Sygn. akt II AKa 108/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 kwietnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Barbara Krameris

Sędziowie:

SSA Witold Franckiewicz
SSA Wiesław Pędziwiatr (spr.)

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2013 r.
sprawyG.A. S.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w związku zart. 310 § 1 k.k.art. 13 § 1 k.k.w związku zart. 310 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora i oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt III K 159/12

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoG.A. S.w ten sposób, że eliminuje ustalenia o popełnieniu przypisanych wpunkcie 1części rozstrzygającej czynów w stadium usiłowania i przyjmuje, że zachowania opisane wpunkcie 1tej części stanowiły przygotowania do popełnienia przestępstw określonych wart. 310 § 1 k.k.i kwalifikuje każdy z tych czynów zart. 310 § 4 k.k.przyjmując, że stanowiły one ciąg przestępstw i za to na podstawieart. 310 § 4 k.k.w zw. zart. 91 § 1 k.k.wymierza mu karę 3(trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności zaliczając na jej poczet na podstawieart. 63 § 1 k.k.okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 27 listopada 2011r. do 24 kwietnia 2013r.;

II
uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 2 części rozstrzygającej i sprawę w zakresie czynów opisanych w punkcie III, IV, V części wstępnej przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania;

III
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV
zasądza od oskarżonegoG.A. S.na rzecz Skarbu Państwa wydatki związane z postępowaniem odwoławczym i wymierza mu 400 zł opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE
Prokurator Rejonowy w Kędzierzynie Koźlu oskarżyłG.A.S.o to, że;

I
w dniu 26 listopada 2011r. wK., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział I wK.przyPlacu (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na zorientowanie się osoby postronnej o nałożeniu nakładki i zawiadomieniu o tym fakcie pracownika w/w banku, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział I wK.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk

II
w dniu 27 listopada 2011r. wK., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział I wK.przyPlacu (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na zorientowanie się osoby postronnej o nałożeniu nakładki i zatrzymanie przez Policję, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział I wK.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk

III
w dniu 25 listopada 2011r. wG., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wG.przyul. (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty płatniczej tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z nieustalonego powodu, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział wG.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk

IV
w dniu 25 listopada 2011r. wG., działając w krótkich odstępach czasu i wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz wspólnie i w porozumieniu z inną osobą usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się kilkukrotnie montowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wG.przyul. (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty płatniczej tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z nieustalonego powodu, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział wG.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kkprzy zast.art. 12 kk

V
w dniu 25 listopada 2011r. wG., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wG.przyul. (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty płatniczej tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...)wprowadzanych przez klientów korzystających z bankomatu, usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z nieustalonego powodu, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział wG.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk

VI
w okresie od 15.10.2011r. do 17.10.2011r. wB.usiłował dokonać podrobienia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wB.mieszczącym się przyul. (...)urządzeniami sczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładki” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), usiłował przekopiować odczytane w opisany wyżej sposób dane, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na zorientowanie się służby ochrony o nałożeniu nakładki i zawiadomieniu o tym fakcie w/w banku, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział wB.

tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 roku w sprawie III K 159/12 Sąd Okręgowy w Opolu orzekł, że:
1. w miejsce czynu opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku uznajeG.A.S.za winnego tego, iż w dniu 26 listopada 2011r. wK., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, usiłował podrobić inne środki płatnicze w postaci kart płatniczych w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział I wK.przyPlacu (...)urządzeniem sczytującym zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładką” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), pozyskał ciągi znaków odpowiadające pełnym lub częściowym zapisom z drugiej ścieżki kart płatniczych oraz sekwencje kodów(...)kart płatniczych, w zamiarze przekopiowania, odczytanych w opisany wyżej sposób, danych, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na zorientowanie się osoby postronnej o nałożeniu nakładki i zawiadomieniu o tym fakcie pracownika w/w banku, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział I wK., tj. zbrodni zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk, a nadto:
- w miejsce czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku uznajeG.A.S.za winnego tego, iż w dniu 27 listopada 2011r. wK., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, usiłował podrobić inne środki płatnicze w postaci kart płatniczych w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział I wK.przyPlacu (...)urządzeniem sczytującym zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładką” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), pozyskał ciągi znaków odpowiadające pełnym lub częściowym zapisom z drugiej ścieżki kart płatniczych oraz sekwencje kodów(...)kart płatniczych, w zamiarze przekopiowania, odczytanych w opisany wyżej sposób, danych, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na ujęcie przez Policję, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział I wK., tj. zbrodni zart.13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk, a nadto:
- w miejsce czynu opisanego w pkt VI części wstępnej wyroku uznajeG.A.S.za winnego tego, iż w dniu 17 października 2011r. wB., usiłował podrobić inne środki płatnicze w postaci kart płatniczych w ten sposób, że posługując się zamontowanymi w bankomacie nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wB.przyul. (...)urządzeniem sczytującym zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładką” oraz urządzeniem rejestrującym obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), pozyskał ciągi znaków odpowiadające pełnym lub częściowym zapisom z drugiej ścieżki kart płatniczych oraz sekwencje kodów(...)kart płatniczych, w zamiarze przekopiowania, odczytanych w opisany wyżej sposób, danych, zamierzonego jednak celu nie osiągnął z uwagi na zorientowanie się służby ochrony o nałożeniu nakładki i zawiadomieniu o tym fakcie pracownika w/w banku, czym działał na szkodębanku (...) S.A.Oddział wB., tj. zbrodni zart.13 § 1 kkw zw. zart. 310 § 1 kk, przyjmując dodatkowo, iż opisane wyżej przestępstwa zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw i za to na podstawieart. 310 § 1 kkw zw. zart. 14 § 1 kki przy zast.art. 91 § 1 kkwymierza mu karę 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności.
2. UniewinniaG.A.S.od popełnienia czynów opisanych w pkt III, IV i V części wstępnej wyroku.
3. Na podstawieart. 63 § 1 kkzaliczaG.A.S.na poczet kary pozbawienia wolności okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 27 listopada 2011 roku do dnia 19 grudnia 2012 roku.
4. Na podstawieart. 44 § 2 kkorzeka wobecG.A.S.przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych Nr I/166 pod poz.1,2,3 (k. 97 akt) oraz opisanych w wykazie dowodów rzeczowych Nr II/123 pod poz.1,2 (k. 708 akt);
5. Na podstawieart. 624 § 1 kpkzwalnia oskarżonegoG.A.S.od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.
Wyrok powyższy na postawieart. 425 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył w części dotyczącej pkt. 1. obrońca oskarżonego, adwokatŁ. W.. Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt. 1 i 2 k.p.k.powyższemu wyrokowi zarzucił:

