Sygn. akt II AKa 304/12

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Barbara Lubańska-Mazurkiewicz (spr.)

Sędziowie: SA – Małgorzata Mojkowska

SA – Marzanna A. Piekarska-Drążek

Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Krzysztofa Olszewskiego
po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2012 r.
sprawyA. W. (1)oskarżonego zart. 296 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 2 k.k.w zb. zart. 296 § 3 k.k.w zb. zart.585 § 1 k.s.h.w zw. zart. 12 k.k.
D. Z. (1)oskarżonego zart. 296 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 2 k.k.w zb. zart. 296 § 3 k.k.w zb. zart.585 § 1 k.s.h.w zw. zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
S. G. (1)oskarżonego zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 1, 2 i 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonegoS. G. (1)i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowegow. W.

z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt XVIII K 90/09

uchyla zaskarżony wyrok wobecA. W. (1),S. G. (1)iD. Z. (1)w całości i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemuw. W.do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
A. W. (1)został oskarżony o to, że:
- w okresie od 18 grudnia 2001 roku do 8 marca 2002 roku wS.i wW.naul. (...), pełniąc funkcję wiceprezesa - jako
jednoosobowy Zarząd Spółki Akcyjnej(...)z siedzibą wS., w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu zD. Z. (1), pełniącym funkcję prokurenta tej spółki, w realizacji z góry powziętego zamiaru wyprowadzenia z tej spółki środków pieniężnych na rzecz innych podmiotów, poprzez wydatkowanie środków pieniężnych spółki, uzyskanych z emisji jej akcji seriiHprzeznaczonych na budowę ogólnopolskiej telefonicznej sieci szkieletowej niezgodnie z ich przeznaczeniem, umyślnie nadużył udzielonych mu uprawnień i nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku właściwego prowadzenia spraw tej spółki w ten sposób, że upoważnił i polecił dokonaćD. Z. (1)zakupu:
433.107 sztuk akcjispółki (...) S.A.w systemie pakietowym za kwotę 6.692024,20 złotych, co doprowadziło do wyrządzenia szkodyspółce (...)w kwocie - 6.692.041,90 złotych, 64.048 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę - 438.916,45 złotych, 2.700 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę 36.910 złotych co naraziłospółkę (...)na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej,
a także:
udzielił w dniu 28 stycznia 2002 roku pożyczkispółce (...)z siedzibą wŁ.w kwocie 1.800.000 złotych, którą następnie zamienił w dniu 28 lutego 2002 roku na 20 bonów dłużnych od tej spółki za kwotę - 1.923.076,92 złotych, które nie zostały wykupione i przyniosło tospółce (...)szkodę w wysokości 1.793.076,92 złotych,
oraz:
w dniu 18 stycznia 2002 roku zawarł niekorzystną dla reprezentowanej spółki umowę - zlecenie zKancelarią Adwokacką - (...), na podstawie której w dniu 28 lutego 2002 roku doprowadził do niezasadnego rozporządzenia majątkiem spółki w postaci zaliczki w kwocie 500 tysięcy złotych na rzecz tej kancelarii,
co wobec niewykonania warunków tej umowy spowodowało szkodę w mieniu spółki w kwocie 500 tysięcy złotych, czym działał na szkodę reprezentowanejspółki (...), narażając ją na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej i utratę korzyści, jakie mogła ta spółka osiągnąć, gdyby środki te przeznaczyła zgodnie z prospektem emisyjnym akcji seriiH, podczas gdy lokowanie ich na giełdzie papierów wartościowych w tym czasie było obarczone wysokim ryzykiem, a zakup akcjispółki (...), która była w tym czasie w bardzo trudnej sytuacji finansowej i zgłoszone były wnioski o ogłoszenie jej upadłości oraz udzielenia pożyczki ze środków, które były przeznaczone na inne ściśle określone cele, a także wydatkowanie środków bez wykonania należnej pracy - wiązało się w sposób oczywisty z niebezpieczeństwem powstania strat i w konsekwencji tych decyzji przyniosło tospółce (...)szkody w wielkich rozmiarach na łączną kwotę - 8.940.944,20 złotych,
tj. o przestępstwa zart. 296 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 2 k.k.w zb. zart. 296 § 3 k.k.w zb. zart. 585 § 1 k.s.h.w zw. zart. 12 k.k.;

D. Z. (1)został oskarżony o to, że:
- w okresie od 18 grudnia 2001 roku do 8 marca 2002 roku wS.i wW.naul. (...), pełniąc funkcję prokurentaSpółki Akcyjnej (...)z siedzibą wS., w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu z Wiceprezesem ZarząduSpółki (...)–A. W. (1)i jej akcjonariuszemS. G. (1), w realizacji z góry powziętego zamiaru wyprowadzenia z tej spółki środków pieniężnych na rzecz innych podmiotów, poprzez wydatkowanie środków pieniężnychspółki (...), uzyskanych z emisji akcji seriiHprzeznaczonych na budowę ogólnopolskiej telefonicznej sieci szkieletowej - niezgodnie z ich przeznaczeniem, umyślnie nadużył udzielonych mu uprawnień i nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku właściwego reprezentowania tej spółki w ten sposób, że dokonał zakupu:
433.107 sztuk akcjispółki (...) S.A.w systemie pakietowym za kwotę 6.692.041,90 złotych, co doprowadziło do wyrządzenia szkodyspółce (...)w kwocie - 6.647.867,28 złotych, 64.048 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę - 438.916,45 złotych, 2.700 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę 36.910 złotych co naraziłospółkę (...)na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej,
a także:
nakłoniłA. W. (1)do udzielenia w dniu28 stycznia 2002 roku pożyczkispółce (...)z siedzibą wŁ.w kwocie 1.800.000 złotych, która została następnie zamieniona w dniu 28 lutego 2002 roku na 20 bonów dłużnych od tej spółki za kwotę - 1.923.076,92 złotych, które nie zostały wykupione i przyniosło tospółce (...)szkodę w wysokości 1.793.076,92 złotych czym działał na szkodę reprezentowanejspółki (...), narażając ją na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej i utratę korzyści, jakie mogła ta spółka osiągnąć, gdyby
środki te przeznaczyła zgodnie z prospektem emisyjnym akcji seriiH, podczas gdy lokowanie ich na giełdzie papierów wartościowych w tym czasie było obarczone wysokim ryzykiem, a zakup akcjispółki (...), która była w tym czasie w bardzo trudnej sytuacji finansowej i zgłoszone były wnioski o ogłoszenie jej upadłości - wiązało się w sposób oczywisty ze stratami i w konsekwencji tych decyzji przyniosło tospółce (...)szkodę w wielkich rozmiarach na łączną kwotę - 8.440.944,20 złotych,
tj. o przestępstwa zart. 296 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 2 k.k.w zb. zart. 296 § 3 k.k.w zb. zart. 585 § 1 k.s.h.w zw. zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.;

