Sygn. akt II AKa 405/11

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 kwietnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Ryszard Ponikowski (spr.)

Sędziowie:

SSA Tadeusz Kiełbowicz
SSA Bogusław Tocicki

Protokolant:

Anna Dziurzyńska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego
po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2012 r.
sprawyG. J.
oskarżonego zart. 157 § 2 k.k.iart. 162 § 1 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora, oskarżyciela posiłkowego i oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 28 września 2011 r. sygn. akt III K 181/11

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w stosunku doG. J.,

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.L.(...)złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej obrony oskarżonegoG. J.udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym powiększonej o 165,60 złotych tytułem zwrotu VAT oraz na rzecz pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej adw.A. M.720 złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym powiększonej o 165,60 złotych tytułem zwrotu VAT,

III
zwalnia oskarżonego oraz oskarżycielkę posiłkową od ponoszenia przypadających na nich kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając w całości kosztami postępowania przed sądem II instancji Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawyG. J.oskarżonego o to, że:

I
w okresie od 2 do 7 sierpnia 2009 roku wO., uderzając wielokrotnieE. O.pięściami po głowie oraz innych częściach ciała spowodował u niej obrażenia w postaci licznych podbiegnięć krwawych na głowie, brzuchu, kończynach górnych i dolnych o cechach różnoczasowości ich powstania oraz ostry rozległy krwiak podtwardówkowy z uciskiem struktur mózgowych i przesunięciem struktur poza linią środkową, skutkujące u pokrzywdzonej ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu, a następnie ciężkie kalectwo

tj. o czyn zart. 156 § 1 pkt. 2 k.k.

II
w okresie od 2 do 7 sierpnia 2009 roku wO., nie udzielił pomocyE. O., znajdującej się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty jej życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, w ten sposób, że nie podjął działań zmierzających do udzieleniaE. O.pomocy lekarskiej, w szczególności nie wezwał pogotowia ratunkowego

tj. o czyn zart. 162 § 1 kk.
- wyrokiem z dnia 28 września 2011r. podjął rozstrzygnięcia następującej treści:

I
uznał oskarżonegoG. J.za winnego tego, że w okresie od 2 do 7 sierpnia 2009 r. wO.pobiłE. O.pięściami po twarzy, tułowiu, kończynach górnych i dolnych, czym spowodował u niej obrażenia w postaci podbiegnięć krwawych oczodołu lewego oraz na brzuchu, kończynach górnych i dolnych, a także obrzęku powiek i wylewu podspojówkowego po stronie lewej, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała pokrzywdzonej na czas poniżej 7 dni, to jest czynu zart. 157 § 2 kki za to na podstawie tegoż przepisu wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II
uznał oskarżonegoG. J.za winnego popełnienia czynu, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku przyjmując, iż nie wezwał pogotowia ratunkowego niezwłocznie i za to na podstawieart. 162 § 1 kkwymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

III
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył wymierzone kary i orzekł wobec oskarżonego karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 7 sierpnia 2009 r. do dnia 28 kwietnia 2011 r.;

V
na podstawieart. 230 § 2 kpkzwrócił oskarżonemu dowody rzeczowe, opisane w wykazie numer I/181/09, k. 126-127, poz. 8 i w wykazie numer II/188/09, k. 129-129a, poz. 9, 11 i 12, zaś oskarżycielce posiłkowejT. K.dowód rzeczowy w postaci telefonu komórkowego marki Samsung wraz z ładowarką złożony na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r.

VI
na podstawieart. 44 § 2 kkorzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych, opisanych w wykazie numer I/187/09, k. 126-127, poz. 3 i 5 oraz w wykazie numer II/188/09, k. 129-129a, poz. 10;

VII
na podstawieart. 231 § 1 kpkzłożył do depozytu sądowego dowody rzeczowe, opisane w wykazie numer I/187/09, k. 126-127, poz. 1,2,4,6 i 7;

VIII
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.L. W.z Kancelarii Adwokackiej wO.kwotę 2.583,00 zł. brutto tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej obrony z urzędu;

IX
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. M.z Kancelarii Adwokackiej weW.kwotę 2.066,40 zł. brutto tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżycielce posiłkowejT. K.;

X
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych, w tym wymierzył mu opłatę w kwocie 400 zł.

