WYROK W PRAWIDŁOWYM BRZMIENIU PO SPROSTOWANIU z 10.07.2013r.
Sygn. akt : II AKa 7/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Bożena Brewczyńska (spr.)

Sędziowie

SSA Marek Charuza
SSA Michał Marzec

Protokolant

Oktawian Mikołajczyk

przy udzialeProkuratora Prok. Okręg. del. Wandy Ostrowskiej
po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2013 r. sprawy

1
A. S. (1), s.R.iM.,ur. (...)wB.,

oskarżonego zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 280 § 2 kk;

2
A. S. (2), s.P.iA.,ur. (...)wB.,

oskarżonegoart. 18 § 2 kkw zw. zart.280 § 2 kkiart.18 § 3 kkw zw. zart.280 § 2 kk

na skutek apelacji obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt IV K 103/12

1
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoA. S. (2)w ten sposób, że przyjmuje, iż czyny przypisane mu w pkt 3 i 4 wyroku stanowią jedno przestępstwo wyczerpujące znamiona czynu zart. 18 § 2 kkw zw. zart. 280 § 1 kkoraz zart. 18 § 3 kkw zw. zart. 280 § 1 kki w zw. zart. 11 § 2 kki za to na podstawieart. 19 § 1 kkw zw. zart. 280 § 1 kkoraz11 § 3 kkprzy zastosowaniuart. 60 § 2 kkiart. 60 § 6 pkt 3 kkskazuje go na karę 1 (jednego) roku i 9 (dziewięciu) miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której na mocyart. 63 § 1 kkzalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolnościw sprawie od dnia 20 kwietnia 2012 roku do dnia 21 kwietnia 2012 roku;

2
uchyla orzeczenie zawarte w pkt 5 wyroku;

3
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoA. S. (1)w ten sposób, że orzeczoną karę łagodzi do 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, na poczet której zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 3 kwietnia 2012 roku do dnia 12 listopada 2012 roku;

4
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

5
zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Gliwicach) na rzecz adwokataR. R.– Kancelaria Adwokacka wR., kwotę 738 zł (siedemset trzydzieści osiem złotych), w tym 23 % podatku VAT, z tytułu obrony z urzędu udzielonej oskarżonemuA. S. (1)w postępowaniu odwoławczym;

6
zwalnia oskarżonychA. S. (1)iA. S. (2)od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa.

II AKa 7/ 13

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 11 października 2012 roku uznał oskarżonychA. M.iA. S. (1)za winnych tego , że w nocy z 27 na 28 marca 2012r wR.działając wspólnie i w porozumieniu , posługując się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem w postaci metalowego łomu , po uprzednim użyciu przemocy w postaci uderzenia metalowym łomem , kneblowania , obwiązywania szyi taśmą , przewrócenia na podłogę , usiłowali doprowadzić pokrzywdzonegoK. L.do stanu bezbronności , a następnie zabrać w celu przywłaszczenia pieniądze z automatów do gier o nieustalonej wartości znajdujące się w lokalu wR.przyulicy (...), na szkodęC. B., jednak zamierzonego celu nie osiągnęli ze względu na opór stawiany przez pokrzywdzonegoK. L., czym wyczerpali znamiona czynu zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 280 § 2 kki za to na zasadzieart. 280 § 2 kkw zw. zart. 14 § 1 kkprzy zastosowaniuart. 60 § 2 pkt 1 i 2 kkiart. 60 § 6 pkt . 2 kkskazał ich na kary po 2 lata pozbawienia wolności .
Tym samym wyrokiem uznał też oskarżonegoA. S. (2)za winnego tego , że w pierwszym kwartale 2012r wB.chcąc , żebyA. M.dokonał czynu zabronionego w postaci rozboju nakłonił go do tego , czym wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 18 § 2 kkw zw. zart. 280 § 2 kki za to na podstawie przepisuart. 19 § 1 kkprzy zastosowaniuart. 60 § 2 pkt 1 i 2 kkiart. 60 § 6 pkt . 2 kkskazał go na karę 2 lata pozbawienia wolności, nadto oskarżonego tego uznał za winnego także tego , że w marcu 2012r wB.poprzez udzielenie rad i informacji dotyczących sposobu realizacji przedsięwzięcia oraz wyznaczeniu ról dla poszczególnych wykonawców, pomógłA. M.iA. S. (1)w usiłowaniu dokonania rozboju przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w dniu 27 marca 2012r wR.na osobieK. L.. , czym wyczerpał znamiona czynu zart. 18 § 3 kkw zw. zart. 280 § 2 kki za to na podstawie przepisuart. 19 § 1 i 2 kkprzy zastosowaniuart. 60 § 2 pkt 1 i 2 kkiart. 60 § 6 pkt . 2 kkskazał go na karę 2 lata pozbawienia wolności. Jako karę łączna orzekł w stosunku do oskarżonegoA. S. (2)karę 2 lat pozbawienia wolności.
Wszystkim oskarżonym na poczet orzeczonych kar zaliczył okresy rzeczywistego pozbawienia wolności , nadto rozstrzygnął o przepadku dowodów rzeczowych i kosztach sądowych zwalniając oskarżonych od ich ponoszenia. Z uwagi na fakt , że oskarżeni korzystali z pomocy obrońców z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońców zwrot kosztów udzielonej obrony.

