Sygn. akt II AKa 291/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2016r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Jerzy Leder

    Sędziowie: SA – Marzanna A. Piekarska-Drążek

SA – Rafał Kaniok (spr.)
Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale Prokuratora Gabrieli Marczyńskiej - Tomali
po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2016 r.
sprawy
1)P. C. (1)s.Z.iG. z d. S.urodz. (...)wR.
oskarżonego zart. 296 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
2)A. C. (1) z d. K.c.J.iG. z d. M.urodz. (...)wR.
oskarżonej zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez obrońcę oskarżonych i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
z dnia 4 kwietnia 2016 r.     sygn. akt  V K 147/11

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
uchyla rozstrzygnięcie o karze łącznej 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonegoP. C. (1)w pkt 3 wyroku,

2
uniewinnia oskarżonegoP. C. (1)od popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia i w tym zakresie wydatkami obciąża Skarb Państwa,

3
uzupełnia o przepisart. 4 § 1 k.k.podstawę prawną wymiaru kary grzywny za czyn przypisany oskarżonymP. C. (1)iA. C. (2)w pkt 2 wyroku a także podstawę prawną rozstrzygnięcia o warunkowym zawieszeniu kary pozbawienia wolności, orzeczonej wobec oskarżonejA. C. (2), zawarte w pkt 4 wyroku,

4
na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w brzemieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. zart. 4 § 1 k.k., wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoP. C. (1)kary 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, za czyn przypisany mu w pkt 2 wyroku, warunkowo zawiesza na okres 5 (pięciu) lat tytułem próby,

5
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.zobowiązuje solidarnie oskarżonychP. C. (1)iA. C. (2)do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonegoJ. K. (1)kwoty 400.153,49 zł (czterysta tysięcy sto pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści dziewięć groszy), uchylając zarazem rozstrzygnięcie zobowiązujące oskarżonegoP. C. (1)do naprawienia szkody poprzez zapłatę 270.961,61 zł,

6
w pozostałej części utrzymuje wyrok w mocy,

7
zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonegoP. C. (1)kwotę 2.300 zł tytułem opłaty za obie instancje i od oskarżonejA. C. (2)kwotę 2.180 zł tytułem opłaty za drugą instancję oraz obciąża ich wydatkami za postępowanie odwoławcze w częściach na nich przypadających.

UZASADNIENIE
P. C. (1)został oskarżony o to, że:

I
okresie od dnia 12 stycznia 2006 r. do dnia 19 maja 2007 r. wL., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako przedstawiciel handlowy - agent firmy(...)z siedzibą wR., będąc zobowiązany na podstawie umowy agencji handlowej z dnia 15 grudnia 2000 r. do zajmowania się działalnością gospodarczą tej firmy, w szczególności do pośredniczenia przy zawieraniu umów sprzedaży towarów w imieniu i na rachunek zleceniodawcy, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień polegających na stosowaniu wbrew ustaleniom wynikającym z w/w umowy, promocyjnych warunków sprzedaży w postaci wydawania tzw. gratisów czyli dodatkowych towarów nieobjętych każdorazowymi dokumentami sprzedaży, wyrządził(...)znaczną szkodę majątkową w wysokości nie mniejszej niż 270 961, 61 zł,

tj. o czyn zart. 296  §  1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
II. w okresie od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 8 sierpnia 2007 r. wL., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako przedstawiciel handlowy - agent firmy(...)z siedzibą wR., wspólnie i w porozumieniu zA. C. (2)zatrudnioną jako kasjer-sprzedawca w firmie(...), przywłaszczył powierzone mu orazA. C. (2)mienie firmy(...)o znacznej wartości w postaci pieniędzy w łącznej kwocie nie mniejszej niż 715 153, 49 zł, w ten sposób, że:
- w przedmiotowym okresie, przywłaszczył powierzone mu orazA. C. (2)mienie w/w firmy pochodzące z szeregu wpłat uzyskanych z transakcji z kontrahentami przez(...)Oddział wL.w postaci pieniędzy w kwocie nie mniejszej niż 400.153, 49 zł,
- w okresie od dnia 30 lipca 2007 roku do dnia 04 sierpnia 2007 roku, przywłaszczył powierzone mu orazA. C. (2)mienie firmy(...), w postaci pieniędzy w kwocie 315 000 zł, pobrane z kasy Oddziału wL.na podstawie dziewięciu dowodów wypłaty o numerach dokumentuKW (...)na kwotę 35 300 zł,KW (...)na kwotę 34 800 zł,KW (...)na kwotę 34 900 zł,KW (...)na kwotę 33 900 zł,KW (...)na kwotę 34 950 zł,KW (...)na kwotę 35 250 zł,KW (...)na kwotę 35 350 zł,KW (...)na kwotę 35 350 zł iKW (...)na kwotę 35 200 zł, tytułem wpłaty do kasy głównej,
tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w z. zart. 12 k.k.,
A. C. (2)została oskarżona o to, że:

II
w okresie od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 8 sierpnia 2007 r. wL., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako kasjer-sprzedawca w firmie(...)z siedzibą wR., wspólnie i w porozumieniu zP. C. (1)będącym przedstawicielem handlowym - agentem firmy(...)przywłaszczyła powierzone jej orazP. C. (1)mienie firmy(...)o znacznej wartości w postaci pieniędzy w łącznej kwocie nie mniejszej niż 715 153,49 zł, w ten sposób, że : 

