Sygn. akt II AKa 5/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 marca 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

Przewodniczący:

SSA Marian Baliński

Sędziowie:

SA Krzysztof Eichstaedt
SO del. Sławomir Wlazło (spr.)

Protokolant:

st.sekr.sądowy Łukasz Szymczyk

przy udzialeJ. S., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi
po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2014 r.
sprawy
1)D. Ż.
2)P. W.
3)A. K. (1)
4)A. K. (2)
5)R. K.
oskarżonych zart.148 §1 kk
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Sieradzu
z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt II K 48/11
na podstawieart. 437 kpkiart. 438 pkt 2 kpk

1
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Sieradzu do ponownego rozpoznania;

2
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz:

-

adw.R. B.- Kancelaria Adwokacka wS., obrońcy oskarżonegoD. Ż., kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych,

adw.K. M.– Kancelaria Adwokacka wS., obrońcy oskarżonychA. K. (2)iR. K., kwotę 1476 (jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć) złotych,

tytułem należności za obronę z urzędu udzieloną oskarżonym w postępowaniu odwoławczym.

Sygn. akt II AKa 5/14

UZASADNIENIE
D. Ż.,P. W.,A. K. (1),A. K. (2)iR. K.oskarżeni zostali o to , że :
I . w dniu 7 grudnia 2009r. w miejscowościR.gm.Z.działając wspólnie i z bezpośrednim zamiarem pozbawienia życiaW. J., w krótkich odstępach czasu wielokrotnie kopali i uderzali pokrzywdzonego w głowę narzędziem tępym lub tępokrawędzistym w wyniku czego doznał on wielu urazów głowy oraz urazów czaszki, w tym masywnego urazu z wieloodłamowym złamaniem kości sklepienia i podstawy czaszki, który to doprowadził do pourazowego uszkodzenia ośrodkowego układu nerwowego wskutek czego nastąpił zgonW. J.,
tj. o czyn zart. 148§1 kk,
a nadto :
A. K. (2)o to , że
II . w okresie od stycznia 2008r. do stycznia 201 Or. wZ.i wmiejscowościW.gminaZ.działając wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005r. /Dz.U. Nr 199 z 2005r.( poz. 1485 zpóźniejszymi zmianami/ posiadał i udzielił małoletniejM.W.środki odurzające w ilości co najmniej 7 gram, któreuprzednio nabył w cenie po 30 zł za gram od mężczyzny opseudonimie(...)i od mężczyzny o pseudonimie(...),
to jest czyn zart. 62 ust. 1 i art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii/Dz.U. Nr 199 z 2005r., poż. 1458 z późn. zm./ w zw. zart. 11 §2 kkw zw. zart. 12 kk,
a nadto :
R. K.o to , że :
III. w okresie od stycznia 2008r. do stycznia 2010r. wZ.i w
miejscowościW.gminaZ.działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005r. /Dz.U. Nr 199 z 2005r., poz. 1485 z późniejszymi zmianami/ posiadał środki odurzające w postaci marihuany w ilości co najmniej 7 gram, które uprzednio nabył w cenie po 30 zł za gram od mężczyzny o pseudonimie(...),
to jest o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii/Dz.U. Nr 199 z 2005r., poz. 1485 z późniejszymi zmianami/w zw. zart. 12 kk.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2013 roku w sprawie II K 48/11 Sąd Okręgowy w Sieradzu oskarżonych :
D. Z.iA. K. (1)w miejsce zarzucanego im czynu uznał za winnych tego, że:
a) w dniu 07 grudnia 2009r. na terenie gminyZ., powiatu(...), województwa(...)działając wspólnie i w porozumieniu zP. W.,wzięli udział w pobiciuW. J.w ten sposób, żeD. Ż.uderzył go metalowym narzędziem umieszczonym w rękawie ubrania w okolice głowy i karku, jak też zadał mu co najmniej kilka uderzeń ręką w głowę ,natomiastA. K. (1)uderzył go ręką oraz zadał mu kilka uderzeń nogą ,aP. W.co najmniej dwukrotnie uderzył go nogą, w następstwie czego co najmniej naraziliW. J.na rozstrój zdrowia i naruszenieczynności narządów jego ciała trwające dłużej niż 7 dni, czyli na nastąpienie skutku, o którym mowa wart. 157§1 kk, tj. dokonania czynu wyczerpującego dyspozycjęart.158§1 kki za to na podstawieart. 158§1 kki wymierzył im kary :
-D. Ż.karę 2 (dwóch) lat i 4 (czterech) miesięcypozbawienia wolności,
-A. K. (1)karę 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcypozbawienia wolności,
b) w dniu 07 grudnia 2009r. wR.iW., powiatu(...), województwa(...), działając wspólnie i w porozumieniu , za pośrednictwemP. W.podżegaliA. K. (2)iR. K.do dokonania przestępstwa zabójstwaW. J.w ten sposób, iż uzgodnili wspólnie zP. W., iż uda się en do miejsca zamieszkaniaA. K. (2)iR. K., aby nakłonić ich do pozbawienia życiaW. J.celem uniemożliwienia ustalenia, iżD. Ż.,A. K. (1)iP. W.wzięli w tym dniu udział w pobiciuW. J., tj. uznajeD. Z.iA. K. (1)tj. dokonania czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 18§2 kkw zw. zart. 148§1 kki za to na podstawieart. 19 § 1kkw zw. zart. 148§1 kkwymierzył im kary:
-D. Ż.karę 10 (dziesięciu) lat pozbawienia wolności,
-A. K. (1)karę 9 (dziewięciu) lat pozbawienia wolności.
P. W.w miejsce zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego , że:

a
w dniu 07 grudnia 2009r. na terenie gminyZ., powiatu(...), województwa(...), działając wspólnie i w porozumieniu zD. Ż.iA. K. (1), wziął udział w pobiciuW. J.w ten sposób, żeD. Ż.uderzył go metalowym narzędziem umieszczonym w rękawie ubrania w okolice głowy i karku, jak też zadał mu co najmniej kilka uderzeń ręką w głowę, natomiastA. K. (1)uderzył go ręką oraz zadał mu kilka uderzeń nogą , aP. W.co najmniej dwukrotnie uderzył go nogą, w następstwie czego co najmniej naraziliW. J.na rozstrój zdrowia i naruszenie czynności narządów jego ciała trwające dłużej niż 7 dni, czyli na nastąpienie skutku, o którym mowa wart.157§1 kk, tj. popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 158§1 kki za to na podstawieart. 158§1 kkwymierzył

