Sygn. akt II AKa 117/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 maja 2013r.

      Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jan Krośnicki (spr.)

      Sędziowie: SA – Krzysztof Karpiński

       SA – Jarosław Góral

      Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Elżbiety Kozakiewicz-Jackowskiej
po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2013 r.
sprawyA. A.
oskarżonego zart. 13 § 2 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

      od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 27 grudnia 2012 r.    sygn. akt  XVIII K 415/11

1
prostuje oczywistą omyłkę pisarską w pkt II wyroku w ten sposób, że w miejsce przepisuart. 65 § 5 k.k., wpisujeart. 60 § 5 k.k.;

2
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy uznając apelację obrońcy oskarżonegoA. A.za oczywiście bezzasadną;

3
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.B. L.z Kancelarii Adwokackiej wW.kwotę 738 zł (obejmującą23 % podatek VAT), tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu apelacyjnym;

4
zwalnia oskarżonego od uiszczenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

A. A.
oskarżony został o to, że w okresie od połowy kwietnia do 13 maja 2010 r. wW.działając na plecenie innych ustalonych osób usiłował przewieźć wbrew przepisom Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z terytoriumB.znaczną ilość środków odurzających w postaci około 1,5 (półtora kilograma) kokainy poprzez terytoriomF.iH.na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd Okręgowyw. W.wyrokiem z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt XVIII K 415/11, oskarżonegoA. A.uznał za winnego, tego że w okresie od połowy kwietnia do 13 maja 2010 r., działając na polecenie innych osób usiłował przywieźć wbrew przepisom Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z terytoriumB.znaczną ilość środków odurzających w postaci około 1,5 (półtora) kilograma kokainy przez terytoriumF.iH.na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z tym, że nie uświadomił sobie, że dokonanie jest niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu przemytu tj. popełnienia czynu kwalifikowanego zart. 13 § 2 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawieart. 14 § 2 k.k.w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii iart. 60 § 3 i 6 pkt 2 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności i 200 stawek grzywny ustalając wysokość każdej z nich na 10 zł.
Na mocyart. 65 § 5 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoA. A.kary pozbawienia wolności Sąd warunkowo zawiesił na okres lat 6.
Od powyższego wyroku apelacje złożyła obrońca oskarżonegoA. A..
Apelacja zarzuciła wyrokowi:
1. obrazę przepisów postępowania, a w szczególnościart. 4, 5 § 2, 7 oraz 92 k.p.k., poprzez:
- nierozważenie przez Sąd I Instancji wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, co stoi w sprzeczności ze swobodną oceną dowodów oraz zasadą obiektywizmu;
- nierozważnie przez Sąd I Instancji całości materiału dowodowego, a w szczególności zeznań świadkaM. S. (1),B. O.,K. S. (1)pod kątem dobrowolnego odstąpienia od dokonania przez oskarżonego (art. 15 § 1 k.k.)
- nie zastosowanieart. 5 § 2 k.p.k.poprzez nie rozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego wszystkich nie dających się usunąć wątpliwości;
2. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanieart. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;
3. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez brak przyjęcia , że oskarżony wyrzucił narkotyki.
Wskazując na powyższe zarzuty apelacja wnosiła o:
1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
a) przyjęcie , iż oskarżony dobrowolnie odstąpił od dokonania i na podstawieart. 15 § 1 k.k.w zw. zart. 17 §1 pkt 4 k.p.k.umorzenie postępowania
ewentualnie
b) przyjęcie , iż czyn oskarżonego stanowi przestępstwo z art.art. 57 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzenie oskarżonemu kary jak najłagodniejszej
ewentualnie
2) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania
3) przy każdym z ww. wniosków postulowała zwolnienie oskarżonego od obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonegoA. A.jest oczywiście bezzasadna.
Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie w oparciu o zgromadzone dowody w tym przede wszystkim o wyjaśnienia oskarżonegoA. A.i świadkaK. S. (1), które zostały ocenione zgodne z wymogami wskazanymi wart. 7 k.p.k.Uwadze Sądu nie umknęły również zeznania świadkówM. S. (1)iB. O., którzy w innym procesie zostali skazani nieprawomocnym wyrokiem przez Sąd Okręgowyw. W.z dnia 28 września 2012 r., w sprawie o sygn. akt VIII K 152/11. Zeznania tych ostatnich świadków, którzy byli żywotnie zainteresowani wynikiem przedmiotowej sprawy, Sąd orzekający ocenił krytycznie w większości ich relacjom nie dając wiary i stanowisko swoje w tej kwestii Sąd szeroko i przekonująco uzasadnił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku (na str. 11-14 maszynopisu). Sąd odwoławczy podzielił w tym zakresie stanowisko Sądu orzekającego przede wszystkim by oskarżonyA. A.był inicjatorem i organizatorem przerzutu narkotyków zB.do Polski, jak też by pozbył się narkotyków po otwarciu tzw. bezpiecznej walizki w toalecie portu lotniczego wS.P.przez ich wrzucenie do sedesu. Owszem wątek pozbycia się narkotyków w okolicznościach wskazanych wyżej, przyznał oskarżonyA. A., ale uczynił to w sytuacji bezpośredniego zagrożenia życia.
