Sygn. akt II AKa 107/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Barbara Krameris

Sędziowie:

SSA Witold Franckiewicz
SSA Wiesław Pędziwiatr (spr.)

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniach 24 kwietnia 2013 r. i 17 maja 2013r.
sprawyB. B. (1)
oskarżonego zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.
Ł. W.
oskarżonego zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt III K 132/12
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonychB. B. (1)iŁ. W.i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
Prokuratora Rejonowa wB.oskarżyłaB. B. (1)iŁ. W.o to, że;
w okresie od lutego 2012 r. do dnia 23 kwietnia 2012 roku, działając wspólniei w porozumieniu z nieustaloną osobą, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czymŁ. W.w ustalonej kwocie 4.000,00 zł, wykorzystując do tego samochód osobowy markiA. (...)onr rej. (...), dokonali wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 13,92 kg netto i wartości handlowej nie mniejszej niż 556.800,00 zł, poprzez co najmniej czterokrotne przewiezienie substancji psychotropowej z terytorium Holandii przez terytorium Niemiec oraz przez granicę państwową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i następnie doM., gdzie dokonano zatrzymaniaŁ. W., przy czymB. B. (1)z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu oraz czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt III K 91/04 między innymi za umyślne przestępstwa podobne zart. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkprzy przyjęciuart. 91 §1 kkna karę 2 lat pozbawienia wolności oraz za czyn zart. 48 ust. 1 ustawyz dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniina karę 1 roku pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 2 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 19 marca 2004 r. do dnia 12 sierpnia 2004 r. oraz od dnia 13 grudnia 2006 r. do dnia 29 maja 2007 r. oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 20 czerwca 2006 r., sygn. akt II K 165/06 między innymi za umyślne przestępstwa podobne zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniina karę 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz za dwa czyny zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkna kary po 1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 2 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 20 września 2005 r. do dnia 22 września 2005 r. oraz od dnia 24 września 2005 r. do dnia 13 grudnia 2006 r. oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 17 sierpnia 2011 r. sygn. akt II K 564/11 między innymi za umyślne przestępstwa podobne zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki w zw. zart. 64 §1 kkna karę 2 lat pozbawienia wolności oraz zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 §1 kkna karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 3 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 31 stycznia 2011 r. do dnia 17 sierpnia 2011 r.,
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) w zw. zart. 12 k.k.wobecŁ. W., a wobecB. B. (1),
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) w zw. zart. 12 k.k.i w zw. zart. 64 §1 k.k.i w zw. zart. 65 §1 k.k.
Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2013 roku w sprawie III K 132/12 Sąd Okręgowy w Świdnicy orzekł, że:

I
oskarżonegoB. B. (1)iŁ. W.uznaje za winnych tego, że do dnia 23 kwietnia 2012 roku, działając wspólnie i w porozumieniu (w tym z nieustaloną osobą trzecią), wbrew przepisom ustawy, w ramach czwartego (spośród rozpoczętych na przełomie lutego i marca 2012 roku) wyjazduŁ. W.samochodem osobowym markiA. (...)onumerze rejestracyjnym (...), za któreŁ. W.dostał łącznie 4.000 złotych, dokonali wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze 13.918,30 g i wartości handlowej około 556.732 złotych poprzez przemieszczenie tejże substancji z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej – Królestwa Niderlandów przez terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej – Republiki Federalnej Niemiec na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do miejscowościM., przy czymB. B. (1)popełnił to przestępstwo, będąc skazany 1. przez Sąd Okręgowy w Świdnicy w wyroku z dnia 10 listopada 2004 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 91/04 za ciąg jedenastu podobnych przestępstw umyślnych zart. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 K.k.i za podobne przestępstwo umyślne zart. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 roku o przeciwdziałaniu narkomaniina karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat – w postanowieniu Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 30 października 2006 roku w sprawie o sygnaturze akt II Ko 822/06 zarządzono wykonanie tej kary iB. B. (1)odbywał ją w okresie od 19 marca 2004 roku do 12 sierpnia 2004 roku i od 13 grudnia 2006 roku do 29 maja 2007 roku, 2. przez Sąd Rejonowy w Kłodzku w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 564/11 za podobne przestępstwa umyślne zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 64 § 1 kki zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 K.k.na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności (obejmowała ona także karę 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczoną za niepodobne przestępstwo zart. 263 § 2 K.k.), którą odbywał w okresie od 31 stycznia 2011 roku do 17 sierpnia 2011 roku, to jest popełnienia zbrodni zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(w przypadku oskarżonegoB. B. (1)w zw. zart. 64 § 1 K.k.) i za to:

1
na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 K.k.orzeka wobec oskarżonegoB. B. (1)kary 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych każda stawka dzienna,

2
na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 3 i § 6 punktu 2)K.k.orzeka wobec oskarżonegoŁ. W.kary 2 (dwóch) lat i 11 (jedenastu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda stawka dzienna,

II
na podstawieart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiorzeka wobec oskarżonychB. B. (1)iŁ. W.przepadek substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, o której mowa na kartach 18, 21, 23-24, 27, 160-161, 168-172, 176-180, 189-196 i 210-212 akt (i w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 118 akt pod pozycją 5), a dodatkowo wobecŁ. W.przepadek samochodu osobowego markiA. (...)onumerze rejestracyjnym (...)i numerze VIN(...), o którym mowa w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 117 akt pod pozycją 1 wobec popełnienia przestępstwa przypisanego im w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku,

III
na podstawieart. 45 § 1 K.k.orzeka wobec oskarżonegoŁ. W.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku przestępstwa w postaci pieniędzy w kwocie 4.000 (czterech tysięcy) złotych,

IV
na podstawieart. 63 § 1 K.k.zalicza oskarżonemuŁ. W.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 23 kwietnia 2012 roku do dnia 22 stycznia 2013 roku przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa jednemu dniowi kary pozbawienia wolności,

V
zasądza na rzecz Skarbu Państwa:

1
od oskarżonegoB. B. (1)kwotę 6.600 (sześciu tysięcy sześciuset) złotych z tytułu opłaty (art. 2 ust. 1 pkt 6) i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych- j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.),

