Sygn. akt II AKa 243/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 września 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Andrzej Czarnota
Sędziowie:   SSA Anna Skupna
SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)

Protokolant:  st. sekretarz sądowy Aleksandra Konkol
przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Marii Baran
po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r.
sprawy
S. O.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 263 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej wG.i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. aktXIV K 221/12

1
uchyla zaskarżony wyrok odnośnie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie Ii orzeczenia z tym związane w punktach IV, V, VI, VIII oraz IX i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania,

2
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie X eliminuje przepisart.3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnychi wymierza oskarżonemu opłatę w wysokości 120 (sto dwadzieścia) złotych oraz zasądza od niego na rzecz Skarbu Państwa 1/8 kosztów sądowych w pozostałym zakresie,

3
utrzymuje w mocy w pozostałej części zaskarżony wyrok,

4
wymierza oskarżonemu za postępowanie odwoławcze opłatę w wysokości 120 (sto dwadzieścia) złotych oraz obciąża go w 1/8 wydatkami tego postępowania,w pozostałej części obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
S. O.został oskarżony o to, że:
1. w dniu 26.07.2011r. wG.usiłował poprzez kilkukrotne uciskanie ręką narządów szyiB. O., używanie paralizatora(...)w okolicach głowy, pozbawić ją życia, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na obezwładnienie przez wnuka, powodując nadto naruszenie czynności narządów ciałaB. O.na okres poniżej dni siedmiu w postaci zaczerwienienia szyi i otarć naskórka,
tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,
2. w dniu 26.07.2011r. wG.posiadał bez wymaganego zezwolenia amunicję do broni palnej w postaci 150 sztuk naboi pistoletowych(...),
tj. o czyn zart. 263 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2013 r. w sprawieXIV K 221/12orzekł następująco:
- oskarżonegoS. O., w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie 1 oskarżenia, uznał za winnego tego, że w dniu 26 lipca 2011 roku wG.naruszył nietykalność cielesnąB. O.w ten sposób, że przytrzymywał pokrzywdzonąB. O.ręką za szyję i operował w okolicach jej głowy paralizatorem elektrycznym(...), czyn ten kwalifikując zart. 217 § 1 k.k.i za to skazał go, zaś na podstawieart. 217 § 1 k.k.wymierzył mu karę 470 stawek dziennych grzywny, po 30 złotych każda stawka (pkt I), z zaliczeniem na jej poczet części okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 26 lipca 2011 r. do dnia 16 marca 2012 r., przez co orzeczona grzywna została uznana za wykonaną w całości (pkt IV);
- oskarżonegoS. O.uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w puncie 2 oskarżenia i za to skazał go, zaś na podstawieart. 263 § 2 k.k.wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II), przy czym na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.orazart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił tytułem próby na okres 3 lat (pkt III),
- wyrok zawiera nadto rozstrzygnięcia co do przepadku dowodów rzeczowych (pkt V i VII), w kwestii zwrotu dowodów rzeczowych osobom uprawnionym (pkt VI) oraz co do zniszczenia śladów (pkt VIII), jak również orzeczenie o zasądzeniu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżycielce posiłkowej (pkt IX) oraz o obciążeniu oskarżonego opłatą i pozostałymi kosztami sądowymi (pkt X).

Wyrok powyższy został zaskarżony przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej wG.oraz przez obrońcę oskarżonego.

