Sygn. akt II AKa 339/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 października 2016r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Paweł Rysiński

    Sędziowie: SA – Marzanna A. Piekarska-Drążek

SA – Józef Ciurko (spr.)
Protokolant: – sekr. sąd. Piotr Grodecki

    przy udziale oskarżyciela posiłkowegoR. (...)Sp. z o.o.sp. k. wW.

po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 r.
sprawyJ. P.s.P.iA. z d. P.urodz.(...)wS.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez pełnomocników oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 4 maja 2016 r. sygn. akt  XII K 46/15
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

    zasądza od oskarżyciela posiłkowegoR. (...)sp. z o.o. sp. k. wW.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 240 zł tytułem opłaty za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
Prokurator oskarżyłJ. P.o to, że:
- w dniu 16 maja 2012 r. działając w imieniu i na rzeczspółki (...) Ltd. sp. z o.o. - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie pokrzywdzonej w błąd co do opodatkowania transakcji podatkiem od towarów i usług, a tym samym rzeczywistej wysokości ceny - z zamiarem doprowadzeniaR. (...)sp. z o.o. sp. k. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w wysokości 1 380 000 zł, przystąpił oraz dokonał transakcji objętej treścią Aktu Notarialnego Rep.(...)i udokumentowanejfakturą VAT numer (...)z dnia 16 maja 2012 roku na kwotę netto 6 000 000,00 zł (słownie netto sześć milionów złotych) z zastosowaną stawką VAT w wysokości 23% i kwotą tego podatku w wysokości 1 380 000,00 zł (słownie jeden milion trzysta osiemdziesiąt złotych), dotyczącą nabycia nieruchomość położnej wR.przyul. (...), składającej się z prawa użytkowania wieczystegodziałek gruntu nr (...)o pow. 5321 m(

    2)działek gruntu nr (...)o pow. 361 m(

    2), własności nieruchomości gruntowej oznaczonej nr ewidencyjnym(...)o pow. 250 m(

    2)oraz posadowionego na w/w gruntach budynku handlowo - usługowego o pow. użytkowej 4.675,20 m(

    2), składając w trakcie tejże czynności notarialnej wyraźne i jednoznacznie oświadczenie, iż zawierana umowa sprzedaży będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług na podstawie przepisówustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług(Dz. U. z 2011 roku, Nr 177, poz. 1054 ze zm.) i tym samym wskazując, iż dokonuje sprzedaży opisanych w Akcie Notarialnym z dnia 16 maja 2012 r. Rep.(...)prawa użytkowania wieczystego oraz działek gruntu za cenę 6.000.000 zł netto, powiększoną o podatek VAT w stawce23% (tj. kwotę 1.380.000 zł) tj. 7.380.000 zł brutto - wystawił w tym celu na rzeczR. (...)sp. z o.o. sp. k.fakturę VAT numer (...)z dnia 16 maja 2012 roku na kwotę netto 6 000 000,00 zł (słownie netto sześć milionów złotych) z zastosowaną stawką VAT w wysokości 23% i kwotą tego podatku w wysokości 1 380 000,00 zł (słownie jeden milion trzysta osiemdziesiąt złotych) oraz pobierał od pokrzywdzonej z tego tytułu kwotę 1 380 000,00 zł celem zapłaty podatku VAT, a następnie wprowadził do obrotu prawnego równoległąfakturę VAT numer (...)z dnia 16 maja 2012 roku na kwotę netto 6 000 000,00 zł (słownie netto sześć milionów złotych) z zastosowaną stawką VAT w wysokości 0% i kwotą tego podatku w wysokości 0,00 zł - przez co, działając w zamiarze bezpośrednim, wprowadziłR. (...)sp. z o.o. sp. k. w błąd i tenże błąd wyzyskał, doprowadzając w/w spółkę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości - pobierając od tejże spółki kwotę 1 380 000,00 zł i uniemożliwiając jednocześnie spółce uzyskanie zwrotu podatku VAT z tytułu transakcji objętej treścią Aktu Notarialnego Rep.(...)i udokumentowanejfakturą VAT numer (...).
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 4 maja 2016 r. sygn. akt XII K 46/15 uniewinnił oskarżonegoJ. P.od popełnienia zarzucanego mu czynu, kosztami procesu obciążając oskarżyciela posiłkowego.
Apelacje do wyroku wywiedli pełnomocnicy oskarżyciela posiłkowegoR. (...)sp. z o.o. sp. k. wW..
Pełnomocnik adw.M. M.zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu:

1
naruszenie przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.art. 7 k.p.k.w zakresie w jakim Sąd Okręgowy - w oparciu o całokształt okoliczności sprawy - błędnie przyjął, że oskarżony nie dopuścił się przestępstwa oszustwa poprzez zaniechanie tj. wyzyskanie błędu oskarżycielki co do prawidłowego opodatkowania transakcji z dnia 16 maja 2012 r. podatkiem VAT w ten sposób, że bezpośrednio w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził do obrotu prawnego równoległą fakturę VAT ze stawką podatku „zw” i świadomie nie poinformował o tym fakcie oskarżycielki - w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy ustalił, że:

• w pełni wiarygodne są zeznania reprezentantów oskarżycielki, zwłaszcza w zakresie w jakim zeznali, że umowa sprzedaży z dnia 16 maja 2012 r. stanowiła wykonanie oraz kontynuację przedwstępnej umowy sprzedaży z dnia 16 lutego 2012 r.;
• oskarżony podpisał i wprowadził do obrotu prawnego dwie równoległe, lecz różne faktury VAT dotyczące transakcji sprzedaży z dnia 16 maja 2012 r. tj. fakturę ze stawką podatku VAT 23 % oraz fakturę ze stawką podatku VAT „zw”;
• niewiarygodny jest dowód z zeznań świadkaM. Ł.(księgowej oskarżonego) - zwłaszcza w zakresie w jakim w/w świadek zeznała, jakoby w związku z umową sprzedaży z dnia 16 maja 2012 r. wystawiona została tylko jedna faktura VAT tj. faktura na kwotę 7.380.000 zł brutto ze stawką podatku VAT „zw”;
• możliwość innego zakwalifikowania nakładów na nieruchomość, (niż jako nakłady modernizacyjne) oskarżony dostrzegł po wystawieniu faktury VAT ze stawką 23 % i wówczas podłożył do dokumentacji księgowejspółki (...) Ltd. sp. z o.o. kopię faktury ze stawką podatku VAT „zw” z datą 18 maja 2012 r. unikając tym samym obowiązku opodatkowania - zwłaszcza, że Sąd Okręgowy stwierdził, iż na takie spóźnione działanie wskazuje wynik czynności kontrolnych podjętych przez Urząd Skarbowy(...);
• zawarta na kopii faktury VAT z dnia 16 maja 2012 r. adnotacja o jej zarejestrowaniu w dniu 18 maja 2012 r. jest niezgodna z prawdą;
które to błędna ocena dowodów doprowadziła do:
2. naruszenia przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.art. 5 § 2 k.p.k.w zakresie w jakim istniejące w sprawie wątpliwości co do faktu, iż oskarżony - w zamiarze bezpośrednim doprowadzenia oskarżycielki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem - wyzyskał Jej błąd co do prawidłowego opodatkowania transakcji podatkiem VAT Sąd Okręgowy uznał za mające charakter „nie dających się usunąć” przez co rozstrzygnął je na korzyść oskarżonego;
3. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.art. 286 § 1 k.k.poprzez błędną wykładnię zawartego w tym przepisie znamienia „doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem”, poprzez błędne przyjęcie, że niekorzystne rozporządzenie mieniem może (i musi) nastąpić tylko po przestępnym działaniu sprawcy - podczas, gdy prawidłowa wykładnia tegoż znamienia powinna prowadzić do przyjęcia, że działanie i/lub zaniechanie sprawcy może spowodować, że uprzednie rozporządzenie mieniem stanie się w wyniku następczego działania i/lub zaniechania sprawcy rozporządzeniem niekorzystnym.
Mając na uwadze powyższe uchybienia wniósł o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie oskarżonegoJ. P.winnego; 
2. naprawienie przez oskarżonego szkody w całości;
3. obciążenie oskarżonego kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego;
ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Pełnomocnik radca prawnyP. K.zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu:
- na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony nie działał z zamiarem bezpośrednim popełnienia przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
- na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisów postępowania, tj.art. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie jej w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumienia, logicznego myślenia i doświadczenia życiowego, dokonując jej w sposób dowolny a nie swobodny, co doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych w zakresie przestępczego zamiaru oskarżonego;
- na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisu postępowania, która miała istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenie, tj.art. 7 k.p.k.poprzez ustalenie faktu głównego, jakim był brak popełnienia przez oskarżonego przestępstwa oszustwa, podczas gdy możliwa jest inna interpretacja przyjętych faktów ubocznych,
dlatego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
W ocenie Sądu Apelacyjnego wniesione apelacje nie mogły być poddane ocenie merytorycznej wobec stwierdzenia negatywnej przesłanki procesowej w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela.
W sprawie oskarżonego takim oskarżycielem byłabyR. (...)Sp. z o.o. Sp. k. wW.. Powyższa spółka nie spełniła wymogu określonego wart. 55 § 1 k.p.k.a konkretnie nie został zachowany termin do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia od doręczenia pokrzywdzonemu zawiadomienia o postanowieniu o powtórnym umorzeniu śledztwa.
Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa Sądu Najwyższego m. in. wyrok z dnia 26 lutego 2014 r. III KK 6/14, miesięczny termin określony wart. 55 § 1 k.p.k.jest terminem prekluzyjnym, liczonym od doręczenia pokrzywdzonemu, a nie jego pełnomocnikowi – zawiadomienia o wydaniu przez prokuratora powtórnie postanowienia o odmowie wszczęcia lub umorzenia postępowania (OSNKW 2014 r. nr 9 poz. 70).
W niniejszej sprawie prokurator w dniu 31 grudnia 2014 r. postanowieniem umorzył śledztwo. Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy poświadczenia odbioru w imieniu pokrzywdzonego adresataR. (...)sp. z o.o. sp. k., przesyłkę zawierającą odpis postanowienia o umorzeniu śledztwa odebrała w dniu 26 stycznia 2015 r.M. B.(k 622).
Noszący datę 16 marca 2015 r. subsydiarny akt oskarżenia został nadany na poczcie w dniu 16 marca 2015 r.
W związku z powyższym doszło do uchybienia terminu do złożenia subsydiarnego aktu oskarżenia, gdyż ów termin liczony jest od daty doręczenia odpisu postanowienia pokrzywdzonemu, a nie jego pełnomocnikowiM. M., który otrzymał ten odpis 17 lutego 2015 r. (k. 623 – 625).
Nie można było podzielić stanowiska oskarżycieli posiłkowych zajętego na rozprawie, żeM. B., kwitując odbiór postanowienia w imieniu pokrzywdzonej spółki, utraciła uprawnienia do działania w imieniu i na jej rzecz oraz, że odbiór przesyłki nie nastąpił w siedzibie spółki, lecz na poczcie.
Nie ulega wątpliwości, że przesyłkę w postaci odpisu postanowienia pokwitowała w imieniu pokrzywdzonej w dniu 26 stycznia 2015 r.M. B., która jak wynika z przedłożonego przez pełnomocników na rozprawie odwoławczej kserokopii aktu notarialnego protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z dnia 9 stycznia 2015 r. wprawdzie została odwołana z Zarządu Spółki, niemniej jednak pozostała w dalszym ciągu wspólnikiem w Spółce. Także widnieje ona w postanowieniu prokuratora o umorzeniu śledztwa, jako osoba pokrzywdzonej Spółki zawiadamiająca o przestępstwie. Nadto jako miejsce siedziby Spółki podano jej adres zamieszkania.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny uznał, że termin miesiąca do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia należało liczyć od daty doręczenia pokrzywdzonej Spółce odpisu postanowienia w dniu 26 stycznia 2015 r. W tej sytuacji jego wniesienie w dniu 16 marca 2015 r. nastąpiło po upływie terminu miesiąca, dlatego nastąpiła negatywna przesłanka procesowa w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela, określona wart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., uprawniająca Sąd do umorzenia postępowania karnego wobec oskarżonego.
Sąd Apelacyjny nie orzekł w trybieart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.w zw. zart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.z uwagi na to, że Sąd Okręgowy zaskarżonym wyrokiem uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, a więc w sprawie zapadło korzystniejsze rozstrzygnięcie dla oskarżonego niż umorzenie postępowania.
W tej sytuacji Sąd Apelacyjny zaskarżony wyrok utrzymał w mocy,zasądzając od oskarżyciela posiłkowego stosowną opłatę na rzecz Skarbu Państwa, za postępowanie odwoławcze.