Sygn. akt: II AKa 359/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 grudnia 2015 roku
Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie :

Przewodniczący :

SSA Bożena Summer - Brason

SSA Aleksander Sikora
SSO del. Andrzej Ziębiński  (spr.)

Protokolant :

Magdalena Bauer

przy udzialeProkuratora Prok. Apel. Krzysztofa Błacha
po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2015 roku sprawy

1
L. P. (1)s.K.iJ.

ur. (...)wC.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;

2
A.P.s.C.iB.

ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
na skutek apelacji prokuratora i obrońcy oskarżonegoA.P.
od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej
z dnia 13 maja 2015 roku, sygn. akt III K 106/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 4 w ten sposób, że obniża wysokość orzeczonego wobec oskarżonegoA.P.obowiązku naprawienia szkody do kwoty 169 621,39 złotych (sto sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset dwadzieścia jeden złoty i trzydzieści dziewięć groszy);

2
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zwalnia oskarżonegoA.P.od ponoszenia kosztów sądowychza postępowanie odwoławcze w części na niego przypadającej, a wydatkami postępowania odwoławczego w całości obciąża Skarb Państwa.

II AKa 359/15

UZASADNIENIE
(w zakresie dotyczącym oskarżonegoA.P.w całości)
L. P. (1)iA.P.zostali oskarżeni o to, że w okresie od 18 października 2011 r. do dnia 20 grudnia 2011 r., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając wspólnie i w porozumieniu doprowadzili(...) sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie nie mniejszej niż 208.952,13 zł w ten sposób, że występując w imieniuspółki (...) Sp. z o.o., która to spółka była jednocześnie korzystającym z leasingu oraz dostawcą przedmiotu leasingu, do wniosku o zawarcie umowy leasingu oraz doumowy leasingu nr (...)z dnia 06 grudnia 2011 r. posłużyli się nieprawdziwymi dokumentami w postaci podrobionejfaktury VAT nr (...)z dnia 02 listopada 2011 r., gdzie jako wystawca figurowała firma P.H. U.(...)z/s wB.oraz podali nieprawdę co do faktu i okoliczności nabycia przedmiotu leasingu przezspółkę (...) Sp. z o.o., czym wprowadzili(...) Sp. z o.o.w błąd, żespółce (...) Sp. z o.o.przysługuje prawo własności przedmiotów leasingu wskazanych w specyfikacji umowy leasingu, podczas gdy faktycznie przedmioty te opisane wfakturach nr (...)wystawionych przez(...)A.P.w dniu 04 października 2011 r. zostały sprzedanespółce (...) Sp. z o.o., a następnie na mocy umów leasingu z dnia 06 października 2011 r. oddanespółce (...) Sp. z o.o.do używania jako Korzystającemu, jak również wprowadzili pokrzywdzonego w błąd co do zamiaru i możliwości wywiązania się z umowy leasingu, czym działali na szkodę(...) Sp. z o.o., tj. o przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Wyrokiem z dnia 13 maja 2015 r., wydanym w sprawie III K 106/14, Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej, uznał oskarżonegoA.P.za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia, to jest przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za ten czyn na mocyart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.skazał go na karę 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności. Na mocyart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoA.P.obowiązek naprawienia szkody przez zapłatę na rzecz(...) Spółka z o.o.z siedzibą wW.kwoty 194.519,42 zł, ustalając, że jego odpowiedzialność za naprawienie szkody jest solidarna z odpowiedzialnością odszkodowawczą oskarżonegoL. P. (1). Na mocyart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonegoA.P.od uiszczenia przypadających na niego kosztów sądowych. Na mocyart. 618 § 1 pkt 11 k.p.k.orazart. 29 ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturzeoraz§ 14 ust. 1 pkt 5 i § 16 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 461) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokatA. W.Kancelaria Adwokacka wB.tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemuA.P.z urzędu kwotę 1.328,40 zł, w tym 23% VAT.
Apelacje od tego wyroku w zakresie dotyczącym oskarżonegoA.P.wnieśli: obrońca oskarżonego i prokurator.
Obrońca oskarżonegoA.P.zaskarżyła wyrok w stosunku do tego oskarżonego w całości, zarzucając:

