Sygn. akt II AKa 392/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 grudnia 2016r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie w Wydziale II Karnym w składzie:
Przewodniczący: SSA – Małgorzata Janicz
Sędziowie: SA – Paweł Rysiński
SO (del.) – Tomasz Malinowski /spr./
Protokolant:   – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale prokuratora Hanny Gorajskiej-Majewskiej oraz oskarżyciela posiłkowego(...) sp. z o.o.
po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2016r.
sprawyJ. S. (1)oskarżonego o czyn z 278§ 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 grudnia 2015r. sygn. XVIII K 322/12
I.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że:

1
w ramach czynu przypisanego oskarżonemuJ. S. (1)w pkt I wyroku, w odniesieniu do przedmiotu przestępstwa ustala, iż oskarżony dokonał zaboru w celu przywłaszczenia aluminium w ilości nie mniejszej niż 150 ton o łącznej wartości nie mniejszej niż 955176 (dziewięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy sto siedemdziesiąt sześć) złotych;

2
za przyjętą w pkt II wyroku podstawę warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej względem oskarżonego kary pozbawienia wolności przyjmujeart. 69 § 1 i 2 oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.

3
orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny łagodzi poprzez zmniejszenie ilości stawek dziennych grzywny do 184 (stu osiemdziesięciu czterech);

4
na mocyart. 63 § 1 k.k.zalicza oskarżonemu na poczet orzeczonej kary grzywny okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 16 marca 2004r. do dnia 15 czerwca 2004r., tj. 92 dni, uznając tym samym grzywnę za wykonaną w całości.

II
w pozostałej zaskarżonej części wyrok wobec oskarżonegoJ. S. (1)utrzymuje w mocy.

III
zasądza od oskarżonegoJ. S. (1)na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) sp. z o.o.kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu wydatków związanych z udziałem ustanowionego pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.

IV
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatE. Z.Kancelaria Adwokacka wW.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% VAT, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym.

V
ustala, iż koszty sądowe za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
J. S. (1)iJ. G.zostali oskarżeni o to, że w bliżej nieustalonym okresie od połowy 2002r. do dnia 16.03.2004r. wW.działając wspólnie i w porozumieniu, w tym wspólnie i w porozumieniu zM. N., którego czyn w ramach odrębnego postępowania został osądzony, czynem ciągłym w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru zabrali w celu przywłaszczenia 323,83 tony aluminium o łącznej wartości 2.124.196 zł pochodzącego z kradzieży na szkodęHuty (...).W. Sp. z o.o. obecnie(...) Sp. z o.o., czym działali na szkodęSpółki Huty (...).W. Sp. z o.o. obecnie(...) Sp. z o.o., przy czym
-J. S. (1)działał w ten sposób, że wykorzystując stanowisko lidera hali lejniczej odpowiedzialny był za gromadzenie w skrytkach metalu, jego przechowywanie i wywóz z terenu(...), a także za zacieranie śladów procederu,
-J. G.działał w ten [dosł. zapis aktu oskarżenia], iż będąc pracownikiemfirmy (...)obsługującej transport wewnątrz stalowni w(...), był odpowiedzialny za gromadzenie w skrytkach metalu, jego przechowywanie i przekazywanie osobom wywożącym go z terenu(...),
tj. o czyn zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 21 grudnia 2015r. w sprawie sygn. akt XVIII K 322/12:

I
W ramach czynu zarzuconegoJ. S. (1)uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od lipca 2002 roku do 16 marca 2004r. wW., będąc pracownikiem(...), obecnie(...), działając w warunkach przestępstwa ciągłego tj. w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, w podobny sposób i w krótkich odstępach czasu oraz działając wspólnie i w porozumieniu z innymi, ustalonymi i nieustalonymi osobami, w tym zA. D.iP. Ż.na szkodę tej huty, dokonywał zaboru w celu przywłaszczenia aluminium, stanowiącego własność tego podmiotu w ilości nie mniejszej niż 190 ton o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.209.889,60 zł w ten sposób, że w ramach podziału ról przestępczych odpowiedzialny był za zgromadzenie tego metalu oraz jego przechowywanie w skrytkach i wywóz z terenu huty w celu sprzedaży, tj. czynu kwalifikowanego zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart 294 § 1 k.k.i w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawie tych przepisów skazał, a na podstawieart. 294 § 1 k.k.iart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.wymierzył temu oskarżonemu kary: 2 lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość dziennej stawki na kwotę 20 złotych.

II
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 2 k.k., w brzmieniu tych przepisów, zgodnie zart. 4 § 1 k.k.obowiązującym przed 1 lipca 2015r., wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoJ. S. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 4 lat próby od uprawomocnienia się wyroku.

