Sygnatura akt II AKa 138/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 września 2015 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka (spr)
Sędziowie: SSA Wojciech Kociubiński
SSO del.do SA Piotr Kaczmarek
Protokolant: Anna Turek
przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 24 września 2015 r.
sprawyM. K.
oskarżonego zart. 271 § 1 i § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,
B. K. (1)
oskarżonej zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 271 § 1 i § 3 k.k.,
K. K. (1)
oskarżonego zart. 271 § 1 i § 3w zw. zart. 12 k.k.,art. 18 § 2 k.k.w związku zart. 271 § 1 i § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 2 lipca 2014 r. sygn. akt III K 165/08

I
uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonychM. K.orazB. K. (1)i na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.postępowanie przeciwko tym oskarżonym za zarzucane im czyny umarza;

II
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoK. K. (1)w ten sposób, że wymierzone mu w punkcie I i II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku kary pozbawienia wolności obniża do 6 (sześciu) miesięcy;

III
na postawieart. 85 k.kiart. 86 § 1 k.k.łączy oskarżonemuK. K. (1)kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

IV
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

V
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. M.600 zł tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą obronę z urzędu oskarżonegoK. K. (1)w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu VAT;

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem III K 165/08 z dnia 2 lipca 2014 r.:

1

K. K. (1), w miejsce czynu zabronionego opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku uznał za winnego popełnienia tego, że w okresie od 16 marca 1995 r. do 12 listopada 1996 r. wK., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie wykonując prac ani nie świadcząc usług opisanych w fakturach, wystawił poświadczające nieprawdę szczegółowo opisane w punkcie IV części wstępnej wyroku faktury VAT na rzeczPrzedsiębiorstwa (...)–M. K.wS.oraz(...)–K. P.wS., tj. popełnienia przestępstwa zart. 271§1 i 3 KKw zw. zart. 12 KKi za to skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności,

2
K. K. (1)w miejsce czynu opisanego w punkcie V części wstępnej wyroku uznał za winnego popełnienia tego, że w okresie od 20 marca 1996 r. do 8 maja 1996 r. wK.iD., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, chcąc byW. K., który nie wykonał prac ani nie świadczył usług opisanych w fakturach, wystawił poświadczające nieprawdę szczegółowo opisane w punkcie V części wstępnej wyroku faktury VAT na rzeczPrzedsiębiorstwa (...)wS.oraz(...)K. P.wS., nakłoniłW. K.do tego, tj. popełnienia przestępstwa zart. 18§2 KKw zw. zart. 271§1 i 3 KKw zw. zart. 12 KKza co skazał go na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności,

3
Na podstawieart. 85 KKiart. 86§1 KKsąd połączył wymierzoneK. K. (1)kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności,

4
M. K., w miejsce czynu opisanego w punkcie VIII części wstępnej wyroku uznał za winnego tego, że w okresie od 28 lipca 1994 r. do 23 maja 1995 r. wS., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie wykonując praw ani nie świadcząc usług opisanych w fakturach, wystawił poświadczające nieprawdę, szczegółowo opisane w punkcie VIII części wstępnej wyroku faktury VAT na rzeczPrzedsiębiorstwa (...)wK., tj. popełnienia przestępstwa zart. 271§1 i 3 KKw zw. zart. 12 KK, za co skazał go na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 2,

5
B. K. (1), w miejsce czynu opisanego w punkcie XVIII części wstępnej wyroku, uznał za winną tego, że w dniu 29 listopada 1995 r. wK., chcąc abyR. K., nie wykonując pracy opisanej w fakturze, wystawił poświadczającą nieprawdę szczegółowo opisaną w punkcie XVIII części wstępnej wyroku fakturę VAT na rzeczPrzedsiębiorstwa (...), wypełniając treścią przedmiotową fakturę, ułatwiłaR. K.popełnienie ww. czynu, tj. popełnienia przestępstwa zart. 18§3 KKw zw. zart. 271§1 i 3 KK, za co skazał ją na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby.

