Sygn. akt II AKa 114/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 czerwca 2013 roku
Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Marek Długosz (spr.)

Sędziowie:

SSA Anna Grabczyńska-Mikocka
SSA Tadeusz Tokarski

Protokolant:

st. prot. sądowy Konrad Kraszewski

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Barbary Jasińskiej
po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2013 roku sprawy
M. M.
oskarżonego zart.59 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii inne
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 7 lutego 2013 roku sygn. akt III K 113/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w ust. I i II w ten sposób, że z postawy prawnej wymiaru kary eliminujeart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.a orzeczoną nawiązkę obniża do 200 (dwustu) złotych,

II
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie i zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt II AKa 114/13

UZASADNIENIE

I
Prokurator Prokuratury Rejonowej w Pińczowie skierował do Sądu Okręgowego w Kielcach akt oskarżenia przeciwkoM. M., któremu zarzucił, że:
I. w okresie od września 2009 roku do końca grudnia 2010 roku, dat bliżej nie ustalonych wK., w województwie(...), działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, sześćdziesięciopięciokrotnie udzielał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej środki odurzające w postaci ziela konopi indyjskich małoletnimK. J.,P. O., iS. B.,
tj. popełnienie przestępstwa zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 12 k.k.,
II. w okresie od czerwca 2010 roku do lutego 2011 roku, dat bliżej nie ustalonych, wK., w województwie(...), działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, sześćdziesięcioczterokrotnie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielał środki odurzające w postaci ziela konopi indyjskichD. Z.,D. F.,P. I.,W. O.,D. M.,P. W.,M. C.,K. K. (1),
tj. popełnienie przestępstwa zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 12 k.k.

II
Sąd Okręgowy w Kielcach po ponownym rozpoznaniu tej sprawy, wyrokiem z dnia 7 lutego 2013 roku (sygn. akt III K 113/12), w ramach czynów zarzuconych oskarżonemuM. M.w pkt I i II aktu oskarżenia, uznał go za winnego tego, że w okresie od bliżej nieustalonego dnia we wrześniu 2009 roku do lutego 2011 roku wK., w województwie(...), działając wbrew przepisomustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. 2012.124.t.j.), w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej 129 razy udzielił środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste – marihuany, sprzedając go różnym osobom, w tym małoletnim, za łączną kwotę 3360 zł, i tak:
- małoletniemuK. J., w okresach od września 2009 roku do kwietnia 2010 roku i od sierpnia 2010 roku do listopada 2010 roku, sprzedał co najmniej czterdzieści cztery porcje za łączną kwotę 1320 zł,
- małoletniemuP. O., w okresach od czerwca 2010 roku do grudnia 2010 roku, sprzedał co najmniej dwadzieścia jeden porcji za łączną kwotę 630 zł,
- małoletniemuS. B., w listopadzie 2010 roku, sprzedał jedną porcję za kwotę 15 zł,
-D. Z., w okresie od lipca 2010 roku do grudnia 2010 roku, sprzedał co najmniej dwadzieścia porcji za łączną kwotę 300 zł,
-D. F., w okresie od czerwca 2010 roku do listopada 2010 roku, sprzedał piętnaście porcji za łączną kwotę 225 zł,
-P. I., w okresie od września 2010 roku do listopada 2010 roku, sprzedał trzy porcje za łączną kwotę 90 zł,
-W. O., 6 października 2010 roku, sprzedał jedną porcję za kwotę 30 zł,
-D. M., w okresie od października 2010 roku do listopada 2010 roku, sprzedał pięć porcji za łączną kwotę 150 zł,
-P. W., w okresie od października 2010 roku do listopada 2010 roku, sprzedał dwie porcje za łączną kwotę 60 zł,
-M. C., w okresie od grudnia 2010 roku do lutego 2011 roku, sprzedał trzy porcje za łączną kwotę 90 zł,
-K. K. (1), w okresie od stycznia 2011 roku do lutego 2011 roku, sprzedał piętnaście porcji za łączną kwotę 450 zł,
to jest popełnienia przestępstwa zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.i za to, na mocy art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. zart. 11 § 3 k.k.i przy zastosowaniuart. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k.oraz na podstawieart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności.
Na mocyart. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł od oskarżonego na rzecz Ośrodka Leczenia Uzależnień od Środków Psychoaktywnych „San Damiano” w Chęcinach nawiązkę w wysokości 500 zł na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii.
Na mocyart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego przepadek równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa w kwocie 3360 zł.
Na mocyart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci wagi elektronicznej, zdeponowanej na mocy postanowienia KPP wK.w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 10 sierpnia 2011 roku w aktach sprawy III K 113/12.
Na mocyart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 31 marca 2011 roku do 27 września 2011 roku.
Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokataM. K.kwotę 2214 zł, w tym podatek VAT, tytułem kosztów udzielonej oskarżonemu obrony z urzędu.
Zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych w całości.

III
Od wyroku tego odwołali się obrońca oskarżonego oraz prokurator Prokuratury Rejonowej w Pińczowie.

1.
Obrońca oskarżonego zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości na jego korzyść, zarzucając mu:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę wyroku skazującego polegający na błędnym przyjęciu i ustaleniu przez sąd, że oskarżonegoM. M.w ramach czynów zarzucanych mu w pkt I i II aktu oskarżenia uznać za winnego tego, że w okresie od bliżej nieustalonego dnia we wrześniu 2009 roku do lutego 2011 roku wK., działając wbrew przepisomustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co najmniej 129 razy udzielił środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste – marihuany, sprzedając różnym osobom, w tym małoletnim, na łączną kwotę 3360 zł i kwalifikując tak opisany czyn jako przestępstwo zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k., podczas gdy brak było podstaw do takiego ustalenia i kwalifikacji prawnej tego czynu, a oskarżonemu powinien być jedynie przypisany czyn i kwalifikowany jako przypadek mniejszej wagi -§ 3 art. 59cytowanej wyżej ustawy,

2
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu, polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary 2 lat pozbawienia wolności bez zawieszenia wykonania tej kary choćby na najdłuższy okres czasu.

Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku w ten sposób, że sąd zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że przypisany oskarżonemu czyn uznaje za przypadek mniejszej wagi i kwalifikację prawną tego czynu z pkt 3 cytowanej wyżej ustawy oraz wymierzeniu kary pozbawienia wolności w granicach dolnego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem wykonania tej kary choćby na najdłuższy okres czasu,

2
zwolnienie oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie przed sądem apelacyjnym,

3
zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz adwokataK. K. (2)kosztów za obronę w postępowaniu apelacyjnym, gdyż koszty nie zostały pokryte.

2.
Prokurator zaskarżył przedmiotowy wyrok w zakresie orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonego, zarzucając mu:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 33 § 1, 2 i 3 k.k., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w podstawie prawnej skazania w pkt I zaskarżonego wyroku wobec oskarżonegoM. M., albowiem przedmiotem wymiaru kary w powyższym przypadku była kara pozbawienia wolności bez orzekania o karze grzywny,

2
błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, a polegający na przyjęciu, iż fakt nieposiadania przez skazanego majątku i brak stałej pracy uzasadnia zwolnienieM. M.od ponoszenia kosztów sądowych, gdy tymczasem brak jest w uzasadnieniu wyroku oceny sądu ze wskazaniem, czym kierował się odstępując od ogólnej zasady zasądzenia kosztów sądowych, gdyż trudna sytuacja materialna skazanego nie ma znaczenia dla ostatecznego ustalenia kosztów postępowania, a jedynie może być podstawą do spłaty kosztów w ustalonych ratach bądź umorzenia ich w całości.

Podnosząc te zarzuty prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania wpkt I art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.oraz przez zasądzenie kosztów postępowania w całości.

IV
Na rozprawie odwoławczej prokurator podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w wywiedzionej apelacji, odnosząc się zaś do apelacji obrońcy oskarżonego wniósł o jej nieuwzględnienie. Oskarżony wnosił i wywodził jak obrońca z urzędu w sporządzonej w jego imieniu apelacji, nadto domagał się nieuwzględnienia apelacji prokuratora.

V
Sąd Apelacyjny rozważył, co następuje.
Apelacja obrońcy oskarżonego, jakkolwiek w swej warstwie merytorycznej okazała się całkowicie bezzasadna, odniosła ten skutek, że doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczonej wobec oskarżonego nawiązki przez jej obniżenie. Apelacja prokuratora częściowo zasługiwała na uwzględnienie, mianowicie w zakresie, w jakim kwestionowała powołanie w podstawie prawnej wymiaru karyart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.

V/1
Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy oskarżonego, która zaskarżyła przedmiotowy wyrok w całości, zauważyć należy, że żaden z podniesionych w niej zarzutów nie mógł być uznany za trafny. Wbrew twierdzeniom tej skargi zaskarżony wyrok nie jest dotknięty eksponowanym w niej błędem, a wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności (notabeneorzeczona z zastosowaniem dobrodziejstwa zart. 60 k.k.) nie razi swą surowością.
Sąd pierwszej instancji nie popełnił podnoszonego w apelacji błędu, przyjmując że czyn oskarżonego nie stanowił wypadku mniejszej wagi zart. 59 ust. 3w zw. zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. Przypomnieć skarżącemu wypada, że z niekwestionowanych w apelacji (w tym zakresie) ustaleń faktycznych, które legły u podstaw skazania oskarżonego wynika, iżM. M.w sposób długotrwały, bo w okresie niespełna półtora roku, co najmniej 129 razy udzielił różnym osobom, w tym także osobom małoletnim, środki odurzające w postaci marihuany. Przyjęte za podstawę tego skazania okoliczności charakteryzujące stronę przedmiotową i podmiotową czynu oskarżonego, w szczególności zaś sposób i czasokres jego działania, przyświecająca temu działaniu motywacja, wreszcie ilość przeprowadzonych przez niego transakcji, których przedmiotem było zbycie z zyskiem innym osobom nabytych uprzednio w tym celu (od stałego dostawcy) narkotyków, nie dają podstaw do przyjęcia, że przypisany oskarżonemu czyn odznaczał się mniejszą szkodliwością społeczną, a tym samym nie uzasadniają uznania go za wypadek mniejszej wagi. Jakkolwiek w realiach niniejszej sprawy zgodzić się można z obrońcą, że łączna ilość udzielonych przez oskarżonego innym osobom narkotyków (sięgająca co najmniej kilkudziesięciu gramów) nie może być uznana za dużą, to jednak zarazem nie sposób również uznać jej za znikomą lub małą, aby można było przyjąć, żeM. M.swoim zachowaniem zrealizował przestępstwo z art. 59 cyt. wyżej ustawy w jego uprzywilejowanej postaci, o jakiej mowa w ust. 3. Podobnie, nie uzasadniają takiej oceny tego czynu pozostałe akcentowane w apelacji okoliczności, które niemalże w komplecie sąd pierwszej instancji uwzględnił przy wymiarze kary. Przyznanie się oskarżonego do winy oraz upływ znacznego czasu od zakończenia przez oskarżonego inkryminowanej działalności, nie mają w ogóle znaczenia dla oceny stopnia szkodliwości społecznej jego czynu, okoliczność zaś, żeM. M.nikogo do zakupu marihuany nie nakłaniał, a inicjatywa w tym przedmiocie zawsze wychodziła od kupujących, którzy sami zgłaszali się do niego z zamiarem nabycia tego narkotyku, umniejsza wprawdzie szkodliwość społeczną jego czynu, jednak jedynie w marginalnym stopniu, zwłaszcza gdy uwzględni się fakt, że oskarżony wcześniej rozreklamował się u kolegów i znajomych jako osoba, u której można kupić marihuanę. Podsumowując ten fragment rozważań stwierdzić zatem należy, że sąd pierwszej instancji trafnie skonstatował, że oskarżony swoim czynem (ciągłym) wyczerpał (w warunkachart. 11 § 2 k.k.) jednocześnie znamiona typu podstawowego i kwalifikowanego (z uwagi na małoletniość niektórych nabywców narkotyków) przestępstwa zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, a w konsekwencji słusznie przyjął za podstawę wymiaru kary art. 59 ust. 2 cyt. ustawy w zw. zart. 11 § 3 k.k.
WymierzonaM. M.kara 2 lat pozbawienia wolności za przypisaną mu zbrodnię nie odznacza się rażącą surowością z tego tylko powodu, że jej wykonanie nie zostało oskarżonemu warunkowo zawieszone nawet na najdłuższy okres próby. Przytoczone w apelacji okoliczności, te same które obrońca eksponował w uzasadnieniu pierwszego zarzutu (dla wykazania wypadku mniejszej wagi), wprawdzie mają znaczenie dla wymiaru kary (zostały one zresztą należycie dostrzeżone i uwzględnione w zaskarżonym wyroku), niemniej rzutują jedynie na jej wysokość, a nie na możliwość warunkowego zawieszenia jej wykonania. Wypada apelującemu przypomnieć, że zastosowanie wobec oskarżonego dobrodziejstwa zart. 69 k.k.uzależnione było nie tyle od stwierdzonych w niniejszej sprawie okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową i podmiotową jego czynu, lecz od występowania po stronie oskarżonego pozytywnej prognozy, wyrażającej się w przekonaniu, że nie powróci już na drogę przestępstwa, pomimo odstąpienia od wykonania orzeczonej kary. Warto podkreślić, że sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się takiej pozytywnej prognozy, a w wykazaniu jej braku trafnie zwrócił (między innymi) uwagę na fakt, żeM. M.kontynuował inkryminowany proceder po tym, jak został skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Pińczowie z dnia 7 grudnia 2010 roku za podobne przestępstwo. Brak odpowiedniej refleksji u oskarżonego, objawiający się popełnieniem przez niego przypisanej mu zbrodni w okresie, gdy toczyło się przeciwko niemu inne postępowanie, w którym zarzucono mu popełnienie podobnego przestępstwa, to jest posiadanie, wbrew przepisomustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, środków odurzających, jak też kontynuowanie przez niego działalności przestępczej także po wydaniu w tamtym postępowaniu wyroku skazującego go na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, w sposób oczywisty wskazuje na potrzebę poddaniaM. M.oddziaływaniom resocjalizacyjnym w warunkach zakładu karnego. Skoro bowiem toczące się uprzednio przeciwko oskarżonemu postępowanie karne oraz wymierzona mu w ramach tamtego postępowania kara nie zmieniły jego postępowania i nie powstrzymały go przed dalszym udzielaniem innym osobom narkotyków, trudno obecnie przyjąć, iżby powstrzymała go przed ponownym wkroczeniem na drogę przestępstwa kolejna kara orzeczona z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Dlatego też, jeśli należycie uwzględni się wskazane wyżej okoliczności, nie może być mowy o niesłusznym zaniechaniu skorzystania przez sąd pierwszej instancji z możliwości zastosowania wobec oskarżonego dobrodziejstwa przewidzianego wart. 69 k.k.i (przez to) wymierzeniu mu rażąco surowej kary, gdy u podstaw takiego rozstrzygnięcia legło trafne przekonanie tego sądu, że orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem nie zapobiegłoby jego powrotowi do przestępstwa.
Wprawdzie sądad quemorzeka w granicach środka odwoławczego (art. 433 § 1 k.p.k.), niemniej zawsze spoczywa na nim obowiązek rozważenia, czy wydane w rozpoznawanej sprawie orzeczenie nie jest rażąco niesprawiedliwe, a tym samym, czy nie jest konieczna (z tego powodu) zmiana zaskarżonego orzeczenia na korzyść oskarżonego lub jego uchylenie niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych w apelacji zarzutów (art. 440 k.p.k.). Sąd odwoławczy dokonując w niniejszej sprawie takiej kontroli z urzędu zwrócił uwagę na fakt, że sąd pierwszej instancji orzekał o odpowiedzialności karnej oskarżonego po raz drugi (jako że poprzednio wydany wyrok został uchylony w wyniku kontroli odwoławczej), zatem orzekając ponownie zobligowany był uwzględnić w wyrokowaniu treśćart. 443 k.p.k.Wypada przypomnieć, że przepis ten (zawierający tzw. pośredni zakazreformationis in pius), którego adresatem jest sąd pierwszej instancji stanowi, że „w razie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania wolno w dalszym postępowaniu wydać orzeczenie surowsze niż uchylone tylko wtedy, gdy orzeczenie to było zaskarżone na niekorzyść oskarżonego albo na korzyść oskarżonego w warunkach określonych wart. 434 § 3 lub 4. Nie dotyczy to orzekania o środkach wymienionych wart. 93 i 94 kodeksu karnego”. Jednocześnie zauważyć trzeba, że wskazany wyżej przepis nie może być interpretowany (odczytywany) w oderwaniu odart. 434 § 1 k.p.k., w którym z kolei sformułowano tzw. bezpośredni zakazreformationis in peius. Zgodnie z brzmieniem tego ostatniego przepisu „sąd odwoławczy może orzec na niekorzyść oskarżonego tylko wtedy, gdy wniesiono na jego niekorzyść środek odwoławczy, a także tylko w granicach zaskarżenia, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika, sąd odwoławczy może orzec na niekorzyść oskarżonego ponadto tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu”. Jeśli należycie skonfrontuje się ze sobą treść obu przytoczonych wyżej przepisów, nie może wówczas budzić wątpliwości, że ponownie rozpoznający sprawę sąd pierwszej instancji może wydać orzeczenie surowsze od uchylonego tylko wtedy, gdy uchylenie poprzedniego orzeczenia nastąpiło na skutek uwzględnienia środka odwoławczego wniesionego na niekorzyść oskarżonego, i to jedynie w jego granicach (wyznaczonych przez kierunek zaskarżenia, zakres zaskarżenia oraz podniesione zarzuty odwoławcze – uwaga SA), lub gdy uchylenie orzeczenia nastąpiło z mocy samej ustawy (art. 439 § 1-4 k.p.k.,art. 440 k.p.k.), niezależnie od granic zaskarżenia (zob. uchwałę SN z dnia 29 maja 2003 roku, I KZP 14/03, OSNK 2003/7-8/61). Innymi słowy oznacza to, że w sytuacji, gdy uchylenie poprzedniego orzeczenia nie nastąpiło z mocy samej ustawy, niezależnie od granic zaskarżenia, to sąd pierwszej instancji (po ponownym rozpoznaniu sprawy) nie może wydać orzeczenia surowszego od uchylonego w tych wszystkich jego obszarach, których uprzedni środek odwoławczy wniesiony na niekorzyść oskarżonego nie dotyczył, albo których wprawdzie dotyczył, jednak nie został w tej części uwzględniony.
Przenosząc te uwagi na grunt niniejszej sprawy podnieść należy, że w poprzednim (uchylonym) wyroku wysokość orzeczonej od oskarżonego nawiązki na rzecz Ośrodka Leczenia Uzależnień od Środków Psychoaktywnych „San Damiano” w Chęcinach określona została na kwotę 200 zł. Orzeczenie to nie zostało w tej części w ogóle zaskarżone przez prokuratora, dlatego też – należycie uwzględniając treść powołanych wyżej przepisów – nie było obecnie możliwe surowsze ukształtowanie tego środka karnego, tymczasem sąd pierwszej instancji orzekł obecnie ów środek w wyższej wysokości, bo 500 zł, dopuszczając się w ten sposób oczywistej obrazyart. 443 k.p.k., co skutkować musiało z urzędu zmianą zaskarżonego wyroku w tym zakresie, przez obniżenie orzeczonej nawiązki do kwoty 200 zł. Warto też zauważyć, że poprzedni wyrok, w odróżnieniu od obecnie wydanego, nie zawierał rozstrzygnięcia o środku karnym w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa należącej do oskarżonego wagi elektronicznej.Prima faciewydawać by się mogło, że również w tym zakresie doszło do obrazyart. 443 k.p.k., skoro rozstrzygnięcie to uczyniło zaskarżony wyrok bardziej surowym, a brak orzeczenia tego środka karnego w poprzednim wyroku nie był kwestionowany przez prokuratora w wywiedzionej od tego orzeczenia apelacji. Z pewnością byłoby tak, gdyby środek ten można było orzec jedynie wyrokiem, tymczasem o przepadku tym mógł postanowić sąd pierwszej instancji w każdym czasie, a to w oparciu oart. 420 § 1 k.p.k.Warte podkreślenia jest to, że wskazany przepis nie tylko umożliwia sądowi wydanie w tym przedmiocie stosownego postanowienia (jeżeli taki przepadek nie został orzeczony w wyroku), ale wręcz obliguje go do takiego postąpienia, dlatego też orzeczenie wspomnianego przepadku wagi elektrycznej dopiero w ponownie wydanym wyroku, choć stwarzające dla oskarżonego dolegliwość realnie większą niż dolegliwość wynikającą z treści wyroku uprzednio uchylonego, a tym samym czyniące formalnie ostatni wyrok surowszym, nie mogło być w tym wypadku uznane za naruszające dyspozycjęart. 443 k.p.k.(por. postanowienie SN z dnia 29 maja 2003 roku, III K.K. 34/03, LEX nr 78376).

