Sygnatura akt II AKa 117/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 czerwca 2017 roku
Sąd Apelacyjny we WrocławiuII Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Andrzej Kot
Sędziowie:  SA Cezariusz Baćkowski (spr.)
SA Wojciech Kociubiński
Protokolant:  Aldona Zięta
przy udziale prokurator Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2017
sprawyA. P. (1)
oskarżonego zart. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 13 § 1 k.k.w związku zart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 27 stycznia 2017 roku, sygn. akt III K 133/16

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. części rozstrzygającej wobec oskarżonegoA. P. (1), a na podstawieart. 435 k.p.k.także wobec oskarżonegoG. K.w ten sposób, że ustala,  iż oskarżeni wytworzyli znaczną ilość - 32,61 g ziela konopi innych niż włókniste i usiłowali wytworzyć znaczną ilość - 739,75 g tego środka  odurzającego i obniża do roku karę pozbawienia wolności orzeczoną w stosunku do oskarżonegoA. P. (1);

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. P. (1)utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 200 złotych kosztów sądowych postępowania odwoławczego w tym opłatę za obie instancje.

UZASADNIENIE
A. P. (1)iG. K.zostali oskarżeni o to, że:
w okresie od stycznia 2016r do dnia 29 marca 2016. w K-K.w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wspólnie i w porozumieniu w mieszkaniu przyulicy (...)prowadzili uprawę ziela konopi indyjskich w ilości około 25 rozsad w doniczkach, a następnie w krótkich odstępach czasu poprzez krojenie, suszenie dojrzałych roślin wytworzyli susz w ilości około 1296,45 gram brutto stanowiącej po myśli ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii znaczną ilość środka odurzającego
tj .  o czyn zart. 63 ust 3, art. 53 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii/Dz. U.2016.224 tekst jednolity/ przy  zastart. 11 § 2 k . k .w zw .  zart. 12k. k .
Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 27 stycznia 2017 r., sygn. akt III K 133/16:

1
uznał oskarżonychG. K.iA. P. (1)za winnych tego, iż w okresie od stycznia 2016 roku do 29 marca 2016 roku wK.wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w mieszkaniu przyulicy (...)prowadzili uprawę ziela konopi indyjskich w ilości 25 krzewów mogącej dostarczyć znacznej ilości ziela konopi innych niż włókniste, a następnie w krótkich odstępach czasu poprzez ścięcie, wysuszenie i rozdrobnienie wytworzyli znaczną ilość środka odurzającego w postaci suszu ziela konopi innych niż włókniste w ilości 420,08 grama netto oraz usiłowali wytworzyć znaczną ilość środka odurzającego w postaci suszu ziela konopi innych niż włókniste to jest nie mniej niż 463,502 grama netto, do czego jednak nie doszło z uwagi na ujawnienie uprawy przez funkcjonariuszy policji, to jest uznaje oskarżonychG. K.iA. P. (1)za winnych popełnienia przestępstwa zart. 63 ust 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 53 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 13 § 1 kkw zw. zart. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zast.art. 11 § 2 kkiart. 12 kki za to na podstawieart. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 kkprzy zast.art. 60 § 2 kkiart. 60 § 6 pkt 2 kkwymierzył oskarżonemuG. K.karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, a na podstawie art. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 3 kkprzy zast.art. 60 § 2 kkiart. 60 § 6 pkt. 2 kkwymierzył oskarżonemuA. P. (1)karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

2
na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 kkwarunkowo zawiesił oskarżonemuG. K.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby 3 (trzech) lat,

3
na podstawieart. 73 § 1 kkoddał oskarżonegoG. K.w okresie próby pod dozór kuratora,

4
na podstawieart. 72 § 1 pkt 5 kkzobowiązał oskarżonegoG. K.do powstrzymania się od używania środków odurzających,

5
na podstawie art. 70 ust 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżonegoG. K.na rzeczStowarzyszenia (...)wZ.nawiązkę w kwocie 1.000 zł,

6
na podstawie art. 70 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek dowodów rzeczowych zapisanych pod numerem bieżącym 31/16 poz. 1-29 w księdze depozytów rzeczowych Sądu Okręgowego w Opolu oraz dowodów rzeczowych opisanych wykazami nr I/463/16/N poz. 1 i 2 zarejestrowanych pod nr Drz 338.2016-Drz. 339.2016 oraz nr II/470/16/N poz. 1 zarejestrowanych pod nr Drz 340.2016, a przechowywanych w depozycie Komendy Wojewódzkiej wO.,

7
na podstawieart. 63 § 1 kkzaliczył oskarżonemuA. P. (1)na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 29 marca 2016 roku do 31 marca 2016 roku,

8
na podstawieart. 63 § 1 kkzaliczył oskarżonemuG. K.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 29 marca 2016 roku do 31 marca 2016 roku,

9
na podstawieart. 624 kpkzwolniłG. K.iA. P. (1)oskarżonych od zapłaty kosztów sądowych w całości.

Apelację od tego wyroku wniósłoskarżonyA. P. (1)poprzez obrońcę, który zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

I
na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, a to:

a
przepisuart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.wyrażającą się w dowolnej, a nie swobodnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności treści wyjaśnień oskarżonych oraz opinii biegłego specjalisty z zakresu badań chemicznych, co w konsekwencji prowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do rzeczywistej ilości wytworzonego przez oskarżonego środka odurzającego;

b
przepisuart. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.polegająca na bezpodstawnym oddaleniu zgłoszonych przez obrońcę oskarżonego wniosków dowodowych o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego z zakresu badań chemicznych na okoliczność ustalenia faktycznej wagi środka odurzającego oraz przesłuchania funkcjonariuszy Policji dokonujących zabezpieczenia uprawy w dniu 29 marca 2016 r., na okoliczność stanu uprawy w dacie jej zabezpieczenia oraz na okoliczność ustalenia czy w okresie pomiędzy zabezpieczeniem uprawy, a przekazaniem jej do badań jej stan ulegał zmianie i w jakim zakresie pomimo, że przeprowadzenie ww. dowodów – w świetle niemożności poczynienia przez biegłego ustaleń w zakresie okoliczności objętych tezami dowodowymi – było konieczne dla poczynienia prawidłowych i pełnych ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wyrokowania.

I
na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na:

a
nieuprawnionym przyjęciu, że oskarżony w czasie i w okolicznościach opisanych w zarzucie, poprzez ścięcie, wysuszenie i rozdrobnienie wytworzył znaczną ilość środka odurzającego w postaci suszu ziela konopi innych niż włókniste, tj. 420,08 grama netto, podczas gdy zabezpieczone i przekazane do badań chemicznych fragmenty konopi indyjskich w większości w dacie ich zabezpieczenia były jeszcze mokre, nie były rozdrobnione lub przeznaczone były do utylizacji, jako odpadki, a zatem nie stanowiły przedmiotu czynności wykonawczej czynu zabronionego, o którym mowa w art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii;

b
dowolnym przyjęciu, iż oskarżony w czasie i w okolicznościach opisanych w zarzucie usiłował wytworzyć znaczną ilość środka odurzającego w postaci suszu ziela konopi innych niż włókniste, w ilości nie mniejszej niż 463,502 grama netto, podczas gdy w świetle zgromadzonych w niniejszej sprawie materiałów dowodowych brak jest podstaw do przyjęcia, żeA. P. (1)podjął działania bezpośrednio zmierzające do dokonania czynu zabronionego spenalizowanego w art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś zachowanie polegające wyłącznie na uprawie krzewów konopi z których pochodziła ścięta przez funkcjonariuszy Policji ww. ilość ziela konopi, wypełniało jedynie znamiona przestępstwa nielegalnej uprawy, opisanego w art. 63 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku przez przyjęcie opisu czynu odpowiadającego znamionom przestępstwa z art. 63 ust. 3 w zw. z art. 53 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 k.k.w zw.art. 11 § 2 k.k., z pominięciem fragmentu, że nastąpiło wytworzenie znacznej ilości środka odurzającego, a także wyeliminowaniem części dotyczącej usiłowania wytworzenia znacznej ilości środka odurzającego i wymierzenie oskarżonemu kary przy zastosowaniuart. 37b k.k.;

ewentualnie:

2
uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonegoA. P. (1)jest zasadna w części gdzie kwestionuje ustalenia w zakresie ilości wytworzonego środka odurzającego, a co za tym idzie także ilości tego środka, który oskarżony usiłował wytworzyć.
Ta sama okoliczność dotyczy oskarżonegoG. K., który nie wniósł apelacji (art. 435 k.p.k.).
Zarzuty obrazyart. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.zostaną omówione łącznie z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych z którym się łączą.
Jest poza sporem, że oskarżeniA. P. (1)iG. K.w mieszkaniu wynajmowanym przez tego ostatniego uprawiali konopie inne niż włókniste by wytwarzać z nich marihuanę na swój użytek (A. P. (1)k.251, 47-48, 68-70,G. K.k. 250v-251, 51-52, 62-64, protokół oględzin wynajmowanego mieszkania k. 8-11, protokół przeszukania mieszkaniaA. P.k. 29-32, opinia kryminalistyczna k. 264-265, 134-135,172).
W dniu 29 marca 2016 r. w wynajmowanym mieszkaniu i w mieszkaniuA. P. (1)policjanci zabezpieczyli ślady, które były potem przedmiotem badania biegłej, zostały następnie ujęte w zarzucie aktu oskarżenia  i opisie czynu przypisanego oskarżonym jako uprawa, usiłowanie wytwarzania i wytworzenie ziela konopi innych niż włókniste.
W mieszkaniu wynajmowanym zostały zabezpieczone:
- ślad nr 1, z k.9 protokołu oględzin wynika, że to odcięta przez funkcjonariuszy szczytowa część rosnącej zielonej rośliny znajdującej się w łazience, opinia chemiczna na k. 134v opisuje, że to kwiatostany, łodygi i liście w papierowej olakowanej kopercie z metryczką, ważące (k.135) 5,241 g netto;
- ślad nr 2, z k.9 protokołu oględzin wynika, że to odcięte przez funkcjonariuszy szczytowe części rosnących zielonych roślin z kuchni, opinia chemiczna na 134v opisuje, że to kwiatostany, łodygi i liście w papierowej olakowanej kopercie z metryczką, ważące (k.135) 30,761 g netto;
- ślad nr 3, z k.9-10 protokołu oględzin wynika, że to susz zielonych liści w pudełku i na stoliku w pokoju, ważący (k. 44) w dniu 30.03.2016 r. 660g brutto, opinia chemiczna na k.134v opisuje, że to susz zielonych liści w kartonowej olakowanej paczce z metryczką, o wadze (k.135) 352,28 g netto;
- ślad nr 4, z k.10 protokołu oględzin wynika, że to odcięte przez funkcjonariuszy szczytowe części roślin rosnących w namiocie, opinia chemiczna na k.134v opisuje je jako kwiatostany, łodygi i liście, w papierowej olakowanej kopercie z metryczką, o wadze (k.135) 75,22 g netto;
W mieszkaniuA. P. (1)zabezpieczono:
- ślad nr 10, z k. 31 protokołu przeszukania wynika, że to susz w srebrnej folii, ważący (k. 12-13) w dniu 29.03.2016 r. 53,44 g brutto, opinia chemiczna na k.134v opisuje je jako kwiatostany, susz w papierowej kopercie z metryczką ważący (k.135) 48,18 g netto;
- ślad nr 15, z k. 31 protokołu przeszukania wynika, że to susz w folii zgrzewanej, ważący (k.20-21) w dniu 29.03.2016 r. 73,08g brutto, opinia chemiczna na k.134v opisuje je jako kwiatostany, susz w papierowej olakowanej kopercie z metryczką o wadze (k.135) 47,53 g netto;
- ślad nr 16, z k. 31 protokołu przeszukania wynika, że to susz w słoiku z gumką, ważący (k. 14-15) w dniu 29.03.2016 r. 35,89g brutto, opinia chemiczna na k.134v opisuje, że to kwiatostany, liście, rozdrobniony susz w papierowej kopercie z metryczką o wadze (k.135) 32,61 g netto;
- ślad nr 17, z k. 31 protokołu przeszukania wynika, że to susz w słoiku o wadze (k.16-17) w dniu 29.03.2016 r. 157,64g brutto, opinia chemiczna na k.134v stwierdza, że to kwiatostany, susz w papierowej kopercie z metryczką o wadze (k.135) 133,65g netto;
- ślad nr 24, z k. 32 protokołu przeszukania wynika, że to susz mokry, zwilgotniały odnaleziony (k.22-23, 1) pod wanną w odpływie o wadze w dniu 29.03.2016 r. 180,4g brutto, opinia chemiczna na k.135 opisuje, że to kwiatostany, susz w papierowej kopercie z metryczką o wadze (k.135) 44,71 g netto;
- ślad nr 25, z k. 32 protokołu przeszukania wynika, że to susz w słoiku, o wadze (k.18-19) w dniu 29.03.2916 r. 136g brutto, opinia chemiczna na 135 opisuje, że to kwiatostany, susz, w papierowej kopercie z metryczką, o wadze (k.135) 113,4 g netto.
Opisane dowody jasno wskazują jakie części roślin zostały zabezpieczone i w jakim były stanie: które zostały odcięte z rosnących roślin, które były suche, które mokre, jaką miały wagę w dniu zabezpieczenia (29.03.2016 r.) a jaką w czasie badania (17.06.2016 r.-1.07.2016 r. – k.134-135). Porównanie tych danych oczywiście wskazuje, że wcześniej wilgotny susz (ślad 24) i zielone fragmenty roślin (ślady 1, 2, 4) w czasie badania były suche, a wszystkie ślady mają mniejszą wagę niż w dniu ich zabezpieczenia.
Biegła stwierdza (k. 135v), że stężenie substancji czynnej(...)we wszystkich tych śladach przekracza 0,2% wagowych więc cały ten materiał stanowi ziele konopi innych niż włókniste wymienione w grupie I-N i IV-N załącznika doustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 224).E. P.jasno tez wskazuje (k.264), że do badań laboratorium używa suchego materiału dowodowego i ten dostarczony do badań był suchy. Biegła nie wie (k.264) czy zabezpieczający materiał dowodowy był suszony przed przekazaniem jej, czy dosychał w kopertach, co nie ma znaczenia skoro otrzymała go w takim stanie jaki używany jest standardowo do badań i taki badała opisując jego wygląd, wagę, wyniki analizy jakościowej i ilościowej.
Stan uprawy w dniu 29 marca 2016 r., kiedy została ujawniona przez Policję był następujący (protokół oględzin mieszkania k. 8-11, dokumentacja fotograficzna k.257-262) w łazience: doniczka z rośliną wysokości 60cm, w kuchni: 4 doniczki po 1 roślinie wysokości 60 cm, w pokoju: namiot 3m x 3m, a w nim 18 roślin o wysokości 80-150 cm. Oskarżeni zgodnie mówią, że 2 krzewy ścięli wcześniej i wytworzyli z nich susz (k.48, 51v).
Tak więc Sąd Okręgowy oczywiście trafnie oddalił (art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.) wniosek obrońcy oskarżonegoA. P. (1)o dopuszczenie dowodu z zeznań policjantów zabezpieczających uprawę konopi innych niż włókniste w dniu 29 marca 2016 r. na okoliczność stanu tej uprawy, skoro stan ten jest opisany w cyt. wyżej protokole, dokumentacji fotograficznej (k.257-262) i protokołach użycia narkotestera (k.12-23), wyjaśniają o nim także oskarżeni, zaś omówiona wyżej zmiana tego stanu jest wnioskiem z porównania protokołów i dokumentacji fotograficznej z opinią chemiczną (k.264-265, 134-135) przy wykorzystaniu doświadczenia życiowego oraz powszechnej wiedzy z zakresu biologii i fizyki. Zważywszy na dowiedzenie już tej okoliczności i końcową fazę procesu Sąd Okręgowy miał prawo uznać, że taki wniosek oczywiście zmierza do przedłużenia postępowania (art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.).
