משרד הבריאות/ההתקשרויות עם האגודה למען שירותי בריאות הציבור

 ♦ . .מבוא .1. האגודה למען שירותי בריאות הציבור (להלן - האגודה)10 הוקמה ב - 1972 כאגודה עות'מאנית. כעשר שנים לאחר מכן, ב - 1983 ., נרשמה האגודה כעמותה במשך השנים היא נוהלה בידי בכירים בהנהלת משרד הבריאות (להלן - המשרד)11 . לפי תקנון העמותה, תחומי פעילותה ומטרותיה הם בין היתר בריאות ורווחת הציבור; הקמה והפעלה של מסגרות לאבחון מצבי תלות של קשישים, לשיקום חולי ם, נכים ומוגבלים מכל סוג, לטיפול בהם ולייעוץ להם ללא הפליה לרעה; בקרה על פעולות שונות בתחום הבריאות והרווחה, לרבות סיוע לפעולות רישוי ואבטחת איכות במוצרים ושירותים הקשורים לתחומים אלו, מעקב אחריהן והערכה בנוגע להן; פיתוח תודעה של שמירה על בריאות בקרב הציבו ר; ועזרה לנזקקים בתחום הבריאות. האגודה הוקמה כדי לשמש כלי עזר לביצוע פעולותיו של המשרד, אשר ראה בה את "זרועו הארוכה" לביצוע פעולות שונות 12 . פעילותה העיקרית של האגודה במשך השנים הייתה בהעסקת כוח אדם שבתקציב המדינה לא הוקצו לו תקנים, אף שנקבעה מסגרת תקציב לתח ומי הפעילות השונים שהם הועסקו בהם. פעילויות עובדי המשרד והאגודה היו שלובות זו בזו, ולדוגמה - באותה יחידה של המשרד ישבו באותו חדר או משרד עובדים שביצעו תפקיד דומה או זהה, כמה מהם עובדי האגודה וכמה מהם עובדי המדינה. העסקת עובדי האגודה עם עובדי המשרד אילצה את המשרד להפנות משאבים רבים להתדיינויות משפטיות עם עובדי אגודה שדרשו הכרה במעמד של עובדי מדינה ועם עובדי אגודה שהמשרד לא רצה בהמשך העסקתם. 2. בשנים האחרונות פעל המשרד עם משרד האוצר לשנות את מעמדם של עובדים המועסקים בתחומים שונים של בריאות ממעמד של עובדי אגודה למעמד של עובדי מדינה13 . במשך השנים נתנה האגודה שירותים בתחומי בריאות שונים גם למשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן - משרד התמ"ת), למשרד החינוך ולמוסד לביטוח לאומי. באוגוסט 2008 , מועד סיום הביקורת, העסיקה האגודה כ- 2,000 עובדים בתחומי הבריאות, בהיקפי משרה שונים. כוח האדם שהעסיקה האגודה עבור המשרד פעל .__________________ .10 אגודה שנוסדה לפי החוק העות'מאני. 11 ובהם פרופ' מרדכי שני וד"ר משה משיח, שהיו מנכ"לי המשרד; מר שרגא הבר ומר גבי בן-נון, שהיו סמנכ"לים במשרד. 12 :ראו לדוגמה מבקר המדינה, דוח שנתי 42 ( 1992 ), בפרק "רכישת מערכות דיאגנוסטיקה", עמ' 296 . בדוח הוצגו ממצאי בדיקה בדבר תרומה בסך 800,000 דולר שהופקדה באגודה בלא שלוותה בתיעוד כלשהו בנוגע לנסיבות קבלתה או לייעודה. התרומה הוצאה לרכישת המערכות על ידי ספק מסוים בלא מכרז ובלי בחינה כמקובל. 13 כמו שהיה נהוג בהתקשרויות של המשרד עם האגודה, בעת פעילות האגודה כ"קבלן כוח אדם" היא סיפקה למשרד עובדים שהמשרד היה מעוניין בשירותיהם. המשרד הוא שהפעיל את העובדים והדריכם; בעת פעילות האגודה כ"קבלן שירותים" היא סיפקה למשרד את השירותים שסוכם עליהם, והאגודה הייתה אחראית להפעלת העובדים ולהדרכתם. משרד הבריאות 473 . ;)בין השאר במתן שירותי טיפת חלב לתינוקות (חיסונים ובדיקות התפתחות בהפעלת שירותי מחשוב בבתי חולים ממשלתיים; במתן שירותי מרפאה בתחום בריאות הנפש; בתגבור של עובדים למשרד הראשי וליחידות המשנה (לשכות הבריאות המחוזיות ובתי החולים הממשלתיים); בהפעלת מרכזים לטיפול ממושך בתרופות לנפגעי סמים (בעיקר באמצעות אספקת תחליפי סם - מתדון); ובהפעלת מסגרות לשיקום נכי נפש. ההתקשרויות של המשרד עם האגודה נעשו במרבית המקרים בפטור ממכרז. סך כל היקף ההתקשרויות של המשרד עם האגודה הסתכם בכל שנה במאות מיליוני ש"ח. במשך שנים מרבית ההתקשרויות של המשרד עם האגודה נעשו בפטור ממכרז וזאת מנימוקים של "התקשרות המשך" ו"ספק יחיד". סך כל היקף ההתקשרויות השנתי של כלל המשרדים הממשלתיים, כולל משרד הבריאות וכן של גופים ציבוריים נוספים שנעשו גם הם ללא מכרז, היה בשנת 2007 יותר מ- 200 מיליון ש"ח - מהם כ -180 מיליון ש"ח היקף ההתקשרויות של המשרד עם האגודה. 3. בחודשים מרס -אוגוסט 2008 בדק משרד מבקר המדינה את סדרי ההתקשרויות של המשרד וגם של משרדי ממשלה וגופים ממלכתיים אחרים עם האגודה, את הנסיבות שהביאו למתן פטור ממ כרז ולמעשה גם את התוצאה שנוצרה - מעין בלעדיות של האגודה באספקת כוח אדם ושירותים רפואיים למשרד ולגופים נוספים. כן נבדק הפיקוח של המשרד ושל רשם העמותות על פעילות האגודה וכן פעילותם של עובדי המשרד בהנהלת האגודה14 . הבדיקה נעשתה במשרד, במשרד האוצר ובמשרד המשפטי ם - אצל רשם העמותות. בירורים והשלמות נעשו במשרד התמ"ת, במוסד לביטוח לאומי ובמגן דוד אדום (להלן - מד"א). .התקשרות רבת שנים בפטור ממכרז עם האגודה - תמונת מצב .חוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992 (להלן- חוק חובת המכרזים) מטיל חובת מכרז רחבה מאוד על משרדי ממשלה ועל גופים ציבוריים. החוק קובע: "המדינה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין... או לרכישת ]וגופים ציבוריים אחרים [ ."שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו חובת עריכת מכרזים נועדה לצורכי שקיפות והיגיינה ציבורית. תכלית המכרז היא בין ה יתר מקסום התועלת לגוף העורך את המכרז וכן אפשרות למציעים פוטנציאליים לזכות בהתקשרות על יסוד תחרות הוגנת ובתנאים של שוויון. .__________________ .14 ( בעניינה של האגודה תלויה ועומדת עתירה לבג"ץ 1083/07 - ההסתדרות הרפואית בישראל נ' מדינת ישראל ) העוסקת בהפרטת שירותי הבריאות לתלמידים, ובהעברתם לידי האגודה. משרד מבקר המדינה נמנע אפוא, לעת הזו, מלעסוק בסוגיות הקשורות או החופפות לעתירה התלויה ועומדת. 474 דוח שנתי59ב . .התקשרות המשרד עם האגודה בפטור ממכרז .1. תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג- 1993 (להלן- התקנות) קובעות את התנאים שאפשר להתקשר בהם בפטור ממכרז . אלה פורטו בהוראות פטור הקבועות בתקנות. למרות ריבוין של הוראות הפטור, יש לזכור שהן בבחינת "חריג" לכלל המחייב עריכת מכרז, ובהיותן חריג "יש לפרש את הוראות הפטור פרשנות דווקנית ומצומצמת"15 . החלטות ועדת המכרזים של המשרד על מתן פטור ממכרז בנוגע להתקשרות ששווייה עולה על 700,000 ש"ח טעונות אישור של ועדת הפטור במשרד האוצר. הביקורת של משרד מבקר המדינה העלתה שמאז 1993 , עת נכנס חוק חובת המכרזים לתוקף, עד 1998 המשיך המשרד להתקשר עם האגודה ללא מכרז. השאלה אם רשאי המשרד להתקשר עם האגודה ללא מכרז נדונה בבג"ץ16 . חברות פרטיות המתמחות במתן שירותי בריאות ובהעסקת כוח אדם מקצועי למתן שירותי רפואה עתרו בבקשה שבג"ץ יחייב את המשרד לפתוח בהליכי מכרז למתן שירותי ולא זרועו [ בריאות מסוימים. נפסק ש"האגודה היא גוף לבר משרד הבריאות " ו"דינה יהא כדין כל גוף לבר משרד הבריאות, לאמור י]הארוכהחולו על הנושא הוראות חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים"; ושעל משרד הבריאות להיערך מיד לפרסום של מכרז או של מכרזים מתאימים, למתן שירותי בריאות מסוימים, אם לא יודיע על חלותם של אחד החריגים הקיימים בדין המכרזים לחובת עריכתו של מכרז. עקב כך בשנים 1998 ו- 1999 ערך המשרד שני מכרזים להעסקת כוח אדם במערכת הבריאות הממשלתית, ובהם זכתה האגודה. המכרז הראשון היה להעסקת כוח אדם לשירותי בריאות מסוימים, והמכרז השני נועד להסדיר את ההתקשרויות האחרות שהיו למשרד עם האגודה גם בתחומי בריאות אחרים. יצוין שלאחר עריכת שני המכרזי ם, המשך ההתקשרויות בלא מכרז אף סותר את הנאמר בפסק הדין17 שנתן בג"ץ ב- 19.1.98 : "אין כל הצדקה להעדיף את העמותה על פני ספקי שירות אחרים המציעים למשרד את שירותיהם. החוק ביקש לעודד תחרות במתן שירותי בריאות, והענקת מעמד מועדף לעמותה סותרת תכלית זאת". מלבד זה, בשנ י המכרזים נקבע: "סך כל משך ההתקשרות לא יעלה על ארבע שנים עוקבות". .__________________ .15 ראו גם בספרו של ד"ר עומר דקלמכרזים ( 2004 .) שבו סקר את הנושא 16 בג"ץ 5012/97 ,מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאותפ"ד נב(1 )49 ( 1998.) 17 ראו הערה16 . משרד הבריאות 475 ..אולם גם לאחר שתמו ארבע השנים לא נערך מכרז נוסף יוצא שעד סיום הביקורת באוגוסט 2008 , לאחר כעשר שנים, נעשו שני מכרזים בלבד 18 , ובהתקשרויות הנוספות עם האגודה במשך שנים פנה המשרד לחשב הכללי במשרד האוצר, ובאמצעותו ובאישורו קיבל פטור ממכרז חוזר ונשנה מנימוקים של "התקשרויות המשך" ו"ספק יחיד". 