ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 19, פרוטוקול מספר 148, 2014-02-25 09:05

דוד רותם: בוקר טוב.

דוד רותם: אנחנו נעסוק היום בחוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), של משרד המשפטים.

<רעות אופק: בוקר טוב.

<רעות אופק: שמי רעות אופק.

<רעות אופק: מדובר בתיקון מקיף שנועד להרחיב את ההגנה על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים, ולייעל את העבודה והפרוצדורות ויכולת ההשפעה של בית-הדין לחוזים אחידים.

<רעות אופק: התקיים דיון אחד, הצביעו על שני סעיפים, ועכשיו אפשר להמשיך.

אלעזר שטרן: זה היה אבל בכנסת הקודמת.

<רעות אופק: כן.

<רעות אופק: אה, סליחה.

אלעזר שטרן: צריך להתחיל את הכול מחדש.

דוד רותם: טוב, נתחיל.

דוד רותם: כן.

<רעות אופק: חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5), התשע"ד-2014.

דוד רותם: טוב.

<רן ונגרקו: אפשר להסביר?

דוד רותם: כן, בבקשה.

<רן ונגרקו: רן ונגרקו מאיגוד הבנקים.

<רן ונגרקו: אנחנו לא מצליחים להבין, למרות דברי ההסבר שצורפו להכנה, מה המטרה בדיוק של הסעיף הזה, במיוחד הרישא שלו.

<רן ונגרקו: הדין לא מקנה לי את כל הזכויות שעל-פי החוזה או את כל התרופות שעל-פי החוזה.

<רן ונגרקו: החוזה יוצר לי זכויות ויוצר ללקוח זכויות, הוא יוצר לי חובות וללקוח חובות, והניסוח הזה לפחות מביא למצב שאני לא צריך כאילו בכלל הסכם, כי אני אומר:

<רן ונגרקו: התנאים של ההסכם זה תנאי דין ספציפיים, כי כל מה שנקבע מעבר לדין, לפחות לפי הנוסח הזה, כל מה שאני קובע מעבר לדין או לא מוסדר על-פי דין, חזקה שזה מקפח.

<רן ונגרקו: זו התוצאה שהסעיף הזה מביא לה.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, למעשה לא צריך את חוק החוזים האחידים בכלל, כי או שאתה פועל בהתאם לדין, מילה במילה, מה שהדין מאפשר לך, או שאתה כותב חוזה שהוא מקפח.

<רני נויבואר: אני חושבת שבמידה רבה קלעת לעניין, כי זה דברים שגם נשמעו בדיון בכנסת הקודמת לגבי השאלה של חזקות הקיפוח.

<רני נויבואר: נזכיר לוועדה שבעצם סעיף 3 קובע שני מבחנים – מבחן הקיפוח ומבחן היתרון בלתי הוגן.

<רני נויבואר: סעיף 4 מונה בעצם חזקות קיפוח, שהמשמעות העיקרית שלהם זה בעצם אינדיקציות למה הוא מקפח, מתוך הבנה שבית-המשפט שדן בזה או בית-הדין לחוזים אחידים, בעצם יש לו אינדיקציות להבין מה נראה בעיני המחוקק כמקפח – כן או לא.

דוד רותם: אתם גם רוצים לבטל את האישור של בית-הדין לחוזים אחידים.

<רני נויבואר: דיברנו עם הלשכה המשפטית, וחשבנו שהדבר הנכון, במקום לקיים את הליך הבחינה שהצענו, שגם נדבר עליו, מקצועית חשבנו שנכון לבטל את הליך האישור.

<רני נויבואר: עם זאת, ביקשו מאתנו לקיים כן דיון נוסף פנימי בתוך המשרד על העניין הזה, לפני שנביא את עמדתנו הסופית, ואני מקווה שהוועדה תסלח לנו.

אברהם מיכאלי: מה המשמעות של זה?

<רני נויבואר: של בקשת האישור?

<רני נויבואר: אני יכולה לפרט את זה כרגע.

אברהם מיכאלי: לא, מה המשמעות אם נבטל את הדרישה של בית-הדין.

דוד רותם: אז לא יהיה בית-דין לחוזים אחידים.

<רני נויבואר: לא לא, אדוני, לא.

אברהם מיכאלי: לא, אני חושב שלא.

<רני נויבואר: יש שני הליכים אפשריים לפני בית-הדין לחוזים אחידים.

<רני נויבואר: צריך להפריד, יש הליכים בבית-משפט.

<רני נויבואר: כל לקוח שכרת חוזה שיש בו תנאים מקפחים יכול לטעון שהתנאי הוא תנאי מקפח.

<רני נויבואר: והוא יכול לעשות את זה בכתב התביעה או בכתב ההגנה, תלוי מה סוג התנאי.

<רני נויבואר: אם התנאי מתנה על זכויות מהותיות, הרבה פעמים זה יופיע בכתב התביעה, אם התנאי מתנה למשל – בסדר, משהו שהוא כבר בגדר תקנת השוק, נזק לגוף, אז הוא יכול לומר: זה נזק לגוף ואתה לא יכול לומר שאתה לא חייב בו.

דוד רותם: לפני שנה העברנו חוק שמחייב לשים באותיות גדולות הודעה על החוזה אם הוא הוגש, אם הוא אושר, אם הוא לא אושר ומה קורה אתו.

דוד רותם: עכשיו, אם אתם רוצים לבטל את החוק ההוא, תכניסו סעיף מפורש.

<רני נויבואר: אדוני, אני רוצה להבהיר.

<רני נויבואר: ראשית כל, התיקון הזה עבר לפני שלוש שנים לפחות.

דוד רותם: לא חשוב.

<רני נויבואר: לא, זה חשוב לציין את זה.

דוד רותם: את יודעת, בגיל שלי כבר לא זוכרים תאריכים.

<רני נויבואר: לא, אני רוצה לחדד, כי זה חשוב, כי שנה זה היה נשמע כאילו שנה חוקקו משהו ואנחנו מיד אצים רצים לבטל.

<רני נויבואר: עכשיו, צריך להזכיר שגם בדיון בוועדת החוקה באותו סעיף, אמרנו שיש לנו הצעת חוק ממשלתית שאנחנו מבקשים לצמצם ולבטל את הליך האישור כי אנחנו חושבים שיש בעיה בהליכי האישור.

<רני נויבואר: על אף זאת, בגלל שזה לא בוטל ובגלל שבאותו שלב לא באנו עם הצעת חוק ממשלתית – אמרנו שזו הכוונה שלנו, זה לא שהסתרנו את זה, הכנסת אישרה את הצעת החוק הפרטית – אנחנו חושבים שהליכי אישור שעל בסיסם יש את הציון בחוזה אחיד – כן או לא, אם הוא אושר – כן או לא, אז המשמעות היא שאם אנחנו מבקשים לעקור מתוכן את הליך האישור, ממילא אין טעם לציין אם החוזה אושר או לא.

<רני נויבואר: ואנחנו חושבים שהדיון הנכון בהליכי האישור צריך להתקיים ואנחנו מביאים את זה בפני הכנסת.

<רני נויבואר: עכשיו, אם אדוני רוצה שנתייחס לזה כבר עכשיו אז אין בעיה, אבל העניין הוא שסדר הדברים הוא אחר, ויש גם דברים חשובים אחרים שצריכים לידון.

<רני נויבואר: אז זה בהתאם למה שאדוני יבקש.

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: אבל באשר לשאלה שנשאלה פה, אנחנו חושבים שבאופן עקרוני, וזה כבר עלה במאמרו של ד"ר גלברד, עלה העניין שבסופו של דבר כשהדין קובע משהו מסוים, אז המחוקק בא וקבע מה הוא חושב, הדברים הנכונים בין שני צדדים לעסקה.

<רני נויבואר: כלומר כשכתבו בחוקי החוזים המיוחדים – שכירות, שאילה, קבלנות, מכר וכו', כתבו הסדרים מסוימים, בדרך כלל הנחת המוצא זה שהמחוקק קבע את שני הדברים, את יחסי הכוחות בין הצדדים בהתחשב בזה ששני הצדדים הם לכאורה שווים.

