Sygnatura akt II AKa 79/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 kwietnia 2015 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Barbara Krameris
Sędziowie: SSA Witold Franckiewicz (spr.)
SSA Stanisław Rączkowski
Protokolant: Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk – Strugały
po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2015 r.
sprawyM. K.
oskarżonego o czyny zart. 63 ust. 3 i art. 53 ust 2w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.oraz zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 16 stycznia 2015 r. sygn. akt III K 187/14

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. K.w ten sposób, że:

1
uzupełnia opis przypisanego oskarżonemu czynu wpkt Iczęści rozstrzygającej o sformułowanie ,,w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru” po słowach ,,wbrew przepisom ustaw”, a także uzupełnia podstawę skazania za ten czyn o przepisart. 12 k.k.,

2
uzupełnia opis przypisanego oskarżonemu czynu w pkt II części rozstrzygającej wyroku w ten sposób, że po słowach ,,23,67 grama” dodaje słowa ,,stanowiące znaczną ilość środków odurzających”, jednocześnie przyjmując, że tak określony czyn wyczerpuje ustawowe znamiona przestępstwa zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii na podstawie powyższego przepisu w związku zart. 60 § 2 i § 6 pkt 3 k.k.wymierza karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności stwierdzając, że na podstawieart. 575  § 2 k.p.k., kara łączna pozbawienia wolności i orzeczenie z nią związane utraciły moc (pkt IV i V części rozstrzygającej wyroku),

II
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86  § 1 k.k.wymierza oskarżonemuM. K.karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i na podstawieart. 69 § 1 k.k.orazart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesza wykonanie powyższej kary łącznej 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności na okres prób 5 (pięciu) lat,

III
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

IV
zwalnia oskarżonegoM. K.od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, zaliczając wydatki związane z powyższym postępowaniem na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE
M. K.został oskarżony o to, że:

I
w okresie od czerwca 2014 r. do 9 sierpnia 2014 r. na nieużytku rolnym pomiędzyU.aW.oraz wD., wbrew przepisom ustawy, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uprawiał konopie inne niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 50 krzewów, mogące dostarczyć znacznej ilości ziela konopi innych niż włókniste, z których, z ilości nie mniejszej niż 20 krzewów działając wspólnie i w porozumieniu zK. K.poprzez pocięcie i wysuszenie wytworzył środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze 1455,95 gramów oraz poprzez wygotowanie wytworzył środek odurzający w postaci wyciągu z konopi innych niż włókniste z którego sporządził 90 ciastek, co stanowi znaczną ilość środka odurzającego

tj. o przestępstwo zart. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

II
w dniu 8 sierpnia 2014 r. wD.wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci żywicy konopi innych niż włókniste o wadze 23,67 grama

tj. o przestępstwo z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o
przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015 r. (sygn. akt III K 187/14):

I
uznał oskarżonegoM. K.za winnego tego, że w okresie od czerwca 2014 r. do 8 sierpnia 2014 r. pomiędzy miejscowościamiU.iW.oraz wD.w woj.(...)wbrew przepisom ustawy uprawiał konopie inne niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 50 krzewów mogących dostarczyć znacznych ilości ziela konopi innych niż włókniste, z których następnie, z ilości nie mniejszej niż 20 krzewów, działając wspólnie i w porozumieniu zK. K., poprzez pocięcie i wysuszenie wytworzył znaczną ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste o wadze 1455,95 gramów oraz poprzez wygotowanie wytworzył środek odurzający w postaci wyciągu z konopi innych niż włókniste z którego sporządził 90 ciastek, tj. czynu zart. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 53 ust. 2ww. ustawy w zw. zart. 11 § 3 k.k., przy zastosowaniuart. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz 100 (stu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł (trzydziestu złotych),

II
uznał oskarżonegoM. K.za winnego czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku, tj. czynu zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności,

III
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemuM. K.karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił tytułem próby na okres lat 5 (pięciu),

V
na podstawieart. 71 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniizobowiązał oskarżonegoM. K.do poddania się leczeniu odwykowemu od uzależnienia od marihuany w ośrodku leczenia odwykowego w aktualnym miejscu zamieszkania oraz oddał go w okresie próby pod dozór kuratora sądowego,

VI
na podstawieart. 70 ust. 1 i 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa i zarządził zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych w pkt 1 do 29 na kartach 209-213 akt sprawy,

VII
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki poniesione w sprawie od chwili wszczęcia postępowania w kwocie 1.600.55 zł oraz zwolnił go od opłat.

