Sygn. akt II AKa 355/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 listopada 2013r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w Wydziale II Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jarosław Goral
Sędziowie: SA – Zbigniew Kapiński
SA – Maria Mrozik-Sztykiel (spr.)
Protokolant: – st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 12 listopada 2013 r.
sprawyJ. W. (1)
oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 64 § 2 k.k.
z powodu apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn.  V K 42/12
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przykazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu Warszawa-Praga w Warszawie;
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. J.kwotę 738 zł, w tym 23% VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu pełnioną w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. V K 42/12:

I
OskarżonegoJ. W. (1)uznał za winnego tego, że w dniu 2 listopada 2009 roku wW.przyul. (...)używając przemocy wobecZ.iZ. K. (1)w postaci bicia obojga pokrzywdzonych po całym ciele i szarpania ich oraz posługując się nożem spowodował uZ. K. (1)uraz głowy, krwiak okularowy obuoczny, zwichnięcie barku lewego, uraz klatki piersiowej, zaś uZ. K. (2)uraz głowy, krwiak przymózgowy w okolicy półkuli móżdżku i tylnej części szczeliny między płatowej, złamanie szczękowo-jarzmowo-oczodołowe po lewej stronie, liczne rany tłuczone głowy, złamanie III i IV żebra po prawej stronie, złamanie żeber IV-IX po stronie lewej z odmą opłucnową i odmą podskórną, które to obrażenia skutkowały rozstrojem zdrowia i naruszeniem czynności narządu ciała u każdego z pokrzywdzonych na okres powyżej siedmiu dni w rozumieniuart. 157 § 1 k.k., a następnie zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 1.400 zł na szkodęZ.iZ. K. (2), przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu kary co najmniej 1 roku pozbawienia wolności za podobne przestępstwo umyślne, będąc uprzednio skazanym w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.to jest czynu zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i za to na mocyart. 280§ 2 k.k.w zb. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.skazał go, zaś na mocyart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności.

II
Na mocyart. 46 § 1 k.k.orzekł środek karny w postaci naprawienia szkody poprzez zapłatę przez oskarżonegoJ. W. (1)na rzecz pokrzywdzonychZ.iZ. K. (2)kwoty 1.400 złotych.

III
Na mocyart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuJ. W. (1)na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 6 listopada 2009 roku do dnia 21 kwietnia 2011 roku.

IV
Na mocyart. 230 § 2 k.p.k.nakazał zwrócić oskarżonemuJ. W. (1)dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych pod pozycjami 1 i 2 na karcie 221 akt sprawy.

V
Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokataE. J.Kancelaria Adwokacka wW.ul. (...)kwotę 1.771 złotych i 20 groszy w tym stawkę 23% podatku od towarów i usług, tytułem obrony z urzędu oskarżonegoJ. W. (1).

VI
Zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonegoJ. W. (1)kwotę 600 złotych tytułem opłaty i obciążył go pozostałymi kosztami procesu.