2. לעתים נוספו גם הסברים, כגון חשש מסכסוכי עבודה. כך למשל בעניין הצורך להתקשר עם האגודה לצורך אספקת שירותי בריאות מסוימים כתב מנכ"ל המשרד בדצמבר 2006 "ליור ועדת המכרזים המרכזית לשירותים וטובין במשרד כי אם יועבר "השירות לקבלן שאינו האגודה משמעו כי האגודה תיאלץ לפטר את עובדיה בלי שיש ביטחון כי אלה ייקלטו אצל הקבלן החליפי. המשמעות הוודאית היא הכרזת סכסוך עבודה אשר יעכב את מימוש המהלך... האגודה היא הגוף היחיד שהעברת השירות לביצועו, לא תהיה כרוכה בפיטורים המוניים של עובדים וסכסוכי עבודה שיגררו הליכים משפטיים מורכבים, במסגרתם תידרש החזרת העובדים לעבודתם... יש לזכור כי חלק מעובדי האגודה טוענים ליחסי עובד מעביד עם המדינה... פיטורי האחיות יובילו לפתיחתם של הליכים משפ טיים מעין אלו... ביטחון תעסוקתי יחסי לעובדי האגודה ותקטין ]בקשת פטור לשלוש שנים תאפשר[ את אפשרות החיכוך עם ארגוני העובדים על רקע המעבר ממודל התקשרות שירותים".]קבלן[ המדינה עם קבלן כוח אדם למודל של ספק יצוין כי משרד האוצר בתשובתו מדצמבר 2008 למשרד מבקר המדינה כתב בעניין ההתקשרות עם האגודה כספק יחיד, בפטור ממכרז, לצורך אספקת שירותי בריאות מסוימים מאפריל 2007 : "משרד האוצר החל בביצוע עבודת מטה משותפת לכל הגורמים הנוגעים בדבר לצורך בחינת פרסום מכרז לאספקת שירותי ע"י גורם חוץ ממשלתי".]מסוימים[ בריאות משרד מבקר המדינה מעיר שאת עבודת המטה ראוי היה לעשות קודם להחלטה על מתן פטור ממכרז. מכל מקום, את עבודת המטה שמדובר עליה יש לסכם עוד לפני תום שלוש שנות ההתקשרות שסוכמו עם האגודה כדי שיהיה אפשר לקיים דיון ראוי בעניין המשך מתן שירותי הבריאות המסוימים באמצעות מכרז. 3. עוד ב - 1990 הציגה ועדת השופטת נתניהו 19 את חסרונותיו של פיצול האחריות לאספקת שירותי בריאות בין קופות החולים למשרד הבריאות, והמליצה כי קופות החולים יישאו באחריות לאספקת כלל שירותי הבריאות. ביטוי לאימוץ תפיסה עקרונית זו אפשר למצוא בנוסח של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 , שנכנס לתוקף ב- 1995 . על פי הנוסח המקורי של החוק, העברת האחריות .__________________ .18 מכרז נוסף להספקת תחליפי סם נעשה ב - 2006 , אך משרד הבריאות ביטל אותו בגלל הצעות יקרות שהוגשו. 19 "ועדת החקירה הממלכתית לבדיקת תפקודה ויעילותה של מערכת הבריאות בישראל", 1990. 476 דוח שנתי59ב .לכל סל השירותים20 לידי קופות החולים הייתה אמורה להיעשות בתוך שלוש שנים מיום החלת החוק, אולם בתיקון לחוק משנת 1996 נקבע במפורש כי שירותי הבריאות האמורים שפורטו בתוספת השלישית (כגון הטיפול בחולי נפש) ימשיכו להינתן על ידי משרד הבריאות. בכך הבהיר המחוקק כי אין הוא מאמץ תפיסה זו. מאז ועד מועד סיום הביקורת (12 שנה) מתנהלים דיונים על אודות העברת חלקים מהתוספת השלישית לאחריות קופות החולים. המשרד הסביר למשרד מבקר המדינה כי גם עקב הדחייה בכניסתם לתוקף של החוק הנוגע למעמדם של עובדים על ידי קבלני כוח אדם (ראו בהמשך) ולהעברה בחוק של האחריות לטיפול בחולי נפש לקופות החולים, לא היה טעם לעשות מכרזים בנוגע לשירותים שניתנים באמצעות עובדי האגודה בשני נושאים אלה. משרד מבקר המדינה מעיר שגם אם עתיד היה להיכנס לתוקף חוק שעשוי להסדיר העסקה של עובדים במסגרת זו או אחרת, היה על המשרד לערוך מכרזים מוגבלים בזמן, שאחריהם אפשר לבצע את הוראות החוק החדש, והוא לא עשה כך במשך שנים רבות. 4. יצוין כי בשנת 2006 ערך משרד הבריאות מכרז להפעלת מרכזים לטיפול ממושך בתרופות לנפג עי סמים (תחליפי סם - מתדון), אולם המשרד ביטל את המכרז עקב דרישות כספיות גבוהות של שני המציעים (אחד מהם היה האגודה). המשך ההתקשרות עם שני המציעים, שגם לפני המכרז הפעילו את המרכזים עבור המשרד כ ספקי שירותים, נעשה גם במקרה זה באמצעות פטור ממכרז, והדבר נמשך עד מועד סיום הביקורת. .התקשרויות של משרדי ממשלה נוספים וגופים ממלכתיים אחרים עם האגודה ללא מכרז .משרדי ממשלה וגופים ממלכתיים נוספים - המוסד לביטוח לאומי, משרד התמ"ת ומשרד החינוך 21 נתנו אף הם מעין בלעדיות לאגודה לספק שירותי כוח אדם ושירותים וללא מכרז. 1. המוסד לביטוח לאומי משלם לאגודה בעבור שני תחומי פעילות. האחד - משכורת המשולמת לעובדים (רופא ומזכירות) העוסקים בעררים של מוגבלים בגפיהם על גובה גמלת הניידות שאושרה להם 22 ; האחר - משכורת המשולמת למזכירי ועדות במכון הרפואי לבטיחות בדרכים אשר אחראי בין היתר לוועדות לקביעת גודל רכב לנכים ולאישור אביזרים מיוחדים לנהיגה. .__________________ .20 הכולל: רפואה מונעת וקידום בריאות, שירותי בריאות הנפש ושירותי הבריאות לקשישים. ראו גם: "מערכת הבריאות בישראל" גבי בן נון, יצחק ברלוביץ, מרדכי שני, 2005. 21 .מדובר בשירותים רפואיים לתלמידי החינוך המיוחד 22 בעניין עיסוקיו השונים של הרופא, ראו את הפרק "עבודות מחוץ לתפקיד של מנהלי בתי חולים", עמ' 493. משרד הבריאות 477 .אף שמדובר בהתקשרות רבת שנים (מ - 1999 באחד התחומים), למוסד לביטוח לאומי אין הסכם עם האגודה המסדיר את כללי ההתקשרות ביניהם בשני תחומים אלה23 . מלבד זה, מ - 1988 המוסד לביטוח לאומי משלם לאגודה בגין הפעלת מרכז לשירותי אבחון למתמכרים לחומרים פסיכואקטיביים (סמים ואלכוהול) ביפו לצורך אבחון נפגעי סמים ומעקב אחריהם על סמך הסכם שנחתם בין המוסד לביטוח לאומי לאגודה ולמשרד הבריאות. אולם אף שמ - 1993 יש חובה לעשות מכרזים, ההסכם הוארך במשך השנים בפטורים ממכרז שאישרה ועדת המכ רזים העליונה של המוסד לביטוח לאומי. המוסד לביטוח לאומי מסר בתשובתו מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה בעניין העררים על גובה גמלת הניידות כי מאוקטובר 2008 "אין למוסד התקשרות עם האגודה". בעניין אבחון מתמכרים לחומרים פסיכואקטיביים מסר המוסד כי הכין מכרז שנמצא בשלבים סופיים. 2. משרד התמ"ת אחראי מ - 2003 , באמצעות יחידת סמך, להנפקת היתרים להעסקת עובדים זרים לקשישים המתקשים בפעולות היום -יום. ההיתר ניתן לקשיש לאחר ביצוע מבחן תלות. קשיש שזכאי לגמלת סיעוד נבדק בידי מעריכים של המוסד לביטוח לאומי ללא תשלום, ואילו קשיש שאינ ו זכאי לגמלת סיעוד מופנה על ידי התמ"ת לבצע את מבחן התלות באגודה - בתשלום, כשפעולות אלה ומתן הסמכות לאגודה לבצעם נעשו ללא מכרז. משרד התמ"ת מסר בתשובתו מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה כי מאז הועברו אליו הסמכויות להנפקת היתרים להעסקת עובדים זרים (שהיו לפני כן בידי שירות התעסוקה24 ) עסק המשרד בלימוד ובטיפול בבעיות שהתעוררו וכדי למנוע פגיעה בציבור הקשישים המשיך המשרד, כבעבר, להפנות קשישים שאינם זכאים לגמלת סיעוד לביצוע בדיקת תלות באגודה. בתשובה מינואר 2009 מסר משרד התמ"ת: "מדצמבר 2008 הופסקה הפניית מטופלים לאגודהוהערכות תלות למי שאינו זכאי לגמלת סיעוד יעשו גם הן באמצעות המוסד לביטוח לאומי על פי הסכם מוסד". ]עם ה[ ... בכתב שנעשה אולם מן הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה עלה כי למשרד התמ"ת לא היה הסכם עם האגודה ומן הראוי היה שיעגן בהסכם את ההתקשרות עם האגודה מיד עם העברת הסמכויות משירות התעסוקה אליו. . .__________________ .23 האגודה מגישה למוסד לביטוח לאומי חשבון בצירוף תלושי שכר. המוסד משלם לאגודה את השכר ששילמה וכן תקורה שסוכמה. 24 תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק שירות התעסוקה, התשי"ט- 1959. 478 דוח שנתי59ב . עקב פעילותה רבת-השנים של האגודה בתחום שירותי הבריאות בפטור ממכרז נוצר בפועל מצב שמרב כוח האדם הרפואי והפָּרָּה -רפואי הפנוי התרכז בידיה, וכך אף התעצם כוחה התפעולי -עסקי כספק מעין בלעדי של שירותים אלה, ובשל כך אף חוזרת ונשנית טענת משרדי הממשלה כי מדובר בספק יחיד, וחוזר חלילה. משרד מבקר המדינה מדגיש את העיקרון המשפטי והכלכלי שבחוק חובת המכרזים - שניהול השוק ראוי שייעשה בשקיפות ובאמצעות תחרות שהיא ההליך הכלכלי והמשפטי הראוי, ואם יש כשל שוק, יש לבחון כיצד הוא אירע וכיצד אפשר וראו י למנוע אותו בעתיד. מלבד זה, יוער שאשר למשרד הבריאות - היה אפשר, בנוגע לכמה מהתחומים לפחות, אף לשקול התקשרות עם קופות החולים, כלומר לשקול לשלב פעולות אלה כחלק מהשירותים שהן נותנות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי או כהרחבה לאותו חוק או לשקול להתקשר עם השלטון ה מקומי כנותני שירותים. .סדרי עיצוב מכרז במגזר הציבורי .משרד מבקר המדינה ניתח את הנסיבות שהוליכו את האגודה למעמד של ספק יחיד ובלא שהתפתח שוק תחרותי, לשם הפקת לקחים וכדי להימנע בעתיד ממצב זה. .שוק אספקת שירותי כוח אדם רפואי .