Sygn. akt II AKa 261/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Robert Wróblewski (spr.)

Sędziowie:

SSA Tadeusz Kiełbowicz
SSA Witold Franckiewicz

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza
po rozpoznaniu w dniu 26 września 2012 r.
sprawyA. F.
oskarżonego zart. 59 ust. 1 i 2 i art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 12 k.k.,art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt III K 25/12

I
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonegoA. F.przekazuje Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania.

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. M. (1)600 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemuA. F.w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu VAT.

UZASADNIENIE
A. F.został oskarżony o to, że:

I. działając w okresie od września 2010 r. do 23 września 2011 r. wI., woj.(...), w których odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dopuścił się następujących zachowań:
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej dziewięciokrotnie udzieliłK. P. (1)substancję psychotropową w postaci amfetaminy o łącznej wadze nie mniejszej niż 9 gramów za kwotę nie mniejszą niz150 złotych,
- co najmniej dziesięciokrotnie udzieliłK. P. (1)w ilości do 1 gram środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste,
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej czterokrotnie udzieliłW. L.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych iż włókniste o łącznej wadze nie mniejszej niż 4 gramy za kwotę nie mniejszą niż 120 złotych oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w nieustalonej ilości i o nieustalonej kwocie;
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej dziesięciokrotnie udzieliłF. B.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 10 gramów oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 10 gramów za łączną kwotę nie mniejszą niż 400 złotych,
- w okresie od lutego 2011 r. do lipca 2011 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkanaście razy udzieliłA. M. (2)o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 11,5 gram za kwotę nie mniejszą niż 240 złotych oraz co najmniej 15 gram substancji psychotropowej w postaci amfetaminy za kwotę nie mniejszą niż 220 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkanaście razy udzieliłK. P. (2)o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 15 gram za kwotę nie mniejszą niż 370 złotych oraz co najmniej 10 gram substancji psychotropowej w postaci amfetaminy za kwotę nie mniejszą niż 230 złotych;
- we wrześniu 2011 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkakrotnie udzielił mężczyźnie o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 16 gram za kwotę nie mniejszą niż 390 złotych oraz co najmniej 11 gram substancji psychotropowej w postaci amfetaminy za kwotę nie mniejszą niż 170 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkakrotnie udzieliłD. M.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 15 gramów oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 10 gramów za łączną kwotę nie mniejszą niż 500 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkakrotnie udzielił mężczyźnie o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości, nie mniejszej niż 10 gramów za kwotę nie mniejszą niż 300 złotych oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o nie mniejszej niż 5 gramów za kwotę nie mniejszą niż 80 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej kilkakrotnie udzielił mężczyźnie zW.o imieniu(...)i pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 20 gramów za kwotę nie mniejszą niż 500 złotych’
- w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kilkakrotnie udzieliłK. P. (3)o pseudonimie(...)substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 20 gramów za kwotę nie mniejszą niż 300 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej udzieliłP. Z. (1)o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 20 gramów za kwotę nie mniejszą niż 400 złotych oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 5 gramów za kwotę nie mniejszą niż 80 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkanaście razy udzieliłP. Z. (2)o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 5 gramów za kwotę nie mniejszą niż 240 złotych oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 10 gramów za kwotę nie mniejszą niż 200 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkakrotnie udzielił mężczyźnie zG.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 7 gramów za kwotę nie mniejszą niż 170 złotych oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 10 gramów za kwotę nie mniejszą niż 150 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkakrotnie udzielił mężczyźnie zI.o pseudonimie(...)substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 5 gramów za kwotę nie mniejszą niż 80 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkanaście razy udzielił mężczyźnie zK.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 20 gramów oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 10 gramów za kwotę nie mniejszą niż 600 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkanaście razy udzielił mężczyźnie zB.o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 300 gramów oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 100 gramów za kwotę nie mniejszą niż 6000 złotych;
- w celu osiągnięcia korzyści, majątkowej kilkakrotnie udzielił małoletniemuJ. S.środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze nie mniejszej niż 4 gramy za kwotę nie mniejszą niż 120 złotych
II. w dniu 23 września 2011 r. wI., woj.(...), w miejscu zamieszkania, wbrew przepisom ustawy, posiadał w znacznych ilościach środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze 85, 61 grama netto oraz substancję psychotropową w postaci amfetaminy o wadze 17, 58 grama netto,