- oskarżonemu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
b) w okresie od godzin wieczornych w dniu 07 grudnia 2009r. do nocy z 07 na 08 grudnia 2009r. w okolicachR., powiatu(...), województwa(...), działając wspólnie i w porozumieniu zA. K. (2)iR. K., z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życiaW. J.celem uniemożliwienia ustalenia, iż
D. Ż.,A. K. (1)iP. W.wzięli w dniu 07 grudnia 2009r. udział w jego pobiciu, po wcześniejszym uzgodnieniu zD. Ż.iA. K. (1), iż uda się do miejsca zamieszkaniaA. K. (2)iR. K., aby nakłonić ich do pozbawienia życiaW. J., przybył do miejsca ich zamieszkania i namówiłA. K. (2)iR. K.do wzięcia przez nich udziału wdokonaniu zabójstwaW. J.ze wskazanego wyżej powodu, a następnie zaprowadziłA. K. (2)iR. K.na miejsce pobiciaW. J.i wraz z nimi przeniósł pokrzywdzonego na teren posesjiZ. C., po czymA. K. (2)zadałW. J.co najmniej dwa uderzenia w głowę trzymanym w ręce metalowym narzędziem tępokrawędzistym, aR. K.conajmniej kilkakrotnie uderzył go nogą, a w następstwie uderzeń metalowym narzędziem tępokrawędzistym w głowęW. J.doznał masywnego urazu czaszki z wieloodłamowymi złamaniami kości sklepienia i podstawy czaszki z rozerwaniem opony twardej i wylewami krwawymi podpajęczynówkowymi, który to uraz doprowadził do pourazowego uszkodzenia ośrodkowego układu nerwowego, skutkującego jego zgonem, tj. popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 148§1 kki za to na podstawieart. 148§1 kkwymierzył
- oskarżonemu karę 13 (trzynastu) lat pozbawienia wolności.

A. K. (2)iR. K.w miejsce zarzucanego im czynu opisanego w pkt. I uznał za winnych tego, że w okresie od godzin wieczornych w dniu 07 grudnia 2009r. do nocy z 07 na 08. grudnia 2009r. w okolicachR., powiatu(...), województwa(...), działając wspólnie i w porozumieniu zP. W., z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życiaW. J.celem uniemożliwienia ustalenia, iżD. Ż.,A. K. (1)iP. W.wzięli w dniu 07 grudnia 2009r. udział w jego pobiciu, po namówieniu ich przezP. W., działającego w uzgodnieniu zD. Ż.iA. K. (1), do wzięcia udziału w dokonaniu zabójstwaW. J.we wskazanym wyżej celu, udali się zP. W.we wskazane przez niego miejsce pobiciaW. J.i wraz z nimi przenieśli pokrzywdzonego na teren posesjiZ. C., po czymA. K. (2)zadałW. J.co najmniej dwa uderzenia w głowę trzymanym w ręce metalowym narzędziem tępokrawędzistym, aR. K.co najmniej kilkakrotnie uderzył go nogą, a w następstwie uderzeń w głowę metalowym narzędziem tępokrawędzistymW. J.doznał masywnego urazu czaszki z wieloodłamowymi złamaniami kości sklepienia i podstawy czaszki z rozerwaniem opony twardej i wylewami krwawymi podpajęczynówkowymi, który to uraz doprowadził do pourazowego uszkodzenia ośrodkowego układu nerwowego, skutkującego jego zgonem, tj. dokonania czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 148§1 kki za to na podstawieart. 148§1 kkwymierzył kary:
-A. K. (2)karę 25 (dwudziestu pięciu) lat pozbawieniawolności,
-R. K.karę 15 (piętnastu) lat pozbawienia wolności.
Sąd Okręgowy w Sieradzu nadto :
przyjął w miejsce czynu zarzucanegoA. K. (2)w pkt. II ,że:

a
w nocy z 31.12.2008r. na 01.01.2009r. w miejscowościW., gm.Z., województwa(...), działając wbrew przepisom ustawy udzielił małoletniejM. W. (1)środka odurzającego w postaci marihuany częstując ją skrętem z zawartością w/w środka odurzającego, co stanowi przestępstwo-wyczerpujące dyspozycjęart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(tekst jednolity Dz.U. z2012r.,poz. 124),

b
w okresie od stycznia do lutego 201 Or. wZ.lub miejscowościW.gm.Z., województwa(...), działając wbrew przepisom ustawy, udzielił małoletniejM. W. (1)środka odurzającego w postaci marihuany częstując ją skrętem z zawartością w/w środka odurzającego, co stanowi przestępstwo wyczerpujące dyspozycjęart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(tekst jednolity Dz.U. z 2012r., poz. 124) , i na podstawieart. 17§1 pkt 7 kpkpostępowanie karne wobecA. K. (2)Sąd o te zachowania umarzył, a kosztami postępowania w tym zakresie obciążył Skarb Państwa.

w miejsce czynu zarzucanegoR. K.w punkcie III
przyjął , żeR. K.w okresie od stycznia 2009r. do stycznia 2010r. wZ., województwa(...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(tekst jednolity Dz.U. z 2012r., poz. 124), co najmniej kilkakrotnie posiadał na własny użytek środek odurzający w postaci marihuany w ilości od 0,5 grama do 2 gramów, co stanowi czyn wyczerpujący dyspozycjęart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(tekst jednolity: Dz.U. z 2012r., poz. 124) w zw. zart. 12 kki na podstawieart. 62a ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(tekst jednolity: Dz.U. z 2012r., poz. 124) i postępowanie karne o ten czyn Sąd umarzył, kosztami postępowania w tym zakresie obciążając Skarb Państwa.
Na podstawieart. 85 kkiart. 86§1 kkw miejsce jednostkowych kar pozbawienia wolności orzeczonych wobec oskarżonychD. Ż.iA. K. (1)oraz wobec oskarżonegoP. W.Sąd I instancji wymierzył :
-D. Z.karę łączną 11 (jedenastu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
-A. K. (1)karę łączną 10 (dziesięciu) lat pozbawienia wolności,
-P. W.karę łączną 14 (czternastu) lat pozbawienia wolności .
Na poczet orzeczonych kar sąd zaliczył oskarżonym rzeczywiste okresy pozbawienia wolności , orzekł o dowodach rzeczowych , kosztach nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonych , a także zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów postępowania .

Apelacje od powyższego rozstrzygnięcia złożyli obrońcy wszystkich oskarżonych.

