Sygn. akt : II AKa 536/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Mariusz Żak (spr.)

Sędziowie

SSA Aleksander Sikora
SSO del. Iwona Hyła

Protokolant

Oktawian Mikołajczyk

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Dariusza Wiory
po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2013 r. sprawy
A. J., s.P.iE.,ur. (...)wK.,
oskarżonego zart. 59 pkt 1 i 2ust. z dn. 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk;art. 59 pkt 1ust. z dn. 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji obrońcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt XXI K 241/11

I
Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
na podstawieart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 kkłagodzi karę pozbawienia wolności wymierzoną oskarżonemuA. J.za przestępstwo przypisane mu wpkt 1, zart. 59 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk- do wysokości 2 (dwóch) lat;

2
uchyla orzeczenie zawarte wpkt 3i w oparciu oart. 85 i 86 § 1 kkwymierza oskarżonemu nową karę łączną pozbawienia wolności w wysokości 2 (dwóch) lat;

3
na podstawieart. 69 § 1 i 2 kk,art. 70 § 2 kk,art. 72 § 1 pkt 4 i 5 kkorazart. 73 § 2 kk

a
zawiesza warunkowo wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat i na ten czas oddaje go pod dozór kuratora,

b
zobowiązuje oskarżonego do kontynuowania nauki lub wykonywania pracy zarobkowej oraz do powstrzymywania się od używania środków odurzającychi nadużywania alkoholu;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Katowicach) na rzecz adwokataT. W.– Kancelaria Adwokacka wK., kwotę 738 zł (siedemset trzydzieści osiem złotych), w tym 23 % podatku VAT, z tytułu obronyz urzędu udzielonej oskarżonemuA. J.w postępowaniu odwoławczym;

IV
zwalnia oskarżonegoA. J.od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa.

Sygn. II AKa 536/12

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Katowicach, wyrokiem z dnia 1 października 2012 r. uznał oskarżonegoA. J.za winnego tego, ze:

1
w okresie od lipca 2009 r. do września 2010 r. wD., działając w krótkich odstępach czasu, ze z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie mnie niż sześćdziesiąt razy udzielił małoletniemuJ. S.środka odurzającego w postaci co najmniej jednego grama marihuany o wartości 30 złotych za jeden gram, czym wyczerpał ustawowe znamiona przestępstwa zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.i za to na mocyart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności;

2
w okresie od kwietnia 2010 r. do września 2010 r. wD., działając w krótkich odstępach czasu, ze z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czterokrotnie udzieliłR. C.środka odurzającego każdorazowo w postaci jednego grama marihuany o wartości 30 złotych za jeden gram, przy czym przyjał, iż czyn te stanowi wypadek mniejszej wagi, czym wyczerpał ustawowe znamiona przestępstwa zart. 59 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.i za to na mocyart. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiskazał go na 4 miesiące pozbawienia wolności.

Na mocyart. 85 k.k.i86 k.k.Sąd Okręgowy połączył w/w kary i orzekł karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat.
Na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przypisanych mu przestępstw w łącznej kwocie 1.920 złotych, a nadto zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.

Wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego.
Zaskarżając wyrok w całości obrońca oskarżonego zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania (art. 438 pkt 2 k.p.k.), która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

-

-

art. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 424 § 1 k.p.k.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów przejawiającej się w wybiórczej ocenie zgromadzonych dowodów, a w szczególności oparciu ustaleń wyłącznie na obciążających zeznaniach świadków z pominięciem dowodów korzystnych dla oskarżonego, co znalazło wyraz w uzasadnieniu wyroku,

art. 5 § 2 k.p.k.przez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego nie dającej się usunąć wątpliwości dotyczącej popełnienia czynów opisanych w akcie oskarżenia, gdy tymczasem zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na wysnucie tak jednoznacznego wniosku;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia (art. 438 pkt 3 k.p.k.), mający wpływ na treść orzeczenia i wyrażający się w stwierdzeniu, że:

-

oskarżony w ustalonych okresach czasu zawartych w zaskarżonym wyroku działając w krótkich odstępach czasu, ze z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dopuścił się przestępstw pomimo poważnych wątpliwości w tym zakresie wynikających z całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a przede wszystkim wyjaśnień oskarżonego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę wyroku przez przypisanie oskarżonemu winy wyłącznie w zakresie tego, do czego się przyznał, i wymierzenie mu na tej podstawie łagodnej kary, i ewentualne uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego należało ocenić, jako pozbawione podstaw.
Nie jest zasadne stwierdzenie autora apelacji, że Sąd Okręgowy dokonując ustaleń faktycznych będących podstawą orzeczenia o sprawstwie i winie oskarżonego oparł się na wybiórczej ocenie zgromadzonych dowodów, sprzecznej z regułamiart. 4 k.p.k.iart. 7 k.p.k.
Przeciwnie, zarówno lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku, sporządzonego zgodnie z wymogamiart. 424 k.p.k., jak i analiza postępowania dowodowego przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy świadczy o tym, że miał on w polu widzenia i należycie ocenił wszystkie ujawnione dowody.
Wbrew wywodom obrońcy oskarżonego, dotyczy to również wyjaśnieńA. J., który w zasadniczej części postawionych mu zarzutów, nie przyznał się do winy.
Jest oczywiście prawdą, że Sąd I instancji wyjaśnienia te ocenił krytycznie i w konsekwencji tego ocenił, jako niewiarygodne. Nie oznacza to jednak, że nie wziął ich pod uwagę.
Motywując swoje stanowisko w tym zakresie Sąd ten trafnie wskazał na to, że w części, w jakiej oskarżony zaprzeczył, aby odpłatnie dostarczał marihuanę świadkomJ. S.iR. C., wyjaśnienia te są sprzeczne nie tylko z ich zeznaniami, ale również – pośrednio – zeznaniami świadkaM. K.(str. 5-7 uzasadnienia wyroku).
Podnieść jednocześnie trzeba, że uwagi Sądu Okręgowego nie uszło także to, że zeznania w/w świadków w przekroju całego postępowania nie były konsekwentne. Sąd Okręgowy poddał je w związku z tym wnikliwej analizie i przekonująco wykazał, że wiarygodne jest to, co zeznali oni podczas pierwszych przesłuchań, kiedy to szczegółowo opisali miejsce i okoliczności nabywania narkotyków od oskarżonegoA. J., cenę pojedynczych porcji, a także – w przypadku świadkaR. C.– dokładną ilości transakcji, zaś gdy chodzi oJ. S.przeciętną ich ilość w każdym tygodniu.
O wiarygodności tych zeznań świadczy przy tym nie tylko ich relatywnie duża szczegółowość oraz wzajemna zbieżność, ale także to co wymienieni świadkowie zeznali tłumacząc bądź próbując wyjaśnić powody zmiany zeznań.
Wbrew zarzutom obrońcy oskarżonego, rację ma Sąd Okręgowy upatrując przyczyny takiej ich postawy w obawie przed reakcją oskarżonego oraz przypisania im, w opinii środowiska, roli konfidentów.
Na takie powody wskazał przecieżJ. S.przesłuchiwany jeszcze w toku śledztwa przez prokuratora (k. 107-108), a takżeR. C., kiedy to podtrzymał zeznania obciążające oskarżonego i odmówił konfrontacji z nim (k. 93).
Fakty te przeczą w sposób oczywisty zarzutom obrońcy oskarżonego, iż ocena dowodów dokonana przez Sąd Okręgowy nosi cechy dowolności.
W tym kontekście żadnych podstaw nie ma również twierdzenie autora apelacji, że ocena ta narusza regułęin dubio pro reozart. 5 § 2 k.p.k.oraz że rzekome wątpliwości co do wartości zeznań w/w świadków mogłoby usunąć dopiero przesłuchanie funkcjonariuszy Policji, którzy ich przesłuchiwali.
