcia aktu oskarżenia bazującego na zeznaniach jedynego świadka, w oparciu o które można było stwierdzić udziałK. G.w przestępstwach, do których się przyznał, z czego potwierdzenie w wyjaśnieniach i zeznaniach innych osób znaleziono w odniesieniu do pięciu przemytów doS.; dwóch dokonanych przeP. C. (1)– zarzut VIII i XIII aktu oskarżenia, dwóch przezJ. L. (1)– zarzut IX i XIV aktu oskarżenia oraz jednego przezT. W.– zarzut X aktu skarżenia.W zakresie tych przestępstw zeznania w/w osób uczestniczących w pięciu przemytach potwierdzają zeznaniaK. G.o przebiegu zdarzeń, a w dodatku potwierdzają je dokumenty ze śledztwa szwedzkiej prokuratury, bowiem tamtejsza policja mając rozeznanie w działalności przestępczejK. G.,K.,B.,G.,W.urządziła zasadzkę, w dniu 14 grudnia 2002 r., w której ujęci zostaliK. G.,S. K.,J.iM. L. (1). W samochodzie ((...)) zakupionym przezK. B., a zapakowanym przezK. G.znaleziono 7 kg amfetaminy, za coK. G.został skazany przez Sąd wM.na karę 8 lat pozbawienia wolności (zarzut XIV aktu oskarżenia przeciwkoH. S.). W zakresie wymienionych 5 przestępstw materiał dowodowy niewątpliwie potwierdza ich dokonanie co nie stoi w sprzeczności z uniewinnieniemP. C.od zarzutu II aktu oskarżenia – przemytu z K.(...)kg amfetaminy w październiku2001 r. (zarzut VIII aktu oskarżeniaH. S.).
UniewinniającP. C.Sąd nie zakwestionował dokonania samego przemytu, tylko świadomośćP. C., że został wykorzystany jako kurier przezK. G..
Oceniając wyjaśnieniaP. C., który nie przyznał się do jednego z trzech zarzuconych mu czynów, Sąd Okręgowy prawidłowo zastosowałart. 7 k.p.k., posiłkując sięart. 5 § 2 k.p.k.i uznał, że skoro jedynym dowodem winyP. C.są zeznaniaK. G., to nie da się wyjaśnić wątpliwości co do stanu świadomości oskarżonego, a więc należy go uniewinnić. Doszło do tego mimo ustalenia, że obaj znali się od kilku lat, żeP. C.kupował odK. G.narkotyki już w 1996 r. (zarzut I), a w 2002 r. był świadomym kurierem w przemycie doS.7 kg amfetaminy (zarzut III aktu oskarżenia), mimo poszlak dotyczących okoliczności podjęcia współpracy z osobą o którejC.wiedział, że handluje narkotykami z osobą, eksponującą zamożność, a przejazd doS.samochodem którego znaczną część baku na paliwo zajmowały słoiki z narkotykiem zmuszał doP. C.nienaturalnie częstego tankowania. Mimo istnienia tych poszlak i niewątpliwego fizycznego udziałuP. C.w przewozie narkotyków Sąd Okręgowy niezwykle ostrożnie podszedł do pomówieniaK. G.jako jedynego dowodu bezpośredniego, który uznał za niewystarczający.
Przeciwnie zaś potraktował pomówienieK. G.w sprawieH. S., w której za wyjątkiem zeznań tego świadka (zmiennych co do czasu czynów, miejsc spotkań, a czasem ilości narkotyku) oraz niewątpliwego potwierdzenia 5 przemytów, nie dostrzegł żadnego innego dowodu wiążącego osobęH. S.z 10 zarzuconymi mu przestępstwami.
Wszelkie dowody potwierdzające zeznaniaK. G., w tym zeznaniaL.,B.,W.,C., materiały ze śledztw szwedzkich lub inne dowody pośrednio je uwiarygodniające, jak np. opinie biegłych mechaników – konstruktorów (K.k. 2660-61 dot. zarzutu XII aktu oskarżenia iS.k. 1931-33 i k. 2246 dot. możliwości przemytu słoi z amfetaminą w zbiorniku paliwaL.), jak również dokumenty nadesłane przez organy(...)w sprawie oskarżonychG.,L.iK.potwierdziły udział w/w osób w przemytach i uwiarygodniły w tym zakresie zeznaniaK. G.ale wiarygodności tej nie można w prosty sposób przenieść na uznanie udziałuH. S.w przestępstwach, jak uczynił w jego sprawie Sąd Okręgowy, naruszającart. 7 k.p.k.