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył prokurator, pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej oraz obrońca oskarżonego.
Prokurator zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części dotyczącej pkt. I jego części dyspozytywnej na niekorzyść oskarżonego, wyrokowi temu zarzucając:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść polegający na niesłusznym przyjęciu, że materiał dowodowy zebrany w toku postępowania przygotowawczego i na rozprawie nie pozwala do przypisania oskarżonemuG. J.popełnienia zarzucanego mu czynu zart. 156 § 1 pkt. 2, awyłącznie czynu zart. 157 § 2 kk, podczas gdy prawidłowa ocena tych dowodów prowadzi do wniosku przeciwnego;

2
obrazę przepisów postępowania karnego –art. 170 § 1 pkt. 4 kpk, mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zapisów w telefonie komórkowym przedłożonym na rozprawie przezT. K..

Tak formułując zarzuty skargi apelacyjnej prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w części dotyczącej czynu zart. 157 § 2 k.k.opisanego wpkt. Iczęści dyspozytywnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości na niekorzyść oskarżonego zarzucając:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 207 § 1 k.k.poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy pozwala na przyjęcie, że oskarżonyG. J.w okresie od 2 do 7 sierpnia 2009 roku, uderzając wielokrotnie pięściami po głowie oraz innych częściach ciała zależną od niego emocjonalnieE. O.kompleksowo wyczerpał swoim zachowaniem znamiona przestępstwa znęcania się,

2
rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności, podczas gdy całokształt dolegliwości i skutków prawnych wynikający z orzeczonej kary nie czyni zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości, zwłaszcza biorąc pod uwagę zachowanie się oskarżonego po popełnieniu przestępstwa.

Tak formułując zarzuty skargi apelacyjnej pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie surowszej kary pozbawienia wolności.
Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok Sadu Okręgowego w części dotyczącej orzeczenia o karze. Zarzucając temu wyrokowi rażącą niewspółmierność kary 3 lat bezwzględnego pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu, obrońca oskarżonego wniósł o zmianę wyroku „poprzez orzeczenie stosownej kary z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia jej wykonania”.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Zarzuty podniesione w każdej apelacji (z wyłączeniem tylko podniesionego w skardze prokuratora zarzutu niezasadnego oddalenia wniosku dowodowego o powołanie biegłego) są niezasadne i tym samym żadna z tych apelacji, wraz ze sformułowanymi w nich z wnioskami apelacyjnymi, nie zasługiwała na uwzględnienie.
W pierwszym rzędzie celowym wydaje się odniesienie do zarzutu prokuratora o niezasadne oddalenie wniosku dowodowego złożonego na rozprawie głównej, w którego treści wniesiono o poddanie ekspertyzie telefonu komórkowego, który według oświadczenia oskarżycielki posiłkowej należał do pokrzywdzonej i został ujawniony przez jej córkę w szafie na półce z bielizną dopiero po wszczęciu tej sprawie postępowania sądowego, po czym został przez oskarżycielkę przekazany Sądowi w charakterze dowodu, wraz z wnioskiem o zbadanie utrwalonych na nich treści - głównie esemesowych, o ile takie znajdują się w tym telefonie w tym na karcie pamięci tego telefonu. Sąd Apelacyjny uznał, że na etapie postępowania odwoławczego nie tyle istotna była ocena Sąduad quemcelowości poddawania tego telefony specjalistycznym badaniom ile fakt, że Sąd Okręgowy telefon ten włączył do materiału dowodowego i podjął czynności zmierzające do jego uruchomienia oraz odtworzenia jego treści. Z dokumentacji zawartej w aktach sprawy wynika, że Sędzia Przewodnicząca podjęła samodzielną próbę uruchomienia telefonu (k.296), a gdy ta nie odniosła skutku, zdecydowała o jego przekazaniu do sekcji informatycznej Sądu Okręgowego celem jego uruchomiania. Z zapisku zawartego na k. 800 wynika że „jeden z informatyków po kilkukrotnych próbach uruchomienia telefonu stwierdził, iż według niego telefon nie działa zaznaczając, iż nie jest specjalistą w dziedzinie telefonów”. Decyzja o oddaleniu w tej sytuacji przez Sąda quowniosku dowodowego dotyczącego poddania tego telefonu badaniom specjalistycznym, podjęta na podstawieart. 170 § 1 pkt 4 k.p.k., a zatem wobec uznania, że dowodu tego nie da się przeprowadzić, wydaje się po prostu nieporozumieniem. Skoro telefon ten leżał w miejscu jego znalezienie co najmniej od 7 sierpnia 2010r., to było wprost oczywiste, że jego uruchomienie, a zwłaszcza odczytanie ewentualnych zawartych w nim treści pisemnych, wymaga posiadania wiedzy specjalnej, a w związku z tym powołania biegłego. Dopiero ocena biegłego, że dowodu nie da się przeprowadzić dawałaby podstawę do orzekania w trybieart. 170 § 1 pkt 4 k.p.k.W zaistniałej sytuacji, skoro wniosek ten został powtórzony w skardze apelacyjnej, Sąd Apelacyjny uznał, że nie byłoby słuszne aprioryczne podejmowanie oceny przydatności tego dowodu i uzupełnił przewód sądowy na rozprawie odwoławczej przez dopuszczenia dowodu z opinii biegłego informatyka z zakresu techniki komputerowej i najnowszych technologii, zlecając mu zbadanie czy w nośnikach pamięci tego telefonu zachowały się dane umożliwiające identyfikację jego numeru, abonenta na którego został zarejestrowany, a nadto odtworzenie ewentualnych treści wiadomości esemes, przychodzących i wychodzących do abonenta w okresie do 2 do 7 sierpnia. Z przedłożonej opinii wynika, że uruchomienie i zbadanie tego telefonu było możliwe, a zatem dowód ten był możliwy do przeprowadzenia, ale okazał się on poznawczo nieprzydatny dla ustalenia faktów w tej sprawie istotnych, albowiem we wskazanym okresie na nośnikach jego pamięci utrwaliła się wyłącznie wiadomość przychodząca o treści „masz nową wiadomość w poczcie głosowej. Liczba wiadomości: 1 zadzwoń +(...)lub(...)”. Ekspertyza została wykonana z pełnym profesjonalizmem i rzetelnością, jest zupełna, zrozumiała i nie nasuwała żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń zarówno Sądu Apelacyjnego, jak też stron postępowania.
