Sygn. akt II AKa 376/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 grudnia 2012 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Stanisław Rączkowski

Sędziowie:

SA Jerzy Skorupka (spr.)
SA Tadeusz Kiełbowicz

Protokolant:

Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego
po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2012 roku
sprawyM. B.
oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.iart.275 § 1 k.k.przy zast.art.11 § 2 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 27 września 2012 roku sygn. akt III K 102/12

I
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. B.i sprawę tego oskarżonego przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Opolu;

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.Ł. M.600 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu przed sądem odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu VAT oraz zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataŁ. M.217,30 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu do Sądu Apelacyjnego.

UZASADNIENIE
M. B.został oskarżony o to, że:
w dniu 15 kwietnia 2012r. wN., woj.(...), używając przemocy wobecS. W.w ten sposób, że przystawił mu nóż do szyi grożąc jego natychmiastowym użyciem, w tym zabójstwem oraz wymachując tym nożem w jego stronę skradł na jego szkodę portfel z zawartością pieniędzy w kwocie nie mniejszej niż 120 złotych, dowód osobisty oraz telefon komórkowymarki M.o wartości 150 złotych, po czym nadal grożąc użyciem tego noża żądał odS. W.wydania pieniędzy w kwocie 800 złotych,t.j. o przestępstwo zart. 280 § 2 kkiart. 275 § 1 kkprzy zast.art. 11 § 2 kk.
Sąd Okręgowy w Opolu, wyrokiem z dnia 27 września 2012 r. (sygn. akt III K 102/12)

1
uznał oskarżonegoM. B.za winnego tego, że w dniu 15 kwietnia 2012r. wN., woj.(...), okazującS. W.nóż i grożąc mu zabójstwem oraz uszkodzeniem ciała usiłował doprowadzić go do rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 300 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie go przez Policję, tj. występku zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 282 kki za to na podstawieart. 14 § 1 kkw zw. zart. 282 kkwymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, wykonanie której na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 pkt 1warunkowo zawiesził na okres próby lat 4 (czterech);

2
na podstawieart. 73 § 1 kkorazart. 72 § 1 pkt 3 i 4 kkoddał oskarżonegoM. B.w okresie próby pod dozór kuratora sądowego, zobowiązując go jednocześnie do wykonywania pracy zarobkowej oraz do wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie swoich małoletnich dzieci;

3
na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuM. B.okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 15 kwietnia 2012 r. do dnia 17 września 2012r.;

4
na podstawieart. 44 § 2 kkorzekł wobec oskarżonegoM. B.środek karny przepadku dowodów rzeczowych opisanych w księdze depozytów rzeczowych Sądu pod numerem bieżącym 22/12, poz. 1-3;

5
na podstawieart. 29 ust 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturzeprzyznał od Skarbu Państwa na rzecz adwokataŁ. M.z Kancelarii Adwokackiej wK.kwotę 885,60 zł (osiemset osiemdziesiąt pięć złotych 60/100) tytułem udzielonej oskarżonemuM. B., a nieopłaconej obrony z urzędu, w tym podatek VAT oraz kwoty 83,58 zł (osiemdziesiąt trzy złote 58/100) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na czynności poza siedzibą Kancelarii Adwokackiej;

6
na podstawieart. 626 § 1 kpk,art. 624 § 1 kpkiart. 17 ustawy o opłatach w sprawach karnychzwolnił oskarżonegoM. B.od obowiązku zwrotu kosztów procesu, które poniósł Skarb Państwa i odstąpił od obciążania go opłatą sądową.

Powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego zaskarżył prokurator. Wyrokowi temu zarzucił:
I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, wyrażający się w uznaniu, że zebrane w toku postępowania dowody i ustalone na ich podstawie okoliczności, w tym zwłaszcza nieuzasadnione danie wiary zmienionym w trakcie konfrontacji w dniu 3 lipca 2012 r. zeznaniom pokrzywdzonego i wyjaśnieniom oskarżonego bez należytej ich oceny w zestawieniu z pozostałymi dowodami, w szczególności wnioskami kierowanymi przezM. B.do Prokuratury Rejonowej w Nysie oraz z zeznaniamiA. A.iK.K.pozwalają na zakwalifikowanie działania oskarżonegoM. B.jedynie jako usiłowanie doprowadzeniaS. W.do rozporządzenia swoim mieniem, tj. przestępstwa zart. 13§1 k.k.w zw. zart. 282 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodnego oparta na zasadach logiki i doświadczenia życiowego wskazuje, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona czynów zarówno przypisanego mu przez sąd, jak i opisanego w zarzucie aktu oskarżenia przy przyjęciu kumulatywnej kwalifikacji, tj. przestępstwa zart. 280§2 k.k.iart. 275§1 k.k.iart. 13§1 k.k.w zw. zart. 282 k.k.przy zast.art. 11§2 k.k.;
II. obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 7 k.p.k.i statuowanej przez niego zasady swobodnej oceny dowodów polegającą na dokonaniu oceny dowodów w sposób sprzeczny z wymaganiami wskazanymi w treści powołanego przepisu, tj. bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy życiowej oraz doświadczenia życiowego;
III. obrazę przepisów prawa procesowego, a to przepisuart. 167 k.p.k.iart. 366§1 k.p.k.polegającą na zaniechaniu przesłuchania w charakterze świadka funkcjonariusza Komendy Powiatowej Policji wN., przeprowadzającego pierwsze przesłuchanie oskarżonegoM. B.przy arbitralnym przyjęciu, że funkcjonariusz ten ujawnił oskarżonemu złożone wcześniej zeznania pokrzywdzonego oraz na zaniechaniu uzyskania z Aresztu Śledczego wP.dokumentacji dotyczącej osadzonegoS. W.w celu bezspornego ustalenia w jakim okresie przebywał on w w/w areszcie oraz w której celi przebywał, co skutkowało przyjęciem przez sąd, że pokrzywdzony ten nie miał możliwości skontaktowania się z przebywającym w tej samej jednostce oskarżonym i ustalenia wspólnej ostatecznej wersji przebiegu zdarzenia będącego przedmiotem postępowania, co miało wpływ na treść wyroku;
IV. rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemuM. B.kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zwieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat, podczas gdy kara ta nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzucanego oskarżonemu oraz nie realizuje w wystarczającej mierze celów kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie ma ona osiągnąć w stosunku do oskarżonego.