Apelację od powyższego wyroku złożył prokurator. Zarzucił:

I
obrazę przepisu prawa karnego materialnego, a mianowicieart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, wynikającą z jego niezastosowania i wyrażenia błędnego poglądu prawnego, że posiadanie 23,67 gramów środka odurzającego w postaci haszyszu, w postaci żywicy konopi innych niż włókniste nie stanowi znamiennej ,,znacznej ilości”, co skutkowało skazaniem oskarżonegoM. K.za czyn polegający na posiadaniu środka odurzającego w typie podstawowym w rozumieniu przepisu art. 62 ust. 1 cyt ustawy, podczas gdy posiadanie środka odurzającego w postaci skondensowanej substancji o znacznie wyższym stężeniu kanabinoidów, pozwalające na odurzeniu większej liczby osób wskazuje na konieczność zakwalifikowania takiego zachowania w typie kwalifikowanym,

II
obrazę przepisów prawa karnego materialnego, a mianowicieart. 12 k.k.wynikającą z jego niezastosowania i wyrażenia błędnego poglądu prawnego, że ustalone przez Sąd zachowanieM. K., polegające na wysiewie dużej ilości nasion konopii, a następnie ich pielęgnacji, zbiorze dojrzałych roślin, ich suszeniu i wytwarzaniu środka odurzającego w formie użytkowej stanowi jedno zachowanie, podczas gdy opisane zachowanie obejmowało szereg czynności wykonawczych, których skutkiem było wytworzenie jednej partii narkotyku z zamiarem wytworzenia w krótkim odstępie czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru kolejnej partii tego środka odurzającego,

III
rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemuM. K.kary za czyn opisany w pkt II części wstępnej wyroku w wymiarze 8 miesięcy pozbawienia wolności za przestępstwo posiadania środka odurzającego w postaci żywicy konopi innych niż włókniste w ilości 23,67 gram, będącą wynikiem nieuwzględnienia faktu, iż ilość ta stanowi realizację znamienia ,,znacznej ilości” oraz niedocenienia okoliczności obciążających takich jak: wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu, przejawiający się w posiadaniu środka odurzającego w ilości pozwalającej na odurzenie co najmniej kilkudziesięciu osób, co ostatecznie doprowadziło do wymierzenia oskarżonemu kary nie odpowiadającej jej celom i ustawowym dyrektywom jej wymiaru.

