ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 24, פרוטוקול מספר 283, 2022-05-31 10:37

גלעד קריב: מכובדיי, בוקר טוב לכולם.

גלעד קריב: אנחנו בדיון נוסף בהצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי, הצעה ממשלתית 1523.

גלעד קריב: אנחנו במסגרת מרתון הדיונים שלנו בהכנה לקריאה שנייה ושלישית של הצעת החוק החשובה הזאת.

גלעד קריב: נמצאים איתנו נציגי משרדי הממשלה ומשתתפים נוספים בדיון ותכף נציין את שמם.

גלעד קריב: בדיון שהתקיים בשבוע שעבר התחלנו לעסוק בסעיף 5 העוסק בעיקרון האשמה ונמשיך את הדיון בסעיף זה, בתקווה שנעבור לסעיף הבא, סעיף מרכזי ומשמעותי בהצעת החוק העוסק בחזקת החפות.

גלעד קריב: בפתח הדברים אני מבקש לציין שהיום נגזר עלינו, בשל אילוצים אחרים, לקצר את משך הדיון אבל כפי שתראו בלוחות הזמנים של הוועדה הדיונים הבאים יהיו דיונים יותר ממושכים ואט אט נאיץ גם את קצב הדיונים סביב הצעת החוק הזו, על מנת למצות את האפשרות לקדם את הצעת החוק בכנס הזה כמובן תוך קיום דיונים מעמיקים ככל הנדרש בסעיפי הצעת החוק.

גלעד קריב: כדרכנו נזכיר את הנמצאים כאן איתנו.

גלעד קריב: נציגות משרד המשפטים – עורכת הדין עמית מררי ה משנה ליועצת המשפטית, עורכת הדין יפעת רווה, עורכת הדין אביגיל סון פלדמן והמתמחה רואן אבו גוש זידאן.

גלעד קריב: יש גם נציגות ב-זום.

גלעד קריב: ממשטרת ישראל, המשרד לביטחון פנים – סנ"צ גלעד בהט, רפ"ק עדי טל נוסבוים, רפ"ק, ירון קנטר ורפ"ק ליאורה סולטן.

גלעד קריב: מפרקליטות המדינה – עורך הדין איתמר גלבפיש.

גלעד קריב: מהסנגוריה הציבורית מיודענו עורך הדין ישי שרון והמתמחה שפרה ויגודה.

גלעד קריב: מארגוני החברה האזרחית, אני מבקש לברך את עמיתנו פרופסור קרמניצר שמצטרף.

גלעד קריב: נשמע ממנו הערות גם לסעיפים הנוגעים להצעה אבל גם הצגת דברים כללית ביחס לחוק שהוא ביקש לציין ותודה שאתה איתנו, נציג המכון הישראלי לדמוקרטיה.

גלעד קריב: נמצא איתנו גם יהונתן וולפר מהמכון הישראלי לדמוקרטיה.

גלעד קריב: מאיגוד מרכזי הסיוע לנפגעות תקיפה מינית, עורכת הדין הלה נוימן.

גלעד קריב: מארגון נעמ"ת עורכת הדין מאירה בסוק.

גלעד קריב: מלשכת עורכי הדין, הפורום הפלילי וועדת חקיקה פלילית, עורכת הדין אבישג סלומון ועורך דין נחשון שוחט.

גלעד קריב: מפורום קהלת, עורכת הדין אריאלה סגל.

גלעד קריב: יש מישהו שלא הזכרתי?

גלעד קריב: איתנו בתחילת הדיון חברי הכנסת רוטמן, מקלב ובזק.

גלעד קריב: תודה לכם.

גלעד קריב: אני מנצל את ההזדמנות גם להודות לצוות הייעוץ המשפטי של הוועדה על מסמכי העמדה המעמיקים והמקיפים.

גלעד קריב: עורך הדין בליי, טיוטת ספר.

שמחה רוטמן: אנחנו יודעים שיועצים משפטיים לממשלה לפעמים כותבים ספר אחרי כהונתם.

שמחה רוטמן: אנחנו בהחלט מחכים ליועץ המשפטי של ועדת החוקה, חוק ומשפט שיכתוב ספר אבל אנחנו לא מחכים לסוף כהונתו.

שמחה רוטמן: אנחנו רוצים שיוציא את הספר קודם לכן.

גלעד קריב: תודה על ההבהרה לפרוטוקול.

גלעד קריב: אחרי שקיבלת את שבחיו של חבר הכנסת והסופר שמחה רוטמן, נמשיך.

שמחה רוטמן: אגב, עוד לא קיבלתי את ביקורת הספרים שלך אדוני היושב ראש.

גלעד קריב: יש דברים שעדיף לך להימנע מהם.

גלעד קריב: הכול בסדר.

גלעד קריב: עורך הדין בליי, בוא תזכיר לנו את המסגרת.

גלעד קריב: עורכת הדין פתחה בהצגת עיקרון האשמה ואז נשאל את חברותינו ממשרד המשפטים אם הן רוצות להוסיף.

גלעד קריב: לאחר מכן נפנה לפרופסור קרמניצר.

גור בליי: כפי שציינת בפתח הדברים, בסוף הישיבה הקודמת התחלנו את הדיון בעיקרון האשמה שיש לו שני סעיפים קטנים:

גור בליי: זה העיקרון הכללי יותר.

גור בליי: זה עיגון מפורש של היבט מרכזי בתוך עיקרון האשמה שבשל מרכזיותו מוצע לעגן אותו כאן באופן מפורש.

גור בליי: היו לנו כל מיני שאלות וסוגיות שרצינו להעלות.

גור בליי: אולי בכל זאת, כדי ליצור את הקשר לישיבה הקודמת, כדאי שנציגי הממשלה יזכירו בקצרה, בכמה מלים, במה מדובר ומזה נוכל להמשיך.

גלעד קריב: בסדר.

גלעד קריב: עורכת הדין מררי או מי מטעם משרד המשפטים.

גלעד קריב: עורכת הדין סון פלדמן, בבקשה.

אביגיל סון פלדמן: בדיון הקודם לילך הציגה את עיקרי הדברים ואני אזכיר אותם בתמצית.

אביגיל סון פלדמן: עיקרון אשמה הוא עיקרון יסוד במשפט הפלילי כבר היום והמהות שלו היא שכדי להטיל אחריות פלילית על אדם, צריך שההנהגות שלו תגלם איזושהי אנטי חברתיות שתצדיק את השימוש בסנקציה הפלילית.

אביגיל סון פלדמן: היום העיקרון הזה לא קבוע באופן מפורש אבל הוא כן עומד בבסיס הרבה מההסדרים שקיימים בחלק הכללי כמו הסייגים לאחריות הפלילית שמבטאים היעדר אשמה כמו סייג הקטינות, הגנה עצמית, חוסר השליטה, כורח וצורך וכל ההגנות בפרק של ההגנות.

אביגיל סון פלדמן: גם העיקרון של היסוד הנפשי שצריך להתלוות לעבירה פלילית, גם הוא מגלם את עיקרון האשמה כי המודעות או רמת המודעות משקפת את מידת הנכונות לפגוע בערך המוגן של העבירה.

אביגיל סון פלדמן: מאחר וזה לא קבוע היום במפורש בחלק הכללי של חוק העונשין, בשונה למשל מעיקרון החוקיות, כן יש חידוש מסוים ברעיון לעגן אותו באופן מפורש בחוק.

אביגיל סון פלדמן: נציין שבחוקות אחרות בעולם – כמו גרמניה, קנדה ודרום אפריקה - הוא לא מופיע במפורש אבל הוא כן פורש מכוח עקרונות של צדק טבעי.

אביגיל סון פלדמן: יש היבטים שונים שאפשר לגזור מעיקרון האשמה.

אביגיל סון פלדמן: כמו שאמרתי, הנושא של השליטה, זאת אומרת, השליטה על ההתנהגות, עד כמה אפשר לייחס אחריות להתנהגות, כמה ההתנהגות באמת מגלמת אנטי חברתיות וגם ההיבט של היסוד הנפשי, מידת המודעות של אדם למה שהוא עושה.

אביגיל סון פלדמן: אנחנו רואים את העיגון בחוק היסוד של עיקרון האשמה ככזה שהוא נועד לבטא את עיקרון האשמה כמו שהוא נתפס היום בהתאם להסדרים שקיימים.

אביגיל סון פלדמן: זאת אומרת, אנחנו רואים את ההסדרים העקרוניים שקיימים היום, אם אלה הסייגים, סוגי האחריות הפלילית של מחשבה פלילית, רשלנות ואחריות קפידה, ככאלה שמבססים את התפיסה של עיקרון האשמה היום בחוק.

אביגיל סון פלדמן: זאת אומרת, העיגון הזה לא נועד לשנות את ההסדרים הבסיסים אלא בעצם לעגן את הקונספט הזה שהוא כבר קיים היום.

אביגיל סון פלדמן: עלתה שאלה על ידי הייעוץ המשפטי של הוועדה לגבי הבחירה לנסח את האיסור כהטלת אחריות פלילית באין אשמה לעומת הטלת אחריות פלילית בהתאם למידת האשמה.

אביגיל סון פלדמן: התלבטנו בשאלה הזאת עת גיבשנו את הצעת החוק וחשבנו שברמה החוקתית נכון לעגן את העיקרון הזה כעיקרון שהוא יותר דיכוטומי, זאת אומרת, לא עיקרון מידתיות כללי שהוא מאוד יחסי אלא כמשהו שמתייחס להיבט יותר קיצוני של הטלת אחריות באין אשמה או בצורה שהיא רחוקה בצורה מאוד מאוד קיצונית ממידת האשמה שמאפיינת את הנאשם לעומת מידתיות.

אביגיל סון פלדמן: זאת אומרת, לעומת דרישה שהאשמה תתאם בצורה מדויקת את מידת הפסול שזה בעצם עיקרון המידתיות הכללי אבל נראה לנו לא נכון לנסח את זה בצורה כזאת כי גם המונח אשמה הוא מונח שסתום יחסי כשלעצמו והמידתיות היא ממילא משהו שהוא על פני ספקטרום רחב וממילא החוק אף פעם לא נכנס לדקויות עד כדי נסיבות מאוד מאוד ספציפיות.

אביגיל סון פלדמן: זה כבר בעצם חלק ממלאכת הענישה.

אביגיל סון פלדמן: ברמה מאוד קיצונית לצורך העניין של הטלת אחריות על עבירה שהיא מאוד מאוד חמורה ודורשת כוונה, תוך הסתפקות בהיעדר יסוד נפשי אצל הנאשם - זה יהיה מקרה קיצון שלהבנתנו כן יסתור את עיקרון האשמה.

גור בליי: זה לא ברור.

גור בליי: כלומר, באופן שבו זה מנוסח, לכאורה זה מנוסח בצורה בינארית והמידתיות בכלל לא תתעורר.

גור בליי: הרי מתי אנחנו עוברים לבדוק מידתיות בפסקת הגבלה?

גור בליי: כאשר יש פגיעה בזכות.

גור בליי: אם האופן שבו זה מפורש זה ברמה הדיכוטומית, בינארית, איך שתרצי לקרוא לזה, ואת בסיטואציה שיש בה אשמה, העונש אולי מרחיק לכת אבל יש אשמה – אין פגיעה באותו סעיף ואת לא צריכה לבחון מידתיות.

גור בליי: לפחות ברמה האנליטית, לא בעולם של מידע אלא בעולם של בינאריות, הניתוח המשפטי נעצר ברגע שאת אומרת שיש כאן אשמה.

גור בליי: אולי אשמה לא דרמטית, אבל יש אשמה ולכן לא מופר הכלל שלא תוטל אחריות פלילית.

גלעד קריב: במסגרת פרשנות מושג האשמה.

שמחה רוטמן: אני חייב לומר שאני קורא ואני לא מצליח להבין.

שמחה רוטמן: בעיניי הסעיף הזה בצורה שהוא מנוסח כרגע, באים לשחק במילים.

שמחה רוטמן: כלומר, אחריות פלילית זה מושג פחות או יותר לא מוגדר.

שמחה רוטמן: מה זה אומר אחריות פלילית?

שמחה רוטמן: מה אומר שלא תוטל אחריות פלילית?

שמחה רוטמן: גם מושג האשמה לא מוגדר אלא אם כן אנחנו מתכוונים ליסוד נפשי או חופש בחירה ואז נשאלת השאלה מה קורה עם האחריות של אחריות קפידה, מה קורה עם שותפים לעבירה, כל הדברים שכתובים במסמך של הייעוץ.

שמחה רוטמן: זאת אומרת, לקחנו שני מונחים שההגדרה שלהם לא קיימת בחוק, בחוק היסוד, ועוד קבענו לגביהם כלל קטגורי.

שמחה רוטמן: בסופו של דבר זה אמור להיות מפורש לא רק על ידי בית משפט עליון בשאלת חוקתיות של חוק, כאמור דיון אחר, אלא בעצם כל שופט פלילי במדינת ישראל, ולא רק שופט פלילי בבית משפט אלא כל שופט תעבורה, אמור עכשיו לקחת את שני המונחים האלו, שהם לא מוגדרים, ולהגיד לא, מה זאת אחריות פלילית, מה זה אומר.

גלעד קריב: חבר הכנסת רוטמן, אני חייב לומר.

גלעד קריב: העיסוק שלנו כאן הוא במטריה חוקתית, להבדיל מעיסוק בחקיקה רגילה.

שמחה רוטמן: אני מסכים.

גלעד קריב: לכן אני חושב שמטבעו של חוק יסוד שיש בו גם הגדרות שהן הגדרות בעיקר של מונחי שסתום, שבהגדרה מחייבות את פיתוח המושג, אני מסכים איתך שבראש וראשונה בחקיקה.

שמחה רוטמן: מעבר ל-בראש וראשונה בחקיקה, כמו שאמר היועץ המשפטי אתה קובע כאן כלל בינארי.

שמחה רוטמן: אני רוצה לקחת את הדוגמה שהשתמש בה היועץ המשפטי במסמך שלו לגבי סוגיית השותפים.

שמחה רוטמן: ניקח את זה כדוגמה, כמקרה בוחן.

שמחה רוטמן: בסוגיית השותפים נטענה טענה של היעדר חוקתיות.

שמחה רוטמן: בית המשפט קבע שזה עומד בכללי המידתיות בסוגיית השותפים.

שמחה רוטמן: פירוש: אתה אשם מאוד בעבירה של שוד, תכננת, ביצעת, בחרת, אחד השותפים לעבירה, בבריחה מהשוד, ביצע עבירת רצח, במהלך הבריחה.

שמחה רוטמן: לא ידעת על זה, אולי היית צריך לצפות את זה – והשאלה היא עד כמה – וכאן יש גם את הסעיף השני שמדבר על אשמתו של אחר.

שמחה רוטמן: במטריה החוקתית הקודמת, כאשר לא הייתה הוראה בינארית בחוק יסוד, בית המשפט אמר שהסעיף הזה צולח את מבחני המידתיות.

שמחה רוטמן: האם הסעיף הזה שעכשיו קובע כאן כלל בינארי כפול, שמתנגד לדבר הזה, הופך את הילכת ... או לא הופך אותה?

שמחה רוטמן: תלוי עכשיו בפרשנות, האם יצטרכו עכשיו לנהל את הדיון החוקתי הזה מהתחלה?

שמחה רוטמן: אם כן, אנחנו לא עושים את העבודה שלנו כי אנחנו מחוקקים חוק שמוסיף אי בהירות למערכת ולא חוק שמפרש דברים במערכת.

שמחה רוטמן: גם אם מדובר בחוק יסוד, חקיקה לא אמורה להגביר את אי הוודאות אלא היא אמורה לצמצם את אי הוודאות.

גלעד קריב: אני לא בטוח שאני מסכים לכלל הזה כאשר מדובר בחקיקה מכוננת.

גלעד קריב: אני לא בטוח שהפרמטר המרכזי - - -

שמחה רוטמן: הוא לא המרכזי.

גלעד קריב: אני אומר שוב שלהבדיל ממך אני חושב שכל חקיקה בתחום עקרונות היסוד ובתחום זכויות האדם, בהגדרה מרחיבה אי בהירות מסוימת על מנת להשיג מטרה אחרת.

שמחה רוטמן: מה המטרה?

שמחה רוטמן: בוא נדבר על המטרה.

שמחה רוטמן: מה המטרה במשפט הזה?

גלעד קריב: הדוגמה שהבאת, בעיניי מבהירה את המטרה.

