Sygn. akt II AKa 127/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 1 lipca 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący

SSA Nadzieja Surowiec

Sędziowie

SSA Andrzej Czapka
SSO del. Krystyna Szczechowicz (spr.)

Protokolant

Anna Tkaczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku – Grzegorza Giedrysa
po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2014 r.
sprawy
M. J.s.W.

oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.i inne
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku
z dnia 21 stycznia 2014 r. sygn. akt III K 158/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób że:

a
uchyla orzeczenie o karze łącznej,

b
przyjmuje, że zachowania zpkt I ppkt 3 i 4stanowią jeden czyn ciągły wyczerpujący znamiona zart. 55 ust. 3 i art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i te przepisy przyjmuje za podstawę skazania, zaś w oparciu oart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw(Dz. U. z .2009 r., Nr 206, poz.1589) w zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.wymierza oskarżonemu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności oraz 220 (dwustu dwudziestu) stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 (dwudziestu) złotych;

- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzeka wobecoskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 54 499 (pięćdziesięciu czterech tysięcy czterystu dziewięćdziesięciu dziewięciu) złotych;

c
czyn zpkt I ppkt 5kwalifikuje zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k.i te przepisy przyjmuje za podstawę skazania i wymiaru kary pozbawienia wolności i grzywny;

d
przyjmuje, że zachowania zpkt I ppkt 6 i 7stanowią jeden czyn ciągły wyczerpujący znamiona zart. 55 ust. 3 i art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i te przepisy przyjmuje za podstawę skazania, zaś w oparciu oart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw(Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1589) w zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.wymierza oskarżonemu karę 6 (sześciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 (dwudziestu) złotych;

- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzeka wobecoskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 44 183 (czterdziestu czterech tysięcy stu osiemdziesięciu trzech) złotych;
e) na podstawieart. 85 k.k.orazart. 86 § 1 i 2 k.k.w brzmieniu sprzed wejście w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw(Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1589) w zw. zart. 4 § 1 k.k., orzeka wobec oskarżonego karę łączną 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności oraz 350 (trzystu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 (dwudziestu) złotych.

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.z siedzibą wW.kwotę 885,60 zł w tym 165,60 zł podatku VAT tytułem zwrotu poniesionych kosztów zastępstwa adwokackiego za postępowanie przed Sądem I instancji;

IV
na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze(Dz. U. nr 16, poz. 124 ze zm.) oraz§ 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz. U. 2002, nr 163, poz. 1348 ze zm.) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.K. R.kwotę 738 zł tytułem wynagrodzenia w tym kwota 138 zł stanowi podatek VAT w stawce 23 % za obronę oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym,

V
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

M. J.został oskarżony o to, że:
I. w okresie od 03 stycznia 2003 r. do 11 września 2003 r. wB.i innych miejscowościach, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w realizacji z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenie w błąd pracowników firm sprzedających paliwa, doprowadził te firmy do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci paliw płynnych i gazu propan butan na łączną kwotę zł., a w szczególności:
- w okresie od 03 stycznia do 15 marca 2003 r. wB., w celu uzyskania korzyści majątkowej, wprowadzającprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.w błąd co do zamiaru wywiązania się ze świadczeń wzajemnych doprowadził to przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia paliwami o łącznej wartości 17.148,04 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął 5 dostaw tych paliw, a następnie, mimo odroczenia terminu płatności, nie opłacił należności;
- w okresie od 15 lutego do 10 marca 2003 r. wB., w celu uzyskania korzyści majątkowej, wprowadzającprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.w błąd co do zamiaru wywiązania się ze świadczeń wzajemnych doprowadził to przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia gazem propan-butan o łącznej wartości 26,416,44zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął 7 dostaw tego paliwa, a następnie, mimo odroczenia terminu płatności, nie opłacił należności;
- w okresie od 03 marca do 14 kwietnia 2003 r. wB., w celu uzyskania korzyści majątkowej, wprowadzającprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.w błąd co do zamiaru wywiązania się ze świadczeń wzajemnych doprowadził to przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia gazem propan-butan o łącznej wartości 39.983,32 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął dostawy tego paliwa, a następnie, mimo odroczenia terminu płatności, nie opłacił należności;
- w dniu 11 września 2003 r. wB., realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.powzięty z góry cel uzyskania korzyści majątkowej, wprowadzającprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.w błąd co do zamiaru wywiązania się ze świadczenia wzajemnego doprowadził to przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia paliwami płynnymi o łącznej wartości. 27.798,03 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął dostawę tych paliw, a następnie, mimo odroczenia terminu płatności, nie opłacił należności;
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k.,
II. w okresie od 28 kwietnia do 16 maja 2003r. wB.,B.i innych miejscowościach, realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.,M. W.ps. (...),H. G.i innymi osobami powzięty z góry cel uzyskania korzyści majątkowej, wprowadzającprzedsiębiorstwo (...)w błąd co do zamiaru wykonania usługi transportowej oraz posługując się przerobioną wspólnie zC. K.polisą(...) S.A.dotyczącą odpowiedzialności cywilnej przewoźnika, poprzez przyjęcie transportu wódki(...)o wartości 330.000 zł, a następnie jej przywłaszczenie doprowadził(...) SAdo niekorzystnego rozporządzenia tym towarem na szkodę przedsiębiorstw(...),(...) S.A.,(...) S.A.i(...).;
tj. o czyn zart. 286 §1 k.k., w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zb. zart. 270 § 1 k.k.wzw. zart. 12 k.k.,
III. w dniu 24 listopada 2003 r. wB., w celu uzyskania przezC. K.korzyści majątkowej, wprowadzając przedsiębiorstwo(...)S.A. w błąd co do zamiaru wywiązania się z warunków umowy leasingowej, doprowadził je do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi w kwocie 105.000 zł przeznaczonymi na zakup samochodu(...), nr rej.(...), który to pojazd przekazałC. K.;
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.,
IV.  w bliżej nie ustalonych dniach od jesieni 2002 r. do stycznia 2003 r. wB.i innych miejscowościach, realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.powzięty z góry zamiar uzyskiwania z handlu narkotykami korzyści majątkowych, wbrew przepisom ustawy wziął udział w obrocie znacznymi ilościami narkotyków w ten sposób, że czterokrotnie przewiózł samochodem, doB.zakupione przezC. K.łącznie 6,5 kg amfetaminy, przy czym popełnianie przestępstw tego rodzaju stanowiło dla niego stałe źródło dochodu;
tj. o czyn zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniunarkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.’
V. w bliżej nie ustalonych dniach w okresie od stycznia do lipca 2003 r. wB.i w Holandii, realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.,M. C.i innymi osobami powzięty z góry cel osiągania z obrotu narkotykami korzyści majątkowych, uczyniwszy sobie z popełniani przestępstw tego rodzaju stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy brał udział w przemycie narkotyków na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w ten sposób, że znalazł w Holandii dostawcę, od którego nabył, a następnie wspólnie zA. P.,G. R.iR. S., przewiózł pociągiem z Holandii doB.łącznie nie mniej niż 20 kg marihuany, z której 15,5 kg rozprowadziłM. C., a 4,5 kgC. K., w tymM. J.wW.3 kg;
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dn. 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniunarkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k.,
VI. w okresie od lutego do lipca 2004 r. wW.iB., realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.,M. B.,M. C.i innymi osobami powzięty z góry cel osiągania z handlu narkotykami korzyści majątkowych, uczyniwszy sobie z popełniania przestępstw tego rodzaju stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy wziął udział w obrocie znacznymi ilościami narkotyków w ten sposób, że wielokrotnie nabył wW., a następnie przewiózł doB.łącznie nie mniej niż 8 kg marihuany, 1000 szt. tabletek extasy, 1000 znaczków LSD i 0,5 kg amfetaminy;
tj. o czyn zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniunarkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k.,
VII.  w bliżej nie ustalonych dniach od stycznia do lipca 2005 r. wB.,W.i w Holandii, realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.i innymi osobami powzięty z góry cel osiągania z przemytu narkotyków korzyści majątkowych, wbrew przepisom ustawy, brał udział w przewozie z Holandii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków odurzających, w ten sposób, że w czasie pobytu w Holandii uzgodnił dostawcę, od którego wielokrotnie nabył, a następnie wspólnie zC. K.w celu przewiezienia przez granicę przekazał innym osobom łącznie nie mniej, niż 23,5 kg marihuany, przy czym popełnienie przestępstw tego rodzaju stanowiło dla niego stałe źródło dochodu;
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniunarkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,
VIII. nie ustalonego dnia na początku 2005 r. w Holandii przyjmując odC. K.w celu dalszej odsprzedaży 0,2 kg amfetaminy, wziął udział w obrocie tą substancją psychotropową;
tj. o czyn zart. 43 ust. 3 ustawy z dn. 24.04.1997 r. o przeciwdziałaniunarkomaniiw zw. zart. 4 § 1 k.k.,
Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014 roku, sygn. akt III K 158/13 oskarżonegoM. J.:
I. uznał za winnego tego, że:
1. w okresie od 03 stycznia 2003 r. do 11 września 2003 r. wB.i innych miejscowościach, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w krótkich odstępach czasu i ze z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyścl majątkowej, uczyniwszy sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, poprzez wprowadzenie pracowników firm sprzedających paliwa w błąd co do zamiaru wywiązania się ze świadczeń wzajemnych, doprowadził te firmy do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci paliw płynnych i gazu propan butan na łączną kwotę 109.237,91 zł., a w szczególności:
- w okresie od 03 stycznia 2003 r. do 15 marca 2003 r. wB., doprowadziłprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości 17.148,32 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął pięć dostaw gazu propan - butan, za które nie opłacił należności;
- w okresie od 17 lutego 2003 r. do 10 marca 2003 r. wB., doprowadziłprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości 26.476,44 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął siedem dostaw gazu propan-butan, za który należności nie opłacił,
- w okresie 22 marca 2003 r. do dnia 12 kwietnia 2003 r. wB., doprowadziłprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości 37.815,12 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął dziewięć dostaw gazu propan-butan, za który należności nie opłacił,
- w dniu 11 września 2003 r. wB., działając wspólnie i w porozumieniu zC. K.doprowadziłprzedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości 27.798,03 zł, w ten sposób, że zamówił i przyjął jedną dostawę paliw płynnych, za którą należności nie opłacił, tj. popełnienia czynu zart. 286 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k.i za to na mocy powołanych przepisów skazał go, zaś na mocyart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.,art. 33 § 1, 2 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., wymierzył mu kary 2 [dwóch] lat i 6 [sześciu] miesięcy pozbawienia wolności oraz 150 [stu pięćdziesięciu] stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 [dwudziestu] złotych;
2. w dniu 16.05.2003 r. wB., działając wspólnie i w porozumieniu zM. W.,C. K.i dwiema innymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, posługując się przerobioną wspólnie zC. K.polisą(...) S.A.dotyczącą odpowiedzialności cywilnej przewoźnika, wprowadziłspółkę z o.o. (...)" z siedzibą wB.w błąd co do zamiaru wykonania usługi transportowej, w wyniku czego doprowadził ją do niekorzystnego rozporządzenia cudzym mieniem znacznej wartości w postaci zakupionych przez(...) S.A.wW.w(...) S.A.43.212 butelek wódki(...)o wartości 332.515,83 złotych, które zostały mu wydane do przetransportowania, a które w efekcie przywłaszczył, w wyniku czego spowodował w mieniu(...) S.A.wW.wyżej wskazaną szkodę; tj. popełnienia czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw [Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., i za to z mocy powołanych przepisów skazał go, zaś na mocyart. 286 § 1 k.k., w zw. zart. 294 § 1 k.k.,art. 33 § 1, 2 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., wymierzył mu kary 3 [trzech] lat pozbawienia wolności oraz 200 [dwustu] stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych; w związku z tym czynem, na mocyart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego, tytułem środka karnego, obowiązek naprawienia szkody w 1/5 części poprzez zapłacenie na rzecz pokrzywdzonego(...) S.A.wW.kwoty 66.503,16 [sześćdziesięciu sześciu tysięcy pięciuset trzech złotych i szesnastu groszy];
3. w bliżej nie ustalonych dniach od jesieni 2002 r. do stycznia 2003 r. wB.i innych miejscowościach, realizując wspólnie i w porozumieniu zC. K.powzięty z góry zamiar uzyskiwania z handlu narkotykami korzyści majątkowych, wbrew przepisom ustawy, wziął udział w obrocie znacznymi ilościami narkotyków w ten sposób, że czterokrotnie przewiózł samochodem, doB.zakupione przezC. K.łącznie 6,5 kg amfetaminy o wartości rynkowej [hurtowej] 130.000 złotych, tj. popełnienia czynu zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24.04.1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii[Dz. U. Nr 75 poz. 468 z późno zm.] w brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k.i za to na mocy powołanych przepisów skazał go zaś na mocyart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24.04.1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii[Dz. U. Nr 75 poz. 468 z późno zm.] w brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k.wymierzył mu kary 2 [dwóch] lat pozbawienia wolności oraz 130 [stu trzydziestu] stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych; w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 75.000 [siedemdziesięciu pięciu tysięcy] złotych;
4. w okresie od stycznia do 05 sierpnia 2003 roku w Holandii,B.i innych miejscowościach, działając wspólnie i w porozumieniu zC. K.i czterema innymi ustalonymi osobami, w krótkich odstępach czasu i ze z góry powziętym zamiarem osiągania z handlu narkotykami korzyści majątkowych, uczyniwszy sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy, brał udział w przemycie znacznej ilości narkotyków na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w obrocie nimi w ten sposób, że nabył w Holandii, a następnie wspólnie zA. P.,G. R.i inną ustaloną osobą, przewiózł pociągiem doB.środki odurzające w postaci ziela konopi innych niż włókniste [marihuany] w łącznej ilości 20 kilogramów i wartości rynkowej [hurtowej] 220.000 złotych, z których 3 kilogramy wprowadził do obrotu odsprzedając je wW.dwóm nieustalonym mężczyznom, tj. popełnienia czynu zart. 42 ust 3w zb. zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k., i za to na mocy powołanych przepisów w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazał go, zaś na mocyart. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k., wymierzył mu kary 6 [sześciu] lat pozbawienia wolności oraz 220 [dwustu dwudziestu] stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych;
- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobecoskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 36.666 [trzydziestu sześciu tysięcy sześciuset sześćdziesięciu sześciu] złotych;
5. w okresie od lutego 2004 roku do lipca 2004 roku wB.i wW., działając wspólnie i w porozumieniuC. K.,M. K. (1)z d.B.oraz z inną ustaloną osobą, ze z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z handlu narkotykami, trzykrotnie w krótkich odstępach czasu, wbrew przepisom ustawy, brał udział w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających i psychotropowych w ten sposób, że nabył wW.a następnie przewiózł doB.łącznie 8 kg ziela konopi innych niż włókniste [marihuany] o wartości rynkowej [hurtowej] 88.000 złotych, 1.000 sztuk tabletek extasy o wartości rynkowej [hurtowej] 2.000 złotych, 1.000 znaczków LSD o wartości rynkowej [hurtowej] 10.000 złotych, 0,5 kg amfetaminy wartości rynkowej [hurtowej] 10.000 złotych, tj. popełnienia czynu zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 12 k.k., i za to na mocy powołanych przepisów skazał go, zaś na mocyart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., wymierzył mu kary 3 [trzech] lat pozbawienia wolności i 100 [stu] stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych;
- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k., orzekł wobecoskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 31.625 [trzydziestu jeden tysięcy sześciuset dwudziestu pięciu] złotych.
6. w okresie od stycznia 2005 roku do 01 maja 2005 roku wB.,W.i Holandii, działając wspólnie i w porozumieniuC. K.,M. K. (1)z d.B.,M. K. (2)oraz innymi osobami, ze z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z handlu narkotykami, uczyniwszy sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, pięciokrotnie w krótkich odstępach czasu, wbrew przepisom ustawy, brał udział w przemycie z Holandii do Polski znacznej ilości środków odurzających w ten sposób, że w czasie pobytu w Holandii uzgodnił dostawcę, od którego nabył, a następnie wspólnie zC. K.w celu przewiezienia przez granicę przekazał innym osobom łącznie 23,5 kg ziela konopi innych niż włókniste [marihuany] o wartości rynkowej [hurtowej] 258.500 złotych, tj. popełnienia czynu zart. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k., i za to na mocy powołanych przepisów skazał go, zaś na mocyart. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k, w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., w zw. zart. 65 § 1 k.k., wymierzył mu kary 6 [sześciu] lat i 6 [sześciu] miesięcy pozbawienia wolności oraz 250 [dwustu pięćdziesięciu] stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych,
- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 43.083 [czterdziestu trzech tysięcy osiemdziesięciu trzech] złotych;
8. nieustalonego dnia, na początku 2005 r. w Holandii, działając z zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej, wziął udział w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w ten sposób, że przyjął odC. K.w celu dalszej odsprzedaży 0,2 kg amfetaminy o wartości rynkowej [hurtowej] 2.200 złotych, tj. o czyn zart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 4 § 1 k.k., i za to na mocy powołanych przepisów skazał go zaś na mocyart. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu nadanymustawą z dnia06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny[Dz. U. Nr 88, poz. 554] w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k.wymierzył mu kary 7 [siedmiu] miesięcy pozbawienia wolności oraz 40 [czterdziestu] stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych;
- w związku z tym czynem, na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego, tytułem środka karnego, przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 1100 [jednego tysiąca stu] złotych.
II.  Na mocyart. 85 k.k.,art. 86 § 1 i 2 k.k., w brzmieniu sprzed wejścia w życieustawy z dn. 05.11.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw[Dz. U. z dnia 07.12.2009 r.] w zw. zart. 4 § 1 k.k., orzekł wobec oskarżonego za wszystkie czyny kary łączne 9 [dziewięciu] lat pozbawienia wolności oraz 400 [czterystu] stawek dziennych grzywny, ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 [dwudziestu] złotych.
III.  Na mocyart. 63 § 1 k.k.w zw. zart. 607 f k.p.k.na poczet orzeczonej wobecoskarżonego kary pozbawienia wolności zaliczył okres jego faktycznego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 31.03.2013 r. do dnia 21.01.2014 r., przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności.
IV.  OskarżonegoM. J.uniewinnił od popełnienia czynuzarzucanego mu w punkcie III aktu oskarżenia.
V. Na mocyart. 618 § 1 pkt 11 k.p.k.w zw. z§ 14.ust 1.pkt 2, ust. 2.pkt 5w zw. z§ 2.ust. 3. w zw. z§ 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzęduzasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.K. R., za obronę z urzędu, kwotę 885,60 [ośmiuset osiemdziesięciu pięciu złotych sześćdziesięciu groszy] w tym sumę 165,60 [stu sześćdziesięciu pięciu złotych sześćdziesięciu groszy] tytułem 23 % stawki podatku VAT.
VI.  Na mocyart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonego w całości od kosztów sądowych wynikających z części skazującej wyroku, natomiast na mocyart. 632 pkt 2) k.p.k., kosztami procesu związanymi z częścią uniewinniającą wyroku obciąża Skarb Państwa.
Apelację od powyższe wyroku wniósł obrońca oskarżonego, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego oraz Prokuratura Apelacyjna w Białymstoku.
Obrońca oskarżonego zaskarżył powyższy wyrok na korzyśćM. J.w części, a mianowicie:

1
w zakresie czynów z pkt 1.3-1.7 w całości,

2
w zakresie czynów z pkt 1.1 i 1.2. – w części tj. w zakresie rozstrzygnięcia o karze.

Obrońca zarzucił zapadłemu wyroki:

1
czyny z pkt 1.3. i 1.7. wyroku:

a
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 4 k.p.k.iart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 k.p.k.poprzez:

- dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oparcie orzeczenia o winie oskarżonego jedynie na wątpliwych zeznaniachC. K.- osoby zamieszanej w proceder przestępczy handlu narkotykami, zainteresowanej przerzucaniem odpowiedzialności na inne osoby, w sytuacji gdy oskarżony kategorycznie nie przyznawał się do popełnienia zarzuconego mu czynu, brak jest dowodów uprawniających do przyjęcia, aby oskarżony współpracował zK.czy wręcz dysponował wiedzą w zakresiejakichkolwiek transakcji;
- brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w szczególności w zakresie czasookresu dokonania czynu oraz ilości wprowadzonych do obrotu narkotyków, które to ustalenia Sądu nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonych w sprawie dowodach, zostały powtórzone za tezą aktu oskarżenia bez stosownej weryfikacji i bez wyjaśnienia w pisemnych motywach orzeczenia, na jakiej podstawie Sąd przyjął, iżM. J.czterokrotnie przewiózł łącznie 6,5 kg amfetaminy i jak wyliczył ilość narkotyków oraz ilość rzekomych transportów, a także wziął udział w obrocie 0,2 kg amfetaminy i jak Sąd wyliczył ilość narkotyków;

b
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na niesłusznym przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się czynu opisanego w pkt 1.3. wyroku, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oceniony prawidłowo w świetle zasad wyrażonych wart. 2§ 1 k.p.k.,art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.iart. 7 k.p.k., nie uprawnia do przyjęcia jego sprawstwa, a wręcz wskazuje na istnienie dowodów przeciwnych;

2. czyn z pkt 1.4. wyroku:

a
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, mianowicieart. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.wyrażającą się w nierozważeniu wszystkich okoliczności ujawnionych w toku postępowania i oparciu ustaleń jedynie na części materiału dowodowego, dokonaniu ustaleń w sposób jednostronnie niekorzystny dla oskarżonego z pominięciem dowodów i okoliczności przemawiających na jego korzyść, a także wyciągnięcie nieuprawnionych wniosków z przeprowadzonych czynności i dokonanie dowolnej a nie swobodnej ich oceny, w szczególności:

- nie wskazanie w uzasadnieniu orzeczenia, co legło u podstaw przyjętej przez Sądilości 20 kg rzekomo przewiezionych przy udziale oskarżonego narkotyków i wjaki sposób i w oparciu o jakie wyliczenia Sąd przyjął taką ilość, a następnie że 3kg rozprowadził oskarżony zwłaszcza, że ilość ta nie wynika nawet z wątpliwychzeznańK.;

b
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a mający wpływ na jego treść polegający na przyjęciu, iż oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy budzi szereg wątpliwości, co do przypisania winy oskarżonemu w zakresie handlu narkotykami, a tym bardziej brak jest dowodów świadczących o tym, iżM. J.osiągał jakikolwiek dochód z tego procederu;

3. czyn z pkt 1.5. wyroku:

a
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 4 k.p.k.iart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 k.p.k.poprzez:

- dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,oparcie orzeczenia o winie oskarżonego jedynie na wątpliwych zeznaniachC. K.i częściowoM. B.- osób zamieszanych wproceder przestępczy handlu narkotykami, zainteresowanych przerzucaniemodpowiedzialności na inne osoby, w sytuacji gdy oskarżony kategorycznie nieprzyznawał się do popełnienia zarzuconego mu czynu;
- brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w szczególności w zakresie czasookresu dokonania czynu oraz ilości wprowadzonych do obrotu narkotyków, które to ustalenia Sądu nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonych w sprawie dowodach, zostały powtórzone za tezą aktu oskarżenia bez stosownej weryfikacji i bez wyjaśnienia w pisemnych motywach orzeczenia, na jakiej podstawie Sąd przyjął, iżM. J.przewiózł podczas trzech transportów zW.doB.łącznie 8 kg marihuany, 1000 sztuk tabletek extasy, 1000 znaczków LSD oraz 0,5 kg amfetaminy i jak wyliczył ilość narkotyków oraz ilość rzekomych transportów;

b
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na niesłusznym przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się czynu opisanego w pkt 1.5. wyroku, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oceniony prawidłowo w świetle zasad wyrażonych wart. 2§ 1 k.p.k.,art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.iart. 7 k.p.k., nie uprawnia do przyjęcia jego sprawstwa, a wręcz wskazuje na istnienie dowodów przeciwnych,

4. czyn z pkt 1.6. wyroku:

a
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 4 kpkiart. 7 kpkw zw. zart. 410 kpkiart. 424 kpkpoprzez:

- dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,oparcie orzeczenia o winie oskarżonego jedynie na wątpliwych zeznaniachC. K.i częściowoM. B.- osób zamieszanych wproceder przestępczy handlu narkotykami, zainteresowanych przerzucaniemodpowiedzialności na inne osoby, w sytuacji gdy oskarżony kategorycznie nieprzyznawał się do popełnienia zarzuconego mu czynu;

b
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a mający wpływ na jego treść polegający na przyjęciu, iż oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy budzi szereg wątpliwości, co do przypisania winy oskarżonemu w zakresie handlu narkotykami, a tym bardziej brak jest dowodów świadczących o tym, iżM. J.osiągał jakikolwiek dochód z tego procederu

Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Sąd Odwoławczy powyższych twierdzeń obrony, podnoszę również zarzut rażącej niewspółmierności kary, wyrażającej się w wymierzeniu oskarżonemu jednostkowych kar pozbawienia wolności w wymiarze, odpowiednio: za czyn z pkt 1.3. - 2 lat, za czyn z pkt 1.4. - 6 lat, za czyn z pkt 1.5. - 3 lat, za czyn z pkt. 1.6. - 6 lat i 6 miesięcy, 1.7. - 7 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary przekraczają stopień winy w zakresie poszczególnych przestępstw i nie mogą odegrać właściwej roli wychowawczej, a także oparcie owych rozstrzygnięć wyłącznie na okolicznościach obciążających, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na jej wymiar oraz relacji do celów, jakie orzeczone kary winny spełniać w zakresie prewencji szczególnej i społecznego jej oddziaływania.
II. odnośnie czynów opisanych w pkt 1.1. i 1.2. wyroku:

a
rażącą niewspółmierność kary, wyrażającą się wymierzeniem oskarżonemu karjednostkowych za przestępstwa opisane w pkt 1.1. oraz 1.2. wyroku w wymiarze odpowiednio 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 złotych oraz kary 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 złotych, przy pogwałceniu dyrektywy wynikającej zart. 53 k.k.poprzez nierozważenie w sposób należyty postawy oskarżonego na przestrzeni całego postępowania, a mianowicie faktu przyznania się do uczestnictwa w zarzucanych mu czynach, opisaniu okoliczności w jakich doszło do ich popełnienia w zakresie, w jakim pozwalała mu na to pamięć, co legło u podstaw ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd, a nadto przypisania nadmiernej wagi uprzedniej karalności oskarżonego;

Wobec powyższych zarzutów, na zasadzieart. 427 § 1 k.p.k.wniósł, aby Sąd Odwoławczy, korzystając z uprawnień przewidzianych wart. 437§ 1 i 2 k.p.k., zmienił zaskarżony wyrok Sądu I instancji, orzekł odmiennie co do istoty sprawy w ten sposób, że:
1. uchylił rozstrzygnięcie w zakresie kary łącznej z pkt II. wyroku;
2. uniewinnił oskarżonego od czynów opisanych w zaskarżonym wyroku w pkt 1.3. - 1.7.;
3. zmienił zaskarżony wyrok poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w łagodniejszymwymiarze za czyny z pkt 1.1. i 1.2. i na mocyart. 85 i 86 § 1 i 2 kk. orzeczenie wobecoskarżonego kary łącznej w tym zakresie;
ewentualnie:
4. uchylił wyrok Sądu I instancji 1 przekazał sprawę temu sądowi do ponownegorozpoznania.
W razie nie podzielenia przez Sąd powyższej argumentacji, z daleko idącej ostrożności procesowej wniósł o wymierzenie oskarżonemu kary łagodniejszego rodzaju.
Jednocześnie, wniósł o zasądzenie kosztów obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu przed Sądem II instancji według norm prawem przepisanych oświadczając, iż koszty te nie zostały uiszczone w całości ani w części.
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia wobec oskarżonego środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody oraz w części dotyczącej kosztów postępowania, na niekorzyść oskarżonego.
Skarżonemu wyrokowi, w części dotyczącej orzeczenia wobec oskarżonego środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody, na podstawieart. 438 pkt 1 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k., zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego poprzez błędne zastosowanieart. 46 k.k.i orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci częściowego obowiązku naprawienia szkody.
Ponadto, na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k., skarżonemu wyrokowi w części dotyczącej kosztów postępowania zarzucił obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez niezastosowanieart. 627 k.p.k.i w konsekwencji -niezasądzenie wydatków na rzecz oskarżyciela posiłkowego;
Wobec powyższych zarzutów, na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 § 2 k.p.k., pełnomocnik wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części objętej zarzutami, poprzez orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w całości oraz zasądzenie wydatków na rzecz oskarżyciela posiłkowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Prokurator w apelacji zaskarżył powyższy wyrok na niekorzyść oskarżonego w części uniewinniającej go od popełnienia zarzuconego mu czynu w pkt III aktu oskarżenia, pkt IV zaskarżonego wyroku.
Prokurator zapadłemu wyrokowi zarzucił:
- obrazę przepisów postępowania, a toart. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k .skutkującą dowolną, wybiórczą, niekonsekwentną i nieuwzględniającą wszystkich okoliczności oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w świetle którejM. J., zawierając w dniu 24 listopada 2003r. zprzedsiębiorstwem (...) S.A.umowę leasingu pojazdu(...), nr rej.(...), nie działał z zamiarem kierunkowym osiągnięcia korzyści majątkowej w drodze doprowadzenia w/w przedsiębiorstwa do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 105 tysięcy złotych przeznaczonych na zakup w/w pojazdu stanowiącego przedmiot umowy leasingu, uprzednio wprowadzając kontrahenta w błąd co do zamiaru wywiązania się z warunków zawartej umowy leasingowej, podczas gdy całościowa analiza zebranych w śledztwie dowodów, w szczególności zeznań świadkówC. K.iM. B.oraz dokumentacji związanej z zawarciem tejże umowy leasingu oraz wyłudzeniami towarów przezfirmę (...)na szkodęprzedsiębiorstw (...),(...) S.A.,(...) S.A.i(...)S.A.,(...) sp. z o.o.,(...)sp. z 0.0.,P.Ł.sp. z 0.0.,P.sp. z 0.0., świadczy o tym, iżM. J.jedynie pozorował zamiar wywiązania się z umowy leasingowej zawartej zfirmą (...) S.A., w rzeczywistości mając na celu uzyskanie korzyści majątkowej na szkodę niniejszej firmy w postaci uzyskania pojazdu(...),nr rej. (...).
Na mocyart. 437 § 1 k.p.k.i454 § 1 k.p.k.wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w jego punkcie IV i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i obrońcy oskarżonego w części są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zasadny jest zarzut obrazyart. 627 k.p.k., polegający na niezasądzeniu na rzecz oskarżyciela posiłkowego kosztów zastępstwa prawnego z tytułu ustanowienia pełnomocnika w sprawie. Zwolnienie oskarżonego przez sąd od ponoszenia kosztów sądowych nie uwalnia go jednocześnie od konieczności wyrównania oskarżycielowi posiłkowemu poniesionych przez niego uzasadnionych wydatków w sprawie (zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 września 2009 r., II AKz 646/09, Lex nr 553825). Oskarżyciel posiłkowy składając jednak wniosek o zasądzenie od oskarżonego poniesionych przez siebie kosztów winien udokumentować ich wysokość, a jeżeli tego nie uczyni, wysokość kosztów ustala się w oparciu o zasadę określoną§ 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(tekst jed. Dz. U. z 2013, poz. 461). Sąd może zatem miarkować kwotę wynagrodzenia, a także stwierdzić brak podstaw do zasądzenia wyższego wynagrodzenia, jeżeli skala aktywności adwokata pozostawała na przeciętnym poziomie (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 31 stycznia 2013 r., II AKa 252/12, Lex nr 1286550).
Oskarżyciel posiłkowy w niniejszej sprawie nie określił jakiej kwoty zasądzenia na swoją rzecz żąda od oskarżonego tytułem zwrotu poniesionych wydatków, jak również nie udokumentował tychże wydatków.
Składając oświadczenie o wstąpieniu w prawa oskarżyciela posiłkowego wniósł jednocześnie o zasądzenie od oskarżonego na swoją rzecz zwrotu wydatków w oparciu oart. 627 k.p.k.(k. 1293-1294). Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego podtrzymał wnioski złożone w oświadczeniu (k. 1398).
W związku z powyższym na rzecz oskarżyciela posiłkowego winny zostać zasądzone od oskarżonego koszty zastępstwa prawnego z tytułu ustanowienia pełnomocnika w sprawie na zasadzie określonej w§ 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.
Z uwagi na to, że wyrok Sądu I instancji istotnie nie zawierał w tym zakresie rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.z siedzibą wW.kwotę 885,60 zł w tym 165,60 zł podatku VAT tytułem zwrotu poniesionych kosztów zastępstwa adwokackiego za postępowanie przed Sądem I instancji.
W pozostałej części apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy wbrew stanowisku skarżącego prawidłowo rozstrzygnął w przedmiocie orzeczonego w oparciu oart. 46 § 1 k.k.obowiązku naprawienia szkody na rzecz oskarżyciela posiłkowego.
Przepisart. 46 § 1 k.k.nie tylko dopuszcza możliwość orzeczenia częściowego naprawienia szkody, a nadto nie wymaga, aby w sytuacji gdy szkoda jest wynikiem współsprawstwa, sąd był zobligowany do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w całości przez każdego ze sprawców. W orzecznictwie dopuszcza się możliwość orzeczenia obowiązku naprawienia szkody całości przez każdego ze sprawców,pro rata partebądź solidarnie ( zob. uchwała SN z dnia 13 grudnia 2000 r., I KZP 40/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 2; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2 września 2004 r., II AKa 258/04, Lex nr 154970; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2013 r., I AKa 272/12, Lex nr 1271892).
Ja słusznie wskazuje Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 13 grudnia 2000 r. „Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których bardziej uzasadnione będzie orzeczenie środka karnego przewidzianego wart. 46 § 1 k.k., np. w częściach równych lub pro rata parte. Skoro bowiem ustawa pozwala na orzekanie obowiązku naprawienia szkody "w całości albo w części", a więc w istocie uznaniowe, gdyż zależne od oceny okoliczności konkretnej sprawy, stosowanie omawianego środka karnego, to wybór sposobu obowiązku naprawienia szkody w wypadku współsprawstwa, w pełni zabezpieczającego w postępowaniu karnym interesy pokrzywdzonego, a zarazem uwzględniającego zasadę odpowiedzialności indywidualnej każdego ze współsprawców, należeć powinien w konkretnym wypadku do sądu”.
Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że w przypadkuM. J.w zakresie przypisanego mu czynu z pkt I ppkt 2 części dyspozytywnej wyroku Sądu Okregowego, popełnionego w warunkach współsprawstwa, obowiązek naprawienia szkody winien być orzeczony wobec każdego ze współsprawców stosownie do udziału każdego z nich w wyrządzonej szkodzie (

    pro rata parte). Podziela tym samym pogląd wyrażony przez tutejszy Sąd w innym składzie, a orzekający co do współsprawcy tego czynu w sprawie II AKa 131/12.
Nie ma w niniejszej sprawie żadnego uzasadnienia zobowiązanie oskarżonego do pokrycia szkody w całości, a więc również w części dotyczącej pozostałych współsprawców.

M. J.zostało przypisane dokonanie czynu z pkt I ppkt 2 wspólnie i w porozumieniu zM. W.,C. K.i dwiema innymi nieustalonymi osobami. W tym przestępczym przedsięwzięciu wzięło zatem udział w sumie 5 osób i współsprawcy zgodnie z wcześniej przyjętym uzgodnieniem, podzielili się zyskami z procederu w częściach równych, a więc po 1/5 części. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że oskarżony winien być zobowiązany do pokrycia szkody w części jego dotyczącej, a zatem w 1/5 części, która wynosi 66.503,16 zł. Należy mieć na uwadze, że w takiej wysokości obowiązek ten został orzeczony wobecC. K.wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt III K(...), zmienionego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt II AKa(...). RolaC. K.w dokonanym oszustwie była znacząca. Obciążenie obowiązkiem naprawienia szkody oskarżonego w związku z tym w całości kłóciłoby się ze społecznym poczuciem sprawiedliwości.
Reasumując należy stwierdzić, że orzeczenie Sądu I instancji o obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem wobecM. J.w pkt I ppkt 2 części dyspozytywnej wyroku było prawidłowe i nie wymagało korekty.
Apelacja obrońcy oskarżonego zasługiwała na częściowe uwzględnienie w zakresie kary jednakże z innych przyczyn niż te wskazane w środku odwoławczym.
Odnosząc się do zarzutu obrazy przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 4 k.p.k.iart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 k.p.k.stwierdzić należy co następuje:
W toku prowadzonego procesu, wbrew twierdzeniom autorki apelacji, Sąd Okręgowy nie dopuścił się obrazy przepisów postępowania wskazanych w skardze odwoławczej. W żadnym razie nie jest możliwe opieranie apelacji o normęart. 4 k.p.k.bez uszczegółowienia, które konkretnie przepisy zostały naruszone w czasie trwającego postępowania (tak np. postanowienie SN z 13 maja 2002 r., V KKN 90/01, Lex nr 539131, postanowienie SN z dnia 21 listopada 2012 r., IV KK 244/12, Lex nr 1232843).
Trudno dopatrzeć się podnoszonej przez obrońcę obrazyart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 k.p.k.Nie przemawia za tym w szczególności fakt, że ustalenia poczyniono głównie w oparciu o zeznaniaC. K., odrzucając wyjaśnienia oskarżonego nieprzyznającego się do popełnienia czynów przypisanych mu w pkt I ppkt 3-7 części dyspozytywnej wyroku.
To, że ustalenia faktyczne czynione były przez sąd w oparciu o dowody niekorzystne z punktu widzenia odpowiedzialności oskarżonego nie oznacza, że sąd dopuścił się obrazy przepisów postępowania. Oczywistym jest, że ustalenia faktyczne winny być konstruowane na podstawie dowodów, którym przyznano przymiot wiarygodności. Skoro dowodom niekorzystnym z punktu widzenia odpowiedzialności oskarżonego sąd przyznał tę cechę, to nie sposób skutecznie czynić zarzutu, że doszło do złamania zasady obiektywizmu.
Pamiętać należy, że ocena dowodów pozostawiona jest sądowi orzekającemu. Pozostaje ona zaś pod ochronąart. 7 k.p.k.gdy jest poprzedzona ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy –art. 410 k.p.k., stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, jest wyczerpująco i logicznie z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego umotywowana w uzasadnieniu wyroku –art. 424 § 1 k.p.k.
Przebieg rozprawy przed sądem orzekającym i treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku przekonują, że Sąd ten swoje ustalenia oparł wyłącznie na dowodach, które przeprowadzone zostały na rozprawie głównej i dowody te ocenił w sposób wszechstronny, uwzględniając wszystkie okoliczności zdarzeń. Dał temu wyraz w pisemnych motywach wyroku, które wskazują jakie fakty uznał za udowodnione, a jakie za nieudowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego odmówił wiary dowodom przeciwnym, ocena ta jako prawidłowa zasługuje na aprobatę.
Przeciwne to stanowisko obrońców opiera się jedynie na subiektywnym przekonaniu, że to wersja prezentowana przez oskarżonego jest miarodajna i prawdziwa. Bezpodstawne są także twierdzenia autorki apelacji, iż ustalenia Sądu I instancji, co do ilości narkotyków oraz czasokresów popełnienia przypisanych oskarżonemu czynów w pkt I ppkt 3-7 części dyspozytywnej wyroku nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonych w sprawie dowodach.
Pogląd ten nie jest słuszny. Należy wskazać, że odnośnie 6,5 kg amfetaminy, którą to oskarżony miał czterokrotnie przywieźć doB., to ustalenia w tym zakresie wynikają jednoznacznie z zeznańC. K.(vide: k. 196 – 197, k.203 i k. 261).C. K.zeznał, że wszedł on w porozumienie zM. K. (3), co do przemytu amfetaminy z terytorium Polski do Szwecji. On miał dostarczaćM. K. (3)amfetaminę, którą ten miał we współdziałaniu z innymi osobami wywieźć do Szwecji w celach handlowych.C. K.zaopatrywał się w amfetaminę uR. M., przy czym do transakcji dochodziło na trasieW.–O.. CzterokrotnieC. K.udawał się na miejsce transakcji wspólnie z oskarżonym, który kierował autem. Jak wynika z zeznańC. K.z tych 4 wyjazdów 5 kg (2+3) było przekazaneM. K. (3). Natomiast 1,5 kg zostało przekazaneD. Z.. Łącznie daje to 6,5 kg amfetaminy. Podobnie z zeznańC. K.(vide: k. 196) wynika, że transakcje te miały miejsce w okresie jakim przyjął to Sąd I instancji. Powyższe zeznaniaC. K.korespondują z zeznaniamiM. K. (3)(vide: k. 810 – 812), który opisuje proceder przemytu amfetaminy do Szwecji, w tym amfetaminy dostarczonej mu przezC. K..
Odnosząc się do udziału oskarżonego w obrocie 0,2 kg amfetaminy (pkt I ppkt 7) wskazać należy, że ilość ta wynika także z zeznańC. K.(k. 242), w których podał: „a 200 gram amfetaminy parę dni później zawiozłem do Holandii w związku z telefonemM. J..M. J.prosił by mu przywieźć do Holandii 1 kg amfetaminy. Ja miałem tylko 200 gram amfetaminy i je zawiozłem”. Zeznania te korespondują z zeznaniamiM. K. (1)z d.B., która zeznała, żeC. K.zawiózł amfetaminę dla kogoś w Holandii w ilości ok. 200 gram (k.17).
Podobnie pozostałe ilości, jak i czasookresy związane z obrotem środkami psychotropowymi i substancjami odurzającymi wynikają w sposób jednoznaczny z zeznańC. K.i mają oparcie w zeznaniachM. K. (1)z d.B.. I tak co do kwestionowanych 20 kg marihuany (pkt I ppkt 4) ilość ta została podana w zeznaniachC. K.na karcie 202, włącznie ze wskazaniem czasookresu. Z kolei 8 kg marihuany, 1000 sztuk tabletek extasy, 1000 znaczków LSD oraz 0,5 kg amfetaminy wynika z zeznań tego świadka na karcie 221v. – 222 i karcie 262. Korespondują one zaś z zeznaniamiM. K. (1)z d.B.z karty 18. Natomiast 23, 5 kg ziela konopi wynika z zeznańC. K.z karty 242 – 243.
Podzielić należy pogląd Sądu Okręgowego, iż relacja tego świadka nie może być postrzegana jako próba pomówienia współsprawcy.C. K.nie przerzuca swojej odpowiedzialności naM. J., nie stara się umniejszać własnej roli, wyolbrzymiając znaczenie wspólnika. Przeciwnie, z jego twierdzeń w sposób ewidentny wynika, że to on był postacią tzw. pierwszoplanową, jeśli chodzi o podejmowanie czy organizowanie, obejmującej handel narkotykami działalności. Dodatkowo należy mieć na względzie, że on został już prawomocnie skazany za czyny popełnione we współsprawstwie z oskarżonym. W związku z czym nie mógł liczyć na jakieś profity z bezpodstawnego oskarżaniaM. J., na rozprawie w niniejszej sprawie. Dodatkowo świadek tam gdzie oskarżony nie brał udziału w innych jego przestępczych procederach to wyraźnie to artykułował, co przydaje waloru wiarygodności jego zeznaniom.
Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd Okręgowy bardzo wnikliwie analizował kwestię winy i zamiaru oskarżonego. Analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że ustalenia w tym zakresie są w pełni prawidłowe, a w konsekwencji podniesione w apelacji obrońcy zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy przepisów postępowania jawią się jako całkowicie bezpodstawne. Swoje stanowisko Sąd I instancji w sposób wyczerpujący i zgodny z wymogamiart. 424 § 1 k.p.k.przedstawił w uzasadnieniu wydanego wyroku, gdzie dokonał oceny całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie zgodnie z dyspozycjąart. 410 k.p.k.ze wskazaniem dowodów, które przyjął za podstawę swych ustaleń. Zawarta tam argumentacja jest logiczna, przekonywująca, pozbawiona błędu i nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów określonych wart. 7 k.p.k.Z tych też względów Sąd Apelacyjny w pełni ją podzielił, w tym ocenę zeznań świadkaC. K..
Sąd Apelacyjny zmuszony był dokonać korekty w zakresie oceny zachowań oskarżonego opisanych w pkt I ppkt 3 i 4 oraz pkt I ppkt 6 i 7 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku.
Artykuł 12 k.k.nakazuje traktować jako jeden czyn, dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. W skład tego czynu mogą wchodzić zachowania, które samodzielnie oceniane stanowią realizację znamion tego samego typu czynu zabronionego, różnych typów czynów zabronionych, czy wykroczeń. Czyn ciągły może obejmować zachowania, które samodzielnie wypełniają znamiona różnych form stadialnych (usiłowanie, dokonanie) lub różnych postaci zjawiskowych (podżeganie, pomocnictwo, sprawstwo) przestępstwa (tak: P. Kardas, Komentarz do art. 12 kodeksu karnego, (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel. A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Zakamycze, 2004, wyd. II, Lex).
Elementem spajającym pojedyncze zachowania w jeden czyn (ciągły) jest "z góry powzięty zamiar", co oznacza, że zamiar sprawcy, już w chwili jego powzięcia, powinien odnosić się do wszystkich zindywidualizowanych, co najmniej w ogólnym zarysie, zachowań składających się na czyn ciągły (zob. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, OSNPK 1999, z. 10, poz. 2; wyrok SN z dnia 10 czerwca 2013 r., WA 10/13, Lex nr 1347915; wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II AKa 155/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21).
Przyjęcie konstrukcji o jakiej mowa wart. 12 k.k.sprawia, że o kwalifikacji prawnej decyduje łączna ocena wszystkich składających się na czyn ciągły zachowań. Oznacza to, że możliwe jest zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji prawnej w odniesieniu do całego czynu ciągłego. W szczególności będzie to miało miejsce wówczas, gdy każde z zachowań składających się na czyn ciągły samodzielnie wypełniać będzie znamiona innego typu czynu zabronionego a jednocześnie przy dokonywaniu łącznej oceny tych zachowań nie będą miały zastosowania tzw. reguły wyłączające wielość ocen w prawie karnym (tak P. Kardas,op. cit.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że czasookres w którym miały miejsce zachowania w ramach czynu z pkt I ppkt 3 częściowo pokrywają się z tymi z pkt I ppkt 4. Identyczna sytuacja ma miejsce z zachowaniami z pkt I ppkt 6 i pkt I ppkt 7.
Zachowania oskarżonego polegające na uczestniczeniu w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowej (pkt I ppkt 3) oraz uczestniczenie we wewnątrzwspólnotowym nabyciu marihuany poprzez jej zakup na terytorium Holandii i przywiezienie na terytorium RP (pkt I ppkt 4), stanowiło faktycznie realizację objętego jednym zamiarem procederu przestępczego oskarżonego, związanego z narkotykami. Nie można w ustalonym stanie faktycznym uznać, że zachowania oskarżonego związane ze sprowadzeniem z Holandii narkotyków nie miały związku z prowadzonym przez niego na terytorium Polski obrotem narkotykami. Było to pozyskanie narkotyków niewątpliwie w tym celu. Nie można tego rodzaju działalności przestępczej oskarżonego, prowadzonej w zbieżnym okresie czasowym traktować jako dwóch odrębnych czynów.
W taki sam sposób należy ocenić zachowania oskarżonego polegające na uczestniczeniu we wewnątrzwspólnotowym nabyciu marihuany poprzez jej zakup na terytorium Holandii i przywiezienie na terytorium RP (pkt I ppkt 6) oraz uczestniczenie w obrocie substancją psychotropową (pkt I ppkt 7). Były to zachowania stanowiące przejaw jednej działalności przestępczej związanej z narkotykami.
W obu przypadkach oskarżony wyczerpał swoim zachowaniem znamiona dwóch odrębnych przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Zachodzi, zatem rzeczywisty właściwy zbieg przepisów ustawy, skutkujący kumulatywną kwalifikacją.
Problemem, nad którym należało się jednak pochylić było to jakiej ustawy, czy obowiązującej w czasie popełnienia przez oskarżonego przestępstw, czy też obowiązującej w chwili orzekania bądź pośredniej.
Słusznie Sąd Okręgowy zauważył, że od chwili popełnienia czynów przez oskarżonego a związanych z obrotem i wewnątrzwspólnotowym nabyciem narkotyków do czasu orzekania stan prawny ulegał zmianie i przeprowadził w tym zakresie analizę.
Podzielić należy pogląd wyrażany przez Sąd I instancji, iż reguła wyrażona wart. 4 § 1 k.k.ma zastosowanie nie tylko do sytuacji, w której ustawa względniejsza obowiązywała w czasie popełnienia przypisanego sprawcy przestępstwa, ale odnosi się również do unormowań obowiązujących w okresie pomiędzy chwilą popełnienia przestępstwa, a chwilą orzekania.
Prawidłowo także Sąd Okręgowy wskazał jak przebiegały zmiany przepisów, jednakże nie można zaaprobować poglądu, że należało zastosować ustawę starą tzn.ustawę z dnia 24.04.1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w brzmieniu po jej nowelizacji dokonanejustawą z dnia 06.06.1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny(Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 554). Ustawa ta została bowiem zastąpiona ustawą nową, a mianowicieustawą z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485). Istotnie tak jak wskazał to Sąd I instancji zagrożenia karą za czyny przypisane oskarżonemu w nowej ustawie było tożsame z ustawą z 1997 roku po wskazanej powyżej nowelizacji. Nowa ustawa była również nowelizowanaustawą z dnia 01.04.2011 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw(Dz. U. Nr 117, poz. 678) i nastąpiło zaostrzenie odpowiedzialności karnej. Zmiana ta obowiązuje od dnia 09.12.2011 r.
Polski ustawodawca przyjął zasadę bezpośredniego działania nowej ustawy. Ustawę nową stosuje się także w przypadku stabilizacji penalizacji, tzn. gdy nowa ustawa w taki sam sposób reguluje odpowiedzialność sprawcy za dany czyn zabroniony. Uznaje się, że ustawa nowa bardziej wyraża wolę ustawodawcy. Tylko w przypadku, gdy zmiana jest niekorzystna dla sprawcy stosuje się ustawę poprzednio obowiązującą. Zgodne jest to z konstytucyjną zasadą państwa prawnego i zaufania obywatela do państwa.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny czyny przypisane oskarżonemu zakwalifikował w oparciu o przepisy nowejustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485).
Sąd Apelacyjny dokonał także na korzyść oskarżonego korekty orzeczenia w zakresie środka karnego przepadku równowartości korzyści majątkowej. Określony wart. 45 § 1 k.k.środek karny przepadku korzyści majątkowej albo jej równowartości orzeka się wobec współsprawców przestępstwa w częściach, w jakich według dokonanych ustaleń faktycznych przypadła im osiągnięta wspólnie korzyść majątkowa. W razie trudności z dokładnym ustaleniem wartości udziałów w korzyści majątkowej osiągniętej przez poszczególnych współsprawców, orzeka się przepadek tej korzyści lub jej równowartości w częściach równych (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30.11.2011 r., I KZP 16/11, OSNKW 2011/12/107).
Takich też wyliczeń dokonał w niniejszej sprawie Sąd I instancji, słusznie orzekając wobec oskarżonego co do zasady przepadek równowartości korzyści majątkowej.
Zauważyć należy jednak, iż będąca przedmiotem zachowania opisanego w pkt I ppkt 3 części dyspozytywnej wyroku Sądu Okręgowego amfetamina w ilości 3 kilogramów została przechwycona przez szwedzkie służby graniczne.
C. K.wszedł w porozumienie zM. K. (3), co do przemytu amfetaminy z terytorium Polski do Szwecji. On dostarczałM. K. (3)amfetaminę, którą ten we współdziałaniu z innymi osobami przemycał do Szwecji w celach handlowych. Jak wskazali wymienieni w jednym przypadku 3 kg amfetaminy zostało ujawnione i przejęte przez szwedzkie służby graniczne.
Konsekwencją tego winno być zatem pomniejszenie kwoty stanowiącej równowartość osiągniętej korzyści majątkowej za to zachowanie wchodzące w skład czynu ciągłego o wartość utraconej amfetaminy przypadającą na tego oskarżonego. Jeśli bowiem będący przedmiotem przestępstwa narkotyk został przez sprawców utracony, to nie sposób też przyjąć, że uzyskali oni z tego tytułu jakąkolwiek wymierną korzyść majątkową. Ponadto w przypadku zatrzymania takiego mienia przez organy ścigania, orzeka się jego przepadek, co wyklucza jednocześnie orzekanie o przepadku jego równowartości na postawieart. 45 § 1 k.k.Jest ono dopuszczalne tylko wówczas, gdy niemożliwe jest orzeczenie przepadku samej korzyści. Stanowisko to dominuje również w doktrynie prawa karnego (Jacek Postulski – Komentarz do zmiany art.45 Kodeksu karnego wprowadzonej przez Dz.U. z 2003 r. Nr 111 poz. 1061, Natalia Kłączyńska - Komentarz do art. 45 Kodeksu karnego).
Podobnie należało ocenić utratę 3 kilogramów marihuany (pkt I ppkt 4 wyroku S.O.) w trakcie transakcji przeprowadzanej przezM. J.na dworcu kolejowym(...), kiedy to nabywcy oszukali go i oddalili się z marihuaną nie płacąc za nią. Powyższe ustalenia zawarte są na stronie 11 uzasadnienia wyroku.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny pomniejszył orzeczoną z tego tytułu kwotę odpowiednio o kwotę 51667 zł i kwotę 5500 zł stanowiące równowartość narkotyków „utraconych”. Osiągnięta korzyść majątkowa podlegająca przepadkowi przypadająca oskarżonemu z przypisanego mu czyn ciągłego pkt I b części dyspozytywnej wyroku (czyny z pkt I ppkt 3 i 4 wyroku Sądu Okręgowego) wyniosła zatem łącznie 54 499 zł. Przepadek takiej też kwoty jako równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia tego przestępstwa orzekł Sąd Apelacyjny.
W tym miejscu odnieść należy się dodatkowo do zarzutu obrońcy oskarżonego, iż brak jest dowodów jakie konkretnieM. J.odniósł korzyści z obrotu narkotykami i wewnątrzwspólnotowym nabyciem.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w doktrynie dominuje stanowisko, że przepadek zart. 45 § 1 k.k.obejmuje korzyść majątkowa zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego zgodnie z dyspozycją zart.115 § 4 k.k.(zob. Andrzej Zoll – Komentarz do kodeksu karnego, teza 14 do art. 45 k.k., Janusz Raglewski – Komentarz do kodeksu karnego, teza 14 do art. 45 k.k., Andrzej Marek – Komentarz do kodeksu karnego, teza 3 do art. 45 k.k.). Za taką wykładnią powołanego przepisu opowiada się również Sąd Apelacyjny.
Sąd Okręgowy z powołaniem się na orzecznictwo w sposób wyczerpujący uzasadnił w pisemnych motywach wyroku swoje stanowisko, co do sposobu dzielenia korzyści majątkowej na współsprawców (s. 27 uzasadnienia). Przytaczanie jeszcze raz tych samych argumentów jest bezcelowe.
W związku z tym, iż Sąd Apelacyjny przyjął, że zachowania z pkt I ppkt 3 i 4 oraz pkt I ppkt 6 i 7 stanowią dwa czyny ciągłe, a nie cztery oddzielne przestępstwa, konieczne stało się na nowo wymierzenie za nie kar i na nowo ukształtowanie wymiaru kary łącznej.
Orzekając karę za czyn ciągły opisany w pkt I ppkt 3 i 4 części dyspozytywnej wyroku Sądu Okręgowego oraz za czyn ciągły opisany w pkt I ppkt 6 i 7 sąd wymierzył za nie odpowiednio: karę 6 lat pozbawienia wolności oraz 220 stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 zł oraz karę 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 250 stawek dziennych grzywny ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 zł. Wymierzając karę za oba te czyny, wzięto pod uwagę wszystkie prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy okoliczności łagodzące i obciążające.
Przy ponownym ustaleniu wymiaru kary łącznej, Sąd Apelacyjny uznał za zasadne zastosowanie zasady asperacji, tak jak uczynił to Sąd I instancji. Na wymiar kary łącznej nie mogą mieć wpływu okoliczności, które bierze się pod uwagę przy wymierzaniu kar jednostkowych, natomiast podstawowe znaczenie ma czasowy i przedmiotowo-podmiotowy związek między popełnionymi przestępstwami oraz stopień społecznej szkodliwości całości zachowań sprawcy. Między przestępstwami popełnionymi przez oskarżonego istnieje dość bliski związek czasowy i przedmiotowo-podmiotowy. Oskarżony jednakże wyrządził swoim działaniem znaczne szkody, a nadto społeczną szkodliwość przestępnej działalności oskarżonego w całokształcie należy określić jako bardzo wysoką. Z uwagi na powyższe, Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonemu karę łączną 8 lat pozbawienia wolności i 350 stawek dziennych grzywny, z ustaleniem stawki dziennej na kwotę 20 złotych. Kara w tym wymiarze jest wystarczająco dolegliwa, aby spełnić wobec oskarżonego cele prewencyjne i wychowawcze. Powinna też spełnić swoją funkcję w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutów apelacji obrońcy, iż kary jednostkowe wymierzone za czyny z pkt I ppkt 1 i pkt I ppkt 2 części dyspozytywnej wyroku Sądu Okręgowego są karami rażąco surowymi.
Podkreślić w powyższym kontekście należy, że z rażącą niewspółmiernością w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.mielibyśmy do czynienia, gdyby przy orzekaniu kar jednostkowych nienależycie uwzględniono zawarte wKodeksie karnymdyrektywy jej wymiaru (art. 53 § 1 k.k.). O karze rażąco niewspółmiernej możemy przy tym mówić tylko wówczas, gdy wymiar ten pozostaje w rażącej dysproporcji w stosunku do kary, jaką zazwyczaj wymierza się za dany czyn (dane czyny), przy uwzględnieniu wspomnianych dyrektyw jej wymiaru. Nie może więc chodzić tutaj o zwykłą nieproporcjonalność, lecz o nieproporcjonalność zasadniczą, której poziomu w żaden sposób nie da się zaakceptować (por. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2001, s. 779; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 1974 r., sygn. akt V KRN 60/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 213; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 1995 r., sygn. akt II KRN 198/94, orzecznictwo Prokuratury i Prawa 1995, Nr 6, poz. 18; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 12 lipca 2000 r., sygn. akt II AKa 116/00, orzecznictwo Prokuratury i Prawa 2002, Nr 1, poz. 29).
Oczywiście, poza celami kary o charakterze indywidualnym orzekając karę pozbawienia wolności należy uwzględnić wpływ, jaki kara wymierzona powinna wywrzeć w kierunku ugruntowania w społeczeństwie prawidłowych ocen prawnych i stosowanego do tych ocen postępowania, o potwierdzenie przekonania, że w walce z przestępczością zwycięża praworządność, a sprawcy są sprawiedliwie karani. Wpływ ten orzeczona kara powinna wywierać przede wszystkim na środowisko sprawcy, ale również i na środowisko pokrzywdzonych, aby ugruntować świadomość, że ten, kto w przestępczy sposób narusza dobra pozostające pod prawną ochroną zostanie sprawiedliwie ukarany. Cele te niewątpliwie realizuje kara orzeczona za wskazane przestępstwa przez Sąd I instancji.
Trudno uznać, że orzeczenie odpowiednio kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 złotych oraz kary 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 złotych nosi cechy rażącej surowości. Kary te są zbliżone do dolnych granic ustawowego zagrożenia odpowiednio za przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.w pierwszym przypadku (górna granica 12 lat) i zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.( zagrożenie od 1 roku do 10 lat). Podobnie należy ocenić wymiar kar grzywny.
Sąd Apelacyjny w pełni podzielił także argumenty Sądu Okręgowego, które legły u podstaw przyjęcia zrealizowania przez oskarżonego co do części przestępczych działań znamienia stałego źródła dochodu wynikającego z normyart. 65 § 1 k.k.
Odnosząc się do apelacja prokuratora stwierdzić należy, że okazała się ona bezzasadna.
Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd pierwszej instancji poczynił w niniejszej sprawie trafne, oparte na całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalenia faktyczne, które legły u podstaw uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego mu w pkt III aktu oskarżenia czynu. Ustalenia te poprzedził rzetelnym wyjaśnieniem wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla odpowiedzialności karnej oskarżonego w zakresie tego czynu. Dokonana zaś ocena dowodów była pełna, konsekwentna i swobodna, a nie dowolna.
W nawiązaniu do zarzutu skarżącego, że Sąd I instancji dał wiarę w tym zakresie wyjaśnieniom oskarżonego i zgodnymi z nimi zeznaniamiC. K., przypomnieć skarżącemu należy, że właśnie danie wiary zeznaniom świadkaC. K.legło u podstaw skazania oskarżonego za pozostałe zarzucane mu czyny. To właśnie skarżący chce by w sposób wybiórczy i dowolny dokonywana była ocena zeznań tego świadka.
Z faktu, że w tym okresie oskarżony popełniał inne przestępstwa nie można wywodzić, iż wszystkim podejmowanym w tym czasie przez niego czynnościom cywilnoprawnym towarzyszył zamiar popełnienia oszustwa.
Wbrew także twierdzeniom autora apelacji nie świadczą o winie oskarżonego zeznania świadkaM. K. (1)z d.B..
Jak wynika z zeznańC. K.(k. 210) samochód(...)jak to określił miał być kupiony legalnie. Raty leasingowe były początkowo płacone, gdyM. J.wyjechał przestały być płacone ponieważ świadek nie miał dostępu do „druków spłaty”, które przychodziły na adres zamieszkania oskarżonego. Korespondują one z wyjaśnieniami oskarżonego, który dodatkowo wskazał, że poręczycielem leasingu była jego babcia - „To było zastawienie mieszkania pod hipotekę” (k. 1396 v.). „Do dnia dzisiejszego jest to potrącane od babci około 350 złotych.” (k. 1396v.). NadtoM. J.wyjaśnił, że miał świadomość tego, że babcia mogła stracić mieszkanie, gdyby raty leasingowe nie były uiszczane. Trudno w takich okolicznościach w oparciu o wskazane dowody uznać, żeM. J.chciał wyłudzić przedmiotowy samochód w sposób określony wart. 286 § 1 k.k.
Nie wskazują na to także zeznaniaM. K. (1)z d.B.(k.33). Opisała ona jedynie jakie przestępcze plany co do samochodu(...)snułC. K.. Nie negując, że tak było, to nie świadczy to w jakikolwiek sposób o winieM. J. (2). Świadek nigdzie nie wspomniała aby oskarżony był w te plany wtajemniczony, czy wspólnie zC. K.czynił w tym zakresie ustalenia.C. K.jak stał się wyłącznym dysponentem samochodu po wyjeździeM. J., mógł takowe plany snuć przecież on niczym nie ryzykował. To oskarżony podpisał umowę leasingową i to jego babcia poręczyła kredyt.
W świetle tych okoliczności w całości podzielić należy dokonaną w zaskarżonym wyroku ocenę dowodów i wyprowadzone przez Sąd I instancji wnioski w zakresie braku podstaw do przypisania mu popełnienia czyny z pkt III aktu oskarżenia.
W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia w tej części.
Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny na podstawie orzekł jak w sentencji.
O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skazanemu z urzędu orzeczono na podstawie przepisów powołanych w pkt IV w wyroku.
Z uwagi na trudną sytuację majątkową oskarżonego i brak możliwości zarobkowych w związku z pobytem w jednostce penitencjarnej, zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.