Podnosząc powyższe zarzuty Prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku:
- poprzez przyjęcie, że czyn opisany w pkt II części wstępnej wyroku stanowi występek zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii w konsekwencji wymierzenie za ten czyn kary roku pozbawienia wolności,
- w zakresie czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony czynu tego dopuścił się w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i uwzględnienie w kwalifikacji prawnejart. 12 k.k.
- wymierzenie kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat,
- utrzymanie wyroku w pozostałym zakresie.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach I i II apelacji. Nie znajduje natomiast uzasadnienia podniesiony przez Prokuratora w punkcie III zarzut rażącej niewspółmierności kary.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela podniesiony przez autora apelacji zarzut obrazy prawa materialnego tj.art. 12 k.k.wynikający z jego niezastosowania. Trafne jest w przekonaniu Sądu Apelacyjnego stanowisko oskarżyciela zgodnie z którym oskarżony, dopuszczając się czynu opisanego w punkcie I części dyspozytywnej wyroku, działał w warunkach czynu ciągłego. Z niekwestionowanych ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji wynika, że oskarżonyM. K.w marcu 2014 r. zakupił przez Internet trzy pudełka nasion konopii indyjskich, po 100 nasion każde z nich. W czerwcu 2014 r. zasadził nasiona w doniczkach i pozostawił na terenie stanowiącym nieużytek rolny. Po upływie około dwóch tygodni oskarżony, mając na względzie, że nie wszystkie nasiona wzeszły, przesadził rośliny z doniczek do ziemi. W lipcu 2014 r. 20 sztuk z posadzonych przez oskarżonego krzewów miało około 40 centymetrów i obficie rozwinięte szczyty. Te krzewy oskarżony ściął i przewiózł na działkę ogrodową kolegi,K. K., który zgodził się na przechowanie roślin. Oskarżony rozwiesił krzewy na sznurkach rozciągniętych w altanie. Po kilku dniach sprawdził, że rośliny schną, wydzielając silny zapach. Postanowił zatem przenieść je do należącej doK. K.piwnicy. Wspólnie z nim obciął szczyty krzewów, ułożył pod lampą celem dalszego suszenia. Część wysuszonych szczytów zapakował do toreb foliowych i zabrał do swojego mieszkania wD.. Z części krzewówM. K.wraz zK. K.upiekli 90 ciastek.
Tak poczynione ustalenia wskazują, że podejmowane kolejno przez oskarżonego działania (zakup nasion, zasadzenie ich, pielęgnacja roślin, zbiór roślin, suszenie) miało na celu realizację z góry powziętego zamiaru jakim było wytworzenie środka odurzającego. Zasadne jest przyjęcie, że działanie polegające na uprawie konopi, następnie wytworzenie z nich środka odurzającego stanowi jedno przestępstwo, wyczerpujące znamiona określone w art. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Sam oskarżony wyjaśnił, że zakupił nasiona w celu wytworzenia środków odurzających na własny użytek, zdobywał wiedzę niezbędna do prowadzenia uprawy w Internecie, zakupił lampę potrzebą do suszenia roślin. Czynności te wskazują na jeden, z góry powzięty przez oskarżonego zamiar.
Sądowi Apelacyjnemu znany jest pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Lubinie z dnia 29 września 2005 r. w sprawie II Aka 216/05, na który powołuje się w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy w Świdnicy uznając, że niezasadne jest przyjęcie w stosunku do przestępstwa opisanego w punkcie I części rozstrzygającej wyroku, konstrukcji czynu ciągłego. Stanowiska takiego jednak Sąd Apelacyjny nie podziela uznając, że pełna kwalifikacja prawna, która daje wyczerpujący obraz czynu adekwatny do zaistniałego stanu faktycznego, wymaga dodatkowo zastosowania konstrukcji zart. 12 k.k.Dodać należy, że stanowisko takie nie jest odosobnione, znajduje bowiem odzwierciedlenie chociażby w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie II Aka 371/13.
Podziela także Sąd Apelacyjny postawiony przez autora apelacji zarzut obrazy prawa materialnego, a mianowicieart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, wynikający z jego niezastosowania i wyrażenia błędnego w ocenie Prokuratora poglądu prawnego zgodnie z którym posiadanie 23,67 gramów środka odurzającego w postaci haszyszu, w postaci żywicy konopi innych niż włókniste nie stanowi ,,znacznej ilości”, co skutkowało skazaniem oskarżonego za czyn polegający na posiadaniu środka odurzającego w typie podstawowym w rozumieniu przepisu art. 62 ust. 1 cytowanej ustawy. W przekonaniu Prokuratora, posiadanie środka odurzającego w postaci skondensowanej substancji, o znacznie wyższym stężeniu kanabinoidów, pozwalające na odurzenie większej liczby osób wskazuje na konieczność zakwalifikowania takiego zachowania w typie kwalifikowanym.
Sąd I instancji, przypisując sprawstwo i winę w zakresie czynu opisanego w punkcie II części rozstrzygającej wyroku, uznał, że będąca przedmiotem tychże czynów ilość substancji psychotropowych nie stanowi ,,ilości znacznej” w rozumieniu art. 62 ust. 2 ustawy. Zajmując takie stanowisko Sąd I instancji miał na uwadze zarówno wagę tego narkotyku (23,67 gramów) jak i fakt, że żywica konopi innych niż włókniste (haszysz) podobnie jak i marihuana zaliczana jest do narkotyków tzw. ,,miękkich”.
Faktem jest, że rozpiętość prezentowanych zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie stanowisk precyzujących pojęcie ,,znacznej ilości” środków odurzających (substancji psychotropowych) jest bardzo duża. I tak w wyroku z dnia 6.11.2003 r. (II Aka 56/03) Sąd Apelacyjny w Katowicach stwierdził, że „skoro w praktyce spotyka się przemyt narkotyków w dziesiątkach kilogramów czy nawet w tonach (na statkach) i niewątpliwie takie ilości należy określać jako znaczne, to nie sposób przyjąć, że ilości określone w gramach (144 gramy) są też znaczną ilością o której mowa w ustawie”. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyrokach z dnia 31.08.2005 r., II Aka 167/05 i z dnia 30.05.2007 r., II Aka 85/07, uznając, że znaczna ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych to taka, która wystarczy do odurzenia jednorazowokilkudziesięciu tysięcy osób. Nie można jednak stracić z pola widzenia, że ten sam Sąd (tj. Sąd Apelacyjny w Krakowie) w wyroku z dnia 25.10.2006 r. (II Aka 205/06) za znaczną ilość narkotyków uznał 200 gramów amfetaminy, a nawet zajmował stanowisko zgodnie z którym za taką ilość uznać należy już taką, która wystarczy do jednorazowego odurzenia co najmniejkilkudziesięciu osób(KZS 8/1997 r., poz.47), co tylko unaocznia skalę problemów interpretacyjnych jakie rodzi to pojęcie, widoczną w świetle analizy orzecznictwa sądów apelacyjnych.
Sąd Najwyższy natomiast prezentuje w zasadzie jednolite stanowisko co do interpretacji pojęcia ,,znacznej ilości” środków odurzających lub substancji psychotropowych. W wyroku z dnia 1.03.2006 r., II KK 47/05 Sąd Najwyższy stwierdził, że miarą „znaczności” w rozumieniuart. 48 ust 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 1997 r., nr 75, poz. 468 ze zm.), jak i zart. 62 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. nr 179, poz. 1484) może być także