<רני נויבואר: וכשנקבעו שם הוראות שנוהגות להשלמה, לפרשנות או להסדרים שצריכים להיות, אז הכלל היה ששם זה בעצם איזושהי אבן בוחן שאומרת מה היה קורה אם שני הצדדים היו שווים.

<רני נויבואר: לכן אנחנו כן גוזרים הרבה פעמים, כשאנחנו טוענים טענות קיפוח, את המשמעות מתוך מה שכתוב בחקיקה הכללית.

<רני נויבואר: ולכן במסגרת זה חזקות הקיפוח כבר מתייחסות היום לדין הקיים.

<רני נויבואר: ואנחנו חושבים שממסגרת הדיון בפעם הקודמת, שעלה בדיון על הרחבה של תרופות, חשבנו שזה נכון לנסח סעיף כזה.

<רני נויבואר: כבר היום יש לנו את חזקת הקיפוח הגדולות – (1) ו-(6), שאומרות:

<רני נויבואר: תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהייתה מוטלת עליו על-פי דין ומסייג את האחריות המוטלת עליו מכוח החוזה לולא אותו תנאי, ותנאי השולל או מגביל תרופה העומדת ללקוח על-פי דין.

<רני נויבואר: ההתייחסות היא התייחסות לאבן בוחן שהוא הדין, הדין הכללי.

<רני נויבואר: לכן מה שבעצם פה שינינו זה שהרחבנו את צירוף התרופות בעקבות ההערה שנשמעה בכנסת הקודמת ואת עניין פיצויים מוסכמים.

היום אומר: עכשיו, כן אני רוצה לחדד, שבמקום שיש לבנקים או לכל גוף אחר זכות שכללי הדין קובעים לגביה תנאים מסוימים, והבנקים נטלו לעצמם, יכול להיות שבאופן לגיטימי, זכות עודפת על זה, אז זה צריך ליפול בגדר חזקת הקיפוח, ואחרי זה בית-הדין או בית-המשפט הם אלה שיחליטו אם לא רק חזקת הקיפוח התקיימה אלא אם בפועל הדבר הזה מקפח – כן או לא.

היום אומר: לפעמים כן מצליחים להרים את הנטל, במקום שיש הצדקות ספציפיות, אם יש מישהו יכול להוכיח שזה לגיטימי ונכון, כי בתוך חיי המסחר התקינים של הבנקים לצורך העניין או גופים אחרים הם נזקקים למשהו שהוא יותר רחב, אז כן יכירו בזכויות שהן זכויות עודפות.

היום אומר: אבל בראש וראשונה זה צריך להיות בתוך חזקת הקיפוח, כי לא תמיד זה מוצדק, והדין הוא זה שקובע בדרך כלל את דרך המלך.

<רן ונגרקו: רני, לצערי אתם מנותקים בכלל מחיי המסחר.

דוד רותם: אתה מכיר מישהו שישב בבנק וקרא את החוזה שלו עם הבנק?

<רן ונגרקו: שוב, הנושא של הקריאה, כבודו, כבר הסכמנו במסגרת הדיון בכנסת ה-18 להכניס את זה כתנאי מקפח.

<רן ונגרקו: הסכמנו לעשות את זה, בעקבות גם אמירה של בית-המשפט העליון, שאמר שדעתו לא נוחה.

<רן ונגרקו: כפי שהוא קבע בפסק-הדין שציטטתם, זה לא תנאי מקפח, ולמרות זאת ביקשתם לתקן את זה, הוא אמר שדעתו לא נוחה מזה, כי כולם יודעים שלא קוראים חוזה אחיד.

<רן ונגרקו: אני לא בא ואומר שקוראים חוזה אחיד, גם אני לא קורא את החוזה האחידים, לא של הבנקים ולא של ביטוח ולא של סלולר ולא של אף אחד אחר.

<רן ונגרקו: יש הבדל גדול, אבל, מה שאתם עושים מההיקש של סעיף (6).

<רן ונגרקו: סעיף (6) קבע שתנאי ששולל או מגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על-פי דין הוא חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, הדין כבר נתן ללקוח משהו, ואני כספק בא ורוצה לקחת את זה ממנו.

<רן ונגרקו: מקובל לגמרי, זה מקפח.

<רן ונגרקו: אתם עכשיו אומרים משהו שהוא מרחיק לכת לגמרי.

<רן ונגרקו: אתם אומרים: אם הדין לך, ספק, לא נתן משהו, יש חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: זה מה שאתם קובעים.

<רן ונגרקו: זה אומר שלמעשה חיי המסחר שלנו משתבשים עכשיו לחלוטין.

<רן ונגרקו: למה?

<רן ונגרקו: כי מה לעשות, הדינים הם או מאוד כלליים או יש הרבה מאוד לקונות, יש דברים שלא נאמרים בדין.

<רן ונגרקו: אתן לך דוגמה הכי פרוזאית.

<רן ונגרקו: יש לי הסכם עם לקוחות שפועלים בנגזרים, והם מחויבים לתת לי מרווח ביטחון מסוים בין השווי של הבטוחה לבין השווי של החשיפה, גודל החשיפה.

<רן ונגרקו: אין לי שום דין של מטפל בסיפור הזה.

<רן ונגרקו: שום דין.

<רן ונגרקו: אין דין קיזוז בטוחות, זה לא קיזוז בטוחות, זה קיזוז ניירות ערך, כי את יודעת מה זה, זכות בניירות ערך זה לא זכות קיזוז, אין לי דין של מטפל בזה.

<רן ונגרקו: אז אני קובע לי בהסכם שלי זכות שברגע שהמרווח הגיע לגודל מסוים, שלא מקובל ביחסי ביטחונות, אני רשאי לבוא ולהקטין את החשיפה בעצמי.

<רן ונגרקו: מה שאתם אומרים פה למעשה: היות שהדין לא נתן לי זכות כזאת או תרופה כזאת, יש חזקת קיפוח.

<משה גלברד: זאת לא תרופה.

<משה גלברד: זה זכות ראשונית, היא לא תרופה.

<רן ונגרקו: זה זכות.

<רן ונגרקו: עכשיו, למעשה מה שאתם אומרים – עוד פעם, אם תגידו את האמירה הזאת אז אין בעיה – אתם אומרים: תשמעו, מהיום כל החוזים, חוק חוזים אחידים, אפשר לגמור אותו בשורה אחת, אפשר להגיד: כל תנאי בחוזה שסוטה ממה שהדין קבע, חזקה שהוא מקפח.

<רן ונגרקו: בזה אתם לא צריכים יותר את החוק הזה, כי יהיו או חוזים שהם בהתאם לדין או חוזים שאינם בהתאם לדין.

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: אני מבקשת שוב פעם להתייחס.

<רני נויבואר: סעיף 3 מדבר על מבחן הקיפוח, סעיף 4 נותן אינדיקציות.

<רני נויבואר: אתה יכול לטעון כלפינו שאנחנו מטילים עליך נטל כבד יותר ממה שהיה בעבר אולי, וזו הטענה צריכה להיות.

<רני נויבואר: זה ודאי לא אומר שאתה לא יכול להוכיח שבנסיבות מסוימות, לצורך העניין לבנק, יש זכויות שהן זכויות עודפות, מטיב העיסוק שלו ומצורך איזון האינטרסים בינו לבין הלקוח, שהן לגיטימיות, שאיזון האינטרסים הזה יכול להיות לגיטימי והוא יכול להיות מאוזן במקום אחר.

<רני נויבואר: אין זאת אומרת שעכשיו כל החוזים צריכים להיות לפי הדין.

<רני נויבואר: והשאלה בסופו של דבר: מהן האינדיקציות לקיפוח ועל מי הנטל להוכיח שבמקום שהבנק נוטל לעצמו כל מיני זכויות, האם הלקוח הוא זה שצריך להסביר שהוא באופן עקרוני נתון פה למרותו של הבנק, שבעצם קובע את תנאי חוזה האחיד, הוא צריך להתחיל להסביר מה זה לא לגיטימי?

<רני נויבואר: או שמא הבנק, שיש לו אינטרסים ספציפיים והוא יכול להסביר אותם, הוא זה שצריך להסביר לבית-המשפט למה האינטרסים הספציפיים שלו מצדיקים איזון אחר?

