Sygn. akt : II AKa 129/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Jolanta Śpiechowicz

Sędziowie

SSA Grażyna Wilk
SSA Robert Kirejew (spr.)

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka
po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2013 r. sprawy
M. W.s.J.iB.,ur. (...)wB.
oskarżonego z art. 62 ust. 1 ust. z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i inne
na skutek apelacji obrońcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 22 listopada 2012 r.
sygn. akt. XVI K 23/12

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie IV w ten sposób, że jako podstawę skazania przyjmujeart. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

2
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach) na rzecz adwokataA. K.– Kancelaria Adwokacka wK.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% podatku VAT tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

4
zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

Sygn. akt II AKa 129/13

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt XVI K 23/12, uznałM. W.za winnego tego, że w dniu 16 grudnia 2009 r. wB., działając wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości 1,81 grama brutto, przy przyjęciu, że czyn ten stanowił wypadek mniejszej wagi, tj. wyczerpane zostały znamiona przestępstwa zart. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to z mocy art. 62 ust. 3 cytowanej ustawy skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.
OskarżonyM. W.uznany został także za winnego tego, że w okresie od lipca do listopada 2009 roku wB., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił nie mniej niż 25 razy małoletniemuM. T.orazS. K.środków odurzających w postaci marihuany w ilości po 1 gramie za kwotę po 30 złotych, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy przy zastosowaniuart. 11 § 2 k.k.i za to z mocy art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 i 2 oraz § 6 pkt 2 k.k.skazany został na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
W oparciu o przepisyart. 85 i 86 § 1 k.k.wymierzonoM. W.karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a z mocyart. 45 § 1 k.k.orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa kwoty 750 złotych stanowiącej równowartość korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonegoM. W.z popełnienia przestępstwa zart. 59 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Ponadto na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczonoM. W.na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okres jego zatrzymania w tej sprawie w dniach od 16 do 18 grudnia 2009 roku, na podstawie art. 70 ust. 2 powołanej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczono o przepadku na rzecz Skarbu Państwa przez zniszczenie wyszczególnionych w wykazie dowodów rzeczowych, a także zasądzono od Skarbu Państwa wynagrodzenie obrońcy z urzędu oraz zwolniono oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.
Tym samym wyrokiemS. M.uznany został za winnego popełnienia przestępstwa zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, za co skazano go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Wyrok sądu I instancji w części dotyczącejS. M.stał się prawomocny wobec nie wniesienia apelacji odnoszącej się do jego osoby.
Sąd Okręgowy w Katowicach procedował w tej sprawie po raz trzeci w pierwszej instancji, ponieważ poprzednie dwa wyroki tegoż Sądu na skutek apelacji prokuratora zostały uchylone przez sąd odwoławczy, a sprawa każdorazowo przekazywana była do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach.
Tym razem prokurator nie wniósł środka odwoławczego, natomiast apelację wywiódł obrońca oskarżonegoM. W.zaskarżając opisany wyrok w części dotyczącej wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej.
Obrońca zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary w stosunku do stopnia winy oskarżonego, sposobu i motywacji popełnienia zarzucanych czynów, postawy jaką reprezentował oskarżony, przyznania się do zarzucanych mu czynów oraz w relacji do celów, jakie kara powinna spełniać, nie będąc przy tym nadmierną represją dla oskarżonego w odniesieniu do prewencji i społecznego oddziaływania. Apelujący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary orzeczenie wobec oskarżonegoM. W.kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja obrońcy oskarżonegoM. W.nie była zasadna, wobec czego nie uwzględniono zawartych w niej wniosków o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kar orzeczonych w stosunku do tego oskarżonego, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji. Konieczna okazała się jednak zmiana kwestionowanego orzeczenia, dokonywana w trybieart. 455 k.p.k., polegająca na poprawieniu na korzyść oskarżonego błędnej kwalifikacji prawnej pierwszego z przypisanych mu przestępstw, tj. wypadku mniejszej wagi posiadania środka odurzającego.
Przeprowadzona przez Sąd Apelacyjny kontrola odwoławcza nie doprowadziła do stwierdzenia potrzeby dalszego wyjścia, np. w oparciu o przepisart. 440 k.p.k., poza zakres zaskarżenia i innej, oprócz dotyczącej kwalifikacji prawnej, zmiany na korzyść oskarżonego wyroku w części orzekającej o jego winie. Nie budziły wątpliwości dokonane przez sąd meriti ustalenia faktyczne, oparte na przeprowadzonej prawidłowo analizie i ocenie dostępnych dowodów, w tym wyjaśnień oskarżonegoM. W.deklarującego, mimo zmiennych wypowiedzi, że przyznaje się do zarzucanych mu przestępstw, a także zeznań świadkówM. T.iS. K., które również ewoluowały w trakcie postępowania, jednakże można było na ich podstawie z całą pewnością dokonać ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji. Słusznie też Sąd Okręgowy miał na względzie wymogi wynikające z określonego wart. 443 k.p.k.tzw. pośredniego zakazu reformationis in peius. W realiach procesowych niniejszej sprawy prowadziło to do konieczności poprzestania na ustaleniach, które znalazły się w niekwestionowanych częściach poprzednich wyroków pierwszoinstancyjnych, a dotyczących niewiedzy oskarżonego o małoletniościS. K.i przyjęcia, że oskarżony posiadał marihuanę o wadze 1,81 grama brutto, chociaż co innego mogło wynikać z materiału dowodowego. Sąd odwoławczy nie znalazł zatem podstaw do uchylenia bądź korekty zaskarżonego wyroku w zakresie ustaleń faktycznych i orzeczenia o winie oskarżonegoM. W..
Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonegoM. W., kwestionującej rozstrzygnięcia o karach, sąd odwoławczy stwierdził, że sąd I instancji przy orzekaniu kar jednostkowych, a co za tym idzie także kary łącznej, słusznie wymierzonej z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji, w należytym stopniu uwzględnił okoliczności przemawiające na korzyść oskarżonego, sygnalizowane w apelacji. Sąd Okręgowy wziął pod uwagę przyznawanie się oskarżonego do zarzuconych mu przestępstw traktując to jako okoliczność łagodzącą przy wymiarze kar. Strona przedmiotowa pierwszego z czynów, to jest fakt, że oskarżony posiadał niewielką ilość narkotyku łagodnego rodzaju, w znacznej mierze zdecydowała o przyjęciu, że zachodził wypadek mniejszej wagi. Młody wiek sprawcy, będącego osobą młodocianą w rozumieniuart. 115 § 10 k.k.i wynikający z tego brak doświadczenia życiowego, a także pozostałe właściwości i warunki osobiste oskarżonego także nie umknęły z pola widzenia sądowi I instancji. To właśnie z tego względu, z powołaniem się na przesłanki zart. 60 § 1 i 2 k.k.sąd meriti uznał, że zasadne jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary za przestępstwo zart. 59 ust. 2i in.ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, gdyż w zestawieniu z okolicznościami czynu, wiekiem sprawcy i innymi czynnikami mającymi w tym wypadku wpływ na wymiar kary określany w zgodzie z dyrektywami zart. 53 § 1 i 2 oraz 54 § 1 k.k., kara wymierzona nawet w najniższym ustawowym wymiarze 3 lat pozbawienia wolności byłaby niewspółmiernie surowa. Szereg okoliczności podnoszonych w apelacji zostało więc już uwzględnionych przy korzystnym dla oskarżonego zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary za poważniejsze z przypisanych mu przestępstw, czyli udzielanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej czynem ciągłym środka odurzającego dwóm osobom, z których o jednej wiedział, że była małoletnia.
Nieco inne aspekty sprawy sąd I instancji musiał mieć na względzie przy rozstrzyganiu o możliwości warunkowego zawieszeniaM. W.wykonania kary łącznej pozbawienia wolności. W tym zakresie konieczne było stwierdzenie, przy uwzględnieniu wskazań zart. 54 § 1 i 69 § 2 k.k., czy orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania będzie wystarczające dla osiągnięcia w stosunku doM. W.celów kary, a zwłaszcza zapobiegnie jego powrotowi do przestępstwa.
Trafnie sąd I instancji uznał, że kluczowa w tym zakresie jest ocena postawy sprawcy i zasadnie przyjął, że nie ma pełnych podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania kary w tym przypadku. Sąd Okręgowy uwypuklił okoliczność, żeM. W.przed popełnieniem przestępstw, których dotyczy niniejsze postępowanie, był dwukrotnie karany za przestępstwa umyślne na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, w tym wyrokiem Sądu Rejonowego w Bytomiu z dnia 30 września 2009 r., sygn. akt II K 515/09, który uprawomocnił się z dniem 8 października 2009 r., skazany został za podobne przestępstwa z art. 59 ust. 1, 59 ust. 3 w zw. z 59 ust. 2 oraz z art. 62 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na karę łączną 4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w trybieart. 343 § 2 pkt 2 k.p.k.na okres próby wynoszący 6 lat (odpis wyroku k. 346-347). Jak z tego wynika, mimo toczących się przeciwko niemu postępowań karnych i zapadających wyroków skazujących na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania,M. W.kontynuował popełnianie przestępstw, w tym także podobnych do tych, za które był skazywany. Ta okoliczność stanowczo sprzeciwiała się podjęciu decyzji o ponownym warunkowym zawieszeniu wykonania kary orzekanej względem oskarżonego, skoro poprzednie takie rozstrzygnięcia nie powstrzymały go od dopuszczania się kolejnych przestępstw.
Również postawa sprawcy po popełnieniu rozpatrywanych w tym postępowaniu czynów nie była tak pozytywna, jak to przedstawia się w apelacji. Należy przypomnieć, że bezpośrednio przed zatrzymaniem przez policjęM. W.próbował podrzucić posiadane przy sobie środki odurzające koledze, aby uniknąć odpowiedzialności karnej za ich posiadanie. Składane zaś w toku całego postępowania wyjaśnienia, często zmieniane i modyfikowane w zależności od sytuacji procesowej, szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie mogły być uznane za w pełni szczere i miarodajne, a trafnie zostały określone przez sąd meriti jako pokrętne.
Sąd Okręgowy nie pominął czynników pozytywnie rokujących o zachowaniach oskarżonego w przyszłości, tj. nie popełnienia przez niego przestępstwa od końca 2009 roku, zmieniającej się na pozytywną opinii z miejsca zamieszkania, czy faktu kontynuowania nauki w wieczorowym liceum ogólnokształcącym. Jednakże okoliczności te nie były w stanie zrównoważyć obciążających oskarżonego faktów z przeszłości, w tym zwłaszcza powracania do popełniania przestępstw pomimo wydawanych przeciwko niemu wyroków skazujących za czyny wcześniejsze, co świadczyło o rażącym lekceważeniu porządku prawnego. Tym samym również względy wychowawcze, którym w myślart. 54 § 1 k.k.należy dawać priorytet przy wymierzaniu kary młodocianemu, nie przemawiały za ponownym orzeczeniem kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, skoro poprzednie takie rozstrzygnięcia nie spełniły funkcji prewencyjnej, a kolejne orzeczenie takiej kary mogłoby wręcz wywołać u oskarżonego przeświadczenie, że ponawianie popełniania przestępstw nie wiąże się z poważniejszymi karnoprawnymi konsekwencjami.
Z tych wszystkich względów uznano, że kary jednostkowe, jak i kara łączna orzeczone wobecM. W.przez Sąd Okręgowy zaskarżonym wyrokiem nie cechowały się rażącą niewspółmiernością i dlatego nie uwzględniono apelacji obrońcy oskarżonego.
Jak już zasygnalizowano, zachodziła jednak potrzeba korekty kwestionowanego wyroku w zakresie kwalifikacji prawnej pierwszego z przestępstw przypisanych oskarżonemuM. W.. Przyjmując wypadek mniejszej wagi bezprawnego posiadania środka odurzającego sąd I instancji uznał, że wyczerpało to znamiona przestępstwa zart. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Taka kwalifikacja prawna, z użyciem spójnika „i” wskazującego na koniunkcję, nie jest logicznie poprawna, gdyż ten sam czyn dotyczący tej samej partii narkotyku nie może być jednocześnie typem podstawowym i typem uprzywilejowanym, czyli wypadkiem mniejszej wagi, występku nielegalnego posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych. Innymi słowy można dopuścić się albo „zwykłego” posiadania narkotyku, albo posiadania tego samego środka, czy substancji, w okolicznościach pozwalających na przyjęcie wypadku mniejszej wagi, a wzajemny stosunek pomiędzy czynami określonymi wart. 62 ust 1 oraz art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiodpowiada konstrukcji alternatywy rozłącznej. Nie ma też potrzeby, odmiennie aniżeli w przypadku art. 59 ust. 3 tejże ustawy, wskazywania na związek czynu stanowiącego wypadek mniejszej wagi z którymś z czynów z poprzednich ustępów tego samego przepisu. Najistotniejszym, choć nie jedynym, czynnikiem decydującym o możliwości przyjęcia wypadku mniejszej wagi jest bowiem ilość posiadanego narkotyku, która w przypadku art. 62 ust. 3 musi być niewielka. Z kolei przepis art. 62 ust. 2 cytowanej ustawy określa typ przestępstwa nielegalnego posiadania narkotyku kwalifikowany ze względu na znaczną ilość posiadanego środka odurzającego lub substancji psychotropowej. Z tego względu wypadek mniejszej wagi, o którym mowa wart. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, nie może odnosić się do przestępstwa posiadania znacznej ilości narkotyków zart. 62 ust. 2. Przepisart. 62 ust. 3określa samodzielnie granice wymiaru kary i mimo, że nie powtórzono w nim całego zestawu znamion zust. 1, niewątpliwe jest, że zawiera on milczące odesłanie do tegoż właśnie przepisu, przez co zawiera w sobie wszystkie znamiona zust. 1poszerzone o znamię statuujące wypadek mniejszej wagi. Dlatego w pełni poprawne i wystarczające jest kwalifikowanie czynów uznanych za wypadek mniejszej wagi posiadania narkotyków wyłącznie zart. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(j.t. - Dz. U. z 2012 r., poz. 124, ze zm.).
Z tych względów zmieniono zaskarżony wyrok w odniesieniu do przyjętej w nim w punkcie IV podstawy skazania, a w pozostałym zakresie utrzymano to orzeczenie w mocy, przy czym z uwagi na niekorzystną sytuację majątkową oskarżonego, zwolniono go od ponoszenia kosztów sądowych za instancję odwoławczą, obciążając nimi Skarb Państwa.