Sehr geehrte Damen und Herren,  am 29.10.2008 schloss der Besteller B mit dem Unternehmer U einen Werkvertrag über folgende Leistungen auf dem Grundstück von B:  - verschiedene Abriss- und Entsorgungsarbeiten - Baumfällarbeiten verbunden mit Entsorgungsarbeiten der Reste - Rausholen der Wurzeln - Verfüllen der Löcher  Als Fertigstellungstermin war der 15.11.2008 im Werkvertrag verankert.  U führt die Arbeiten aus, wird aber einfach nicht fertig. Bäume sind gefällt, Abriss getätigt, aber die Wurzeln und Fundamenten sind größtenteils noch drin, Löcher noch nicht verfüllt.  B mahnt U mehrfach in der Vergangenheit mündlich zur unverzüglichen Vollendung. B zahlt auch Vorschuss an U (unter Vorbehalt der Rückforderung).  Am 28.11.2008 droht B schriftlich mit seinem Recht auf Selbstvornahme, wenn U seine Leistungen nicht bis zum 5.12.2008 erbringt.   Am 1.12.2008 zahlt B erneut Vorschuss (ausdrücklich keien Abnahme und unter Vorbehalt der Rückforderung) und zählt schriftlich alle Mängel und unerledigten Arbeiten auf und setzt U eine letztmalige Frist zur Nacherfüllung bis eine Woche nach Zugang des Schreibens.  Nach Ablauf der Frist befindet sich U ca. 3 Wochen in Verzug bei 2,5 Wochen ursprünglicher Vertragsdauer. Kann U sich außergewöhnliche Umstände berufen, wie sporadischer Regen und Schneefall, oder sind diese Umstände für die Jahreszeit zu erwarten und daher von U zu vertreten bzw. 'eingerechnet'.  B ist verunsichert, wie er sich nach der Ende der Frist verhalten soll. B möchte nicht, dass U die Arbeiten zu ende bringt, sondern einen Ersatzunternehmer die restlichen Arbeiten erfüllen lassen. Die Kosten für den Ersatzunternehmer möchte B gegen den einbehaltenten restlichen Werklohn aufrechen und ggf. den Vorschuss teilweise zurückverlangen, falls die Kosten höher sind als der restliche Werklohn.  B ist unsicher, ob der seine Rechte nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/323.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 323 BGB: R&uuml;cktritt wegen nicht oder nicht vertragsgem&auml;&szlig; erbrachter Leistung">BGB § 323/a>  oder § 637 ausüben muss: - Muss B nun Rücktritt nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/323.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 323 BGB: R&uuml;cktritt wegen nicht oder nicht vertragsgem&auml;&szlig; erbrachter Leistung">BGB § 323/a>  in Verbindung mit Schadensersatz nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/325.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 325 BGB: Schadensersatz und R&uuml;cktritt">BGB § 325/a>  verlangen? - Oder muss B nun Selbstvornahme nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">BGB § 637/a>  vollziehen? (Oder geht das nur NACH Abnahme)  B ist Laie und möchte nicht in den Spitzfindigkeiten des deutschen Rechts versinken, d.h. das finale Dokument gegen U sollte so gewählt sein, dass der Willen von B (Ersatzvornahme mit Kostenerstattung durch U) gesichert ist.  Danke!  B!--dejureok-->

§ 638 Minderung. (1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.