Odnośnie zaś zarzutu zawartego wpkt. Iapelacji prokuratora należy zdecydowanie stwierdzić, że zawiera ona jedynie polemikę z ustaleniami Sądu Okręgowego opartą na własnej odmiennej ocenie dowodów, na własnej wersji zbudowanej na tejże odmiennej ocenie dowodów i subiektywnym przekonaniu, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawę do ustalenia, że to oskarżony jest sprawcą urazu czaszkowo-mózgowego pokrzywdzonej, którego skutkiem jest jej obecny stan wegetatywny, a zatem, że oskarżony dopuścił się czynu wyczerpującego znamionaart. 156 § 1 pkt 2 k.k.
W wywodach uzasadnienia skargi prokurator stwierdza, że Sąda quodokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów. Rzecz jednak w tym, że nie jest wystarczające podniesienie tego rodzaju zarzutu i jego uzasadnienie własną przeprowadzoną selektywnie i subiektywnie oceną dowodów. Dowolność zarzucanej sądowi oceny należy wykazać w sposób niesporny, a co najmniej uwiarygodnić ją w wysokim stopniu. Jest bowiem kwestią urzędowej notoryjności, że w każdej właściwie sprawie, w której nie uzyskano dowodów bezpośrednich, w oparciu o pozostałe dowody, to jest dowody poszlakowe w rozumieniu ścisłym – pojmowanym jako „udowodnione fakty uboczne”, a tym bardziej w szerokim rozumieniu – pojmowanym jako „fakty niecałkowicie pewne” (prawdopodobne, możliwe) można stworzyć wiele hipotetycznych wersji przebiegu zdarzenia i, zależnie od subiektywnie przyjmowanych założeń logicznych i kryteriów oceny, wzajemnie je przeciwstawiać lub wykazywać ich odmienny stopień wiarygodności. Rzecz jednak nie w tym, aby taką abstrakcyjną, czy hipotetyczną wersję skonstruować (nawet w powiązania z konkretnymi okolicznościami sprawy), a następnie w oparciu o nią wykazywać, że skoro i taka wersja jest możliwa, to dokonana przez Sąd ocena dowodów i oparte na nich ustalenia włączone do podstawy wyroku noszą cechę dowolności. Błąd takiego rozumowania polega na ignorowaniu dyrektywy jurysdykcyjnej samodzielności sądu karnego, a nade wszystko dyrektyw zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena dowodów i dokonane w jej rezultacie ustalenia faktyczne dokonane przez Sądmeritiw toku rozprawy głównej, mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich Sąd rzeczywiście uchybił dyrektywomart. 7 k.p.k., pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno-odwoławczej. Ocena dowodów dokonana z zachowaniem kryteriów określonych wart. 7 k.p.k.pozostaje pod ochroną tej dyrektywalnej normy postępowania dowodowego, i brak wówczas będzie podstaw do kwestionowania dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych i końcowego rozstrzygnięcia, gdy nadto sąd nie orzeknie z obraząart. 410 k.p.k.i424 § 2 k.p.k.oraz nie uchybi dyrektywieart. 5 § 2 k.p.k.Tego rodzaju uchybień i o takim stopniu aby rodziły one wątpliwości co do trafności zaskarżonego wyroku oskarżyciel nie wykazał i nie stwierdził ich także z urzędu Sąd Apelacyjny. Uwiarygodnienie zarzutu dowolnej oceny dowodów wymaga w każdym wypadku wykazania w oparciu o fakty i ich pogłębioną logiczną analizę, że rzeczywiście sąd pominął dowody istotne (nie jakiekolwiek, lecz istotne) dla rozstrzygnięcia o sprawstwie i winie, że włączył do podstawy ustaleń dowody nieujawnione, że uchybił regułom prawidłowego logicznego rozumowania, że uchybił wskazaniom wiedzy lub życiowego doświadczenia. Brak takiej argumentacji wyłącza uznanie zarzutu za trafny. Nie jest bowiem tak, że każdy zarzut dowolnej oceny dowodów oparty na odmiennej, własnej ich ocenie przez skarżącego, dyskwalifikuje wynik postępowania dowodowego, to bowiem prowadziłoby wprost do przekreślenia zasady swobodnej oceny dowodów.