- w przedmiotowym okresie, przywłaszczyła powierzone jej orazP. C. (1)mienie w/w firmy pochodzące z szeregu wpłat uzyskanych z transakcji z kontrahentami przez(...)Oddział wL.w postaci pieniędzy w kwocie nie mniejszej niż 400 153, 49 zł,
- w okresie od dnia 30 lipca 2007 roku do dnia 04 sierpnia 2007 roku, przywłaszczyła powierzone jej orazP. C. (1)mienie firmy(...), w postaci pieniędzy w kwocie 315 000 zł, pobrane z kasy Oddziału wL.na podstawie dziewięciu dowodów wypłaty o numerach dokumentuKW (...)na kwotę 35 300 zł,KW (...)na kwotę 34 800 zł,KW (...)na kwotę 34 900 zł,KW (...)na kwotę 33 900 zł,KW (...)na kwotę 34 950 zł,KW (...)na kwotę 35 250 zł,KW (...)na kwotę 35 350 zł,KW (...)na kwotę 35 350 zł iKW (...)na kwotę 35 200 zł, tytułem wpłaty do kasy głównej,
tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w z. zart. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie:
1) oskarżonegoP. C. (1)w ramach czynu zarzucanego w punkcie I uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 12 stycznia 2006 r. do dnia 19 maja 2007 r. wL., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako przedstawiciel handlowy - agent firmy(...)z siedzibą wR., będąc zobowiązany na podstawie umowy agencji handlowej z dnia 15 grudnia 2000 r. do zajmowania się działalnością gospodarczą tej firmy, w szczególności do pośredniczenia przy zawieraniu umów sprzedaży towarów w imieniu i na rachunek zleceniodawcy, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień polegające na stosowaniu, wbrew ustaleniom wynikającym z w/w umowy i bez uzgodnienia zJ. K. (1), promocyjnych warunków sprzedaży w postaci wydawania nienależnych tzw. gratisów, czyli dodatkowych towarów nieobjętych każdorazowymi dokumentami sprzedaży, wyrządziłJ. K. (1)znaczną szkodę majątkową w wysokości nie mniejszej niż 270 961, 61 zł, tj. dokonania czynu zart. 296 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 296 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemu karę roku pozbawienia wolności;
2) oskarżonychP. C. (1)iA. C. (2)w ramach czynów zarzucanych im w punktach II i III uznał za winnych tego, że w okresie od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 8 sierpnia 2007 r. wL., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu -P. C. (1)jako przedstawiciel handlowy - agent firmy(...)z siedzibą wR.aA. C. (2)jako kasjer-sprzedawca wfirmie PPHU Centrum (...), przywłaszczyli powierzone im mienie o znacznej wartościfirmy PPHU Centrum (...), pochodzące z szeregu wpłat uzyskanych z transakcji z kontrahentami przez(...)Oddział wL., w postaci pieniędzy w łącznej kwocie nie mniejszej niż 400 153,49 zł na szkodęJ. K. (1), tj. dokonania czynu zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 294 § 1 k.k.iart. 33 § 2 k.k.wymierzył oskarżonym : a)P. C. (1)kary roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda, b)A. C. (2)kary roku pozbawienia wolności oraz 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda;
3) na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 k.k.połączył kary jednostkowe orzeczone wobec oskarżonegoP. C. (1)i wymierzył mu karę łączną roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
4) na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonejA. C. (2)warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat próby;
5) na podstawieart. 46 § 1 k.k.zobowiązał solidarnie oskarżonychP. C. (1)iA. C. (2)do naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzeczJ. K. (1)kwoty 400.153,49 (czterysta tysięcy sto pięćdziesiąt trzy i 49/100) zł oraz zobowiązuje oskarżonegoP. C. (1)do naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzeczJ. K. (1)kwoty 270.961,61 (dwieście siedemdziesiąt tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt jeden i 61/100) zł;
6) Na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.dowody rzeczowe opisane w Wykazie k. 938-938a pod poz. 1-25 w postaci 25 segregatorów z fakturami, wydrukami i dokumentami MM, opisane w Wykazie k,1229a-1229o poz. 1-508 w postaci dokumentów WZ oraz opisane w piśmie syndyka k.2140-2152 w postaci kartotek rozrachunkowych, sald, potwierdzeń i innych dokumentów nakazał wydać syndykowi masy upadłościJ. K. (1);
7) na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonegoP. C. (1)kwotę 2300 (dwa tysiące trzysta) zł i od oskarżonejA. C. (2)kwotę 2180 (dwa tysiące sto osiemdziesiąt) zł tytułem opłat oraz obciążył ich pozostałymi kosztami sądowymi w sprawie w częściach na nich przypadających.
Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonych i prokurator.
Obrońcazarzucił wyrokowi obrazę przepisów postępowania:
1.art. 401 § 1 k.p.k.w zw. zart. 156 § 1 k.p.k.
2.art. 401 § 1 k.p.k.w zw. zart. 374 § 1 k.p.k.
3.art. 401 § 1 k.p.k.w zw. zart. 156 § 1 k.p.k.
4.art. 366 § 1 k.p.k.w z w. zart. 201
5.art. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 193 § 2 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.iart. 196 § 3 k.p.k.
6.art. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 193 § 2 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.iart. 196 § 3 k.p.k.
7.art. 366 § 1 k.p.k.w z w. zart. 7 k.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.
8.art. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i7 k.p.k.
9.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.
10.art. 391 § 1 k.p.k.w zw. zart. 392 § 1 k.p.k.
11.art. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k.
W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonych względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Prokuratorzarzucił wyrokowi obrazęart. 4 § 1 k.k.oraz wniósł o jego uchylenie wobecA. C. (2)i przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje wniesione przez prokuratora i obrońcę oskarżonych są po części zasadne.

