Sygn. akt : II AKa 425/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Witold Mazur

Sędziowie

SSA Robert Kirejew (spr.)
SSA Alicja Bochenek

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Janusza Konstantego
po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2012 r. sprawy
D. A.s.T.iT.,ur. (...)wC.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw.zart. 12 k.k.
na skutek apelacji obrońcy
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 20 czerwca 2012 r.
sygn. akt. II K 91/11

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że łagodzi orzeczoną wobec oskarżonegoD. A.karę pozbawienia wolności do 5 (pięciu) lat i na zasadzieart. 63 § 1 k.k.na jej poczet zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w tej sprawie od dnia 8 lutego 2011 roku do dnia 4 maja 2011 roku;

2
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonegoD. A.opłatę za obie instancje w wysokości 400 (czterysta) złotych i obciąża go wydatkami postępowania odwoławczego.

Sygn. akt II AKa 425/12

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 20 czerwca 2012 roku, w sprawie o sygnaturze akt II K 91/11, uznałD. A.za winnego tego, że w okresie od 15 września 2010 roku do 27 grudnia 2010 roku wW.,B.iC., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kontaktując się poprzez wiadomości tekstowe SMS i multimedialne MMS, a także przesyłając wiadomość na adres e-mail pokrzywdzonej, usiłował doprowadzićI. K.do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w ten sposób, że wprowadziwszy ją w błąd co do posiadania informacji dotyczącej miejsca pobytu jej zaginionej córkiI. W., zażądał od pokrzywdzonej pieniędzy w kwocie 800.000 PLN, stanowiących mienie znacznej wartości, w zamian za uwolnienieI. W., jednak zamierzonego celu nie osiągnął, z uwagi na zdecydowaną postawę pokrzywdzonej, czym działał na szkodęI. K., tj. za winnego popełnienia przestępstwa zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to z mocyart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 7 lat pozbawienia wolności.
Ponadto tym samym wyrokiem na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności zaliczono okres tymczasowego aresztowania w dniach od dnia 8 lutego 2011 r. do dnia 4 maja 2011 r., na podstawieart. 44 § 2 k.k.orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci telefonów komórkowych i laptopa oraz orzeczono o kosztach sądowych obciążając nimi oskarżonego.
Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego zaskarżając wyrokw całości i zarzucając:

1
naruszenieart. 7 k.p.k.iart. 424 § 1 pkt 1 in fine k.p.k.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażające się w sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, wybiórczej, bezkrytycznej i jednoznacznie ukierunkowanej na poniesienie odpowiedzialności karnej przez oskarżonego, analizy opinii biegłych wydanych w toku postępowania i dokumentacji od operatorów sieci komórkowych, a także pozostałego zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym przedłożonej dokumentacji potwierdzającej, iż w dniu 22.10.2010 r. oskarżonyD. A.o godz. 10.15 wyjeżdżał zW.i wC.był o godz. 13.19, a tym samym nie miał możliwości wysłać doI. K.wiadomości zC.o godz. 10.42 i 10.46 oraz licznych nieprawidłowości, których dopuściły się organy ścigania i sąd I instancji w toku prowadzonego postępowania, a szczegółowo opisanych w uzasadnieniu tej apelacji,

2
naruszenieart. 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k.orazart. 201 k.p.k.poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przezD. A., podczas gdy argumentacja wskazana przez oskarżonego oraz podane okoliczności nie znajdowały odzwierciedlenia w dotychczas zebranym materiale dowodowym (nieprzesłuchanie w charakterze świadków funkcjonariuszy PolicjiA. O.iG. J.), a ponadto wcześniej przeprowadzone dowody, w tym opinie biegłych były niepełne,

a w konsekwencji:

II
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,a polegający na bezpodstawnym uznaniu, iżD. A.swoim zachowaniem wypełnił znamiona przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k., podczas gdy żaden bezpośredni dowód nie wskazywał na sprawstwo oskarżonego, a wszelkie twierdzenia sądu stanowiły jedynie domniemania i domysły – nie potwierdzone materiałem dowodowym, który jak wskazano powyżej cechuje się licznymi nieprawidłowościamii sprzecznościami.