Obrońca oskarżonegoA. K. (1)na podstawieart .444 k.p.kiart. 425§1-3 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego  zarzucając rozstrzygnięciu sądu I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego:
1.art. 410 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy mających wpływ na treść orzeczenia,
2.art. 438 pkt. 3 k.p.kprzez błędy w ustaleniach faktycznych
3.art. 5 k.p.k.przez nie rozstrzygnięcie istniejących wątpliwości wobecA. K. (1)na jego korzyść,
4. nie dokonanie stosownych pouczeń podczas czynności procesowych z udziałem oskarżonegoA. K. (1)- a mianowicie eksperymentu procesowego,
5.art. 7 k.p.kpoprzez dowolną ocenę części dowodów m.in. poprzez przyjęcie, iż :
a) dokumenty z wykazów połączeń telefonicznych nie zaprzeczyły możliwości wzięcia udziału w zarzucanym czynie przez - oskarżonegoA. K. (1), a potwierdziły pośrednio jego udział, przy czym Sąd był zobowiązany na podstawie danego dowodu wykazać czy jakiś fakt miał miejsce czy nie, jeśli jednak dany dowód nie stwierdził danej okoliczności, to nie jest on przydatny w dowodzeniu, zaś sąd stwierdzając, że coś nie zostało wykluczone nie mógł przyjąć istnienia danego faktu, gdyż fakt ten nie jest wówczas udowodniony ,
b)W. J.mógł powrócić na postój wZ.około 19.00 , gdy takie wnioski nie wynikają z przeprowadzonych dowodów w sprawie,
c) nagranie z eksperymentu procesowego jest niewątpliwie prawidłowe, gdy tymczasem z opinii biegłego wynika, iż w niniejszym przypadku jest możliwy montaż , zaś z materiału dowodowego wynika, że stosowano nakładki na obraz tak, że nie wiadomo co było nagrywane w ich trakcie, zaś operator podczas nagraniaA. K. (1)zeznał, że on płakał i nie przyznawał się do winy, co zaś zostało pominięte przez Sąd w ocenie dowodów .
Obrońca podniósł również  obrazę przepisów prawa materialnego poprzez:
1.przyjęcie, iż czyn oskarżonegoA. K. (1)wypełnił dyspozycjęart. 18 § 1 k.k.w zw. zart. 148 k.k, gdy tymczasem co najwyżej, można by oceniać, iż wiedząc o przestępstwie zabójstwa i nie powiadamiając organów o tym fakcie i zataja to, to takie zachowanie, co najwyżej wypełnia dyspozycjęart. 240 k.k.,
2.naruszeniaart. 158 § 1 k.k., albowiem zachowanie A.K.nie wyczerpało dyspozycji tej normy prawnej , przy przyjęciu, że toD. Ż.zadał ciosy, które taki skutek wywołały,
3.art. 60 § 1 k.kw zw. zart. 54 § 1 k.k., poprzez niezastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenie doA. K. (1), który w chwili czynu był młodocianym w szczególności i nie wzięcia pod uwagę nierozwiniętej osobowości oskarżonego, dużego wpływu kolegów i środowiska naniemożliwość wyplątania się z kłopotliwej sytuacji, w której się znalazł.
Wobec takich zarzutów obrońca oskarżonegoA. K. (1)wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, alternatywnie jego zmianę i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Skarżący wniósł o przeprowadzenie uzupełniająco dowodów :
1.opinii z badania przez dwóch biegłych lekarzy psychiatrówR. S.na okoliczność jego stanu zdrowia, ewentualnej choroby psychicznej, albowiem są dwie sprzeczne opinie co do stanu zdrowia tego świadka . Choć w tej sprawie biegły stwierdził poczytalność i brak choroby, to jednak w innej sprawie, toczącej się przed sądem, stwierdzono u R.S.osobowość psychopatyczną, a zatem wymagało by wyjaśnienia i ustalenia czy istotnie tak jest i na czym polega ta przypadłość, co może mieć wpływ na postrzeganie, ocenę zdarzeń rzeczywistości, zaś informacje tego dotyczące znajdują się w aktach sprawy, załączonej do przedmiotowej sprawy,
2.zmierzających do wyeliminowania ewentualnych rozbieżności czy też wątpliwości w procesie poszlakowym w dowodzeniu ciągłości poszlak i możliwości zaistnienia określonych zdarzeń, albowiem sąd bez przeprowadzenia wyliczeń, samodzielnie bez przeprowadzenia dowodów uznał czasy przemieszczania się oskarżonych za możliwe mimo że są one zbyt krótkie aby mogły zaistnieć
3. uzupełniającego przesłuchania świadkaR. S., w celu wyjaśnienia rozbieżności w jego zeznaniach,
4. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji medycznejR. S.opinii psychologicznych i psychiatrycznych wydanych w stosunku do niego w tym po ustaleniu od świadka wszystkich opinii jakie były kiedykolwiek w stosunku do niego sporządzane,
5.uzupełniające przesłuchanie świadkaM. R.w szczególności na okoliczność wyjaśniania skąd, pochodziły informacje , które przekazał organom ścigania, albowiem Sąd pomimo, iż tego świadka przesłuchiwał takich dokładnych ustaleń nie poczynił, co można porównać choćby do świadkaR. S., choć uznał jego zeznania za równie istotne,
6. uzupełniającego przesłuchania świadka taksówkarzaZ. K.,Z. N.m.in. na okoliczność czyW. J.w dniu 07 grudnia 2009 roku powracał na postój taksówek około godziny 19.00, a także innych osób na ww. okoliczność czy mogły w tym dniu widzieć powracającegoW. J.i ponownie odjeżdżającego z postoju o tejże godzinie,
7.uzupełniającego przeprowadzenia dowodów z monitoringu przy placu wZ.na okoliczność czy około godziny 19.00W. J.powrócił na postój taksówek,
8.ponowne przeprowadzenie eksperymentu procesowego z udziałemA. K. (1)z uwagi na fakt, iż konieczne jest, aby przed przystąpieniem do tej czynności został prawidłowo pouczony o prawach i obowiązkach mu przysługujących,
9.uzupełniające przesłuchanieA. K. (1)w celu wyjaśnienia nieścisłości w jego wyjaśnieniach, które Sąd rozstrzygnął na jego niekorzyść,
10.dowodów z dokumentów pism z Polkomtel z wydruków z połączeń oskarżonych oraz ich lokalizacji poświadczonych przez upoważnionego pracownika(...) S.A.
11.uzupełniającej opinii psychologicznej w stosunku doA. K. (1)czy i jaki wpływ na osobę młodocianą A.K.mają starsi koledzy, motywów podjęcia określonych zachowań i ich uwarunkowania, wpływu danego środowiska kolegów na niemożliwość lub w znacznym stopni utrudnioną możliwość podjęcia określonych zachowań, w kontekście wymiaru kary oraz zastosowania okoliczności nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Obrońca oskarżonegoP. W.na podstawieart. 427 par. 2 oraz art. 438 pkt. 2 k.p.k.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku:
I.art. 4, art. 5 par. 2 i art. 7 k.p.k.- przez:
1. pominięcie lub nie analizowanie istotnych fragmentów materiału dowodowego dotyczących:
- osobistych, bliskich, przyjacielskich relacji pomiędzy świadkami:R. S.i policjantem prowadzącym czynności śledztwa w sprawie -A. K. (3), którego zeznania stały się podstawą ustaleń faktycznych bowiem świadekR. S.wykorzystywał w zeznaniach informacje o przebiegu śledztwa i dowodach
- dokumentów dotyczących osób odwiedzających świadkaS.w czasie jego pobytu w Zakładzie Karnym wS.i w Zakładzie KarnymW.S.) oraz znaczenia tych odwiedzin dla oceny zeznań świadków wymienionychS.iK.,

- grypsu na str. 222 akt(...)