<רני נויבואר: וזה קורה, בית-הדין קיבל וגם בית-משפט העליון קיבל בתיקים מסוימים את הטענות של הבנקים וגם טענות של גופים אחרים, שמגיע שהאיזון יהיה במקום אחר.

<רני נויבואר: גם אנחנו לא תמיד מתעקשים כצד לבית-הדין.

<רני נויבואר: אבל הנחת המוצא שהנטל במקרה כזה של נגזרים, ואני יכולה לתת לך גם את המקרה באמת בתיק של עו"ש בל"ל, שהבנק החליט שיש לו זכות עיכוב.

<רני נויבואר: עכשיו, זכות עיכוב איננה זכות העכבון הידועה על-פי דין, זו זכות חדשה.

<רני נויבואר: ובאופן עקרוני בית-הדין שדן בזה העמיד את הסייגים שצריך היה להעמיד והכיר בזכות הזאת.

<רן ונגרקו: אז אני רק - - -

דוד רותם: שנייה אחת.

דוד רותם: כן, בבקשה, אדוני.

<רונן רגב כביר: רונן רגב כביר מארגון "אמון הציבור".

<רונן רגב כביר: אני רוצה לציין שהדוגמה שמציג פה איגוד הבנקים היא דוגמה לא טובה, מפני שספציפית מערכת הבנקאות היא מערכת שבה בתוך מערכת היחסים נכנסים שיקולים של יציבות, נכנסים שיקולים של שמירה על האינטרס של הצרכן גם מפני סיכונים שהבנק שומר עליו מפני נטילה של סיכונים עודפים וכו'.

<רונן רגב כביר: על אותו משקל, גם בלי ההוראות לעניין מתן משכנתאות, מחויב בנק לבחון מה כושר ההחזר של לקוח לעומת איזה החזר חודשי הוא מוכן לאשר כמשכנתא.

<רונן רגב כביר: זאת אומרת, זה מכלול שיקולים לגיטימי לחלוטין.

<רונן רגב כביר: ובעצם מה שבא משרד המשפטים ואומר בצדק: כיוון שהבנק הוא הצד לא רק המקצועי אלא גם הצד שמנסח בפועל את החוזה, קובע את כללי המשחק, נטל ההנמקה מדוע הוא קבע כללי משחק מסוימים – עליו.

<רונן רגב כביר: חזקה אינה איסור, אנחנו מדברים כרגע על חזקות וצריך להבין את זה.

<רונן רגב כביר: ודווקא המערכת הבנקאית היא מערכת שיש פיקוח על הבנקים סופר מקצועי, עוקב אחרי כל מה שקורה בכל חוזה, בכל נקודת מפגש, שם לא נמצאת הבעיה עם סעיף כזה.

<רונן רגב כביר: אני מתקשה לראות איפה המערכת הבנקאית תתקשה להסביר מדוע היא צריכה לשמור על הגנה בפער בין הבטוחה לבין הערך של ניירות ערך או בדוגמאות אחרות.

<רן ונגרקו: שוב, לא אמרתי שזה קשה להסביר, נתאמץ טוב להסביר.

<רונן רגב כביר: אז מטילים עליכם את החובה להסביר, זה הכול.

<רן ונגרקו: אני רק אומר שלכאורה התיקון הזה, שבכלל גם לא עבר ליבון, הרי מה המשמעות, המשמעות היא שעכשיו כל דבר שקבעתי שלא מוסדר בדין, לאו דווקא לקחתי לי משהו מעבר למה שהדין נתן לי אלא יכול להיות שהדין פשוט לא קיים, אין דין שעוסק בתחום שאני מתעסק אותו, לדוגמה סחר בנגזרים או פעילויות אחרות בתחום שוק ההון.

<רן ונגרקו: אני לא מדבר על דברים שבנק ישראל מסדיר אותם ואנחנו הולכים אחד לאחד לפי ההסדרה, אלא דברים שבנק ישראל עוד לא הסדיר.

<רן ונגרקו: אז בכל הדברים האלה אתה אומר לי: ככל שהדין לא קבע לך בדיוק את מערכת הזכויות והתרופות, כל קביעה שלך, חזקה שהיא מקפחת.

<רן ונגרקו: זאת האמירה.

<רן ונגרקו: עכשיו, מה המשמעות שעלולה להיות לכל הסיפור הזה?

<רן ונגרקו: המשמעות בסופו של דבר עלולה, בנק שירצה להיות on the safe side ילך וייקח תרופות שיש כן בדין, זכויות אחרות שיש כן בדין, וגם בדוגמה שנתתי, להגיע למצב שלדוגמה מימוש זכויות כמו משכנתאות או מימוש זכות כמו זכויות קיזוז ודברים כאלה, והוא מחפש לעצמו אולי זכויות ותרופות שלא מביאות למצב של פיצוץ ומצב של לדוגמה להעמיד את החוב לפירעון מיידי, הוא מחפש איזשהם תרופות או זכויות שלא מביאות אותו לצורך הזה.

<רן ונגרקו: לאף אחד אין אינטרס עכשיו לקחת את הלקוח להליכי הוצאה לפועל.

<רן ונגרקו: ולכן החופש הזה, חופש החוזים הבסיסי הזה, שככל שהדין לא קבע אותו, החופש הזה נשלל מהבנק.

<רן ונגרקו: גם אם הוא רוצה לעשות את זה מול הלקוח, אז אומרים לו: תשמע, אם תחליט להקנות לעצמך זכות שהיא לאו דווקא זכות לממש את המשכנתא אלא זכויות בדרך, הלקוח עלול דווקא להשתמש בזה כנגדך בסוף, להגיד: זה תנאי מקפח, לא היית רשאי לעשות את זה.

<רן ונגרקו: אז יכול להיות שהם יימנעו מזה בכלל.

<רונן רגב כביר: זה לא מה שיקרה.

<רונן רגב כביר: מה שקורה בכל העולם בסיטואציות כאלה: יטרח הבנק, יפנה לרגולטור, יקבל ממנו פרשנות מוסכמת לסוגיות שהוא רוצה ויסתמך עליהן כאשר הוא מנסח את החוזים.

<רונן רגב כביר: כך קורה בכל העולם, בטח בישראל במערכת הבנקאות זה קורה.

<רונן רגב כביר: בענפים אחרים זה לא קורה, בענף הבנקאות זה כן קורה.

<רן ונגרקו: יש עבודה של הממ"מ, סקירה השוואתית על תנאים מקפחים בחוזים אחידים בהרבה מדינות בעולם, מה-13 בנובמבר 2012, באף מדינה שמופיעה כאן אין דבר כזה.

<ירון אליאס: לא נכון.

<רן ונגרקו: תקראו את העבודה של הממ"מ.

<משה גלברד: - - - של האיחוד האירופי.

<רני נויבואר: אנחנו רוצים להתייחס גם.

<רן ונגרקו: אני קראתי אותה אתמול, אין דבר כזה שאומר לספק: כדי שתנאי שלך לא ייחשב מקפח, אתה חייב להעתיק אותו מדין מסוים.

<רני נויבואר: ראשית כול, זה לא מה שאמרנו, ואני שלוש פעמים אמרתי את זה.

<רן ונגרקו: זה מה שכתוב פה.

<רני נויבואר: אז אני לא חושבת שיש טעם לומר את זה פעם עשירית.

<רני נויבואר: אני כן רוצה לומר שהדוגמה מנגזרים היא דוגמה מאוד מתוחכמת.

<רני נויבואר: אבל אני רוצה לומר שמה שאנחנו ראינו על זכות עיכוב, שלא קיימת לבנק על-פי דין ביחס לחשבון העו"ש, היא בחשבון העו"ש של כולנו.

<רני נויבואר: אז ראשית כול, בוא נמקד את זה שהבנק נותן לעצמו תרופות או זכויות שלא קיימות לו על-פי דין גם בחוזה העו"ש של כולנו.

<רני נויבואר: אז לכן, לצורך העניין, אלה לא דוגמאות מאוד מתוחכמות.

<רני נויבואר: דבר שני, אני חושבת שמשרד המשפטים הישראלי וגם מדינת ישראל הם אלה שבעצם פיתחו את העולם של חוזים אחידים, ולא כל כך מזיק שאנחנו נהיה בחוד החנית במקום שצריך.

