Sygn. akt II AKa 251/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 04 września 2013 r.

      Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Ewa Plawgo (spr.)

      Sędziowie: SA – Rafał Kaniok

       SO (del.) – Małgorzata Janicz

      Protokolant: - st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber

przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego
po rozpoznaniu w dniu 04 września 2013 r.
sprawyM. S.
oskarżonego zart. 258 § 1 k.k., zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniioraz zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

      od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VIII K 213/12

       I. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania;

II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.D. M.Kancelaria Adwokacka wW.wynagrodzenie w kwocie 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych za obronę z urzędu oskarżonegoM. S.w postępowaniu odwoławczym – kwota zawiera 23% podatku VAT .

Sygn. akt II AKa 251/13

UZASADNIENIE
M. S.został oskarżony o to, że:
1/ w okresie od września 2003 r. do 4 września 2004 r. działając wspólnie i w porozumieniu zB. G. (1),D. N. (1)iR. G. (1)oraz innymi osobami w Rzeczypospolitej Polskiej,W. B.,H.,H.iT.brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na wprowadzeniu do obrotu substancji psychotropowych i środków odurzających, przewozie tych środków i substancji pomiędzy w/w krajami, tj. o czyn zart. 258 § 1 k.k.;
2/ w okresie 7-9 czerwca 2004 r. na terenW. B.wspólnie i w porozumieniu zB. G. (1),R. G. (1)oraz innymi osobami usiłował wprowadzić do obrotu znaczną ilość środków odurzających w postaci haszyszu i marihuany o łącznej wadze 474 kilogramów, tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;
3/ w okresie 7-9 czerwca 2004 r. działając wspólnie i w porozumieniu zR. G. (1),B. G. (1)i innymi osobami kierował przewozem znacznej ilości środków odurzających w postaci haszyszu i marihuany o łącznej wadze 474 kilogramów, samochodem ciężarowym marki(...)nr rej. (...)571 kierowanym przez inną ustaloną osobę, z terenuH.na terenW. B., tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(d.art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii).

      Sąd Okręgowyw. W., wyrokiem z dnia 24 stycznia 2013 r.uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów i za czyn z pkt 1 a/o na mocyart. 258 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności, za czyn z pkt 2 a/o na mocyart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności i grzywnę w rozmiarze 250 stawek dziennych po 200 zł stawka, za czyn z pkt 3 a/o na mocyart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 250 stawek dziennych po 200 zł stawka, na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzekł karę łączną 5 lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny po 200 zł stawka, na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 9 kwietnia 2012 r. do dnia 24 stycznia 2013 r., orzekł o wynagrodzeniu dla obrońcy z urzędu.