גלעד קריב: הציפייה שלנו היא שלמשל בפעם הבאה כאשר יבוא המחוקק לקבוע בחוק הוראות או נקודתיות סביב עבירות של אחריות קפידה, סביב הסוגייה של אחריות שילוחית כפי שהזכירו היועצות המשפטיות - - -

שמחה רוטמן: אורגנים.

גלעד קריב: נכון.

שמחה רוטמן: זה לא רק המחוקק אלא גם בית המשפט.

שמחה רוטמן: אורגנים זה בעיקר בית משפט.

גלעד קריב: אני אומר שקודם כל נתחיל עם המחוקק ותכף נגיע גם לבית המשפט.

גלעד קריב: אכן יבוא בפעם הבאה המחוקק או מחוקק המשנה לעסוק בסוגיות הללו של אחריות קפידה, אחריות שילוחית, אחריות משותפת, ידע שהדרישה הזו ליסוד של אשמה, ליסוד נפשי, והעיקרון הזה שאין מענישים אדם על אשמתו של אחר, זה עיקרון בעל מעמד חוקתי והציפייה היא שיהיו זהירים יותר המחוקק ומחוקק המשנה להפעיל את הכלים האלה של המשפט הפלילי.

שמחה רוטמן: אתה לא יכול לדרוש יותר בהירות מהם מה שאתה לא דורש מעצמך.

שמחה רוטמן: מול העיניים שלך יש לך מציאות ואתה צריך לומר מה אתה רוצה שיהיה ממנה.

שמחה רוטמן: אנחנו הרי לא קובעים עכשיו חוקה מאחורי מסך כשלא יודעים מה היה במדינת ישראל ואיך המשפט הפלילי עובד במדינת ישראל ואנחנו מקימים איזו מדינה מדומיינת באי באוקיינוס השקט.

גלעד קריב: אנחנו לא מקימים מדינה מדומיינת אבל הפעולה המכוננת בהגדרה מתכתבת עם המציאות הקיימת ברגע זה, אבל היא לא משועבדת למציאות שקיימת ברגע זה.

שמחה רוטמן: אני מסכים איתך אלא שאני מנסה להבין את ההתכתבות.

שמחה רוטמן: אני אומר שהמשפט העמום הזה - - -

גלעד קריב: המשפט העמום הזה, אני חושב שזאת כוונת המכונן, אם נאשר את הדבר, המטרה היא להביא גם את בית המחוקקים ואת מחוקק המשנה וגם את בתי המשפט, לפרשנות יותר מצמצמת מהקיימת מהקיימת למושגים של אחריות קפידה, של אחריות שילוחית ולהיות יותר זהירים בהחלת הדוקטרינות האלה, או יותר צנועים בהחלת הדוקטרינות האלה.

שמחה רוטמן: אני מאוד בעד אבל זה לא ברור.

גלעד קריב: לדעתי זה מאוד ברור מעצם העובדה שאנחנו עוסקים כאן בחוק יסוד.

גלעד קריב: אני שם בצד את הדיון לגבי סמכות ה-אובר רולינג של בתי המשפט.

גלעד קריב: כולנו מסכימים שבתי משפט עסוקים בפרשנות חקיקה.

שמחה רוטמן: במקרה הזה לא צריך אובר רולינג.

שמחה רוטמן: כל שופט בכל דרגה הכי נמוכה יקרא את החוק, יביאו אליו כתב אישום והוא יגיד: רבותיי, אתם מנסים עכשיו להאשים שותף בפשע, אתם מנסים לעשות לי אחריות שילוחית, אתם מנסים לעשות לי תורת אורגנים ואני אומר שמה שהיה עד היום, לא יהיה מהיום.

גלעד קריב: ברמת הפרשנות, כן.

שמחה רוטמן: זה יהיה כל שופט.

שמחה רוטמן: אני לא מתנגד לזה.

שמחה רוטמן: אני בעד.

גלעד קריב: אתה מתאר היטב את פעולתה של הוראת חוק מכוננת.

גלעד קריב: חברת הכנסת לסקי ואחריה נפנה לפרופסור קרמניצר.

גלעד קריב: חברת הכנסת לסקי תהיה בראשות הישיבה בזמן דבריה כי אני יוצא להיוועצות עם הלשכה המשפטית.

שמחה רוטמן: הדיונים על ראש הישיבה מתנהלים בוועדת חוץ וביטחון כרגע.

גלעד קריב: לא.

גלעד קריב: אנחנו צריכים איזושהי היוועצות לגבי חוק שיגיע היום יותר מאוחר לוועדה.

גלעד קריב: אם כן, היא תהיה בראשות הישיבה וננהג כמנהג בית בגין, שראשות הישיבה היא על פי מקום המושב של היושב ראש, כך שאת לא צריכה לדלג לכאן.

גלעד קריב: (היו"ר גבי לסקי)

גבי לסקי: תודה.

גבי לסקי: חבר הכנסת רוטמן, אני רוצה לדבר איתך על מקרים מהחיים.

גבי לסקי: בכל מה שקשור לדיני הפגנות, אני חייבת לומר לך שיש הרבה אנשים שמעמידים אותם לדין על מעשים של אחרים.

גבי לסקי: יש פסק דין של חברך חבר הכנסת בן גביר שהוא זוכה.

שמחה רוטמן: יש לו כל כך הרבה.

שמחה רוטמן: אני לא עוקב.

גבי לסקי: יש פסק דין אחד שלי.

גבי לסקי: הוא השתתף באיזו הפגנה, אחרים זרקו זיקוקים והוא הועמד לדין על כך שאחרים עשו את זה.

גבי לסקי: בסופו של דבר הוא זוכה.

גבי לסקי: כנ"ל במקרה דומה יחסית של מישהו שאני ייצגתי.

גבי לסקי: אתה אומר שבסופו של דבר בית המשפט צריך לדעת.

גבי לסקי: לא.

גבי לסקי: הוא לא יודע.

גבי לסקי: בחלק גדול מהפסיקה אנשים מגיעים להסדרי טיעון, אנשים מסיימים את התיק ללא הרשעה, אבל הם מועמדים לדין כי אף אחד לא אומר להם.

גבי לסקי: אנחנו צריכים למנוע מלכתחילה שזה יהיה חלק אינטגרלי מהאשמה.

גבי לסקי: לכן הסעיף הזה בחוק נדרש והוא חשוב מאוד.

שמחה רוטמן: אני לא מתנגד לקיומו של הסעיף.

שמחה רוטמן: אני רק אומר שאם זו הכוונה, בסדר, יש כאן סעיף שמירת דינים, הוא לא יבטל את תוקפו של הסעיף על אשמת שותפים והוא לא יבטל את הוראות האורגנים כי יש סעיף שמירת דינים.

שמחה רוטמן: ההבנה שלי כשאני קורא סעיף כזה, הוא מייצר לי התנגשות חזיתית.

שמחה רוטמן: כמו שאמרתי, תורת האורגנים, אחריות שילוחית, שותפים וכדומה.

גור בליי: אפשר לתת לזה מענה פרשני.

שמחה רוטמן: שייתנו מענה פרשני אבל שקודם כל אני אדע לפרש מה אני כותב.

עמית מררי: אני חושבת שאנחנו דיברנו על הדברים האלה בדיון הקודם.

עמית מררי: גם השותפים – זה גם נכתב בדברי ההסבר – גם נגזרות אחרות, אנחנו לא מדברים על מצב של היעדר אשמה אלא אנחנו מדברים על מצב שבו כל אחד מהנגזרות האלה, מהשותפים, אמור להיות אחראי לפי החלק שלו.

עמית מררי: זה הרעיון.

שמחה רוטמן: כשאני אומר שותפים, אני מתכוון לסיטואציה שמוזכרת ב-סילגדו.

שמחה רוטמן: השותף שהוא היה שותף לעבירת שוד.

שמחה רוטמן: אין שום בעיה, הוא יקבל את העונש על השוד שלו.

שמחה רוטמן: אחד השותפים שלו ביצע רצח, הוא לא תכנן, הוא לא ידע, הוא לא הכיר ובכל זאת אנחנו מחייבים אותו בעבירת הרצח.

עמית מררי: הייתה לו מודעות בכוח.

שמחה רוטמן: נכון.

שמחה רוטמן: אני טוען שקריאה פשוטה של הסעיף הזה, גם 5(א) וגם 5(ב), אומרת שמהיום והלאה פסקי דין כאלה לא אמורים להינתן.

שמחה רוטמן: אז יש סעיף שמירת דינים.

שמחה רוטמן: ככל שמדובר בהפניה להוראת חוק, ומדובר בהפניה להוראת חוק, האם היא נשמרת, האם היא תתפרש בהתאם או לא תתפרש בהתאם.

שמחה רוטמן: דיונים חוקתיים שאני לא נכנס אליהם כי אני חולק שם על הנחת המוצא.

שמחה רוטמן: אבל בוודאי שהשופט הפלילי הדן בדין, בלי קשר כרגע לשאלה האם הוא יבטל את החוק או לא יבטל את החוק כשזה יגיע לעליון, להבנתי אם החוק הזה ייכנס לתוקף כחוק יסוד אנחנו אמורים לראות ירידה בגרף ההרשעות של שותפים לעבירה בדומה ל-סילגדו, ברמה התורת משפטית.

שמחה רוטמן: אני לא מדבר עכשיו על מה שיקרה בסטטיסטיקה.

שמחה רוטמן: תיאורטית אנחנו אמורים לראות פחות הרשעות של אנשים שלא מעורבים באופן ישיר במודעות, לפחות בעבירה, וזאת כוונת המכונן.

גבי לסקי: היועץ המשפטי של הוועדה רצה לומר משהו.

גור בליי: במענה לשאלות שמעלה חבר הכנסת רוטמן, אני חושב שברור שקשה לצפות בדיוק את כל ההתפתחויות אבל אני כן חושב שזה נכון, ההבנה שלי בסיטואציה כזאת, שכאשר אתה מעגן בצורה חוקתית מפורשת את עיקרון האשמה ואת העיקרון שלא יישא אדם באחריות פלילית בשל עבירה שעבר אדם אחר, אני שם לרגע בצד את השותפים לעבירה שזה סיפור קצת אחר, אבל בדברים כמו אחריות קפידה או כמו אחריות שילוחית, בהחלט אני חושב שהמגמה תהיה מגמה פרשנית לצמצם מאוד.

גור בליי: זאת אומרת, כרגע למשל ממילא המשפט הישראלי עובר מאחריות שילוחית לאחריות פיקוחית.

גור בליי: הדעת נותנת שבעקבות חוק היסוד גם העבירות של אחריות שילוחית שנותרו, בית המשפט יגיד שהוא לא מפרש אלא הוא רוצה לראות הפרה של חובת פיקוח, שהוא לא ייתן כאן אחריות אם זה רק שילוחי.

שמחה רוטמן: איך זה מסתדר למשל עם תורת האורגנים?

עמית מררי: תורת האורגנים, אנחנו מדברים על תאגידים וזה משהו אחר.

שמחה רוטמן: זה רלוונטי.

עמית מררי: אפשר להתייחס גם לזה.

גור בליי: שם זה נתפס כאחריות אישית, התאגיד באמצעות האדם.

עמית מררי: יש שאלה בכלל לגבי תאגידים.

שמחה רוטמן: האם החוק חל לגביהם.

עמית מררי: נכון.

שמחה רוטמן: האם אדם במובן הזה הוא כולל תאגיד.

עמית מררי: נכון.

שמחה רוטמן: זאת שאלה שצריך להתייחס אליה.

גבי לסקי: זו באמת שאלה נוספת ולא השאלה הזאת של השליחות והקפידה.

שמחה רוטמן: היא משיקה.

גבי לסקי: היא משיקה.

אביגיל סון פלדמן: זאת באמת שאלה אם זה חל על תאגידים אבל גם אם כן – אנחנו לא רואים בזה סתירה לאחריות האישית כי בעצם האורגן לא נתפס כאחר ביחס לתאגיד כשאנחנו מדברים על יסוד התנהגותי של ביצוע עבירות פליליות כי ממילא תאגיד הוא מיוחד במובן הזה.

שמחה רוטמן: יותר בעניין היסוד הנפשי.

אביגיל סון פלדמן: הוא לא מסוגל לבצע עבירות אלא באמצעות האורגנים שלו ולכן זה לא נתפס כסותר את האחריות האישית.

עמית מררי: אבל אם ניקח את זה לדיון תיאורטי לצורך העניין, ונניח שחוק היסוד כן חל על תאגיד, יכול להיות שבגלל שתורת האורגנים זה בניגוד להוראות החקיקה לגבי שותפים שהם די בהירים, אנחנו יודעים שתורת האורגנים פורשה בפסיקה ויש לה שוליים שחלקם עמומים.

עמית מררי: לכן, בהנחה, אם זה יחול על תאגיד, אני מניחה שזה ישפיע, כמו שאמר היועץ המשפטי, על הפרשנות של תורת האורגנים.

עמית מררי: אלה למשל שוליים שאפשר להניח שיושפעו.

עמית מררי: שוב, אני שמה בצד את השאלה האם החוק צריך לחול על תאגיד או לא.

עמית מררי: אני חושבת שזאת שאלה נפרדת.

גבי לסקי: היועץ המשפטי, תרשום את זה בכוכבית שצריך לדון בזה.

שמחה רוטמן: כן.

שמחה רוטמן: צריך לדון בתאגידים.

אביגיל סון פלדמן: גם צריך להפריד בין אחריות קפידה לאחריות שילוחית.

אביגיל סון פלדמן: אחריות קפידה היא המודל שהחליף את האחריות המוחלטת.

אביגיל סון פלדמן: אין ספק שאחריות מוחלטת למשל לא עומדת בתנאי עיקרון האשמה.

אביגיל סון פלדמן: אחריות הקפידה, לתפיסתנו, היא כן נכנסת לזה במובן שככל שהשימוש באחריות קפידה הוא ביחס לעבירות המתאימות, זאת אומרת, עבירות שהמוקד שלהן הוא יסוד התנהגותי מאוד מאוד טכני, מאוד פשוט, עבירות שהן לא מתאפיינות ביסוד נפשי מיוחד או משהו כזה כמו שקיים היום, בעיקר עבירות רגולציה – אנחנו חושבים שזה לא סותר את עיקרון האשמה בגלל שבאמת יש שם את האלמנט של האפשרות להראות שהוא עשה כל שניתן למנוע, מה שלא היה.

גור בליי: למרות שבהחלט יכול להיות שבעקבות חוק היסוד יאתגרו את זה בבית המשפט.

גור בליי: בית המשפט העליון הקנדי קבע בהקשר של חזקת החפות שנדבר עליה, שזה סותר את החזקה וזה יכול לעמוד בתנאים מסוימים בתנאי פסקת ההגבלה של הצ'רטר הקנדי, מה שאומר שיכול להיות שיגידו שעבירה של אחריות קפידה זאת כן אבל עבירה של אחריות קפידה זאת לא.

שמחה רוטמן: תלוי באיזה נסיבות ולאיזה צורך.

גור בליי: להגיד זה כן, זה כן, אבל זה וזה לא.

גור בליי: במובן הזה גם שם יכולה להיות לזה השלכה על עבירות של אחריות קפידה שאולי היא מחויבת המציאות.

שמחה רוטמן: אני עדיין חוזר לשאלת בעניין הביטוי לא תוטל אחריות פלילית.

שמחה רוטמן: המילים תוטל אחריות פלילית, מה זה אומר?

אביגיל סון פלדמן: זה לא מונח חדש.

גבי לסקי: בחקיקה יש לך מונח כזה?

שמחה רוטמן: איך אני מטיל אחריות פלילית על מישהו?

שמחה רוטמן: אני מרשיע אותו.

שמחה רוטמן: יש דרך אחרת להטיל אחריות פלילית?

אביגיל סון פלדמן: הרשעה היא רק סוג אחד של החלטה שיפוטית.

אביגיל סון פלדמן: יש גם אי הרשעה לצורך העניין.

שמחה רוטמן: אי הרשעה זאת לא הטלת אחריות פלילית.

אביגיל סון פלדמן: זה כן.

גבי לסקי: זה כבר סוף ההליך.

שמחה רוטמן: הטלת אחריות פלילית אמורה לקרות בסוף ההליך.

גבי לסקי: בדיוק.

גבי לסקי: מה קורה בתחילת ההליך?

גבי לסקי: האם מי שצריך לבדוק האם בכלל להעמיד לדין, לא צריך לבדוק את זה לפני שפותחים את הדלת?

