Sygn. akt II AKa 204/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 lipca 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Jerzy Skorupka

Sędziowie:

SSA Wojciech Kociubiński
SSA Stanisław Rączkowski (spr.)

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marii Walkiewicz
po rozpoznaniu w dniu 17 lipca 2013 r.
sprawyP. J.
oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
z dnia 5 marca 2013 r. sygn. akt III K 64/12

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoP. J.;

II
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
Prokurator Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze oskarżyłS. K.,P. J.iS.M.o to, że:

1
w dniu 2 sierpnia 2011 roku wJ.naOsiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu dokonali rozboju na osobach:A. S.iE. T.:

- na osobieA. S.w ten sposób, iż grożąc natychmiastowym użyciem noża i innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu w postaci pistoletu, posługując się tymi przedmiotami – grożąc użyciem noża, przystawiając pistolet do jego głowy i brzucha, doprowadzając go tym samym do stanu bezbronności, zażądali od niego wydania pieniędzy, zmuszając swoim zachowaniemA. S.do wydania pieniędzy w kwocie 350 zł, dokonując ich kradzieży, następnie zażądali wydania telefonu komórkowego, a wobec odmowy zażądali opuszczenia przez niego pojazdu i wejścia do bagażnika, czego w/wym nie uczynił, po czym używając przemocy polegającej na przewróceniu na ziemię, uderzeniu kilkakrotnym w brzuch, przystawianiu do jego szyi noża, doprowadzili go w ten sposób do stanu bezbronności dalej żądając wydania telefonu komórkowego, następnie dokonali przeszukania jego ubrania nie znajdując telefonu komórkowego, czym działali na szkodęA. S., powodując straty w wysokości 350 złotych;
- na osobieE. T.w ten sposób, iż grożąc natychmiastowym użyciem noża i innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu w postaci pistoletu, posługując się tymi przedmiotami – okazując je pokrzywdzonej doprowadzili ją w ten sposób do stanu bezbronności – pozbawiając ją możliwości przeciwdziałania zaborowi rzeczy, po czym dokonali kradzieży aparatu fotograficznego marki(...)model(...)nr seryjny(...)o wartości 577 złotych, znajdującego się w jej torebce, po uprzednim jej przeszukaniu, czym działali na szkodęE. T., powodując straty w wysokości 577 złotych;
tj. o czyn zart. 280 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 5 marca 2013 r. o sygn. akt III K 64/12 :
I.uznał oskarżonychS. K.,P. J.,S.M.za winnych tego, że w dniu 2.08.2011 r. wJ., działając wspólnie i w porozumieniu, posługując się nożem i używając przemocy i grożąc natychmiastowym jej użyciem, dokonali kradzieży na szkodęA. S.iE. T.w ten sposób, żeP. J.zaplanował kradzież z użyciem przemocy i noża i przywiózł samochodem pokrzywdzonych w umówione miejsce, gdzieS. K.iS.M.:
- użyli wobecA. S.przemocy i groźby natychmiastowej jej użycia w ten sposób, że posługując się plastikowym przedmiotem przypominającym pistolet, który przystawili mu do głowy oraz nożem, który przystawili mu do szyi, a także uderzyli go kilkakrotnie w brzuch, przeszukali jego ubranie i żądali wydania pieniędzy i telefonu komórkowego, w wyniku czegoA. S.wydał im 350 zł i oświadczył, że nie ma telefonu, który ukrył w spodenkach;
- użyli wobecE. T.przemocy i groźby natychmiastowej jej użycia w ten sposób, że posługując się plastikowym przedmiotem przypominającym pistolet, który użyli wobecA. S.oraz posługując się nożem w ten sposób, że okazali go pokrzywdzonej i zażądali od niej, aby wysiadła z samochodu, a następnie zaprowadzili ją na tył samochodu, po czym zabrali w celu przywłaszczenia na jej szkodę aparat fotograficzny marki(...)model(...)nr seryjny(...)o wartości 577 zł, to jest przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.i za to na podstawie tego przepisu wymierzył im karę po 4 lata pozbawienia wolności.
II.na podstawieart. 44 § 2 k.k.orzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci składanego noża o ostrzu o długości 5 cm i rączce plastikowej koloru bordowego.
III.zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.B. W.i adw.T. T.po 840 zł i po dalsze 193,20 zł tytułem podatku VAT.
IV.na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolniłS. K.,P. J.iS.M.w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Powyższy wyrok w całości w zakresie dotyczącymP. J.zaskarżył jego obrońca. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił :
1. naruszenie prawa materialnego, a to przepisuart. 280 § 2 k.k.poprzez błędną rekonstrukcję znamion strony podmiotowej zarzucanego oskarżonemuP. J.czynu, w skutek błędnego przyjęcia, iż oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim użycia noża w stosunku do pokrzywdzonych, w sytuacji, gdy zebrany materiał dowodowy wskazuje, iż oskarżony w najmniejszym stopniu nie zamierzał, nie godził się, ani nawet nie brał pod uwagę możliwości bezpośredniego zagrożenia życia i zdrowia pokrzywdzonych, a także nie planował użycia żadnego niebezpiecznego narzędzia.
2. rażącą obrazę przepisów prawa procesowego, a to przepisuart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów w skutek przyjęcia, iż oskarżonyP. J.dostarczył nóż innym współoskarżonym, który miałby być użyty do popełnienia przestępstwa rozboju w stosunku do pokrzywdzonych.
Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o :
1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu popełnionego przez oskarżonegoP. J.jako wypełniającego znamię wyrażone w przepisieart. 280 § 1 k.k.,
2. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w stosunku do oskarżonego kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres próby wynoszący 5 lat.