Prokurator zaskarżył wyrok w części co do winy i kary w zakresie pkt. I, na niekorzyść oskarżonegoS. O.. Powołując się na przepisart. 427 § 1 i § 2 k.p.k.iart. 438 pkt. 1, 2 i 3 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił:
a) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, przez bezzasadne przyjęcie, że oskarżonyS. O.w dniu 26 lipca 2011 r. udał się do swojej byłej żonyB. O.nie w zamiarze pozbawienia jej życia, a wyłącznie w celu dokonania na nią napaści i uzyskania efektu przestraszenia oraz uznanie go winnym wyłącznie tego, że swoim działaniem, polegającym na przytrzymywaniu pokrzywdzonej rękę za szyję i operowaniu w okolicach jej głowy paralizatorem elektrycznym(...)naruszył nietykalność cielesną pokrzywdzonej, tj. winnym przestępstwa zart. 217 § 1 k.k., podczas gdy sposób działania oskarżonego, „uzbrojenie się” w paralizator, zamaskowanie w sposób mający na celu utrudnienie identyfikacji jego osoby, zaatakowanie pokrzywdzonej w godzinach wczesnorannych, uciskanie ręką narządów jej szyi i wielokrotne przykładanie paralizatora w okolicach głowy pokrzywdzonej, dowodzi w sposób bezsporny, że oskarżony działał z zamiarem co najmniej ewentualnym pozbawienia życia pokrzywdzonej, co jednak nie nastąpiło z uwagi na użycie paralizatora i w następstwie tych działań spowodował skutek w postaci naruszenia czynności narządów ciała ww. na okres poniżej 7 dni, co z kolei winno skutkować uznaniem oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
b) obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 443 k.p.k.przez wyrażenie błędnego poglądu, iż z uwagi na zakaz reformationis in peius, którego granice określaart. 443 k.p.k., niemożliwe było uznanie oskarżonegoS. O.za winnego popełnienia również przestępstwaart. 157 § 2 k.k., ponieważ nie wskazano jednego ze znamion tego przestępstwa, a takim były „zaczerwienienie szyi i otarcie naskórka” w opisie czynu przypisanego oskarżonemu nieprawomocnym wyrokiem wydanym przez Sąd Okręgowy Gdańsku w dniu 27 kwietnia 2012 r. w sprawie XIV K 232/11 zaskarżonym apelacją Prokuratora Rejonowego wG.na niekorzyść oskarżonego wyłącznie w zakresie orzeczenia o karze, uchylonym przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 20 września 2012 r., sygn. akt II AKa 301/12, mimo bezspornego ustalenia, iż oskarżony swoim działaniem polegającym na przytrzymywaniu pokrzywdzonej ręką za szyję i operowaniu w okolicach jej głowy paralizatorem elektrycznym(...)spowodował u pokrzywdzonej skutek w postaci naruszenia czynności na ciała na okres poniżej dni siedmiu, podczas gdy „zaczerwienienie szyi i otarcia naskórka” nie należą do znamion przestępstwa zart. 157 § 2 k.k., precyzują jedynie postać obrażeń i doprecyzowanie tego opisu nie zwiększało dolegliwości dla oskarżonego, a zatem zakaz reformationis in peius, w zakresie wskazanym przez Sąd Okręgowy nie zaktualizował się w tej sprawie, a co w konsekwencji skutkowało rażącą obrazą prawa materialnego przez uznanie oskarżonego winnym przestępstwa zart. 217 § 1 k.k.zamiast zart. 157 § 2 k.k.
W konsekwencji prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Obrońca oskarżonego zaskarżył powyższy wyrok w całości, na podstawieart. 427 § 3 k.p.k.iart. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k.zarzucając:
1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, mianowicieart. 410 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.iart. 7 k.p.k.orazart. 424 § 1 i 2 k.p.k.wynikające z oparcia orzeczenia o winie oskarżonego tylko na dowodach obciążających i pominięcie dowodów korzystnych dla oskarżonego bez rozważenia w tym zakresie całości zebranego materiału dowodowego i naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, bez należytego uzasadnienia takiego stanowiska,
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, że:
a) oskarżony naruszył nietykalność cielesną pokrzywdzonejB. O., pomimo poważnych wątpliwości w tym względzie wynikających z wyjaśnień oskarżonego, z zeznań pokrzywdzonej, zeznań świadkaM. G.oraz zeznań świadkówM. W.iŁ. W., a także biegłych z zakresu medycyny sądowejD. P.iA. K.;
b) oskarżony świadomie przywiózł w ramach mienia przesiedleńczego z USA do Polski amunicję do broni palnej, to jest 150 sztuk naboi pistoletowych kaliber(...)i posiadał je w swoim miejscu zamieszkania, bez rozważenia okoliczności przywozu przez oskarżonego rzeczy w ramach mienia przesiedlenia, okoliczności ich składowania, a następnie przewiezienia do miejsca zamieszkania, co podważa zasadność poczynionych w tym zakresie ustaleń.
