Sygn. akt II AKa 232/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 października 2016r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Grzegorz Salamon (spr.)
Sędziowie: SA Marzanna Piekarska - Drążek
SO (del.) Anna Kalbarczyk
Protokolant sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

    przy udziale oskarżycieli posiłkowych 1.(...) S. A., 2.(...)

Prokuratora Marka Deczkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 19 października 2016r.
sprawy
1.T. B.urodz. (...)wW.s.W.iW.z d.S.,
2.W. K.urodz. (...)wW.s.J.iH.z d.K.,
3.M. B.urodz. (...)wS., s.S.iD.z d.S.,
4.P. K. (1)urodz. (...)wS.s.W.iD.z d.S.
oskarżonych zart. 284 § 1 kk,art. 286 § 1 kki in.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 27 stycznia 2016r.     sygn. akt VIII K 215/13

I
uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
T. B.,W. K.
zostali oskarżeni o to, że:

I
w okresie od stycznia 2001 r. do lipca 2003 r. wW.działając czynem ciągłym wspólnie i w porozumieniu dokonali przywłaszczenia 2082 sztuk telefonów komórkowych różnych marek oraz 5 akcesoriów telefonicznych, o znacznej wartości, w kwocie łącznie 2.934.914,46 zł, dostarczonych do(...)przez(...) sp. z o.o.na podstawie umów z klientem kluczowym oraz aneksów regulujących zasady zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych i warunków zakupu aparatów i akcesoriów, które zamówili w ilości wielokrotnie przekraczającej rzeczywiste potrzeby(...), a faktur nie przekazali do księgowości, wykorzystując stosowne upoważnienia do reprezentowania spółki w zakresie obsługi powyższej umowy,

tj. o czyn zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

II
w okresie od października 2003 r. do grudnia 2005 r. wW.działając czynem ciągłym wspólnie i w porozumieniu dokonali przywłaszczenia 1646 sztuk telefonów komórkowych różnych marek oraz 57 akcesoriów telefonicznych, o znacznej wartości, w kwocie łącznie 3.236.839,66 zł, dostarczonych do(...) S.A.przez(...) sp. z o.o.na podstawie umów z klientem kluczowym oraz aneksów regulujących zasady zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych i warunków zakupu aparatów i akcesoriów, które zamówili w ilości wielokrotnie przekraczającej rzeczywiste potrzeby(...), a faktur nie przekazali do księgowości, wykorzystując stosowne upoważnienia do reprezentowania spółki w zakresie obsługi powyższej umowy,

tj. o czyn zart. 284 §1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
A nadto:
W. K.,M. B.iP. K. (1)o to, że:

III
w okresie od 29 czerwca 2004 r. do 12 października 2005 r. wW.działając czynem ciągłym wspólnie i w porozumieniu ze sobą i zD. B., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...) S.A.w łącznej kwocie 1.866.586,39 zł w ten sposób, żeM. B.będąc do tego upoważniony i poświadczając nieprawdę złożył 16 zamówień na zakup tonerów odfirmy (...)na rzecz(...) S.A., aW. K.wykorzystując stosowne upoważnienie do reprezentowania spółki akceptował owe 16 zamówień poświadczając nieprawdę, pomimo iż zamówienia przekraczały wielokrotnie rzeczywiste potrzeby(...)i w rzeczywistości nie miały być w ogóle, albo częściowo zrealizowane, a następnieM. B.przekazałP. K. (1)informację, że przedmiotowe zamówienia mają być albo w ogóle nierealizowane, albo realizowane w mniejszym zakresie, na podstawie których to informacjiD. B.iP. K. (1)wystawili na rzecz(...) S.A.w imieniuP.16 faktur, na których kwoty były albo zawyżone, albo dotyczyły fikcyjnego zakupu tonerów, i tak wystawił faktury, za które towar w ogóle nie został dostarczony:

a
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 55.924,80 zł,

b
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 7.228,50 zł,

c
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 50.393,93 zł,

d
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 5.002,00 zł,

e
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 9.991.80 zł,

f
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 7.368,80 zł,

g
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 8.271,60 zł,

h
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 6.252,50 zł,

i
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 9.200,02 zł,

j
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 50.649,52 zł,

k
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 53.708,55 zł,

l
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 4.843,40 zł,

m
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 59.292,00 zł,

n
fakturę nr (...)na nienależną kwotę 359.899,57 zł,

oraz faktury zawyżone, za które towar został tylko częściowo dostarczony:

o
fakturę nr (...)zawyżoną o kwotę 302.666,98 zł,

p
fakturę nr (...)zawyżoną o kwotę 876.522,42 zł,

a następnieM. B.w imieniu(...) S.A.nieprawdziwie potwierdził odbiór towaru zgodnie ze specyfikacją wymienioną na tych fakturach, mimo że towar nie został w ogóle, albo w całości dostarczony oraz przyjął odD. B.pieniądze w kwocie 65% w/w kwot po odliczeniu od nich podatków, czym wprowadził w błąd pracowników(...) S.A.co do faktu dostarczenia towaru zgodnie z w/w fakturami i wyrządza szkodę znacznej wielkości w mieniu(...) S.A.w wysokości łącznie 1.866.586,39 zł brutto, tj. o czyn wobecM. B.iW. K.zart. 286 § 1w zw. zart. 271 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., a wobecP. K. (1)zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r., w sprawie o sygn. akt VIII K 215/13:

1
T. B.uznał za winnego czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294§ 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294§ 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

2
T. B.uznał za winnego czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294§ 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294§ 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

3
W. K.uznał za winnego czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

4
W. K.uznał za winnego czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

5
W. K.uznał za winnego czynu opisanego w pkt III aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

6
M. B.uznał za winnego czynu opisanego w pkt III aktu oskarżenia wypełniającego dyspozycję zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 271§ 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności; i za tak przypisany czyn na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

8
na podstawieart. 85 k.k.w zw. zart. 86 § 1 k.k.w miejsce orzeczonych wpkt 1 - 5kar jednostkowych wymierzył oskarżonym kary łączne:

T. B.- karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
W. K.- karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

9
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu przepisu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. zart. 4 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoT. B.do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwami opisanymi wyżej w pkt I i II, przez zapłatę:

- 1.467.457,23 zł (jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem złoty 23/100 groszy) na rzecz pokrzywdzonego(...)z siedzibą wW.oraz
- 1.618.419,83 zł (jeden milion sześćset osiemnaście tysięcy czterysta dziewiętnaście złoty 83/100 groszy) na rzecz(...) S.A.z siedzibą wW.;

10
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu przepisu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. zart. 4 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoW. K.do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwami opisanym wyżej w pkt I - III, przez zapłatę:

- 1.467.457,23 zł (jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem złoty 23/100 groszy) na rzecz pokrzywdzonego(...)z siedzibą wW.oraz
- 2.090.615,30 zł (dwa miliony dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset piętnaście złotych 30/100 groszy) na rzecz(...) S.A.z siedzibą wW.;

11
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu przepisu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. zart. 4 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoM. B.do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym wyżej w pkt III, przez zapłatę:

- 472.195,46 zł (czterysta siedemdziesiąt dwa tysiące sto dziewięćdziesiąt pięć złotych 46/100 groszy) na rzecz(...) S.A.z siedzibą wW.;

12
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu przepisu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. zart. 4 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoP. K. (1)do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym wyżej w pkt III, przez zapłatę:

- 472.195,46 zł (czterysta siedemdziesiąt dwa tysiące sto dziewięćdziesiąt pięć złotych. 46/100 groszy) na rzecz(...) S.A.z siedzibą wW.;

13
na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 633 k.p.k.zasądził od oskarżonegoT. B.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 425,63 (czterysta dwadzieścia pięć złotych 63/100 groszy) złote tytułem kosztów postępowania, w tym na podstawieart. 2 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) kwotę 300 (trzystu) złotych tytułem opłaty;

14
na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 633 k.p.k.zasądził od oskarżonegoW. K.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 10 476,40 (dziesięć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych 40/100 groszy) złotych tytułem kosztów postępowania, w tym na podstawieart. 2 pkt 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) kwotę 400 (czterystu) złotych tytułem opłaty;

15
na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 633 k.p.k.zasądził od oskarżonegoM. B.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 463,70 (czterysta sześćdziesiąt trzy złote 70/100 groszy) złotych tytułem kosztów postępowania, w tym na podstawieart. 2 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) kwotę 180 (stu osiemdziesięciu) złotych tytułem opłaty.

