Sygn. akt II AKa 204/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 03 lipca 2013 r.

      Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

      Przewodniczący: SSA – Rafał Kaniok

      Sędziowie: SA – Jarosław Góral

SA – Ewa Plawgo (spr.)
Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber
przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego
po rozpoznaniu w dniu 03 lipca 2013 r.
sprawyP. W. (1)
oskarżonego zart. 310 § 2 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

      od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 04 marca 2013 r., sygn. akt XVIII K 247/12

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.P. K.– Kancelaria Adwokacka wW.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł zawierającą 23 % podatku VAT tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym;
III. zwalnia oskarżonegoP. W. (1)od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
P. W. (1)został oskarżony o to, że:

1
w dniu 10 września 2009r. w(...) Banku (...) S.A.przyul. (...)wW., działając z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował doprowadzić wyżej wymieniony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 98.544,00 dolarów amerykańskich wprowadzając w obieg podrobionyczek nr (...)wystawiony przez(...)z siedzibą wB.Stany Zjednoczone, na wyżej wymienioną kwotę, poprzez przedłożenie go do realizacji, wprowadzając pracowników pokrzywdzonego banku w błąd co do jego autentyczności, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na uruchomienie przez pokrzywdzony bank procedury ostrożnościowej, -

      tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 310 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;

2
w dniu 7 listopada 2009 r. w(...) Banku (...) S.A.przyul. (...)wW., działając z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował doprowadzić wyżej wymieniony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1000 euro, wprowadzając w obieg podrobione czeki podróżne nr(...)oraz nr(...)wystawione przez(...) Company Inc.z siedzibą wN.Stany Zjednoczone na kwotę 500 euro każdy, poprzez przedłożenie ich do realizacji, , wprowadzając pracowników pokrzywdzonego banku w błąd co do ich autentyczności, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na uruchomienie przez pokrzywdzony bank procedur ostrożnościowych,tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 310 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.

      Sąd Okręgowyw. W.,wyrokiem z dnia 4 marca 2013 r. uznał oskarżonego za winnego tego, że:

I
w ramach czynu zarzucanego mu w pkt 1 – tego że w dniu 10 września 2009 r. . w(...) Banku (...) S.A.przyul. (...)wW.puścił w obieg podrobionyczek nr (...), z którego wynikało, że został on wystawiony przez(...)
(...) Bank (...)z siedzibą wB.
(...)na kwotę 98.544,00 dolarów amerykańskich poprzez przedłożenie go w wyżej wymienionym banku do realizacji,

      czynu zart. 310 § 2 k.k.i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

II
w ramach czynu opisanego w pkt 2 – tego, że dnia 7 listopada 2009 r. w(...) Banku (...) S.A.przyul. (...)wW.puścił w obieg dwa podrobione czeki podróżne nr(...)oraz nr(...), z których wynikało, że zostały wystawione przez(...) Company Inc.z siedzibą wN.Stany Zjednoczone na kwotę 500 euro każdy poprzez przedłożenie ich w wyżej wymienionym banku do realizacji,tj. czynu zart. 310 § 2 k.k.i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

III
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzekł karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

IV
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.orazart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 3 lat;

V
na podstawieart. 71 § 1 k.k.wymierzył karę grzywny w rozmiarze 80 stawek dziennych po 10 zł;

VI
na poczet kary grzywny na mocyart. 63 § 1 k.k.zaliczył okres zatrzymania w dniach 19 i 20 listopada 2009 r.;

w pkt VII, VIII i IX orzekł o dowodach rzeczowych i kosztach sądowych.
Powyższy wyrok został zaskarżony w całości na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę.
Obrońca wyrokowi zarzucił na podstawieart. 438 pkt 1 k.p.k.obrazę przepisów prawa materialnego –art. 9 § 1 k.k.orazart. 310 § 2 k.k.przez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się przedmiotowego przestępstwa, pomimo przyjęcia w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, iż poinformował pracownika banku o swoich wątpliwościach co do autentyczności czeku oraz obrazęart. 310 § 2 k.k.poprzez przyjęcie, że przestępstwo zart. 310 § 2 k.k.może zostać popełnione w zamiarze ewentualnym i wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja nie jest zasadna, co sprawia, że zawarty w niej wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że – wbrew temu, co podnosi obrońca – sąd I instancji wcale nie ustalił, że oskarżony dzielił się swoimi wątpliwościami co do autentyczności czeków z pracownicą banku – vide: ustalenia faktyczne str. 1-2 uzasadnienia wyroku, z których wynika, że oskarżony przedłożył do inkasa w sumie trzy czeki, po czym bank po sprawdzeniu ich doszedł do wniosku, że nie są one autentyczne. Ta okoliczność, na którą powołuje się skarżący pojawiła się w wyjaśnieniach oskarżonego, lecz sąd I instancji przyjął, iż nie udało się udowodnić tego, że oskarżony był całkowicie przekonany co do tego, że przedmiotowe czeki zostały sfałszowane, ale jego świadomością objęte było to, że mogą one być sfałszowane, lecz mimo tego zdecydował się na ich realizację, co nie jest tożsame z uprzedzeniem pracownika banku o tym, że być może czeki są fałszywe. Z zeznańśw. O. Ć., mającej kontakt z oskarżonym takie okoliczności nie wynikają, przeciwnie podała ona, że oskarżony po prostu dał czeki do realizacji, a ona je przyjęła do inkasa. Sąd meriti dał wiarę zeznaniom tego świadka, a obrońca tej oceny nie kwestionuje. Brak jest więc ustaleń, a nawet brak podstaw do takich ustaleń dotyczących uprzedzenia pracownika banku co do wątpliwości odnośnie autentyczności czeków. Bezprzedmiotowe są zatem rozważania obrońcy dotyczące oceny zachowania pracowników banku w aspekcie działań mogących podlegać kwalifikowaniu także zart. 310 § 2 k.k.
Poczynione ustalenia nie wykluczają przypisania oskarżonemu popełnienia czynów zart. 310 § 2 k.k.z zamiarem ewentualnym. Przewidywał, że czeki nie są autentyczne i mimo tego puścił je w obieg (co do tego nie ma wątpliwości i skarżący nie podważa ustaleń i ocen tego tyczących) - przewidywał możliwość popełnienia czynu zart. 310 § 2 k.k.i godził się na to. Sądowi Apelacyjnemu znana jest teza komentarza doKodeksu karnegopod redakcją A. Zolla, w tej jego części autorstwa Z. Ćwiąkalskiego, która odnosi się do zamiaru popełnienia czynu zart. 310 § 2 k.k.i stanowisko dotyczące tego, że przestępstwo to może być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim, co wynika z użycia określenia „puszcza w obieg”, jako czynności, której nie sposób wykonać w innym zamiarze. Należy zgodzić się z tym, że istotnie takie zachowanie polegać może wyłącznie na tym, że chce się go wykonać – w przypadku czeków oznacza to nic innego, jak przedłożenie ich do realizacji, a więc polega na wykonaniu tego, o czym mowa wart. 9 § 1 k.k., w tej części przepisu, która odnosi się do zamiaru bezpośredniego. Tę część znamionart. 310 § 2 k.k.można „wykonać” jedynie z zamiarem bezpośrednim, co też i oskarżony uczynił. Jednakże dla pełnej oceny zachowania sprawcy tego występku niezbędna jest także pod kątem zamiaru ocena znamienia „pieniądz, inny środek płatniczy lub dokument określony w§ 1” - pieniądz, inny środek płatniczy lub dokument wskazany wart. 310 § 1 k.k.czyli podrobiony, przerobiony. Co do tego niezbędne jest wykazanie umyślności, lecz nie wyłącznie w formie zamiaru bezpośredniego. Jeżeli sprawca wie, jest pewny, że puszcza w obieg podrobiony czek, wówczas dopuszcza się czynu zart. 310 § 2 k.k.w zamiarze bezpośrednim, jeżeli natomiast przewiduje, iż czeki mogą być podrobione i mimo tego puszcza je w obieg, wówczas jego zamiar należy ocenić jako ewentualny. Sąd Apelacyjny podziela w tej materii stanowisko innego z komentatorów – dr J. Skorupki, który w komentarzu doKodeksu karnegopod redakcją prof. A. Wąska doart. 310 k.k.(str. 1469, teza 255) wyraził pogląd, że jest możliwe popełnienie czynu zart. 310 § 2 k.k.również w zamiarze ewentualnym, powołując się także na orzeczenie Sądu Apelacyjnegow. W.z dnia 21.07.1992 r. w sprawie II AKr 202/92, negujące pogląd, jakoby czynu zart. 227 § 2 d.k.k.(dawny odpowiednikart. 310 § 2 k.k.) można było dopuścić się tylko z zamiarem bezpośrednim. Należy zatem dojść do przekonania, że Sąd Okręgowy nie obraziłart. 9 § 1 k.k.aniart. 310 § 2 k.k.i czyniąc trafne ustalenia faktyczne, dokonał następnie prawidłowej oceny prawnej zachowania oskarżonego.
Kara wymierzonaP. W.nie może w żadnym razie zostać uznana za rażąco i niewspółmiernie surową w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.– jest wyważona, tak co do kar jednostkowych, jak i kary łącznej pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone na stosowny okres próby.
Sąd II instancji dostrzega z urzędu, że Sąd meriti obraził przepisy prawa karnego materialnego, lecz w innym zakresie niż wskazany w apelacji, albowiem kara grzywny winna zostać wymierzona za każdy z czynów, bądź za jeden z nich, lecz w oparciu oart. 33 § 2 k.k., a nie na podstawieart. 71 § 1 k.k., albowiem – a co wynika z tego, co sam Sąd meriti ustalił (choćby str. 7 uzasadnienia, gdy wskazuje słusznie, że cel działania oskarżonego był ukierunkowany na osiągnięcie korzyści majątkowej) - oskarżony działał z chęci korzyści majątkowej, a zatem podstawą orzekania o grzywnie winien być przepisart. 33 § 2 k.k., a nieart. 71 § 1 k.k., jako że ten wyraźnie stanowi, iż może znaleźć zastosowanie dopiero wówczas, gdy wymierzenie grzywny na innej podstawie nie jest możliwe (tu było możliwe). Z uwagi na kierunek zaskarżenia wyroku, jego korekta co do podstawy orzeczenia grzywny nie była możliwa – grzywna zart. 71 § 1 k.k.ma charakter wyłącznie akcesoryjny w przeciwieństwie do orzeczeń opartych o przepisart. 33 § 2 k.k.Inne są także skutki nieuiszczenia grzywien wymierzonych na różnych podstawach prawnych, co sprawia, że ewentualna zmiana wyroku byłaby naruszeniem zakazu reformationis in peius.
O wynagrodzeniu dla obrońcy z urzędu orzeczono na podstawie § 14.1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej obrony z urzędu (Dz. U. nr 97, poz. 887 z roku 2002) przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT. Z uwagi na sytuację finansową oskarżonego Sąd odwoławczy zwolnił go od obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za II instancję.
Z powyższych przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.