2
od oskarżonegoŁ. W.kwotę 3.400 (trzech tysięcy czterystu) złotych z tytułu opłaty (art. 2 ust. 1 pkt 5) i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych- j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.),

zaś na podstawieart. 624 § 1 K.p.k.zwalnia tych oskarżonych od pozostałych kosztów sądowych.
Wyrok powyższy na postawieart. 425 § § 1 i § 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył w całości obrońca oskarżonegoB. B. (1).
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt. 2, 3 i 4 k.p.k.powyższemu wyrokowi zarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia a to:
a)art. 7 k.p.k.na skutek przekroczenia swobodnej oceny dowodów polegającej na uznaniu za w pełni wiarygodnych wyjaśnień oskarżonegoŁ. W.mimo niewyjaśnienia licznych sprzeczności pojawiających się w tych wyjaśnieniach, w którychŁ. W.za każdym razem przedstawiał odrębną wersję przebiegu zdarzenia a w postępowaniu przed Sądem podtrzymał wszystkie składne wyjaśnienia, w sytuacji gdy wnikliwa analiza sprzecznych wyjaśnień oskarżonegoŁ. W.przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozwalają na uznanie tych zeznań za wiarygodne i mogące stanowić podstawę przypisania udziałuB. B. (1)w przemycie narkotyków;
b)art. 366 k.p.k.poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a to zaniechania zwrócenia się doZespołu (...)celem uzyskania informacji z jakich przyczyn w dniu 23 kwietnia 2012 roku, po drugim przesłuchaniuŁ. W.w tym dniu, był on badany przez lekarza zZespołu (...)zB., w jakim stanie był oskarżony i co spowodowało nagłe pogorszenie jego stanu zdrowia, czy zostały podane leki, które mogłyby wpływać na zaburzenie koncentracji oraz czy stan zdrowia oskarżonego pozwalał na dalsze jego przesłuchanie w tym dniu;
c)art. 170 § 1 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego oskarżyciela publicznego o przesłuchanie w charakterze świadków funkcjonariuszy Straży Granicznej, którzy przesłuchiwali oskarżonegoŁ. W., a tym samym nie wyjaśnienie przyczyn wielokrotnego przesłuchania oskarżonegoŁ. W.w ciągu jednego dnia i przedstawiania przez niego przy każdym przesłuchaniu odmiennej wersji przebiegu zdarzenia;
a w konsekwencji powyższego
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mogący mieć wpływ na jego treść, wyrażający się w przyjęciu, iż ujawniony w toku rozprawy materiał dowodowy wskazuje na to, iż oskarżonyB. B. (1)wspólnie i w porozumieniu zŁ. W.dokonał wewenątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze 13.918, 30 g poprzez przemieszczenie tej substancji z terytorium Królestwa Niderlandów – przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do miejscowościM., w sytuacji gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza powyższych ustaleń faktycznych Sądu.
3. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 6 lat pozbawienia wolności w stosunku do celów, jakie kara ta winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej, a przede wszystkim do stopnia winy oskarżonego, oraz innych okoliczności podmiotowych, przejawiającej się w błędnym przyjęciu, że działania oskarżonego były zdeterminowane, dobrze zorganizowane i dotyczyły bardzo dużej ilości narkotyków i uwzględniając przy jej wymiarze wyłącznie okoliczności obciążające oskarżonego, pomijając przy tym okoliczności, przemawiające na jego korzyść.
Podnosząc powyższe skarżący, na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k., wniósł aby Sąd Apelacyjny działając na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy.
Wyrok powyższy zaskarżył także drugi z obrońcówB. B. (1), adwokatG. K..
Na podstawieart. 438 pkt. 2 i 2 k.p.k.orazart. 437 k.p.k.powyższemu wyrokowi apelujący obrońca oskarżonego zarzuciła:
1. obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 7 kpkmającą wpływ na treść wyroku, polegającą na dokonaniu przez Sąd I instancji, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej oceny dowodów, w szczególności zaś wyjaśnień współoskarżonegoŁ. W.,
2. obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 5 § 2 kpkmającą wpływ na treść wyroku polegającą na rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,
3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na jego treść polegający na uznaniu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do przypisaniaB. B. (1)sprawstwa i winy w zakresie zarzucanego mu czynu, podczas gdy wnikliwa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego winna doprowadzić do uznania, że nie popełnił on zarzucanego mu czynu.
Podnosząc powyższe skarżąca, wniosła o:
- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienieB. B. (1)od popełnienia zarzucanego mu czynu,
ewentualnie
- uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Nie zaakceptował tego orzeczenia także oskarżonyŁ. W.i jego obrońca w apelacji, w oparciu o przepisyart. 444 k.p.k.iart. 425 § 1 i 2 k.p.k.zaskarżył ten wyrok w części dotyczącej kary.
Na podstawieart. 438 pkt. 3 i pkt. 4 k.p.k.apelujący zarzucił:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na jego treść a polegający na przyjęciu, że w stosunku do oskarżonego koniecznym jest stosowanie dolegliwych konsekwencji i że warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności byłoby nieusprawiedliwione w sytuacji gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego w szczególności postawy oskarżonego zaprezentowanej w toku całego postępowania w sprawie jak również ze względu na zasady prewencji ogólnej prowadzą do odmiennego wniosku,

2
rażącą niewspółmierność orzeczonej kary pozbawienia wolności bez zastosowania dobrodziejstwa warunkowego jej zawieszenia.

Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności i orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Za nietrafne uznał to orzeczenie także oskarżyciel publiczny i opierając się o przepisyart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył je w całości na niekorzyść oskarżonychB. B. (1)iŁ. W..
Powołując się na przepisyart. 427 § 2 k.p.k.,art. 437 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt. 3 k.p.k.zarzucił;
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym uznaniu, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dał podstaw do przyjęcia, iż oskarżeniB. B. (1)iŁ. W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w tymB. B. (2)czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, na przestrzeni między lutym 2012 r. a 23 kwietnia 2012 r. dopuścili się łącznie czterech zachowań będących wewnątrzwspólnotowym nabyciem znacznych ilości narkotyków, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłowym zawężeniem zakresu odpowiedzialności obu oskarżonych jedynie co jednego zachowania bezpośrednio poprzedzającego zatrzymanieŁ. W.i wyeliminowaniu z kwalifikacji prawnej czynu przypisanegoart. 12 kk, zaś wobecB. B. (1)również przepisuart. 65 § 1 kk, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności wyjaśnieńŁ. W., z uwzględnieniem wynikających z nich wszystkich okoliczności związanych z przebiegiem i organizacja przestępczego procederu, z przebiegu czynności ładowania towaru na terenie Holandii do uprzednio przygotowanej skrytki w samochodzie, w sposób ewidentny wykazuje, iż obaj oskarżeni winni ponieść odpowiedzialność karną w zakresie wskazanym w zarzucie aktu oskarżenia, w tym w odniesieniu doŁ. W.winna to być odpowiedzialność również zart. 65 § 1 kk, a to wobec bezspornych ustaleń, iż z przestępczego procederu uczynił sobie stałe źródło dochodu.
Stawiając ten zarzut apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I. Odnośnie apelacji dotyczącej oskarżonegoB. B. (1).