1
obrazę przepisów postepowania, tj.art. 7 k.p.k., która miała bezpośredni wpływ na treść orzeczenia, polegającą na dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności przyjęcie, że oskarżonyA.P.swoją świadomością i wolą obejmował realizację wszystkich przedmiotowych i podmiotowych znamion przestępstwa zart. 286 § 1 k.k., podczas gdyA.P.nie miał na celu umyślnego popełnienia przestępstwa;

2
naruszenie prawa materialnego, a toart. 46 § 1 k.k., orzekając wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody w wysokości 194.519,42 zł, nie uznając, że odpowiedzialność cywilnoprawna oskarżonych powinna być proporcjonalna do osiągniętej korzyści majątkowej, jednocześnie nie badając, w jakim zakresie wynikająca z przestępstwa realna szkoda nie została do chwili wyrokowania naprawiona oraz „nie poczynając” (winno być: nie czyniąc) żadnych ustaleń w przedmiocie pozyskanych przez poszczególnych oskarżonych korzyści majątkowych;

3
naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a toart. 6 k.p.k., poprzez przyznanie prymatu zasadzie szybkości postępowania ze szkodą dla rzetelnego wyjaśnienia sprawy i tym samym niedopuszczenie w sprawie dowodu z dokumentacji finansowej – w tym faktur VAT – jaka w związku z zawarciem umowy leasingowej została wystawiona przez(...) sp. z o.o.na(...) sp. z o.o., pomimo iż przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było istotne dla wykazania niewinności oskarżonego;

4
z ostrożności procesowej – rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności bez jej warunkowego zawieszenia jako nadmiernie wysokiej, mając na uwadze dyspozycjęart. 53 k.k.