Tak jak ostrożnie potraktował Sąd pomówienieK. G.w sprawie zarzutu IIP. C. (1), a kategorycznie odmówił im wiary w sprawieA. G. (1)(zarzut IV aktu oskarżenia), tak też powinien dążyć do ich zweryfikowania w sprawieH. S., na którego udział wskazywał jedynie ten dowód, przy czym istnieją możliwości dowodowe, na które powoływał się w ciągu całego postępowania obrońca oskarżonego, wyręczając w aktywności procesowej prokuratora.
Jeśli zważyć na ubóstwo materiału dowodowego zebranego w śledztwie prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie, uzasadnione wnioski obrońców oskarżonych złożone przed otwarciem przewodu sądowego o zwrot sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa na podstawieart. 345 § 1 k.p.k.(rozprawa 11 maja 2011 r. k. 1441-1443), a następnie postanowienie Sądu Okręgowego z 23 kwietnia 2012 r. wzywające prokuratora do przedstawienia dowodów winy, a wreszcie postanowienie Sądu Okręgowego z 2 grudnia 2013 r. (odpis k. 3091-92) w sprawie współoskarżonegoD. N.(sprawa wyłączona) o zwrocie sprawy prokuratorowi, to zarzuty apelacyjne dotyczące braków dowodowych (pkt 5, 6 i 7 apelacji), a także zarzut nieprawidłowego kierowania rozprawą (pkt 4), powodującego niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i otwarcie przewodu sądowego mimo braków postępowania przygotowawczego o podstawowym znaczeniu, a także prowadzenie rozprawy w dalszymi ciągu (po dniu 2 lipca 2012 r.), mimo nieuzupełnienia przez prokuratora postępowania dowodowego o brakujące przesłuchaniaG.,B.,K.,G.i innych – tj. zarzuty naruszeniaart. 366 k.p.k.,art. 167 k.p.k.iart. 410 k.p.k.- są w pełni uzasadnione.
Sąd Okręgowy powinien dostrzec braki śledztwa już na etapie przygotowania do rozprawy, kiedy to materiał dowodowy zawarty w 6 tomach i wnioski dowodowe sformułowane w akcie oskarżenia wskazywały na oparcie go na zeznaniach jednego świadka, wybranych dokumentach władz szwedzkich dotyczących rozpracowania operacyjnego, a następnie postępowań karnychG.,J.,G.,M.iL.. Zgromadzono ponadto kopie aktów oskarżenia przeciwko osobom pomówionym przezK. G., w tymB.,Z.,W.,O.,G.,N.,K.i kilkunastu innym osobom. Prokurator dołączył także niepoddane analizie ani w śledztwie, ani na rozprawie informacje o przekraczaniu granicy lądowej doS.przezG.,G.,N.,S.,G.iC.(tom IV k. 611-649), co także podnosi apelujący, który wnosił i skutecznie doprowadził do zasięgnięcia przez Sąd informacji z portu lotniczego o przekroczeniu granicy przezH. S.(rozprawa z 7 listopada 2012 r. k. 2722 i nast.).
Prokurator dołączył w zasadzie jedynie dwa dowody weryfikujące jego zdaniem zeznaniaK. G.. Były nimi eksperymenty procesowe, które należałoby nazwać po prostu wskazaniem przez świadka miejsc spotkań zH. S.,
Pierwsza część tych czynności dotyczyła wskazania publicznego, otwartego parkingu przed sklepem(...)wM., zaś druga rozpoznania posesji – domu, z któregoM. S.miał wynieśćK. G.narkotyki (tom V).
Pomijając jak nikłą wartość rozpoznawczą i indywidualizacyjną ma„rozpoznanie”powszechnie znanego miejsca (duży, otwarty parking sklepowy), to wypada przypomnieć, że stanowczo wskazana przezK. G.posesja, z której oskarżony miał przynieść amfetaminę okazała się własnością innego mężczyzny (S.), który nie był w żaden sposób związany ze sprawą i tym kręgiem osób.
Okoliczność tę zweryfikowano już w trakcie śledztwa, a pytany o 100% rozpoznanieK. G.wycofał się ze swej stanowczej pozycji przed Sądem Okręgowym (rozprawa z 30 lipca 2013 r. k. 2882-2883).