Wskazując na powyższe uchybienia, apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.
1. Trafne są podnoszone w niej zarzuty obrazy przepisów postępowania. Rację ma skarżący zarzucając Sądowi Okręgowemu dowolną ocenę wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań pokrzywdzonego.
Wykładając motywy kwestionowanej przez apelującego oceny dowodów, Sąd Okręgowy wskazał, że „dla postronnego obserwatora taka zmiana stanowisk[chodź tu zmianę dokonaną w toku konfrontacji z dnia 3 lipca 2012 r. - przypis S.A.]wyglądałaby na uzgodnioną między oboma mężczyznami, gdyby nie kilka istotnych okoliczności” (k. 283). Wśród tych „istotnych okoliczności” Sąd Okręgowy wymienił to, że:
- oskarżeni nie mieli możliwości swobodnego uzgodnienia wspólnej wersji wydarzeń;
- na początkowym etapie postępowania, oskarżony złożył wyjaśnienia zgodne z ujawnionymi mu zeznaniami pokrzywdzonego;
- „niezbyt wiarygodny jest świadek, który tego, ile i jakich pieniędzy mu skradziono dowiaduje się w oparciu o wynik przeszukania sprawcy” oraz;
- „wiarygodnie (…) brzmią wyjaśnienia oskarżonego, że pieniądze przy nim znalezione włożył do kieszeni, gdy opuszczał mieszkanie i widział to pokrzywdzony”.
Przytoczone argumenty nie przekonują o wiarygodności kwestionowanych przez skarżącego wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań pokrzywdzonego.
Po pierwsze, dowolne jest przekonanie Sądu, że oskarżeni nie mieli możliwości swobodnego uzgodnienia wspólnej wersji wydarzeń. O ile można zgodzić się z tezą, że pozbawienie wolności, a w szczególności tymczasowe aresztowanie, stanowi istotną przeszkodę w „swobodnym” komunikowaniu się pomiędzy osobami pozbawionymi wolności, o tyle nie można podzielić apriorycznego założenia Sądu Okręgowego, że w przedmiotowej sprawie przeszkoda ta miała charakter bezwzględny, a więc, że oskarżony z pokrzywdzonym nie mieli możliwości uzgodnienia wspólnej wersji wydarzeń.
Zważyć należy, że zarówno oskarżony, jak i pokrzywdzony w tym samym czasie przebywali w tej samej jednostce penitencjarnej. W korespondencji adresowanej do prokuratora oskarżony wskazał wprost, że „S. W.siedzi dwie cele obok mnie za swoje grzechy” (k. 87) i „nawet tutaj w Areszcie Śledczym wP.rozpowiada, że ja do jego dziecka z nożem skoczyłem, a żeby mnie oczernić w oczach służby więziennej i reszty osadzonych”(k. 95). Skoro zatem wiedział on co w Areszcie „rozpowiada” o nim pokrzywdzony, to tym samym - za pośrednictwem tych samych kanałów - mógł „uzgodnić” z nim korzystną dla siebie wersję wydarzeń. Praktyka wymiaru sprawiedliwości daje wiele przykładów takich zachowań. Tak więc aprioryczne wykluczenie możliwość kontaktowania się pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym jest sprzeczne z wskazaniami wynikającymi z doświadczenia życiowego. Trafnie zatem skarżący zarzuca Sądowi Okręgowemu na tym polu obrazęart. 7 k.p.k.
Po drugie, dowolne jest założenie Sądu I instancji, że oskarżony - przed jego pierwszym przesłuchaniem - został zapoznany z treścią zeznań pokrzywdzonego. Zważyć należy, że nawet oskarżony w swych wyjaśnieniach nie wskazywał na taką okoliczność. Twierdził jedynie, że przesłuchujący go policjanci „sugerowali” mu co ma powiedzieć, tak żeby zostać „szybciej wypuszczonym” (k. 240). W sprawie nie przesłuchano dokonujących tej czynności policjantów (D. K.orazR. P.), tak więc przyjęte przez Sąd Okręgowy założenie uznać należy za całkowicie dowolne.
Po trzecie wreszcie, nie przekonuje argumentacja Sądu I instancji, że „niezbyt wiarygodny jest świadek, który tego, ile i jakich pieniędzy mu skradziono dowiaduje się w oparciu o wynik przeszukania sprawcy”. Zważyć należy, że w zeznaniach składanych na pierwszym etapie postępowania, pokrzywdzony konsekwentnie twierdził, że oskarżony zabrał mu z portfela 120 zł w nominałach 100 zł i 20 zł (k. 13, k. 31). Wprawdzie Sąd Okręgowy trafnie zauważył, że podczas pierwszego przeszukania, oskarżony został wezwany do wydania pieniędzy w kwocie 130 zł (w nominałach 2 x 50 zł, 1 x 20 zł, 1 x 10 zł) oraz 20 euro (w nominałach 2 x 10 euro) (k.6), zaś w trakcie drugiego