Apelację od tego wyroku wniosła obrońca oskarżonego zarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to:
-art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,
-art. 6 k.p.k.poprzez naruszenie prawa do obrony polegające na uznaniu za dowód winy oskarżonego nie dających zweryfikować się informacji pochodzących od tajnych informatorów,
-art. 7 k.p.k.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów z wydruków logowania(...)ze stacji nadajników telefonów komórkowych polegające m.in. na nadaniu znaczenia dla uznania winy oskarżonego okoliczności wyłączenia telefonu po godzinie 19.00 bez wskazania związku z czynem przypisanym oskarżonemu, na odmówieniu wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego co do okoliczności powstania obrażeń w oparciu o zeznania świadkaM. P., które takiej ocenie nie dają podstawy,
-art. 174 k.p.k.w zw. zart. 182 § 1 k.p.k.i186 § 1 k.p.k.poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków funkcjonariuszy policji prowadzących postępowanie przygotowawcze na okoliczność treści wypowiedzi w toku rozpytania konkubiny oskarżonego, która skorzystała z przysługującego jej prawa odmowy zeznań,
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu oskarżonego winnym popełnienia czynu zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 157 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k., mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy o charakterze poszlakowym nie dostarczył żadnych pośrednich dowodów winy oskarżonego, nie pozwolił na skonkretyzowanie wersji zdarzeń uzasadniających przyjęcie sprawstwa oskarżonego i nie wykluczył innej wersji zdarzenia.
Podnosząc powyższe zarzuty apelacja wnosi o: zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynu.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :
Apelacja podlegała uwzględnieniu, bowiem zasadny jest jej zarzut obrazy przez Sąd Okręgowy przepisuart. 186 § 1 kpk, co skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.
W związku z powyższym przypomnieć trzeba, że przepisart. 186 § 1 kpkformułuje zakaz dowodowy, który obejmuje zeznania świadka korzystającego następnie z prawa do odmowy zeznań. Niedozwolone jest więc wykorzystanie procesowe zeznań, które świadek złożył przed skorzystaniem z przysługującego jemu prawa, jeżeli z tego prawa następnie korzysta. Niedozwolone jest również odtwarzanie treści zeznań takiego świadka. Nie oznacza to jednak wyłączenia możliwości przesłuchiwania osób trzecich na okoliczności, o których zeznawała osoba, która następnie skorzystała z prawa do odmowy zeznań. Tym samym przepisy kodeksu postępowania dając prawo do odmowy zeznań osobom najbliższym oskarżonego lub pozostającym z nim w szczególnie bliskim stosunku osobistym, nie zabraniają jednocześnie korzystania z zeznań innych świadków, którzy poznali okoliczności zdarzenia z pozaprocesowej relacji tegoż świadka. Wypowiedzi innych świadków odtwarzające prywatne rozmowy na temat inkryminowanego zdarzenia z osobą, której przysługuje prawo do odmowy zeznań, nie stanowią odtworzenia zeznań tej osoby w rozumieniu w/w przepisu. Takie stanowisko odnośnie wypowiedzi osób prywatnych, które powzięły wiadomość od świadka, który skorzystał z prawa do odmowy zeznań jest utrwalone od lat w orzecznictwie i doktrynie (vide: komentarze dokodeksu postępowania karnegoi cytowane tam orzecznictwo i literatura).
Również z utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny wynika, że nie ma podstaw do odmiennego traktowania możliwości przesłuchiwania w charakterze świadków funkcjonariuszy policji, którzy wiedzę o inkryminowanym zdarzeniu uzyskali w czasie wstępnego rozpytania osoby, która w toku postępowania skorzystała z prawa od odmowy zeznań. Takie rozpytanie ma na celu ustalenie czy dana osoba ma wiedzę na temat zdarzenia i czy może dostarczyć istotnych dla postępowania informacji. Rozpytanie nie jest czynnością procesową, a operacyjną, nie podlega protokołowaniu (art. 143 § 1 kpk) i nie może być uznane za przesłuchanie danej osoby w charakterze świadka. Dlatego też zeznania policjantów, którzy dokonywalitylko rozpytaniamogą co do zasady stanowić dowód w sprawie na okoliczność wypowiedzi osoby, która skorzystała z prawa do odmowy zeznań i mogą stanowić podstawę ustaleń faktycznych. Niewątpliwie nie stanowią one odtworzenia zeznań takiej osoby. Inaczej jednak przedstawia się sytuacja, gdy ci sami policjanci uczestniczą później w czynnościach postępowania przygotowawczego, a tym bardziej, gdy dokonują przesłuchania wcześniej rozpytywanej osoby. Istnieje bowiem wówczas niebezpieczeństwo odtworzenia przez nich już nie wypowiedzi tej osoby złożonych poza zeznaniami, ale wypowiedzi złożonych w toku zeznań. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11.10.1976 r. II KR 252/76 zawarto nawet stwierdzenie o konieczności braku ze strony tych policjantów „później jakiegokolwiek kontaktu z prowadzonym postępowaniem przygotowawczym”. (OSNPG 1977/2/17, OSNKW 2013/2/15).