S. G. (1), został oskarżony o to, że:
- w okresie od listopada 2001 roku do 8 marca 2002 roku wS.i wW.naul. (...), będąc udziałowcemSpółki Akcyjnej (...)z siedzibą wS., w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu zD. Z. (1)- prokurentem tej spółki, działając w realizacji z góry powziętego zamiaru wyprowadzenia środków pieniężnych zespółki (...)na rzecz innych podmiotów, nakłoniłD. Z. (1)iA. W. (1), jako Wiceprezesa jednoosobowego Zarządu Spółki(...)do rozporządzenia środkami tej spółki, pochodzącymi z emisji akcji seriiHprzeznaczonymi na budowę ogólnopolskiej telefonicznej sieci szkieletowej - poprzez wydanie ich
na zakup:
433.107 sztuk akcjispółki (...) S.A.w systemie pakietowym za kwotę 6.692.041,90 złotych, co doprowadziło do wyrządzenia szkodyspółce (...)w kwocie - 6.647.867,28 złotych, 64.048 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę - 438.916,45 złotych, 2.700 sztuk akcjispółki (...) S.A.za kwotę 36.910 złotych co naraziłospółkę (...)na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej,
a także:
do udzielenia w dniu 28 stycznia 2002 roku pożyczkispółce (...)z siedzibą wŁ.w kwocie 1.800.000 złotych, która została następnie zamieniona w dniu 28 lutego 2002 roku na 20 bonów dłużnych od tej spółki za kwotę - 1.923.076,92 złotych, które nie zostały wykupione i przyniosło tospółce (...)szkodę w wysokości 1.793.076,92 złotych przy czym mając pełną świadomość jakie funkcje współce (...)pełniąD. Z. (1)iA. W. (1), działał na szkodęspółki (...), narażając ją na oczywiste niebezpieczeństwo powstania szkody materialnej i utratę korzyści, jakie mogła ta spółka osiągnąć, gdyby środki te przeznaczyła zgodnie z prospektem emisyjnym akcji seriiH, podczas gdy lokowanie ich na giełdzie papierów wartościowych w tym czasie było obarczone wysokim ryzykiem, a zakup akcjispółki (...), która była w tym czasie w bardzo trudnej sytuacji finansowej i zgłoszone były wnioski o ogłoszenie jej upadłości - wiązało się w sposób oczywisty ze stratami i w konsekwencji tych decyzji przyniosło tospółce (...)szkodę w wielkich rozmiarach na łączną kwotę - 8.440.944,20 złotych,
tj. o przestępstwa zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 2 k.k.w zb. zart. 296 § 3 k.k.w zb. zart. 585 § 1 k.s.h.w zw. zart. 12 k.k.

Sąd Okręgowyw. W.wyrokiem z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt XVIII K 90/09:

I
oskarżonegoS. G. (1)uniewinnił od popełnienia czynu opisanego jako drugi w zarzucie po słowach „a także:";

II
oskarżonegoS. G. (1)w zakresie czynu opisanego jako pierwszy w zarzucie uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 19 grudnia 2001 roku do dnia 7 marca 2002 roku wS.i wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, chcąc aby inne osoby dokonały czynu zabronionego polegającego na działaniu na szkodęPrzedsiębiorstwa (...) SAwS., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru podżegał jedną z dwóch ustalonych osób obowiązanych na podstawie przepisu ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymiPrzedsiębiorstwa (...) SAwS.do nadużycia udzielonych uprawnień i zakupu w dniu 21 grudnia 2001 r. akcjifirmy (...) SAwW.znajdującej się w bardzo trudnej sytuacji finansowej w dwóch transakcjach pakietowych obejmujących(...)oraz 55000 sztuk akcji, ponadto w dniu 27 grudnia 2001 r. 36204 sztuk i w dniu 7 marca 2002 r. 72000 sztuk akcji(...) SAwW.na sesji(...), skutkiem czegofirmie (...) SAzostała wyrządzona szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach tj. w wysokości 6.647.867,28 zł, gdyżfirma (...) SAupadła, którym to czynem wyczerpał dyspozycjęart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 §1, 2 i 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to skazał go, oraz na podstawieart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 296 §3 k.k.wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

III. na podstawieart. 69 §1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 §1 pkt 1 k.k.wykonanie wymierzonej oskarżonemuS. G. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próbylat 4 (czterech);
IV. na podstawieart. 33 §2 k.k.w zw. zart. 309 k.k.wymierzył oskarżonemuS. G. (1)karę grzywny w wysokości 1100 (tysiąca stu) stawek dziennych, ustalając wysokość
jednej stawki w kwocie 1000 (tysiąca) złotych;
V. na podstawieart. 63 §1 k.k.na poczet wymierzonej wpkt IVkary
grzywny zaliczył oskarżonemuS. G. (1)okres
tymczasowego aresztowania od dnia 6 listopada 2003 r. do dnia25 listopada 2005 r.;
VI. oskarżonegoD. Z. (1)uniewinnił od popełnienia obu zarzuconych mu czynów;
VII. oskarżonegoA. W. (1)uniewinnij od popełnienia czynu opisanych jako pierwszy w zarzucie przed słowem „a także:" oraz od popełnienia czynu opisanego jako trzeci w zarzucie po słowie „oraz:";
VIII. na podstawieart. 17 §1 pkt 6) k.p.k.umorzył postępowanie przeciwko oskarżonemuA. W. (1)w zakresie czynu opisanego jako drugi w zarzucie po słowach „a także:", a przed słowem „oraz:" uznając, że stanowi on występek zart. 296 §1, 3 i 4 k.k.polegający na tym, że w dniu 19 grudnia 2001 r. wW., nie mając zamiaru popełnienia czynu zabronionego, będąc obowiązanym na podstawie przepisu ustawy oraz umowy do zajmowania się sprawami majątkowymiPrzedsiębiorstwa (...) SAwS., na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, jako wiceprezes zarządu pełniący obowiązki prezesa nie dopełnił obowiązków i udzieliłD. Z. (1)pełnomocnictwa do inwestowania środków finansowych spółki w papiery wartościowe notowane na(...)bez określenia warunków na jakich ma się to odbywać, skutkiem czegoD. Z. (1)nabył w dniach 21 grudnia 2001 r. - 7 marca 2002 r. 432611 sztuk akcjifirmy (...) SAwW.znajdującej się w bardzo trudnej sytuacji finansowej, która następnie ogłosiła upadłość, wyrządzając w ten sposób spółce szkodę majątkową w wielkich rozmiarach- 6,647.867,28 zł, mimo że możliwość popełnienia tego czynu mógł przewidzieć;
IX. na podstawieart. 632 pkt 2) k.p.k.w zw. zart. 633 k.p.k.kosztami postępowania w części dotyczącej oskarżonychD. Z. (1)iA. W. (1)obciążył Skarb Państwa;
X. na podstawieart. 630 k.p.k.w zw. zart. 633 k.p.k.zasądził od oskarżonegoS. G. (1)na rzecz Skarbu Państwa kwotę(...)(dwieście dwadzieścia siedem) tysięcy złotych, w tym 220300 złotych opłaty.
Powyższy wyrok zaskarżony został przez obrońców oskarżonegoS. G. (1)oraz przez prokuratora.

