Sygn. akt II AKa 196/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący

SSA Andrzej Czapka

Sędziowie

SSA Brandeta Hryniewicka
SSA Halina Czaban (spr.)

Protokolant

Monika Wojno

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku – Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy:

1
M. J.s.J.oskarżonego zart. 62 ust. 1art.ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 13 § 1 kkw zw. z art. 55 ust. 1 i 3 cytowanej ustawy, art. 56 ust. 1 i 3 cytowanej ustawy

2
M. B.oskarżonego zart. 56 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie
z dnia 6 lipca 2012r. sygn. akt II K 79/12

I
Zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że :

- wpkt. Iczęści dyspozytywnej w odniesieniu do czynu III i wpkt. IIIczęści dyspozytywnej w odniesieniu do czynu IV za podstawę prawną skazania przyjmujeart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012r.), a za podstawę prawną wymiaru kary art. 56 ust. 3 cytowanej ustawy,
- w pkt V podstawę prawną orzeczonego przepadku uzupełnia o art. 70 ust. 2 cytowanej ustawy.

II
W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III
Zasądza od oskarżonych tytułem opłaty za II instancję kwoty: odM. B.900 złotych, odM. J.1200 złotych i obciąża ich pozostałymi kosztami postępowania odwoławczego w częściach im przypadających.

UZASADNIENIE
M. J.został oskarżony o to, że:

I
w dniu 20 października 2011 r. wZ.w samochodzie markiV. (...)onr rej. (...)oraz w pomieszczeniach piwnicznych położonych przyul. (...)wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany o łącznej wadze 12,66 grama,

tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

II
w dniu 20 października 2011 r. wZ., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, usiłował dokonać wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci amfetaminy o łącznej wadze 1800,6 grama, w ten sposób, że przekazał podmiotowi świadczącemu międzynarodowe usługi transportowe przesyłkę zawierająca wskazaną powyżej substancję psychotropową w celu przewiezienia jej z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej na terytorium Belgii, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie pojazdu transportującego przesyłkę przez funkcjonariuszy Policji,

tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

III
w dniu 7 października 2011 r. wZ., wbrew przepisom ustawy wprowadził do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 971,906 grama oraz znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o łącznej wadze 98,853 grama poprzez przekazanie ich w celu dalszej odsprzedaży na rzeczM. W. (2),

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

M. B.został oskarżony o to, że:

IV
w dniu 18 października 2011 r. w okolicachO.wbrew przepisom ustawy wprowadził do obrotu znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o łącznej wadze 2 kilogramów, poprzez przekazanie jej w celu dokonania wewnatrzwspólnotowej dostawy na rzeczM. J.,

tj. o czyn zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Wyrokiem z dnia 6 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie:
I. oskarżonegoM. J.uznał za winnego popełnienia zarzuconych mu czynów opisanych wpunktach I, II, IIIi za to, za czyn opisany wpunkcie Iwyczerpujący treśćart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) skazał go na karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności, za czyn opisany wpunkcie IIwyczerpujący treśćart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) i opierając wymiar kary o treśćart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) skazał go na karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przyjmując każdą z nich za równoważną kwocie 40 (czterdziestu) złotych, zaś za czyn opisany wpunkcie III, wyczerpujący treśćart. 56 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych przyjmując każdą z nich za równoważną kwocie 40 (czterdziestu) złotych,
II. na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył orzeczone wobecM. J.kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 3 (trzech) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przyjmując każdą z nich za równoważną kwocie 40 (czterdziestu) złotych,
III. oskarżonegoM. B.uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu opisanego wpunkcie IVwyczerpującego treśćart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) i za to opierając wymiar kary o treść tego artykułu skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych przyjmując każdą z nich za równoważną kwocie 50 (pięćdziesięciu) złotych,
IV. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej wobec oskarżonegoM. J.kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 20 października 2011 r. do dnia 6 lipca 2012 r., zaś na poczet orzeczonej wobecM. B.kary pozbawienia wolności zaliczył okres od 6 do 7 marca 2012 r.,
V. na podstawieart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 124 z 2012 r.) orzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych w wymienionych na karcie 846-848 wpisanych pod numerem 15/12 księgi w przechowywanych przedmiotów oraz przechowywanych w KWPO.i CBŚ KGPO.pod pozycjami od 1-35 oraz 39-40,
VI. ma podstawieart. 626 § 1 k.p.k.zasądził od każdego z oskarżonych po ½ kosztów procesu, a nadto obciążył ich opłatami:M. B.w wysokości 900 zł, zaśM. J.w wysokości 1200 zł.