Powyższe rozważania stały się konieczne w aspekcie zarzutu apelacji, ponieważ Sąd Okręgowy dokonując ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku „szczególną” rangę dowodową nadał zeznaniomJ. T.iR. S.– policjantom, którzy zgodnie ze stanowiskiem tegoż Sądu w wyniku rozpytaniaB. A.uzyskali informację odnośnie zachowania jej konkubentaJ. W. (2)w dniu 2 listopada 2009 r., co mogło wskazywać, iż jest on sprawcą rozboju naZ.iZ. K. (2).
W związku z powyższym podstawą rozstrzygnięcia stało się ustalenie, czy Sąd meriti procedował wbrew zakazowi wynikającemu z treściart. 186 § 1 kpk, a więc czy doszło do odtworzenia zeznańB. A., która w toku postępowania sądowego skorzystała z prawa do odmowy zeznań. Na to pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie.
Sąd Okręgowy w powyższym zakresie marginalnie zauważył problem w kontekścieart. 186 § 1 kpk. Stwierdził jedynie, że „podziela pogląd” iż zakaz dowodowy przewidziany w tym przepisie nie oznacza wyłączenia możliwości przesłuchiwania osób trzecich na okoliczności, o których zeznawała osoba korzystająca później z prawa do odmowy zeznań, a o których wiedzę uzyskali od tej osoby (str.30 uzas.). Nie uznał Sąd ten za celowe pogłębienie tej problematyki, jak też poznanie dotychczasowego, utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny odnośnie możliwości wykorzystania dowodowego zeznań funkcjonariuszy policji na okoliczność wiedzy jaką uzyskali o zdarzeniu od osoby, która w toku postępowania skorzystała z prawa do odmowy zeznań. W związku z tym poza zainteresowaniem Sądu I instancji pozostały istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie czy możliwe jest uznanie zeznań w/w świadków – policjantów odnośnie wypowiedziB. A.za niestanowiąceodtworzenietych zeznań.
W pierwszej kolejności trzeba podnieść, że przesłuchani w ostatnim postępowaniu świadkowieJ. T.(k 774-778) iR. S.(k 792-794) nie wypowiadali się w ogóle na okoliczności związanez rozpytaniemB. A.i jak należy wnosić z treści protokołu rozprawy nie byli o nie pytani. Ujawniono zeznaniaJ. T.z postępowania przygotowawczego (k 362-363), w których podał, że przesłuchiwałB. A.. Ujawniono też zeznania w/w świadków z poprzedniego procesu (567v- 568, 579 580), w toku któregoJ. T.relacjonowałzeznaniaB. A.. Przed opisem wiadomych mu okoliczności podał, że konkubina oskarżonego była przesłuchiwana i „z jej zeznań wynikało, że oskarżony mógł dokonać tego rozboju”. Świadek wiedział, żeB. A.była przesłuchiwana po raz drugi i „z tego co wie to potwierdziła w swoich zeznaniach to samo co mówiła wcześniej”. Odnośnie rozpytaniaB. A.to jedynie opisał jego przebieg, natomiast nie przekazywał treści jej wypowiedzi. Jeżeli chodzi o świadkaR. S.to wówczas zeznał, że odJ. T.miał informacje o zeznaniachB. A., natomiast na temat jej rozpytania brak jest w jego zeznaniach jakiejkolwiek informacji.
W powyższej sytuacji zasadniczym jest pytanie jakie okoliczności z zeznań w/w świadków pozwoliły Sądowi Okręgowemu na zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku konstatację, iż świadkowie uzyskali informacje o zachowaniu w dniu 2 listopada 2009 r. oskarżonego w czasie rozpytaniaB. A..
Nie można wykluczyć, że wiedza Sądu I instancji w tym zakresie wynika z treści notatki urzędowej sporządzonej w dniu 6 listopada 2009 r. przezJ. T.(k 105-106), a okazywanej w toku procesów. Na ostatniej rozprawie świadekJ. T.potwierdził, iż tę notatkę on sporządził, natomiast z ujawnionych zeznań z poprzedniego procesu wynika, że potwierdził jej treść (k 568). Sąd Okręgowy nie wskazał tej notatki jako podstawy powyżej wskazanego wniosku zapewne mając na uwadze treśćart. 174 kpk, bowiem w przeciwnym wypadku byłoby to rażące naruszenie tegoż przepisu. Niemniej jednak nie można w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znaleźć odpowiedzi, co doprowadziło Sąd Okręgowy do wiedzy na temat wypowiedziB. A.w czasie jej rozpytania i przez którego z w/w policjantów.
Gdyby założyć, że Sąd Okręgowy rzeczywiście procesowo uzyskał tego rodzaju wiedzę, to jej wykorzystanie stałoby w sprzeczności z treściąart. 186 § 1 kpk, bowiemJ. T.po przewiezieniuB. A.do Komisariatu PolicjiW.R.w dniu 6 listopada 2009 r. już o godz. 10.30 rozpoczął jej przesłuchanie w charakterze świadka (k 108). Dlatego też w czasie składania swoich zeznań odwoływał się do depozycjiB. A.złożonych w charakterze świadka, tym samym w czasie przesłuchania na rozprawie (k 567v- 568)odtwarzał jej zeznania.Uznanie tych zeznań za podstawę ustaleń faktycznych zaskarżonego wyroku stanowi rażące uchybienieart. 186 § 1 kpkw zw. zart. 182 § 1 kpk.
Podobnie rzecz się ma jeżeli chodzi przyjęcie za podstawę orzeczenia zeznań świadkaR. S., który jak wyżej wskazano w swoich zeznaniach odwoływał się do wiedzy jaką uzyskał odJ. T.zaraz po przesłuchaniuB. A.w charakterze świadka, a nie z rozpytania. Ponadto z notatki urzędowej sporządzonej przezJ. T.(k 105) nie wynika, aby brał on udział w dowożeniuB. A.doKPi aby uczestniczył w jej rozpytaniu, a także czego nie można pominąć uczestniczył on w czynnościach postępowania przygotowawczego (k 22, 27, 35).
W tym miejscu warto zauważyć, że przedmiotowa sprawa oskarżonegoJ. W. (1)rozpoznawana jest po raz kolejny w związku z uchyleniem wyroku na skutek apelacji prokuratora, który nie kwestionował wyrażonego przez poprzedni Sąd I instancji poglądu dotyczącego możliwości prawnych przesłuchania jako świadków policjantów na okoliczność informacji uzyskanych odB. A., która jako konkubina oskarżonego w toku postępowania sądowego skorzystała z mocyart. 182 § 1 kpkz prawa odmowy zeznań, a którzy uczestniczyli w czynnościach postępowania przygotowawczego. Dlatego prokurator w swojej apelacji odwoływał się do zeznań tylko świadkaM. Z.. Te zeznania Sąd Okręgowy wprawdzie uwzględnił, ale stwierdził jedynie, że potwierdzają zeznaniaJ. T.iR. S.. Nie dokonał ich wnikliwej analizy, co w omówionej, a nie zauważonej przez Sąd Okręgowy sytuacji procesowej odnośnie zeznań tychże świadków, uniemożliwia zaakceptowanie zaskarżonego wyroku, jak tez uniemożliwia przeciwne rozstrzygnięcie. Nie jest bowiem rolą Sądu odwoławczego rozważanie treści zeznańM. Z.i ustalenie, czy zeznania tego świadka mogą stanowić dowód w sprawie i czy wraz z innymi poszlakami, mogą stanowić wystarczającą podstawę w zakresie winy oskarżonego.
Świadek ten, jak wynika z jego zeznań ma wiedzę w zakresie rozpytaniaB. A.i treści jej wypowiedzi w związku z tym obowiązkiem Sądu I instancji było dokonanie w tym zakresie ustaleń. Wprawdzie uczestniczył on w zatrzymaniu oskarżonego, które miało miejsce w dniu 6 listopada 2009 r. i rozpoczęło się o godz. 10.30 (k 110), wykonywał też inne czynności(k 122,152), jednak nie zostało ustalone, czy tym samym jego relacja stanowi odtworzenie zeznań świadkaB. A., czy też jest jedynie relacją z jej wstępnego rozpytania, bowiem jej zeznania nie były jemu znane, a czynności wykonywane były jedynie wpadkowo i bez znajomości okoliczności zdarzenia wynikających z zeznańB. A.. Te same wnioski dotyczyć mogą zeznań świadka,R. Z., który był obecny przy dowożeniuB. A.do Komisariatu Policji.
Dodatkowo zauważyć trzeba, że skoro Sąd Okręgowy zalecił „zwrócenie szczególnej uwagi” (k 29 uzas.) na dowód z zeznańJ. T.iR. S.odnośnie informacji jaką uzyskali operacyjnie odnośnie sprawcy przedmiotowego rozboju, to winien zauważyć sprzeczności, rozbieżności w zeznaniach tych świadków składanych na tę okoliczność. Winien wyjaśnić te rozbieżności, tym bardziej, że ujawnił też notatkę sporządzoną przezJ. T.m.in. na tę okoliczność o „jednoźródłowej” informacji co do sprawcy rozboju naZ.iZ.małż.K.(k 105). W związku z tym „dwuźródłowa” informacja wynikająca z zeznań tych świadków z ostatniej rozprawy wymagała właśnie „szczególnej uwagi” Sądu i wyjaśnienia okoliczności z tym związanych. Ponadto nie można w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znaleźć odpowiedzi dlaczego wiedza operacyjna policjantów odnośnie sprawcy przedmiotowego czynu zasługiwała na „na szczególną uwagę” jako dowód w sprawie.
Reasumując – powyżej wskazane rażące uchybienia Sądu Okręgowego, szczególnie odnoszące się do uznania za dowód w sprawie zeznańJ. T.iR. S.na okoliczność rozpytaniaB. A.odnośnie zachowania oskarżonegoJ. W. (1), jej konkubenta, w dniu 2 listopada 2009r. muszą prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy po raz kolejny do ponownego rozpoznania. W toku ponownego rozpoznania Sąd I instancji przeprowadzi przewód sądowy, przesłucha pokrzywdzonych, świadkaB. A., świadków policjantów, w tym szczególnie wnikliwie i wszechstronnieM. Z.,R. Z.,Z. P., w tym odnośnie informacji dotyczącej miejsc logowania telefonu oskarżonego (k 139), a jednocześnie rozważy możliwość zastosowaniaart. 442 § 2 kpkdo pozostałych świadków i biegłego.
Po przeprowadzeniu przewodu sądowego Sąd winien dokonać wnikliwej i wszechstronnej analizy i oceny zebranych w sprawie dowodów, celem ustalenia czy tworzą one zamknięty łańcuch poszlak i czy są wystarczające do uznania winy oskarżonegoJ. W. (1). Sporządzane ewentualnie uzasadnienie zaskarżonego wyroku winno uwzględniać wymogiart. 424 kpk.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na mocyart. 437 § 1 kpkorzekł jak w wyroku.