ソフトウェア特許とは、どのような実体によって、技術的と認められるものであるべきか、また、願望的な機能のみを記載することが、果たして、本当に技術的であるといえるのであるかについては、権利の正当性において、厳密な判断が必要であろう。
上記のように、ビジネス形態を主眼とした「ソフトウェア特許」においては、多くの場合、取引の形態や、商取引の方法など、ビジネスの手法に主眼が置かれているため、コンピュータソフトウェアの構成部分については、各機能手段が、中身の空虚なブロックとして形式的に記載されるだけのものが多い。特許要件の根拠となる基本的な部分が全く記載されていない場合等には、基本的な意味で自然法則に基づく技術的思想そのものが構成されていないことになる。このような自然法則を利用した自然力を有しているとはいえない発明や、実施例において具体的なしくみが全く記載されていないような発明については、コンピュータ・ソフトウェアとしての特許要件を満たすことにはならないため、訂正によっても補正不能な、明らかに無効な特許権の行使である場合に該当し、権利濫用に該当すると判断される可能性がある。
参考文献 「“一太郎・花子”特許権侵害差止請求控訴事件」
今後求められていくこと.
コンピュータのソフトウェアにおける技術思想をもとに発明を記載する際には、本来、どのような構成が本質的な技術的思想を形成する根拠となり得るのかについて十分な検討を要するものであり、発明をする人や、出願をする人には、十分な熟考と責任が求められるようになるものと考えられる。
一方で、特許庁の特許審査をより質の高いものとすることで、安定した権利を付与することや、実務上の運用がバラバラになっている難解なコンピュータソフトウェアの審査基準の扱いを明確化して、多くの人に受け入れられるような改訂審査基準として示すこと等も求められつつある。
参考文献
「新たな分野における特許と競争政策に関する研究会報告書について(公正取引委員会)」 
「ソフトウェアの法的保護とイノベーションの促進に関する研究会（経済産業省）」
ソフトウェアの特許による保護と著作権による保護.