I.
Prokurator trafnie wskazuje na uchybienie Sądu I instancji, polegające na pominięciu w podstawie prawnej orzeczenia o karze i środkach karnych przepisuart. 4 § 1 k.k., co miało istotne znaczenie w szczególności odnośnie rozstrzygnięcia o warunkowych zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności. Wszelako nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że zastosowanie wobec oskarżonejA. C.5 – letniego okresu próby (bez powołaniaart. 4 § 1 k.k.), w sytuacji gdyart. 70 § 1 k.k.(w brzemieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r.) przewiduje zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności na okres nie przekraczający 3 lat, stanowi orzeczenie o środku nieznanym ustawie w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 5 k.p.k.i w konsekwencji skutkuje uchyleniem tej części zaskarżonego wyroku.
W uzasadnieniu tegoż wyroku wyraźnie wskazano, że Sąd, kierując się zasadą określoną wart. 4 § 1 k.k., zastosował jako względniejsze dla sprawcy, przepisyKodeksu karnegow brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r., umożliwiające przyjęcie dłuższego – 5 letniego okresu próby , gdyż w przeciwnym razie (tj. według nowej ustawy) musiałby orzec karę bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.
O zastosowaniu kary nieznanej ustawie (co skutkowałoby uchyleniem takiego rozstrzygnięcia w trybieart. 439 k.p.k.) możnaby mówić tylko wówczas gdyby Sąd, wbrew regule zart. 4 § 1 k.k., wymierzył karę na podstawie ustawy starej, która byłaby jednocześnie ustawą niekorzystną dla sprawcy w aspekcie surowości kary. W sprawie niniejszej, co nie budzi wątpliwości, zastosowano wobec oskarżonej ustawę starą, ale zarazem względniejszą dla sprawcy nie powołując w sentencji wyroku podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia.
Zabiegiem wystarczającym jest w tej sytuacji korekta zaskarżonego wyroku (a nie jego uchylenie), poprzez uzupełnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary wobecA. C.(oraz rozstrzygnięcia o grzywnach) oart. 4 § 1 k.k.
II.
Wyrok został zmieniony, w istotny sposób, także w zakresie dotyczącym oskarżonegoP. C., poprzez uniewinnienie tegoż oskarżonego od popełnienia czynu zart. 296 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia (pkt 1 zaskarżonego wyroku).
Nie kwestionując ustaleń faktycznych wyroku, poczynionych w oparciu o trafną ocenę ujawnionych w sprawie dowodów (wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadków, opinii biegłych oraz dokumentów), stwierdzić należy, że działanie oskarżonegoP. C., opisane w pkt 1 wyroku, nie wyczerpuje znamion przestępstwa opisanego wart. 296 § 1 k.k.Otóż ustalenia dotyczące wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej, określonej w pkt 1 wyroku, poczynione są wyłącznie na podstawie tych dowodów, które wskazują na braki magazynowe wywołane udzielaniem tzw. „gratisów”. Stwierdzony w magazynie niedobór towaru, o wartości co najmniej 270 961,61 zł, nie obejmował braków, które mogły powstać z innych (poza ww. gratisami) przyczyn. Tymczasem, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, akurat w kwestii możliwości i zakresu przyznawania towaru gratisowego, wzajemne ustalenia pomiędzy oskarżonymP. C.a pokrzywdzonymJ. K.były wyjątkowo nieprecyzyjne i niedookreślone – co było konsekwencją pewnej specyfiki i autonomii funkcjonowania Oddziału wL.w ramach firmy(...)
Pokrzywdzony w swoich zeznaniach, z jednej strony, wielokrotnie wyrażał zaskoczenie skalą „gratisów” dodawanych przez oskarżonego do niektórych zamówień, podnosząc, że ilości towaru gratisowego nie były z nim uzgodnione i że oskarżony nie był uprawniony do wydawania „gratisów” nieewidencjonowanych, tj. nie wskazanych na fakturach przez producenta (np. k. 1550). Z drugiej jednak strony, pokrzywdzony podczas kolejnego (szczegółowego) przesłuchania w trakcie rozprawy głównej w dniu 29 marca 2016 r., mówiąc o „zawyżonych” gratisach, wskazał, że oskarżony, jako kierownik„miał samodzielność, miał zrobić wynik finansowy” „określał samodzielnie”gratisy, ich górny pułap wynikał„z opłacalności działalności, z pewnej logiki”, „nie konsultował że mną wyższych gratisów …. miałem do niego zaufanie”(k. 2508).
Powyższe wypowiedzi wskazują że o ile wysokości poszczególnych „gratisów” (np. odsetek większy niż 2% wartości dostawy), czy metody ich przyznawania i ewidencjonowania (tylko jako odręczne zapisy na dokumentach WZ i doczepionych karteczkach), mogły budzić zastrzeżenia, o tyle nie można oskarżonemu postawić skutecznie zarzutu nadużycia uprawnień w rozumieniuart. 296 § 1 k.k.Oskarżony, którego uprawnienia i obowiązki w powyższym zakresie nie zostały doprecyzowane, ani w umowie agencji handlowej z 15 grudnia 2000 r., ani też w ramach ustnych ustaleń z pokrzywdzonym, był zobowiązany do maksymalizowania zysków firmy pokrzywdzonego (np. poprzez pozyskiwanie nowych klientów), co było ściśle powiązane z praktyką przyznawania klientom towarów gratisowych. Nawet jeżeli praktyka ta stosowana była w sposób nieumiejętny, czy też nazbyt intensywny to, wobec wyżej określonej (dość swobodnej) formuły funkcjonowania Oddziału wL.w ramach firmy(...), nie może być mowy o wyczerpaniu przez oskarżonego znamienia czynu zart. 296 § 1 k.k.w postaci nadużycia udzielonych mu uprawnień.
Nieodzownym skutkiem uniewinnienia oskarżonego od jednego z dwóch przypisanych mu w zaskarżonym wyroku czynów, jest zmiana tegoż wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o karze.
Sąd I instancji skazał oskarżonego na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności za drugi z zarzucanych mu czynów (co nie zostało wzruszone w ramach postępowania odwoławczego) i zarazem, po połączeniu dwóch kar jednostkowych (ww. 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z pkt II a/o i 1 roku pozbawienia wolności za czyn z pkt I a/o) wymierzył mu, przy zastosowaniu zasady kumulacji, identyczną karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Wszelako w ocenie Sądu Apelacyjnego, fakt uniewinnienia oskarżonego w zakresie dotyczącym jednej z kar jednostkowych (1 roku pozbawienia wolności), nie mógł pozostać bez wpływu na kształt ostatecznie wymierzonej mu kary, w kierunku jej złagodzenia. Sąd Apelacyjny uznał w tym przypadku że koniecznym jest, zastosowanie wobec oskarżonego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, opierając się w tej mierze o przepisy ustawy względniejszej, obowiązującej do 30 lipca 2015 r.
Warto odnotować, że Sąd I instancji w ogóle nie rozważał takiej możliwości pomimo, iż oskarżony spełniał wszelkie kryteria warunkowego zawieszenia tejże kary, określone wart. 69 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. Kara warunkowo zawieszona dostatecznie zapobiegnie powrotowi oskarżonego do przestępstwa, tym bardziej, że od popełnienia czynu przestępstwa objętego niniejszym wyrokiem upłynęło niemal 10 lat i oskarżony w tym czasie nie wchodził w kolizję z prawem. Dla pozytywnej oceny sylwetki oskarżonego w powyższym kontekście, niebagatelne znaczenie ma okoliczność, że pomimo formalnego nieprzyznania się w toku procesu do stawianych mu zarzutów, oskarżony, tuż po ujawnieniu niedoborów w OddzialeL., wziął on na siebie pełną odpowiedzialność z tego tytułu, a nawet dostarczył dokumenty (np. tzw.KP), które w efekcie umożliwiły przypisanie mu (oraz współoskarżonej) sprawstwa i winy w zakresie czynu zpkt IIa/o.