W konsekwencji tak skonstruowanych zarzutów obrońca wniósł o:
a) zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanych mu czynów, ewentualnie o:
b) uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja Prokuratora, odnośnie czynu przypisanego oskarżonemuS. O.w punkcie I, o tyle przedstawia się zasadnie, że skutkowało to uchyleniem zaskarżonego wyroku wraz z orzeczeniami z tym związanymi (pkt. IV, V, VI, VIII i IX) i przekazaniem w tym zakresie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, co jednocześnie sprawia, z uwagi na treśćart. 436 k.p.k., mającego zastosowanie w badanej sprawie, że rozpoznanie apelacji obrońcy w zakresie ww. czynu byłoby niewątpliwie przedwczesne. Natomiast apelacja tegoż obrońcy w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie II nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przechodząc w pierwszej kolejności do wyjaśnienia przyczyn uchylenia zaskarżonego wyroku co do czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I, podkreślić trzeba, że chodzi w tym przypadku przede wszystkim o uchybienie związane z obrazą przepisuart. 443 k.p.k.Jest to bowiem zasadnicze uchybienie, w wyniku którego doszło do dokonania przez sąd a quo błędnych ustaleń faktycznych. Niezależnie zaś od tego sąd a quo, dostrzegając rozmaite aspekty zachowań oskarżonego w ramach rozpoznawanego zdarzenia, nie wyjaśnił jednak tak naprawdę, jakie powody sprzeciwiały się przyjęciu, że w jego przypadku zachodzi usiłowanie nieudolne popełnienia przestępstwa zart. 148 § 1 k.k., przez co uniemożliwił sądowi ad quem przeprowadzenie prawidłowej kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku w tej części.
Zarzut prokuratora co do obrazy przepisuart. 443 k.p.k.przedstawia się więc zasadnie. Sąd a quo zupełnie niepotrzebnie wdał się w dywagacje dotyczące możliwości przypisania oskarżonemu przestępstwa zart. 157 § 2 k.k., bo nie dostrzegał tego, iż pozycję wyjściową dla oceny sytuacji oskarżonego przy porównywaniu wyroków, stanowiło w tym przypadku skazanie go uprzednio za przestępstwo zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.iart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga to, że Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., uchylonym następnie przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 20 września 2012 r. w sprawie II AKa 301/12, uznał oskarżonegoS. O.za winnego tego, że w dniu 26 lipca 2011 r., wG., usiłował pozbawić życiaB. O.w ten sposób, iż przytrzymując pokrzywdzoną za szyję używał w stosunku do ww. paralizatora(...)w okolice jej głowy, powodując naruszenie czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedem, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na to, że użyty paralizator nie nadawał się do popełnienia czynu zabronionego, czego oskarżony sobie nie uświadamiał, to jest uznał go za winnego popełnienia przestępstwa kwalifikowanego zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.w zb. zart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to przy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.na podstawieart. 14 § 2 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.w zw. zart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k.skazał go na karę 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności.
Na użytek prowadzonych rozważań stwierdzić zatem trzeba, że zakres maksymalnych dolegliwości dla oskarżonego wyznacza ten właśnie wyrok. Bowiem granicę niepogarszania sytuacji oskarżonego stanowi uchylone orzeczenie, a nie zarzut aktu oskarżenia (zob. wyrok S. Apel. w Lublinie z dnia 9.06.2011 r., II AKa 108/11, LEX nr 895932).
Jak najbardziej podzielić należy przytoczone przez sąd a quo poglądy orzecznicze zawarte w wyroku SN z dnia 29.06.2011 r. (V KK 238/10, Lex nr 897787) i wyroku S. Apel. w Krakowie z dnia 12.07.2012 r. (II AKa 4/12, KZS 2012/ 9/47), że funkcja gwarancyjna przepisuart. 443 k.p.k.rozciąga się także na ustalenia faktyczne czynione przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zaś przepis ten zezwala na wydanie surowszego orzeczenia jedynie w stosunku do tych rozstrzygnięć, które zostały zaskarżone na niekorzyść oskarżonego, czyli, że te części orzeczenia sądu a quo, które nie zostały zaatakowane w złożonym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym nie mogą zostać w toku dalszego postępowania ukształtowane surowiej. Nie można jednak zapominać o tym, że zgodnie z wymogiem, wynikającym z unormowania zawartego wart. 443 k.p.k., dla prawidłowego porównania kolejno wydanych wobec oskarżonego orzeczeń, nieodzowne jest dokonanie kompleksowej oceny całej sytuacji prawnej oskarżonego, kreowanej przez każde z tych orzeczeń. W tym zatem przejawia się nieprawidłowość w rozumowaniu sądu a quo, który porównywał przytoczone wyżej orzeczenia jedynie przez pryzmat skutków prawnych, wynikających z zastosowaniaart. 157 § 2 k.k., co w żadnej mierze nie miało przecież charakteru kompleksowej oceny sytuacji prawnej oskarżonegoS. O..