Kolejną czynnością prokuratora, która negatywnie zweryfikowała zeznaniaK. G.była próba potwierdzenia posiadania przez niego samochodu markiD. (...), który miał być używany do przemytu narkotyków doS.. Sąd Okręgowy pominął tę okoliczność poprzestał na weryfikacji opisu świadka na temat możliwości technicznej umiejscowienia kilku słoi z narkotykiem w baku takiego samochodu. Możliwość taką potwierdził ostatecznie biegłyK. S.(k. 1931-33 t. X, k. 2053) po naocznym stwierdzeniu, żeK. G.mógł swoją metodą włożyć tam słoje.
Eksperyment przed Sądem i opinia uzupełniająca biegłego byłaby zbędna, gdyby prokurator w porę przedstawił istotne dowody zgromadzone przez policję szwedzką, w tym protokół sporządzony po zatrzymaniuK. G.,L.iK.(k. 2449-53 t. XIII), gdzie sprawdzono zawartość samochodu i ujawniono 8 słoików z amfetaminą, itd.
Należy jednak podkreślić, że potwierdzenie faktu takiego sposobu ukrycia narkotyków, a nawet kilku niewątpliwie dokonanych przemytów nie doprowadziło do powiązania z nimi oskarżonegoH. S.żadnym innym dowodem jak tylko zeznaniamiK. G.. Ten zeznał m.in., że części przemytów dokonał samochodem należącym do ojca.
Już w śledztwie zwrócono się do lokalnego Wydziału Komunikacji (słusznie wytyka to skarżący), gdzie uzyskano odpowiedź, że we wskazanym przezK. G.okresie ani on, ani jego rodzicie nie posiadali (nie zarejestrowali) samochodu tej marki (k. 887-889).
Okoliczność ta nie wzbudziła refleksji prokuratura, ani Sądu Okręgowego. Jest to wątpliwość mało istotna wobec niewątpliwego faktu używania pojazdu tejmarki p. (...).G., jednak w przypadku oparcia skazania wyłącznie na zeznaniach tego świadka obowiązkiem Sądu orzekającego jest odniesienie się do każdej okoliczności wywołującej wątpliwość co do wiarygodności dowodu. Śledztwo zaś w takiej sytuacji dowodowej powinno polegać na żmudnym poszukiwaniu, sprawdzaniu i potwierdzaniu każdego faktu i każdej poszlaki uwiarygodniającej wersję takiego świadka, tymczasem prokurator nie wskazał żadnego zindywidualizowanego miejsca związanego z przestępstwem i osobąH. S.. Zakwestionowano posiadanie samochodu używanego do przemytów, nie przesłuchano żadnego świadka potwierdzającego choćby pośrednio udziałH. S., a mimo to został on oskarżony o 10 przestępstw i tymczasowo aresztowany przez znaczny okres.
Również rozpoznanie ze zdjęćH. S.przezK. G.nie miało charakteru dowodu odkrywczego (k. 656-657, t. IV) i było formalnością, ponieważK. G.nie znał go wyłącznie z transakcji narkotykowych ale byli kolegami od lat, żyli w otoczeniu osób także zaangażowanych w przestępczość. Nie ulga wątpliwości, że spotykali się w gronie rodzin i znajomych zarówno wP.jak też wS.(potwierdziły to żonaK. G.iJ. P.).
Istotne znaczenie natomiast miałoby powiązanie terminów spotkań wS.z takimi dowodami pośrednimi jak analiza informacji o przekroczeniach granicy (k. 611-649, t. IV), czy też dane pochodzące z telefonów: bilingi, miejsca logowania aparatów komórkowych ((...)).
Wprawdzie zarzut dotyczy lat 2002-2003 r., jednak samK. G.przyznał, że w jego szwedzkiej sprawie„były jakieś bilingi”.Także w sprawieK. B., prowadzonym przez inną prokuraturę zgromadzono dane z telefonów. Ani prokurator, ani Sąd nie dokonał weryfikacji zeznańK. G.w tym kierunku, a przecież od chwili czynów do podjęcia przez niego współpracy upłynęło tylko lat, a rozpracowanie grupy przemytników przez szwedzkie organy ścigania było tak staranne i skuteczne, że ujęto część, w tymK. G., na gorącym uczynku przestępstwa. Należało więc zwrócić się do tamtejszej prokuratury i prokuratorów w kraju, już na początku śledztwa, o nadesłanie takich materiałów, w celu weryfikacji zeznańK. G..
