Sygn. akt II AKa 133/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 czerwca 2012 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Jerzy Skorupka

Sędziowie:

SA Edward Stelmasik
SA Witold Franckiewicz (spr.)

Protokolant:

Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały
po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2012 roku
sprawyH. S.
oskarżonego zart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,art. 278 § 5 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 16 lutego 2012 roku sygn. akt III K 39/11

I
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoH. S.wpkt 2 i 5części dyspozytywnej i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Rejonowemu w Prudniku celem merytorycznego rozpoznania, jako rzeczowo i miejscowo właściwemu, stwierdzając jednocześnie, że na podstawieart. 575 § 2 k.p.k.utraciła moc kara łączna pozbawienia wolności wymieniona wpkt 3i orzeczenie z nią związane wpkt 6części dyspozytywnej;

II
zmienia zaskarżony wyrok wobec tegoż oskarżonegoH. S., odnośnie przypisanego przestępstwa w pkt 1 części dyspozytywnej w ten sposób, że:

1

1
eliminuje z opisu czynu zawartego w pkt I części wstępnej wyroku sformułowanie: „działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru”, jednocześnie dodając sformułowanie „czynu tego dopuścił się mając ograniczoną w stopniu znacznym zdolność rozpoznawania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem w warunkachart. 31 § 2 k.k.”;

2
określa początkową datę popełnienia przestępstwa od dnia 6 sierpnia 2010 roku;

3
przyjmuje, że łączna wartość wytworzonego środka odurzającego stanowiącego przedmiot czynu wynosiła nie mniej niż 69.000 złotych;

4
obniża wymierzoną na podstawieart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k.orazart. 31 § 2 k.k.karę do 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet – na podstawieart. 63 § 1 k.k.– okres tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia 10 listopada 2010 roku do dnia 22 kwietnia 2011 roku;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataP. N.600 złotych tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym oraz 138 podatku VAT oraz 141,10 złotych tytułem zwrotu kosztów dojazdu obrońcy oskarżonego na rozprawę apelacyjną;

IV
zasądza od oskarżonegoH. S.na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego w zakresie czynu przypisanego w pkt I oraz wymierza opłatę za obie instancje 6.300 złotych.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 16 lutego 2012 roku – sygn. akt: III K 39/11 orzekł wobec oskarżonegoH. S.:
1. oskarżonego uznał za winnego tego, że w okresie co najmniej od lata 2010 roku do dnia 10 listopada 2010 roku w miejscowości(...), powiat(...), działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu z osobami, co do których prowadzone jest odrębne postępowanie, na terenie posesji w miejscowości(...), wytwarzał – prowadząc plantację ziela konopi innych niż włókniste w ilości co najmniej 547 krzewów – środek odurzający w postaci marihuany, a poprzez wysuszenie pozyskanego ziela konopi uzyskał znaczną ilość środka odurzającego w postaci nie mniejszej niż 4.600 gram marihuany o łącznej wartości 115.000 zł, - tj. czynu zart. 53 ust. 2 i art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 11 §2 k.k.w zw. zart. 31 §2 k.k.i za to na podstawie art. 53 ust. 2 cyt. ustawy w zw. zart. 11 §3 k.k.w zw. zart. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę 300 stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę dzienną w wysokości 100 złotych,
2. oskarżonego uznał za winnego tego, że w okresie od 31 marca 2010 roku do 10 listopada 2010 roku, działając wspólnie i w porozumieniu z osobami, co do których prowadzone jest odrębne postępowanie, na terenie posesji w miejscowości(...)gminaP., poprzez instalację dodatkowego przyłącza z pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego, dokonał kradzieży energii elektrycznej na cele produkcji marihuany w ilości nie mniejszej niż 66.124,8 kWh, wartości 33,664,53 zł, na szkodę(...) OddziałwO., - tj. czynu zart. 278 § 1 i § 5 k.k.w zw. zart. 31 §2 k.k.i za to na podstawieart. 278 § 1 k.k.w zw. zart. 278 § 5 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,
3. na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet – na podstawieart. 63 § 1 k.k.– okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w tej sprawie od dnia 10 listopada 2010 roku do dnia 22 kwietnia 2011 roku,
4. na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonegoH. S.na rzeczStowarzyszenia (...)wZ.kwotę 10.000 zł tytułem nawiązki,
5. na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego(...)Oddział (...), Rejon(...)N.obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w części, w kwocie 2.000 złotych,
6. na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturzezasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.P. N.kwotę 1.992,60 zł w tym VAT, z tytułu udzielonej oskarżonemu nie opłaconej obrony z urzędu w postępowaniu przygotowawczym i sądowym,
7. na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w całości.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca z urzędu oskarżonegoH. S., zarzucając:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania skarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, który doprowadził Sąd I-instancyjny do niesłusznego i wadliwego przypisania oskarżonemu sprawstwa i winy za czyny opisane w sentencji w/w wyroku w zakresie zaskarżenia, co nastąpiło wskutek
błędnego przyjęcia, że:
- oskarżonyH. S.in tempore crimine, wytwarzał, prowadząc plantację ziela konopi innych niż włókniste, środek odurzający w postaci marihuany, a poprzez wysuszenie pozyskanego ziela konopi, uzyskał znaczną ilość środka odurzającego, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny nie daje podstaw do takiego ustalenia,
- oskarżonyH. S.in tempore crimine poprzez instalację dodatkowego przyłącza z pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego, dokonał kradzieży energii elektrycznej na szkodę(...) SAOddział (...), podczas, gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny nie daje podstaw do takiego ustalenia.
wadliwego braku ustalenia, że :