III
Na podstawieart 46 § 1 k.k.orzekł wobecJ. S. (1)obowiązek naprawienia w części szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz(...)kwoty 85.000 zł.

IV
W ramach czynu zarzuconegoJ. G.uznał tego oskarżonego za winnego tego, że w okresie od połowy stycznia 2003r. do 16 marca 2004r. wW., będąc pracownikiemfirmy (...) Sp. z o.o.wykonującej usługi dla(...)obecnie(...)z o.o., działając w warunkach przestępstwa ciągłego tj. w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, w podobny sposób i w krótkich odstępach czasu oraz działając wspólnie i w porozumieniu z innymi, ustalonymi i nieustalonymi osobami, w tym zA. D.na szkodę tej huty, dokonywał zaboru w celu przywłaszczenia, stanowiącego własność tego podmiotu aluminium w ten sposób, że w ramach podziału ról przestępczych, pakował ten metal w worki i ukrywał go w skrytkach na terenie huty przed jego późniejszym wywiezieniem przez inne osoby w celu sprzedaży, przy czym, w okresie od około początku stycznia 2004r. do 16 marca 2004 roku, brał w taki sposób udział w kradzieży 11.380 kg aluminium o wartości nie mniejszej niż 72.466,02 zł, za co otrzymał odA. D.pieniądze w kwocie 2.300 zł, tj. czynu kwalifikowanego zart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i na podstawie tych przepisów skazał go, a na podstawieart. 278 § 1 k.k.iart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.wymierzył temu oskarżonemu kary 9 miesięcy pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość dziennej stawki na kwotę 20 złotych.

V
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobecJ. G.kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 2 lat próby od uprawomocnienia się wyroku.

VI
Na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobecJ. G.obowiązek naprawienia w części szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz(...)kwoty 2.300 zł.

VII
Na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 633 k.p.k.zasądził od każdego z oskarżonych na rzecz(...)kwoty po 1230 zł tytułem wydatków z tytułu ustanowienia w sprawie pełnomocnika.

VIII
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych; poniesione w sprawie wydatki przejął na rachunek Skarbu Państwa.

IX
Na podstawieart. 618 § 1 pkt 11 k.p.k.zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. Z.i adw.A. K.wynagrodzenia w kwotach po 1.680 zł plus VAT za wykonywanie funkcji obrońców z urzędu oskarżonych.

Apelację od wyroku w części dotyczącej oskarżonegoJ. S. (1)wywiódł jego obrońca. Na podstawieart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonego w pkt I-III, w części dotyczącej kary.
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 k.p.k.[dosł. zapis] zarzucił orzeczeniu Sądu meriti:

1
niedostateczne rozważenie dyrektyw wymiaru kary wskazanych wart. 53 § 2 k.k.orazart. 33 § 1 i 3 k.k., skutkujące rażącą niewspółmiernością wymierzonej oskarżonemu grzywny;

2
błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na oszacowaniu szkody wyrządzonej przez oskarżonego pokrzywdzonemu na kwotę 100.000 zł, skutkujący orzeczeniem środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w wysokości 85.000 zł;

3
niezastosowanieart. 63 § 1 k.k.skutkujące brakiem zaliczenia na poczet orzeczonej względem oskarżonego kary grzywny okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego.

W konkluzji, obrońca oskarżonego, na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 § 2 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1
stosowne zmniejszenie wysokości grzywny wymierzonej oskarżonemu;

2
zmniejszenie wysokości kwoty orzeczonej wobec oskarżonego tytułem środka kompensacyjnego;

3
zaliczenie na poczet wymierzonej kary grzywny okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie.

