Sygn. akt II AKa 42/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 kwietnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Dariusz Malak
Sędziowie:   SSA Danuta Matuszewska (spr.)
SSO del. Rafał Ryś
Protokolant:   sekr. sądowy Katarzyna Pankowska
przy udziale Prokuratora wykonującego zadania w Prokuraturze Regionalnej w Gdańsku Mirosława Kido

po rozpoznaniu w dniu 14 kwietnia 2016 r.
sprawy
M. R. (1)
oskarżonego zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012, poz. 124);art. 59 ust. 1 i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012 r., poz. 124) w zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk;
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu
z dnia 22 października 2015 r., sygn. aktII K 96/15

I
na podstawieart. 440 k.p.k.zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
uchyla zawarte w punktach 9 i 11 rozstrzygnięcia o karze łącznej oraz o zaliczeniu na jej poczet okresu tymczasowego aresztowania,

2
obniża wymierzone oskarżonemuM. R. (1)kary pozbawienia wolności:

a
w punkcie 7 do 4 (czterech) miesięcy,

b
w punkcie 8 do roku,

II
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części,

III
na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.łączy wymierzone oskarżonemuM. R. (1)jednostkowe kary pozbawienia wolności i orzeka karę łączną roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary łącznej pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 28 lutego 2015 r. do dnia 09 października 2015 r.,