    stosunek ilości określonych środków do potrzeb jednego człowieka uzależnionego od tych środków. Jeżeli zatem przedmiotem czynu jest taka ilość tych środków, która mogłaby zaspokoić tego rodzaju potrzeby co najmniej

      kilkudziesięciu uzależnionych

    , to należy przyjąć, że jest tych środków znaczna ilość(OSNKW 2/2006 r., poz. 57). Stanowisko takie Sąd Najwyższy podtrzymał w kolejnych swoich orzeczeniach (patrz postanowienie z dnia 1 lutego 2007 r. III KK 257/06, wyrok z dnia 10 czerwca 2008 r. III KK 30/08, postanowienie z dnia 23 września 2009 r. I KZP 10/09). W znaczącej większości stanowisko takie znajduje także aprobatę w doktrynie (tak między innymi

     M. Bojarski, W. Radecki: Pozakodeksowe prawo karne, Tom I. Komentarz, W-wa 2002 r., C.H. BECK, s. 274; T.L. Chruściel, M. Preiss – Mysłowska:Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, W-wa 2000 r., s. 305.Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko prezentowane przez Sąd Najwyższy.
Mając na uwadze, że tzw. dawki uliczne haszyszu (tzw. działki dealerskie) wynoszą przeciętnie około 0,15 g (tak np. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r. II Aka 430/12) oskarżonyM. K.posiadając 23,67 gramów tego środka, posiadał blisko 158 porcji (dokładnie 157,8 porcji) tego narkotyku. Zdaniem Sądu Apelacyjnego należy zatem podzielić dotychczasowe większościowe stanowisko orzecznictwa i doktryny w zakresie interpretacji pojęcia ,,znaczącej ilości”. Nadmienić przy tym trzeba, że sankcja przewidziana wart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniidaje możliwość racjonalnego stopniowania kary właśnie w zależności od rozmiarów „znacznej ilości”. Tym samym należało przyjąć, że posiadając 23,67 gramów środka odurzającego w postaci żywicy konopi innych niż włókniste, oskarżony posiadał znaczną ilość tej substancji, w rozumieniu art. 62 ust. 2 Ustawy.
Powyższe skutkowało zmianą wyroku Sądu I instancji w punkcie II części rozstrzygającej wyroku poprzez przyjęcie, że wymieniona substancja psychotropowa stanowiła znaczną ilość, zaś przypisane przestępstwo wyczerpały ustawowe znamiona zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonemu za powyższy czyn karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, stosując instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 2 i 6 pkt 3 k.k.), nie podzielając tym samym przedstawionego przez Prokuratora zarzutu rażącej niewspółmierności kary jednostkowej. Należy bowiem wskazać, że nawet kara w najniższym ustawowym zakresie (tj. w wymiarze jednego roku pozbawienia wolności) byłaby niewspółmiernie surowa. Nie można bowiem tracić z pola widzenia tego, że oskarżony nie był wcześniej karany, posiada dobrą opinię w miejscu zamieszkania, a w ostatnim słowie wyraził skruchę. Jednocześnie ilość posiadanych środków odurzających – choć jak dowiedziono powyżej niewątpliwie mająca charakter ,,ilości znacznej”, nie oscylowała w górnej granicy tego pojęcia.
Konsekwencją ponownego wymierzenia jednostkowej kary za czyn zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, było uchylenie dotychczasowej kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, z warunkowym jej zawieszeniem na okres próby lat 5. Wymierzając oskarżonemu nową karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze tożsamym z orzeczonym przez Sąd Okręgowy, Sąd Apelacyjny kierował się przesłankami wymienionymi w uzasadnieniu przez Sąd I instancji, które nie wymagają w tym miejscu przytoczenia, czyniąc tym samym zadość żądaniu prokuratora co do ostatecznego wymiaru kary wymierzonej oskarżonemu.
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze Sąd rozstrzygnął na podstawieart. 624 §1 k.p.k.orazart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.), uznając, że w sytuacji, gdy oskarżonemu wymierzono obok kary pozbawienia wolności także karę grzywny, a oskarżony podejmuje jedynie prace dorywcze, nie będzie w stanie uiścić ich.