Sygn. akt II AKa 214/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 sierpnia 2014 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Wojciech Kociubiński

Sędziowie:

SSA Witold Franckiewicz
SSA Ryszard Ponikowski (spr.)

Protokolant:

Anna Dziurzyńska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały
po rozpoznaniu w dniu 14 sierpnia 2014 r.
sprawyD. B. (1)
oskarżonego zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.;art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.;art. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
z dnia 1 kwietnia 2014 r. sygn. akt III K 119/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
karę wymierzoną oskarżonemuD. B. (1)za czyn jemu przypisany w pkt. IV części dyspozytywnej wyroku obniża do roku pozbawienia wolności;

2
karę wymierzoną oskarżonemuD. B. (1)za czyn jemu przypisany w pkt. V części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, przy zastosowaniuart. 60 § 1 i 2 oraz § 6 pkt 3 k.k., obniża do 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

3
stwierdza, że tym samym rozwiązaniu uległa kara łączna wymierzona oskarżonemu w pkt. VI części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
na podstawieart. 85 k.k.i86 § 1 k.k.wymierza oskarżonemuD. B. (1)karę łączną roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawieart. 70 § 2 k.k.warunkowo zawiesza na 4 (cztery) lata okresu próby;

IV
na podstawieart. 72 § 1 pkt 7 k.k.zobowiązuje oskarżonego do powstrzymania się od używania środków odurzających;

V
na podstawieart. 73 § 2 k.k.oddaje oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

VI
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. J.600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonegoD. B. (1)w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu VAT, a nadto 208,95 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu adw.E. J.do Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu;

VII
zwalnia oskarżonegoD. B. (1)od poniesienia wydatków za postępowanie odwoławcze, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze po rozpoznaniu sprawyD. B. (1)oskarżonego o to, że:

I
w styczniu i lutym 2013 r. wK., działając wbrew przepisom ustawy oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie mniej niż trzy razy udzielił małoletniemuJ. P.środka odurzającego w postaci marihuany w ilości każdorazowo nie mniej niż 0,5 grama w ten sposób, że wspólnie z małoletnim składali się na środek odurzający po 15-20 PLN, a następnie podejrzany kupował od nieustalonej osoby środek odurzający w postaci marihuany w ilości każdorazowo po 1 grama i wspólnie z małoletnim go wypalał;

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.

II
w nieustalonym dokładnie dniu, ale w okresie grudzień 2012-2013 roku wK., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił małoletniejP. D.środka odurzającego w postaci marihuany;

tj. o czyn zart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.

III
w styczniu 2013 roku wK., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił małoletniemuS. J. (1)środka odurzającego w postaci marihuany;

tj. o czyn zart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.

IV
w okresie od stycznia 2013 roku do maja 2013 roku wK., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił nie mniej niż 15 razy małoletniemuJ. Ć.środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej ilości nie mniej niż 7,5 grama za łączną kwotę nie mniejszą niż 150 PLN;

tj. o czyn zart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.

V
w grudniu2012 roku i styczniu 2013 roku wK., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu zaspokojenia popędu płciowego, wielokrotnie całował w usta i dotykał w miejsca intymne i piersi pod ubraniem małoletnią poniżej 15 latP. D.;

tj. o czyn zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2014r. podjął rozstrzygnięcia następującej treści:

I
uznałD. B. (1)za winnego popełnienia zachowań opisanych w punktach III, IV, V i VI części wstępnej wyroku, przyjmując, żeD. B. (1)działał w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz, że zachowania odnośnieJ. P.to wypadek mniejszej wagi, tj. przestępstwa zart. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 11 § 3 k.k.iart. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.

II
uznałD. B. (1)za winnego zachowań opisanych w punkcie VII części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa zart. 200 § 1 k.k.i w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 200 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.

III
na podstawieart. 85k.k. iart. 86 § 1 k.k.wymierzyłD. B. (1)karę łączną 2 (dwóch) lat i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności.

IV
na podstawieart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci ziela konopi innej niż włókniste zarejestrowanego w rejestrze dowodów rzeczowych podpozycją 637/13,

V
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.E. J.kwotę 1260 zł oraz dalsze 289,80 zł tytułem podatku VAT.

VI
na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolniłD. B. (1)od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego zaskarżyła obrońca oskarżonegoD. B., która wyrokowi temu zarzuciła:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 1 § 2 k.k.oraz w zw. zart. 115 § 2 k.k., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym uznaniu, że zachowanie oskarżonego polegające na całowaniu i dotykaniu pokrzywdzonej w okolicach klatki piersiowej będącej „dziewczyną oskarżonego” stanowi przestępstwo, podczas gdy zachowania oskarżonego – jego motywacja, mała różnica wieku pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzoną 3 lata, kontekst sytuacyjny – jakkolwiek wypełniają ustawowe znamiona czynu zabronionego, niemniej jednak jego ujemna wartość społeczna jest znikoma, co w konsekwencji nie stanowi przestępstwa.