-H. S.dopiero miesiąc przed sprzedażą (która miała miejsce 6.08.2010 r.) dokonał oględzin nieruchomości w Rudziczce,
-H. S.otrzymał klucze do w/w nieruchomości dopiero w dniu transakcji sprzedaży (6.08.2010 r.),
- świadekK. W. (1)co najmniej raz w miesiącu wizytował przedmiotową nieruchomość w okresie przed jej sprzedażą na rzecz oskarżonego, nie stwierdzając wewnątrz ani nie zewnątrz bytności jakichkolwiek osób, ani wykonywania jakichkolwiek prac na jej terenie,
- oskarżony został pomówiony o przypisane mu przestępstwa przez świadkaT. P., będącego współoskarżonym w innym toczącym się postępowaniu co do tych samych czynów, przy jednoczesnym odrzuceniu wersji oskarżonegoS., który zaprzeczył, aby brał udział w popełnieniu zarzucanych mu przestępstw, w zakresie w jakim złożył wyjaśnienia nie przyznając się do stawianych zarzutów,
- czynności oskarżonegoS.dotyczą dostarczenia nieruchomości, której był właścicielem na potrzebyT. P.iZ. S., a zatem winny być ewentualnie rozpatrywane przez pryzmat formuły pomocnictwa, a nie współsprawstwa obu czynów mu zarzucanych,
- przedwczesności ustaleń co do stanu psychicznego oskarżonego in tempore crimine,
czego konsekwencją było skazanie oskarżonego na podstawie nieobiektywnych, niepełnych i przedwczesnych ustaleń faktycznych.
2.obrazę przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na treść skarżonego orzeczenia w postaci:
a)art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 7 k.p.k.– poprzez przyjęcie za podstawę skarżonego rozstrzygnięcia niepełnych, przedwczesnych, a tym samym nietrafnych ustaleń faktycznych, nie odpowiadających obiektywnej pełnej prawdzie, czym naruszono zasadę prawdy materialnej; poprzez naruszenie obowiązku uwzględniania okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, czym naruszono procesową zasadę bezstronności obiektywizmu oraz poprzez przekroczenie dyrektywy swobodnej oceny dowodów (z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy jak i doświadczenia życiowego) w następstwie nieuwzględnienia wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a w szczególności okoliczności przemawiających na korzyść obwinionego, co skutkowało ustaleniami dowolnymi nie znajdującymi pełnego oparcia w materiale dowodowym,
b)art. 5 §2 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.poprzez wadliwe ustalenie wagi zabezpieczonego suszu konopi z uwagi na nieuwzględnienie wielkości dokładności czynności ważenia za pomocą użytej w oględzinach wagi elektronicznej(...)model(...)równej wartości 0,1 kg, co oznaczało, iż przy uwzględnieniu zasady in dubio pro reo możliwą niedokładność czynności ważenia należało uwzględnić in favorem oskarżonego w odniesieniu do każdej czynności ważenia (czterokrotne ważenie) czego nieprawidłowo zaniechał sąd a quo, stwierdzając wadliwie, iż błąd może polegać na powiększeniu lub pomniejszeniu rzeczywistej wagi o wskazaną wagę 0,1 kg;
a także poprzez wadliwe ustalenie rynkowej wartości ziela konopi na kwotę 115.000 zł (przy przyjęciu wartości 25 zł za 1 gram) z uwagi na nieuwzględnienie, iż z ujawnionego dokumentu – notatki urzędowej z dnia 14.04.2011 r. wraz z załącznikiem – zrzutem ekranu strony  wynika, iż najniższa wartość rynkowa tzw. zioła (synonimu w języku slangowym suszu konopi) jest wyrażona kwotą 10 zł, co oznacza, iż przy uwzględnieniu zasady in dubio pro reo ta kwota winna być uwzględniona jako wartość rynkowa zabezpieczonej ilości suszu konopi,
c)art. 410 k.p.k.w zw. zart. 424 § 1 k.p.k.– poprzez wydanie wyroku na podstawie tylko części całokształtu okoliczności ustalonych w sprawie, z pominięciem innych istotnych (opisanych w poniższym uzasadnieniu) okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy; a także poprzez całkowity brak przytoczenia okoliczności, które sąd a quo miał na względzie przy wymiarze kary w odniesieniu do zarzutu II aktu oskarżenia w zakresie zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia do tego czynu; jak również przez brak podania przyczyn odmowy uznania wiarygodności w części zeznań świadkaW.,
d)art. 6 k.p.k.w zw. zart. 167, art. 169 § 1 k.p.k.orazart. 366 § 1 k.p.k.i368 k.p.k.- poprzez niewydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosków dowodowych obrony, co prowadzi w konsekwencji do sytuacji tożsamej z oddaleniem wniosku dowodowego, która to decyzja nie leży w kompetencjach przewodniczącego, lecz wymaga postanowienia sądu, powodując nadto ograniczenie prawa do obrony w znaczeniu materialnym:
- co do wniosku dowodowego obrony z dnia 27.12.2011 r. o przesłuchanieK. G. (1)w charakterze świadka na okoliczność przebiegu leczenia psychiatrycznego oskarżonego przez w/w lekarza prowadzącego go od ok. 10 lat, a w szczególności ustalenia stanu pogorszenia jego stanu psychicznego w okresie objętym zarzutami AO, wymagającego zmiany leczenia farmakologicznego, co zaprzeczałoby stanowi remisji choroby ustalanemu przez biegłych sądowych (vide: treść protokołu rozprawy z dnia 27.12.2011 r.),
- co do wniosku dowodowego obrony z dnia 19.12.2011 r. pkt II zdanie ostatnie o zobowiązanie biegłychW. I. (1)iC. P. (1)do złożenia do akt sprawy materiałów źródłowych wydanej opinii pisemnej – pełnej dokumentacji medycznej z okresu obserwacji sądowo-psychiatrycznej oskarżonego wSzpitalu (...)weW.(1.02.2011-28.02.2011), celem umożliwienia poddania ich kontradyktoryjnej kontroli przez obronę,
- co do wniosku dowodowego obrony z dnia 19.12.2011 r. pkt III zdanie ostatnie o zobowiązanie biegłejB. M. (1)do złożenia do akt sprawy materiałów źródłowych wydanej opinii pisemnej – tekstów wykonanych z udziałem oskarżonego w ramach przyjętej metody diagnostycznej, tj. testuB., testu wzrokowegoB., testuR., testuG.oraz testuD.(tego ostatniego nie przywołano nawet w wynikach), celem umożliwienia poddania ich kontradyktoryjnej kontroli przez obronę.
e)art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.– poprzez bezzasadne oddalenie na rozprawie w dniu 9.02.2012 r. wniosku obrony o dopuszczenie dowodu z opinii innych biegłych z zakresu psychiatrii na okoliczność ustalenia in tempore crimine stanu pogorszenia w stwierdzonej chorobie psychicznej oskarżonego,
f)art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.– poprzez bezzasadne oddalenie na rozprawie w dniu 27.12.2011 r. na podstawieart. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.wniosku obrony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i pracy urządzeń elektrycznych celem ustalenia wartości i ilości energii elektrycznej pobranej przy użyciu dodatkowego przyłącza na terenie nieruchomości(...)w okresie objętym zarzutami aktu oskarżenia przy uwzględnieniu cen obowiązujących in tempore crimine oraz wartości rzeczywistego poboru energii elektrycznej przez urządzenia niezbędne do produkcji środka odurzającego typu ziele konopi indyjskiej, przy zastosowaniu zasady in dubio pro reo nie tylko w odniesieniu do ilości poboru, ale także co do czasokresu pracy poszczególnych urządzeń.
3.rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz stopnia winy oskarżonego ograniczonego w zakresie znacznym w rozumieniu normyart. 31 § 2 k.k., wynikającą z orzeczenia zbyt surowej kary;
w n o s z ą c:
- o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie
- o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych przestępstw, względnie
- o zmianę wyroku w zakresie kar jednostkowych poprzez wymierzenie:
a) za czyn I – kary 2 lat pozbawienia wolności i grzywnę 100 stawek dziennych po 80 zł każda,
b) za czyn II – kary 3 miesięcy pozbawienia wolności,
c) kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Prokurator Prokuratury Apelacyjnej we Wrocławiu, na rozprawie odwoławczej wniósł o nieuwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego i utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

1
Apelacja obrońcy oskarżonego –odnosząca się do pkt 1 części dyspozytywnej wyroku została częściowo uwzględniona.

Istota zarzutu zawartego w pkt 1 apelacji obrońcy sprowadzała się do wykazania błędnych ustaleń faktycznych, skutkujących przypisaniem oskarżonego współsprawstwa w zakresie czynu opisanego w pkt 1 części wstępnej wyroku. Sąd I instancji ustalił, że powyższe przestępstwo popełnione zostało„od lata 2010 roku do dnia 10 listopada 2010 roku”. O ile nie może budzić wątpliwości data zakończenia czynności sprawczych, tj. 10 listopada 2010 roku, gdyż w tym dniu funkcjonariusze organów ścigania wkroczyli na teren posesji w(...), to wątpliwości mogą dotyczyć początkowego okresu czynności przestępczych, zarzuconych oskarżonemu. Sąd Okręgowy dostrzegł istniejące rozbieżności pomiędzy datą zawarcia aktu notarialnego tj. w dniu 6 sierpnia 2010 roku (k.453), na podstawie któregoJ. T.(dotychczasowy właściciel w/w nieruchomości) sprzedał nieruchomość oskarżonemuH. S.. Z zeznań świadkaJ. T.(k.495) wynika, że klucze od domu, w którym następnie wytwarzane były środki odurzające, posiadał świadekK. W. (1), gdyż właściciel nieruchomości na stałe przebywał poza granicami Kraju. Z zeznań świadkaK. W. (1)(k.4950498) wynika, że klucze od w/w nieruchomości zostały przekazane nabywcy, tj. oskarżonemuH. S.przy zawieraniu umowy, zaś wcześniej doglądał nieruchomość (co najmniej raz w miesiącu), nie zlecał jednak wykonania prac remontowych ani nie widział aby ktokolwiek dokonywał takich prac. Wprawdzie Sąd Okręgowy pominął w ustaleniach, że w § 5 aktu notarialnego stwierdzono, że wydanie nieruchomości nastąpiło przed sporządzeniem aktu notarialnego, to zeznania świadkaK. W. (1)pozostają w istotnej sprzeczności również z innymi dowodami. To zaś pozwalało Sądowi krytycznie ocenić dowód w postaci zeznań świadkaK. W. (1)w zakresie czasu przekazania nieruchomości innym osobom.
Z wyjaśnieńZ. S.wynika (k. 20 odwrót), że osobiście dokonał w domu, w którym następnie wytwarzano środki odurzające, szeregu przeróbek instalacji wodnej i elektrycznej. Prace wykonywane były od marca 2010 roku, na polecenieT. P..Z. S.wyjaśnił (k.21 odwrót), że dokonując przeróbek i podłączeń, miał świadomość ich przeznaczenia, tj. że w przyszłości powstanie tam plantacja konopi. Wówczas widział na terenie nieruchomości również oskarżonegoH. S..
Wersja dotycząca wykonywania tychże prac, podczas obecności oskarżonego, została potwierdzona w wyjaśnieniachT. P.. Stwierdził on m. innymi (k.383-384), że w czasie, gdy rozpoczynano powyższe prace, w tym domu obecny był oskarżony. W późniejszym czasie, oskarżony na polecenieT. P.ściął rośliny, a później wysuszył, rozpoczął ich obieranie, czynił przygotowania do końcowego suszu. Wyjaśnił (k.387), że posiadał telefon komórkowy do wyłącznego kontaktu z oskarżonym. Stwierdził również (k.392 odwrót – 393), że właścicielem nieruchomości był oskarżony i „on to robił na własną odpowiedzialność”.Znamienne są również wyjaśnienia oskarżonegoH. S., który w dniu 10 listopada 2010 roku – w czasie zatrzymania przez funkcjonariuszy Policji stwierdził (k.39), że cała plantacja należy do niego. Także na posiedzeniu Sądu Rejonowego w przedmiocie tymczasowego aresztowania (k.68 odwrót) wyjaśnił, że na zlecenieT. P.podlewał rośliny.
W świetle ustaleń Sądu Okręgowego, w oparciu również o cytowane dowody, zasadnym było przyjęcie, że przygotowywanie obiektu do wytwarzania środków odurzających nastąpiło w okresie od marca 2010 do okresu letniego 2010 roku, tj. do dnia zawarcia umowy kupna-sprzedaży nieruchomości – 6 sierpnia 2010 roku. Tenże okres nie został oskarżonemu zarzucony w pkt I aktu oskarżenia (pkt I części wstępnej wyroku). Sąd Apelacyjny zmienił jednakże sformułowanie tamże zawarte „od lata 2010”na sformułowanie „od 6 sierpnia 2010 roku”,jako bardziej precyzyjne, oddające w większym przybliżeniu i uprawdopodobnieniu datę rozpoczęcia wytwarzania środków odurzających na „własny rachunek”,skoro formalnie od tej daty właścicielem nieruchomości został oskarżonyH. S..
Zarzut apelacyjny pomówienia oskarżonego przezT. P.nie został uznany za zasadny. Sąd Okręgowy wnikliwie ocenił wyjaśnieniaT. P., dostrzegając istniejący interes procesowy tej osoby we wskazywaniu również innych uczestników w przestępczego procederu. Ocena powyższego dowodu nastąpiła w kontekście pozostałych dowodów, takich jak wyjaśnienia oskarżonego, wyjaśnieniaZ. S., a także niekwestionowanego dowodu w postaci zabezpieczonych przedmiotów przestępstwa. Jest to zatem ocena pełna, swobodna i nie wykraczająca poza ramy określone przepisemart. 7 k.p.k.Brak jest okoliczności, które w sposób skuteczny podważyły powyższą ocenę dokonaną przez Sąd I instancji. Za taki dowód nie sposób jest przyjąć – jak oczekiwałby tego obrońca oskarżonego – niekonsekwentne wyjaśnienia oskarżonego, zaprzeczającemu swojemu udziałowi w przestępczym procederze, w ostatnim etapie postępowania toczącego się przeciwko niemu.
Obrońca oskarżonego sformułował tezę, wbrew wcześniejszej negacji udziału oskarżonego w popełnieniu przestępstwa opisanego w pkt 1 części dyspozytywnej, która sprowadzała się do stwierdzenia, że oskarżony popełnił jednak przypisane mu przestępstwa, ale w postaci pomocnictwa, nie zaś współsprawstwa. Stanowiło to brak konsekwencji obrońcy, skoro istotny zarzut apelacyjny dotyczył błędnego ustalenia przez Sąd sprawstwa oskarżonego w zakresie przypisanych przestępstw. Aby rozstrzygnąć powyższą kwestię należy stwierdzić, że ustalenia Sądu I instancji sprowadzają się do wykazania, że wytwarzanie środków odurzających w znacznej ilości miało miejsce na terenie nieruchomości należącej do oskarżonego, za jego pełną akceptacją i współudziale, polegającym na osobistym wykonywaniu czynności, takich jak m. innymi: podlewanie roślin, ścinanie roślin, ich suszenie, obieranie. Były to zatem czynności stricte wytwórcze zmierzające do uzyskania finalnego produktu jakim była marihuana, zabezpieczona również na terenie posesji. W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje stanowisko, ujmujące współsprawstwo jako oparte na porozumieniu wspólne wykonanie czynu zabronionego, charakteryzujące się odegraniem istotnej roli w procesie realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego po stronie każdego ze wspólników. Współsprawcą będzie zatem osoba, która w porozumieniu z inną, realizuje całość lub część znamion czynu zabronionego, jak i taka osoba, która wprawdzie nie wykonuje czynności odpowiadającej znamieniu czasownikowemu danego czynu zabronionego, ale której zachowanie się – uzgodnione ze wspólnikiem – stanowi istotny wkład w realizację wspólnego przestępczego zamachu (A. Wąsek – Kodeks karny, Komentarz, tom I, s. 248-251; tegoż: Współsprawstwo w polskim Kodeksie karnym, W-wa 1977, s. 117).
W przedmiotowej sprawie, poza sporem musi pozostawać to, że udział oskarżonego (wyżej przedstawiony) sprowadzał się do wykonywania czynności polegających na „wytwarzaniu”środków odurzających w znacznej ilości, w porozumieniu z innymi osobami, co zasadnie ustalił Sąd Okręgowy.
Odnosząc się do zarzutu odwoławczego opisanego w pkt 2b apelacji, polegającego na wadliwym – według obrońcy – ustaleniu wagi zabezpieczonego suszu konopi z uwagi na nieuwzględnienie dokładności czynności ważenia za pomocą użytej wagi elektronicznej podczas czynności procesowej (równej wartości 0,1 kg), co miałoby oznaczać, iż przy uwzględnieniu zasady „in dubio pro reo”,możliwą niedokładność czynności ważenia należało uwzględnić na korzyść oskarżonego w odniesieniu do każdej (czterokrotnej) czynności ważenia, należy stwierdzić, co następuje.
W orzecznictwie akceptowany jest pogląd Sądu Najwyższego, że „zasada in dubio pro reo odnosi się w praktyce do zagadnień związanych z ustaleniami faktycznymi, nie wolno jednak rozumieć jej jako reguły swoistego, uproszczonego traktowania wątpliwości. Wszelka wątpliwość w zakresie ustaleń faktycznych powinna być wyjaśniona i usunięta przez wszechstronną inicjatywę dowodową organu procesowego i gruntowną analizę całego dostępnego materiału dowodowego. Dopiero wtedy, gdy po wykorzystaniu wszelkich istniejących możliwości wątpliwość nie zostanie usunięta, należy ją wytłumaczyć w sposób korzystny dla oskarżonego” (wyrok SN z 25.06.1991 r., WR 107/91, OSNKW 1992, z. 1-2, poz. 14).
W rozpoznawanej sprawie, wątpliwość co do dokładności ważenia suszu podniesiona została wyłącznie przez obrońcę i to tylko w apelacji. Wcześniej nie była przedmiotem wniosków dowodowych, gdyż żadna ze stron nie kwestionowała dokładności wykonania czynności dowodowej w postaci ważenia zabezpieczonego suszu konopi. Zważyć należy, że niemal w każdym urządzeniu wagowym dopuszczalna jest tolerancja „in minus”lub „in plus”,przy wykonaniu tej czynności. Nie sposób jest zatem każdorazowo przyjmować inne wyniki niż wskazywałby odczyt wagowy. Tego typu interpretacja przez obrońcę jest zdecydowanie dowolna.
Zarzut apelacyjny wadliwego ustalenia wartości rynkowej ziela konopi na kwotę 115.000 zł (przy przyjęciu 25 zł za 1 gram) przez Sąd I instancji, zamiast przyjęcia 10 zł za 1 gram – został częściowo uwzględniony przez Sąd Apelacyjny. W ocenie tegoż Sądu, uwzględniając uwarunkowania wynikające z innych tego typu spraw, prawidłowym będzie przyjęcie wartości rynkowej wynoszącej nie mniej niż 15 zł za 1 gram, co stanowi łączną wartość rynkową nie mniejszą niż 69.000 zł. Wobec zniszczenia przedmiotu przestępstwa, dokładne określenie wartości, uwzględniając gatunek suszu, stało się obecnie niemożliwe, stąd dokonano korekty wartości, na korzyść oskarżonego. Należy zauważyć, że dla bytu przestępstwa nie jest ważna wartość lecz ilość wytworzonego środka odurzającego.

Zarzut apelacyjny opisany wpkt 2capelacji oparty o przepisart. 410 k.p.k.w zw. zart. 424 § 1 k.p.k.– nie został uwzględniony w całości.
Sąd Okręgowy dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o materiał przedstawiony przez prokuratora, dokonując dalszych czynności procesowych w celu weryfikacji twierdzeń zawartych w akcie oskarżenia, jak również wynikających z wyjaśnień oskarżonego i przyjętej przez niego linii obrony. Sąd Apelacyjny w postępowaniu odwoławczym, uzupełnił postępowanie dowodowe poprzez dopuszczenie dowodu z akt Sądu Okręgowego w Opolu – sygn. III K 105/11 dot. oskarżonegoT. G.i innych oskarżonych, kwestionując tym samym podjętą przez Sąd Okręgowy negatywną decyzję na rozprawie w dniu 16 listopada 2011 roku – k. 460 akt, o dopuszczeniu powyższego dowodu. Analiza akt powyższej sprawy pozwoliła na potwierdzenie tezy, że przypisany oskarżonemu czyn w pkt 1 wyroku, jest jednym z przestępstw zarzucanych innym osobom, przeciwko którym aktualnie toczy się postępowanie przed Sądem Okręgowym w Opolu. Tym samym, Sąd Apelacyjny nie chciał pozbawić się wiedzy na temat równolegle toczącemu się postępowaniu m. innymi o przestępstwo zarzucone oskarżonemuH. S..
Zarzut zawarty wpkt 2capelacji obrazy przepisuart. 410 k.p.k.w zw. zart. 424 §1 k.p.k., polegający na „braku podania przyczyn odmowy uznania wiarygodności w części zeznań świadkaW.” –uznano za niezasadny.
Sąd Okręgowy na str. 9 pisemnego uzasadnienia wyroku (k.584) dokonał oceny zeznań świadkaK. W. (1), uznając powyższy dowód częściowo za niewiarygodny. Sąd bowiem przyjął, zgodnie z wyjaśnieniamiZ. S.iT. P., że nieruchomość w miejscowościR., zanim została formalnie nabyta przez oskarżonegoH. S., wcześniej (od marca 2010 r.) udostępniona została innym osobom, w tym oskarżonemu, w celu dokonania tamże prac przygotowawczych do wytwarzania środków odurzających. Zeznania zatemK. W. (2)pozostawały w sprzeczności z szeregiem innych dowodów, zaś świadek posiadał interes procesowy w tym aby tego faktu nie ujawniać, w obawie chociażby przed odpowiedzialnością karną. Stąd też negatywna ocena zeznań świadka w tej części – była uzasadniona.

Zarzuty odwoławcze zawarte wpkt 2dapelacji obrońcy oskarżonego, oparte na naruszeniu przepisówart. 6 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.,art. 169 § 1 k.p.k.orazart. 366 § 1 k.p.k.iart. 368 k.p.k.– nie zostały uwzględnione.
Obrońca oskarżonego, na rozprawie Sądu Okręgowego w dniu 27 grudnia 2011 roku (k. 499) złożył w formie ustnej, wniosek dowodowy o przesłuchanie lek. med.K. G. (1)w charakterze świadka na okoliczność przebiegu leczenia psychiatrycznego oskarżonego przez w/w lekarza na przestrzeni 10 lat wstecz, a w szczególności pogorszenia stanu zdrowia psychicznego oskarżonego w okresie objętymi przedstawionymi zarzutami zawartymi w akcie oskarżenia. Obrońca zarzucił w apelacji, iż powyższy wniosek nie został rozpoznany przez Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 roku oraz w dalszym terminie, zaś lek. med.K. G. (1)nie został przesłuchany. Z protokołu rozprawy w dniu 27 grudnia 2011 oku wynika (k.499), że Sąd Okręgowy podjął jednak decyzję o rozpoznaniu powyższego wniosku w terminie późniejszym, uwzględniając inny wniosek obrońcy, a mianowicie o przesłuchanie na rozprawie sądowej biegłych lekarzy psychiatrów i biegłą psycholog – wydających opinię o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego. Ponadto Sąd uwzględnił dalszy wniosek obrońcy oskarżonego, a mianowicie o zwrócenie się przez Sąd do Szpitala(...)o nadesłanie pełnej dokumentacji medycznej pobytu oskarżonego w tejże placówce służby zdrowia. Taka dokumentacja została Sądowi dostarczona, a z jej zawartości wynika, że lek. med.K. G. (1)podejmował leczenie oskarżonego. Stąd wniosek obrońcy – pomimo formalnego jego nierozpoznania – w istocie został uwzględniony, skoro Sąd dysponował dokumentami, potwierdzającymi leczenie oskarżonego przez wskazanego lekarza. Ponadto biegli lekarze psychiatrzyW. I. (1)orazC. P. (1), na rozprawie sądowej w dniu 9 lutego 2012 roku, przed złożeniem opinii sądowo-psychiatrycznej w formie ustnej zeznali (k.547), że przed rozprawą sądową zapoznali się także z historią choroby oskarżonego przesłaną przez Samodzielny Wojewódzki Szpital(...). Biegli ponadto odnieśli się na rozprawie sądowej do kwestii podnoszonych przez obrońcę oskarżonego. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy, nie przeprowadził dowodu z bezpośredniego przesłuchania w charakterze świadka lek. med.K. G. (1)na rozprawie, skoro dysponował opinią sądowo-psychiatryczną wydaną przez biegłych lekarzy psychiatrów. Przesłuchanie tego świadka nie było zatem celowe, także w świetle opinii sądowo-psychiatrycznej (k.327-330), uwzględniającej zaświadczenia wydane przez lek.K. G..
Dalszy zarzut obrońcy (pkt 2d apelacji) dotyczył nie rozpoznania przez Sąd Okręgowy pisemnego wniosku obrońcy zawartego w piśmie z dnia 19.12.2011 r. (pkt. II zd.ost.) o zobowiązanie biegłychW. I.iC. P.do złożenia do akt sprawy materiałów źródłowych wydanej opinii pisemnej – pełnej dokumentacji medycznej z zakresu obserwacji sądowo-psychiatrycznej oskarżonego wSzpitalu (...)Aresztu Śledczego weW., celem umożliwienia poddania ich kontradyktoryjnej kontroli przez obronę (k.601 apelacji).
Powyższy zarzut jest również bezzasadny.
Opinia sądowo-psychiatryczna sporządzona została w dniu 29 marca 2011 roku (k.164-176) przez biegłych lekarzy psychiatrówW. I. (1)iC. P. (1)po przeprowadzonej obserwacji oskarżonego w okresie od 1.02.2011 r. do 28.02.2011 r. wSzpitalu (...)Aresztu Śledczego weW.. Wydając powyższą opinię, biegli dysponowali opinią sądowo-psychiatryczną oraz opinią sądowo-psychologiczną z dnia 27.12.2010 roku, a także obszerną dokumentację lekarską, szczegółowo wskazaną na str. 3-7 opinii pisemnej (k.166-170 akt). Biegli nie ograniczyli się do wskazania dokumentów medycznych, którymi dysponowali ale szczegółowo przeanalizowali ich treść, wskazując na wcześniejszy sposób leczenia oskarżonego, dysponując m. innymi historią choroby oskarżonego z Wojewódzkiego Szpitala(...)z lat 1975-2010 (str. 3 opinii). Biegli dysponowali zatem oryginalnymi dokumentami źródłowymi, wszystkimi jakie zostały im udostępnione. Po przeprowadzonej obserwacji, a także analizie akt sprawy, biegli wydali opinię pisemną, jak również złożyli opinię ustną na rozprawie sądowej w dniu 9 lutego 2012 roku (k.546-550). Obecny na rozprawie obrońca oskarżonego, w pełni realizując prawo do obrony, wykazywał się aktywnością, zaś biegli również odpowiadali na pytania obrońcy. Obrońca nie ponowił wniosku o dostęp do materiałów źródłowych, na które powoływali się biegli wydając opinię, stąd należało wnosić, że wcześniej zgłoszony wniosek dowodowy w formie pisemnej w dniu 19.12.2011 roku stracił swoją aktualność. Czynienie zarzutu w apelacji, wobec nie potwierdzenia wniosku, po szczegółowym przesłuchaniu biegłych na rozprawie sądowej – nie sposób jest uznać za zasadny.
Analogiczny zarzut sformułował obrońca w apelacji (pkt 2d) w odniesieniu do nie rozpoznanego wniosku dowodowego złożonego w formie pisemnej w dniu 19.12.2011 roku, dotyczącego zobowiązania biegłej psychologB. M. (1)do złożenia do akt sprawy materiałów źródłowych wydanej opinii pisemnej, tj. testów wykonanych z udziałem oskarżonego w ramach przyjętej metody diagnostycznej w celu umożliwienia poddania ich kontradyktoryjnej kontroli przez obrońcę.
Biegła sądowa z zakresu psychologiiB. M. (2)wydała pisemną opinię psychologiczną dotyczącą oskarżonegoH. S., a następnie przedstawiła opinię w formie ustnej na rozprawie sądowej w dniu 9 lutego 2012 roku (k.543-547), co pozwoliło obrońcy na zadawanie szeregu pytań skierowanych do biegłej. Odpowiadając, zeznała na czym polegały poszczególne metody badawcze stosowane przez biegłą przy wydaniu opinii. Na rozprawie sądowej, obrońca nie ponowił wniosku o dołączenie testów stosowanych wobec oskarżonego, a zatem uznać należało, że obrońca poprzestał na uzyskaniu wystarczającej informacji co do zastosowanych przez biegłą metod badawczych. Wprawdzie i w tym przypadku, Sąd Okręgowy nie odniósł się do pisemnego wniosku obrońcy, jednakże dalsze procedowanie pozwoliło uznać, że złożony wniosek okazał się bezprzedmiotowy.
Zarzut zawarty w pkt 2e apelacji oparty o naruszenie przepisuart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.polegający na bezzasadnym oddaleniu na rozprawie w dniu 9.02.2012 roku wniosku obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii innych biegłych z zakresu psychiatrii – również nie został uwzględniony.
Wątpliwości Sądu Apelacyjnego budzi podstawa prawna wydanego przez Sąd Okręgowy postanowienia (k.550-551), a mianowicie przepisuart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k., oddalającego wniosek obrońcy o powołanie dowodu z opinii sądowo-psychiatrycznej wydanej przez inny zespół biegłych psychiatrów („powołanie nowych psychiatrów” –cytat z postanowienia SO), odwołując się do tego, że „wniosek zmierza w oczywisty sposób do przedłużenia postępowania” (k.551).
Zgłoszony przez obrońcę wniosek o powołanie innych biegłych lekarzy psychiatrów nie mógł zostać rozpoznany, a następnie oddalony przez Sąd Okręgowy na podstawieart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.Właściwą podstawą prawną oceny zasadności wniosku winien stanowić przepisart. 201 k.p.k.(zasadnie wskazany przez obrońcę w apelacji). Opinia biegłych podlega weryfikacji przez organ procesowy oraz strony i ich przedstawicieli (obrońców i pełnomocników). Dowód z opinii biegłego – jak podkreślił Sąd Najwyższy – oceniany być musi zwłaszcza z zachowaniem następujących wskazań, tj. czy:

1
biegły dysponuje wiadomościami specjalnymi, niezbędnymi do stwierdzenia okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (art. 193 § 1 k.p.k.),

2
opinia biegłego jest logiczna, zgodna z doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy (art. 7 k.p.k.),

3
opinia ta jest pełna i jasna oraz nie zachodzi nie wyjaśniona sprzeczność pomiędzy nią, a inną opinią ujawnioną w toku przewodu sądowego (a contr.Art. 201 k.p.k.).

Protokół rozprawy z dnia 9.02.2012 roku (k.550) nie zawiera uzasadnienia wniosku obrońcy o powołanie innych biegłych lekarzy psychiatrów.
Uzupełnienie jednak zarzutu apelacyjnego przekonuje (k.603 – apelacji obrońcy), że u podstaw zarówno wniosku dowodowego, jak też zarzutu odwoławczego, jest niekompletność w rozumieniuart. 201 k.p.k.opinii biegłych lekarzy psychiatrówW. I.iC. P., wynikająca w/g obrońcy:

a
z faktu pozbawienia obrońcy możliwości weryfikacji materiałów źródłowych (odrębny zarzut), co wynika również z nie rozpoznania wniosku dowodowego w tym zakresie,

b
nie dokonano koniecznych ustaleń co do stanu chorobowego oskarżonego w czasie obejmującym przedstawione zarzuty w oparciu o wnioskowany dowód z przesłuchania lekarza prowadzącego (K. G. (1)),

c
nie poszerzona została kwestia remisji choroby pomimo wpisów chorobowych z czerwca 2010 roku co do pogorszenia stanu zdrowia oskarżonego.

Zgodnie z przepisemart. 201 k.p.k., w wypadku, gdy opinia biegłych jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność między opiniami, sąd może ponownie wezwać tych samych biegłych lub powołać innych. Sposób usunięcia wady opinii ustawodawca pozostawił uznaniu sądu, który decyduje, z których uprawnień skorzysta. W tym przypadku, Sąd Okręgowy zdecydował wezwać na rozprawę biegłych, dając tym samym stronom możliwość wyjaśnienia wątpliwości jakie posiadały. Wydane przez biegłych opinie nie są niepełne. Za takie należałoby uznać opinie, gdy nie zostały udzielone odpowiedzi na wszystkie postawione pytania, na które biegli – zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionym materiale dowodowym mogli i powinni udzielić odpowiedzi. Za niepełną opinię należy również uznać taką, która nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen i poglądów (por. wyrok SN z 1.11.1975 r., OSNKW 1975, nr 12, poz. 172; wyrok SN z 16.097.1997 r., OSNPiPr 1998, nr 1, poz. 12). Apelujący za niepełne uznał opinię sądowo-psychiatryczną oraz opinię psychologiczną, gdyż nie udostępniono apelującemu materiałów źródłowych np. testów psychologicznych, dokumentacji medycznej. Z powyższym poglądem nie sposób jest zgodzić się i uznać go za uzasadniony. Obrońca wkroczył w tym zakresie w kwestię swoistej „autonomii” biegłych co do środków i metod przeprowadzenia badań nieodzownych do wydania opinii. Wypada jednakże wskazać, że przepisy procedury karnej nie określają i nie mogą określać zakresu badań specjalistycznych wykonanych przez biegłych, gdyż potrzeba przeprowadzenia stosownych badań i ich zakresu – choć pozostaje pod kontrolą organu procesowego kierującego badaniem biegłych – należy również do wiadomości specjalnych, o których mowa wart. 193 § 1 k.p.k.Nie należy do kompetencji stron decydowanie, jakie metody badawcze dla stwierdzenia okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy okażą się przydatne w razie konieczności wykorzystania wiadomości specjalnych posiadanych przez powołanych biegłych. Decydują o tym biegli, mając na względzie m.inn. podlegające ocenie okoliczności, zebrany w sprawie materiał dowodowy, aktualny stan nauki i stosowane w konkretnej dyscyplinie nauki dostępne metody badawcze. Dotyczy to również sytuacji orzekania o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku obrońcy dostarczenia źródłowych dokumentów, skoro zapoznali się z nimi biegli dysponujący wiedzą specjalną w tej dziedzinie. Obrońca, co znamienne nie zakwestionował wybranej przez biegłych metody badawczej a brak jest podstaw aby nawet sugerować, że biegli nie posiadają wiadomości specjalnych lub obrali wadliwą metodę badawczą. W tym kontekście oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie lek. med.K. G. (1)było zasadne, o czym wyżej była mowa. Nie kwestionuje się, że strony mają prawo kontrolować, czy wszystkie dostępne metody badawcze znane są biegłym i czy zostały wykorzystane. Powoływanie się obrońcy, że Sąd i biegli nie udostępnili obrońcy materiałów źródłowych, którymi dysponowali biegli wydając opinie, nie jest przekonywującym argumentem o potrzebie powołania innych biegłych.
Sąd Apelacyjny dokonał korekty opisu czynu zawartego wpkt 1części rozstrzygającej przez zamieszczenie tamże ustalenia o działaniu oskarżonego w warunkach ograniczonej poczytalności w rozumieniu przepisuart. 31 § 2 k.k., skoro tenże przepis Sąd Okręgowy przytoczył w podstawie skazania oskarżonego, zaś Sąd Apelacyjny uzupełnił podstawę wymiaru kary o przepisart. 31 § 2 k.k., skoro Sąd zastosował nadzwyczajne złagodzenie kary po myśliart. 60 § 1 k.k.wobec działania oskarżonego w warunkachart. 31 § 2 k.k.
Sąd Apelacyjny dokonał dalszej korekty przypisanego w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku, eliminując działanie oskarżonego „w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru”,skoro popełnione przestępstwo ma charakter trwały, nie jest zaś czynem ciągłym w rozumieniu przepisuart. 12 k.k.Sąd Okręgowy wprawdzie wyeliminował powyższy przepis z przyjętej kwalifikacji prawnej, ale nie uczynił tego w opisie czynu zawartego w pkt 1 części wstępnej wyroku.
Sąd Apelacyjny złagodził wymierzoną oskarżonemu karę pozbawienia wolności za czyn przypisany w pkt 1 części dyspozytywnej, uwzględniając częściowo apelację obrońcy oskarżonego. Stanowisko Sądu Apelacyjnego wynika przede wszystkim z faktu popełnienia przez oskarżonego przestępstwa z warunkach poczytalności ograniczonej, co istotnie rzutuje na ustalenie stopnia zawinienia.
Stwierdzenie ograniczenia poczytalności w stopniu, o którym jest mowa wart. 31 §2 k.k., daje możliwość sądowi zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, co Sąd Okręgowy zastosował. W ocenie jednak Sądu Apelacyjnego, jedynie nieznaczne złagodzenie kary pozbawienia wolności, w odniesieniu do ustawowego zagrożenia za przypisany oskarżonemu czyn, nie czyni zadość wymogom stawianym w przepisieart. 53 §1 k.k.Uwzględnić bowiem należy rolę oskarżonego w popełnionym przestępstwie, w sytuacji, gdy inicjatywa jego dokonania nie należało do oskarżonego. Działał on w porozumieniu z innymi osobami, nie należąc do zorganizowanej grupy przestępczej, które to osoby, w sposób profesjonalny zajmowały się przestępczym procederem. W trakcie postępowania sądowego nie ustalono w jakiej wysokości oskarżony uzyskał lub miał uzyskać korzyść majątkową, chociaż z pewnością dokonując przypisanego przestępstwa, korzyść majątkowa była jego celem działania. Korekta zaskarżonego wyroku, ograniczająca czas popełnionego przestępstwa oraz zmniejszająca wartość wytworzonego środka odurzającego, stanowiącego przedmiot czynu zabronionego, stanowiła dodatkową przesłankę do złagodzenia wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny nie podzielił wniosku obrońcy o warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności z uwagi na nadmiar obciążających okoliczności obciążających oskarżonego, uwzględniając przy tym wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu oraz społeczne oddziaływanie kary, zwłaszcza wobec wzrastającej ilości tego typu przestępstw, których sprawcy kierują się przede wszystkim osiągnięciem, w krótkim okresie czasu, znacznym zyskiem, nie licząc się ze społecznymi konsekwencjami przestępstwa. Wymierzona przez Sąd Okręgowy kara grzywny, aczkolwiek surowa, nie nosi cech niewspółmierności wobec korzyści osiągniętej lub mającej zostać osiągnięta z przestępstwa.

2
Odnośnie apelacji dotyczącej czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku, przypisanego oskarżonemu w pkt 2 części dyspozytywnej –apelacja obrońcy oskarżonego zasługiwała na uwzględnienie.