Ponadto obrońca wniósł o zasądzenie wynagrodzenia z tytułu obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Apelacja obrońcy okazała się w części zasadna, aczkolwiek nie do końca ze wskazanych w niej przyczyn.
Na wstępie Sąd odwoławczy zauważa, że o ile nie budzi wątpliwości fakt kwestionowania przez skarżącego rozstrzygnięcia o karze grzywny jako nadmiernie surowego ide factow tej części środek odwoławczy odniesiony jest wprost do regulacjiart. 438 pkt 4 k.p.k., o tyle pozostałe dwa wysunięte w skardze zarzuty wymagają, przed omówieniem ich merytorycznej zasadności, wstępnego formalnego wyjaśnienia w kontekście powiązań także z innymi regulacjami procesowymi.
I tak, kwestia braku zaliczenia na poczet kary grzywny okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego [w trakcie postępowania przygotowawczego stosowano wobec podsądnego środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania], zgodnie zresztą z wyartykułowanym przez obrońcę zarzutem naruszenia [poprzez niezastosowanie]art. 63 § 1 k.k., choć bez wątpienia związana z rozstrzygnięciem o karze, stanowi samodzielny zarzut obrazy przepisów prawa materialnego (art. 438 pkt 1 k.p.k.).
Większe z pozoru wątpliwości wywołać mogłoby natomiast dosłowne odczytywanie zarzutu błędnego oszacowania przez Sąd meriti szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu przez oskarżonego na kwotę 100.000 zł skutkującego orzeczeniem środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w wysokości 85.000 zł. Jego treść należało tymczasem rozpatrywać ściśle w powiązaniu z uzasadnieniem apelacji, w którym jej autor wyraźnie „sporną” kwotę odnosi nie tyle do wysokości szkody, co osiągniętej przez oskarżonego z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowej. A przecież w zaskarżonym wyroku nie stosowano normyart. 45 k.k.Przede wszystkim zaś treść tego zarzutu musi być wiązana wprost z treścią orzeczenia Sądu Okręgowego szacującego szkodę na kwotę nie mniejszą niż 1.209.889,60 zł (jako wartość skradzionego przez sprawców aluminium w ilości nie mniejszej niż 190 ton) – punkt I sentencji. Dopiero takie łączne ujęcie zagadnienia pozwala zrozumieć intencje apelującego i merytorycznie odnieść się w tej części do środka odwoławczego.
Ów ostatni wspomniany zarzut, jako bezpośrednio związany i mający potencjalny wpływ na ocenę słuszności zaskarżonego rozstrzygnięcia o wysokości kary grzywny, omówiono poniżej w pierwszej kolejności.
Sąd I instancji, czego dowodzą pisemne motywy zaskarżonego wyroku, dokonał kompleksowej i dogłębnej oceny dowodów przeprowadzonych w toku całego postępowania. Z pola jego rozważań nie umknęła przy tym żadna z okoliczności istotnych dla merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie zasadniczego wątku, tj. kwestii sprawstwa oskarżonego, w tym fakt zmienności składanych przez oskarżonego wyjaśnień, tu zaś zwłaszcza początkowego i konsekwentnego przyznawania się do popełnienia przestępstwa i dokładnego opisu przestępnego działania. Jakkolwiek skarżący nie kwestionuje winy oskarżonegoJ. S. (1), to zarazem w apelacji, której zarzuty formalnie odnosi wyłącznie do wymierzonej kary, próbuje wyraźnie zmarginalizować rolę tego oskarżonego w przypisanym mu przestępstwie związanym z ponad 1,5-rocznym procederem kradzieży aluminium z(...)(obecnie(...) Sp. z.o.o.), w którym uczestniczyło co najmniej kilkanaście osób. Skarżący pomija przy tym szerokie rozważania Sądu meriti, w których wyczerpująco i logicznie analizuje on zarówno sposób, jak i skalę przestępnego działania oskarżonego – w odniesieniu do wyjaśnień podsądnego oraz pozostałych przeprowadzonych dowodów (k.1769v. i nast.). Ponieważ autor apelacji nie neguje zasadniczych ustaleń Sądu Okręgowego co do stanu faktycznego, a jedynie wskazuje na niewielką,jego zdaniem, korzyść osiągniętą przez oskarżonegoJ. S.z tytułu popełnienia przestępstwa, dalsze rozważania w tej części Sąd Apelacyjny poczynił wyłącznie w odniesieniu do kwestii sugerowanej niewspółmierności [rażącego zawyżenia kwoty] orzeczonego wobec oskarżonego na zasadzieart. 46 § 1 k.k.obowiązku naprawienia w części szkody wyrządzonej przestępstwem.
Na początku mogłoby pojawić się tu generalne pytanie o charakter owego orzeczenia w kontekście regulacjiart. 4 § 1 k.k.(tym bardziej, że Sąd I instancji w pkt III rozstrzygnięcia, odnoszącym się do ww. obowiązku, nie zamieścił wzmianki o zastosowaniu regulacjiart. 4 § 1 k.k., tak jak to uczynił w zakresie podstawy prawnej warunkowego zawieszenia wykonania wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności). Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, iż jest on całkowicie irrelewantny, podzielając w tym zakresie poglądy prezentowane w orzecznictwie, choć w odniesieniu do drugiej wymienionej wart. 46 § 1 k.k.instytucji, a to zadośćuczynienia za doznaną krzywdę (patrz przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 14.07.2015r., II AKa 88/15, Lex 2023445). W konsekwencji, zarówno z punktu widzenia obecnego kształtu regulacjiart. 46 § 1 k.k.(nadanie charakteru środka kompensacyjnego), jak i obowiązującego przed 1 lipca 2015r. (środek karny o charakterze prewencyjno - wychowawczym z elementami kompensacji), sytuacja materialna oskarżonego nie ma wpływu na wymiar zasądzonego, odpowiednio, środka karnego, czy środka kompensacyjnego. W tym stanie rzeczy, skoro samo zastosowanie omawianej regulacji (bez wątpienia na starych zasadach – w świetle treści całego orzeczenia) nie było przez strony kwestionowane, wobec kierunku i zakresu środka odwoławczego Sąd Apelacyjny nie dokonywał w wyroku Sądu Okręgowego żadnych korekt w części obejmującej podstawę prawną zasądzonego obowiązku. Wypada tu nadmienić, że ustawą z dnia 20 lutego 2015r.o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustawdokonano nowelizacji m.in. art.art. 39, 46 i 56 k.k., w następstwie czego od 1lipca 2015r. obowiązek naprawienia szkody zart. 46 k.k.stracił penalny charakter, stał się środkiem kompensacyjnym o charakterze cywilnoprawnym, do którego znajduje zastosowanieart. 441 k.c.przewidujący solidarną odpowiedzialność osób z tytułu czynu niedozwolonego, zarazem zaś nowy kształt regulacjiart. 56 k.k.wyłączył możliwość odpowiedniego stosowania zasad i dyrektyw wymiaru kary zart. 53-55 k.k.do ww. obowiązku naprawy szkody, co w zasadzie uniemożliwia na nowych zasadach (niemającychin concretozastosowania), w sytuacji niekwestionowania przez stronę swego sprawstwa i ustalonej wysokości szkody, podważania słuszności orzeczenia wobec niej owego obowiązku. Można zatem rzec, iż na gruncie poprzedniego brzmienia normyart. 46 § 1 k.k., sytuacja osoby oskarżonej była o tyle dogodniejsza, iż Sąd skazujący, zgodnie zart. 56 k.k.(w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015r.) dodatkowo brał pod uwagę normy art.art. 53, 54 § 1 i 55 k.k.Czynił to jednak zawsze odpowiednio. Na marginesie Sąd Apelacyjny dodatkowo zwraca uwagę, że o ile zastosowanie miałyby mieć nowe przepisy, to co prawda, zgodnie z treściąart. 447 § 3 k.p.k.wniesienie apelacji w zakresie środka kompensacyjnego jest możliwe, ale wyłącznie z powołaniem się na inne niż określona wart. 438 pkt 4 k.p.k.przesłanki, przede wszystkim stosując przepisyk.c.(por. zmienioną redakcję tego ostatniego przepisu), czego autor apelacji nie uczynił.
Przechodząc zatem w tym miejscu do analizy kwestii wysokości zasądzonego od oskarżonegoJ. S. (1)na rzecz pokrzywdzonego podmiotu obowiązku częściowego naprawienia szkody w kwocie 85.000 zł, na wstępie trzeba stwierdzić, że nie znaleziono żadnych podstaw do uwzględnienia środka odwoławczego i zmniejszenia tej kwoty.
Skarżący nie kwestionuje słuszności zastosowania regulacjiart. 46 § 1 k.k.wobec oskarżonegoJ. S.. W tej sytuacji przede wszystkim wypada podkreślić, że jakkolwiek Sąd meriti, co wynika z uzasadnienia wyroku (fragm. z k.30), czyniąc to niestety dość lakonicznie, faktycznie powiązał wysokość [kwoty] orzeczonego wobecJ. S. (1)środka karnego z wielkością osiągniętej przez tego oskarżonego korzyści majątkowej z tytułu przestępczej działalności (100.000 zł), jednak było to wyłącznie przedstawienie pewnego punktu odniesienia, który nie może wszakże zburzyć istoty ustawowego modelu tego środka, na co zwraca się uwagę tak w doktrynie, jak i orzecznictwie. Zasadniczym bowiem punktem odniesienia jest ustalona przez Sąd wysokość szkody wyrządzonej przestępstwem, a do wyrokującego Sądu, w przypadku skazania sprawcy przestępstwa należy decyzja, czy orzeknie wobec oskarżonego obowiązek naprawy szkody w całości, czy w części. O ile zaś w sprawie występuje więcej podsądnych, dopuszczalne