שמחה רוטמן: את אומרת שיש כאן אחריות על גופי התביעה לא להגיש כתב אישום אם אין אשמה.

עמית מררי: אנחנו מדברים כאן על העיקרון.

עמית מררי: כמו שהיושב ראש אמר כאן אנחנו בחוק יסוד, אנחנו לא בחקיקה ספציפית.

עמית מררי: ודאי שהעקרונות האלה משפיעים על הדרך בה הרשויות צריכות להתנהל.

שמחה רוטמן: אני שוב שואל מה מכוסה במילים "תוטל אחריות פלילית" שאותן אני חייב מכיר?

ישי שרון: כל הסייגים לאחריות פלילית בחוק העונשין - היעדר שליטה, אי שפיות הדעת, קטינות, שכרות וכולי - מתחילים במשפט "לא יישא אדם באחריות פלילית".

שמחה רוטמן: יש "לא יישא" ויש "לא תוטל".

גור בליי: אנחנו הצענו בנוסח לאחד.

שמחה רוטמן: לגבי "לא יישא", אני מסכים.

שמחה רוטמן: (היו"ר גלעד קריב)

גלעד קריב: תודה לחברתי חברת הכנסת לסקי על ניהול הישיבה.

גלעד קריב: עסקנו בענייני כתובות דיגיטל, דואר אלקטרוני.

גלעד קריב: חוק כבד.

גלעד קריב: דיוור דיגיטלי.

שמחה רוטמן: שם צריך לרדת לכל פרט כי שם אין חשש שזה יפורש.

גלעד קריב: שם יש סיבה אחרת לרדת לכל פרט.

גלעד קריב: ברשותכם, אני מבקש לפנות לעמיתינו פרופסור מרדכי קרמניצר.

גלעד קריב: תודה אדוני שאתה כאן.

גלעד קריב: אני מניח שיש לך גם התייחסות כללית לחוק וגם לנושאים הנדונים.

מרדכי קרמניצר: תודה רבה אדוני היושב ראש.

מרדכי קרמניצר: בוקר טוב מכובדיי כולם.

מרדכי קרמניצר: תודה על ההזדמנות.

מרדכי קרמניצר: כמובן שאני מצטרף לברכות על היוזמה לחקיקת החוק הזה ועל העבודה החשובה שנעשתה.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה לומר כמה דברים על האופי המיוחד של הזכויות בהן אנחנו עוסקים, הזכויות והעקרונות.

מרדכי קרמניצר: הדברים אולי יישמעו כלליים ומופשטים אבל אני מבטיח שיש להם השלכות ישירות על תוכן החוק.

מרדכי קרמניצר: לא סתם הנשיא המנוח של בית המשפט העליון משה לנדאו אמר שאם רוצים לעמוד על טיבו האמיתי של משטר, צריך ללכת לראות איך נראים ומה מתרחש בחדרי החקירות במשטר הזה וממדים שונים אומרים שהזכויות של חשודים ונאשמים הם הסיסמוגרף של החוקה כולה.

מרדכי קרמניצר: זו הנקודה הרגישה ביותר של החוקה כולה.

מרדכי קרמניצר: זה נובע מכמה דברים שאני רוצה להתייחס אליהם בקצרה.

מרדכי קרמניצר: הרוב הגדול של הציבור הוא שומר חוק וגם החלק הקטן שהוא לא שומר חוק, לא רואה את עצמו כחשוד ונאשם משום שהוא מאמין שהוא יחמוק מאימת החוק.

מרדכי קרמניצר: לכן אנחנו כולנו רואים בחשודים, בנאשמים, בעבריינים, אחרים.

מרדכי קרמניצר: אנחנו רואים את עצמנו כקורבנות של עבירות ורוצים להגן על הזכויות שלנו מפני אלה שהם חשודים, נאשמים ועבריינים.

מרדכי קרמניצר: לכן כבר מהתחלה יש כאן איזושהי הטעיה נגד הקבוצה הזאת שבזכויות שלה אנחנו עוסקים.

מרדכי קרמניצר: ההטעיה השנייה היא – וכאן אני מבקש שאף אחד לא ייעלב משום שמה שאני הולך לתאר זה דבר טבעי שאי אפשר שהוא לא יתקיים – שהמערכות של אכיפת החוק לא יושבות על נקודת אמצע.

מרדכי קרמניצר: גם אם הן מתנהגות באופן מלאכי, הן לא יכולות לשבת בנקודת אמצע כי כמו כל מערכת, מערכת מתעניינת בראש וראשונה ביעדים שמוטלים עליה, בציפיות שיש לה כלפי עצמה ושהציבור מצפה ממנה והציבור מצפה מהמשטרה למנוע עבריינים ולתפוס עבריינים.

מרדכי קרמניצר: הציפייה שלו עד כמה יישמרו זכויות החשודים והנאשמים, זה לא נמצא במקום הראשון ולכן מטבע הדברים זה לא יכול להימצא במקום הראשון ובאותה נקודת חשיבות אצל מערכות אכיפת החוק.

מרדכי קרמניצר: מערכות אכיפת החוק נותנות דגש לאינטרסים הציבוריים החשובים מאוד שעליהם הן מופקדות ולדעתי כל אחד מאיתנו, אם הוא רואה את עצמו בתפקיד כזה, היה מבין שגם הוא היה רואה את זה כך.

מרדכי קרמניצר: לכן אני לא מאשים אף אחד.

מרדכי קרמניצר: אני מתאר משהו שהוא לא יכול להיות אחרת אבל צריך להיות ער לזה שאנחנו מושפעים מהדבר הזה.

מרדכי קרמניצר: צריך כמובן להביא בחשבון את פער הכוחות העצום שיש בין המדינה לבין היחיד בתחום של אכיפת החוק הפלילי ולכן יש צורך מיוחד לעשות משהו כדי להציל במשהו את מאזן הכוחות שהוא כל כך נוטה לטובת המדינה.

מרדכי קרמניצר: גם לא נכון להתעלם מהשפעת המציאות כפי שהיא על התפיסות הנורמטיביות לנו.

מרדכי קרמניצר: אנחנו חיים במציאות בה פגיעות קשות בזכויות של חשודים ונאשמים, הקשות ביותר – אני מדבר על שלילת חירות, מעצר ומאסר – הן תופעות שכיחות יום יומיות בהיקפים עצומים ועל הרקע הזה קשה שהלב לא יהיה גס בזה שלא הודיעו למישהו את זכותו לשתוק.

מרדכי קרמניצר: לאלה צריך להוסיף את המלכודת שכל המחליטים נמצאים בתוכה, שוב, מבלי להיות אשמים בשום דבר, בגלל הפער בין טעות שתתגלה לבין טעות שאף פעם לא נדע עליה.

מרדכי קרמניצר: אם אני צריך להחליט אם לעצור מישהו או לא כשטוענים לגביו מסוכנות, ואני מחליט לא לעצור אותו והוא מבצע עבירה, יש לי אחריות.

מרדכי קרמניצר: אם נשפך דם אדם, במידה מסוימת הוא על הידיים שלי.

מרדכי קרמניצר: לעומת זאת, אם עצרתי אדם לא מסוכן, העובדה שהוא לא מסוכן, אף פעם לא תתגלה באופן שקוף.

מרדכי קרמניצר: כלומר, אני נמצא במקום בו ההטעיה היא לטובת הפגיעה בזכות משום שבזכות הפגיעה בזכות הטעות של לא תתגלה.

מרדכי קרמניצר: במקרה ההפוך היא עלולה להתגלות.

מרדכי קרמניצר: יש עוד שני אלמנטים אחרונים שאני רוצה להזכיר.

מרדכי קרמניצר: אלמנט אחד הוא שכאשר מדובר בקבוצות לא אהודות של אנשים כמו זרים, מי שנכנסים לארץ שלא כדין, מיעוט קבוע ולא אהוד וכדומה, קבוצות מהסוג הזה, ברור שאין אהדה מיוחדת לגבי זכויותיהם.

מרדכי קרמניצר: אלה יכולות להיות רמות שונות של אי אהדה, אבל זה שיש שם אי אהדה, זה דבר מובן.

מרדכי קרמניצר: הדבר האחרון שאני רוצה לציין.

מרדכי קרמניצר: כאשר יש מה שנקרא מכות מדינה או תופעות עברייניות מפושטות מאוד או רחבות מאוד או קשות מאוד, למשל כמו עבריינות של טרור, מתעוררים רגשות של פחד, של עוינות, של שנאה, של רצון לנקום והרגשות האלה שהם במידה רבה טבעיים, גם להם יש ממד של שחיקה של זכויות חשודים ונאשמים שהם רלוונטיים לקבוצת העבירות האלה.

מרדכי קרמניצר: לכן מצבן של הזכויות האלה הוא פגיע במיוחד ולכן הן זקוקות להגנה מיוחדת.

מרדכי קרמניצר: מה אני מבקש להסיק מכאן.

מרדכי קרמניצר: אני מבקש להסיק מכאן שלא נכון לקבוע סעיף של שמירת דינים נצחי לגבי חוק היסוד הזה.

מרדכי קרמניצר: ברור שצריכה להיות שמירת דינים כי ברור שנדרשת תקופה כדי לבחון את החקיקה הקיימת ובמידת הצורך להתאים אותה אבל שמירת דינים נצחית שמה איזה סימן של אי רצינות על כל המהלך הזה ויש כאן שתי הנחות שהן לא נכונות.

מרדכי קרמניצר: הנחה אחת שכאילו כל מה שנחקק בעבר הוא מושלם.

מרדכי קרמניצר: לא מתקבל על הדעת שזה המצב.

מרדכי קרמניצר: כשאתם דנים בבעיות השונות אתם רואים שיש בעיות שונות שעולות לגבי הדין הקיים.

שמחה רוטמן: זו לא הנחת המוצא של שמירת דינים.

שמחה רוטמן: סליחה שאני מתפרץ, פרופסור קרמניצר.

שמחה רוטמן: הנחת המוצא של שמירת דינים בכלל היא שאמת ויציב, לפעמים יציב עדיף.

שמחה רוטמן: זאת אומרת, במדינת ישראל לקח הרבה מאוד זמן, מאז הקמתה עד שנת 1980, לתקן את ההפניה למשפט הבריטי.

שמחה רוטמן: זה לא שחשבנו שהמשפט הבריטי הוא טוב עד שחוקקנו את חוק יסודות המשפט אלא שאמרנו שאנחנו רוצים לתקן את הזעזועים באופן פרטני.

שמחה רוטמן: אני כן חושב שצריך להכין רשימה, אולי משרד המשפטים, אולי הייעוץ המשפטי לוועדה, של החוקים שלדעתנו, לפחות בשלב הזה, סותרים באופן ישיר ולהכין איזו תוכנית עבודה לתיקון או במשרד הממשלתי או בוועדת החוקה אבל זאת לא אמירה שמה שנחקק הוא טוב.

מרדכי קרמניצר: אני מסתכל על דברי ההסבר כפי שהם פורסמו ושם יש משהו שהוא מזכיר את מה שאמרתי כרגע.

מרדכי קרמניצר: הדבר השני הוא שאם לא תהיה שמירת דינים, תהיה התנפלות על בתי המשפט בטענות.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שהפתרון, ואני חושב שבעניין הזה אנחנו לא חלוקים, שתהיה תקופה בה יטפלו בדינים הישנים שאינם מתאימים לחוק היסוד אבל בתום התקופה הזאת חוק היסוד צריך לחול על הדינים כולם.

אוסאמה סעדי: פרופסור קרמניצר, אני לא חושב שזאת כוונת משרד המשפטים, שתהיה שמירת דינים נצחית.

אוסאמה סעדי: אם כן, מה הועילו חכמים בתקנתם שנעשה חוק יסוד וחוק יסוד מהפכני?

גלעד קריב: זאת הערתו של פרופסור קרמניצר.

אוסאמה סעדי: אני שואל אם משרד המשפטים מתכוון לשמירת דינים נצחיים.

אוסאמה סעדי: אם זו הכוונה, אז לא מהפכה ולא כלום.

אוסאמה סעדי: רציתי לשאול אותך מה התקופה הנראית לך סבירה ומידתית.

אוסאמה סעדי: אני שואל אותו מכיוון שהוא מורנו.

מרדכי קרמניצר: קשה לענות על זה.

גלעד קריב: מכובדיי, מכיוון שהוא מורנו ולא רק עמיתנו, אפשר לרשום שאלות שנשאל בסוף דבריו.

מרדכי קרמניצר: קשה לענות על השאלה כי זה כמובן תלוי בשאלה מה אתה משקיע בזה, איזה מאמץ, איזה כוח אדם אתה מעמיד לטובת העניין הזה.

מרדכי קרמניצר: זה קובע את משך הזמן אבל מקובל לקבוע תקופה של שנים אחדות, שלוש שנים, ארבע שנים.

גלעד קריב: יש לנו גם דוגמה מחוק יסוד אחר שעוסק בזכויות אדם.

מרדכי קרמניצר: נכון.

גלעד קריב: חוק יסוד: חופש העיסוק עבר עם שמירת דינים ועם אופציית הארכה, אם אינני טועה, אבל יש שם סיוג של תקופות.

שמחה רוטמן: זה עם פסקת התגברות של 61.

מרדכי קרמניצר: זה חייב להיות, תקופה קצובה לשמירת דינים.

גלעד קריב: אגב, אני חייב לומר.

גלעד קריב: פסקת ההתגברות הזו של חוק יסוד: חופש העיסוק מוכיחה בצורה מאוד אנליטית שלפחות בשנת 1994 המחוקק ידע היטב שמכוח חוק יסוד בית המשפט העליון יכול - - -

שמחה רוטמן: מכוח חוק יסוד משוריין שיש בו הוראה מפורשת על תוקפו של חוק חורג.

גלעד קריב: אתה לא רוצה שעכשיו אני אגיב על זה.

שמחה רוטמן: אני מאוד רוצה.

מרדכי קרמניצר: הנקודה השנייה היא שסעיף 2, סעיף התכלית, צריך לשנות אותו משום שהוא הולך ממש בכיוון הפוך לרוח הדברים שאני השמעתי על הצורך לחזק את הזכויות האלה.

מרדכי קרמניצר: סעיף 2 משיב את הרוח בכיוון ההפוך ולכן צריך לנסח אותו באופן אחר.

מרדכי קרמניצר: הנקודה הבאה היא, היא נקודה מאוד חשובה, שדי ברור שחלק מהכללים שקבועים כאן הם לא כללים שצריכים להיות חשופים לבחינה של מידתיות.

מרדכי קרמניצר: לא מתקבל על הדעת שעקרון החוקיות למשל יהיה מידתי או נפעיל עליו מידתיות.

מרדכי קרמניצר: אגב, בעניין הזה, אני אומר במאמר מוסגר, שלא נכון בדברי ההסבר לצרף את עצמנו לעמדה שחלק מהמשפטנים הגרמנים נקטו בה אחרי משפטי נירנברג שבמשפטי נירנברג הופר עיקרון החוקיות.

מרדכי קרמניצר: אני לא חושב שמדינת ישראל צריכה לצרף את הקול לתמוך בעמדה הזאת.

מרדכי קרמניצר: יש עמדה חזקה מאוד על מה המשפט הבין-לאומי המנהגי קבע בעניין הזה ואני חושב שאנחנו צריכים להיות בצד הזה של המשפט הבין-לאומי ולא בצד ההפוך.

מרדכי קרמניצר: לכן אני לא חושב שיש כאן חריג אמיתי.

מרדכי קרמניצר: זאת כמובן נקודה מאוד חשובה משום שאם יש שם דברים מוחלטים, לא נכון שמחוקק היסוד, המכונן, יבוא ויזמין פרשנות ששמה שם מידתיות.

מרדכי קרמניצר: צריך למצוא תשובה לדבר הזה.

מרדכי קרמניצר: התשובה יכולה להיות תשובה של התייחסות פרטנית, שזה יותר קשה, או יכולה להיות תשובה בכיוון שהמידתיות תופיע לגבי אותן זכויות ועקרונות שנתונים למידתיות.

מרדכי קרמניצר: אז אתה מזמין את בית המשפט לבוא ולומר שזה לא נתון למידתיות.

מרדכי קרמניצר: כלומר, יוצרים הבחנה בתוך הכללים האלה בין מה שנתון למידתיות לבין מה שלא נתון למידתיות אבל חייב להיות לזה עוגן בחוק היסוד עצמו כי אחרת אנחנו עשויים למצוא את עצמנו מחלישים דברים במקום לחזק אותם.