Stawiając powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie tegoż wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a z daleko idącej ostrożności – w wypadku uznania winy oskarżonego – o uznanie kary orzeczonej w pkt. 1 wyroku za nadmiernie rażącą i następcze dokonanie zmiany wyroku poprzez orzeczenie wobecA.P.kary z warunkowym jej zawieszeniem.
Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego w zakresie dotyczącym orzeczenia o karze, zarzucając rażącą niewspółmierność orzeczonej wobecA.P.kary 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności, podczas gdy stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu, stopień winy sprawcy oraz wzgląd na cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa przemawiają za orzeczeniem kary surowszej – 3 lat pozbawienia wolności.
Podnosząc powyższy zarzut, prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonegoA.P.kary 3 lat pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Z wniesionych apelacji jako zasadną należało ocenić apelację obrońcy oskarżonego w części kwestionującej prawidłowość rozstrzygnięcia opartego na treściart. 46 § 1 k.k.W pozostałym zakresie apelacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie, podobnie jak apelacja prokuratora.
Podniesiony przez obrońcę oskarżonego zarzut obrazyart. 7 k.p.k.jest niezasadny. W swej istocie sprowadza się do zakwestionowania dokonanej przez sąd i instancji oceny zebranych w sprawie dowodów wyłącznie z powodu nieoparcia ustaleń faktycznych na wyjaśnieniach oskarżonegoA.P.. W przedstawionych w uzasadnieniu skargi apelacyjnej wywodach skarżąca bowiem tak wartościuje fakty i dowody, jak postrzega je oskarżony. Tego typu konstrukcja skargi nie byłaby wadliwa, jeśliby w jej wywodach zawarta została pogłębiona analiza poszczególnych źródeł i środków dowodowych z punktu widzenia ich wiarygodności, w konfrontacji z analizą tych samych dowodów dokonaną przez sąd a quo oraz z uwzględnieniem analizy takich ewentualnie dowodów, które przez sąd zostały całkowicie pominięte lub zignorowane zostało ich znaczenie poznawcze. Tymczasem wywody uzasadnienia skargi apelacyjnej stanowią jedynie polemikę z ustaleniami sądu pierwszej instancji, przedstawiającą własną, odmienną od ustalonej przez Sąd, wersję przebiegu zdarzeń, ale nie stwarzającą racjonalnych przesłanek do uznania ocen i wniosków dowodowych Sądu za dowolne.
Nie jest rolą sądu odwoławczego, jako sądu kontrolnego, dokonywanie ponownej oceny wyjaśnień oskarżonego, lecz sprawdzenie prawidłowości tej oceny dokonanej przez sąd a quo. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedstawiona przez Sąd Okręgowy w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku ocena dowodu z wyjaśnień oskarżonego zasługuje na aprobatę jako rzetelna, oparta na wnikliwej i wszechstronnej ocenie całego zebranego materiału dowodowego, w związku z czym odmienne stanowisko autorki apelacji nie mogło zostać uznane za trafne.
Sąd pierwszej instancji trafnie uznał za niewiarygodne twierdzenie oskarżonego, jakoby z uwagi na treść przekazanej mu przezL. P. (1)faktury wystawionej przez(...) sp. z o.o.był przekonany, że sprzęt należy z powrotem do(...) sp. z o.o.Podkreślił trafnie, iżspółka (...)nie posiadała środków finansowych pozwalających na spłacenie wszystkich należności za leasing uzyskany współce (...), a z korespondencji mailowej wynika jednoznacznie, że w dniu 9 grudnia 2011 r. spółka ta domagała się od(...)M.zapłaty kolejnej raty. Oskarżony jako osoba faktycznie prowadząca(...)M.i właściciel spółki w 95% nie mógł zatem sądzić, iż leasing został spłacony. Oskarżony orientował się w sytuacji finansowej spółki, faktycznie prowadząc jej działalność (vide: zeznania świadkówU. H.,A. B.,T. G., wyjaśnieniaL. P. (2)) i wiedział, że spółka nie posiadała środków pozwalających na spłatę leasingu na rzecz(...). Sam oskarżony w swoich wyjaśnieniach nie potrafił wskazać, z jakich pieniędzy miałby być w taki krótkim czasie cały ten leasing spłacony. Zdawał więc sobie również od początku sprawę z rzeczywistego znaczeniafaktury nr (...). Twierdzenie, że taką wiedzę uzyskał dopiero w 2012 r., stanowi jedynie przyjętą linię obrony, nieznajdującą żadnego potwierdzenia w realiach sprawy. Należało je zatem odrzucić jako niewytrzymujące konfrontacji z zebranym materiałem dowodowym, a dokonanie wówczas wpłaty na rzecz pokrzywdzonej spółki ocenić w kategoriach częściowego naprawienia szkody.