- braku oceny i nie wyjaśnienie poważnej sprzeczności w zeznaniach świadkówS., iR. W.,
- pominięcie tych fragmentów zeznańR..S., z których wynika niespornie, że prawdziwym powodem jego uzgodnionego z policją planu spotkania z matką oskarżonegoW.nie było odnalezienie klucza francuskiego ale wciągnięcieR. W.w zaplanowaną wspólnie z policjantami zŁ.iZ.grę, mającą wykazać, że bierze ona udział w matactwie procesowym;

- nie wyjaśnienie ile kluczy francuskich było użyte podczas zdarzenia na szkodęW. J.,
- pominięcie i nie wyjaśnienie znaczenia treści dokumentów datowanych na: 05.08.201r, 17.08.201r, 27.09.2010r.( str. 55, 63 i 69 akt RTD pf 23/11)- listów kierowanych przezR. S.doA. K. (3);
- nie wzięcie pod uwagę i nie przeanalizowanie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie bilingów wielu połączeń w 2011r pomiędzy numerami telefonów świadkaS.iK.;
- nie wyjaśnienie faktu, żeS.i oskarżonyP. W.spotkali się osobiście tylko dwa razy, a w czasie sześciodniowego pobytu w izbie chorychS.nie był fizycznie w stanie uzyskać tak wielkiej liczby bardzo szczegółowych informacji,
- dokonanie oceny zgromadzonego - niepełnego - materiału dowodowego w sposób dowolny, z pominięciem zasad logicznego rozumowania i niedopuszczalne zastąpienie dowodów w rozumieniu procesowym pojęciem „dowodów pośrednich" rozumianych przez sąd specyficznie, jako teoretyczne możliwości zaistnienia konkretnych zachowań oskarżonych (wyrażające się m.in. w używaniu zwrotów: „mogło tak być", „zapewne było tak" itp. zamiast rzetelnych ustaleń faktycznych), a także zastępowanie tychże niezbędnych ustaleń faktycznych hipotezami sądu, nie dającymi się utrzymać w świetle zasad logicznego rozumowania, posłużenie się przez sąd dopasowanymi do przyjętej przez sąd wersji zdarzeń fragmentami zeznań świadków , a to wszystko w celu uznania za dowiedzioną winę oskarżonegoP. W.i innych na podstawie zeznań świadkaR. S., uznanych w całości za w pełni wiarygodne i uczynienie z nich jedynej podstawy przypisania winy oskarżonemu; nadto dowolną ocenę zeznań i roli współpracującego blisko zR. S.świadkaA. K. (3), policjanta z KPP wZ.prowadzącego czynności śledztwa (vide akta), dowolną i wybiórczą ocenę zeznań św.K. R.;

2.rozstrzygnięcie poważnych, nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego:
- braku możliwości ustalenia bez wątpliwości czasu odjazdu pokrzywdzonego z postoju taksówek na(...)wZ.ze sprawcą zabójstwa,
- niemożność ustalenia, czy i kiedy pokrzywdzony powrócił po jednym z kursów rozpoczętych około godz. 18.00 na postój w/w taksówek i nie był przez nikogo widziany,
- niemożliwość ustalenia, w jaki sposób oskarżeni - w tymP. W.– przyjechali doZ.w dniu 07.12.2009i około godziny 19.00.

II. obrazęart.148§1 pkt.2 k.p.k.. przez sprzeczne z treścią protokołu eksperymentu procesowego z dnia 11.06.2010r. (k.552-555) z udziałem oskarżonegoP. W.uznanie, że treść tego protokołu została sporządzona z zastosowaniem powołanego przepisu;

III. rażąco bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o wystąpienie do Ministra Spraw Wewnętrznych o udzielenie zgody na zwolnienie funkcjonariuszy policji z tajemnicy w zakresie organizacji czynności operacyjno - rozpoznawczych prowadzonych w tej sprawie z udziałemR. S.i w ten sposób uniemożliwienie poczynienia istotnych ustaleń na temat powodów wizyt świadkaS.wW.oraz powodu propozycji spotkania zR. W.zR. S.;

IV. obrazęart. 167 art. 170 par. 1 pkt.3 i art. 410 k.p.k.-

-

przez oparcie wyliczenia czasu dokonania przypisanych oskarżonemu przestępstw na teoretycznych, nie opisanych bliżej w uzasadnieniu orzeczenia wyliczeniach i nie przeprowadzenie z urzędu dowodu z eksperymentu procesowego na określenie czasu koniecznego na dojazd z(...)wZ.do miejscowościK.i dalej do tzw. wyspyC.- na miejsce znalezienia ciała pokrzywdzonego, następnie na dokonanie pobicia go i przemieszczenia się pieszo stamtąd do sklepu spożywczego wR., oparcie na tym teoretycznym wyliczeniu wyroku i ustalenie, że oskarżonyP. W.w nie ustalony sposób dojechał zW.doZ.już około godz. 18.45 (mimo, że o godz. 18.20 wysłał wiadomość SMS zW.), spożył dużą ilość alkoholu, a około godz. 19.00 znalazł się w taksówce pokrzywdzonego, a całe pierwotne zdarzenie trwało od godziny 19.20 do godziny 19.45 tj. 25 min);

przez nie przeprowadzenie z urzędu dowodu z pisemnej informacji KPP wZ.oraz Prokuratury Rejonowej i Prokuratury Okręgowej wS.na okoliczność ile spraw z udziałemR. S.oraz w jakim okresie czasu prowadziłA. K. (3)- i wobec tego brak danych o uprzednich kontaktach obu świadków ;

przez oddalenie wniosku dowodowego obrony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego do spraw badania pisma ręcznego, dotyczącego grypsów na str. 113 i 192 akt RTD pf 4/10 - mimo zaistnienia wątpliwości co do treści złożonej opinii przez biegłego ;