גבי לסקי: נראה לך אנחנו צריכים לפתוח פתח ולאפשר לשקול עניינים של מידתיות על דברים מסוימים?

גבי לסקי: עדיף לסגור את זה כך שאי אפשר לעשות את המבחנים של המידתיות.

גבי לסקי: למשל עיקרון החוקיות.

מרדכי קרמניצר: כן, אבל זה לא נכון לגבי כלל ההוראות כאן.

גבי לסקי: נכון.

גבי לסקי: איזשהו הסדר אבל לא שנותן פתח שבית משפט כזה או אחר פתאום יפרש את זה כאילו אפשר.

מרדכי קרמניצר: נכון.

מרדכי קרמניצר: בייחוד אני רוצה לשים את האצבע על האיסור על עינויים שמופיע כאן ושלפי המשפט הבין-לאומי הוא איסור מוחלט.

מרדכי קרמניצר: כך גם לפי פסיקת בית המשפט העליון.

מרדכי קרמניצר: פסקה 23 בבג"ץ העינויים, אמירה מפורשת על האופי המוחלט של זה וזאת לא רק ענישה אלא גם טיפול.

מרדכי קרמניצר: חשוב מאוד שהדין שלנו לא יסטה כאן מהמשפט הבין-לאומי כי מיד אנחנו נעורר על עצמנו ביקורת בין-לאומית מוצדקת.

מרדכי קרמניצר: אגב, צריך לחשוב גם על ניסוח שונה של תקנות שעת חירום, מה אפשר לעשות בתקנות שעת חירום, ואני מציע להסתכל בעניין הזה על ההצעה של חוקה בהסכמה שיש שם סיוג של דברים מסוימים שאי אפשר לעשות בתקנות שעת חירום כמו למשל ענישה למפרע, כמו למשל עינויים, עבדות, כמו למשל פגיעה בשוויון.

מרדכי קרמניצר: יש שם ניסוח מוצלח וכדאי להזכיר בעניין הזה שהעמדה של המשפט הבין-לאומי היא שהגרעין של ההליך ההוגן הוא נון-דרוגבל גם בשעת חירום.

מרדכי קרמניצר: אנחנו כאן מצייתים למשפט הבין-לאומי.

מרדכי קרמניצר: הנקודה האחרונה הכללית שאני רוצה להתייחס אליה היא נקודה מאוד חשובה.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שלא נכון ללכת בשיטה של לשלוח רמזים על הזכויות שרוצים להגן עליהן ולהשאיר מקום רחב לפיתוח פסיקתי.

מרדכי קרמניצר: אני כאן רוצה לומר שאני חושב שככל שהמכונן - והכנסת פועלת כאן כמכונן – יכול להגיד דברים ברורים, ואני חושב שהכנסת יכולה להגיד דברים ברורים משום שיש להם עיגון גם באמנות הבין-לאומיות וגם בחוקים של מדינות מתקדמות – למשל קנדה ודרום אפריקה בהקשר הזה – אז למה לא לומר את הדברים?

מרדכי קרמניצר: אני חושב שהכנסת תעשה את הדבר הנכון אם היא תאמר את הדברים כי לבנות על אדוות, כמו שנאמר כאן בישיבה קודמת, או שזה יהיה או שזה לא יהיה, גם יש מחיר.

מרדכי קרמניצר: קודם כל, צריכה להיות פגיעה בזכות, מישהו צריך לעשות את המאמצים כדי להתחיל להציף את זה למערכת המשפטית, יש אי ודאות ארוכה וממושכת.

מרדכי קרמניצר: אם יש הסכמה על זה שצריך להודיע גם לקרובי המשפחה על מעצרו של אדם – ואני חושב שזה עניין מאוד חשוב ואנחנו מכירים משטרים בהם אי ההודעה הזאת אפשרה לעשות מעשים איומים – אם יש הסכמה על זה והדבר הזה מופיע במקומות אחרים כפי שהזכרתי, למה לא לומר את זה?

מרדכי קרמניצר: אם יש הסכמה על זה שצריך ליידע את האנשים על הזכויות שלהם, זה דבר מאוד חשוב, אז למה לא לומר את זה?

מרדכי קרמניצר: מבחינתי כאן חשוב במיוחד להזכיר.

מרדכי קרמניצר: חשוב מאוד לדבר בעיקרון החוקיות לא רק על מה שנאמר כאן, שאני כמובן מאוד מברך עליו, אלא לקבוע גם את העיקרון של בהירות שאמנם לא מופיע בחוקות שונות אבל הוא חלק מהפרשנות החוקתית המקובלת בכל המדינות הנאורות והדבר הזה הוא מאוד חשוב כי הסכנה להפרות מהותיות של עיקרון החוקיות היא לא בזה שילכו על הראש של עיקרון החוקיות ופתאום יטילו אחריות פלילית רטרואקטיבית או משהו מהסוג הזה.

מרדכי קרמניצר: אלה לא הסיכונים הריאליים.

מרדכי קרמניצר: לעומת זאת, החשש מפני חקיקה בלתי בהירה הוא חשש ריאלי ואמיתי.

מרדכי קרמניצר: בישיבה הקודמת הובאו כאן דוגמאות כמו תועבה שהיא לא מוגדרת ומעשה זנות שהוא לא מוגדר.

מרדכי קרמניצר: בעיניי דוגמאות רעות מאוד והקשרים בהם המחוקק היה צריך להגדיר במה מדובר.

מרדכי קרמניצר: מדינות אחרות גם עשו את הדבר הזה.

מרדכי קרמניצר: לכן חשוב מאוד שהעיקרון של הבהירות ייקבע וגם לא מזיק כאן להשתמש בלשון היפה שהפסיקה העניקה לנו שאין עונשין מכוח קל וחומר גזרה שווה, היקש או אנלוגיה, ואני הייתי מוסיף לזה גם את עיקרון הפרשנות המצמצמת בפלילים אבל לא בנוסח כפי שמופיע היום בחוק העונשין.

מרדכי קרמניצר: בנוסח של חוק העונשין היום הוסיפו שם את התכלית והתכלית משמשת בידי בית המשפט ככלי נהדר כדי לרוקן את הכלל הזה מתוכן.

מרדכי קרמניצר: אם הכוונה היא לעשות שינוי, צריך לעשות שינוי ולא להישאר עם נוסחה שרוקנו אותה ממשמעות.

מרדכי קרמניצר: זה נראה לי דבר שכדאי מאוד בעבודת הוועדה שהרשות המכוננת תעשה כאן עבודה שלמה ככל האפשר.

מרדכי קרמניצר: כאן אני רוצה לזרוק כמה רעיונות ובזה אני אסיים.

מרדכי קרמניצר: אני יודע שמשרד המשפטים שוקד על מבצע גדול של דה-פליליזציה ואני כמובן מברך על זה.

מרדכי קרמניצר: בהחלט יש לזה מקום.

מרדכי קרמניצר: אבל אם באמת אנחנו מתכוונים לזה ברצינות, אני חושב שבחוק היסוד חשוב לקבוע את העיקרון של שיוריות של האחריות הפלילי, משהו בנוסח שלא תוטל אחריות פלילית אלא בגין איום ממשי על אינטרס חברתי חיוני הראוי להגנה בחברה חופשית ובלבד שלא ניתן להגן עליו במידה הנדרשת באמצעים פחות חמורים.

מרדכי קרמניצר: זה איזשהו ניסוח שיש בו שני עקרונות – העיקרון של האינטרס החברתי המוגן שהוא חייב להיות אינטרס בעל חשיבות רבה מובהקת כדי שיצדיק טיפול פלילי, והעיקרון של שיוריות.

מרדכי קרמניצר: אני גם חושב שרצוי מאוד לקבוע את העיקרון שלא תישלל חירותו של אדם כעונש במישרין או בעקיפין אלא בגין הרשעה שלו בעבירה פלילית מסוג פשע או עוון שנדרשת בה הוכחת יסוד נפשי של רשלנות לפחות.

מרדכי קרמניצר: אם אנחנו חרדים לחירות, כדאי לתת ביטוי לחרדה הזאת בהוראה מפורשת.

שמחה רוטמן: אתה חושב שכדאי לרדת להגדרת פשע ועוון בחוק יסוד או לבוא ולומר ביסוד נפשי של רשלנות?

שמחה רוטמן: כלומר, הגדרת פשע ועוון עצמה היא הגדרה של חוק רגיל.

שמחה רוטמן: האם לומר ביסוד נפשי של רשלנות או ביסוד נפשי אחר שדובר עליו, לא לרדת לרזולוציה של סוג העבירה בחוק יסוד.

מרדכי קרמניצר: הסיבה שירדתי לרזולוציה הזאת היא שיש בשיטה שלנו הרבה חטאים שיש בצידם עונשי מאסר.

מרדכי קרמניצר: זה נכון שזה נדיר מאוד שמישהו מטיל עונש מאסר על הדבר הזה.

שמחה רוטמן: אני מתאר לעצמי שיש יותר עבודות שירות חלף מאסר, בוודאי אם יש ריבוי עבירות או דברים כאלה.

מרדכי קרמניצר: לא על חטאים.

שמחה רוטמן: אני לא חושב.

שמחה רוטמן: שוב, ביסוד נפשי של רשלנות.

שמחה רוטמן: אני חייב לומר שלי קשה עם מאסר על יסוד נפשי של רשלנות אבל אני יודע שזה קיים.

שמחה רוטמן: ברמה האישית זה קשה לי ואני חושב שזה בעייתי.

אוסאמה סעדי: אני רוצה להמשיך את השאלה של חברי שמחה רוטמן.

אוסאמה סעדי: אמרת פרופסור קרמניצר שאתה מעדיף שידברו ברמזים בחוק הזה ולהשאיר יותר מדי פרשנות לבתי המשפט ולפסיקה.

אוסאמה סעדי: אני מתלבט.

אוסאמה סעדי: זו אחת הנקודות שאני העליתי במליאה בקריאה הראשונה.

אוסאמה סעדי: כאן למעשה מדובר בעיגון של עקרונות היסוד בהליך הפלילי, חוקיות, הליך הוגן, אשמה, הזכות לחפות וכל הדברים האלה, והשאלה היא לאיזו רמה אנחנו נוכל וצריכים לרדת בחוק יסוד לדברים האלה שאמרת ונתת דוגמאות שאני העליתי כמו הזכות ליידע את המשפחה על מעצרו של עצור או הזכות להתייעץ עם עורך דין.

אוסאמה סעדי: יש כאן צמצום לעומת ההצעה הקודמת.

אוסאמה סעדי: השאלה באיזו רזולוציה אנחנו צריכים לעגן כאן בחוק יסוד את העקרונות או האם לקחת את העיקרון ואז לפרט אותו והשאלה לאיזו רמה לרדת מבחינת פירוט.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שהמפתח בעניין הזה קיים.

מרדכי קרמניצר: יש אמנות בין-לאומיות שיש בהן רמה של פירוט.

מרדכי קרמניצר: יש חוקים יחסית מודרניים של מדינות כמו קנדה ודרום אפריקה בהם יש מידה של פירוט.

מרדכי קרמניצר: הייתי אומר שאנחנו לא צריכים להציב את עצמנו במקום שהולך עם המפרט הרזה ביותר או המצומצם ביותר של זכויות של חשודים ונאשמים.

גלעד קריב: אבל צריך לומר שגם החוק עצמו בנוסח הממשלתי לא הולך לקצה הרזה ביותר.

גלעד קריב: היה אפשר לחשוב להוסיף שתי שורות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמו בחוקות היותר הוותיקות.

מרדכי קרמניצר: אם משווים אותו למדינות, לחוקות המודרניות לא הישנות, רואים שהוא בצד הרזה.

גלעד קריב: ברמה החוקתית.

מרדכי קרמניצר: ברמה החוקתית.

גלעד קריב: לא ברמת חוק שמסדיר את העיקרון.

מרדכי קרמניצר: לא.

מרדכי קרמניצר: ברמה החוקתית.

מרדכי קרמניצר: לכן גם פירטתי מה שפירטתי למה הזכויות האלה הן במצב כל כך רגיש ופגיע ולמה לכן חשוב לדבר עליהן ברחל בתך הקטנה ולתת להן את מקום הכבוד שמגיע להן.

שמחה רוטמן: אבל החוק הזה מרע את המצב שבחלק מהזכויות.

אוסאמה סעדי: צריך לפרט את זה.

מרדכי קרמניצר: אני אתן עוד דוגמה.

מרדכי קרמניצר: למשל הרעיון של הרשעה על בסיס הוכחה מעל ספק סביר.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שחשוב מאוד לומר את זה.

מרדכי קרמניצר: בעיניי זה יותר חשוב מחזקת החפות, עם כל הכבוד לחזקת החפות.

מרדכי קרמניצר: לדעתי העיקרון שדורש שהרשעה בפלילים תהיה מבוססת רק על הוכחה מעל ספק סביר, הוא רעיון חוקתי מהמדרגה הראשונה.

מרדכי קרמניצר: נכון שבחוקות אחרות הוא לא מופיע אבל הוא מקובל כעיקרון חוקתי מובהק.

מרדכי קרמניצר: אפשר לראות שלמחוקקים יש לפעמים נטייה להעביר חזקת הוכחה או חזקת שכנוע אל הנאשם והתוצאה היא שאנשים מורשעים לא מעל לספק סביר באשמתם, דבר שהוא לחלוטין בלתי רצוי ואנחנו יודעים מהפרקטיקה החוקתית במדינות נאורות שחלק מהחזקות האלה באמת מתבטלות.

מרדכי קרמניצר: בתי משפט חוקתיים מתייחסים בהסתייגות גדולה לחזקות האלה שבהרבה מקרים הן חזקות לא מוצדקות שמעבירות את הנטל מבלי שיהיה לזה איזשהו בסיס הגיוני שמצדיק את העברת הנטל.

מרדכי קרמניצר: כמובן שמה שאני אומר עכשיו הוא ברמה של כיוון כללי, קריאת כיוון והוא יחייב אחר כך לראות באופן פרטני מה כן ומה לא.

מרדכי קרמניצר: אני אתן עוד דוגמה אחת.

מרדכי קרמניצר: זכויות בהליך עצמו, זכויות במשפט, כאן ההצעה מאוד שתקנית.

מרדכי קרמניצר: אפשר ללכת בשיטה שמפרטת אבל אפשר ללכת בשיטה שמפרטת פחות אבל לפחות אומרת את העיקר והעיקר הוא שלאדם צריכה להינתן האפשרות להגן על עצמו באופן יעיל במהלך המשפט.

מרדכי קרמניצר: את הדבר הזה לפחות צריך לומר בצורה ברורה, אם לא ללכת לפירוט יותר גדול שגם הוא נמצא במקומות שונים.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שיש כאן הזדמנות לכנסת להוציא תחת ידה דבר חקיקה שכולנו נוכל להיות גאים בו וצריך לנצל את ההזדמנות הזאת.

מרדכי קרמניצר: תודה.

גלעד קריב: פרופסור קרמניצר, תודה על הדברים החשובים שמרחיבים את מחשבתנו.

גלעד קריב: אני כמובן מזמין אותך וגם את המכון, כמו את יתר הגורמים בחברה האזרחית, להיות שותפים פעילים גם בדיון סביב סעיפים שכבר קיימים וגם בדברים נוספים.

גלעד קריב: שאלות לפרופסור קרמניצר ואחר כך נזמין את יתר השותפים להתייחס לעיקרון האשמה.

גלעד קריב: אנא, אל תתייחסו לרוחב היריעה.

גלעד קריב: פרופסור קרמניצר לא יכול היה ליטול חלק בדיונים הקודמים ולכן סיכמנו מראש שהוא יתייחס לחוק כולו.

גלעד קריב: אנחנו לא חוזרים לדיון במושכלות היסוד של החקיקה הזו.

גלעד קריב: קיימנו את זה במשך שני דיונים ארוכים ואני רוצה אחרי השאלות לפרופסור קרמניצר לחזור לסעיף הספציפי.

שמחה רוטמן: אני רק אומר שמאחר וקצת הוטרדתי מהאמירה של פרופסור קרמניצר על המשפטנים הגרמנים שבדקתי וזה באשמתך אדוני היושב ראש.

גלעד קריב: מודה באשמה.

שמחה רוטמן: זו אשמתך, לא באופן אישי אלא באופן כיסאך כיושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט.

גלעד קריב: אחריות שילוחית.

שמחה רוטמן: לא.

שמחה רוטמן: יושב ראש ועדת חוקה אבל לא יושב ראש ועדת חוקה שחוקקה את החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם שאמר שזאת לא אמירה של משפטנים גרמנים.