jest zarówno solidarne zobowiązanie sprawców przestępstwa do naprawienia szkody, jak i orzeczenie obowiązku naprawy szkody w stosownych częściach (ta pierwsza formuła jest najkorzystniejsza dla pokrzywdzonego). Skoro zatem obrońca nie kwestionował przyjętej przez Sąd Okręgowy w opisie czynu przypisanego oskarżonemu ilości skradzionego aluminium, ani jego minimalnej rynkowej wartości, to przy uwzględnieniu roli oskarżonego w całym procederze (o czym mowa niżej), nie sposób zaaprobować poglądu, iż orzeczony obowiązek w kwocie 85.000 zł, stanowiący zaledwie ok. 7% wyliczonej przez Sąd I instancji rzeczywistej wysokości szkody, jest nadmiernie wysoki. W orzecznictwie słusznie podkreśla się przy tym brak akceptacji do oczekiwań apelujących, aby nakładany na oskarżonych obowiązek naprawienia szkody ograniczał się do wysokości rzeczywistych korzyści, które poszczególni oskarżeni osiągnęli z przestępstwa (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12.12.2014r., II AKa 346/14, Lex1665573 i zawarty tam pogląd na temat istoty naprawy szkody). Ponieważ, jak wskazano wcześniej,in concretow przedmiotowej sprawie do orzeczenia obowiązku naprawy szkody miały odpowiednie zastosowanie także ogólne zasady i dyrektywy wymiaru kary, niezbędne jest przynajmniej skrótowe przypomnienie skarżącemu wiodącej roliJ. S. (1)w przypisanym mu działaniu przestępnym. Sąd Okręgowy w oparciu o przeprowadzone dowody uznał, co szczegółowo wykazał w uzasadnieniu wyroku (k.1766v. i nast.), iż to ten właśnie oskarżony, pracownik pokrzywdzonej huty, wspólnie zA. D.(skazanym w odrębnym postępowaniu pracownikiemfirmy (...), wykonującej konkretne zlecone przez hutę czynności), zorganizował proceder kradzieży aluminium wykorzystywanego w znaczącej ilości w procesie produkcji stali. Aby skutecznie realizować swe zamierzenia, mężczyźni zwerbowali do współpracy szereg innych osób zatrudnionych na terenie huty, jak też pracowników firmy ochraniającej hutę, gwarantujących bezkarność wywozu kradzionego metalu, z których jeden,P. Ż.(skazany w odrębnym postępowaniu), w pełnym porozumieniu z pierwotnymi inicjatorami, znalazł stałe miejsce zbytu kradzionego aluminium poza hutą. W ten sposób powstał swoisty kanał przerzutu i sprzedaży nielegalnie pozyskanego aluminium. Jak ustalił Sąd I instancji, w ramach podziału ról przestępczych oskarżonyJ. S.był odpowiedzialny za zgromadzenie oraz przechowywanie aluminium w skrytkach i wywóz z terenu huty. Zwraca przy tym uwagę długotrwały charakter działalności oskarżonego (od lipca 2002r. do 16 marca 2004r., a zatem znacznie ponad 1,5 roku) oraz sama skala kradzieży w kontekście ilości aluminium i jej rynkowej wartości. Już tylko z tych względów, w powiązaniu ze stopniem zawinienia oskarżonego (współorganizator kradzieży), a także bacząc na motywy i sposób działania (zupełnie bezkrytyczna chęć wzbogacenia się i ograbienia własnego zakładu pracy, systematyczność oraz realizacja z góry powziętego zamiaru), które to elementy zawarte w normieart. 53 k.k., zgodnie zart. 55 k.k., przy uwzględnieniu brzmienia regulacjiart. 56 k.k.sprzed 1 lipca 2015r. odnosiły się również do orzekania w przedmiocie d. środka karnego zart. 46 § 1 k.k., nie sposób uznać, aby dotyczącyJ. S. (1)obowiązek częściowego naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, o którym mowa w pkt III wyroku, jawił się jako rażąco niewspółmierny poprzez nadmierną surowość. W konsekwencji bez znaczenia jest także podnoszony przez skarżącego w uzasadnieniu apelacji argument, iż oskarżony podczas pierwszego przesłuchania wyceniał osiągniętą z przestępstwa korzyść na ok. 100 tys. zł, a dwa dni później – przed Sądem na 50-100 tys. zł. Argument ten zresztą jest o tyle chybiony, iż obrońca całkowicie pominął, po pierwsze, kontekst owego drugiego przesłuchania (posiedzenie Sądu w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania i związany z jego charakterem dość skrótowy zapis protokołu, w tym choćby brak pytania obrońcy, na które odpowiadał wówczas podejrzany), po wtóre fakt, iż kilka dni później, 24.03.2004r., oskarżony był przesłuchiwany po raz trzeci i złożył obszerne wyjaśnienia, w których wspominał o 200-300 tonach skradzionego z huty aluminium, a zatem ilości większej niż przypisana w wyroku skazującym (fragm. z k.366). W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy ustalił zysk osiągnięty przez oskarżonego z przestępstwa na kwotę ok. 100.000 zł odnosząc ją do konkretnych dowodów i jednocześnie zwrócił uwagę na kwestię zmienności wyjaśnień podsądnego oraz tego przyczyny, które to stanowisko Sąd Apelacyjny w pełni podziela.