przeszukania zażądano od niego wydania kwoty 120 zł (w nominałach 100 zł i 20 zł) (k. 24), co mogłoby sugerować, że pokrzywdzony poinformował interweniujących na miejscu zdarzenia funkcjonariuszy, że zabrano mu 130 zł oraz 20 euro, to jednak bez przesłuchania na tę okoliczność funkcjonariuszy policji, nie można zakładać, że pokrzywdzony „nie wiedział ile i jakie pieniądze mu zabrano”. Takie założenie jest bowiem całkowicie dowolne albowiem nie jest oparte na żadnym przeprowadzonym w sprawie dowodzie. Zważyć też należy, że nawet gdyby okazało się, że pokrzywdzony błędnie podał ilość i rodzaj zabranych mu pieniędzy, to biorąc pod uwagę przebieg inkryminowanego zajścia, można dojść do przekonania, że wzmiankowana rozbieżności, nie jest na tyle doniosła, by podważała prawdziwości składanych przez niego zeznań. Otóż nie można tracić z pola widzenia tego, że pokrzywdzony konsekwentnie twierdził, iż oskarżony zabrał mu 120 zł, co też oskarżony w swych pierwszych wyjaśnieniach potwierdził.
Znamienne jest, że oskarżony trzykrotnie przyznał, że zabrał pokrzywdzonemu z portfela pieniądze w kwocie 120 zł (vide: k. 33, k. 50 oraz k. 52). Dopiero podczas konfrontacji zmienił swe wyjaśnienia twierdząc, że to były jego pieniądze. Wówczas również pokrzywdzony przyznał, że kłamał twierdząc, że oskarżony zabrał mu pieniądze. Nie potrafił jednak wyjaśnić dlaczego wcześniej zeznał odmiennie (k. 117). Istotne jest, że także oskarżony nie potrafił przekonująco wyjaśnić powodów zmiany swych wcześniejszych wyjaśnień. Co ważne, oskarżony wyjaśnił, że sugerowano mu składanie obciążających go wyjaśnień podczas przesłuchania na Komisariacie oraz w Prokuraturze. Tymczasem przyznał się on również do zaboru pieniędzy podczas przesłuchania przed sądem (w tracie posiedzenia „aresztowego”), a więc wówczas gdy wiadomo było, że złożenie obciążających go wyjaśnień, nie spowoduje, że zostanie „szybciej zwolniony”. W tym stanie rzeczy za niewiarygodne uznać należy wyjaśnienia oskarżonego, w których podał, iż złożył niezgodne z prawdą wyjaśnienia po to, aby uniknąć dalszego pozbawienia wolności.
Mając na uwadze powyższe trudno zatem zgodzić się z oceną Sądu Okręgowego, że „wiarygodnie (…) brzmią wyjaśnienia oskarżonego, że pieniądze przy nim znalezione włożył do kieszeni, gdy opuszczał mieszkanie i widział to pokrzywdzony”. Wprawdzie oskarżony podał taką wersję przebiegu wydarzeń, to jednak w świetle wskazanych wyżej dowodów nie sposób uznać ją za wiarygodną. Należy zatem zgodzić się ze skarżącym, że dokonana przez Sąd Okręgowy ocena wskazanych na wstępie dowodów jest sprzeczna z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, stąd też nie może się ostać.
Zauważyć ponadto należy, że zarówno oskarżony, jak i pokrzywdzony zmieniając treść swych wcześniejszych wypowiedzi, nie potrafili wyjaśnić powodów tej zamiany. I tak, pokrzywdzony wymijająco odpowiadał, że: „ja nie wiem dlaczego wcześniej powiedziałem, żeM. B.dokonał kradzieży wyżej wymienionych rzeczy (k. 117)”, „nie wiem Pani prokurator dlaczego wcześniej zeznawałem, że wymachiwał nożem w moim kierunku i przykładał mi go do szyi. Nie umiem odpowiedzieć na to pytanie” (k. 118). Podobnie oskarżony, zapytany o to dlaczego składając wcześniej szczegółowe wyjaśnienia, w których przyznał się do zaboru 120 złotych, wymijająco odparł, że „nie wiem dlaczego składałem takie szczegółowe wyjaśnienia, jeszcze byłem nietrzeźwy, wcześniej jeszcze amfetaminę wciągałem i w ogóle” (k. 119). Nie potrafił również jasno wskazać od kogo otrzymał zabezpieczone podczas przeszukania pieniądze oraz na jaki cel miały być one przeznaczone.
Trudno jest się również zgodzić z oceną Sądu Okręgowego odnośnie kwestii „dobrowolności” wydania dowodu osobistego. Zważyć należy, że w zeznaniach składnych na pierwszym etapie śledztwa pokrzywdzony konsekwentnie twierdził, że portfel został mu zabrany wraz z dowodem osobistym. Potwierdził to również oskarżony.