Obrońca w oparciu o te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o jego uchyleniei przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Na rozprawie odwoławczej obrońca złożył ponadto alternatywny wniosek o wymierzenie oskarżonemu łagodniejszej kary w przypadku nie podzielenia argumentacji zawartejw pisemnej apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Zarzuty przedstawione w apelacji obrońcy oraz argumentacja przytaczana na ich potwierdzenie nie zasługiwały na uwzględnienie. Niemniej jednak, pomimo nietrafności środka odwoławczego, sąd odwoławczy dokonując całościowej oceny zaskarżonego orzeczenia w kierunku korzystnym dla oskarżonego uznał, że orzeczona wobecD. A.kara cechowała się nadmierną surowością i nie była współmierna do wszystkich okoliczności, które należało w tym przypadku uwzględniać. Dlatego doszło do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez złagodzenie orzeczenia o karze.
Tezy przytoczone w uzasadnieniu pisemnego środka odwoławczego orazw piśmie zatytułowanym „załącznik do apelacji” nie znajdowały potwierdzenia w tej części materiału dowodowego, którą sąd I instancji słusznie uznał za wiarygodną, w tym zwłaszcza w dowodach o obiektywnym charakterze, tj. w danych pochodzących od operatorów telefonii komórkowych i rezultatach wydanych w tej sprawie opinii biegłych. Sformułowane kazuistycznie, w sposób nieprzejrzysty, bez logicznego uporządkowania i nie prowadzące do racjonalnych rezultatów stwierdzenia zaprezentowane w uzasadnieniu apelacji oraz powołanym piśmie procesowym, oparte były na wyrywkowym traktowaniu zgromadzonych w sprawie licznych dowodów, koncentrowały się na szczegółach, często wyjętych z kontekstu, przeinaczanych lub nadinterpretowanych, z których wyprowadzano wątpliwe wnioski. Uczynienie pisma oznaczonego jako „załącznik do apelacji”, po jego podpisaniu przez adwokata, uzupełnieniem pisemnej apelacji wniesionej w tej sprawie przez obrońcę, w sytuacji gdy dokument ten był bardzo podobny do pism procesowych składanych już wcześniej wielokrotnie do akt sprawy w toku postępowania przed sądem I instancji przez nie będące stronami postępowaniaM. W.– ciotkę oskarżonego orazT. A.– jego matkę, nie pozostawało w zgodzie z racjami, dla których ustanowiony zostałwart. 466 § 1 k.p.k.tzw. przymus adwokacki. Jednym z jego zasadniczych celów było bowiem sprowadzenie postępowania przed sądem apelacyjnym do racjonalnego dyskursu prawniczego, opartego na środku odwoławczym opracowanym na odpowiednim poziomie merytorycznym i formalnym, którego nie osiągnęło pismo zatytułowane „załącznik do apelacji”.
W odróżnieniu od stronniczej i subiektywnej interpretacji fragmentów materiału dowodowego przedstawionej w środku odwoławczym i powiązanym z nim piśmie, Sąd Okręgowy rozpoznający tę sprawę przeprowadził całościową ocenę dowodów, analizując je zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazaniami doświadczenia życiowego. Poczynione przez ten Sąd ustalenia faktyczne nie mogły zostać uznane w instancji odwoławczej za błędne, skoro opierały się na właściwie ocenionych dowodach, cechujących się wysokim stopniem wiarygodności, za jakie należy uznać dane o połączeniach przedstawiane przez operatorów telefonii komórkowych (tzw. billingi), opracowane w tej sprawie opinie biegłych, wydane po badaniach telefonów komórkowych i laptopa, protokoły oględzin telefonów komórkowych, czy zeznania świadkówI. K.iG. K.. Ustalenia sądu I instancji cechowały się przy tym dokładnością, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku skrupulatnie wskazano, na podstawie których dowodów odtworzono poszczególne fakty, a zrekonstruowane wydarzenia układały sięw logiczną, spójną wewnętrznie i zgodną z wiarygodnymi dowodami całość. Z tych względów Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się naruszenia przez sąd I instancji przepisuart. 7 k.p.k.Brak było również podstaw do stwierdzenia obrazyart. 424 § 1 pkt 1) k.p.k., a w środku odwoławczym nie pokuszono się nawet o wskazanie, na czym konkretnie miałyby polegać ułomności pisemnego uzasadnienia orzeczenia.