V. obrazęart. 424 par. 1 pkt. 1 k.p.k.
przez nie zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku oceny istotnych faktów:
-podstaw wyliczenia czasu dojazduP. W.z Woźnik doZ.oraz sposobu, w jaki tam dojechał i nie wyjaśnienia wątpliwości dowodowych w tym zakresie,
- wątpliwości co do autorstwa grypsu na str. 222 akt(...),

-

nie wyjaśnienie wątpliwości co do autorstwa dopisków i uzupełnień w treści dwóch grypsów na str. 113 i 192 akt(...)w sytuacji, gdy
    jedynaosobą, która miała interes w dokonaniu opisanych zmian byłR. S. (3),

znaczenia dla rozstrzygnięcia faktów zagubienia dowodów w postaci fotografii w toku eksperymentu z udziałemP. W.oraz ,

przyczyn wizyt uR. S.w Zakładzie Karnym wS.iS.funkcjonariuszy policji zKPwZ.i z KWP wŁ.- mimo, że podczas żadnej z tych wizyt nie sporządzono protokołu czynności procesowych,

a także przez nie rozstrzygnięcie sprzeczności w uzasadnieniu orzeczenia, dotyczących:

-

ustalenia, że jeden ze sprawców (oskarżonych) był w dniu zdarzenia - 07.12.2009r -tak nietrzeźwy, że inni musieli go prowadzić a jednocześnie przyjęcia, że sprawcy udali się z wyspyC.do sklepu wR.biegiem - co pozwoliło sądowi na przyjęcie wyliczenia czasowego,

ustalenia, żeR. S.udał się do miejsca zamieszkaniaR. W.w szczytnym celu znalezienia klucza francuskiego i że rozmawiał z nią o tymże kluczu, a jednocześnie przyjęcie, że ten świadek przedstawiłR. W.dwa sfałszowane oświadczenia taksówkarzy,

nie wyjaśnienie sprzeczności, ile kluczy francuskich wystąpiło w sprawie i skąd je wzięto podczas zdarzenia ,

- pominięcie znaczenia procesowego działania funkcjonariuszy policji polegającego na nie zabezpieczeniu nagrania z monitoringu sklepu wR.niezwłocznie. a także na dowolnym wyborze fragmentów nagrania zamiast całości nagrania z tego dnia w godz. 18.00 - 21.00 - mimo, iż opisane działanie policjantów uniemożliwiło poczynienie ustaleń jakie osoby przebywały nie tylko przed sklepem ale w środku .
Konkludując skarżący , uznając , że wszystkie te uchybienia mogły mieć wpływ na treść wyroku wniósł o uniewinnienie oskarżonegoW.od popełnienia zarzucanego i przypisanych mu czynów ewentualnie o uchylenie rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonegoD. Ż.zaskarżył wyrok na podstawieart.444 k.p.k.iart. 445 k.p.k.w całości na korzyść skarżonemu orzeczeniu zarzucając

1
błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się przyjęciem tezy, że oskarżonyD. Ż.dopuścił się działając wspólnie z innymi osobami przestępstw mu przypisanych ,

2
obrazę prawa procesowego w postaci naruszenia:

a)art. 5 par. 2 kpkpoprzez rozstrzygnięcie wątpliwości wynikających z pomówienia oskarżonegoA. K. (1)iP. W.oraz zeznańR. S.iM. K.na niekorzyść oskarżonego,
b)art. 7 k.p.k.poprzez: dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, zwłaszcza tego opierającego się na niepodważalnych dowodach w postaci bilingów telefonu komórkowego oskarżonegoŻ., które przeczą tezie aby wymieniony miał obiektywną możliwość uczestnictwa w przestępstwie pobicia pokrzywdzonego, nieuwzględnienie zasad prawidłowego rozumowania podczas oceny zeznań: świadkówZ. K.,J. G.iA. P., którzy wskazali godzinę odjazdu taksówki z postoju i korelującą z tą godzinę jej przejazdu w okolice miejsca zbrodni oraz zeznań świadkaM. L., które bez obiektywnych powodów uznane zostały za zmierzające do zapewnienia oskarżonemu alibi.

3
art. 424 par. 1 pkt. 1 k.p.k.poprzez niewyjaśnienie przez Sąd w pisemnych motywach wyroku:

a) dlaczego nie dał wiary obiektywnym dowodom przeczącym winie oskarżonego w postaci bilingów telefonicznych oraz informacji o miejscu logowania się jego telefonu komórkowego uznając jednocześnie prymat odwołanego pomówienia współoskarżonych tym bardziej, że wyjaśnienia ich nawet te z pierwszej fazy postępowania jedynie częściowo ocenił jako prawdziwe,
b) dlaczego pominął w toku rozumowania dowody w postaci zeznań świadkówG.iP.mimo braku podstaw do uznania ich za niewiarygodne,
c) dlaczego odmówił wiary świadkowiL., skoro nie ma powodów aby wymieniony chciał dać alibiD. Ż.,
d) na jakich faktach oparł pogląd o łańcuszkowym podżeganiu przez oskarżonegoŻ.braciA.iR. K.do zabójstwaW. J., skoro żaden z dowodów w sprawie nie jest jednoznaczny w tej kwestii.

Zgłaszając powyższe zarzuty wniósł skarżący o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego ewentualnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonychR.iA. K. (2)na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.i438 pkt. 2 i 3 k.p.k.zaskarżył wyrok w części dotyczącej skazania za czyn zart. 148 k.k.i wyrokowi w zaskarżonej częścizarzucił:
1. naruszenie prawa procesowego, tj. naruszenie zasady obiektywizmu wyrażonej wart. 4.kpkoraz zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej wart. 7 k.p.k.,
- polegające na tym, że Sąd podczas przeprowadzania dowodów oraz w fazie wyrokowania nie poddał jednakowej analizie wszelkich okoliczności sprawy, a nadto od początku postępowania sądowego w widocznie odmienny i szczególny sposób podchodził do okoliczności i dowodów choćby w niewielkim stopniu dotyczących oskarżonychR.iA. K. (2);
orazart. 92w zw. zart. 410 k.p.k.polegający na przyjęciu za podstawę rozstrzygnięcia okoliczności wyłącznie niekorzystnych dla oskarżonych  do tego błędnie zinterpretowanych ewentualnie zinterpretowanie wszelkich nieusuwalnych wątpliwości na niekorzyść oskarżonychR.iA. K. (2)oraz przyjęcie nielogicznej i niewynikającej z żadnej części materiału dowodowego wersji wydarzeń w zakresie ich rzekomego sprawstwa;
2. poprzez oparcie orzeczenia skazującego oskarżonychR.iA. K. (2)wyłącznie na obciążających ich zeznaniach absolutnie niewiarygodnego świadkaR. S., który bez wątpliwości fabrykował materiał dowodowy,
3.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na ustaleniu, że oskarżeniR.iA. K. (2)dopuścili się przypisanego im w zaskarżonym wyroku czynu podczas, gdy brak jest w tym zakresie jednoznacznych i pełnowartościowych dowodów, a występują daleko idące wątpliwości, przy czym :
- błędne ustalenie, polegające na przyjęciu, że ciało pokrzywdzonegoW. J.było przemieszczane przez inne osoby niż te, które jechały z nim taksówką.
- błędne i nieuzasadnione przyjęcie , że obrażenia ciała pokrzywdzonego które skutkowały jego zgonem zostały spowodowane przez oskarżonegoA. K. (2).
Konkludując obrońca oskarżonychK.wniósł o uniewinnienie oskarżonych ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania .

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacje obrońców oskarżonych dały asumpt do przeprowadzenia przez Sąd Apelacyjny w Łodzi kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku , a to doprowadziło do konieczności wydania w sprawie orzeczenia kasatoryjnego na skutek uchybień jakich dopuścił się sąd I instancji , a podniesionych w tych apelacjach i uwzględnionych przez Sąd odwoławczy .
Uchybienia te w postaci naruszenia prawa procesowego mającego wpływ na treść orzeczenia zostały ( oprócz innych ) podnoszone we wszystkich apelacjach co powoduje , że należy odnieść się do nich w zbiorczy sposób . Za takie wspólne zarzuty skarżących , które niezależnie od pozostałych zarzutów uniemożliwiają utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia - uznać należy w szczególności brak weryfikacji zeznań świadkaR. S.innymi obiektywnymi dowodami choćby opiniami biegłych do tego uprawnionymi ; brak rzetelnej i logicznej oceny czasu w jakim oskarżeni przemieszczali się w dniu zdarzenia i ich logowania się w stacjach BTS , tym samym ustalenia miejsc w których znajdowali się o określonych godzinach w dniu 7 grudnia 2009 roku , a więc ustalenia czy oskarżeni mogli popełnić przypisany im czyn , wyciągania z dowodów wniosków dowolnych i hipotetycznych bez oparcia ich na żadnej przesłance poza tą jaką jest przekonanie sądu I instancji o możliwości zaistnienia określonych faktów .
Za trafny uznać trzeba również zarzut jakim jest oparcie uzasadnienia orzeczenia na przypuszczeniach , domysłach , dopowiedzeniach sądu i hipotezach nie mających odzwierciedlenia w faktach i bezspornych dowodach . Te zarzuty skarżących i wskazane w nich uchybienia sądu niezależnie od pozostałych są tej wagi , że nie jest możliwe ich konwalidowanie w postępowaniu odwoławczym gdyż wymagałoby to przeprowadzenia postępowania dowodowego co do istoty sprawy i zmierzałoby do czynienia ustaleń faktycznych na podstawie dowodów przeprowadzonych na rozprawie odwoławczej .Te uchybienia sądu , o których powyżej, a jakich dopuścił się on w postępowaniu rozpoznawczym , samoistnie mimo pozostałych zarzutów skutkować musiały uchyleniem wyroku i przekazaniu sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Odnieść zatem należy się do nich szczegółowo omawiając każdy z tych zarzutów i idące za tym uchybienie sądu .
W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba , że uzasadnienie orzeczenia sądu I instancji mimo swej obszerności (699 stron) nie zawiera ustaleń faktycznych pewnych i kategorycznych . W uzasadnieniu tym sąd - brak ustaleń faktycznych zastępuje domysłami i własnymi domniemaniami czy hipotezami . Wskazać należy tutaj choćby na sformułowania sądu na karcie 276 uzasadnienia odnośnie oceny zeznań świadkaL.„ kojarzy , że odwiózł go o jakieś zapiski aleoczywiście ich nie zachował„ ; karcie 541-544 odnośnie ilości połączeń wykonywanych z telefonu oskarżonych następnego dnia po zdarzeniu „ uznać za znamienne i wskazujące , że były konsekwencją wieczornych i nocnych zdarzeńoraz wzajemnie splecionych losów” ; „choć zapewne w SMS-ach nie było mowy o pokrzywdzonym to zapewne zawierały one istotne treści„ ; „mogły być efektem panikiza czym przemawia czas połączenia to jest 17 sekund”; „telefony o tak wczesnej porzemogły wynikaćz chęci ustalenia co dalej robić jak się zachować w wypadku znalezienia ciałaW. J.” . Sąd nie dysponował przy tym treścią wiadomości SMS . Znamienna w formie i logice rozumowania sądu i sporządzania uzasadnienia przez sąd jest sformułowanie w nim zawarte na karcie 556 uzasadnienia , które stanowi całkowite domniemanie „można powiedzieć , że jeżeli chodzi o połączenia z tego dnia oskarżonymsprzyjało wielkie szczęście”– trudno w tej sprawie mówić o szczęściu któregokolwiek z oskarżonych , a tym bardziej pokrzywdzonego. Podobnej treści domniemania Sąd czyni odnośnie powzięcia przez oskarżonychW.iŻ.zamiaru podżegania do zabójstwa pokrzywdzonego . Czyniąc ustalenia , że spotkali się oni pod sklepem wR.przed godziną 20 co wynikać ma z monitoringu i następnie nie znajdując się w jego zasięgu w ocenie sądu świadczy o tym , że uzgadniali pójście do braciK.bo„olśniło ich”,że pokrzywdzony może żyć „mogło w tym czasie dojść do szybkiej wymiany zdań…nie można wykluczyć , że spotkali się oni poza zasięgiem kamery chwilę później”(karta 557 uzasadnienia). Taką samą dowolną hipotezę sąd przyjmuje odnośnie narzędzia jakim miały być zadawane ciosy pokrzywdzonemu przezR. K.czyD. Ż.. Odnośnie zdarzenia z braćmiK.na karcie 553 sąd ustala „Ewentualnienie można wykluczyć , żeW. J.został uderzony jakąś deską ,w efekcie czego się połamała , a wówczassięgniętopo klucz francuski” – tych stwierdzeń nie ma w części ustaleń zawierających ustalenia faktyczne , a sformułowanie „sięgnięto” nie określa tego kto to czynił .Sąd ustala podobnie odnośnie drugiego klucza francuskiego nazywając go w uzasadnieniu „małym kluczem francuskim” (choć nie ma żadnego dowodu ,że oskarżony taki klucz posiadał i przez cały dzień nikt go u niego nie widział) , że ten oskarżony bił pokrzywdzonego kluczem francuskim , który miał schowany w rękawie , a nosił go cały dzień w kieszeni i mógł o tym nawet nie wiedzieć ( karta 22 uzasadnienia i dalsze ) . Sąd przyjmuje odnośnie uderzania tym kluczem pokrzywdzonego podczas jazdy samochodem, że oskarżonyŻ.czynił to prawą ręką siedząc z prawej stronyW. J.z przodu pojazdu i mając klucz schowany w rękawie oraz uderzał pokrzywdzonego w tył głowy (karta 22 uzasadnienia). Takie wyjaśnienia oskarżonego później odwołane nie budzą w sądzie żadnych wątpliwości choć wydaje się , że winny być chociaż asumptem do powątpiewania w ich wiarygodność . Za nie możliwy jako faktyczny wydaje się również czas w jakim miało dojść do przedmiotowego zdarzenia .