Wymieniony wyrok zaskarżył apelacją adw.A. D. (1)będący obrońcą z urzęduK. K. (1)w zakresie dotyczącym kary, zarzucając rażącą niewspółmierność kary w stosunku do kryminalnej zawartości czynu, polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary łącznej 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, w wyniku niedocenienia znaczenia ustalonych w sprawie okoliczności łagodzących takich jak upływ czasu, niska szkodliwość społeczna czynu, zachowanie oskarżonego przed popełnieniem przestępstwa, postawa oskarżonego w toku procesu, tj. współpraca z organami ścigania, co ostatecznie doprowadziło do wymierzenia kary nieodpowiadającej jej celom i nieuwzględniającej ustawowych dyrektyw wymiaru kary oraz wymierzenia kary przekraczającej stopień winy oskarżonego.
Podnosząc wymieniony zarzut apelujący wniósł o zmianę wyroku w punkcie III poprzez wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności z jednoczesnym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 3.
Wyrok zaskarżył także w całości obrońca z wyboruB. K. (1)adw.M. S.zarzucając:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżonaB. K. (1)miała zamiar wypełnić treścią fakturę, czym ułatwiłaR. K.popełnienie czynu zabronionego, mimo braku dowodów na tą okoliczność,

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżonaB. K. (1)wiedziała, żeR. K.nie wykonał pracy opisanej wfakturze VAT (...)z 29.11.1995 r. na rzeczprzedsiębiorstwa (...)wS., mimo braku dowodów na tą okoliczność,

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżonaB. K. (1)działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, który skutkował błędną kwalifikacją prawną zarzucanego oskarżonej czynu zart. 271§3 KKw zw. zart. 4 KKiart. 19 KK,

4
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 7 KPKorazart. 4 i 410 KPK, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w wybiórczym i dowolnym dopasowaniu dowodów na potwierdzenie przyjętej przez sąd wersji zdarzeń, opierającej się wyłącznie na rozbieżnych wyjaśnieniach oskarżonegoR. K.i oskarżonejB. K. (1), wbrew zasadom prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