I
obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 13 § 1 k.k.poprzez błędną wykładnię znamienia „bezpośredniości”, a w konsekwencji bezpodstawne przypisanie oskarżonemu usiłowania popełnienia przestępstwa kwalifikowanego zart. 310 § 1 k.k., podczas gdy czyn ten zakończył się w stadium przygotowania, oskarżony a nie przystąpił do dalszego etapu pochodu przestępstwa polegającego na:

- pozyskaniu urządzeń pozwalających na przekopiowaniu odczytanych danych,
- pozyskaniu komputera ze specjalistycznym oprogramowaniem,
- pozyskaniu „czystych kart”, na które uzyskane dane miały zostać przekopiowane,
- nie podjął próby podrobienia kart płatniczych.

II
obrazę przepisu prawa procesowego, tj.art. 424 § 1 k.p.k.poprzez sporządzenie pisemnego uzasadnienia w sposób nie pozwalający na ustalenie procesu myślowego Sądu, a w szczególności poprzez uchylenie się od wypełnienia obowiązku spójnego i logicznego wskazania, na czym Sąd I instancji oparł poszczególne ustalenia stanowiące podstawę faktyczną wydanego w sprawie orzeczenia i braku wyjaśnienia, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, w tym spójnych i konsekwentnych wyjaśnień oskarżonego, który kategorycznie zaprzeczył, by jego celem było podrobienie kart płatniczych, a także by dysponował niezbędną wiedzą oraz urządzeniami – komputerem, „czystymi kartami”, nagrywarką – które pozwoliłyby na dokonanie fałszerstwa oraz całkowite pominięcie w swoich rozważaniach podstawy na jakiej Sąd ustalił, iż źródłem z którego pozyskiwano dane były karty płatnicze,

III
obrazę przepisu prawa procesowego, tj.art. 5 § 2 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez naruszenie zakazu czynienia niekorzystnych domniemań w sytuacji, gdy stan dowodów nie pozwala na ustalenie faktów, przejawiający się w ustaleniu, iż oskarżony usiłował podrobić inne środki płatnicze w postaci kart płatniczych, podczas gdy nie dysponował on urządzeniami które pozwoliłyby na dokonanie fałszerstwa, a działanie jego ograniczyło się jedynie do nielegalnego pozyskania danych.

Podnosząc powyższe apelujący wniósł o:
- zmianę wyroku w zaskarżonej części i odmienne orzeczenie, co do istoty sprawy poprzez przyjęcie, iż oskarżony działaniem swym wyczerpał znamiona przestępstwa stypizowanego wart. 310 § 4 kki wymierzenie kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,
ewentualnie
- uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w uchylonym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Apelację wywiódł także drugi obrońca oskarżonego adwokatM. L.i na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 444 k.p.k.zaskarżył rozstrzygnięcie w części tj. w zakresiepkt. 1. części dyspozytywnej w całości.
Apelujący opierając się na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt. 1 i 4 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 310 § 1 k.k.poprzez jego błędne zastosowanie w wyniku przyjęcia, że czyny popełnione przez oskarżonego noszą znamiona usiłowania podrobienia lub przerobienia innego środka płatniczego w postaci kart płatniczych, podczas gdy z ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji wynika, że zachowanie oskarżonego polegające na posłużeniu się zamontowanymi w bankomatach nr(...)Banku (...) S.A.Oddział I wK.oraz nr(...)Banku (...) S.A.Oddział wB.urządzeniami szczytującymi zapis paska magnetycznego oryginalnej karty tzw. „nakładką” oraz urządzeniami rejestrującymi obraz w sposób umożliwiający uzyskanie dostępu do sekwencji kodów(...), w wyniku czego oskarżony uzyskał ciągi znaków odpowiadające pełnym lub częściowym zapisom z drugiej ścieżki kart płatniczych oraz sekwencje kodów(...)kart płatniczych, działając w zamiarze przekopiowania odczytanych danych, wypełnia w istocie znamiona przygotowania do wskazanego przestępstwa;

