Sygn. akt II AKa 309/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jarosław Góral

Sędziowie: SA – Mirosława Strzelecka

SA – Anna Zdziarska (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. – Kazimiera Zbysińska

przy udziale prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2012 r.
sprawyD. R. (1)
oskarżonego o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt XVIII K 421/11

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonegoD. R. (1)przekazuje Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
D. R. (1)został oskarżony o to, że:
- okresie od 17 marca 2011 r. do 10 maja 2011 r. wP., woj.(...)działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości(...) Bank S.A.w kwocie 290.000 zł poprzez wprowadzenie w błąd pracownika banku co do zamiaru i możliwości spłaty kredytu oraz jego przeznaczenia, w ten sposób iż przedłożył uprzednio podrobione przezP. M.zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 28 marca 2011 r. na nazwiskoI. S.w zakresie wysokości zarobków oraz miejscu zatrudnienia wfirmie (...) sp. z o.o.wW.czym działał na szkodę(...) Bank S.A.Oddział wP., jednakże zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję Policji,
tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowyw. W.wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012 r. sygn. akt XVIII K 421/11 orzekł:
I. oskarżonegoD. R. (1)uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu, ustalając, że dopuścił się go działając wspólnie i w porozumieniu zF. P.,I. S.,R. Z.iP. M., tj. czynu wyczerpującego dyspozycjęart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i na tej podstawie skazał go, zaś na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
II. na podstawieart. 230 § 2 k.p.k., z uwagi na ich zbędność dla postępowania karnego, zwrócił podmiotowi uprawnionemu -bankowi (...) S.A.,Al. (...)II 29,(...)-(...) W.dowody rzeczowe opisane w wykazie nr 1 DRZ(...)- (...)pod poz. 2-12, zaś oskarżonemuD. R. (1)dowód rzeczowy opisany w wykazie nr 1 DRZ(...)- (...)pod poz. 24;
III. na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 561,18 złotych (pięćset sześćdziesiąt jeden złotych osiemnaście groszy) tytułem kosztów sądowych, w tym 300 (trzysta) złotych należnej opłaty.

Apelację od wyroku wniósł obrońca oskarżonego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
Mające wpływ na treść wyroku naruszenieart. 5 § 2 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 § 1 k.p.k.polegające na błędnej, dowolnej, sprzecznej z zasadąin dubio pro reoi nie odzwierciedlonej w uzasadnieniu wyroku analizie materiału dowodowego polegającej na:

a) błędnym i nieuzasadnionym przyjęciu, iż oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu zF. P.,P. M.,R. Z.iI. S.w ramach popełnienia zarzucanego mu czynu, podczas gdy brak jest w materiale dowodowym dowodów na okoliczność zaistnienia porozumienia pomiędzy oskarżonym a wskazanymi sprawcami przestępstwa w zakresie podziału ról w ramach jego popełnienia, podziału ewentualnych środków uzyskanych z przestępstwa, zadań i odpowiedzialności poszczególnych osób, w tym w szczególności oskarżonegoR., co skutkowało uznaniem go przez Sąd za winnego współsprawstwa zarzucanego mu czynu, podczas gdy nawet przy uwzględnieniu stanu faktycznego ustalonego przez Sąd przypisać oskarżonemu można wyłącznie pomocnictwo;
b) błędnym i nieuzasadnionym przyjęciu, iż oskarżony swoim zamiarem obejmował popełnienie przestępstwa oszustwa, podczas gdy w przypadku tego przestępstwa po stronie sprawcy zaistnieć musi zamiar bezpośredni kierunkowy, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza ażeby oskarżony obejmował swoim zamiarem wszystkie znamiona ww. przestępstwa;
c) błędnym i nieuzasadnionym przyjęciu, iż wniosek kredytowy złożony przezI. S.do banku został poddany kontroli merytorycznej analityka, podczas gdy z zeznań świadków w niniejszej sprawie wynika, iż wniosek taki poddano jedynie wstępnej kontroli formalnej i zaniechano jego dalszej weryfikacji z uwagi na uzyskane od organów ścigania informacje o zamiarze popełnienia przestępstwa;
d) błędnym i nieuzasadnionym przyjęciu, iż rola oskarżonego była znacząca dla popełnienia przestępstwa, a zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy pozwala na przypisane oskarżonemu sprawstwa tego czynu, podczas gdy oskarżony swoim działaniem nie wyczerpał znamion czynu mu zarzucanego a nawet osobiście nie zrealizował żadnego z jego ustawowych znamion, zaś zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania iż oskarżony działał w ramach uzgodnionego podziału ról i w świadomości działań podejmowanych przez inne osoby;
e) błędnym i nieuzasadnionym przyjęciu, iż oskarżony obejmował swoją świadomością wszystkie znamiona przypisanego mu czynu chciał je wypełnić, podczas gdy nie znajduje to potwierdzenia w materiale dowodowym a zgodnie z dyrektywą zart. 5§ 2 k.p.k.wątpliwości nie dające się usunąć winny być rozstrzygane na korzyść oskarżonego;
2) Mające wpływ na treść wyroku naruszenieart. 7w zw. zart. 410 k.p.k., poprzez bezpodstawne odmówienie wiarygodności zeznaniom świadkówI. S.iF. P.złożonym na rozprawie w zakresie w jakim zeznania te były korzystne dla oskarżonego,;
3) Mające wpływ na treść wyroku naruszenieart. 5 k.p.k.w zw. zart. 117 k.p.k.poprzez bezpodstawne uznanie nieobecności oskarżonego na rozprawach w dniach 14 marca i 29 maja 2012 r. za nieusprawiedliwione i prowadzenie czynności procesowych pod jego nieobecność oraz następnie niepowtórzenie tych czynności pomimo uzyskania przez Sąd wymaganych prawem zaświadczeń od lekarza sądowego usprawiedliwiających te nieobecności oraz wniosku oskarżonego o powtórzenie czynności dokonywanych na rozprawach podczas jego nieobecności, co uznać należy za rażące naruszenie prawa do obrony;
4) na podstawieart. 438 pkt 4 k.p.k.rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności bez zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania tejże kary przy jednoczesnym uwzględnieniu przezSąd I instancji jedynie nielicznych dyrektyw wymiaru kary określonych w treści przepisuart. 53 k.k., niczym nieuzasadnione radykalnie odmienne potraktowanie oskarżonego w zakresie orzeczonej kary w porównaniu do współsprawców czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu oraz nieuzasadnione przyjęcie, że wobec oskarżonego zachodzi negatywna prognoza kryminologiczna.
Mając na uwadze powyższe wniósł o:
1) zmianę skarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie
2) uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;
ewentualnie, na okoliczność gdyby Sąd nie uwzględnił zarzutów zawartych w punktach 1 - 3 wnosił o:
3) zmianę skarżonego wyroku poprzez zmianę orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności na łagodniejszą, w szczególności poprzez zastosowanie warunkowego zawieszenia orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności.

Sąd zważył, co następuje:
Apelacja, w zakresie w jakim podnosi rażące naruszenie prawa do obrony okazała się zasadna.
Sąd Okręgowy rozpoznał przedmiotową sprawę na czterech terminach rozpraw: w dniu 14 marca 2012 r., 23 kwietnia 2012 r., 29 maja 2012 r. i 21 czerwca 2012 r. i tylko ostatnia z nich została przeprowadzona z udziałem oskarżonegoD. R. (1).
Na pierwszy termin rozprawy oskarżony nie stawił się, zaś jego obrońca złożył kserokopię zwolnienia lekarskiego, stwierdzającego niezdolnośćD. R.do pracy w okresie od 12 do 23 marca 2012 r. Przedłożył również skierowanie do lekarza neurologa zawierające rozpoznanie – lumbagia (k.410). Obrońca twierdząc, żeD. R.cierpi na schorzenie kręgosłupa wniósł o uznanie nieobecności oskarżonego za usprawiedliwioną (k. 412). Tego dnia, Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku obrońcy, wskazując, że nieobecność oskarżonego nie została usprawiedliwiona zgodnie z treściąart. 117 § 2 a k.p.k.i na podst.art. 377 § 3 k.p.k.postanowił prowadzić rozprawę pod nieobecność oskarżonego, uznając, że jego nieobecność nie jest niezbędna oraz przeprowadził dowód z zeznańP. M.,R. Z.,F. P.,S.B.,P. R.iI. M.(k.414 – 423).
W dniu 20 marca 2012 r. (data wpływu 27 marca 2012 r. )D. R. (1)wniósł o usprawiedliwienie nieobecności na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. Dołączył zaświadczenie nr 20/12 z dnia 20 marca 2012 r. od lekarza sądowegoK. M.potwierdzające, że stan jego zdrowia uniemożliwił mu stawienie się na rozprawie. W zaświadczeniu zawarto stwierdzenie, że wypowiedzenie się na temat stanu zdrowia oskarżonego będzie możliwe po 15 kwietnia 2012 r.(k. 434).
W dniu 23 kwietnia Sąd I instancji odroczył rozprawę do dnia 29 maja 2012 r. Uznał wówczas za usprawiedliwioną nieobecność oskarżonego na rozprawie (przedłożono wówczas zaświadczenie lekarza sądowegoW. C.– k. 436). Jednocześnie sąd zażądał dokumentacji lekarskiej z bieżącego roku (k. 438). Powyższa dokumentacja została nadesłana i znajduje się na k. 455 – 463 akt.
Przed terminem kolejnej rozprawy, w dniu 28 maja 2012 r. obrońca nadesłał zwolnienie lekarskie oskarżonego na okres od dnia 23 maja do 01 czerwca 2012 r. (k. 465) informując, że wizytę u lekarza sądowego wyznaczono oskarżonemu na dzień 29 maja, na godz. 14,00. Według ustnego oświadczenia obrońcy złożonego na rozprawie z dnia 29 maja 2012 r. oskarżony poprzedniego dnia kontaktował się z lekarzami sądowymi, lecz żaden nie był w stanie go przyjąć. Z uwagi na brak spełnienia wymogów określonych w dyspozycjiart. 117 § 2 a k.p.k., Sąd Okręgowy uznał nieobecność oskarżonego za nieusprawiedliwioną i na podst.art. 377 § 3 k.k.przeprowadził rozprawę pod jego nieobecność. Przesłuchano wówczas w charakterze świadkówD. P.,I. S.(k. 466 – 467).
W dniu 4 czerwca 2012 r. oskarżony wniósł o usprawiedliwienie nieobecności na rozprawie. W treści pisma wskazał, że jeszcze w dniu 25 maja 2012 r. zamierzał stawić się w sądzie, jednak stan jego zdrowia uległ pogorszeniu w dniach 26 i 27 maja 2012 r. Ponieważ to był weekend, miał problemy ze znalezieniem lekarza sądowego, który wydałby stosowne zaświadczenie. Jedynie drK. M.mogła go przyjąć w dniu 29 maja o godz. 14,00 (k. 474). Dołączył zaświadczenie nr(...)z tego właśnie dnia od lekarza sądowego potwierdzające, że stan jego zdrowia uniemożliwił stawienie się w dniu rozprawy tj. 29 maja 2012 r.