HeTree/MevakerConcSen huggingface dataset:
14 את חוות הדעת כתבה עורכת דין מהיחידה למיסוי בין-לאומי ברשות.
15 חוות הדעת המעודכנת אינה נושאת תאריך או את שם הכותב, אולם היא מתייחסת לתיקוני חקיקה שנעשו בשנת 2005.
את כל הפעילות הנ"ל משמעו קיום מוסד קבע המעניק את זכות המיסוי הראשונית למדינה בה נמצא, היא מדינת המקור".
בחוות דעת זו הועלו, בין השאר, גם הנקודות שלהלן: 1.
סעיף3 לדברי ההסבר של אמנת המודל16 של ארגון ה- OECD קובע כי שותפות הממוסה כחברה לפי הדין הפנימי תיחשב "תושב" מכוח מבחני התושבות הקבועים בסעיף 4(1 ) לאמנת המודל.
לעומת זאת, כאשר השותפות אינה ממוסה כחברה אלא רואים בה ישות שקופה (הממוסה ברמת השותפים), ולא נקבע באמנה במפורש שהיא אינה שקופה, אין מקום להחלת האמנה על השותפות עצמה, שאינה בבחינת תושב, אלא על שותפיה.
בפסק דין של בג"ץ17 , נקבע כי יש להתייחס ל"זכות בשותפות" כנכס נפרד (בדומה למניה בחברה).
לכן בעת מכירת הזכות בשותפות18 יחושב רווח ההון ממכירת הזכות לשותף המוכר.
מיסוי דמי הניהול: דמי הניהול המשולמים לחברת הניהול עבור השקעתה בישראל חייבים במס בישראל כהכנסה מעסק או משלח יד.
מכאן שלגבי חברת ניהול זרה המשקיעה רק חלק מהשקעותיה בישראל, הרשות צריכה לבחון את החלק החייב במס בישראל, והאם קיים במקרה זה לחברה הזרה "מוסד קבע" בישראל אם חברה זו פועלת ממדינה שעמה יש לישראל אמנה למניעת כפל מס.
אם החברה פועלת ממדינה שעמה אין לישראל אמנת מס, היא תחויב במס בישראל בגין הכנסותיה בישראל ללא קשר לשאלה אם יש לה או אין לה "מוסד קבע" בישראל.
מנגד, הכנסות בגין דמי ניהול בחברה זרה, גם בשל השקעות המבוצעות מחוץ לישראל, יהיו חייבות במס בישראל אם ייקבע כי הניהול של עסקי חברת הניהול מבוצע בישראל19 .
:מיסוי דמי ההצלחה "דמי ההצלחה" הוא התגמול הניתן לשותפים כלליים בקרנות הון במקרה של מימוש השקעה.
כאשר חברה מגיעה לשלב מכירת חברת המטרה (שלב " האקזיט" - רכישה או הנפקה ), מקבלים השותפים המוגבלים את מרבית התשואה,והשותפים הכלל יים (חברת הניהול) מקבלים את היתרה (בדרך כלל כ-20% מהתשואה).
במקרים רבים , דמי ההצלחה הניתנים לחברת הניהול הם סכומים גבוהים, המוענקים למ נהלי הקרן נוסף על דמי הניהול הגבוהים הנגבים על ידם.
בחוות הדעת נקבע כי הכנסה בגין דמי הצלחה היא הכנסה עסקית, וצוין בה כי "בהסדרי המס הנקבעים כיום לקרנות הון סיכון, דמי ההצלחה ממוסים בהסדרים מסוימים (לרבות קיום נאמן ותקופת אחזקה מינימלית של אופציה לקבלת דמי הצלחה), יראו בסכומי דמי הצלחה כרווח הון החייב בשיעור של 25% .
יודגש כי הסדרים אלו חלים רק על המשתתפים הישראלים" (ראו על כך פירוט בהמשך).
16 אמנת המודלשל ה- OECD היא מודל של אמנת מס דו-צדדית שפרסם ארגון זה בשנת 1963 .
עקרונותיה של אמנת המודלאומצו על ידי מדינ ות רבות, ובהן גם ישראל, אשר אימצה את מרבית העקרונות עוד בטרם הפיכתה לחברה בארגון בשנת 2010.
17 ע"א2026/92 פקיד שומה פתח תקו וה נ ' שדות חברה להובלה ( 1982 ) בע"מ (פורסם במאגר ממוחשב, 20.
אם במהלך חיי השותפות או בעת פירוק השותפות 19 בעניין זה ראו גםחוזר מס הכנסה 4/2002 .
", "קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול משרד האוצר |195 .
תיקון147 לפקודת מס הכנסה20 הסדיר בחקיקה, במסגרת סעיף 158 ,ב לפקודהאת הליך מתן החלטת המיסוי (שהיה נהוג גם קודם).
החלטת מיסוי הי א החלטה הנוגעת לחבות המס, תוצאות המס או ההשלכות על חבות המס בשל פעולה עסקית שביצע מבקש החלטת המיסוי או בשל הכנסה, ר ווח, הוצאה או הפסד שהיו לו.
לפי התיקון, החלטת המיסוי תינתן על ידי הרשות קודם לביצוע הפעולה, ובמקרים מסוימים אף לאחר ביצועה21.