V
zwalnia oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, a jego wydatkami obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
M. R. (1)został oskarżony o to, że:
III. w okresie do 26 lutego 2015 roku wI., woj.(...)wbrew przepisom ustawy, w swoim pokoju w internacie Zespołu Szkół(...)posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości 35,28 gramów netto,
tj. o czynart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012, poz. 124)
IV. w okresie od maja 2014 roku do stycznia 2015 roku wI., wK.oraz wJ., pow.(...), woj.(...), wL., pow.(...), woj.(...), wP.oraz wK., pow.(...), woj.(...), działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej kilkanaście razy udzielał innym osobom środka odurzającego w postaci marihuany przy czym:
a) w okresie od maja 2014 roku do stycznia 2015 roku wI., woj.(...)udzieliłM. D.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 7 gramów, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 210 zł,
b) w październiku 2014 roku wI., woj.(...)działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemuM. R. (2),ur. (...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 1 grama za co otrzymał pieniądze w kwocie 30 zł,
c) w okresie od września 2014 roku do stycznia 2015 roku wP.oraz wK., woj.(...), udzielił nieustalonemu mężczyźnie o imieniuP.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 101 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 2.525 zł,
d) w okresie od września 2014 roku do stycznia 2015 roku wP., woj.(...), udzielił nieustalonemu mężczyźnie o imieniuD.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 72 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 1.800 zł,
e) w okresie od września 2014 roku do stycznia 2015 roku w miejscowościL., woj.(...), udzielił małoletniemuH. Ż.,ur. (...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 203 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 5.075 zł,
f) w okresie od września 2014 roku do stycznia 2015 roku wI., woj.(...), udzielił nieustalonemu mężczyźnie o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 157 gram, za którą otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 3.925 zł,
g) w okresie od września 2014 roku do stycznia 2015 roku wI., woj.(...), udzielił nieustalonemu mężczyźnie o pseudonimie(...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 122 gram, za którą otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 3.050 zł,
h) w okresie od października 2014 roku do listopada 2014 roku w miejscowościJ., woj.(...), udzieliłR. K.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 3 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 90 zł,
i) w okresie od czerwca 2014 roku do września 2014 roku na drodze relacjiS.-K., woj.(...), udzieliłP. N.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 5 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 150 zł,
j) w grudniu 2014 roku wI., woj.(...), udzielił małoletniemuŁ. L.,ur. (...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 2 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 60 zł,
k) w okresie od czerwca do lipca 2014 roku wK., woj.(...)udzielił małoletniemuK. N.,ur. (...)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 30 gram, za co otrzymał pieniądze w kwocie co najmniej 800 zł,
tj. o czyn zart. 59 ust. 1 i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012 r., poz. 124) w zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk;
Wyrokiem w z dnia 22 października 2015r., sygn. akt II K 96/15 Sąd Okręgowy Elblągu:
- oskarżonegoM. R. (1)uznał winnym popełnienia czynu opisanego w pkt III aktu oskarżenia, za który przy przyjęciu kwalifikacji prawnej jako występku zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012 r., poz. 124) na mocyart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012 r., poz. 124) wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;
- oskarżonegoM. R. (1)uznał winnym popełnienia czynu opisanego w pkt IV aktu oskarżenia, za który przy przyjęciu kwalifikacji prawnej zart. 59 ust. 1 i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2012 r., poz. 124) w zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk., na mocyart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 k.k.w zw. zart. 60 § 6 pkt 2 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;
- na mocyart. 85 § 1 k.k.w zw. zart. 85a k.k.w zw. zart. 86 § 1 k.k.oskarżonemuM. R. (1)połączył orzeczone w punktach 7- wyroku kary jednostkowe pozbawienia wolności i orzekł karę łączną 2 (dwóch) lat i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności;
- na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoM. R. (1)na rzecz Skarbu Państwa przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa w kwocie 17.715 zł (siedemnaście tysięcy siedemset piętnaście złotych);
- na mocyart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemuM. R. (1)okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 28 lutego 2015 r. do dnia 09 października 2015 r.;
Wyrok zawiera także rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych i kosztów postępowania.
Powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze zaskarżył obrońca oskarżonegoM. R. (1)zarzucając:
obrazę prawa materialnego, tj.art. 54 k.k.orazart. 60 §1 k.k.poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie oskarżonemu kary nie uwzględniającej celów wychowawczych kary, który jest sprawcą młodocianym, tj. kary w postaci 8 miesięcy pozbawienia wolności za pierwsze z przypisanych przestępstw, kary 2 lat pozbawienia wolności za drugie z przypisanych oskarżonemu przestępstw oraz kary łącznej 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności, których to dolegliwość znacznie przekracza winę oskarżonego, nie uwzględnia społecznej szkodliwości czynu i poprzez tak znaczny wymiar stoi w sprzeczności wobec celów prewencji ogólnej i szczególnej oraz przeczy prymatowi celu wychowawczego kary wobec sprawcy młodocianego, podczas gdy fakt, iż oskarżony nie był wcześniej karany, przyznał się do popełnienia w/w czynów, złożył obszerne wyjaśnienia, wyraził swój negatywny stosunek do popełnionych czynów uzasadnia orzeczenie wobec oskarżonego kar: za pierwsze z przypisanych mu przestępstw na zasadzieart. 37 a k.k.kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych w wysokości po 10 zł każda oraz za drugie z przypisanych mu przestępstw na zasadzieart. 54 k.k.w zw. zart. 60 § 1 k.k.kary pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres 5 lat oraz orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci dozoru kuratora.