Sąd Okręgowy w Świdnicy, wyrokiem z dnia 13 czerwca 2012 roku (sygnatura akt III K 25/12), rozstrzygnął:

I
oskarżonegoA. F.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku uzupełniając jego opis o stwierdzenie, że w ramach tego przestępstwa posiadał w dniu 23 września 2011 r. w znacznych ilościach środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze 85, 61 grama netto oraz substancje psychotropową w postaci amfetaminy o wadze 17, 58 grama netto, o czym mowa w pkt. II części wstępnej wyroku, traktując ten czyn jako współukarany następczy, jak i wyeliminował z jego opisu małoletniościJ. S., tj. występku z art. 59 ust. 1 w zw. zart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2w zw. zart. 12 kki za to na podstawie art. 59 ust. 1 cytowanej ustawy w zw. zart. 11 § 3 kkwymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

II
na podstawieart. 33 § 2 kkwymierzyłA. F.karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda;

III
na podstawie art. 70 ust. 1 i 2 cytowanej wyżej ustawy orzekł przepadek i zarządził zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych w pkt. 1-7 jak na karcie 254 akt sprawy;

IV
na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa korzyści majątkowych osiągniętych przez oskarżonego z faktu popełnienia przez niego wyżej opisanego przestępstwa w kwocie 12.010 złotych;

V
na podstawieart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł wobec oskarżonegoA. F.nawiązkę w kwocie 300 zł. na cel związany z zapobieganiem i zwalczaniem narkomanii w ramach Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej;

VI
na podstawieart. 63 § 1 kkzaliczył oskarżonemuA. F.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 23 września 2011 r. do dnia 31 maja 2012 r.

VII
zwolnił oskarżonego od uiszczenia kosztów sądowych w tym opłaty zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa;

VIII
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. M. (1)z Kancelarii Adwokackiej wK.kwotę 1549, 80 zł. tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu.

Z wyrokiem tym nie pogodził się prokurator.
Prokuratorzaskarżył wyrok w całości, na niekorzyść oskarżonego, i zarzucił:

I
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym przyjęciu, iż czyn posiadania przez oskarżonegoA. F.w dniu 23 września 2011 roku znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych został „pochłonięty”, jako czyn współukarany następczy, przez wcześniejsze zachowania oskarżonego, polegające na udzielaniu innym osobom innych środków tego samego rodzaju, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego wyeliminowania z zakresu odpowiedzialności oskarżonego odrębnego czynu, kwalifikowanego w akcie oskarżenia zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

II
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia – a mianowicieart. 424 § 1 kpkpoprzez błędne przyjęcie w uzasadnieniu wyroku, w części ustaleń faktycznych, iż w trakcie przeszukania w dniu 23 września 2011 roku zabezpieczono u oskarżonego 85,61 grama amfetaminy i 17, 58 grama suszu konopi, co doprowadziło do zaistnienia sprzeczności między uzasadnieniem i dyspozycją wyroku,

