Sygn. akt II AKa 289/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2014r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Adam Wrzosek (spr.)
Sędziowie: SA – Marek Czecharowski
SO (del.) – Marek Dobrasiewicz
Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska
przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 27 października 2014 r.
sprawyS. K.
oskarżonego zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k., zart. 270 § 1 k.k., zart. 299 § 1 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt  XII K 167/12

I
zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że:

1
uchyla orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności,

2
z czynu przypisanego oskarżonemuS. K.wpkt Ieliminujeart. 65 § 1 k.k.,

3
ustala, że czyny przypisane wpkt IVi wpkt Vstanowią jedno przestępstwo, przy czym posłużenie się podrobionym dokumentem miało miejsce w okresie II połowa października – 27 listopada 2007 r. i za powyższe przestępstwo na podstawieart. 299 § 1 k.k.w zb. zart. 270 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazuje oskarżonegoS. K., a na postawieart. 299 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II
utrzymuje w mocy wyrok w pozostałej zaskarżonej części;

III
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierza oskarżonemuS. K.karę łączną 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 26 lutego 2008 r. do dnia 22 kwietnia 2010 r.;

V
zasądza od oskarżonegoS. K.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 4400 (cztery tysiące czterysta) zł tytułem opłaty za obie instancje i zwalnia go od ponoszenia pozostałych kosztów sądowych w sprawie, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
W sprawie Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XII K 167/12S. K.oskarżono o to, że:

I
w okresie od stycznia 2006 roku do sierpnia 2007 roku wK.wM.w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i w związku z pełnieniem funkcji publicznej(...)wK.wM.jako jedyny uprawniony na terenieM.do wydawania wiz na pobyt wR. P., przyjął od nieustalonych osób korzyść majątkową w kwocie łącznej 179.263,54 USD i 83.793 EURO, w zamian za wizy wydawane osobom pochodzącym zI.,P.,S. L.iB., które to pieniądze przekazał muN. S.,

tj. o czyn zart. 228 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.

II
w dniu 09 grudnia 2005 roku wK.wM.działając jako(...)R. P.w(...)wK.przekroczył swoje uprawnienia funkcjonariusza publicznego w ten sposób, iż wydał osobie nieuprawnionej,S. B.identyfikator na okaziciela przyznany przezR.
M.i,(...)R. P.wK.uprawniający do korzystania z przywilejów dyplomatycznych, którym to identyfikatoremS. B.posłużył się w porcie lotniczym wK.przechodząc bez jakiejkolwiek kontroli przez przejście graniczne przeznaczone dla osób z uprawnieniami dyplomatycznymi, na część portu lotniczego przeznaczoną dla osób przyjezdnych doM., a następnie zgłosił się do odprawy granicznej jako osoba przyjezdna doM., kiedy faktycznie nie przybył doM.i w ten sposób potwierdził swój przyjazd doM., czym zalegalizował swój pobytu w tym kraju, w którym przebywał nielegalnie, działając w ten sposób na szkodę interesu publicznego,

tj. o czyn zart. 231 § 1 k.k.

III
w dniu 29 czerwca 2007 r. wK.wM.działając jako(...)R. P.
(...)RP wK., w przekazanym do(...)nr(...)poświadczył nieprawdę, co do okoliczności mających znaczenie prawne dotyczących osoby aplikującej o wizę(...)w(...)RP wK.obywateluP.A. Q.podając nieprawdziwe informacje o:

-

dacie złożenia wniosku wizowegoA. Q.w(...)R. P.wK.wskazując, iż wniosek wizowy został złożony w dniu 25 czerwca 2007 r. kiedy faktycznie wniosek wizowyA. Q.został złożony w(...)R. P.wK. L. M.w dniu 04 lipca 2007r.,

numerze wizy malezyjskiej(...), jaką posiadałA. Q., kiedy faktycznie do wniosku wizowegoA. Q.złożonego w(...)R. P.wK.nie przedłożono dowodu wskazującego na posiadania przezA. Q.wizy malezyjskiej o numerze(...), dacie ważności wizy malezyjskiej przyznanejA. Q.wskazując, iżA. Q.posiada wizę malezyjską ważną do dnia 18 maja 2008 r., kiedy faktycznie do wniosku wizowegoA. Q.nie dołączono dowodu wskazującego na posiadanie(...)przezA. Q., natomiast(...)dołączona do wniosku wizowegoA. Q.o numerze(...)została przyznana obywatelowiP.A. S., na okres 30 dni licząc od dnia wjazdu doM., bez prawa jej przedłużenia, zaś na podstawie tej wizy wjazd doM.nastąpił w dniu 10 maja 2007 roku, a ważność tej wizy upłynął z dniem 08 czerwca 2007 r.,

tj. o czyn zart. 271 § 1 k.k.

IV
w okresie od 08 do 10 października 2007 roku wS.wZ.posłużył się wBanku (...).(...). podrobionym dokumentem zatytułowanym - umowa z konsultantem handlowym - który to dokument na polecenieS. K.został przekazany doBanku (...).(...)przezS. B., zawierający w swej treści nieprawdziwe informacje o świadczeniu usług konsultacyjnych przezS. K.na rzeczfirmy (...)wM.i uzyskiwaniu z tego tytułu dochodów w wysokości 500 USD za godzinę, nie mniej niż 10.000 USD miesięcznie, który to dokument służyłS. K.do wykazania wBanku (...).(...)wZ. S., legalności środków pieniężnych zdeponowanych na jegorachunku o numerze (...).(...)wBanku (...). Ltd.,

tj. o czyn zart. 270 § 1 k.k.
V. w okresie od 09 października 2007 r. do 27 listopada 2007 r. wW.wP.iZ.wS.przejął wartości dewizowe w kwocie łącznej 179.263,54 USD i 83.793 EURO pochodzące z przestępstwa przyjmowania korzyści majątkowych przez funkcjonariusza publicznego, które to środki zdeponował na swoim rachunku bankowym wBanku (...). Ltd.B.36, 8010Z. S.o numerze(...), w ten sposób, iż:
-w dniu 09 października 2007 r. kwotę 25.000 Euro wywiózł zP.doS.i wpłacił osobiście wBanku (...).(...).B.36, 8010Z.,
-w dniu 09 października 2007 r. zdeponował wBanku (...)czek o nr (...)wystawiony przez(...)wK.na kwotę 179.263,54 USD, która to kwota została wpłacona doBanku (...)w dniu 23 października 2007 r. na żądanieS. K.,
- kwotę 20.675 EURO wpłacono przelewem w dniu 26 października 2007 r. z(...),
- kwotę 18.302 EURO wpłacono przelewem w dniu 22 listopada 2007 r. zFirmy (...),
- kwotę 19.816 EURO wpłacono przelewem w dniu 27 listopada 2007 r. zFirmy (...),
czym znacznie utrudnił stwierdzenie przestępczego pochodzenia tych środków pieniężnych,
tj. o czyn zart. 299 § 1 k.k.
Wyrokiem z dnia 25 lutego 2014 r. Sąd Okręgowy:

I
oskarżonegoS. K.uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego wpkt I, z tym że przyjął, że stanowi on przestępstwo określone wart. 228 § 5 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 228 § 5 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.iart. 33 § 2 k.k.skazał go na karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze (200) dwustu stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100 (stu) złotych,

II
oskarżonegoS. K.uniewinnił od popełnienia czynu zarzuconego w pkt II,

III
oskarżonegoS. K.uniewinnił od popełnienia czynu zarzuconego w pkt III,

IV
oskarżonegoS. K.uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego wpkt IV, a stanowiącego przestępstwo określone wart. 270 § 1 k.k., i za to na podstawieart. 270 § 1 k.k.skazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

V
oskarżonegoS. K.uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego wpkt V, a stanowiącego przestępstwo określone wart. 299 § 1 k.k., i za to na podstawieart. 299 § 1 k.k.skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

VI
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoS. K.karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy,

VII
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuS. K.na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 26 lutego 2008 r. do dnia 22 kwietnia 2010 r.,

VIII
na podstawieart. 299 § 7 k.k.orzekł przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa w postaci kwoty 179.263,54 dolarów amerykańskich (sto siedemdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy dolary i pięćdziesiąt cztery centy) oraz kwoty 83.793,00 Euro (osiemdziesiąt trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt trzy), zdeponowanych na rachunku bankowym prowadzonym pod nazwiskiem oskarżonegoS. K.wBanku (...).(...),B.36, 8010Z.wS.,

IX
zasądził od oskarżonegoS. K.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 4.400 (cztery tysięcy czterysta) złotych tytułem opłaty, w pozostałym zakresie zwolnił oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych.

Od powyższego wyroku apelację złożył obrońca oskarżonego.Zaskarżył on wyrok w zakresie rozstrzygnięć zawartych w pkt I, IV i V, zarzucając:

1
obrazę przepisów postępowania karnego mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a w szczególnościart. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 92, art. 170 §1, art. 410, art. 424 k.p.k., polegającą zwłaszcza na:

a
wybiórczej i dowolnej, a nie swobodnej ocenie materiału dowodowego podczas gdy w sprawie brak jest dowodów jednoznacznych i bezpośrednich, wskazujących na sprawstwo oskarżonego;

b
rozstrzygnięciu nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonegoS. K.wbrew regule in dubio pro reo, odnośnie ulokowania na rachunku wBanku (...)środków finansowych i faktu istnienia funduszu na realizację uwiarygodnionej przez świadkówA. F.iA. L.umowy na opłacenie edukacji kilkuset studentów zM.na studia medyczne na Uniwersytecie Medycznym wŁ., okoliczności dokonywania wpłat przez osoby trzecie na konto wyżej wymienionego banku, posłużenia się sfałszowaną przezS. B.umową konsultingową,

c
odrzucenie wszystkich bardzo obszernych wyjaśnień oskarżonego poprzez uznanie ich za niekonsekwentne i zmienne, pomimo iż znajdują oparcie w dowodach w postaci zeznań świadków, dokumentach, itp., w sytuacji gdy wszystkie wyjaśnienia oskarżonego zasługują na wiarę gdyż są prawdziwe, logiczne, jednolite i jednoznacznie wskazują na jego niewinność;

d
nieprzeprowadzenie w toku postępowania zawnioskowanych i istotnych dla linii obrony oskarżonego dowodów z dokumentów;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a mający wpływ na jego treść, polegający na nietrafnym uznaniu oskarżonego winnym czynów z pkt I, IV, V wyroku, kiedy to dokładna analiza całego materiału dowodowego wskazuje, iż nie ma żadnej pewności co do faktu, że oskarżony dokonał zarzucanych mu czynów, co też nie pozwala na tak jednoznaczną, pozbawioną wątpliwości konstatację w zakresie jego sprawstwa i winy.

W konkluzji apelacji obrońca wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonegoS. K.:
ewentualnie:
- o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie niniejszej sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja jest częściowo zasadna.
Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku faktycznie nie odniósł się do zeznań świadkówA. F.iA. L..A. L.był rektorem(...)wŁ., aA. F.pracownikiem tego(...). Złożyli oni zeznania na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. (k. 18389-18391i k. 18392-18393). Zeznania tych świadków dotyczące naboru studentów z krajów(...)i podejmowanych w związku z tym działań, w tym podpisania stosownego porozumienia przezA. L.iN. S.w obecności ówczesnego prezydentaŁ.J. K.(k. 18383-18384) nie mają jednakże istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie czynów przypisanych oskarżonemuS. K.. Bezspornym jest, że polskie uczelnie, w tym Uniwersytet Medyczny wŁ.były zainteresowane w pozyskiwaniu studentów z innych krajów, m.in. zA.. Postawiony oskarżonemu zarzut przyjmowania korzyści majątkowych jest związany z udzielaniem wiz dla osób ubiegających się o podjęcie studiów w polskich uczelniach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, że w procederze tym uczestniczyli bądź byli w jakikolwiek sposób zaangażowani przedstawiciele polskich uczelni.
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniósł się także do zeznań świadkaA. R.. Świadek ten na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. zeznał m.in., żeS. B.opowiadał mu o sobie, w tym o swoich wcześniejszych działaniach, które były niezgodne z obowiązującym prawem, a mianowicie przemycie złota i podrabianiu dokumentów. Relacje świadkaA. R.dotyczące przesłaniaS. B.fotokopii świadectwa maturalnego mogą świadczyć, że w dalszym ciągu zajmował się on fałszowaniem dokumentów (k. 18394-18398). Powyższe nie oznacza, że relacjeS. B.odnoszące się do oskarżonego nie mogą być uznane za wiarygodne. Prawidłowość przeprowadzonej przez Sąd I instancji oceny zeznań świadkaS. B.jest przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
W zakresie postawionego oskarżonemu zarzutu zart. 228 k.k.istotnego znaczenia nie ma to, czy był on informowany przez uczelnie o tym, czy i ilu studentów nie podjęło nauki bądź po krótkim okresie czasu porzuciło studia. Nie ma też znaczenia rzetelność informacji udzielonych Straży Granicznej przezWyższą Szkołę (...)wŁ.co do osób, które podejmowały studia na tej uczelni.
AmbasadorR. P.wM.E. S.zeznał że promocja(...)edukacji była jednym z punktów jego programu działania jako ambasadora i wysoko ocenił pracę oskarżonego w tym zakresie (protokół rozprawy z dnia 4 lipca 2013 r. k. 17999-18009). Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniósł się do powyższej wypowiedzi. W żadnej mierze nie ma to wpływu na treść zapadłego rozstrzygnięcia. Pozytywne stanowisko świadkaE. S.do promowania polskich uczelni nie oznacza bowiem, że świadek zachęcał oskarżonego, czy też chociażby akceptował, iż w ramach tej działalności oskarżony zajmując się wydawaniem wiz będzie przyjmował z tego tytułu korzyści majątkowe. Należy też zwrócić uwagę, że świadekE. S.był zaniepokojony ilością wiz wydawanych osobom z krajów wymienionych w protokole kontroli(...)RP wK., przeprowadzonej w dniach 3-10 listopada 2006 r. (k. 641-648).
ŚwiadekE. S.zeznał, że w oparciu o wytyczne uzyskane z Ministerstwa Spraw Zagranicznych rozmawiając zS. B.zapewnił, że nie będą podejmowane wobec niego żadne sankcje prawne z tytułu jego powiązań zS. K.(k. 128). Nie oznacza to, żeE. S.– jak określił obrońca oskarżonego w apelacji – podżegałS. B.do złożenia zeznań obciążających oskarżonego, a tym bardziej zeznań nieprawdziwych. Brak jest jednocześnie podstaw do sugerowania, żeE. S.iS. B.łączyły bardzo bliskie więzy, co miały potwierdzać fotografie złożone do akt sprawy na rozprawie w dniu 4 lipca 2013 r. (k. 17793). Należy w tym miejscu odwołać się do zeznańA. R., który stwierdził, że oskarżony mieszkał w budynku, w którym były wynajmowane mieszkania dla dyplomatów i znajdował się tam basen. Zeznał on też, że na jednym ze spotkań organizowanych przez oskarżonego rozmawiał zS. B.. Na tym spotkaniu był obecny ambasadorE. S.i w pewnym momencie wszyscy zdjęli okrycia wierzchnie i pływali w basenie (k. 18395). Powyższe wyjaśnia w jaki sposób powstało jedno ze zdjęć, na których widać w strojach kąpielowychE. S.iS. B.trzymających żonęS. B.. Zdarzenie utrwalone na tej fotografii nie oznacza, żeE. S.iS. B.łączyły bliskie więzi. Brak jest też podstaw do wyprowadzenia wniosku, żeE. S.był zainteresowany w bezpodstawnym obciążaniu oskarżonego.
ŚwiadekA. R.zeznał, żeS. B.mówił mu o kupnie mieszkania wK.za kwotę stanowiącą równowartość 80.000 zł. Sąd Okręgowy nie miał możliwości potwierdzenia tej informacji oraz ustalenia źródeł dochodówS. B.. Nie podważa to wiarygodności zeznańS. B.w zakresie dotyczącym oskarżonegoS. K..
S. B.był przesłuchiwany przez konsula RP wK.w dniach 22 stycznia 2008 r. (k. 927-946), 24 stycznia 2008 r. (k. 990-1001) i 14 marca 2009 r. (k. 17094-17098). Na końcu każdego protokołu przesłuchania znajduje się zapis „Protokół po osobistym przeczytaniu jako zgodnej z moimi zeznaniami oraz wprowadzonymi uwagami i spostrzeżeniami podpisuję” a później podpisy w rubrykach podpis świadka i podpis przesłuchującego. Podpisy złożone przez świadkaS. B.są nieczytelne. Nie daje to jednakże podstaw do wysuwania zastrzeżeń co do prawidłowości przeprowadzonej czynności procesowej. Tożsamość świadka była każdorazowo sprawdzana na podstawie okazywanego paszportu. PrzesłuchanieS. B.na rozprawie okazało się niemożliwe albowiem nie przebywa on na terenieP., miejsce jego pobytu nie jest znane i jest poszukiwany listem gończym. W związku z tym Sąd Okręgowy na podstawieart. 391 § 1 k.p.k.ujawnił zeznaniaS. B.z postępowania przygotowawczego, które za zgodą stron zostały zaliczone do materiału dowodowego bez odczytania (k. 18452-18453).
Zeznania świadkaS. B.mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w zakresie czynów przypisanych oskarżonemu. Z zeznań tych wynika, że był on obecny przy odbieraniu przez oskarżonego pieniędzy odN. S., prowadzącego agencję zajmującą się naborem studentów do polskich uczelni i oskarżony pieniądze te przekazał świadkowi. Następnie na prośbę oskarżonego świadekS. B.pieniądze przesyłał w sposób wskazany w poczynionych przez Sąd I instancji ustaleniach faktycznych i zgodnie z poleceniami oskarżonego wytworzył sfałszowany dokument o świadczeniu przez oskarżonego usług konsultingowych oraz przesłał go do banku wS., w którym oskarżony miał założony rachunek.S. B.złożył też zeznania na okoliczność sporządzenia na prośbę oskarżonego fikcyjnej umowy pożyczki na kwotę 300.000 zł, której faktycznie mu nie udzielił.
Uznanie tych zeznań za wiarygodne nie było arbitralną decyzją nie mającą wsparcia w innych dowodach lecz było wynikiem analizy zgromadzonego materiału dowodowego przeprowadzonego zgodnie z określoną wart. 7 k.p.k.zasadą swobodnej oceny dowodów. Jak trafnie podniósł Sąd Okręgowy z korespondencji mailowej prowadzonej przez oskarżonego zS.,B.wynika, że to oskarżony był inicjatorem wytworzenia dokumentu stwierdzającego, iż otrzymywał on wynagrodzenie za świadczenie usług konsultingowych oraz instruował świadka w jaki sposób miał on ten dokument wytworzyć. Powyższy dokument był niezbędny do wykazania przez oskarżonego, że pieniądze wpływające na jego konto bankowe pochodzą z legalnego źródła. Jednocześnie z korespondencji tej wynika, że to oskarżony dążył do przekazania mu pieniędzy przezS. B.i ponaglał go do tego. Te okoliczności świadczą, że wyjaśnienia oskarżonego dotyczące pieniędzy, którymi dysponowałS. B.i które przesyłał oskarżonemu są całkowicie niewiarygodne. Gdyby pieniądze ulokowane na rachunku bankowym oskarżonego wS.nie należały do oskarżonego, to nie on byłby inicjatorem działań związanych z przesłaniem mu czeku, przelewem pieniędzy na jego rachunek bankowy oraz wytworzeniem dokumentu poświadczającego nieprawdę o źródle pochodzenia pieniędzy. Gdyby zaś faktycznie został założony specjalny fundusz mający pokrywać czesne i koszty utrzymania zagranicznych studentów wP., to jak zasadnie zauważył Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w żadnym przypadku pieniądze nie byłyby gromadzone na rachunku bankowym należącym do oskarżonego i to w dodatku założonym i prowadzonym wS., a oskarżony nie uczestniczyłby w wytworzeniu fałszywego dokumentu wskazującego, że zgromadzone środki finansowe pochodzą z jego wynagrodzenia.
Ma w pełni rację Sąd Okręgowy, że nie było żadnych przeszkód w legalnym przetransferowaniu środków doP.i założeniu w tym celu legalnego przedsięwzięcia bądź założeniu odpowiedniej fundacji (str. 43-44 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Zakładając, że oskarżony w bankach na terenieP.nie mógł zrealizować czeku nadesłanego mu przezS. B., to logicznym jest, iż zwróciłby ten czek, a nie zakładałby wS.rachunek bankowy na swoje nazwisko. Nie bez znaczenia jest także to - na co uwagę zwrócił Sąd Okręgowy - że pomimo braku specjalnego funduszu czy fundacji kwestie związane z opłaceniem pobytu zagranicznych studentów wP.nie stanowiły szczególnego problemu logistycznego (str. 44 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Przesłuchani w niniejszej sprawie przedstawiciele uczelni, na których studiowały osoby korzystające z agencji zajmujących się rekrutacją studentów, nie wskazywali na występowanie problemów związanych ze zwrotem czesnego osobom, które nie otrzymały wizy bądź opłatami za pobyt studentów wP.. ŚwiadekA. S.będący prorektorem w(...)wR.zeznał np., że osoby ubiegające się o studia na uczelni, w której pracował, były zobowiązane do wskazania numeru konta bankowego, na które zwracano czesne w przypadku odmowy udzielenia wizy (protokół rozprawy z dnia 3 września 2013 r. k. 18097-18106). Sąd Okręgowy podniósł też, że w oświadczeniu znajdującym się w aktach sprawyN. S., zajmujący się rekrutacją studentów, nie wspomniał o jakiejkolwiek fundacji, która miałaby zostać założona w celu określonym przez oskarżonegoS. K.(str. 44 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
Zważywszy na:
- zaangażowanie oskarżonego w rekrutację studentów i ignorowanie zasad jakie dotychczas stosowano wobec osób pochodzących z państw o tzw.
    „wysokim ryzyku terrorystycznym i emigracyjnym”,w tym zaniechanie rozmów z osobami ubiegającymi się o wizy i sprawdzania, czy posługują się one językiem angielskim oraz uchybienia wymienione w protokole z doraźnej kontroli przeprowadzonej w(...)RP wM.w dniach 1-3 sierpnia 2007 r. (k. 673-676),
- zeznania świadkaS. B.dotyczące odbioru przez oskarżonego pieniędzy odN. S., wręczenia tych pieniędzy świadkowi, który następnie na polecenie oskarżonego przekazywał mu je przesyłając czek i dokonując przelewów, sfałszowania na polecenie oskarżonego dokumentu o uzyskaniu wynagrodzenia za świadczenie usług konsultingowych,
- zeznaniaE. S.iW. R., którychS. B.poinformował o działaniach oskarżonego.
Sąd Okręgowy prawidłowo wyprowadził wniosek, że oskarżonyS. K.przyjął korzyść majątkową, o której mowa w pkt I zaskarżonego wyroku oraz dopuścił się czynów przypisanych mu w pkt IV i w pkt V tegoż wyroku, co skutkowało uznaniem wyjaśnień złożonych przez oskarżonego w tym zakresie za niewiarygodne.
Dokonując powyższych ustaleń Sąd Okręgowy zasadnie też zwrócił uwagę na zeznaniaE. S., który widząc, że oskarżony ignoruje jego zalecenia dotyczące ograniczenia przyznawania wiz osobom pochodzącym z krajów wysokiego ryzyka imigracyjnego zawiesił prowadzoną w tym zakresie korespondencję ze Strażą Graniczną, czemu sprzeciwił się oskarżony mówiąc, że może to zagrażać jego życiu (k. 126). Charakterystycznym jest też to, że oskarżony przed wyjazdem doP., informującS. B.o swoim odwołaniu powiedział, iż ma kłopoty wskazując w wulgarny sposób, że działał na szkodę(...)i masowo wydawał wizy (zeznaniaS. B.k 137).
Ma rację skarżący, że oskarżony w złożonych wyjaśnieniach nie twierdził, iż wygrał pieniądze w kasynie. Tego rodzaju informację oskarżony przekazałS. B.(vide: zeznaniaS. B.). Tym samym rozważania Sądu Okręgowego o niewiarygodności pochodzenia z tego źródła pieniędzy, którymi dysponował oskarżony winny dotyczyć nie wyjaśnień oskarżonego, a relacji przedstawionej w tym zakresieS. B.przez oskarżonego. Nie ma to oczywiście wpływu na przeprowadzoną przez Sąd Okręgowy ocenę materiału dowodowego. Pogląd, że skoro hazard jest zabroniony wM., to oskarżony nie mógł się powoływać na wygraną w kasynie, jest o tyle chybiony, żeS. B.zeznał iż wygrana miała miejsce w nielegalnym kasynie (k. 994).
Dokonując oceny wyjaśnień oskarżonego Sąd Okręgowy stwierdził, że miał on świadomość, iż przechowywanie uN. S.torby ze znaczną ilością gotówki stawiało go w niekorzystnym świetle (str. 45 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Nie można jednak twierdzić, że fakt przechowywania przez oskarżonego pieniędzy uN. S.nie znajduje oparcia w materiale dowodowym. ŚwiadekS. B.wyraźnie zeznał, że oskarżony powiedział mu, iż jest komisja zP., nie może trzymać pieniędzy w domu, ma je uN. S.i prosił świadka aby z nim pojechał doN. S.i zabrał te pieniądze (k. 931).
Na str. 40 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy stwierdza, że relacje oskarżonego zS. B.były przyjacielskie. W ustaleniach stanu faktycznego Sąd I instancji odniósł się bliżej do relacji łączących oskarżonego zS. B.podnosząc, że utrzymywali oni kontakty na stopie koleżeńskiej, spotykali się towarzysko ze swoimi rodzinami około 2 razy w miesiącu oraz wyjeżdżali na wspólne rodzinne wakacje (str. 3 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Te ustalenia zostały poczynione w oparciu o zeznaniaS. B.. Czy tego rodzaju relacje można nazwać przyjacielskimi jest kwestią ocenną i nie ma to istotnego znaczenia dla dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny materiału dowodowego.
Przy ocenie wiarygodności wyjaśnień oskarżonego Sąd I instancji powołał się m.in. na to, że gdyby oskarżony dysponował legalnymi oszczędnościami to nie miałby potrzeby powierzać ichN. S., gdyż posiadał osobisty rachunek bankowy wBanku (...)wK.(str. 42 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Okoliczność, że oskarżony nie posiadał rachunku w wyżej wymienionym banku nie ma wpływu na ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie przypisanych mu czynów. W tej części uzasadnienia, o której mowa wyżej, Sąd Okręgowy czyni jednie hipotetyczne rozważania albowiem oskarżony w złożonych wyjaśnieniach zaprzeczył, żeN. S.przechowywał jego pieniądze.
Uwagi co do prawidłowości podejmowanych przez oskarżonego czynności związanych z wydawaniem wiz zostały zawarte w protokołach kontroli przeprowadzonych w dniach 3-10 listopada 2006 r.(k. 641-648) i w dniach 1-3 sierpnia 2007 r. (k. 673-676). Istotne znaczenie dla oceny działalności oskarżonego związanej z wydawaniem wiz mają przy tym kwestie związane z przestrzeganiem obowiązujących w tej materii przepisów oraz wypracowanych w dotychczasowej praktyce standardów, o których mówili świadkowie m.in.E. S.iW. R.. Sąd Okręgowy podniósł, że oskarżony nie weryfikował wniosków pod względem merytorycznym, m.in. nie sprawdzał, czy osoby spozaM.mają uregulowany pobyt w tym kraju, co było warunkiem niezbędnym do rozpoznania wniosku wizowego, odnośnie wiz studenckich nie sprawdzał rzetelności przekładanych dokumentów koniecznych do uzyskania wizy, podejmował decyzje o wydaniu wizy bez potwierdzenia przyjęcia danej osoby na wyższą uczelnię wP.bądź osobom, które nie posiadały średniego wykształcenia (str. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
Wpływu na treść zapadłego rozstrzygnięcia nie ma, ile z uczelni, które oskarżony w 2001 r. odwiedził podczas swojego urlopu wP., było uczelniami prywatnymi. Wizyty oskarżonego na polskich uczelniach państwowych bądź prywatnych nie byłyby przedmiotem zainteresowania gdyby przy wydawaniu wiz osobom ubiegającym się o studia na polskich uczelniach oskarżony nie dopuścił się przestępstwa przypisanego w pkt I zaskarżonego wyroku.
Obrońca podniósł w apelacji, że zarówno Sąd Okręgowy, jak i prokurator wnosząc akt oskarżenia, wzięli pod uwagę przede wszystkim zeznania osób nieprzychylnych oskarżonemu, pominięto dowody, o których zabezpieczenie oskarżony wnosił, nie zabezpieczono bowiem oryginałów korespondencji w sprawach wizowych, pism, clarisów, faksów, twardych dysków, bilingów, poczty elektronicznej (str. 6 apelacji). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy przeprowadził wszechstronną analizę zgromadzonego materiału dowodowego i odniósł się do szeregu dowodów, w tym nie tylko osobowych. Twierdzenia, że w przedmiotowej sprawie postępowanie mogło mieć szerszy zakres, w tym obejmować informacje z bilingów, poczty elektronicznej, znajdujące się na nośnikach informatycznych itp. jest postulatem, który obecnie, po upływie 7 lat od zdarzeń opisanych w czynach zarzuconych oskarżonemu nie może być zrealizowany.
W opisie czynu przypisanegoS. K.w pkt I zaskarżonego wyroku, dotyczącego przestępstwa zart. 228 § 5 k.k., nie zamieszczono stosownego zapisu o wyczerpaniu przez oskarżonego dyspozycjiart. 65 § 1 k.k., który to przepis został powołany w podstawie prawnej skazania.Art. 65 § 1 k.k.przewiduje, że przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego wart. 64 § 2 k.k., stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że z procederu przyjmowania korzyści majątkowych oskarżony uczynił sobie stałe źródło dochodu (str. 62 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Okoliczność ta winna być jednakże uwzględniona w opisie czynu przypisanego oskarżonemu, a jej brak uniemożliwił powołanieart. 65 § 2 k.k.w podstawie prawnej skazania. Uwzględniając kierunek złożonej apelacji Sąd Apelacyjny nie mógł uzupełnić opisu czynu z pkt I zaskarżonego wyroku, co musiało skutkować jego zmianą w zakresie tego czynu poprzez wyeliminowanieart. 65 § 1 k.k.z podstawy prawnej skazania.
Nie ulega wątpliwości, że czynu z pkt IV zaskarżonego wyrokuS. K.dopuścił się w związku z przestępstwem przypisanym mu w pkt V tegoż wyroku albowiem posłużenie się podrobionym dokumentem, o którym mowa w pkt IV, było niezbędne z uwagi na konieczność potwierdzenia, że pieniądze zdeponowane na rachunku bankowym zostały uzyskane z legalnego źródła. Tym samym posłużenie się podrobionym dokumentem miało miejsce w ramach przypisanego oskarżonemu przestępstwa zart. 299 § 1 k.k.i oba czyny stanowią jedno przestępstwo, do którego ma zastosowanie określona wart. 11 k.k.instytucja kumulatywnego zbiegu przepisów. Dlatego też Sąd Okręgowy również i w tym zakresie dokonał zmiany wyroku w zaskarżonej części.
Posłużenie się podrobionym dokumentem nie oznacza, że dokument ten musi mieć zmaterializowaną formę. Dokument może istnieć jedynie w formie elektronicznej, a posłużenie się nim może polegać na jego przesłaniu drogą mailową. Brak ustalenia, czy w przedmiotowej sprawie podrobiony dokument został dostarczony doBanku (...)listownie, a więc w postaci wydruku, czy też elektronicznie nie ma żadnego znaczenia. Dokumentem tym dysponował Bank, co oznacza, że został on mu dostarczony, do posłużenia się dokumentem nie jest też konieczne, aby oskarżony osobiście go przesłał do banku w jednej z powyższych form. W świetle zeznańS. B.i korespondencji mailowej pomiędzy nim i oskarżonym bezspornym jest, że to właśnie oskarżony był inicjatorem wytworzenia sfałszowanego zaświadczenia Sąd Okręgowy trafnie zauważył, że z punktu widzenia znamienia„użycia za autentyczny”,o którym mowa wart. 270 § 1 k.k., nie jest konieczne, aby sprawca osobiście posłużył się tym dokumentem. Znamię to zostaje również zrealizowane przez sprawcę wtedy, gdy faktyczne„użycie”takiego dokumentu ma miejsce przez inną osobę, ale zgodnie z wolą i zamiarem sprawcy (str. 72 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
W świetle powyższych rozważań należało zmienić zaskarżone orzeczenie w części, o której mowa w wyroku Sądu Apelacyjnego. W pozostałym zakresie zarzuty i wnioski apelacji okazały się chybione.
Pomimo wyeliminowaniaart. 65 §1 k.k.z podstawy prawnej skazania oskarżonego za czyn przypisany mu w pkt I zaskarżonego wyroku brak było podstaw do zmniejszenia wysokości kary orzeczonej za ten czyn. Mając na uwadze okoliczności, uwzględnione przez Sąd Okręgowy przy orzekaniu o karze, które Sąd Apelacyjny w pełni podziela, kara w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny po 100 zł stawka nie jest rażąco niewspółmierna. Rażąca niewspółmierność kary, o której mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd I instancji, a karą jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.(vide: Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC, 1998, teza 22 do art. 438, tom II, str. 462-463), co w odniesieniu do czynu z pkt I zaskarżonego wyroku nie ma miejsca.
Ustalając, że czyny z pkt IV i z pkt V zaskarżonego wyroku stanowią jedno przestępstwo Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonemu karę 1 roku pozbawienia wolności, a więc karę w tej wysokości, którą Sąd I instancji orzekł za przestępstwo zart. 299 § 1 k.k.(pkt V zaskarżonego wyroku). Kara w tej wysokości jest zgodna z określonymi wart. 53 k.k.dyrektywami wymiaru kary i spełnia swe zadania w zakresie zarówno prewencji szczególnej, jak i prewencji ogólnej kary.
Z uwagi na orzeczenie w postępowaniu odwoławczym za jeden z czynów kary jednostkowej pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny był zobowiązany do wymierzenia nowej kary łącznej. Zdaniem Sądu odwoławczego w tym zakresie karą w pełni sprawiedliwą, zgodną z zasadami jakie uwzględnia się przy wymiarze kary łącznej jest kara w tej wysokości, co orzeczona przez Sąd Okręgowy, a mianowicie 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Przepadek orzeczony przez Sąd I instancji na podstawieart. 299 § 7 k.k.był obligatoryjny.
Na podstawieart. 63 § 1 k.k.Sąd Apelacyjny na poczet orzeczonej kary łącznej zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności.
O kosztach sądowych, w tym o opłacie orzeczono na podstawieart. 626 § 1 k.p.k.,art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 3 ust. 1, art. 6, art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.), przy czym mając na uwadze, że Sąd Okręgowy poza opłatą nie obciążył oskarżonego pozostałymi kosztami sądowymi, Sąd Apelacyjny również wydał tego rodzaju rozstrzygnięcie.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.