Z ustaleń sądu (karta 1-17) wynika , że oskarżonyŻ.znalazł się w dniu zdarzenia wZ.około godziny 19.06 i 27 sekund przy założeniu sądu , że świadekL.jechał po oskarżonego około 10 minut doK.i około10 minut zK.doZ..Ż.doL.zadzwonił o godz. 18.46 i 27 sekund i wtedy poprosił go przyjazd doK.. Sąd ustalając czas przejazdu świadkaL.posługuje się kryterium „około” , wyliczając czas i czyniąc w tym zakresie kategoryczne ustalenia . Czasy te ustala na 10 minut nie biorąc pod uwagę, że stwierdzenie „około” nie jest kategoryczne . Następnie Sąd ustala, że wZ.spotykaŻ.P. W.orazA.iD. K.spożywają alkohol w postaci trzech butelek wódki 0,5 litra i piwo . Sąd ustala , że wypili to bardzo szybko - czasu nie określa . WtedyŻ.„wpada na pomysł” (kolejne stwierdzenie sądu budzące wątpliwość) żeby pojeździć taksówką i idzie na postój , bierze TAXIP. (...)prowadzonego przezW. J.podjeżdża pod pozostałych i odjeżdżają . Sąd ustala jeszcze , że na postoju(...)nie było innych taksówek bo „fakt , żeŻ.wybrał taksówkęP. (...), a więc samochód słabej marki i to 10-letni może wskazywać , że była to jedyna taksówka jaką miał do wyboru”- ponownie w treść ustaleń wplatane są domysły i przypuszczenia . Z ustaleń Sądu wynika , że jadących zauważa świadekP.iG.(karta 20 uzasadnienia ) . Świadkowie Ci zeznają , żeW. J.widzieli po godzinie 18.00 – sąd nie daje im w tym zakresie wiary domniemając , że musieli się pomylić (karta 519 , 601 uzasadnienia ) w ustaleniach faktycznych powołując się jednak na tych świadków.
Wracając jednak do ustaleń sądu odnośnie jazdyP. (...); sąd I instancji ustala dalej - że o godzinie 19.27 i 49 sekund oskarżonyŻ.dzwoni doM. W. (2)i jestZ., wszyscy piją piwo podczas jazdy. Po tym telefonieŻ.pyta o możliwość poprowadzenie taksówki , pokrzywdzony odmawia i wtedy następuje jego uderzenie w sposób jaki opisano powyżej .W. J.będąc otumanionym prowadzi pojazd i dojeżdżają do tzw.(...)biją pokrzywdzonego , ten wypada z samochodu następnie kładą go przed autem iP. W.kopie go 2-3 razy ,A. K. (1)uderza ręką ,Ż.czymś uderza , a następnie biegiem uciekają doR.. Pod sklepem wR.są przed godziną 20. Z „wyspyC.” do sklepu jest 1750 metrów . Wcześniej jednak oskarżonyŻ.znajduje się przed posesjąM. M.i jest to o 19.45-50 .Te ustalenia sąd analizuje na karcie 529-531 uzasadnienia i stwierdza , że od momentu wykonania telefonu doM. W. (2)taksówka kierowana przezW. J.przejechała 7,5 kilometra do(...), a następnie oskarżeniŻ.,W.i braciaK.dokonali pobicia pokrzywdzonego i przeszli 1,5 kilometra znajdując się pod posesjąM. M.najpóźniej o godzinie 19.50 . z ustaleń tych wynika zatem , że przejechanie 7,5 kilometra pobicieW. J.wyciągniecie go uprzednie z auta i położenie przed nim , a następnie jeszcze bicie oraz przejście 1,5 kilometra doR.zajęło oskarżonym maksymalnie 22 minuty i kilka sekund . Sąd przyjmuje przy tym ,że ( karta 532 ) „oddalali się w szybkim tempie , a odruchem każdego , kto zrobił coś złego … jest ucieczka w jak najszybszym tempie z miejsca zdarzenia toD. Ż.mógł bardzo szybko – zwłaszcza gdyby biegł – pokonać nieco ponad 1,5 kilometra dzielące go od(...)w pobliże posesjiM. M.do 19.50 „ . Sąd nie czyni tu jednak ustaleń kiedy z tej(...)oskarżeni wyszli . Śledząc rozumowanie sądu wynika , że wtedy kiedyŻ.logował się wK.. Sąd zapomina jednak o zdarzeniach , które po tym nastąpiły.
Obrońcy oskarżonych to rozumowanie sądu kwestionują wskazując na jego dowolność i hipotetyczność.
Zarzutowi temu nie sposób przyznać waloru zasadności. Bez poczynienia bowiem w tym zakresie pewnych i kategorycznych ustaleń, a szczególnie poczynienie ich na podstawie dowodów obiektywnych uniemożliwiona jest kontrola orzeczenia sądu I instancji .
Sąd I instancji analizując na karcie 532 uzasadnienia te okoliczności opiera się na przypuszczeniach o czym świadczyć mogą choćby stwierdzenia tego rodzaju „zwłaszcza gdyby biegł”, „jeżeli faktycznie wszyscy się oddalili” , „wydarzenia rozegrały się w krótkim czasie”, „ niewykluczone , że trochę wcześniej” , „uderzenie ewentualnie mogło spowodować”.
Przy formułowaniu tych domniemań sąd zapomina jednocześnie o swych ustaleniach z karty 17 akt , z których wynika że 35 minut przed znalezieniem się wR.oskarżeni wypili 1,5 litra wódki oraz po kilka piw co wskazuje, że byli mocno nietrzeźwi i nie poruszali się jak sprawni mężczyźni oraz działali w sposób przemyślany zaplanowany . Te ustalenia sądu nie dają się zweryfikować , a tym samym uniemożliwiają kontrolę instancyjną orzeczenia . Idąc tokiem rozumowania skarżących (rozumując jak sąd) stwierdzić trzeba , że nie da się wykluczyć , że czasy podane przez sąd na zaistnienie zdarzeń są zbyt krótkie aby mogło faktycznie do zdarzeń dojść .