2
obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści osobistej, podczas gdy ustalony stan faktyczny jednoznacznie świadczy o tym, iż oskarżony takiej korzyści nie osiągnął, bowiem nie uzależniał wspólnego trzykrotnego zażywania marihuany zJ. P.od „zrzutki” na zakup 1 grama, a spotkania koleżeńskie w domu oskarżonego były przez wszystkich uczestników traktowane jako pewien rodzaj wartości samej w sobie, bez motywu korzyści osobistej, a nie jak mylnie upatruje Sąd meriti z pożytkiem czy zyskiem niematerialnym dla oskarżonego.

3
rażącą niewspółmierność kar jednostkowych oraz kary łącznej 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności, jako nie mającej oparcia w dyrektywach zart. 53 k.k.oraz celu któremu ma służyć, w sytuacji gdy charakter i okoliczności czynów przypisanych oskarżonemu – przy zastosowaniu przez Sąd wypadku mniejszej wagi – usadawiają orzeczenie kary łagodniejszej. Tak orzeczona przez sąd kara pozbawienia wolności jest rażąco surowa i nieadekwatna do stopnia winy, a ponadto wspomniane dyrektywy przemawiają za ukształtowaniem kary pozbawienia wolności w wymiarze co najwyżej równym z reakcją karną orzeczoną co do pozostałych oskarżonych.

Tak formułując zarzuty skargi apelacyjnej obrońca oskarżonego wniosła o:

-

uchylenie zaskarżonego wyroku w punkcie V części dyspozytywnej wyroku i umorzenie postępowania w zakresie czynu zart. 200 § 1 k.k.

zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie IV części dyspozytywnej wyroku, w ten sposób, że wyeliminować z zachowania zamiar kierunkowy, czyli działanie w celu osiągnięcia korzyści osobistej i zmianę kwalifikacji prawnej czynu poprzez zakwalifikowanie zachowania oskarżonego z innego przepisu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, który nie zawiera w swych znamionach takiej postaci zamiaru.

zmianę zaskarżonego wyroku w punktach IV i VI części dyspozytywnej wyroku i orzeczenie kary adekwatnej do stopnia winy nie przekraczającą jednak 6 miesięcy kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres wynoszący 2 lata.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Skarga apelacyjna obrońcy oskarżonegoD. B. (1)zasługiwała na częściowe jej uwzględnienie.
Zdecydowanie jednak Sąd Apelacyjny nie podzielił przekonania obrońcy oskarżonego odnośnie znikomej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu kwalifikowanego zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Okoliczności popełnienia tego czynu ustalone zostały przede wszystkim w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego, ale znalazły one pośrednie potwierdzenie także w zeznaniach świadków. Sąda quodał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, poprawnie skonfrontował ich wiarygodność z pozostałymi dowodami, ocenił te dowody nie przekraczając dyrektywart. 7 k.p.k., a z przeprowadzonej analizy ich treści wyprowadził wnioski w pełni logiczne i przekonujące. Zwrócić przy tym należy uwagę na rozbieżność pomiędzy wyjaśnieniami oskarżonego przyjętymi przez Sąda quoza główną podstawę ustaleń w tej kwestii, a stwierdzeniami zawartymi w zarzucie skargi jakoby przypisane oskarżonemu zachowania polegały jedynie na całowaniu i dotykaniu pokrzywdzonej w okolicach klatki piersiowej. Czyn ten bowiem nie był jednorazowy i polegał na dotykaniu także miejsc intymnych pod ubraniem, a zatem oskarżony poprzez kontakt z narządami płciowymi osoby poniżej 14 roku życia, zmierzał do zaspokojenia popędu seksualnego i tym samym wyczerpał znamionaart. 200 § 1 k.k.Nie sposób pominąć, że różnica wieku pomiędzy oskarżonym (już pełnoletnim) a pokrzywdzoną (jeszcze 14 letnim dzieckiem) nie była tak nieznaczna jak sugeruje obrońca. Nie można też pomijać okolicznościach popełnienia tego czynu, realizowanego w powiązaniu z udzielaniem i wspólnym zażywaniem środka odurzającego.
Bez wątpienia natomiast w pełni poprawna analiza okoliczności popełnienia omawianego tu przestępstwa zakwalifikowanego zart. 200 § 1 k.k., nie powinna pomijać kontekstu kulturowo-obyczajowego, jak również faktu poznawania zapewne własnej budzącej się seksualności przez pokrzywdzoną. Nie powinna ona także pomijać faktu, że czyn ten został popełniony w relatywnie łagodnej formie, za pełnym przyzwoleniem pokrzywdzonej i nic nie wskazuje na to aby pozostawił on w psychice pokrzywdzonej negatywne ślady lub mógł negatywnie oddziaływać na rozwój jej osobowości. Z tych też względów pamiętając, że oskarżony jest osobą młodocianą oraz w przekonaniu, że nawet najłagodniejsza kara wymierzona za ten czyn byłaby niewspółmiernie surowa, Sąd Apelacyjny zastosował nadzwyczajne złagodzenie kary, obniżając ją do 8 miesięcy pozbawienia wolności.
Nie podzielił także Sąd Apelacyjny oceny stopnia społecznej szkodliwości odnośnie do przypisanego oskarżonemu przestępstwa ciągłego kwalifikowanego z art. 59 ust. 3 i art. 58 ust. u.p.n. W tym wypadku Sąd Apelacyjny nie znalazł dostatecznie przekonujących przesłanek do zaakceptowania oceny Sądua quoo tak wysokim stopniu szkodliwości tego czynu, że uzasadniała ona wymierzenie oskarżonemu kary 2 lat pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny nie traci z pola widzenia deprawującego charakteru zachowań oskarżonego i tego w szczególności, że udzielał on narkotyku osobom małoletnim i czynił tak mając pełną świadomość ich wieku. Sąd wszakże wymierzał oskarżonemu karę za te tylko zachowania, które zostały mu udowodnione. Te zaś zachowania sprowadzały się do: 1) udzielenia na przestrzeni 5 miesięcy 15 krotnie po 0,5 grama marihuany (łącznie 7,5 grama) pokrzywdzonemuJ. Ć.; 2) udzielenie w miesiącu styczniu i lutym 2013r.J. P.trzykrotnie po 0,5 grama marihuany 3) oraz jednokrotnego udzielenia nieustalonej co do ilości (ale także niewielkiej) porcji marihuany P.D.iS. J.. Podkreślić zarazem trzeba, że oskarżony w tym czasie sam stał się uzależniony od zażywania marihuany. Nie banalizując w tym stanie rzeczy szkodliwości społecznej zachowań oskarżonego, nie sposób nie dostrzegać, że były to bardzo niewielkie ilości narkotyku, każdorazowo wystarczające na jedną tylko porcję (tzw. działkę) oraz że był to najłagodniejszy z dostępnych (na nielegalnym rynku) narkotyków.
Brak jest zarazem podstaw do podzielenia zarzutu obrońcy jakoby Sąd niesłusznie przypisał oskarżonemu udzielenie małoletniemuJ. P.środka narkotycznego z chęci osiągnięcia korzyści osobistej. Oskarżony nie dysponował pieniędzmi, był uzależniony od marihuany, na zakup tego narkotyku składał się razem z małoletnim i obaj tę marihuanę spożywali. Narkotyk kupował wszakże oskarżony i udostępniał swoje mieszkanie. Jego zatem interes osobisty był oczywisty. Nie należy też zapominać, że Sąd zakwalifikował ten czyn jako wypadek mniejszej wagi z art. 59 ust. 3 u.p.n.
W całościowej ocenie zachowań sprawczych, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności przedmiotowych, a także podmiotowych, w tym faktu, że oskarżony już raz wszedł w konflikt z prawem i został ukarany wyrokiem sądowym, Sąd Apelacyjny uznał, że także kara wymierzona oskarżonemu za ten czyn jest kara rażąco niewspółmiernie surową i karę tę obniżył do roku pozbawienia wolności, wymierzając oskarżonemu karą łączną roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Podejmując decyzję w przedmiocie kary jaką powinien ponieść oskarżony, Sąd Apelacyjny zważył, że oskarżony jest młodociany (ma 19 lat) i tym samym, w odniesieniu do niego mają zastosowanie dyrektywyart. 54 § 1 k.k.Kwestią, która podlegała w naturalny niejako sposób badaniu i analizie przez Sąd Apelacyjny było istnienie przesłanek warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności, o których mowa wart. 69 § 1 i 2 k.k.Z dołączonej do akt dokumentacji wynika, że oskarżony od kwietnia przebywa w ośrodku leczenia odwykowego(...), przebywać ma w tym Ośrodku przez 12 miesięcy, a następnie przez 6 miesięcy uczestniczyć w przygotowaniu do zawodu. Obrońca dołączyła do akt nader pozytywną opinię Ośrodka o oskarżonym, a zarazem Sąd Apelacyjny potwierdził fakt, że oskarżony nieprzerwanie w trybie stacjonarnym przebywa wośrodku (...)-u.
Powyższe okoliczności legły u podstaw przekonania Sądu Apelacyjnego, że skazywanie oskarżonego na pobyt w zakładzie karnym byłoby decyzją przedwczesną, a być może podejmowanie takiej decyzji nie będzie w tym wypadku w ogóle potrzebne. Poddanie się leczeniu w trybie stacjonarnym i trwanie na tym leczeniu od ok. 5 miesięcy daje podstawę do przyjęcia pozytywnej prognozy kryminologicznej.
Zawieszając jednakże wykonanie kary pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny uznał za celowe poddanie oskarżonego dozorowi kuratora sądowego oraz orzeczenie nakazu powstrzymania się od używania środków odurzających. Oskarżony otrzymał szansę zmiany trybu swojego życia i od tego czy z szansy tej skorzysta zależy to, czy skazanie niniejszym wyrokiem ulegnie zatarciu z mocy samego prawa z chwilą upływu okresu próby i dalszych 6 miesięcy, czy też konieczne okaże się zarządzenie wykonania tej kary.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.