現在のドイツにおける実質的法治国家とは、国家権力が基本権を通じて実定法を超える法、すなわち過剰禁止原則そして比例原則に拘束されることを意味する。芦部によれば、憲法の最高法規性を明確にし、不可侵の人権を保障し、適正手続を保障し、司法権を拡大強化し、裁判所の違憲審査権を確立した日本国憲法もまた類似の原理を取り込んでいる。
法治国家と法の支配.
ドイツの伝統的な学説から見れば、実質的法治国家は法治国家の大転換と位置付けられるが、近時の学説からみれば、むしろ法の支配への回帰あるいは合流ということになる。
法治国家と法実証主義.
基本権を通じて法律に取り込まれる「法」が自然法なのか道徳なのかについて、法学者の見解は分かれている。
一般に流布しているテーゼとして、法治国家による国家権力の制限は、元来は形式的な部分の検討に尽きていたというものがある。つまり国家行為が法律に規定されていれば十分であるとの考え方である。自然法論とは対照的に、法治国家論では、実定法だけが国家権力を拘束する基準であった。むろん、これは国家権力発動の予測可能性を担保するための仕掛けであったのだが、最大の不道徳が実定法という形式をとって行われたとき、法治国家はこれを防ぐことができなかった。ナチ党政権は、自分たちの目的をニュルンベルク法を始めとする実定法の根拠を作って遂行することができた。
こうした観点からすると、実質的法治国家ないし法の支配とは、基本権を通じた自然法の取り込みであるということになる。
上記の見解に対して法実証主義者は反論している。ワイマール共和国では、まさに反実証主義の立場から議会制が攻撃されていた一方、法治国家の理念が立法府によって十分に実践されていなかった。ナチの正当化の源は、立法と合法性に重きを置くものではなかった。また、「国家行為が法律に規定されていれば十分である」という法実証主義の評価は、確かに合法性論に関しては正しいが、問題となっている行為の政治的評価や、あくまで合法的に行動するべきか、それとも違法な抵抗を行うべきかという道徳的問題は別途考慮するべき問題として残る。たとえば長谷部恭男も、法実証主義からしても法の権威を常に認めなければならないわけではなく、個人の実践理性に従って道徳や合理性の判断をなすべき場合もあるという。