Sehr geehrte Damen und Herren,  zwei Fragen beschäftigen mich: 1. Wie ist die Festlegung der vereinbarten Vertragsstrafe im Rahmen unseres Hausbaus aufzufassen und anzuwenden?  2. Bin ich gezwungen, einen bestimmten Abschlag meiner Schlussrechnung trotz sehr erheblicher Mängel zu zahlen?  Im Rahmen des Baus unserer DHH haben wir im Sommer 2007 einen Werkvertrag nach VOB mit dem Bauträger abgeschlossen, der eine Bauzeit von 7 Monaten ab Baubeginn (Mitte/Ende September 2007 erfolgt) vorsieht. Zuvor schriftlich durch den Bauträger mitgeteilter Einzugstermin wurde auf Ende April 2007 datiert, bezugsfertig war das DHH 6 Werktage später.   Das Außengelände wies allerdings erhebliche Mängel auf bzw. konnte in keinerlei Weise genutzt, teilweise nur über ausgelegte Bretter betreten werden (betrifft Gartenanlage, Zuwegung, Carport). Neben z.T. nicht gesicherten 1-2 m tiefen Gräben für Carport-Fundamente, barg das Betreten eine nicht unerhebliche Gefahr. Die mündliche Zusage, dass sich die Fertigstellung des Außengeleändes nur um kurze Zeit verzögern würde (ca. 2 Wochen) belief sich in der Realität auf bis Ende Juli 2007 (64 Werktage).  Meine Frage: Basierend auf nachfolgend aufgeführten Wortlaut können wir eine Verzögerung der Fertigstellung in Höhe von 64 Werktagen also bis zur Nutzung/Fertigstellung des Außengeländes vertragsstraflich geltend machen oder ist hier der bezugsfertige Zustand des Hauses gemeint?  Auszug aus Werkvertrag 'Fertigstellung': 1. Die Bauzeiten werden voraussichtl. im Sommer 2007 begonnen und die Bauzeit ab Baubeginn gerechnet. Den genauen Termin des Baubeginns teils der Bauträger schriftlich mit.  2. Die Bauzeit beträgt nach Baubeginn insges. 7 Monate. Bei Überschreitung dieser Bauzeit zahlt der Auftragnehmer, der Bauträger, dem Auftraggeber pro Werktag der Überschreitung 150€/Werktag für Unterkunfts- u. Versorgungsaufwendungen.  3. In der Bauzeit sind keine Schlechtwettertage enthalten.  4. Wird der Fertigstellungstermin durch höhere Gewalt und Streik oder ähnl. Umstände , die die Baugesell. nicht zu vertreten hat, verzögert, so hat der Bauherr nicht das Recht, hieraus Ansprüche abzuleiten.    Meine zweite Frage betrifft einen erbetenen Abschlag der noch offenen Abschluss-Rechnung in Höhe von ca. 15.000 € durch den Bauträger: Im Mai 2009 haben wir unsere Abschluss-Rechnung datiert auf den 31.12.2008 erhalten. Nun fürchtet der Bauträger eine Verjährung der Rechnung und bittet uns um einen Abschlag in Höhe von ca. 30% der Summe.  Erhebliche offene Mängel u.a. durch eingeschränkte Abnahme des Carports unsereseits, wurden bis heute nicht beseitigt - trotz mehrmaligem schriftl. wie mündlichen Hinweisen mit Bitte um Erledigung.  Kleine Mängel wurden allerdings zwischenzeitlich beseitigt (allerdings nicht immer zufriedenstellend), eine schriftliche Fixierung der Ausbesserungsarbeiten/-datierung gab es nie.   Hinzu kommt, dass uns das Bauordnungsamt unserer Stadt im Nachhinein sehr deutlich schriftlich mitteilte, dass wir keinen gültigen Bauantrag aufgrund einer durch den Bauträger verursachten vorliegenden Geländeüberhöhung und dadurch unterschrittenen Gebäudeabständen zur Grundstücksgrenze haben.  Schriftlicher Auszug aus dem Schreiben der Stadt: 'Erst nach Prüfung der nachzureichenden Unterlagen/Korrigierter Bauantrag ist eine Entscheidung möglich, ob das Vorhaben überhaupt genehmigungsfähig ist oder ein Rückbau erforderlich ist.'.  Vor diesem Hintergrund bin ich nicht bereit, einen gravierenden Abschlag der Abschlussrechnung zu zahlen, da ich im Falle einer Vertragsstrafe durch die Stadt befürchte, dass diese höher als die genannte Summe der Abschlussrechnung sein wird.

§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung. (1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.