Nie jest też tak, jak wywodzi skarżąca, iż oskarżony uważał, że transakcja jest od początku legalna. Przecież w momencie składania wniosku o zawarcie umowy leasingu jego przedmioty stanowiły własność(...)i dlatego do wniosku dołączono podrobioną fakturę VAT. Oskarżeni od samego początku mieli zatem świadomość nielegalności transakcji.
Obrońca podkreśliła także, iż na wszystkich dokumentach leasingowych widnieją wyłącznie podpisyL. P. (1). Okoliczność ta nie uchyla jednak odpowiedzialności karnej za popełnione wspólnie zL. P. (1)w ramach współsprawstwa przestępstwa.
Reasumując, stwierdzić należy, iż wbrew wywodom autorki apelacji Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w granicach określonych przezart. 7 k.p.k., dokonując w jej efekcie prawidłowych ustaleń faktycznych co do przebiegu przypisanego oskarżonemu czynu oraz uznając jego sprawstwo i winę za niebudzące wątpliwości.
Odnosząc się do zarzutu obrazy 6k.p.k.poprzez przyznanie prymatu zasadzie szybkości postępowania ze szkodą dla rzetelnego wyjaśnienia sprawy i tym samym niedopuszczenie w sprawie dowodu z dokumentacji finansowej – w tym faktur VAT – jaka w związku z zawarciem umowy leasingowej została wystawiona przez(...) sp. z o.o.na(...) sp. z o.o., należy zauważyć, iż zarzut ten odnosi się do oddalenia przez Sąd I instancji na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. wniosków dowodowych oskarżonego i jego obrońcy, aczkolwiek skarżąca nie sformułowała zarzutu obrazyart. 170 k.p.k.
Omawiany zarzut w znacznej części stał się bezprzedmiotowy wobec uzupełnienia przez Sąd Apelacyjny materiału dowodowego. Na żądanie tut. Sądu(...) sp. z o.o.z/s wP.nadesłała informację, iż w związku z zawartą zfirmą (...) sp. z o.o.umową leasingową nr (...)z dnia 6 października 2011 r. została wystawionafaktura nr (...)na kwotę 81.275,04 zł brutto. Faktura została wystawiona na dostawę towaru. Celem jej wystawienia była zaplata całości VAT-u od transakcji przez leasingobiorcę, a przezspółkę (...)zapłaty go do urzędu skarbowego. Faktura została wysłana do leasingobiorcy dnia 10 października 2011 r. Do pisma dołączono kopię faktury. Dokumenty te odczytano na rozprawie apelacyjnej (k. 1479).
Przytoczona treść pisma(...) sp. z o.o.ifaktura nr (...)w żadnym stopniu nie podważa poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych. Dokumenty te niczego nowego do sprawy nie wnoszą, potwierdzają jedynie fakt, iż faktura wystawiona została dla celów podatkowych. Nie ma na niej zapisów, o jakich wyjaśnił oskarżony.
Podkreślić wreszcie należy, iż oddalenie pozostałych wniosków dowodowych przez Sąd pierwszej instancji nie może budzić zastrzeżeń. Brak było podstaw do uznania, że wnioskowane dowody mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zarzut niedołączenia do akt sprawy innych, poza wspomnianą fakturą, dokumentów wystawionych przez(...) sp. z o.o.w związku z zawarciem umowy leasingowej, jest o tyle niezrozumiały, że obrońca nie wskazała, o jakie konkretnie dokumenty chodzi i co miałyby wnieść do sprawy. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie występuje w sprawie potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego o jakiekolwiek dokumenty wystawione przez wspomnianą spółkę. Nie znalazł zatem podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.
Częściowo skuteczny okazał się natomiast zarzut obrazy przepisuart. 46 § 1 k.k.Naruszenia tego przepisu skarżąca dopatruje się w zaniechaniu zbadania, w jakim zakresie wynikająca z przestępstwa realna szkoda nie została do chwili wyrokowania naprawiona oraz niedokonaniu żadnych ustaleń w przedmiocie pozyskanych przez poszczególnych oskarżonych korzyści majątkowych.
Niewątpliwie orzekany na podstawieart. 46 § 1 k.k.obowiązek naprawienia szkody może dotyczyć tylko tej jej części, która naprawiona nie została, gdyż regulacja ta ma na celu odtworzenie stanu sprzed powstania szkody i nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia pokrzywdzonego (zob. szerzej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2015 r., II KK 171/15, LEX nr 1750143). Sąd karny musi zatem uwzględnić w chwili wyrokowania rozmiary już pokrytej szkody, w szczególności zaś wartość uprzednio odzyskanego mienia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2011 r., III KK 392/10, LEX nr 794161). Dlatego zgodzić się należy z autorką apelacji, iż Sąd I instancji winien był przed wydaniem rozstrzygnięcia opartego na treściart. 46 § 1 k.k.dokonać ustaleń, czy szkoda nie została w jakiejkolwiek części naprawiona. Potrzeba zweryfikowania powyższej okoliczności wynikała w szczególności z faktu, iż wobec współoskarżonegoL. P. (1)oraz(...) sp. z o.o.został wydany w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXVI GNc 756/13 z powództwa(...) sp. z o.o.prawomocny nakaz zapłaty (k. 1289), który skierowany został do egzekucji (k. 1287-1288). Wprawdzie Sąd I instancji zwrócił się do pokrzywdzonej spółki o nadesłanie informacji, czy dochodzona kwota została wyegzekwowana lub spłacona (k. 1254), lecz nadesłane w odpowiedzi pismo informacji tych nie zawierało (k. 1287) i Sąd nie zwracał się ponownie o ich uzupełnienie.