Jakkolwiek Sąd odwoławczy nie znalazł żadnych argumentów przemawiających za modyfikacją wyroku w zaskarżonej części w odniesieniu do obowiązku naprawy szkody, to, rozpatrując całościowo wniesiony na korzyść oskarżonego w zakresie rozstrzygnięcia o karze środek odwoławczy, po analizie treści uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, stwierdził oczywisty błąd logiczny sprowadzający się do wewnętrznej sprzeczności fragmentu uzasadnienia – a to w ramach dokonanych ustaleń co do przyjętej minimalnej ilości skradzionego aluminium (w konsekwencji także jego wartości), rzutujący wprost na przyjęte w tej mierze w wyroku wartości liczbowe. W wyroku skazującym Sąd przyjął, iż łączna ilość skradzionego przez oskarżonego aluminium wynosiła nie mniej niż 190 ton o wartości nie mniejszej niż 1.209.889,60 zł. Tymczasem, co prawda na stronie szóstej uzasadnienia orzeczenia (k.1768) stwierdzono, iż: „Od czerwca 2002r. do 16.03.2004r. wywiezione zostało z huty łącznie nie mniej niż 190 ton tego metalu.”, ale na stronie dwudziestej ósmej (k.1779), indywidualizując kwestię wielkości przypisanej oskarżonemu kradzieży zawarto stwierdzenia całkiem odmienne : „Przechodząc w tym miejscu do ustalenia, jaką wielkość kradzieży aluminium należy przypisać osobnaJ. S., to sąd poczynił je, w oparciu o najbardziej korzystne dla tej osoby jego własne wyjaśnienia, tj., że chodziło łącznie o 150-200 ton aluminium”. Faktycznie, w wyjaśnieniach złożonych 17.03.2004r. oskarżony przedstawił wersję, w której podawał wielkość 150 do 200 ton skradzionego aluminium (fragm. z k. 291). Zarazem zwraca uwagę, że w tych wyjaśnieniach oskarżony wspomina o działaniach przestępczych trwających od czerwca 2002r., podczas gdy Sąd w wyroku ustala początek tego okresu na lipiec 2002r. Ponieważ omawiana kwestia rozbieżnie wyjaśniała motywy fragmentu orzeczenia, jednocześnie zaś nie sposób było pominąć tego wadliwego elementu uzasadnienia, a możliwe było jej rozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego, Sąd odwoławczy zdecydował z urzędu o dokonaniu korekty przypisanego oskarżonemu czynu w odniesieniu do przedmiotu przestępstwa (zgodnie z logicznym przywołanym wyżej stwierdzeniem, iż podstawę ustalenia wielkości kradzieży mają stanowić najbardziej korzystne wyjaśnienia) poprzez ustalenie, iż oskarżony dokonał zaboru w celu przywłaszczenia aluminium w ilości nie mniejszej niż 150 ton o łącznej wartości nie mniejszej niż 955.176 zł (wartość wyliczono proporcjonalnie względem poprzednich ustaleń). Zwraca przy tym uwagę, że przyjęta ilość i wartość przedmiotu przestępstwa jest zbieżna z treścią wyjaśnień oskarżonego, na które powołuje się obrońca (fr. z k.338v.), a w którychJ. S.wspomina m.in., iż jego zysk ze sprzedaży aluminium wynosił 10-15% od całej kwoty. Zarazem skala przestępstwa nadal wyklucza korektę rozstrzygnięcia wydanego w oparciu o normęart. 46 § 1 k.k.
Konsekwencją takiej zmiany skarżonego wyroku było jednak uznanie słuszności zarzutu nadmiernej surowości kary grzywny wymierzonej oskarżonemu, choć nie w konfiguracji, jakiej domagał się skarżący, lecz wyłącznie w zakresie ilości stawek dziennych. Uwzględniając przy tym następczą konieczność zaliczenia na poczet kary grzywny okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie oskarżonego i długość tego okresu, Sąd Apelacyjny orzeczoną wobec oskarżonego wyrokiem Sądu Okręgowego karę grzywny złagodził poprzez zmniejszenie ilości stawek dziennych do 184, uznając takie rozstrzygnięcie za adekwatne do stanu faktycznego i dyrektyw wymiaru kary przywołanych w sporządzonym przez Sąd Okręgowy uzasadnieniu i co do zasady zasługujących na aprobatę. Zarazem nie znaleziono podstaw do zmniejszenia wysokości stawki dziennej grzywny, określonej na bliskim minimalnego poziomie. Tymczasem zmiana wysokości orzeczonej kary może w postępowaniu odwoławczym nastąpić jedynie wówczas, gdy kara ta jawi się jako „rażąco niewspółmierna”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że określenie „rażąca” należy odczytywać dosłownie i jednoznacznie jako cechę kary, która istotnie przez swą niewspółmierność - jak to się określa - bije w oczy, oślepia (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 2.06.2016r., II AKa 70/16, LEX nr 2079199).