Tymczasem prokurator wprost pisze, na s. 4 uzasadnienia swojej skargi, iż „faktem jest, że brak jest w sprawie dowodów bezpośrednich potwierdzających sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu zart. 156 k.k.”. Mimo tego, pisze prokurator, szereg dowodów pośrednich we wzajemnym powiązaniu pozwala na stanowcze stwierdzenie, że oskarżony czynu tego się dopuścił. Tak postawiona teza wyraża jednoznaczne przekonanie skarżącego (a co najmniej domniemać należy, że takim przekonaniem oskarżyciel się kierował), że w sprawie ujawniono takie fakty pośrednie, które zostały w sposób pewny udowodnione i które tworząc zamknięty łańcuch poszlak dawały podstawę do ustalenia prawdziwości faktu głównego opisanego w zarzucie aktu oskarżenia. Tym samym, że dawały one podstawę do przyjęcia w sposób kategoryczny sprawstwa i winy oskarżonego, ale Sąda quoje zignorował lub błędne ocenił. Na marginesie niejako przypomnieć w tym miejscu warto, że w procesie poszlakowym, wersja zdarzenia budowana na podstawie poszlak, musiałby kształtować się jako jedynie możliwa, a każda inna jako wręcz nieprawdopodobna - w ustalonych okolicznościach niemożliwa, sprzeczna z faktami i logiką rozumowania.
Tymczasem prokurator przyznaje, że faktem jest, „że stałym elementem wyjaśnień oskarżonego było podawanie, że znalazł pokrzywdzoną leżąca przy schodach”. Prokurator ocenia jednak to twierdzenie za nieprawdziwe albowiem oskarżony zmieniał wersje opisywanych zdarzeń wielokrotnie, dostosowywał je do poznawanego sukcesywnie materiału dowodowego, jego twierdzenie, że znalazł pokrzywdzoną leżącą bez przytomności nie znajduje potwierdzenia w dowodach, a nadto wysyłając doW.SMS z telefonu pokrzywdzonej rzekomo jej autorstwa oraz umycie pokrzywdzonej przed przyjazdem pogotowia, przebranie i sprzątnięcie pościeli wskazuje na celowe zacieranie śladów i dowodów.
Po pierwsze, przedstawiając powyższą argumentację najwyraźniej prokurator zapomina, że to na nim a nie na oskarżonym spoczywa materialny ciężar dowodu, a zatem, że oskarżony nie miał obowiązku niczego udowadniać. Po wtóre, prokurator pomija w tych wywodach, że Sąda quoodniósł się szczegółowo i z należytą starannością do wskazanych przez skarżącego opisywanych faktów i okoliczności. Po trzecie, formułując powyższe tezy jako fakty pewne, prokurator nie dostrzega żadnych innych możliwych motywów takiego zachowania się oskarżonego, poza wskazanymi przez siebie. Nie rozważa zatem, czy wysłanie tego SMS-a nie mogło być kierowane zazdrością i chęcią zniechęcenia rywala. Umycie pokrzywdzonej, zmiana jej ubrania i pościeli, umycie podłogi mogło naturalnie być motywowane chęcią zatarcia śladów (chociaż pozostawienie tej pościeli w łazience wskazywałoby na znaczną nieudolność). Ale prokurator nie podejmuje analizy, czy rzeczywiście można wykluczyć każdą inną motywację tego zachowania. Wprawdzie oskarżony od kilku dni znajdował się pod stałym wpływem alkoholu ale skoro już zdecydował się wezwać pogotowie, to czy można wykluczyć, że czynności te podjął kierując się elementarnym poczuciem wstydu, chęcią ukrycia, że ten stan rzeczy mu nie przeszkadzał mimo jego skrajnej naganności. W szczególny też sposób prokurator na wsparcie swojej wersji przywołuje opinie z zakresy medycyny sądowej. Tymczasem biegli – i co najważniejsze – nie wykluczyli, że przyczyną stwierdzonego urazu czaszkowo-mózgowego mógł być upadek ze schodów i jednocześnie nie uznali za