16
na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 633 k.p.k.zasądził od oskarżonegoP. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa kwotę 3157,06 (trzy tysiące sto pięćdziesiąt siedem złotych 06/100 groszy) złotych tytułem kosztów postępowania, w tym na podstawieart. 2 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) kwotę 180 (stu osiemdziesięciu) złotych tytułem opłaty.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonegoT. B.na zasadzieart. 438 pkt 3 k.p.k.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu winy oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu mimo braku środków dowodowych wskazujących na zamiar przywłaszczenia mienia w postaci telefonów komórkowych opisanych w obu zarzutach.
Na zasadzieart. 437 § 1 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.
Obrońca oskarżonegoW. K.zaskarżonemu wyrokowi, na podstawieart. 438 pkt 2), 3) i 4)k.p.k.zarzucił:
1. sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w zakresie ustalenia, że:
a. telefony komórkowe, będące rzeczami oznaczonymi co do gatunku i stanowiące - według ustaleń Sądu Okręgowego - przedmiot przywłaszczenia, zostały kiedykolwiek wydane pokrzywdzonym spółkom co skutkowało błędnym ustaleniem, iż Pokrzywdzeni nabyli ich własność, a zatem mogły być - choćby potencjalnie - przez oskarżonegoW. K.przywłaszczone;
b. telefony komórkowego w biurze Pokrzywdzonych były odbierane przez osoby upoważnione, a w szczególności, że oskarżonyW. K.był upoważniony do reprezentowania Pokrzywdzonego 2 w kontaktach zespółką (...), w tym do odbioru telefonów, podczas gdy zawarte w umowie z dnia 30 grudnia 2003 r. upoważnienie dla niego było bezwzględnie nieważne (podobnie, jak cała umowa), ze względu na brak umocowania oskarżonegoW. K.do podpisania umowy w imieniu Pokrzywdzonego 2;
c. oskarżeniW. K.iT. B.swoim zachowaniem wypełnili znamię czasownikowe „przywłaszczenia", podczas gdy Sąd Okręgowy nie dokonał żadnych ustaleń, co do losu telefonów komórkowych po ich rzekomym odbiorze przez Pokrzywdzonych, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje żadnych podstaw do poczynienia takowych ustaleń;

2
sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w zakresie ustalenia, że:

a
oskarżonyW. K.działał wspólnie i w porozumieniu zT. B.przy popełnieniu czynów zarzucanych w pkt I i II aktu oskarżenia, podczas gdy Sąd Okręgowy nie ustalił żadnego zachowania oskarżonegoW. K., które wskazywałoby na takie współdziałanie albo na istnienie pomiędzy współoskarżonymi porozumienia, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia współdziałania tych oskarżonych, ani istnienia pomiędzy nimi porozumienia odnośnie popełniania zarzucanego czynu;

b
oskarżonyW. K.działał wspólnie i w porozumieniu zM. B.,P. K. (2)iD. B.przy popełnieniu czynu zarzucanego w pkt III aktu oskarżenia, podczas gdy Sąd Okręgowy nie ustalił żadnego zachowania oskarżonegoW. K., które wskazywałoby na takie współdziałanie albo na istnienie pomiędzy współoskarżonymi porozumienia, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia współdziałania tych oskarżonych, ani istnienia pomiędzy nimi porozumienia odnośnie popełniania zarzucanego czynu;

3
sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w zakresie ustalenia, że oskarżonyW. K.działał z zamiarem bezpośrednim popełnienia zarzucanych czynów, w sytuacji, w której zgromadzony w sprawie materiał, uznany przez Sąd Okręgowy za wiarygodny, nie daje podstaw do przypisania oskarżonemu wystarczającej wiedzy odnośnie zachowania oskarżonegoT. B.iM. B., co wyłącza przypisanie umyślności nawet w postaci zamiaru ewentualnego;

4
sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w zakresie ustalenia, że oskarżonyW. K.zachowaniem przypisanym mu w akcie oskarżenia i w zaskarżonym wyroku wyrządził szkodę w majątku Pokrzywdzonego 1 i Pokrzywdzonego 2 w wysokości tam wskazanej, podczas gdy ustalenie przez Sąd Okręgowy szkody w takiej właśnie wysokości jest sprzeczne z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie w zakresie:

a
oparcia przez Sąd meriti ustaleń dotyczących wartości szkody na cenie katalogowej telefonów (ustalonej zresztą wadliwe), zamiast prawidłowego w tym przypadku – ze względu na szczególne okoliczności sprawy - poczynienia takich ustaleń o wartość odtworzeniową, jaką rzekomo przywłaszczone telefony przedstawiały dla Pokrzywdzonych;

b
pominięcia okoliczności, że - jak wynika z dowodów przeprowadzonych w sprawie - rzeczywista cena netto (bez VAT-u) nabycia telefonów dla Pokrzywdzonych wynosiła 88.982,11 zł dla Pokrzywdzonego 1 i 289.393,56 zł dla Pokrzywdzonego 2;

c
pominięcia okoliczności, że Pokrzywdzeni nie zapłacili żadnej ceny za telefony;

d
pominięcie okoliczności, że rzekomo przywłaszczone przez oskarżonych telefony były zbędne dla działalności Pokrzywdzonych, a Pokrzywdzeni nie mieli zamiaru ani możliwości ich sprzedaży, wskutek czego pozostawanie w posiadaniu telefonów generowałoby dla Pokrzywdzonych jedynie koszty związane z ich przechowywaniem, względnie utylizacją;

e
pominięcie okoliczności, że upust w stosunku do ceny katalogowej uzyskiwany przez Pokrzywdzonych nie był rozliczany w ramach abonamentu, a zatem de facto pokrzywdzone spółki, nawet tracąc telefony, nie ponosiły szkody w kwocie stanowiącej różnicę pomiędzy ceną katalogową a ceną sprzedaży (kupna), a co najwyżej w wysokości ceny sprzedaży (kupna);

f
błędne uwzględnienie podatku VAT zawartego w ustalonej cenie telefonów, pomimo że dla Pokrzywdzonych (jako płatników tego podatku) nie stanowił on kosztu nabycia, bowiem podlegał rozliczeniu z VAT-em należnym;

g
pominięcie okoliczności, że uwzględniając brak działania wspólnie i w porozumieniu pomiędzy oskarżonymW. K.a odpowiednio oskarżonymi:T. B.orazM. B.P. K. (2)iD. B., szkoda wyrządzona ustalonym przez sąd (zdaniem obrony - wadliwie) działaniem samegoW. K.wyniosłaby w odniesieniu do czynu z pkt II aktu oskarżenia - 2.280,05 zł, a w odniesieniu do czynu z pkt I oraz czynu z pkt III aktu oskarżenia w ogóle nie byłaby wyrządzona żadna szkoda pozostająca w związku przyczynowym z działaniami oskarżonegoW. K.;

h
okoliczności, iż brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających liczbę tonerów ujawnionych podczas kontroli przeprowadzonej przez Pokrzywdzonych w ich magazynach, co czyni wszelkie ustalenia dotyczące wartości niedostarczonych Pokrzywdzonym tonerów całkowicie dowolnymi;

2
obrazę przepisów postępowania karnego, w postaciart. 7 k.p.k.polegającą na wykroczeniu poza granice swobodnej oceny dowodów w zakresie:

a.uznania opinii biegłejE. S.za wiarygodną, pomimo nieuwzględnienia przez z nią okoliczności wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4;
b. uznaniu opinii biegłego grafologaD. C.za wiarygodną w sytuacji, gdy co do części wniosków sam biegły nie był stanowczy;

c
uznania za wiarygodne zeznańJ. B., podczas gdy miał on oczywisty interes w umniejszaniu swoich zaniedbań w nadzorze i przenoszenia odpowiedzialności na oskarżonegoW. K., w postaci chęci uniknięcie odpowiedzialności za ujawnione w majątku Pokrzywdzonych braki;

d
oceny zeznań świadkaT. Z.w zakresie uznania, że rzekomo miały one świadczyć o dopuszczeniu się przezW. K.bezprawności w administrowaniu mieniem pokrzywdzonych, gdy w rzeczywistości świadczą o czymś wprost przeciwnym;

e
uznania za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonegoW. K., w szczególności w zakresie „istoty popełnianych przez niego czynów”, pomimo braku po temu przesłanek w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie;

f
uznania za wiarygodne wydruków z korespondencji elektronicznej, podczas gdy nie wynika z nich, iż wiadomości te zostały wysłane oraz odczytane przezW. K., jak również kto dokonał ich wydruku;

6
obrazę przepisów postępowania karnego, w postaciart. 167w zw. zart. 201 k.p.k.polegającą na oddaleniu wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości rynkowej telefonów w oparciu o inne dane niż cena wskazana w fakturach zakupowych, pomimo wadliwości metodologii zastosowanej przez biegłąE. S.oraz tego, iż w aktach sprawy znajduje się druga opinii biegłegoW. M., z której wynikają przeciwny wniosek niż z opinii biegłejE. S., tj. wniosek, że Pokrzywdzeni nie ponieśli wskutek zarzucanych w pkt I i II aktu oskarżenia czynów żadnej szkody;

3. niewspółmierność kary do przypisanych oskarżonemuW. K.czynów
Wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie, co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od obu zarzucanych czynów; lub o:

2
uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy W Warszawie.

A na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków, wniósł o:

3
zmianę kary cząstkowych orzeczonych za poszczególne czyny oraz kary łącznej na karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jak również o stosowne zmniejszenie kwoty zasądzonej na rzecz pokrzywdzonych tytułem obowiązku naprawienia szkody.

Ponadto, wniósł o odebranie odW. K.dodatkowych ustnych wyjaśnień podczas rozprawy apelacyjnej, w szczególności na okoliczność: sposobu pełnienia przez niego obowiązków wynikających z zajmowanego stanowiska w pokrzywdzonych spółkach, w tym sprawowania nadzoru na działaniamiT. B.orazM. B.oraz wiedzy oskarżonegoW. K.o działaniach powyższych osób.
Obrońca oskarżonegoM. B.na podstawieart. 438 pkt 2 i 4w zw. zart. 427 § 1 i 2 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił:

I
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.

1
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iżM. B.orazW. K.poświadczali nieprawdę składając 16 zamówień na zakup tonerów odfirmy (...)na rzecz(...) S.A.i przyjęcie, iż zamówienia te przekraczały wielokrotnie rzeczywiste potrzeby(...)i w rzeczywistości nie miały być w ogóle, albo częściowo zrealizowane, albo zrealizowane w mniejszym zakresie w sytuacji gdy zgodnie z decyzją zarządu poszkodowanejspółki (...)był zobligowany do zamówienia zapasu tonerów na 3 do 5 lat naprzód dla wszystkich oddziałów i centrali w Polsce;

2
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iż ilość zamówionych tonerów, w wysokości 3.500 sztuk, znacznie przekraczała rzeczywiste zapotrzebowanie pracowników Grupy(...), w sytuacji gdy zgodnie z decyzją zarządu poszkodowanejspółki (...)był zobligowany do zamówienia zapasu tonerów na 3 do 5 lat dla wszystkich oddziałów i centrali w Polsce a zgodnie z zeznaniami świadków miesięczne zapotrzebowanie pokrzywdzonej spółki oscylowało w granicach 50-70 tonerów, a tym samym 5 letni zapas powinien wynosić ok 3000 - 4200 sztuk tonerów;

3
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iżM. B.nieprawdziwie potwierdził odbiór towaru zgodnie ze specyfikacją wymienią na fakturach w sytuacji gdy brak było wytycznych u pokrzywdzonej dotyczących sposoby odbioru towaru oraz w sytuacji gdyD. B.miał przetrzymywać część tonerów we własnym magazynie i wydawać je w późniejszym okresie;

4
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iż w magazynach pokrzywdzonej nie doszło do kradzieży tonerów, w sytuacji gdy w spółce tej nie były ewidencjonowane zarówno wpływy tonerów jak i wydawanie ich pracownikom a tym samym w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe ustalenie tej okoliczności;

5
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iżD. B.osobiście przekazywał pieniądze pracownikowi Grupy(...)odpowiedzialnemu za realizację zamówień tonerów do drukarek, tj.M. B., w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie potwierdza tego faktu;

6
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, iż łączna szkoda pokrzywdzonej spółki wynosi 1.886.586,39 zł w sytuacji gdy co najmniej 400 tonerów zostało z całą pewnością dostarczone do pozwanej, duża część tonerów została zużyta na bieżąco przez pracowników a jednocześnie kwota rzekomej szkody jest kwotą brutto, a pokrzywdzona odliczyła od wystawionych na jej rzecz faktur VAT podatek VAT oraz podatek dochodowy;

7
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.i410 k.p.k.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie za niewiarygodne zeznań świadkaW. P. (1)w sytuacji, gdy świadek ten nie miał żadnego interesu aby konfabulować, jego zeznania były spontaniczne, a rozbieżności mogły jedynie wynikać z upływu czasu;

8
art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.poprzez oddalenie wniosków dowodowych o ponowne przesłuchanie świadkówM. J.(B.) iW. P. (2)w sytuacji gdy ponowne przesłuchanie świadków w przedmiotowej sprawie było niezbędne z uwagi na konieczność potwierdzenia zakresu współpracy pokrzywdzonej ze świadkiemW. P. (1)oraz sposobu rozliczania się przez świadkaW. P. (1)z wykonanych prac.

II
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej zarzucił także rażącą niewspółmierność kary, tj. zbyt surowej albowiem została zastosowana bez dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia a w świetle ujawnionych w toku postępowania dowodowego okoliczności łagodzących w niniejszej sprawie, sąd mógł i powinien takie dobrodziejstwo zastosować.

Podnosząc powyższe zarzuty, na podstawieart. 434§1, art. 437 i art. 454§2 k.p.k.wniósł o:

4
zmianę powyższego wyroku w punkcie 5 (6) jego sentencji poprzez uniewinnienieM. B.od zarzucanego mu czynu,

5
ewentualnie o zmianę powyższego wyroku w pkt. 5 (6) sentencji wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuM. B.kary roku pozbawienia wolności w zawieszeniu na 2 lata oraz, w przypadku podtrzymania przez oskarżyciela publicznego, bądź pokrzywdzoną wniosku zart. 46 § 1 k.k., zobowiązanie oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przez zapłatę kwoty 311.097,73 zł.

Obrońca oskarżonegoP. K. (1)na zasadzieart. 427 § 2 i 438 pkt 2 k.p.k.w zw.art. 413 § 1 pkt 5 k.p.k.wyrokowi zarzucił obrazę, przepisów postępowania, polegającą na wydaniu orzeczenia nie zawierającego rozstrzygnięcia Sądu w stosunku do oskarżonegoP. K. (1).
Na zasadzieart. 427 § 1 i 437 § 2 k.p.k.wniósł o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Rozpoznanie sprawy niniejszej przez sąd odwoławczy nie wymagało ustosunkowania się do wszystkich zarzutów podniesionych w apelacjach obrońców oskarżonych. W sprawie tej zachodzi bowiem okoliczność wskazana w dyspozycjiart. 436 kpk, upoważniająca sąd II instancji do ograniczenia rozpoznania środka odwoławczego do poszczególnych uchybień, również tych, które podlegają uwzględnieniu z urzędu. Takim uchybieniem było w sprawie niniejszej niepodpisanie wyroku przez sędziego biorącego udział w jego wydaniu (art. 439 § 1 pkt 6 kpk). Uchybienie to, wolą ustawodawcy, uznane zostało za tak fundamentalne, że jego konsekwencją jest bezwzględny nakaz uchylenia orzeczenia przez sąd odwoławczy, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Fakt niepodpisania wyroku nie został wprawdzie ujęty w zarzut w żadnej z apelacji, jednak na uchybienie to zwrócił uwagę obrońca oskarżonegoP. K. (1)oraz sam oskarżony w swoim piśmie zatytułowanym „apelacja”, w którego uzasadnieniu wprost wskazał na bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną wart. 439 § 1 pkt 6 kpk.
Kontynuując powyższe rozważania celowym będzie połączenie ich z ustosunkowaniem się do argumentacji, którą posłużył się w odniesieniu do tej kwestii pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych. Jego zdaniem, brak jest regulacji prawnej, która określałaby jednoznacznie miejsce, w którym powinny zostać umieszczone podpisy członków składu orzekającego, a z pewnością, z żadnego przepisu nie wynika, że podpisy te powinny zostać złożone na samym końcu sentencji. Oznacza to, że – jeśli w sprawie niniejszej –podpis sędziego złożony został na przedostatniej stronie, to była to wystarczająca „manifestacja” jego poglądu co do całej zawartości wyroku. Dalej pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych wyraził pogląd, że gdyby nawet – wbrew jego wcześniejszym wywodom – uznać, że wyrok musi być podpisany „poniżej ostatniego wiersza”, to ewentualna bezwzględna przyczyna odwoławcza zart. 439 § 1 pkt6 kpkmoże odnosić się tylko do tej części wyroku, która zwarta jest w punktach 12 – 16, bowiem w pozostałym zakresie został on podpisany.
Z powyższymi poglądami z przyczyn nader oczywistych zgodzić się nie można, zaś argumentację pełnomocnika określić można jako czystą sofistykę. Faktem jest, że żaden przepis czy to rangi ustawowej czy subustawowej nie stwierdza expressis verbis, że podpisanie orzeczenia winno mieć miejsce na samym jego końcu, a więc pod zapisem zawierającym ostatnie rozstrzygnięcie. Ale oczekiwanie, że taka norma, niezależnie od jej rangi, zostałaby stworzona, oznaczałoby, że w polskim prawodawstwie winny zacząć funkcjonować przepisy regulujące kwestie tak oczywiste w swej wymowie, że jak do tej pory nikomu nie przyszło do głowy, aby ubierać je w jakiekolwiek formy legislacyjne. Do takich kwestii z pewnością należy zaliczyć miejsce podpisania orzeczenia. Skoro wart. 113 kpkmowa jest o podpisaniu orzeczenia, to oznacza to tyle i aż tyle, że podpisana ma zostać cała jego treść, a to może zostać uczynione tylko wówczas, gdy podpis(y) będą ostatnim zawartym w nim znakiem graficznym, zamieszczonym po ostatnim rozstrzygnięciu merytorycznym. Próba innej interpretacji tego zapisu ustawowego, jaką próbuje przeforsować pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych, prowadziłaby do sytuacji wręcz absurdalnych. W szczególności, gdyby na gruncie obowiązującej procedury karnej przyjąć, że (w realiach takich ja w sprawie niniejszej) uprawomocnieniu teoretycznie mogłaby ulec ta część wyroku, która została podpisana przez skład orzekający, a ta, która zawarta byłaby w dalszej, już nie podpisanej jego części, musiałaby na podstawieart. 439 § 1 pkt 6 kpkulec uchyleniu i w tym zakresie spraw podlegałby ponownemu rozpoznaniu przez sąd I instancji. Mogłoby dojść wówczas do np. niemożliwej do zaakceptowania już choćby na gruncie zdrowego rozsądku, sytuacji, że w przypadku wymierzenia oskarżonemu kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zapis o karze 4 lat znalazłby się w podpisanej części wyroku, zaś o dalszych 6 miesiącach na kolejnej stronie, już nie opatrzonej podpisami członków składu orzekającego. Dodać jeszcze należy, że jakkolwiek obowiązujące przepisy procedury karnej pozwalają sądowi II instancji na odrębne orzekanie co do części orzeczenia sądumeriti, ale może to dotyczyć wyłącznie rozstrzygnięć wyodrębnionych pod względem podmiotowym lub przedmiotowym, a nigdy przez fizycznie wydzielenie jego części na skutek niewłaściwego podpisania.
Wydaje się, że prowadzenie dalszych rozważań przez sąd odwoławczy nie jest konieczne, bowiem dotyczyłby one kwestii oczywistych, które jak do tej pory nigdy, ani w doktrynie, ani w praktyce sądowej, nie były podawane w wątpliwość. A taką, na gruncieart. 113 kpkjest to, że o podpisaniu orzeczenia w rozumieniu tego przepisu, które to podpisanie nie kwalifikowałoby się do zastosowaniaart. 439 § 1 pkt 6 kpk, możemy mówić tylko wówczas, gdy wszystkie właściwe podpisy zostaną złożone pod całością zapisów zawierających wszystkie rozstrzygnięcia w sprawie. W każdej innej sytuacji, w szczególności wówczas, gdy podpisy te znajdą się w innym miejscu, np. po części owych rozstrzygnięć, należy mówić o niepodpisaniu wyroku, rodzącym skutek w postaci obligatoryjnego jego uchylenia w całości, zarówno w zakresie przedmiotowym jak i podmiotowym, i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.
Rozpoznając sprawę ponownie, Sąd Okręgowy dołoży należytej staranności, tak w toku procedowania jak i orzekania, aby zapadło orzeczenie kompletne pod względem podmiotowym i przedmiotowym.