Sygn. akt II AKa 218/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 sierpnia 2015r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Paweł Rysiński (spr.)
Sędziowie: SA – Maria Mrozik-S.
SA – Marek Czecharowski
Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2015 r.
sprawyM. O. (1)urodz. (...)wW.s.L.
oskarżonego o czyn z art. 55 ust. 3 i z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – w zw. zart. 65 § 1 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 9 grudnia 2014 r. sygn. akt XII K 99/13
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
rozwiązuje orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności i karze łącznej grzywny (pkt VII wyroku);

2
uchyla zaskarżony wyrok w części odnoszącej się do czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt od II do VIII aktu oskarżenia, a przypisanych mu w pkt IV wyroku i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

3
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w części odnoszącej się do czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt I aktu oskarżenia, a przypisanego mu w pkt I, II i III wyroku;

4
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary 4 lat pozbawienia wolności orzeczonej w pkt I wyroku zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 czerwca 2012 r. do dnia 21 stycznia 2014 r.;

5
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.000 zł (jeden tysiąc) z tytułu opłaty od orzeczonych kar i obciąża go wydatkami za postępowanie odwoławcze w części skazującej;

6
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.K. C.738 zł (w tym VAT) z tytułu zwrotu kosztów obrony z urzędu przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie.

Sygn. akt II AKa 218/15

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 grudnia 2014 r.M. O. (1)skazany został za przestępstwo z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 65 § 1 k.k.na karę 4 lat pozbawienia wolności i grzywnę.
Tym samym wyrokiem w odniesieniu do czynów zarzuconych oskarżonemu w pkt od II do VIII aktu oskarżenia Sąd I instancji uznał go za winnego czynu ciągłego, który zakwalifikował z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.i wymierzył oskarżonemu karę 7 lat pozbawienia wolności i grzywny. Orzekł wobec oskarżonego kary łączne, nawiązki oraz przepadek korzyści majątkowych uzyskanych z przestępstwa.
Wyrok powyższy zaskarżył apelacją na korzyśćobrońcaoskarżonego.
W pierwszym rzędzie zarzucił orzeczeniu skazującemu za czyny zarzucane w pkt II – VIII a/o, a przypisane oskarżonemu w pkt IV wyroku istnienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej zart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.w postaci obrazy przepisówart. 14 § 1 k.p.k.i17 § 1 pkt 9 k.p.k., a więc braku skargi uprawnionego oskarżyciela, co w razie potwierdzenia tak stawianego zarzutu, winno prowadzić do uchylenia tej części orzeczenia. Ze względu na wagę i konsekwencje tak formułowanego zarzutu, którego ewentualne potwierdzenie czyni bezprzedmiotowym inne zarzuty podniesione w tej części sprawy, należało go rozważyć w pierwszej kolejności.
W tej części sprawy Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Oskarżyciel zarzuciłM. O. (1)w akcie oskarżenia siedem jednostkowych przestępstw z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 65 § 1 k.k.(zarzuty z pkt II – VIII a/o).
Sąd Okręgowy w wyroku przyjął, że oskarżony popełnił je w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, a więc uznał je za jeden czyn zabroniony, kwalifikowany zart. 12 k.k.– czyn ciągły. Co więcej zaś – zachowania zarzucane w akcie oskarżenia które objął węzłem ciągłości, uzupełnił o zachowania, których oskarżonemu nie zarzucono w akcie oskarżenia, a których zaistnienie (i popełnienie) Sąd ustalił w toku przewodu sądowego. I tak przypisał oskarżonemu ponad zarzuty z aktu oskarżenia nadto, że:
- na przełomie 2004 i 2005 r. sprzedałM. K.5.000 tabletek extasy,
- do 17 września 2005 r. sprzedałR. S.1 kg kokainy,
- w 2005 i 2006 r. sprzedałM. J.10.000 tabletek extasy, 0,5 kg heroiny, a kupił od niego w celu odsprzedaży 3 kg marihuany i 0,5 kg kokainy.
O ile, co oczywiste, dopuszczalne jest, a z uwagi na materialnoprawny charakter instytucji czynu ciągłego wprost obligatoryjne, zastosowanie konstrukcji zart. 12 k.k.dla zachowań traktowanych jako jedna, integralna całość, to zasadniczą wątpliwość budzi to, czy w układzie proceduralnym zaistniałym w sprawie niniejszej Sąd I instancji mógł zachowania zarzucone oskarżonemu w akcie oskarżenia, a przez Sąd objęte klamrą ciągłości zart. 12 k.k.,„uzupełnić”o zachowania w akcie oskarżenia niezarzucone, a ustalone w toku przewodu sądowego.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego„uzupełnienie”czynu ciągłego przypisanego w wyroku o zachowania niezarzucone w akcie oskarżenia jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy oskarżyciel już w akcie oskarżenia zarzucił sprawcy działanie w warunkach czynu ciągłego zart. 12 k.k.– wynika to z materialnoprawnego charakteru tej instytucji prawa karnego. Pogląd ten nie budzi wątpliwości i jest na trwałe wykształcony przez doktrynę i orzecznictwo sądowe.
W takim układzie proceduralnym chodzi bowiem o korektę opisu czynu zarzucanego w skardze, jako ciągły, co nie prowadzi do wyjścia poza granice skargi oskarżyciela.
W sytuacji przeciwnej, gdy oskarżyciel – jak w sprawie niniejszej – zarzucił sprawcy popełnienie przestępstw jednostkowych, odrębnych niedopuszczalne jest„rozbudowanie”czynu przypisanego jako ciągły o zachowania nieobjęte aktem oskarżenia. Zgodnie z zasadą skargowości –art. 14 § 1 k.p.k.– Sąd orzeka w granicach skargi uprawnionego oskarżyciela, których zakres określony jest opisanym w niej zdarzeniem stanowiącym czyn (czyny). Dlatego też, gdy Sąd stojąc przed koniecznością osądzenia więcej niż jednego czynu uzna, że podlegają one połączeniu prawnym węzłem jedności zart. 12 k.k.może to uczynić jedynie w odniesieniu do tych zachowań (czynów zarzucanych w a/o), które były przedmiotem skargi – aktu oskarżenia. Sądowi nie wolno wówczas„rozbudować”czynu ciągłego, który kształtuje dopiero w wyroku o zachowania, nawet mieszczące się w granicach czasowych czynu ciągłego, ale niebędące przedmiotem zarzutu (aktu oskarżenia). Taki sposób procedowania stanowi wyjście poza granice skargi uprawnionego oskarżyciela, a w konsekwencji prowadzi do przypisania oskarżonemu czynu (czynów) o które nie był oskarżony, z pomięciem trybu przewidzianego wart. 398 § 1 k.p.k.(vide: uchwała SN z dnia 15 czerwca 2007 r. – sygn. akt I KZP 15/07, OSN 2007 z. 7 – 8 poz. 55).
W tym stanie rzeczy zarzut zpkt I.1apelacji obrońcy należało uznać za zasadny. Ponieważ brak skargi uprawnionego oskarżyciela –art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.– stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą, której zaistnienie obliguje Sąd odwoławczy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia, co uniemożliwia mu ewentualną korektę orzeczenia dotkniętego takim uchybieniem poprzez np. wyeliminowanie z opisu czynu ciągłego tych zachowań, które nie były objęte skargą oskarżyciela.
W tych uwarunkowaniach Sąd Apelacyjny orzekł o uchyleniu wyroku w części dotyczącej orzeczenia skazującego oskarżonegoM. O.za czyny zarzucone mu w pkt od II do VIII aktu oskarżenia, a przypisane w pkt IV zaskarżonego wyroku i sprawę w tym zakresie przekazał SądowiI instancji do ponownego rozpoznania.
Powyższe rozstrzygnięcie sprawia, że bezprzedmiotowe stało się rozpoznanie innych zarzutów stawianych przez skarżącego w tej części sprawy.
W odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt I wyroku skarżąc zarzucił orzeczeniu obrazę przepisów postępowania, a toart. 5 § 2 k.p.k.iart. 7 k.p.k.(pkt I.2 apelacji), poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego w postaci„wyjaśnień św.R. M. (1), częściowo wyjaśnień św.A. P.oraz informacji o przekraczaniu granicy”– co skutkowało przypisaniem oskarżonemu sprawstwa czynu z pkt I a/o podczas, gdy prawidłowa, zdaniem skarżącego, ocena dowodów, wyklucza; powyższe uchybienia doprowadziły w konsekwencji, wg obrońcy, do błędnych ustaleń faktycznych o popełnieniu przez oskarżonego tegoż przestępstwa (pkt II.1 apelacji). Nadto zarzuciła apelacja orzeczeniu o karze rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 4 lat pozbawienia wolności oraz nawiązki w kwocie 8.000 zł.
W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie wyroku również w tej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W tej części sprawy Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zarzuty stawiane orzeczeniu z pkt I wyroku okazały się bezzasadne, dlatego nie mógł być uwzględniony wniosek apelacji.
Istota zaskarżenia, jak wynika z motywów skargi – k. 6
    in fine, do k. 7 apelacji – sprowadza się do twierdzenia, że mimo, iż
    „faktem jest, że oskarżony wraz ze św.Ś.iR. M. (1)przekroczyli w dniu 17 września 2003 r. granicęp.–n., jednak brak jest jakichkolwiek dowodów na to by razem z nim granicę przekroczyłA. S. (1). Ma to szczególne znaczenie, z uwagi na okoliczność, że świadekS.zaprzecza temu faktowi”.Zdaniem skarżącego postawa tego świadka, który przyznał się do innych czynów, ale nie do udziału w popełnieniu przestępstwa z pkt I a/o winna prowadzić do wniosku, że