Apelację od powyższego wyroku złożył prokurator, zaskarżając go w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonegoM. J.. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1
obrazę przepisów prawa marnego materialnego, tj.:



art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez odstąpienie od wskazania powyższego przepisu jako podstawy prawnej wymiaru kary za przypisany oskarżonemuM. J.czyn zpunktu III, wyczerpujący znamiona występku zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy w sytuacji przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za czyn wypełniający znamiona dwóch przepisów ustawy karnej przewidujących różną wysokość ustawowego zagrożenia za określone w nich przestępstwa, zasadnym było określenie, na którym ze wzmiankowanych przepisów oparto wymiar kary orzeczonej względem oskarżonego,

art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez odstąpienie od wskazania powyższego przepisu jako podstawy prawnej orzeczenia przepadku zabezpieczonych odM. J.środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 12,66 grama, których to posiadanie przypisano oskarżonemuM. J.w punkcie I zaskarżonego wyroku, skazując jednocześnie wymienionego za ten czyn, wyczerpujący znamiona występku zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniina karę 4 miesięcy pozbawienia wolności, w związku z czym podstawą orzeczenia przepadku wskazanych powyżej środków odurzających winien być przepis art. 70 ust. 2 ustawy, albowiem wskazany przez Sąd w punkcie V wyroku przepis art. 70 ust. 1 wzmiankowanego aktu prawnego odnosi się jedynie do orzekania przepadku środków odurzających i substancji psychotropowych, związanego ze skazaniem za przestępstwa określone wart. 64 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

2
rażącą łagodność orzeczonej względem oskarżonegoM. J.kary łącznej, poprzez skazanie go na karę łączną w wymiarze 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności, podczas gdy stopień społecznej szkodliwości czynów popełnionych przez oskarżonego, a także jego właściwości i warunki osobiste oraz wzgląd na cele ogólno i indywidualnoprewencyjne, uzasadniały w analizowanym przypadku orzeczenie względem oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy.

Wskazując na powyższe zarzuty prokurator wniósł o:

1
zmianę punktu I zaskarżonego wyroku poprzez wskazanie jako podstawy prawnej wymiaru kary za przypisany oskarżonemuM. J.czyn zpunktu III, wypełniający znamiona występku zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, przepisu art. 56 ust. 3 tej ustawy,

2
zmianę punktu II zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w stosunku do oskarżonegoM. J.kary łącznej w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

3
zmianę punktu V zaskarżonego wyroku poprzez wskazanie jako podstawy prawnej orzeczenia przepadku zatrzymanych od oskarżonegoM. J.środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 12,66 grama przepisuart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Apelację złożył także obrońcaM. J., zaskarżając wyrok na korzyść tego oskarżonego w części dotyczącej wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności (pkt II wyroku).
Rozstrzygnięciu temu zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść orzeczenia, polegający na mylnym przyjęciu, iż nie ma podstaw do orzeczenia kary łącznej pozbawienia wolności z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji w sytuacji, gdy zbieżność czasowa czynów, podobny sposób działania, jak również zachowanie i postawa sprawcy po popełnieniu przestępstwa wskazują, że kara łączna pozbawienia wolności wyroku powinna być orzeczona z zastosowaniem w/w zasady.
Z uwagi na powyższy zarzut obrońcaM. J.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie kary łącznej w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności.