<רני נויבואר: אנחנו בזמנו אלה שלדעתי חוקקנו ראשונים את החוק, הדירקטיבות האירופיות בסופו של דבר חוברו בהשארת המבנה של החוק שלנו בנוגע למהויות שלו.

<רני נויבואר: זה לא דבר כל כך רע.

<רני נויבואר: אם יש דבר שהוא נכון, ויש לנו פרקטיקה ויש לנו ניסיון, ובית-הדין לחוזים אחידים כותב החלטות ויש לנו הרבה ניסיון בדברים, ואנחנו רואים איך אנחנו עובדים בשטח כבר לא מעט שנים, אז אפשר ליישם את זה גם בנקודה הזו, שכפי שאני אומרת, גם עלתה בדיון בכנסת בפעם הקודמת והוצעה, ואנחנו חשבנו שזה רעיון נכון.

<רן ונגרקו: זה שהיינו ראשונים, בדקתם שזה מוצלח, הסיפור הזה של החוזים אחידים?

<רן ונגרקו: יש דעה רווחת שהחוק הזה לא הכי מוצלח שבעולם.

<רני נויבואר: אני חושבת שהחוק הזה במהות שלו הוא מוצלח.

<רני נויבואר: יש היבטים בחוק הזה שאנחנו מביאים הצעת חוק, אז אנחנו מבקשים לתקן אותם.

<רני נויבואר: אני מניחה שהבנקים חשים אולי שהוא לא מוצלח בגלל שהמפקח על הבנקים וגם היועץ המשפטי לממשלה טיפלו בחוזים שלהם, אז הם מרגישים אולי שזה לא מספיק מוצלח.

<רני נויבואר: כשלעצמנו אנחנו חושבים שכן הגענו להישגים מסוימים בשנים האחרונות, ואנחנו רוצים להגיע ליותר הישגים.

<רני נויבואר: הצעת החוק הזאת נועדה להבטיח אותם.

<רן ונגרקו: אני מדבר פה מסיבה אחת פשוטה.

<רן ונגרקו: הסעיף הזה, אם הוא עובר בצורה הזאת, הוא פוגע בצורה דרמטית בחיי המסחר.

<רן ונגרקו: ושוב, אני לא יודע למה החברים שלי פה מהמקומות האחרים שותקים, המשמעות היא חד וחלק: כל תנאי שנכנס להסכם שלא מצוין בדין, המשמעות היא שהתנאי הזה יש עליו חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: לכן אתם לא צריכים את החוק הזה, אתם צריכים לבטל את כל החוק הזה, לכתוב שורה אחת: ספק יקר, או שתעתיק את מה שכתוב בדין או שתדע לך שיש לך חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: בזה תגמרו את החוק הזה.

<רן ונגרקו: עכשיו, אתם לא חשבתם על הדבר הזה עד הסוף, לא התייעצתם אתנו.

<רן ונגרקו: אתם מעלים את הסעיף הזה אתמול בערב לאתר של הוועדה.

<רן ונגרקו: לא עלה בדעתכם לשלוח את זה לספקים אפילו לגבש תגובה מסודרת ולהביא לכם חוות דעת מקצועיות בנושא הזה.

<רן ונגרקו: זה הכול.

<רני נויבואר: חשבנו על זה היטב.

<רני נויבואר: ואם יש לאדוני תלונות לגבי פעולה של ועדות כנסת, וכשהן מעלות תיקונים באופן שהן מעלות את התיקונים, אז אני חושבת שצריך - - -

<רן ונגרקו: הצעת חוק ממשלתית, אני לא בא בטענה לכנסת.

<רני נויבואר: שנייה, אדוני.

<רני נויבואר: נכון, והנה המקום שאתה צריך להישמע.

<רן ונגרקו: מ-2010, אתם מכניסים סעיף חדש ודרמטי, לפחות - - -

<רני נויבואר: הנה הדיון, וכאן הדברים יתלבנו.

<רני נויבואר: ואני חושבת שאתה השמעת את העמדה שלך.

<רן ונגרקו: אתם מרגישים שמבחינת תהליך החקיקה להכניס סעיף כזה בשלב כזה, יום לפני זה אנחנו קוראים אותו, זה בסדר.

<רן ונגרקו: אם את אומרת את זה לפרוטוקול, אז אני מאושר, מה אגיד לך.

אלעזר שטרן: רן, אל"ף, זה לא עלה אתמול, זה עלה לפני אתמול.

אלעזר שטרן: ובי"ת, הסעיף הזה כבר נדון בכנסת הקודמת.

<רני נויבואר: נדון בכנסת הקודמת.

אלעזר שטרן: הרעיון הזה כבר נדון בדיון שהיה בכנסת הקודמת.

אלעזר שטרן: זה לא משהו חדש שעלה - - -

<רן ונגרקו: אלעזר, עברתי על הפרוטוקול של הדיון הקודם כדי לנסות ולאתר את ההיסטוריה של הדבר הזה.

<רן ונגרקו: מעולם לא דובר, לפחות על נוסח כזה.

<רני נויבואר: בסדר, אבל הנושא נדון.

<רני נויבואר: עכשיו אתה מצטמצם לנוסח.

אלעזר שטרן: הנושא כשלעצמו נדון.

אלעזר שטרן: כן.

<רן ונגרקו: אז זהו, זו הבעיה שלי.

<רן ונגרקו: למה, אם הדין עוד לא מספיק התקדם, או עדיין המחוקק לא חשב להסדיר אותו ובנק ישראל לא חשב להסדיר אותו.

<רן ונגרקו: למה שהחוזה שלי וכל הזכויות והתרופות שמופיעות בפנים, במיוחד אני מדבר על תחומים מתקדמים, למה שהכול - - -

<רני נויבואר: אני לא מבינה.

<רני נויבואר: אז אגיד לך את הטענה המהותית.

<רני נויבואר: הטענה המהותית שלך אומרת שבמקום שבו אתה סוטה מתרופות שקיימות לך על-פי דין - -

<רן ונגרקו: או שדין קיים.

<רני נויבואר: - - זה מקובל עליך שתהיה חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: לא אמרתי.

<רני נויבואר: אבל במקום שאתה יוצר לעצמך סעדים שלא נודעו ולא באו, אז פתאום אוטומטית זה דבר שאסור לפקח עליו?

<רני נויבואר: עכשיו, זה מצער אותי שזאת הטענה שלך, בגלל שהבנקים יודעים לשמור טוב מאוד על האינטרסים שלהם.

<רני נויבואר: ואני רוצה גם להתייחס למשהו שאמרת קודם.

<רני נויבואר: אני רוצה להבהיר פה על השולחן, למי שלא היה ברור, עם כל הרטוריקה המשפטית, בעיקרון חופש החוזים לא קיים ללקוח שבא לכרות חוזה.

<רני נויבואר: וכרגע חופש החוזים שאתה מדבר עליו זה חופש החוזים של הבנק להכתיב ללקוח את התנאים.

<רני נויבואר: ושיהיה ברור, אין חופש חוזים, ואני לא מחדשת לך את זה כבר, מזמן זה כבר נאמר בספרות.

<רן ונגרקו: אני מסכים לזה.

<רני נויבואר: חופש חוזים לא קיים.

<רני נויבואר: אנחנו לא מגינים על חופש החוזים שלך, אנחנו מגינים על חופש החוזים של הלקוח במובן הזה שאנחנו מגינים על האינטרס שלו להגינות.

<רני נויבואר: עכשיו, האינטרס שלו להגינות זה לא שהמדינה באה ומנהלת את המשא ומתן אתכם על מה האיזון הנכון.

<רני נויבואר: אנחנו מדברים אתכם על מה מקפח ולא מקפח.

<רני נויבואר: אם אתם חושבים שמשהו שאתם כותבים איננו מקפח, לכו תתכבדו ותוכיחו את זה.

<רני נויבואר: אבל שאתם מזיזים את כל נקודת האיזון לכיוון הלקוחות ואומרים שיש לכם חופש חוזים, אז נכון, לך יש חופש חוזים, אבל לו מעולם לא היה חופש חוזים.

<רני נויבואר: ועוד פתחת והודית שאתה בעצמך לא קורא את החוזים האלה.

<רני נויבואר: ואני יכולה להבטיח לך שמי שקורא את חוזה העו"ש שלך, גם לא מבין מילה שכתובה שם.

<רן ונגרקו: אבל אני לא מתווכח אתך בנקודה הזאת.

<רני נויבואר: כי אני קראתי אותו ולקח לי לא מעט זמן עד שהבנתי מה שכתוב שם.

<רן ונגרקו: אבל אני מסכים אתך.

<רן ונגרקו: אף פעם לא התווכחתי עם מישהו שאני מסכים אתו.

<רן ונגרקו: אני מסכים אתך.

<רן ונגרקו: לכן חוק החוזים עד היום קבע בסעיף 4 רשימה מאוד מפורטת, מתי תנאי בחוזה אחיד ייחשב כמקפח ומתי לא.

<רני נויבואר: יפה, אז אנחנו חושבים שזה יותר נכון.

<רן ונגרקו: אז תבטלו את כל התנאים האחרים, לא צריך.

<רני נויבואר: אנחנו לא חושבים שאנחנו צריכים לבטל את כל התנאים האחרים.

<רני נויבואר: גם חזקה (1) ו-(6), כפי שמכנים אותן חזקות רחבות, הן טובות והן תקינות והן נכונות, ואני מניחה שגם בזמנו הבנקים התלוננו - - -

<רן ונגרקו: רני, אבל לפחות תקשיבי לי.

<רני נויבואר: אני מקשיבה.

<רן ונגרקו: לפחות תני לי לומר את מה שאני מנסה לומר.

<רן ונגרקו: אגיד לך למה לדעתי (6א) מייתר את כל התנאים האחרים, כי (6א) אומר משחק של אחד-אפס:

<רן ונגרקו: אם הדין קבע לך את הזכות, אז אתה במצב טוב, כי הדין קבע את הזכות, אין חזקה של קיפוח.

<רן ונגרקו: אם הדין לא קבע לי את הזכות, יש חזקת קיפוח, בין אם הדין נתן לי זכות מסוימת ואני הרחבתי אותה, ובין אם הוא בכלל שתק, הוא לא לי קבע לי שום זכות ואני לקחתי לעצמי זכות.

<רני נויבואר: אבל זה כתוב גם ככה בחזקות (1), (6) היום, תסתכל: תנאי הפוטר את הספק באופן מלא מהאחריות שהייתה מוטלת עליו על-פי דין.

<רני נויבואר: הנה למשל, אם פטרת את עצמך מאחריות בגביית צ'קים, איבדת את הצ'ק בדרך במסגרת הגבייה, בא בית-הדין לחוזים אחידים, ניתח את המצב המשפטי המוטל עליך על-פי דין ואמר איפה אתה סוטה ממנו.

<רני נויבואר: ואז אתם באתם והסברתם לבית-הדין למה ככה זה נכון וככה זה לא נכון, והדין הכללי מוצדק לגביכם או לא מוצדק לגביכם, אבל הדיון היה במסגרת טיעונים שהבנק יכול להצדיק את הזכות העודפת שניתנה לו, ובחלק מהמצבים אתם מצליחים להצדיק, זה בסדר.

<רני נויבואר: רק מה אתה אומר לי עכשיו?

<רני נויבואר: נטל ההוכחה הוא על הצרכן להסביר למה הבנק צריך זכות עיכוב, למה היא מקפחת או לא מקפחת אותו, כשלמעשה לא הרחבתם תרופה, כי בהודעת קיזוז אמרתם: גם לא נודיע, אלא בעצם לקחתם לעצמכם תרופה שלא קיימת, ועכשיו אתה אומר: זה לא לגיטימי.

<רני נויבואר: אני חושבת שבמסגרת ההתנהלות של הבנקים - -

<רן ונגרקו: איזה בנקים?

<רן ונגרקו: כל חיי המסחר.

<רני נויבואר: - - בוודאי גופים גדולים שיודעים להכתיב תנאים ותנאים מקפחים, אז הם יודעים גם להילחם ולהסביר את ההצדקות הספציפיות, להוכיח מתי תנאי הוא מקפח ומתי תנאי הוא תנאי לגיטימי.

<רני נויבואר: וזה שנטל ההוכחה הוא לצורך העניין על הספק או שיש איזה אינדיקציה לבית-המשפט לבחון את הדברים האלה, זה משהו שאנחנו חושבים שהוא משהו לגיטימי והוא עולה בקנה אחד עם דברים אחרים שקבועים בחוק.

דוד רותם: השאלה, רני, כשאתם נותנים סעיף כל כך כללי, האם הטענה של ד"ר גלברד בכלל לא נשמעת לכם?

<רני נויבואר: איזו טענה?

<רני נויבואר: הטענה של ד"ר גלברד, בעקבותיה הגענו לדעתי במידה מסוימת לסעיף הזה.

<רני נויבואר: כי זה מה שנשמע בכנסת הקודמת, ואנחנו אמרנו, וגם קראנו את מאמרו, וחשבנו שיש דברים שהוא צודק, שלא חידדנו אותם כל צרכם, שמתנהלים כבר היום בבית-הדין.

<רני נויבואר: זה דברים שאנחנו טוענים אותם ואנחנו מחזקים את מעמדו של הצרכן, במובן הזה שלפחות הוא לא זה שצריך להרים את הנטל הראשון.

דוד רותם: תנאי הקובע לטובת הספק פיצויים מוסכמים שאינם סבירים, זה כולם מסכימים.

דוד רותם: השאלה היא רק האם תנאי המקנה לספק זכות או תרופה שאינה עומדת לו על-פי דין זה לא כללי מדי?

<רני נויבואר: אנחנו חושבים שזה לא כללי מדי, אנחנו חושבים שזה טוב.

דוד רותם: כן.

<משה גלברד: אם אפשר, הערה אחת.

דוד רותם: מי אדוני?

<משה גלברד: משה גלברד.

<משה גלברד: אם חושבים על זה באופן כללי, האפשרות לקפח לקוחות בהקשר של תרופות יכולה לבוא משני כיוונים – או צמצום או הגבלה שיש בחוזה על תרופות הלקוח, וזה כבר מוסדר היום בסעיף קטן (6), או הרחבה והעצמה מעבר לדין של תרופות הספק.

<משה גלברד: אלה שתי הדרכים.

<משה גלברד: זה שני צדדים של אותה מטבע במידה רבה.

<משה גלברד: ולכן החזקה הזאת נועדה להשלים בעצם את החזקה שקיימת היום בדין.

<משה גלברד: יכול להיות, אני לא יודע, אני צריך לחשוב על זה, אם אני זוכר נכון, כשדיברנו על זה בכנסת הקודמת המבט היה ממוקד בעניין התרופתי, נדמה לי.

<משה גלברד: ויכול להיות שהאמירה כל זכות, צריך לחשוב עליה באמת אם היא לא מרחיבה מדי.

<משה גלברד: אני בהחלט חושב שבנושא של התרופות, העצמה של תרופות, צירוף תרופות היא בעייתית.

<משה גלברד: פיצויים מוסכמים מוגזמים, צירוף של תרופות בצירופים שלא מוכרים בדין.

<משה גלברד: העניין של כל זכות, שנראה לי שהוא בעיקר מפריע, יכול להיות שצריך לחשוב עליו.

<רני נויבואר: מבחינתו אפשר להוריד את המילה "זכות".

<רני נויבואר: כן הדגש שלנו הוא התרופות.

<רני נויבואר: הלכנו פה בעקבות הערה שנשמעה בדיון.

<רני נויבואר: מבחינתנו גם התרופות – אנחנו חושבים שדרך אגב, הנוסחים כפי שהם קבועים באינדיקציות הכלליות, הם מאוד רחבים גם ככה, אז אין לנו שום בעיה להכניס משהו נוסף.

<רני נויבואר: אבל אם זה מה שמפיס את דעתו של רן - - -

<רן ונגרקו: תסלחו לי, אני חייב.

<רני נויבואר: אבל אני מבינה שלא.

<רן ונגרקו: שוב, בדקנו את הנושאים האלה.