שמחה רוטמן: כשהוא הביא את החוק לכנסת הוא אמר: "אנו סטינו - הוא כמובן מסביר למה – משישה עקרונות יורידיים המקובלים כמעט בכל העולם.

שמחה רוטמן: בחוק הפלילי קיים עיקרון שאדם נענש לא על הפשע שעשה אם לא עשה אותו במזיד אלא צריך שבפשע יתגלה רצון הפושע – כלומר, עיקרון האשמה – סטינו.

שמחה רוטמן: הסטייה השנייה היא שלפי העקרונות הקיימים עונשים את הפושע במקום בו נעשה הפשע – סטינו.

שמחה רוטמן: עיקרון הרטרואקטיביות".

שמחה רוטמן: אני לא אקרא את הכול למרות שהוא מדבר יפה.

גלעד קריב: מי היה חבר הכנסת?

שמחה רוטמן: נחום ניר.

שמחה רוטמן: איך מבטאים את שם המשפחה השני שלו, אני לא יודע.

שמחה רוטמן: כלומר, זאת לא אמירה של המשפטנים הגרמנים.

שמחה רוטמן: זו הייתה אמירה מודעת של יושב ראש ועדת החוקה בכנסת ישראל שאירוע עשיית הדין בנאצים ובעוזריהם חורג מהעקרונות המשפטיים המקובלים במשפט הפלילי.

גלעד קריב: דומני שהוא היה יושב ראש הכנסת השני.

שמחה רוטמן: זה שגם המשפטנים הגרמנים טענו את זה, זה יכול להיות אבל יכול להיות שהם טענו כמה דברים נכונים בהקשר הזה.

שמחה רוטמן: שוב, זה היה במודע ועל השולחן.

שמחה רוטמן: אלה לא היו האשמות כנגדנו מחוקקי הכנסת בהקשר הזה.

שמחה רוטמן: כשחיפשתי את זה, ראיתי שבאותו דיון שהתקיים בוועדת החוקה, דנו גם בשאלה מדוע עוד לא חוקקו את חוקי היסוד והייתה שם רשימה ארוכה של חוקי יסוד שצריכים לחוקק.

שמחה רוטמן: זה ספציפית לגבי עיקרון האשמה.

שמחה רוטמן: אם כן, לפחות מבחינת הכנסת ויושב ראש ועדת החוקה, מדובר באמירה על השולחן.

מרדכי קרמניצר: גם ליושב ראש ועדת חוקה מותר לטעות.

שמחה רוטמן: אנחנו פשוט לא מכירים את הסיטואציה שיושב ראש ועדת חוקה טועה.

גלעד קריב: חבר הכנסת רוטמן, אני מיד מדווח לרעייתי על פסיקתך החשובה.

גלעד קריב: מכיוון שהזכרת את חבר הכנסת נחום ניר, בחסות הוויקיפדיה צריך לומר שהוא היה יושב ראש הכנסת השני.

גלעד קריב: הוא כיהן פחות משנה אחרי יוסף שפרינצק אבל נטבע על שמו קואליציית ניר כי זה היה המינוי הראשון בניגוד לדעת מפלגת השלטון, מפא"י.

גלעד קריב: הייתה כאן התלכדות של סיעות האופוזיציה שכפו על בן גוריון את המועמדות שלו במחאה על התנהגות כזו או אחרת.

שמחה רוטמן: זה היה בימים ההם שלמושג דת ומפלגת השלטון הייתה משמעות.

גלעד קריב: זאת באמת דמות מעניינת.

גלעד קריב: תדע, קואליציית ניר.

גלעד קריב: מה שאתם מנסים לבצע ואנחנו מנסים למנוע.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה לומר שהעמדה הזאת שהובילו אותה משפטנים גרמנים הייתה עמדה שעוד אנשים נקטו בה במשך השנים כולל חבר הכנסת ניר, שאני לא יודע אם הוא היה משפטן.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שיש היום קונצנזוס בין מלומדי המשפט הבין-לאומי שהעמדה הזאת והביקורת הזאת שנמתחה על משפטי נירנברג - - -

שמחה רוטמן: לא, זאת לא ביקורת על משפטי נירנברג.

שמחה רוטמן: זאת ביקורת על משפט אייכמן.

גלעד קריב: ניר היה עורך דין.

מרדכי קרמניצר: גם זאת לא ערובה.

גלעד קריב: יקה, עורך דין וסוציאליסט.

גלעד קריב: אפילו דוקטור למשפטים.

מרדכי קרמניצר: גם זה לא אומר הרבה.

שמחה רוטמן: משפטי נירנברג, לפחות בעיקרון, גם הטריטוריאליות וגם בזה, היו בהם הרבה מאדו בעיות אחרות.

שמחה רוטמן: ירדו מהם במשפטי נירנברג כולל העובדה שזה היה שלטון חלופי.

שמחה רוטמן: ספציפית אנחנו לא עוסקים בחוקי נירנברג ולא במשפט נירנברג אלא אנחנו עוסקים בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם שהיה במודע – וצריך לומר את זה – חריגה מהדין הפלילי והוא לא עולה בקנה אחד עם הדין הפלילי של מדינת ישראל.

שמחה רוטמן: אני לא מדבר על משפטי נירנברג.

מרדכי קרמניצר: אני חושב אחרת.

מרדכי קרמניצר: זה כל מה שאני יכול להגיד.

גלעד קריב: אנחנו בוודאי לא ננהל את חקיקת חוק היסוד לאור אותו מקרה ייחודי בתולדות החקיקה הישראלית.

גלעד קריב: חבר הכנסת סעדי, רצית להעלות שאלה ואנחנו ממשיכים בדיון.

אוסאמה סעדי: כן.

אוסאמה סעדי: הערה כללית.

אוסאמה סעדי: אני עכשיו יותר חזק ואיתן בדעתי וחושב שבכמה עקרונות אכן צריך לא לדבר בכותרות וברמזים אלא באמת לעגן את העקרונות האלה, במיוחד בכמה עקרונות חשובים, לעגן אותם ולרדת לפרטים.

אוסאמה סעדי: תודה פרופסור קרמניצר.

אוסאמה סעדי: לעניין סעיף 5, עיקרון האשמה, עיקרון החוקיות, רציתי לשאול איך זה משתלב עם כל הסוגייה של המעצר המינהלי.

מרדכי קרמניצר: אם אני מבין נכון את כוונת המשורר, כוונת המשורר היא שההוראות האלה לא יחולו על התחום המינהלי ובגדר זה גם מעצר מינהלי.

מרדכי קרמניצר: לכן יש כאן את ההיצמדות הדווקנית למשפט הפלילי שבאה להעביר את המסר הזה, שזה לא חל על המעצר המינהלי ויש כאן בהחלט שאלה האם אנחנו לא מאפשרים לבנות טרקלין מאוד יפה ומפואר שמתנוססת עליו כותרת משפט פלילי ולמטה יש איזשהו מרתף שם קורים דברים לגמרי אחרים.

אוסאמה סעדי: דרך לעקוף.

מרדכי קרמניצר: ברור שהחוק הזה לא מעניק הגנה חוקתית על תחום המעצר המינהלי ומבחינתי חבל שכך.

אוסאמה סעדי: לכן אחת מההסתייגויות שלנו כאן שזה יחול על כל ההליך מתחילתו ועד סופו.

גלעד קריב: כל סוגי התהליכים.

גלעד קריב: זה לא עניין של תחילתו עד סופו.

מרדכי קרמניצר: ברשותך אדוני היושב ראש, דבר אחד ששכחתי לומר וחשוב שייאמר בחוק היסוד הזה.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שחשוב מאוד שהמשפט הפלילי לא ייגמר עם זה שנגמר ההליך הפלילי אלא יש לו המשך ובהמשך הזה יש חשיבות מיוחדת בעיניי לעיקרון השיקום של האסירים שלדעתי חייבים לתת לו ביטוי.

מרדכי קרמניצר: אני לא מנסח כרגע אבל אני מציע משהו כמו שבמסגרת ריצוי של מאסר בפועל תוכן תכנית שיקום לאסיר שתכליתה להעמיד לרשותו כישורים ומיומנויות כדי לאפשר לו להשתלב בחברה כשומר חוק לאחר סיום ריצוי עונשו.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שזו אמירה ברמת המחוקק המכונן שהיא מאוד חשובה.

גלעד קריב: אני נוטה להסכים.

גלעד קריב: יש כאן שתי סוגיות.

גלעד קריב: צריך לומר שהמכון הישראלי לדמוקרטיה מעורב בכל הדיונים.

גלעד קריב: אני רוצה לומר שוב שאני חשוב שדעת רוב חברי הוועדה שהתבטאו כאן כדעתך.

גלעד קריב: כרגע זאת לא עמדת הממשלה וגם את זה אנחנו מכבדים אבל כל חברי הכנסת שדיברו כאן, דיברו על כך שגם אם לא מרחיבים את חוק היסוד הזה להליכים שהם לא פליליים, לפחות בכל הנוגע לנשיאה במאסר וחליפי מאסר והליכים שקשורים בזה בעניין המאסר, מן הראוי שהחוק יחול גם על ההליכים האלה מתוך מודעות לזה שיש שם איזושהי דו מהותיות של הליכים מינהליים והליכים פליליים.

גלעד קריב: אני גם מסכים אתך שראוי היה בחוק יסוד מן הסוד הזה להזכיר את התכלית של השיקום.

גלעד קריב: אני מניח שהמדינה תאמר שזו אחת מתכליות ההליך הפלילי באופן כללי והתכליות מוזכרות.

גלעד קריב: אני חושב שבעידן שבו אנחנו נמצאים, להזכיר את חובת הפעולה האקטיבית של הרשויות המענישות גם לפעול לשיקומו של הנענש, זה לאו דווקא האסיר.

גלעד קריב: זה גם בתחלופות מאסר, גם בעבודות שירות שזה חלף מאסר.

שמחה רוטמן: אגב, בהקשר הזה בהצעת החוקה של חבר הכנסת יוחנן באדר במפלגת החירות, הוא כתב כלהלן.

גלעד קריב: היום אנחנו בשילוב היסטוריה פרלמנטרית.

שמחה רוטמן: אנחנו עוסקים בחוקה ומן הראוי, אני חייב לומר בנושא הזה, ללמוד מהניסיונות.

שמחה רוטמן: אגב, לדעתי, ואמרתי את זה בהתחלה, שההשוואה בעיניי היא בין הצעת חוק היסוד הזה לבין הצעת חוק יסוד שהובא לכנסת לגבי זכויות נאשמים, הצעה מטעם הממשלה שהייתה לדעתי הרבה יותר מרחיבה לפני שניים-שלושה עשורים.

שמחה רוטמן: אני חושב שאלה השוואות שחשוב לעשות.

שמחה רוטמן: בהצעה שם הוא אומר: "לא יהיה עונש מוות, לא יהיה אדם נתון לעינויים, למלקות או לעונש משפיל ואכזרי אחר, אחת תהא תכלית העונשים: להחזיר את העבריין למוטב".

שמחה רוטמן: לא היו מספר תכליות אלא תכלית אחת.

גלעד קריב: אני לא בטוח שאני מסכים איתו ברמה המוסרית.

שמחה רוטמן: אני לא יודע אם צריך ללכת עד לשם, אבל המסמך הזה הוא מסמך מאוד יפה.

גלעד קריב: מכובדיי, בשעה 12:30 אנחנו מתחילים להצביע על חוק יסוד: דיוור דיגיטלי.

גלעד קריב: רוויזיה ואחר כך על החוק.

גלעד קריב: ברשותכם, אני רוצה קצת להאיץ.

שמחה רוטמן: אני רוצה להגיד לך מה אמרו על דיוור דיגיטלי בשנת 1950.

גלעד קריב: הבה נחזור לתלם.

גלעד קריב: יש לנו עוד כשלושת-רבעי שעה ואני רוצה להזמין את יתר המשתתפים בדיון להתייחס לסעיף בו אנחנו עוסקים במידה והם רוצים, לפחות כדי שנשלים את העיסוק בסעיף מספר 5.

גלעד קריב: עורך דין שרון, ביקשת להתייחס.

ישי שרון: כן.

ישי שרון: שלום לכולם.

ישי שרון: אני רוצה להתייחס לאחת מהשאלות שהועלו על ידי הייעוץ המשפטי במסמך.

ישי שרון: זה הוכתר במסמך בשאלה האם עיקרון האשמה שאנחנו מעגנים כאן, האם הוא כלל בינארי או כלל יחסי.

ישי שרון: אני מסתמך כאן על מאמר שפרופסור קרמניצר כתב בשנות ה-90 שנקרא עיקרון האשמה.

ישי שרון: ניתוח מאוד נרחב שלו.

ישי שרון: אני חושב שאמורה להיות כאן הסכמה שעיקרון האשמה ברמה העקרונית, יש לו מובן כפול – מובן כמותי ומובן איכותי.

ישי שרון: על פי המובן האחד, המובן היותר בינארי, כאשר לאדם אין אשמה, אין הוא נושא באחריות.

ישי שרון: הנגזרות הספציפיות של המובן הזה נמצאות למשל בסעיפים בחוק העונשין שמדברים על היעדר כשרות משפטית, סייג אי שפיות הדעת וכולי.

ישי שרון: אני חושב שהנוסח הנוכחי הוא באופן מובהק מקיים את המובן הזה.

ישי שרון: המובן השני, והוא באמת המובן שיותר דובר כאן על הספקטרום, מתמקד בשאלה במובן שלא מטילים אחריות פלילית מעבר למידת אשמתו של אותו אדם.

ישי שרון: זאת אומרת, כאשר מידת אשמתו היא פחותה, בהתאמה מצטמצמת מידת אחריותו הפלילית.

ישי שרון: אגב, לא רק לגבי העונש אלא גם מידת אחריותו הפלילית.

ישי שרון: גם לזה יש לנו כמה דוגמאות בחוק העונשין.

ישי שרון: למשל אחד הדברים שעשינו לאחרונה כאן בוועדה הזאת ברפורמה בעבירות ההמתה, אותו סעיף של המתה באחריות מופחתת, בעצם העברנו אותו מהמתה בענישה מופחתת להמתה באחריות מופחתת.

ישי שרון: אחת הקטגוריות המוכרות, מה שזה בזמנו לכינוי של סעיף כרמלה בוחבוט.

ישי שרון: לאור מידת האשמה במעשי המתה שמבוצעים בעקבות התעללות ממושכת מבן זוג, אנחנו מכירים בכך שגם האחריות, גם רמת התיוג לא יכולה להיות בעבירת הרצח אלא היא צריכה להיות בעבירה מיוחדת שנקראת המתה באחריות מופחתת.

ישי שרון: אגב, זה משחק גם לכיוון השני.

ישי שרון: יש לנו גם דוגמאות בחוק העונשין לעבירות פליליות שהיסוד הנפשי בהן הוא מוגבר ולכן מידת האחריות עולה.

ישי שרון: זאת אומרת, מידת אשמתו של העושה קובעת את הרף העליון לאחריות הפלילית וגם לענישה.

ישי שרון: אני חושב שיש הסכמה לעקרונות הללו, השאלה אם הנוסח הנוכחי מבטא את שני המובנים האלה.

ישי שרון: יכול להיות לקרוא גם לנוסח הנוכחי את המובן השני שדיברתי עליו, במיוחד אם הדבר כאן ייאמר, אבל אני חושב שצריך לדבר על זה ולהבין בדיוק מה אנחנו קובעים בסעיף של עיקרון האשמה.

גור בליי: ישי, שאלה.

גור בליי: זאת נקודה שהעלינו ואני חושב שזאת נקודה שהיא מאוד משמעותית בשאלה הזאת, לגבי שני המובנים.

גור בליי: אני חושב שיש כאן שאלה וגם שיקולי מדיניות.

גור בליי: אם אתה הולך על המובן השני שאתה מדבר עליו, המרחיב יותר, האם אין חשש במצב כזה שעל כל שינוי ברמת ענישה בחוק העונשין תוגש עתירה ותאמר שזה לא עומד במידה?

גור בליי: זה שיקול של סדר שני אבל האם הדבר הזה לא מטיל איזשהו סימן שאלה?

גור בליי: כשאתה מדבר על משהו בינארי, אתה בעצם מדבר רק בקצוות, אתה מדבר בדברים המאוד חמורים בהם אתה אומר אולי אחריות קפידה, אולי אחריות שילוחית.