Należało także wziąć pod uwagę to, że przesłuchiwany wS.K. G.zaprzeczając własnej działalności przestępczej nigdy też nie wskazał na udziałH. S., nie opisał choćby pośrednio źródła pochodzenia przemycanych narkotyków, ani osób rozprowadzających je wS..
Jak już wspomniano Sąd Okręgowy powziął refleksję o istotnych brakach śledztwa dopiero po upływie kilkunastu miesięcy od przyjęcia aktu oskarżenia, kiedy to po odmowie zwrotu tegoż w trybieart. 345 § 1 k.p.k., o co wnosili obrońcy na pierwszej rozprawie i po przesłuchaniu z urzędu i na wniosek strony oskarżonej kilku świadków nic nie wnoszących do sprawy, dostrzegł wreszcie niemożność zweryfikowania wiarygodności zeznańK. G.w odniesieniu do osobyH. S..
Żaden ze świadków przesłuchanych przed Sądem w tym J. iM. L.,K. B.,A. K., S.L.,J. P.,K. G.czy R.F.nie potwierdzili interesów przestępczychK. G.iH. S.. Część tych świadków potwierdziła natomiast ich znajomość, spotkania w kraju i wS., co mogło stanowić przedmiot analizy w kontekście uzupełnionych czynności śledczych zmierzających do powiązania dat i okoliczności przemytów narkotyków, które niewątpliwie zostały potwierdzone co najmniej w 5 przypadkach.
Jakkolwiek słuszny może okazać się ostatecznie wniosek, że wyjaśnienia złożone na rozprawie przezH. S.(rozprawa 6 sierpnia 2012 r.) odnośnie do konfliktu zK. G.na tle rozliczenia zadatku na samochód należałoby traktować jako wymyśloną po latach linię obrony, to dopóty wiarygodnośćK. G.nie zostanie stanowczo potwierdzona dopókiH. S.przysługuje domniemanie niewinności, zwłaszcza, że świadekA. K.(rozprawa z 7 listopada2012 r.) potwierdził okoliczności podane przez oskarżonego.
Należy także pamiętać, że na(...).G.wpływa jego postawa w sprawach, w których składał wyjaśnienia lub zeznania co słusznie eksponuje apelujący.
Nie wracając już do sprawy szwedzkiejK. G., nie można pominąć sprawyK. B., który wspólnie zJ. L.,K. G., a wg. aktu oskarżenia dot.H. S.także z nim, miał realizować kilka przemytów.
Wychodząc od tego, żeK. B.przesłuchany jako świadek w sprawieH. S.i wskazany przezK. G.jako osoba, która bezpośrednio spotkała się z oskarżonym, nie potwierdził tych okoliczności, należy podkreślić, żeK. G.w sprawieK. B.zmieniał zeznania, a w końcu w obecnej sprawie przyznał, że wtedy kłamał:„bo były inne okoliczności, nie myślałem o tym żeby iść na współpracę”.(k. 1940v).
Nie sposób dokonać oceny zeznańK. G.w aktualnym postępowaniu nie odnosząc się do motywów tak zmiennego zachowania i osobowości świadka wskazującej wyraźnie na manipulacje faktami dla osiągnięcia własnego, doraźnego celu.
Z dołączonego do akt śledztwa aktu oskarżenia przeciwkoK. B.(k. 550 t. III) wynikało, żeK. G.zeznał, że nie miał w ogóle świadomości że przewozi narkotyki, a w przemyt wciągnął goK. B.
(str. 4-6 aktu oskarżenia). Wówczas już oceniono„oświadczenieG.za całkowicie nieprawdziwe w świetle ekspertyzy daktyloskopijnej”.
Ponadto Sąd Okręgowy w sprawieK. B.sygn. akt XVIII K 314/04 poczynił ustalenia faktyczne nie wskazujące na działaniaH. S..
Na str. 23-25 (k. 570 i nast.) uzasadnienia wyroku Sąd dokonał oceny zeznańK. G., uznając je zdecydowanie za niewiarygodne z uwagi na jaskrawe odmienności w zeznaniach złożonych w czasie, gdy przeciwkoK. G.toczyło się jeszcze postępowanie wS.(wówczas przerzucał winę naK. B.) i po prawomocnym skazaniu wS., kiedy to na rozprawie w dniu 13 maja 2005 r. (sprawa Sądu Okręgowego XVIII K 314/04) odwołał zeznania wówczas składane i przyjął winę na siebie, odciążającK. B.. Mimo przedstawienia ostatecznie takiej wersji wydarzeń jak w obecnej sprawie, Sąd orzekający w sprawieK. B.nie dał wiaryK. G.(skazanieB.za kierowanie przemytem).