Oskarżony został wywieziony do lasu kabackiego przezK. S.,M. S.i B.O., gdzie został pobity, zakopany we wcześniej przygotowanym dole. W tym czasie grożono mu obcięciem palca oraz zabiciem żony i córki. Wówczas zdecydował się dla ratowania życia na oświadczenie, że towar z narkotykami wyrzucił.
Należy zwrócić uwagę, że oskarżony powyższego oświadczenia nie powtórzył ani nie potwierdził zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak też sądowym. Powiedział wspólnikom nieprawdę, zgodnie z ich oczekiwaniami po wynikach badania wariograficznego, które sugerowały jego związek z utratą walizki. Uczynił to dla ratowania życia i obietnicą naprawienia szkody, kosztem mieszkania babki. W tym miejscu należy podnieść, czego nie chciała zauważyć obrońca oskarżonego, żeA. A.w toku całego postępowania dowodowego utrzymywał, że od tajemniczegoA.zB., poprzez nieznaną mu kobietę otrzymał walizkę z zawartością 1,5 kg kokainy. Dodał, że przy nim narkotyki nie były pakowane do walizki, którą nadał jako bagaż „do luku” w samolocie lecącym do Europy. Walizka była „bezpieczna”, gdyż nie można było otworzyć ją od wewnątrz, gdzie znajdowały się narkotyki a tylko od strony zewnętrznej. Na lotnisku wA.okazało się, że bagaż oskarżonego, w tym walizka zaginął. Przez kilka dni oskarżony dopytywał się na lotnisku co stało się z jego bagażem. Ostatecznie walizka się odnalazła lecz była uszkodzona od wewnątrz, zaś narkotyków w niej nie było. W związku z tym oskarżony złożył reklamację co do stanu walizki. Służba celna nie miała podejrzeń co do oskarżonego. Za namowąK. S.wraz z nim wrócił samochodem do Polski. Zachowanie oskarżonego i jego relację co do otrzymania walizki z narkotykami i ich zagubienie na lotnisku potwierdził świadekK. S..
Tak więc mając na uwadze całość zachowania oskarżonego Sąd słusznie uznał, żeA. A.swoim zamiarem obejmował przewiezienie w sposób nielegalny kokainy zB.przezA.do Polski. Oskarżony odebrał tzw. bezpieczną walizkę wS.P.od nieznanego sobie bliżejA., który w tym celu posłużył się kobietą, która mu ją wręczyła osobiście. Oskarżony był przekonany, że walizka zgodnie z umową zawierała kokainę. Dalsze jego zachowania tj. nadanie jej na bagaż, oczekiwanie na odnalezienie a następnie zabranie wskazuje, że były to czynności zmierzające bezpośrednio do dokonania przemytu narkotyków. Jak się okazało w walizce nie było narkotyków, o czym oskarżony nie wiedział. Nie mógł ich sam zabrać a następnie wyrzucić, gdyż walizka od zewnątrz nie była uszkodzona, tylko od wewnątrz. Gdyby to zrobił nie reklamowałby utraty towaru. Nie mogły tego dokonać także służby celne i graniczneH.. Niewykluczonym jest, że oskarżony otrzymał odA.walizkę bez narkotyków w celu sprawdzenia go jako kuriera, bądź zaginęły one w inny niewyjaśniony sposób.
W związku z tym kierując się zasadą wyrażoną wart. 5 § 2 k.p.k.(której niezastosowanie obrońca oskarżonego niezasadnie podniosła) Sąd Okręgowy przyjął, że oskarżonyA. A.swoim działaniem wypełnił znamiona usiłowania nieudolnego w przewiezieniu narkotyków do Polski, nie uświadamiając sobie, iż dokonanie tego przestępstwa jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu przemytu tj. kokainy.
Zatem w działaniu oskarżonego można dopatrzyć się znamion czynu kwalifikowanego zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r.
Sąd w oparciu o przepisart. 60 § 3 i 6 pkt 2 k.k.zastosował wobec oskarżonegoA. A.nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu za dokonanie wskazanego przestępstwa karę 2 lat pozbawienia wolności i grzywnę w wymiarze 100 stawek dziennych po 10 zł każda.
Wykonanie kary pozbawienia wolności Sąd z mocyart. 65 § 5 k.k.warunkowo zawiesił. Podana przez Sąd podstawa prawna warunkowego zawieszenia jest wadliwa i wynika ze zwykłej omyłki, na co wskazują dwie przesłanki polegające na tym, iż przepis ten nie zawiera§ 5, jak też dotyczy reguły odnoszącej się do recydywy. Prawidłowym przepisem winien byćart. 60 § 5 k.k.i w tym kierunku została ona sprostowana. Powody dla których zastosowano wobec oskarżonego instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary i jej warunkowe zawieszenie podane przez Sąd orzekający, Sąd odwoławczy akceptuje.
Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku, zwalniając oskarżonego z mocyart. 624 § 1 k.p.k.od uiszczenia kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.