Sygn. akt II Aka 265/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 września 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiuw II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Ryszard Ponikowski

Sędziowie:

SSA Stanisław Rączkowski
SSA Wojciech Kociubiński (spr.)

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka
po rozpoznaniu w dniu 17 września 2013 r.
sprawyM. W.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 28 maja 2013 r. sygn. akt III K 98/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że obniża do roku i 6 ( sześciu) miesięcy wymierzoną oskarżonemuM. W., na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k., karę pozbawienia wolności i jednocześnie uchyla podjęte na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania tej kary pozbawienia wolności na okres próby lat 5 (pięciu);

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
obciąża oskarżonegoM. W.kosztami procesu za postępowanie odwoławcze, w tym wymierza mu opłatę w wysokości 300 zł za obie instancje.

UZASADNIENIE
M. W.został oskarżony o to, że :
w dniu 6 września 2011r. wO., działając ze z góry powziętym zamiarem , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzając w błąd co do zamiaru spłaty zaciągniętego zobowiązania, doprowadził Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wO.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 209.000 zł w ten sposób, że w dniu 9 marca 2011r. założył podmiot gospodarczy(...) Sp. z o.o.wB.wul. (...), w której posiadał 100% udziałów jako udziałowiec tej Spółki na podstawie umowy pożyczki zawartej w dniu 31 sierpnia 2011r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska wO.uzyskał kwotę 209.000 zł na dofinansowanie zakupu urządzenia: koparko-ładowarki , która to kwota została przelana w dniu 6 września 2011r. na rachunek(...) Spółki (...), a w dniu 7 września 2011r. wypłacona z tego rachunku przezM. W., który następnie nie spłacił żadnej raty zaciągniętej pożyczki oraz nie zakupił urządzenia koparko-ładowarki,tj. o przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt: III K 98/12 uznał oskarżonegoM. W.za winnego tego, że w dniu 6 września 2011r. wO., działając ze z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzając w błąd co do zamiaru spłaty zaciągniętego zobowiązania, doprowadził Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wO.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 209.000 zł w ten sposób, że jako udziałowiecSpółki (...) Sp. z o.o.wB.ul. (...), założonej w dniu 9 marca 2011r., w której posiadał 100% udziałów, na podstawie umowy pożyczki zawartej w dniu 31 sierpnia 2011r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska wO., w oparciu o nierzetelne oświadczenie odnośnie swojej sytuacji majątkowej, uzyskał kwotę 209.000 zł na dofinansowanie zakupu urządzenia koparko-ładowarki, która to kwota została przelana w dniu 6 września 2011r. na rachunek(...) Spółki (...), a w dniu 7 września 2011r. wypłacona z tego rachunku przezM. W., który następnie nie spłacił żadnej raty zaciągniętej pożyczki oraz nie zakupił urządzenia koparko-ładowarki tj. przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 297 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności, wykonanie której, na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k., warunkowo zawiesił na okres próby lat 5.
Na podstawieart. 626 § 1 k.p.k.,art. 627 k.p.k.iart. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 776,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu i obciążył go opłatą sądową w wysokości 300 zł.
Apelację od tego wyroku wnieśli prokurator i oskarżyciel posiłkowy.
Prokuratorzaskarżonemu wyrokowi zarzucił: rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemuM. W.kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, za przypisany mu czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 297 § 1 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k., podczas gdy właściwa ocena stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu przypisywanego temu oskarżonemu, a w szczególności całokształt okoliczności podmiotowych i przedmiotowych, przemawia za wymierzeniem temu oskarżonemu kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, gdyż taka kara spełni cele wychowawcze i zapobiegawcze wobec samego oskarżonego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Wskazując na powyższe prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemuM. W.kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegozaskarżył wyrok w części dotyczącej kary, zarzucając rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary w postaci 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania orzeczonej kary na okres próby lat 5, podczas gdy stopień zawinienia sprawcy, a w szczególności uprzednia karalność oskarżonego za przestępstwo podobne oraz wzgląd na cele zapobiegawcze i wychowawcze jakie kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanego i potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa uzasadniają wymierzenie kary surowszej.
Podnosząc powyższy zarzut wniósł o zmianę powyższego wyroku w pkt I poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 2 lat bezwzględnego pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