III.
Odnośnie powyższego czynu, przypisanego oskarżonym w pkt 2 zaskarżonego wyroku, apelacja obrońcy oskarżonych nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew stawianym w apelacji zarzutom, Sąd I instancji przeprowadził w tym zakresie wyczerpujące postępowanie dowodowe, badając wszystkie istotne dowody i wyjaśniając wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na kształt rozstrzygnięcia sprawy (zarówno korzystne jak i niekorzystne dla oskarżonych), a następnie całokształt zgromadzonego materiału dowodowego poddał wyjątkowo wnikliwej ocenie, uwzględniającej w pełni reguły określone wart.7 k.p.k., zaś swoje stanowisko należycie uzasadnił, w ramach pisemnych motywów wyroku, sporządzonych zgodnie z wymogamiart. 424 k.p.k.Wszechstronna analiza poszczególnych dowodów, we wzajemnej ich korelacji, pozwoliła na poczynienie pozbawionych luk i błędów ustaleń faktycznych, wskazujących jednoznacznie, w sposób nie budzący wątpliwości, na sprawstwo i winę oskarżonych w zakresie przestępstwa przywłaszczenia powierzonego im mienia, opisanego w pkt 2) zaskarżonego wyroku.
Zgodnie z tymi ustaleniami pieniądze za towar dostarczony klientom, odbierane były od nich za pokwitowaniem przez kierowców i przedstawicieli handlowych, którzy wystawali dokumentyKP. Następnie, otrzymane pieniądze były wraz z dokumentami przekazywane oskarżonym (P. C.lubA. C.), albo też, pod ich nieobecność wrzucane wraz z dokumentacją do sejfu. Dostęp do kasy i sejfu posiadali wyłącznie oskarżeni. Jako jedyni mieli zatem pełny dostęp do pieniędzy wpływających do kasy, jak i do prowadzonej dokumentacji. Wpływy do kasy były częściowo zatajane poprzez niewprowadzanie ich do raportu kasowego. Wprowadzaniem gotówki i dokumentów do system kasowego zajmowała sięA. C.. Część dokumentówKPnie była wprowadzona do systemu kasowego, a część takich dokumentów wprowadzano do systemu z wielomiesięcznym opóźnieniem. DokumentyKP, nieujawniane w raportach kasowych, znajdowały się w zamkniętym pomieszczeniu gdzie była kasa. Jak wynika z wyjaśnień oskarżonej, zdarzało się, żeP. C.pobierał pieniądze z kasy nie kwitując ich odbioru. Oskarżona zeznała, że miała duże obawy, że wydaje pieniądze bez wprowadzenia dokumentów do systemu i bez sporządzenia dokumentu KW (k. 2510).
W dniu 8 sierpnia 2007 r. przeprowadzono inwentaryzację w kasie OddziałuL., stwierdzając, że znajduje się tam jedynie 39.185,37 zł. W raporcie kasowym nr(...)sporządzonym w tym samym dniu, na podstawie ujawnionych w pomieszczeniu kasy dokumentówKP(nie ujętych wcześniej w raportach kasowych), stwierdzono w kasie niedobór gotówki w kwocie 2.717.526,30 zł.
Po zweryfikowaniu tej kwoty przez biegłego w oparciu o dokumenty źródłowe, określono wysokość brakujących w kasie pieniędzy na kwotę 400.153,49 zł. Sąd I instancji, w sposób logiczny i przekonujący wykazał, że zachowanie oskarżonych, którym powierzono do dyspozycji cudze rzeczy ruchome (w postaci pieniędzy wpływających do kasy), wskazuje jednoznacznie, iż dokonali oni przywłaszczenia powyższej kwoty wyczerpując znamionaart. 284 § 2 k.k.Ich uzupełniające się działania, polegające na pobieraniu pieniędzy z kasy pokrzywdzonej firmy, pochodzących z wpłat (które nie były ujawniane w systemie kasowym), bez sporządzenia dowodów wypłat poszczególnych kwot, miało bezprawny charakter tj. charakter pozbawiony uzasadnionej podstawy i wskazywało, że traktowali oni ww. pieniądze tak jak by byli ich właścicielami, wyłączając je z majątku osoby pokrzywdzonej. Oskarżeni, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, zrealizowali tym samym wszystkie znamiona przestępstwa sprzeniewierzenia opisanego wart. 284 § 2 k.k., gdyż obiektywnemu rozporządzeniu cudzą powierzoną im kwotą (tj. co najmniej 400.153 zł), towarzyszył im zamiar zatrzymania rzeczy dla siebie (lub dla innej osoby) bez żadnego ku temu tytułu.
Przy tym, oskarżeni w toku procesu nie przedstawili żadnej innej (alternatywnej) wersji mogącej, w racjonalny sposób, wyjaśnić fakt powstania niedoboru w kasie w ww. kwocie.
Sąd I instancji słusznie uznał za niewiarygodne i wręcz za naiwne, wyjaśnienia oskarżonej, że nie wprowadzała ona wszystkich dokumentów do systemu kasowego, z uwagi na brak czasu. Oskarżona mówiła w tym wypadku o niemożności wprowadzenia dokumentu tego samego dnia, podczas gdy, stwierdzone przez biegłego opóźnienia we wprowadzaniu dokumentówKP, dotyczyły okresów kilkumiesięcznych.