(k. 475). Oskarżony ponadto wniósł o ponowne przeprowadzenie czynności dowodowych w jego obecności. Na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. Sąd Okręgowy wniosku tego nie uwzględnił (k. 482 – 483). Oskarżony uczestniczący w czynnościach ponowił wniosek, uzasadniając, że chciałby mieć możliwość skonfrontowania się z innymi świadkami (k.483), lecz również i ten wniosek nie uzyskał aprobaty sądu, jak i kolejny o przesłuchanieF. P.oraz skonfrontowanie go zM. W.(k. 486). Tego dnia doszło do zamknięcia rozprawy i wydania wyroku skazującego.
W zaistniałej sytuacji nie było innej możliwości niż wydanie orzeczenia o charakterze kasatoryjnym, albowiem zaskarżony wyrok został wydany z rażącym naruszeniem prawa do obrony.
Sąd odwoławczy podziela stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2003 r. (IV KKN 355/99), LEX nr 77433, z treści którego wynika, że przepisy zezwalające na rozpoznanie sprawy pod nieobecność oskarżonego mają charakter wyjątkowy, a więc mogą znaleźć zastosowanie tylko wówczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że nieobecność ani nie ograniczy prawa do obrony oskarżonego, ani w inny sposób nie wpłynie ujemnie na prawidłowość wyrokowania. Choć zatem sąd ma prawo przeprowadzić postępowanie pod nieobecność oskarżonego to prawo to może zostać zrealizowane jedynie pod warunkiem starannego rozważenia, czy okoliczności danej sprawy uzasadniają skorzystanie z wyjątku od przepisów gwarantujących oskarżonemu prawo do działania w procesie osobiście lub za pośrednictwem obrońcy.
Przyznać należy, że w dniu 14 marca i 29 maja 2012 r. nieobecność oskarżonego nie była usprawiedliwiona zgodnie z wymogami prawa, co dawało możliwość sądowi I instancji zastosowaniaart. 377 § 3 k.p.k., jednakże każdorazowoD. R.najdalej w czasie rozprawy sygnalizował za pośrednictwem obrońcy chęć wzięcia w niej udziału, zaś po terminie konwalidował braki poprzez złożenie prawidłowego zaświadczenia o stanie zdrowia od lekarza sądowego. Sąd Okręgowy uzyskał na swe żądanie dokumentację lekarską z leczenia oskarżonego, która w żadnej mierze nie podważyła legalności wystawianych zaświadczeń. Nieobecność oskarżonego była usprawiedliwiona schorzeniem kręgosłupa utrudniającym, lub wręcz uniemożliwiającym chodzenie. Z tego powodu brak należytego zaświadczenia lekarskiego nie mógł być przyczyną powodującą uznanie nieobecności oskarżonego jako nieusprawiedliwionej. Swój błąd sąd pierwszej instancji mógł naprawić na kolejnych rozprawach, dochodząc przyczyn nieobecności oskarżonego, jednak tego nie uczynił, nie przychylił się do wniosku oskarżonego o powtórne przeprowadzenie najistotniejszych dowodów w postaci zeznań współsprawców zarzuconegoD. R.czynu.
W ten sposób niewątpliwie zostało naruszone prawo do obrony oskarżonego, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Zgodnie zart. 436 k.p.k.Sąd ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego tylko do tego uchybienia, podniesionego przez skarżącego, albowiem rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych uchybień byłoby przedwczesne dla dalszego toku postępowania.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciuo dyspozycjęart. 437 § 2 k.p.k.orzekł jak w wyroku.