בחודשים נובמבר 2015 עד ינואר2016 בדק משרד מבקר המדינהאת טיפולה של רשות המסים בישראל (להלן - רשות המסים או הרשות) במיסוי קרנות השקעה הפועלות בישראל.
הבדיקה נעשתה ברשות המסים.
בדיקות השלמה נעשו ביחידת רשם השותפויות ברשות התאגידים שבמשרד המשפטים, במשרד האוצר, ברשות לניירות ערך, ברשות ההגבלים העסקיים (להלן גם - רשות ההגבלים) וברשם האגודות השיתופיות במשרד הכלכלה והתעשייה (להלן - משרד הכלכלה).
סעיף 16 א לפקודה-הסמכות להחזיר מס לתושב חוץ .
סעיף 16 אלפקודה, שכותרתו "סמכות להחזיר מס לתושב חוץ", קובע: "שר האוצר רשאי להורות על החזרת מס, כולו או מקצתו, לאדם שאינו תושב ישראל אם סכום המס שאותו אדם שילם בישראל עולה על הסכום שהותר לו, בגלל תשלום זה, בארץ מושבו הקבוע כזיכוי מן המס שחל באותה ארץ על הכנסתו שהושג ה או שנקבעה בישראל גם אם הסכום לא הותר לו או לא ניתן לו כזיכוי בארץ מושבו, בשל הוראות קיזוז הפסדים באותה ארץ".
בינואר 2006 הואצלה סמכות זו למנהל רשות המסים ופורסמה ברשומות באותו חודש.
מטרתו של סעיף 16 א היא לחסוך למשקיע הזר את עודף המס שיש לו בישראל במקרים שבהם שיעור המס בישראל גבוה משיעור המס במדינת מושבו, ולכן לא היה ניתן לניצול במדינת מושבו22.
כך לדוגמה, אם שיעור המס במדינת המושב הוא 20% ובישראל הוא50% , אזי אותו משקיע יזוכה ממס במדינת מושבו על 20% .
ד (א) לפקודת המס 22 בפקודת המס ישכמה סעיפים הבאים לפטור ממס יחיד או תאגיד שהוא "תושב חוץ".
כך לדוגמה, בסעיף 14 א נקבע כי שר האוצר רשאי לתת הקלות במס לחברה שהשליטה על עסקיה היא מחוץ לישראל, "ובמקרים מיוחדים - אף לפטרה ממס".
כלומר בסעיף זה נקבעה במפורש הסמכות לתת פטור ממס, וזאת "במקרים מיוחדים".
דוגמאות נוספות לסעיפי פטור לתושב חוץ הקבועים בפקודה: סעיף 9 (15 ד), סעיף16 (4 ) , סעיף97 (ב2 ), סעיף97 (ב3.
) ועוד 196 |דוח שנתי 68א .
משנות ה-90 של המאה העשרים ועד היום נעשה שימוש בסעיף 16א לפקודה .
על ידי מנהל הרשות, לא כהחזר (בדיעבד) של מס זר ששולם כלשון הסעיף, לאחר שהמנהל אימת שאכן שולם מס בחו"ל, אלא כדי לתת החלטות מיסוי מקדמיות המעניקות הקלות במס לקרנות הון ולמשקיעים הזרים בהן, לרבות פטור על .
רווחים, ריבית ודיבידנד בלבד, וכדי לא לשאת בנטל המס של 30% הנוספים, הוא יצטרך, עלפי נוסח סעיף 16 א, לפנות לשר האוצר ולבקש ממנו להחזיר את אותם30% - כולם או מקצתם- כך שבסופו של יום הוא ישלם בישראל את שיעור המס שהיה משלם במדינת מושבו.
הועלה, כי משנות ה-90 של המאה העשרים23 ועד היום נעשה שימוש בסעיף 16 א לפקודה על ידי מנהל הרשות, לא כהחזר (בדיעבד) של מס זר ששולם כלשון הסעיף, לאחר שהמנהל אימת שאכן שולם מס בחו"ל, אלא כדי לתת החלטות מיסוי מקדמיות המעניקות הקלות במס לקרנות הון ולמשקיעים הזרים בהן, לרבות פטור על רווחים, ריבית ודיבידנד.
הקלות כאמור ניתנו בלא שנקבעה לכך הסמכה מפורשת בלשון החוק.
במסגרת השימוש בסעיף הוענקו הטבות מס ששוויין המצטבר מוערך לאורך השנים במיליארדי ש"ח, במקביל לגביית מיליארדי ש"ח שנבעו מההשקעות האמורות, בין היתר באמצעות מיסוי השכר בגופים המושקעים.
בתשובה שמסרה רשות המסים למשרד מבקר המדינה בדצמבר 2016 (להלן- תשובת רשות המסים) ציינה הרשות: "פרשנותה המשפטית של רשות המסים.
הייתה כי ניתן לעשות שימוש בסעיף 16 א כל זמן שיש חשש מבוסס לקיומו של עודף מס בישראל.
למעלה מן הצורך, יצוין כי לשם הבהירות רשות המ סים פועלת לערוך תיקון חקיקה שיבהיר באופן מפורש את עמדת רשות המסים לפיה הסמכות הקבועה בסעיף 16 א מקנה סמכות למנהללפטור או להחזיר מס.