W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy odniesie się do apelacji obrońców oskarżonegoB. B. (1), bo te skargi idą najdalej, apelująca obrońca oskarżonego, adwokatG. K., domaga się wszak uniewinnienia oskarżonego ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Podobny postulat stawia także obrońca adwokatT. B.. Jest oczywistym, że uwzględnienie pierwszego postulatu adwokatG. K.czyniłoby zbędnym rozważania w zakresie, jaki wynika z wniosku apelacji adwokataT. B.oraz kolejnego wniosku adwokatG. K., a co więcej także oskarżyciela publicznego w tej części, w której jego apelacja dotyczyB. B. (1).
Sąd Apelacyjny stwierdza na wstępie, że obie apelacje obrońcówB. B. (1)są chybione. Podnoszone w nich zarzuty, i motywy dla ich poparcia, nie przekonały Sądu odwoławczego.
Wbrew twierdzeniom apelujących Sądmeritinie popełnił błędów proceduralnych dokonując oceny materiału dowodowego i trafnie oparł się na dowodzie zasadniczym dla tych ustaleń w postaci wyjaśnieńŁ. W.. Choć ocena ta nie jest pozbawiona błędów to jednak, co do zasady słusznie postąpił Sąd I instancji uznając, że wyjaśnianiaŁ. W.zasługują na wiarę i mogą stanowić podstawę ustalenia o odpowiedzialnościB. B. (1).
Apelujący adwokatT. B.podnosi, iż przesłuchaniaŁ. W.odbywały się wielokrotnie oraz przez wiele godzin. Podobny zarzut wyrażony w motywacyjnej części apelacji stawia adwokatG. K.. Analiza protokołów przesłuchania oskarżonego z 23 kwietnia 2012 roku wykazuje, że istotnie był on słuchany więcej razy (cztery razy). Nie sposób mimo tego zgodzić się z sugestią apelujących, że ilość tych przesłuchań oraz czas ich trwania wykluczały swobodę wypowiedzi oskarżonego, a co za tym idzie nie mogą stanowić dowodu w tej sprawie (art. 171 § 7 k.p.k.). Nie ma niczego ani w zapisach z przesłuchań ani w wypowiedziachŁ. W.(zarówno w toku śledztwa jak i rozprawy) co mogłoby sugerować, że doszło do naruszenia zakazu zart. 171 § 7 k.p.k.Przesłuchania które odbyły się w dniu 23 kwietnia 2012 roku, wbrew twierdzeniom apelującego adwokataT. B.(drugi z obrońców zarzutu takiego nie stawia), nie trwały wiele godzin, gdyż po za pierwszym, które rozpoczęło się o godzinie 8:09 i trwało do 12:00 (k. 29 akt) wszystkie następne zajmowały od 22 minut (k. 40) do dwóch godzin (k.47). Nie ma niczego szczególnego w tym, że przesłuchanie trwa odpowiednio długi czas jeśli tylko funkcjonariusz przesłuchujący jest odpowiednio wnikliwy i chce poznać wszystkie możliwe okoliczności a przesłuchiwany jest gotów do udzielania odpowiedzi. To, że w pewnym momencie oskarżony był konsultowany przez lekarza i udzielono mu medycznej pomocy nie zmienia faktu, że on sam nie wskazał na żadne okoliczności, które mogłyby nasuwać wątpliwości, co do swobody jego wypowiedzi. Trafnie Sąd I instancji uznał wypowiedzi oskarżonego za podstawę swych ustaleń dając wiarę jego wyjaśnieniom. Jeśli zważyć, że oskarżony ma zagwarantowane proceduralnie prawo do odmowy składania wyjaśnień oraz ograniczania swych wypowiedzi do tych fragmentów, które według jego oceny są dla niego korzystne i o których on sam chce wyjaśniać, nie ma niczego wyjątkowego w praktyce sądowej, że oskarżony dozuje swe wypowiedzi. Nie sposób jednak uznać, że oskarżony starał się umniejszyć swą odpowiedzialność i pomawiał jedynie współoskarżonegoB. B. (1)dostosowując swe wypowiedzi do rozwijającej się sytuacji. Nawet jednak gdyby tak było to i tak obowiązkiem Sądu byłoby ustalenie czy daje wiarę wypowiedziom oskarżonego oraz którym z szeregu jego wyjaśnień i wytłumaczenie, dlaczego tak postąpił. Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdził, że przyjmuje za wiarygodne te wypowiedzi oskarżonego, w których mówi on o swojej roli w procederze będącym przedmiotem osądu oraz o udziale w nimB. B. (1). Odwołując się do apelacji adwokataT. B.podnoszącego, że wyjaśnieniaŁ.W.ewoluowały i uzupełniane były o coraz to nowe elementy w tym zwłaszcza fakty dotyczące drugiego z oskarżonych należy zwrócić uwagę, że postawę podobną zaprezentowałB. B. (1). On wszak także dopiero, gdy zapoznał się z wypowiedziami współoskarżonego złożył wyjaśnienia i jak trafnie zauważył Sąd I instancji ich treść współgrała z tymi wypowiedziami, lecz w zakresie, który czyniłB. B. (1)przypadkowym pośrednikiem międzyŁ. W.a jego kolegąD.. Należy jednak podkreślić, że w przeciwieństwie doŁ. W., który nie tylko o współoskarżonym podał wiele istotnych szczegółów, ale wyjaśnił także o swojej roli w tym procederze oraz o szeregu zachowaniach wcześniej nieznanych organom ścigania,B. B. (1)złożył wyjaśnienia, w których cała odpowiedzialność za przestępcze zachowania obciążaŁ. W.i bliżej niezidentyfikowanegoD.. Słusznie Sąd Okręgowy uznał te wyjaśnienia za niewiarygodne w zakresie braku świadomości oskarżonego o istotnych elementach procederu dostarczania do Polski narkotyków oraz trafnie przyjął jego aktywny udział w tym postępowaniu.
Apelujący obrońcy podnoszą także, że oskarżonemu przedstawiono możliwość uzyskania łagodnej kary, jeśli wskażę osoby współdziałające z nim w toku tego przestępstwa. Brak jest dowodów na takie zachowanie funkcjonariuszy organów śledczych, ale nawet, jeśli tak by było to nie ma niczego szczególnego i godnego potępienia w takim zachowaniu. Powoływanie się przez przesłuchującego funkcjonariusza policji na (…) możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary nie stanowi przyczyny wyłączającej swobodę wypowiedzi podejrzanego. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 2007 roku, III KK 2/07 OSNwSK 2007/1/2534, zob. ). Jest to działanie prawem dopuszczalne i nie może być traktowane, jako okoliczność dezawuująca wypowiedzi obciążające innego ze sprawców. Skoro przepisart. 60 § 3 k.k.wręcz zobowiązuje Sąd do nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawcy, który opisze przestępcze zachowania swoje oraz współsprawców podając istotne dla czynionych ustaleń okoliczności popełnienia przestępstwa oraz informacje dotyczące współuczestników procederu przestępczego, to jest oczywistym, że funkcjonariusze wręcz powinni sprawcy taką możliwość przedstawić. Sprawca ma wtedy wybór i możliwość podjęcia decyzji, czy gotów jest do współpracy z organami ścigania mając wręcz zagwarantowaną pewność otrzymania kary nadzwyczajnie złagodzonej czy też odmówi tej współpracy. Wówczas zaś musi się liczyć z tym, że nawet wystąpienie szczególnych okoliczności nie doprowadzi do orzeczenia kary łagodnej, bowiem Sąd orzekający ma jedynie możliwość, a nie powinność wykorzystania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 1 i 2 k.k.).