Zweryfikowaniem tych uznanych za fakt zdarzeń może być jedynie eksperyment procesowy podczas którego czasy przejazdów , przejść oskarżonych zostaną ustalone i obiektywnie zweryfikowane . Eksperyment procesowy pozwoli dopiero na obiektywne ustalenie czy między godziną 19.27 , a 19.45-50 mogło dojść do wydarzeń, które sąd uznał za udowodnione. Bez tego dowodu mimo obszerności rozważań sądu uznać trzeba za dowolne i hipotetyczne, wersję zdarzeń przyjętą przez sąd za alternatywną do tej zaprezentowanej w wyjaśnieniach oskarżonych i w apelacjach ich obrońców .
Mimo iż to uchybienie sądu polegające na nieprzeprowadzeniu eksperymentu procesowego jest na tyle znaczące , że samoistnie uniemożliwia pozytywną ocenę orzeczenia I instancyjnego to podnieść należy jeszcze naruszenie prawa procesowego którego dopuszczono się przy weryfikacji zeznań świadkaR. S..
Nie wkraczając w ich ocenę i nie uznając na obecnym etapie postępowania czy ta ocena jest dowolna czy swobodna i pozostaje pod ochronąart.7 k.p.k.stwierdzić trzeba , że
świadek ten został przesłuchany w obecności biegłego psychiatryT. G., który następnie wydał opinię i ocenił zeznania świadka jako biegły psychiatra na karcie 62-68 akt(...). Biegły stwierdził , żeR. S.nie ma jakichkolwiek zaburzeń chorobowych które wskazywałyby na konfabulację w ujęciu psychiatrycznym, a sytuacyjnie dopasowuje wypowiedzi do tego co mu odpowiada . Biegły stwierdził przy tym , że zastanawiającym jest szczegółowość wypowiedzi świadka w postępowaniu przygotowawczym przy niepamięci szczegółów w postępowaniu sądowym. Biegły zwrócił również uwagę na to , że nie jest fizjologiczne precyzyjne odtwarzanie słów , zdań na przestrzeni 2-3 lat jak czyni to świadek i to o tym poziomie intelektualnym . Biegły wskazał również na to , że konfabulacja w psychiatrii jest chorobą i nie ma nic wspólnego z konfabulacją w znaczeniu psychologicznym. Choroby takiej biegły nie stwierdził . W ocenie biegłego w życiu codziennym konfabulacja to cecha charakteru polegająca na zmyślaniu , fałszowaniu świadomym zafałszowaniu rzeczywistości . Ocena tego nie należy jednak do psychiatry . Biegły w konkluzji poddał pod wątpliwość wiarygodność świadka wskazując jeszcze inne okoliczności , które karzą być ostrożnym przy ocenianiu wiarygodności zeznań tego świadka.
Sąd I instancji dał wiarę opinii biegłego te wątpliwości jednak samodzielnie oceniając na karcie 415 -429 uzasadnienia . Sąd samodzielnie bez posiadania wiadomości specjalnych deprecjonuje wszystkie wypowiedzi biegłego , w których podważa wiarygodność świadka stwierdzając w konkluzji , że gdyby tak oceniać jak biegły świadków nie byłoby możliwe czynienie ustaleń faktycznych w oparciu o zeznania osób karanych bądź mających interes w mówieniu nieprawdy to jest takich , które mają profity ze złożenia zeznań obciążających inne osoby.
Sąd w tym wypadku zastąpił biegłego psychologa , który jako jedyny mógłby wypowiedzieć się po uprzednim badaniu świadkaS.czy świadek ten ma zdolność zapamiętywania rzeczywistości jej odtwarzania i relacjonowania oraz czy ma skłonności do konfabulacji. Taki biegły jako jedyny może wypowiedzieć się w tym zakresie . Tylko biegły psycholog może przeprowadzić stosowne testy i badania oraz ocenić osobowość świadka oraz jego poziom inteligencji w zakresie poznawczym jaki słownym . Nie przeprowadzenie tego uznać należy zatem za uchybienie procesowe i to tego rodzaju , że ma ono wpływ na treść orzeczenia .
Konkludując powyższe rozważania stwierdzić trzeba , że uchybienia sądu I instancji są na tyle poważne, że Sąd Okręgowy w Sieradzu musi ponownie rozpoznać sprawę .
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd obowiązany jest ponowić postępowanie dowodowe choć może w tym zakresie wykorzystać również instytucję zart.442 § 2 k.p.k.Wykonując przedmiotowe czynności będzie dążył do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z czynem zarzuconym oskarżonym uwzględniając w tym zakresie powyższe rozważania jak i treść złożonych w sprawie apelacji.
Niewątpliwie w sprawie jednak zachodzi potrzeba przeprowadzenia eksperymentu procesowego , który pozwoli ustalić czy możliwe było aby oskarżeni znajdowali się na miejscu zdarzenia mając na uwadze godziny logowania się ich telefonów komórkowych w stacjach BTS oraz nagrań z monitoringu sklepu wR.. Zachodzi również konieczność przesłuchania świadkaR. S.w obecności biegłego psychologa i psychiatry , którzy w oparciu o stosowne badania wydadzą opinie w trybieart.192 § 2 i 4 k.p.k.
Po przeprowadzeniu dowodów Sąd Okręgowy dokona pełnej i prawidłowej oceny z uwzględnieniem zasady wyrażonej wart. 7 k.p.k.Sporządzając ewentualne uzasadnienie wyroku Sąd uczyni to zgodnie z treściąart. 424 k.p.k.wyjaśniając wszelkie rozstrzygnięcia jakie zawrze w wyroku i prezentując w pełen sposób swoje stanowisko w oparciu o dowody , a nie hipotezy i domniemania nie zawierając w ocenie dowodów czy ustaleniach faktycznych domysłów . Przedstawi w tym dokumencie wersję zdarzeń ustaloną , a nie alternatywną bacząc aby uzasadnienie orzeczenia nie zawierało kopii przeprowadzonych na rozprawie dowodów .
Wynagrodzenie dla obrońców z urzędu Sąd przyznał na podstawie § 14 ust 2 pkt. 5 , § 2 ust.3 , § 19 i 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. Nr 163,poz 1348 z późn. zm).
Z tych wszystkich wskazanych wyżej względów należało orzec jak w dyspozytywnej części orzeczenia sądu odwoławczego.