תיקון חקיקה זה נכלל במסגרת התיקונים שהוצעו בתזכיר 'חוק ההסדרים' הקרוב אושר על ידי ועדת השרים לענייני חקיקה ובקרוב יונח לקריאה ראשונה בכנסת.
רשות המסים תפעל לקידום חקיקה כאמור בהקדם האפשרי".
בינואר 2017 עברה הצעת חוק זו בקריאה ראשונה, ונכון לחודש יוני 2017 היא ממתינה להמשך ההליך לכשייקבע על ידי ועדת הכספים.
הועלה כי הרשות עשתה שימוש בסעיף זה להענקה מראש של הקלות במס בישראל ללא קשר לשאלת חבות המס של המשקיע במדינת מושבו גם אם לעתים אותה מדינת מושב מהווה "מקלט מס"24.
בעניין זה ניתן לצטט את דבריה של המנהלת דאז של המחלקה למיסוי בינלאומי בלשכה המשפטית25 : "בכל מקרה, אין ליישם את סעיף16 א על הכנסות המיוחסות למדינות מקלט מס משום שהדבר מנוגד לתכלית החקיקה של הסעיף, שהיא למנוע עודף מס בישראל על פני המס החל במדינת התושבות להבדיל מפטור מלא ובדרך יישום סעיף [ כלל16 .
מ]א לגבי מקלטי מס מהווהכל מקום, על מנת לאפשר יישום סעיף 16 א, יש להוכיח כי בפועל לא ניתן לזכות את .
23 לא ניתן לדעת מה המועד המדויק שבו הוחל לעשות שימוש בסעיף זה.
24 " מקלט מס" היא מדינהשבה אין כלל חבות במס או שמונהג בה שיעור מס נמוך.
25 ציטוט זה נלקח ממכתב שנשלח על ידה ללשכת הייעוץ המשפטי של הרשות ב-13.
המס הישראלי כנגד המס החל בחו"ל על הכנסות אלו, תהא הסיבה לכך אשר תהא (לגבי כל המדינות הזרות הרלוונטיות)".
יצוין כי עמדה זאת לא התקבלה על ידי היועץ המשפטי של רשות המסים דאז (להלן - היועמ"ש של הרשות דאז), אשר קבע בדיון שנערך ביוני 2007 , כי "שימוש בסעיף 16 א לפקודה יעשה כל אימת שקיים חשש קרוב לודאי לעודף מס בישראל וזאת גם אם לא הוכח כי בפועל לא זוכה המס הישראלי במדינת התושבות של המשקיע או אם ידוע כי לא משולם מס במדינת התושבות כגון כאשר המשקיע בקרן מאוגד במדינת " OFF SHORE .
" רשות המסים ציינה בתשובתה: "לתעשיית ההייטק הישראלית תרומה עצומה לצמיחה, לגידול בפריון ולשגשוג של המשק הישראלי כולו, הן על ידי הגדלת הייצוא התעשייתי והן בהעסקת עובדים ישירים בתעשייה והעסקה עקיפה של עשרות אלפי עובדים בעסקים המעניקים שירותים לתעשייה זו.
"החמצן" לתעשיית ההייטק ובייחוד לחברות בשלבי ההקמה והפיתוח הראשוני מגיע בעיקר מקרנות ההון סיכון.
מנתונים שנמסרו לרשות .
בשנים 2016-2004 גייסו קרנות הון הסיכון, שרובם המכריע הינן קרנות זרות, כ-9.
רובו של הכסף שגויס שימש להשקעה בחברות הון סיכון ישראליות השקעות שמימנו את פיתוח הטכנולוגיות הישראליות, בתשלום משכורות נדיבות לעובדים בענף ובתשלומים לספקים המעניקים שירותים לחברות אלו.
נציין כי ע"פ מחקר שפורסם לאחרונה 4% בלבד מחברות ההזנק שמוקמות מצליחות.
יתר ה-96% נסגרות וכספי המשקיעים יורדים לטמיון.
כך שיש להביא בחשבון כי לא כל הכספים שהושקעו על ידי הקרנות הניבו להן רווחים אלא להפך.
רשות המסים רואה חשיבות רבה בהסרת חסמים בתחום המס העוצרים או מאטים את הפעילות העסקית ובכלל זה, חסמים העלולים לעצור או להאט את ההשקעות של משקיעים זרים בישראל".
משרד מבקר המדינה מברך על החלטת רשות המסים לפעול לקידום הסדרת ההקלות לקרנות ההון בחקיקה.
עם זאת נדרש להסדיר הטבת מס משמעותית זו בחקיקה ייעודית, תוך הגדרת קריטריונים להטבות המס ויצירת זיקה ברורה בין ההטבות לבין התועלת למשק.
בדרך זאת ת ישמר למשקיעים הזכות לקבלת חבילת הטבות המעוגנת בחקיקה, וזכות זו לא תהיה תלויה במנהל הרשות.
אי-יישום הנחיות ייחודיות בהוראות ביצוע לגבי קרנות הון סיכון .
על פי שתי חוות הדעת המשפטיות של הלשכה המשפטית של רשות המסים האמורות לעיל בנושא "מיסוי קרנות הון סיכון בישראל", "מדיניות הפעלת סעיף 16 א לפקודה לגבי פעילותן של קרנות הון סיכון בישראל החלה בשנות התשעים עם קביעת שיעור מס של 20% למשקיעים המוגבלים ופטור ממס לגבי המשקיעים הפטורים.