III
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia a mianowicieart. 5 § 2 kpk, polegającą na przedwczesnym jego zastosowaniu i nieprawidłowym uznaniu, iż w sprawie zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości w kwestii istnienia uA. F.świadomości małoletniościJ. S., któremu oskarżony udzielił ziele konopi, w sytuacji, gdy nie przeprowadzono w tym zakresie wszystkich możliwych dowodów, których potrzeba wykonania jawiła się jako oczywista w związku z twierdzeniami świadkaJ. S., iż jego wygląd aktualnie odbiega znacznie od wyglądu z czasu, kiedy oskarżony udzielił mu ziela konopi, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego wyeliminowania z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonego wust. 2 art. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Podnosząc ten zarzut prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest zasadna.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie I apelacji.
Zarówno Sąd Okręgowy, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jak i prokurator, w uzasadnieniu apelacji, na poparcie swojego stanowiska dotyczącego wykładni pojęcia „posiadanie” (warunkusine qua nonkaralnego zachowania określonego wart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii) przywołują stanowiska doktryny i rozstrzygnięcia w praktyce.
Sąd Okręgowy, w zaskarżonym wyroku, zaprezentował pogląd, który wyrażony został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 13 czerwca 2007 r., III KK 432/06, Prok.i Pr.-wkł. 2008/5/8, w którym sąd ten uznał, że posiadanie środków odurzających lub psychotropowych przez sprawcę przestępstwa udzielania tych środków stanowi niezbędny "środek do celu" i jako takie może być oceniane przy zastosowaniu konstrukcji czynu współukaranego uprzedniego. Sąd Okręgowy odwołał się także do komentarza K. Łucarz i A. Muszyńskiej (Oficyna 2008).
Stanowisko prokuratora ma natomiast oparcie w sposobie wykładni prowadzącej do uznania, że każda forma posiadania narkotyków, niezależnie od jego celu lub czasu trwania, stanowi karalne posiadanie w rozumieniuart. 62u.p.n. (np. przywołany w apelacji wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 13 marca 2007 r., II AKa 28/2007, KZS 2007, z. 9, poz. 74). W ramach takiej interpretacji odwoływano się do wykładni historycznej i językowej tego przepisu, które prowadzą – także zdaniem prezentującego ją prokuratora - do wniosku, że obecnie z brzmieniaart. 62u.p.n. nie wynika jakiekolwiek zawężenie karalności posiadania narkotyków. Podkreślano także, że klauzula niekaralności posiadania niewielkich ilości narkotyku na własny użytek, która była przewidziana wart. 48 ust. 4poprzednio obowiązującejustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198 ze zm.), została przez ustawodawcę uchylona z mocy art. 1 pkt 23 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o zmianieustawy o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. Nr 103, poz. 1097) z dniem 12 grudnia 2000 r. Od tego momentu, skoro ustawodawca nie wprowadził ponownie tego typu klauzuli, każde, choćby krótkotrwałe, faktyczne władztwo nad narkotykiem pozostaje przestępne i karalne.
Taki sposób wykładni przyjął także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 października 2009 r., I KZP 22/09, OSNKW 2009, z. 12, poz. 103. Zdaniem Sądu Najwyższego nie ulega żadnej wątpliwości, że "posiadanie" środka odurzającego lub substancji psychotropowej jest karalne bez względu na cel tego posiadania. Z punktu widzenia karalności istotne jest jedynie wypełnienie przedmiotowych znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 62 u.p.n., niezależnie od motywacji czy też nastawienia sprawcy. Sąd Najwyższy podkreśla, że wykładnia językowa określenia "posiada" nie pozwala na wiązanie z nim jakiegokolwiek horyzontu czasowego. Ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie żadnej dyferencjacji, zatem bez znaczenia jest to, czy sprawca posiada narkotyki w celu zbycia, udzielenia ich innej osobie, czy też w celu samodzielnego użycia - niezwłocznie albo w określonym odstępie czasu. W każdym z tych wypadków realizuje znamiona z art. 62 u.p.n.