<רן ונגרקו: יש הרבה מאוד תחומים שהבנקאות מתעסקת, במיוחד בדברים המורכבים יותר, שאין שום דין שמסדיר, אין דין שמסדיר.

<רן ונגרקו: פעילות מאוד מורכבת, נתתי לכם את הדוגמה של נגזרים, תאמינו לי, נתתי אותה כי ממה ששמעתי אתמול זו הדוגמה הקלה ביותר שאני יכול להעביר אותה.

<רן ונגרקו: הרבה תחומים שהדין לא נוגע בהם, לא מסדיר אותם, חלקם עוד נמצאים בתהליכי חקיקה מסוימים, חלקם בכלל אין שום תכנון לתהליכי חקיקה.

<רן ונגרקו: ולכן כל ההסכם של הבנק עם לקוחותיו בנושאים הספציפיים – כי תראי, העו"ש כבר טופל, המשכנתאות כבר טופלו.

<רן ונגרקו: את מכירה, הכול נגמר.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, הפעילות הקמעונאית כבר נסגרה.

<רן ונגרקו: התנאים הכלליים של ההסכמים של הבנקים, המשכנתאות של הבנקים, לא זוכר, היה עוד איזה משהו.

<רני נויבואר: ערבות חוק מכר.

<רן ונגרקו: ערבות – נגמר.

<רן ונגרקו: כל הדברים שהם באופיים צרכניים – מאחורינו.

<רן ונגרקו: נשארה לנו פעילות מורכבת, שאני אומר בחלקה אפילו בנק ישראל עוד לא נדרש להסדרה שלה.

<רן ונגרקו: לכן כל היצירה של החוזה היא באמת יצירה של חוזה אחיד פרופר.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, ישב הבנק, ראה את טבע הפעילות, ראה את כל הסיכונים שנשקפים לו מהפעילות הזאת, ראה מה השירות שהוא צריך לתת ללקוח שלו, וכתב את החוזה הזה.

<רן ונגרקו: ובדרך כלל גם דרך אגב אלה חוזים שקשורים עם כל מיני גורמים בין-לאומיים כאלה ואחרים, לדוגמה עבודה מול קסטודיאנים זרים, כשלקוחות רוצים לבוא ולקנות ניירות ערך בחו"ל, אז יש לנו גם חוזים מחו"ל ואנחנו צריכים להעתיק את החוזים מחו"ל לתוך החוזים עם הלקוחות כי יש מין הסדרים של אחריות.

<רן ונגרקו: ולכן הדין בישראל לא קיים, אין לי דין כזה בישראל.

<רן ונגרקו: ולכן גם את התרופות – הרי אני עושה עסקה כזאת, מה זה תרופות על-פי דין?

<רן ונגרקו: איפה אלך לחפש את התרופה הזאת על-פי דין?

<רן ונגרקו: באיזה דין אחפש אותה?

<רן ונגרקו: לכן אין לי ברירה אלא לקבוע לעצמי את התרופות בתוך החוזה הספציפי הזה, עד שיהיה דין שיסדיר את תחום הפעילות.

<רן ונגרקו: יבוא בנק ישראל, יוציא נוהל בנקאי תקין, פעילות בנגזרים, היום אין נוהל כזה, ואז אנחנו נעתיק את הנוהל הזה לתוך ההסכמים ונגמר הסיפור.

<רן ונגרקו: אבל כל עוד אף רגולטור והמחוקק ואין שום הסדרה של התחום הזה, ויש את החוזה הזה שצריך בסופו של דבר להסדיר איזושהי חלוקת אחריות ואת כל הנושא של איך נותנים את השירות ואת הדברים האלה, וגם זכויות וגם תרופות בתוך החוזה הזה.

<רן ונגרקו: אז אני חושב שכל עוד אין דין שמסדיר אותו, אז לא צריך לקבוע חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: יש את כל התנאים האחרים, את כל 12 התנאים האחרים שכן קובעים חזקות קיפוח, אם עשיתי דברים כאלה ואחרים כנגד הלקוח בניגוד לדין, למשל שללתי ממנו זכות או תרופה שעומדת לו.

<רן ונגרקו: אז זה מוסדר בסעיף (6), אתם לא צריכים, או כל הסעיפים האחרים פה.

<רן ונגרקו: אבל לקבוע ככלל גורף שאם הדין לא הסדיר את תחום הפעילות שלך, אז אתה לא רשאי לקחת לעצמך תרופות וזכויות - - -

<רונן רגב כביר: אבל זה לא נכון, זה לא מה שנאמר.

<רן ונגרקו: אבל זה מה שכתוב.

<רונן רגב כביר: אבל חזקת קיפוח היא לא איסור.

דוד רותם: לא, זה לא נכון, זה כתוב במפורש כך בסעיף.

<רונן רגב כביר: אבל זאת חזקת קיפוח, זה לא נטל הוכחה.

דוד רותם: זה לא חזקת קיפוח, כך כתוב בסעיף.

<רונן רגב כביר: שמה?

<רן ונגרקו: שזה חזקת קיפוח.

<רונן רגב כביר: שזה חזקת קיפוח.

<רונן רגב כביר: זאת אומרת, נטל ההנמקה - - -

<רן ונגרקו: כל החוזה שלי, יש עליו חזקת קיפוח.

<רני נויבואר: זה נכון, דרך אגב, בהרבה מצבים.

<רני נויבואר: נניח כל הטיפול שלנו מול הערבות שלכם, שאתם התניתם על כל חוק הערבות, אז המשמעות היא שאבן הבוחן לשאלה אם יש כאן קיפוח או לא, זאת שאלה של הדין הקיים.

<רן ונגרקו: אבל אין.

<רני נויבואר: עכשיו, אני מבינה שאתה מתמקד בדוגמאות שלגביהן אין דין שמסדיר.

<רן ונגרקו: אין דין.

<רני נויבואר: אבל ראשית כל, זה שאין דין מסדיר, זה לא אומר שאין דין מסדיר, זה אומר שהטענה כרגע שאין דין קונקרטי שמסדיר.

<רני נויבואר: זה לא אומר שאם נבחן את המשמעות כפי שמקובל בפסיקה להסדרים מסוימים שקיימים, המצב הוא בדיוק שאין דין שמסדיר.

<רני נויבואר: אבל השאלה היא, בוא נלך להנחת המוצא, רן.

<רן ונגרקו: אין לי בעיה להוסיף פה פסיקה.

<רן ונגרקו: אם הפסיקה הסדירה, אין לי בעיה להכניס את זה גם.

<רני נויבואר: שנייה.

<רני נויבואר: אנחנו לא אומרים שכל דבר צריך להיות הסדרה.

<רני נויבואר: אבל ממאי נפשך?

<רני נויבואר: אם אתה אומר לי שעצם ההרחבה של הזכויות הקיימות לך, כמו קיזוז בלי הודעה, שאתה אומר: זה כשלעצמו מקובל עלי שיהיה מקפח, אז המשמעות שלקחתי סעד שלם שהוא בעצמי - - -

<רן ונגרקו: סליחה על הביטוי, אתם פוגעים בלקוחות פה.

<רן ונגרקו: רציתי להגיד משהו קצת יותר בוטה, אבל אתם פוגעים בלקוחות, כי אם אתם לא נותנים לי – תראי, הרי בסופו של דבר הלקוח לדוגמה יצטרך להחזיק את החוב ואני יכול ללכת אתו ולהעמיד לו לפירעון מיידי את החוב.

<רן ונגרקו: עכשיו, יש דברים בדרך, זכויות או תרופות פחות חמורות, שהדין מאפשר לי – מימוש משכנתא הדין מאפשר לי, קיזוז הדין מאפשר לי.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, לקחת ללקוח בסופו של דבר את הכסף, הדין מאפשר.

<רן ונגרקו: אם אני מוצא תרופות בדרך שהן פחות חמורות, אבל הדין אומר: אין, לא קובע כלום, שותק הדין, אין דין, לקחתי תרופות שהדין לא נותן לי במפורש אבל הן לא תרופות חמורות כמו שהדין כן נותן לי, את אומרת לי: לא, זה מקפח.

<משה גלברד: יש לך דוגמה לתרופה כזאת?