Trafność zarzutów skarżącego wiąże się z przytoczonymi przez niego poglądami orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi orzeczeniem surowszym w rozumieniuart. 443 k.p.k.jest jedynie takie orzeczenie, które zwiększa zakres dolegliwości dla oskarżonego w porównaniu z orzeczeniem uchylonym, a więc gdy jest to orzeczenie mniej korzystne w porównaniu z poprzednim wyrokiem (zob. np. J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn:Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2006, t. II, s. 111; T. Grzegorczyk:Kodeks postępowania karnegoorazustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 959; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek:Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. II, s. 662; postanowienie SN z dnia 10.11.2011 r., III KK 299/11, OSNwSK 2011/1/2086). Orzeczenie surowsze w rozumieniuart. 443 k.p.k., to każde orzeczenie, które zawiera rozstrzygnięcia mniej korzystne z punktu widzenia oskarżonego w porównaniu z orzeczeniem dotychczasowym. W ramach tej oceny uwzględnieniu podlega nie tylko kara lub zastosowany środek karny, ale również ustalenia faktyczne, kwalifikacja prawna czynu, a także wszystkie możliwe następstwa tych rozstrzygnięć dla sytuacji prawnej oskarżonego (por. wyrok SN z dnia 1.06.2009 r., V KK 2/09, OSNKW 2009/10/89, Biul. SN 2009/10/22).
Wyjątkowość przepisuart. 443 k.p.k., związana z niedoprowadzaniem do niekorzystnych dla oskarżonego konsekwencji, przejawia się m. in. w tym, że konieczność jego zastosowania może pozostawać w sprzeczności nawet z niektórymi podstawowymi zasadami procesu karnego. Dlatego też badanie przez sąd meriti, w jakim zakresie dopuszczalne jest orzekanie na niekorzyść oskarżonego winno uwzględniać całokształt sytuacji prawnej oskarżonego w porównywanych orzeczeniach, a nie tylko niektóre ich fragmenty. Inaczej bowiem mogłoby to prowadzić do przypadków nieuzasadnionego łagodzenia odpowiedzialności karnej, a zatem nie chodzi o nic innego, jak tylko o to, aby rozsądnie interpretować gwarancyjną funkcję tego przepisu.
Sąd a quo, przypisując oskarżonemuS. O.jedynie przestępstwo zart. 217 § 1 k.k., zamiast zart. 157 § 2 k.k.dopuścił się zatem nieuzasadnionego rozszerzenia zakazu określonego wart. 443 k.p.k., bowiem nie jest tak, jak wskazał na to w uzasadnieniu wyroku, że „niekorzystny dla oskarżonego skutek takiego rozstrzygnięcia jest oczywisty”. Nie chodzi w tym przypadku tylko o błędną interpretację przepisuart. 443 k.p.k., ale również i o to, co także skarżący podkreśla, aczkolwiek ma to już znaczenie wtórne, a mianowicie, że przytoczony w uchylonym wyroku opis czynu zart. 157 § 2 k.k.nie zawierał znamion w postaci konkretnych obrażeń ciała, które miał spowodować oskarżony. Podkreślić trzeba, że stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę, nawet gdyby traktować tę kwestię tylko samoistnie, bo w przypadku skutku stanowiącego znamię przestępstwa określonego wart. 157 § 2jest nim naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, trwający nie dłużej niż 7 dni. W uchylonym wyroku opis czynu zart. 157 § 2 k.k.zawierał wskazanie sposobu działania sprawcy oraz określenie ww. skutku, co spełnia minimalne warunki wymagane dla ustalenia znamion tego przestępstwa. Odwoływanie się w tej kwestii przez sąd a quo do wyroku SN z dnia 11.01.2012 r. (II KK 327/11, Lex nr 1108471), dotyczącego określenia znamion przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.nie jest bynajmniej trafne, bo dotyczy innej jakościowo materii. Już tylko dla dopełnienia omawianej kwestii wskazać należy na to, że z uwagi na gwarancyjny charakter przepisuart. 443 k.p.k., zawarta w nim norma nie może być odczytywana, jako zakaz opisywania tego samego ustalenia innymi słowami oraz jego doprecyzowania i uszczegółowienia (por. wyrok S. Apel. w Katowicach z dnia 28.11.2012 r., II AKa 288/12, LEX nr 1236413).