Ponadto apelację złożył obrońcaM. B., zaskarżając wyrok w całości na rzecz tego oskarżonego.
Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił rażącą niewspółmierność kary wymierzonej temu oskarżonemu, polegającą na orzeczeniu kary w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, podczas gdy całokształt okoliczności o charakterze podmiotowym i przedmiotowym uzasadnia, iż zastosowanie wobec oskarżonego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności spełni swoje cele, zarówno w zakresie prewencji generalnej jak również indywidualnej.
Z uwagi na powyższy zarzut obrońcaM. B.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zastosowanie względem tego oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 lat.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest zasadna częściowo.
W odniesieniu do czynu III przypisanegoM. J.winna być jednoznacznie wyartykułowana podstawa skazania –art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, a następnie wskazana podstawa prawna wymiaru kary.
Ustęp pierwszy oraz ustęp trzeci art. 56 przewidują różną wysokość ustawowego zagrożenia za przewidziane w tych przepisach czyny. W tym przypadku podstawą wymiary kary za popełnione przezM. J.przestępstwo powinien być art. 56 ust. 3, gdyż przedmiotem czynu z punktu III, polegającego na wprowadzeniu do obrotu środków odurzających oraz substancji psychotropowych, była znaczna ich ilość.
Wprawdzie apelacja prokuratora dotyczyła jedynie oskarżonegoM. J., to z mocyart. 455 k.p.k.należało poprawić w tożsamym zakresie wyrok co do podstawy prawnej skazania i wymiaru kary wobecM. B.tj. niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów.
Sytuacja przedstawiała się analogicznie jak co do czynu III przypisanegoM. J..
Ponadto prokurator trafnie wskazał, że rozstrzygnięcie z punktu V zaskarżonego wyroku w zakresie przepadku przedmiotów stanowiących przedmiot przestępstwa zapadło z naruszeniemart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Zastosowanyart. 70 ust. 1odnosi się jedynie do przypadków skazania za czyny określone w art. 53 – 61 i 63 – 64 powołanej ustawy. W sytuacji zaś skazania za czyn z art. 62 ust. 1 ustawy, podstawą orzeczonego przepadku powinien być równieżart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
W pozostałej części apelacja prokuratora nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zarzuty w niej zawarte wskazywały na rażącą łagodność kary łącznej 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności wymierzonejM. J.. Z drugiej zaś strony wymiar tej kary kwestionował obrońca oskarżonego. Co istotne, żaden ze skarżących nie kwestionował wymiaru kar jednostkowych pozbawienia wolności wymierzonych oskarżonemu za poszczególne przestępstwa.
Argumenty przytoczone w zarzucie apelacji prokuratora są nietrafne. Takie okoliczności jak: stopień zawinienia i społeczna szkodliwość czynów, w tym też kształtujące tę ostatnią: rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, a nadto okoliczności odnoszące się do trybu życia oskarżonego, mają istotne znaczenie dla wymiaru kar jednostkowych za poszczególne przestępstwa, ale nie mają znaczenia dla wymiaru kary łącznej (co do trybu życia oskarżonego w sytuacji orzekania o karze łącznej co do kilku czynów w jednym postępowaniu). Wymierzając karę łączną stosuje się zwykłe dyrektywy karania, a zwłaszcza słuszności i celowości wyrażone przez związek przedmiotowo-podmiotowy pomiędzy poszczególnymi przestępstwami. Decydujące znaczenie ma bowiem wzgląd na prewencyjne oddziaływanie kary, w znaczeniu prewencji indywidualnej i ogólnej.
Wymierzona oskarżonemu kara łączna, przy zastosowaniu zasady asperacji, uwzględnia powyższe okoliczności i realizuje cele prewencji indywidualnej i cele w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Popełnienie przez oskarżonegoM. J.trzech przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a zatem rodzajowo podobnych, oraz w sytuacji gdy czasowo-przestrzenna więź pomiędzy poszczególnymi czynami była bliska, przemawia za orzeczeniem kary łącznej tylko nieco surowszej od wynikającej z dyrektywy absorpcji.

Natomiast odnosząc się do apelacji obrońcy stwierdzić należy, że niezależnie od teoretycznych możliwości zastosowania przy wymiarze kary łącznej zasady absorpcji, oparcie wymiaru kary na tej zasadzie traktować należy jako rozwiązanie skrajne, stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia. Wymierzenie takiej kary (tj. w wysokości najsurowszej ze zbiegających się kar – 3 lat) prowadziłoby do premiowania sprawcy popełniającego nie jedno, a więcej przestępstw, zatem prowadziłoby do praktycznej bezkarności innych zachowań zabronionych. W tym aspekcie zasadę pełnej absorpcji należy zastosować gdy orzeczone za niektóre czyny kary są tak minimalne, że w żadnym stopniu nie mogłyby rzutować na karę łączną.
Poza bliską więzią podmiotową i przedmiotową wykazywaną przez obrońcę oskarżonego, co zasadniczo jest niesporne, innych okoliczności apelacja nie zdołała wykazać. O ile wszystkie przestępstwa to przestępstwa z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, podniesiona powyżej przesłanka, że jedynie w sytuacji, gdy kary inne są tak minimalne, że w żadnym stopniu nie mogłyby rzutować na karę łączną nie występuje. Nie występują też inne szczególne okoliczności dotyczące osoby skazanego, za takie nie mogą bowiem uchodzić – choć niewątpliwie mają wymowę pozytywną – przyznanie się do winy i złożenie wyjaśnień w sprawie, ale ma to znaczenie w odniesieniu do kar jednostkowych.