ObrońcaS. G. (1)– adw.G. K.zaskarżył wyrok w części skazującej co do winy.
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1. mające wpływ na treść orzeczenia naruszenie przepisów postępowania -art. 7 k.p.k.polegające na uznaniu zgromadzonych w sprawie dowodów poszlakowych za układające się w logiczny ciąg („łańcuch poszlak"), w sytuacji gdy dowody te nie są jednoznaczne i mogą być interpretowane w sposób odmienny od dokonanego przez Sąd, w szczególności w zakresie oceny dowodu z zeznańM. F., co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony wypełnił znamiona przestępstwa zart. 296 § 1, 2 i 3 k.k.w formie zjawiskowej podżegania,
2. mające wpływ na treść orzeczenia naruszenie przepisów postępowania -art. 168 k.p.k.poprzez uznanie za wiedzę notoryjną i wykorzystanie w wyrokowaniu raportów składanych przezspółkę (...) S.A.przy ustalaniu ekonomicznej opłacalności sprzedaży przez oskarżonego akcji(...) S.A.na rzecz(...) S.A., w sytuacji, gdy raporty te nie są notoriami powszechnymi, a notoriami urzędowymi, o których strony nie zostały poinformowane.
3. mające wpływ na treść orzeczenia naruszenie przepisuart. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego wątpliwości w zakresie dokonywania przez osoby trzecie operacji na jego rachunku inwestycyjnego bez wiedzyS. G. (1)w sytuacji, gdy brak jest brak historii wspomnianego rachunku w aktach sprawy, a w innych postępowaniach sądowych ustalono, iż funkcjonariusze organów ścigania dokonywali szerokiej (w tym również bezprawnej) inwigilacji osoby oskarżonego pozyskując wszelkiego rodzaju dane związane z dokonywanymi przez niego operacjami finansowymi.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonej części wyroku poprzez uniewinnienieS. G. (1)od zarzucanego mu czynu.

ObrońcaS. G. (1)– adw.P. K.zaskarżył wyrok w części skazującej na korzyść oskarżonego.
Zaskarżonemu wyrokowi, stosowanie doart. 427 § 1 i § 2 k.p.k.orazart. 438 pkt. 1, 2 i 3 k.p.k., zarzucił:
I. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:
1.art. 18 § 2 k.k.iart. 296 § 1, 2 , 3 k.k., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, czego konsekwencją było nietrafne przyjęcie w treści zaskarżonego orzeczenia, że:
1) „do przypisania oskarżonemu odpowiedzialności nie jest konieczne jednoznaczne ustalenie tożsamości osoby wobec której wyraził żądanie zakupu akcji" - a w rzeczywistości - iż dla charakterystyki zachowania podżegacza wystarczające jest oparte na konstrukcji tzw. ustaleń alternatywnych, określenie czynności sprawczej tej odmiany typu czynu zabronionego jako ogólnie ujętego i bliżej nieskonkretyzowanego oddziaływania na jednoznacznie nieokreślony podmiot (rozumiany jako konkretna osoba lub grupa dostatecznie zindywidualizowanych osób), przesądzając, że dla przypisania oskarżonemu realizacji znamion typu określonego wart. 18 § 2 k.k.w zw. zart.296 § 1, 2, 3 k.k.wystarczające jest alternatywne przyjęcie, że: 1) podejmowane przezS. G. (1)czynności „nakłaniania" mogły być skierowane wyłącznie do oskarżonegoD. Z. (1), jako osoby pełniącej określoną funkcję w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarcząspółki (...) S.A., a w konsekwencji bezpośredniego wykonawcy właściwej czynności sprawczej nadużycia zaufania albo też 2) wyłącznie doA. W. (1), jako osoby o odmiennie ukształtowanym zakresie uprawnień i obowiązków w sferze zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą spółki, który dopiero po nakłonieniu go do tego przez oskarżonegoS. G. (1), miał zlecić jako sprawca kierowniczy, polecający albo podżegacz, zrealizowanie zachowania stanowiącego nadużycie zaufania podległemu mu pełnomocnikowi(...) S.A.-D. Z. (1); przy jednoczesnym założeniu, że w sytuacji braku możliwości ustalenia przez sąd: 1) kto w powyżej zarysowanym układzie sytuacyjnym był podmiotem oddziaływania nakłaniającego, 2) jaka była treść i istota czynności nakłaniania oraz 3) przy braku możliwości ustalenia, która z alternatywnie wskazanych osób zrealizowała działania polegające na nadużyciu zaufania; możliwe jest przypisanie odpowiedzialności za podżeganie do nadużycia zaufania w oparciu o konstrukcje alternatywnych ustaleń, zgodnie z którymi nakłanianie polegało na wywołaniu zamiaru bezpośredniego zrealizowania zachowania stanowiącego nadużycie zaufania, albo też na wywołaniu zamiaru nakazania innej osobie zrealizowania czynności nadużycia zaufania, przy jednoczesnym wyłączeniu odpowiedzialności karnej adresatów czynności nakłaniania z uwagi na brak możliwości ustalenia, który z alternatywnie wskazanych podmiotów zrealizował właściwą czynność sprawczą określoną wart. 296 § 1, 2, 3 k.k.
podczas gdy
konstrukcja podżegania do przestępnego nadużycia zaufania w wymienionych wyżej układach sytuacyjnych w istocie charakteryzuje dwie odmiennie ukształtowane i określone w innym zestawie przepisów czynności podżegania, a to w zależności od określenia podmiotu, na który skierowane były czynności nakłaniania, zachowanie polegające na bezpośrednim oddziaływaniu na osobę, która: 1) „własnoręcznie" zrealizować ma czynności stanowiące nadużycie zaufania sprowadzające się do zakupu akcji dostępnych w publicznym obrocie papierami wartościowymi - co przesądza, iż w tym przypadku podejmowana z zamiarem bezpośrednim czynność nakłaniania ukierunkowana być musi na zindywidualizowany podmiot posiadający kompetencję do rozstrzygania w sprawach majątkowych innej osoby, a jej treścią musi być dążenie do wywołania zamiaru lub decyzji podjęcia przez tę osobę bezpośrednio i samodzielnie czynności stanowiących nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków; albo też taką, 2) która w następstwie czynności nakłaniania oddziaływać miała na inny podmiot po to, by dopiero ten „własnoręcznie" zrealizował zachowanie stanowiące nadużycie zaufania - co oznacza, iż treścią czynności nakłaniania w tym przypadku było wyłącznie wywołanie u osoby nakłanianej zamiaru lub decyzji podjęcia zachowań skutkujących powstaniem zamiaru lub decyzji u osoby bezpośrednio realizującej nadużycie zaufania, przy jednoczesnym istnieniu odpowiednich relacji pozwalających na przyjęcie pomiędzy bezpośrednim wykonawcą, a osobą nakłanianą konstrukcji sprawstwa kierowniczego, polecającego albo też podżegania do popełnienia czynu zabronionego
2) z punktu widzenia znamion typu czynu zabronionego określonego wart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 1, 2, 3 k.k., do podżegacza, który nie był osobą uprawnioną do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki „w ogóle nie znajduje zastosowania wzorzec „dobrego gospodarza", tym bardziej jeśli się zważy na motywację podejmowanych przez niego działań"; jak też, że dla przypisaniaS. G. (1)odpowiedzialności karnej za nakłanianie do przestępnego nadużycia zaufania wystarczające było wykazanie, iż „godził się" on na wyrządzenie przez sprawcę bezpośredniego szkody majątkowej w wielkich rozmiarach wmieniu spółki (...);
czego konsekwencję stanowił błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia a polegający na braku dokonania ustaleń faktycznych w zakresie ew. świadomościS. G. (1), co do rzeczywistej treści uprawnień i obowiązków reprezentantów(...) S.A., tym samym wykluczając możliwość przyjęcia, że działał on z pełną świadomością naruszenia reguł gospodarowania w zakresie powierzonego im majątku spółki
podczas gdy
z uwagi na złożoną strukturę znamion podżegania obejmujących także jako podmiot bezpośredniego oddziaływania osobę bezpośredniego wykonawcy, przedmiotem świadomości i woli nakłaniającego muszą być elementy składające się na wszelkie znamiona strony przedmiotowej, w tym również standard postępowania, do którego naruszenia podżegacz nakłania; jak też, że
musi on mieć nie tylko świadomość konsekwencji działań bezpośredniego wykonawcy ale i „chcieć", aby one w rzeczywistości nastąpiły
2.art. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 1, 2, 3 k.k.iart. 20 k.k., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niezasadnym przyjęciu, że zasada niezależności odpowiedzialności karnej za podżegane i pomocnictwo od odpowiedzialności bezpośredniego wykonawcy na płaszczyźnie strony podmiotowej, umożliwia przypisanieS. G. (1)czynu zabronionego zart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 296 § 1, 2, 3 k.k.przy jednoczesnej konstatacji, iż w realiach stanu faktycznego niniejszej sprawy istnieją trudności w ustaleniu, którego z dwóch alternatywnie wskazanych sprawców bezpośrednich oskarżony nakłaniał do popełnienia czynu zabronionego, a następnie wyłączeniu odpowiedzialnościD. Z. (1)za popełnienie przestępstwa nadużycia zaufania ze względu na nie dające się rozstrzygnąć wątpliwości i równoczesnym wskazaniu odniesieniu doA. W. (1), że jakkolwiek - ze względu na analogiczne przesłanki - nie sposób przesądzić, czy podżegany uprzednio przezS. G. (1), podjął on działania nakłaniająceD. Z. (1)do popełnienia czynu zart. 296 k.k., to jednak w ocenie Sądu a quo zasadne jest przyjęcie realizacji przez zachowanie tego oskarżonego znamion nieumyślnej odmiany nadużycia zaufania polegającej na udzieleniu oskarżonemuD. Z. (1)pełnomocnictwa do inwestowania środków finansowych w papiery wartościowe bez określenia warunków, na jakich inwestycje te miały być realizowane, a ostatecznie zaś umorzenie postępowania w tym zakresie z uwagi na upływ terminu przedawnienia karalności,
podczas gdy
nie ma wątpliwości co do tego, że przypisanieA. W. (1)odpowiedzialności za opisane wyżej nieumyślne przestępstwo nadużycia zaufania polegające na udzieleniuD. Z. (1)pełnomocnictwa do inwestowania bez określenia warunków, na jakich miało się to odbyć w sposób oczywisty wyłącza możliwość przyjęcia, że nakłoniony przezS. G. (1)do popełnienia czynu zabronionego zart. 296 k.k.działał on z zamiarem wyrządzenia szkody wmieniu spółki (...), wskazując jedynie, że dokonanie zakupu akcjispółki (...) S.A.mogło być wynikiem wyłącznie obarczonego zbyt dużym ryzykiem samodzielnego zachowania pełnomocnika spółki, który w tym zakresie działał w ramach niezasadnie przyznanych mu zbyt dużych uprawnień;