Apelację od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonychA. S. (1)iA. S. (2).

Obrońca oskarżonegoA. S. (1)wyrok zaskarżył w całości i zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na tym , że sąd ustalił iż oskarżony posługiwał się metalowym łomem wspólnie i w porozumieniu zA. M. (1), podczas gdy z materiału dowodowego sprawy nie wynika , że oskarżony w jakikolwiek sposób akceptował użycie łomu polegające na uderzeniu nim pokrzywdzonegoK. L., co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji czynu zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 280 § 2 kk, zamiast zart. 13 § 1 kkw zw. zart.280 § 1 kk. Jako zarzut drugi, obrońca podniósł zarzut rażącej niewspółmierności kary polegający na orzeczeniu kary dwóch lat pozbawienia wolności w sytuacji gdy kara ta jest nieproporcjonalna do stopnia zawinienia i nie odzwierciedla wszystkich dyrektyw kary zart. 53 i 54 kk, a w szczególności nie zmierza do tego by oskarżonego wychować.
W oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji , względnie o zmianę wyroku poprzez złagodzenie orzeczonej kary pozbawienia wolności i orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Z kolei obrońca oskarżonegoA. S. (2)zaskarżył wyrok jedynie w części dotyczącej orzeczenia o karze , zarzucając jej rażącą niewspółmierność w relacji do celów jakie kara winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania oraz dyrektyw wymiaru kary wyrażonych w przepisieart. 53 kk. Stawiając powyższy zarzut wniósł o znaczne złagodzenie orzeczonej kary i orzeczenie warunkowego zawieszenia jej wykonania .