וכל זאת עם עמידתה של הקרן בתנאים מסוימים".
בהנחיה מ-2004 ובדיקת יישומן בהחלטות המיסוי על פי הוראת ביצוע מדצמבר 200126 (להלן- ההנחיה מ-2001 ,)קיימת אפשרות לפנות לרשות המסים על מנת לקבל הסדר מס הכולל, במקרים מסוימים, פטור ממס למשקיעי חוץ ומותנה בעמידת הקרן בכמה תנאים מצטברים.
בהוראת ביצוע נוספת מיוני 200427 (להלן- ההנחיה מ-2004 ) נקבעו הקלות מסוימות ביחס להנחיה מ-2001 : הופחתו הדרישות להון מזערי ולמיקוד ההשקעה בישראל; הוענק פטור ממס לא רק למשקיעים הזרים אלא גם למשקיעים תושבי ישראל שהם משקיעים מוסדיים (כמו קופות גמל, קרנות פנסיה וכו'); נקבע מסלול הוני28 למיסוידמי ההצלחה של שותף כללי שהוא תושב ישראל בדומה להסדר החל על הקצאת מניות או אופציות לעובדים על פי סעיף 102 לפקודה29 .
הועלה כי בהחלטות מיסוי מקדמיות נתנה הרשות הקלות מס שלא בהתאם לקריטריונים שהיא קבעה בהוראות הביצוע שלה.
יתרה מזאת, במקרים רבים תנאי החלטות המיסוי סתרו את תנאי הסף לקבלת ההקלות.
להלן פירוט חלק מהתנאים שנקבעו בהנחיה מ-2004 :ובדיקת יישומן בהחלטות המיסוי 1.
פיצול המשקיעים : נדרש להפריד בין משקיעים תושבי ישראל למשקיעי חוץ על ידי יצירת שותפויות השקעה נפרדות לכל אחד מסוגי משקיעים אלה בקרן (קרי: שותפות משקיעים ישראלים לצד שותפות משקיעים זרים).
הועלה כי תנאי זה אינו מיושם, וכיום ניתנות החלטות מיסוי מקדימות הפוטרות ממס גם קרנות מעורבות שבהן שותפים גם משקיעים תושבי חוץ וגם משקיעים תושבי ישראל.
בתשובת הרשות היא ציינה כי: "ככל שהקרן מעורבת וכוללת משקיעים ישראלים ומשקיעים זרים האישור ניתן ככלל רק לשותפים הזרים.
נציין כי במשך השנים נמצא כי הדרישה להקמת שותפויות הנפרדות למשקיעים ישראלים וזרים אינה הכרחית זאת מאחר וקיימת הפרדה בתוך מערכת הנהלת החשבונות והטבות המס מוענקות תוך כך רק למשקיעים זרים .
הקמת ישויות למשקיעים ישראלים וזרים יוצרת עלות שאינה הכרחית לקרן ההשקעות".
""קריטריונים למתן אישור מקדמי למשקיעים תושבי חוץ בקרנות הון סיכון 27 הוראה14/2004 - .
""מיסוי קרנות הון סיכון הפועלות בישראל והמשקיעים בהן 28 מסלול הוני הינו מיסוי לפי שיעורי המס החלים על רווח מהון שהם שיעורי מס מופחתים ביחס לשיעורי המס החלים על הכנסה מפעילות עסקית או מעבודה.
29 הסדר זה קבע כי החלק של דמי ההצלחה מתוך הכנסתם של המשקיעים הזריםהפטורים ושל המשקיעים הישראלים הפטורים יחויב במס של 25% , ויתרת ההכנסה תמוסה ב -50% .
למשקיעים הזרים שאינם פטורים נקבע מס בשיעור 20%-15% על דמי ההצלחה המיוחסים להם.
משרד מבקר המדינה מעיר כי כיום קרן מוגדרת כקרן זרה, עם כל השלכות המס הנובעות מכך, גם אם מיעוט מיחידות ההשתתפות בה מוחזק על ידי משקיעים זרים.
מאחר שרוב תיקי המס של הקרנות אינם נכללים בביקורת השומתית, מן הראוי למנוע מראש מצב שבו ייהנה גם מיעוט זה מהפטור המוענק לקרן על מלוא רווחיה ממכירת החברות שבבעלותה.
עניין זה של פיצול השקעות תושבי חוץ ותושבי ישראל רלוונטי גם לצורך חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 , כפי שיפורט בהמשך.
" "השקעות מזכות בישראל : הקרן מחויבת להשקיע השקעות בחברות ישראליות שעיקר עיסוקן הוא הקמה או הרחבה של מפעלים בתחומי התעשייה, החקלאות, התיירות, התחבורה, הבנייה, המים, האנרגיה, התקשורת, המחשוב, הרפואה, הביוטכנולוגיה או בחברות העוסקות במחקר ובפיתוח של תחומים אלו (להלן - השקעות מזכות).
