Sygn. akt II AKa 132/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 listopada 2015 roku
Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

Przewodnicząca:

SSA Maria Wiatr

Sędziowie:

SA Marian Baliński
SA Krzysztof Eichstaedt (spr.)

Protokolant:

st. sekr. sądowy Jadwiga Popiołek

przy udzialeK. K., Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Łodzi del.do Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi
po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 roku
sprawy
R. R.
oskarżonego zart. 284 § 2 kkw zw. zart. 294 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i pełnomocników oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 3 marca 2015 roku, sygn. akt XVIII K 118/13
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Łodzi.

Maria Wiatr
Marian Baliński        Krzysztof Eichstaedt
Sygn. akt II AKa 132/15

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 3 marca 2015r. wydanym w sprawie XVIII K 118/13 Sąd Okręgowy w Łodzi uniewinnił oskarżonegoR. R.od popełnienia przestępstwa wyczerpującego dyspozycjęart. 284§2 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.
Wyrok sądu meriti w ustawowym terminie zaskarżył prokurator oraz pełnomocnicy oskarżyciela posiłkowegoJ. R..
Oskarżyciel publiczny zaskarżył wyrok sądu okręgowego w całości na niekorzyść oskarżonego, podnosząc zarzut obrazy przepisów postępowania (art. 424 k.p.k.iart. 7 k.p.k.) i w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji (zobacz szerzej wnioski i zarzuty apelacyjne k. 2028 - 2029).
Pełnomocnicy oskarżyciela posiłkowego, w oddzielnych apelacjach, zaskarżyli wyrok sądu okręgowego w całości na niekorzyść oskarżonego, podnosząc zarzuty obrazy przepisów postępowania (art. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 170§1 pkt 2 k.p.k.,art. 366§1 k.p.k.,art. 410 k.p.k.,art. 424 k.p.k.iart. 167 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.) oraz błędu w ustaleniach faktycznych i w konkluzji wnosząc również o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Łodzi (zobacz szerzej zarzuty i wnioski apelacyjne k. 2048-2050 oraz k. 2078-2079).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacje prokuratora oraz pełnomocników oskarżyciela posiłkowego zasługiwały na uwzględnienie, co skutkować musiało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania sądowi meriti.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż lektura uzasadnienia sądu I instancji wskazuje, iż uniewinnienie oskarżonegoR. R.od popełnienia przestępstwa sprzeniewierzenia pieniędzy w łącznej kwocie 7.888.000 zł na szkodęJ. R.było następstwem ustalenia, iż zatrzymane przez R. B.(...)pieniądze stanowiły częściowo zadatek, a częściowo wynikający z wcześniejszej ustnej umowy zwrot kwoty 1.500.000 zł (części 2.000.000 zł, które wyłożył oskarżony). Ponadto sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku podkreślił, iż postępowanie dowodowe doprowadziło do wniosku, iż oskarżonyR. R.nie mógł przywłaszczyć pieniędzyJ. R., skoro oskarżony nigdy osobiście nie dysponował pieniędzmiJ. R., a nadto oskarżony nie zagarnął tych pieniędzy również w pośredni sposób, czyli chociażby poprzez wypłacenie ich z rachunku spółki. Sąd I instancji wskazał ponadto, iż „1,5 mln. zł wpłacono do majątkuspółki (...), częściowo w miejsce wcześniej pobranej kwoty 2 mln. zł”. W ocenie sądu okręgowego nie było także podstaw aby zakwalifikować zachowanie oskarżonego jako przestępstwo oszustwa, skoro w ocenie sądu meriti analiza dowodów nie wskazuje, iż oskarżonyR. R.wprowadził w błąd swoich partnerów biznesowych.
Art. 394§1 k.c.nakazuje uznać wręczenie rzeczy lub pieniędzy jako zadatek,gdy zachowanie to następuje przy zawieraniu umowy(podkreślenie SA). Zachodzi zatem konieczność rozstrzygnięcia dość istotnej kwestii, a mianowicie, czy zadatek może być również skutecznie wręczony przed oraz po zawarciu umowy. Zwolennicy poglądu, iż zadatek może być dany kontrahentowi jedynie przy zawarciu umowy, powołują się wprost na brzmienie przepisuart. 394§1 k.c., nakazując ścisłą jego wykładnie. Pogląd według którego zadatek może być dany kontrahentowi tylko przy zawarciu umowy oznacza to, iż kwota wręczona kontrahentowi po zawarciu umowy nie może być uznana za uiszczoną tytułem zadatku (wyrok SN z dnia 7 października 1999r., I CKN 262/98, OSNC 2000r., nr 4, poz. 71; wyrok SN z dnia 7 marca 2007r., II CSK 479/06, opubl. Lex ; wyrok SN z dnia 15 czerwca 2011r., V CSK 357/10, opubl. Lex). Według natomiast odmiennego poglądu, termin wręczenia kwoty kontrahentowi nie jest rozstrzygający dla kwalifikacji jako zadatku. Istotna jest wola stron umowy, a przedmiot zadatku może być dany również po zawarciu umowy, w terminie uzgodnionym przez strony (wyrok SN z dnia 22 kwietnia 2004r., II CK 172/03, opubl. Lex; wyrok SN z dnia 8 lutego 2008r., I CSK 328/07, OSNC 2009r., nr 4, poz. 60; wyrok SN z dnia 9 grudnia 2011r., III CSK 115/11, opubl. Lex). Znamienne jest jednak to, iż wskazane judykaty nie odnoszą się do sytuacji, w której wręczenie zadatku nastąpiłoby przed zawarciem umowy przedwstępnej. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia czy zwrot „przy zawarciu umowy” powinien być ściśle rozumiany jako określenie chwili wręczenia zadatku, czy też raczej nawiązującego do intencji stron, które wiążą „danie zadatku” z zawieraną umową.
Z punktu widzenia sprawy karnej rozpoznawanej przez sąd, nie jest jednak najbardziej istotne samo skuteczne zastrzeżenie zadatku w umowie kupna sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego, gdyż o tym rozstrzyga ewentualnie sąd w procesie cywilnym, ale sama treść złożonego przed notariuszem oświadczenia przez oskarżonegoR. R.i jego rzetelność.
W pisemnej apelacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, m. in. zarzucał złożenie przez strony umowy przedwstępnej dotyczącej sprzedaży użytkowania wieczystego nieruchomości położonej wK., nieprawdziwych oświadczeń dotyczących zakwalifikowania wpłaconych przezJ. R.kwot jako zadatku. Z treści aktu notarialnego jednoznacznie wynika, iż oskarżonyR. R.działający w imieniu(...)jako sprzedający prawo użytkowania wieczystego przedmiotowej nieruchomości położonej wK.oświadczył, iż tytułem zadatku na poczet ceny sprzedaży

    otrzymał już od kupującego(W. I.– w imieniu której występowałW. B.), kwotę w wysokości 6.388.000 zł, który to zadatek w dniu zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży zostanie zaliczony na poczet ceny (k. 58). Z treści tego oświadczenia wynika jakoby w dniu zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży, to jest 10 czerwca 2008r. sprzedający otrzymał od kupującego przedmiotową kwotę, podczas gdy były to pieniądze przelane na rachunek depozytowy kancelarii notarialnej i(...)nigdy formalnie nie była w posiadaniu tych pieniędzy, a zatem wątpliwość może budzić wiarygodność i rzetelność oświadczenia jakie złożył oskarżony przed notariuszem. Okoliczność ta jako istotna, powinna być poddana pod rozważania sądu meriti w kontekście całokształtu materiału dowodowego jaki został zgromadzony w nieniejszej sprawie, a zwłaszcza czy o niej wiedziałJ. R.. Umknęła ona jednak uwadze sądu I instancji, a w ocenie sądu apelacyjnego jest istotna z punktu widzenia ustalenia ewentualnych zamiarów oszukańczych występujących po stronie oskarżonegoR. R.. To właśnie chwila zawarcia umowy przedwstępnej jest bardzo istotna z punktu widzenia oceny zamiaru jakim kierował się oskarżony zawierając niniejszą umowę. Przy ocenie zamiaru jakim kierował się oskarżony istotne znaczenie powinno mieć to, iżJ. R.jako inwestor strategiczny(...)wpłacił na rachunek depozytowy kancelarii notarialnej duże kwoty. Nie bez znaczenia jest także tytuł ich uiszczenia, w których nie było mowy o jakimkolwiek zadatku. Wydaje się ponadto, iż większą wartość dowodową powinny mieć dowody pierwotne a nie pochodne.
Warto w tym miejscu wspomnieć o dokonaniu następujących wpłat przezJ. R.:



w dniu 27 marca 2008r. ze swojego rachunku osobistego uiścił kwotę 591.400 zł tytułem „cesja(...)zapłata”;

w dniu 28 marca 2008r. uiścił kwotę 1.316.000 zł z rachunku swojej hurtowni artykułów alkoholowych tytułem „cesja(...)w(...)zapł.K.15”;

w dniu 28 marca 2008r. ze swojego rachunku osobistego uiścił kwotę 4.200.000 zł tytułem „cesja(...)w imieniu(...);

w dniu 28 marca 2008r. uiścił ze swojego rachunku osobistego kwotę 270.000 zł tytułem „podatek(...)od czynności cywilnoprawnychK.15”.

Druga bardzo istotna kwestia na którą zwrócili baczną uwagę w apelacjach zarówno prokurator jak i pełnomocnicy oskarżyciela posiłkowego dotyczyła sprzeczności w ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Oceniając zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy sąd meriti dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, uznając jednocześnie za niewiarygodne zeznaniaJ. R.iW. B., jakoby oskarżonyR. R.w toku prowadzonych negocjacji oraz zawieraniu kolejnych umów dopuścił się podstępu, zmierzającego do bezprawnego przyjęcia pieniędzy wpłaconych przezJ. R.. Sąd I instancji uprawniony jest do takiego stwierdzenia, ale tylko wówczas gdy dokona oceny zgromadzonego materiału dowodowego zgodnie z dyrektywami zasady swobodnej oceny dowodów. Jednakże ocena materiału dowodowego jaka została dokonana przez sąd okręgowy ma charakter oceny dowolnej, a nie swobodnej, a zatem nie może korzystać z ochrony przewidzianejart. 7 k.p.k.Wskazują na to nie tylko okoliczności, o których wspomniano już wcześniej, ale wskazana także przez prokuratora oraz pełnomocników oskarżyciela posiłkowego sprzeczność w uzasadnieniu wyroku w ocenie materiału dowodowego. Z treści pisemnych motywów wyroku wynika bowiem, iż sąd I instancji dał wiarę zeznaniomK. N.iA. B., którzy w depozycjach swoich wyraźnie wskazywali na duże zaangażowanie oskarżonegoR. R.w zakupie prawa użytkowania wieczystego nieruchomości wK., podczas gdy sąd I instancji dał także wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, z których to płynie wniosek, iż traktował transakcję jako szybką sprzedaż i nie był zainteresowany uczestnictwem w inwestycji developerskiej, a pomagał jedynieB., którego uważał za ojca przedmiotowej inwestycji. Warto przypomnieć, iżK. N., który zajmował się pozyskiwaniem kredytu na zakup użytkowania wieczystego nieruchomości wK.zeznał m. in. :
    „Wtedy poznałem też panaR., który był u nas w firmie z panemB., ale nie wiem ile razy. Z tego co pamiętamR.iB.starali się szybko przerejestrować zakupioną nieruchomość na spółkę, na którą ta działka została kupiona, a były długie kolejki w księgach wieczystych, (…). Ja pamiętam, że panB.przyprowadził panaR.jako swojego wspólnika. PanR.był zainteresowany tym kredytem, obaj latali po tychK., jak z pieprzem, by załatwić te wszystkie dokumenty dla uzyskania kredytu”.Podobnie także z zeznańA. B.wynikało, iż oskarżonemu zależało na sfinalizowaniu transakcji. Zeznała ona:
    „R. R.próbował go (dotyczyW. B.– przypis SA) zawrócić od tej decyzji, przekonywał go intensywnie, że to chwilowa niedyspozycja i że po dwóch tygodniach dojdzie do formy i będą mogli wspólnie realizować swoje plany. (…) Mąż utrzymał swoją decyzję.R.znowu namawiał męża do zmiany decyzji. (…) Z oświadczeniaR.wynikało, że mój mąż ma zdobyć pieniądze na tą transakcję. Problemem męża było skąd i jak zdobyć te pieniądze”.

Trafnie zauważa pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, iż gdyby(...)nie była zainteresowana transakcją, to pojawia się zasadnicze pytanie: dlaczego oskarżony jako prezes zarządu zawarł 28 czerwca 2007r. zespółką (...)umowę na wykonanie czynności zmierzających do przeprowadzenia transakcji kupna? Niewątpliwie okoliczność ta jako istotna wymaga skrupulatnego wyjaśnienia przez sąd orzekający w sprawie w pierwszej instancji (zobacz: umowę pośrednictwa z dnia 28 czerwca 2007r., k. 144 – 145).
Przywłaszczeniem w rozumieniu przepisuart. 284 § 1 k.k.jest tylko bezprawne, z wyłączeniem osoby uprawnionej rozporządzenie rzeczą ruchomą albo prawem majątkowym znajdującym się w posiadaniu sprawcy, przez włączenie jej do swojego majątku i powiększenie w ten sposób swego stanu posiadania lub stanu posiadania innej osoby albo wykonywanie w inny sposób w stosunku do nich uprawnień właścicielskich, bądź też ich przeznaczenie na cel inny niż przekazanie właścicielowi (zobacz: wyrok SN z dnia 20 maja 2014r., II KK 3/14, opubl. Lex).
Podkreślić należy, iż obok pieniędzy przekazanych przezJ. R.na konto depozytowe notariusza, w/wym. wpłacił także w dniu 7 kwietnia 2008r. na rachunek(...)kwotę 1.500.000 zł tytułem „zaliczka na zakup nieruchom.K.15”. Przyjmując nawet, iż kwota 6.388.000 zł, o której mowa jest w umowie przedwstępnej kupna - sprzedaży prawa użytkowania wieczystego zawartej pomiędzy(...)a(...)była zadatkiem, to stwierdzić należy, iż trudno jest wskazać przekonywującą podstawę do zatrzymania pieniędzy przez(...)ponad kwotę 6.388.000 zł., co faktycznie zostało uczynione. Oczywiście sąd apelacyjny nie traci z pola widzenia faktu, iż oświadczenie o zachowaniu zachowku złożyłaJ. N.jako wiceprezes zarządu(...)(k.106 – 109). Pozostaje jednak do ustalenia kwestia, czy na decyzję o zatrzymaniu kwoty ponad 6.388.000 zł miał wpływ oskarżonyR. R., a jeżeli tak to jaką. Wyjaśnić należy także kwestię ewentualnego wpływu oskarżonego na złożone przezJ. N.oświadczenia o zatrzymaniu zadatku w kwocie 6.388.000 zł.
Mając powyższe rozważania na uwadze stwierdzić należy, iż uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu w realiach nieniejszej sprawy było decyzją co najmniej przedwczesną.
W ocenie sądu apelacyjnego do wydania wyroku kasatoryjnego wystarczające jest odniesienie się przez sąd odwoławczy bezpośrednio jedynie do omówionych w treści niniejszego uzasadnienia zarzutów. Brak odniesienia się do pozostałych zarzutów, licznie wskazanych zwłaszcza w apelacjach pełnomocników oskarżyciela posiłkowego, należy uznać w realiach niniejszej sprawy za przedwczesne (argument wynikający bezpośrednio z treści przepisuart. 436 k.p.k.).
Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę sąd meriti weźmie pod uwagę sugestie sądu apelacyjnego wynikające z treści niniejszego uzasadnienia, a zgromadzony materiał dowodowy oceni zgodnie z dyrektywami zasady swobodnej oceny dowodów, to jest:

1
ocena zgromadzonego materiału dowodowego poprzedzona będzie ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art.410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art.2 §2 k.p.k.);

2
przedmiotowa ocena stanowić będzie wynik rozważenia wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.);

3
w przypadku złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia sąd meriti stanowisko swoje wyczerpująco i logicznie uzasadni, z jednoczesnym uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 424 k.p.k.) – podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1990r., OSNKW 1991r., nr 7-9, poz. 41 oraz wyrok Sąd Najwyższy z dnia 3 września 1998r., Prok. i Pr. 1999r., nr 2, poz. 6.

Przy ustalaniu zamiaru oskarżonegoR. R.bardzo istotną okolicznością, na którą powinien zwrócić baczną uwagę sąd ponownie orzekający w niniejszej sprawie w pierwszej instancji, jest okoliczność podnoszona w apelacjach przez pełnomocników oskarżyciela posiłkowego, a dotycząca kwestii komu i na jakich warunkach zostało zbyte użytkowanie wieczyste przedmiotowej nieruchomości położonej wK.przez(...)i jaki ewentualnie miał na to wpływ oskarżony. Warto w treści niniejszego uzasadnienia jedynie wskazać, iż(...)w dniu 9 września 2009r. sprzedała prawo użytkowania wieczystego nieruchomości wK.spółce (...) sp. z o. o.za kwotę 17.324.000 zł, która to kwota miała być płatna do 31 grudnia 2010r. Następnie na podstawie umowy z dnia 8 grudnia 2010r. termin ten przedłużono do 31 grudnia 2011r., a na podstawie umowy z 20 kwietnia 2011r. zmieniono cenę na kwotę 15.372.000 zł z powodu ujawnienia, że nieruchomość nie ma dostępu do drogi publicznej (k. 907 – 917, k. 952 – 957, k. 989 – 992). Niewątpliwie z powyższego wynikają korzystne warunki sprzedaży. Znamienne jest także to, iż w chwili sprzedaży na nieruchomości była ustanowiona hipoteka umowna zwykła w kwocie 8.483.526 oraz hipoteka umowna kaucyjna w kwocie 5.938.468 zł. W realiach nieniejszej sprawy charakterystyczne jest to, iż już 5 lipca 2011r.spółka (...)sprzedała prawo użytkowania wieczystego nieruchomości położonej wK.przyul (...)spóce(...)za kwotę 16.943.250 zł, a w chwili sprzedaży nieruchomość była obciążona już trzema hipotekami, a nie jak wcześniej dwoma (k. 588 – 593).