Powyższy wyrok został zaskarżony w całości na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę.
Obrońca wyrokowi zarzucił na mocy:
I/art. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj:
1/ obrazęart. 7 k.p.k.poprzez bezpodstawne odmówienie wiary wyjaśnieniom oskarżonegoM. S.oraz fragmentom zeznań świadkaD. N. (1), będące wynikiem naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów – zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego;
2/ obrazęart. 5 § 2 k.p.k.poprzez brak wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy podanym przez świadkaD.H.w zeznaniach opisem wyglądu człowieka, który przyszedł do świadka do motelu wH.po samochód, a rzeczywistym wyglądem oskarżonegoM. S.; Sąd powinien dostrzec, że zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości i rozstrzygnąć je na korzyść oskarżonego;
3/ obrazęart. 585 pkt 2 k.p.k.poprzez brak podjęcia próby przesłuchania świadkaD.H.w drodze międzynarodowej pomocy prawnej;
II/art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść orzeczenia – poprzez przyjęcie, że:
- znajomość oskarżonegoM. S.zR. G.,B. G.iD. N.nie miała charakteru czysto towarzyskiego i przyjęcie, że osoby te tworzyły zorganizowaną grupę przestępczą, do której należał oskarżonyM. S.,
- pod pojawiającym się w zapisach rozmów telefonicznych imieniem(...)kryje się osoba oskarżonegoM. S.,
- oskarżonyM. S.miał świadomość, że skrytka, którą wykonał w samochodzie w Niemczech posłuży do przemytu środków odurzających, a nie papierosów.
Podnosząc powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoM. S.od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W uzasadnieniu apelacji nadto podniesiono, że ocena dowodów dokonana przez Sąd meriti jest oceną dowolną, wybiórczą, z naruszeniem obowiązku dochodzenia do prawdy, czego efektem są nieprawidłowe ustalenia faktyczne.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania okazał się wnioskiem zasługującym na uwzględnienie z następujących powodów.
Z utrwalonej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów odwoławczych wynika, że ocena dowodów dokonana przez sąd meriti pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.wówczas, gdy jest poprzedzona ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, z poszanowaniem obowiązku dochodzenia do prawdy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, jest wyczerpująco i logicznie (z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego) uargumentowana w uzasadnieniu wyroku. Efektem takiej oceny winny być prawidłowe ustalenia faktyczne, które w przypadku wyroku skazującego winny ściśle odpowiadać opisowi czynu(ów) przypisanego(ych) wyrokiem. Zgodnie zart. 424 § 1 pkt 2 k.p.k.uzasadnienie winno także zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku.
Powyższym wymogom Sąd I instancji nie sprostał.
Z opisu pierwszego z przypisanychM. S.przestępstw wynika, że czynu kwalifikowanego zart. 258 § 1 k.k.miał się oskarżony dopuścić w okresie od września 2003 r. do dnia 4 września 2004 r., nadto, że brał on udział w zorganizowanej grupie przestępczej w Rzeczypospolitej Polskiej,W. B.,H.,H.iT.. Z uzasadnienia wyroku, tak z ustaleń faktycznych, jak i tej jego części, która poświęcona jest ocenie zebranych w sprawie dowodów nie sposób dowiedzieć się, dlaczego przypisano oskarżonemu popełnienie tego czynu we wskazanym w jego opisie okresie, dlaczego przyjęto jego udział w grupie o wskazanym wart. 258 § 1 k.k.charakterze w Rzeczypospolitej Polskiej iH., zaś co do pozostałych krajów wydaje się, że zadecydowały o przyjęciu miejsca popełnienia czynu zart. 258 § 1 k.k.miejsca popełnienia czynów opisanych w pkt 2 i 3 a/o oraz miejsce opisanych na stronie 2 uzasadnienia działań związanych z przerobieniem podłogi w przyczepie kempingowej. O ile można podzielić tę część wywodów Sądu I instancji, która odnosi się do tego, że grupa, o której mowa wart. 258 § 1 k.k.może wykazywać niski stopień zorganizowania, o tyle niezbędnym elementem ustaleń faktycznych w przypadku przypisania tego występku musi być określenie, na tyle ścisłe, na ile zezwalają na to zebrane dowody, czasokresu przynależności do struktur grupy ze wskazaniem podstaw dowodowych do takiego ustalenia, nadto wykazanie miejsca działalności – także z podaniem podstaw tego ustalenia, czego Sąd Okręgowy nie uczynił, a co sprawia, że ocena dowodów w tym zakresie musi być uznana za niepełną, dokonaną z obraząart. 7 k.p.k.
