Sygn. akt II AKa 219/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 listopada 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Andrzej Czarnota
Sędziowie:   SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)
SSO del. Marta Gutkowska
Protokolant:   sekr. sądowy Katarzyna Pankowska
przy udziale Prokuratora Rejonowej w Bydgoszczy Południe del. do Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy Joanny Pawełczak-Słaby

po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r.
sprawy
M. K.
oskarżonego zart. 280 § 2 kk
na skutek apelacji wniesionej przez Prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
z dnia 9 marca 2016 r., sygn. aktIII K 2/15
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
M. K.został oskarżony o to, że:
w dniu 29 lipca 2011r. wB., pomiędzyulicami (...)aS. (...)dokonał rozboju na osobach małoletniegoS. G.i małoletniegoB. M.posługując się nożem, w ten sposób, że podszedł do małoletnich i zażądał wydania telefonów komórkowych grożąc im nożem, czym doprowadził ich do stanu bezbronności, po czym małoletni wydali mu swoje telefony:marki S. (...)o wartości 500 zł stanowiący własnośćK. G.orazmarki S. (...)o wartości 450 zł stanowiący własnośćM. M., które zabrał w celu przywłaszczenia, czym działał na szkodęS. G.iB. M.orazM. M.iJ. G. (1),
to jest o przestępstwo zart. 280 § 2 k.k.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r.w sprawie III K 2/15 oskarżonegoM. K.uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu czynu, kosztami procesu obciążając Skarb Państwa.
Wyrok powyższy został zaskarżony przez Prokuratora RejonowegoB.-P.wB.w całości na niekorzyść oskarżonego.Prokurator, na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.
wyrokowi temu zarzucił:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegającyna uznaniu, że oskarżonyM. K.nie mógł być sprawcą przestępstwa, ponieważ w momencie popełnienia czynu nie mógł znajdować się na miejscu zdarzenia, podczas gdy zebrane dowody wskazują, że oskarżony tempore criminis mógł być na miejscu zdarzenia, co więcej został rozpoznany jako sprawca przestępstwa przez obu pokrzywdzonych;
2. obrazę przepisów postępowaniaart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.orazart. 167 k.p.k.w brzmieniu określonym ustawą z dnia z 6.06.1997 r. (Dz. U z 4.08.1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.) w myśl art. 36 ustawy z dnia 27.09.2013 r.o zmianieustawy kodeks postępowania karnegooraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 25.10.2013 r., poz. 1247 ze zm.) iart. 366 § 1 k.p.k.w brzmieniu określonym ustawą z dnia z 6.06.1997 r. (Dz. U z 4.08.19997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.) w myśl art. 36 ustawy z dnia 27.09.2013 r. o zmianieustawy kodeks postępowania karnegooraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 25.10.2013 r., poz. 1247 ze zm.) mającą wpływ na treść wyroku poprzez dokonanie przez Sąd I instancji z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów nowych ustaleń faktycznych, co do zasięgu działania anteny(...)przyul. (...), która obsługiwała połączenie oskarżonego o godz. 20:18:44 polegającego na przyjęciu przez Sąd, iż antena ta nie obejmowała swoim zasięgiem miejsca popełnienia przestępstwa (terenów zielonych przy Liceum nr 5) pomimo tego, iż wniosek taki nie wynika ani z opinii biegłegoR.(k. 2100-2131) ani z zeznańE. T., specjalisty w zakresie sieci telekomunikacyjnych(k. 474-475, k. 830-831v, k. 1483-1487), których Sąd z naruszeniemart. 366 § 1 k.p.k.w brzmieniu określonym wyżej nie ujawnił na rozprawie;
3. obrazę przepisów postępowaniaart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.iart. 424 § 1 k.p.k.mającą wpływ na treść wyroku wyrażającą się w wybiórczej analizie opinii biegłego psychologa dotyczącej kwestii psychologicznej wiarygodności zeznań pokrzywdzonychB. M.iS. G.i w konsekwencji uznaniu, z przekroczeniem zasad swobodnej oceny dowodów,iż zeznania te w części dotyczącej rozpoznania w oskarżonym sprawcy przestępstwa nie są wiarygodne, podczas gdy analiza materiału dowodowego dotyczącego okoliczności związanych z rozpoznaniem oskarżonego w tym analiza całości opinii biegłegoG.prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do kwestionowania relacji pokrzywdzonych w tej części;
4. obrazę przepisów postępowaniaart. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 424 § 1 k.p.k.mającą wpływ na treść wyroku wyrażającą się w przyjęciu w sposób dowolny i wbrew całości materiału dowodowego, że oskarżony po godz. 20:15 wsiadł do samochodu świadkaJ. S. (2), by o godz. 20:45 tym samochodem dotrzeć naul. (...)/Ś. (...)i podróżował przez ten czas. tj. ok. 30 minut, bez przystanków pomiędzy tymi punktami, podczas gdyz dowodu z eksperymentu procesowego (k. 1278-1282 odpis protokołuna k. 1283-1286, płyta na k. 1304) wynika, że czas przejazdu pomiędzy tymi punktami i to dłuższą drogą wynosi 13 minut 14 sekund, 13 setnych – k. 1285v.
W konsekwencji Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyrokui przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja prokuratora zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy Sądowi Okręgowemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania.
Prokurator zamieścił w apelacji zarówno zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jak i też zarzuty dotyczące obrazy przepisów postępowania, konstruując w rezultacie tzw. zarzuty mieszane. Nie jest to oczywiście poprawne postąpienie, gdyż zarzut powinien dotyczyć uchybienia o charakterze pierwotnym, a nie jego następstw (zob.: D. Świecki, Komentarz do art. 438 Kodeksu postępowania karnego, LEX 2016). Zatem należało poprzestać na sformułowaniu zarzutów obrazy prawa procesowego. Błąd w ustaleniach faktycznych nie powinien stanowić odrębnego zarzutu odwoławczego, ale być podstawą dla uzasadnienia, że uchybienie przepisom procesowym (uchybienie pierwotne) mogło mieć wpływ na treść wyroku, gdyż doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych (następstwo, czyli uchybienie wtórne) - (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia z dnia 22 stycznia 2016 r.,II AKa 207/15, LEX nr 1997507). Przykładowo, jak w realiach sprawy, niejest prawidłowe argumentowanie naruszeniaart. 7 k.p.k.dokonaniem nieprawidłowych ustaleń faktycznych (por. postanowienie SN z dnia 26 listopada 2015 r., V KK 325/15, Prok. i Pr. -wkł. 2016/2/11, KZS 2016/2/26).
Choć konstrukcja apelacji wiąże się z dość luźnym połączeniem zarzutów, to jednak wynika z nich, że w sprawie, mimo kolejnego jej rozpoznawaniaw postępowaniu ponownym, doszło do obrazy przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Przywołanie zarazem naruszeniaart. 410 k.p.k., mimo że słuszne tylko po części, wskazuje też na to, żew sprawie nadal nie mamy do czynienia z zebraniem kompletnego materiału dowodowego. W takiej zaś sytuacji oczywiście przedstawia się to, że ocena takiego niepełnego materiału dowodowego była przedwczesna, a w efekcie nie mogła prowadzić do dokonania prawdziwych ustaleń faktycznych.
Najbardziej trafne, a przy tym zupełnie wystarczające dla osiągnięcia zakładanego przez skarżącego skutku są postawione przez niego zarzuty obrazyart. 7 k.p.k.Jest oczywiste, że wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie wyroku mają ustalenia faktyczne, które winny być konstruowane w oparciuo wszechstronną analizę przeprowadzonych dowodów, na podstawie swobodnej ich oceny dowodów, która nie wykazuje błędów natury faktycznej i logicznej, zgodna jest z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Wykroczenie poza granice swobodnej oceny dowodów, a zatem uczynienie jej dowolnąi zbudowanie w oparciu o taką ocenę ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że dokonane ustalenia nie noszą miana prawdziwych (art. 2 § 2 k.p.k.).W konsekwencji nie mogą stanowić podstawy prawidłowych rozstrzygnięć.
Wypada w tym miejscu przypomnieć, że przekonanie sąduo wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną przepisuart. 7 k.p.k., jeśli tylko: a) jest poprzedzone ujawnieniemw toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, b) stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jaki na niekorzyść oskarżonego, c) jest zgodne ze wskazaniami wiedzyi doświadczenia życiowego, a nadto d) zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (por.: wyrok SN z dnia 23 lipca2003 r., V KK 375/02, LEX nr 80278, Prok. i Pr. -wkł. 2004/1/6; postanowienie SN z dnia 1 września 2010 r., IV KK 78/10, OSNwSK 2010/1/1653).