W rozpatrywanej sprawie kluczową kwestią było rozstrzygnięcie, czy to oskarżony wysyłał do pokrzywdzonej, na jej numer telefonu komórkowego, krótkie wiadomości tekstowe (SMS) i wiadomości multimedialne (MMS) zawierające oraz wspierające oszukańcze żądanie zapłaty okupu w kwocie 800.000 zł w zamian za uwolnienieI. W.– zaginionej córkiI. K.. W sytuacji, gdy nikt nie przyznawał się do przekazywania takich wiadomości, przesłanych z numerów telefonicznych, których użytkownik nie podał swoich danych operatorowi (tak było, co oczywiste, w tym przypadku) najistotniejsze znaczenie miały posiadane przez operatorów telefonii komórkowej dane o poszczególnych operacjach, zawierające rodzaj, datę i kierunek połączenia, łączone numery telefoniczne (związane z posiadanymi kartami SIM), a także numery IMEI – identyfikujące konkretne jednostki aparatów telefonów komórkowych uczestniczących w danym połączeniu oraz informacje o miejscu logowania do sieci telefonów uczestniczących w połączeniu.
Ustalenia sądu I instancji odnoszące się do numerów IMEI trzeba uznać zaw pełni prawidłowe. Z protokołu przeszukania mieszkania oskarżonego w dniu8 lutego 2011 r. wynikało, co potwierdziłD. A., że do niego należał telefon komórkowy markiL.o numerze IMEI(...)posiadany przezeń od maja 2009 roku. Z wydanych odnośnie do tego aparatu telefonicznego opinii biegłych, tj. opinii wstępnej (k. 258-259), opinii pisemnej z postępowania przygotowawczego(k. 364-400), opinii ustnej na rozprawie (k. 1142-1144) oraz uzupełniającej opiniiw toku postępowania sądowego (k. 1210-1218) wynikało, że wskazany numer IMEI był właściwy dla tego egzemplarza aparatu telefonicznego, numer można było rozwinąć o dodatkowe cyfry(...)wskazujące na rodzaj oprogramowania, numer IMEI w aparacie telefonicznym może zostać sztucznie zmieniony, da się to wykryćw trakcie badania przez biegłych, a przeprowadzone w tej sprawie badanie wykazało, że nie ma śladów związanych ze zmianą numeru IMEI w telefonieD. A.. Sąd I instancji był zatem w pełni uprawniony do poczynienia ustalenia, że oskarżony w 2010 roku posiadał oraz posługiwał się aparatem telefonicznymo oryginalnym numerze IMEI(...).
Z włączonych do akt sprawy informacji nadesłanych od operatorów sieci komórkowych (informacje odspółki (...): o numerze(...)– k. 60-65; o połączeniach i logowaniach aparatu z numerem IMEI(...)– k. 132-137; informacje zfirmy (...)o numerach powiązanych z IMEI(...)- k. 595-611; informacje z sieci(...)o numerze(...)– k. 638-639; informacje z sieci(...)dotyczące nru IMEI(...)– k. 690-692) wynikało, że SMS-y kierowane doI. K.z różnych numerów telefonicznych ((...),(...),(...),(...)) w okresie między 15 września a 27 grudnia 2010 r. dotyczące żądania okupu w kwocie 800.000 złotych zostały wysłane z tego samego aparatu telefonicznego, o numerze IMEI(...)– przypisanym do telefonu oskarżonego. Ponadto nawet numer podany w jednym z SMS-ów jako telefon kontaktowy ((...)) był numerem z karty SIM, która współpracowaław tamtym okresie z aparatem telefonicznymD. A..
Z opinii biegłych (k. 258-259) wynikało również, że z telefonu oskarżonego nie można było wysyłać wiadomości multimedialnych. Znalazło to odzwierciedleniew ustalonych przez sąd I instancji okolicznościach, potwierdzonych danymi nadesłanymi przez operatorów telefonii cyfrowej (informacje z sieci(...)k. 631-635, informacje z sieci(...)k. 636-641, k. 1283-1287), że MMS- y kierowane na numer telefonuI. K.wieczorem i w nocy z 21 na 22 grudnia 2010 r. przesłane zostały z innych aparatów telefonicznych, tj. z numeru(...)– z telefonuo numerze IMEI(...)oraz z numeru(...)– z telefonu o numerze IMEI(...). Z zeznań świadkaM. W.(k. 239-241) – ciotki oskarżonego, u której pracował, wynikało, że do niej należał aparat telefoniczny markiL.o numerze IMEI(...)(15 cyfra tego numeru to dodawana czasem tzw. cyfra kontrolna), natomiast protokół przeszukania mieszkania oskarżonego(k. 232-234) i zeznania świadkaK. B.– jego dziewczyny (k. 227-230) dowodziły, że ona nabyła telefonmarki N.o numerze IMEI(...)(15 cyfra kontrolna). Ponadto dane zawarte w uzyskanych billingach (k. 631-635, 636-641, 1283-1287) wskazywały również na fakty, że numery telefoniczne, z których nadano istotne w tej sprawie MMS- y, współpracowały wcześniej i później w dniach 21 i 22 grudnia 2010 r. z aparatem telefonicznymo numerze IMEI(...), czyli z telefonem oskarżonego, do czego mogło dojść na skutek przekładania między różnymi aparatami telefonicznymi kart SIM.
Ponadto w opinii biegłych z dnia 20 grudnia 2011 r. (k. 1210-1218) wykazano, że na twardym dysku komputera (laptopa) oskarżonego wykryto zdjęcieI. W.pochodzące z internetu, poddawane modyfikacjom za pomocą programu do obróbki zdjęć(...)jak również ujawniono ślady użycia bezinstalacyjnej wersji tegoż programu.
Przedstawiony zestaw dowodów dał sądowi I instancji pewność, że to właśnieD. A.był autorem wiadomości SMS, MMS oraz wiadomości ze zdjęciem przekazanej pocztą elektroniczną, zmierzających do wyłudzenia odI. K.kwoty 800.000 złotych w zamian za uwolnienie jej córki. W ocenie sądu odwoławczego dostępny materiał dowodowy został należycie przeanalizowany przez Sąd Okregowy, który miał pełne podstawy, aby dokonać takich ustaleń faktycznych, jakie przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Można jeszcze dodać, żeD. A.skazany został za popełnieniew okresie do marca 2010 r. podobnego przestępstwa usiłowania wyłudzenia pieniędzy za rzekome uwolnienie innej osoby – zaginionego studentaP. Ś.(odpisy wyroków z uzasadnieniami k. 542-549, 550-553), co świadczy o tym, że sposób działania zrekonstruowany w ustaleniach faktycznych sądu I instancji nie był oskarżonemu obcy.
Przy tak stanowczych dowodach, jak uzyskane w tej sprawie dane z billingów i opinie biegłych, nie było możliwości uznania innej wersji wydarzeń za prawdopodobną chociażby w najmniejszym stopniu. Trudno bowiem racjonalnie zakładać, aby inna osoba, której tożsamości oskarżony by nie ujawniał, miała posługiwać się jego telefonem komórkowym celem fabrykowania przestępczych wiadomości SMS, ponadto jeszcze odbierać i reagować na wiadomości nadsyłanez telefonuI. K., a także wykorzystać do przesłania MMS- ów telefony komórkowe ciotki oraz dziewczyny oskarżonego, pozostawiając jeszcze w jego laptopie ślady wskazujące na obróbkę zdjęcia zaginionejI. W.. Zupełnie absurdalne były również sugestie znajdujące się w pismach oskarżonego, które można odnaleźć w aktach sprawy, jakoby bliżej nie sprecyzowane grupy osób, czy tajne służby chciały w ten sposób wmanipulować w tę sprawę oskarżonego. Wymagałoby to bowiem niewiarygodnie skomplikowanego układu działań w postaci skrytego uzyskania i podszywania się pod numery IMEI telefonów używanych przez oskarżonego i jego bliskich, manipulowania danymi w jego laptopie, dokładnej wiedzy o miejscach pobytu oskarżonego, a wszystko to dla wątpliwego efektu w postaci oskarżenia o występek usiłowania oszustwa.
Ustaleń faktycznych i wniosków wyprowadzonych przez sąd I instancji nie były w stanie podważyć twierdzenia zawarte w apelacji i wzmiankowanym, powiązanymz nią piśmie procesowym, w których starano się wykazać wystąpienie w tej sprawie poważnych wątpliwości, czy uchybień, które w istocie nie zachodziły.
Odnosząc się do poszczególnych wątków przedstawianych w apelacji i jej uzasadnieniu, znajdujących też swe rozwiniecie w piśmie mającym uzupełniać pisemny środek odwoławczy, Sąd Odwoławczy stwierdził, co następuje.
W tej sprawie nie miały decydującego znaczenia szczegółowe badania telefonu, czy telefonów komórkowych używanych przez pokrzywdzonąI. K.i nie zachodziła potrzeba wykonania dalszych ekspertyz jej telefonu komórkowego ponad te, które zostały przeprowadzone. Fakty przesyłania na jej numer telefonu SMS-ówi MMS- ów z telefonów o numerach IMEI, o których była mowa wyżej, zostały wykazane billingami. Treść tych wiadomości wynika w sposób nie budzący wątpliwości z zeznań świadkaI. K., protokołów oględzin jej telefonu, zeznań świadkaG. K.i opinii biegłych – w zakresie, w jakim udało sięw nich konkretne dane odtworzyć. Pozostałe dane z jej telefonu zostały usunięte, co nie świadczy o tym, że wcześniej nie było wiadomości i prób połączeń, o których zeznawała.
Faktem jest, że z numeru(...)nie wysyłano SMS-ów i nie było połączeń z telefonem pokrzywdzonej, jak to podnoszono na stronie 5 apelacji, jednakże nie ma w tym nic niepokojącego, gdyż zgodnie z ustaleniami sądu I instancji opartymi na informacjach z sieci(...)(np. z kart 409-415), z tego numeru wysyłano doI. K.jedynie wiadomości multimedialne (MMS), co wbrew bezpodstawnemu twierdzeniu z apelacji było wykonalne, gdy karta SIM, do której przypisano numer(...)współpracowała z innym aparatem telefonicznym, niż używany najczęściej przez oskarżonego aparat o numerze IMEI(...).
Nie zachodzi też w istocie wątpliwość co do godziny otrzymania przezI. K.wiadomości SMS w dniu 10 grudnia 2010 r. z numeru(...). Z danych przekazanych z sieci(...)(k. 570-572, prot. ich oględzin k. 608) wynika stanowczo, że wiadomość ta została przesłana o godz. 16.15, a zatem informacja wskazująca na godzinę 15.15, odczytaną przez biegłych z telefonuI. K.w opinii z dnia 28 grudnia 2011 r. (k. 1235) świadczy o błędnym ustawieniu godziny w telefonie pokrzywdzonej (przesunięcie o jedną godzinę wstecz). Billing wskazuje tym samym na prawdziwość zeznań świadkaG. K.(k. 1319-1320), który przed sadem potwierdził okoliczności odnotowane przez siebie w notatce z dnia 13 grudnia 2010 r. (k. 129).
Jako całkowicie sprzeczna z obiektywnym materiałem dowodowym jawi się supozycja znajdująca się na stronie 6 apelacji, żeI. K.nie otrzymywała na swój telefon komórkowy SMS-ów, gdyż w jaskrawy sposób przeczą temu powoływane już wielokrotnie wykazy informacji (billingi) z powtarzającym się numerem(...), należącym do pokrzywdzonej. To właśnie na danych zawartych w tych billingach, uzyskanych od operatorów sieci komórkowychi znajdujących się w aktach sprawy, w głównej mierze Sąd Okręgowy oparł swe ustalenia faktyczne.
Nie miały zatem poważniejszego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy notatki sporządzone przez funkcjonariuszy Policji, znajdujące się w aktach sprawy, na które wielokrotnie powołuje się apelujący. Nie stanowiły one dowodów, na podstawie których sąd I instancji rekonstruował stan faktyczny, na co wskazuje nie powoływanie ich pod kolejnymi sekwencjami ustaleń faktycznych w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Treść SMS-ów sąd meriti odtwarzał w oparciu o zeznania świadkówI. K.iG. K., te protokoły oględzin telefonu komórkowego pokrzywdzonej, które były dostępne oraz dane ujawnione w opiniach biegłych. Brakw aktach protokołów oględzin niektórych wiadomości odebranych przez pokrzywdzoną swoim telefonem komórkowym należy uznać za wadliwość postępowania przygotowawczego przeprowadzonego w tej sprawie, której już nie da się usunąć, a która nie wywołała niemożności poczynienia rzetelnych ustaleń faktycznych niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ustalenia, że wiadomości SMS i MMS do pokrzywdzonej wysyłane byłyz aparatów telefonicznych o wskazanych już wyżej numerach IMEI (choć przy wykorzystaniu różnych numerów telefonicznych, czyli przy użyciu wielu różnych kart SIM), w tym wszystkie SMS-y przesłano z należącego do oskarżonego aparatuo numerze IMEI(...), oparto na jasnych i nie budzących wątpliwości danych od operatorów telefonii cyfrowej, powoływanych w uzasadnieniu wyroku pod odpowiednimi fragmentami odtworzonego stanu faktycznego. Wątpliwości podnoszone w tym zakresie na stronach 7-8 apelacji sąd odwoławczy uznał za bezpodstawne, gdyż przedstawiana tam argumentacja wręcz ignoruje fakty odnoszące się do numerów IMEI, a wynikające z rzeczonych billingów.
Zawikłane i niejasne są wywody zawarte w apelacji dotyczące telefonów i numerów telefonicznych użytkowanych przezM. W.. Powtórzyć więc jeszcze raz należy, że z zeznań świadkaM. W.(k. 239) wynikało, że od lipca 2010 r. do lutego 2011 r. użytkowała aparat telefonicznyL.o numerze IMEI(...), współpracujący według niej jedynie z telefonicznym numerem wywoławczym(...). Wg billingu (k. 1286) aparat o tym numerze IMEI o godz. 20.49 w dniu21 grudnia 2010 r. współpracował jednak z kartą o innym numerze telefonicznym,tj.(...)a opinia biegłych (k. 1235) wskazuje, że na telefonI. K.przesłano właśnie o tej porze MMS z numeru(...), uwzględniwszy wykazaną już wcześniej okoliczność, że w telefonie pokrzywdzonej zapisy godzinowe przesunięte były o jedną godzinę wstecz. Sąd I instancji trafnie więc ustalił, że MMS z przerobionym zdjęciem zaginionej przesłany został pokrzywdzonej 21 grudnia 2010 r. z aparatu telefonicznego należącego doM. W.(nr IMEI(...)), z numeru wywoławczego(...). Biorąc pod uwagę, że ten numer wywoławczy współpracował niedługo później z aparatem telefonicznym oskarżonego o numerze IMEI(...)(billing k. 1286), a także uwzględniając całokształt pozostałych miarodajnych dowodów, Sąd Okręgowy był w pełni uprawniony do przyjęcia, że ów MMS został wysłany przez oskarżonego, natomiast bezpodstawne jest stwierdzenie obrońcy (z k. 9 apelacji), że nie wykazano, abyD. A.wysyłał MMS z numeru telefonicznego(...).
Udokumentowana została też w sposób nie budzący wątpliwości współpraca aparatu telefonicznego oskarżonego (IMEI(...)) z numerami telefonicznymi(...)(billing k. 603) oraz(...)(billing k. 692), wobec czego całkowicie chybione są dywagacje dotyczące tych numerów wywoławczych, zawarte na kartach 9-10 apelacji.
Kwestia usunięcia naklejki z numerem IMEI z aparatu telefonicznegomarki L. (...), którym posługiwał sięD. A.nie miała istotniejszego znaczenia, a prawidłowy i niemodyfikowany numer IMEI tego urządzenia ((...)) sąd I instancji ustalił w oparciu o wskazane już opinie biegłych, które w swym wydźwięku były stanowcze i ostatecznie wskazały na brak śladów jakichkolwiek zmian tego numeru.
Zawarte w opiniach biegłych rezultaty badania twardego dysku komputera oskarżonego nie pozwalały na stanowcze wnioski. Czyniły one jedynie prawdopodobnym dokonanie w przeszłości na tym laptopie obróbki zdjęciaI. W.pochodzącego z internetu, przy użyciu bezinstalacyjnej wersji programu(...). Wnioski płynące z badań komputera zostały potraktowane przez sąd I instancji jako poszlaka wspierająca pozostałe zebrane w tej sprawie dowody, potwierdzająca możliwość edycji przez oskarżonego tych zdjęć, które ostatecznie w formie MMS- ów i poczty elektronicznej przesłane zostały pokrzywdzonej. Żadna z okoliczności podnoszonych w apelacji w rzeczywistości nie przeciwstawia się tej przyjętej przez sąd meriti możliwości, natomiast kategoryczne tezy wysuwane przez autora apelacji należy uznać za nieuprawnione w świetle brzmienia opinii biegłych oraz pozostałych dowodów. Opinie z 22 grudnia 2010 r. (k. 155-156) i z dnia 3 stycznia 2011 r. (k. 165-193) w odniesieniu do zdjęcia bazowały na pliku z telefonuI. K., natomiast opinia z 18 lutego 2011 r. (k. 364-400) odnosiła się do pliku ze zdjęciem odnalezionego w pamięci komputera oskarżonegoi jego porównanie z plikiem zdjęciowym przekazanym biegłym przezI. K.doprowadziło biegłych do wyraźnej konstatacji, że zdjęcie z laptopaD. A.mogło stanowić podstawę dla stworzenia pliku zdjęciowego przesłanego pokrzywdzonej.
Wiadomości SMS z października i listopada 2010 r., na które powołuje się apelujący na stronach 14 i 15 pisemnego środka odwoławczego mają z tą sprawą tylko tyle wspólnego, że zostały przesłane na telefonI. K.i mowa w nich o zdjęciach. Nic natomiast nie wskazuje na to, żeby mogło tu chodzić o zdjęcia przesyłane dopiero w grudniu 2010 roku w formie MMS- ów i wiadomości e-mailowej.
Z faktu, że uzupełniająca opinia biegłych z grupy informatycznej(...)z dnia20 grudnia 2011 r. (k. 1210-1218) zawierała więcej szczegółów, aniżeli opinia tych samych biegłych wydana w dniu 18 lutego 2011 r. (k. 258-259), nie można wywodzić daleko idących wniosków, jak to czyni się w apelacji, gdyż w okresie pomiędzy datami wydania tych opinii przedmioty podlegające opiniowaniu, tj. telefon komórkowy oraz laptop oskarżonego, były zatrzymane i pozostawały w dyspozycji organów prowadzących postępowanie karne. Różnice pomiędzy tymi opiniami wynikają z tego, że druga z nich jest dokładniejsza i bardziej szczegółowa, zaś wypowiedzi biegłych ukierunkowane zostały na zagadnienia istotne dla sądu orzekającego w I instancji.
O niczym nie świadczy brak haseł „iloson” oraz „malinatruskawka”, jak również zmodyfikowanych zdjęćI. W., dokładnie takich, jakie przesłano pokrzywdzonej, na twardym dysku komputera oskarżonego. Zarówno poszczególne dokumenty, jak też hasła, czy pliki zdjęciowe można skutecznie usunąć z pamięci komputera, na co wskazują również biegli, którzy wydawali opinie w tej sprawie. Usunięcie dokumentów, zdjęć, czy haseł z dysku twardego komputera przez jego użytkownika jest bardzo proste, a zasady doświadczenia życiowego wskazują, że popełnienie czynu zabronionego przy użyciu telefonu komórkowego lub komputera skłania do usunięcia śladów pozostawionych w tych urządzeniach, ponieważ mogłyby stanowić dowody ich przestępnego wykorzystania.
Nietrafny okazał się także zarzut uwidoczniony na wstępie w punkcie 1 apelacji i rozwinięty w jej uzasadnieniu, a dotyczący faktu powrotu przezD. A.pociągiem zW.doC.w godzinach między 10.15 a 13.19 w dniu22 grudnia 2010 r. Fakt ten pozostaje wszakże w dokładnej zgodności z ustaleniami sądu I instancji, który bynajmniej nie ustalił, że oskarżony słał wiadomości doI. K.tego dnia o godzinie 10.42 i 10.46. Takie sformułowanie znalazło się w akcie oskarżenia i było ewidentną pomyłką oskarżyciela, gdyż w istocie chodziłoo wiadomości wysłane tego dnia po godzinie 22. Ustalenia sądu I instancji (strona7 pisemnego uzasadnienia wyroku) nie zawierają tego błędu i pozostają w dokładnej zgodności ze zgromadzonymi w aktach sprawy billingami, potwierdzającymi zresztą fakt tej podróży pociągiem.
Sąd odwoławczy nie dopatrzył się także naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów postępowania przy oddalaniu wniosków dowodowych oskarżonegow końcowej fazie postępowania toczącego się w I instancji. Trafnie Sąd Okręgowy uznał, że ekspertyza dotycząca telefonu komórkowego oskarżonego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż wszystkie istotne dane zostały z tego aparatu telefonicznego usunięte, na co wskazują dotychczasowe opinie biegłych, natomiast podawane we wniosku dowodowym tematy ekspertyzy nie mogłyby stanowić podstawy do stanowczych twierdzeń o okolicznościach znaczących dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto nie zauważa obrońca, że z billingów uzyskanych już w toku tej sprawy wynika wprost, z jakimi kartami SIM (numerami telefonicznymi) współpracował aparat telefoniczny oskarżonego.
Przesłuchanie w charakterze świadków policjantówO.iJ.oraz ponowne przesłuchanieI. K.było bezcelowe, albowiem notatki, na temat których mieliby zeznawać policjanci nie miały decydującego znaczenia dla czynionych ustaleń faktycznych, natomiastI. K.została już dokładnie, wielokrotnie przesłuchana, a danie wiary jej zeznaniom przez sąd I instancji nie naruszało reguł swobodnej oceny dowodów ujętych wart. 7 k.p.k.
Komputer oskarżonego i telefon komórkowyI. K.były już poddane dokładnym ekspertyzom i wydane w odniesieniu do nich opinie biegłych należy uznać za fachowe oraz w pełni wyczerpujące. Prawidłowo sąd I instancji jako podstawę oddalenia tych wniosków dowodowych powołał przepisart. 201 k.p.k.Ponadto wszystkie wnioski dowodowe oskarżonego składane w końcowej fazie postępowania przed sądem I instancji, jak również w trakcie postępowania odwoławczego zmierzały do bezzasadnej przewlekłości postępowania, w żaden sposób nie odnosząc się do najistotniejszych dowodów w tej sprawie – tj. już zabezpieczonych billingów.
Reasumując, sąd odwoławczy stwierdził, że wszystkie zarzuty podnoszonew apelacji i powiązanym z nią piśmie nie były zasadne, zmierzały do sztucznego zagmatwania sprawy i nie były w stanie podważyć trafności ustaleń sądu I instancji.
Pomimo nie podzielenia argumentów zawartych w pisemnej apelacji obrońcy oskarżonego, sąd odwoławczy z uwagi na kierunek środka zaskarżenia musiał dokonać całościowej oceny orzeczenia sądu I instancji, a nadto zobowiązany był odnieść się do przedstawionego przez obrońcę dopiero na rozprawie apelacyjnej wniosku o złagodzenie kary.
Orzeczona przez sąd I instancji kara 7 lat pozbawienia wolności była zdaniem Sądu Apelacyjnego nadmiernie surowa. Niewątpliwie słusznie jako poważne okoliczności obciążające wzięto pod uwagę elementy strony podmiotowej działania oskarżonego, jego premedytację, upór w działaniu oraz wyjątkową wręcz perfidię przy realizacji czynu wykorzystującego ból matki po zaginięciu córki. Czynnikiem wpływającym znacząco na obostrzenie kary był również fakt, że oskarżony dopuścił się rozpatrywanego przestępstwa niedługo po tym, jak został nieprawomocnie skazany na dwa lata pozbawienia wolności za podobny czyn usiłowania wyłudzenia okupu od ojca zaginionego studenta. Nie można było jednak stracić z pola widzenia tego, że oskarżonego skazuje się za przestępstwo przeciwko mieniu, które zakończyło się na etapie usiłowania i nie nastąpiła żadna szkoda w majątku pokrzywdzonej. Mienie to nie było nawet poważniej zagrożone, gdyżI. K.nie dysponowała sumą żądaną przez oskarżonego. Nie można przy tym było mówić o usiłowaniu nieudolnym, ponieważ pokrzywdzona, jak wynikało z jej zeznań, poważnie potraktowała wiadomości od oskarżonego i miała możliwość zapłacenia ewentualnego okupu, chociaż w kwocie znacznie niższej, aniżeli podawana w SMS-ach.
Sąd odwoławczy uznał więc, że przy zupełnym braku szkody w majątku pokrzywdzonej, kara orzeczona za jedynie usiłowane przestępstwo przeciwko mieniu jawiła się jako niewspółmierna do wszystkich czynników, które należało uwzględniać przy jej wymierzaniu. Sąd I instancji orzekając karę tak wysoką nie wziął pod uwagę tych elementów strony przedmiotowej przestępstwa, które miały wydźwięk korzystny dlaD. A., a w szczególności zakończenia tzw. pochodu przestępstwa na etapie usiłowania, co skutkowało brakiem szkody, a także faktycznie niewielkiego zagrożenia dla mienia pokrzywdzonej spowodowanego tym czynem. Wymierzonaw I instancji kara pozbawienia wolności dawała jednostronny prymat funkcjom karyw zakresie jej społecznego oddziaływania poprzez surowość, podczas gdy wychowawcze cele represji karnej pełniej realizują się, gdy wymierzona kara pozostaje dokładnie adekwatna do społecznej szkodliwości czynu, która w przypadku przestępstw przeciwko mieniu opiera się m.in. na rodzaju i rozmiarze ujemnych następstw dla mienia pokrzywdzonego, spowodowanych działaniem sprawcy.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok łagodząc karę wymierzonąD. A.do 5 lat pozbawienia wolności,a w następstwie tej korekty dokonał nowego zaliczenia dotychczasowego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary, a także wymierzył za obie instancje jedną, łączną opłatę sądową. W pozostałym zakresie kwestionowane orzeczenie jako trafne utrzymane zostało w mocy, a oskarżonego obciążono wydatkami postępowania odwoławczego, gdyż apelacja jego obrońcy, skierowana przeciwko orzeczeniuo winie, nie została uwzględniona.