Okoliczność tę przemilczał Sąd orzekający w sprawieH. S. (1), a należy ją rozważyć, podobnie jak uczynił to Sąd w sprawieK. B., w kontekście interesów procesowych świadka, jego osobowości i poziomu demoralizacji wynikającej z wieloletniej działalności przestępczej i funkcjonowania w kryminogennym środowisku (akta sprawy XVIII K 314/04 zostały zamówione przez Sąd Okręgowy - k. 2608).
Na takim też tle należy oceniać wartość dowodową zeznańK. G.w związku z zeznaniami świadkaJ. W.(k. 3072 t. XVI), któremuK. G.w czasie wspólnego pobytu w zakładzie karnym opowiadał o przemytych narkotyków, jak również o zabójstwie bułgarskiej prostytutki, którą miał przytrzymywać za nogi, o której mówił z pogardą.
ZeznaniaJ. W., któremu Sąd Okręgowy dał wiarę uniewinniającA. G. (1)od czynu IV aktu oskarżenia (podobnie oceniono zeznaniaR. F.– str. 33-35 uzasadnienia wyroku), zawierały ponadto inne istotne informacje, które miał przekazać muK. G.. Dotyczyły one zarzutu fałszywego oskarżenia wS., gdzieK. G.miał pomówić kogoś niewinnego, zaś intryga wyszła na jaw w trakcie przekazywania grypsu podczas widzenia z ojcem.
Okoliczności te mogły być sprawdzone, gdyby prokurator w śledztwie należycie weryfikował pomówienie kandydata na tzw. małego świadka koronnego, podczas gdy dowód z zeznańJ. W.został przeprowadzony dopiero po wezwaniu prokuratora do uzupełnienia dowodów w 2012 r.
W dodatku dowód ten, w połączeniu z zeznaniamiR. F.(także współwięźniaK. G.) i wyjaśnieniamiA. G., postawił w zupełnie innym świetle sprawę tego oskarżonego.
Sąd Okręgowy dał bowiem wiarę jemu i w/w świadkom, że do pomówieniaA. G.przezK. G.doszło w wyniku odwetu za konflikt w zakładzie karnym. „Na uwagę Sądu zasługuje wskazana przez świadka (J. W.) okoliczność, że zdarzało się, żeK. G. (1)pomawiał osoby na których chciał się zemścić” (str. 35 uzasadnienia Sądu Okręgowego).
Sąd Okręgowy w sprawieA. G.poddał krytyce szereg fragmentów zeznańK. G., takich jak wskazywanie różnego czasu zdarzenia, różnej ilości słoi z narkotykami, czy ról poszczególnych osób. W związku z tym Sąd ten uznał jego zeznania za:„niespójne, czasami nielogiczne i jedynie częściowo znajdujące potwierdzenie w materiale dowodowym”(str. 38 uzasadnienia), a także określił je jako„wewnętrznie sprzeczne, niekonsekwentne, nieprzekonujące”(str. 39-40).
Sąd Okręgowy ponadto zauważył, że uzupełnienie postępowania przez prokuratora, po wezwaniu go w trybieart. 397 § 1 k.p.k., spowodowało, że dostarczono dowody przeciwne tezie aktu oskarżenia, a w sprawieA. G., podważające wiarygodność jedynego pierwotnie świadka oskarżenia, co w konsekwencji spowodowało wątpliwości, które nakazuje rozstrzygaćart. 5 § 2 k.p.k.– na korzyść oskarżonego.
Badając sprawęH. S.i dokumentujące niejako jego przebieg i ocenę Sądu uzasadnienie pisemne wyroku nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Sąd Okręgowy zupełnie inaczej, tj. bezkrytycznie podszedł do oceny zeznańK. G.i możliwości weryfikacji jego zeznań.
Wszystkie odmienności w zeznaniach świadka, podnoszone w apelacji, różnice co do czasu przestępstw, ilości narkotyków były bądź pomijane, bądź podsumowane identyczną co do każdego czynu formułką:„rozbieżności są spowodowane wielością zdarzeń i upływem czasu” (str. 57-dot, zarzutu V, str. 59 dot. zarzutu VI, str. 61 dot. zarzutu VII, str. 64 dot. zarzutu VIII, str. 65 dot. zarzutu IX, str. 68 dot. zarzutu X, str. 71 dot. zarzutu XI, str. 74 dot. zarzutu XIII).