2
rażącą niewspółmierność orzeczonej kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności, zatem kary w maksymalnym wymiarze za przygotowanie do popełnienia przestępstwa podrobienia innych środków płatniczych w postaci kart płatniczych w sytuacji, gdy oskarżony nie był wcześniej karany, zaś dla spełnienia funkcji kary w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej oraz dla zaspokojenia społecznego poczucia sprawiedliwości wystarczające było wymierzenie kary łagodniejszej, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Stawiając ten zarzut apelujący wniósł o:
- zmianę zaskarżone go wyroku poprzez przyjęcie, że czyny oskarżonego wyczerpują znamiona przygotowania do popełnienia przestępstwa podrobienia innych środków płatniczych w postaci kart płatniczych i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w dolnych granicach ustawowego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Nie zaakceptował rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego także oskarżyciel publiczny i na podstawieart. 425 k.p.k.orazart. 444 k.p.k.zaskarżył orzeczenie to w całości na niekorzyść oskarżonego.
Apelujący na postawieart. 438 pkt. 3 k.p.k.zarzucił:
- błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z naruszenia prawa procesowego –art. 4 kpk,art. 9 kpk,art. 7 kpk, w zw.zart. 92 kpkiart. 410 kpkorazart. 366 § 1 kpk, polegające na przeprowadzeniu przez Sąd dowolnej, jednostronnej i wadliwej oceny materiału dowodowego niezgodne z zasadami swobodnej oceny dowodów i prawdy obiektywnej w zakresie czynów określonych w pkt. III-V aktu oskarżenia, a w szczególności na bezkrytycznym uznaniu za prawdziwe wyjaśnień oskarżonego z postępowania jurysdykcyjnego, mimo ich sprzeczności z tymi złożonymi w postępowaniu przygotowawczym i innymi przeprowadzonymi dowodami, bezpodstawnym uznaniu, że oskarżony nie włada biegle językiem angielskim, bez przeprowadzenia z urzędu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a co za tym idzie na nieprawdziwym stwierdzeniu, że nie rozumiał on treści czynności procesowych, w których brał udział oraz, że nie zapewnienie w ich toku udziału tłumacza języka rumuńskiego doprowadziło do rażącego, wielokrotnego naruszenia przepisuart. 72 § 1 i 2 kpk, co w konsekwencji spowodowało, że wyjaśnieniaG.A. S.w zakresie w/w czynów oraz dowód z eksperymentu procesowego, w trakcie którego oskarżony wskazał bankomaty wG., na których montował urządzenia służące do skimmingu nie mogą zostać uznane za wiarygodne i nie mogą być podstawą ustaleń faktycznych, nie wzięciu pod uwagę dowodu z oględzin odzieży w którą ubrany był oskarżony w chwili zatrzymania i całkowitym pominięciu okoliczności, iż elementy jego ubioru są identyczne z tymi widocznymi na zapisie monitoringu bankomatu przyul. (...)wG.oraz, że identycznie ubrany był oskarżony podczas montowania skimmera na bankomacie przyPlacu (...)wK.i poczynieniu powyższych ustaleń wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, w wyniku czego Sąd I instancji doszedł do błędnego przekonania, iż nie istnieją wiarygodne dowody i podstawy do przypisania sprawstwa i winy w zakresie czynów określonych w punktach III-V aktu oskarżeniaG.A. S., podczas gdy prawidłowa ocena powyższych okoliczności i całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż wątpliwości tego rodzaju w istocie nie zachodzą, a prawidłowe wnioskowanie w ramach zasad określonych wart. 4 i 7 kpkpowinno przemawiać za uznaniem, iż oskarżony dopuścił się wszystkich zarzucanych mu przestępstw.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje obu stron okazały się skuteczne.