Podnosząc wymienione zarzuty apelujący wniósł o uniewinnienie oskarżonej.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu wywiódł także obrońca z wyboru oskarżonegoM. K.adw.P. P.w części dotyczącejpunktu IV, zarzucając obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 7w zw. zart. 410 KPK, poprzez przeprowadzenie przez sąd pierwszej instancji dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego, w tym niewyjaśnienie w należyty sposób wszystkich okoliczności sprawy oraz bezzasadne uznanie złożonych przed sądem zeznań świadkówS. Ł., M.Hołdy iJ. S.za niewiarygodne, a w konsekwencji błędne ustalenie, żeM. K.był fikcyjnym podwykonawcą, a tym samym nie wykonywał prac oraz usług szczegółowo wskazanych w fakturach VAT wystawionych na rzecz(...) S.A., o czym według sądu świadczy fakt, że oskarżony nie był kojarzony przez innych wykonawców oraz pracowników przedmiotowej inwestycji, co w konsekwencji doprowadziło do w całości błędnych wniosków, że oskarżony wystawił poświadczające nieprawdę faktury VAT na rzecz(...) S.A.wK., celem przysporzenia korzyści tej spółce.
Podnosząc wymienione zarzuty skarżący wniósł o uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 396), z dniem 1 lipca 2015 r. nastąpiła zmiana przepisuart. 102 KKw ten sposób, że dotychczasowy 10 letni termin wydłużenia okresu przedawnienia karalności przestępstw określonych wart. 101§1 pkt 1-3 KK, skrócony został do 5 lat, odnoszących się do każdego przestępstwa określonegoart. 101§1 pkt 1-3 KK. Od 1 lipca 2015 r. przepisart. 102 KKuzyskał bowiem następujące brzmienie: „Jeżeli w okresie, o którym mowa wart. 101, wszczęto postępowanie przeciwko osobie, karalność popełnionego przez nią przestępstwa przedawnia się z upływem 5 lat od zakończenia tego okresu”.
Zważyć zatem należy, żeM. K.uznany został za winnego popełnienia przestępstwa zart. 271§1 i 3 KKw zw. zart. 12 KK, popełnionego w okresie od 28 lipca 1994 r. do 23 maja 1995 r. Mając na względzie, że karalność ww. przestępstwa ustaje, gdy od czasu jego popełnienia upłynęło lat 15 (art. 101§1 pkt 2a KK) oraz wydłużenie ww. terminu przedawnienia o 5 lat stosownie doart. 102 KK, stwierdzić należy, że w dniu 23 maja 2015 r. ustała karalność przestępstwa przypisanegoM. K.. Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do oskarżonejB. K. (1), która została uznana za winną przestępstwa zart. 18§3 KKw zw. zart. 271§1 i 3 KK, popełnionego w dniu 29 listopada 1995 r., z tym, że w opisie czynu przypisanego tej oskarżonej nie zostało wskazane, że działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W takim układzie, czyn przypisany oskarżonej prawidłowo powinien być zakwalifikowany jedynie (wyłącznie) zart. 18§3 KKw zw. zart. 271§1 KK. Przedawnienie karalności ww. przestępstwa ustało zatem w dniu 29 listopada 2010 r., co wynika stąd, że do 10 letniego terminu przedawnienia karalności ww. przestępstwa (art. 101§1 pkt 3 KK) należy dodać 5 letni termin, o którym mowa wart. 102 KK.
Wobec ustania karalności przestępstw przypisanychM. K.iB. K. (1), postępowanie przeciwko tym osobom należy umorzyć na podstawieart. 17§1 pkt 6 KPK. Ta okoliczność powoduje zaś konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w części dotyczącej ww. oskarżonych i umorzenia postępowania na podstawieart. 437§2 KPK.
Mając jednak na względzie zawarte w wymienionych apelacjach wnioski o uniewinnienieB. K. (1)iM. K., sąd apelacyjny rozważył trafność i zasadność zarzutów apelacyjnych zawartych w apelacjach tych oskarżonych.
