Sygn. akt II AKa 58/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Barbara Krameris

Sędziowie:

SSA Bogusław Tocicki (spr.)
SSA Robert Wróblewski

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego
po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2013 r.
sprawyD. P. (1)
oskarżonego zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r.iart. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r.w zw. zart. 11 § 2w zw. zart. 12 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 23 listopada 2012 r. sygn. akt III K 127/12

I
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoD. P. (1)w ten sposób, że:

a
podstawę wymiaru kary pozbawienia wolności uzupełnia o przepisart. 60 § 2 k.k.;

b
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 5 (pięciu) lat próby;

c
uchyla orzeczenie o przepadku równowartości korzyści majątkowej zawarte w punkcie II tegoż wyroku;

d
na podstawieart. 105 § 1 i 2 k.p.k.prostuje oczywistą omyłkę pisarską dotyczącą publikacjiustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, którą zamieszczono w Dz. U. z 2005 r. nr 179 poz. 1485;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonegoD. P. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierza mu opłatę w wysokości 500 zł za drugą instancję.

UZASADNIENIE
Prokurator Okręgowy we Wrocławiu oskarżyłD. P. (2)o to, że:w okresie od lipca 2010r. do połowy stycznia 2011r. wO.i weW., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając w warunkach czynu ciągłego , wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dokonał wewnątrzwspólnotowej nabycia z terytorium Hiszpanii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznych ilości środka odurzającego w postaci kokainy w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 gramów oraz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej iż 101,71 gram w ten sposób, że inna osoba czterokrotnie zamówiła kokainę oraz raz amfetaminę odD. P. (1), który organizował przesyłki kokainy i amfetaminy umieszczanej w paczkach ze słodyczami oraz w pudełkach po kakao Hiszpanii do Polski, busami przy udziale kurierów, które to narkotyki po odbiorze inne osoby wprowadzały do dalszego obrotu, tj. o przestępstwo zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 rokuiart. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 rokuw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k..

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2012r. sygn. akt III K – 127/12 Sąd Okręgowy we Wrocławiu orzekł następująco:

I
uznał oskarżonegoD. P. (1)za winnego popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo zart.55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r.(w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) iart. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r.(w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.oraz w zw. zart. 4 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r.(w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) w zw. zart. 4 § 1 k.k.przy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.iart. 60 § 6 punkt 2 k.k.orazart. 33 § 3 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) latpozbawienia wolności oraz karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny po 10 (dziesięć) zł każda;

II
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł przepadek równowartości korzyści majątkowej w kwocie 56 121, 76 zł (pięćdziesiąt sześć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych siedemdziesiąt sześć groszy) uzyskanej przez oskarżonegoD. P. (1)bezpośrednio z przestępstwa przypisanego mu w I punkcie części dyspozytywnej niniejszego wyroku;

III
na podstawieart. 624 k.p.k.zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonegoD. P. (1), adw.A. H.w części dotyczącej orzeczenia o karze i środku karnym, który powołując się na przepisyart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 i 4 k.p.k.zaskarżonemu orzeczeniuzarzucił:

I
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu, wyrażającą się nadmierną surowością poprzez wymierzenie bezwzględnej kary 2 lat pozbawienia wolności osobie, co do której istnieje pozytywna prognoza kryminologiczna, osobie dotychczas niekaranej, która szczerze przyznała się do zarzucanego jej czynu, złożyła obszerne wyjaśnienia, dobrowolnie oddała się w ręce wymiaru sprawiedliwości, a przede wszystkim od wielu już lat prowadziła wzorowy tryb życia, dbając o rodzinę i pracując na jej utrzymanie, który to oskarżony wyraził szczery żal i skruchę, wobec czego orzeczona kara przekracza – zdaniem obrony – stopień winy, a ponadto nie może odegrać właściwej roli wychowawczej;

II
obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 45 § 1 k.k., polegającą na niesłusznym uznaniu, że oskarżony uzyskał z przypisanego mu przestępstwa bezpośrednią korzyść majątkową w kwocie 56.121,76 zł, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, że oskarżony nie osiągnął z popełnienia przypisanego mu przestępstwa żadnej bezpośredniej korzyści majątkowej.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonegoD. P. (1)na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1
warunkowe zawieszenie wykonania wymierzonej kary 2 lat pozbawienia wolności na okres 5 lat próby;

2
uchylenie rozstrzygnięcia z punktu II zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonegoD. P. (2)zasługuje na uwzględnienie zarówno w części odnoszącej się do zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej bezwzględnej kary pozbawienia, jak i niezasadnego orzeczenia przez Sąd I instancji środka karnego przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa, na podstawieart. 45 § 1 k.k..
I. W pierwszym rzędzie należy stwierdzić, że orzekając w niniejszej sprawie Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i wyczerpał dostępne możliwości dowodowe w celu ustalenia czy istnieją podstawy do przypisania oskarżonemu zarzuconego mu przestępstwa. Przy rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy respektował zasady procesowe, w tym zasadę prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), zasadę bezstronności (art. 4 k.p.k.), zasadęin dubio pro reo(art. 5 k.p.k.), a także zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Dokonane w wyroku ustalenia faktyczne były wolne od błędów i uwzględniają całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.).
Swoje stanowisko uzasadnił na tyle wyczerpująco i przekonująco, że spełnione zostały wymogi określone w przepisieart. 424 k.p.k., uwzględniając okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonych (art. 4 k.p.k.). Uzasadnienie to pozwalało także na kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku.
Na podstawie niekwestionowanych dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonegoD. P. (1)(k. 224-231, 283-285, 340v-341), wyjaśnień i zeznań świadków:R. R.(k. 18-23, 370-372v, 472v-473) orazA. D.(k. 23, 25-26, 40, 176-178, 342v 400-402, 473-473v), a także zeznań świadków:M. G.(k. 173-175, 342v-343),M. A.(k. 87-88, 94, 341v-342) oraz wyników przeszukania samochoduF. (...)nr rej. (...)(k. 62-64) i opinii fizykochemicznych dotyczących ujawnionych środków odurzających (k.82-83, 86), Sąd Okręgowy we Wrocławiu trafnie ustalił, że oskarżonyD. P. (1), mieszkający wówczas na terenie Hiszpanii, na prośbę kolegi zO.–R. R.dokonywał zakupów kokainy i amfetaminy oraz przekazywał ją do Polski. Chodziło o pozyskanie środków odurzających w celu ich wprowadzenia do obrotu w Polsce i sprzedaży indywidualnym nabywcom. W okresie od lipca 2010r. do połowy stycznia 2011r., wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oskarżonyD. P. (1)dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z terytorium Hiszpanii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznych ilości środka odurzającego, w tym czterokrotnie kokainy w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 gramów oraz raz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej iż 101,71 gramów.
Mechanizm zakupu, co niezwykle istotne dla oceny tego, czyD. P. (1)odniósł korzyść majątkową z przestępstwa, której równowartość podlegała przepadkowi w trybieart. 45 § 1 k.k.był taki, że każdorazowoR. R.zamawiał uD. P. (1)poszczególne partie narkotyków (trzy razy po 100 gramów kokainy, raz 50 gramów kokainy, a także raz 101,71 gramów amfetaminy), po czym przelewał na kontoD. P.lub jego kolegi pieniądze na zakup narkotyków oraz na opłacenie kuriera przewożącego je do kraju. Nie ustalono, by kurierzy wiedzieli, że przesyłki zawierają narkotyki, gdyżD. P. (1)pakował kokainę i amfetaminę w paczkach ze słodyczami i w pudełkach po kakao. Na paczkachD. P. (1)wpisywał fikcyjną osobę jako adresata. Następnie przesyłki były przewożone busami regularnie przewożącymi pasażerów z Hiszpanii do Polski, po czym odbierane wB.przez osoby wskazane przezR. R..
Z niekwestionowanych ustaleń Sądu Okręgowego we Wrocławiu zawartych w zaskarżonym wyroku wynika, że oskarżonyD. P. (1)przystępował do zakupu narkotyków dopiero po przekazaniu pieniędzy przezR. R.(przelewem na konto kolegi oskarżonego) i nie angażował własnych środków w zakup narkotyków.R. R.na zakup każdej partii po 100 gramów kokainy przekazywał pieniądze w wysokości 3.000 euro oraz każdorazowo po 20 euro na opłacenie paczki służącej do jej przesłania przesyłki. Wszystkie otrzymane odR. R.pieniądze wydatkował na zakup narkotyków i na zapłacenie za przewóz rzekomych słodyczy i kakao do Polski, a po zakupie narkotyków w całości przekazywał je do kraju, nie zatrzymując sobie ani pieniędzy, ani narkotyków.
Także ostatnia partia 101,71 gramów amfetaminy została zakupiona i przesłana w taki sam sposób. Zapakowane przezD. P. (1)narkotyki w pudełku po kakao i umieszczone w kartonie ze słodyczami zostały przekazane busem do Polski. Na paczceD. P. (1)jako odbiorcę wpisał fikcyjną osobę –K. M.. Paczkę na stacji benzynowej wB.odebrałM. G., działając na polecenieA. D.. Po odebraniu narkotykówM. G., poruszający się samochodem markiF. (...)nr rej. (...), należącym doA. D., został zatrzymany przez policję. W trakcie przeszukania samochodu (k. 62-64) ujawniono narkotyki (k. 82-83, 86).
Po przesłaniu narkotyków do PolskiR. R.sprzedawał je innym osobom na imprezach i dyskotekach. Uzyskanymi pieniędzmi nie dzielił się już z oskarżonymD. P. (1)(k. 18-19, 20-23, 370-372v, 472v-473, 224-231, 283-285, 340v-341).
Poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne pozwoliły na przypisanie oskarżonemuD. P. (2)przestępstwa z art.55 ust. 1 i 3 ustawy orazart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii(w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1485) w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.oraz w zw. zart. 4 § 1 k.k.. Wspomniane pierwotne brzmienie ustawy było względniejsze dla oskarżonego, gdyż przewidywało znacznie łagodniejszą sankcję karną za występek z art. 56 ust. 3 cyt. ustawy, a mianowicie było zagrożone karami grzywny i pozbawienia wolności do 10 lat. Po zmianach wprowadzonych z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii z dniem 9 grudnia 2011r. sankcja karna została podniesiona (Dz. U. z 2011r. Nr 117, poz. 678). Obecnie przestępstwo z art.56 ust. 3 cyt. ustawy jest zagrożone karami grzywny i pozbawienia wolności od 2 do 12 lat (tekst jednolity:Dz. U. z 2012r. Nr 124).
Jednak na skutek oczywistej omyłki pisarskiej Sąd I instancji w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku wskazał, żeustawa z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniizostała pierwotnie opublikowania w Dzienniku Ustaw z 2005r., Nr 179, poz. 1484. Faktycznie opublikowano ja w tym dzienniku ustaw pod poz. 1485 i omyłkę tę sprostowano w trybieart. 105 § 1 i 2 k.p.k..
II. Ustalenie sposobu nabycia narkotyków przez oskarżonegoD. P. (4)dlaR. R.ma kapitalne znaczenie dla ustalenia, czy osiągnął on bezpośrednio z przestępstwa korzyść majątkową, której równowartość podlegałaby przepadkowi na podstawieart. 45 § 1 k.k.. Sąd I instancji orzekł bowiem na podstawieart. 45 § 1 k.k.przepadek równowartości korzyści majątkowej w wysokości 56.121,76 zł uznając, że została ona uzyskana przez oskarżonegoD. P. (1)bezpośrednio z przypisanego mu przestępstwa. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy dał wyraz temu, że przepadkowi w myśl powyższego przepisu podlega każde przysporzenie majątku albo uniknięcie strat lub obciążeń majątku, powstałe w wyniku działań przestępczych. Natomiast, a w ocenie Sądu I instancji, zgodnie zart. 115 § 4 k.k., korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Sąd Okręgowy wyliczył kwotę równowartości korzyści majątkowej w oparciu o ustaloną cenę narkotyków, które zostały przemycone przez oskarżonego, biorąc za podstawę przeliczenia średni kurs euro obowiązujący w dacie orzekania (4,1266 zł). Korzyść majątkowa zdaniem Sądu I instancji wyniosła 13.600 euro (cztery transakcje po 3.020 euro i jedna – 1.520 euro), co po przeliczeniu – według podanego kursu euro, dało kwotę 56.121,76 zł.
Innymi słowy, Sąd Okręgowy przyjął, że korzyścią majątkową w rozumieniuart. 45 § 1 k.k.była całość kokainy nabytej przez oskarżonegoD. P. (1)i następnie przekazanaR. R.. Pominięto przy tym wartość ostatniej partii 101,71 gramów amfetaminy zakupionej przez oskarżonegoD. P. (1)dlaR. R., która została zatrzymana przez organy ścigania. Określając wartość korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa Sąd I instancji nie badał w jaki sposóbR. R.sprzedał otrzymane narkotyki i jakie z tej sprzedaży osiągnął wpływy.
Taki sposób traktowania korzyści majątkowej rzekomo uzyskanej bezpośrednio z przestępstwa przez oskarżonegoD. P. (1)kazał postawić pytanie, co Sąd I instancji uznawał za korzyść majątkową, o której mowa wart. 45 § 1 k.k.i czy nie mylił tej korzyści z przedmiotami uzyskanymi bezpośrednio z przestępstwa, o których mowa wart. 44 § 1 k.k..
III. Zgodnie z przepisemart. 45 § 1 k.k., jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6, sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi.
Kluczowe znaczenie dla wykładni, co należy do korzyści majątkowej w rozumieniuart. 45 § 1 k.k., niepodlegającej przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6 k.k." miało postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. I KZP – 12/10 (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy podkreślił, że wyrażenie użyte w przepisieart. 45 § 1 k.k., poprzez zawarte w nim dwie normy prawne wyróżnia dwojakiego rodzaju korzyść z przestępstwa:
1) w postaci przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 i 6 k.k.;