Uchybienie przepisowiart. 443 k.p.k.miało w tych uwarunkowaniach oczywisty wpływ na treść wydanego wyroku, a zatem już tylko z tego powodu wyrok ten nie mógł się ostać. Wprawdzie Sąd Apelacyjny nie podziela całości argumentacji zawartej w apelacji prokuratora, co do konieczności przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 148 § 1 k.k.iart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., to jednak w kontekście tych zarzutów narzuca się brak wyjaśnienia przez sąd meriti powodów nieprzyjęcia działania oskarżonego w warunkach usiłowania nieudolnego (art. 13 § 2 k.k.). Jest to kwestia o tyle istotna, że te argumenty, które przytacza skarżący dla poparcia swojej tezy, jak najbardziej należałoby ocenić także w odniesieniu do tego typu formy stadialnej przestępstwa zart. 148 § 1 k.k.Tymczasem sąd a quo za punkt wyjścia swoich rozważań, dotyczących prawnych konsekwencji poczynionych ustaleń faktycznych, przyjął propozycje oskarżyciela publicznego zawarte w treści aktu oskarżenia, a zatem wbrew temu co utrzymywał, nie było tym punktem odniesienia rozstrzygnięcie zawarte w uchylonym wyroku, stosownie do treściart. 443 k.p.k.Jest to oczywista niekonsekwencja w prowadzonych rozważaniach. Zapewne też dlatego sąd a quo skoncentrował się jedynie na wykazywaniu, że w sprawie nie ma podstaw do przypisania oskarżonemu usiłowania zabójstwa. W kwestii bazowego punktu wyjścia nie wypowiedział się ani słowem. Trudno przyjąć w tych okolicznościach, że jednocześnie miał na uwadze także kwestie związane z usiłowaniem nieudolnym dokonania zabójstwa, bo nic w treści uzasadnienia wyroku za tym nie przemawia.
Zwrócenia uwagi, w nawiązaniu do argumentacji skarżącego, wymaga nadto to, że sąd a quo w swoich rozważaniach sam mnoży wątpliwości, co do prawidłowego zakwalifikowania działania oskarżonego. Sąd ten dostrzega to, że oskarżonyS. O.„o dość specyficznej porze, w dość specyficznym stroju udał się do byłej żony, wyposażony dodatkowo w bardzo specyficzne narzędzie w postaci paralizatora elektrycznego”, przyjmując w konsekwencji, że poszedł on do swojej żony, aby ją postraszyć i dać upust negatywnym emocjom wobec niej, dać jej swoistą „nauczkę”. Zwraca w dalszej części uwagę na to, że nie chodziło w tym przypadku bynajmniej o deklarowaną przez oskarżonego „rozmowę”, bo i pora nie była ku temu najlepsza i sposób rozpoczęcia owej konwersacji nie bardzo na to wskazuje”. Usprawiedliwia jednak oskarżonego w sposób nieuprawniony co do tego, że paralizator, który posiadał „służy w istocie do paraliżowania innej osoby, nie zaś do jej zabijania” oraz ustala, że oskarżony zabrał go, aby odpierać ewentualny atak ze strony wnuków, z których interwencją się liczył, co nie przystaje mimo wszystko do sposobu wykorzystania tego paralizatora wobec pokrzywdzonejB. O.. Zdecydowanie osłabia argumentację sądu a quo również stwierdzenie, że „gdyby oskarżony rzeczywiście chciał dusić pokrzywdzoną w celu pozbawienia jej życia, odrzuciłby paralizator, uwalniając sobie w ten sposób prawą rękę i podjąłby duszenie oburącz”, bo zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują, że jest to „forma zdecydowanie bardziej skuteczna i zazwyczaj stosowana przy działaniu kierunkowym”. Tym bardziej zatem należało rozważać, na ile podjęte działanie miało cechy działania nieudolnego, głównie z uwagi na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Nie można też rozsądnie podzielić argumentu, przytoczonego jako najistotniejszy dla podważenia tezy aktu oskarżenia, a mianowicie, że oskarżony idąc do mieszkania pokrzywdzonej „mając rzekomo zamiar jej zabójstwa, nie zabrał ze sobą noża, młotka, posiadanego w mieszkaniu pistoletu startowego, czy też innego niebezpiecznego narzędzia, rzeczywiście nadającego się do pozbawienia życia człowieka”. W duchu tego typu dywagacji jest też stwierdzenie, że „gdyby zamiar taki posiadał, to narzędzie tego typu by zabrał i użył go (lub chociaż próbował) w sposób odpowiednio zdecydowany”. Tego rodzaju „podpowiedzi” ze strony sądu meriti nie przystają do dowodowego materiału sprawy, bo okoliczności podmiotowych czynu także nie należy domniemywać. Razi brakiem wymaganej dociekliwości stwierdzenie, że paralizator nie mógł „zasadniczo” doprowadzić do śmierci człowieka. Zupełnie zaś nie przekonuje argument za brakiem zawinienia oskarżonego, że „nie był to pierwszy tego typu czyn oskarżonego, albowiem wcześniej miał traktować domowników gazem oraz strzelać do nich z wiatrówki i wówczas nikt nie stawiał mu zarzutu usiłowania zabójstwa”, bo stawia to pod znakiem zapytania samodzielność jurysdykcyjną sądu.