I. Co do apelacji obrońców oskarżonegoG.A.S..

Należy zgodzić się z twierdzeniami obrońców, którzy zgodnie podnoszą w swych skargach, że Sąd I instancji dokonał błędnej subsumpcji zachowań oskarżonego i przyjął, że dopuścił się on usiłowania zachowań fałszowania kart płatniczych. Obrońcy oskarżonego, ale i on sam, nie kwestionują ustaleń Sądu Okręgowego, że jego zachowanie polegało na założeniu skimmera oraz zamontowaniu kamery na bankomaty i zebraniu danych z kart płatniczych. Dane te zostały zmagazynowane w pamięci urządzeń, które montował oskarżony.
Żadnych innych ustaleń Sądmeritinie poczynił. Nie ustalił, aby oskarżony dysponował urządzeniami niezbędnymi do przekopiowania danych zawartych w pamięci skimmera ani też nie ustalił tenże Sąd, aby oskarżony lub osoby z nim współdziałające posiadały odpowiednie urządzenia i oprogramowanie do przekopiowania tych danych na czyste (białe) karty magnetyczne. Oczywiście nie można wykluczyć, że rola oskarżonego w procesie działań przestępczych zmierzających do fałszowania kart płatniczych oraz wyprowadzania przy ich pomocy pieniędzy z kont osób, których dane skopiowano była ograniczona do zakładania skimmera i kamery, a następnie zbierania danych oraz zabierania urządzeń. Inni natomiast współdziałający z oskarżonym w oparciu o uzgodniony podział ról mogli mieć za zadanie podejmowanie dalszych czynności w tym procederze (przekopiowanie danych ze skimmera oraz następnie na karty białe). Wówczas ocena zachowania oskarżonego dokonana przez Sąd I instancji mogłaby być trafna, a wręcz upoważniałaby do przyjęcia, że zachowanie oskarżonego w ramach podziału ról stanowiło współsprawstwo dokonania zbrodni zart. 310 § 1 k.k.(jeśli tylko wytworzono by choć jedną taką kartę lub usiłowania popełnienia tego przestępstwa, gdyby do wytworzenia karty nie doszło) choć wydaje się to bardzo prawdopodobne, to jednak ani oskarżyciel ani też Sąd nie przedstawili na prawdziwość takiej tezy żadnych dowodów uprawniających do takich twierdzeń.
Sąd I instancji dysponował materiałem dowodowym, który ograniczał się do wykazania, że oskarżony zakładał kamerę oraz skimmer na bankomaty oraz zebrał w pamięci tego urządzenia określone dane z kart płatniczych. Nie dowiedziono, aby podejmował jakiekolwiek inne czynności prowadzące do wytworzenia fałszywych kart.
Zasadnie zatem obrońcy oskarżonego podnoszą, że jego działanie nie wyszło z fazy przygotowania do czynu podrobienia innego środka płatniczego.
W procesie ich wytworzenia można wyróżnić kilka etapów działania. Skonstruowanie urządzenia do kopiowania danych (skimmer, kamera), założenie urządzeń na bankomatach, kalibracja skimmera, kopiowanie danych z oryginalnych kart płatniczych i ich gromadzenie w pamięci skimmera, przejęcie danych, przeniesienie ich do komputera z oprogramowaniem pozwalającym na naniesienie danych na „czyste” białe karty plastikowe i następnie przeniesienie danych na te karty.
W działaniu oskarżonego wykazano, że dokonał on montażu kamery i skimmera i jego kalibracji oraz zebrał dane z oryginalnych kart w pamięci skimmera, nie dowiedziono żadnego innego zachowania mającego znaczenie dla wytworzenia fałszywych kart płatniczych. Posiadanie tych danych, zdobytych nawet w sposób opisany w przypisanych oskarżonemu czynach, nie mogło jeszcze doprowadzić do wytworzenia fałszywych kart. Dane te były tylko informacjami, które są niezbędne do realizacji kolejnych etapów w dążeniu do celu przestępczego fałszowania innego środka płatniczego, a który to cel, jak ustalił Sąd Okręgowy, przyświecał oskarżonemu. Samo posiadanie tych informacji nie tworzyło dla przedmiotu przestępstwa czyli oryginalnych kart płatniczych realnego zagrożenia. Było jedynie zasobem danych, które nawet nie w następnym, ale dopiero w kolejnym kroku mogły zostać użyte i doprowadzić do wytworzenia fałszywych kart płatniczych. Choć takie zagrożenie istniało to jednak miało,w realiachtej sprawy w momencie ujawnienia procederu oskarżonego, charakter abstrakcyjny nie zaś rzeczywisty. Po raz kolejny podkreślenia wymaga stwierdzenie, że nie wykazano (nie dowiedziono), aby doszło do innych czynności poza tymi, które opisano w czynach przypisanych oskarżonemu.
Trafnie Sąd Okręgowy odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz stanowiska nauki wykazał różnice między przygotowaniem a usiłowaniem popełnienia czynu zabronionego. Błędnie jednak uznał, że zachowanie oskarżonego wykroczyło poza fazę przygotowania.