כאמור, אמנם בשל החובה לעשות מכרז עשה המשרד שני מכרזים, אולם מאחר ששוק אספקת שירותי כוח האדם הרפואי מצומצם מלכתחילה, שומה היה על המשרד לפני יציאה למכרז לנתח את השוק על יסוד העקרונות של לימוד השוק, לקבוע תנאי סף הוגנים ויעילים, ובכלל זה לשקול מכרזים אזוריים ולערוך אף בחינה של האפשרות לחלוקת השוק בין ספקים שונים, גם אם אלה עשויים לעלות בטווח קצר יותר משאבים, אך ייתכן שבטווח הארוך יהיה בהם לשמר תחרות ולמנוע מעין בלעדיות. זה בעצם לב לבו של חוק חובת המכרזים ושמירת כללי השקיפות והשוויון. על יסוד העקרונות האלה, שרובם ככולם מפורסמים בספרות מקצועית או בהוראות של ממשלות שונות בעולם, בדק משרד מבקר המדינה את ההתנהלות של משרד הבריאות בישראל כדי לענות על השאלות כיצד ומדוע נוצר מצב של ספק יחיד וכיצד לעתיד לבוא אפשר למנוע זאת. משרד הבריאות 479 . לימוד השוק אבן יסוד לכל התקשרות מוצלחת כדי לעודד תחרות הוגנת לטווח ארוך היא היכרות טובה עם השוק הנוגע להתקשרות. הדבר יכול להיעשות בין היתר באמצעות אנשי מקצוע של הגוף המתקשר או באמצעות יועצים חיצוניים; ניתן להסתייע גם במידע של גורמי מחקר (כמו דן אנד ברדסטריט) המכירים את השוק, לקיים ימי עיון ולפרסם בקשות ראשוניות רק לקבלת מידע. כאמור, בפסק הדין שנתן בג"ץ ב- 19.1.98 אפשר לראות גם הנחיה למדינה לחזור לחלופות של איתור ספק בקרב גורמים שונים שמסוגלים לספק כוח אדם בתחומים רפואיים, כגון קופות החולים, מד"א, בתי חולים וחברות כוח אדם למיניהן או השלטון המקומי. לפיכך היה אפשר לצפות שהמשרד יבחן עם ה גורמים השונים את האפשרות שהם ישתתפו בהספקת השירותים השונים הדרושים למשרד, אך ככל שהעלתה הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה, לא נעשתה בחינה זו. הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש במשרד כתב למשרד מבקר המדינה באוגוסט 2008 כי לאחר קביעת בג"ץ בשנת 1998 , שעל פיה יש לצאת במכרז, "הוצע הפרויקט לקופות החולים אשר לא הביעו עניין בלקיחתו... לא ידוע לנו על פניה לרשויות המקומיות... לגבי מד"א להערכתנו זהו גוף שאינו מתאים למתן שירות מונע". אולם להסברים אלה, בנוגע לתחום אחד בלבד מאלו שעסקה בהם האגודה, לא צורפו מסמכים בדבר מהות הדיונים שהתקיימו עם הקופות. יצוין כי אף שחלפו כ -11 שנים מאז עריכת המכרז, לא עשה המשרד פעולות נוספות לבחון את הנושא עם גורמים נוספים או פעמים נוספות עם קופות החולים, אף שיש בשוק חברות כוח אדם אשר ייתכן כי יכלו להשתתף במכרזים אילו נעשו הפעולות המתאימות, אשר מקצתן צוינו לעיל. מד"א מסר בתשובתו מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה: "מד"א אכן לא עוסק במתן שירות מונע, למעט בנושא הדרכת הציבור הרחב... עם זאת, הנושא לא הוצע לנו רשמית ולא נבחן על ידינו בצורה רצינית, בשלב זה. על פניו נראה כי מד"א, במידה ויידרש לנושא, יוכל לעשות זאת בהסתמך על כוח אדם קיים בארגון ולהערכת הנהלת מד"א גם בעלויות פחותות בצורה משמעותית". משרד מבקר המדינה מעיר שמן הראוי היה כי המשרד יבצע לימוד שוק יסודי בנושא של חלופות לאספקת שירותי כוח אדם רפואי, שעשויים להשתלב במכרזים ולעודד תחרות בתחום זה. 480 דוח שנתי59ב .תנאי סף וחלוקת השוק בין ספקים 1. תנאי הסף הם התנאים והדרישות שכל מציע המשתתף במכרז צריך לעמוד בהם. בדרך כלל מדובר בתנאי מוקדם, ואי-קיומו יביא לפסילה על הסף, בלי לשקול כלל את ההצעה מול יתר ההצעות שהוגשו במכרז. בשני המכרזים שהתקיימו ב - 1998 וב- 199925 נקבעו תנאי סף שהגדירו צורך בניסיון של שלוש שנים בהספקת שירותי כוח אדם ובהצגת המלצות של גורמים שקיבלו מהמציע שירות כוח אדם; ובנוסף, בשני מכרזים קבע המשרד שהוא "מעדיף להתקשר עם קבלן אחד להספקת כל השירות שבו עוסק המכרז. למרות לקבל חלק של ההצעה או לפ ]המשרד[ זאת, שומר לעצמו צל ההתקשרות בין מספר מציעים" 26 . מכאן, שמלכתחילה, ספקים שהיתה להם רק יכולת לאספקה חלקית או אזורית ניגשו מעמדת נחיתות למכרז וייתכן שתנאי זה מנע מראש מכמה ספקים אף להציע את הצעותיהם. ההעדפה של ספק אחד אפשרה לאגודה, לאחר שזכתה במכרז, מעין בלעדיות וכן היא אפשרה לה לאגד מתחת לכנפיה נתח נכבד של כוח האדם הרלוונטי שאינו מועסק בגופים אחרים (כבקופות החולים). בכך נתן המשרד לאגודה יתרון מהותי על פני אחרים ומנע מעצמו לאחר מכן עריכת עוד מכרז כי השוק כבר נשלט בלעדית בידי האגודה ולא נותרו ספקים ראויים להתחרות עמה. בעניין תנאי הסף יש לציין כי במרס 2008 תוקן חוק חובת המכרזים27 , והוא מציב קריטריונים ברורים בעניין דרישות סף של עורכי מכרזים. בין היתר התיקון קובע: "עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז... קבע עורך המכרז תנאי מבין אלה [ ."... ינמק החלטתו במסמכי המכרז]המנויים בתיקון יצוין שעוד לפני תיקון החוק הוציא החשב הכללי בפברואר 2007 הוראת שעה בנושא "הסרת חסמים ברכש הממשלתי"28 . בהוראה פורטו בין היתר הקלות שיש לנקוט בנוגע לתנאי סף, והוצעו בה פתרונות לתנאי סף מקשים. משרד מבקר המדינה מעיר כי על המשרד ליישם את ההוראות המעודכנות במכרזים שיבצע לעתיד לבוא בעניין התקשרויותיו בכלל ועם האגודה בפרט, ובכך יתאפשר לספקים נוספים להגיש את הצעותיהם; ולטווח הארוך הדבר יאפשר תחרות ויצירת יכולת לספקים נוספים להתמודד במכרז. .__________________ .25 המכרז שנעשה ב- 1998 נועד לצורך אספקת כוח אדם, ובעיקר רופאים ואחיות, כדי לתת שירותי בריאות מסוימים. המכרז שנעשה ב- 1999 נועד לצורך אספקת כוח אדם כדי לתת את כלל שי רותי הבריאות לציבור. מדובר במגוון מקצועות ובהם: רופאים, אחיות, רופאי שיניים, רוקחים, מיילדות ופסיכולוגים; המשרד קבע כי אספקתם של כל השירותים וכל סוגי כוח האדם היא תנאי יסוד להשתתפות במכרז. 26 השאלה "האם ניתן להגיש הצעה עבור אזור מסוים" עלתה בכנס ספקים שנערך ב- 31.5.99 . תשובת המשרד הייתה: "אין אפשרות להגיש הצעה עבור אזור מסוים בלבד. המשרד יעדיף להתקשר עם ספק אחד אבל אנו רשאים לפצל את השרות ליותר מספק אחד". 27 'חוק חובת המכרזים (תיקון מס19 ), התשס"ח- 2008 . 28 החשב הכללי- חוזר הוראת שעה משקי 9 - 2 - 2007. משרד הבריאות 481 .2. מלבד זה, במכרזים האמורים נקבע: "סך כל משך ההתקשרות לא יעלה על ארבע שנים עוקבות". בפועל על רקע הבלעדיות שנוצרה לאגודה, עד מועד סיום הביקורת, אוגוסט 2008 ., לאחר כעשר שנים, עדיין לא נערך מכרז נוסף 3. : שימור ספק נוסף שימוש מקובל בעולם המערבי הוא שימור ספק נוסף ( second source )- כלי המאפשר קיום תחרות ומונע היווצרות מעין בלעדיות. הכוונה היא שבכל מכרז שתנאי השוק בו מצביעים על מספר ספקים מצומצם לא יזכה ספק אחד, שכן הדבר יפגע ביכולת התחרות, אלא השוק יחולק בשיעורים שונים בין יותר מספק אחד, וכך תישמר יכולת התחרות לעתיד לבוא29. אולם ה משרד גם לא אפשר מראש להשתמש בכלי זה. בשני המכרזים שפרסם המשרד ב- 1998 וב- 1999 לא הוחלט מראש כי ייבחרו כמה מתחרים אשר בצורה משולבת יספקו את השירותים, ובפועל נבחרה האגודה ופעלה כזכיין יחיד במשך כעשר שנים. יצוין שבעניין דומה כבר קבע מבקר המדינה 30 כי יש "לשאוף ... להגיע להסכמים עם ספקים רבים ככל האפשר, כדי לעודד תחרות בין ספקים, לשפר את תנאי השירות ולהוזיל את המחירים". מכאן שפעולות משרד הבריאות ומשרד האוצר, אשר על פיהן הועדף במשך שנים ספק יחיד, הביאו ליצירת מעין בלעדיות בתחום אספקת כוח אדם למערכת הבריאות הממשלתי ת ולגופים נוספים - לאגודה למען שירותי בריאות הציבור. לאחר מכן, מעצם היות האגודה בלעדית, המשרד ביקש פטורים ממכרז בנימוק שהאגודה היא ספק יחיד ולא נבחנו כלל פתרונות רבים ומגוונים שהיו בפני המשרד, ובהם כאלו שהמליצה עליהם ועדת השופטת נתניהו להפריד את תפקידי הביצוע של המשרד ולהעבירם לקופות החולים כדי שיהיה רצף טיפולי ויועמק הטיפול המונע האישי בזכות שילוב הרפואה המונעת והטיפולית. . . . אם השוק מאופיין במספר ספקים לא רב, יש לבחון חלופות, כגון עריכת מכרז חלקי או אזורי במקום העדפת ספק אחד או פעולה למען חלוקת נתח השוק בין כמה ספקים, ללא מתן מעין בלעדיות לספק אחד. במקרה .__________________ .29 :ראו למשל Issues Associated with Second -Source Procurement Decisions J.L. B irkler, E. Dews, J.P. Large - December 1990 30 מבקר המדינה , דוח שנתי 58ב ( 2008 ), בפרק "סדרי הקצאת אביזרים רפואיים למבוטחים בקופות החולים", עמ' 549. 482 דוח שנתי59ב .המיוחד שנזכר לעיל היה אפשר אף לשקול התקשרות עם קופות החולים ולשקול לשלב פעולות אלה כחלק מהשירותים שהן נותנות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי או כהרחבה לאותו חוק או לשקול להתקשר עם השלטון המקומי כנותני שירותים. לבסוף, אם בכל זאת יש כשל שוק ועתיד לקום מעין מונופול שאינו מונופול ממשלתי, דבר היוצר או עלול ליצור תלות באותו ספק, שומה אף לשקול הקמתו כמונופול ממשלתי; לדוגמה - על ידי הקמת סוכנות ביצוע ממשלתית31 - Executive Agency ., כמקובל במדינות רבות בעולם המערבי כלקח מהאמור לעיל על החשב הכללי בשיתוף משרדי הממשלה לקבוע הנחיות בדבר ההיערכות למכרז. אמנם רק לאחרונה נפתרו כמה מהבעיות (על ידי החשב הכללי ותיקון חקיקה הקשורה למכרזים), אולם הבעיות האחרות שנסקרו (העדפה לספק אחד ואי -שימור ספק נוסף) מחייבות פיתוח תורה, מדריך ונהל ים אשר יחייבו שלפני עריכת מכרז תיעשה היערכות שתקיף ותחייב בין היתר לימוד תנאי השוק לרבות איסוף מידע על הספקים ונותני השירותים באותו ענף. .תוצאות היעדר המכרזים וההתקשרויות הממושכות עם האגודה .היעדר מכרזים הביא ליצירת בלעדיות ולהיעדר תחרות. התוצאות הן שהמשרד תלוי בספק אחד, נמנעה תחרות ופיתוח השוק ולעובדי האגודה נוצר מעמד של מעין עובדי מדינה, כמפורט להלן. . .נימוקים וטענות בעד ונגד הפטור ממכרז שניתן לאגודה .הטענות בעד ונגד המשך הפטורים ממכרז שהמשרד מקבל עבור פעילות האגודה לא נעלמו מעיניהם של מקבלי ההחלטות במשרד האוצר ובמשרד הבריאות. במסמכים מיולי 2007 הועלו טיעוני הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש שבמשרד בעד מתן הפטורים, ומנגד הועלו ההסתייגויות של החשב הכללי דאז במשרד האוצר (להלן - החשב הכללי) לטענות אלה. להלן עיקרי הדברים: 1. משרד הבריאות טען כי דמי הניהול (תקורה) שהוא משלם לאגודה נמוכים ביותר - 1.54% . לדעת החשב הכללי, אפשר לשלם לאגודה פחות. עוד טען החשב .__________________ .31 יחידה ממשלתית שמקבלת מהמדינה אפשרות לבצע את תפקידה בגמישות ניהולית ובתקציב עצמאי תוך כדי עמידה ביעדי תפוקות כמותיים ואיכותיים מדידים. לדוגמה: ב- 2006 .קיבלה רשות הפטנטים שבמשרד המשפטים מעמד כזה משרד הבריאות 483 . הכללי כי מלבד 1.54% , יש תקורה נוספת שהאגודה מקבלת וכי מכרז עשוי לפתור את כל הוויכוחים בנוגע לחישוב עלות דמי הניהול לאגודה; 2 . משרד הבריאות טען שלאגודה היכרות מצוינת עם מערכת הבריאות ועם כלליה, עם רמות השכר שלה ועם הסכמי השכר. לדעת החשב הכללי, טענה זו מתאימה לא רק לאגודה אלא לכל ספק שמועסק במשך שנים בלי שהועמדה ההתקשרות עמו לבחינה מחדש בדרך של מכרז; 3 . משרד הבריאות טען שעריכת מכרז תביא להכנסת קבלני כוח אדם לא מקצועיים שיעשו "דמפינג"32 למחיר, לא ישלמו לעובדים על פי החקיקה הקיימת והכללים ויגרמו חוסר יציבות במערכת. מנגד, גרס החשב הכללי כי משרד הבריאות משמיע טענות הכוללות "נבואות זעם" כל אימת שמשרד האוצר דורש ממנו לערוך מכרז כנדרש בחוק. עוד הוסיף החשב הכללי כי איכות השירות שתתקבל לאחר מכרז היא בין היתר תוצאה של איכות המכרז. יצוין שמשרד האוצר בתשובתו מדצמבר 2008 למשרד מבקר המדינה כתב בעניין הפטורים ממכרז שאישר למשרד: "לאורך השנים הגיש משרד הבריאות בקשות לפטור ממכרז לצורך התקשרות עם 'האגודה למען שירותי בריאות הציבור'. ההחלטה לאשר את ההתקשרות בפטור ממכרז ניתנה מאחר והמשרד הגיש את הבקשות תקופה קצרה לפני תום מועד ההתקשרות הקיימת, אשר אינה מאפשרת הליך מכרזי בתקופה זו, ומתוך ראייה כוללת אשר אינה יכולה לאפשר מצב של הפסקת השירותים לצורך מניעת פיטורים של עו]כן[לאזרחים ושהמשרד יאלץ [ ...בדים רבים . לפיכך חלקן של ]כעובדי מדינה[ לעבודה במסגרת המשרד]לקלוט אותם ההתקשרויות בפטור ממכרז אושרו תחת מחאה והוראה למשרד להתארגן ולצאת למכרז ולהכריז על זוכה עוד בטרם תסתיים תקופת ההתקשרות בפטור ממכרז החדשה". . . יוצא שהחשב הכללי במשרד האוצר מתנגד עקרונית להמשך ההתקשרות עם האגודה בפטור ממכרז, הניתנים לאגודה, אולם הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה כי מלבד העלאת חילוקי הדעות בינו לבין המשרד על הכתב, לפעילות זו של דיון בטענות השונות לא היה המשך; הנושא לא הובא לדיון נוסף, והוא לא נדון בקרב מנכ"לים או שרים, למרות ההיקפים הגדולים של ההתקשרות, שכאמור הסתכמו ב - 2007 בלמעלה מ -200 מיליון ש"ח. בפועל, המשיך החשב הכללי לקבל כמעט את כל דרישות משרד הבריאות אשר לקבלת פטור ממכרז כלשונן. .__________________ .32 דמפינג- היצף. הורדת מחיר מכוונת ואף מתחת למחיר העלות בכוונה להוציא מתחרים מהענף. 484 דוח שנתי59ב .סיווג האגודה כמלכ"ר .האגודה גובה תשלום בגין פעולותיה. בסעיפי ההכנסה של הדוחות הכספיים שלה יש מעט מאוד הכנסות מתרומות. האגודה היא עמותה שמוגדרת מלכ"ר, ויש לה פטור מתשלום מע"מ33 . בנושא פטור ממע"מ של מלכ"רים יצוין שיש עמותות אשר למרות פעילותן הוולונטרית, חויבו במע"מ על פעולות מסוימות שהן עשו, ורשות המסים הגדירה אותן פעולות עסקיות . כך למשל עמותה אחרת הפועלת בתחום הבריאות כמלכ"ר (מד"א), שהפעילה שירות של העברת נפטרים בתשלום, חויבה במע"מ בגין פעילות זו34. משרד מבקר המדינה הפנה את תשומת לבה של רשות המסים למהות עיסוקיה של האגודה - אם היא בגדר מלכ"ר או שהיא בגדר עוסק החייב במע"מ, שכן עיקר עיסוקה הוא אספקת כוח אדם ומתן שירותים בתחום הבריאות, ולכאורה אלו פעולות עסקיות החייבות במע"מ. רשות המסים מסרה בתשובתה מדצמבר 2008 למשרד מבקר המדינה: "אכן ככל הנראה קיימת בעייתיות בהתנהלותה של העמותה כמלכ"ר וכמוסד ציבורי. יחד עם זאת, לאור הקריטריונים המקובלים בפסיקה לסיווג מלכ"ר, נראה כי לא ניתן לקבוע מסמרות בעניין זה ללא עריכת ביקורת מקיפה של העמותה. אשר על כן, רשות המסים תפעל לעריכת ביקורת כאמור על מנת לקבוע את סיווגה הנכון". לדברי המשרד35 , ההתקשרויות עם האגודה, שהיא מלכ"ר, ולא עם ספקים אחרים מסייעות לו לחסוך כספים. לדעת משרד מבקר המדינה, אכן רצוי שהמשרד י יהנה מ מחירים מופחתים עקב הקלות במס שמלכ"ר נהנה מהן בגלל הגדרתו מלכ"ר ולא עוסק, אולם בתנאי שהנאה זאת מושגת בתנאי תחרות הוגנים, החוזרים ונבחנים מ פעם לפעם על ידי מכרז, שגופים שונים - מלכ"רים וגופים עסקיים - משתתפים בו בתנאי תחרות סבירים. .__________________ .33 מלכ"ר חייב במס שכר שהוא מחצית ממע"מ, אך אינו חייב במע"מ. גם משרדי ממשלה אינם חייבים לשלם מע"מ. בעניין זה יש יתרון לאגודה מכיוון שעוסק אשר אינו מלכ"ר שעובד עם המשרד נושא בעלויות המע"מ, שכן בדוחות לשלטונות המס אפשר לקזז מע"מ רק אם מקבל השירות אף הוא חייב במע"מ. כך עוסק אחר שאינו מלכ"ר שעובד עם המשרד נושא בעלויות המע"מ. 34 :המקורסיווגו של גוף כמלכ"ר או כעוסק בחוק מע"מ - ביקורת והמלצות, עמ' 26 - / פרופ' אהרן נמדר ותומר רייף (משפטן), מיסים י"ד2 , אפריל 2000. 35 מכתב הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש במשרד מ- 17.7.05 ליו"ר ועדת המכרזים המרכזית לשירותים וטובין במשרד. בין היתר נאמר במכתב: "האגודה... הינה מלכ"ר ועל כן נטל המיסוי שעל המשרד לשאת בו גורם לחיסכון נוסף של כ-5% ."בעלות הכוללת של ההתקשרות משרד הבריאות 485 . העסקת עובדי משרד הבריאות באמצעות האגודה .עבודת מטה ותחשיבים כלכליים אחת המטרות של העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם ולא באמצעות משרה תקנית בשירות המדינה היא לעקוף את מגבלת התקנים המאושרים ולחסוך כספים למשק המדינה. בדיעבד כלל לא ברור אם היה בכך כל חיסכון. היו עובדים שהגישו תביעות ודרשו לקבל מעמד של עובדי מדינה. כמה מהם קיבלו מעמד של עובדי מדינה בעקבות כניסת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996 , לתוקף. עד יישומו של החוק בשנת 2008 נאלץ המשרד להתמודד עם תביעות ומכתבי דרישה, ודבר זה גזל משאבים מקופת המדינה. משרד הבריאות ומשרד האוצר לא עשו עבודת מטה מסודרת כדי לבחון את עלויות ההעסקה הכוללות, ובכלל זה את ההוצאות העלולות לנבוע מתביעות עתידיות להכרה ביחסי עובד ומעביד, למרות ההתקשרויות רבות-השנים של משרד הבריאות עם האגודה ולמרות הגידול במספרם של עובדי האגודה המועסקים במערכת הבריאות הממשלתית. המשרדים גם לא נתנו תשומת לב מספקת לצורך במנגנון בקרה שיתריע על התהוות סממנים של יחסי עובד ומעביד במקום שלא התכוון לכך המשרד. החשב הכללי כתב באוגוסט 2008 למשרד מבקר המדינה: "מאחר ולא עמדו בפני החשב הכללי חלופות (תקנים או קניית שירות) אלא התקציב שאושר היה לקניית שירותים בלבד, לא נדרשנו לבצע בדיקת כדאיות כלכלית בנושא". לדעת משרד מבקר המדינה, היה על המשרד - כמעסיק עובדים במסגרות שונות - לחשב ולבדוק מה הן העלויות הכלכליות הכוללות של העסקת העובדים שסופקו כחלק מאספקת כוח אדם למסגרות השונות. דבר זה לא נעשה. המדינה דוגלת לאחרונה בהעברת תחומי העסקה שהיו באמצעות קבלני כוח אדם למסגרת של רכישה מקבלני שירותים. עם זאת, ייתכ נו מצבים אשר עלול להתברר בהם שאין גם בשיטה זו פתרון מוחלט לסוגיית יחסי עובד-מעביד ועל משרד הבריאות ומשרד האוצר לתת את הדעת למצבים אלה. נוהל נציבות שירות המדינה בנוגע להתקשרות עם קבלני כוח אדם 1. הבעייתיות שבהעסקת עובדי "קבלן כוח אדם" לא נעלמה מעיניה של נציבות שירות המדינה (להלן - נש"מ); ב - 1992 היא פרסמה "נוהל העסקת עובדים בעבודה בלתי צמיתה בשירות המדינה" (להלן - הנוהל)36, וב - 1996 היא שבה והזכירה את עיקריו37. .__________________ .36 / הודעה מס' נב48 מ- 7.7.92. 37 / הודעה מס' נו20 מ- 20.2.96. 486 דוח שנתי59ב .