Wyrok stał się prawomocny w odniesieniu doS. K.iS.M.wobec nie zaskarżenia go przez tych oskarżonych.

Sąd Apelacyjny zważył :

Apelacja obrońcy oskarżonegoP. J.jest bezzasadna. Autor apelacji nie kwestionuje udziału oskarżonegoP. J.w rozboju. To jest oczywiste w świetle zebranych dowodów, w tym wyjaśnień tego oskarżonego. Apelujący kwestionuje przyjęcie przez sąd, iż „oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim użycia noża w stosunku do pokrzywdzonych, w sytuacji gdy zebrany materiał dowodowy wskazuje, iż oskarżony w najmniejszym stopniu nie zamierzał, nie godził się, ani nawet nie brał pod uwagę możliwości bezpośredniego zagrożenia życia i zdrowia pokrzywdzonych, a także nie planował użycia żadnego niebezpiecznego narzędzia”.
Brak podstaw do oceny, iż zaskarżony wyrok zapadł z obraząart. 280§2k.k Przedmiotem ochrony zart. 280 k.k.jest prawo własności, posiadanie oraz inneprawa rzeczowei obligacyjne przysługujące danemu podmiotowi do rzeczy oraz nietykalność, wolność, zdrowie i życie człowieka (por. Maria Dąbrowska-Kardas, Piotr Kardas, Kodeks Karny z Komentarzem, Zakamycze, Kraków 1999, s. 64 tom III).
Przestępstwo rozboju może być popełnione przy użyciu przemocy wobec osoby lub groźby natychmiastowego jej użycia albo poprzez doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Tak w doktrynie jak i w orzecznictwie panuje zgodny pogląd, że przemoc to co najmniej naruszenie nietykalności cielesnej a bezbronność to stan w którym brak realnej możliwości stawiania oporu, pokrzywdzony pozbawiony jest możliwości obrony lub ta obrona jest w znacznym stopniu ograniczona.
Oskarżonym, w tymP. J., przypisano popełnienie rozboju przy użyciu przemocy i groźby natychmiastowego jej użycia oraz poprzez posługiwanie się nożem. Posługiwanie się nożem należące do znamion przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.jest pojęciem szerszym jak używanie noża. Posługiwanie się obejmuje wszelkie manipulowanie w tym okazywanie. Każda forma już tylko demonstrowania dla wyrażenia obawy i poczucia zagrożenia jest formą posługiwania się w rozumieniuart. 280 § 2 k.k.
Sąd pierwszej instancji ustalił, iż oskarżonyP. J.działając wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymiS. K.iS.M.posługując się nożem i używając przemocy i grożąc natychmiastowym jej użyciem, dokonał kradzieży na szkodęA. S.iE. T.. RolaP. J.polegała na zaplanowaniu kradzieży z użyciem przemocy i noża oraz przywiezieniu samochodem pokrzywdzonych na umówione miejsce. Pozostali dwaj oskarżeni używali przemocy wobec pokrzywdzonych oraz posługiwali się nożem a następnie zabrali pokrzywdzonym pieniądze w kwocie 350 złotych oraz aparat fotograficzny wartości 577złotych.
Jak wskazano wyżej oskarżonemu przypisano popełnienie zbrodni wspólnie i w porozumieniu z dwoma innymi oskarżonymi. Porozumienie jest warunkiem koniecznym współsprawstwa. Oznacza ono nie tylko wzajemnie uzgodnione przez wszystkich współsprawców woli popełnienia przestępstwa, lecz także świadome współdziałanie co najmniej dwóch osób w akcji przestępczej. Porozumienie jest tym czynnikiem podmiotowym, który łączy w jedną całość wzajemnie dopełniające się przestępne działania kilku osób, co w konsekwencji pozwala przypisać każdej z nich również i tę czynność sprawczą, którą przedsięwzięła inna osoba współdziałając świadomie w popełnieniu przestępstwa –por. wyrok SN z 24.05.1976 r. – RW 189/76, OSNKW 1976, nr 9, poz. 117.