גור בליי: כשאתה מדבר במובן של מידה, שוב, מצד אחד יש בזה היגיון, אני לא מזלזל בהיגיון של זה, אבל השאלה היא האם פרקטית זה לא שם סימן שאלה חוקתי תיאורטי על כל שינוי ברמת ענישה של עבירה.

ישי שרון: כאן אני עונה גם לשאלה של חבר הכנסת רוטמן שהביע איזשהו חשש שבעקבות זה שאנחנו מעגנים את עקרון האשמה בחוק היסוד, אנחנו נתחיל לקבל יותר איתגורים על כל שאלה שנוגעת לשותפים.

ישי שרון: שוב, צריך להזכיר, כמו בהקשרים אחרים שאנחנו קובעים כאן עקרונות יסוד וזכויות יסוד, שעיקרון האשמה הוא עיקרון שריר וקיים מאוד מקובל בפסיקה.

שמחה רוטמן: אגב, זה לא היה חשש.

שמחה רוטמן: לא הגעתי חשש.

שמחה רוטמן: אמרתי שאם זו המטרה, אולי כדאי שנאחז את השור בקרניו ונעשה את זה.

ישי שרון: הבחנה דסקריפטיבית.

ישי שרון: כמו שהדבר הזה כבר אותגר לצורך העניין בפסק דין סילגאדו.

ישי שרון: זאת בדיוק הטענה שעלתה.

ישי שרון: אגב, הטענה שעלתה לא התייחסה בהכרח לעניין של האם יש אשמה או אין אשמה, היא גם התייחסה לשאלה של מידת האשמה.

ישי שרון: אני לא חושב שזה ימנע את הדיון ועובדה שהעיקרון הזה קיים היום ואנחנו לא רואים שטף של טענות לגבי כל סעיף וסעיף.

ישי שרון: לא ראיתי שאתגרו למשל את השאלה למה אדישות נמצאת בעבירת הרצח.

שמחה רוטמן: כי היום זה לא חוק יסוד שאומר את זה במפורש.

שמחה רוטמן: אני לא מבין איך אתה יכול לאתגר את זה.

שמחה רוטמן: אם המחוקק קבע אדישות, אין לך איך לאתגר את זה היום.

גור בליי: ישי, סילגאדו זה לא מידה.

גור בליי: זה לא נכון.

גור בליי: סילגאדו זה בינארי.

ישי שרון: זה גם מידה.

גור בליי: במידה רבה זה אומר האם אתה אחראי על מה שהוא עשה.

גור בליי: זה לא בדיוק מידה.

ישי שרון: הרבה פעמים קשה להבחין האם זה אפס או מאה.

ישי שרון: אלה שאלות שלובות.

אביגיל סון פלדמן: בהמשך לדברים של ישי, אני כן רוצה לומר שזאת דווקא דוגמה לסיבה שאנחנו חושבים שזה לא פשוט להיכנס לספקטרום הזה של המידתיות כי בעוד שהרפורמה בעבירות המתה כמובן מבורכת וטוב שנעשתה, אנחנו לא תפסנו את זה כמצב בלתי חוקתי מהמצב שקדם.

אביגיל סון פלדמן: זאת אומרת, העובדה שבאמת נכון שהיו ספקטרומים רחבים של רצח והריגה שכללו ספקטרום רחב של סוגים שונים של מעשים שהם ברמות חומרה שונות, והיום יש יותר פירוט אבל אנחנו לא תפסנו את זה כמעבר ממצב לא חוקתי לחוקתי.

ישי שרון: אני לא אומר מצב חוקתי.

ישי שרון: דיברנו קודם על איך מחוקק מעצב את החוקים שלו.

ישי שרון: השתתפתי בדיוני ועדת קרמניצר בהתחלה כמתמחה ואחר כך כעורך דין, והדוח נפתח במשפט – יכול להיות שאני לא מדייק – האומר שכל הרפורמה מבוססת על שני עקרונות נוגדים, האחד הוא כמובן עיקרון קדושת החיים, והשני הוא עיקרון האשמה במובן השני שדיברתי עליו, שאין מטילים אחריות ואין מענישים אדם מעבר למידת אשמתו.

ישי שרון: לכן זה עיקרון כל כך בסיסי דווקא אצלנו הפליליסטים.

ישי שרון: הייתה לי שיחה עם אייל שאמר שהוא לא מבין אותנו הפליליסטים ומה זה העיקרון הזה.

ישי שרון: אמרתי לו שזה כמו שאתם האנשים החוקתיים יודעים מה זו סבירות, אנחנו יודעים מה זה עיקרון האשמה.

ישי שרון: זה העיקרון שלנו, של הפליליסטים, שאנחנו רואים משהו שהוא סוטה באופן קיצוני מעיקרון האשמה, אנחנו רואים את זה ואנחנו יודעים את זה.

גלעד קריב: אבל זה לא עיקרון המידתיות במובנים שאנחנו מדברים עליו בהקשר החוקתי של פסקת ההגבלה.

גלעד קריב: אלה שני מושגי מידתיות שונים.

גלעד קריב: כאן אני חייב לומר שכרגע בנוסח הממשלתי – אני אחזור רגע לדיון החוקתי ועיקרון המידתיות החוקתית – אתם כן מכפיפים כרגע את עיקרון האשמה לעיקרון המידתיות החוקתית.

גלעד קריב: את העיקרון הזה שאומר שחייבת להיות מידתיות בין האחריות הפלילית לאשמה, אתם מכפיפים לעיקרון המידתיות החוקתי שמאפשר פריצה של העיקרון במובנו הראשון.

גור בליי: כאן זאת לא מידתיות.

גור בליי: שם זאת מידתיות.

גור בליי: זה כן יכול להתעורר וכאן אני מסכים עם ישי שיכול להיות שיהיה ניתן לומר שבסיטואציות בהן יש פער מאוד גדול בין נגיד להטיל על עבירת רשלנות 10 שנות מאסר.

גור בליי: במצב מהסוג הזה, גם אם הנוסח הוא בינארי, יכול להיות שאתה יכול לגזור מזה.

עמית מררי: גם אמרנו שהמונח אשמה הוא מונח - - -

גלעד קריב: רגע.

גלעד קריב: רק כדי לדייק בפרוטוקול ושלא נתבלבל בהמשך בשימוש במושגים.

גלעד קריב: הדיון שאתם מדברים עליו הוא דיון פרשני של הסעיף עצמו.

גלעד קריב: הוא איך אתה קובע את גדרות היחס הזה בין האחריות הפלילית לבין מידת האשמה.

גלעד קריב: הדיון בפסקת ההגבלה הוא במקום שאתה אומר אנחנו מחוץ לטריטוריה הפרשנית של היחס הזה.

גלעד קריב: אנחנו באים ואומרים שיש חריגה מודעת.

גלעד קריב: היחס הוא לא הולם.

גלעד קריב: עכשיו השאלה האם הוא לתכלית ראויה והחריגה היא מידתית.

גלעד קריב: הזכות כאן שאנחנו מגינים עליה בסעיף.

גלעד קריב: תמיד יש סוגיה של פרשנות פנימית של היקף הזכות עוד לפני שאתה מגיע לאמירה שיש כאן פגיעה ועכשיו צריך לשאול האם אפשר לחיות עם הפגיעה ברמה החוקתית.

גלעד קריב: אלה שני שלבים שונים.

גלעד בהט: אגב, להדהד את הרעיון של זכות ושוויון כאשר בזכות ושוויון טבוע אלמנט של מידתיות מעצם המושג ואחר כך מתחילים בכל זאת את פסקת ההגבלה והמתח בין שני המהלכים האלו הוא לא פסול.

גלעד קריב: פסקת ההגבלה נכנסת לפעולה מרגע שאמרת שיש פגיעה בזכות.

גלעד קריב: לא תמיד כשאתה עסוק בפרשנות של הזכות, אתה פוגע בזכות.

גלעד בהט: כאשר הזכות עצמה מוגדרת עם אלמנט של גמישות ובהקשר הזה יש סוג של מידתיות, זה עלול לבלבל אבל אלה שני שלבים נפרדים.

גלעד קריב: חלק גדול מן הזכויות הן זכויות שמחייבות עוד פרשנות פנימית לפני שאנחנו יוצאים מגדרות הזכות למצב של פגיעה.

גלעד קריב: שוב, בוודאי הזכויות הכלליות של שוויון, זכות החירות, הזכות לחירות, בסדר.

עמית מררי: אשמה היא דוגמה מובהקת.

גלעד קריב: נכון.

גלעד קריב: יש כאן שתי מערכות איזונים שונות.

גלעד קריב: שני דוברים נוספים שביקשו להתייחס – עורכת הדין סגל ואחריה עורך הדין שוחט.

אריאלה סגל: בוקר טוב.

אריאלה סגל: שתי הערות בהמשך לדברים שעלו עד עכשיו בדיון.

אריאלה סגל: האחת היא לגבי המונחים העמומים.

אריאלה סגל: אני חוזרת לדבריו של חבר הכנסת רוטמן לגבי המונחים אחריות פלילית וגם אשמה.

אריאלה סגל: המונחים האלה פותחים מרחב פרשני חדש לבתי המשפט בעולם הפלילי.

אריאלה סגל: לגבי אשמה – ושמענו את נציגי משרד המשפטים שהסבירו יפה מאוד וגם מפורט מאוד בדברי ההסבר כיצד העיקרון היום הולם את הדרך שבה כל מודל האחריות מעוגן בחוק העונשין היום - אבל יכול להיות שכאשר יש מרחב פרשני חדש שמחר יבינו אחרת.

אריאלה סגל: היום אחריות קפידה כן ואחריות מוחלטת לא.

אריאלה סגל: מחר יכול להיות ששניהם לא או הפוך.

אריאלה סגל: זאת אומרת, יש כאן אי ודאות כיצד המונחים האלה יובנו בהמשך ולטעמנו נכון יותר לענות על השאלות כאן ולא להשאיר אותן לסוף ההליך.

אריאלה סגל: בסוף אנחנו שואלים כאן שאלות פרשניות, מה בית משפט בסוף ההליך הפלילי, אחרי חקירה והעמדה לדין, יכריע.

אריאלה סגל: אני מבקשת להזכיר, כפי שגם פרופסור קרמניצר אמר, שהזכויות הן בחדר החקירות.

אריאלה סגל: הזכויות הן בשלב אכיפת הדיון ולפני שמגיעים לבית המשפט והשאלה היא האם אנחנו רוצים להעניק מרחב פרשני חדש גם לרשויות האכיפה.

אריאלה סגל: האם הסעיפים האלה עוזרים לתחום את גבולות הפעולה של המשטרה, של הפרקליטות.

אריאלה סגל: חברת הכנסת לסקי העלתה את השאלה הזאת לגבי העמדה לדין לאור עיקרון האשמה.

אריאלה סגל: לא ברור שהסעיפים האלה בעצם מתווים את ההתנהגות של רשויות האכיפה.

אריאלה סגל: פרופסור קרמניצר דיבר גם על הצורך לעגן ולהנחות ברחל בתך הקטנה ושאלת הרזולוציה עלתה בדיונים קודמים וגם מובנת עמדתו של היושב ראש שחוק יסוד הוא לא המקום לעגן ברזולוציות כאלה, אבל לטעמנו הנקודה הזאת דווקא מדגישה את החסר שיש בהצעה הזאת כי הזכויות בהלך הפלילי בעצם מסתתרות בסעיפים הקטנים, בחקיקה הפרטנית, כמו הדיון שהתקיים מוקדם יותר הבוקר וימשיך מחר – האזנתי לשידור מרחוק - לגבי סמכויות חיפוש בלא צו.

אריאלה סגל: אלה רזולוציות של מי השוטר שיכול, מה בדיוק העילות, מה העבירה ומה דרגת השוטר שמאשר.

אריאלה סגל: שם נמצאות הזכויות.

אריאלה סגל: המונחים הכלליים האלה, הסעיפים הכלליים האלה - לא ברור בכלל כיצד המחוקק כאן מנסה לשנות או להגדיר את מצב הזכויות בהליך הפלילי.

אריאלה סגל: עניין נוסף בהקשר הזה הוא פשוט להדגיש שההכרעה הזאת צריכה, דווקא בגלל הייחודיות של ההליך הפלילי, דווקא בגלל הייחודיות של הזכויות שתוארו מאוד יפה לפניי ולא ארחיב, הרזולוציה היא הכרחית כדי להבטיח אותם.

אריאלה סגל: לטעמנו חוק יסוד הוא לא הדרך לעגן את הזכויות האלה אלא כמו ההצעות שעלו כאן, להסתכל על החקיקה הפרטנית ולראות כיצד לתקן, היכן לתקן ולעסוק ברזולוציות כי שם באמת מצויות הזכויות.

אריאלה סגל: אם אנחנו רוצים באמת להגן על זכויות חשודים ונאשמים, על זכויות האדם בהליך הפלילי – לטעמנו זה לא בסעיפים הכלליים האלה עם מונחי שסתום מאוד רחבים.

גלעד קריב: דעתי שונה מדעתכם.

גלעד קריב: אפשר להתווכח אם זה לטוב או לרע אבל לחשוב שחקיקת חוקי היסוד של 1992 לא שינתה את פעולתו של המחוקק - - -

שמחה רוטמן: מי אומר את זה?

גלעד קריב: צריך להבין.

גלעד קריב: ברור שבסופו של דבר ההסדרים המפורטים לא נקבעים בחקיקת יסוד.

גלעד קריב: אף אחד לא טוען שבזכות חקיקת חוק יסוד תוסר מעלינו האחריות לדקדק בפרטים בחוקים ובמעשי התחיקה.

גלעד קריב: זה ברור.

שמחה רוטמן: אף אחד לא אומר את זה.

גלעד קריב: בוודאי.

גלעד קריב: ברור שבסופו של דבר המבחן האמיתי של הבית הזה הוא לא בצד המכונן אלא דווקא בצד המחוקק.

גלעד קריב: זו עיקר עבודתנו.

גלעד קריב: השאלה האם בכוחו של חוק יסוד, בכוחה של פעולה מכוננת, להשפיע על דורות, על פעולת החקיקה והתחיקה, בעיניי התשובה היא חיובית.

גלעד קריב: צריך לעבור תיקונים אבל חוק היסוד הוא לא הכרזה חגיגית ותו לא.

גלעד קריב: חוק יסוד, בסופו של דבר משפיע על המציאות של המחוקק ושל מחוקק המשנה.

שמחה רוטמן: אף אחד לא אומר אחרת.

שמחה רוטמן: אנחנו חיים בתרבות בה הרבה מה שאנחנו יודעים על התנהלות רשויות האכיפה והתביעה זה מתוך סדרות טלוויזיה או מתוך תיקי 4000, אבל אנחנו מכירים את המושג הזה שקיים בתרבות האמריקאית – He is taking the face.

שמחה רוטמן: המודעות החינוכית של הציבור איך החוקה שומרת עלי - ובמקרה הזה חוק היסוד שומר עלי – היא מאוד פשוטה ומאוד בריאה בהקשר הזה.

שמחה רוטמן: לדעתי אנחנו צריכים לעשות את זה.

שמחה רוטמן: לכן אתה כן צריך לבוא ולהתבטא עם סימני קריאה פרקטיים.

שמחה רוטמן: זאת אומרת, שזה מנוסח בצורה א' של כלל מוחלט גם אם אחר כך מוצאים חריגים ותיאוריות, אבל הכללים מנוסחים בצורה מוחלטת וברורה לאדם הפשוט.

גלעד קריב: אנחנו מסכימים.

גלעד קריב: לשם כך מתנהל כאן הדיון.

גלעד קריב: אני מסכים איתך לגבי התכלית החינוכית והציבורית של חקיקת יסוד.

גלעד קריב: עורך הדין שוחט, בבקשה.

נחשון שוחט: תודה אדוני היושב ראש.

נחשון שוחט: ראשית, אני מתנצל, לא התאפשר לי להיות נוכח בישיבות הקודמות אבל היו נציגים אחרים.

נחשון שוחט: אני רוצה לצרף את דברי התודה וההצדעה על קידום החוק הזה ועל הדיון המאוד מעמיק שמתקיים כאן.

נחשון שוחט: זו באמת הזדמנות ללבן תכני יסוד שישפיעו על המחויבות לזכויות נאשמים וחשודים ולמחויבות להגנה על חפים מפשע וברשעות שווא למשך דורות.

נחשון שוחט: יש נושאים שאני מבקש – לא בהזדמנות הזאת - להתייחס אליהם כגון עיקרון השוויון שהוא מאוד מרכזי מבחינתנו.