<רן ונגרקו: תראה, אתמול חשבנו לדוגמה על הנושא של המשכנתאות.

<משה גלברד: אתה לא מבחין בין תרופות ובין זכויות ראשוניות.

<משה גלברד: בנושא של תרופות אין אין-סוף תרופות.

<משה גלברד: יש קשת מוכרת בעולם המערבי של תרופות.

<רן ונגרקו: ד"ר גלברד, אתן לך דוגמה קלאסית לנושא של הנגזרים, כי תשמע, בנקים קראו את הדבר הזה אתמול.

<רן ונגרקו: הנושא של נגזרים הוא מאוד בעייתי, כי זו בהחלט זכות שהבנקים חושבים שעל-פי דין - - -

<משה גלברד: תרופה, עזוב זכויות.

<משה גלברד: משרד המשפטים אמר שהוא יורד מהנושא של זכויות.

<רני נויבואר: תרופה.

<רני נויבואר: אם נוריד את המילה "זכות" - - -

<משה גלברד: תן לי דוגמה לתרופה שהיא לא מוכרת בדין.

<רן ונגרקו: נגיד אם אני נכנס לחשבון של הלקוח, הוא לקח את המרווח שלו ולא נמצא במרווח.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, הוא נמצא מול הבנק בחשיפת אשראי של 1,000,000 שקל אבל החריגה שלו מהמסגרת היא רק 50,000 שקל.

<רן ונגרקו: תקרא לזה תרופה, יכול להיות שאתה תקרא לזה זכות, כבר נתווכח בבית-משפט 20 שנה אם זה זכות או תרופה, אני במצב הזה רוצה לא להעמיד את כל החוב שלו, הרי במצב כזה של חריגה של 50 מתוך 1,000,000 אני לא מעמיד לפירעון רק את ה-50,000 אלא אני אמור להעמיד לפירעון את כל יתרת החוב שלו, יש לו פיגור.

<רן ונגרקו: עכשיו, במצב כזה, לדעתי תהיה הסכמה שזו זכות שניתנה לי על-פי דין, במיוחד אם משכנתי את ניירות הערך, למכור לו את כל ניירות הערך ולכסות את החוב, נכון?

<רן ונגרקו: אני לא רוצה להגיע לשם.

<משה גלברד: מותר לך לשים בחוזה זכות שהיא פחותה ממה שקבוע בדין, אין שום בעיה עם זה.

<רן ונגרקו: אבל זו לא אותה זכות.

<משה גלברד: הבעיה היא שלא תיקח זכות שהיא עודפת על מה שהדין נותן.

<משה גלברד: אתה רוצה לקחת תרופה שהיא פחות ממה שמותר לך בדין – אין בעיה עם זה.

<רני נויבואר: רן, אני חושבת שהדוגמה שלך היא דוגמה מאוד מאוד קונקרטית, מאוד ספציפית.

<רני נויבואר: אני דווקא חיה בדוגמה של העיכוב שלנו בחוזה או שלכם, שאמר שאתם הקניתם לכם זכות לעכב שלא הייתה זכות העיכבון שבדין.

<רני נויבואר: ודרך אגב, בית-הדין הכשיר אותה, אמר שזה בסדר.

<רני נויבואר: אבל היה דיון, התקיים דיון, והשאלה פה על מי הנטל להוכיח שהזכות היא זכות נכונה ולגיטימית, ויש לה תשתית עובדתית ויש לה פרקטיקה מסחרית.

<רני נויבואר: האם הלקוח פתאום הוא זה שצריך לנסות להרים את הנטל של כל יתר הדברים שהוא בעצם לא בקיא בהם?

<רני נויבואר: עכשיו, כשאנחנו עומדים מול בית-הדין לחוזים אחידים ויש מאחורינו את בנק ישראל אז אנחנו כבר בסיטואציה אחרת, אבל כשהלקוח צריך להילחם על הדבר הזה, למה שאתה לא תיקח את האחריות בתור מי שניסח את החוזה להגיד: בסופו של דבר הזכות הזאת היא זכות לגיטימית כי יש לי צרכים לגיטימיים, ואת כל אותם טיעונים יפים שאתה טוען כאן לגבי זה שהסעד הזה הוא פחות אקוטי מסעדים אחרים, אז המשמעות תטען מול הלקוח בבית-המשפט.

<רני נויבואר: עכשיו, מה שאתה אומר זה שהלקוחות הם אלה שצריכים להוכיח שהדברים שאתה עושה הם בלתי לגיטימיים.

<רני נויבואר: זה שורש הוויכוח.

<רני נויבואר: אין כאן אף אמירה שאומרת שאוטומטית מה שנוגד את הדין הוא מקפח.

<רן ונגרקו: זה מה שכתוב.

<רני נויבואר: לא.

<רני נויבואר: הוא מקפח במובן הזה שהוא בטל כמו סעיף 5.

<רן ונגרקו: שיש לו חזקת קיפוח.

<רני נויבואר: חזקת קיפוח – זה מה שיש.

<רן ונגרקו: אז זו אמירה, בסדר.

<רני נויבואר: השאלה על מי נתלה ההוכחה ומהן האינדיקציות.

<רני נויבואר: אני חושבת שהדוגמאות שאתה מביא הן דוגמאות מאוד ספציפיות לשוק מאוד ספציפי.

<רני נויבואר: בוא נדבר על דבר אחד, זכות העיכוב שלכם לעו"ש.

<רן ונגרקו: אבל עוד פעם, זה הניתוק שלכם מחיי המסחר.

<רני נויבואר: אנחנו מאוד מנותקים מחיי המסחר, אבל מצד שני יש כאן איזשהו איזון שצריך לעשות בין מישהו שיש לו כוח לבין מישהו שאין לו כוח.

<רני נויבואר: ואני מבינה שהפרספקטיבה שלך, וזה לגיטימי, היא מתוך הבנקים.

<רני נויבואר: ואם יבוא לכאן לקוח שלצורך העניין צריך להגן על הזכויות שלו, שבדרך כלל גם לא מיוצג בכנסת אולי באותו אופן שאיגוד הבנקים מייצג את עצמו כל כך יפה, ואני כמובן לא אומרת שרונן לא מייצג נאמנה את זכותו של הלקוח, אני רק אומרת שבסופו של דבר צריך להבין שהלקוחות הם אלה שמתמודדים מולכם בבית-משפט, ואין מה לעשות, אתם גופים גדולים, מקצועיים מאוד.

אברהם מיכאלי: הלקוחות הם אלה שגם לא קוראים את החוזים האלה, כי הם לא מצליחים לקרוא.

אברהם מיכאלי: ואין מישהו שמגן עליהם.

אברהם מיכאלי: שיישאר חזקת קיפוח.

<רני נויבואר: נכון.

<רני נויבואר: אנחנו מוכנים להוריד את ה"זכות" אם המילה "זכות" נראית לך מרחיבה מעבר לצורך, אנחנו מוכנים ללכת עם זה.

דוד רותם: יש לכם חזקת קיפוח.

דוד רותם: אתם תבואו לבית-המשפט או לבית-הדין ותראו שלא.

אברהם מיכאלי: תגידו שלא.

<רן ונגרקו: החשש, זה כתוב דרך אגב יפה גם בעבודה של הממ"מ, הספקים לא רוצים להיות במצב של חשיפה תמידית לטענות קיפוח, כי טענת הקיפוח זה לאו דווקא מול בית-הדין.

אברהם מיכאלי: מה אתה מעדיף, שהאזרח יהיה?

<רן ונגרקו: לא, אני מעדיף שהממשלה.

דוד רותם: טענת הקיפוח קיימת גם בלי הסעיף הזה.

<רני נויבואר: אנחנו לא חושבים בכלל.

<רני נויבואר: אנחנו יכולים לעבור אחד-אחד, אני רק לא רוצה להטריח את הוועדה.

<רונן רגב כביר: תוריד את המילה "זכות" וכל מה שאמרת כאן - - -

<רני נויבואר: תישאר עם המילה "תרופה".

<רן ונגרקו: אז יפה, בוא נישאר עם המילה "תרופה".

<רני נויבואר: בסדר.

<רן ונגרקו: בסדר, נישאר עם המילה "תרופה".