Jeśli zatem oskarżony oświadcza podczas przesłuchania w dniu 24 kwietnia 2012 roku, które trwało od godziny 20 do 22:25 (k.108 i n.), że przesłuchanie odbywa się z jego inicjatywy i to on sam prosił o rozmowę z funkcjonariuszem Straży Granicznej aby uzupełnić swe wyjaśnienia, to nie ma w takim postąpieniu niczego niestosownego i dyskwalifikującego oskarżonego, a zwłaszcza treść jego wyjaśnień. To, że oskarżony w swych uprzednich wyjaśnieniach nie podał tego, o czym relacjonował w toku przesłuchania w dniu 24 kwietnia 2012 roku oznacza zatem, że zostało uzupełnione, a jego wyjaśnienia mają charakter kompletnych. Jeszcze raz podkreślenia wymaga okoliczność wynikająca z treści tych wyjaśnień, oskarżony mówił o roliB. B. (1), ale podał także informacje dotyczące jego samego. Mają one znacznie dla oceny jego roli w toku przestępczych zachowań, lecz nadto uprawniają do uznania ich za wiarygodne. Tym bardziej, że treść tych wypowiedzi pozostaje w oczywistej korelacji z pozostałymi dowodami w postaci protokołów zatrzymania, przeszukania, oględzin, ważenia zatrzymanych środków narkotycznych, opinii biegłych z zakresu informatyki i fizykochemii. Nie można nadto zapominać treści wyjaśnieńB. B. (1). Ten oskarżony potwierdził niektóre okoliczności, o jakich wyjaśniałŁ. W., dotyczące spotkania na stacji benzynowej oraz rozmowach z osobą mającą mieć propozycje wyjazdów dlaŁ. W.. Te elementy wypowiedziB. B. (1)potwierdziły wyjaśnieniaŁ. W.. Dodatkowo przekonuje to o słuszności stanowiska Sądu I instancji o prawdziwości wyjaśnień tego oskarżonego.
Za zupełnie chybione uznano zarzuty apelacji adwokataT. B.oznaczone 1. a) i b). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że obrońcy oskarżonegoB. B. (1)w toku procesu nie stawiali wniosków, które są zawarte w zarzutach apelacji. Nie domagali się ustalenia treści informacji o przyczynach udzielenia pomocy medycznej oskarżonemuŁ. W.. Wydaje się to całkiem zrozumiałe, jeśli zważyć, że wbrew twierdzeniom apelującego, karta informacyjna wyraźnie i jednoznacznie określa, z jakich powodów pomoc ta była potrzebna oraz na czym ona polegała. Na k. 42 stwierdza się u badanego wystąpienie hiperwentylacji, nerwicy oraz zastosowany rodzaj pomocy, worek. Należy mieć na uwadze, że hiperwentylacja to określenie opisujące przyspieszone i pogłębione oddychanie. Najczęściej dotyczy osób z zaburzeniami lękowymi. Może zdarzyć się u osób dotychczas zdrowych w okolicznościach, które powodują duży stres. Jasnym staje się, żeŁ. W.był w bardzo niekomfortowej sytuacji skoro został zatrzymany z bardzo dużą ilością narkotyków, a tym samym miał świadomość grożących mu z tego powodu konsekwencji. Stan podenerwowania jest u osoby bez przeszłości kryminalnej ze wszech miar zrozumiały i wyjaśnia doprowadzenie się do stanu zdiagnozowanego przez lekarza. Jeśli jednak, co podkreśla się po raz kolejny sam oskarżony nie podnosił zastrzeżeń do sposobu przesłuchania oraz nie wskazywał na okoliczności, które wykluczałyby swobodę wypowiedzi, czynienie tego przez obrońcęB. B. (1)nie może przynieść oczekiwanych przez tego obrońcę skutków. Tym bardziej, że apelujący dopiero w toku postępowania odwoławczego uznał za konieczne odwołanie się do tych okoliczności nie widząc takiej potrzeby w czasie procesu przed Sądem I instancji.
Zarzut uznano za chybiony.
Podobnie oceniono drugi z zarzutów 1. b). Jest swego rodzaju nielojalnością po stronie obrońcy, że w czasie procesu przed sądemmeritinie poparł wniosku oskarżyciela publicznego o przesłuchanie funkcjonariuszy straży granicznej lecz pozostawił go do uznania Sądu, a więc sam go nie popierał i nie widział celowości wysłuchania tych osób. Dopiero w apelacji podniósł, po oddaleniu wniosku o przesłuchanie tych osób przez Sąd, iż jest to błąd proceduralny, który wpłynął na treść wyroku. Należy jednak podkreślić, że takie twierdzenie pozbawione jest podstaw, a stanowisko obrońcy (także zresztą drugiego z nich) zmierza w stronę zdyskwalifikowania jednoznacznych i stanowczych oraz wymownych wyjaśnieńŁ. W., bo treść ich wypowiedzi w sposób równie jednoznaczny obciążaB. B. (1). W żadnym razie nie można uznać, że zarzut postawiony przez obrońcę jest trafny.
Poza twierdzeniami obrońców brak jest jakichkolwiek dowodów, a nawet sugestii, aby przesłuchanieŁ. W.mogło przebiegać w sposób zaburzony, z wyłączeniem swobody jego wypowiedzi, lecz przede wszystkim, aby treść tych wypowiedzi nie była własną relacją w oparciu o własną wiedzę tego oskarżonego.
Zarzut jest oczywiście bezzasadny.
Zwykłą polemiką z ocenami Sądu I instancji jest twierdzenie adwokatG. K., że doszło do obrazyart. 7 k.p.k.i tenże Sąd wbrew regułom tego przepisu dowolnie ocenił zebrane dowody w szczególności wyjaśnieniaŁ. W.. Apelująca nie wskazała, na czym dowolność ta miałaby polegać. Trudno za uzasadnienie stanowiska przedstawionego w apelacji uznać twierdzenie, że to wyjaśnieniaB. B. (1)winny być podstawą ustaleń nie zaś wypowiedzi drugiego z oskarżonych. Sąd I instancji wyjaśnił powody, dla których odmówił wiarygodności wyjaśnieniomB. B. (1)oraz określił przyczyny, które spowodowały, że wypowiedziŁ. W., choć nie były od początku do końca identyczne stały się podstawą ustaleń w sprawie. Sąd był uprawniony do wyboru tych dowodów, które czynił istotnymi dla ustaleń faktycznych. Jeśli nadto wyjaśnił, dlaczego tak postąpił, to nie doszło do obrazy przepisuart. 7 k.p.k.Należy pamiętać, że nie tylko wyjaśnieniaŁ. W.stanowiły kanwę ustaleń w tej sprawie. Sąd wyprowadził wniosek o prawdziwości wypowiedzi tego oskarżonego opierając się na całokształcie materiału dowodowego (elementy tego materiału już wyżej wskazano). Łącznie zatem brany pod uwagę materiał dowodowy stanowiący o ustaleniach Sądu I instancji nie pozwala na uznanie błędu w ocenie wyjaśnieńŁ. W.i prowadzi do wniosku o niezasadności zarzutu apelacji.