נחשון שוחט: בנייר העמדה שהנחנו בפני הוועדה, הגינות ושוויון שלובות זו בזו ואני חושב שכחלק מתעודת הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בהקשר של ההליך הפלילי, כל ההגנה השוויונית על הזכויות, צריך להיות כלול.

נחשון שוחט: אני לא ארחיב כעת בעניין הזה מכיוון שנתבקשנו להתייחס לעיקרון האשמה.

נחשון שוחט: לגבי עיקרון האשמה.

נחשון שוחט: עיקרון האשמה הוא הבסיס המוסרי לענישה.

נחשון שוחט: הוא בולם ענישה טלאולוגית, ענישה שבאה להפוך אדם לאיזשהו אמצעי להשגת תכלית אחרת מבחינת האינטרס הציבורי והוא מעוגן היטב במשפט הישראלי וקיבל חיזוק במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין שמתווה את עקרונות הענישה.

נחשון שוחט: אני חושב שחלק מהעקרונות שאנחנו מדברים עליהם, שחלקם בחוק היסוד וחלקם לדעתנו צריכים להיות בחוק היסוד, הם לא עומדים רק בפני עצמם אלא יש זיקה ביניהם.

נחשון שוחט: את ההערה הזו אני מכוון לזיקה שקיימת בין ההכרה במרכזיותו של עיקרון האשמה לבין כלל ההוכחה מעבר לספק סביר.

נחשון שוחט: מדוע?

נחשון שוחט: מכיוון – וזה נושא שיש עליו ספרות משפטית נרחבת ומאוד חשובה – שכל מצב שבו אנחנו מעבירים נטל אל הנאשם לגבי יסוד מסוים, למחוקק יש אפשרות כטכניקה חקיקתית, הוא עשוי להגדיר כל יסוד כיסוד חיובי שטעון הוכחה או כיסוד שלילי שצריך להפריך אותו או כגורם ענישה לעומת יסוד מיסודות עבירה או כסייג או הגנה לעומת יסוד מיסודות העבירה.

נחשון שוחט: בזה גם עסקה רבות הפסיקה האמריקאית בהיבט החוקתי של מתי אפשר להעביר את נטל ההוכחה.

נחשון שוחט: יש תנאים סובסטנטיביים ליצירת האשמה הפלילית בראי עיקרון האשמה.

נחשון שוחט: לגבי הנושאים האלה אנחנו חושבים שמאוד חשוב שכחלק מההכרה בעיקרון האשמה לא ניתן להטיל על נאשם את נטל השכנוע הסופי בקשר ליסודות האלה.

נחשון שוחט: אני קושר כאן בין סעיף 5 וסעיף 6 וחושב שהדיון בשניהם צריך לקיים את הזיקה הזו.

נחשון שוחט: לגבי הנושא של עיקרון האשמה כמשהו שהוא בינארי או נבחן במידה.

נחשון שוחט: אני חושב שחשוב לשמר את ההבחנה בין המושג של אחריות מופחתת לבין שיקולים של ענישה.

נחשון שוחט: האשמה הפלילית צריכה להיקבע.

נחשון שוחט: יש מצבים מסוימים בהם יש הבדל באשמה הפלילית כפי שהיא מוגדרת ברכיבי העבירה, אבל לא צריך לערב כאן את שיקולי הענישה מעבר למה שנעשה בתיקון 113, סעיף 40(ט) ו-40(ג) שמדברים על התאמת מתחם העונש ההולם בראש וראשונה על פי מידת האשמה.

נחשון שוחט: תודה.

גלעד קריב: תודה.

גלעד קריב: מישהו מהמשתתפים הנוספים מבקש להתייחס לעניין סעיף 5?

גלעד קריב: אם לא, אני מבקש מהיועץ המשפטי להוסיף את הערותיו.

גור בליי: כמה שאלות בהמשך למסמך ההכנה ואשמח לקבל השלמת התייחסות מצד נציגי הממשלה.

גור בליי: קודם כל, מבחינת נוסח.

גור בליי: זה גם עלה קודם.

גור בליי: חשבנו שיש חוסר אחידות כאן בין (א) ל-(ב) - לא תוטל אחריות פלילית, לא יישא אדם באחריות פלילית – וראוי לאחד אותם.

גור בליי: אנחנו לא רואי סיבה להבדלי נוסח שכמובן יכולים אחר כך לפתוח פתח לתלי תלים של פרשנות כאילו יש איזו כוונה להבחין.

גור בליי: אפשר לכתוב לא יישא אדם באחריות פלילית.

גור בליי: הפן השני שאנחנו נחזור ונדבר עליו, בסופו של דבר אני מניח שהוא יתחדד סביב פסקת ההגבלה, גם כאן אנחנו סבורים שעדיף לנסח את זה כזכות.

גור בליי: יש לנו גם הצעה בהקשר הזה, לנסח את זה כזכות.

גור בליי: ככל שההנחה שלנו שיש כאן בכל זאת זכות שהיא יחסית ולא זכות מוחלטת, ככל שההנחה שלנו שזה יחסי ולא מוחלט, ולדעתי דווקא במקרה הזה יכול להיות שזו הכוונה, ראוי לנסח את זה כזכות.

שמחה רוטמן: הפוך.

שמחה רוטמן: בסעיף אחד אתה מנסח את זה מוחלט.

גלעד קריב: השאלה הגדולה היא תחולת פסקת הגבלה.

גור בליי: בסוף השאלה היא שאלה עקרונית.

גור בליי: האם פסקת ההגבלה חלה או לא חלה על כל הסעיפים.

גור בליי: בהנחה שפסקת ההגבלה – תכף נדבר על זה בצורה עוד יותר מובהקת בעינינו בחזקת החפות, שם בהחלט כדי לקיים דברים מסוימים אנחנו חושבים שצריך את תחולת פסקת ההגבלה – ככל שההנחה היא שפסקת ההגבלה חלה, עדיף לנסח את זה כזכות כדי למנוע את חוסר הבהירות בהקשר הזה.

גלעד קריב: נדייק את הנקודה הזאת כי היא חוזרת בכמה מקומות.

גלעד קריב: יש שאלה ניסוחית.

גור בליי: סליחה אני קוטע את אדוני היושב ראש, יש שאלה מהותית אבל מהשאלה המהותית נגזרת השאלה הנוסחית.

גלעד קריב: נכון, אבל אתה מסכים אתי שאפשר לעשות את זה בשתי דרכים ניסוחיות.

גלעד קריב: אפשר לייצר הבחנה בין עקרונות לבין זכויות.

גלעד קריב: זאת שיטה אחת.

גלעד קריב: לומר שפסקת ההגבלה עוסקת בסעיפי הזכויות ולא בסעיפי העקרונות.

גלעד קריב: אבל יש שיטה שנייה שהיא לבוא ולומר שאנחנו מנסחים את הכול בלשון זכויות כדי לייצר איזושהי קוהרנטיות לשונית ועדיין כאשר נגיע לפסקת ההגבלה, נאמר שפסקת ההגבלה חלה על רוב הזכויות אבל הנה, יש שלוש זכויות בהן אין את פסקת ההגבלה.

גלעד קריב: אפשר לצעוד בשני הנתיבים.

גלעד קריב: אני רק רוצה לומר שהדיון הוא סביב תחולת פסקת ההגבלה.

גור בליי: אני מסכים עם הדברים.

גור בליי: אני רק אומר שאני חושב שככל שההנחה שלנו היא שפסקת ההגבלה כן חלה עליו, אני לא רואה תועלת לנסח אותו כעיקרון.

גלעד קריב: עדיין צריך את זה כזכות.

גור בליי: בדיוק.

שמחה רוטמן: בהקשר הזה אני חושב שכדאי אולי לדון - מבחינת סדר הדיון - בפסקת ההגבלה.

שמחה רוטמן: על פניו אני חושב שבנושאים של הזכויות בהליך הפלילי או העקרונות או ההוראות בהליך הפלילי, הייתי מעדיף כמה שפחות פסקת הגבלה.

שמחה רוטמן: זאת אומרת, אני חושב שהרי אנחנו נמצאים מלכתחילה באירוע של האיש מול המערכת והחובה של המערכת - אנחנו יוצאים מתוך נקודת הנחה שיש מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חובה של המערכת - לא לפגוע בחירותו, לא לפגוע בשמו הטוב, לא לפגוע בכבודו.

שמחה רוטמן: את הזכויות כבר עשינו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

שמחה רוטמן: אני הייתי אומר שבחקיקה שעוסקת בזכויות בהליך הפלילי – למרות שהמילה זכויות בהליך הפלילי היא יותר הוראות וצריכות להיות קטגוריאליות במובן של אל תעשה חקירה בלי עורך דין.

שמחה רוטמן: אין כזה דבר.

שמחה רוטמן: יש צורך, יש חקירה, כמו בחקירת הצורך של זה.

שמחה רוטמן: אין אולי.

שמחה רוטמן: יש צורך, יש פצצה מתקתקת, אבל לא מענים.

גור בליי: בוודאי שיש לך זכויות שהתפיסה הכללית היא שהן מוחלטות כמו איסור העינויים ויש לך זכויות אחרות כמו נגיד סיכון כפול ויש חריג לנושא של מוות או בנושא של חזקת החפות.

גור בליי: אולי חריג לנושא של חזקות עובדתיות בהן התביעה לא מוכיחה את הכול.

שמחה רוטמן: אתה כותב את החריג ואתה לא עושה זכות.

שמחה רוטמן: זאת לא זכות לסיכון כפול.

גור בליי: זה דיון שיחזור בכל הסעיפים.

שמחה רוטמן: אני רק אומר שאני חושש מאוד מפסקת הגבלה בנוגע לזכויות של נאשמים וחשודים.

שמחה רוטמן: בסופו של דבר, מי שמפרש את פסקת ההגבלה ככלי, אני לא חוזר לוויכוח הזה, אבל מאחר וכאן פסקת ההגבלה מפורשת על ידי אותו גורם שהוא הגורם השלטוני בהקשר הזה, שהוא הגורם המחליט, אצלו זה מתחיל ואצלו זה נגמר – אז פסקת ההגבלה הופכת למעשה לאמירה של סמוך.

שמחה רוטמן: לכלל יש חוק אלא אם כן אני חושב אחרת.

גור בליי: זה עלה גם בדיונים קודמים.

גור בליי: כאשר אנחנו מסתכלים מעבר לים אנחנו כן רואים שבשתי חוקות מודרניות יחסית שיש בהן ביטוי מאוד נרחב לזכויות של חשודים ונאשמים – החוקה הדרום אפריקאית והצ'רטר הקנדי – בשתיהן יש פסקת הגבלה והזכויות האלה של נאשמים וחשודים כפופות לפסקת ההגבלה.

גור בליי: אני לא אומר שחייבים לאמץ את זה אבל אני אומר שזה מודל שקיים במדינות.

שמחה רוטמן: גם הסעיף של המאסר שמופיע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא כפוף.

שמחה רוטמן: אני לא צריך אותו עכשיו שוב.

שמחה רוטמן: יש לנו כבר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שעוסק בהגבלת חירותו של אדם במעצר, מאסר ובכל דרך אחרת.

שמחה רוטמן: כפילות שגם סותרת.

שמחה רוטמן: אדוני היושב ראש, לא מחוקקים חוקה בחיפזון.

שמחה רוטמן: אנחנו לא בדד ליין, אני מקווה.

גור בליי: שתי נקודות אחרונות שהייתי שמח להתייחסות.

גור בליי: שתי שאלות שנותרו ואני חושב שהעלינו אותן במסמך.

גור בליי: סוגייה אחת היא לגבי סוגיית אחריות הקפידה ואחת לגבי האחריות השילוחית.

גור בליי: התייחסנו לזה קודם ואתם התייחסתם במענה לכל מיני שאלות אבל רצינו לשמוע את זה בצורה מסודרת.

גור בליי: בשני המצבים האלה לכאורה יכול להתעורר מתח בין עיקרון האשמה לבין עבירות של אחריות קפידה או עבירות של אחריות שילוחית.

גור בליי: המתח הזה יכול להיפתר בכל מיני צורות.

גור בליי: אפשר לבוא ולומר שאין מתח והדבר הזה מתיישב, ואפשר לומר שההכרעה היא, כמו שדיברנו, פנים, בתוך הזכות, ואפשר לומר שאחריות קפידה פוגעת בעיקרון האשמה אבל עומדת בפסקת ההגבלה.

גור בליי: כנ"ל לגבי אחריות שילוחית.

גור בליי: האם אתם רואים את זה כדבר שסותר את עיקרון האשמה?

גור בליי: האם יש לפרש עבירה של אחריות שילוחית כיום כעבירה של אחריות פיקוחית, לאור עיגון עיקרון האשמה?

גור בליי: איך אתם תופסים את שתי הסוגיות האלה של אחריות קפידה ואחריות שילוחית?

גלעד קריב: בזה נסיים את הדיון של היום.

גלעד קריב: בבקשה.

אביגיל סון פלדמן: אם לנסח כזכות או כעיקרון, נראה לנו שנכון לבחון את הסוגייה בצורה יותר כללית כי היא באמת עולה בכמה סעיפים.

עמית מררי: כמו שנאמר, יש כאן שתי שאלות.

עמית מררי: יש את השאלה הניסוחית.

עמית מררי: האם באמת פסקת ההגבלה חלה רק על זכויות להבדיל מעקרונות ויש את השאלה שהיא לבחון את כל ההוראות ולראות אם באמת את כולן אנחנו חושבים ורוצים שיוגבלו או לא.

עמית מררי: הדברים האלה, כמו שאמר היושב ראש, אני חושבת שנכון לבחון אותם במבט כולל כאשר נדון בפסקת ההגבלה.

אביגיל סון פלדמן: אני אגיד שסעיפים שניסחנו כעקרונות כי הם באמת עקרונות מקובלים וקיימים והניסוח כזכות נראה לנו קצת מאולץ.

אביגיל סון פלדמן: כמובן שאלה של פסקת ההגבלה תיבחן.

אביגיל סון פלדמן: כמובן שמן הסתם היא גם משליכה על האופן שבו מנסחים את הזכויות.

אביגיל סון פלדמן: ככל שפסקת ההגבלה חלה, זה בעצם מאפשר איזושהי הרחבה.

אביגיל סון פלדמן: זה כבר ייבחן בסעיף של פסקת ההגבלה.

אביגיל סון פלדמן: לגבי אחריות שילוחית.

אביגיל סון פלדמן: אחריות שילוחית היא סותרת את האחריות האישית.

אביגיל סון פלדמן: העיקרון של אחריות אישית קובע שאדם לא יישא באחריות פלילית על מעשה של אחר ולכן סעיפים של אחריות שילוחית באמת לא עולים בקנה אחד עם העיקרון הזה.

אביגיל סון פלדמן: לכן התהליך הוא לעבור לחובת פיקוח של נושא משרה בתאגיד.

אביגיל סון פלדמן: אני לא יודעת אם אפשר לפרש סעיף שאומר יואשם בעבירה איקס כסעיף שמטיל אפריורית חובת פיקוח.

אביגיל סון פלדמן: יכול להיות שזה מהלך פרשני קצת מרחיק לכת.

אביגיל סון פלדמן: אני לא יודעת בדיוק איך בתי המשפט יתמודדו.

איתמר גלבפיש: אני חושב שכוועדה זה קצת מסוכן להגיד במבט צופה עתיד לבתי המשפט איך לפרש בהתאם לעקרונות שאנחנו קובעים כאן עבירות קיימות.

איתמר גלבפיש: אנחנו קובעים עקרונות והכנסת מכוננת.

איתמר גלבפיש: לאחר מכן באים בתי המשפט.

איתמר גלבפיש: להגיד שהוועדה תגיד או גורמים יגידו איך אנחנו חושבים שצריך יהיה לפרש בעתיד - - -

גור בליי: אבל יש לך כבר השלכה ישירה של שמירת הדינים.

איתמר גלבפיש: אני יודע.

איתמר גלבפיש: יש שמירת דינים.

ניצן רוזנברג: מעבר לזה, יש אתכם, יש את הפרקליטות.

ניצן רוזנברג: לפני שזה מגיע לבית משפט, יש שאלה אם אתם מעמידים לדין על עבירה כזאת או לא.

ניצן רוזנברג: לא שואלים אותך מה בית משפט יקבע.

גור בליי: וגם זה משליך על שמירת הדינים.

איתמר גלבפיש: השאלה הייתה מאוד ספציפית.

איתמר גלבפיש: האם לפרש עבירה כך, בצורה איקס.