בנוהל הוסבר כי במקרים רבים צורת העסקה באמצעות חוזה קבלני או באמצעות חברה לאספקת שירותי כוח אדם אינה מתיישבת עם החוק ויוצרת בעיות משפטיות, כספיות ומנהליות שונות. לפיכך קבע הנוהל: "לא יועסק אדם כעובד חברת כוח אדם אלא במקרים הבאים: א. ביצוע עבודות טכניות או מבצעים מיוחדים (כתבנות, קלדנות, תכנות וכיו"ב). ב. מילוי מקום של עובד הנעדר באופן זמני ממשרתו ולתקופה שאינה עולה על עשרה חודשים... חוזים... של עובדי חברת כוח אדם הקיימים היום ואשר אינם עולים בקנה אחד עם נוהל זה יעמדו בתוקפם עד תום תקופת החוזה ולא יחודשו או יוארכו מעבר לאותו מועד. אם יש צורך בהמשך ביצוע הפונקציות אשר לשמן מועסקים אותם עובדים בחוזה קבלנ י או בעובדי כמפורט [ חברות כוח אדם, יועברו העובדים במסגרות אלו להעסקה תקינה ". ]בנוהל מכאן שמשרד הבריאות ומשרד האוצר פעלו במשך שנים לא לפי הוראות נש"מ. משרד הבריאות העסיק אלפי עובדים באמצעות האגודה כ"קבלן כוח אדם", שלא בהתאם להנחיות, ומשרד האוצר אישר העסקות אלה באמצעות פטורים. המשרד בתשובתו למשרד מבקר המדינה מינואר 2009 מסר כי: "הביע את עמדתו גם בפני נש"מ אשר היה שותף לדעתנו כי יש צורך בתיקנון משרות אלה. לדאבוננו, למרות עמדת נש"מ לא אושרו תקנים אלה". 2. ,קבלן הוגדר בנוהל "גורם חיצוני למשרד שהוא בעל עסק עצמאי המבצע עבודות או מספק שירותים למשרד בנושא מוגדר ולתקופה קצובה... ואינו נהנה משירותים מינהליים של המשרד כגון חדר, מזכירה, טלפון ואמצעים אחרים לביצוע העבודה הנתונים לעובדים מן המניין". אולם בבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה התברר כי האגודה כ"ספק שירותים" נוהגת לשלוח לעובדיה את תלושי השכר באמצעות הדואר של המשרד ועל חשבונו. לדעת משרד מבקר המדינה, הדבר נוגד את הסכם ההתקשרות, שקבע לאגודה מחיר קבוע (לכלל הפעילות) והדבר מטה את הרישומים אודות העלות הכוללת של ההתקשרות עם האגודה. משרד הבריאות מסר בתשובתו מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה כי מדצמבר 2008 .תשלח האגודה את דברי הדואר לא באמצעות הדואר של המשרד ההשלכות עקב שיטת העסקת עובדי האגודה העסקת עובדי האגודה כחלק מאספקת כוח אדם למשרד אילצה את המשרד להפנות משאבים כדי לטפל במקרים שונים. להלן דוגמאות: 1. : פיטורי עובד אגודה ביזמת המשרד בבירורים שעשו נציגי משרד מבקר המדינה מסר המשרד שהיו עובדי אגודה שהמשרד לא רצה בהמשך העסקתם, והוא הודיע על כך לאגודה. עם כמה מעובדים אלה היה על המשרד משרד הבריאות 487 . להגיע להסדרים שונים (כגון תשלום חודשי הסתגלות) כדי לסיים את ההתקשרות עמם. הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה כי אין למשרד מידע מלא על הוצאותיו הנוגעות למקרים אלו. 2. : התמודדות במכרזים פנימיים המשרד מפרסם מפעם לפעם מכרזים פנימיים למשרות שונות. אחד מעובדי האגודה שהועסק במשך כמה שנים במשרד כממלא מקום של מנהל היחידה לאביזרים ומכשור רפואי (אמ"ר) הגיש את מועמדותו למכרז פנימי לתפקיד מנהל היחידה. המשרד רצה למנוע את השתתפותו של העובד במכרז בנימוק שהעובד אינו עונה על ההגדרות של עובד מדינה. בעתירה שהגיש העובד לבית הדין לעבודה 38 קבע בית הדין שבגלל ההתפתחות של צורות העסקה שונות במשק התפתחה פסיקה המכירה רטרואקטיבית בעובד בפועל כעובד מדינה מן המניין, ולכן העובד רשאי להתמודד במכרז הפנימי. המשרד ערער על קביעה זו ובסופו של דבר הוא פרסם מכרז חיצוני. העובד התמודד וזכה בתפקיד. העברת עובדי אגודה למעמד של עובדי המדינה משרד הבריאות ומשרד האוצר החליטו עוד ל פני כמה שנים על העברת עובדי אגודה למעמד של עובדי מדינה, אבל לא קבעו לוחות זמנים לסיום פעילות זו. לדוגמה, הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש במשרד כתב באוקטובר 2003 לחשב המשרד דאז כי על פי "התכנון מתוך כ- 1,780 ...'משרות שאושרו בצוות א כ-900 משרות יעברו לתקינת מסגרת המדינה"39 , אולם גם במכתב זה לא נקבעו לוחות זמנים. חוק העסקת עובדי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן- החוק), עבר מספר תיקונים, ובתיקונו האחרון התווסף לחוק סעיף 12 א רבתי, לפיו תקופת העסקה של עובד קבלן כוח אדם לא תעלה על תשעה חודשים מיום כניסתו של החוק לתוקף ובתום תשעת חודשי העסקה כעובד קבלן, הוא ייקלט כעובד המשרד. התיקון כאמור, נכנס לתוקף ביום 1.1.08 , משמע, שכל עובד קבלן בעל ותק של תשעה חודשים לפחות, היה אמור להיקלט כעובד מן המניין בתאריך 1.10.08. הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה שבשנת 2005 כ-600 מעובדי האגודה בלבד נקלטו כעובדי מדינה ( 567.86 משרות), אך בנוגע לשאר העובדים לא התקבלו החלטות מצידו של המשרד. רק לקראת המועד האמור - 1.10.08 , ."קבע המשרד שיש עובדים נוספים "במעמד המחייב קליטתם .__________________ .38 עב 5134/01 , נדב שפר נ' מדינת ישראל. 39 'צוות א- פעילות משותפת של המשרד, משרד האוצר ונש"מ שפעל בשנים 2000 - 2001 כדי לקבוע אילו מעובדי האגודה שהיא העסיקה כקבלן כוח אדם יועברו למעמד של עובדי המשרד. צוות ב' - פעילות משותפת של עובדי המשרד ועובדי נש"מ לקביעת התנאים והזכויות שיהיו לעובדים שעוברים מהאגודה למשרד הבריאות. אלה נכללו במכתב הנציבות שנשלח במאי 2005 .למשרד הבריאות 488 דוח שנתי59ב .המשרד בתשובתו מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה הודיע כי הוא "טען כי יש לתקנן את כלל התקנים שאושרו ב- 2001 )ע"י צוות א' (אוצר, נש"מ ובריאות כעובדי מדינה. לצערנו, משרד האוצר לא אישר תקנים אלו". עוד מסר המשרד בתשובתו כי 135 עובדי טיפת חלב הועברו לתקני מדינה ב - 1.10.08 . בנוגע ל -262 עובדי מרפאות בריאות הנפש 40 מסר המשרד כי שר התמ"ת נתן "ארכה" להעסקתם כעובדי "קבלן כוח אדם" עד 31.3.09 (לצורך הסדרת החקיקה הנוגעת להעברת האחריות לקופות החולים) וכי לאחר התאריך הנקוב לא יועסקו עוד עובדי כוח אדם למעט בנושא המחשוב. לדעת משרד מבקר המדינה, על משרד הבריאות ומשרד האוצר היה להיערך כיאות, לקבוע לו חות זמנים ולעמוד בהם ולא להידרש לפעולות חירום עם כניסת החוק לתוקף. . . משרד הבריאות ומשרד האוצר לא עשו עבודת מטה מסודרת כדי לבחון במשך השנים את עלויות ההעסקה של העובדים באמצעות האגודה. פעילות המשרד בהעסקת האגודה כקבלן כוח אדם נעשתה שלא בהתאם להוראות נש"מ ו ללא בחינת המשמעויות לדרך העסקה זו. בהעסקת עובדי האגודה בהיותה קבלן כוח אדם היה צורך להקצות משאבים לצורך דיונים בתביעות שונות של עובדי אגודה שהועסקו במשרד. מלבד זה, לא נקבעו לוחות זמנים ומועד להעברת כל העובדים למעמד עובדי המשרד או לחלופין הפסקת העסקתם. על ה משרד היה לקבוע לוח זמנים לסיום הפעילות עם האגודה כ"קבלן כוח אדם". .עובדי המשרד בוועד האגודה .בהנהלת האגודה כיהנו במשך השנים בכירים מהנהלת המשרד. כך למשל בשנת 2000 היה ד"ר משה משיח יו"ר הוועד של האגודה, ובאותה עת הוא היה גם מנהל בית החולים הממשלתי וולפסון ולפני כן מנכ"ל המשרד. במועד הביקורת כיהנו שני עובדים של המשרד בוועד האגודה. האחד - המנהל האדמיניסטרטיבי של בתי החולים הגריאטריים בראשון לציון ובבאר יעקב ששימש כיו"ר הוועד של האגודה מ- 2001 , והאחר- מנהל תחום מינהל ומשק במינהל הרפואה של המשרד הפועל .__________________ .40 ,ראו גם: מבקר המדינהדוח שנתי 57 ב( 2007 ,"), בפרק "שיקום נכי נפש בקהילה עמ' 391. משרד הבריאות 489 .כמזכיר האגודה משנת 1998 . עוד כיהנו באגודה במועד הביקורת ובמשך השנים רבים מעובדי המשרד41 .ומגמלאיו 1. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 42 עוסקות בין היתר בכהונתו של עובד משרד ממשלתי בעמותה. ההנחיות קובעות כי משרד ממשלתי ש"מבקש לשתף פעולה עם עמותה" ימנה ועדת עמותות. אחת המטרות של מינוי ועדה זו היא ליצור מודעות במשרדי הממשלה ששיתוף פעולה עם עמותה מצריך תהליך קבלת החלטות מסודר, שיש לתת בו את הדעת להשלכות שעשויות להיות להתקשרות כזו על המשרד ועל העמותה. הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה כי אף שההנחיות של היועץ למשפטי לממשלה ניתנו ב- 1988 והיו אז עובדים של המשרד שפעלו גם כחברי הוועד המנהל באגודה, רק באפריל 2003 - 15 שנים לאחר מכן- מינה המשרד את ועדת העמותות שלו. מכאן שהמשרד לא היה יכול להשתמש בכלים שהועמדו לרשותו כדי לאשר את חברות עובדי המשרד בוועד העמותה, כמו שיובהר בהמשך. הנחיות אלו קובעות שעל ועדת העמותות לשקול "האם יש מקום להשתתפות עובדי משרד בוועד העמותה עמה המשרד משתף פעולה" ואם סברה הוועדה וע[ ש"יש מקום שעובד משרד יהיה חבר בוועד העמותה, תבקש את ]דת העמותות אישורה של נציבות שירות המדינה". הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה כי בעת הביקורת לא היו בידי המשרד לשני עובדי המשרד שבוועד האגודה אישורים של נש"מ, אף שהם כיהנו בוועד האגודה שנים רבות. כאמור, יו"ר הוועד של האגודה שימש בתפקיד זה מ - 2001 , ואול ם רק בעקבות הביקורת הוא הגיש ביוני 2008 בקשה לוועדת העמותות של המשרד43 . לדעת משרד מבקר המדינה, מן הראוי היה שהמשרד יממש את הכללים אשר נקבעו ויקבל את אישור נש"מ לתפקידיהם של עובדיו באגודה. לחלופין, עליו לשקול אם אין לאסור על עובדיו להיות חברים בוועד האגודה, ועל אחת כמה וכמה בתור היו"ר והמזכיר של ועד האגודה. מתשובת המשרד מנובמבר 2008 למשרד מבקר המדינה עלה כי יו"ר האגודה התפטר מתפקידו כיו"ר האגודה ו"תוקף ההתפטרות ספטמבר 2008 ", אך הוא נשאר חבר בוועד האגודה. זאת בעקבות חוות דעת משפטית של המשרד מיולי .__________________ .41 כך למשל במסמך מ - 8.3.06 כתב החשב הכללי במשרד האוצר: "בד ירקטוריון ד"ר ורה אדלר... רופאה מחוזית, ]בהם[ :העמותה... חמישה עובדי משרד הבריאות רמלה, יעל דוידזון עובדת משרד הבריאות... נפת פ"ת; רמי הלפרין עובד משרד הבריאות". 42 ""נוהל לשיתוף פעולה בין משרדי ממשלה לבין עמותות מ- 1988 - :מספר הנחיה 6.5100 ( 60.007.)א 43 עם זאת יצוין כי בקשה שהגיש בנדון למשרד באפריל 2003 .לא טופלה כנדרש 490 דוח שנתי59ב .2008 בה קבעה הלשכה המשפטית "אנו הסכמנו להמליץ על חברותו בתנאי שלא יוכל להיבחר כיו"ר הוועד המנהל". 2. מן הראוי להסדיר מראש עבודת בני משפחה המועסקים בו בזמן הן במשרד והן באגודה בשכר או שלא בשכר. כך למשל אשתו של מזכיר האגודה הועסקה בעבר - בו בזמן - הן במשרה חלקית במשרד והן במשרה חלקית באגודה. לימים היא עברה לעבוד במשרה מלאה במשרד. בעלה - מזכיר האגודה - הסביר למשרד מבקר המדינה כי הקפיד שלא לחתום על הסכמי העסקתה באגודה. אולם לא מן הנמנע שיש השפעה כלשהי, ולו עקיפה, לתפקידו כמזכיר האגודה על העסקתה בשני המקומות, והיה עליו להסדיר זאת מראש. 3. : חתימות על הסכמים ברבים מההסכמים שחתם המשרד עם האגודה חתום בשם האגודה מזכיר האגודה, שהוא כאמור עובד המשרד. לדוגמה, ב- 2005 חתם המשרד על הסכם עם האגודה לאספקת שירותי מרפאה בבריאות הנפש בהיקף כספי של יותר מחמישה מיליון ש"ח. על ההסכם חתומים מ טעם המשרד מנכ"ל המשרד וחשב המשרד, ומטעם האגודה מזכיר האגודה ומנכ"ל האגודה. בהסכם אחר שחתם המשרד עם האגודה ב - 2007 לאספקת שירותי גמילה מסמים בהיקף כספי של כ - 200,000 ש"ח, חתומים מטעם המשרד הסמנכ"ל הבכיר למינהל ולמשאבי אנוש וחשב המשרד, ומטעם האגודה מזכיר האגודה ומנכ"ל האגודה. יצוין שגם יו"ר הוועד של האגודה, שהוא עובד המשרד, חתם ב- 2008 בשם האגודה על אחד ההסכמים, אולם אין על ההסכם חתימה של נציגי המשרד44. יוצא שעל שני צדדי ההתקשרות של חוזה שעשה המשרד חתומים עובדי המשרד. בשם המשרד חתם מנכ"ל המשרד או הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש וחשב המשרד, ובשם האגודה חתם עובד משרד אחר - מנהל תחום מינהל ומשק במינהל רפואה במשרד שהוא מזכיר האגודה. לדעת משרד מבקר המדינה, אין זה רצוי שעל הסכם של המשרד עם עמותה יחתום עובד המשרד בשם העמותה. 4. העסקת גמלאי המשרד באגודה- הוראות נש"מ קובעות: "אין לאפשר פרישה מוקדמת של עובדים מתוך כוונה להחזירם לשירות לאחר הפרישה". מלבד זה, נאמר בהוראות נש"מ: "בתכניות הפרישה המוקדמות לגמלאות... שפורסמו מעת לעת במהלך השנים צוין 'אין לאשר העסקת עובדים שפרשו עפ"י מדיניות פרישה באמצעות עמותות'...".]בין היתר[ יצוין שגם כאשר בהנהלת האגודה חברים גמלאים של המשרד, כמה מהם בכירים לשעבר של המשרד, ובהם כאלה שכיהנו בהנהלת האגודה עוד לפני פרישתם לגמלאות, עלולה להיות לכך השפעה על מערכת היחסים ועל הקשרים בין שני הגופים. משרד מבקר המדינה העיר למשרד שעליו לבחון אם יש להטיל מגבלות במקרים כאלה. .__________________ .44 ההסכם מ- 2008 (ללא תאריך מדויק) לאספקת שירותי מרפאת בריאות נפש יום באום אל פחם, בצפון הנגב ובנתניה. משרד הבריאות 491 . גם ועדה שמינה מר יוסי קינר, סגן נציב שירות המדינה (מערכת הבריאות), באפריל 2007 מצאה כי שלוש עובדות שפרשו מהמשרד בפרישה מוקדמת הועסקו באגודה כ"קבלן כוח אדם". הוועדה הסיקה כי העסקת האחיות בשתי לשכות בריאות - תל אביב ומרכז - נעשתה בניגוד לנוהלי נש"מ, "עקב אילוצים אובייקטיביים ומתוך רצון לעמוד במתן השירותים להם מחוייבות לשכות הבריאות". . . משרד מבקר המדינה המליץ למשרד הבריאות ולנש"מ לשקול מחדש את השתתפותם של עובדי המשרד בוועד האגודה, ובכלל זה לקבוע כללים לאילו גמלאים של המשרד מותר לפעול בוועד האגודה ובאגודה בכלל ואם מותר להם לפעול באגודה מיד לאחר פרישתם. .הפיקוח על פעילות האגודה .ביקורת משרד הבריאות על פעולות האגודה .כל התקשרות, ובייחוד בהיקפים כספיים גדולים עם גורם חיצוני המספק שירותים למשרד, מחייבת בדיקה קפדנית ודקדקנית כדי לוודא כי כל הפעילות שהוא מבצע נעשית בהתאם לדרישות החוק ולהסכמים שנחתמו הן בהיבט המהותי והן בהיבט הכספי. הדבר חשוב במיוחד כשיש התחייבות של הספק לשלם לעובדיו המועסקים במשרד (במסגרת אספקת כוח אדם) או מועסקים עבור המשרד (במסגרת אספקת שירותים) משכורות בהתאם לסולמות שכר שנקבעו תוך כדי שמירה על הזכויות הסוציאליות של העובדים. הבדיקה שעשה משרד מבקר המדינה העלתה כי המשרד אינו נוהג לערוך ביקורות על הפעילות הכספית והתפעולית הכוללת של האגודה הנוגעת לעובדי האגודה המועסקים במשרד ועבור המשרד. ככל הידוע, בכל השנים עשה זאת המשרד פעם אחת בלבד. בנובמבר 2005 הגיש רואה חשבון חיצוני לסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש במשרד את דוח הביקורת על הפעילות הכספית שהוא ערך בנוגע לכספים ששילם המשרד לאגודה עבור תשלום משכורות לעובדי האגודה שהועסקו במשרד ובנוגע לשמירת הזכויות הסוציאליות שלהם. החשב הכללי אשר התייחס לביקורת שעשה רואה החשבון מטעם המשרד כתב בין היתר ביוני 2006 כי האגודה גבתה מהמשרד כספים "אשר אינם עולים בקנה אחד עם תנאי המכרז והחוזה עליהם היא חתמה". 492 דוח שנתי59ב .עיקרי הליקויים כמו שעלה הן מדוח הביקורת אשר הגיש רואה החשבון בנובמבר 2005 והן ממסמכי משרד האוצר התייח סו לכספים שקיבלה האגודה מהמשרד עבור החלק שאינו מבוטח בקרן פנסיה ובגין הפרשה לפיצויי פיטורין שהסתכמו במיליוני ש"ח; לכספים שקיבלה האגודה מהמשרד בגין ההפרשה העודפת לפיצויי פיטורין שלא הופקדו בקרן נפרדת כיעודה לפיצויים, "דבר המהווה חוסר ביטחון לעובדים לקבלת הפיצויים בעת הצורך"; הכספים האלה שימשו להוצאות השוטפות של העמותה. סך הסכום לדעת החשב הכללי הסתכם בכ -38 ;מיליון ש"ח מלבד זה, הייתה גביית יתר של האגודה בגין התקורה שסוכמה בשני המכרזים האמורים - רואה החשבון העריך כי הסכום של גביית היתר אשר לאחד המכרזים היה מילי ון ש"ח לתקופה של שלוש שנים ועוד מיליוני ש"ח לשנים האחרות. מנכ"ל האגודה בתשובתו מאוקטובר 2008 הסביר למשרד מבקר המדינה כי הטענות שעלו בביקורת אשר עשה רואה החשבון היו שנויות במחלוקת עקב הפרשנות המשפטית של ההסכם. לכן התנהל משא ומתן עם המשרד, ובסופו של דבר - כדי להסדיר את נקודות המחלוקת - חתם המשרד על הסכם עם האגודה באוגוסט 2007. משרד הבריאות מסר בתשובתו מדצמבר 2008 למשרד מבקר המדינה: "בחודש אוגוסט 2007 ..., נחתם חוזה חדש עם תנאים חדשים עם האגודה לבריאות הציבור ובעצם, במסגרת החוזה נכתב שחתימה עליו מסכמת את כלל ההתחשבנויות שהיו בעבר". יצוין שבמסמך של החשב הכללי מיולי 2007 נאמר כי הוא פועל ל"עריכת השלמה לדוח הביקורת". בביקורת עלה כי לא נערך דוח ההשלמה. יוצא שבהיעדר בקרה מתמדת על הפעילות הכוללת של האגודה, דרישות התשלום שלה עלולים לגרום למשרד הפסדים כספיים, ולעובדים - פגיעה בזכויותיהם. משרד מבקר המדינה העיר למשרד שעליו לעשות ביקורות בתדירות ראויה ובהיקף גדול יותר על נותני השירותים. .ביקורת רשם העמותות .רשם העמותות (להלן - הרשם) מבצע שני סוגי בקרות על האגודה כמו הבקרות שהוא עושה לדבריו על כלל העמותות: בקרה רגילה ובקרת עומק. בקרה רגילה היא בדיקה מינהלית שעובדי הרשם מוודאים בה כי העמותה מסרה לרשם את כל המסמכים שהיא חייבת למסור לו על פי החוק, כגון דוחות כספיים. אם לדעת הרשם עולה מהמסמכים כי יש צורך לערוך שינויים בדיווחי עמותה, הוא דורש משרד הבריאות 493 . ממנה לבצע את השינויים. בקרת עומק היאבדיקה על התנהלות העמותה שנעשית בידי רואה חשבון, ובתיק האגודה שבמשרד הרשם מצוי העתק של בדיקה כזו שנעשתה ב- 2002 . כאמור, מלבד זה, רואה חשבון שמינה משרד הבריאות ערך ב - 2005 בדיקה; הבדיקה העלתה ליקויים משמעותיים, ואלה אף נדונו ב - 2007 במשרדי רשם העמותות עם חשב משרד הבריאות דאז. ואולם אף שרשם העמותות עשה בדיקת עומק בשנת 2002 , עד מועד סיום הביקורת, אוגוסט 2008 (שש שנים), הרשם לא עשה בקרת עומק נוספת, שהתבקשה גם בעקבות הליקויים שעלו. .ביקורת מבקר המדינה .