Durch einen Dachausbau sind Schäden im Garten der von mir vermieteten Wohnung aufgetreten. Der Ausbauer hatte angekündigt, den Garten nach Beendigung der Arbeiten wieder instand zu setzen: 1. 15qm Rasen ersetzen 2. Bauschutt entfernen 3. 6 vorher entfernte Thujapflanzen zu pflanzen  Diese Arbeiten verzögerten sich erheblich. Durch einen beauftragten Anwalt wurde eine angemessene Frist gesetzt, die am 23.4. (Freitag) ablief. Am 27.4. (Dienstag) erfolgte ein Schreiben mit folgendem Inhalt:  'Nachdem die Neubepflanzung aber nun entgegen der Ankündigung nicht vorgenommen wurde, lehnt unsere Mandantschaft nunmehr die Neubepflanzung durch Ihre Partei ab und wird im Wege der Ersatzvornahme auf Kosten Ihrer Partei die Neubepflanzung von einer Fachfirma vornehmen lassen.' Ich habe an diesem Tag einen Gärtner beauftragt. Am 29.4 (Donnerstag) vormittags wurden dann, offenbar durch die Gegenseite, die Pflanzen eingesetzt. Niemand hatte sich gemeldet, es erfolgte keine Abnahme etc. Die Pflanzen wurden nicht korrekt ausgeführt, aber das konnten wir aufgrund fehlender Fachkenntnis nicht erkennen. Unserem Gärtner haben wir sofort Bescheid gegeben (nachweisbar).  Das eigentliche Problem meines Falles ist ein anderes, denn der Gärtner hätte nach unserer Nachricht die Pflanzen noch stornieren können, hat dann aber 100% Stornokosten in Rechnung gestellt. Der Vorwurf der Staatsanwaltschaft an ihn: Betrug (vermutlich korrekt). An mich: Anstiftung bzw. Prozessbetrug (nicht korrekt)  Da es eine Ungereimtheit in meinen Datumsangaben gibt, nach der man vermuten könnte, dass ich von der Möglichkeit der kostenlosen Stornierung gewusst habe, hier meine Frage:  Wenn ich nach Fristversäumnis der Gegenseite die Arbeiten ablehne, muss ich dann die verspätet erfolgte heimliche Ausführung akzeptieren? Habe ich dann nicht trotzdem das Recht, die Arbeiten durch einen von mir beauftragten Gärtner erledigen zu lassen?  Da der Gärtner mir erzählt hat, dass die Pflanzen nicht zurück gegeben werden können, habe ich die Pflanzen dann angenommen, um sie nicht verrotten zu lassen. Ich habe sie an völlig nutzloser Stelle gepflanzt (mein Mieter bestätigt den nicht bestehenden Bedarf). Nun wirft mir der Strafrichter zusätzlich fehlendes Unrechtsbewusstsein vor. Ich hätte die Kostenerstattung auch bei Rückgabeausschluss nicht fordern dürfen, weil die Pflanzen ja im Garten stehen. Ich hätte Zug-um-Zug Austausch einklagen sollen. Mein damaliger RA sieht das anders: 'Der Schaden ist durch Bestellung und Rückgabeausschluss entstanden. Der spätere Verbleib der Pflanzen ist unerheblich'. Was ist denn nun richtig? Es handelt sich ja nicht um ein Auto o.ä. das ich jetzt selbst nutze, sondern um ein verderbliches Gut, das ohne mein Handeln verfault wäre.  Freue mich über eine Einschätzung.  MfG. TB

§ 249 Art und Umfang des Schadensersatzes. (1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.