Zarzut opisany w pkt II części wstępnej wyroku oparty został na dowolnych ustaleniach postępowania przygotowawczego, następnie akceptowanych przez Sąd Okręgowy. Mianowicie, prokurator zarzucił popełnienie przestępstwa „w nieustalonym okresie do dnia 10.11.2010 r.”,mimo tego precyzyjnie wyliczając ilość zużytej energii elektrycznej na cele produkcji marihuany, nie mniej niż 66.124,8 KWh o wartości 33.664,53 zł na szkodę(...) S.A.Oddział wO.. Wprawdzie Sąd Okręgowy doprecyzował czas popełnionego przestępstwa, ustalając datę podjęcia przestępczych czynności przez oskarżonego „od 31 marca 2010 roku”,jednakże poprzestał na ustaleniu szkody w wysokości wskazanej w zarzucie aktu oskarżenia odnoszącej się do nieustalonego okresu. Wynika z tego, że od 31 marca 2010 roku do chwili przeprowadzonych czynności śledczych, tj. do dnia 10 listopada 2010 roku, dokonano kradzieży energii elektrycznej we wskazanej wyżej ilości oraz wartości. Z zeznań świadkaJ. P. (1)– Kierownika Wydziału(...)wfirmie (...) OddziałwO.wynika, że w dniu 24 listopada 2010 roku „wystawiliśmy notę obciążeniową na panaS.co do kwoty 1.820,93 zł netto” (k. 433).
Jednocześnie świadek zeznał, że dla potrzeb postępowania przygotowawczego wyliczył wartość skradzionej energii na kwotę 33.664,53 złote, przyjmując wartość kilowatogodziny z dnia obliczenia, a nie z dnia poboru energii. Świadek nie był w stanie stwierdzić, czy zmiana właściciela nieruchomości spowodowała naliczenie wartości energii zużytej przez poprzedniego właściciela, tj. do dnia 6 sierpnia 2010 roku. Ponadto obliczenie dokonane przez świadka zostało oparte na przyjęciu, że zabezpieczone w czasie przeszukania pomieszczeń urządzenia odbioru energii elektrycznej włączone były przez 12 godzin na dobę, tak jak podano to w piśmie Komendy Wojewódzkiej Policji wO.– k. 441, nie poparte żadnymi ustaleniami.
Zgodzić należy się zatem z zarzutem obrońcy oskarżonego, że Sąd Okręgowy bezzasadnie oddalił na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 roku wniosek obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i pracy urządzeń elektrycznych celem ustalenia wartości i ilości energii elektrycznej pobranej przy użyciu dodatkowego przyłącza na terenie nieruchomości(...)w okresieod 31 marca 2010 roku do 10 listopada 2010 roku,przy uwzględnieniu cen obowiązujących w chwili czynu, wartości rzeczywistego poboru energii elektrycznej przez urządzenia zabezpieczone (niezbędne) do produkcji środka odurzającego w postaci zieli konopi indyjskich (wymienione na k. 442 akt).
Z uwagi na brak ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy, w zakresie przypisanego oskarżonemu przestępstwa w pkt 2 części dyspozytywnej wyroku, Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie, dopuszczając na rozprawie apelacyjnej dowód z akt Sądu Okręgowego w Opolu – sygn. akt: III K 105/11 (dołączając do akt kserokopię części protokołu rozprawy przed Sądem Okręgowym w dniu 22.05.2012 roku). Analiza akt powyższej sprawy, pozwoliła na stwierdzenie, że w tejże sprawie składał również zeznania świadekJ. P. (2)na okoliczności przestępstwa zarzuconego oskarżonemuH. S.(pkt 2 zaskarżonego wyroku). Z zeznań świadka wynika (kserokopia protokołu ze sprawy III K 105/11), Oddział wO.zawarł z oskarżonymH. S.w dniu 14 września 2010 roku umowę na dostawę energii elektrycznej do nieruchomości w(...). Szacunkowa wartość zużytej energii w okresie od 14 września 2010 roku do 12 listopada 2010 roku wynosiła 1.820,93 zł, stanowiąca zużycie 2.424 KWh. Nota obciążeniowa dotyczy oskarżonego. ŚwiadekJ. P. (2)nie był w stanie podać, czy zawarta została umowa na dostawę energii elektrycznej do w/w nieruchomości, obejmująca okres do dnia 14 września 2010 roku i ewentualnie, kto był wcześniejszym odbiorcą energii.
Z zeznań świadkaJ. P. (1)wynika, że odmiennie należy traktować sytuację, gdy odbiorca energii, z którym zawarto umowę, nielegalnie pobiera prąd (wartość skradzionej energii wylicza się podwójnie), niż nielegalnie pobrana energia, bez zawarcia umowy. Z protokołu rozprawy wynika, że Sąd Okręgowy zobowiązał świadka do dostarczenia umowy dotyczącej sprzedaży energii w(...)do dnia 14 września 2010 roku, tj. do czasu zawarcia umowy z oskarżonym. Dotyczy to zatem okresu od 31 marca 2010 roku do 14 września 2010 roku.
Brak ustaleń w powyższym zakresie, nie pozwalał Sądowi Apelacyjnemu na dokonanie kontroli odwoławczej pkt 2 zaskarżonego wyroku, co skutkowało uchyleniem wyroku w tej części i przekazaniem sprawy Sądowi Rejonowemu w Prudniku, jako właściwemu miejscowo i rzeczowo do jej rozpoznania. Zważyć jednakże należy, że przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Opolu – w sprawie III K 105/11, jest zarzut przedstawiony innym osobom kradzieży energii w budynku w(...). Z akt tej sprawy wynika, że Sąd Okręgowy w Opolu dokonuje szerszych ustaleń, niż uczynił to Sąd Okręgowy w rozpoznawanej sprawie. Pozwoli to prawidłowo ocenić również zakres odpowiedzialności oskarżonegoH. S., przy ponownym rozpoznaniu sprawy w tym zakresie.
Według Sądu Apelacyjnego nie zostały wyjaśnione okoliczności nielegalnego poboru energii elektrycznej w budynku należącym do oskarżonegoH. S.w(...), przy założeniu, iż powyższy czyn zabroniony popełniony został w okresieod 31 marca 2010 roku do 10 listopada 2010 roku.Określając szacunkową ilość zużytej energii należy przyjąć założenie, że urządzenia zabezpieczone w wyniku przeszukania pomieszczeń użytkowane były przez 12 godzin na dobę. Należy przyjąć, że moc urządzeń wynosiła 24,6 KWh, chociaż z protokołu pokontrolnego wynika, że wynosiła 26,8 KWh. Ponowne rozpoznanie sprawy, w sytuacji uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego, nie pozwala czynić ustaleń niekorzystnych dla oskarżonego.
Wyjaśnieniu wymaga, czy kwota 1.820,93 zł stanowiąca wartość zużytej 2424 KWh, objęta została kwotą 33.664,53 zł stanowiącą wartość nielegalnie pobranej energii 66.124,8 KWh.
Stosując powyższe założenia, należy wyliczyć szacunkową, a jeżeli jest to możliwe rzeczywistą, wartość nielegalnie pobranej energii elektrycznej w okresie od 31 marca 2010 roku do 10 listopada 2010 roku w pomieszczeniach znajdujących się w(...). Uzyskanie tych informacji może nastąpić w wyniku obliczenia dokonanego przez właściwy dział techniczny(...) OddziałwO.lub przez biegłego sądowego. Sposób wyliczenia winien nastąpić w sposób umożliwiający jego kontrolę prze strony, nie zaś poprzez podanie wartości końcowej.
Z tych względów orzeczono jak na wstępie.

Orzeczenie o kosztach nie opłaconej obrony z urzędu oskarżonego znajduje uzasadnienie wart. 29 ust. 1 ustawy prawo o adwokaturze.
Na podstawieart. 636 §1 k.p.k.iart. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 i art. 10 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych, Sąd zasądził od oskarżonego koszty postępowania odwoławczego wraz z opłatą za obie instancje.