Nie sposób uznać, że naniesienie danych na czyste karty, dlatego, że jest czynnością prostą, przesądza o tym, że wcześniej opisane zachowania w postaci kopiowania danych z oryginalnych kart płatniczych stanowią już usiłowanie dokonania przestępstwa zart. 310 § 1 k.k.To nie trudność wykonania czynności w poszczególnych stadiach przestępczego zachowania decyduje o tym, jak należy je ocenić przez pryzmatart. 13 k.k.czyart. 16 k.k., ale jak daleko jest jeszcze od tych zachowań do dokonania przestępstwa. Niewątpliwie trudniejsza jest faza gromadzenia danych niż ich następnie przekopiowanie na czyste karty, bo sprawca musi liczyć się w fazie zbierania danych z wykryciem jego zachowania, zaś kopiowania danych na kary czyste dokonuje w bezpiecznym dla niego miejscu bez ryzyka odkrycia co robi, lecz raz jeszcze podkreślić należy, że nawet zgromadzenie danych nie oznacza jeszcze, że już tylko krok do dokonania podrobienia innego środka płatniczego. Muszą być spełnione i dokonane jeszcze inne czynności, aby doszło do popełnienia ostatniego etapu przestępczego zachowania, o jakim mowa wart. 310 § 1 k.k.
Sąd Apelacyjny jednoznacznie przyjmuje, że zachowania opisane w przypisanych oskarżonemu czynach popełnione zostały w fazie karalnego przygotowania, o którym mowa wart. 310 § 4 k.k.
Konieczna stała się zatem korekta zaskarżonego wyroku.
Za niezasadne potraktowano zarzuty apelacji obrońcy adwokataŁ. W., iż Sąd Okręgowy naruszył treśćart. 424 § 1 k.p.k.bo nie wyjaśnił dlaczego przyjął, że oskarżony czynił przygotowania do popełnienia czynu zart. 310 § 1 k.k.Sąd Okręgowy miał wszelkie podstawy do uznania, że cel taki przyświecał oskarżonemu oraz osobie z którą tenże działał. Wykazał Sądmeriti, żez wyjaśnień oskarżonego wynika w sposób jednoznaczny jego pierwotny i zasadniczy zamiar. Zmierzał on do zarobienia pieniędzy w łatwy sposób. To, że oskarżony mający wszak ekonomiczne wykształcenie twierdzi na etapie rozprawy, że jego celem było dokonanie sprzedaży danych uzyskanych w sposób opisany w wyroku pierwszoinstancyjnym, a nie fałszowanie kart płatniczych należy ocenić, i tak też postąpił Sąd Okręgowy, przez pryzmat doświadczenia życiowego, jako linię obrony mającą uwolnić oskarżonego od stawianego mu zarzutu. Taka obrona jednak nie może jeszcze oznaczać, że należy dać jej wiarę i przyjąć za wiarygodne twierdzenia oskarżonego. Jeśli jednak w istocie byłoby tak jak twierdzi oskarżony to oczywistym jest, że zachowanie takie musiałoby być ocenione, jako pomocnictwo do przestępstwa zart. 310 § 1 k.k.Wszak przecież oskarżony, jako osoba odpowiednio doświadczona życiowo i wykształcona nie miał wątpliwości, że dane z kart płatniczych nie służą do innego celu jak tylko do dokonywania przy ich pomocy zakupów bądź regulacji należności lub uzyskiwania pieniędzy z konta powiązanego z daną karą płatniczą. Dane zapisane na karcie płatniczej do żadnego innego celu nie mogą być wykorzystane. Nie trzeba, żadnych wyjątkowych czynności dowodowych ani też wiedzy specjalnej, aby w oparciu o doświadczenie życiowe ustalić, że w czasie działania oskarżonego karty wydawane przez banki służą nie tylko do wypłaty z bankomatu środków płatniczych, ale wykorzystywane są do wszelkich transakcji bezgotówkowych. Zgromadzenie przez oskarżonego danych z 45 kont użytkowników kart płatniczych nie może pozostawiać wątpliwości co do tego, że były to dane z kart, które wykorzystane mogą być nie tylko jako karty do wypłaty sumy pieniężnej.
Zarzut wynikający z apelacji adwokataŁ. W.oznaczony, jako II nie mógł zostać uwzględniony i zmienić oceny treści rozstrzygnięcia skazującego w kierunku uchylenia w tej części tego orzeczenia i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania.
Jest oczywistym, że dokonana przez Sąd Apelacyjny zmiana rozstrzygnięcia sądu I instancji musiała skutkować korektą orzeczenia o karze, i w tym zakresie Sąd odniesie się także do zarzutu apelacji adwokataM. L.. Pamiętając o okolicznościach przywołanych przez Sąd Okręgowy uznano, że kara w rozmiarze określonym w wyroku Sądu Apelacyjnego jest właściwą i uwzględnia wszystkie istotne przesłanki dla wymiaru kary. Społeczne niebezpieczeństwo zachowania oskarżonego, współdziałanie z inną osobą, zagrożenie dla pewności obrotu pieniężnego skłaniały do wymierzenia kary surowej. Ma ona także przekonać inne osoby, które rozważałby możliwość popełnienia podobnego ciągu przestępstw, że zachowania takie, jako bezprawne i karalne spotykają się z surową reakcją Państwa.
W żadnym razie oskarżony nie zasługuje na wymierzenie kary w rozmiarze oczekiwanym przez obrońcę oraz dodatkowo z warunkowym zawieszeniem wykonania tejże kary. Oskarżony dopuścił się ciężkich przestępstw, o czym świadczy już choćby to, że ustawodawca uznaje za karalne samo przygotowanie do popełnienia zbrodni fałszowania pieniędzy czy też tak samo ważnych innych środków płatniczych. W przeciwieństwie do twierdzeń obrońcy, Sąd Apelacyjny uznaje, że fakt karalności przygotowania do zbrodni zart. 310 § 1 k.k.świadczy o wyjątkowym ciężarze takiego zachowania, co wymaga odpowiednio surowego potraktowania sprawcy.
I tak stało się wobec oskarżonego.

II. Odnośnie apelacji prokuratora.

Uznano za trafną apelację prokuratora.
Należy jednak ustalić jej zakres. Apelujący wszak stwierdza, że skarży orzeczenie Sądu Okręgowego w całości. Ani jednak w zarzucie stawianym zaskarżonemu wyrokowi ani też w motywacyjnej części apelacji nie podnosi argumentów odnoszących się do rozstrzygnięć zawartych w pkt. 1, 3, 4 i 5 części dyspozytywnej tego orzeczenia. Uzasadnienie apelacji, ale i jej część wstępna dowodzą, że skarżący nie zgadza się z rozstrzygnięciem mocą, którego uniewinniono oskarżonego od popełnienia czynów opisanych w pkt. III, IV i V części wstępnej wyroku. Nie znajdując z urzędu żadnych powodów mogących nakazywać uchylenie zaskarżonego wyroku w części skazującej ani też nie dopatrując się ich w motywach apelacji uznano, że prokurator błędnie określił zakres zaskarżenia. W istocie nie kwestionuje on orzeczenia w części skazującej, lecz występuje przeciwko tej jego części, w której wydano rozstrzygnięcie uniewinniające.
Tak odczytując treść apelacji należy uznać, że jej zakres ograniczony być powinien do orzeczenie w pkt. 2 zaskarżonego wyroku.
Rozstrzygnięcie wydane przez Sąd Okręgowy, którym uniewinniono oskarżonego od stawianych mu zarzutów popełnienia czynów opisanych w pkt. III, IV i V części wstępnej wyroku uznano za błędne.
Pozostaje ono w wyraźnej sprzeczności z regułami poprawnej oceny dowodów opisanymi wart. 7 k.p.k.Sąd Okręgowy dokonując recenzji dowodów w tym zakresie stwierdził, że doszło do przeprowadzenia dowodu istotnego dla orzekania w tej sprawie z naruszeniem i to rażącym oraz wielokrotnie treściart. 72 § 1 i 2 k.p.k.przesłuchano bowiem oskarżonego bez udziału tłumacza języka rumuńskiego, a z udziałem tłumacza języka angielskiego. Czyni to w efekcie bezwartościowym dowód w postaci wyjaśnień oskarżonego. Wyrażając tak jednoznacznie negatywną ocenę tej sytuacji procesowej Sąd Okręgowy miałaby rację jeśli tylko dokonałby niepodważalnych ustaleń, że oskarżony nie miał zapewnionej możliwości zrozumienia tego co w czasie przesłuchania go działo się w jego sprawie.
Przepisart. 72 § 1 i 2 k.p.k.nie określa wszak kategorycznie, że organy procesowe mają obowiązek zapewnienia przesłuchiwanemu korzystania z tłumacza na jego język ojczysty. Mowa w nim jest o prawie do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza, jeśli oskarżony nie włada w wystarczającym stopniu językiem polskim. Skoro funkcjonariusze organów śledczych ustalili, że oskarżony komunikuje się w sposób zrozumiały dla nich i dla niego w języku angielskim (co uznać należy za zrozumiałe, jeśli zważyć, że ma on wyższe wykształcenie oraz przebywał przez dwa lata w Holandii i nie podawał, że zna język tego kraju) nie było błędem skorzystanie z pomocy tłumacza języka angielskiego jeśli tylko przesłuchanie z wykorzystaniem tłumaczenia na język dla oskarżonego zrozumiały odbyło się bez innych naruszeń. Sąd I instancji nie kwestionuje przebiegu przesłuchania istotnego dla rozstrzygnięcia w sprawie, które odbyło się w dniu 29 listopada 2012 roku, poza brakiem udziału w toku tej czynności tłumacza języka rumuńskiego. Postępuje jednak niekonsekwentnie. Wszak przecież dla ustaleń dotyczących zachowań oskarżonego na obszarzeK., Sąd ten wykorzystał wyjaśnienia złożone w toku kwestionowanego przesłuchania. Dał temu wyraz choćby na s. 3 uzasadnienia, opierając się na całości wyjaśnień oskarżonego z k. 52 – 55 mimo, że w części motywacyjne stwierdza, że tylko w niewielkim zakresie uwzględnił je w czynionych ustaleniach. Jeśli wyjaśnienia oskarżonego zostały uzyskane wbrew i z naruszeniem reguł prawidłowego procesu i doszło do naruszenia gwarancji do prawidłowej obrony to całe te wyjaśnienia musiały być uznane za bezwartościowe dla czynionych ustaleń. Jeśli natomiast Sąd I instancji uznaje, że ta część przesłuchania, z której wykorzystał wyjaśnienia dla ustalenia sprawstwa oskarżonego nie jest dotknięta wadliwością to trudno uznać za przekonującą argumentację dotyczącą tej części wyjaśnień, co do której dowód ten Sąd Okręgowy zdezawuował.