Stawiając taki zarzut obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuM. R. (1)kar wyżej postulowanych.
Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. zaświadczenia z Liceum Ogólnokształcącego potwierdzającego kontynuację nauki; zaświadczenia o zatrudnieniu na okoliczność , iż oskarżony prowadzi ustabilizowany tryb życia, posiada stałą pracę, kontynuuje naukę.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcyM. R. (1)o tyle okazała się zasadna, że skutkowała częściową zmianę zaskarżonego wyroku.
Podkreślić na wstępie trzeba, że wyrok Sądu Okręgowego w Elblągu zapadł w efekcie uwzględnienia wnioskuM. R. (1)złożonego w trybieart. 387§1 k.p.k.Rozstrzygnięcia Sądu I instancji zgodne są z postulatem oskarżonego w zakresie kary jaką gotów był ponieść.
W złożonej apelacji obrońca nie zawarł takich zarzutów, które podważałyby dopuszczalność wydania wyroku w trybie przewidzianymart. 387 k.p.k.Także Sąd odwoławczy nie dostrzega okoliczności, które sprzeciwiałyby się co do zasady uwzględnieniu propozycji przedstawionej na rozprawie przez oskarżonego. Nie są przekonujące sugestie skarżącego, żeM. R. (1)nie był do końca świadomy konsekwencji uwzględnienia wniosku w tym sensie, że kara na którą się godzi spowoduje obowiązek odbycia kary pozbawienia wolności w wymiarze przekraczającym stosowany na etapie postępowania przygotowawczego i przed Sądem I instancji środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania, jeśli się zważy, że oskarżony korzystał z pomocy prawnej fachowego podmiotu.
Stosownie do treściart. 447§5 k.p.k.w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 27.09.2013 r. (Dz.U. poz.1247 z późn.zm.), obowiązującym od 01.07.2015 r., a więc znajdującym zastosowanie w przedmiotowej sprawie, podstawą apelacji nie mogą być zarzuty określone w art. 438 pkt 3 i 4, związane z treścią porozumienia o jaki mowa wart. 387 k.p.k.
Nie może zatem być podstawą apelacji od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu zarzut rażącej niewspółmierności kary, a tylko taki zarzut postawił obrońca w złożonym środku odwoławczym. Nie wyklucza to jednak możliwości zajęcia przez Sąd odwoławczy stanowiska, że zachodzą warunki o jakich mowa wart. 440 k.p.k., zgodnie z którym orzeczenie podlega zmianie na korzyść oskarżonego, jeżeli utrzymanie orzeczenia w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe, a u podstaw takiego przekonania będzie dopatrzenie się rażącej niewspółmierności kary.
W świetle całokształtu okoliczności sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że w istocie rzeczy wymierzone oskarżonemu kary cechują się rażącą niewspółmiernością- surowością. Zaznaczyć jednak trzeba wyraźnie, że na takie stanowisko Sądu Apelacyjnego wpływ miały w istocie rzeczy okoliczności jakie wyniknęły już po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji.
Lektura pisemnych motywów zaskarżonego wyroku przekonuje, że Sąd I instancji miał uwadze takie przesłanki na korzyść oskarżonego jak dotychczasową jego niekaralność oraz fakt, że jest sprawcą młodocianym- ich uwzględnienie skutkowało zaakceptowaniem wniosku oskarżonego o zastosowanie w odniesieniu do czynu zart. 59 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniinadzwyczajnego złagodzenia kary.
Podkreślić należy, że po wydaniu 22.10.2015 r. wyroku przez Sąd Okręgowy zaszły bardzo korzystne zmiany w postawach życiowychM. R. (1). Oskarżony pracuje, w miejscu zatrudnienia cieszy się dobrą opinią, kontynuuje naukę w Liceum Ogólnokształcącym dla Dorosłych wK.(k.715,716,732).
W tym stanie rzeczy Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że obniżył wymierzone kary pozbawienia wolności: za czyn z art. 62 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca o przeciwdziałaniu narkomanii do 4 miesięcy, a za czyn z art. 59 ust.1 i art. 59 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11§2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.- do roku. W przekonaniu Sądu odwoławczego kary w takim rozmiarze odpowiadają ustawowym wymiarom kary, należycie uwzględniają istotne okoliczności łagodzące jakie pojawiły się po stronie oskarżonego. Zważywszy bardzo ścisłe związki przedmiotowo-podmiotowe zachodzące pomiędzy dokonanymi przez oskarżonego przestępstwami, jako łączną Sąd odwoławczy orzekł karę roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego od dnia 28 lutego 2015 r. do dnia 09 października 2015 r.
Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zastosowania wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary łącznej, mimo braku ku temu warunków formalnych. Pamiętać trzeba, że skoro ostatniego przestępstwaM. R. (1)dopuścił się 26 lutego 2015 r., to zastosowanie będzie miałaustawa Kodeks Karnyw brzmieniu obowiązującym sprzed 1 lipca 2015 r. (art. 4§1 k.k.). Przed zmianami wprowadzonymi ustawą z 20.02.2015 r.(Dz.U.poz.396), ustawa karna dopuszczała możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nie przekraczającej 2 lat (art.69§1 k.k.). Sąd odwoławczy miał na względzie, że wymierzając karę brać należy także pod uwagę, stosownie do treściart. 53§1 k.k., potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, co winno zmierzać do ugruntowania przekonania, że sprawca spotka się z odpowiednią do wagi popełnionego czynu karną reakcją. Zastosowanie wobecM. R. (1)warunkowego zawieszenia wykonania kary mogłoby w ocenie Sądu odwoławczego wywołać przekonanie, że oskarżony potraktowany został w istocie nie sprawiedliwie, ale wręcz pobłażliwie. Brak jest w ocenie Sądu odwoławczego dostatecznych przesłanek do twierdzenia, że także przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary, jej cele wobecM. R. (1)zostaną osiągnięte.
W tym stanie rzeczy, poza omówionymi zmianami, zaskarżony wyrok jako w pełni trafny, utrzymano w mocy.
Sąd Apelacyjny na podstawieart. 624§1 k.p.k.zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze uznając, że ich uiszczenie byłoby dlaM. R. (1)zbyt uciążliwe zważywszy jego sytuację materialną.