הקרן מחויבת להשקיע לפחות 50% מכספיה בהשקעות מזכות בישראל, ובלבד ש -30% מכספי השקעות הקרן יהיו בחברות תושבות ישראל שהידע המפותח נמצא בבעלותן, או בחברות חוץ המחזיקות חברות בנות תושבות ישראל והידע המפותח נמצא בבעלות החברות הבנות.
הביקורת העלתה כי תנאי זה לא יושם לאורך השנים.
בעניין זה ציינה הרשות בתשובתה כי באישורים היוצאים לאחרונה, "הכנסות משירותים" אינן נכללות בגדרי "השקעות מזכות".
כמו כן ציינה הרשות כי באישורים שהוצאו בשנים האחרונות יש מגמה להחיל את הטבות המס לגבי ריבית ודיבידנד על השקעות מזכות בלבד.
אופן ההשקעה : הקרן תשקיע לפחות 75% מהשקעותיה בדרך של הקצאת מניות או אופציות על ידי החברות המושקעות.
ככלל, הקרן לא תחזיק פיקדונות כספיים או ניירות ערך סחירים לטווח קצר, אלא אם מדובר בהשקעת ביניים.
הועלה כי תנאי זה אינו מיושם מעצם הרחבת הפטור לקרנות הון פרטיות.
זאת משום שככלל, קרנות הון פרטיות אינן משקיעות בחברות מטרה על ידי רכישת מניות שהונפקו על ידי חברות המטרה, אלא רוכשות מניות קיימות של חברות המטרה מבעלי המניות הקודמים שלהן.
פיזור השקעות : הקרן תפזר את השק עותיה כך שלא תשקיע יותר מ-15% מהונה בחברה אחת.
כלל זה יושם לפי שיעור אחזקות אחר, באישורים שהוציאה הרשות לאורך השנים ונכון למועד סיום הביקורת.
בעניין זה כתבה רשות המסים בתשובתה: "במסגרת האישורים היוצאים מכוח סעיף 16 א לפקודה החליטה הרשות כי גם פיזור כך שהקרןלא תשקיע יותר מ20% מהונה בחברה אחת הוא פיזור ראוי ולכן נכלל תנאי זה במסגרת האישורים".
משרד מבקר המדינה מעיר כי התניה זו אינה רלוונטית לאישורים הניתנים לקרנות הון פרטיות (ראו מקרה קרן א' בהמשך).
הרשות גם לא פרסמה את השינוי במדיניותה לגבי שיעור פיזור ההשקעות.
הקמת משרד בישראל : הקרן תקים משרד בישראל שישמש מקום עסקיה הקבוע וממנו יבוצעו כל השקעותיה בחברות תושבות ישראל.
בעניין זה ראוי להעיר כי בסיכום דיון ברשות30 שעסק בנושא קרנות הון ציין היועמ"ש של הרשות דאז: "אנו מתנים את הרולינג ]רולינג ההקלות ממס לקרנות ההון [ .
"בפתיחת משרד בישראל כדי ליצור מוסד קבע הועלה כי לאורך השנים ונכון למועד סיום הביקורת, תנאי זה אינו מיושם מאחר שלעתים הקרנות טוענות כי מנהל הקרן פועל בחו"ל, ולכן דמי הניהול אשר להם הוא זכאי פטורים ממס בישראל.
רשות המסים מסרה בתשובתה כי "תנאי הפעילות בישראל - תנאי זה משתנה בהתאם לאופי פעילות הקרן.
התנאי לפיו יוקם משרד של הקרן בישראל שישמש כמקום עסקיה הקבוע נכלל בקרנות שיש להם פעילות ומשרד בישראל.
ישנם קרנות זרות שפועלות ללא כל משרד בישראל ולגבי קרנות כאמור יוצא אישור שונה, לל א תנאי כאמור (שלא משקף את אופי פעילות הקרן) ועם הסדר מס שונה.
יובהר כי באישורים מצוין כי ככל ויהיה שינוי בנסיבות וכן יהיה לקרן משרד בישראל יש לפנות למנהל להתאמת האישור למצב בו לקרן יש משרד בישראל".
היקף השקעות זרות : הקרן תגייס התחייבויות להשקעה בהיקף של לפחות 10 מיליון דולר (מתושבים ישראלים וזרים), ולפחות 5 מיליון דולר יגויסו ממשקיעים זרים.
הסדר מיסוי דומה יינתן גם ב"קרן המשך" (קרן הון חדשה הנפתחת לאחר סיום פעילותה של הקרן הראשונה, שבה חלק מהשותפים היו שותפים גם בקרן הראשונה), אם התקיימו התנאים האמורים בקרן הבסיס שלה.
לרישומים אלו הועלה כי לתנאי זה (השקעת מינימום של משקיעים זרים) אין כל נפקות מאחר שככלל, הקרנות הזרות אינן מפרטות בדיווחיהן לרשות המסים את זהות המשקיעים העומדים מאחורי מאגר השותפויות, חברות ונאמנויות המופיעות בתרשים האחזקות של הקרן, ולכן לא ניתן לפלח בנפרד מכלל ההשקעות את סך ההשקעות הזרות ואת סך ההשקעות של תושבי ישראל (ראו בהמשך, לדוגמה, את קרן א').
מספר מזערי של משקיעים : בקבוצת המשקיעים בקרן הון הסיכון לא יהיו פחות מעשרה משקיעים (ישראלים וזרים), וכל אחד מהם יחזיק לכל היותר ב-20% מהון הקרן, למעט אם נקבע אחרת בהחלטת המיסוי.