    „do takiego przestępstwa nigdy nie doszło”.

Taki tok rozumowania nie może być akceptowany przez Sąd odwoławczy. Sąd I instancji ustalił w oparciu o zeznania św.(...)(k. 181 – 3, 1306 akt), że oskarżonyO.wraz zP. Ś., św.M.iS.wyłożyli pieniądze na kupno wH.tabletek extasy. Wszyscy oni i św.P.pojechali doH., gdzie oskarżony zeŚ.zakupili 15.000 tabletek extasy, które następnie przewieziono doP.w celu ich dalszej odsprzedaży. Powyższy wyjazd potwierdził A.P.(k. 1233 akt), zaprzeczając by miał wiedzę o przemycie w jego trakcie środków odurzających. Dokumentacja Straży Granicznej potwierdza wyjazd zp.w dniu 17 września osk.O.(k. 1406 akt),P. Ś.(k. 1409) iR. M.o godz. 6(

    47)rano (k. 1726) a A.P.innym samochodem o 6(

    37)(k. 1437 akt). Wyjaśnienia i zeznania na okoliczność tego wyjazdu złożone przezśw.M.Sąd uznał za wiarygodne, obszerne i przekonująco uzasadnił dlaczego dał mu wiarę, a odmówił jej oskarżonemu nie przyznającemu się do winy. Taka ocena dowodu ze świadkaM., jako znajdująca co do faktu wyjazdu zP., potwierdzenie w dokumentacji przekroczenia granicy, nie narusza w niczym reguł procedowania zart. 7 k.p.k., tym bardziej zaś nie rodzi wątpliwości pozwalających, jak chce skarżący przyjąć, że

    „do takiego przestępstwa nigdy nie doszło”(k. 7 apelacji). Skarżący nie potrafił odeprzeć ustaleń Sądu przez wskazanie na fakt, że w dokumentacji granicznej brak adnotacji o wyjeździeśw. A. S., który nie przyznał się do współudziału w omawianym przestępstwie. Okoliczność ta może świadczyć co najwyżej o nieodnotowaniu jego wyjazdu przez służby graniczne, czego nie można wykluczyć, bądź o tym, że św.M.myli się co do obecnościA. S.w czasie tego wyjazdu. W żadnym razie nie może świadczyć, jak chce skarżący, o tym, że św.M.zeznaje nieprawdę, a opisywane zdarzenie zmyślił w celu nieprawdziwego pomówienia o udział w przestępstwie osk.O..
Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny zarzuty obrazy przepisów postępowania i błędnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt I wyroku uznał za bezzasadne.
Podobnie zarzut rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat. W sytuacji, gdy za zbrodnię przypisaną oskarżonemu grozi kara do 15, a dolna granica zagrożenia wynosi lat 3, karę orzeczoną uznać można za łagodną, ale nie rażąco niewspółmiernie surową, a więc niesprawiedliwą. W tej części sprawy zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny. To samo odnosi się do wysokości orzeczonej nawiązki, która stanowi ledwie 1/6 wysokości nawiązki ustalonej w przepisach ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Z tych wszystkich przyczyn orzeczono jak w wyroku, rozstrzygając nadto stosownie o kosztach i opłatach w części skazującej.