Skarżąca w żaden sposób nie przekonała, że Sąd I instancji obraził treść normy sformułowanej wart. 5 § 2 k.p.k.bowiem rozstrzygnął pojawiające się wątpliwości na niekorzyść oskarżonego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że podstawa ta może być skutecznie użyta, jeśli w sprawie pojawią się wątpliwości co do przebiegu zdarzeń, po drugie wątpliwości te muszą pojawić się po stronie Sądu orzekającego i po trzecie Sąd mimo tych wątpliwości rozstrzygnie je na niekorzyść oskarżonego. Takich wątpliwości zawartych w rozumowaniu Sądu I instancji nie przekazała skarżąca. A przecież koniecznym było wykazanie, że w sprawie tej wystąpiły wątpliwości i to wątpliwości Sądu, który nie podjął próby ich usunięcia, lub mimo podjęcia stosownych działań wątpliwości te, których nie usunął, rozstrzygnął mimo to na niekorzyść oskarżonego.Art. 5 § 2 k.p.k.dotyczy wątpliwości, które ma i nie jest w stanie rozstrzygnąć sąd rozpoznający sprawę, nie zaś wątpliwości obrony i skazanych co do prawidłowości rozstrzygnięcia dokonanego przez ten Sąd(postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2009 roku, V KK 142/09, LEX nr 519641). Zawarty w przepisieart. 5 § 2 k.p.k.nakaz rozstrzygnięcia wątpliwości na korzyść oskarżonego naruszony jest jedynie wówczas, gdy sąd nabierze wątpliwości co do przebiegu inkryminowanego zdarzenia, lub co do interpretacji podlegającego zastosowaniu w sprawie przepisu, a następnie wobec braku możliwości usunięcia tych wątpliwości, rozstrzygnie je na niekorzyść oskarżonego. Tylko niedające się usunąć wątpliwości (a nie wszystkie) i to wątpliwości, które zrodzą się u organu procesowego (sądu orzekającego), a nie te, które istnieją w ocenie stron postępowania, rozstrzyga się na korzyść oskarżonego(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 31 marca 2010 roku, II AKa 239/09, KZS 2010/9/30).
W sytuacji, gdy apelująca nie wskazuje żadnych konkretnych wątpliwości, które w sprawie tej wystąpiły i podnosi jedynie zarzut naruszeniaart. 5 § 2 k.p.k.trudna jest ocena czy doszło do obrazy tego przepisu. Sąd odwoławczy z urzędu nie dostrzega w rozumowaniu Sąd I instancji kolizji z tym przepisem. Sądmeritiwszak nie miał żadnych wątpliwości, co do sprawstwa oskarżonego. Wskazał przy tym tenże Sąd, że oparł swe ustalenia o istniejące dowody, ustalił fakty w tej sprawie opierając się na wyjaśnieniachŁ. W.oraz częściowo na wyjaśnieniach złożonych przezB. B. (1)a także potwierdzających w pewnych zakresach wypowiedziachM. P., ale i dowodach w postaci opinii biegłych, protokołach przeszukania oraz innych dokumentach wymienionych w części ustalającej uzasadnienia. Relacje oskarżonegoB. B. (1), złożone w toku czynności sądowych w ich zasadniczej części Sąd odrzucił. Takie wyjaśnienia zostały słusznie zdyskredytowane, jako niewiarygodne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Sąd I instancji z należytą uwagą podszedł do kwestii podstawowej w procesie karnym, oceny zachowania oskarżonego. Szczegółowo i wnikliwie ocenił stronę podmiotową jego zachowania. Ocena ta nie nosi w sobie błędu dowolności i jako taka jest akceptowana przez Sąd odwoławczy. To, że oskarżony przeczy stawianym mu zarzutom nie musi oznaczać, że to jego wypowiedzi winny stanowić kanwę czynionych ustaleń. Jest oczywistym, że dążąc do uniknięcia odpowiedzialności oskarżony podawał okoliczności dla niego korzystne, fakt jednak, że nie przystają one do zgromadzonego materiału dowodowego upoważniał Sąd I instancji do odmówienia im wiary, a w konsekwencji także do przypisania oskarżonemu zachowań przestępczych. Należy stwierdzić, analizując ten zarzut apelacji adwokatG. K., że nie jest trafne stwierdzenie w apelacji adwokataT. B.iż„…nie sposób odnaleźć dowodów wskazujących na przypisanie oskarżonemuB. B. (1)działania w roli koordynatora…”(s. 6 apelacji). Wszak przecież sam skarżący zwraca uwagę, że dowodem takim jest zespół wyjaśnieńŁ. W.. Tym samym Sąd I instancji miał podstawę dla czynionych ustaleń, a to, że wyjaśnienia te dyskredytuje obrońca drugiego z oskarżonych nie może jeszcze oznaczać, że Sądmeritidowolnie ustalił tę okoliczność. Znajduje ona wsparcie w dowodzie zasadniczym dla tej kwestii, a to wyjaśnieniach drugiej z osób mających źródłową wiedzę o przebiegu zdarzeń. Nie jest niczym szczególnym i wyjątkowym rozstrzyganie przez Sąd w toku rozprawy o odpowiedzialności sprawcy mając na względzie tylko jeden przemawiający za takim orzeczeniem dowód osobowy. Dla przyjęcia waloru wypowiedzi prawdziwych nie może znaczenia mieć sytuacja zawodowa czy pozycja społeczna bądź reputacja składającego depozycje w toku procesu, wszak przecież to nie dana osoba i jej cechy osobiste podlegają ocenie, a treść wypowiedzi. W procesie karnym istotne znaczenie ma czy relacje przekazywane są prawdziwe nie zaś, kto je przekazuje. Nie ilość zeznań czy wyjaśnień ma wartość dla konstatacji o odpowiedzialności sprawcy, a wiarygodność relacji przekazywanych Sądowi. Tok rozumowania przedstawiony przez Sądmeritinie zawiera luk i w żadnym razie nie przekonano o istnieniu przesłanek pozwalających kwestionować jego oceny wartości wyjaśnieńŁ. W.. Rozważania w tym zakresie są jednoznaczne i uznano, że zarzut apelacji obrońcy oskarżonego nie podważył ich trafności.
Należy podzielić zarzut obrońcy oskarżonego adwokatG. K.w zakresie w jakim podnosi ona błędne ustalenia faktyczne co do sprawstwa i winy oskarżonego odnośnie zarzuconego mu czynu. Jednak trafność takiego zarzutu oparta jest o zupełnie inną podstawę niż wywodzi to obrońca oskarżonego. W tym zakresie Sąd odwoławczy zwraca jedynie uwagę, że wbrew twierdzeniom apelacji Sąd I instancji nie przypisał oskarżonemu popełnienia czynu w postaci jaki został sformułowany w zarzucie aktu oskarżenia. Przypisany czyn jest wyraźnie różny od stawianego mu zarzutu. To właśnie stało się powodem apelacji oskarżyciela publicznego i to jego apelacja podnosząca zarzut błędów w ustaleniach faktycznych okazała się trafna.