Ponieważ apelacja Prokuratora była dalej idąca niż apelacja obrońcy oskarżonego w omawianej kwestii, to stwierdzić trzeba, że z uwagi na wydanie orzeczenia kasatoryjnego, rozważanie zarzutów dotyczących przypisanego oskarżonemu przestępstwa zart. 217 § 1 k.k.przedstawia się bezprzedmiotowo. Zwrócenia uwagi wymaga jedynie to, że nie jest tak oczywiste, że pokrzywdzonaB. O.w swoich relacjach jest tak niekonsekwentna jak wskazuje na to obrońca oskarżonego, natomiast istnienie wątpliwości dowodowych obrońcy co do rzetelności jej relacji z zeznaniamiM. G.,M. W.iŁ. W.jest tylko udziałem tego skarżącego. Sąd a quo kwestie te należycie rozważył i zasługuje to na akceptację. Niemniej jednak, rozważania co do ewidentnego braku zawinienia po stronie oskarżonegoS. O.są w tym przypadku co najmniej przedwczesne.
Sąd Okręgowy uwzględni w postępowaniu ponownym powyższe wskazania, bacząc by stwierdzone uchybienia nie powtórzyły się. W sprawie konieczne jest niebudzące wątpliwości wyjaśnienie kwestii zamiaru działania oskarżonegoS. O.. O ile zgodzić się trzeba co do tego, że nie może być on sprawcą usiłowania dokonania zabójstwaB. O., to już jednak kwestia usiłowania nieudolnego nie została w tej materii przekonywująco rozważona i wyjaśniona. Na użytek postępowania ponownego wskazać trzeba na to, aby wnioski co do okoliczności podmiotowych czynu wysnuwać z przeprowadzonych dowodów, w szczególności w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego. Wszak nietypowość zachowania oskarżonego jak najbardziej to nakazuje. Trzeba też mieć na uwadze to, aby usprawiedliwianie oskarżonego nie zastępowało rzetelnej oceny jego możliwości psychofizycznych, właściwych dla jego wieku. Wydaje się, że taka właśnie analiza pozwoli prawidłowo ocenić jego zachowanie i reakcje powstałe w związku ze zdarzeniem, polegającym na zaatakowaniu byłej żony w jej pokoju. W chwili obecnej nie można wykluczyć, że w grę wchodziło po prostu nieudolne działanie, które winno być jednak właściwie ocenione pod względem karnoprawnym. Podzielić należy bowiem pogląd, że uzasadnienia karalności usiłowania nieudolnego trzeba szukać w stronie podmiotowej, na którą składa się przede wszystkim podlegający ujemnemu wartościowaniu zły zamiar sprawcy. Jednocześnie trzeba mieć na uwadze to, że jeśli powody obiektywnej niemożności dokonania są inne niż określone wart. 13 § 2 k.k.to bezskuteczne dążenie do popełnienia czynu zabronionego nie stanowi w takiej sytuacji prawnokarnie relewantnego usiłowania i - jako takie - pozostaje bezkarne (Giezek J.: Komentarz do art. 13 k.k. w: Giezek J. (red.), Kłączyńska N., Łabuda Z., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, WKP 2012). Takie postępowanie uchroni sąd ponownie rozpoznający sprawę od zarzutów „błędu dowolności”, a jednocześnie podjęte rozstrzygnięcie będzie miało cechy orzeczenia sprawiedliwego.
Równolegle sąd ten będzie miał też na uwadze pozostałe okoliczności podnoszone przez Prokuratora, jak i też nie może pomijać tych argumentów, które podnoszone są przez obrońcę oskarżonego, co do których trafności obecnie przedwczesne są rozważania, z uwagi na stwierdzone uchybienia, będące podstawą uchylenia zaskarżonego wyroku w tej części.
Oczywiście, sąd orzekający w pierwszej instancji, przeprowadzając postępowanie dowodowe w postępowaniu ponownym winien korzystać, dla optymalnego przebiegu tego postępowania, z unormowania zawartego w treściart. 442 § 2 k.p.k.