Sąd I instancji przypisał oskarżonemu także popełnienie czynu opisanego w pkt 2 a/o polegającego na usiłowaniu wprowadzenia do obrotu na terenW. B.środków odurzających w postaci haszyszu i marihuany o łącznej wadze 474 kg. Z konstrukcji aktu oskarżenia należy wnosić, że zarzut 2 dotyczy tych samych środków odurzających, o których mowa w zarzucie 3 a/o. Jest możliwe, że ten sam sprawca najpierw przemyca środki odurzające z jednego kraju do innego (lub kieruje takim przemytem, co przypisano oskarżonemu – vide – opis czynu z pkt 3 a/o) i następnie wprowadza je do obrotu w kraju docelowym, bądź usiłuje tego dokonać, a zachowaniom tym towarzyszą dwa odrębne zamiary. Wymaga to jednakże właściwych ustaleń tego dotyczących i wskazania podstawy dowodowej na ich poparcie. Z uzasadnienia wyroku i analizy zebranych dowodów nie wynika natomiast, w oparciu o jakie dowody Sąd I instancji przyjął winę oskarżonego co do czynu opisanego w pkt 2 a/o, co więcej nie zawarł w uzasadnieniu żadnych ustaleń faktycznych dotyczących tego czynu. Te, które wiążą się z przedmiotowymi środkami odurzającymi dotyczą jedynie ich przewozu przezD. H.(samochodem przerobionym przez oskarżonego) doD., gdzie został zatrzymany przez celników, a środki odurzające ujawnione w skrytce pojazdu. Zdaje się, że te same czynności, które wiązały się czynem trzecim przypisanym oskarżonemu zadecydowały o przypisaniu mu także czynu drugiego – a co wynika ze strony 11 uzasadnienia, poświęconej wyjaśnieniu podstawy prawnej wyroku, z tym tylko, że sam Sąd meriti wskazał w tej części uzasadnienia, że celem wymienionych czynności ma być odsprzedanie narkotyków, czego jednak uprzednio nie ustalił. Brak ustaleń faktycznych oraz wskazania podstawy dowodowej co do tego czynu sprawia, że nie istnieje możliwość kontroli instancyjnej tej części wyroku.
Z opisu trzeciego z czynów przypisanych oskarżonemu wynika, że miał on „kierować” przewozem 474 kg haszyszu i marihuany zH.doW. B., zaś z ustaleń faktycznych (str. 1 i 2 uzasadnienia), że podjął się przerobienia samochodu poprzez zrobienie skrytki i uczestniczył w przekazaniu tego pojazdu (już przerobionego) na terenieH., zaś transport był monitorowany telefonicznie przezB. G.. Brak w uzasadnieniu wyroku rozważań, na jakiej podstawie przyjęto, że działania oskarżonego winny być uznane za kierowanie przemytem środków odurzających, skoro ograniczają się one do przeróbki samochodu i jego przekazania, a więc czynności o charakterze współsprawstwa lub pomocnictwa, zaś rolę monitorującego przypisanoB. G.. I w tym zakresie ocena dowodów nie może zatem pozostawać pod ochronąart. 7 k.p.k.Nadto wskazać należy, że nieprawidłowym jest umieszczanie w opisach czynów przypisanych oskarżonemu personaliów osób, co do których nie zapadły prawomocne rozstrzygnięcia stwierdzające winę - sam Sąd Okręgowy (str. 7 uzasadnienia) oceniając zeznaniaśw. D. N.powołał się na fakt poszukiwaniaB. G.iR. G.(...), z drugiej strony nie skorygował opisów czynów zawartych w akcie oskarżenia.
Dostrzegł Sąd I instancji zmianę stanu prawnego dotyczącą czynów kwalifikowanych z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, bowiem wskazał, że co do czynów II i III stosujeart. 4 § 1 k.k.(str. 11), jednakże wydaje się (uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych rozważań w omawianym aspekcie), iż analizował obowiązujące przepisy tzw. stare i nowe pod kątem wskazanym w tym przepisie, jedynie przy uwzględnieniu ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności, natomiast z pominięciem brzmienia ich dyspozycji, a co w niniejszej sprawie jest istotne.