Wbrew zarzutowi postawionemu w apelacji, sąd pierwszej instancji miał podstawy do przypisaniaP. J.zbrodni kwalifikowanej z art. 280§2k.k. Wskazują na to zebrane dowody w postaci wyjaśnień oskarżonychS. K.iS.M.. Sąd Okręgowy bardzo szczegółowo badał kwestię udziału oskarżonegoP. J.w dokonanym rozboju. Do takiej oceny upoważnia analiza protokołu rozprawy z 12 lutego 2013 r./ k. 399 i nast./. OskarżonyS. K.wyjaśnił/ k. 400v./ „W samochodzie w obecnościJ.na pewno była mowa o nożu. Ustaliliśmy wtedy jak ma przebiegać ten napad.(…) O nożu była mowa jestem tego pewien”. Podobnej treści wyjaśnienia ten oskarżony złożył w postępowaniu przygotowawczym/ k. 151 i nast./. OskarżonyS.M.konsekwentnie wskazywał, żeP. J.nie tylko wiedział, że napad ma być dokonany z użyciem noża ale także dał nóżS. K.. „Zanim wysiedliśmy z jego samochodu zC.,J.ze schowka dałK.nóż z drewnianą rączką.K.wziął ten nóż ze sobą. Ten nóż dałJ.mówiąc weźcie ten nóż i go nastraszcie bo to jest ciota”/ k. 207/. Te wyjaśnienia oskarżony konsekwentnie podtrzymał na rozprawie/ k. 401/. Także świadekD. S.zeznał/ k. 400v./, że być może były w samochodzie rozmowy i ustalenia o nożu ale on nie pamięta tej chwili. Dokonując oceny zeznań tego świadka, sąd pierwszej instancji trafnie zauważył, iż świadek zeznaje tak aby umniejszyć rolę oskarżonych. Świadek przyznał, iż w zeznaniach brał wszystko na siebie bo tak kazał muS. K./ k. 400/. Zważyć również należy, iż nożem w czasie rozboju posługiwał sięS. K.. Wskazują na to wyjaśnieniaS. K.orazS.M.jak i zeznania pokrzywdzonych. Pokrzywdzeni wskazali, iż nóż miał niższy z napastników. Sąd Okręgowy ustalił, iż niższym z napastników jestS. K./ k. 326v./.
W konfrontacji z powyższymi dowodami krytycznie należało ocenić wyjaśnienia oskarżonegoP. J., w których zaprzecza aby wiedział o użyciu noża przez współoskarżonych. Brak jakichkolwiek dowodów, które wspierały by wersję zdarzenia podawaną przez tego oskarżonego. Po wtóre należy zwrócić uwagę na niespójność wyjaśnieńP. J., a także na treść wyjaśnień tego oskarżonego złożonych przed sądem/ k. 327v. i nast./. Podał on, iż bał się aresztu dlatego część wyjaśnień zmyślił. Oświadczył także, że nie będzie wyjaśniać jak było.
W toku postępowania odwoławczego oskarżonyP. J.złożył wniosek o poddanie go badaniom wariograficznym. Treść wniosku oskarżonego oraz jego wywody dowodzą, iż oskarżony nie rozumie istoty badań wariograficznych. Cel wskazanego badania podaje treśćart. 192a§1k.p.k. „Ustawodawca dopuszcza możliwość posłużenia się poligrafem (wariografem) wyłącznie w celu określonym wart. 192a § 1 k.p.k., bowiem przepisart. 171 § 5 pkt 2 k.p.k.zakazuje posługiwanie się tego rodzaju środkami technicznymi w związku z przesłuchaniem, a uzyskane w ten sposób informacje nie mogą stanowić dowodu” (art. 171 § 7 k.p.k.) – por. postanowienie SA w Katowicach z 25.04.2007 r. o sygn. akt II AKo 67/07, Lex nr 314199. Badanie takie może być przeprowadzone jedynie w toku postępowania przygotowawczego, gdy to postępowanie prowadzone jest wyłącznie w sprawie a nie już przeciwko konkretnej osobie, a więc w sytuacji gdy brak jest podejrzanych w procesowym rozumieniu tego pojęcia. W judykaturze wskazuje się, że „Badania dopuszczone w postępowaniu karnym na podstawieart. 192a k.p.k.mają wyłącznie charakter badań eliminacyjnych, które mogą być przeprowadzane wyłącznie w celu ograniczenia kręgu osób podejrzanych lub ustalenia wartości dowodowej ujawnionych śladów, a w żadnym zaś wypadku nie mogą być one dowodem przeciwko osobie, która uzyskała status podejrzanego (tj. po wejściu postępowania w fazę in personam, po przedstawieniu zarzutów), nie mówiąc już o osobie mającej status oskarżonego” – por. wyrok SA w Lublinie z dnia 20.12.2012 r. o sygn. akt II AKa 283/12, Lex 1292674.
A zatem reasumując powyższe Sąd Apelacyjny stwierdza, iż prawidłowa jest ocena sądu pierwszej instancji w zakresie dowodów zebranych w sprawie. Jest to ocena swobodna a nie dowolna jak zarzuca apelujący. Dokonując tej oceny Sąd Okręgowy uwzględnił całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Zasadnicze dowody to wyjaśnienia oskarżonych, zeznania pokrzywdzonych oraz zeznaniaD. S.. WyjaśnieniaS.M.nie pozostawiają wątpliwości w zakresie roli jaką odegrałP. J.w dokonanym rozboju. Za prawdziwością wyjaśnieńS.M.przemawia również logika przebiegu zdarzenia. Ten oskarżony wskazał, iżP. J.przekazał nóżS. K.. Wskazano już wyżej, iż to właśnieS. K.posługiwał się nożem w czasie rozboju. Ale przede wszystkim nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż podczas planowania rozboju przezP. J.zostało uzgodnione, iż rozbój zostanie dokonany przy użyciu noża. Co wynika, jak wskazano wyżej, z wyjaśnień współoskarżonych. Tym samym dokonana przez sąd pierwszej instancji ocena prawna czynu przypisanegoP. J.zyskała aprobatę sądu odwoławczego. Wskazać przy tym również należy, iż sąd pierwszej instancji w sposób szczegółowy i wyczerpujący uzasadnił swe stanowisko w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku/ k. 443v.444/.
Na aprobatę zasługuje również kara wymierzona oskarżonemuP. J.. Sąd Okręgowy wskazał jakie okoliczności miał na uwadze przy wymiarze oskarżonemu kary pozbawienia wolności. A w szczególności należy zwrócić uwagę, iż sąd pierwszej instancji nie pominął okoliczności łagodzących. Do tych okoliczności zaliczono przeproszenie pokrzywdzonych oraz częściowe naprawienie szkody przezP. J.oraz starania o naprawienie szkody w całości. Te okoliczności, przy szeregu okolicznościach obciążających, pozwoliły sądowi pierwszej instancji na orzeczenie kary pozbawienia wolności oscylującej w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Stąd też tak orzeczonej kary nie sposób ocenić jako kary rażąco surowej. Powyższej oceny nie zmienia również fakt, iż oskarżony w chwili popełnienia zarzucanego mu czynu nie był karany/ k. 76/, jednakże w dacie wyrokowania sytuacja prawna oskarżonego zmieniła się/ k. 324v./.
A zatem mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Podstawę rozstrzygnięcia sądu odwoławczego stanowi art. 437§1k.p.k.
Sąd Apelacyjny zwolnił oskarżonegoP. J.od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Oskarżony nie posiada majątku oraz nie wykonuje pracy zarobkowej. Aktualnie przebywa on w Areszcie Śledczym w związku z tymczasowym aresztowaniem w innej sprawie/k.325/.Podstawę rozstrzygnięcia sądu odwoławczego w tym zakresie stanowiart. 624§1k.p.k.,art. 634 k.p.k.,art. 636§1k.p.k. iart. 17 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych/ Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm./.