Należy podnieść jeszcze jeden istotny argument odnoszący się do błędnej oceny wartości dowodowej wyjaśnień oskarżonego w zakresie dotyczącym się do zarzutów działań przestępczych na terenieG.. Otóż, w toku kwestionowanego przesłuchania oskarżonego, poza uczestniczącym w tej czynności tłumaczem, występował także wyznaczony z urzędu jego obrońca. W tej sytuacji oskarżony nie tylko mógł konsultować swoją linię obrony z obrońcą, ale także z własnej inicjatywy lub w oparciu o pouczenie przesłuchującego i informacje od obrońcy mógł odmówić składania wyjaśnień z wykorzystaniem tłumacza języka angielskiego. On jednak tego nie zrobił i złożył obszerne wyjaśnienia opierając się o pomoc tłumacza języka angielskiego. Wymownym jest przy tym, że oskarżony został tego samego dnia przesłuchany także w toku posiedzenia w przedmiocie wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania. Został wtedy (k. 62) zapytany przez sędziego prowadzącego to posiedzenie czy rozumie język angielski i oświadczył, że tak. Znów uczynił to w obecności tłumacza i swego obrońcy, co jednoznacznie pozwala stwierdzić, że oskarżony dla potrzeb procesu i własnej linii obrony wprowadził, znacznie później, element braku zrozumienia, co się działo w czasie, gdy został zatrzymany a następnie przesłuchany i co wówczas podał. Jeśli nie kwestionuje on treści swych wyjaśnień dotyczących zdarzeń wK., gdy wykorzystywano umiejętności tłumacza języka angielskiego, to za sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać przyjęcie, że dalsza część jego wyjaśnień to wynik niezrozumienia tego co się wówczas działo oraz jakichś nielegalnych, a wręcz przestępczych działań organów śledczych. Zdyskredytowanie przeprowadzonego w ten sposób dowodu, jak dokumentuje to protokół przesłuchania oskarżonego k. 52 – 55, uznano za błędne.
Można mieć zastrzeżenia do prawidłowości czynności z udziałem oskarżonego opisanych w protokole eksperymentu procesowego (k. 77 – 79) i w tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela ocenę tego dowodu dokonaną przez Sąd I instancji. Twierdzenie apelującego, że braki profesjonalizmu przeprowadzających tę czynność jedynie umniejszają wartość tego dowodu, ale go nie niwelują odrzucono. Znajomość języka angielskiego przez jednego z funkcjonariuszy policji przeprowadzających tę czynność nie może być uznana, za wystarczającą dla dochowania reguł gwarancyjnych właściwego postępowania, tym bardziej, że nawet prowadzenie czynności z wykorzystaniem znajomości języka angielskiego przez funkcjonariusza policji prowadziło do sporządzenia protokołu z tej czynności w języku polskim. Brak bezstronnego, niezainteresowanego wynikiem czynności tłumacza nie może prowadzić do uznania skutecznego z punktu widzeniak.p.k.dochowania wymogówart. 72 k.p.k.
Mimo tego mankamentu tej czynności należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił innych jeszcze okoliczności mających znaczenie dla oceny czy oskarżony jest czy nie jest sprawcą czynów, od których tenże Sąd go uniewinnił.
Po pierwsze należy zwrócić uwagę, na fakt, że to przecież sam oskarżony podał fakty dotyczące jego zachowania wG.. Organy śledcze przed jego relacją na ten temat nie miały żadnej wiedzy o tym, że oskarżony działał w tym mieście w sposób zbieżny z tym, za co został zatrzymany wK.. Trudno uznać, że fakt taki był wymysłem oskarżonego niemającym pokrycia w rzeczywistości.
Po drugie, odtworzenie zapisu monitoringu z sąsiedztwa bankomatu wG.przyulicy (...)pozwala na wyprowadzenie wniosku o podobieństwie odzieży osoby wówczas sfilmowanej i odzieży, w którą w chwili zatrzymania ubrany był oskarżony.
Po trzecie, w dniu, o którym mówił oskarżony dokonano rejestracji logowania się karty bankomatowej o danych, które zapisane są na karcie znalezionej i zatrzymanej u oskarżonego.
Jeśli weźmie się pod uwagę łącznie te okoliczności to bez wątpliwości uznano rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego za nietrafne, bo pomijające te istotne dla oceny stawianych zarzutów przesłanki, co prowadziło do oparcia orzeczenia w tym zakresie nie o całokształt materiału dowodowego, lecz o jegoczęści awięc z naruszeniemart. 4 k.p.k.
Rację zatem przyznano oskarżycielowi publicznemu i argumentacji zawartej w jego skardze.
W konsekwencji niezbędne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku w części, którą Sąd Okręgowy uniewinnił oskarżonego.