Nie sposób zatem przyjąć, zwłaszcza odwołując się do argumentacji obrońcy, rozwiniętej w uzasadnieniu apelacji, aby określona na kwotę 20 zł wysokość stawki dziennej była rażąco niewspółmierna. Po pierwsze, kierując się regulacjąart. 33 § 3 k.k., wbrew twierdzeniom obrońcy, Sąd I instancji uwzględnił trudną sytuację materialną oskarżonego, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę bliską minimalnej (10 zł), co wyraźnie zaznaczył na stronie dwudziestej dziewiątej uzasadnienia (k.1779v.). Trudna sytuacja materialna oskarżonego, tym bardziej wynikła po kilku latach od zdarzenia, nie może wszakże oznaczać kompletnej pobłażliwości i pogwałcenia funkcji kary, w tym kary grzywny, tak w zakresie prewencji generalnej (kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa), jak i indywidualnej, zwłaszcza że oskarżony nie jest osobą dotkniętą chorobą uniemożliwiającą podjęcie zatrudnienia, ma kierunkowe średnie wykształcenie techniczne. Nie do zaakceptowania są wreszcie wywody obrońcy, jakoby wymiar kary miał być odbiciem żądania w tym zakresie oskarżyciela publicznego (rzecz jasna z takimi wyjątkami, jak np. instytucja dobrowolnego poddania się karze), czy też wymiaru kary dla innego podsądnego, gdyż stanowiłoby to zaprzeczenie konstytucyjnej zasady niezawisłości sędziowskiej oraz zasady indywidualizacji kary wedle dyrektyw zawartych wart. 53-55 k.k.Dlatego Sąd Apelacyjny pozostawił je bez szerszych komentarzy.
Na marginesie natomiast należy podkreślić, że nie ma racji obrońca, wybiegając w przyszłość w zakresie sytuacji prawnej oskarżonego, gdy przywołuje regulację 75§ 2 k.k.i możliwość zarządzenia wykonania względem oskarżonego warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności w wypadku uchylania się od spłaty kary grzywny lub wykonania orzeczonego środka karnego (obecnie także kompensacyjnego). Otóż zapomina apelujący o generalnej zasadzie, o której zresztą mowa w przywołanej przezeń normie, iż do przyjęcia istnienia podstawy zarządzenia wykonania kary w opisanej sytuacji niezbędne jest stwierdzenieuchylania sięprzez osobę skazaną od uiszczenia grzywny, czy wykonania orzeczonego wyrokiem środka karnego (analogicznie kompensacyjnego), a zatem działania zawinionego, celowego, co oznacza, że obiektywny brak możliwości wywiązania się z obowiązku nie może stanowić przyczyny zarządzenia wykonania kary.
Całkowicie zasadny okazał się natomiast wysunięty w apelacji zarzut obrazyart. 63 § 1 k.k.poprzez brak zaliczenia oskarżonemu na poczet orzeczonej kary grzywny okresu rzeczywistego pozbawienia wolności.
Z akt sprawy niezbicie wynika, że wobecJ. S. (1)stosowano środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania w okresie od dnia 16 marca 2004r. do dnia 15 czerwca 2004r., tj. przez 92 dni, a zatem obowiązkiem Sądu I instancji, któremu ten ewidentnie uchybił, było stosowne uwzględnienie owego faktu w odniesieniu do orzeczonej kary grzywny (przyjmując za ustawą jeden dzień pozbawienia wolności jako równoważny dwóm dziennym stawkom grzywny).
W następstwie, podzielając zarzut apelacji w tym zakresie w całej rozciągłości, okres ten, na mocyart. 63 § 1 k.k.Sąd Apelacyjny zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej, a złagodzonej do 184 stawek dziennych kary grzywny, uznając tym samym grzywnę za wykonaną w całości.
Ponadto dokonano, na korzyść oskarżonego, zmiany błędnej podstawy prawnej warunkowego zawieszenia wykonania względem oskarżonego kary pozbawienia wolności przytoczonej w pkt II wyroku Sądu Okręgowego poprzez przyjęcie, iż stanowi ją regulacjaart. 69 § 1 i 2 oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.(Sąd meriti błędnie wskazał bowiem w tej części wyroku skazującego m.in. normęart. 70 § 1 pkt 2 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015r., ta zaś odnosiła się do warunkowego zawieszenia wykonania grzywny lub kary ograniczenia wolności).
