Sygn. akt II AKa 9/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący - Sędzia

SA Cezary Wójcik (sprawozdawca)

Sędziowie:

SA Andrzej Kaczmarek
SA Beata Siewielec

Protokolant:

st. prot. sądowy Artur Trubalski
sekretarz sądowy Anna Kijak

przy udziale Waldemara Winiarskiego prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Lublinie
po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2014 r.
sprawyM. B.
oskarżonego zart. 252§1 kkw zb. zart. 189 §1 kki in.
z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Siedlcach
z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II K 59/13

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
1) uchyla rozstrzygnięcie o karze łącznej pozbawienia wolności i o warunkowym zawieszeniu jej wykonania;
2) przypisany czyn z pkt. I aktu oskarżenia kwalifikuje zart. 252 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 kwietnia 2010 roku w zbiegu zart. 189 § 1 k.k.w zbiegu zart. 158 § 1 k.k.w zbiegu zart. 13 § 1 k.k.w związku zart. 282 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.w związku zart. 65 § 1 k.k.i przepisart. 252 § 1 k.k.we wskazanym brzmieniu w związku zart. 11 § 3 k.k.iart. 60 § 6 pkt. 3 k.k.przyjmuje za podstawę wymierzonej kary pozbawienia wolności;
3) przypisany czyn z pkt. IX aktu oskarżenia kwalifikuje zart. 252 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 kwietnia 2010 roku w zbiegu zart. 282 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.w związku zart. 65 § 1 k.k.i przepisart. 252 § 1 k.k.we wskazanym brzmieniu w związku zart. 11 § 3 k.k.w związku zart. 60 § 6 pkt. 3 k.k.przyjmuje za podstawę wymierzonej kary pozbawienia wolności;
4) orzeczone za czyny z pkt. I i IX aktu oskarżenia kary pozbawienia wolności łagodzi do 8 (ośmiu) miesięcy;
5) na podstawieart. 85 i art. 86 § 1 k.k.wymierzaM. B.karę łączną 2 (dwóch) lat i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;
6) na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.orazart. 60 § 4 i 5 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności zawiesza warunkowo na okres próby 6 (sześciu) lat;
7) zasądza odM. B.na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) S. A.z siedzibą wW.kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów procesu poniesionych przed sądem I instancji;
8) ustala, że zasądzona opłata w kwocie 800 (osiemset) złotych dotyczy obu instancji;
II. w pozostałych częściach zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
III. zwalnia oskarżonego od ponoszenia wydatków za postępowanie odwoławcze i ustala, że ponosi je Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Wyrokiem z 15 października 2013 roku w sprawie II K 59/13 Sąd OkręgowywS.uznałM. B.winnym popełnienia czternastu zarzuconych oskarżonemu przestępstw, w tym m.in. skazał wyżej wymienionego za czyn zpkt I, popełniony w okresie od 27 lutego 2001 roku do 2 marca 2001 roku, na podstawieart. 252 § 1 k.k.w zb. zart. 189 § 1 k.k.w zb. zart. 158 § 1 k.k.w zb. zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 282 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.oraz za czyn zpkt IX, popełnionyw nieustalonym dniu w październiku 2000 roku, na podstawieart. 252 § 1 k.k.w zb. zart. 282 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.i przy zastosowaniuart. 60 § 3 i 4 k.k.wymierzył mu za czyn zpkt I, na podstawieart. 252 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw.zart. 65 § 1 k.k.iart. 60 § 6 pkt 2 k.k.karę roku pozbawienia wolności i na podstawieart. 33 § 2 k.k.karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 10 zł każda stawka, a nadto za czyn zpkt IX, na podstawieart. 252 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.iart. 60 § 6 pkt 2 k.k.na karę roku pozbawienia wolności i na podstawieart. 33 § 2 k.k.karę grzywny w rozmiarze 100 stawek dziennych po 10 zł każda stawka. Jednocześnie na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 i 2 k.k.wymierzył oskarżonemu karę łączną 3 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 10 zł każda stawka, zaś na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 60 § 4 i 5 k.k.wykonanie orzeczonej wobecM. B.kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 6 lat tytułem próby, oddając w tym czasie oskarżonego pod dozór kuratora sądowego oraz zasądził od oskarżonego 800 zł opłaty i obciążył go kosztami sądowymi w pozostałym zakresie,tj. w kwocie 140 zł.

Powyższe orzeczenie,w części dotyczącej czynów z pkt I i IX na korzyść oskarżonegoM. B.w zakresie orzeczenia o karze, zaskarżył prokurator, zarzucając obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicieart. 252 § 1 k.k.przed zmianą przez art. 1 pkt 3 ustawy z 17 grudnia 2009 roku oraz naruszenieart. 4 § 1 k.k.Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej wymiaru kar za czyny z pkt I i IX i wymierzenie za każdy z tych czynów kar po 11 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 10 zł każda stawka, zachowując niezmienioną pozostałą część orzeczenia.

Sąd Apelacyjny w Lublinie zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.
Rację ma skarżący, podnosząc, iż orzekający w niniejszej sprawie Sąd I instancji dopuścił się obrazy prawa materialnego poprzez zakwalifikowanie czynów zarzuconych oskarżonemu w pkt I i IX aktu oskarżenia m.in. zart. 252 § 1 k.k.w aktualnym brzmieniu,tj. po zmianie, która weszła w życie 19 kwietnia 2010 roku, zamiast w brzmieniu tegoż przepisu obowiązującym przed wspomnianą zmianą.
Trafnie bowiem dostrzegł skarżący, że skoro czyny z pkt I i IX aktu oskarżenia zostały popełnione odpowiednio w okresie od 27 lutego 2001 roku do 2 marca 2001 roku orazw nieustalonym dniu w październiku 2000 roku, to nastąpiło to przed nowelizacjąart. 252 § 1 k.k., dokonaną ustawą z 17 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy —Kodeks karnyoraz ustawy —Kodeks postępowania karnego(Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 46), która weszław życie 19 kwietnia 2010 roku. Wspomniana nowelizacja między innymi podwyższyła dolny próg wymiaru kary pozbawienia wolności za przestępstwo zart. 252 § 1 k.k.do 3 lat. Zgodnie zaś z zasadą rozwiazywania kolizji ustaw obowiązujących w czasie popełnienia przypisanego czynu i w czasie orzekania - zawartą wart. 4 § 1 k.k.- sąd rozpoznający sprawę winien zastosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeśli jest ona względniejsza dla sprawcy. Opisana sytuacja ma zaś miejsce w niniejszej sprawie skoroart. 252 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed nowelizacji stanowił występek i zagrożony był karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności.
Z treści wyroku Sądu Okręgowego w Siedlcach z 15 października 2013 rokuw sprawie II K 59/13 oraz z treści uzasadnienia tegoż orzeczenia jednoznacznie wynika natomiast, iż Sąd I instancji, w odniesieniu do czynów z pkt I i IX aktu oskarżenia, zarówno w kwalifikacji, jak i podstawie wymiaru kary zastosował ustawę „nową”, dopuszczając się tym samym obrazy prawa materialnego. Powyższe zostało zresztą dostrzeżone przez Sąd Okręgowy, który przyznał, iż w odniesieniu do omawianych czynów „podstawą skazaniai wymiaru kary winny być przepisyustawy z 6 czerwca 1997 roku – Kodeks karnyw brzmieniu obowiązującym na dzień popełnienia tychże czynów” (strona 57 uzasadnienia).
W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny dostrzegając, iż orzeczenie Sądu I instancji dotknięte zostało obrazą prawa materialnego, zmuszony był dokonać stosownej zmiany zaskarżonego wyroku. W pierwszej kolejności konieczne było zatem uchylenie rozstrzygnięć o karze łącznej pozbawienia wolności oraz o warunkowym zawieszeniu jej wykonania (zawartych w pkt II i III zaskarżonego wyroku), a następnie zakwalifikowanie czynu z pkt I aktu oskarżenia zart. 252 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 kwietnia 2010 roku w zb. zart. 189 § 1 k.k.w zb. zart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 282 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k., zaś czynu z pkt IX aktu oskarżenia zart. 252 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 kwietnia 2010 roku w zb. zart. 282 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.Powyższa zmiana wywołała również konieczność przyjęcia za podstawę wymiaru kary za wymienione wyżej czynyart. 252 § 1 k.k.we wskazanym brzmieniu w zw. zart. 11 § 3 k.k.iart. 60 § 6 pkt 3 k.k.
Rację ma przy tym skarżący, gdy twierdzi, że skoro czyny z pkt I i IX aktu oskarżenia w dacie ich popełnienia nie stanowiły zbrodni, lecz występki, to podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kar pozbawienia wolności wymierzonych za wymienione czyny winien byćart. 60 § 6 pkt 3 k.k., a nie zastosowany przez Sąd I instancjiart. 60 § 6 pkt 2 k.k.
Kolejna zmiana wynikła z zaistnienia błędu stanowiącego rażącą obrazę przepisów prawa materialnego. Sąd Apelacyjny zauważa, że możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary nie wyłącza fakt działania oskarżonego w warunkach określonych wart. 65 § 1 k.k., jakkolwiek przepis ten przewiduje obligatoryjne obostrzenie kary. W przypadku bowiem zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, do sądu należy decyzja, którą z tych instytucji zastosować(postanowienia Sądu Najwyższego z 4 lutego 2008 roku, 19 marca 2003 roku, Lex nr 357459, 77024).Jeżeli Sąd przypisał oskarżonemu działanie w warunkachart. 65 § 1 k.k.i jednocześnie nie dopatrzył się przesłanek do nadzwyczajnego złagodzenia kary, to tenże przepis winien być powołany nie tylkow kwalifikacji prawnej czynu, ale i w podstawie skazania. Przewiduje on bowiem, poprzez odesłanie do regulacji zawartej wart. 64 § 2 k.k., obligatoryjne obostrzenie wymiaru kary. Jeżeli jednak – tak jak w omawianej sprawie – Sąd wymierza karę poniżej dolnego ustawowego zagrożenia za dany typ przestępstwa to niedopuszczalne jest powoływanieart. 65 § 1 k.k.w podstawie wymiaru kary. Błędne jest bowiem jednoczesne powoływanie przepisu pozwalającego na obostrzenie kary oraz przepisu wskazującego na możliwość jej złagodzenia. Tego rodzaju rozstrzygnięcie zawiera niedopuszczalną sprzeczność, którą Sąd Apelacyjny usunął, eliminując z podstawy wymiaru kary przepisart. 65 § 1 k.k., skoro ostatecznie kara została nadzwyczajnie złagodzona.
Wymierzając karę Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku (strona 55 – 57 uzasadnienia) przeanalizował wszystkie istotne okoliczności, zarówno te obciążające, jak i te o korzystnej dlaM. B.wymowie oraz wyjaśnił z jakich względów zastosował wobec oskarżonego instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. Każdą z tych okoliczności należycie ocenił, a Sąd Apelacyjny ocenę tę aprobuje. Jeżeli więc istniały, w przekonaniu Sądu I instancji, podstawy do zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia karyw odniesieniu do przypisanych oskarżonemu zbrodni z pkt I i IX aktu oskarżenia, to takie same podstawy istnieć musiały co do występków przypisanych oskarżonemu. Stojąc na tym stanowisku Sąd Apelacyjny w Lublinie uznał, iż w odniesieniu do omawianych czynów całkowicie uzasadnione było ukształtowanie kary przy zastosowaniuart. 60 § 3 i 4 k.k.iart. 60§ 6 pkt 3 k.k.i wymierzenie za te czyny kar po 8 miesięcy pozbawienia wolności.
Zdaniem skarżącego wymierzone uprzednio za czyny z pkt I i IX aktu oskarżenia kary po roku pozbawienia wolności są adekwatne do stopnia zawinienia oskarżonego, a nie są zasadne wyłącznie z przyczyn materialnoprawnych i dlatego oskarżyciel publiczny wniósło wymierzenie za wspomniane czyny kar po 11 miesięcy pozbawienia wolności. Jednakże Sąd Apelacyjny, z uwagi na prawidłowo dostrzeżone przez Sąd I instancji okoliczności obciążające i łagodzące istniejące w odniesieniu doM. B.oraz bacząc, by zastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia nie miało wyłącznie charakteru iluzorycznego, a wymierzona kara stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie stopnia społecznej szkodliwości omawianych czynów, wymierzył za te czyny kary po 8 miesięcy pozbawienia wolności. Tak ukształtowane kary stanowią w ocenie Sądu odwoławczego zasłużoną dolegliwość dla sprawcy za naruszenie pozostających pod ochroną prawa dóbr.
Jednocześnie, wobec uchylenia rozstrzygnięcia o karze łącznej pozbawienia wolności i warunkowym zawieszeniu jej wykonania, Sąd Apelacyjny – zgodnie zart. 85 k.k.– był zobligowany do wymierzeniaM. B.kary łącznej. Stosownie do treściart. 86 § 1 k.k., Sąd uwzględniając orzeczone poszczególne kary jednostkowe mógł wymierzyć karę łączną pozbawienia wolności w granicach od 2 lat pozbawienia wolności do 7 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności.
WymierzającM. B.karę 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny zastosował zasadę asperacji (metodę mieszaną) uznając, że pełna absorpcja, czy też pełna kumulacja nie znajduje w omawianej sprawie uzasadnienia. Przy kształtowaniu kary łącznej Sąd miał również na względzie właściwości i warunki osobiste oskarżonego. Za zastosowaniem częściowej absorpcji przemawiał stosunkowo bliski związek czasowy pomiędzy czynami. Jednocześnie stopień społecznej szkodliwości omawianych przestępstw uniemożliwiał zastosowanie pełnej absorpcji, która prowadziłaby do nieuzasadnionej minimalizacji dolegliwości karnej. Natomiast zastosowanie pełnej kumulacji byłoby dla oskarżonego niekorzystne, a celem kary łącznej jest przecież zapewnienie racjonalnego stosowania kar w przypadku realnego zbiegu przestępstw i unikanie zbędnego stosowania represji karnej.
Prawidłowo przy tym uznał Sąd Okręgowy, iż orzeczona wobecM. B.kara łączna pozbawienia wolności winna być warunkowo zawieszona na okres próby wynoszący6 lat, zaś oskarżony winien być w tym czasie oddany pod dozór kuratora sądowego. Sąd Apelacyjny podziela zaprezentowaną w tym zakresie argumentację Sądu I instancji i dlatego nie znajduje potrzeby ponownego jej przytaczania, zwłaszcza że rozstrzygnięcia te nie były kwestionowane przez skarżącego.
Na uwzględnienie zasługiwało nadto zażalenie pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.wW., w którym skarżący domagał się zmiany wyroku Sądu Okręgowego w Siedlcach z 15 października 2013 rokuw sprawie II K 59/13, poprzez zasądzenie od oskarżonegoM. B.na rzecz oskarżyciela posiłkowego wydatków poniesionych w toku procesu, a stanowiących koszty zastępstwa procesowego. Przypomnieć bowiem należy, że oskarżycielowi posiłkowemu przysługuje od skazanego zwrot kosztów zastępstwa adwokackiego z tytułu ustanowienia jednego pełnomocnika(art. 616 § 1 pkt 2; SN VI KZP 20/70, OSNKW 1970, nr 12, poz. 167; SA w Katowicach II AKz 158/93, Wokanda 1994, nr 3, poz. 47).Wysokość podlegających zwrotowi wydatków z tytułu ustanowienia pełnomocnika ustalana jest natomiast w oparciuo przepisy rozporządzenia z 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie lub rozporządzenia, przy czym nie może być wyższa niż wysokość rzeczywiście poniesionych kosztów oraz sześciokrotności stawki minimalnej(zob. SN I KZP 1/11, OSNKW 2011, nr 5, poz. 38).Rację ma przy tym skarżący, gdy twierdzi, iż przewidziany wart. 627 k.p.k.nakaz zasądzenia wydatków od skazanego na rzecz oskarżyciela posiłkowego nie jest uzależniony od stawiennictwa pełnomocnika tegoż oskarżyciela posiłkowego na rozprawie.
Z tych względów Sąd Apelacyjny – na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 616 § 1 pkt 2 k.p.k.w zw. z§ 14 ust. 2 pkt 5w zw. z§ 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwościz dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz.U.z 2002 roku, Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.) - zasądził odM. B.na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.z siedzibą wW.kwotę 720 zł tytułem kosztów procesu poniesionych przed Sądem I instancji.
Stosownie do treściart. 10 ust. 1w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 5w zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. Nr 27, poz. 152), Sąd odwoławczy ustalił, iż zasądzona opłata w kwocie 800 zł dotyczy obu instancji.
W pozostałym zakresie, wobec braku uchybień zart. 439 § 1 k.p.k., zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.
Nadto Sąd Apelacyjny, uwzględniając kierunek i treść apelacji oraz kierując się względami słuszności – na podstawieart. 634 k.p.k.w zw. zart. 624 § 1 k.p.k.– zwolnił oskarżonego od ponoszenia wydatków za postępowanie odwoławcze, ustalając, że ponosi je Skarb Państwa.
Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł, jak w wyroku.