בעבר, בשנות ה -90 , בעת שמנכ"לי המשרד היו יושבי ראש האגודה 45, הוגד רה האגודה גוף מבוקר על פי חוק מבקר המדינה, התשי"ח- 1958 , כגוף]נוסח משולב[ שהממשלה משתתפת בהנהלתו. במועד הביקורת הנוכחית, לאחר שמשרד הבריאות כבר לא משתתף בהנהלת האגודה, לא הוגדרה האגודה גוף מבוקר כמשמעו בחוק מבקר המדינה. הביקורת נערכה מנקודת ראות של מערכת היחסים החוזית, הכספית והפיקוח של משרד הבריאות על האגודה. כאמור, התקשרויות של המשרד עם האגודה הסתכמו ב- 2007 בכ-180 .מיליון ש"ח לדעת משרד מבקר המדינה, מאחר שמדובר בגוף אשר נותן שירותים חברתיים ורפואיים חיוניים שחובת המדינה לספק על פי חוק; מאחר שמדובר במעין ב לעדיות כאשר ההתקשרות מקבלת ביסוס שוב ושוב בפטור ממכרז ומאחר שמדובר בשירותים לאוכלוסיה ניכרת, מתבקש שבקרת המשרד על קיום תנאי ההתקשרויות תוגבר. כמו כן מן הראוי שהמשרד ישקול לכלול בהסכמים שיחתום עם האגודה (או עם גוף אחר) תנאי שקובע כי פעילות האגודה (או הגוף ה אחר) בהתקשרויותיה עם המשרד תועמד לביקורת של מבקר המדינה 46 ; ועל כך גם על היועץ המשפטי לממשלה ועל החשב הכללי לתת את דעתם. .סיכום .מכרזים ופטורים ממכרז - במשך שנים רבות התקשרו המשרד, משרדי ממשלה אחרים והמוסד לביטוח לאומי עם האגודה, לביצוע פעילויות .__________________ .45 .נציגי הממשלה השתתפו בהנהלתה 46 לפי סעיף9(6 ,) לחוק מבקר המדינההתשי"ח - 1958 נוסח משול[]ב. 494 דוח שנתי59ב .בהיקפים של מ אות מיליוני ש"ח תוך כדי העסקת אלפי עובדים, בלי מכרז. בשל כך התעצם כוחה התפעולי -עסקי של האגודה כספק יחיד - בלעדי לאספקת כוח אדם במקצועות רפואיים ומעין רפואיים ולא התפתח שוק תחרותי ובו כמה ספקים; וגם עלולה להיווצר תלות לא רצויה באגודה שאינה גוף ממשלתי. בהתקשרויות של גופים נוספים עם האגודה לעתים אף לא היה הסכם. ככלל, על משרד הבריאות ומשרד האוצר לפעול לעריכת מכרזים כדי לעודד תחרות, כדי למקסם את התועלת הכלכלית שבשיטה זו וכדי למנוע מצב שהשירות יינתן בידי ספק יחיד. לפני עריכת מכרז על המשרד לבחון את השוק ואת הספקים הפועלים בו כדי שתהיה תחרות הוגנת אשר תתרום גם למקבל השירות וגם למשק בכללותו - מול חשש ליצירת ספק מעין בלעדי ויצירת תלות בו; בכלל זה מומלץ לשקול שימוש באפיקים נוספים מלבד אלו המוכרים, כגון לכלול בתנאי המכרז חלוקת השוק בין כמה ספקים, ספק נוסף ( second source ) והגברת השימוש במכרזים אזוריים ולא ארציים כדי שנתח השוק יתחלק בין כמה ספקים ולא תהיה תלות בספק בלעדי ולשקול הקמת סוכנות ביצוע ממשלתית - Executive Agency , כמקובל במדינות רבות בעולם המערבי. בחינת עלויות - על המשרדים המעסיקים עובדים במסגרות העסקה שונות לחשב ולבדוק מה הן העלויות הכלכליות הכוללות של העסקת העובדים במסגרות השונות, ובכלל זה ההוצאות העלולות לנבוע מתביעות עתידיות להכרה ביחסי עובד ומעביד בשל מערכת היחסים בין האגודה למשרד. בביקורת שעשה משרד הבריאות באמצעות משרד רואי חשבון העלה המשרד ליקויים בפעילות האגודה, ובהם חשש לקבלת כספים מהמשרד שלא כדין ופגיעה בזכויות העובדים. הליקויים שהועלו מוכיחים את החשיבות של ביצוע בקרה מתמדת, ועל משרד הבריאות לבצע ביקורות כוללות כאלה בתדירות גבוהה על כלל הספקים נותני השירות למשרד, ובכלל זה על האגודה. במקרים שמדובר בשירותי ם חברתיים רפואיים הנוגעים לאוכלוסייה ניכרת, בתחומים אשר חלה על המדינה חובה לספקם וכל עוד נותן השירותים - הספק נהנה מפטור ממכרז מאחר שהוא מעין בלעדי באותו תחום, יש להגביר את הבקרה עליו. בנוסף ראוי שמשרדי הממשלה המתקשרים בתנאים אלו ישקלו לחייב את הספק בהסכם עמם, שפעילותו בנדון תועמד לביקורת המדינה; ועל כך גם על היועץ המשפטי לממשלה ועל החשב הכללי במשרד האוצר לתת את דעתם. מלבד זה, עולה לכאורה שהאגודה היא גוף עסקי לכל דבר לאספקת כוח אדם ולאספקת שירותים, ועל כן על רשות המסים לבחון אם פעילויות האגודה הן פעולות עסקיות על כל המשתמע מכך מפקודת המסים. מן הראוי שהמשרד יקבל את אישור נציבות שירות המדינה לפעילותם של עובדיו הנושאים בתפקידים בכירים באגודה. לחלופין, עליו לשקול אם אין לאסור על עובדיו להיות חברים בוועד האגודה, ועל אחת כמה וכמה בתור היו"ר והמזכיר של ועד האגודה. משרד הבריאות 495 .

תקציר:
 משרד הבריאות 467 . ההתקשרויות עם האגודה למען שירותי בריאות הציבור .תקציר .1. האגודה למען שירותי בריאות הציבור היא עמותה הנותנת שירותים בתחום הבריאות (להלן - האגודה). במשך השנים היא נוהלה בידי בכירים בהנהלת משרד הבריאות (להלן - גם המשרד), ובעבר ראה בה המשרד את "זרועו הארוכה" לביצוע פעולות שונות1 . פעילותה העיקרית של האגודה במשך השנים עבור המשרד הייתה בעיקר אספקת כוח אדם למתן שירותים רפואיים ומינהליים לסוגיהם אשר בתקציב המדינה לא הוקצו להם תקנים. בשנים האחרונות האגודה מספקת שירותים של כוח אדם רפואי ופָּרָּה -רפואי ושירותים רפואיים ומינהליים לעוד משרדים ממשלתיים, ובהם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן - התמ"ת), משרד החינוך והמוסד לביטוח לאומי. 2. באוגוסט 2008 , מועד סיום הביקורת, העסיקה האגודה כ- 2,000 עובדים בתחומי הבריאות, בהיקפי משרה שונים. כוח האדם שהעסיקה האגודה עבור המשרד פעל ב ין השאר לשם מתן שירותי טיפת חלב לתינוקות (חיסונים ובדיקות התפתחות); להפעלת שירותי מחשוב בבתי חולים ממשלתיים; למתן שירותי מרפאה בתחום בריאות הנפש; לתגבור של עובדים למשרד הראשי וליחידות המשנה (לשכות הבריאות המחוזיות ובתי החולים); להפעלת מרכזים לטיפול ממושך בתרופות לנפגעי סמים (בעיקר באמצעות אספקת תחליפי סם, כגון מתדון); ולהפעלת מסגרות לשיקום נכי נפש. סך כל היקף ההתקשרויות של המשרד עם האגודה הסתכם בכל שנה במאות מיליוני ש"ח. במשך שנים מרבית ההתקשרויות של המשרד עם האגודה נעשו בפטור ממכרז וזאת מנימוקים של "התקשר ות המשך" ו"ספק יחיד". סך כל היקף ההתקשרויות השנתי של כלל המשרדים הממשלתיים, כולל משרד הבריאות וכן של גופים ציבוריים נוספים שנעשו גם הם ללא מכרז, היה בשנת 2007 יותר מ -200 מיליון ש"ח - מהם כ-180 .מיליון ש"ח היקף ההתקשרויות של המשרד עם האגודה .פעולות הביקורת .בחודשים מרס -אוגוסט 2008 בדק משרד מבקר המדינה את סדרי ההתקשרויות של המשרד וגם של משרדי ממשלה וגופים ממלכתיים אחרים עם האגודה, את הנסיבות שהביאו למתן פטור חוזר ונשנה ממכרז ולמעשה גם את .__________________ .1 :ראו לדוגמה מבקר המדינה , דוח שנתי 42 ( 1992 ), בפרק "רכישת מערכות דיאגנוסטיקה", עמ' 296 . בדוח הוצגו ממצאי בדיקה בדבר תרומה בסך 800,000 דולר שהופקדה באגודה בלא שלוותה בתיעוד כלשהו בנוגע לנסיבות קבלתה או לייעודה. התרומה הוצאה לרכישת המערכות על ידי ספק מסוים בלא מכרז ובלי בחינה כמקובל. 468 דוח שנתי59ב .התוצאה שנוצרה - מעין בלעדיות של האגודה באספקת שירותי כוח אדם ושירותים רפואיים למשרד ולגופים נוספים. כן בדק משרד מבקר המדינה את הפיקוח של המשרד ושל גופים נוספים על ההתקשרויות עם האגודה2 . הבדיקה נעשתה במשרד, במשרד האוצר ובמשרד המשפטים - אצל רשם העמותות. בירורים והשלמות נעשו במשרד התמ"ת, במוסד לביטוח לאומי, בנציבות שירות המדינה (להלן - נש"מ) ובמגן דוד אדום (להלן - מד"א). .עיקרי הממצאים .התקשרות רבת שנים בפטור ממכרז עם האגודה - תמונת מצב .חוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992 (להלן- חוק חובת המכרזים) מטיל חובת מכרז רחבה מאוד על משרדי ממשלה ועל גופים ציבוריים כדי לתת לכל אדם הזדמנות להשתתף בו על יסוד תחרות הוגנת ובתנאים של שוויון. על יסוד עקרונות אלה להלן תמונת המצב שהעלתה הביקורת: 1. במשך שנים רבות האגודה היא ספק יחיד למשרד הבריאות, למשרדים ממשלתיים נוספים 3 ולמוסד לביטוח לאומי 4 . מדובר בהתקשרויות כספיות בסכומים גבוהים מאוד - של מאות מיליוני ש"ח - וללא מכרז. 2. במקצת ההתקשרויות של משרד התמ"ת והמוסד לביטוח לאומי אף לא היה הסכם. דבר זה כשלעצמו אינו תקין. 3. לפני כעשור ולאחר שבג"ץ קבע 5 שבעניין מתן שירותי בריאות מסוימים באמצעות גופים חיצוניים יחולו הוראות חוק חובת המכרזים ותקנותיו, נעשו שני מכרזים. לאחר מכן ולשם המשך ההתקשרויות עם האגודה, פנו המשרדים לחשב הכללי דאז במשרד האוצר (להלן - החשב הכללי) ודרכו קיבלו פטור חוזר ונשנה ממכרז. כתוצאה מכך קיבלה למעשה האגודה שליטה בלעדית על תחומים רבים של שירותים רפואיים, וכפועל יוצא מכך, עקב פעילותה רבת השנים של האגודה .__________________ .2 ( בעניינה של האגודה תלויה ועומדת עתירה לבג"ץ 1083/07 - ההסתדרות הרפואית בישראל נ' מדינת ישראל ) העוסקת בהפרטת שירותי הבריאות לתלמידים, ובהעברתם לידי האגודה. משרד מבקר המדינה נמנע אפוא, לעת הזו, מלעסוק בסוגיות הקשורות או החופפות לעתירה התלויה ועומדת. 3 לדוגמה- משרד התמ"ת אחראי מ- 2003 , באמצעות יחידת סמך, להנפקת היתרים להעסקת עובדים זרים לקשישים המתקשים בפעולות היום-יום. ההיתר ניתן לקשיש לאחר ביצוע מבחן תלות. קשיש שזכאי לגמלת סיעוד נבדק בידי מעריכים של המוסד לביטוח לאומי ללא תשלום; ואילו קשיש שאינו זכאי לגמלת סיעוד מופנה על ידי התמ"ת לבצע את מבחן התלות באגודה - בתשלום. פעולות אלה ומתן הסמכות לאגודה לבצעם נעשו ללא מכרז. 4 המוסד לביטוח לאומי- טיפול בעררים של מוגבלים בגפיהם על גובה גמלת הניידות שאושרה להם; קביעת גודל רכב לנכים ואישור אביזרים מיוחדים לנהיגה; הפעלת מרכז לשירותי אבחון למתמכרים לסמים ולאלכוהול. 5 בג"ץ 5012/97 ,מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאותפ"ד נב(1 )49 ( 1998.) משרד הבריאות 469 .בתחום שירותי הבריאות בפטור ממכרז, התרכז בידיה כוח אדם רפואי ופָּרָּה - רפואי רב, וכך התעצם גם כוחה התפעולי-עסקי כספק מעין בלעדי של שירותים אלה. בשל כך חוזרת ונשנית גם טענת משרדי הממשלה כי מדובר בספק יחיד. 4. אף שהחשב הכללי במשרד האוצר מתנגד עקרוניתלהמשך ההתקשרות עם האגודה בפטור ממכרז, הניתנים לאגודה, מלבד העלאת חילוקי הדעות בינו ובין המשרד על הכתב, לא הובא הנושא לדיון נוסף, והוא לא נדון בקרב מנכ"לים ושרים, למרות ההיקפים הגדולים של ההתקשרות. בפועל המשיך החשב הכללי לקבל כמעט את כל דרישות משרד הבריאות אשר לקבלת פטור ממכרז כלשונן. .סדרי עיצוב מכרז במגזר הציבורי .1. בשל החובה לעשות מכרז עשה המשרד שני מכרזים ב - 1998 וב- 1999 . הראשון לצורך מתן שירותי בריאות מסוימים והשני לצורך מתן כל שירותי הבריאות לציבור 6 . אולם מאחר ששוק שירותי כוח האדם הרפואי מצומצם מלכתחילה, שומה היה על המשרד לפני יציאה למכרז לנתח את השוק, ועל יסוד לימוד השוק לקבוע תנאי סף הוגנים ויעילים שיאפשרו תחרות, ובכלל זה לשקול מכרזים אזוריים ואף לערוך בחינה של האפשרות לחלוקת השוק בין ספקים שונים כדי לאפשר למשרד לבחור כמה ספקים בעקבות המכרז. על יסוד עקרונות אלה, שרובם ככולם מפורסמים בספרות מקצועית או בהוראות של ממשלות שונות בעולם, בדק משרד מבקר המדינה את ההתנהלות של משרד הבריאות. מהבדיקה עלה כי במסמכי שני המכרזים שפורסמו בנוגע לאספקת עובדים במגוון מקצועות רפואיים ופָּרָּה -רפואיים, קבע המשרד שהוא מעדיף להתקשר עם קבלן אחד להספקת כל השירות שבו עוסק המכרז7 ,. מכאן, שמלכתחילה ספקים שהיתה להם רק יכולת לאספקה חלקית או אזורית ניגשו מעמדת נחיתות למכרז וייתכן שתנאי זה מנע מראש מכמה ספקים אף להציע את הצעותיהם. כפועל יוצא מכך - ההעדפה של ספק אחד אפשרה לאגודה, לאחר שזכתה במכרז, מעין בלעדיות וכן היא אפשרה לה לאגד מתחת לכנפיה נתח נכבד של כוח האדם הרלוונטי שאינו מועסק בגופים אחרים (כבקופות החולים). בכך נתן המשרד לאגודה יתרון מהותי על פני אחרים ומנע מעצמו לאחר מכן עריכת עוד מכרז כי השוק כבר נשלט בלעדית בידי האגודה ולא נותרו ספקים ראויים להתחרות עמה. .__________________ .6 המכרז שנעשה ב- 1998 נועד לצורך אספקת כוח אדם, ובעיקר רופאים ואחיות, כדי לתת שירותי בריאות מסוימים. המכרז שנעשה ב- 1999 נועד לצורך אספקת כוח אדם כדי לתת את כלל שירותי הבריאות לציבור. מדובר במגוון מקצועות ובהם: רופאים, אחיות, רופאי שיניים, רוקחים, מיילדות ופסיכולוגים; המשרד קבע כי אספקתם של כל השירותים וכל סוגי כוח האדם היא תנאי יסוד להשתתפות במכרז. 7 השאלה "האם ניתן להגיש הצעה עבור אזור מסוים" עלתה בכנס ספקים שנערך ב- 31.5.99 . תשובת המשרד הייתה: "אין אפשרות להגיש הצעה עבור אזור מסוים בלבד. המשרד יעדיף להתקשר עם ספק אחד אבל אנו רשאים לפצל את השרות ליותר מספק אחד". 470 דוח שנתי59ב .המשרד גם לא שקל להשתמש בכלי מקובל בעולם המערבי - שימור ספק נוסף ( second source .), כלי המאפשר קיום תחרות ומונע היווצרות מעין בלעדיות הכוונה היא שבכל מכרז שתנאי השוק בו מצביעים על מספר ספקים מצומצם לא יזכה ספק אחד, שכן הדבר יפג ע ביכולת התחרות, אלא השוק יחולק בשיעורים שונים בין יותר מספק אחד, וכך תישמר יכולת התחרות לעתיד לבוא. מלבד זה, יוער שבמקרה המיוחד דלעיל היה אפשר לשקול התקשרות עם קופות החולים - לשקול לשלב פעולות אלה כחלק מהשירותים שהן נותנות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי או כהרחבה לאותו חוק או לשקול להתקשר עם השלטון המקומי כנותן שירותים. 2. משרד מבקר המדינה מדגיש את העיקרון המשפטי והכלכלי שבחוק חובת המכרזים - כי ניהול השוק ראוי שייעשה בשקיפות ובאמצעות תחרות, שהיא ההליך הכלכלי והמשפטי הראוי, ואם יש כשל שוק, יש לבחון כיצד הוא אירע וכיצד אפשר למנוע אותו בעתיד. כלקח מהאמור לעיל, על החשב הכללי - בשיתוף משרדי הממשלה - לקבוע הנחיות בדבר ההיערכות למכרז. היערכות זו סביר שתקיף ותחייב בין היתר את לימוד תנאי השוק לרבות איסוף מידע על הספקים ונותני השירותים באותו ענף; אם השוק מאופיין במספר ספקים לא רב, יש לבחון חלופות, כגון עריכת מכרז אזורי במקום ארצי או פעולה למען חלוקת נתח השוק בין כמה ספקים, ללא מתן מעין בלעדיות לספק אחד. ולבסוף, אם בכל זאת יש כשל שוק ועתיד לקום מעין מונופול שאינו מונופול ממשלתי, דבר היוצר או עלול ליצור תלות באותו ספק, שומה אף לשקול את הקמתו כמונופול ממשלתי; לדוגמה - על ידי הקמת סוכנות ביצוע ממשלתית8 - Executive Agency ., כמקובל במדינות רבות בעולם המערבי .הפיקוח על האגודה .1. אף שהיקף השירותים שנותנת האגודה למשרד נאמד בכ-180 מיליון ש"ח לשנה, המשרד ביצע במשך השנים ביקורת כוללת אחת בלבד על תפקוד האגודה באמצעות רואה חשבון חיצוני. הממצאים שעלו בביקורת זו העידו כי יש צורך שהמשרד יבקר תכופות את פעילות האגודה, ואולם הוא לא עשה כן. 2. משרד מבקר המדינה הפנה את תשומת לבה של רשות המסים למהות עיסוקיה של האגודה - האם היא בגדר מלכ"ר או בגדר עוסק החייב במע"מ, שכן עיקר עיסוקה הוא אספקת כוח אדם ומתן שירותים בתחום הבריאות והרווחה; ונראה כי אלו פעולות עסקיות החייבות במע"מ. .__________________ .8 יחידה ממשלתית שמקבלת מהמדינה אפשרות לבצע את תפקידה בגמישות ניהולית ובתקציב עצמאי תוך כדי עמידה ביעדי תפוקות כמותיים ואיכותיים מדידים. לדוגמה: ב- 2006 .קיבלה רשות הפטנטים שבמשרד המשפטים מעמד כזה משרד הבריאות 471 . עובדי המשרד בהנהלת האגודה .1. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מ- 1988 קובעות בין היתר כי על משרד ממשלתי למנות ועדת עמותות כדי שתשקול "האם יש מקום להשתתפות עובדי ]כי[" משרד בוועד העמותה עמה המשרד משתף פעולה". ואם סברה הוועדה את ]ועדת העמותות[ יש מקום שעובד משרד יהיה חבר בוועד העמותה, תבקש אישורה של נציבות שירות המדינה". במועד עריכת הביקורת כיהנו שני עובדים של המשרד כיו"ר הוועד שלה וכמזכיר האגודה. אולם באשר לשני עובדים אלה, לא היו בידי המשרד אישורים של נציבות שירות המדינה, אף שהם כיהנו בוועד האגודה שנים רבות. עוד עלה כי רק באפריל 2003 (לאחר15 .שנים) מינה המשרד את ועדת העמותות שלו במועד סיכום הביקורת בספטמבר 2008 התפטר יו"ר האגודה מתפקידו כיו"ר, אך הוא נשאר חבר בוועד האגודה. 2. על שני צדדי ההתקשרות של כמה הסכמים שעשה המשרד חתומים עובדי המשרד. בשם המשרד חתם מנכ"ל המשרד או הסמנכ"ל הבכיר למינהל ומשאבי אנוש וחשב המשרד, ובשם האגודה חתם עובד משרד אחר - מנהל תחום מינהל ומשק המכהן כמזכיר האגודה. לדעת משרד מבקר המדינה, אין זה רצוי שעל הסכם של המשרד עם עמותה יחתום עובד המשרד בשם העמותה. .סיכום והמלצות .מהאמור לעיל עולה שבמשך שנים רבות התקשרו המשרד, משרדי ממשלה אחרים והמוסד לביטוח לאומי עם האגודה, לביצוע פעילויות בהיקפים של מאות מיליוני ש"ח תוך כדי העסקת אלפי עובדים, בלי מכרז. בשל כך התעצם כוחה התפעולי-עסקי של האגודה כספק בלעדי לאספקת כוח אדם במקצועות רפואיים, מעין רפואיים ומינהליים, ולא התפתח שוק תחרותי ובו כמה ספקים. במצב זה עלולה להיווצר תלות לא רצויה באגודה שאינה גוף ממשלתי. ככלל, על משרד ה בריאות ומשרד האוצר לפעול לעריכת מכרזים כדי לעודד תחרות, כדי למקסם את התועלת הכלכלית שבשיטה זו וכדי למנוע מצב שהשירות יינתן בידי ספק יחיד. לפיכך מומלץ לשקול שימוש באפיקים נוספים מלבד אלו המוכרים, כגון לכלול בתנאי המכרז את חלוקת השוק בין כמה ספקים, ספק נוסף ( second source ) והגברת השימוש במכרזים אזוריים ולא ארציים כדי שנתח השוק יתחלק בין כמה ספקים ולא תהיה תלות בספק בלעדי. ולבסוף, אם בכל זאת יש כשל שוק ועתיד לקום מעין מונופול שאינו מונופול ממשלתי, דבר היוצר או עלול ליצור תלות באותו ספק, שומה אף לשקול את הקמתו כמונופול ממשלתי; לדוגמה - על ידי הקמת סוכנות ביצוע ממשלתית9 - Executive Agency ., כמקובל במדינות רבות בעולם המערבי .__________________ .9 ראו הערה8 . 472 דוח שנתי59ב .