możliwe rozstrzygnięcie czy ta przyczyna jest mniej lub bardziej prawdopodobna od celowego spowodowania stwierdzonego urazu głowy przez inną osobę, w tym uderzenia twardym przedmiotem. Po wtóre, biegli nie znaleźli także dostatecznych podstaw do ustalenie jak długo i to w przedziale kilkudziesięciu godzin, trwał stan nieprzytomności pokrzywdzonej. Odwołanie się zaś do zeznań matki pokrzywdzonej, która widziała obrażenia jej twarzy przed południem w dniu 7 lutego niczego do sprawy nie wnosi, skoro w tym czasie pokrzywdzona nie skarżyła się na ból głowy, świadek nie widziała u niej obrażeń głowy, a co więcej, pokrzywdzona nie skarżyła sie nawet na pobicie jej przez oskarżonego i nie zwracała się do matki aby ta pomogła usunąć oskarżonego z jej mieszkania ewentualnie wezwała Policję.
Dalsze wywody, zawarte w pierwszym akapicie na stronie 6 uzasadnienia skargi prokuratora, zmierzają do zakwestionowania faktów procesowych ustalonych przez Sąda quona podstawie zeznań świadków. W istocie rzeczy wszakże prokurator podejmuje tu jedynie polemikę z oceną tych dowodów, przedstawiając własną odmienną ich ocenę. Fakty i okoliczności, o których tu mowa są niewątpliwie istotne. Ich wagę i znaczenie dostrzegł i podkreślił Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu pierwszego wyroku uchylającego poprzedni wyrok Sąd Okręgowego i zwracającego sprawę do ponownego rozpoznania. Uwagi i stwierdzenia zawarte w tym uzasadnieniu, skład Sądu Apelacyjnego obecnie orzekającego w postępowaniu odwoławczym, uznaje za w pełni aktualne. Sąda quomiał wszelkie podstawy do przyjęcia na podstawie swobodnie ocenianych dowodów, że pokrzywdzona uskarżała się na szereg dolegliwości związanych z kręgosłupem, nogami, błędnikiem, otyłością, które w połączeniu ze stromymi i nie dość bezpiecznymi schodami oraz stanem wysoce prawdopodobnego upojenia alkoholowego mogły stać się współprzyczynami ewentualnego upadku ze schodów. Nie ustalono, czy tak rzeczywiście było ale tak być mogło, a prokurator, poza luźno formułowanymi własnymi przekonaniami, nie udowadnia że pokrzywdzona ze schodów nie spadła lub że nie było to możliwe. Podnoszona wątpliwość co do tego, czy w chwili udzielania pomocy medycznej od pokrzywdzonej była wyczuwalna woń alkoholu jest o tyle bezprzedmiotowa, że nie udało się przecież ustalić przez jaki czas pozostawała ona w stanie nieprzytomności (nie można zatem wykluczyć, że tym okresie alkohol uległ wydaleniu z jej organizmu).
Reasumując, prokurator wprawdzie przyjął jako wyjściową a zarazem stanowczą tezę, że w sprawie ustalono dowody pośrednie pozwalające na pewne przypisanie oskarżonemu sprawstwa i winy czynu zart. 156 § 1 pkt 2 k.k., ale na jej uzasadnienie przytacza jedynie argumenty polemiczne i nie podejmuje nawet próby wykazania, że dowody te to udowodnione fakty pośrednie składające się na jedynie możliwą wersję przebiegu zdarzenia. Nie wykazuje za pomocą dowodów, że to oskarżony spowodował uraz czaszki pokrzywdzonej (prokurator nie podejmuje nawet próby uwiarygodnienia kiedy do tego doszło oraz w jaki sposób – uderzenie przedmiotem, pięścią, uderzenie głową o twardy przedmiot, zepchniecie ze schodów) oraz że wykluczony jest samoistny upadek pokrzywdzonej ze schodów.