.
Apelacjom prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie można odmówić słuszności. Brak jest wprawdzie przesłanek do przyjęcia zarzutu prokuratora, rażącej niewspółmierności wymierzonej oskarżonemu kary 2 lat pozbawienia wolności i wynikającego stąd wniosku o podwyższenie tej kary do 2 lat i 6 miesięcy, odwołującego się bardzo mocno do uprzedniej karalności oskarżonego za przestępstwo tego samego rodzaju (str. 5 apelacji), która w chwili wyrokowania przez Sąd Okręgowy uległa zatarciu z mocy prawa, to jednak zarzut obu apelacji skierowany przeciwko rozstrzygnięciu o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności właściwej dla oskarżonego, jest w pełni uzasadniony.
Każde przestępstwo oszustwa jest obliczone na wprowadzenie pokrzywdzonego w błąd albo wyzyskanie błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Sposób w jaki się to czyni może być jednak bardzo różny, co decyduje nie tylko o stopniu społecznej szkodliwości popełnionego przestępstwa, ale przede wszystkim o stopniu winy sprawcy i wyznaczeniu właściwej prognozy na przyszłość. Z tego punktu widzenia czyn oskarżonegoM. W.był szczególny. Akceptując nawet ustalenia Sądu Okręgowego, że „(...) brak jest wystarczających dowodów na przyjęcie, że oskarżonyM. W.od samego początku, tj. jeszcze w 2010 r. lub na początku 2011 r. planował wyłudzenie pieniędzy od(...)i(...)wO.

      ” (str. 701, tom IV), to oceniając zachowanie oskarżonego już od momentu wejścia w pertraktacje z pokrzywdzonym co do szczegółów uzyskania pieniędzy na dofinansowanie rzekomego zakupu koparki, należy stwierdzić, że było ono w najwyższym stopniu karygodne i bardzo wymowne dla oceny oskarżonego, jako sprawcy. Działanie oskarżonego cechowała wyjątkowa premedytacja w dążeniu do osiągnięcia przestępczego celu, co zgodnie ze swoim planem zrealizował. Sposób popełnienia przestępstwa oraz zachowanie się oskarżonego po jego popełnieniu, pozwalają wykluczyć, że chodzi o przypadek incydentalny, wyjątkowy w życiu oskarżonego i w świetle uznawanych przez niego wartości. Zachowanie oskarżonego nacechowane było przestępczym zdecydowaniem, zawierało ewidentne elementy groźnego przestępczego wyrachowania. W apelacji oskarżyciela posiłkowego trafnie kwestionuje się stanowisko Sądu I instancji, że zastosowanie w stosunku do oskarżonego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary „będzie sprzyjało spłacie wyłudzonej kwoty”. W świetle realiów sprawy i bezspornych faktów obrazujących postawę oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, prawidłowo przedstawionych w apelacji oskarżyciela posiłkowego, jest to teza całkowicie dowolna. Przyjęta w wyroku Sądu Okręgowego pozytywna prognoza na przyszłość w stosunku do oskarżonego nie znajduje żadnej podstawy w okolicznościach ujawnionych na rozprawie głównej i jest oczywiście błędna. Podniesienie przez Sąd Okręgowy, że „prawdopodobieństwo, że w swojej sytuacji oskarżony ponownie zdecyduje się na konflikt z prawem, nie wydaje się zbyt wysokie
      ”(k.703, tom IV), stanowi wyraz jedynie naiwnego przypuszczenia, a nie merytorycznie poprawnej oceny całokształtu okoliczności stanowiących o rozstrzyganym przypadku i wyznaczających obiektywnie prognozę dla oskarżonego. Ta jest zdecydowanie negatywna i nie pozwala na zastosowanie dobrodziejstwa zart. 69 § 1 k.k.
W konsekwencji powyższego, Sąd Apelacyjny zobligowany był do uchylenia orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności, wymierzonej oskarżonemu za przypisany mu czyn. Jednocześnie za celowe uznano obniżenie tej kary do roku i 6 miesięcy. Uwzględniając, że jest to pierwsza kara, którą oskarżony będzie musiał odbyć w postaci bezwarunkowej, jej wymiar na poziomie 2 lat przedstawiałby się, jako rażąco surowy. Kara w wysokości roku i 6 miesięcy prawidłowo uwzględnia wszystkie okoliczności decydujące o tej części rozstrzygnięcia i właściwie realizuje stawiane przed nią cele, o jakich wart. 53 § 1 i 2 k.k., uwzględniając przy tym dyrektywę ( o czym wcześniej) zart. 58 § 1 k.k.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.iart. 10 ust 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych.