Sygn. akt II AKa 256/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2015r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Grzegorz Salamon (spr.)
Sędziowie: SA Paweł Rysiński
SO (del.) Marek Dobrasiewicz
Protokolant st. sekr. sąd. Anna Grajber
przy udziale
Prokuratora Gabrieli Marczyńskiej – Tomali
po rozpoznaniu w dniu 30 października 2015r.

    sprawyJ.
F.M.urodz. (...)wL.(N.)

synaJ.P.iJ. O.
oskarżonego o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
z dnia 19 maja 2015r.
sygn. akt V K 22/15

I
utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

II
zwalania oskarżonego od zapłaty kosztów procesu za postępowanie odwoławcze wydatkami obciążając Skarb Państwa,

III

    zasądza od Skarbu Państwa kwotę 738 zł, w tym 23 % VAT, na rzecz adwokatM. K.Kancelaria Adwokacka wN. (...)tytułem nieopłaconej obrony oskarżonegoJ.F.M.z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 19 maja 2015r. w sprawie V K 22/15 Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie skazałJ.F.M.na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i 150 stawek dziennych grzywny po 10 zł każda za czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Nadto w wyroku tym orzeczono o przepadku dowodów rzeczowych, zaliczeniu tymczasowego aresztowania oraz o kosztach.
Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił obrazę prawa materialnego –art. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez błędne jego zastosowanie oraz rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego kar. Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od dokonania zarzucanego mu czynu.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Apelacja obrońcy jest niezasadna i to w stopniu zbliżonym do oczywistego. Na wstępie wymaga ona pewnego uporządkowania, bowiem zarzut obrazy prawa materialnego rozwinięty został w uzasadnieniu środka odwoławczego w sposób niezbyt spójny. Po analizie całości tego środka stwierdzić należy, że wydaje się, iż w pierwszej kolejności intencją skarżącego było wykazanie, że działanie oskarżonego nosiło znamiona usiłowania nieudolnego i winno być oceniane na gruncieart. 13 § 2 kk. Pomijając tym miejscu to, że kwestia ta winna być rozpatrywana na gruncie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, a nie obrazy prawa materialnego, stwierdzić należy, że autor apelacji najwyraźniej nie zapoznał się z treściąart. 14 § 2 kk. Z przepisu tego wynika w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości, że ustalenie przez sąd, iż działanie oskarżonego cechuje nieudolność w rozumieniuart. 13 § 2 kk, w żadnym razie nie ekskulpuje go, a co najwyżej upoważnia sąd do nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienie od jej wymierzenia. Zatem, nawet przyjęcie w sprawie niniejszej koncepcji obrońcy o nieudolności w działaniuJ. M., nie dawało to podstaw do wnioskowania w środku odwoławczym o uniewinnienie go na tej podstawie faktycznej.
Niezależnie od tego stwierdzić należy, że okoliczności w jakich działał oskarżony i doszło do jego zatrzymania na lotnisku wM.nie wskazują na to, aby działanie to nosiło cechy nieudolności. Przypomnieć należy, że o nieudolności w rozumieniuart. 13 § 2 kk, jak powszechnie przyjmuje się zarówno w piśmiennictwie jak i judykaturze mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy dokonanie okaże się obiektywnie niemożliwe (por. J. Giezek, komentarz do art. 13 kk, LEX).
Z kolei zdaniem Sądu Najwyższego nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szanse realizacji zamiaru sprawcy były niewielkie), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, iż sprawca użył środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku. W takim bowiem wypadku usiłowanie jest "udolne", a jedynie z przyczyn obiektywnych sprawcy nie udało się zrealizować swojego zamiaru (wyrok SN z dnia 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 61).
Oceniając realia sprawy niniejszej na gruncie powyższych poglądów stwierdzić należy, że jeśli nawet metoda przemytu środków odurzających przez oskarżonego na przejściu granicznym na lotnisku wM.była bardzo prosta, żeby nie powiedzieć prymitywna, to z pewnością nie można uznać, że nie nadawała się ona do osiągnięcia skutku w postaci przekroczenia granicy z przymocowanymi do nóg paczkami z tymi środkami. Zostały one wizualnie ukryte przed funkcjonariuszami straży granicznej i dopiero zastosowanie odpowiednich środków technicznych spowodowało ich ujawnienie. A więc, owo użycie tych środków, doprowadziło do powstania zewnętrznych niesprzyjających okoliczności o charakterze obiektywnym, niezależnych od woli i świadomości sprawcy, które uniemożliwiły realizacje przestępczego zamiaru. W tak określonej sytuacji faktycznej, wbrew intencji skarżącego, o usiłowaniu nieudolnym w sprawie niniejszej mowy być nie może.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że w obowiązującym w chwili popełniania przez oskarżonego przypisanego mu czynu stanie prawnym, za w pełni trafne należy uznać ustalenie sądu I instancji, iż czyn ten przybrał stadium dokonania przestępstwa z art. 55 § 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w postaci przewozu środków odurzających. Kwestię tę rozważył Sąd Okręgowy, co jasno wynika z treści części motywacyjnej zaskarżonego wyroku, wyprowadzając trafne wnioski z zawartego w art. 55 § 3 i art. 4 pkt 20a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zapisu. Z definicji pojęcia „przewozu” wynika, żeP.jest jedynie krajem tranzytowym w międzynarodowym nielegalnym obrocie środkami odurzającymi, które po wprowadzeniu na terytorium kraju spoza jego granic, zostają z niego przetransportowane do państwa trzeciego, które jest miejscem docelowym. W ocenie Sądu Apelacyjnego, dla zaistnienia omawianego typu przestępstwa w formie jego dokonania, a nie tylko usiłowania, nie jest niezbędny moment, w którym środki odurzające opuszczą granicęP.. Wprowadzenie ich na jej teren poprzez przynajmniej jedną granicę państwową, tworzy stan dokonania przewozu w rozumieniu wskazanych wyżej unormowań, nawet jeśli przemieszczanie ich będzie trwało dalej. Pogląd ten znajduje także oparcie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 20.12.2006.r w sprawie I KZP 31/06 (LEX 214179). Wprawdzie zapadło ono jeszcze przed nowelizacją art. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii obowiązującą od dnia 9.12.2011r. (Dz.U. 2011.117.678) wprowadzającą do tegoż przepisu ustawową definicję pojęcia „przewóz”, ale na gruncie art. 55 § 3 tejże ustawy w brzmieniu zawierającym sformułowanie „…przewozi przez terytoriumR. (...)”…. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, oba te sformułowania („przewozi przez terytorium…” i „dokonuje przewozu”) należy traktować jako równoważne, zawierające to samo rozumienie czynności sprawczej. Zatem również z tego punktu widzenia domaganie się przez skarżącego ustalenia, że czyn przypisany oskarżonemu zakończył się w fazie usiłowania, nie mogło być skuteczne.
Sąd Apelacyjny nie podzielił także poglądu obrońcy oskarżonego, że wymierzone oskarżonemu kary cechuje rażąco niewspółmierna surowość. Autor apelacji nie kwestionuje przy tym kompletności ustalonych przez sąd I instancji okoliczności, które przy wymiarze kar winny zostać uwzględnione, a jedynie nienadanie okolicznościom łagodzącym właściwego znaczenia. I z tym jego poglądem nie sposób w realiach sprawy niniejszej zgodzić się. Podstawowym błędem skarżącego było skoncentrowanie swych rozważań wyłącznie na tych właśnie okolicznościach, z jednoczesnym pominięciem okoliczności jednoznacznie obciążających. Te zaś zostały zarówno dostrzeżone przez Sąd Okręgowy, a także poddane właściwej analizie i ocenie w konfrontacji z faktami przemawiającymi na korzyśćF. M.. Zatem należy stwierdzić, że ocena całości okoliczności mającymi wpływ na wymiar kar była zarówno kompleksowa jak i kompletna. W tym kontekście kary orzeczone wobec niego, w szczególności kara pozbawienia wolności, jawią się jako adekwatne do wagi i znaczenia czynu przypisanego, jak również do stopnia zawinienia oraz stopnia jego społecznej szkodliwości. Nie bez znaczenia dla oceny surowości kar pozostaje także fakt, że tylko nieznacznie przekraczają one dolne progi zagrożenia ustawowego.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.
O kosztach nie opłaconej obrony z urzędu orzeczono na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z 26.05.1982r. o adwokaturze (Dz. U. nr 16, poz. 124) i § 19 i 14 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie...(Dz. U. nr 163, poz. 1348, z późn. zm.).
Biorąc pod uwagę sytuację materialną oskarżonego, sąd odwoławczy zwolnił go od obowiązku zwrotu kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym, uznając, iż ich uiszczenie byłoby dla niego praktycznie niemożliwe.