II
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozważań i mający wpływ na jego treść, a stanowiący efekt wadliwej ewaluacji zebranego w sprawie materiału dowodowego i polegający na pozbawionym podstaw przyjęciu, żeS. G. (1)nakłonił „jedną z dwóch ustalonych osób" do nadużycia udzielonych uprawnień i zakupu w dniu 21 grudnia 2001 r. akcjispółki (...) S.A.wW.w dwóch transakcjach pakietowych oraz w dniu 27 grudnia 2001 r. i 7 marca 2002 r. na sesji(...), działając przy tym w warunkach czynu ciągłego zart. 12 k.k., tj. z góry powziętym zamiarem

podczas gdy
nie ma wątpliwości co do tego, że przyjęcie, iż 1) transakcje zbycia należących doR.iS. G. (1)akcjispółki (...)dokonywane były w trakcie sesji prowadzonej na(...)wW.w trybie tzw. sprzedaży interwencyjnej, co wyklucza jakąkolwiek możliwość wpływania przez oskarżonego na czas ich dokonania, przebieg oraz rezultaty, jak też, że 2) jak ustalił sąd orzekający - celem „dokonywanej przez oskarżonego" transakcji było wyłącznie to „aby określone podmioty pozbyły się źle rokujących akcjiA., a nie o to aby Szeptel je kupił"; w sposób oczywisty przeczy temu, by oskarżonyS. G. (1)zaplanował, a następnie nakłonił jedną z osób działających w imieniuspółki (...) S.A.do nabycia w/w papierów wartościowych, chcąc jednocześnie wyrządzić w ten sposób szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w mieniu tej spółki.

III
obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, a polegającą na naruszeniu:

1
art. 413 § 2 pkt. 1in principiok.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k., a to poprzez dokonanie opisanych szczegółowo w treści zarzutu I. 1 1) niniejszej apelacji, alternatywnych ustaleń w zakresie przypisanegoS. G. (1)czynu zabronionego, a tym samym rozstrzygnięcie niemożliwych do usunięcia wątpliwości na niekorzyść oskarżonego

podczas gdy
nie ma wątpliwości co do tego, że wedle jednolitego poglądu prezentowanego zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie obowiązująca regulacja procesowa wyrażona wart. 413 § 2 pkt. 1in principiok.p.k.identycznie, jak poprzednio obowiązujący przepisart. 360 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.„nie daje podstaw do alternatywnych ustaleń w zakresie przypisanego w wyroku przestępstwa, zaś ciążący na sądzie obowiązek czynienia ustaleń zgodnych z prawdą oraz obowiązująca w prawie zasada domniemania niewinności wymagają zawsze pewności stwierdzeń co do winy", a wszelkie wątpliwości niemożliwe do usunięcia za pomocą zgromadzonych wtoku postępowania dowodów powinny być rozstrzygane na korzyść oskarżonego
2.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k., czego konsekwencją był błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, a to przez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a w konsekwencji prowadzący do nieznajdującego podstaw w zebranym w sprawie materiale dowodowym ustalenia, że:
1) transakcja nabycia pakietu akcjiA.od(...)została w całości zorganizowana przezS. G. (1)w ten sposób, że ustalił warunki zbycia akcjiA.przez(...)na rzecz(...), a następnie zwrotnego nabycia tych akcji od OFE przez Szeptel,
2) pomimo tego, że transakcja zbycia papierów wartościowych w postaci należących doR.iS. G. (1)akcjispółki (...) S.A.prowadzona była w trybie tzw. sprzedaży interwencyjnej przezbank (...) S.A.na sesji(...),S. G. (1)miał techniczną możliwość pokierowania przebiegiem tej transakcji, tak by w jak najkrótszym czasie wyzbyć się tracących na wartości papierów wartościowych i w tym celu działając ze z góry powziętym zamiarem wyrządzenia szkody majątkowej wmieniu spółki (...) S.A.nakłonił jedną z dwóch ustalonych osób działających imieniem tej spółki do ich nabycia
podczas gdy
ad 1) w odniesieniu do w/w transakcji nie ma najmniejszych wątpliwości co do tego, że transakcja zbycia przez(...)na rzecz OFE(...)akcjiA.została zrealizowana przez działających wspólnie i w porozumieniuM. F.orazR. P., a to w celu uzyskania środków finansowych służących do zaspokojenia roszczeń(...)wynikających z emisji bonów dłużnych dla(...), przy jednoznacznym i kategorycznym sprzeciwieS. G. (1), co do możliwości zrealizowania tej transakcji wyrażanym w takiej formie i natężeniu, iż w stosunku doM. G.oświadczył, że w razie zrealizowania tej transakcji uczyni wszystko by pozbawić go pełnionych współkach (...) SAoraz(...) sp. z o.o.funkcji; co zresztą znalazło wyraz w ostatecznie niekorzystnym dlaS. G. (1)wyroku Sądu Rejonowego(...), gdzie w uzasadnieniu po szczegółowym badaniu okoliczności związanych z funkcjonowaniemspółek (...)oraz(...)jego wyjaśnienia w tym zakresie uznano za wiarygodne i przyjęto jako podstawę ustalonych przez Sąd okoliczności faktycznych.
Ad 2) już z przytoczonych w treści uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia uwag w sposób oczywisty wynika nie tylko, że „transakcje giełdowe co do zasady są anonimowe, a strona sprzedająca nie zna strony kupującej i nie może jej wskazać", jak również i to, że faktycznym celemS. G. (1)miało być jak najszybsze pozbycie się zbywanych przez bank źle rokujących akcjiA., a nie nakłonienie reprezentantówspółki (...)do ich zakupu przy świadomości konieczności wyrządzenia szkody majątkowej w mieniu tego podmiotu

2
art. 193 § 1 k.p.k., a to poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w świetle zrekonstruowanych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy znaczenie opinii biegłego zostało „przecenione przez sąd, który dokonał zwrotu sprawy w trybieart. 345 k.p.k.celem jej dołączenia", zaś w zakresie części z postawionych biegłemu pytań „do udzielenia na nie odpowiedzi władny był sąd gdyż dotyczyły one sfery prawa"; czego konsekwencją było samodzielne rozstrzygnięcie przez Sąd I instancji wszystkich występujących w sprawie kwestii z zakresu ekonomii, finansów, zarządzania oraz publicznego obrotu papierami wartościowymi, przy jednoczesnym całkowitym zakwestionowaniu ustaleń płynących z zaliczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłegoM. S. (1)i braku odniesienia się do ekspertyzy sporządzonej na etapie postępowania przygotowawczego przez biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi -A. W. (2)oraz załączonej przez oskarżonego - stanowiącej informację o dowodzie - opinii prywatnej

podczas gdy
nie ma wątpliwości co do tego, że - jak trafnie zauważono w postanowieniu o zwrocie niniejszej sprawy do postępowania przygotowawczego w celu jego uzupełnienia - dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych w szczególności z zakresu zarządzania przedsiębiorstwami, jak też problematyki publicznego obrotu papierami wartościowymi, a to chociażby ze względu na niezwykle skomplikowaną materię związaną zarówno z koniecznością dokonania oceny standingu finansowego i wyceny akcji poszczególnych podmiotów gospodarczych, celowości inwestowania w poszczególne walory, jak wreszcie weryfikacji kontrowersyjnego stanowiska sądu, co do ew. możliwości wpływania na obrót papierami wartościowymi dokonywany w ramach sesji prowadzonej na(...)wW.; co powoduje, że przy uznaniu - ze względu na dostrzeżone przez Sąd uchybienia merytoryczne - całkowitej nieprzydatności dopuszczonej w ramach postępowania opinii biegłego i jednoczesnym pominięciu dwóch pozostałych ekspertyz (w tym jednej „prywatnej") niezbędne było dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kolejnej opinii biegłego na w/w okoliczności.
W oparciu o powyższe zarzuty, w myślart. 427 § 1 k.p.k.orazart. 437 § 1 i § 2 k.p.k.wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w zakresiepkt. II - Vi przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokuratorzaskarżył wyrok co do winy na niekorzyść oskarżonych:
1.A.B. W.w całości, zaś
2.D.E. Z.w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu opisanego jako pierwszy w zarzucie przed słowem „a także"
na mocyart. 438pkt 2 i 3 k.p.k.zarzucił:
obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1
art.4, art. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dokonanie oceny zebranych dowodów z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego przez wyciągnięcie z tychże dowodów nietrafnych wniosków co do elementów (przedmiotowych i podmiotowych) decydujących o odpowiedzialnościA. W.iD. Z.za zachowanie/czyn opisany w zarzutach wobec w/w jako pierwszy przed słowem „a także" a dotyczący inwestycji w akcjeA., co było związane z bezkrytycznym daniem wiary oskarżonym w zakresie tła zdarzeń, w szczególności polegające na pominięciu faktu, iż:

- obaj oskarżeni byli zobowiązani do należytej dbałości o sprawy spółki ukierunkowanej na ochronę interesów spółki, którą reprezentowali stosownie do wzorca „dobrego gospodarza", a ponadto
- obaj oskarżeni podejmując decyzję o doraźnej zmianie przeznaczenia środków pozyskanych z emisji akcjiserii (...)na cel nie wskazany w prospekcie emisyjnym — inwestycje kapitałowe, tu zwłaszcza zakup akcjiA., winni wykazać się szczególną starannością i przezornością, mając na uwadze dobro spółki, a pośrednio dobro inwestorów/nowych akcjonariuszy,
- zachowania oskarżonych były podjęte nie tylko niezgodnie z
racjonalnie rozumianymi zadaniami, ale ponadto bez dostatecznego usprawiedliwienia,
- brak możliwości ustalenia, którego z oskarżonych zachowanie było podjęte w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla innej
osoby/podmiotu (tj.S. G.lub spółki z nim powiązanej
kapitałowo), jako podżeganego przezS. G., nie wyłącza odpowiedzialności oskarżonych w ogóle za nadużycie udzielonych im uprawnień i niedopełnienie ciążącego na nich obowiązku - czyn zart.296 § 1 k.k.
-D. Z.pełniąc funkcję prokurenta, pełnomocnika i dyrektora finansowegospółki (...) SAbył podmiotem, a nie uczestnikiem rozpatrywanego przestępstwa,
-A. W.nie tylko nie sprawował nadzoru nad poczynaniami inwestycyjnymiD. Z.na rynku kapitałowym, ale jednocześnie nie wdrożył żadnych skutecznych instrumentów nadzoru,
przy jednoczesnym nadaniu nadmiernego znaczenia sprzecznościom w relacjach oskarżonychA. W.iD. Z.związanym ze wzajemnym obciążaniem się odpowiedzialnością, co w konsekwencji doprowadziło do poczynienia przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych stanowiących o uniewinnieniu w/w oskarżonych,
2.art.413 k.p.k.iart. 424 §1 i 2 k.p.k., poprzez niewyjaśnienie w części motywacyjnej wyroku, jakie to okoliczności zdecydowały o zajęciu przez sąd stanowiska, iż przy alternatywnych ustaleniach, tu co do wykonywania jedynie przezD. Z.poleceńA. W.nie może ponosić on odpowiedzialności za skutki zawartych transakcji,
3.art.413 §1 pkt. 5 i 6 k.p.k.poprzez sprzeczne rozstrzygnięcie w stosunku do tego samego czynuA. W.w pkt. VII i VIII wyroku, odpowiednio uniewinnienia w pkt. VII wyrokuA. W.od cyt. „popełnienia czynu opisanych jako pierwszy w zarzucie przed słowem „a także:" oraz od popełnienia czynu opisanego jako trzeci w zarzucie po słowie „oraz:” zaś w pkt. VIII wyroku umorzenia przeciwko w/w-mu cyt. „w zakresie czynu opisanego jako drugi w zarzucie po słowach „a także:", a przed słowem „oraz” przy jednoczesnym przytoczeniu (przypisaniu) w zmodyfikowanej formie czynuA. W.wyodrębnionego jako pierwszy w ramach zarzucanego w akcie oskarżenia czynu ciągłego, tj. przed słowem „a także:"
w oparciu oart. 437§1 i 2 k.p.k.
wniósł o:
uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora okazała się zasadna.
Niezasadna jest apelacja obrońcyS. G. (1)– adw.G. K.. Natomiast apelacja drugiego obrońcyS. G. (1)jest trafna tylko w tej części, w jakiej kwestionuje fakt przypisania oskarżonemu podżeganiaD. Z. (1)lubA. W. (1)do popełnienia przestępstwa nadużycia zaufania polegającego na zakupie w dniu 21 grudnia 2001 r, 27 grudnia 2001 r. i 7 marca 2002 r. akcjifirmy (...) S.A.wW.przy niemożności ustalenia, którą ze wskazanych osób oskarżony nakłaniał w sytuacji, gdyD. Z. (1)został uniewinniony od popełnienia tego czynu zaśA. W. (1)przypisano nieumyślną odmianę nadużycia zaufania, polegającą na udzieleniuD. Z. (1)pełnomocnictwa do inwestowania środków finansowych w papiery wartościowe bez określenia warunków, na jakich inwestycje te miały być realizowane.
Zatem na uwzględnienie zasługiwał wniosek prokuratora o uchylenie wyroku wobecA. W. (1)iD. Z. (1)oraz wniosek apelacji adw.P. K.o uchylenie wyroku wobecS. G. (1)i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny zajmie stanowisko wobec rozstrzygnięcia polegającego na uchyleniu całości wyroku także wobecS. G. (1)iD. Z. (1)mimo, iż skarżący zaskarżyli go w części określonej w pisemnych środkach odwoławczych.
Zakres wyroku drugoinstancyjnego spowodowany był tym, iż orzeczenie Sądu Okręgowego zapadło z rażącą obraząart. 12 k.k.Każdemu z oskarżonych prokurator zarzucił jedno przestępstwo, składające się z opisanych w zarzucie zachowań. Sąd I instancji dostrzegł nietrafność takiego opisu czynu i jego kwalifikacji zart. 12 k.k.i na podstawieart. 399 § 1 k.p.k.uprzedził strony o możliwości zakwalifikowania tych zachowań jako stanowiących odrębne przestępstwa. Jest oczywiste zatem, że wymagałoby to opisania każdego z tych czynów, nie wychodząc poza granice aktu oskarżenia – tak, aby każde z nich wypełniało ustawowe znamiona przestępstwa nadużycia zaufania zart. 296 k.k.Skoro Sąd I instancji uznał, że działania związane z udzieleniem w dniu 28 stycznia 2002 r. pożyczkispółce (...)i jej następstwami a także działanie związane z zawarciem w dniu 18 stycznia 2002 r. umowy – zlecenia z Kancelarią Adwokacką adw.W. B.nie wypełniają ustawowych znamion przestępstwa to słusznie nie opisywał ich w sentencji wyroku. Jednak tylko taka konstrukcja wyroku zezwalałaby Sądowi I instancji na wydanie orzeczenia uniewinniającego, które musi odnosić się do zarzucanego przestępstwa. Orzeczenie takie nie mogło zapaść wobec żadnego z – przyjętych w akcie oskarżenia – zachowań, które przecież nie stanowią odrębnych przestępstw tylko, zgodnie z treściąart. 12 k.k., stanowią jeden czyn zabroniony, nazwany czynem ciągłym. Jeżeli którekolwiek z zachowań, składających się na zarzucany czyn ciągły, nie ma charakteru przestępczego lub nie dowiedziono w tej części sprawstwa oskarżonego należy je wyeliminować z opisu czynu przy formułowaniu wyroku bądź też na nowo opisać tylko te działania, które wyczerpują znamiona przestępstwa, zaznaczając, iż uznanie winy oskarżonego w tym zakresie nastąpiło w ramach zarzucanego aktem oskarżenia czynu. Taka konstrukcja wyroku jaką zaprezentował Sąd I instancji nie mogła się ostać, gdyż nie można uniewinnić od fragmentu jednego czynu zabronionego. Sąd Apelacyjny z kolei nie mógł uchylić wyroku co do części jednego czynu i sprawę w takim zakresie przekazać do ponownego rozpoznania. Każdy z oskarżonych ma zarzucany jeden czyn a zatem konsekwencją uchylenia takiego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania jest powrót do przestępstwa z aktu oskarżenia.
Wyrok wobecS. G. (1)był zaskarżony tylko przez jego obrońców i tylko w części skazującej. Mimo uchylenia wyroku w całości wobec tego oskarżonego, a więc co do zarzuconego mu czynu ciągłego przedmiotem rozpoznania przez Sąd I instancji będzie tylko zarzut związany z podżeganiem przezS. G. (1)jednego z oskarżonych do zakupu akcji(...) S.A.W wypadku ponownego uznania zawinieniaS. G. (1), Sąd Okręgowyw ramach zarzuconego aktem oskarżenia czynu(podkr. S.A.) wyda orzeczenie, które nie może być surowsze niż uchylone, zgodnie zart. 443 k.p.k.
Prokurator zaskarżył wyrok w całości wobecA. W. (1)ale zakres tego zaskarżenia związany był z błędnym rozstrzygnięciem w zaskarżonym wyroku, opisanym w zarzucie z pkt 3 apelacji. Niestety wobecD. Z. (1)prokurator, nie dostrzegając wadliwości rozstrzygnięcia Sądu I instancji, zaskarżył wyrok w części dotyczącej fragmentu czynu ciągłego, związanego z zakupem akcji(...) S.A., od popełnienia którego oskarżony ten został uniewinniony. Zakres zaskarżenia, treść zarzutów i ich uzasadnienie wskazują, że prokurator kwestionuje wyrok wobec w/w oskarżonych w części dotyczącej ich działania związanego z zakupem akcji(...) S.A., co z kolei wyznacza ramy ponownego rozpoznania przezSąd I instancji. W przypadku uznania przez Sąd Okręgowy zawinieniaA. W. (1)iD. Z. (1), Sąd Okręgowyw ramach zarzucanego oskarżonym czynu(podkr. S.A.) przypisze im działania zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi i dokona ich subsumpcji pod odpowiedni przepiskodeksu karnego.
Sąd Okręgowy przeprowadził wnikliwe postępowanie dowodowe, szczegółowo przedstawił kwestie związane z powstaniemPrzedsiębiorstwa (...), jego celami i prowadzoną działalnością gospodarczą, stosunkami własnościowymi i ich zmianami oraz władzami spółki i dokonanymi w niej zmianami. Prawidłowo też Sąd I instancji ustalił kwestie związane z akcjonariatem współkach (...) S.A.i (...) S.A., z celem utworzeniaspółki (...) Sp. z o.o.i jej władzami, dokonywanymi w 2004 r. przez te spółki zakupami obligacji i akcji a także sytuacją finansową, w jakiej w końcu 2001 r. znalazła sięspółka (...) S.A., w tym ciągłym spadkiem kursu akcji tej spółki. Podzielił też Sąd Apelacyjny te ustalenia Sądu orzekającego, które wskazywały na aktywną działalnośćS. G. (1), jednego z akcjonariuszyspółki (...), prowadzącą do zmian we władzach tej spółki oraz do utworzenia stanowiska dyrektora ds.(...) biura Zarządu, którym zostałD. Z. (1).
Wbrew zarzutowi z pkt 1 apelacji obrońcyS. G. (1)– adw.G. K., Sąd I instancji dokonał prawidłowej, zgodnej z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny dowodów i wysnuł z nich trafny wniosek, że do zakupu akcji(...) S.A.tempore criminisdoszło w wyniku nakłaniania do tego ze strony oskarżonego. Słusznie uznał Sąd I instancji analizując materiał dowodowy, w tym zeznania świadkaM. F., że zakup akcjispółki (...) S.A.przezSpółkę (...)nie był zbiegiem okoliczności, tylko zamierzonym działaniem, podjętym za namowąS. G. (1). Nielogiczne i niezgodne ze zdrowym rozsądkiem i doświadczeniem życiowym byłoby stanowisko, że przeprowadzone przez(...) S.A.transakcje zakupu akcjispółki (...)z grudnia 2001 r.i 7 marca 2002 r. nie były następstwem działań podejmowanych przezS. G. (1). Sąd I instancji w sposób skrupulatny przedstawił przyczyny, dla którychS. G. (1)był zainteresowany sprzedażą tracących na wartości akcji(...) S.A.i trafnie wskazał, że upadek tej spółki miałby negatywny wpływ na sytuację finansową(...), a pośrednio na sytuację finansową Wólczanki.S. G. (1)był znaczącym akcjonariuszemspółki (...)do inwestycji kapitałowych, która była spółką zależną, kontrolowaną przez Wólczankę. Istotną okolicznością świadczącą o roliS. G. (1)jako podżegacza, a wskazaną przez Sąd I instancji jest, iż sprzedawane w tym czasie akcjeA.niemal w całości należały do oskarżonego lub jego żonyR. G..
Wprawdzie rację ma obrońcaS. G. (1)adw.G. K., iż raporty składane przezspółkę (...) S.A.nie stanowią wiedzy notoryjnej – w rozumieniuart. 168 k.p.k.- (zarzut zpkt 2apelacji), jednakże okoliczność ta nie ma znaczenia dla odpowiedzialności oskarżonego, gdyż w realiach niniejszej sprawy, nie musiał on sięgać do tych dokumentów, by mieć wiadomości o kondycji finansowej spółki. Trudno też uznać byD. Z. (1)nie znał sytuacji finansowejspółki (...) S.A.skoro od 1 lipca 2001 r. był członkiem jej rady nadzorczej a po udzieleniu mu pełnomocnictwa do obrotu papierami wartościowymi w ramach kwoty objętej funduszem inwestycyjnymSpółki (...) S.A.był wręcz zobowiązany do analizy wszelkich dostępnych informacji odnośnie sytuacji ekonomicznej spółki, której akcje zamierzał zakupić. Oczywiście bezzasadny jest zarzut z pkt 3 tej apelacji bowiem żadnych wniosków nie można wysnuć z wyjaśnień oskarżonego, co do dokonywania przez osoby trzecie operacji na jego rachunku inwestycyjnym w sytuacji gdy są to tylko przypuszczeniaS. G. (1)a przedmiotowych rachunków brak.
Nie podzielił Sąd Apelacyjny stanowiska Sądu orzekającego co do tego, że materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne ustalenia którego z pracowników, a mianowicieD. Z. (1)czy teżA. W. (1)nakłaniałS. G. (1)do zakupu akcjispółki (...) S.A.a tym samym który z dwóch pierwszych oskarżonych podjął decyzję w tej kwestii. Wysnute w tej części z wnikliwie przeanalizowanych dowodów wnioski Sądu orzekającego nie mogą zostać uznane za logiczne, zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a więc przekraczają one ramy swobody zakreślonej przezart. 7 k.p.k.Rozważając zebrany w sprawie materiał dowodowy pod kątem osoby podżeganej przezS. G. (1)do zakupu akcjispółki (...) S.A.winien uwzględnić Sąd orzekający okoliczności związane z odwołaniem prezesa zarządu spółki SzeptelM. S. (2), który zajmował się sprawami finansowymi, pozostaniem we władzachspółki (...), który sprawami finansowymi spółki nie zajmował się a w związku z tym utworzenie nowego stanowiska – dyrektora ds. finansowych przy biurze zarządu. Pozostała poza zasięgiem rozważań Sądu orzekającego ta okoliczność, że dyrektorem ds.(...) Spółki (...)zostałD. Z. (1), znajomyG.z racji pracy wbiurze (...), że jednocześnie utworzono nieformalny fundusz inwestycyjny mimo, iż spółka nie powinna prowadzić działania w zakresie obrotu papierami wartościowymi na rynku publicznym jak i prywatnym. Decydując w kwestii ustalenia osoby podżeganej do zakupu akcji(...) S.A.nie nadał Sąd Okręgowy należytej rangi okoliczności, że toD. Z. (1)został upoważniony do dokonywania w imieniu spółki inwestycji kapitałowych na publicznych rynkach papierów wartościowych w ramach limitów przyznanych przez Zarząd Spółki a nadto faktu, iż ten oskarżony dysponował stosowną wiedzą i praktyką w zakresie obrotu papierami wartościowymi.