איתמר גלבפיש: זה לא דבר שנרצה להגיד עכשיו איך בדיוק נפרש אותה.

איתמר גלבפיש: זה גם לא התפקיד של הוועדה כרגע.

איתמר גלבפיש: אחרי כן אנחנו נצטרך להתמודד אם הדברים האלה כאשר נבוא להעמיד לדין בגין עבירות מסוימות, כאשר נצטרך לנסח הנחיות לאחר חקיקת חוק היסוד ובתי המשפט יצטרכו להתמודד עם השאלה אבל לא הוועדה עכשיו ולא אנחנו נגיד לכל עבירה ועבירה כיצד נפרש אותה בדיוק.

ניצן רוזנברג: זאת לא שאלה על כל עבירה ועבירה.

עמית מררי: אנחנו כן יכולים להגיד שאחריות שילוחית מבחינתנו לא עומדת בסעיף.

שמחה רוטמן: על זה מדובר.

שמחה רוטמן: יש מאות סעיפים לחוק העונשין ואנחנו לא מתכוונים לעבור עכשיו סעיף-סעיף.

שמחה רוטמן: את מדברים על עקרונות.

איתמר גלבפיש: על זה הסכמנו.

איתמר גלבפיש: הסכמנו שהאחריות השילוחית אינה עומדת - - -

גור בליי: ולכן עולה השאלה, והיא לא שאלה פרטנית אלא היא שאלה מאוד מאוד רלוונטית כי היא מקרינה למשל על שאלת שמירת הדינים, האם בהנחה שחוק היסוד עובר ככה ועבירות שילוחיות ישנות מעוגנות - נניח שיש שמירת דינים, הן מעוגנות בדיני שמירת דינים – האם אתם תנצלו את שמירת הדינים ותאמרו, בסדר, זה מוגן ולכן אני מעמיד לדין.

גור בליי: זו שאלה מאוד רלוונטית.

עמית מררי: אני מסכימה עם איתמר.

עמית מררי: קשה עכשיו לגבש מדיניות לגבי מה יהיה בהמשך.

עמית מררי: בבוא העת, כאשר יהיה הסעיף הזה, נדון.

שמחה רוטמן: אני חייב להתייחס לסוגייה הזאת.

עמית מררי: ברשותכם, תנו לי להשלים את המשפט.

עמית מררי: בבוא העת ברור שתהיה השלכה.

עמית מררי: נכון, אנחנו מציעים גם שמירת דינים אבל גם עם שמירת הדינים, אני מרשה לעצמי לומר, אני לא חלק מהתביעה אבל אני מרשה לעצמי לומר, שברור שתהיה לדברים השלכה.

עמית מררי: מה בדיוק תהיה המדיניות ומה בהמשך בית משפט יעשה ככל שהפרקליטות כן תחליט להעמיד – קשה לנו לחזות.

עמית מררי: האמירה החד משמעית היא שאחריות שילוחית היא מחוץ לתחום לפי ההוראות שאנחנו מציעים.

עמית מררי: אני יכולה לומר בזהירות המתבקשת שאני מניחה לגמרי שתהיה השלכה כמובן ולא יאמרו ששמירת דינים, הכול בסדר, אנחנו ממשיכים כרגיל.

עמית מררי: מה בדיוק תהיה המדיניות, אני חושבת שאפשר לומר שזה פר מקרה.

עמית מררי: אם יפרשו את זה באופן שאנחנו מעמידים לדין רק משהופרה איזושהי חובת פיקוח, אני חושבת שזה מוקדם לומר.

שמחה רוטמן: אני חייב לומר בהקשר הזה.

שמחה רוטמן: זה קשור למחלוקת עליה דיברנו.

שמחה רוטמן: בסופו של דבר חוקי היסוד הם מקשה אחת.

שמחה רוטמן: זה קשור למה שדיברנו קודם על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לעומת חוק יסוד: חופש העיסוק.

שמחה רוטמן: בחוק יסוד: חופש העיסוק לא הייתה שמירת דינים התחלה ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הייתה שמירת דינים.

שמחה רוטמן: זה מחזק קצת את התזה הפרשנית שאני קורא כמוה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהוראת שמירת הדינים מלכתחילה היא לא הייתה הוראה לבית המשפט.

שמחה רוטמן: היא הייתה הוראה קודם כל, בראש ובראשונה, לרשות המבצעת.

שמחה רוטמן: ההבנה הפשוטה של מחוקקי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הייתה לפני השאלה האם זה מעניק סמכויות לבית המשפט, שזה דבר שהוכרע אחר כך.

שמחה רוטמן: אבל לא להשחית את דברי המכונן לריק היה שפסקת שמירת הדינים באה ואומרת שאת העיקרון שעד אז היה עיקרון פסיקתי שאומר שצריך הסמכה מפורשת לקביעה בחוק ומידתיות – זה היה עיקרון פסיקתי – אנחנו עכשיו מעגנים אותו בחוק יסוד ודינים קודמים והתנהלות קודמת, כמו שאמרתי קודם לפרופסור קרמניצר, אמת ויציב, יציב עדיף.

שמחה רוטמן: כלומר, התכוונו שמירת דינים.

שמחה רוטמן: נכון, אל תבואו עכשיו ותשנו את הפרקטיקה המינהלית שלכם בגלל שעכשיו חוקקנו את חוק היסוד.

שמחה רוטמן: כלומר, בדיוק הפוך.

שמחה רוטמן: בית המשפט אמר שהוא לוקח לעצמו סמכות לבטל חוק, שזאת הייתה פרשנות אחת, אבל מעבר לכך הוא לקח את פסקת שמירת הדינים כפי שהתכוונו אליה המכוננים והפך אותה על ראשה.

שמחה רוטמן: הוא אמר שבפרשנות וביישום כן תשנו.

שמחה רוטמן: לעניין ביטול חקיקה, אני אומר שיש שמירת דינים.

שמחה רוטמן: כאשר אנחנו עכשיו מחוקקים שמירת דינים, האם אנחנו מתכוונים שלא תשנו את הפרקטיקה שלכם?

שמחה רוטמן: אם יש סעיף חוק שכן מאפשר לכם הגשת אחריות שילוחית, תמשיכו להגיש כפי שעשיתם כדאשתקד, רק בחקיקה מכאן ולהבא, בתקנות מכאן ולהבא, שיהיה לנו בראש את עקרונות היסוד האלה.

שמחה רוטמן: או להיפך, אנחנו עכשיו מחוקקים חוק שכן אמור להשליך וכן אמור להוות זעזוע להתנהלות הפרקליטות, המשטרה ובתי המשפט.

שמחה רוטמן: זו השאלה.

שמחה רוטמן: סעיף שמירת הדינים עצמו מלשונו לא תוכנן מלכתחילה לדבר על ביטולי חקיקות.

שמחה רוטמן: הוא תוכנן לדבר בדיוק על ההתנהלות של רשות מבצעת וההתנהלות של כל הרשויות ולזה עשו אותו.

שמחה רוטמן: בוודאי אותם מכוננים שלא חשבו שמעניקים סמכות לבית המשפט.

עמית מררי: לא, לכן אמרתי שאני בטוחה שתהיה השלכה על חקיקה כזאת גם לגבי דינים קיימים.

עמית מררי: מה בדיוק תהיה ההשלכה בכל מקרה, אמרתי ואני עדיין חושבת שמוקדם לומר.

עמית מררי: אני חושבת שכרגע זה לא אחראי לומר.

גלעד קריב: מכובדיי, אנחנו צריכים לסיים בתוך דקות אחדות.

גלעד קריב: עורכת הדין לילך וגנר ביקשה להתייחס באמצעות ה-זום.

לילך וגנר: שלום לכולם.

לילך וגנר: אני מתנצלת שאני לא נמצאת פיזית.

לילך וגנר: אני אצטרף בישיבה הבאה.

לילך וגנר: רציתי להתייחס לשתי נקודות שלא הספקתי להתייחס אליהן בישיבה הקודמת לגבי עיקרון האשמה.

לילך וגנר: אחת מהן היא עניין סילגאדו שעלה כאן בנוגע לשאלה האם סילגאדו עומד לאחר חקיקת סעיף 5 לחוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי.

לילך וגנר: אני חושבת שהתשובה לכך היא מובהקת.

לילך וגנר: הנושא של סעיף 34(א) לחוק העונשין נדון מפורשות בבחינה חוקתית לעניין סילגאדו על ידי בית המשפט העליון.

לילך וגנר: לכן בעניין הזה בית המשפט קבע כמה דברים חשובים.

לילך וגנר: דבר ראשון הוא שתיקון 39 כולל עקרונות חוקתיים.

לילך וגנר: דבר שני הוא שסעיף 34(א) מגלם מצב של יצירת מצב מסוכן באופן מיוחד על ידי הנאשם.

לילך וגנר: דבר שלישי הוא שזה עומד בעיקרון האשמה.

לילך וגנר: אני מקריאה מה שקבע בית המשפט: "אכן הטלת האחריות אינה ללא כל אשמה.

לילך וגנר: היא מתבססת על בחירה ראשונית זו של המבצע בצוותא של העבירה.

לילך וגנר: שנית, אם העבירה השונה או הנוספת מבוצעת על ידי המבצע העיקרי מתוך כוונה, המבצעים האחרים בצוותא של העבירה המקורית יישאו באחריות לעבירה השונה או הנוספת של עבירה של אדישות בלבד.

לילך וגנר: מידת האחריות מותאמת למידת האשמה".

לילך וגנר: כלומר, יש לנו קביעה מפורשת של בית המשפט העליון בעניין סילגאדו שסעיף 34(א) עומד בעיקרון האשמה ולכן אני לא חושבת שפותחים את הסעיף הזה מחדש אם מחוקקים את סעיף 5.

לילך וגנר: היה חשוב לי לומר את זה לפרוטוקול כדי להבהיר את הדברים וזה גם כתוב בדברי ההסבר.

גלעד קריב: תודה.

גלעד קריב: עוד התייחסות?

לילך וגנר: התייחסות קצרה בנושא של אחריות פלילית של תאגידים.

לילך וגנר: כמו שאביגיל אמרה, הפיקציה באה לידי ביטוי בקיומו של תאגיד אומרת שלמעשה אחריות של התאגיד נגזרת מאחריות של האורגנים.

לילך וגנר: במובן הזה אנחנו חושבים שהטלת אחריות על תאגיד בשל התנהגות של אורגן, היא לא אחריות שילוחית.

לילך וגנר: אחריות שילוחית היא מצב שמטילים אחריות על איקס על מעשיו של ואי.

לילך וגנר: כאן אנחנו לא במצב הזה כי תאגיד הוא פיקציה משפטית שכל הדינים הקשורים אליה מורכבים מהיותה פיקציה משפטית שאנחנו מחילים עליה כל מיני נורמות.

לילך וגנר: סעיף 23 לחוק העונשין מחיל אתה אחריות הפלילית של תאגידים בבתי המשפט הישראליים ולכן אני חושבת שהנושא הזה לא מאתגר את עיקרון האשמה, להבדיל מאחריות של נושא משרה בתאגיד שדיברתם עליו.

לילך וגנר: בנושא של לא תוטל אחריות, אני חושבת שרצינו לומר שהסעיף הזה – כמו שגור אומר, כל הסעיפים אבל הסעיף הזה - בעיקרון החוקיות הוא סעיף שפונה למחוקק בראש ובראשונה.

לילך וגנר: זאת אומרת, מראש אי אפשר לקבוע בעבירה אחריות פלילית שמנוגדת לעיקרון האשמה או שהיא אחריות פלילית שילוחית או קולקטיבית שמנוגדת לעיקרון האחריות האישית.

לילך וגנר: לכן זה נוסח כך.

לילך וגנר: אפשר כמובן לחשוב גם על ניסוחים אחרים.

לילך וגנר: אלה ההתלבטויות שלי ותודה.

גלעד קריב: תודה עורכת הדין וגנר.

גלעד קריב: התייחסות קצרה שלכם לנושא אחריות הקפידה.

אביגיל סון פלדמן: העיקרון הזה אומר שלא תוטל אחריות פלילית בהיעדר אשמה.

אביגיל סון פלדמן: יש סוגים של אחריות פלילית ויש הבדלים בין סוגים שונים של אשמה.

אביגיל סון פלדמן: אחריות קפידה היא סוג מסוים של אחריות כי היא באמת לא דורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית או רשלנות.

אביגיל סון פלדמן: האשמה שם היא במידה מסוימת היעדר נקיטה באמצעים.

אביגיל סון פלדמן: זאת ההתנהגות בסופו של דבר שבעצם מאפשרת להקים את האחריות ולכן זאת מידת אשמה שהיא באמת מאוד פחותה והיא מתאימה לסוג של אחריות פלילית מאוד מינורי, מסוג מאוד מסוים, עבירות שהן באמת מגלמות מלכתחילה עבירה מאוד מאוד קלה, מאוד טכנית, שהיסוד ההתנהגותי הוא העיקר שלה.

אביגיל סון פלדמן: ככל שלוקחים יסוד נפשי של אחריות קפידה שלא הוכיחו מחשבה פלילית או רשלנות ומצמידים אותה לעבירה פלילית שמגלמת אשמה ברמה הרבה יותר חמורה, אנחנו חושבים שזה כן עולה כדי סתירה שלה עיקרון.

עמית מררי: לכן גם עבירה של אחריות קפידה לא תתאים בכל מקרה.

עמית מררי: כלומר, צריך לראות מתי העבירות האלה מתאימות ומה לא.

עמית מררי: בעצם הדלתא בין האחריות המוחלטת לאחריות הקפידה, היא זו שיוצרת אשמה מסוימת ומותאמת לטיוב.

גור בליי: בעבירות מסוימות האמירה תהיה שאין אשמה.

גור בליי: זאת אומרת, אי אפשר להגיד שיש אשמה שמצדיקה הטלת אחריות קפידה.

גור בליי: אשמה מספקת כדי להטיל אחריות קפידה.

גלעד קריב: מכובדיי, אני עוצר כאן את הדיון.

גלעד קריב: אנחנו נפגשים בכל השבועות הבאים.

גלעד קריב: הדיונים החל מהשבוע הבא יהיו יותר ארוכים.

גלעד קריב: אני רוצה להודות לכל מי שהשתף בדיון.

גלעד קריב: אני כן רוצה לומר דבר אחד שלא קשור בסעיף הספציפי אבל עלה מתוך דבריו של פרופסור קרמניצר ואני חושב שראוי שהממשלה תיתן עליו את הדעת.

גלעד קריב: משהו במבנה החוק שמגדיר בצורה ספציפית זכויות בהליך המעצר ואז סעיף על זכויות בהליך החקירה, אבל אין סעיף על זכויות במהלך ההליך השיפוטי שהוא לב ליבו של ההליך הפלילי, כשאנחנו יודעים שגם עם אי ההפללה הנזכרת במקום אחר, הנושא הזה של זכותו של הנאשם להתגונן ולנהל את פרשת ההגנה – ויש עוד זכויות שדיברנו עליהן והן הוזכרו כאן בדיון הזה על ידי פרופסור קרמניצר ואחרים – יכול להיות שיש מקום למחשבה על סעיף.

אביגיל סון פלדמן: גם חזקת החפות, גם זה סוג של זכות בהליך.

גלעד קריב: נכון.

גלעד קריב: אבל אני אומר שיש משהו גם במבנה ובשפה ויש גם דברים שלא נזכרו כי הזכות לנהל פרשת הגנה היא לא זכות הייצוג.

גור בליי: הזכות לחקירה נגדית.

אביגיל סון פלדמן: זאת שאלה של הליך הוגן.

גלעד קריב: אני לא בטוח שאם מחוקקים חוק יסוד זכויות בהליך הפלילי, את הזכות הבסיסית של נאשם לנהל פרשת הגנה צריך לגזור מהזכות להליך הוגן.

גלעד קריב: יכול להיות שזה צריך להופיע ככתבו וכלשונו.

גלעד קריב: אני מבקש שתחשבו על העניין הזה כי אני חושב שגם ברמה המבנית, כבר הזכרתם את המעצר ואת הליך החקירה.

שמחה רוטמן: אני מציע שבמישור המבני, את ההוראות למחוקק נעשה בחוק יסוד ואת ההוראות לרשויות התביעה והשיפוט נעשה בחוק רגיל.

גלעד קריב: נדון.

גלעד קריב: תודה לכולם.

גלעד קריב: חג שבועות שמח לחוגגים.

גלעד קריב: בשעה 12:35 נצביע על הרוויזיה.