Odnosząc się natomiast do apelacji obrońcy oskarżonego w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie II, to jest przestępstwa zart. 263 § 2 k.k.stwierdzić należy, że argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Chybione jest twierdzenie, że sąd a quo swoje ustalenia oparł w tym przypadku „na błędnym wnioskowaniu z określonego zaistniałego stanu”. Enigmatyczność tego sformułowania obrońca stara się następnie uzasadniać zadaniem pytania, którego istota sprowadza się do tego, że skoro oskarżony musiał przechodzić dwie odprawy celne, to czy rzeczywiście wiedząc, że nie można przewozić zarówno broni jak i amunicji, oskarżony ryzykowałby możliwość ujawnienia w czasie odprawy przewożenia takich środków i narażania się z góry na określoną odpowiedzialność. Stanowisko takie jest wybitnie polemiczne, a przy tym niekonsekwentne. Obrońca podkreśla bowiem to, że to nie oskarżony pakował rzeczy do przewozu, stąd też nie wiedział, że kwestionowana amunicja została umieszczona wraz z innymi przedmiotami przeznaczonymi do przewozu. Argumentując w ten sposób nie dostrzega jednak zachowania oskarżonego w związku z tą amunicją, które miało miejscew Polsce. Oczywiste jest przy tym to, że zezwolenie na broń, które oskarżony posiadał w USA nie rozciągało się na teren Polski, a zatem nie miał on wymaganego zezwolenia na posiadanie na terenie naszego kraju amunicji do broni palnej. Tym zatem różni się skarżący od sądu a quo, który okoliczności związane z posiadaniem przez oskarżonego dowodowej amunicji przeanalizował wszechstronnie i obiektywnie ocenił. Trzeba mieć na uwadze to, że amunicja typu(...)została ujawniona w pokoju oskarżonego, w torbie zamykanej na zamek. Z okoliczności ujawnienia tego faktu przez funkcjonariuszy Policji (a było ich trzech i ich relacje w tym zakresie są zgodne) wynika, że oskarżony nie był tym faktem zaskoczony, bo wskazał ww. funkcjonariuszom, że przywiózł ją z USA wraz z pozostałym mieniem przesiedleńczym. Sąd Okręgowy dokonał rzetelnej oceny wyjaśnień oskarżonego w tej materii i słusznie dał wiarę jego relacjom z początkowego etapu śledztwa. Zgodzić się jak najbardziej należy z tym, że wówczas to oskarżony nie miał jeszcze czasu na kalkulacje procesowe, a wypowiadał się spontanicznie. Argumentacja skarżącego jest więc jednostronna, bo nie dostrzega on tych właśnie pierwszych wyjaśnień oskarżonego i w tej materii nie przedłożył żadnych argumentów, które mogłyby wskazywać na błędy w rozumowaniu sądu a quo.
Oskarżony w przytoczonych wyjaśnieniach nie kwestionował ani faktu, że przywiózł amunicję w ramach mienia przesiedleńczego ani też, że nie wiedział, że została ona przemieszczona do jego mieszkania, po wcześniejszym znajdowaniu się amunicji u świadkaW. E., w jego szopce. Skarżący w tym czasie, na co słusznie zwraca uwagę sąd a quo, mówił jedynie, że o nabojach tych zapomniał, że amunicję tę przywiózł bezmyślnie, czy też, że zapomniał, że gdzieś ona leży. Sąd Apelacyjny podziela niezasługującą na wiarę ocenę tych wyjaśnień oskarżonego, w których winą za posiadanie amunicji starał się on obciążać inne osoby, a zwłaszczaB. O.. Słuszna jest w konsekwencji konstatacja, że oskarżony był niewiarygodny, gdy utrzymywał, że był zaskoczony faktem ujawnienia amunicji w jego mieszkaniu. Jak najbardziej trafne jest zatem ustalenie, że oskarżony świadomie przywiózł amunicję do Polski i miał świadomość pozostawania jej w jego mieszkaniu. Nie zmienia tej oceny to, że w czasie odpraw celnych nie doszło do zakwestionowania tej amunicji przez funkcjonariuszy celnych. Wszak oskarżony faktu tego im nie zgłaszał.
Skarżący nie kwestionuje faktu, że oskarżony zdawał sobie sprawę z tego, że bez zezwolenia nie można posiadać w Polsce broni, jak też amunicji. Stąd też niezrozumiale jest powoływanie się na to, że oskarżony po przyjeździe do Polski nie starał się tej amunicji ukryć, bo składował ją na posesji świadkaW. E., a następnie w domu. Posługiwanie się takimi półprawdami jest chybione. Skarżący pomija bowiem to, co wynika z zeznańW. E., który udostępnił oskarżonemu w celu przechowania rzeczy swoją szopkę, a mianowicie, że nie wiedział on o tym, że wśród przechowywanych rzeczy oskarżonego - jego kolegi znajdowała się amunicja, jak również bezkrytycznie nie zwraca uwagi na to, że jednak w mieszkaniu oskarżonego amunicja ta znajdowała się w torbie, a zatem nie była widoczna od razu dla funkcjonariuszy, którzy dokonywali przeszukania mieszkania.