Podobnie rzecz ma się z wnioskiem o wydanie kolejnej opinii uzupełniającej na okoliczność faktycznej wagi środka odurzającego, Poza dwoma opiniami pisemnymi (k.134-135, 172) biegłaE. P.wydała uzupełniającą opinię na rozprawie (k.264-265) odpowiadając na wszystkie pytania stron i tłumacząc jak wyglądały ślady które badała, z czego się składały, jakie były ich właściwości fizyczne (waga, wilgotność) i chemiczne (skład, stężenie substancji czynnej). Natomiast rzeczą Sądu jest ustalenie podstawy faktycznej i jej subsumcja pod przepisy prawa. Opinia biegłej jest wyczerpująca, niesprzeczna wewnętrznie i z innymi dowodami, logiczna i szczegółowa, zgodna z doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy w tej dziedzinie. W sytuacji, gdy opinia biegłego jest pełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie spełnia oczekiwań uczestników postępowania, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii (por. np. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22.09.2016 r., V KK 217/16, Legalis. z dnia 21.08.2013 r., IV KK 178/13, Legalis). Na marginesie trafnego stanowiska Sądu o braku przesłanek do przeprowadzenia dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej, skoro biegła podała wagę poszczególnych śladów i ich cechy, trzeba wskazać, ze podstawą oddalenia takiego wniosku będzieart. 201 k.p.k.a nieart. 170 k.p.k.(por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7.07.2006 r., III KK 456/05, OSNKW 2006 r., z. 10, poz. 95).
W wypadku konopi innych niż włókniste środkiem odurzającym jest ich ziele i żywica (art.Art. 4 pkt 26, załączniknr 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii- t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 224). Ziele konopi innych niż włókniste to (art. 4 pkt 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii- t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 224) każda naziemna część rośliny konopi (pojedynczą lub w mieszaninie), z wyłączeniem nasion, zawierająca powyżej 0,20% sumy(...)oraz kwasu(...)(kwasu(...)). Tak więc środkiem odurzającym, co do zasady, są także łodygi konopi o ile zawierają powyżej 0,2% substancji czynnej. W realiach sprawy okoliczność ta nie ma znaczenia, choć zbadane łodygi spełniały warunek stężenia substancji czynnej.
Odpowiedzialności za przestępstwo zart. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii(t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 224) podlega ten kto wytwarza, przetwarza albo przerabia  znaczną ilość środków odurzających, substancji psychotropowych albo słomy makowej.
Wytwarzanie w rozumieniu cyt. ustawy to czynności za pomocą których mają być otrzymywane środki odurzające, substancje psychotropowe, prekursory, środki zastępcze, ich oczyszczanie, ekstrakcja surowców, półproduktów oraz otrzymywanie soli tych środków lub substancji (art. 4 pkt 35 cyt. ustawy).Tak więc ustawa uznaje za wytwarzanie czynności podejmowane w stosunku do substancji i środków wymienionych w załączniku Nr 1 lub 2 do niej (por. art. 4 pkt 25 i 26 cyt. ustawy) bo takimi są oczyszczanie i otrzymywanie soli tych środków lub substancji.
Oczywiście zasadnie zwraca uwagę obrońca na konieczność odróżnienia uprawy i zbioru konopi innych niż włókniste od wytwarzania środka odurzającego – marihuany.
Wytwarzaniem środka odurzającego z art. 53 cyt. ustawy „w sytuacji gdy inne przepisy tej ustawy odrębnie penalizują zakazaną uprawę określonej rośliny (np. konopi) oraz zbiór z niej takich jej części, które same są już uznawane za środek odurzający (np. ziela i żywicy konopi) są dopiero takie dalsze czynności podejmowane po zbiorze (np. suszenie) za pomocą których otrzymuje się gotowy środek odurzający zdatny do użycia, a więc określony preparat danej rośliny, np. susz konopi” (postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 8.03.2005 r., IV KK 14/05, OSNKW 2005 r., z. 4, poz. 37, z dnia 30.06.2015 r., V KK 124/15, Legalis, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 30.07.2015 r., II A Ka 170/15, portal orzeczeń tut. Sądu). Taką dalszą czynnością służącą otrzymaniu gotowego do zażycia narkotyku w wypadku ziela konopi innych niż włókniste będzie także rozdrabnianie (por. K. Łucarz, A. Muszyńska, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Oficyna 2008, teza 6 do art. 53 i cyt. tam wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12.10.2005 r., II A Ka 200/05) skoro narkotyk ten występuje jako gotowy do użycia pod nazwą marihuana w postaci wysuszonych i rozdrobnionych żeńskich kwiatostanów oraz męskich i żeńskich liści (por. K. Łucarz, A. Muszyńska tamże teza 4 do art. 4). Czynnością prowadzącą do otrzymania zdatnego do zażycia środka odurzającego (w tym wypadku marihuany) jest także np. segregowanie oddzielonego od roślin ziela konopi.
Co prawda ustawa (art. 53 cyt. ustawy) posługuje się czasownikiem w trybie niedokonanym i czasem teraźniejszym („wytwarza”), co wynika z przyjętej przez polskiego ustawodawcę techniki legislacyjnej (por. np.art. 148 § 1 k.k.„kto zabija człowieka”), to nie budzi wątpliwości, że jest to przestępstwo materialne, którego dokonanie następuje z chwilą wytworzenia, przetworzenia lub przerobienia substancji narkotycznej, a nie już z momentem rozpoczęcia tych czynności. Przystąpienie do wytwarzania np. suszenia, segregowania, rozdrabniania, bez uzyskania końcowego efektu w postaci substancji narkotycznej gotowej do użycia jako bezpośrednio zmierzające do wytworzenia stanowić będzie usiłowanie.
Trafnie obrońca zwraca uwagę, że ślady nr 1, 2, 4 to ścięte przez policjantów wierzchołki rosnących jeszcze roślin – konopi innych niż włókniste. Nie były więc przedmiotem wytwarzania, lecz uprawy. Stąd nie można uznać, że w odniesieniu do nich zachowanie oskarżonych wykroczyło poza uprawę (art. 63 ust. 3 cyt. ustawy) stanowiąc usiłowanie wytworzenia.
Z kolei ślady nr 3, 10, 15, 17, 24, 25 to suche, nierozdrobnione jeszcze kwiatostany lub liście (ślad 3). Tak więc proces wytworzenia narkotyku zdatnego do użycia w odniesieniu do nich nie zakończył się lecz trwał i został przerwany przez interweniujących policjantów. Kwiatostany i liście po zbiorze były przecież już wysuszone (kwiatostany ze śladu nr 24 zawilgotniały ponieważ znalazły się w odpływie wanny przed interwencją policji).
Obrońca kwestionuje uznanie, że wytwarzaniem objęte były liście zabezpieczone w wynajmowanym mieszkaniu (ślad nr 3) odwołując się do wyjaśnieńG. K.wskazującego (k.250v), że do wytworzenia przeznaczonego do zażycia narkotyku chcieli użyć tylko kwiatostanów a liście i łodygi wyrzucić. Przeczy temu sposób postąpienia z liśćmi o czym trafnie pisze Sąd Okręgowy (uzasadnienie str. 5). Przecież nie zostały wyrzucone, choćG. K.mówi (k.251v), że to odpad, lecz były rozłożone na stoliku i ułożone w kartonowym pudełku (k.9-10). Przecież ten sam oskarżony wyjaśnia (k.63), że liście uszkodzone obrywali na bieżąco, a suszenie po obcięciu następowało przez pozostawienie w wyznaczonym miejscu i tak postąpili z liśćmi oznaczonymi jako ślad 3. Nadto gotowy do użycia, rozdrobniony susz (ślad 16) zabezpieczony w mieszkaniuA. P. (1), który oskarżeni, jak przyznają, wytworzyli składał się zarówno z kwiatostanów jak i liści (k.31, 134v), co najlepiej obrazuje jakie części rośliny zamierzali użyć oskarżeni do wytworzenia marihuany.
W rezultacie oskarżeni, zgodnie ze swym zamiarem, wytworzyli 32,61 g zdatnego do bezpośredniego do użycia środka odurzającego – ziela konopi innych niż włókniste (ślad 16), a usiłowali wytworzyć 739,75 g tego środka ( ślady: 3, 10, 15, 17, 24 i 25) według wagi określonej w opinii.
Problem dostatecznej określoności znamienia typów czynów zabronionych - "znacznej ilości" narkotyków był przedmiotem rozstrzygania przez Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt P 20/10 Trybunał wskazał na wypracowaną przez Sąd Najwyższy, jednolitą praktykę dotyczącą rozumienia nieostrego wyrażenia „znaczna ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych”
Sąd Najwyższy konsekwentnie stwierdza, że " znaczna ilość" narkotyków to taka, która wystarczy do jednorazowego zaspokojenia potrzeb co najmniej kilkudziesięciu uzależnionych osób (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23.02.2017 r., IV KK 19/17, Legalis, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1.02.2007 r., III KK 257/06, LEX nr 323801; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23.09.2009 r., I KZP 10/09, LEX nr 518123; wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1.03. 2006 r., III KK 47/05, LEX nr 182794 i z dnia 10.06.2008 r., III K 30/08, LEX nr 418629). Sąd odwoławczy dostrzega odmienne , trwałe stanowisko Sądu Apelacyjnego w Krakowie. Rozumiejąc racje, które za nim stoją Sąd Apelacyjny podziela stanowisko i argumenty Sadu Najwyższego wskazując, co wynika także z powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, na istotne znaczenie stabilności stanu prawnego współtworzonego przez praktykę sądową prezentującą niezmienną interpretację przepisów prawnych, co jest elementem gwarancji równego traktowania wszystkich osób znajdujących się w tożsamej sytuacji.
Zważywszy, że jak pisze biegła (k.175), jedna porcja marihuany to od 0,3 g do 1 g daje to od 108 do 32 porcji wytworzonego narkotyku i od 2465 do 739 porcji narkotyku który usiłowali wytworzyć. Obie te ilości czynią marihuanę wytworzoną i tą którą oskarżeni usiłowali wytworzyć zdatną do jednorazowego odurzenia co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych (kilkadziesiąt to liczebnik nieokreślony oznaczający w sposób przybliżony liczbę od 20 do 90 – Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1993 r., t. I, str. 917).
Z tych powodów należało zmienić zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. P. (1), a na podstawieart. 435 k.p.k.także w stosunku do oskarżonegoG. K., który apelacji nie wniósł i ustalić mniejsze ilości marihuany, którą oskarżeni wytworzyli i usiłowali wytworzyć. Nie było natomiast przesłanek do korekty podstawy prawnej skazania, co postulowała apelacja obrońcyA. P. (1)skoro, jak wskazano, nadal chodziło o znaczne ilości ziela konopi innych niż włókniste.
Konsekwencją ustalenia mniejszej wielkości narkotyku będącej przedmiotem czynu było obniżenie do roku orzeczonej wobecA. P. (1)kary pozbawienia wolności, co uwzględnia także podobne zaangażowanie obu oskarżonych w realizację przestępnego zamiaru dotyczącego tzw. „ miękkiego” narkotyku przeznaczonego, jak ustalił Sąd I instancji, na własne potrzeby. Skąd wynika mniejsze zagrożenie dla dobra chronionego – zdrowia publicznego. Wcześniejsza karalność wykluczała możliwość łagodniejszego potraktowania oskarżonego.
Z tych względów orzeczono jak w wyroku skoro nie było okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu.
O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 627 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.,art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych( t. j. Dz. U. z 1983 r. , Nr 49, poz.223 z późn.zm.).
SSA Cezariusz  Baćkowski  SSA Andrzej Kot SSA Wojciech  Kociubiński