Przeprowadzona kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku prowadzi do stwierdzenia, że sąd a quo dopuścił się wieloaspektowej obrazyart. 7 k.p.k.i miało to wpływ na treść wydanego wyroku.
Dla rozważań Sądu Apelacyjnego rozpoznającego obecnie sprawę punktem wyjścia było przeprowadzenie przez sąd a quo postępowania ponownego z uwzględnieniem wskazań Sądu odwoławczego zawartychw uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 listopada2014 r. w sprawie II AKa 361/14. Sąd Okręgowy co do zasady uzupełnił postępowanie dowodowe, uszło jednak jego uwadze to, że ferując wyrok, nie można opierać się na tym, co nie zostało ujawnione na rozprawie. Dlatego też Sąd Apelacyjny odwołując się do poprzednich wskazań, obecnie ograniczy się do wyjaśnienia z jakich powodów nie było możliwe zaakceptowanie zaskarżonego wyroku.
Trafnie wskazuje skarżący na to, że Sąd Okręgowy dokonał nowego ustalenia faktycznego z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów,a zatem dopuścił się niedozwolonej dowolności w tej materii. Sąd ten przyjął bowiem, że z opinii biegłegoR.wynika, że antena(...)przyul. (...)wB.nie obejmowała swoim zasięgiem miejsca popełnienia przestępstwa (terenów zielonych przy Liceum(...)). Tymczasem nie wynika to z treści wydanej przez tego biegłego opinii z analizy połączeń telefonicznych w celu ustalenia anten przekaźnikowych umożliwiających ich realizację, a także umiejscowienie tych anten w terenie (k. 2100-2131). Z zapisu w uzasadnieniu wyroku wnosić trzeba, że sąd a quo wysnuł taki wniosekz analizy karty 2111 (diagram obrazujący rejon zasięgu anteny przekaźnikowej ((...)) operatora sieci komórkowej(...)umiejscowionej wB.przyul. (...).J. P.(...)), na której biegły rozrysował zasięg ww.(...). Już tylko pobieżne przyjrzenie się wskazanemu diagramowi zasadnie nakazuje powątpiewać w trafność przywołanego spostrzeżenia sądu meriti. Dla wyjaśnienia tej kwestii Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii uzupełniającej ww. biegłego z zakresu analizy kryminalistycznej, na okoliczność określenia zasięgu ww. anteny przekaźnikowej(...)operatora sieci komórkowej(...). BiegłyM. R., przesłuchiwany w postępowaniu odwoławczym, wypowiadając się co do diagramu obrazującego rejon zasięgu anteny przekaźnikowej(...)operatora sieci komórkowejP.umiejscowionegowB.przyul. (...)(k. 2111) stwierdził, że zasięg ten nie jest ostry i może być wydłużony lub skrócony, w zależności od warunków zewnętrznych, ukształtowania terenu i propagacji fal w przestrzeni. Nie można zatem jednoznacznie tego zasięgu określić. Biegły stwierdził stanowczo, żew wydanej opinii nie zawarł takiego sformułowania, że sms logował się do(...)u usytuowanego przyul. (...), który nie obejmował zasięgiem miejsca zdarzenia. Wyjaśnił, że stwierdzenie tego tak kategorycznie nie było możliwe, ponieważ sieć nie zawsze odbiera(...)najbliższy, lecz najmocniejszy w danej chwili.