Nie zasługiwała na uwzględnienie także apelacja obrońcy oskarżonegoM. B..
Pomimo sformułowania przez obrońcę zakresu zaskarżenia sugerującego kwestionowanie wyroku w całości, apelację należało traktować wyłącznie jako skierowaną przeciwko rozstrzygnięciu co do kary, a to z uwagi na treść postawionego w niej zarzutu, a także jednoznaczny wniosek, a mianowicie o zastosowanie względem oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Podstawową przesłanką stosowania wspomnianej instytucji jest pozytywna prognoza, wyrażająca się w przekonaniu sądu, że sprawca wykona nałożone obowiązki próby i nie powróci do przestępstwa, a zatem wykonanie wymierzonej mu kary nie jest konieczne.
O pozytywnej prognozie, uzasadniającej zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary, decyduje całościowa ocena przesłanek wskazanych wart. 69 § 2 k.k.tj. postawy sprawcy, jego właściwości i warunków osobistych, dotychczasowego sposobu życia oraz zachowania się po popełnieniu przestępstwa.
Niewątpliwie w niniejszym postępowaniuM. B.przyznał się do zarzucanego mu czynu oraz złożył wyczerpujące wyjaśnienia, a okoliczności te poczytać należy na korzyść oskarżonego.
Jednakże Sąd I instancji formułując negatywną prognozę wobecM. B.trafnie powołał się na jego wielokrotną karalność oraz okoliczność, że przedmiotowego przestępstwa dopuścił się w okresie przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności.
Także w ocenie Sądu Apelacyjnego oskarżony dopuszczając się ponownie czynu zabronionego rażąco naruszył prawo. Skoro dotychczas stosowane wobec niego kary o charakterze izolacyjnym nie spełniły pożądanej funkcji, to z całą pewnością nie można przyjąć, że orzeczona wobec oskarżonego w niniejszym postępowaniu kara, pomimo jej niewykonania, osiągnęłaby swoje cele, w szczególności zapobiegłaby jego powrotowi do przestępstwa.
Podnoszona w apelacji okoliczność, że oskarżony poprzednio był karany za przestępstwa rodzajowo inne (m.in. zart. 286 § 1 k.k,art. 158 § 3 k.k.,art. 258 § 1 k.k.), nie może stanowić argumentu do złagodzenia powyższej oceny. Wręcz przeciwnie - należy dostrzec, że oskarżony nie waha się wkraczać w coraz to nowe obszary działalności przestępczej.
Także powoływanie się przez obrońcę na obowiązek opieki przez oskarżonego nad chorą matką – co jak się wydaje miałoby stanowić element przesłanki „dotychczasowego sposobu życia” – nie może odnieść oczekiwanego skutku. Swoją postawą skazany wykazał, że poprawa trudnej sytuacji jego matki jest dla niego kwestią drugorzędną, pomimo deklaracji, jakie składał ubiegając się o udzielenie przerwy w karze.
Podsumowując należy stwierdzić, że przewaga okoliczności obciążających nad okolicznościami korzystnymi dla oskarżonego, wyklucza sformułowanie pozytywnej prognozy kryminologiczno – społecznej, a tym samym uniemożliwia zastosowanie wobec niego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Uznając zatem zaskarżony wyrok w omówionej wyżej części za prawidłowy i słuszny, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.utrzymał go w mocy.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł na podstawieart. 626 § 1 k.p.k., zaś o opłatach za II instancję na podstawieart. 8w zw. zart. 2 ust.1 pkt 5(w stosunku doM. J.) i pkt 4 (w stosunku doM. B.) orazart. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz.U. z 1983 r., Nr 49 poz.223 t.j. ze zm.).

(...)(...)