Odnośnie do apelacjiB. K. (1). W tej apelacji wskazuje się, żeB. K. (1)okazała oskarżonemuK.jedynie wzór, na podstawie którego miał on wypełnić druk. Nie była to faktura, a jedynie wzór, jak faktura powinna wyglądać. Nie uzyskała z tego żadnej korzyści, ani jej nie oczekiwała. Po stronie oskarżonej brak zatem motywu przestępczego działania. Jej pomoc nie była też niezbędna do popełnienia przestępstwa przez inne osoby. W zarzuconym oskarżonej działaniu brak więc sensu. Wskazuje się również, że wyjaśnienia oskarżonegoK., w których obciążaB. K. (1), miały na celu umniejszenie jego winy, zaś oskarżonyK.nie powiedziałB. K. (1), że potrzebuje faktur, by zapewnić sobie koszty działalności.B. K. (1)była więc przekonana, że roboty wymienione w fakturze zostały rzeczywiście wykonane. Dalej podnosi się, żeB. K. (1)nie miała świadomości, żefaktura Vat (...)z 29.11.1995 r. jest fikcyjna, a prace przez nią potwierdzone nie zostały wykonane. Dokument prywatny, który oskarżona przedłożyła nie był fakturą, a jedynie wzorem faktury.B. K. (1)wypełniła treścią jedynie kartkę papieru, na której nie było żadnych podpisów. WyjaśnieniaB. K. (1)są spójne i logiczne. Natomiast oskarżonyR. K.nie pamięta pewnych okoliczności, wyjaśnia wybiórczo i lakonicznie, odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania. Jego wyjaśnień nie można więc uznać za wiarygodne.
Sąda quona podstawie dowodów z wyjaśnieńR. K.orazB. K. (1)ustalił, że oskarżona pomagałaR. K.w prowadzeniu księgi rachunkowej. ZnałaM. K., który zajmował się księgowością sp.T.–T. S., w której oskarżona była zatrudniona. Pod koniec 1995 r. działalnośćR. K.przynosiła straty.B. K. (1)zaproponowała więcR. K., aby wystawił fikcyjną fakturę na rzecz sp.(...)M. K., na co ten zgodził się, choć nie współpracował zM. K.i na jego rzecz nie wykonywał żadnych prac. W związku z tym,B. K. (1)wypełniłafakturę VAT (...)z 29.11.1995 r. za „wykonane roboty budowlane zgodnie ze zleceniem” na kwotę 24.180,40 zł. NastępnieR. K.podpisał fakturę. Otrzymał całą kwotę z faktury. Sobie zatrzymał podatek VAT a resztę oddał.
OskarżonyR. K.przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu. Przed sądem podtrzymał wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego, żefaktura VAT (...)z 29.11.1995 r. została przez niego jedynie podpisana, ale nie sporządzona. ToB. K. (1), która prowadziła księgowość jego firmy zaproponowała mu załatwienie fikcyjnej faktury, która zniweluje straty na koniec roku.M. K.odmówił składania wyjaśnień.B. K. (1)wyjaśniła zaś, że jedynie „skomunikowała ze sobą”K.iK., gdyżK.szukał pracowników z branży. Przyznała, że wypełniła treścią rzeczoną fakturę, której treść podał jejR. K..
Sąda quodając wiarę wyjaśnieniomR. K., prawidłowo ustalił, że nie miał on żadnych powiązań gospodarczych zM. K.oraz, żeB. K. (1)powiedziała mu, że w związku ze stratą firmy może załatwić fikcyjną fakturę na sprzedaż, aby nie było straty na koniec roku i kontroli z Urzędu Kontroli Skarbowej. Prawidłowo też sąd ustalił, żeB. K. (1)wiedziała, żeR. K., wystawiając rzeczoną fakturę, poświadczy w niej nieprawdę oraz osiągnie z tego korzyść majątkową.
Oceniając dowody z wyjaśnieńR. K.iB. K. (1)sąd pierwszej instancji nie wyszedł poza granice wyznaczone przepisemart. 7 KPK. Ocenił je swobodnie, zgodnie z prawidłami logicznego rozumowania i doświadczeniem życiowym. Wskazane wyżej fakty ustalone zostały na podstawie wszystkich dowodów, które w tym zakresie zostały ujawnione na rozprawie głównej, przy czym, w najmniejszym nawet stopniu sąda quonie oceniał tych dowodów „wybiorczo”, co sugeruje się w apelacji. To wszystko sprawia, że zarzuty podniesione w apelacji obrońcyB. K. (1), podobnie jak końcowy wniosek, są niezasadne.
Sąd pierwszej instancji nie obraził też przepisuart. 7 KPKoceniając dowody, na podstawie których ustalił fakty pozwalające przypisać oskarżonemuM. K.czyny zarzucone mu przez oskarżyciela publicznego. Przeciwnie, solidną podstawę dowodową stanowiły zeznania pracowników sp.(...) SAwK.J.C., J.P.,B. P., D.P., A.W.,A. D.,B. K., z których wynika, że prace będące przedmiotem kwestionowanych faktur wykonało wymienione przedsiębiorstwo, a nie oskarżonyK.. Żaden z nich nie znał i nie kojarzył oskarżonego, ani należącej do niego sp.