Mimo powyższych uwag, aczkolwiek apelację prokuratora w jej warstwie argumentacyjnej ocenić należy zdecydowanie krytycznie, wyrażone w niej przekonanie przyjąć trzeba ze zrozumieniem. Prokurator nie wykazał, bo nie istniała taka obiektywna możliwość, że wyjaśnienia oskarżonego są kłamliwe i że to oskarżony spowodował uraz głowy pokrzywdzonej o tak nieodwracalnych skutkach. Prokurator podjął jedynie wynikająca z jego własnego przekonania próbę maksymalnego uwiarygodnienie wersji oskarżenia. Faktem jest jednak, że nie można wykluczyć winy oskarżonego w omawianym przedmiocie. Jest prawdopodobne, że racje prokuratora są obiektywnie zasadne. Rzecz jednak w tym, że procedura karna nie opiera się na subiektywnych jedynie przekonaniach, domysłach, hipotezach, faktach włącznie prawdopodobnych, chociażby były prawdopodobne w wysokim stopniu. Jedynym źródłem poznania procesowego są dowody. Wyłącznie na ich podstawie sąd dokonuje ustaleń faktycznych włączanych do podstawy wyroku. Ustalenia te mogą zostać wyprowadzone nie tylko z dowodów bezpośrednich i pierwotnych ale także z dowodów pochodnych i pośrednich (poszlakowych). Przypisanie winy jest jednak możliwe wtedy dopiero, gdy dowody te prowadzą do ustaleń pewnych, gdy ustalenia te pozwalają na obiektywnie prawdziwą rekonstrukcję zdarzenia przestępnego i stwarzają sądowi podstawę rozstrzygania o przedmiocie postępowania w całkowitym przekonaniu o trafności i sprawiedliwości podejmowanych decyzji.
W niniejszej sprawie Sada quouznał, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na dokonane ustaleń całkowicie pewnych, że mimo względnej obszerności ujawnionych dowodów i okoliczności i mimo ich nienagannej oceny (wszechstronnej, wnikliwej, poprawnej w płaszczyźnie analizy logicznej) nie pozwoliły one na usunięcie wątpliwości co do tezy oskarżyciela, że to oskarżony (umyślnie lub nieumyślnie) spowodował obrażenia głowy pokrzywdzonej i odrzucenia jako kłamliwej wersji oskarżonego, że przyczyną tego obrażenia był upadek pokrzywdzonej ze schodów. Sąd Apelacyjny nie stwierdził ani braków, ani też błędów w rozumowaniu Sada quo(a pominięty dowód z opinii biegłego informatyka został przeprowadzony przez Sądad quemi niczego nie wniósł do sprawy). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny, którego ocena bez wątpienia zobowiązywała do zastosowania zasadyin dubio pro reoi orzekania z uwzględnieniem zawartej w tej treści dyrektywy.
Na zakończenie tej części rozważań, w formie swego rodzaju ich dopełnienia i reasumpcji, warto przywołać pogląd zawarty w tezie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10.05.2006r. (III KK 361/05, LEX nr 186958), z którym Sąd Apelacyjny w składzie w tej sprawie orzekającym w pełni się identyfikuje. „Odmienna ocena przeprowadzonych przez sąd pierwszej instancji dowodów w postępowaniu apelacyjnym” – pisze Sąd Najwyższy – „jeśli przewód sądowy nie został w tym postępowaniu uzupełniony, uzasadniona będzie i dopuszczalna tylko wtedy, gdy zebrane dowody mają jednoznaczną wymowę, a ocena ich przez sąd pierwszej instancji jest oczywiście błędna. Jest zatem oczywiste, że dokonywanie przez sąd odwoławczy ustaleń faktycznych odmiennych od poczynionych przez sąd pierwszej instancji może mieć miejsce wyjątkowo i przy zachowaniu daleko idącej ostrożności, albowiem sąd ten, z istoty kontrolujący, nie przeprowadza w zasadzie bezpośrednio dowodów i tym samym m.in. nie obserwuje sposobu wypowiadania się osób przesłuchiwanych, ich reakcji na dodatkowe pytania itp., a nadto ustalenia takie nie podlegają już sprawdzeniu w zwyczajnym postępowaniu instancyjnym” (podkr. SA).
Oskarżycielka posiłkowa nie podniosła zarzutu tak daleko idącego jak uczynił to prokurator. Nie podtrzymywała, że ujawnione w sprawie dowody dawały podstawę do przypisania oskarżonemu czynu zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.Podniosła natomiast naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanieart. 207 k.k., mimo że stan faktyczny sprawy na to pozwalał. Zdecydowanie Sąd Apelacyjny nie podziela powyższego przekonania pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej. Przekonanie wyrażane w skardze oskarżycielki posiłkowej oparte jest na analogicznej hipotezie, jak zarzuty i żądanie wyżej omówionej skargi apelacyjnej prokuratora. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala bez wątpienia na ustalenie, że oskarżony w okresie od 2 do 7 sierpnia pobił co najmniej dwukrotnie pokrzywdzoną. Ale świadkowie zeznali to tylko, o czym wiedzieli od samej pokrzywdzonej, to jest, że została pobita dość dotkliwie, że w związku z tym pokrzywdzona telefonicznie zwróciła się o pomoc do swojej córki, że matka pokrzywdzonej widziała u niej krwiak okularowy. Świadkowie nie znali jednak szczegółów pobicia, okoliczności w jakich do tego doszło, nie wiedzieli czy działanie oskarżonego było rozciągnięte w czasie, czy też sprowadziło się do kilku uderzeń i (lub) kopnięć. Obiektywne są jedynie opinie sądowo-lekarskich oględzin ciała. Zebrane przy tym w sprawie dowody nie budzą wątpliwości, że sprawcą tych obrażeń był oskarżony. Naturalnie ma rację pełnomocnik, że dotkliwe rozciągnięte w czasie, wyjątkowo intensywne bicie i spowodowanie wielu obrażeń ciała, w tym zwłaszcza połączone z cierpieniami psychicznymi może wypełnić znamionaart. 207 k.k.Ale nie wypełnia ich nawet kilkakrotne użycie przemocy w okresie kilku dni w trakcie sprzeczek w stanie upojenia alkoholowego, przy wzajemnie agresywnej postawie uczestników takich zdarzeń. Sąd nie miał dowodów dających możliwość ustalenia w sposób pewny jednej lub drugiej wersji zdarzenia, przy czym z całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego wersja o szczególnej intensywności przemocy, jej długotrwałości, skoncentrowanym bólu i cierpieniu jawi się jako zdecydowanie mniej prawdopodobna. W tym stanie rzeczy kwalifikacja czynu przypisanego zart. 157 § 2 k.k.musi zostać uznana za słuszną i nie budzi ona wątpliwości Sądu Apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny nie powziął wątpliwości co do zasadności uznania oskarżonego za winnego drugiego z przypisanych mu czynów, kwalifikowanego zart. 162 § 1 k.k.Sąda quoustalił, zgodnie zresztą z wyjaśnieniami oskarżonego, że znalazł on pokrzywdzoną leżącą nieprzytomną na podłodze, wniósł ją na górę i położył do łóżka, po czym wielokrotnie sprawdzał, czy już się zbudziła. Wszakże on sam powiedział w rozmowie telefonicznejM. O., że pokrzywdzona śpi już trzecią dobę, a dyspozytorce pogotowia ratunkowego, że śpi już 40 godzin. Przyznał, że sprawdzał czy pokrzywdzona śpi, a zarazem pracownicy pogotowia nie mieli żadnych wątpliwości, że wygląd pacjentki, chrapliwy oddech, reakcji fizjologiczne jednoznacznie dla każdego obserwatora dowodziły, że znajduje się w stanie głębokiej nieprzytomności. Oskarżony wezwał pogotowie dopiero na kategoryczne żądanie i to po drugiej rozmowie telefonicznej że świadkiemM. O.. Co więcej, nawet wtedy najwyraźniej stracił wiele czasu na uprzednie sprzątanie podłogi, mycie i przebieranie pokrzywdzonej, zdjęcie pościeli. Widział w jakim jest stanie, wiedział, że wymaga ona niezwłocznej pomocy lekarskiej, miał niczym nie skrępowaną możliwości powiadomienia pogotowania i nie czynił tego do chwili perswazyjnego przymuszenia przez świadka. Stan wielodniowego zamroczenia alkoholowego nie tylko nie wyłącza w tym zakresie winy oskarżonego, ale wręcz przeciwnie – stanowi poważną okoliczność obciążającą.
Sąd Apelacyjny nie znalazł także podstaw do uwzględnienia zarzutu rażącej niewspółmierności kary zawartego w skardze obrońcy oskarżonego. Sąd Apelacyjny uznaje, że kara wymierzona oskarżonemu jest karą surową w relacji do czynów jemu przypisanych. Nie jest jednak karą rażąco niewspółmiernie surową. Sąd Apelacyjny z uwagą analizował okoliczności, które Sada quobrał pod uwagę przy wymiarze kary i nie znalazł dostatecznych podstaw do zakwestionowania ich trafności i słuszności wniosków końcowych. Brak było wobec powyższego racjonalnych i prawnych podstaw do uwzględnienia wniosku obrońcy, zmiany wyroku i wymierzania kary łagodniejszej.
Z tych względów Sad Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.