Czyny II i III dotyczą miesiąca czerwca 2004 r., a więc okresu, kiedy obowiązywałaustawa o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 24 kwietnia 1997 r.Odpowiednikiem obecnie obowiązującegoart. 55 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniibył w niejart. 42– stanowiący o przywozie z zagranicy, wywozie za granicę i przewozie w tranzycie wbrew przepisom ustawy środków odurzających, substancji psychotropowych, mleczka makowego lub słomy makowej. Należało zatem, przy uwzględnieniu realiów niniejszej sprawy i orzecznictwa dotyczącegoart. 42 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r.(choćby uchwały Sądu Najwyższego z dnia 30 lipca 2002 r. sygn. I KZP 19/02, OSNKW 2003/7-8/101, czy wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie II AKa 56/03, LEX 183333) rozważyć, czy przypisane oskarżonemu zachowania (pomijając w tym miejscu podnoszone wyżej kwestie dotyczące niespójności między opisem czynu, a ustaleniami faktycznymi) mogą być kwalifikowane zart. 42 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r.To samo odnosi się doart. 55obecnie obowiązującej ustawy, bowiem art. 4 w brzmieniu obowiązującym od dnia 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. nr 117, poz. 678) definiuje pojęcie przywozu, wywozu, przewozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia i wewnątrzwspólnotowej dostawy w sposób wymagający przy uwzględnieniu realiów niniejszej sprawy przeanalizowania możności zastosowania tego przepisu. Nie jest zatem jasny także ze względów prawnych zakres odpowiedzialności oskarżonego za czyn III.
To samo odnosi się do czynu II, choć z nieco innych względów. Rzeczywiścieart. 43 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zestawieniu z art. 56 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w brzmieniu po 9 grudnia 2011 r. przewiduje łagodniejsze zagrożenie ustawowe. Rzecz jednak w tym, że porównując dyspozycje obu przepisów – przy uwzględnieniu miejsca popełnienia czynu II – należało rozważyć, czy czynu z art. 56 można dopuścić się za granicą. O ile bowiem Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 maja 2004 r. (I KZP 42/03, OSNKW 2004/5/47) uznał, że miejscem popełnienia czynu zart. 43 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniimoże być także terytorium państwa obcego, bowiem znamię „wbrew przepisom ustawy” może odnosić się także do przepisów ustawy obowiązującej w miejscu popełnienia czynu, o tyle obecne brzmienie art. 56 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. wymagało rozważenia, czy występek ten można popełnić także za granicą, bowiem ustawodawca w dyspozycji tego przepisu odwołał się wprost do przepisów ustawy polskiej. Nie jest zatem takie oczywiste, że w tym wypadku tzw. ustawa stara – mimo łagodniejszego ustawowego zagrożenia – jest dla oskarżonego względniejsza. Wszystkie powyższe kwestie natury prawnej wymagały analizy w I instancji, a czego nie uczyniono.
Powyższe sprawia, że zarzut obrazyart. 7 k.p.k.z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu apelacji należało uznać za zasadny i uwzględnić wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Odnoszenie się do pozostałej części apelacji jest obecnie przedwczesne. Jednakże należy – w związku z koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania w niniejszej sprawie – odnieść się do zarzutu obrazyart. 585 pkt 2 k.p.k.Sąd Apelacyjny zarzutu tego nie podziela. Sąd meriti podjął próby bezpośredniego przesłuchaniaD. H., jednak okazały się one nieskuteczne, co uprawniało do skorzystania zart. 391 § 1 k.p.k.bez obrazy tego przepisu, nie obligowało natomiast do skorzystania zmożliwościprzewidzianych wart. 585 k.p.k., w którym mowa zresztą wyłącznie o czynnościach niezbędnych.
Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy winien mieć na względzie wyżej przedstawione rozważania i ustrzec się opisanych powyżej uchybień.
W związku z wnioskiem obrońcy z urzędu zgłoszonym na rozprawie apelacyjnej, zasądzono na jej rzecz wynagrodzenie w wysokości przewidzianej w§ 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) powiększone o aktualnie obowiązującą stawkę podatku VAT.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.