Z tego względu Sąd Apelacyjny zwrócił się do pokrzywdzonejspółki (...)oraz komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w Piasecznie o nadesłanie informacji, czy i w jakim zakresie szkoda została naprawiona poprzez dobrowolne wpłaty lub w drodze postepowania egzekucyjnego. Uzyskano informację, iż w toku postępowania egzekucyjnego nie wyegzekwowano od dłużników żadnej kwoty ani nie dokonano żadnych dobrowolnych wpłat (k. 1439, 1443), a nadto iż jedynymi środkami zapłaconymi przez(...) sp. z o.o.była kwota 40.768,74 zł (w dniu 11 czerwca 2012 r. wpłacona została kwota 1.768,74 zł, a w dniu 25 czerwca 2012 r. kwota 39.000 zł, z czego kwota 39.330,74 zł rozliczona została fakturami miesięcznymi, a kwota 1.438 zł fakturami ubezpieczeniowymi – k. 1439).
Należy zauważyć, iż Sąd I instancji, orzekając wobec oskarżonegoA.P.środek karny zart. 46 § 1 k.k., wysokość szkody, do której naprawienia zobowiązał oskarżonego, określił na kwotę 194.519,42 zł. Sąd nie uzasadnił swego stanowiska w tym zakresie, ale można zasadnie domniemywać, iż kierował się treścią wyroku cywilnego, mocą którego współoskarżonegoL. P. (1)zobowiązano do zapłaty na rzecz pokrzywdzonego kwoty w tej właśnie wysokości. Było to postąpienie o tyle błędne, iż w niniejszej sprawie nie było możliwe utożsamienie pozostającej do naprawienia szkody w rozumieniuart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązujący w dacie wyrokowania (a zatem przed zmianą tego przepisu dokonaną nowelizacją obowiązującą od dnia 1 lipca 2015 r.) z wysokością roszczenia cywilnego przysługującego pokrzywdzonemu. Potwierdza to treść noty rozliczeniowej i dołączonego do niej rozliczenia umowy, z których to dokumentów wynika, że w skład pozostającej do zapłaty kwoty w wysokości 194.850,16 zł wchodzi m.in. suma odsetek karnych i obciążenie kosztami windykacji (k. 225-227), które to sumy nie wchodzą w skład szkody w rozumieniuart. 46 § 1 k.k.Ponadto należy zwrócić uwagę, iż Sąd I instancji ustalił, iż pokrzywdzona spółka przelała na rzecz(...)M.kwotę w wysokości 208.952,13 zł, przy czym w wykonaniu umowy leasinguspółka (...)wpłaciła kwotę 40.768,74 zł (str. 8 uzasadnienia wyroku). Już w świetle tych ustaleń nałożenie obowiązku naprawienia szkody w wysokości 194.519,42 zł jawi się jako błędne.
Mając na uwadze przytoczoną wyżej informację pokrzywdzonejspółki (...), należało przyjąć, iż aktualnie pozostaje do naprawienia szkoda w wysokości 169.621,39 zł (wyłudzona kwota 208.952,13 zł pomniejszona o kwotę 39.330,74 zł). W tej sytuacji należało zmienić zaskarżony wyrok w punkcie 4, obniżając wysokość orzeczonego wobec oskarżonegoA.P.obowiązku naprawienia szkody do kwoty 169.621,39 złotych.
Odnosząc się natomiast do drugiej podniesionej w apelacji w związku z zarzutem obrazyart. 46 § 1 k.k.kwestii, a mianowicie niedokonania ustaleń w przedmiocie pozyskanych przez poszczególnych oskarżonych korzyści majątkowych, należy stwierdzić, iż tak sformułowany zarzut byłby słuszny tylko wówczas, gdyby przepisart. 46 § 1 k.k.przewidywał nałożenie obowiązku naprawienia szkody jedynie w sposób proporcjonalny do uzyskanych przez poszczególnych współsprawców korzyści z popełnionego przestępstwa. Takiego nakazu jednak przepis ów nie zawiera. Sąd pierwszej instancji był zatem uprawniony do nałożenia na oskarżonegoA.P.obowiązku naprawienia szkody w pełnej dotychczas nienaprawionej wysokości. Podkreślić zarazem należy, iż orzekając o obowiązku naprawienia szkody, sąd ma na uwadze przede wszystkim interesy pokrzywdzonego. Nałożenie zatem tego obowiązku na oskarżonegoA.P.w pełnej wysokości uznać należy z tego względu zasadne i trafne.