Faktycznie zatem rozbieżności w wykładni prawa, odmiennie określające zakres kryminalizacji posiadania narkotyków wyrażony w treści art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, które zarysowały się w doktrynie i w orzecznictwie sądów apelacyjnych oraz Sądu Najwyższego, dotyczące problematyki kryminalizacji posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych, były zasadniczego rodzaju.
Skoro jednak zarówno Sąd Okręgowy, jak i prokurator, swoje stanowisko opierają przede wszystkim na rozstrzygnięciach w praktyce, to nie sposób pominąć tutaj (a tak niestety czyni Sąd Okręgowy i poniekąd prokurator) uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2011 r., I KZP 24/10 (OSNKW 2011/1/2, Biul.SN 2011/1/15).
Otóż w świetle tej uchwały jest najzupełniej oczywiste, że posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 21 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest każde władanie takim środkiem lub substancją, skoro zostało za takie uznane także posiadanie narkotyku związane z jego użyciem lub zamiarem użycia.
Tym samym stanowisko Sądu Okręgowego, zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, nie może być zaaprobowane. W tej części apelacja prokuratora jest zasadna, a konieczność dochowania gwarancji konstytucyjnych (art. 176 ust. 1w zw. zart. 78 Konstytucji R.P.), wymaga uwzględnienia wniosku apelacji i uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy może szeroko zastosować regułęart. 442 § 2 k.p.k., bacząc na to, że zapatrywania prawne i wskazania sądu odwoławczego co do dalszego postępowania są dla Sądu I instancji wiążące. Warto mieć tutaj także na uwadze zastrzeżenia jakie skarżący wysunąłw punkcie II apelacji, tj. te, które dotyczą omyłkowo określonej ilości narkotyków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, po to, aby w przyszłości uniknąć tego rodzaju omyłek.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie III apelacji.
Niczego w tej części sprawy nie przesądzając, trzeba jednak zauważyć, że oczywiście rację ma prokurator wówczas, kiedy w apelacji wskazuje, że świadomość sprawcy co do wieku osoby, której sprzedaje bądź udziela narkotyku (art. 59 ust. 2u.p.n.), może być ustalona za pomocą jednej z postaci umyślności, jakie opisano wart. 9 § 1 k.k., a zatem nie tylko wtedy, gdy sprawca wie o małoletniości odbiorcy, ale również wtedy, gdy wiedzy takiej nie ma lecz - z różnych powodów - przewiduje, że jest on małoletni i na to się godzi, co odpowiada zamiarowi ewentualnemu (wynikowemu).
Rzecz jednak w tym, że czym innym jest ustalenie, że sprawca przewidywał małoletniość odbiorcy udzielanego narkotyku i godził się na nią, a czym innym uznanie (ocena), że mógł wiedzieć, a co najmniej przypuszczać, że jest on małoletni.
O ile pierwsze odpowiada ustawowej definicji umyślności, o tyle drugie może być odczytane - pod warunkiem spełnienia dalszych przesłanek zart. 9 § 2 k.k.- jedynie w kategoriach działania nieumyślnego.
Innymi słowy nie zawsze z faktu, że ktoś mógł przewidzieć określony stan rzeczy, objęty znamieniem zarzucanego mu czynu wynika, że - w krytycznym czasie - rzeczywiście go przewidywał i na stan ten się godził.
In concretowiadomo przecież, że oskarżony udzielał pokrzywdzonemuJ. S.narkotyków w nieoświetlonym, ciemnym miejscu, w którym niemożliwe było rozpoznanie nawet sylwetek osób (strona 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W takiej sytuacji, jak się wydaje, okazywanie ówczesnego wizerunku fotograficznego pokrzywdzonego jest w ogóle bezproduktywne dla usunięcia wątpliwości o jakie tutaj chodzi.
O ewentualnej przydatności takiego dowodu, w toczącym się na nowo postępowaniu, powinien jednak samodzielnie rozstrzygnąć Sąd Okręgowy.
Mając to wszystko na uwadze – rozstrzygnięto jak w wyroku.
O kosztach obrony z urzędu rozstrzygnięto zgodnie z zasadą wyrażoną wart. 29 ustawy Prawo o adwokaturze.