W rezultacie trzeba stwierdzić, że zarzut skarżącego okazał się słuszny. Zasadne jest zatem przyjęcie, że Sąd Okręgowy zupełnie bezpodstawnie ustalił, że ww.(...)nie obejmował swoim zasięgiem miejsca zdarzenia - terenów zielonych przy Liceum(...). Konstatacja, że z mapki na k. 2111 wynika, że osoba znajdująca się w okolicach tej szkoły o godz. 20.18 nie uzyskiwałaby połączenia z odległym(...)znajdującym się naulicy (...)nie obejmującym zasięgiem tego terenu, jest nieuprawniona. Nieodparcie nasuwa się też skojarzenie, że rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku, prowadzone na bazie analizy połączeń zostały podporządkowane temu nowemu ustaleniu. Nie zmienia sytuacji nawet to, że sąd a quo w swoich rozważaniach zakładał również taką wersję, że oskarżonyM. K.był sprawcą napadu, bowiem wnioskowanie negatywne w tej materii opiera się na wskazanym wyżej nieprawidłowym założeniu. Wynikające z opinii ww. biegłego stwierdzenieo nieostrości zasięgów(...), jak i też o tym, że sieć odbiera nie zawsze najbliższy(...), a najmocniejszy w danej chwili, nie czyni niekwestionowanym stwierdzenia sądu meriti, że oskarżony wykonując połączenie o 20.18 byłw zasięgu(...)u nieobejmującego swym zasięgiem miejsca zdarzenia,a wykonując połączenie o godzinie 20.27 znajdował się już w zasięgu(...)u obejmującego obszar znajdujący się w znacznej odległości od miejsca zdarzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że zachodzi potrzeba uwzględnienia w analizach czynionych w postępowaniu ponownym i tego założenia, że ww.(...)obejmował swoim zasięgiem miejsce, w którym doszło do rozboju wobec pokrzywdzonychJ. G. (1)iB. M..
Jednocześnie na użytek postępowania ponownego trzeba w tym miejscu zwrócić uwagę na to, że skarżący nie ma racji, gdy wskazuje, że sąd a quo naruszyłart. 366 § 1 k.p.k.nie odwołując się nadto do zeznańE. T., specjalisty w zakresie sieci telekomunikacyjnych, które nie zostały ujawnione na rozprawie. Sąd meriti postąpił w tym zakresie prawidłowo, gdyżE. T.składał w sprawie zeznania w charakterze świadka, stąd też nie mógł być biegłym. Stanowi to przyczynę wyłączenia biegłego, a jej ujawnienie miało ten skutek, że sporządzona przez niego opinia nie mogła stanowić dowodu (art. 196 k.p.k.w zw. zart. 206 k.p.k.).
Dokonanie przywołanego nowego ustalenia miało oczywisty wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku. Wykluczenie w ten sposób obecności oskarżonego na miejscu zdarzenia stało się założeniem, które musiało rzutować na ocenę pozostałych w sprawie dowodów. Dlatego też takiego stanu rzeczy nie można było zaakceptować. Zarazem stwierdzić trzeba, że rozpoznanie już tylko tego uchybienia było wystarczające do wydania orzeczenia kasatoryjnego. Wykazanie niepoprawności omawianego wnioskowania powoduje, że odzywa się kwestia rozważania możliwości przebywania oskarżonego w miejscu zdarzenia, a zatem zachodzi konieczność ponownego przeanalizowania pozostałych dowodów, których znaczenie wzrasta automatycznie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że tok wnioskowania sądu a quo został zakłócony w taki sposób, że nie można było temu zaradzić w postępowaniu odwoławczym, a toz uwagi na regułę ne pius (art. 454 § 1 k.p.k.).
Dalsze uwagi mają już więc tylko znaczenie komplementarne. Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym sprawę nie uznaje za trafną dokonanej oceny dowodu z zeznań pokrzywdzonychB. M.iS. G., w szczególności co do nieprawidłowości rozpoznania przez nich oskarżonego. Zwrócenia uwagi wymaga przy tym to, że w sprawie II AKa 361/14 Sąd odwoławczy, spośród mankamentów w przeprowadzeniu postępowania dowodowego, nie wskazał na niepoprawność dokonanej oceny zeznań pokrzywdzonych, a jedynie zwrócił uwagę na konieczność rozważenia przydatności zastosowania czynności procesowych w postaci okazaniaw zależności od dokonania konkretnych ustaleń faktycznych i dowodowychw sprawie.