Za nieprzekonujące uznać też należy, wyjaśnienia oskarżonego wskazujące, że pieniądze (które jak sugeruje skarżący zaliczono w zarzucie do kwoty stanowiącej niedobór), były istocie przekazywane przez niego (bezpośrednio zawożone) do Centrali wR.i przekazywane właścicielom lub innym pracownikom bez pokwitowania. Zauważyć też należy, że pieniądze przekazywane w ten sposób nie mogłyby rzutować na wysokości wykrytego w kasie Oddziału wL.niedoboru, skoro jak wyjaśnił sam oskarżony, akurat w przypadku zawożenia pieniędzy do Centrali, pobierana kwota kwitowana była na dokumencie KW tj. w dokumencie ujawnianym w systemie kasowym (k. 1381). Natomiast wskazana przez biegłego ostateczna kwota niedoboru wynikała właśnie z porównania kwot wpłaconych przez klientów (określanych w dokumentachKP„kasa przyjmie”), z kwotami wypłaconymi z kasy określanymi w dokumentach KW („kasa wypłaci”) – k. 2097. Zatem wpłaty dokonane przez oskarżonego bezpośrednio do Centrali, jako ujawniane w dokumentach KW, nie mogły wchodzić w skład kwoty wykazanego niedoboru.
Nie potwierdziła się też kolejna koncepcja, mająca uzasadnić powstanie ujawnionego niedoboru, wypłatami dokonywanymi z Oddziału wL.przez pokrzywdzonegoJ. K.lub innych pracowników Centrali wR..
Zgodnie z wyjaśnieniem oskarżonej, wystawiała ona dokumenty KW (co musiało być udokumentowane w systemie kasowym) właśnie w sytuacji wypłaty gotówki z kasy związanej z odbiorem pieniędzy przez pracowników CentraliR.oraz właścicielafirmy (...).K.(k. 1374). Potwierdza to pośrednioJ. K., który, dopuszczając możliwość osobistego odbioru gotówki wL.zeznał, iż robiono to za potwierdzeniem KW (k. 2509).
Na marginesie wskazać jedynie należy na zupełną niedorzeczność, zawartych w wyjaśnieniach oskarżonych, sugestii, że kasa Oddziału wL., przekazując właścicielowi firmy oraz innym jej pracownikom, znaczne (w sumie wielomilionowe) wpłaty gotówkowe, czyniła to „na słowo”, bez żadnych pokwitowań, nie wystawiając jakiejkolwiek dokumentacji kasowej odzwierciedlającej skalę i rzetelności tych operacji.
Nadto, Sąd I instancji w sposób wyjątkowy wnikliwy i wyczerpujący wykazał, w oparciu o zeznania świadków i opinię biegłego, że niedobór w kasie nie mógł mieć związku z funkcjonowaniem systemu komputerowego (str. 27 – 30 uzasadnienia). Sąd ten trafnie też zauważył, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż pieniądze otrzymane od klientów (określone w dokumentachKP), nie zostały przekazane do kasy przez kierowców lub przedstawicieli handlowych (str. 23). Należy też dodać, że braków w kasie nie pokrywają wszystkie wpłaty dokonane przez Oddział wL.na rzecz Centrali za pośrednictwem banku. Biegły nie znalazł w przedstawionych wyciągach bankowych wpłat, które podważyłyby wysokość wykazanej przez niego szkody (k. 2350). Przy tym oskarżeni, jak słusznie podniósł Sąd I instancji, nigdy nie twierdzili by mieli nadwyżkę w rozliczeniach z Centralą, pokrywającą kwotę niedoboru.
W tej sytuacji, za w pełni uzasadnione uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że oskarżeni, jako jedyne osoby, które miały dostęp do sejfu, pomieszczeń kasowych i wpływającej do kasy gotówki oraz do dokumentacji kasowej, pobierali, wspólnie i w porozumieniu powierzone im pieniądze (w kwocie 40.153 zł), bez sporządzania dowodów wypłat - zatrzymując ww. pieniądze dla siebie bez żadnego tytułu i tym samym popełniając przestępstwo opisane wart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Powyższego stanowiska nie podważył skutecznie żaden z zarzutów sformułowanych we wniesionej apelacji.
Wbrew zastrzeżeniom zawartym w pkt 1 petitum apelacji w trakcie rozprawy w dniu 30 kwietnia 2014 r. nie został naruszonyart. 401 § 1 k.p.k., wskazujący kiedy przewodniczący może przerwać rozprawę główną , jak teżart. 156 § 1 k.p.k.mówiący o dostępie do akt sądowych.