Prowadząc postępowanie powtórnie Sąd I instancji zobowiązany będzie ponownie dokonać oceny dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonego, w których ten opisuje swą bytność wG.oraz podjęte tam czynności. Jeśli tenże Sąd będzie miał wątpliwości co do tego, czy oskarżony swobodnie porozumiewał się z przesłuchującym i wypowiadał w toku tego przesłuchania odpowiadając na zrozumiane przez niego pytania (czy rozumiał ich treść i udzielał adekwatnych do pytań odpowiedzi) a w konsekwencji jeśli Sąd I instancji będzie miał wątpliwości co do przebiegu posiedzenia Sądu i zrozumienia przez oskarżonego podejmowanych wówczas czynności oraz wypowiedzi Sądu i jego własnych, przesłucha na okoliczność porozumiewania się w języku angielskim z przesłuchującym oraz Sądem stosującym tymczasowe aresztowania, tłumacza który w tej czynnościach uczestniczył. Nadto będzie zobowiązany nie tylko do zapoznania się z zapisem z odtworzenia nagrań z monitoringu bankomatu przyulicy (...)wG., ale do jego odtworzenia na rozprawie w obecności stron i całego składu Sądu. Brak tej czynności przed Sądem Okręgowym należy uznać za istotne uchybienie w procedurze przeprowadzania dowodów nawet, jeśli, choć nie wynika to w żaden sposób z materiałów sprawy, zapoznał się z nimi przewodniczący rozprawie sędzia.
Protokół rozprawy zgodnie z treściąart. 148 § 1 i 2 k.p.k.jest odzwierciedleniem tego, co podczas jej przebiegu nastąpiło. Zawiera on zapis o czasie, miejscu, oznaczeniu czynności i osobach w nich uczestniczących (pkt. 1 art. 148 § 1 k.p.k.), a także z możliwą dokładnością wypowiedzi osób uczestniczących w tych czynnościach (§2 art. 148 k.p.k.). Treść protokołu mieści w sobie dane istotne z punktu widzenia przebiegu rozprawy, pozwala bowiem kontrolować Sądowi odwoławczemu co w jej trakcie nastąpiło, kto w niej uczestniczył jakie wypowiedzi przekazywane zostały Sądowi oraz zachowania poszczególnych jej uczestników, podejmowane czynności dowodowe ale i stanowisko Sądu w określonych sytuacjach (dopuszczenie dowodu, oddalenie wniosku dowodowego, reakcja Sądu na zachowania naruszające porządek rozprawy). Protokół jest istotnym źródłem wiedzy o przebiegu rozprawy.
Z treści protokołu rozprawy z dnia 17 grudnia 2012 roku nie wynika, aby przewodniczący rozprawie zarządził odtworzenie jakiegokolwiek nagrania rejestrującego czynności podejmowane w obrębie bankomatów w tym zwłaszcza przy bankomacie w banku przyulicy (...)wG.. Należy więc uznać, że czynność odtworzenia takiego nagrania nie miała na rozprawie miejsca. Była ona zaś konieczna, aby móc zapoznać się z wyglądem osób dokonujących operacji w czasie, gdy logowała się karaV., znaleziona końcowo przy oskarżonym służąca do kalibracji urządzenia skanującego i porównać z odzieżą, w której zatrzymany został oskarżony.
Sąd ten w pełnym składzie zapozna się także bezpośrednio z wyglądem odzieży, w którą ubrany był w czasie zatrzymania oskarżony i porówna jej wygląd z tą, w którą ubrana była osoba zarejestrowana na filmie z monitoringu bankomatu przyulicy (...)wG.. Zasięgnie opinii biegłego z zakresu graficznej obróbki materiału filmowego czy możliwe jest uzyskanie bardziej szczegółowego, dokładniejszego wyglądu osoby zarejestrowanej przez kamery w okolicy bankomatu (powiększenie wyeksponowanych zdjęć zrobionych z filmu z dokładniejszą ekspozycją szczegółów ubrania widocznej na nich osoby). Rozważy tenże Sąd także przeprowadzenie eksperymentu w miejscu gdzie znajduje się tenże bankomat. Dokonane być powinno ubranie osoby podobnej wzrostem i tuszą do oskarżonego w odzież, którą miał wówczas oskarżony i zarejestrowanie przez kamery monitorujące to miejsce w podobnych, zbliżonych warunkach do panujących owego dnia, takiej osoby. Wówczas dysponując takim materiałem Sąd porówna wygląd obu osób, a zwłaszcza ich ubiór i oceni na tej podstawie wartość materiału dowodowego w postaci zapisu filmowego z dnia, w którym, według oskarżyciela publicznego, oskarżony miał dokonać przestępczego zachowania wG..
Dopiero dysponując tak poszerzoną wiedzą o okolicznościach istotnych dla wyrokowania rozważy o odpowiedzialności oskarżonego za zarzucone mu czyny.
Przeprowadzenie innych dowodów uznać należy za niecelowe bo nie miały one wpływu na uchylenie wyroku i w tym zakresie Sąd Okręgowy wykorzysta możliwości wynikające zart. 442 § 2 k.p.k.
Rozstrzygnięcie o kosztach sądowych oparto na podstawieart. 634 k.p.k.w zw. zart. 627 k.p.k.iart. 10 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(tekst jednolity Dz. U z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 z p.zm.).
Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy.