Sygn. akt II AKa 359/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 grudnia 2012 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Kot (spr.)

Sędziowie:

SA Witold Franckiewicz
SA Ryszard Ponikowski

Protokolant:

Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza
po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2012 roku
sprawyA. S.
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
J. N.
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
R. D.
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11§ 2 k.k.;
R. G.
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
B. G.
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.;
P. P. (1)
oskarżonego zart. 158 § 1 k.k.,art. 189 § 1 k.k.w zw. zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy
z dnia 3 sierpnia 2012 roku sygn. akt III K 107/11

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. S., w ten sposób, że za podstawę wymiaru kary orzeczonej wpkt IIIczęści rozstrzygającej za czyn zart. 189 § 3 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.przyjmujeart. 189 § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 2 pkt 1 i § 6 pkt 2 k.k.

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. S.utrzymuje w mocy;

III
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonych:J. N.,R. D.,R. G.,B. G.iP. P. (1);

IV
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataM. D.1.800,00 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonychJ. N.,R. D.iR. G.w postępowaniu odwoławczym oraz 414 zł tytułem zwrotu podatku VAT zaś, na rzecz adwokatM. K.1.200,00 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonychB. G.iP. P. (1)oraz 276 zł tytułem zwrotu podatku VAT;

V
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
A. S.,Ł. F.,J. N.,R. D.,R. G.,B. G.,D. G.zostali oskarżeni o to, że:

I.  w dniu 12 listopada 2010r. wG.w godzinach przedpołudniowych, działając wspólnie i w porozumieniu wzięli udział w pobiciuP. K.w ten sposób, że zadawali mu uderzenia gumową pałką oraz uderzali pięścią i kopali po całym ciele, czym narazili go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia oraz nastąpienia skutku określonego wart. 156 § 1 kkiart. 157 § 1 kk.,

-przy czymB. G.zarzucanego mu czynu dopuścił się działając w warunkach powrotu do przestępstwa określonych wart. 64 § 1 kk, będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Głogowie z dnia 11 października 2001r. w sprawie II K 97/01 za przestępstwo zart. 280 § 1 kkiart. 157 § 2 kkw zw. zart. 11 § 2 kkna karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, który to wyrok został połączony wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Głogowie z dnia 05 maja 2006r. w sprawie II K 138/06, którą to karęB. G.odbywał w okresie od 03.04.2004r. do 03.04.2007r.

to jest o czyn zart. 158 § 1 kk, zaś w stosunku doB. G.o czyn zart. 158 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kk

a nadto

oskarżonych:A. S.,Ł. F.,J. N.,R. D.,R. G.,B. G.,D. G.orazP. P. (1)o to, że:
II.w dniu 12 listopada 2010r. wG.w godzinach popołudniowych, działając wspólnie i w porozumieniu, wzięli udział w pobiciu oraz pozbawili wolnościP. K., łącząc to ze szczególnym udręczaniem pokrzywdzonego w ten sposób, że siłą umieścili go w samochodzie, wywieźli do lasu w okolicyG., gdzie zmuszali go do picia alkoholu, pobili uderzając po całym ciele czym narazili go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia oraz zmuszali go do wykonywania czynności seksualnych,

- przy czymB. G.zarzucanego mu czynu dopuścił się działając w warunkach powrotu do przestępstwa określonych wart. 64 § 1 kk, będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Głogowie z dnia 11 października 2001r. w sprawie II K 97/01 za przestępstwo zart. 280 § 1 kkiart. 157 § 2 kkw zw. zart. 11 § 2 kkna karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, który to wyrok został połączony wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Głogowie z dnia 05 maja 2006r. w sprawie II K 138/06, którą to karęB. G.odbywał w okresie od 03.04.2004r. do 03.04.2007r.

to jest o czyn zart. 189 § 1 kkw zw. zart. 189 § 3 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kk, zaś w stosunku doB. G.o czyn zart. 189 § 1 kkw zw. zart. 189 § 3 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 64 § 1 kk.

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2012 r. orzekł:

I
uniewinnił oskarżonych:J. N.,R. G.,B. G.od popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, zaśP. P. (1)od popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku i kosztami postępowania w tej części obciążył Skarb Państwa,

II
uznał oskarżonych:A. S.iŁ. F.za winnych popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, z tym ustaleniem, że działali wspólnie i w porozumieniu z innymi bliżej nieustalonymi osobami, tj. przestępstwa zart. 158 §1 kki za czyn ten na podstawieart. 158 § 1 kkwymierzył im kary po 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności,

III
uznał oskarżonych:A. S.,Ł. F.,R. D.iD. G.za winnych tego, że 12 listopada 2010r. wG.w godzinach wieczornych działając wspólnie i w porozumieniu wzięli udział w pobiciuP. K.w ten sposób, że uderzali go rękami po całym ciele, kopali nogami, a nadto zadawali mu uderzenia gumowym wężem od gaśnicy oraz kijem czym spowodowali obrażenia u pokrzywdzonego określone wart. 157 § 1 kk, a nadtoA. S.iD. G.działając wspólnie i w porozumieniu i z inną bliżej nie ustaloną osobą pozbawiliP. K.wolności zatrzymując go na ulicy wG.i po doprowadzeniu do samochodu, wywieźli go do lasu, gdzieA. S.szczególnie dręczył pokrzywdzonego w ten sposób, ze kazał mu rozebrać się do naga po czym bił go gumowym wężem od gaśnicy po całym ciele, następnie zmusił do wykonywania czynności seksualnej w postaci onanizowania się w obecności obecnych na miejscu osób, a także zmusił go do spożycia nalewki alkoholowej o pojemności 0,9 litra, tj. przestępstwa zart. 189 § 3 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkwobecA. S., występku zart. 189 § 1 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kkwobecD. G., zaś wobecŁ. F.iR. D.czynu zart. 158 § 1 kki za czyny te na podstawieart. 11 § 3 kkw zw. zart. 189 § 3 kkprzy zastosowaniuart. 60 § 2 pkt 1 i § 6 pkt 1 kkwymierzyłA. S.karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;D. G.na podstawieart. 11 § 3 kkw zw. zart. 189 § 1 kkkarę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, zaś oskarżonym:Ł. F.iR. D.na podstawieart. 158 § 1 kkwymierzył kary:Ł. F.10 (dziesięć) miesięcy pozbawienia wolności zaśR. D.karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 kkpołączył oskarżonym:A. S.,Ł. F.orzeczone wobec nich kary pozbawienia wolności i wymierzył im kary łączne po 1 (jednym) roku pozbawienia wolności,

V
na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 pkt 1 kkzawiesił oskarżonym:A. S.,Ł. F.,R. D.iD. G.orzeczone wobec nich kary pozbawienia wolności na okres próby 2 (dwóch) lat,

VI
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. D.(Kancelaria Adwokacka wG.) kwotę łączną 7.158,60 zł (w tym podatek VAT) tytułem nie opłaconej udzielonej obrony z urzędu oskarżonym:R. D.,J. N.,R. G.iD. G.,

VII
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. K.(Kancelaria Adwokacka wG.) kwotę łączną 5.535,00 zł (w tym podatek VAT) tytułem nie opłaconej, a udzielonej obrony z urzędu oskarżonym:B. G.,Ł. F.iP. P. (1),

VIII
na podstawieart. 627 § 1 kpkorazart. 2. 1 pkt 2 i 3 Ustawy o opłatach w sprawach karnych z dnia 23.06.1973r.z późn. zm. zasądził od oskarżonych koszty sądowe i wymierzył im opłaty:A. S.,Ł. F.iD. G.w kwocie po 180 zł, zaśR. D.w kwocie 120 zł.

Apelację od tego wyroku wniósł Prokurator Prokuratury Rejonowej w Głogowie.
Na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych:A. S.,Ł. F.,J. N.,R. D.,R. G.,B. G.,D. G.iP. P. (1).
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt. 1, 2 i 3 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił:

I
obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 413 § 1 pkt. 5 kpkiart. 424 § 1 pkt. 1 kpk, mającą wpływ na treść orzeczenia polegająca na:

1
braku rozstrzygnięcia w zakresie zarzucanego oskarżonemuR. D.iD. G.czynu zart. 158 § 1 kk, opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, a także w zakresie zarzucanegoJ. N.,R. G.iB. G.czynu zart. 189 § 1 kkw zw. zart. 189 § 3 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kk, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, pomimo rozpoznania sprawy co do wyżej wymienionych czynów i wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na przypisanie wyżej wymienionym popełnienia czynów opisanych w I i II punkcie części wstępnej wyroku,

2
rozbieżności pomiędzy częścią dyspozytywną wyroku, a jego uzasadnieniem wynikającą z uznaniaR. D.za winnego popełnienia czynu zart. 158 § 1 kkopisanego w punkcie II części wstępnej wyroku przy jednoczesnym wskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 13), że intencją Sądu było uniewinnienie w/w od zarzutu popełnienia czynu opisanego w pkt. II części wstępnej wyroku,

co w konsekwencji uczyniło w/w wyrok nieczytelnym i niezrozumiałym;

II
obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 7 kpk,art. 410 kpkiart. 424 § 1 pkt. 1 kpk, mająca wpływ na treść orzeczenia polegającą na dowolnym uznaniu, że oskarżeniJ. N.,R. G.iB. G.nie wyczerpali swoim zachowaniem znamion czynu opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku, a nadtoP. P. (1)znamion czynu opisanego w pkt. II części wstępnej wyroku poprzez pominięcie tej części zeznań świadkaL. S.złożonych w dniu 13.11.2010 r. i wyjaśnień składanych przezA. S.w dniu 14 i 15.11.2010 r. z których wynikało, że w/w udzielali moralnego wsparcia sprawcom czynów poprzez „zagrzewanie” w/w do ich popełnienia, a także niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku dlaczego tę część zeznańL. S.i wyjaśnieńA. S.uznał za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy;

III
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na treść orzeczenia, polegający na wyrażeniu błędnego poglądu wynikającego z dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, iż dowody w postaci: zeznań świadków oraz wyjaśnień samych podejrzanych i ustalone na ich podstawie okoliczności faktyczne, nie dają podstaw do przyjęcia, iżJ. N.,R. G.iB. G.dopuścili się czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, zaśP. P. (1)czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, przy jednoczesnym ustaleniu, żeA. S.iŁ. F.dopuścili się czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi bliżej nieustalonymi osobami, podczas gdy dogłębna i szczegółowa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ocenianego we wzajemnym powiązaniu ze sobą, prowadzi do przeciwstawnego wniosku, a mianowicie, wskazuje na to, żeJ. N.,R. G.iB. G.dopuścili się czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, działając wspólnie i w porozumieniu zA. S.iŁ. F., zaśP. P. (1)dopuścił się czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku,

IV
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na niesłusznym uznaniu, że w przypadkuA. S.zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek świadczący o tym, że nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo zart. 189 § 3 kkiart. 158 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kk, byłaby niewspółmiernie surowa, wynikająca z nadania nadmiernego znaczenia faktowi przeprosin pokrzywdzonego, a niedocenienia sposobu działania oskarżonego, czego efektem było niesłuszne zastosowanie wobec w/wart. 60 § 2 pkt. 1 kk.

Mając powyższe na względzie prokurator wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Legnicy.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Zarzuty apelacji Prokuratora nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie oznacza to jednak, że wydany wyrok był wolny od wszystkich błędów podniesionych w złożonym środku odwoławczym. Przypomnieć należy, że apelację Prokuratora w części, w jakiej stawia zarzuty braku rozstrzygnięć w zaskarżonym wyroku, którym dał wyraz Sąd Okręgowy w jego uzasadnieniu, pozostawiono bez rozpoznania jako bezprzedmiotową. Sąd Okręgowy w istocie bowiem nie orzekł o odpowiedzialności karnejJ. N.,R. G.iB. G.za czyn zarzucany im w pkt II aktu oskarżenia oraz odpowiedzialności karnejR. D.iD. G.za czyn zarzucany im w pkt I aktu oskarżenia. Wywody dotyczące powyższych zarzutów zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie mogą być uznane za podstawę uzupełnienia brakujących rozstrzygnięć. Oskarżenie o wskazane wyżej czyny zarzucane wymienionym osobom Sąd Okręgowy ma obowiązek rozpoznać i dać temu wyraz w wyroku. Pozostawiono również bez rozpoznania apelację w części dotyczącejŁ. F., wskutek cofnięcia jej przez Prokuratora na rozprawie odwoławczej, na której doprecyzował on także przedmiotowe granice zaskarżenia wyroku wobecD. G..

Odnosząc się do zarzutów apelującego w zakresie, w jakim podlegały rozpoznaniu:
Rację ma skarżący, że istnieje sprzeczność pomiędzy orzeczeniem zawartym w pkt III części rozstrzygającej wyroku, dotyczącym oskarżonegoR. D., którym skazany został za przestępstwo zart. 158 § 1 kk, a uzasadnieniem zaskarżonego wyroku na stronie 13, z którego wynika, że został on uniewinniony. Jest ona jednak tylko następstwem oczywistej omyłki pisarskiej uzasadnienia, gdy zważyć, że w kolejnych rozważaniach uzasadnienia, w szczególności dotyczących wymiaru kary, Sąd orzekający dał jednoznacznie wyraz temu, żeR. D.skazał za przestępstwo zart. 158 § 1 kkna karę 4 miesięcy pozbawienia wolności (strona 17 uzasadnienia).
Nie dopuścił się Sąd Okręgowy obrazyart. 7 kpk,art. 410 kpkiart. 424 pkt 1 kpkuznając, że oskarżeniJ. N.,R. G.iB. G.nie wyczerpali swoim zachowaniem znamion czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku a nadtoP. P. (1)nie wyczerpał znamion przestępstwa opisanego w pkt II części wstępnej wyroku. Apelujący błędnie upatruje naruszenia owych przepisów w pominięciu zeznań świadkaL. S.złożonych w dniu 13 listopada 2010 roku i wyjaśnień składanych przezA. S.w dniu 14 i 15 listopada 2010 roku oraz nie wyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku, dlaczego treść tych dowodów została nieuwzględniona przy rozstrzygnięciu.  Uzasadnienie zaskarżonego wyroku wskazuje bowiem na to, że zarówno wyjaśnienia oskarżonegoS.jak i zeznania jego żony były podstawą ustaleń faktycznych (strona 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) i zostały one ocenione za wiarygodne w zakresie w jakim odpowiadały zeznaniom pokrzywdzonegoP. K.(strona 15 uzasadnienia). Czyniąc ustalenia co do przebiegu pobiciaP. K.w godzinach przedpołudniowych 12 listopada 2010 roku, Sąd Okręgowy przeanalizował relacje wszystkich uczestników zajścia, prawidłowo przyjmując za podstawę tych ustaleń zeznaniaP. K.iL. S.oraz wyjaśnienia oskarżonegoS.. Wszechstronna, kompleksowa i obiektywna ocena tych dowodów dokonana przez Sąd Okręgowy odpowiada wymogomart. 7 kpki korzysta z ochrony przewidzianej w tym przepisie. Oskarżyciel publiczny nie negując wiarygodności tych osobowych źródeł informacji, by podważyć ustalenia na ich podstawie poczynione, ogranicza się do wybiórczego przytoczenia wyrwanych z kontekstu fragmentów ich wypowiedzi. I tak przywołując fragment zeznańL. S.złożonych w dniu 13 listopada 2010 roku, z którego wynikać ma, zdaniem skarżącego, że inni obecni na miejscu zdarzenia mężczyźni, którzy nie bili pokrzywdzonego, zagrzewali się nawzajem do działania, skarżący zdaje się nie dostrzegać, że świadek nie wskazuje wprost naJ. N.,R. G.iB. G., jako na tych, którzy mieli „zagrzewać” do pobicia pokrzywdzonego. Zaprezentowana w apelacji interpretacja zeznańL. S.jest zatem całkowicie dowolna. Pomija skarżący inne fragmenty zeznań świadka, które wskazują jednoznacznie na inny przebieg zajścia niż ten, który skarżący sugeruje. I tak, świadek zeznała „(…) nie wszyscy brali aktywny udział w pobiciu. Część z nich nie biłoP., a wręcz im się to nie podobało. Między innymi wśród tych mężczyzn był nasz sąsiadR. G..R.nie zadawał żadnych uderzeń i mówił, żeby już przestali go bić (…)”, „ (…) przy tych pobiciach byłJ. N., ale on nie biłP.(…)”(k. 10). W trakcie okazania (k. 204) świadek również wprost stwierdziła, że aniR. G.aniJ. N.nie bili pokrzywdzonego. Jest niezrozumiałym zatem, dlaczego Prokurator właśnie w zeznaniachL. S.dopatruje się podstawy do ustaleń, że wymienieni oskarżeni brali udział w pobiciu oskarżonego. OskarżonyS.nie opisywał zachowania wymienionych wyżej oskarżonych w taki sposób, by uznać je za udział w pobiciu. Dodatkowo odwołać się należy do zeznań pokrzywdzonego, które skarżący również pomija.P. K.nie potwierdził aby oskarżeniN.,G.czyG.brali udział w jego pobiciu. Co więcej, gdy chodzi oJ. N.stwierdził (k. 13) „J.tylko się przyglądał”. Z kolei w trakcie okazania (k. 217-218) zeznał, żeJ. N.go nie bił, nie bił go równieżB. G., który przyglądał się tylko jak bito pokrzywdzonego. ZeznaniaP. K.przeczą zatem tezie skarżącego, że wymienieni oskarżeni choćby „zagrzewali” pozostałych do bicia pokrzywdzonego. Z kolei cytowane przez skarżącego wyjaśnienia oskarżonegoA. S.są bardzo ogólnikowe i nie mogą jednoznacznie świadczyć o tym, żeJ. N.,R. G.iB. G.brali udział w pobiciu pokrzywdzonego w godzinach przedpołudniowych 12 listopada 2010 roku.
Przywołane przez skarżącego judykaty i poglądy na temat udziału w pobiciu są oczywiście trafne, ale nie przystają zupełnie do realiów niniejszej sprawy. Prawidłowo Sąd Okręgowy ustalił, że w przypadku oskarżonychN.,G.iG.nie ma dostatecznych dowodów wskazujących na to, by poza samą obecnością na miejscu zdarzenia aktywnie uczestniczyli w zajściu. Dowolne są twierdzenia skarżącego, że wymienieni oskarżeni mieli zamiar pobicia pokrzywdzonego jak również dowolne jest twierdzenie, że wymienieni oskarżeni podjęli jakieś działania względem pokrzywdzonego, które miałyby świadczyć o moralnym wsparciu bijących i fizycznym zabezpieczeniu na wypadek, gdyby sytuacja rozwinęła się dla bijących niekorzystnie. Fakt, że obecny przy zajściu nie sprzeciwia się pobiciu, nie udziela pomocy pokrzywdzonemu, nie dąży do przerwania pobicia, nie jest wystarczający dla uznania, że jest on współsprawcą pobicia. Nawet samo solidaryzowanie się z zadającym ciosy, akceptacja takiego działania nie jest jeszcze udziałem w pobiciu. Jest to kwestia na tyle oczywista, że nie wymaga szerszego omówienia. Dość przypomnieć, że znamięudziałuw bójce lub pobiciu wypełnia wprawdzie nie tylko zadawanie ciosów, lecz także wszelkie inne formy zachowania, ale tylko takie, które w zbiorowym działaniu przyczyniają się do niebezpiecznego charakteru zajścia, jak np. podawanie niebezpiecznych przedmiotów (narzędzi), przytrzymywanie ofiary, blokowanie drogi ucieczki itp. (por. wyrok SA w Krakowie z dnia 12 października 2000 r., II AKa 169/00, KZS 2000, z. 11, poz. 42). Zbyt daleko idące jest nawet uznawanie za "udział" w bójce lub pobiciu słownego zachęcania uczestników do agresywnych działań (tak R. Góral,Komentarz, s. 262; wyrok SN z dnia 10 kwietnia 1972 r., I KR 325/71, Biul. Inf. SN 1972, nr 10, poz. 102 oraz wyrok SA w Łodzi z 21 września 2000, II AKa 135/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 21). Można wtedy co najwyżej rozważać przyjęcie form zjawiskowych podżegania bądź pomocnictwa psychicznego. Traci także z pola widzenia skarżący i tak nader oczywistą kwestię, jak ta, że określony w art. 158 § 1 udział w bójce lub pobiciu jest przestępstwem umyślnym, które wymaga zamiaru bezpośredniego co do samego uczestnictwa w zajściu, tylko znamię jego niebezpiecznego charakteru (tj. narażenia życia lub zdrowia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo) może być objęte zamiarem ewentualnym (por. wyrok SN z dnia 7 kwietnia 1975 r., II KRN 10/75, OSNPG 1976, nr 3, poz. 20).  Wyjaśnienia wszystkich oskarżonych zgodne są co do faktu, że obecnośćN.,G.iG.na miejscu zdarzenia miała charakter przypadkowy i okazjonalny. OskarżonyS.podwoził ich – jak to zwykł czynić codziennie – do pracy, i niejako przy okazji, bez uzgodnienia ze swoimi pracownikami, zdecydował o wywiezieniu pokrzywdzonego na miejsce zdarzenia gdzie bił go bez udziału wyżej wymienionych oskarżonych.
Nie są trafne zarzuty odnoszące się do uniewinnieniaP. P. (1). I w tym przypadku przywołane na poparcie owych zarzutów dowody mają charakter wybitnie wybiórczy. OskarżonyP.konsekwentnie przeczył, aby był tą osobą, która zatrzymała pokrzywdzonegoP. K.na ulicy i przy użyciu przemocy doprowadziła go do samochodu oskarżonegoS..J. N., do wyjaśnień którego skarżący się odwołuje oświadczył wprawdzie(k. 288), że „P. P. (4)również wyszedł z samochodu.S.zP.poszedł poP. K.”nie był jednak w tej kwestii konsekwentny i - jak sam przyznał skarżący - miał w tym zakresie wątpliwości. Wątpliwości te potęgowały inne dowody, których skarżący zdaje się nie dostrzegać. OtóżP. K.w trakcie okazania w postępowaniu przygotowawczym (k. 321) w ogóle nie rozpoznałP. P. (1). Z kolei zeznając na rozprawie (k. 449) stwierdził„Ja zostałem tylko złapany przez tego wysokiego oskarżonego (wskazuje tutaj naD. G.). Ten oskarżony był wtedy z jeszcze jednym chłopakiem, którego ja nie znam, byli to nowi pracownicy panaS.”. Skoro pokrzywdzony nie rozpoznałP.w postępowaniu przygotowawczym, to nie może być uznane za wiarygodne wskazanie na tego oskarżonego w trakcie rozprawy (k. 449). Dodatkowo zwrócić uwagę należy na pierwsze zeznania pokrzywdzonego„zostałem zatrzymany przez dwóch nieznanych mi mężczyzn, którzy bili mnie rano”. Skoro pewnym jest, że w trakcie popołudniowego zdarzeniaP. P. (1)z całą pewnością nie było, to w świetle owej relacji pokrzywdzonego wykluczyć należy, że był on wśród osób, które zatrzymały go w godzinach popołudniowych. Aktywnemu włączeniu się oskarżonegoP.w zatrzymanie pokrzywdzonego i zmuszenie go przy użyciu przemocy do wejścia do samochodu oskarżonego przeczą również wyjaśnienia pozostałych oskarżonych. Nie było również żadnego dowodu wskazującego na to, że oskarżonyP.współdziałał w zmuszaniu pokrzywdzonego do picia alkoholu i do wykonywania czynności seksualnych oraz pobiciu. Takie ustalenia przede wszystkim nie mają podstawy w zeznaniachP. K.iL. S.. W tym stanie rzeczy wątpliwości Sądu Okręgowego w zakresie roliP. P. (1)w trakcie zdarzenia były uzasadnione i zgodnie z zasadą określoną wart. 5 par.2 kpkmusiały zostać rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego.
Za nietrafny należało uznać również zarzut Prokuratora kwestionujący zasadność nadzwyczajnego złagodzenia kary orzeczonejA. S.. Oczywiście rację ma skarżący, że działanie tego oskarżonego było dość brutalne, co nie uszło uwadze Sądu Okręgowego, wszakże słusznie wziął Sąd orzekający pod uwagę okoliczności zajścia, motywy działania oskarżonego, towarzyszące mu emocje i wreszcie pojednanie z pokrzywdzonym i postawę tego ostatniego na rozprawie. Oczywistym jest, że do popełnienia przestępstwa skłoniła oskarżonego zazdrość o żonę oraz gniew i bezsilność wywołana jej zachowaniem się. Potwierdza to córka oskarżonegoS. S. (3). Wskazywanie zatem przez skarżącego na niskie pobudki działania oskarżonego nie znajduje w realiach niniejszej sprawy uzasadnienia.A. S.nie był w przeszłości karany. W miejscu zamieszkania posiada dobrą opinię. Wyraził szczery żal i skruchę. Nie budzi wątpliwości zatem, że przestępstwa oskarżonego miały charakter incydentalny. To wszystko dawało podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia wymierzonejA. S.kary w oparciu o przepisart. 60 § 2 pkt 1 i § 6 pkt 2 kk.
Sąd Okręgowy nadzwyczajnie łagodząc karę oskarżonemu w oparciu o te przepisy błędnie powołałart. 60 § 6 pkt 1 kk, zamiastart. 60 § 6 pkt 2 kk, o wymagało stosownej korekty zaskarżonego wyroku. W pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. S.jako prawidłowy został utrzymany w mocy.
Z powyższych względów, uznając zarzuty apelującego za niezasadne Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonychJ. N.,R. D.,R. G.,B. G.iP. P. (1).
Orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze ma oparcie wart. 636 § 1 kpk.
O przyznaniu wynagrodzenia obrońcom z urzędu orzeczono na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturzei§ 14 ust. 2 pkt 5 i § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.