Z protokołu rozprawy z dnia 31 marca 2014 r. wynika, że oskarżonemu, już w tym dniu, umożliwiono dostęp do akt sprawy wraz z załącznikami (k. 2042). Wszelako oskarżony skorzystał z tego uprawnienia dopiero w dniu 28 kwietnia 2014 r. tj. na dwa dni przed kolejnym terminem rozprawy (k. 2047). W tej sytuacji za zasadną uznać należy decyzję Sądu z dnia 30 kwietnia 2014 r. o nieuwzględnieniu wniosku o odroczeniu rozprawy z uwagi na zbyt pobieżne zapoznanie się przez oskarżonego z załącznikami do akt sprawy (k. 2059). Przy tym oskarżony i jego obrońca na następnych terminach rozprawy (już po kolejnym zapoznaniu się z aktami sprawy), nie żądali powtórzenia czynności przeprowadzonych w dniu 30 kwietnia 2014 r. Natomiast skarżący nie wykazał, w ramach środka odwoławczego, jaki wpływ na kształt wyroku z dnia 4 kwietnia 2016 r. mogło mieć rozstrzygnięcie o nieodraczaniu rozprawy w dniu 30 kwietnia 2014 r.
Co do zarzutu zpkt 2apelacji, brak jakichkolwiek podstaw do uznania, iż Sąd I instancji obraziłart. 374 § 1 k.p.k.w zw. zart. 401 § 1 k.p.k.Nie może być bowiem mowy o naruszeniu prawa oskarżonego do udziału w rozprawie w sytuacji, w której oskarżony nie stawił się na rozprawę, nie usprawiedliwiając nieobecności stosownym zaświadczeniem lekarza sądowego, zaś jego obrońca pozostawił (po telefonicznej konsultacji z oskarżonym) kwestię prowadzenia rozprawy pod jego nieobecność do uznania Sądu (k 2180 – 2181).
Odnośniepkt 3apelacji, stwierdzić należy, że analogicznie jak w przypadkupkt 1, nie wykazano by nieodroczenie rozprawy w dniu 4 sierpnia 2015 r. mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia (w rozumieniuart. 438 pkt 2 k.p.k.), tym bardziej, że 1 stronicowa opinia, z którą chcieli się zapoznać w trakcie odroczenia rozprawy obrońcy, wpłynęła do Sądu kilka dni wcześniej, a nadto została udostępniona stronom w trakcie przerwy w rozprawie (k. 2349).
Co do zarzutów z pkt 4, 5 i 6 apelacji, odnoszących się w pierwszym rzędzie do przepisów regulujących przebieg postępowania dowodowego, stwierdzić należy, że kwestionowane tam rozstrzygnięcia Sądu w zakresie wniosków dowodowych były w istocie trafne, oparte o właściwą podstawę prawną i należycie uzasadnione.
Za bezpodstawne uznać natomiast należy wszelkie powiązane z powyższymi zarzutami, argumenty, za pomocą których skarżący usiłuje zdyskwalifikować treść opinii biegłego z zakresu finansówA. D.. Biegły ten został powołany w postępowaniu przygotowawczym z listy biegłych sądowych i fakt, że w trakcie postępowania sądowego nie posiadał już tego statusu, nie przesądza o wartości dowodowej jego opinii. Przypomnieć wypada, że stosownie doart. 195 k.p.k.biegłym (biegłym ad hoc) może być każda osoba o której wiadomo, iż posiada odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie. Przy tym, uchybienie polegające na niezastosowaniu w tym przypadku instytucji zart. 197 § 1 i 2 k.p.k., jako nie posiadające wpływu na treść wyroku, nie może być uznane w realiach niniejszej sprawy za obrazę prawa procesowego o której mowa wart. 438 pkt 2 k.p.k.A. D.był nadal powoływany w sprawie w charakterze biegłego a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że jego opinia jest, z formalnego punktu widzenia, nieważna.
Bezzasadne okazały się również zastrzeżenia merytoryczne formułowane pod adresem opinii biegłegoA. D.. W szczególności, eksponowana przez skarżącego okoliczność, że biegły lojalnie informował Sąd na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r., iż „na dzień dzisiejszy” nie jest w stanie zweryfikować danych dotyczących rachunków bankowych oskarżonego (z uwagi na brak odpowiednich dokumentacji), nie oznacza, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy opina ta nie jest trafna. Biegły wyliczając wysokość niedoboru oparł się bowiem wyłącznie na dokumentach, które poddają się weryfikacji tj. na raportach kasowych Oddziału wL.i dokumentach z nimi związanych (KW,KP). W sposób przekonujący i logiczny biegły wykazał, że kwota ta (400.153 zł), odpowiada wpłatom gotówkowym pobieranym od kontrahentów, które następnie nie zostały umieszczone przez oskarżonych w raportach kasowych (k. 2330 – 2331 w zw. z k. 988). Po przeanalizowaniu, zgodnie z poleceniem Sądu, płatności dokonywanych przez oskarżonego, za pośrednictwem banku, biegły stwierdził (na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r.), że wpłaty te nie pokrywają braków w kasie i nie podważają wyliczonej przez niego wcześniej wysokości szkody (k. 2334, 2350). Nie ma zatem przesłanek pozwalających na uznanie, że (tak jak to sugeruje skarżący), hipotetyczne założenia zawarte w opinii biegłego, składane ustnie na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r., potwierdzają możliwość spłacenia przez oskarżonego wszystkich zobowiązań wobec pokrzywdzonego (zarzut 8pkt a)).