Odrzucając zarzuty apelacji o naruszeniu przez Sąd Okręgowy przepisów prawa procesowego, Sąd Apelacyjny nie znalazł również żadnych przesłanek do zakwestionowania dokonanych przez ten Sąd ustaleń faktycznych.
Czyniąc je Sąd Okręgowy uwzględnił prawidłowo wyniki postępowania dowodowego przeprowadzonego na rozprawie i stosownie skorygował opis czynów popełnionych przez oskarżonegoA. J.w stosunku do zarzutów aktu oskarżenia, tak w zakresie ilości, jak i wartości sprzedanych narkotyków. Sąd Okręgowy uwzględnił także to, że dopiero 28 czerwca 2009 r. ukończył on 17 rok życia i że tym samym może odpowiadać jako dorosły, w rozumieniuart. 10 § 1 k.k.tylko za to czyny, których dopuścił się po tej dacie.
Żadnych zastrzeżeń nie budzi kwalifikacja prawna czynów przypisanych oskarżonemu. Również w tym zakresie Sąd Okręgowy należycie uzasadnił swoje stanowisko.
Podkreślenia wymaga przy tym okoliczność, przyznana także przez oskarżonego, że wiedział on o niepełnoletniościJ. S..
Pomimo odrzucenia zarzutów wywiedzionej apelacji, jako bezpodstawnych, Sąd Apelacyjny rozpoznając ją uznał, że zasadna jest zmiana zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego, a więc zgodnie z jej kierunkiem, poprzez nadzwyczajne złagodzenie kary wymierzonej oskarżonemuA. J.za przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w oparciu oart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k.do wysokości 2 lat oraz do warunkowego zawieszenia wykonania wymierzonej mu w tej samej wysokości kary łącznej, przy jednoczesnym oddaniu go pod dozór kuratora oraz nałożeniu obowiązku kontynuowania nauki lub wykonywania pracy zarobkowej oraz powstrzymywania się od używania środków odurzających i nadużywania alkoholu.
W ocenie Sadu Apelacyjnego wymierzona oskarżonemu przez Sąd Okręgowy kara bezwzględna 3 lat pozbawienia wolności to kara rażąco surowa.
Wymierzając ją Sąd Okręgowy nie uwzględnił w sposób należyty faktu, że oskarżony to sprawca młodociany. Przypisanych mu czynów dopuścił się mając 17-18 lat.
W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera fakt, że udzielając narkotyków małoletniemuJ. S.i dopuszczając się tym samym przestępstwa mającego postać zbrodni był od niego niewiele starszy. Dodać należy, że udzielone narkotyki należą do grupy słabszych i że przedmiotem transakcji była ich stosunkowo niewielka ilość.
Prawdą jest, że opinia środowiskowa sporządzona przez kuratora sądowego wskazuje na postępującą demoralizacjęA. J., w tym w szczególności na zaniedbywanie nauki oraz sięganie do alkoholu. Nie jest to jednak poziom demoralizacji, który mógłby wskazywać na niecelowość stosowania wobec niego środków wychowawczych w formie probacji.
Rozważając taką możliwość i odrzucając ją (str. 12 uzasadnienia) Sąd Okręgowy powołał się na to, że oskarżonyA. J.był już uprzednio karany.
Wskazać jednak trzeba, że do skazania go (na karę wolnościową) doszło na mocy wyroku, który zapadł w dniu 3 lutego 2011 r., a zatem już po popełnieniu przestępstw przypisanych mu przez Sąd Okręgowy, i to za przestępstwo zupełnie innego rodzaju zart. 193 k.k., popełnione 22 października 2010 r.
Nie jest to zatem „uprzednia” karalność, jak napisał Sąd Okręgowy, która mogłaby świadczyć o niepoprawności oskarżonego i tym samym podważać zasadność poddania go środkom probacyjnym przewidzianym wart. 69 k.k.,art. 70 k.k.,art. 72 k.k.iart. 73 k.k.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł mają na uwadze to, że sytuacja majątkowa oskarżonego nie pozwala mu na ich uiszczenie. Z tego też powodu Sąd Apelacyjny odstąpił od obciążenia go wydatkami związanymi z postępowaniem odwoławczym oraz od wymierzenia mu opłaty.