(...). Wszyscy zaprzeczyli też, aby widzieliM. K.i pracowników jego spółki na budowie. Co prawda, oskarżony nie musiał osobiście wykonywać prac, ale świadkowie nie potwierdzili, abyprzedsiębiorstwo (...)wykonywało jakiekolwiek roboty. Z zeznań świadków wynika także, żeM. K.nie wykonywał wskazanych w kwestionowanych fakturach prac i usług na rzecz sp.(...). Również oskarżonyK. K. (1)zaprzeczył, aby był podwykonawcąM. K.w zakresie usług transportowych. Dowody z zeznań świadków oraz wyjaśnieńK. K. (1)znajdują wsparcie w ustaleniach z kontroli wewnętrznej przeprowadzonej w sp.(...), która potwierdziła fikcyjność faktur VAT wystawionych przezM. K.na rzecz tej spółki, co potwierdziliK. S.iT. M.. W tych okolicznościach niezasadny jest zarzut, że sąd pierwszej instancji bezzasadnie odmówił wiarygodności świadkomS. K., M.H.iJ. S., którzy potwierdzili, żeM. K.współpracował ze sp.(...), że otrzymał zlecenie wykonania konstrukcji stalowych oraz organizował transport. Sąd
    a quooceniając wszystkie dowody ujawnione na rozprawie w zakresie odnoszącym się do czynów zarzuconych ww. oskarżonemu, kierując się zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego, dał wiarę jednym dowodom, odmawiając tego zeznaniom ww. świadków. Nie świadczy to jednak o tym, że sąd
    a quoocenił wybiórczo dowodowy, „faworyzując” dowody niekorzystne dla oskarżonego i pomijając dowody korzystne dla niego. Z tych względów apelację obrońcy oskarżonegoM. K., w tym końcowy wniosek, należy uznać za niezasadną.
Natomiast odnośnie do skargiK. K. (1). W apelacji pochodzącej od obrońcy tego oskarżonego trafnie wskazuje się, żeK. K. (1)jako jedyny, od początku konsekwentnie przyznawał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i precyzyjnie opisywał przebieg całego zdarzenia. Wyjaśnienia oskarżonego, w których opisał szczegóły procederu pozwoliły ustalić stan faktyczny. Trafnie wskazuje się również, że czyn, za który został skazany nie odbiega stopniem szkodliwości społecznej od czynów popełnionych przez współoskarżonych. Oskarżony był karany, ale ta okoliczność nie powinna dominować nad okolicznościami łagodzącymi.
Wymierzając karę oskarżonemuK. K. (1)sąd pierwszej instancji miał na uwadze, że jego wyjaśnienia stanowiły pomoc w ustaleniach faktycznych. Jako okoliczność łagodzącą przy wymiarze kary temu oskarżonemu sąd wziął pod uwagę również znaczny okres od popełnienia przypisanych mu czynów, incydentalność zachowań, dolegliwość trwania postępowania karnego. Jedyną okolicznością przemawiającą za wymierzeniem temu oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia, wskazaną przez sąd pierwszej instancji jest uprzednia karalność. Nie kwestionując tego i podzielając stanowisko, że w wypadkuK. K. (1)brak jest podstaw do uznania, że zasługuje on na dobrodziejstwo warunkowego zawieszenia wykonania wymierzonej kary pozbawienia wolności, w ocenie sądu odwoławczego sąda quonie docenił jednak w należytym stopniu postawy oskarżonego w toku całego procesu, zaś nadał przesadnie duże znaczenie uprzedniej jego karalności. Opisana wyżej postawa oskarżonego zasługuje na nadanie jej większego znaczenia, jako okoliczności łagodzącej przy wymiarze kary. Oskarżony od początku przyznał się do popełnienia zarzuconych mu czynów, składał obszerne i szczegółowe wyjaśnienia, w których ujawniał fakty i okoliczności nieznane organom ścigania, co w konsekwencji pozwoliło na udowodnienie przestępstw popełnionych przez inne osoby. Takie zachowanie oskarżonego powinno więc spotkać się nie tylko z pełną aprobatą, ale znaleźć także wyraz w rozmiarze wymierzonej mu kary pozbawienia wolności. Dlatego sąd odwoławczy obniżył do 6 miesięcy karę pozbawienia wolności wymierzonąK. K. (1)w punktach I i II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku i stosując absorpcję wymierzył mu karę łączną 6 miesięcy.
Mając na względzie wymienione okoliczności, orzeczono jak na wstępie.
SSA Wojciech Kociubiński SSA Jerzy Skorupka SSO del Piotr Kaczmarek