Teoretyczne założenie o możliwości uregulowania wszystkich zaległych płatności przez oskarżonego, w tym płatności obejmujących kwotę niedoboru ujawnionego w kasie Oddziału wL., nie znalazło też potwierdzenia w zgromadzonej w sprawie dokumentacji, oraz w zeznaniach świadków (w tym w zeznaniach pokrzywdzonego).
Sąd I instancji trafnie podkreślili, że, za nielogiczną i sprzeczną z doświadczeniem życiowym, uznać trzeba sugestię, iż oskarżony przekazał na rzecz pokrzywdzonego więcej pieniędzy niż był mu dłużny a nadto słusznie zauważył, że taka ewentualność nie wynika nawet z wyjaśnień oskarżonych (str. 30 uzasadnienia).
Skarżący, w sposób wybiórczy i wyrwany z kontekstu, cytuje poszczególne wypowiedzi biegłego, mające świadczyć o rzekomej niejasności i niespójności, a nawet nierzetelności jego opinii. Dotyczy to na przykład wypowiedzi, odnoszącej się do hipotetycznej możliwości sporządzenia (pracochłonnej i kosztownej) opinii w oparciu o księgi rachunkowe, która została uznana przez skarżącego za dyskwalifikującą rzetelność opinii biegłego, z uwagi na jej uzależnienie od wysokości wynagrodzenia. W rzeczywistości cytowany w uzasadnieniu apelacji, fragment ustnej opinii biegłego, odczytywany w szerszym kontekście towarzyszących mu wypowiedzi, wskazuje jedynie na zbędność poszerzania zakresu badań biegłego na księgi rachunkowe. W przypadku uznania tych ksiąg za rzetelne kwota niedoboru uległaby zwiększeniu. Wszystkie ustalenia biegłego oparte są na podstawie dokumentów znalezionych w kasie a wyliczony przez niego niedobór jest pewny (k. 2396).
W tej sytuacji, za bezpodstawne uznać należy zarzuty apelacyjne dotyczące oddalenia przez Sąd I instancji wniosków dowodowych o powołanie w sprawie innego biegłego lub też o dopuszczenie dowodu z opinii instytucji naukowej (pkt 4, 5 i 6 petitum apelacji). Okoliczność, że biegły, w czasie ustnego opiniowania w dniu 20 października 2014 r., odwołał się do dokumentacji znajdującej się poza aktami sprawy nie przesądza o nierzetelności jego opinii, zwłaszcza wobec faktu, iż Sąd zwrócił się o udostępnienie tych dokumentów i zlecił biegłemu dokonanie ich analizy w ramach opinii uzupełniającej (k. 2100 – 2101).
Wbrew sugestiom skarżącego, również okoliczność, że Sąd dostrzegł na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. potrzebę uzupełniania opinii biegłego, poprzez analizę dodatkowych danych (sumy wpłat wykonanych przez oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego) nie wskazuje na to, iż jego dotychczasowa opinia była nierzetelna (pkt 4 apelacji).
Nie jest też tak, jak wywodzi skarżący (w pkt 5 apelacji), iż Sąd, w ramach uzasadnienia wyroku, nie uznał części opinii biegłego za wartościowy materiał dowodowy, dostrzegając błąd rozumowania biegłego co do kwoty 315.000 zł. W rzeczywistości Sąd, nie podważając wartości dowodowej opinii biegłego i nie kwestionując stwierdzonego przez biegłego braku w kasie kwoty 315.000 zł uznał, że do przywłaszczenia tej kwoty mogło dojść we wcześniejszym okresie i w nieustalony sposób, co wykracza poza ramy aktu oskarżenia wniesionego w niniejszej sprawie (str. 41 uzasadnienia).
Nie dyskredytują też opinii biegłego stwierdzenia zawarte w opinii uzupełniającej z 27 stycznia 2015 r. (pkt 6 apelacji). Okoliczność, że biegły nie widział podstaw do zakwestionowania salda konta 170, nie pozostaje bowiem w sprzeczności ze spostrzeżeniem, iż istnieją pewne wątpliwości dotyczące prawidłowości raportów kasowych (sporządzonych przez oskarżoną) i salda tegoż konta, związane z ujęciem takich samych kwot w różnych raportach kasowych odnoszących się do innych okresów czasu (k. 2190) w zw. z pkt 6) apelacji). Przy tym, jak wielokrotnie podkreślał biegły ewentualna niemiarodajność konta 170 nie ma żadnego wpływu na ostateczne wyliczenie wysokości niedoboru, wobec odrzucenia ksiąg rachunkowych i oparcia się na jedynych w zupełności pewnych dowodach, w postaci dokumentów przedstawionych przez oskarżonych w kasie Oddziału wL., które jednoznacznie świadczą o istnieniu niedoboru w kwocie 400. 153 zł (np. k. 2350). W tej sytuacji, eksponowana w pkt 7 apelacji, kwestia rzekomo wadliwej oceny dowodów i niewyjaśnienia wątpliwości w zakresie dotyczącym przyznania się oskarżonego (w czasie inwentaryzacji jak w czasie wcześniejszej rozmowy telefonicznej) do przywłaszczenia pieniędzy na szkodę pokrzywdzonego, ma dla rozstrzygnięcia sprawy drugorzędne znaczenie.