Sąd Apelacyjny zasądził od oskarżonegoJ. S. (1)na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) sp. z o.o.kwotę 600 zł tytułem zwrotu wydatków związanych z udziałem ustanowionego pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym. W tym zakresie, mimo bez wątpienia trudnej sytuacji materialnej oskarżonego, brak było jakiejkolwiek podstawy prawnej do odstąpienia od przyznania (w minimalnej wysokości) zawnioskowanej kwoty, tym bardziej zaś przejęcia tegoż obowiązku przez Skarb Państwa. Należy przy tym podkreślić, że zasądzenie kosztów wynikających z ustanowienia przez oskarżyciela posiłkowego pełnomocnika było konsekwencją zainicjowania przez oskarżonego postępowania odwoławczego, przy czym w jego wyniku nie doszło do uniewinnienia, bądź umorzenia postępowania, ani też uwzględnienia w całości środka odwoławczego. Zgodnie zart. 634 k.p.k., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, do kosztów procesu za postępowanie odwoławcze od orzeczeń kończących postępowanie w sprawie mają odpowiednie zastosowanie przepisy o kosztach za postępowanie przed sądem pierwszej instancji. Do kosztów procesu należą:
1) koszty sądowe (opłaty i wydatki poniesione przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania),
2) uzasadnione wydatki stron, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie jednego obrońcy lub pełnomocnika (patrzart. 616 k.p.k.).
Zgodnie zart. 636 § 1 k.p.k.w sprawach z oskarżenia publicznego, w razie nieuwzględnienia środka odwoławczego, wniesionego wyłącznie przez oskarżonego lub oskarżyciela posiłkowego, koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi na ogólnych zasadach ten, kto wniósł środek odwoławczy, a jeżeli środek ten pochodzi wyłącznie od oskarżyciela publicznego - koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.
Tymczasem, jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w zakresie uregulowań ustawowych dotyczących ponoszenia ciężaru kosztów postępowania odwoławczego ustawodawcy znane są tylko dwa warianty, to jest kiedy apelacja nie została uwzględniona, bądź kiedy została uwzględniona w całości. Nie możnaa contrariozart. 636 § 1 k.p.k.wyprowadzić wniosku, że w wypadku uwzględnienia w jakimkolwiek zakresie środka odwoławczego wniesionego przez oskarżonego, nie ponosi on już kosztów postępowania odwoławczego, zwłaszcza jeżeli rozpoznanie apelacji nie spowodowało nawet złagodzenia zaskarżonego wyroku (postanowienie SN z 11.06.2003r., IV KKN 129/00, LEX nr 80285). O ile jednak w odniesieniu do kosztów sądowych, składających się na pojęcie kosztów procesu, zawsze istnieje możliwość obciążenia nimi Skarbu Państwa (art. 624 § 1w zw. zart. 634 k.p.k.), o tyle brak takowej w odniesieniu do uzasadnionych wydatków stron, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie pełnomocnika przez oskarżyciela posiłkowego. W konsekwencji, stosując normy art.art. 616 § 1 pkt 2, 627 k.p.k.w zw. zart. 634 i art. 636 § 1 k.p.k.oraz stosowne przepisy wykonawcze, należało w uwzględnieniu złożonego wniosku zasądzić od oskarżonego wydatki z tytułu ustanowienia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.
Zasądzono również od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy oskarżonego adwokatE. Z.kwotę 738 zł, w tym 23% VAT, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym, a podstawę prawną w tej części stanowiły regulacje § 4 ust. 1-3 i § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r.w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzęduw zw. z § 22 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 3 października 2016r.w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu(weszło ono w życie z dniem 2 listopada 2016r., podczas gdy akta sprawy zarejestrowano w Sądzie odwoławczym 19 października 2016r. – k.1807v.). Sąd Apelacyjny nie doszukał się przy tym żadnych okoliczności uzasadniających zasądzenie kwoty wyższej, niż przewidziana w § 4 ust. 1 cyt. rozporządzenia.
Biorąc pod uwagę z jednej strony trudną sytuację materialną oskarżonego, uzasadniającą nieobciążanie go kosztami sądowymi, z drugiej zaś fakt częściowego uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego (to także w kontekście regulacjiart. 10 ust. 1 ustawyo opłatach w sprawach karnychw powiązaniu z rozstrzygnięciem o kosztach sądowych w I instancji), Sąd Apelacyjny zaniechał zasądzenia od oskarżonego kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, ustalając, iż ponosi je Skarb Państwa.