Ocena zeznańK. G.dokonana w sprawieH. S.sprowadza się do tożsamych określeń, że świadek konsekwentnie i spójnie wskazał miejsce przekazania narkotyków przez oskarżonego, potwierdził swoje wcześniejsze zeznania, dlatego jest wiarygodny.
Wynika stąd, że zeznaniaK. G.w sprawie zarzutówH. S.są samo-potwierdzającym się dowodem, a w najlepszym wypadku (przemyty z udziałemC.,L.iW.) znajdującym potwierdzenie co do ról przestępnych tychże osób i samegoK. G..
Sąd Okręgowy nie dostrzegł, że żaden dowód osobowy czy rzeczowy dotąd nie potwierdził zeznańK. G.o udziale w przestępstwieH. S..
Dowody przeprowadzone przez prokuratora, po rzekomym usunięciu istotnych braków postępowania (tom XIII, XIV), nie wykazały tego, a nawet – sprzyjały po części przyjętej przez oskarżonego przed Sądem linii obrony (o kontaktachH. S.iK. G.w sprawie samochodu - świadkowieK.iL.). Ponadto przeprowadzono dowody, które wprost zakwestionowały wiarygodnośćK. G.w sprawieG.(W.,F.) i nakazywały rozważyć różne motywy jego pomówień.
ObrońcaH. S.wskazuje szczegółowo w uzasadnieniu apelacji, w odniesieniu do każdego ze skazań oskarżonego, wszystkie błędy i pomyłkiK. G., których prawie w ogóle nie dostrzega Sąd Okręgowy. Są to najczęściej zmiany we wskazaniu czasu czynów, gdzie różnice wynoszą nawet 1 rok, istnieją także w określeniu cen narkotyków i podziału zysków, czasem także miejsc spotkań zH. S., nie mówiąc już o całkowicie błędnym wskazaniu posesji A.S., z której oskarżony miał przynieść narkotyki.
Problemy z określeniem czasu przestępstwa przybrały niedopuszczalną postać w odniesieniu do zarzutu VII aktu oskarżenia, w którym prokurator wskazał nieustalony dzień października 2001 r., Sąd Okręgowy w pkt 12 wyroku przypisał dokonanie przemytu późną wiosną 2001 r. zaś w ustaleniach faktycznych stwierdził, że miało to miejsce wiosną 2002 r. (str. 44 uzasadnienia).
Z dalszej oceny materiału dowodowego wynika zaś, że jednak w tym wypadku Sąd nie zaufał zmiennym zeznaniomK. G.i przyjął na podstawie zeznańP. C., że przemyt miał miejsce wiosną 2001 r.
Powtarzalność w uzasadnieniu wyroku określeń mówiących, że zeznaniaK. G.są spójne, logiczne, konsekwentne, a zwłaszcza, że znajdują potwierdzenie w innych dowodach, jest nieprzekonująca.
Dowodem takim dla przykładu ma być„konsekwentne wskazanie miejsca przekazania narkotyków przezH. S.”(str. 75 uzasadnienia) - … przed sklepem(...)wM.(dot. m.in. czynu XIV).
Nie dokonano żadnej weryfikacji nie tylko udziałuH. S.w przemytach zarzucanych mu w pkt XI i XII aktu oskarżenia ale w ogóle dokonania tych czynów. Nie ustalono bowiem samochodu ((...),V.), którym, czy którymi miał odbyć się przewóz zP.doS., ani osoby kierowcy. Opinia biegłego mechanikaK.(k. 2660) potwierdziła jedynie (wbrew zarzutowi apelacji) możliwość umieszczenia ładunku opisanego przezK. G.pod siedzeniem kierowcy.
Biegły oczywiście rozważał, czysto teoretycznie taką możliwość, przy czym podkreślił, że z uwagi na przemieszczanie się takiego pakunku w trakcie jazdy jest ona krótkotrwała.
Faktów opisanych przezK. G.nie powiązano znowu ani z informacjami o przekroczeniach granicy, ani z danymi z telefonów, czy innymi dowodami możliwymi wówczas do uzyskania przy starannej pracy śledczej, zwłaszcza, że takową wykonywała w zbliżonym okresie policja(...)i uwieńczyła ją sukcesem, zatrzymując w grudniu 2002 r.G.,L.iK.na gorącym uczynku (k. 1940vK. G.zeznał:„w mojej sprawie bilingi jakieś były”).