כאשר מדובר במשקיע שהוא "קרן מרכזת" ( fund of funds ) יִמְנואת המשקיעים בקרן המרכזת כאילו השקיעו ישירות בקרן.
נמצא כי תנאי זה אינו מיושם, שכן בשל עמימות "תרשים האחזקות" כאמור לעיל, לא ניתן לעמוד על קיומו של תנאי זה.
רשות המסים מסרה בתשובתה כי על פי התנאים המפורטים באישורים, הקרנות מחויבות להגיש לפקיד השומה תוך 60 יום ממועד הסגירה של הקרן את פירוט הרכב המשקיעים בהן ואת הרכב החברים בשותף הכללי עד לרמת היחידים.
הרשות הוסיפה כי כמו בכל החלטת מיסוי, בחינת העמידה בתנאי האישור מבוצעת במקרים המתאימים על ידי פקיד השומה, לרבות העמידה בתנאי היקף השקעות.
הרציונל של מתן הפטור לקרן שבה אין משקיעים ששיעור השקעתם אינו עולה על רף מסוים הוא לתת הטבות מס למשקיעים שבשל שיעור החזקתם הנמוך בקרן, הם אינם מעורבים בקבלת ההחלטות בקרן.
משרד מבקר המדינה מעיר כי על פי הפרקטיקה ברשות, לפחות בעשרים השנים האחרונות, רק שיעור קטן מתיקי המס בכלל נבדקים במסגרת תכנית העבודה של משרדי השומה (כ-2% ), ולכן מן הראוי לבדוק את עמידת הקרן בתנאי זה, ובכל התנאים האחרים, טרם מתן החלטת המיסוי.
לדעת משרד מבקר המדינה, על הרשות לעגן בנוהל כי תנאי לרישום הקרן בישראל יהא רישום במאגר הממוחשב של הרשות, של כל היחידים המחזיקים בה (פרט לגופים מוסדיים זרים מתחת לרף החזקה מסוים), ובשותף הכללי המנהל אותה, במישרין או בעקיפין (באמצעות תאגידים).
כמו כן על הרשות לפתח בהתאם לכך מנגנוני בקרה לרישומים אלו.
רשות המסים מסרה בתשובתה כי בשל אופיו הדינמי של שוק קרנות הון הסיכון והקרנות הפרטיות ובעקבות ניסיון שנצבר ברשות בהפעלת הסעיף וביישומו, חלק מהאישורים שניתנו חרגו מהתנאים שנקבעו בהוראות הביצוע, אך זאת רק לאחר הפעלת שיקול דעת ובחינת מכלול הנסיבות.
הרחבת הפטור ממס במשך השנים .
סעיף 245 "לפקודה, הדן באיסור מתן הנחות והקלות ", קובע: "לא יותרו ניכויים או קיזוזים, ולא יינתנו פטורים, הנחות ממס או הקלות אחרות, אלא אם נקבעו במפורש בחוק או מכוח סמכות מוגדרת בחוק".
להלן סיכום כרונולוגי של הרחבת ההקלות במס למשקיעים זרים בקרנות הון לאורך השנים, שניתנו בלא שנקבעו במפורש בחוק: 1.
עד שנות ה-90 של המאה העשרים מוסו קרנות הון סיכון על רווחיהן בהתאם לדיני המס החלים בישראל, לפי שיעורי המס הרגילים, ולגבי משקיעי הקרן שהם תושבי מדינות אמנה - בכפוף לאמנות למניעת כפל מס בין ישראל למדינות הרלוונטיות.
ההנחיה מ-2001 ,אשר יושמה בפועל עוד טרם פרסומה, קבעה הקלת מס על הכנסות קרן הון סיכון שהיא "שותפות מוגבלת זרה", דהיינו שכל משקיעיה הם תושבי חוץ, כדלקמן: שיעור המס ממימוש השקעותיה של קרן זרה הוא 20% למשקיעים המוגבליםהזרים שאינם פטורים, כלומר משקיעים אשר חייבים במס במדינתם.
כן קבעה ההנחיה פטור ממס ל"משקיעים הפטורים".
"משקיע פטור" הוגדר כגוף פנסיה או מוסד ציבורי הפטור ממס במקום מושבו שהוא במדינת אמנה.
דמי ההצלחה של השותף הכללי מוסו בשיעורי המס הקבועים בפקודה על הכנסה עסקית (מס שולי ליחיד, מס חברות לתאגיד).
,בהמשךבעקבות רפורמ ת ה מעבר למיסוי פרסונלי שנכנסה לתוקף בינואר 2003 , נחתמו בין נציבות מס הכנסה לבין האיגוד לקרנות הון סיכון הסדרים הנוגעים לקביעת קריטריונים חדשים לאישורים מקדמיים לקרנות הון סיכון (הסדר מ- 30.
02 ) ולמיסוי השותף הכללי בגין דמי ההצלחה שהוא מקבל מהקרן (הסדר מ-6.
