Sygn. akt II AKa 354/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 grudnia 2014 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Witold Franckiewicz

Sędziowie:

SSA Edward Stelmasik
SSO del. do SA Lech Mużyło (spr.)

Protokolant:

Beata Sienica

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego
po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2014 r.
sprawyM. P.
oskarżonego zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 64 § 1 kk;art. 56 ust. 3 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kk,art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 65 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kk;art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 64 § 1 kk;art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 kk
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
z dnia 19 sierpnia 2014 r. sygn. akt III K 28/14
I. zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. P.utrzymuje w mocy, uznając apelację za oczywiście bezzasadną;
II.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. Ś.600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT;
III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki związane z postępowaniem odwoławczym oraz wymierza opłatę 30 zł.

UZASADNIENIE
M. P.został oskarżony o to, że:
I. w okresie od kwietnia 2012 roku do 11 lutego 2013 roku wM.(Hiszpania)J.(woj.(...)) orazK.(woj.(...)), przy czym w okresie od 9 września 2012 roku wspólnie i w porozumieniu zA. G., działając w realizacji z góry powziętego zamiaru , w krótkich odstępach czasu, jak również wbrew przepisom ustawy dokonał za łączną kwotę 274.000 Euro (stanowiących równowartość 1133826,20 złotych) ośmiokrotnie wewnątrzwspólnotowego nabycia na terenie Hiszpanii od nieustalonej osoby środka odurzającego w postaci kokainy w ilości nie mniejszej niż 7973,23 gramy stanowiących znaczną ilość, a następnie działając wspólnie i w porozumieniu zM. N.jego przywozu na teren Rzeczpospolitej Polskiej, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu(...)wK.z dnia 4 lutego 2008 roku za posiadanie kontrolowanego środka psychotropowego z zamiarem jego przekazania wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku oraz za przekazanie kontrolowanego środka psychotropowego innej osobie wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku na kary jednostkowe 4 lat, 6 lat i 8 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną 8 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 8 maja 2007 roku do dnia 31 sierpnia 2010 roku
tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 64 §1 kk
II. w okresie od maja 2012 do lutego 2013 roku wJ.,J.woj.(...),S.woj.(...),G.woj.(...)działając w realizacji z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu:
- uczestniczył wbrew przepisom ustawy w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż indyjskie w łącznej ilości nie mniejszej niż 4 kg oraz kokainy w ilości nie mniejszej niż 5250 gram stanowiących znaczną ilość w ten sposób, iż odpłatnie przekazał celem dalszej odsprzedaży
•D. R.3 kg ziela konopi innych niż indyjskie za łączną kwotę 39.000 złotych oraz 5250 gram kokainy za łączną kwotę 971.250 złotych
•A. G.1 kg ziela konopi innych niż włókniste za kwotę 13.000 złotych,
- udzielił w celu osiągnięcia korzyści majątkowej znaczną ilość środka odurzającego w ilości nie mniejszej niż 550 gram ziela konopi innych niż włókniste oraz nie mniejszej niż 44 gram kokainy stanowiących znaczną ilość w ten sposób, iż odpłatnie przekazał celem konsumpcji:
• innej ustalonej osobie, odnośnie której materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia nie mniej niż 10 gram kokainy za łączną kwotę 2500 złotych;
• innej ustalonej osobie, odnośnie której materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia nie mniej niż 30 gram kokainy za kwotę 6000 złotych;
• innej ustalonej osobie, odnośnie której materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia – 2 gramy kokainy za nieustaloną kwotę;
• innej ustalonej osobie, odnośnie której materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia – 50 gram ziela konopi innych niż włókniste za kwotę 750 złotych a nadto działając wspólnie i w porozumieniu zR. Ł.2 gramy kokainy za łączną kwotę 360 złotych,
działając wspólnie i w porozumieniu zM. M. (1)M.- 500 gram ziela konopi innych niż włókniste za łączną kwotę 10.000 złotych
- uczestniczył wbrew przepisom ustawy w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy w ilości nie mniejszej niż 272 gramy stanowiących znaczną ilość w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej odpłatnie udzielił go celem dalszej odsprzedaży oraz konsumpcji:
•A. G.w ilości nie mniejszej niż 250 gram kokainy za łączną kwotę 52.500 złotych,
•R. Ł., w ilości nie mniejszej niż 21,85 gramy (przy czym 10,85 grama wspólnie i w porozumieniu zL. G.do własnego użytku przezR. Ł.) za łączną kwotę 4370 złotych
czyniąc sobie z powyższego stałe źródło dochodu, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu(...)wK.z dnia 4 lutego 2008 roku za posiadanie kontrolowanego środka psychotropowego z zamiarem jego przekazania wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku oraz za przekazanie kontrolowanego środka psychotropowego innej osobie wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku na kary jednostkowe 4 lat, 6 lat i 8 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną 8 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 8 maja 2007 roku do dnia 31 sierpnia 2010 roku
tj. o czyn zart. 56 ust. 3 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11§2 kk,art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 65§1 kkw zw. zart. 64§1 kk
III. w okresie od maja do września 2012 roku wJ.woj.(...)iG.woj.(...)działając w realizacji z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, jak również wbrew przepisom ustawy dwukrotnie udzieliłR. Ł.oraz innej ustalonej osobie, odnośnie której materiały wyłączono do odrębnego prowadzenia nieodpłatnie po 1 gramie środka odurzającego w postaci kokainy, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu(...)wK.z dnia 4 lutego 2008 roku za posiadanie kontrolowanego środka psychotropowego z zamiarem jego przekazania wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku oraz za przekazanie kontrolowanego środka psychotropowego innej osobie wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku na kary jednostkowe 4 lat, 6 lat i 8 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną 8 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 8 maja 2007 roku do dnia 31 sierpnia 2010 roku
tj. o czyn zart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kkw zw. zart. 64§1 kk
IV. w nieustalonym dokładnie okresie, niemniej jednak do dnia 11 lutego 2013 roku wJ.iJ.woj.(...)posiadał wbrew przepisom ustawy środki odurzające w postaci 26,93 gramy metylenedioksymetamfetaminy ((...)) w postaci soli stanowiących znaczną ilość 14,18 grama, ziela konopi innych niż włókniste, 1 3 grama metamfetaminy w postaci soli, 513,47 grama żywicy konopi innych niż włókniste stanowiących znaczną ilość przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu(...)wK.z dnia 4 lutego 2008 roku za posiadanie kontrolowanego środka psychotropowego z zamiarem jego przekazania wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku oraz za przekazanie kontrolowanego środka psychotropowego innej osobie wbrew przepisom Ustawy o Niewłaściwym Stosowaniu Środków Psychotropowych z 1971 roku na kary jednostkowe 4 lat, 6 lat i 8 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną 8 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 8 maja 2007 roku do dnia 31 sierpnia 2010 roku
tj. o czyn zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64§1 kk
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze uznał oskarżonegoM. P.za winnego
popełnienia zachowań opisanych w punkcie I części wstępnej wyroku stanowiących przestępstwo zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki w zw. zart. 64 § 1 kki za to na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 3 i § 6 pkt 2 kkwymierzył mu karę 2 (dwóch) lat i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 (trzydzieści) złotych;
UznałM. P.za winnego popełnienia zachowań opisanych w punkcie II części wstępnej wyroku stanowiących przestępstwo zart. 56 ust. 3 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kk,art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk, w zw. zart. 65 § 1 kkiart. 64 § 1 kki za to na podstawieart. 11 § 3 kkiart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 3 i § 6 pkt 3 kkwymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 (trzydzieści) złotych;
Na podstawieart. 45 § 1 kkorzekł wobecM. P.przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnionego przestępstwa w kwocie 1.095.665 zł (jeden milion dziewięćdziesiąt pięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć złotych);
UznałM. P.za winnego popełnienia zachowań opisanych w punkcie III części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo zart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki w zw. zart. 64 § 1 kki za to na podstawieart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 4 kki§ 6 pkt 4 kkwymierzył mu karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 (trzydzieści) złotych;
UznałM. P.za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku z tym, że przyjmuje, iż posiadał 12,14 grama ziela konopi innych niż włókniste i 1,3 grama metamfetaminy w postaci soli, stanowiącego przestępstwo zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64 § 1 kki za to na podstawieart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 60 § 4 i § 6 pkt 4 kkwymierzył mu karę grzywny w wysokości 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 (trzydzieści) złotych;
Na podstawieart. 85 kk,art. 86 § 1 i 2 kkwymierzyłM. P.karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wysokości 500 (pięciuset) stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 (trzydzieści) złotych;
Na podstawieart. 60 § 5 kkwarunkowo zawiesił wobecM. P.wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 10 (dziesięć) lat;
Na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary grzywny zaliczyłM. P.okres tymczasowego aresztowania od dnia 11 lutego 2013 r. do dnia 17 lipca 2013 r. przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny;
Na podstawieart. 71 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniizobowiązałM. P.do poddania się leczeniu w ośrodku leczenia uzależnień od środków odurzających i substancji psychotropowych i oddał go pod dozór kuratora;
Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. S.koszty pomocy prawnej udzielonej z urzędu w kwocie 1020 zł i dalsze 234,60 zł /tytułem podatku VAT/ oraz adw.M. Ś.koszty pomocy prawnej udzielonej z urzędu w kwocie 1020 zł i dalsze 234,60 zł /tytułem podatku VAT/;
Na podstawieart. 627 kpk,art. 632 kpkzasądził odM. P.koszty sądowe związane ze sprawą oskarżonego w tym opłatę w kwocie 3.400 zł.
Wyrok ten zaskarżył apelacją obrońca oskarżonego.
Apelacja zarzucała:

1
naruszenie prawa materialnego, a mianowicieart. 45 § 1 k.k.poprzez niewłaściwe zastosowanie, poprzez orzeczenie przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnionego przestępstwa, bez ustalenia składników majątkowych sprawcy z których przepadek ten miałby nastąpić,

2
mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę przepisów postępowania, a mianowicie 2§ 2 k.k.poprzez orzeczenie na podstawieart. 45 § 1 k.k.wobecM. P.przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnionego przestępstwa w kwocie 1.095.665 zł. bez ustalenia wielkości majątku oskarżonego pozwalającego na orzeczenie przepadku,

ewentualnie,

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mogący mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, poprzez przyjęcie, że korzyść majątkowa podlegająca przepadkowi na rzecz Skarbu Państwa, którą oskarżony uzyskał z przestępstwa wyniosła 1.095.665 zł.

Przy tak postawionych zarzutach skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Apelacja obrońcy oskarżonego jest bezzasadna i to w stopniu oczywistym.
Na wstępie należy zauważyć, iż skarżący stawiając zarzut obrazy treściart. 45 § 1 k.k.w istocie nie przedstawia na tę okoliczność żadnej argumentacji, albowiem to co mieści się w części motywacyjnej apelacji jest w zasadzie kopią uzasadnienia jakie sporządził S.A. weW.do postanowienia z dnia 10 lipca 2013 r. w sprawie akt II A Kz 266/13.
Treść tego orzeczenia jest znana sądowi w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Sąd tego judykatu jednak nie podziela, uznając, że jest to rozstrzygnięcie odosobnione oraz nie znajdujące wsparcia w orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego jak też sądów apelacyjnych.
Przechodząc do istoty rzeczy na początku należy odwołać się do wykładni gramatycznejart. 45 § 1 k.k., która zdaniem Sądu Apelacyjnego w żadnej mierze nie tylko, że nie potwierdza ale wręcz sprzeciwia się rozumienie tego przepisu w taki sposób jak stara się to przedstawić skarżący.
W tej kwestii wypada zwrócić uwagę, że treśćart. 45 § 1 k.k.w żadnym miejscu nie wskazuje, by możliwość orzeczenia przepadku korzyści majątkowej lub jej równowartości uzależniać od ustalenia czy sprawca w chwili orzekania dysponuje konkretnymi wartościami mogącymi stanowić przedmiot przepadku tej korzyści.
Jest to tym bardziej wymowne, że analizując ów przepis widać wyraźnie, iż ustawodawca konstruując jego treść nie unikał opisu sytuacji kiedy przepadku korzyści majątkowej się nie orzeka.
Wskazał bowiem, że jest to niedopuszczalne kiedy korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi (§ 1 art. 45 in fine).
Innych tego rodzaju zastrzeżeń przepisart. 45 § 1 k.k.nie wymienia.
Oznacza to zatem, że uzależnienie możliwości orzeczenia przepadku korzyści majątkowej lub jej równowartości od ustalenia czy sprawca w chwili orzekania jest w ich posiadaniu pozostaje w istocie wbrew treści cytowanego przepisu.
Trzeba przy tym zaznaczyć, że poglądowi temu nie sprzeciwiają się domniemania zawarte w treściart. 45 § 2 – 4 k.k.Domniemania te bowiem w swej istocie mają ułatwić efektywną realizację orzeczonego wobec sprawcy środka w postaci przepadku korzyści. Trudno natomiast przyjąć, by ich wymowa artykułowała potrzebę ustalenia czy sprawca dysponuje składnikami majątku, które mogłyby być objęte przepadkiem.
Dlatego powoływanie się jak czyni to autor apelacji również na tę okoliczność zdaje się także być chybione.
Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że również wzgląd na funkcję i cel środka karnego zart. 45 § 1 k.k.nie pozwala na aprobatę zarzutów apelacji.
Trzeba bowiem pamiętać, że przepadek jest jednym ze środków karnych o charakterze represyjnym wymienionych w treściart. 39 k.k.obok takich jak nawiązka czy świadczenie pieniężne.
Analizując przesłanki orzekania i treść poszczególnych środków karnych można dojść do wniosku, że różnica między karami, a środkami karnymi ma charakter bardziej formalny niż merytoryczny, albowiem orzekane one są za popełnione przestępstwo, wymierzane przez sądy oraz zawierają w sobie zawsze większy lub mniejszy element dolegliwości.
Środek karny w postaci przepadku korzyści majątkowej bądź jej równowartości pozornie może w swym charakterze wydawać się najdalszy od kary, albowiem chodzi w nim o pozbawienie sprawcy korzyści którą drogą przestępstwa osiągnął.
Zważyć jednak należy, że środek ten orzeka się wtedy, gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Jest to, więc niemal identyczna sytuacja jak w przypadku orzekania grzywny obok kary pozbawienia wolności, wszak jest to także uzależnione od tego właśnie czy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści materialnej lub czy taką korzyść osiągnął (art. 33 § 2 k.k.).
Okoliczność ta jest o tyle istotna, że jak widać różnica między środkiem karnym przepadku korzyści majątkowych, a karą grzywny w swej dolegliwości wobec sprawcy przestępstwa jest właściwie żadna i bardziej leży w rozłożeniu stopnia ciężkości poszczególnych elementów.
Przy karze punkt ciężkości bardziej leży w represji, zaś przy środku karnym przepadku korzyści bardziej istotna jest funkcja zabezpieczająca (por. Zoll.A. Kodeks karny. Część ogólna T.I komentarz do art. 39 k.k.).
Ostatecznie jednak w jednym jak i drugim przypadku chodzi o pozbawienie sprawcy korzyści materialnej osiągniętej z popełnionego czynu.
Wnioskowanie, zatem jak czyni to skarżący, że kara grzywny i środek w postaci przepadku korzyści to tak odległe instytucje, że jakakolwiek między nimi analogia jest wykluczona ze wskazanych wyżej powodów wydaje się również błędny.
Uzupełniając przedstawione wyżej rozważania warto też zwrócić uwagę, że w obowiązującymkodeksie cywilnymzawarty jest przepisart. 412 k.c.który pełni w zasadzie analogiczną rolę jak omawiany przepisart. 45 § 1 k.k.Spełnia on nietypową dla prawa cywilnego funkcję represyjną, która polega na tym, że we wskazanych tam przypadkach nienależne świadczenie świadomie spełnione w zamian za dokonanie czynu zabronionego przez ustawę lub w celu niegodziwym na mocy orzeczenia sądu ulega przepadkowi na rzecz Skarbu Państwa. A
    gdy przedmiot tego świadczenia został już zużyty lub utracony przepadkowi ulega jego wartość(por. K.C. Komentarz – Zobowiązanie Rzepecka – Gil A. Lex).
Jak widać, więc również i w postępowaniu cywilnym nie ma mowy by orzeczenie w tym przedmiocie uzależniać od ustaleń czy przedmiot przepadku jest w posiadaniu osoby zobowiązanej.
Oczywiście odwołanie się do rozwiązań na tle kodeku cywilnego nie może mieć bezpośredniego przełożenia na wykładnię norm prawa karnego w tym zakresie. Nie można jednak zaprzeczyć, że jest to dodatkowa wskazówka w kwestii omawianego zagadnienia i w gruncie rzeczy należy ją traktować jako uzupełnienie przedstawionej wyżej argumentacji.
Wyrażone w treści niniejszego uzasadnienia stanowisko sądu znajduje również wsparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego.
W tym względzie wypada się odwołać do sprawy sygn. akt III K K 277/12 w której rozpoznawana była kasacja Prokuratora Generalnego gdzie podnoszono zarzut obrazyart. 45 § 1 k.k.polegający właśnie na wyrażeniu przez S.O. błędnego poglądu, że orzeczenie środka karnego na podstawie tego przepisu wymaga ustalenia, iż sprawca w chwili orzekania jest w posiadaniu równowartości korzyści majątkowej objętej przepadkiem.
W odpowiedzi na ten zarzut Sąd Najwyższy uchylił i przekazał do ponownego rozpoznania wyrok S.O. w zakresie nie orzeczenia środka karnego zart. 45 § 1 k.k.
W uzasadnieniu zaś swojego stanowiska wskazał, że zmiany jakich dokonał S.O. polegające na uchyleniu orzeczenia zart. 45 § 1 k.k.zostały uzasadnione w sposób niezrozumiały i oparto je na wadliwej wykładni prawa.
Dalej pisze S.N. cyt.”Istotą obowiązującej regulacji ustawowej jest w omawianym zakresie pozbawienie sprawcy osiągniętych korzyści majątkowych…… .
Przy czym całkowicie niezrozumiałe jest uzależnienie przez Sąd odwoławczy możliwości orzeczenia przepadku korzyści majątkowej od tego – czy sprawca w dacie orzekania znajduje się w posiadaniu takiej równowartości. Przedstawiona w ten sposób konkluzjanie ma uzasadnienia ustawowego”koniec cytatu ( patrz wyrok S.N. z dnia 27.03.2013 r. sygn. akt III KK 273/12 Lex 1293802).
Podkreślić także należy, że głębsza analiza orzecznictwa w omawianym zakresie prowadzi do ogólnego wniosku, że jest ona zbieżna z prezentowanym wyżej stanowiskiem S.N (patrz: wyrok S.A. w Białymstoku z dnia 29.11.2012 r. sygn. akt II A Ka 131/12, Lex nr 1239835, wyrok S.A. w Katowicach z dnia 18.10.2012 r. sygn. akt II A Ka 255/12,. Lex nr 1286289) co potwierdza tezę, iż judykat powołany w apelacji obrońcy oskarżonego ma raczej odosobniony charakter a zawarta w nim teza nie może być traktowana jako ugruntowany pogląd orzecznictwa w rozpoznawanej tu kwestii.
Na koniec należy odnieść się do zarzutu opisanego w pkt. 3 petitum apelacji, gdzie skarżący podnosi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że korzyść majątkowa podlegająca przepadkowi na rzecz Skarbu Państwa, którą oskarżony uzyskał z przestępstwa wynosi 1.095.665 zł.
Ponieważ autor apelacji tego zarzutu w żaden sposób nie uzasadnia wypada jedynie przypomnieć, że Sąd Okręgowy w treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób bardzo rzetelny i dokładny przytacza rachunkową argumentację, która wskazuje, jakie kwoty uzyskane ze sprzedaży narkotyków przez oskarżonego składają się na sumę 1.095.665 zł. (k. 10 uzasadnienia S.O).
Konfrontacja tych wyliczeń z wyjaśnieniami oskarżonego w których dokładnie opisał ilość i cenę po jakiej zbywał narkotyki pozwalają więc uznać, że przedstawione przez Sąd Okręgowy wyliczenia ogólnej kwoty uzyskanej korzyści majątkowej są prawidłowe. Dlatego apelacja obrońcy oskarżonego również i w zakresie tego zarzutu na uwzględnienie nie zasługiwała.
O kosztach za postępowanie odwoławcze orzeczono w oparciu o treśćart. 636 § 1 kpkiart. 11 ustawy o opłatach w sprawach karnych.