社会に存する慣習のうち慣習法として認められるものとそうでないものの区別は困難である。論理的にはあらかじめ社会に存在する慣習法について、裁判所がそれを認めて適用するという形がとられる。しかし、実際には慣習法の効力は裁判所によって承認されるまでは不安定なものである。また、慣習法が存在する場合にも、その内容には不明確な点があるときも多く、法の立場からは望ましくない場合もあるため、裁判所が適切な規制を加えながら合理的な慣習法に形成される例が多い。
なお、英米法では判例の法源性について積極的に認める。大陸法の諸国でも判例の法源性を認める根拠として、同一の判例が繰り返されることによって慣習法が成立するからだという有力な見解がある。この見解に対しては慣習法の法源性を認める以上は当然の結果であり特に判例の法源性を認めたことにはならないという指摘もある。
日本法における慣習法.
一般原則.
法令による規定のない事項について慣習に効力を認めるものであることから、法令と慣習法との間に矛盾がある場合は、一般原則として、法令の規定が優先する。
民法における慣習法.
しかし、この論によれば、慣習法の効力が法例により任意法規に劣るにもかかわらず、法規範性が認められない事実たる慣習は、民法により任意法規に優先する効力が認められる点が矛盾との指摘がある。そのため、法例の規定と民法の規定との関係について議論が生じた。また、法例にいう慣習と民法にいう慣習を区別するのは妥当ではないとする見解も強い。
商法における慣習法.
商法の分野では、商事制定法を最優先するが、商法に規定がない場合は商慣習法や商慣習を適用し、商慣習法や商慣習がないときは民法を適用することになる。
商事制定法との関係については制定法優位主義の原則から商事制定法が商慣習法に優先して適用される。ただし、商法中の任意法規に対する商慣習法の優先的効力を認める見解もあるほか、明確かつ合理的な商慣習法が存在しそれが実際上適切である場合は、商法中の強行法規に対しても商慣習法を優先するとする見解もある。
なお、商慣習法と商慣習では商慣習法が優先する。
国際法における慣習法.