Rozważania powracają więc do problemu samo-potwierdzającego się dowodu, który w istocie, w sprawieH. S., jest jedyny, izolowany.
Niewyczerpanie możliwości dowodowych w tej sprawie sprawia, że ocena dowodu z zeznańK. G.nie może być pełna i z pewnością w tym stanie naruszała zasadę swobodnej oceny dowodów –art. 7 k.p.k.w zw.art. 410 k.p.k.
Wracając w tym miejscu do uzupełnienia postępowania dowodowego przez prokuratora, które nastąpiło w okresie maja-lipca 2012 r., a które Sąd Apelacyjny celowo nazwał wcześniej„rzekomym”,należy stwierdzić, że na takie określenie zasługuje ono, skoro prokurator nie wykonał podstawowych czynności zleconych przez Sąd w postanowieniu z dnia 23 kwietnia 2012 r. (k. 2251).
Chodzi przede wszystkim o przesłuchanie współsprawców, w tym A.G.,M. B.iS. K.oraz ustalenie innych osób, których nazwisk nie podałK. G..
Sąd Okręgowy kontynuował rozprawę i mimo nieuzupełnienia istotnych braków materiału dowodowego przez prokuratora, mimo nieudanych prób poszukiwania tych osób przez Sąd (I., rejestr skazanych i osadzonych), uznał sprawę za wyjaśnioną i w dniu 7 marca 2014 r. zamknął przewód sądowy (k. 3104v). Nastąpiło to, po niemal 2 latach od dostrzeżenia przez Sąd istotnych braków śledztwa, nieuzupełnieniu ich przez prokuratora i Sąd, mimo że w zakresie jego możliwości, po ustaleniu danych i miejsca pobytuV.G.(notatka urzędowa k. 3105a) leżało przesłuchanie tego świadka, jak też poprawne przesłuchanieD. N. (1).
Z czynnością przesłuchaniaD. N.na rozprawie wiąże się zasadny zarzut apelacji (pkt 2)o naruszeniuart. 391 § 2 k.p.k.
Zważywszy na to, żeD. N.był początkowo objęty tym samym aktem oskarżenia (wyłączony z powodu choroby), a więc miał być współsprawcą części przemytów doS., jego zeznania powinny podlegać ocenie Sądumeriti. Można tu mówić oczywiście o wcześniejszych zeznaniachD. N., bowiem podczas rozprawy w dniu 23 kwietnia 2012 r. w sprawieH. S.odmówił składania zeznań na podstawieart. 182 § 3 k.p.k.(k. 2250). Sąd zwolnił świadka, nie odczytując mu protokołów złożonych przez niego wyjaśnień, zarówno w tej sprawie, jak też było to możliwe w sprawie prowadzonej przed Sądem Okręgowym w Gdańsku, w której oskarżono 18 osób, w tymN.iK.o przestępstwa narkotykowe i w którejD. N.miał się przyznać, że brał udział w międzynarodowym obrocie wielkimi ilościami heroiny. Okoliczności tej nie podnosi wprawdzie skarżący ale materiały z tej sprawy zostały częściowo dołączone do śledztwaH. S.(k. 739 i nast. 883 t. IV) i powinny być rozważone przez Sąd orzekający w sprawieH. S.przy ponownym rozpoznaniu ze spraw.
Ze sprawąD. N.wiąże się ponadto bardzo znamienny fakt, który mógł i powinien wzbudzić poważną refleksję Sądu Okręgowego co do losów rozpoznawanej części sprawy. Na przedostaniej rozprawie w sprawieH. S., w dniu 15 stycznia 2014 r., po zaliczeniu dokumentów z akt sprawy do materiału dowodowego, Przewodnicząca ujawniła postanowienie przekazane przez Prokuratora –prawomocne postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie (w innym składzie) z dnia 2 grudnia 2013 r., wydane na wniosek prokuratora, o zwrocie sprawyD. N.w celu uzupełnienia braków śledztwa.
Postanowienie to wino wzbudzić refleksję Sądu orzekającego w sprawieH. S., nie tylko z powodu niezwykle rzadkiej sytuacji procesowej, gdy po prawie 3 latach od skierowania aktu oskarżenia prokurator przyznał, że nie przedstawił istotnych dowodów, ale czujność Sądu winna wywołać zwłaszcza podstawa zwrotu, którą było nieprzesłuchanie m.in.M. B., zwłaszcza że zarzutyD. N.dotyczyły działania wspólnego zK. G.iH. S..