Stwierdzić jednakże należy, że Sąd I instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tejże sprawy, w tym również okoliczności związane z przyznaniem się oskarżonego do działań niekorzystnych dla pokrzywdzonego, a przeprowadzone w tej mierze dowody ocenił we wzajemnej korelacji, zgodnie z zasadami określonymi wart. 7 k.p.k.– co dotyczy również świadków wymienionych wpkt 7 fapelacji. Nie ujawniły się przy tym wątpliwości wymagające sięgnięcia po regułę określoną wart. 5 § 2 k.p.k.W szczególności, wbrew twierdzeniom skarżącego, świadekL. J., który zajmował się Oddziałami Centrali w terenie, znał oskarżonego jako kierownika Oddziału wL.– nie znał go jedynie z wcześniejszej pracy wR.(k. 1840). Nie budzi zatem wątpliwości (wbrew zarzutowi 7d)) okoliczność, że właśnie w rozmowie telefonicznej zJ.oskarżony potwierdził fakt wyrządzenia szkody pokrzywdzonemu (k. 1841).
Podobnie, za udowodniony uznać należy, potwierdzony m. in. przezJ.fakt, iż oskarżony, w trakcie inwentaryzacji, wziął winę, za powstanie niedoboru na siebie (k. 1841).
Nie nadając nadmiernej wagi deklaracjom oskarżonego wypowiedzianym tuż po wykryciu niedoboru wobec przełożonych i współpracowników, odnotować jednak wypada, że oskarżony, który w toku postępowania karnego konsekwentnie sugeruje, iż brakujące kwoty zostały przez niego uregulowane jeszcze przed inwentaryzacją (przelewami, bezpośrednimi wpłatami gotówkowymi), w trakcie samej inwentaryzacji nie powoływał się na tego rodzaju okoliczności.
Co do pozostałych zarzutów, jeszcze raz należy podkreślić, że sąd wyjątkowo wnikliwie przenalizował kwestię ewentualnych ingerencji w system informatyczny, wykluczając w sposób logiczny i przekonujący ewentualność, iż niedobór w kasie ma związek z działaniem tegoż systemu (pkt 6b, apelacji). Wbrew twierdzeniom skarżącego, biegłyJ. O.zweryfikował swój wstępny wniosek dotyczący ingerencji w stan zapisów Oddziału wL., wskazując, iż od dnia 25 maja 2007 r. nie było takiej możliwości (k. 2182). Z kolei w dniach pomiędzy 21 – 25 maja 2007 r. osoba pracująca wR.mogła odnotować zapłatę za faktury w systemie Oddziału wL.. Wszelako nie ma ani dowodów, ani też żadnych logicznych przesłanek, które mogłyby wskazywać, że tego rodzaju hipotetyczna ewentualność miała jakikolwiek związek z powstaniem niedoboru w kasie Oddziału wL..
Chybiony jest zrzut z pkt 9 apelacji.
Skarżący, w szczególności nie wykazał, że Sąd nie zapoznał się z dokumentacją zawartą w załącznikuCjeszcze przed ponownym otwarciem przewodu sądowego a także nie wykazał, że ewentualne niezapoznanie się z treścią tejże dokumentacji mogłoby w jakimkolwiek zakresie rzutować na kształt zaskarżonego orzeczenia.
Odnośnie zarzutu z pkt 9 apelacji stwierdzić należy, że Sąd I instancji podjął próby ustalenia miejsca pobytu świadkaM. G.(k. 1023, 2042). Z uwagi na brak informacji o miejscu pobytu świadka i tym samym, niemożności doręczenia mu wezwania, Sąd ten słusznie zastosował w tym przypadku uregulowanie zawarte wart. 391 § 1 k.p.k.
Nie można tu zatem mówić o naruszeniuart. 391 § 1 i 392 § 1 k.p.k., tym bardziej, że sprzeciw obrońcy nie prowadzi w takim układzie do odstąpienia od odczytania zeznań świadka w trybieart. 391 § 1 k.p.k.
Na zakończenie jeszcze raz należy podkreślić, że Sąd I instancji w sposób wyczerpujący i zgodny z obwiązującymi regułami, uzasadnił swoje stanowisko w ramach pisemnych motywów wyroku. Za chybiony uznać zatem należy zarzut obrazyart. 424 k.p.k.Zauważyć nadto trzeba, że czynność sporządzenia uzasadnienia ma charakter wtórny w stosunku do wydania wyroku, i w związku z tym nie można w tym przypadku mówić o obrazieart. 424 k.p.k., która mogłaby mieć wpływ na treść orzeczenia w rozumieniuart. 438 pkt 2 k.p.k.
Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.