Trafny jest zarzut autora apelacji, że Sąd Okręgowy uchybił regule zart.7 k.p.k.poddając opinię biegłego psychologaJ. G. (2)wybiórczej analizie, właśnie na użytek oceny prawidłowości rozpoznania oskarżonego przez pokrzywdzonych. Sąd Apelacyjny podziela uwagi apelującego szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu wniesionego środka odwoławczego, tak co do okoliczności przeprowadzonego okazania i braku naruszenia warunków technicznych jego przeprowadzenia, jak i co do nieprawidłowej oceny opinii biegłego psychologa. Sąd meriti, jak trafnie podnosi to skarżący, mimo wyjaśnienia przez biegłego na rozprawie odmiennego jego twierdzenia na temat przeprowadzonego okazania i stwierdzenia, że nie dotyczyło to sytuacji,w której pokrzywdzeni sami wybrali zdjęcie sprawcy, przyjął mimo to, że uprzednie okazanie pokrzywdzonym zdjęcia oskarżonego (choć wraz ze zdjęciami innych osób –przypis SA) w celu wytypowania sprawcy przestępstwa, a następnie procesowe okazanie jego osoby, rodzi niebezpieczeństwo dokonania identyfikacji osoby ze zdjęciem. Biegły wyjaśnił bowiem, że takie niebezpieczeństwo zaistniałoby wówczas, gdyby pokrzywdzonym okazano zdjęcie oskarżonego, mówiąc im, że jest to sprawca, po czym doszłoby do przeprowadzenia okazania jego osoby. Tego typu sytuacja nie wystąpiłazaś w realiach sprawy.
Sąd Okręgowy wprawdzie przytacza przy ocenie zeznań świadkaK. M.wypowiedzi biegłego, aczkolwiek bez komentarzai wyjaśnienia ich wpływu na całościową ocenę jego zeznań, skoro dał całkowicie wiarę pierwszym zeznaniom świadka opisującym zdarzenie. Odnośnie do świadkaS. G.także nie zakwestionował wiarygodności pierwszych jego zeznań złożonych po zdarzeniu. Powołując się na wypowiedzi biegłego o skłonnościach świadka do konfabulacji i obciążeniu zeznań ubytkami pamięciowymi, przy braku obciążeń psychopatologicznych uznał całościowo zeznania świadka za wiarygodne, z wyjątkiem okoliczności dotyczących okazania. Nie wyjaśnił przy tym z jakich powodów i w jakim zakresie wypowiedzi biegłego miały na to taki wybiórczy wpływ. Słusznie przy tym wskazuje autor apelacji, że pokrzywdzeni wskazali cechy wyglądu sprawcy po których rozpoznali w oskarżonym sprawcę zdarzenia, to jest szerokie brwii barczystą sylwetkę, a oskarżony takie właśnie cechy ma. W konsekwencji nie było powodów do posiłkowania się treściąart. 5 § 2 k.p.k., skoro istniejące wątpliwości można było rozstrzygnąć na płaszczyźnie dowodowej. Zwrócenia uwagi wymaga zarazem to, że jeśli sformułowania zawarte w opinii biegłego nie były jasne albo zachodziła sprzeczność w samej opinii, to dla uczynienia tej materii klarowną należało postąpić w sposób określony wart. 201 k.p.k.W zaistniałej sytuacji nie sposób odeprzeć zarzutu o wybiórczej ocenie opinii biegłego psychologa dla potrzeb oceny zeznań ww. świadków pokrzywdzonych.
W łańcuchu dowodów nie bez znaczenia jest też prawidłowa interpretacja wyników przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Sąd Okręgowy snując rozważania co do możliwości bądź nie znalezienia się przez oskarżonegow określonym miejscu nie uwzględnił w swych ustaleniach, że czas przejazdu pomiędzy miejscem, w którym oskarżony wsiadł do samochoduJ. S. (2)aul. (...)/(...)wyniósł 13 minut 14 sekund i 13 setnych. Przyjął bowiem, że przejazd ten trwał pomiędzy godz. 20:15 a 20:45. Ma więc rację skarżący, że sąd a quo winien wskazać dlaczego nie uznał tego dowodu przeciwnego, a bezkrytycznie dał wiarę zeznaniom kolegów oskarżonego,z którymi to zeznaniami rzeczony dowód z eksperymentu pozostajew sprzeczności. Bezsprzecznie, ustalenie wynikające z omawianego eksperymentu procesowego jest istotne z punktu widzenia weryfikacji podawanej przez oskarżonego wersji, a zatem nie mogło znaleźć się poza rozważaniami sądu meriti. Ta dowolność ustaleń wpisuje się w dowolność wykazaną przy ocenie opinii biegłegoM. R.i nie mogła również zostać zaakceptowana. Wszystko to zaś winno to zostać naprawionew postępowaniu ponownym.