W ocenie Sądu Apelacyjnego brak było podstaw do zmiany rozstrzygnięcia w zakresie wymierzonej oskarżonemu kary 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności, która z jednej strony została oceniona przez obrońcę oskarżonego jako rażąco surowa, a przez prokuratora jako rażąco łagodna. Tymczasem kara wymierzona oskarżonemu rysuje się jako adekwatna reakcja karna na popełnione bezprawie i nie nosi cech rażącej niewspółmierności. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 1973 r., III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1975, z. 3, s. 64). Nie chodzi zatem o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 1994 r., II KRN 189/94, OSN Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 18). O rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonemuA.P.w takim znaczeniu niewątpliwie mowy być nie może.
W kontekście zarzutu rażącej niewspółmierności kary obrońca oskarżonego zwróciła uwagę na fakt, że obecnie odbywa on karę łączną 6 lat pozbawienia wolności i z pewnością już ten wymiar kary jest wystarczający do realizacji wobec niego wszystkich celów kary. Posiada nienaganną opinię w zakładzie karnym, a na wolności czeka na niego rodzina. Wszystkich popełnionych czynów dopuścił się w bardzo krótkich odstępach czasu, a od ostatniego czynu nie dopuścił się żadnych kolejnych przestępstw, co świadczy o prawidłowym przebiegu procesu resocjalizacji. Prokurator z kolei podkreślił w szczególności dysproporcję pomiędzy zaskarżonym wyrokiem a wyrokiem Sądu Rejonowego wB.z dnia 30 stycznia 2015 r.,(...)mocą którego oskarżonemu wymierzono za podobne przestępstwo karę 2 lat pozbawienia wolności. Popełniając zatem kolejne przestępstwo podobne i powodując wyższą szkodę, oskarżony poniósł łagodniejszą odpowiedzialność, w związku z czym zaskarżony wyrok nie spełnia postulatu prewencji ogólnej. Podniósł też, iż Sąd niedostatecznie uwzględnił wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu i okoliczności jego popełnienia.
Argumentacja oskarżyciela publicznego nie przekonuje o tyle, że nie sposób uznać wymierzonej oskarżonemu kary za rażąco niewspółmierną w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu. Nie negując faktu, że oskarżony działał z chęci zysku i w sposób zaplanowany, należy zarazem uznać, że okoliczności te nie uzasadniają orzeczenia kary w postulowanej przez prokuratora rozmiarze 3 lat pozbawienia wolności. Wymierzenie natomiast oskarżonemu w innym wcześniejszym postępowaniu za przestępstwo podobne kary w surowszym wymiarze, nie może uzasadniać podwyższenia kary wymierzonej w niniejszej sprawie, gdyż nie świadczy o jej rażącej niewspółmierności. Nie można też zgodzić się ze skarżącym, jakoby kara bezwzględnego pozbawienia wolności w rozmiarze 1 roku i 10 miesięcy mogła rodzić w opinii społecznej przekonanie o bezkarności sprawcy przestępstwa.
Podniesione natomiast przez obrońcę oskarżonego argumenty uznać należało za niezasadne o tyle, że nie mogły doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w postulowany przez skarżącą sposób przez warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej względem oskarżonego kary pozbawienia wolności. Przesłanką takiej decyzji może być jedynie przyjęcie wystąpienia pozytywnej prognozy kryminologicznej, o której decyduje całościowa ocena okoliczności wskazanych wart. 69 § 2 k.k.Brak jest przesłanek pozwalających na sformułowanie takiej prognozy względem oskarżonegoA.P.. Oskarżony był wielokrotnie karany za przestępstwa podobne przeciwko mieniu i wiarygodności dokumentów, przy czym początkowo orzekane kary pozbawienia wolności z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia wykonania nie odniosły pożądanego skutku i nie odwiodły oskarżonego od popełnienia kolejnych przestępstw. Nie sposób zatem przyjąć, że orzeczona tym razem kara pozbawienia wolności z takim dobrodziejstwem odniosłaby prewencyjny cel. Wywodzenie pozytywnej prognozy kryminologicznej tylko z faktu posiadania pozytywnej opinii w zakładzie karnym jest absolutnie nieuprawnione. Takie z kolei okoliczności, jak posiadanie rodziny i odbywanie kary sześciu lat pozbawienia wolności orzeczonej za inne przestępstwa, w żadnej mierze nie mogą wpłynąć na powyższą ocenę. Posiadanie rodziny dotyczy większości sprawców, natomiast perspektywa odbycia kary orzeczonej za inne przestępstwa jest konsekwencją łamania prawa karnego i świadczy negatywnie o dotychczasowym sposobie życia oskarżonego.
Mając powyższe względy na uwadze, Sąd Apelacyjny dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w sposób wyżej opisany, a w pozostałym zakresie wyrok ten utrzymał w mocy. Kierując się aktualną sytuacją materialną oskarżonego, zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w części na niego przypadającej, a wydatkami postępowania odwoławczego w całości obciążył Skarb Państwa.