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja obrońcy oskarżonegoA. S. (1)w zakresie kwestionującym ustalenia faktyczne nie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew wywodom skarżącego , poczynione przez sąd I instancji ustalenia dot. przypisanego oskarżonemu czynu są w pełni trafne.
Zgromadzony materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne i nie budzące wątpliwości uznanie, że działanie obu oskarżonych –A. M.iA. S. (1), miało charakter działania wspólnego i w porozumieniu, stąd też trafnie zachowanie ich obu, zakwalifikowane zostało jako zbrodnia rozboju zart. 280 § 2 kk.
Pomimo , że istotnie oskarżeni początkowo nie planowali użycia metalowego łomu w celu obezwładnienia pokrzywdzonegoK. L., to jednak w toku wydarzeń , gdy oskarżonyA. M.łomem tym posłużył się , oskarżonyA. S.fakt ten w pełni zaakceptował o czym świadczy dalsza sekwencja zdarzeń.
Zauważyć bowiem trzeba , że gdy w wyniku zaciętego oporu ze strony pokrzywdzonego , oskarżonyA. S.nie był w stanie go obezwładnić, do pomocy w obezwładnieniu przystąpiłA. M.uderzając pokrzywdzonego metalowym łomem, po tym zaśA. S.kontynuował użycie przemocy, usiadł pokrzywdzonemu na biodrach , przytrzymał go za ręce, próbował zakneblować usta. Zrodzona w czasie zdarzenia wspólność działań obu oskarżonych jawi się zatem jako oczywista. Na okoliczność tą dodatkowo przytoczyć można też wyjaśnienia oskarżonegoA. S., jakie złożył przed sądem / k. 319 v/, w których stwierdził „ nie dawałem sobie rady z pokrzywdzonym , więcA. M.jeden raz uderzył pokrzywdzonego łomem. Po uderzeniu pokrzywdzony upadł na ziemię, ja wsadzałem mu knebel”. Takie postępowanie oskarżonegoA. S., który kontynuował atak dowodzi pełnej akceptacji zachowania współoskarżonegoA. M..
Poczynione zatem przez sąd I instancji ustalenia faktyczne , jako prawidłowe nie budzą zastrzeżeń, a fakt wspólnego wykonywania przez obu oskarżonych czynu jest oczywisty. Porozumienie pomiędzy współsprawcami może zrodzić się nie tylko przed przystąpieniem do działania , ale także i w trakcie czynu. W rozpoznawanej sprawie, w zakresie użycia niebezpiecznego przedmiotu , do porozumienia między oskarżonymi doszło właśnie w toku wspólnej realizacji przestępczego zachowania.
Tak więc uznanie przez sąd I instancji , że zarówno oskarżonyA. S., jak iA. M.dopuścili się usiłowania popełnienia czynu zart. 280 § 2 kkjest prawidłowe.
Przyjęcie jednak takiej samej kwalifikacji prawnej zart. 280 § 2 kk, także i w stosunku do oskarżonegoA. S. (2)było błędne.
W sprawie nin. brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów świadczących o tym , że oskarżonyA. S. (3)podżegał czy nakłaniał współoskarżonych do posłużenia się niebezpiecznym narzędziem jakim jest łom. Wręcz przeciwnie , nakłaniającA. M.do dokonania czynu właśnie na terenie lokalu wR.przyulicy (...), zwracał on uwagę na to , że pilnujący automatów stróż , jest osobą starszą , słabą , której ewentualny opór łatwo będzie pokonać. Z wyjaśnień A.S., które nie zostały w żaden sposób podważone wynika, „że uważał on , że dziadka wystarczy położyć na ziemię”, „taśma i sznurek zostały natomiast wzięte przez oskarżonych jedynie na wszelki wypadek ” . Żaden z dowodów nie wskazuje natomiast na to by oskarżonyA. S.dopuszczał użycie przez współdziałających łomu w innym celu niż w celu otwarcia automatów.
Przypisując oskarżonemuA. S.podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa zart. 280 § 2 kksąd orzekający problemowi kwalifikacji prawnej czynu właśnie z§ 2 art. 280 kknie poświęcił najmniejszej uwagi i nie dostrzegł też , że sporządzony przez prokuratora opis czynu w zakresie zarzutu II aktu oskarżenia wcale nie oznaczał , by oskarżonemu zarzucono rozbój w postaci kwalifikowanej. W opisie czynu mowa jest bowiem wyłącznie o przestępstwie rozboju , bez bliższego określenia jego typu / podstawowego lub kwalifikowanego / .
Podkreślić jednocześnie należy iż oczywistym jest , że zarówno podżegacz , jak i pomocnik odpowiadają za „swoje” przestępstwo , a więc za takie do jakiego podżegali , czy też udzielali pomocy , a nie za przestępstwo popełnione przez wykonującego czyn zabroniony.