W świetle przytoczonych już wcześniej argumentów, trudno uznać za przekonującą wersję podawaną przez pokrzywdzonego, w której podawał on, że oddał swój dowód oskarżonemu niejako „w zastaw”, jako gwarancja udzielenia mu pożyczki. Natomiast w pełni przekonująca, a zarazem logiczna jest pierwsza podawana przez niego wersja wydarzeń, zgodnie z którą oskarżony zabrał mu portfel wraz z znajdującym się w nim dowodem osobistym.
Całokształt wskazanych wyżej okoliczności nie pozwala zaakceptować dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny wskazanych na wstępie dowodów. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że poczynione na ich podstawie ustalenia faktyczne są również dotknięte błędem dowolności. Z tych też powodów zaskarżony wyrok nie mógł się ostać.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy powinien uwzględnić wskazane powyższej uwagi, w szczególność zaś przesłuchać w charakterze świadków funkcjonariuszy dokonujących zatrzymania i przeszukania oskarżonego, a następnie dokonać prawidłowej - zgodnej z wskazaniami wynikającymi zart. 7 k.p.k.- oceny zgromadzonych w sprawie dowodów.
2. Co zaś się tyczy oceny prawnej zarzucanego oskarżonemu czynu zważyć należy, iż możliwy jest kumulatywny zbiegu przepisówart. 280§2 k.k.iart. 275§1 k.k.orazart.13§1 k.k.w zw. zart. 282 k.k.
Nie ma wątpliwości, żeart. 280§2 k.k.iart. 275§1 k.k.mogą pozostawać ze sobą w zbiegu kumulatywny. Jest to pogląd powszechnie akceptowany zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, nie ma zatem potrzeby jego szerszego omawiania.
Z kolei kwestia zbieguart. 280§2 k.k.iart. 282 k.k.stanowi zagadnienie, które wymaga krótkiego komentarza.
W orzecznictwie przyjmuje się, że działanie sprawcy polegające na posłużeniu się wobec pokrzywdzonego przemocą z użyciem noża oraz groźbą pozbawienia go życia celem dokonania zaboru należącego do niego mienia i jednoczenie, poprzez takie wobec niego zachowanie wymuszenie na nim rozporządzenia mieniem, poprzez wypłatę określonej kwoty pieniędzy stanowi jeden czyn, kwalifikowany zart. 280§2 k.k.w zw. zart. 282 k.k.(tak m.in. S.A. wL.w wyr. z dnia 1 kwietnia 2004 r., II AKa 371/03, Prok. i Pr 2005, nr 1, poz.13).
Znamiona przestępstw rozboju (art. 280§2 k.k.) oraz wymuszenia rozbójniczego (art. 282 k.k.) w pewnych fragmentach nakładają się na siebie. Wprawdzie istotna wymuszenia rozbójniczego polega na doprowadzeniu innej osoby do rozporządzenia mieniem (lub zaprzestania określonej działalności gospodarczej) w przyszłości, zaś istota rozboju polega na natychmiastowym pozbawieniu władztwa nad rzeczą (mieniem), to jednak w przypadku obu tych przestępstw czynność sprawcza może realizować się w ten sam sposób. Dotyczy to sytuacji użycia przemocy lub groźby zamachu na życie lub zdrowie pokrzywdzonego. Jeśli zatem sprawca swym zachowaniem doprowadzi pokrzywdzonego do natychmiastowego wydania mienia, czym wypełni znamiona rozboju, a jednocześnie, tym samym zachowaniem doprowadzi do rozporządzenia przez niego mieniem w przyszłości, to jego zachowanie wypełni znamiona określone w obu wskazanych na wstępie przepisach.
Żadna z reguł redukcji ocen nie pozwala na przyjęcie, że któryś z tych przepisów może zostać wyłączony. Skoro bowiem chodzi o to samo zachowanie, prowadzące do dwóch różnych „skutków” (natychmiastowego wydania mienia oraz rozporządzenie mieniem w przyszłości - chodzi tu rzecz jasna o mienie inne, niż to, które zostało zabrane pokrzywdzonemu bezpośrednio po użyciu przemocy lub groźby zamachu na jego życie lub zdrowie), to mamy tu do czynienia z jednym czynem. Zważyć bowiem należy, że o jedności lub wielości przestępstw nie decyduje liczba spowodowanych przez sprawcę skutków, czy też liczba naruszonych przez niego norm sankcjonowanych, lecz liczba podjętych przez niego działań, odpowiadających treści czynności sprawczej określonego przestępstwa.
Z powyższego wynika zatem, że jest możliwy kumulatywny zbieg przepisówart. 280 k.k.iart. 282 k.k.Możliwy jest również zbieg form stadialnych tych przestępstw.
3. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, przedwczesne jest rozpoznanie zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej oskarżonemu kary.
4. Mając to wszystko na względnie orzeczono jak na wstępie.