V/2
Apelacja prokuratora okazała się zasadna jedynie w zakresie pierwszego ze sformułowanych w niej zarzutów.
Rację ma oskarżyciel publiczny, że zbędne było powołanieart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.w podstawie prawnej wymiaru kary (błędnie w apelacji utożsamianej z podstawą prawną skazania), skoro przepis ten odnosi się wyłącznie do kary grzywny, a sąd pierwszej instancji nie orzekł wobec oskarżonego takiej kary, poprzestając na wymierzeniu mu kary pozbawienia wolności. Warto w tym miejscu nadmienić, że opracowując pisemne motywy orzeczenia, sąd pierwszej instancji dostrzegł popełnione w tym zakresie uchybienie, czemu dał wyraz na stronie 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, stwierdzając że powołanie w podstawie wymiaru kary wskazanego wyżej przepisu było wynikiem oczywistej omyłki.
Nie ma natomiast racji prokurator, że sąd pierwszej instancji bezzasadnie zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych. Pomijając w tym miejscu okoliczność, iż stawiając tego rodzaju zarzut autor tej apelacji raczył nie dostrzec, że sformułowany wart. 443 k.p.k.pośredni zakazreformationis in peiusodnosi się również do kosztów (zob. postanowienie SN z dnia 17 października 2007 roku, II K 207/07, LEX nr 346243; także wyrok SN z dnia 9 grudnia 2009 roku, V K 312/09, LEX nr 553742), zatem, w analizowanym układzie faktyczno-prawnym, w grę mogło wchodzić jedynie obciążenie oskarżonego kosztami sądowymi za ponowne (powtórzone) postępowanie sądowe, a nie za całe postępowanie (wszak w poprzednim wyroku został on zwolniony w całości od ponoszenia kosztów, a rzecznik oskarżenia wówczas tego rozstrzygnięcia nie zaskarżył) – podkreślić wyraźnie należy, że zgoła nietrafne jest zapatrywanie skarżącego, iżby trudna sytuacja materialna oskarżonego nie mogła stanowić podstawy do zwolnienia go od ponoszenia kosztów sądowych, a jedynie mogła uzasadniać spłatę przez niego tych kosztów w ratach, ewentualnie ich umorzenie w całości. Jakkolwiek słusznie zauważa apelujący, że zasądzenie od oskarżonego poniesionych w toku postępowania wydatków oraz należnej opłaty stanowi powinność sądu, gdyż opiera się na zasadzie, w myśl której, kto przez swój czyn spowodował postępowanie karne, zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich wydatków i opłat z tym postępowaniem związanych, wszelako jednocześnie zdaje się zapominać, że ustawa karna procesowa (wart. 624 § 1 k.p.k.) dopuszcza możliwość zwolnienia oskarżonego od ponoszenia przedmiotowych kosztów, a zwolnienia takiego bynajmniej nie wiąże z wystąpieniem po jego stronie niemożliwości ich uiszczenia, uzależniając je jedynie od zaistnienia sytuacji, w której uiszczenie przez oskarżonego tych kosztów byłoby dla niego zbyt uciążliwe ze względu na sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów. W niniejszej sprawie sąd pierwszej instancji, analizując możliwość obciążenia oskarżonego poniesionymi wydatkami oraz należną opłatą od wymierzonej kary, zwrócił uwagę na fakt, że utrzymuje się on z niewielkich dochodów uzyskiwanych z prac dorywczych, nie ma żadnego majątku nieruchomego i nie posiada stałej pracy, w konsekwencji zaś (zwalniając go od ich ponoszenia) trafnie skonstatował, że w tych uwarunkowaniach faktycznych uiszczenie przez oskarżonego tych kosztów byłoby dla niego zbyt uciążliwe.

VI
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze podniesione wyżej okoliczności, Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 437 § 1 i § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 1 i 2 k.p.k., zmienił zaskarżony wyrok w ust. I i II w ten sposób, że z podstawy prawnej wymiaru kary wyeliminował omyłkowo powołany tamże przepisart. 33 § 1, 2 i 3 k.k., a orzeczoną nawiązkę obniżył do 200 zł, zaś w pozostałym zakresie wyrok ten utrzymał w mocy. Oskarżonego zwolnił od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, przyjmując że ich uiszczenie – w sytuacji pozostawania przezM. M.bez stałej pracy oraz niedysponowania żadnym majątkiem – byłoby dla niego zbyt uciążliwe (art. 624 § 1 k.p.k.). Co się natomiast tyczy sformułowanego w apelacji wniosku adwokataK. K. (2)o zasądzenie od Skarbu Państwa na jego rzecz kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w drugiej instancji, które nie zostały w żadnej części uiszczone, to wniosku tego nie uwzględnił, uznając że brak było podstaw do przyznania obrońcy dodatkowego wynagrodzenia, skoro nie wziął on udziału w rozprawie odwoławczej, a sporządzenie przez niego apelacji należało do czynności postępowania pierwszoinstancyjnego, za które został już odpowiednio wynagrodzony (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 15 listopada 2002 roku, II AKa 303/02, KZS 2002/12/49; postanowienie SA w Warszawie z dnia 13 listopada 2008 roku, II AKa 197/08, Apel.-W-wa 2009/2/10).