Podstawą odpowiedzialności pomocnika / podżegacza na płaszczyźnie przedmiotowej jest zatem ten czyn zabroniony, do popełnienia którego podżegacz nakłaniał lub pomocnik udzielił pomocy, a nie ten czyn, który został przez sprawcę głównego popełniony.
Pomocnik / podżegacz popełnia własne przestępstwo w granicach swojego zamiaru, niezależnie od tego , czy i jakie przestępstwo popełnił sprawca główny. Oznacza to, że pomocnik nie odpowiada za eksces bezpośredniego wykonawcy, nie objęty jego zamiarem ( wyrok SN z dnia z dnia 23 sierpnia 2011 r. sygn. VKK 83 / 11 / .
Tak więc , mimo braku zakwestionowania przez obrońcę oskarżonegoA. S.nieprawidłowo przyjętej przez sąd I instancji kwalifikacji prawnej czynów z pkt. 3 i 4 wyroku, Sąd Apelacyjny działając z urzędu, poprawił błędną kwalifikację prawną na korzyść oskarżonego.
Potrzeba zmiany zaskarżonego wyroku sięgała jednak jeszcze dalej, a to również i na płaszczyznę oceny jedności lub wielości czynów przypisanych oskarżonemuA. S..
W ocenie Sądu Apelacyjnego zachowania faktyczne oskarżonego, wyczerpujące znamiona podżegania i pomocnictwa do czynu zart. 280 § 1 kkw istocie stanowiły jeden czyn zabroniony w znaczeniu ontologicznym. W wypowiedziach oskarżonego przeplatały się treści będące zarówno nakłanianiem do popełnienia przestępstwa , jak i radą gdzie i na czyją szkodę przestępstwo winno zostać dokonanie. Fragmentów tych nie sposób rozdzielić, tak więc przyjąć trzeba , że oskarżonyA. S.jednym czynem wyczerpał znamiona dwóch przestępstw , a to podżegania i pomocnictwa, to zaś nakazuje zastosowanie przepisuart. 11 § 1 kk. Przepis ten stanowi, że ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo, które jednak może wyczerpywać znamiona dwóch lub więcej przestępstw. Z tych względów dokonano zmiany przyjętej w stosunku do oskarżonegoA. S.kwalifikacji prawnej czyny poprzez uznanie , że przypisane mu zachowania stanowią czyn zart. 18 § 2 kkw zw. zart. 280 § 1 kki zart. 18 § 3 kkw zw. zart. 280 § 1 kkiart. 11 § 2 kk.
Dokonana przez Sąd Apelacyjny zmiana kwalifikacji prawnej czynu z surowszej na łagodniejszą skutkowała również złagodzeniem orzeczonej kary. Za orzeczeniem kary poniżej ustawowego zagrożenia , podobnie jak przyjął to sąd I instancji , przemawiają takie okoliczności jak młody wiek oskarżonego , przyznanie się do winy , czy wyrażenie skruchy. Z drugiej jednak strony na niekorzyść oskarżonego świadczy jego uprzednia karalność i fakt iż bez jego udziału pozostali oskarżeni, którzy dotychczas nie wchodzili w konflikt z prawem , nie dopuścili by się przestępstwa. Waga i znaczenie okoliczności obciążających stanęły jednak na przeszkodzie orzeczeniu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Kara taka nie spełniła by swoich represyjno – prewencyjnych i wychowawczych zadań.
Oceniając zaś trafność wymiaru kary orzeczonej w stosunku do oskarżonegoA. S., Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku , że możliwym i celowym jest złagodzenie orzeczonej wobec tego oskarżonego kary do wysokości 1 roku pozbawienia wolności. Za taką ocena przemawia nie tylko młody wiek oskarżonego , jego dotychczasowa niekaralność, ale też fakt , że do popełnienia przestępstwa został nakłoniony przez współoskarżonegoA. M., stosunkowo długo nie chciał się na to zgodzić , a w toku działań przestępczych nie wykazywał szczególnej brutalności , czy agresji. Na korzyść oskarżonegoA. S.świadczy też fakt , że pokrzywdzony przebaczył sprawcom, oraz to , że oskarżony obecnie podjął starania w kierunku uzyskania wykształcenia i pracy zarobkowej , a więc w kierunku zmiany dotychczasowego sposobu życia.
Okoliczności te przemówiły częściowym uwzględnieniem apelacji obrońcy i zmianą zapadłego wyroku.
Udział w postępowaniu odwoławczym obrońcy z urzędu , uzasadnił zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów obrony. Oskarżonych , nie posiadających żadnego majątku zwolniono od ponoszenia kosztów sądowych.

Teza: Odpowiedzialność podżegacza i pomocnika (zakres)