Tylko polemiką jest twierdzenie skarżącego, że reakcja na ujawnienie amunicji nie oznaczała, że oskarżony nie był tym faktem zdziwiony, z uwagi na swoiste spowolnienie, które było widoczne w czasie rozpraw. Kwestii tej skarżący bliżej nie uzasadnił, podobnie też jak tego twierdzenia, że sąd a quo odmówił dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego bezzasadnie. Całkowicie zaś nietrafne jest stawianie zarzutu sądowi a quo, że nie zastanawiał się po co oskarżony miałby przewozić amunicję, nie mogąc posiadać broni, choćby w kontekście czynności sprawczych istotnych dla zaistnienia przestępstwa zart. 263 § 2 k.k., a jednocześnie świadczy to także o tym, że skarżący pogubił się nieco w swojej argumentacji.
Wypowiadając się na temat umyślności, wymaganej dla bytu przestępstwa zart. 263 § 2 k.k.obrońca jakby zapomina o tym, że przestępstwo zart. 263 § 2 k.k.popełnić można tylko umyślnie z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym (zwracał na to uwagę Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20.09.2012 r., II AKa 301/12, LEX nr 1236127).
Obrońca słusznie odwołuje się do wyroku SN z dnia 13.08.1993 r. (WR 107/93, OSNKW 1993/11-12/74), w którym stwierdzono, że „Posiadaniem" broni palnej lub amunicji w rozumieniuart. 286 d.k.k.jest każde władanie nimi, jeżeli tylko towarzyszy sprawcy taki zamiar, nawet bez chęci zatrzymania tych rzeczy na własność, jak i też to, że przestępstwo przewidziane wart. 286 d.k.k.we wskazanej wyżej postaci jest przestępstwem trwałym, polegającym na utrzymywaniu określonego stanu bezprawnego, który zaczyna się z chwilą wejścia w "posiadanie" broni palnej lub amunicji bez wymaganego zezwolenia, a kończy się w wyniku przekazania tych rzeczy organom ścigania albo innej osobie do całkowitej dyspozycji bądź nieodwracalnego zniszczenia lub porzucenia.
W niczym nie zmienia to trafności stanowiska sądu a quo, że oskarżony popełnił to przestępstwo umyślnie z zamiarem bezpośrednim. Logicznie przemawia za tym wskazywany wyżej ciąg zdarzeń. Trafnie sąd a quo wskazał na to, że oskarżony zdawał sobie sprawę jakiego rodzaju przedmioty przewozi, a następnie przechowuje w swoim mieszkaniu. Sąd ten słusznie też wykluczył zaistnienie po stronie oskarżonego jakiegokolwiek błędu, co do istnienia zakazu posiadania tego typu rzeczy w Polsce zważywszy, że oskarżony mieszkał uprzednio w Polsce, był obeznany z tematyką militarną, starał się, będąc już w Polsce, o pozwolenie na broń gazową. Nie było przy tym żadnych powodów do kwestionowania jego poczytalności. Stąd też zasadnie przedstawia się przypisanie oskarżonemu popełnienia przestępstwa zart. 263 § 2 k.k.Jednocześnie wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat próby nie razi surowością, w stopniu nakazującym dokonanie jej zmiany, a zatem spełnia ona kryteria kary sprawiedliwej.
W konsekwencji, mając na uwadze przytoczone wyżej wywody, nie stwierdzając nadto okoliczności, które należałoby brać pod uwagę z urzędu (art. 439 k.p.k.iart. 440 k.p.k.) Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy w tej części zaskarżony wyrok.

Uchylenie zaskarżonego wyroku odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I skutkowało koniecznością dokonania zmiany co do wymierzonej oskarżonemu opłaty oraz obciążeniu go kosztami sądowymi, w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t. jedn.: Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223) orazart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.

Teza: Wyjątkowość przepisu art. 443 k.p.k., związana z niedoprowadzaniem do niekorzystnych dla oskarżonego konsekwencji, przejawia się m. in. w tym, że konieczność jego zastosowania może pozostawać w sprzeczności nawet z niektórymi podstawowymi zasadami procesu karnego. Dlatego też badanie przez sąd meriti, w jakim zakresie dopuszczalne jest orzekanie na niekorzyść oskarżonego winno uwzględniać całokształt sytuacji prawnej oskarżonego w porównywanych orzeczeniach, a nie tylko niektóre ich fragmenty. Inaczej bowiem mogłoby to prowadzić do przypadków nieuzasadnionego łagodzenia odpowiedzialności karnej, a zatem nie chodzi o nic innego, jak tylko o to, aby rozsądnie interpretować gwarancyjną funkcję tego przepisu.