Mimo takiego zwrotu w sprawieD. N., mimo wniosków obrońców już na pierwszej rozprawie o zwrot sprawy w całości, a także mimo nieuzupełnienia istotnych braków śledztwa przez prokuratora w trybieart. 397 § 1 k.p.k., jak też przez Sąd na rozprawie, Sąd Okręgowy uznał sprawę za wyjaśnioną i skazałH. S..
W tej sytuacji zarzut wadliwego kierowania rozprawą, zarzut braków dowodowych, które uniemożliwiły weryfikację zeznańK. G., a więc naruszeniaart. 366 k.p.k.,art. 410 k.p.k.,art. 7 k.p.k., jak też zarzuty błędów w procedurze dopuszczania (oddalania) dowodów –art. 391 § 2 k.p.k.,art. 170 § 1 i art. 167 k.p.k., były uzasadnione.
W kwestii zarzutu z pkt 5 apelacji należy dodać, że ma on rację bytu tylko w zakresie niezasadnego oddalenia wniosku o przesłuchanie świadkaV. G., nie zaś odmowy ustalenia miejsca pobytu, które Sąd ustalił.
Sąd Okręgowy nie powołał się na niemożność ustalenia adresu świadka tylko bezpodstawnie stwierdził, że adres ten może być nieaktualny z powodu upływu czasu.
Z kolei w odniesieniu do zarzutu 6 apelacji obrońcy – zaniechania rozpoznania wniosku o przesłuchanie A.G.,M. B.iS. K.Sąd Okręgowy nie wybrnął z trudnej sytuacji procesowej spowodowanej brakami śledztwa, bowiem 30 marca 2012 r. oddalił wniosek obrońcy o przesłuchanieB.iK.na podstawieart. 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k.(k. 2199), następnie – po upływie niespełna miesiąca uznał brak zeznań tych osób za istotny brak postępowania i nakazał prokuratorowi jego uzupełnienie, po czy sam poszukiwał tych osób, a na koniec zamknięto przewód sądowy i nie odniesiono się więcej do tego braku.
Uzasadnienie wyroku pomija tę kwestię, nie podejmując próby weryfikacji zeznańK. G., czym także naruszonoart. 7 k.p.k.
Z powyższych względów uchylenie wyroku Sądu I instancji, o co zgodnie wniosły strony postępowania apelacyjnego, było konieczne.
Szerokie omówienie wad tej sprawy, a w szczególności istniejących już w trakcie śledztwa istotnych braków dowodowych, służyło poddaniu pod rozwagę Sądu ponownie rozpoznającego sprawę czy akt oskarżenia z takimi brakami, nawet po uzupełnieniu postępowania dowodowego na rozprawie (jak czynił to przez 3 lata Sąd pierwotnie orzekający), zawiera dowody niezbędne do rozpoznania sprawy, czy też jego braki do czasu rozpoczęcia rozprawy będą nadal tak istotne, że spowodują potrzebę rozważenie zastosowania instytucji zart. 345 § 1 k.p.k.
W przypadku, gdyby Sąd Okręgowy nie dostrzegł potrzeby przekazania sprawy w tym trybie prokuratorowi, a tenże wykazywałby nadal bezczynność dowodową, to zadaniem Sądu będzie poprawne przeprowadzenie istniejących dowodów, ich ocena zgodnie z podstawowymi zasadami procesu karnego, tj. zasadą obiektywizmu –art. 4 k.p.k., zasadą swobodnej oceny dowodów –art. 7 k.p.k.i zasadąin dubio pro reozart. 5§ 2 k.p.k.
Wniosek skarżącego o uniewinnienie oskarżonego nie mógł być uwzględniony w sytuacji, gdy jak podniosły strony, istnieją możliwości dowodowe, które mogą wyjaśnić sprawęH. S..
Postępowanie dowodowe jest niepełne, a częściowo wadliwie przeprowadzone, a obrońca nie powołuje się na możliwość rozstrzygnięcia wątpliwości w oparciu oart. 5 § 2 k.p.k., bo obecnie trudno jeszcze określić je jako nie dające się usunąć.
Rozstrzyganie obecnie o zarzucie naruszeniaart. 45 § 1 k.k.byłoby oczywiście niezasadne, w sytuacji gdy ponowne rozpoznanie sprawy ma
dotyczyć kwestii podstawowej, tj. sprawstwa i winy, dlatego odnoszenie się do możliwości orzekania o środkach karnych i ich wysokości jest przedwczesne.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.