Sygn. akt: II AKa 72/09

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 kwietnia 2009 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Bożena Brewczyńska

Sędziowie

SSA Piotr Mirek
SSA Mirosław Ziaja (spr.)

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Kraj. del. do Prok. Apel. Przemysława Piątka
po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2009 r. sprawy
A. P.s.P.iD.,ur. (...)wP.
oskarżonego zart. 197 § 1 kk,art. 189 § 1 kk.
S. S.s.M.iJ.,ur. (...)wP.
oskarżonego zart. 197 § 1 kk
na skutek apelacji obrońcy oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 grudnia 2008 r.
sygn. akt. IV K 123/08

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że łagodzi orzeczone wobec oskarżonych w punktach 1 i 2 kary do 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, a nadto łagodzi orzeczoną co do oskarżonegoA. P.w punkcie 4 karę łączną pozbawienia wolności do 2 (dwóch) lat;

2
na podstawieart. 69§1 i §2 kkiart. 70§1 pkt 1 kkorazart. 72§1 pkt 4 i 5 kk,art. 71§1 kkiart. 73§1 kkwarunkowo zawiesza wykonanie orzeczonej wobec oskarżonychA. P.iS. S.kar pozbawienia wolności na okres próby wynoszącej 5 (pięć) lat, zobowiązując ich w tym czasie do wykonywania pracy zarobkowej i powstrzymania się od nadużywania alkoholu oraz oddając ich pod dozór kuratora sądowego, a nadto orzeka wobec każdegoz oskarżonych karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując, że 1 (jedna) stawka dzienna wynosi 30 (trzydzieści) złotych, na poczet której na mocyart. 63§1 kkzalicza im okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 stycznia 2006 roku do dnia 6 stycznia 2006 roku, uznając tym samym grzywnę za wykonaną do wysokości 6 (sześciu) stawek dziennych;

3
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

4
zasądza od oskarżonychA. P.iS. S.na rzecz Skarbu Państwa po połowie koszty sądowe postępowania odwoławczego, w tym opłaty za obie instancje w kwotach po 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych.

Sygn. akt II AKa 72/09

UZASADNIENIE
A. P.iS. S.oskarżeni zostali o to, że:

I
w nocy z 28/29.12.2005 r. wP.w mieszkanku przyul. (...), używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce doprowadzili małoletniąS. P.do obcowania płciowego, tj. czyn zart. 197 § 1 k.k.;

II
nadtoA. P.oskarżono o to, że w dniu 29.12.2005 r. wP.w mieszkaniu przyul. (...)pozbawił wolności małoletniąS. P., zamykając ją w swoim mieszkaniu, tj. czyn zart. 189 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 22 grudnia 2008 r., sygn. akt IV K 123/08:

1
oskarżonegoA. P.uznał za winnego tego, że w nocy z 28 na 29 grudnia 2005 r. wP., używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce, doprowadził małoletniąS. P.wbrew jej woli do obcowania płciowego, czym wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 197 § 1 k.k.- i za to skazał go na mocyart. 197 § 1 k.k.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

2
oskarżonegoS. S.uznał za winnego tego, że w nocy z 28 na 29 grudnia 2005 r. wP., używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce, doprowadził małoletniąS. P.wbrew jej woli do obcowania płciowego, czym wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 197 § 1 k.k.– i za to skazał go na mocyart. 197 § 1 k.k.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

3
oskarżonegoA. P.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego wpunkcie II, czym wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 189 § 1 k.k.– i za to skazał go na mocyart. 189 § 1 k.k.na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

4
na mocyart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemuA. P.karę łączną 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności;

5
na mocyart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 stycznia 2006 r. do dnia 6 stycznia 2006 r.;

Jednocześnie na podstawieart. 230 § 2 k.p.k.zarządzono zwrot oskarżonemuA. P.przedmiotów zapisanych w wykazie dowodów rzeczowych, szczegółowo tam opisanych, a na mocyart. 627 k.p.k.iart. 2 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące wydatki poniesione w sprawie i obciążył ich opłatami w kwocie po 400,00 zł.
Od tego wyroku apelację złożył obrońca obu oskarżonych, zaskarżając go w całości i zarzucając obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności:
a/ przekroczenie przez sąd I instancji granicy swobodnej oceny dowodów –art. 7 k.p.k., poprzez dowolną ocenę dowodów, które w sposób ewidentny wykluczają wersję zdarzeń przedstawioną przez pokrzywdzoną;
b/ rozstrzygniecie przez sąd I instancji nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonych –art. 5 § 2 k.p.k.
Wskazując na powyższy zarzut wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Jakkolwiek apelacja obrońcy nie zasługiwała na uwzględnienie, to jednak jej rozpoznanie skutkowało korzystnym dla oskarżonych złagodzeniem kary i zreformowaniem w tym zakresie zaskarżonego wyroku.
Retoryka wniesionego środka odwoławczego nie podnosząca zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących przyjęcia sprawstwa oskarżonych (chociaż de facto zarzut taki można z apelacji wyczytać), a ograniczająca się jedynie do zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, a toart. 5 § 2 kpkiart. 7 kpk, żadną miarą nie była trafna i nie mogła skutkować zmianą zaskarżonego wyroku i uniewinnieniem oskarżonych od zarzucanych im czynów, bądź też orzeczeniem o charakterze kasatoryjnym.
Nie budzi wątpliwości, że dowód z zeznań pokrzywdzonejS. P.ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a fundamentalnym zagadnieniem sądów była ocena wiarygodności tego dowodu, w zestawieniu z oceną wiarygodności zmiennych wyjaśnień oskarżonych (początkowo twierdzili, że doszło między nimi, a pokrzywdzoną, za jej zgodą, do zbliżenia płciowego, by później przeczyć, że w ogóle doszło między nimi do aktu spółkowania).
Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy w pełni zrealizował zalecenia zawarte w wyroku tut. sądu z dnia 29 maja 2008r. sygn. akt 138/08 i przesłuchał bezpośrednio na rozprawie w charakterze świadka pokrzywdzonąS. P., która stanowczo podtrzymała uprzednie swe zeznania rekonstruujące przebieg zdarzeń w krytycznym czasie.
Sąd I instancji miał zatem pełną możliwość zetknięcia się ze wszystkimi osobowymi źródłami dowodowymi, co niewątpliwie ułatwiło, poprzez osobiste wrażenia, ocenę wiarygodności każdego z nich.
Sąd a quo miał też w polu widzenia dowody o charakterze rzeczowym w postaci informacji z badania ginekologicznego, ekspertyzy z zakresu badań biologicznych DNA i opinii biegłego z zakresu ginekologii prof.J. S., które z punktu widzenia uwag zawartych w apelacji przez obrońcę oskarżonych, miałyby dyskredytować depozycje pokrzywdzonej, trafnie dochodząc do przekonania, że wiarygodność zeznańS. P.nie budzi zastrzeżeń.
Nie budzi wątpliwości, że przeprowadzone krótko po zdarzeniu badanie ginekologiczne pokrzywdzonej nie wykazało obrażeń w obrębie jej ud i narządów rodnych, a w wymazie z jej pochwy nie stwierdzono obecności plemników, co w zestawieniu z faktem, że nie ujawniono przy tym okoliczności świadczących o defloracji prowadzić mogło do wniosku lansowanego przez obronę, iż działanie oskarżonych nie nosiło znamion „zgwałcenia”, do których odwołuje się retorykaart. 197 kk.
Pogląd ten uznać należy za błędny, jeśli przyjąć, że oskarżeni tempore criminis nie musieli używać nadmiernej przemocy wobec pokrzywdzonej, będącej wówczas dzieckiem o drobnej posturze, dla przełamania jej oporu, a jak wyjaśnili pierwotnie oskarżeni, nie doszło u nich wówczas do ejakulacji, przy czymS. S.używał przy tym prezerwatywę.
Także badania DNA nie mają waloru pozwalającego na falsyfikację zeznań pokrzywdzonej, co szerzej omówione zostało w poprawny sposób przez Sąd Okręgowy.
Zwrócić uwagę trzeba, że z opinii psychologicznych (k.39–41;48–51) wynikało, żeS. P.ma zachowaną zdolność spostrzegania, zapamiętywania i odtwarzania spostrzeżeń, a jej zeznania są szczere, konkretne, logiczne i oparte na autentycznych przeżyciach.
Powyższy dowód, w bezpośrednim zetknięciu sądu meriti z zeznaniami pokrzywdzonej, w pełni daje asumpt do twierdzenia, że brak jest podstaw do kontestowania przydatności procesowej i obiektywizmu tego dowodu, stanowiącego podstawę przyjętych ustaleń.
Omawiane opinie psychologiczne eksponują też elementarne cechy osobowości pokrzywdzonej jak: małą odporność na stres, postawę lękową, naiwność, trudności z przewidywaniem negatywnych skutków niektórych sytuacji, submisyjność, bezradność, bezsilność, postawę poddawania się, brak umiejętności obrony, uległość, podporządkowanie się innym, które niewątpliwie lepiej pozwalają na zrozumienie jej zachowania w inkryminowanym miejscu i czasie.
Bez wątpienia zatem pokrzywdzona, będąca osobą drobną fizycznie, uległą, lękliwą i naiwną, manifestowała swój brak zgody na obcowanie płciowe z oskarżonymi w sposób możliwy dla realizacji przez nią, wykorzystując dostępne środki obrony, jeśli zważyć na przewagę oskarżonych i obce miejsce, w którym się znalazła. Mówiła im, że nie chce z nimi współżyć, płakała, szarpała się przeciwstawiając w ten sposób przemocy w postaci przytrzymywanych do góry rąk. Okazywała ona zatem oskarżonym na tyle na ile mogła dezaprobatę dla ich działania, które ewidentnie naruszało jej wolność seksualną i było wystarczające, aby odbić się w ich świadomości. Oskarżeni nie uszanowali jednak woli pokrzywdzonej.
Czyn zart. 197 kkstanowi zamach na wolność seksualną ofiary oraz nie musi łączyć się z powstaniem na ciele w wypadku zgwałcenia obrażeń ciała i o ile uzewnętrzniony jest brak zgody pokrzywdzonej, racjonalnie do proporcji sił, to mamy do czynienia z realizacją znamion tego przestępstwa.
Zauważyć też należy, że opór ofiary nie musi polegać na fizycznym przeciwstawieniu się użytym przez sprawcę środkom zmuszania i w zależności od sytuacji jego dostrzegane dla sprawcy uzewnętrznienie, może sprowadzać się do innych form np. płaczu, ustnych wypowiedzi, szarpania, czy prób wzywania pomocy.
Jeżeli zatem w krytycznym momencie oskarżeni mieli świadomość, iż mają do czynienia z bezradną, bardzo młodą osobą, nad którą górowali fizycznie, to mając nadto w polu widzenia i miejsce zdarzenia, jakim było obce dla pokrzywdzonej mieszkanie, podzielić należy twierdzenie, iż nie musieli oni używać nadmiernej siły dla przełamania jej oporu wobec chęci spółkowania z nimi, który uzewnętrzniała w sposób dla siebie możliwy.
Dlatego też skoro w takich warunkach doszło do obcowania płciowego międzyS. P., a oskarżonymi, to trafnie Sąd Okręgowy ich zachowanie zakwalifikował, jako realizujące znamiona występku określonego w przepisieart. 197 § 1 kk.
W pełni zasadnie sąd meriti uznał też, że zamknięcie pokrzywdzonej przez oskarżonegoA. P.w jego, położonym na trzecim piętrze mieszkaniu, uniemożliwiające, wbrew jej woli, powrót do swego miejsca zamieszkania, stanowiło krótkotrwałe pozbawienia wolności, realizujące znamiona występku o jakim mowa wart. 189 § 1 kk.
O ile zatem Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczno-prawne Sądu Okręgowego w przedmiocie sprawstwa i zawinienia oskarżonych oraz poprzedzającą je ocenę całokształtu ujawnionego w sprawie materiału dowodowego, która była chroniona zasadą wynikającą zart. 7 kpk, o tyle za wymagający konwalidacji uznał ten fragment zaskarżonego wyroku, który dotykał orzeczenia o karze.
Jak wynika z akt sprawy oskarżeni byli uprzednio karani za drobne występki, jednak nie orzeczono wobec nich kar izolacyjnych. Posiadają oni też pozytywne opinie środowiskowe. W toku postępowania apelacyjnego oskarżeni potwierdzili też, że pracują zarobkowo, opiekują się dziećmi i nie byli w międzyczasie karani, co świadczy o tym, że prowadzą pożądany społecznie i ustabilizowany tryb życia przemawiający za tezą, iż stwarzają gwarancje przestrzegania na wolności porządku prawnego, pozytywnie prognozując na przyszłość.
Sąd II instancji złagodził też orzeczone wobec nich kary jednostkowe pozbawienia wolności za czyn zart. 197 § 1 kkdo 2 lat mając w polu widzenia, iż pokrzywdzona, w całej swej naiwności, przyczyniła się swoją postawą do inkryminowanego, co nie znalazło należytego odzwierciedlenia w karze orzeczonej wobec nich przez Sąd Okręgowy.
W odniesieniu do oskarżonegoA. P.Sąd Apelacyjny orzekł nową łączną karę pozbawienia wolności przy zastosowaniu zasady absorpcji, mając w polu widzenia to, że w istocie oba przypisane przestępstwa naruszają zbliżone dobro chronione prawem i ściśle łączą się ze sobą czasem oraz miejscem popełnienia.
Ponadto uznając, że w odniesieniu do oskarżonych zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczno-społeczna sąd ad quem uznał za zasadne zastosowanie wobec nich dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonych kar pozbawienia wolności, których skuteczność wykonania obwarował dozorem kuratora sądowego i stosownymi obowiązkami probacyjnymi.
Ponadto Sąd Apelacyjny po myśliart. 71 § 1 kkurealnił wymiar orzeczonej wobec oskarżonych kary, nałożoną grzywną w faktycznej wysokości 1500 zł, co nie przekracza efektywnych możliwości płatniczych oskarżonych, zaliczając na jej poczet trzydniowe zatrzymanie w sprawie, w oparciu o przepisart. 63 § 1 kk.
Reasumując stwierdzić należy, że skoro oskarżeni nie użyli wobec pokrzywdzonej nadmiernej przemocy, a ta swoiście przyczyniła się do zajścia, przy założeniu, że pozytywnie prognozują oni na przyszłość Sąd Apelacyjny uznał, że nieizolacyjne i warunkowe wykonanie orzeczonej wobec oskarżonych kary pozbawienia wolności, stanowić będzie wystarczającą i adekwatną represję, w stosunku do ich, mimo niewątpliwie zasługujących na dezaprobatę zachowań odnośnie małoletniej pokrzywdzonej.
Powyższe skutkowało orzeczeniem o charakterze reformatoryjnym, jak w części dyspozytywnej wyroku oraz zasądzeniem kosztów sądowych stosownie doart. 636 § 1 kpk,art. 633 kpkiart. 10 ustawy o opłatach w sprawach karnych.
/AW