Końcowo Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na jeszcze inne aspekty oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów, które nie powinny być obojętne dla postępowania ponownego. Otóż, poświęcając dużo uwagi prawidłowości okazania oskarżonego pokrzywdzonym, Sąd Okręgowy zupełnie bezrefleksyjnie przesłuchiwałK. M.iS. G.w sytuacji, gdyw rozprawie nie uczestniczył oskarżony (k. 1953, 1982). Dopytywanie sięw tych warunkach o kwestie związane z rozpoznaniem przez każdego z nich oskarżonego razi ułomnością. Nie można tymczasem wykluczyć, że nawetz uwagi na upływ czasu, taka konfrontacja mogłaby stanowić istotny dla finalnego rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Nie wnikając w intencje sądua quo nie wydaje się, aby wiek świadków (17 i 16 lat) stał temu na przeszkodzie. Tym bardziej z większą skrupulatnością należałoby podejść do tego zagadnieniaw postępowaniu ponownym.
Wskazując na to, że wartość dowodowa okazania smyczy w kolorach klubu piłkarskiego(...)jest niewielka, bo nie jest to przedmiot charakterystyczny, lecz bardzo popularny wśród młodzieży(...), nie tylko piłkarskiej, Sąd Okręgowy nie przyłożył należytej wagi do oceny tej wersji oskarżonego, zgodnie z którą krytycznego dnia nosił on smyczklubu (...). Bezkrytycznie sąd meriti przyjął, że z zeznań wszystkich świadków przesłuchiwanych w sprawie, którzy w dniu zdarzenia towarzyszyli oskarżonemu wynika, że oskarżony nosił smycz nieklubu (...)leczklubu (...). Sąd a quo bezkrytycznie nie dostrzega w tej materii już choćby tego, żez zeznań świadkaM. P. (1)wynika, żeK.zawsze nosił smyczklubu (...), nie pamiętał tylko czy miał ją w dniu zdarzenia (k. 1333). Przewaga ilościowa nie powinna mieć decydującego znaczenia dla oceny wiarygodności zeznań świadkaM. P.. Oceny tej jednak sąd a quo zaniechał. Warto też mieć na uwadze to, że problematycznie przedstawia się,z życiowego punktu widzenia, noszenie przez kibicaZ.w środowisku kibiców tego klubu tylko smyczy(...)
Okoliczności te wpisują się w to, co skarżący również dostrzega, aczkolwiek w innym aspekcie, tj. co do okoliczności i czasu przejazdu naul. (...)/(...).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego w obu tych przypadkach trudno nie zauważyć tendencyjności w zeznaniach świadków towarzyszących oskarżonemu, którzy dają mu alibi. Przy weryfikacji tego alibi ta tendencyjność winna zostać dostrzeżona i skrupulatnie rozliczona. Dlatego też tak ważne jest prawidłowe zinterpretowanie danych wynikających z rzeczonego eksperymentu procesowego, co pozwoli na stwierdzenie, czy rzeczywiście koledzy oskarżonego tendencyjnie dawali mu alibi, a jeśli odpowiedź będzie pozytywna, to będzie to także rzutowało na ustalenie, jaką w rzeczywistości smycz oskarżony nosił krytycznego dnia i czy jego wersja zasługuje na uwzględnienie.
Wskazane uchybienia wymagają naprawienia w postępowaniu ponownym. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Okręgowy powinien uwzględnić przedstawione wyżej uwagi i wskazania. Winien również mieć na względzie pozostałe uwagi skarżącego związane z postawionymi zarzutami, które nie wymagały już szerszego omawiania. Po uzupełnieniu zaś materiału dowodowego Sąd ten winien dokonać oceny wszystkich dowodów zgodniez wymogami określonymi wart. 7 k.p.k., zarówno z osobna jak i we wzajemnych ich powiązaniach. Natomiast uzasadnienie wyroku, o ile zostanie sporządzone, powinno przedstawiać cały proces rozumowaniai wnioskowania, stosownie do wymogów, wynikających z treściart. 424 k.p.k.Niedające się zaś usunąć wątpliwości winny zostać rozstrzygnąć, mając na względzie treść przepisuart. 5 § 2 k.p.k.
W zależności od wyników przeprowadzenia ww. dowodów Sąd Okręgowy może postąpić stosownie do treściart. 442 § 2 k.p.k., a zatem przeprowadzając postępowanie w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, może poprzestać na ich ujawnieniu.