בהסדרים האמורים לעיל הוענק פטור מלא ממס גם למשקיעים תושבי ישראל שהם משקיעים מוסדיים (קופות גמל, קרנות פנסיה וכו'), ונקבע מסלול הוני למיסוי דמי ההצלחה של השותף הכללי שהוא תושב ישראל בדומה להסדר החל על הקצאת מניות או אופציות לעובדים על פי סעיף 210 לפקודה32 .
בעשר השנים האחרונות (ואולי אף לפני כן) פרקטיקת המס הנהוגה בהחלטות מיסוי לקרנות הון סיכון היא מתן פטור מלא ממס לכל המשקיעים המוגבלים הזרים (ללא הבחנה בין משקיעים שהם תושבי מדינת אמנה למשקיעים שאינם תושבי מדינת אמנה), וזאת בנוגע לכלל הכנסות הקרן - לא רק רווחי הון או רווחי עסקים, אלא גם הכנסות מדיבידנד וריבית.
בעניין זה יש לציין את עמדתו של מנהל משרד פשמ"ג33 דאז (מנהל הרשות דהיום) בדיון מיום 7.
07 שעסק בין השאר בסקירה על מיסוי קרנות הון פרטיות .
31 הסדרים אלו עוגנו בהנחיה מ-2004.
32 הסדר זה קבע כי חלק "דמי ההצלחה" המיוחס למשקיעים הזרים הפטורים ולמשקיעים הישראלים הפטורים יחויב במס של 25% , ויתרת הכנסה זו תמוסה בשיעור של50% .
למשקיעים הזרים שאינם פטורים נקבע שיעור מס של 20%-15% .
על חלק דמי ההצלחה המיוחס להם 33 משרד השומה-"פקיד שומה למפעלים גדולים".
ראשית או משנית בישראל, כי "הטעם להבחנה שאנו עושים בין קרנות הון סיכון לבין קרנות השקעה מבחינת הפטור ממס נעוץ בשניים.
האחד, אנו מעדיפים לעודד השקעה בהון סיכון ובחברות הזנק ואילו קרנות השקעה משקיעות בחברות בוגרות.
השני, קרנות הון סיכון מחויבות להשקיע לפחות 75% מההשקעות בישראל כלומר, קרנות הון סיכון מחויבו[ בדרך של הקצאת מניותת בהזרמת כספים אל כלומר חלק ניכר [ .
קרנות השקעה, לעומת זאת, ממונפות]תוך חברות המטרה ולא ]מכספי רכישת חברות המטרה נובע מהלוואות ולא מההון העצמי של הקרן כלומר, קרנות "פרייבט אקוויטי" לא מזרימות [ "משקיעות בדרך של הקצאה .
במאי2009 פרסמה דוברות משרד האוצר הודעה ולפיה החליט שר האוצר דאז, מר יובל שטייניץ, לבטל את בידול מדיניות המס בין קרנות הון סיכון לבין קרנות "פרייבט אקוויטי" ולתת פטור מוחלט ממס למשקיעים זרים על רווחים הנובעים ממימוש השקעה בקרנות "פרייבט אקוויטי", כמו שנהוג במקרה של רווחים ממימוש השקעות בקרנות הון סיכון.
יצוין כי הודעת שר האוצר לשעבר - שעליה מסתמכת מאז רשות המסים בבואה לפטור ממס קרנות הון פרטיות - אינה מעוגנת בחקיקה ראשית או משנית.
בדיון שנערך במאי 2016 בעניין זה בין נציגי משרד מבקר המדינה לבין שר האוצר לשעבר, תיאר השר לשעבר את נסיבות פרסום הודעת הדובר האמורה לעיל (פחות מחודשיים לאחר כניסת השר לתפקידו).
לדבריו, באותה תקופה המשק הישראלי היה שרוי במשבר, ועל הפעילות הכלכלית העיבו תופעות כמו "מחנק אשראי" וחשש לעלייה חדה בשיעורי האבטלה.
מתן הפטור לקרנות "פרייבט אקוויטי" נועד לעודד השקעות והזרמת הון למשק.
מהסקירה עולה כי מחודש מאי 2009 , בעקבות החלטת שר האוצר, החלו להינתן הקלות גם עבור השקעות ב"פרייבט אקוויטי".
אולם השקעה ב"פרייבט אקוויטי" לא הוגדרה, ולפיכך הקלות המס המכוונות לסוג השקעה זה ניתנו לכל השקעה (שאינה הון סיכון).
בדיקת משרד מבקר המדינה העלתה כי בהתבסס על סעיף 16 א לפקודה והרחבת ההקלות במס כאמור, ניתנו החלטות מיסוי שכללו, בין היתר, פטורים והטבות מס נרחבות למשקיעים זרים על רווחים פירותיים והוניים ממימוש נכסי הקרנות וכן על הכנסות מריבית ומדיבידנד.
כך לדוגמא נמצאו המקרים שלהלן: א.
החלטת מיסוי מיוני 2011 שכללה פטור ממס לגוף זר שאינו מוגדר כקרן על ההכנסות המופקות בישראל, שנובעות מהנפקת תעודות דירוג למוצר תעשייתי מסוים.
רשות המסים מסרה בתשובתה כי במסגרת מדיניות עידוד ההשקעות הזרות בישראל ולאחר בחינת התועלות הכלכליות וכמה דיונים שהתקיימו 204 |דוח שנתי 68א .
אצל מנהל רשות המסים דאז, הוחלט להעניק לפי סעיף 16 א לפקודה פטור ממס חברות למוסד ציבורי אמריקני ללא כוונת רווח הפטור ממס על כלל פעילותו בארה"ב ומפיק הכנסות באמצעות הסניף הישראלי.
החלטת מיסוי מינואר 2011 שכללה פטור ממס לקרן השקעות זרה שהצהירה בבקשתה כי היא מתכוונת להשקיע ב"השקעות מזכות" סכום העולה על מחצית מהיקף הגיוס הכולל של הקרן.
בהחלטת המיסוי נקבע כי הקרן (לגבי חלקם של המשקיעים הזרים בה) והמשקיעים הזרים בה, יהיו פטורים ממס בגין הכנסות הקרן מהשקעותיה, לרבות הכנסותיה מריבית ומדיבידנד שמניבות אותן השקעות והכנסותיה ממימוש אותן השקעות.
כלומר, הפטור חל על כל הכנסות הקרן, גם אלו שלא נבעו מ"השקעות מזכות".
החלטת המיסוי אשר ניתנה באוגוסט 2011 לקרן השקעות שהצהירה בבקשה כי היא מתכוונת להשקיע ב-"השקעות מזכות" סכום העולה על מחצית מהיקף הגיוס הכולל של הקרן בניכוי דמי ניהול.
בהחלטת המיסוי נקבע כי הקרן (לגבי חלקם של המשקיעים הזרים בה) והמשקיעים הזרים בה, יהיו פטורים ממס בגין:1 .
הכנסות הקרן מהשקעות "הון סיכון" (כולל הכנסות שוטפות כמו ריבית או דיבידנד).
הכנסות ממימוש השקעות שאינן בהכרח "הון סיכון").
כן נקבעו הקלות ממס לגבי סוגי הכנסות נוספים.
החלטות מיסוי אשר ניתנו החל משנת 2001 לקרן השקעות בינלאומית (להלן- קרן א') אשר נחשבת לאחת מקבוצות ההשקעה הגדולות בעולם, ובמסגרתן ניתנו למשקיעים הזרים ולשותפים המנהלים בקרן הטבות מס בגין השקעות בחברות ישראליות שונות בכפוף להשקעות כספים בהיקף שהוגדר בהחלטות המיסוי.
רשות המסים מסרה בתשובתה: "מטרת ההקלה הניתנת מכוח סעיף 16 א כאמור היא למנוע כפל מס ממשקיעים זרים או עודף מס ביחס למדינת תושבותם.
נציין כי בשנים האחרונות, לאחר בחינה מחודשת, הטבות (פטור על מימוש או שיעורי מס מופחתים על הכנסות מריבית או דיבידנד) ניתנו רק על השקעות מזכות.
לעומת זאת, פטור ממס על הכנסות מרווח הון, מריבית ודיבידנד יינתן רק על הכנסות שנובעות מ'השקעות הון סיכון'".
משרד מבקר המדינה מעיר כי אכיפת תנאי הפטור היא בעייתית בשל פרקטיקת העבודה של רשות המסים, אשר בודקת בכל שנה רק כ-2% מתיקי הנישומים.
במצב עניינים זה, הרוב המוחלט של דוחות המס של הקרנות, גם אם הוגשו כולם, לא נבדק, והופך לשומה סופית לאחר חלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק (שהיא ככלל, עד ארבע שנים מתום שנת המס שבה הוגשו דוחות המס לשנה מסוימת).
העולם, ולפני כ-22 שנה היא נכנסה לשוק הישראלי .
ורכשה, בין השאר, שלושה תאגידי ענק בישראל.
אחד מתאגידים אלה הוא אגודה שיתופית א' מן הראוי לקיים עבודת מטה בשיתוף כל הגורמים הרלוונטיים: רשות המסים, אגף התקציבים ואגף הכלכלן הראשי במשרד האוצר והמועצה הלאומית לכלכלה, לבדיקת התועלת המשקית והעלות האלטרנטיבית של הטבות המס הניתנות לקרנ ות ההשקעות.
בעקבות עבודת המטה תוכל הרשות לגבש המלצה לקידום הסדרה נורמטיבית של משטר המס שהיא מחילה על קרנות ההון לסוגיהן, בין באמצעות חקיקה ראשית ובין באמצעות תקנות.
פטורים ממס שהוענקו לקרן א'-מקרה בוחן .
קרן א' היא כאמור קרן השקעות פרטית, ששותפיה הם בעלי הון ומשקיעים מוסדיים זרים.
קרן זו פועלת בכל העולם, ולפני כ-22 ,שנה היא נכנסה לשוק הישראלי ורכשה בין השאר, שלושה תאגידי ענק בישראל.
אחד מתאגידים אלה הוא אגודה שיתופית א' (להלן-"אג"ש א'") (שנמכרה על ידי הקרן לאחר החזקה של כשבע שנים).
קרן זו מגייסת כספים בכל כמה שנים, ועבור כל גיוס מוקמת קרן ייעודית.
הרקע למתן החלטת המיסוי בשנת 2007 .
על פי נייר עבודה פנימיברשות, ניתנו הסדרי מס חריגים לקרן זו במסגרת "הסדרי 16 א" כפי שיפורט להלן34: 1.