Trudno nie dostrzec, że ustalenia związane z osobą podżeganą przezS. G. (1)są ściśle związane z ustaleniami dotyczącymi kwestii odpowiedzialności oskarżonychD. Z. (1)iA. W. (1). Rozstrzygnięcie Sądu orzekającego jawi się jako wewnętrznie sprzeczne skoro jedna z osób, mogących być podżeganą do zakupu akcjispółki (...)a mianowicieD. Z. (1), została uniewinniona od popełnienia przestępstwa nadużycia zaufania, związanego z mającym miejsce zakupem tych akcji. Druga osoba, mogąca być podżeganą a mianowicieA. W. (1), została uznana za winnego nieumyślnego przestępstwa nadużycia zaufania, polegającego na udzieleniuD. Z. (1)pełnomocnictwa do inwestowania środków finansowych spółki w papiery wartościowe na(...), bez określenia warunków, na jakich to ma się odbywać. Takie orzeczenie wskazuje, że akcje upadającejspółki (...) S.A.zostały nabyte przezSpółkę (...) S.A.bez podżegania decydenta.
Sąd Apelacyjny uznał za zasadny zarzut apelacji prokuratora, wniesionej na niekorzyśćD. Z. (1)iA. W. (1), a polegający na mającej wpływ na treść wyroku, obrazie przepisów postępowania a w szczególnościart. 7 k.p.k.Dokonana przez Sąd orzekający ocena dowodów nie mieści się w ramach swobody gdyż nie uwzględnia zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego a zatem wnioski z oceny tej wysnute a decydujące o odpowiedzialności obu oskarżonych nie mogą być uznane za bezbłędne. Niezależnie od powyższego, rację ma skarżący stawiając zarzut z pkt 2 środka odwoławczego, że z naruszeniemart. 424 § 1 k.p.k.nie wyjaśniłSąd I instancji, jakie okoliczności zdecydowały o zajęciu stanowiska, że przy alternatywnym ustaleniu, żeD. Z. (1)jedynie wykonywał poleceniaA. W. (1), nie może on ponieść odpowiedzialności za skutki zawartych transakcji. Odnosząc się do powyższej kwestii podnieść należy, że ustalenie o wydaniu poleceniaD. Z. (1)przezA. W. (1)zakupu akcji(...) S.A.wymagałoby przyjęcia, że toA. W. (1)podżegałS. G. (1)i innego rozstrzygnięcia co do jego odpowiedzialności w zaskarżonym wyroku. Powyższa kwestia będzie przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy, jednakże podnieść należy, żeD. Z. (1)był zatrudniony na określonym stanowisku, z niebudzącymi przecież wątpliwości obowiązkami co do zajmowania się sprawami majątkowymi, w tym dbania o interesy finansowe Spółki, a więc nie tylko by nie poniosła ona szkody lecz by przyniosła zysk, w tym z obrotu papierami wartościowymi, do którego otrzymał jako osoba kompetentna pełnomocnictwo i żadne ewentualne spełnienie poleceniaA. W. (1), sprzecznego z interesami spółki, nie zwalniały go od odpowiedzialności karnej.
Rozpatrując ponownie sprawę, w tym w szczególności w zakresie ustaleń, który z oskarżonychD. Z. (1)czyA. W. (1), podjął decyzję co do zakuputempore criminisakcjiSpółki (...), skutkującą wyrządzeniem szkodySpółce (...) S.A., przeanalizuje Sąd instancji, rozważy wnikliwie oraz wyciągnie trafne wnioski z tych dowodów i okoliczności, na które Sąd Apelacyjny już się powołał przy omawianiu kwestii alternatywnych ustaleń co do osoby podżeganej a związanych z osobąD. Z. (1), jego obowiązkami i kompetencjami oraz powodami zatrudnienia na stworzonym stanowisku dyrektora ds.(...) biura Zarządu, powodami utworzenia funduszu inwestycyjnego, celem przeprowadzenia w określonym czasie obrotu papierami wartościowymi, co przełożyło się na zakup akcjispółki (...) S.A., a więc spółki o spadającym kursie. Nadto rozważy Sąd orzekający i wysnuje trafne wnioski z tych dowodów i okoliczności, które dotyczyłyA. W. (1), jego działalności, związanej zespółką (...) S.A., posiadanych kompetencji, sytuacji w jakiej znalazł się po odwołaniu prezesa zarząduM. S. (2), taktyki jaką zastosował po zmianach we władzach spółki, jego motywacji do dalszej pracy w spółce, a także potrzeby zabezpieczenia spraw finansowych Spółki, którymi dotychczas się nie zajmował. Powyższe ustalenia skonfrontuje Sąd I instancji z obowiązkami, jakie ciążyły na nich zgodnie z zajmowanymi funkcjami oraz skutkami jakie dlaSpółki (...) S.A.spowodował zakup akcjiSpółki (...) S.A.i wyda orzeczenie w ramach ustalonej dla każdego z nich odpowiedzialności zart. 296 k.k., zajmując stanowisko co do rodzaju powstałej szkody, zgodnie zart. 115 § 5 i 6 k.k.
Mając na uwadze tę okoliczność, że do uchylenia wyroku doszło wskutek nieprawidłowej oceny dowodów a jednocześnie tę, iż nie istnieją możliwości uzupełnienia materiału dowodowego a znaczny upływ czasu od zdarzenia już wywarł niekorzystny wpływ na pamięć zeznających świadków, Sąd I instancji przeprowadzi te dowody, z którymi będzie chciał się zetknąć bezpośrednio na rozprawie i oczywiście tylko w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia zarzutu związanego z zakupem akcjiSpółki (...) S.A.
Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

Teza: Jeżeli którekolwiek z zachowań, składających się na zarzucany czyn ciągły, nie ma charakteru przestępczego lub nie dowiedziono w tej części sprawstwa oskarżonego należy je wyeliminować z opisu czynu przy formułowaniu wyroku bądź też na nowo opisać tylko te działania, które wyczerpują znamiona przestępstwa, zaznaczając, iż uznanie winy oskarżonego w tym zakresie nastąpiło w ramach zarzucanego aktem oskarżenia czynu