II. Odnośnie apelacji oskarżyciela publicznego.

Apelacja prokuratora została uznana za trafną.
Sąd I instancji czyniąc ustalenia, o jednokrotnym przewiezieniu przezŁ. W.środków narkotycznych, dokonał ich z naruszeniem reguł, o jakich mowa wart. 7 k.p.k.Argumentacja Sądumeritipozostaje w sprzeczności z regułami prawidłowego rozumowania i jest przy tym niespójna z zasadami doświadczenia życiowego. Na co słusznie wskazuje apelujący. Już opis czynu przypisanego nie pozwala na uznanie, że trafnie określono przestępcze zachowania oskarżonych. Sąd I instancji wszak przyjmuje, żeŁ. W.czterokrotnie wyjeżdżał do Holandii i w ramach tych wyjazdów za czwartym wyjazdem dokonał przewozu znacznych ilości amfetaminy. W części ustalającej oraz swych rozważaniach Sąd I instancji stwierdza, że nie ma możliwości zweryfikowania coŁ. W.przewoził za drugim i trzecim razem, dlatego należy przypisać mu jedynie, jako przestępstwo, zachowanie czwarte. Jeśli trzy wcześniejsze zachowania nie mogły stanowić podstaw do ustalenia przestępczego postępowania oskarżonych to nie miało żadnego uzasadnienia zamieszczanie tych zachowań w opisie czynu przypisanego oskarżonym. Sąd wszak uznał, że brak jest dowodów na przestępcze postąpienie po stronie oskarżonych, nie było zatem powodów, aby zawierać je w opisie czynu przypisanego, bo przez pryzmat przepisówk.k.były one prawnie obojętne.
Trafnie zauważa jednak apelujący, że Sąd postąpił wyraźnie sprzecznie z własnymi ustaleniami.
Skoro nie przyjął, abyŁ. W.za trzy wcześniejsze zachowania mógł ponosić odpowiedzialność karną, to w żadnym razie nie jest możliwe orzeczenie o środku karnym w rozmiarze wyrażonym przez Sąd I instancji. Wewnętrzna sprzeczność tego rozstrzygnięcia jest oczywista. Treśćart. 45 § 1 k.k.w sposób jednoznaczny łączy obowiązek orzeczenia przepadku korzyści majątkowej (lub jej równowartości) z popełnieniem przestępstwa.Nota beneSąd Okręgowy orzekł o przepadku korzyści majątkowej, gdy tymczasem z wyjaśnień oskarżonegoŁ. W.wynika wprost, że znalezione w jego mieszkaniu pieniądze w kwocie 4.000 złotych pochodziły z zapłaty za wyjazdy do Holandii (k. 41) tym samym to o przepadku korzyści, a nie jej równowartości Sąd był zobowiązany orzekać na podstawieart. 45 § 1 k.k.Wracając jednak do wcześniejszych rozważań należy stwierdzić, że jeśli według Sądumeritiprzewożone dwukrotnie towary nie mogły stanowić podstaw do uznania, że było to działanie przestępcze tym samym „wynagrodzenie” uzyskane za takie zachowanie, nienoszące cech przestępstwa (ciągłego) nie mogło stanowić podstawy orzeczenia o środku karnym, poza tym jednym, którego popełnienie przyjął Sąd Okręgowy. Niekonsekwencja tego orzeczenia jest widoczna w sposób rzucający się w oczy.
Jednak to nie błędy natury formalnej stanowią o podstawie kasatoryjnego orzeczenia Sądu Apelacyjnego.
Sąd odwoławczy uznaje, że ustalenia Sądu Okręgowego pozostają w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym. Choć Sąd I instancji uczynił podstawą ustaleń faktycznych wypowiedziŁ. W., to jednak niedocenił wartości tych wypowiedzi dla ustalenia prawdy w tej sprawie (art. 2 § 2 k.p.k.). Tym samym swoje rozstrzygnięcie oparł na dowolnie ocenionym materiale dowodowym. Sąd I instancji uznał za mające wartość dowodową wyjaśnieniaŁ. W., które złożył ten na k. 109 – 111. Jednak wypowiedzi oskarżonego przekazane w toku tego przesłuchania, które odbyło się na wyraźną prośbę oskarżonego (k. 109), nie zostały dostrzeżone, a być może nie nadano im właściwej dla ich wartości rangi. Oskarżony wszak opisuje w tych wyjaśnieniach, które jak sam stwierdza, są uszczegółowieniem jego wcześniejszych wyjaśnień, dokładnie i precyzyjnie, na czym polegała jego rola podczas pobytu w Holandii, w tym, co ma zasadnicze znaczenie, co on sam wówczas robił. Podstawową wartość dla trafnych ocen mają zapisy nie tylko o tym, że wiedział on iż samochód którym będzie się posługiwał został specjalnie przystosowany do przemytu, ale przede wszystkim jego relacje o tym co zdarzyło się już w Holandii podczas drugiego wyjazdu. Oskarżony wskazuje, że dostarczone pakunki nie zmieściły się w otworze, przez który miały zostać umieszczone w skrytce do tego przygotowanej. Wykonał więc telefon i po jakimś czasie okazało się, że przepakowano paczki i były one już w ilości 10 oraz w rozmiarze pozwalającym umieść je w skrytce. Co też i oskarżony sam uczynił.Ł. W.wyjaśnił dalej, że„Pozostałe wyjazdy odbywały się na zasadach jak już wcześniej opisywałem (…)”(k.111). Ta relacja jednoznacznie określa, że nic szczególnego nie zdarzyło się i pozostałe wyjazdy były identyczne jak ten drugi i to zarówno pod względem ilości towaru, który umieszczał w skrytce oskarżony jak i sposobu jego przemytu do Polski. Jeśli więc czwarty wyjazd, który zakończył się zatrzymaniem oskarżonego nie różnił się od dwóch wcześniejszych, gdy chodzi o ilość towaru i sposób jego ukrycia, to za sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać, twierdzenie Sądu Okręgowego, że nie można ustalić, co było przedmiotem przewozu. To, że oskarżony oświadcza, że nie wie, co to było, pozostaje w rażącej sprzeczności z tym, co stwierdzono podczas czwartego z rzędu przejazdu z towarem ukrytym w skrytce. Jest prawem oskarżonego umniejszanie swej odpowiedzialności, lecz nie sposób uznać, że mówi on prawdę o tym, iż miał świadomość przewożenia, ale śladowych ilości marihuany (k.51). Mając na uwadze zaangażowane środki (za każdym razem posługiwanie się nowym telefonem, zakup samochodu i jego przystosowanie, wynajmowanie hotelu w Holandii) uznanie, że oskarżony był przekonany, iż przewozi tylko śladowe ilości marihuany musi razić naiwnością. Zestawienie tych okoliczności z ujawnioną ilością przemycanej amfetaminy zatrzymanej przy oskarżonym pozwalało na ustalenie z pewnością, że to właśnie ten środek był przedmiotem przewozu z Holandii do Polski.
Słusznie stwierdza skarżący, że nie mając pewności, co do tego, jaka była ilość tych środków w stawianym oskarżonym zarzucie przyjął, że była to ilość nie mniejsza niż stwierdzona podczas zatrzymaniaŁ. W..
Te, wyżej podkreślone okoliczności, nakazywały uznanie, że wyrok Sądu Okręgowego dotknięty jest błędnymi ustaleniami faktycznymi, bo nie oddał całości przestępczego procederu obu oskarżonych, w tym zasadniczego dla prawidłowej oceny ich zachowania zamiaru, z jakim działali.
W tej sytuacji na sądzie odwoławczym spoczywał obowiązek kasatoryjnego orzeczenia w tej sprawie.

Ponownie rozstrzygający w tej sprawie Sąd przesłucha oskarżonych i podda rozważaniom ich wyjaśnienia, ze szczególnym zwróceniem uwagi na wyjaśnieniaŁ. W.z k. 108 – 111. To te wyjaśnienia mają dla czynionych ustaleń wartość zasadniczą. Inne dowody nie wymagają powtórzenia na rozprawie i Sąd Okręgowy wykorzysta w celu procedowania z nimi reguły sformułowane wart. 442 § 2 k.p.k.chyba, że uzna iż któryś z nich wymaga bezpośredniego przeprowadzenia na rozprawie.
Następnie Sąd dokona ustaleń w tej sprawie w oparciu o całokształt materiału dowodowego i rozważy, czy oskarżonyB. B. (1)przestępstwa tego dopuścił się czyniąc sobie z niego stałe źródło dochodu. Sąd ustali także czy zachowanie oskarżonych było objęte z góry powziętym zamiarem oraz dokona oceny przez pryzmat kary, jaką należy oskarżonym wymierzyć. Obowiązkiem Sądmeritibędzie dokonanie także oceny czy zachowanie pierwsze, które nie spowodowało realizacji ustaleń o przewozie środków narkotycznych zakończyło się w fazie usiłowania czy też było to postąpienie mające cechy przygotowania. Swoje stanowisko w tym zakresie Sąd ten należycie uzasadni.
Kierunek apelacji oraz jej zakres wyznacza granice dopuszczalności orzekania na niekorzyść oskarżonych. Apelujący na niekorzyść oskarżonych prokurator, w swym środku zaskarżenia, zarzucił jedynie błędne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy. Nie podnosił on ani wobecŁ. W., co zrozumiałe, biorąc pod uwagę wnioski oskarżyciela publicznego na rozprawie, ani tym bardziej wobecB. B. (1), co jest już mniej zrozumiałe, zarzut co do wysokości orzeczonych wobec tych oskarżonych kar. W tej sytuacji należy pamiętać, że jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego, sąd związany jest w orzekaniu na niekorzyść oskarżonego nie tylko granicami zaskarżenia, ale nadto musi zwracać uwagę na to, jakie uchybienie podniesione zostało w środku odwoławczym. Przy rozpoznawaniu środka odwoławczego, pochodzącego od tego podmiotu, sądowi wolno jest orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w przypadku stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2011 roku, II KK 285/10, LEX nr 795773, podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, IV KK 52/08, Prok.i Pr.-wkł. 2009/4/18).Regułareformationis in peiuswyrażona wart. 434 § 1 k.p.k.odnosząca się do Sądu odwoławczego będzie miała zastosowanie również w postępowaniu pierwszoinstancyjnym prowadzonym ponownie, a to z uwagi na treśćart. 443 k.p.k.Przepisart. 443 k.p.k.zezwala na wydanie przy ponownym rozpoznaniu sprawy surowszego orzeczenia jedynie w stosunku do tych rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji, które zostały wcześniej zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Innymi słowy, te części orzeczenia sądu a quo, które nie zostały zaatakowane w złożonym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym, nie mogą zostać w toku dalszego postępowania ukształtowane surowiej.(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2011 roku, V KK 238/10, LEX nr 897787).
Skoro apelujący oskarżyciel publiczny nie kwestionował wysokości orzeczonych wobec obu oskarżonych kar ten fakt musi uwzględnić Sąd ponownie rozpoznający sprawę. Nawet przyjęcie, że dopuścili się oni czynu ciągłego, co wydaje się oczywiste oraz ustalenie, żeB. B. (1)uczynił sobie z tego procederu stałe źródło dochodu, nie pozwala na inne rozstrzygnięcie w zakresie sankcji możliwych do orzeczenia. Jest oczywistym, że nie jest dopuszczalne surowsze potraktowanie obu oskarżonych bez naruszenia reguły zart. 443 k.p.k.Natomiast możliwe jest orzeczenie, co do kar, które będzie łagodniejsze.

III. Co do apelacji obrońcy oskarżonegoŁ. W..

Wobec treści rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego oczywistym staje się, iż nie mogła zostać uwzględniona apelacjaŁ. W..
Jak wskazano już wyżej nie jest możliwe surowsze potraktowanie oskarżonego wobec zakazu zart. 443 k.p.k.nawet mimo zmiany ustaleń faktycznych na niekorzyść. Nie oznacza to jednak, co także wyartykułowano w pkt. II rozważań, że nie jest możliwe rozstrzygnięcie w swej istocie łagodniejsze dla tego oskarżonego. Należy mieć na uwadze wniosek oskarżyciela publicznego złożony na rozprawie, w którym domagał się on wymierzenia oskarżonemu kary pozbawienia wolności w rozmiarze niższym niż orzeczony przez Sąd I instancji, lecz także wniósł o warunkowe zawieszenie jej wykonania odwołując się doart. 60 § 5 k.k.
Sądmeritirozważy, czy w sprawieŁ. W.zachodzą przesłanki do uwzględnienia tego wniosku oskarżyciela publicznego, pamiętając o postawie tego oskarżonego oraz fakcie, że po raz pierwszy wszedł on w kolizję z prawem. Zwróci także uwagę tenże Sąd, na okoliczność mającą znaczenie dla tego rozstrzygnięcia, a mianowicie na fakt, żeB. B. (1)skazany po raz pierwszy za zachowania przeciwko ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii (k. 379 i n.) został objęty środkiem probacyjny w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności i oddany w okresie próby pod dozór kuratora sądowego. Jeśli tak stało się wobecB. B. (1), gdy wkraczał na drogę przestępstwa to zasadnym byłoby rozważenie czyŁ. W.nie powinien zostać potraktowany podobnie w zbliżonej sytuacji. Nawet, jeśli Sąd Okręgowy uzna, że wymierzona kara w wysokości określonej w uchylonym wyroku jest karą sprawiedliwą to winien rozważyć możliwości wynikające zart. 60 § 5 k.k.i swoją decyzję w tym zakresie odpowiednio uzasadnić.
Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy.