Sygn. akt II AKa 209/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lipca 2013r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

      Przewodniczący: SSA – Jan Krośnicki

Sędziowie: SA – Zbigniew Kapiński (spr.)

       SA – Ewa Plawgo

      Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego
po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2013 r.
sprawyM. N. (1)
oskarżonego zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 288 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,art. 280 § 1 k.k.,art. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 289 § 3 k.k.w z. z 11§ 2 k.k.,art. 263 § 2 k.k., art. 62 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r.
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

      od wyroku Sądu OkręgowegoW. P. w. W.

z dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. akt  V K 141/11

I
wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do oskarżonegoM. N. (1)i w trybieart. 435 k.p.k.w odniesieniu do oskarżonegoS. S.w zakresie czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia zmienia w ten sposób, że z opisu tego czynu przypisanego obu oskarżonym eliminuje stwierdzenie „ponadto zniszczył telefon komórkowymarki B.wraz z kartą Sim o wartości 500 zł, czym działał na szkodę(...) Sp. z o.o.oraz eliminujeart. 288 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.z podstawy skazania, zaśart. 11 § 3 k.k.z podstawy wymiaru kary;

II
w pozostałym zakresie wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do oskarżonegoM. N. (1)utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonegoM. N. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w tym 600 (sześćset) złotych tytułem opłaty za drugą instancję;

IV
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatM. S.– Kancelaria Adwokacka wW.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych w tym 23% podatku VAT za obronę z urzędu oskarżonego wykonywaną w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym.

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2013 r. Sąd OkręgowyW. –. P. w. W.oskarżonego

M. N. (1)
:
- uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia z tym, iż przyjął że kradzież nastąpiła przy użyciu przemocy i sprawcy posługiwali się nożem a dokonali zaboru telefonumarki N. (...)i za to z mocyart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 288 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.skazał go, a na podstawieart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył karę 4 /czterech / lat pozbawienia wolności;
- oskarżonegoM. N. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 2 aktu oskarżenia z tym, iż przyjął że działał również na szkodęW. P.a łączna kwota strat wynosiła około 20000 złotych i za to z mocyart. 280 § 1 k.k.wymierzył mu karę 3 /trzech/ lat pozbawienia wolności;
- oskarżonegoM. N. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 3 aktu oskarżenia z tym, iż odnośnie samochoduN. (...)onr rej. (...)przyjmując, że dokonano jego zaboru w celu krótkotrwałego użycia a nadto dokonał kradzieży aparatu cyfrowegoS. (...).-CT 900 o wartości 1000 złotych, karty pamięciS. (...)86N o wartości 179 złotych, pokrowca na aparat o wartości 21,90 złotych, kasetyF. (...)M. (...)o wartości 39,96 złotych, a tym samym uznał, że swoim zachowaniem oskarżony wyczerpał dyspozycjęart. 280 § 1 k.k.w zb. zart. 289 § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i na podstawie tych przepisów skazał go a z mocyart. 280 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 kk. wymierzył mu karę 3 / trzech / lat pozbawienia wolności;
- oskarżonegoM. N. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 4 aktu oskarżenia i za to z mocyart. 263 § 2 k.k.wymierzył mu karę 6 /sześciu/ miesięcy pozbawienia wolności;
- oskarżonegoM. N. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 5 aktu oskarżenia i za to z mocyart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 3 /trzech/ miesięcy pozbawienia wolności.
-  na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemuM. N. (1)karę łączną 5 /lat/ i 6 /sześciu/ miesięcy pozbawienia wolności.
Powyższy wyrok został zaskarżony przezobrońcęoskarżonegoM. N. (1)w całości na jego korzyść.
Na podstawieart. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k.orzeczeniu temu zarzucił:
1. obrazę prawa materialnego tj.art. 288 §1 oraz § 4 k.k.albowiem zabór telefonu nie stanowi wypełnienia znamion tego przestępstwa, a ponadto brak było wniosku pokrzywdzonego w tym zakresie,
2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:
-art. 4, 5 § 2, 7, 92 k.p.k.poprzez całkowicie dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która doprowadziła do błędnych ustaleń faktycznych, a ponadto wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego, z jednoczesnym oddaleniem wszelkich okoliczność korzystnych dla oskarżonego i uznaniem ich jedynie za nieudolną obronę,
-art. 167 k.p.k.poprzez nie przeprowadzenie dowodów z urzędu na okoliczności objęte zarzutem opisanym w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia, oraz w celu wyjaśnienia wątpliwości, jakie powstały w materiale dowodowym.
3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu, iż:
- w zakresie czynu 1 opisanego w akcie oskarżenia - sprawcy posługiwali się nożem podczas, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do takich ustaleń,
-M. N. (1)przyłożył pokrzywdzonemu nóż do gardła i grożąc pozbawieniem życia zażądał podania prawidłowych kodów, podczas gdy z zeznań pokrzywdzonegoW.oraz z wyjaśnień oskarżonych wniosek taki nie wypływał. Ponadto, Sąd całkowicie pominął fakt, iż podczas tej fazy zdarzenia pokrzywdzonyW.miał zakrytą głowę i nie widział sprawców.
- oskarżeni przed dokonywaniem rozbojów podejmowali z pokrzywdzonymi czynność seksualne podczas, gdy oskarżeni, w szczególności oskarżonyN., stanowczo temu zaprzeczyli,
-M. N. (1)groziłT. S. (1)pozbawieniem życia,
-M. N. (1)wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiposiadał 0,21 gram netto midazolamu podczas, gdy lek ten nabył w aptece na receptę na własny użytek.
4. Naruszeniaart. 63 §1 k.k.poprzez nie zaliczenie na poczet orzeczonej kary całego okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie.
Wobec podniesionych zarzutów, na podstawieart. 427 §1 i § 2 k.p.k.orazart. 437 k.p.k.wniósł o:
1. uchylenie skarżonego wyroku w całości i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi OkręgowemuW.P.wW.,
2. ewentualnie, o zmianę wyroku poprzez:
- zmianę opisu czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt 1 poprzez wyeliminowanie ze znamion posługiwanie się niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, i w konsekwencji zmianę kwalifikacji prawnej czynu poprzez przyjęcie, iż w zakresie zarzutu 1 sprawcy dopuścili się przestępstwa określonego wart. 280 §1 k.k., a ponadto wyeliminowanie z podstawy prawnejart. 288 §1 k.k.albowiem zabór telefonu nie stanowi wypełnienia znamion czasownikowych przestępstwa tam określonego, a ponadto brak było wniosku pokrzywdzonego oraz w konsekwencji złagodzenie kary,
- złagodzenie wymiaru kary w odniesieniu do czynu zarzucanego w pkt 2 i 3 albowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy by stwierdzić, iż orzeczona kara może się mieścić w dolnych granicach zagrożenia ustawowego, w szczególności ze względu na niewielki poziom przemocy sprawców oraz wyrażoną przez oskarżonych skruchę i przeproszenie pokrzywdzonych,
- uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu opisanego wpkt 4 i 5, ewentualnie na podstawieart. 17 §1 pkt 3 k.p.k.umorzenie postępowania z powodu znikomej społecznej szkodliwości czynu,
- zmniejszenie wymiaru kary łącznej,
- zaliczenie na poczet orzeczonej kary, rzeczywistego czasu pozbawienia wolności w tej sprawie czyli okresu tymczasowego aresztowania od dnia 01 lutego 2011 r. do dnia wyrokowania,
3. nie obciążanie oskarżonegoM. N. (1)kosztami postępowania i przejęcie ich na rachunek Skarbu Państwa albowiem oskarżony od wielu miesięcy jest pozbawiony wolności, obecnie w innej sprawie odbywa karę pozbawienia wolności, nie pracuje i nie ma żadnych oszczędności, które pozwoliłyby mu na ich uiszczenie.
Ponadto, wniósł o zasądzenie kosztów za obie instancję za pomoc prawną udzieloną z urzędu, albowiem koszty te nie zostały opłacone tak w części, jak i w całości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego jest jedynie częściowo zasadna, a mianowicie w zakresie uchybienia o którym mowa w zarzucie z pkt 1 odnośnie braku wniosku pokrzywdzonego o ściganie a dotyczącego telefonu komórkowego. Autor apelacji dostrzegając powyższy brak, zarzucił Sądowi Okręgowemu dopuszczenie się obrazy prawa materialnego tj.art. 288 § 1 oraz § 4 k.k.Zdaniem Sądu Apelacyjnego zredagowany zarzut nie jest jednak rodzajowo prawidłowy, bowiem jest oczywiste, że brak wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej stanowi obrazę prawa procesowego tj.art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k., a nie obrazę prawa materialnego.
Ponadto gdyby zniszczenie telefonu komórkowegomarki B.wraz z kartą sim, stanowiło odrębny czyn kwalifikowany jedynie zart. 288 § 1 k.k., to wówczas w takiej sytuacji powyższe naruszenie prawa procesowego stanowiłoby bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.i skutkowałoby uchyleniem wyroku w tym zakresie i umorzeniem postępowania. Skoro jednak z opisu czynu określonego w pkt 1 zaskarżonego wyroku wynika, że zniszczenie przedmiotowego telefonu komórkowego na szkodę(...) Sp. z o.o.stanowiło jedynie określony element przedmiotowego czynu opisanego w pkt I wyroku objętego jednym zamiarem, to należało jedynie wyeliminować z opisu tego czynu stwierdzenie dotyczące tego fragmentu ustaleń orazart. 288 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.z podstawy skazania, zaśart. 11 § 3 k.k.z podstawy wymiaru kary.
Sąd odwoławczy z urzędu w trybie określonym wart. 435 k.p.k.dokonał powyższej korekty także w odniesieniu do oskarżonegoS. S., odnośnie którego wyrok nie został zaskarżony.
Zmiana zaskarżonego wyroku w opisanym wyżej zakresie nie spowodowała jednak żadnej korekty odnośnie wymiaru kary orzeczonej za przedmiotowy czyn stanowiący zbrodnię rozboju określoną wart. 280 § 2 k.k.Sąd Apelacyjny uznał bowiem, że w sytuacji, gdy za przedmiotowy czyn orzeczono karę 4 lat pozbawienia wolności, czyli w granicach dolnego ustawowego zagrożenia określonego wart. 280 § 2 k.k., brak było podstaw do przyjęcia, że wyeliminowanie z opisu czynu określonego wyżej fragmentu zdarzenia dotyczącego zniszczenia telefonu komórkowego, zmniejsza stopień winy oraz stopień społecznej szkodliwości opisanego przestępstwa w taki sposób, że zasadna jest także korekta w zakresie wymiaru kary.
Za całkowicie chybione i bezpodstawne uznać należy pozostałe zarzuty zawarte w omawianej apelacji.
Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, że Sądmeritidopuścił się obrazy wymienionych w zarzucie z pkt 2 przepisów postępowania tj.art. 4, 5 § 2, 7 i 92 k.p.k.oraz167 k.p.k.Podkreślić należy, że autor apelacji redagując powyższy zarzut nie wskazał w jego treści żadnych konkretnych dowodów, które Sąd dowolnie ocenił, czy też pominął przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Natomiast z uzasadnienia apelacji wynika jedynie, że skarżący dopatruje się obrazyart. 4, 5 § 2 i 7 k.p.k.w tym, że Sąd przypisał oskarżonym, iż posługiwali się niebezpiecznymi narzędziami (str. 4). Zatem również w tej części omawianego pisma skarżący nie wskazał, który konkretnie dowód (czy dowody) został przez Sąd Okręgowy oceniony dowolnie, w sposób naruszający zasadę określoną wart. 7 k.p.k.oraz w czym owa dowolność się przejawia.
Od podmiotu fachowego i profesjonalnego jakim jest adwokat można wymagać aby postawione wpetitumapelacji zarzuty zostały zredagowane w sposób prawidłowy umożliwiający Sądowi odwoławczemu dokonanie instancyjnej kontroli zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ustalenia Sądumeriti, że sprawcy w trakcie zdarzenia posługiwali się wobecB. W. (1)niebezpiecznym narzędziem w postaci noża są w pełni prawidłowe i znajdują, wbrew twierdzeniom skarżącego pełne oparcie w materiale dowodowym sprawy. Podkreślić bowiem należy, że zeznania pokrzywdzonego dotyczące tego elementu zdarzenia opisanego w pkt I aktu oskarżenia są konsekwentne i stanowcze.B. W. (1)składając zeznania przed Sądem w sposób jednoznaczny stwierdził,„N.przyłożył mi nóż do gardła z groźbą, że jeżeli i tym razem podałem zły pin może mi się coś stać ... Nóż, który został przyłożony mi do gardła, to był nóż kuchenny, który był z mojego mieszkania .. Tych nacięć dokonywał jednym z moich noży. To były cztery nacięcia na plecach, po dwa na każdym pośladku i po jednym na udach”(k. 571 – 572). Pokrzywdzony wykluczył także w sposób jednoznaczny możliwość dokonania powyższych nacięć przy użyciu kart, zeznając„To nie jest prawda, że nacięcia były robione kartami. Nacięcia zostały wykonane jednym z moich noży kuchennych. Nie widziałem, czy nóż trzymany był w ręku, ale widziałem jak leżał potem na blacie. Nawet nie zostały oczyszczone”( k. 572).
W świetle treści powyższych zeznań twierdzenia autora apelacji, który przecież nie postawił zarzutu obrazyart. 7 k.p.k.odnośnie oceny zeznańB. W.należy potraktować jako nieudolną polemikę z prawidłową oceną zebranych w sprawie dowodów w tym zeznań pokrzywdzonych.
Skoro zatem dokonana przez Sądmeritiocena zgromadzonych w spawie dowodów mających zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy nie nosi cech dowolności, jest logiczna i przekonująca, to uznać również należy, że dokonane w oparciu o uznane za wiarygodne dowody ustalenia faktyczne są również w pełni prawidłowe i za całkowicie chybiony uznać zatem należy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych zawarty w pkt 3 omawianej apelacji.
Dotyczy to zarówno kwestii posługiwania się nożem przez oskarżonych w zakresie czynu z pkt I aktu oskarżenia, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach jak również pozostałych elementów ustaleń faktycznych wymienionych w tym punkcie apelacji, a mianowicie podejmowania przed dokonaniem rozboju czynności seksualnych z pokrzywdzonymi oraz gróźb pozbawienia życia wypowiadanych pod adresemB. W.,T. S.. Z przedmiotowej apelacji wynika, że zasadniczym argumentem skarżącego kwestionującego dokonane w omówionym zakresie ustalenia faktyczne jest twierdzenie, że oskarżeni, a w szczególnościM. N. (1)temu zaprzeczyli. Zdaniem Sądu odwoławczego wyjaśnienia złożone przez obu oskarżonych zostały ocenione w sposób prawidłowy zgodny z zasadą zawartą wart. 7 k.p.k.i ocena ta nie nosi cech dowolności. Jednakże, skoro pokrzywdzeni w omawianym zakresie złożyli stanowcze, konsekwentne i logiczne zeznania, które znalazły w istotnej części potwierdzenie w wyjaśnieniach oskarżonych, którzy przecież częściowo przyznali się do winy, to brak było podstaw, aby odmówić wiary zeznaniom pokrzywdzonych w tym zakresie.
Za prawidłowe uznać również należy ustalenia Sądu dotyczące czynów określonych w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oskarżony posiadał bez wymaganego zezwolenia amunicję do broni palnej w postaci jednego naboju pistoletowego kaliber 7,65 mm wzór Browning produkcji austriackiej. Tego rodzaju zachowanie wyczerpuje znamiona określone wart. 263 § 2 k.k.Z treści tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że stanowi przestępstwo posiadanie nawet jednego naboju, jeżeli tego rodzaju nabój stanowi amunicję do broni palnej. Oczywistym natomiast jest, że dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu istotne są także okoliczności wymienione w cytowanym przez obrońcę orzeczeniu Sądu Najwyższego.
Nie ulega wątpliwości, że Sąd Okręgowy miał je na uwadze skoro orzekł za przedmiotowy czyn minimalną karę określoną w art. 263 § 2 .k. tj. 6 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny nie podziela także stanowiska autora apelacji, że należało umorzyć postępowanie karne wobec oskarżonych w zakresie czynów określonych w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia z uwagi na znikomy stopień społecznej szkodliwości tych czynów. W ocenie Sądu odwoławczego posiadanie nawet niewielkiej ilości substancji psychotropowych z grupy IV – P w postaci 0,21 grama netto midazolamu powoduje, że posiadacz tego rodzaju substancji swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycję określoną w art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś niewielka ilość tego środka nie powoduje, że tylko z tego względu tego rodzaju czyn należy potraktować jako społecznie szkodliwy w stopniu znikomym, w sytuacji gdy pozostałe okoliczności przedmiotowo- podmiotowe temu się sprzeciwiają.
Za całkowicie chybiony i bezpodstawny należy uznać zarzut obrazyart. 63 § 1 k.k.w sytuacji gdy z zawiadomienia znajdującego się w aktach sprawy w sposób jednoznacznie wynika, że oskarżonyM. N. (1)w dniu od 17 czerwca 2011 r. do 17 czerwca 2013 r. odbywał karę 2 lat pozbawienia wolności orzeczoną w sprawie III K 616/05. Wywody skarżącego zawarte na stronie 6 i 7 omawianej apelacji świadczą zdaniem Sądu Apelacyjnego o braku wystarczającej znajomości przedmiotowego zagadnienia, zaś cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczy innego stanu faktycznego niż ten występujący w przedmiotowej sprawie.
Sąd odwoławczy nie podzielając zarzutów i argumentów skarżącego uznał również, że brak jest podstaw do zmiany wyroku w zakresie orzeczonych wobec oskarżonegoM. N.kar jednostkowych oraz kary łącznej. Sąd Okręgowy miał bowiem przy ich wymiarze wszystkie istotne okoliczności określone wart. 53 k.k.Nie można zatem uznać, że orzeczone wobec tego oskarżonego kary jednostkowe, czy też kara łączna noszą w sobie cechy rażącej surowości.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 634 k.p.k.i w zw. zart. 627 k.p.k.