2) korzyść majątkową niebędącą tą pierwszą korzyścią.
Pierwsza z tym korzyści podlega przepadkowi na podstawieart. 44 § 1 lub 6 k.k., bez względu na wydatki, jakie sprawca poczynił, by uzyskać te przedmioty. W szczególności nie będzie możliwe odliczanie (zwracanie) wydatków: np. fałszerzowi dokumentów, poniesionych na ich wydrukowanie (papier, farby itd.) ani producentowi narkotyków – na ich wytworzenie (na aparaturę, surowce itd.). Nie ma przy tym żadnego znaczenia fakt legalnego pochodzenia tych wydatków (w tym – nakładów). Korzyść w postaci wytworzonych przedmiotów w pełni będzie bezprawna (niegodziwa) i w całości przepadnie. Dlatego z formuły "korzyść majątkowa niepodlegająca przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6"k.k.wynika najpierw, że ta korzyść musi być ekwiwalentna (równoważna) owym przedmiotom.
Natomiast korzyść majątkowa, o jakiej mowa wart. 45 § 1in princ.k.k., nie może być rozumiana jako tylko dochód (zysk), czyli nadwyżka wpływów nad wydatkami. Owa korzyść to przychód sprawcy. Jeżeli zatem wytwórca narkotyków sprzeda je zanim zostaną u niego zatrzymane, to nie będzie wątpliwości, że należy orzec przepadek uzyskanej ceny, bez pomniejszania jej o wydatki, chociażby legalnego pochodzenia, na wyprodukowanie narkotyków. W konsekwencji wobec każdego kolejnego nabywcy (uczestnika obrotu), który zbył narkotyki, orzeczony zostanie przepadek korzyści majątkowej w postaci osiągniętej przez niego ceny (wraz z "marżą"), czyli bez odliczania kosztów poniesionych na ich nabycie. Inna natomiast będzie wielkość korzyści majątkowej jedynie pośrednika. Skoro przepadkowi podlega osiągnięta korzyść, to będzie nią np. tylko zapłata, jaką sprawca uzyskał za przekazanie narkotyków do dalszego obrotu (zapłata za pośrednictwo). Jeżeli jednak zatrzymano u niego te narkotyki, to dojdzie również i do ich przepadku, z tym że na podstawieart. 44 § 6 k.k.. Jeszcze inaczej wyliczyć trzeba korzyść majątkową podlegającą przepadkowi u komisanta, a więc osoby zobowiązującej się za wynagrodzeniem (prowizją) do sprzedaży narkotyków i otrzymującej cenę za kolejne partie wprowadzonych do obrotu narkotyków. Tu przepadkiem objęte będą: prowizja, jeśli komisant z góry ją otrzymał, cena uzyskana za zbyte już narkotyki (korzyść majątkowa osiągnięta dla kogo innego –art. 115 § 4 k.k.) i pozostałe niewprowadzone jeszcze do obrotu narkotyki – art.. 44§ 6 k.k.
W konkluzji postanowienia z dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. I KZP – 12/10 Sąd Najwyższy uznał, że: „
      jeśli uczestnictwo w obrocie zatrzymało się na nabyciu narkotyków, to dojdzie do ich przepadku na podstawieart. 44 § 6 k.k.(przepis ten wyprzedzaart. 70 ust. 1u.p.n., który będzie miał zastosowanie, gdy przedmioty w nim wymienione nie były własnością sprawcy). Sprawca nie uzyskał tu jeszcze korzyści podlegającej przepadkowi na podstawieart. 45 § 1 k.k., nie ma więc substratu przepadku z tego przepisu. Z interpretowanej frazy zart. 45 § 1 k.k.("korzyść majątkowa niepodlegająca przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6"k.k.) wynika subsydiarność tego przepisu w trzech wspomnianych znaczeniach.
Art. 45 § 1 k.k.wchodzi w grę, jeśli nie można pozbawić sprawcy przedmiotów czynności wykonawczej na podstawieart. 44 § 1 lub 6 k.k., bo już je zbył. Wtedy należy orzec przepadek osiągniętej korzyści majątkowej (chyba że jest to wykluczone z powodów określonych wart. 44 § 5 k.k.iart. 45 § 1 zd. 2 k.k.). Pomocniczoart. 45 § 1 k.k.będzie stosowany także wówczas, gdy sprawca, oprócz narkotyków, otrzymał z góry wynagrodzenie za udział w obrocie (za przekazanie narkotyków kolejnemu uczestnikowi obrotu) i zostały mu one zatrzymane przed przekazaniem. Orzeczony będzie na podstawieart. 44 § 6 k.k.przepadek narkotyków, a nadto na mocyart. 45 § 1 k.k.– przepadek korzyści majątkowej w postaci tego wynagrodzenia
(podkreśl. Sądu Apel.)
      Wreszcie, w razie wzięcia narkotyków w komis, przepadkiem na podstawieart. 45 § 1 k.k.objęta będzie prowizja i cena uzyskana za już sprzedane narkotyki, a ponadto na podstawieart. 44 § 6 k.k.orzeczony zostanie przepadek tej partii narkotyków, której komisant jeszcze nie wprowadził do obrotu. Dojdzie zatem do swoistej kumulacji środków karnych wobec tego samego sprawcy, lecz mającej umocowanie prawne”(OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78; podobnie M. Kornak – Glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11. Teza 5, LEX/el. 2012).
Następnie Sąd Najwyższy przeprowadził analizę sytuacji, gdy kilka osób działa wspólnie i w porozumieniu przy obrocie narkotykami, także według podziału ról: „Korzyści tej nie mnoży się przez liczbę osób współdziałających, ale dzieli, ponieważ chodzi o rzeczywiście osiągniętą korzyść majątkową, wspólnie "wypracowaną".Wobec każdego ze współsprawców (sensu largo) zostanie orzeczony na podstawieart. 45 § 1 k.k.przepadek tej części korzyści majątkowej, która mu przypadła na mocy porozumienia. Zatem ustalenia faktyczne w tym zakresie, poczynione w konkretnej sprawie, będą determinować wielkość przepadku orzeczonego względem każdego ze współdziałających” (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78).
W konkluzji, Sąd Najwyższy jasno oddzielił podstawy orzeczenia przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa na gruncieart. 45 § 1 k.k.od podstaw określonych wart. 44 § 4 k.k.. W tym ostatnim przepisie przewidziany jest bowiem przepadek zastępczy, obejmujący równowartość przedmiotów zart. 44 § 1 lub 2 k.k.(do zastosowaniaart. 44 § 4 k.k.dojdzie też, gdy sprawca np. ukryje i zniszczy narkotyki). Natomiast przepadek zart. 45 § 1 k.k.dotyczy korzyści osiągniętej oprócz (obok) przedmiotu zart. 44 § 1 i 6 k.k.Kryterium "niemożliwości" w rozumieniuart. 44 § 4 k.k.nie ma więc racji na gruncieart. 45 § 1 k.k.(OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78).
Słusznie zwrócono uwagę w orzecznictwie i doktrynie, że orzeczenie wobec każdego ze współsprawców przepadku całej korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa pozostaje w sprzeczności z istotą współsprawstwa, która zakłada, że jeśli kilka osób działało w porozumieniu celem popełnienia wspólnego czynu zabronionego, to wynikiem ich zespołowego działania jest osiągnięcie wspólnej korzyści majątkowej, której wielkość należy odpowiednio podzielić między współsprawców. Dopuszczenie możliwości pomnożenia tej jednej, osiągniętej choćby pośrednio z przestępstwa, korzyści majątkowej przez ilość współsprawców, prowadziłoby do konieczności uznania, iż przepadek korzyści majątkowej lub jej równowartości, orzekany w oparciu oart. 45 § 1 k.k., stanowiłby wielokrotność osiągniętej korzyści, co pozostawałoby w sprzeczności ze stanem faktycznym i wypaczało sens tego środka karnego (por. postanowienie SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11 oraz glosa M. Kornak do tego orzeczenia – LEX/el. 2012 – teza 9 ). Jak stwierdził Sąd Najwyższy, „określony wart. 45 § 1 k.k.środek karny przepadku korzyści majątkowej albo jej równowartości orzeka się wobec współsprawców przestępstwa w częściach, w jakich według dokonanych ustaleń faktycznych przypadła im osiągnięta wspólnie korzyść majątkowa. W razie trudności z dokładnym ustaleniem wartości udziałów w korzyści majątkowej osiągniętej przez poszczególnych współsprawców orzeka się przepadek tej korzyści lub jej równowartości w częściach równych” (postanowienie SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11- OSNKW 2011, Nr 12, poz. 107).
Wydaje się zatem logiczne, że jedynym dopuszczalnym rozstrzygnięciem winno być przyjęcie konstrukcji polegającej na obciążeniu współsprawców częścią wspólnie osiągniętej korzyści. Należy podzielić stanowiskoM. K., że „w stosunku do każdego ze współsprawców powinien być orzeczony przepadek tej części korzyści majątkowej, która przypadła każdemu z nich na mocy przestępczego porozumienia. Koncepcja ta wymusza w pierwszej kolejności ustalenie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, udziału każdego ze współsprawców w osiągniętej wspólnej korzyści, co prowadziłoby w istocie do możliwości stwierdzenia wyłącznie jednej z dwóch alternatyw: albo ustalenia równych udziałów w osiągniętych zyskach – w razie braku stosownych ustaleń między współsprawcami, albo też wyraźnie określonej wielkości udziału każdego z nich w zależności od treści zawartego porozumienia. Przyjęcie takiego założenia pozwalałoby doprowadzić do orzeczenia przepadku całości osiągniętej przez nich korzyści majątkowej lub jej równowartości” (por. M. Kornak – Glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11. Teza 10, LEX/el. 2012).
Odnosząc wspomniane uwagi na realiów niniejszej sprawy można stwierdzić, że po nabyciu narkotyków dlaR. R.oskarżonyD. P. (1)nie osiągnął korzyści majątkowej podlegającej przepadkowi w myślart. 45 § 1 k.k.. Zgodnie z ustaleniami Sądu I instancji, których – wobec kierunku wniesionego środka odwoławczego – na jego niekorzyść zmienić już nie można, po nabyciu narkotyków nie czerpał już korzyści majątkowych z ich sprzedaży i w całości przekazał jeR. R..
OskarżonyD. P. (1), co niekwestionowane, w ramach przestępczego porozumienia miał jedynie nabyć narkotyki dlaR. R.z przekazanych przez niego środków i odesłać je, nie zatrzymując sobie ani narkotyków, ani pieniędzy. Nie partycypował także w środka uzyskanych ze sprzedaży narkotyków. Oznaczało to wprost, że w ramach ustalonego podziału ról, nie miał otrzymać żadnej korzyści majątkowej z przestępstwa w rozumieniuart. 45 § 1 k.k.i jej nie otrzymał.
Takie ustalenia pozwalają na zastosowanie środka karnego zart. 45 § 1 k.k.wyłącznie w odniesieniu doR. R., wobec którego nadal toczy się proces przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu pod sygn. akt III K – 263/11 (akt oskarżenia – k. 344-368).
IV. Nie oznacza to jednak, że nie było prawnych możliwości orzeczenia wobec oskarżonegoD. P. (1)przepadku równowartości:

1

1
przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa w trybieart. 44 § 4 k.k.w zw. zart. 44 § 2 k.k.i art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (a zatem równowartości pieniędzy przekazanychD. P. (2)przezR. R.na zakup narkotyków i ich przewóz do Polski);

2
przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa w trybieart. 44 § 4 k.k.w zw. zart. 44 § 1 k.k.i art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (a zatem równowartości narkotyków zakupionych przezD. P. (2)i przesłanychR. R.).

Jednak w realiach niniejszej sprawy możliwości takie były dopuszczalne wyłącznie przy rozpoznaniu sprawy po raz pierwszy przez Sąd I instancji. Zmiana zaskarżonego wyroku przez Sąd odwoławczy i przyjęcie odmiennej podstawy orzeczenia przepadku równowartości korzyści majątkowej zart. 45 § 1 k.k.na 44§ 4 k.k.była niedopuszczalna w obecnej konfiguracji procesowej, gdyż środek odwoławczy wniesiono wyłącznie na korzyść oskarżonego. Uniemożliwiało to przyjęcie niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych.
Ostatecznie prowadziło to do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego w tej części i zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie orzeczenie o przepadku równowartości korzyści majątkowej zawartego w punkcie II części rozstrzygającej tegoż wyroku.
V. Odnosząc się do prawidłowości orzeczenia o karze należy podzielić stanowisko wyrażone w apelacji obrońcy oskarżonegoD. P. (1), że wymierzona mu bezwzględna kara 2 lat pozbawienia wolności jest rażąco surowa, natomiast w podniesieniu do oskarżonego zachodzi dodatnia prognoza kryminologiczna pozwalająca na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Przemawiają za tym właściwości i warunki osobiste oskarżonego, który jako niemal 30-letni mężczyzna nie był dotychczas karany (k. 265), a ponadto dobrowolnie poddał się czynnościom procesowym i powrócił z Hiszpanii do Polski. Podczas śledztwa i na rozprawie oskarżonyD. P. (1)w całości przyznał się do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa i złożył szczegółowe wyjaśnienia, ujawniając własne zaangażowanie w przestępczy proceder oraz rolę innych osób (k. 224-231, k.283-285, k.340v-341). Wyraził przy tym skruchę i żal, zaś w kontekście wyżej wskazanych okoliczności jego postawę można traktować poważnie, a nie instrumentalnie.
Niezależnie od tego, oskarżony ma pozytywną środowiskową (k. 411-412), a na przestrzeni ostatnich kilku lat legalnie pracował na terenie Hiszpanii i obecnie, po powrocie do Polski, oskarżony prowadzi działalność gospodarczą prowadząc roboty budowlane (k. 434, 436-448, 449-453v, 460-463, 519-543) i dając pracę kilku osobom (k. 464-471). Oprócz tego, w ramach działań gospodarczych, stale współpracuje z bankiem (k. 544-550).
OskarżonyD. P. (1)prawidłowo wykonuje obowiązki rodzinne. Łoży po 400 zł miesięcznie na utrzymanie swojej 12-letniej córki, przebywającej w rodzinie zastępczej – u teściów oskarżonego, a także kupuje dziecku odzież i inne niezbędne rzeczy oraz utrzymuje z córką częsty i regularny kontakt, spędza z nią weekendy. Jednocześnie sprawuje opiekę nad swoimi schorowanymi dziadkami, z którymi zamieszkuje. Zwłaszcza dziadek oskarżonego, z uwagi na zły stan zdrowia, wymaga pomocy i opieki. Udziela rodzinie pomocy finansowej (k. 411-412, 455, 512).
Także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dał wyraz temu, że oskarżonyD. P. (1)nie jest osobą wysoce zdemoralizowaną, a jego obecna postawa i zachowanie wskazują, że nie przedstawia on sobą dużego niebezpieczeństwa i zagrożenia dla porządku prawnego (strona 12 uzasadnienia wyroku – k. 494v akt sprawy). Jednocześnie Sąd I instancji ocenił, że popełnione przez niego przestępstwo miało charakter incydentalny, co doprowadziło do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia orzeczonej wobecD. P. (1)kary pozbawienia wolności na podstawieart. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k., uznając, że nawet najłagodniejsza kara pozbawienia wolności orzeczona na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k.byłaby rażąco niewspółmierna.
W przekonaniu Sąd Apelacyjnego właściwości i warunki osobiste oskarżonego, jego postawa procesowa podczas śledztwa i rozprawy głównej, a także sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie po przestępstwie, zwłaszcza prawidłowe wykonywanie obowiązków rodzinnych i zawodowych, uzasadniają przypuszczenie, że mimo warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności będzie on przestrzegać porządku prawnego, a w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa. Prowadziło to do zmiany zaskarżonego wyroku przez warunkowe zawieszenie na okres 5 lat próby wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.. Maksymalnie dopuszczalny okres próby pozwoli na ocenę zachowania oskarżonego w dłuższej perspektywie czasowej i ewentualne zarządzenie wykonania kary w wypadku naruszania przez oskarżonego porządku prawnego albo wejścia na drogę przestępstwa.
Kara w takiej postaci, w połączeniu z orzeczoną grzywną, spełni w stosunku do oskarżonego cele prewencji ogólnej i szczególnej, a ponadto będzie społecznie zrozumiała, gdyż umożliwi oskarżonemu prawidłowe wykonywanie – tak jak dotychczas – obowiązków rodzinnych i zawodowych.
Ponadto zmieniono zaskarżony wyrok uzupełniając podstawę wymiaru kary, zawartą w części rozstrzygającej o przepisart. 60 § 2 kk, co koresponduje z treścią uzasadnienia tego orzeczenia.
W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).
VI. Na podstawieart. 634 k.p.k.zasądzono od oskarżonegoD. P. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierzono mu opłatę w wysokości 500 zł za drugą instancję.
Wysokość opłaty ustalono w oparciu o przepisyart. 10 ust. 2w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 z późniejszymi zmianami).