<רני נויבואר: ואז הטיעונים שלך תקפים לעניין התרופה.

<רן ונגרקו: מה שאת אומרת לי זה שהדין קובע – לא יודע איזה דין, אגב, לעסקת נגזרים תגידי לי איזה דין מתייחס, אשמח.

<משה גלברד: חוק החוזים.

<רן ונגרקו: חוק החוזים, בסדר גמור.

<רן ונגרקו: אוקיי, חוק החוזים.

<רן ונגרקו: למעשה מה שאתה אומר לי שחוק החוזים קובע רשימה סגורה של תרופות.

<רן ונגרקו: בלעדי חוק החוזים אין תרופות יותר.

<רני נויבואר: לא, זה לא מה שאנחנו אומרים.

<משה גלברד: בדין הפרטי בכל העולם, איזה תרופות יש?

<משה גלברד: יש פיצויים, יש ביטול, יש אכיפה, יש קיזוז, יש עיכבון – יש היקף ידוע ומוגדר של תרופות.

אברהם מיכאלי: ויש שיקול דעת של בית-המשפט גם, מה לעשות.

<משה גלברד: עכשיו, אנחנו לא מדברים על זכות באופן כללי, ששם אתה צודק שהחקיקה הספציפית מגדירה באמת זכויות וקובעת איזונים והיא לא מלאה, בטח לא בנושא של הבנקים.

<משה גלברד: בנושא של תרופות יש קשת ידועה של תרופה, אנחנו לא ממציאים את ה - - -

<רן ונגרקו: היא רשימה סגורה?

<משה גלברד: בגדול כן.

<רן ונגרקו: בגדול כן?

<רן ונגרקו: אז בגדול לא.

<רן ונגרקו: אני לא ראיתי בשום מקום בדין הישראלי - - -

דוד רותם: לא, אבל קיזוז מופיע בתרופות.

<משה גלברד: נכון.

<רן ונגרקו: לא, קיזוז מופיע, אבל יש תרופות אחרות שיש - - -

<משה גלברד: תן לי דוגמה.

<משה גלברד: תן לי דוגמה אחת.

<רן ונגרקו: תגיד לי, הסיטואציה שתיארתי לך שאני לוקח לעצמי תרופה, זכות, להיכנס לחשבונו של הלקוח במצב שנתתי לך מקודם, לקחת לו ניירות ערך ולמכור בגובה החשיפה היתרה שנוצרה, תגיד לי איפה זה היה – זה מותר לי, לא מותר לי?

דוד רותם: זה קיזוז.

<רן ונגרקו: זה לא קיזוז כי בניירות ערך זכות הקיזוז לא מוכרת לצערי, פסק-דין נדמה לי הסתדרות הרבנים או אחד מהם, אני כבר לא זוכר איזה.

<רני נויבואר: לא, בהסתדרות הרבנים קיבלתם עוד קיזוז "חבל על הזמן".

<רן ונגרקו: לא משנה, אבל לגבי ניירות ערך אין לי זכות קיזוז, הלוואי והייתה לי זכות קיזוז.

<רני נויבואר: לא, בניירות ערך אין לך זכות קיזוז אבל יש לך מימוש של משכונות.

<רן ונגרקו: אז יפה, אז בואי אספר לך מה יקרה.

<רן ונגרקו: אספר לכם למה אתם פוגעים בלקוחות.

<רונן רגב כביר: אבל מי אמר שמימוש חייב להיות מלא?

<רונן רגב כביר: למה אתה לא יכול לעשות מימוש חלקי?

<רן ונגרקו: כבודו, אני יכול לתת דוגמה למה פוגעים בלקוחות?

<רן ונגרקו: כי מה המשמעות, לאן הם דוחפים אותנו?

<רן ונגרקו: הם דוחפים אותנו למישכון של כל תיקי ניירות הערך של הלקוחות.

<רונן רגב כביר: למה?

<רן ונגרקו: כי כדי שתהיה לי זכות על-פי דין, תרופה על-פי דין.

<רונן רגב כביר: מי אמר שזכות למשכן או להפעיל מישכון היא רק זכות למשכן את מלוא הנכס או להפעיל את המישכון על מלוא הנכס?

<רונן רגב כביר: אתה לא מדבר כרגע על מישכון של דירה.

<רונן רגב כביר: לא, אתה מדבר על מישכון של מוצר שונה.

<רני נויבואר: אנחנו מוכנים להוריד את המילה "זכות", כי אנחנו מבינים שזו עיקר התרעומת.

<רן ונגרקו: אבל זה לא נותן לי פתרון.

<רני נויבואר: אם יש תרופה, שלדעתנו היא לא קיימת לא על-פי דין, הנטל צריך להוכיח עליו, למה הוא צריך - - -

<ירון אליאס: אפשר לחשוב על דוגמה לתרופה שלא קיימת בחוק החוזים?

אלעזר שטרן: אני רוצה להציע איזשהו משהו שהוא באמצע.

<רן ונגרקו: תראה לאן הם מביאים אותנו.

<רן ונגרקו: הם מביאים אותי למצב שאני אצטרך עכשיו, כדי שתהיה לי זכות על-פי דין, כדי שלבנקים תהיה זכות על-פי דין, להתחיל לחפש את הזכויות על-פי דין.

אלעזר שטרן: יש לי הערה, אני רוצה להציע איזשהו משהו שהוא באמצע.

<רני נויבואר: רגע, אני גם רוצה לחדד משהו.

דוד רותם: אז אתה תחפש רק על-פי דין, מה אפשר לעשות.

<רן ונגרקו: אז אני צריך למשכן, ומישכון עולה כסף.

<רן ונגרקו: מי ישלם?

<רני נויבואר: רן, אני רוצה לחדד פה.

<רני נויבואר: ראשית כול, מישכון אתה יכול למשכן בסעיפים בחוזה שלך.

<רן ונגרקו: אבל אני לא רוצה להטיל עלויות על הלקוח - - -

<רני נויבואר: אם אתה רושם או לא רושם את זה ברשם המשכונות זו שאלה אחרת לגמרי, היא לא קשורה בכלל ללקוח שלך, לא צריך לערבב מין בשאינו מינו.

<רני נויבואר: ואני לא רוצה להיכנס עכשיו לסוגיה של משכונות, שהיא קצת סבוכה, כי בסוגיה של משכונות אני רוצה לומר שני דברים: דבר ראשון, בסוגיה של משכונות כל השאלה של הרישום זה כלפי צדי ג', ולכן ממילא ביחסים הבילטרליים שלך בין כאן לבין לקוח אתה יכול לקבוע את הדברים שאתה חושב שהם מגינים על האינטרסים שלך באופן לגיטימי.

<רן ונגרקו: את למעשה נותנת לי אישור למשכן.

<רן ונגרקו: אני לא רוצה למשכן, זה כסף.

<רן ונגרקו: זה עולה כסף ללקוח.

<רני נויבואר: רן, לא נתתי לך אישור למשכן, אמרתי לך שכל מקרה צריך לבחון לגופו מה בדיוק הדברים.

<רני נויבואר: אני חושבת שהוועדה לא צריכה לדון כרגע בזכויות שהבנקים רוצים לקנות לעצמם או לא לקנות לעצמם.

<רני נויבואר: והדבר השני שאני רוצה לחדד, אני מבינה את הטענה שלך, שאתה אומר: אני רוצה ודאות.

<רני נויבואר: אבל אני מתפלאה קצת על הטענה הזאת, כי עד שלקחנו אתכם לבית-הדין בבקשות ביטול, לא באתם קודם למפקח או באתם אלינו ואמרתם: אנחנו מבקשים Pre-Ruling, אלא נהניתם, חייתם בעולם, היה עולם משוחרר, וזה היה בסדר.

<רן ונגרקו: זה לא היה לוקח עשר שנים לקבל Pre-Ruling.

<רני נויבואר: ואתם לקחתם אותנו, דרך אגב, אל בית-המשפט העליון, באופן לגיטימי, להילחם על זכויותיכם.

<רני נויבואר: כך שאני לא מרגישה שאתם באיזה ציבור שאם הוא נמצא בחוסר ודאות הוא מנסח פתאום את החוזים שלו לטובת הלקוחות, במובן הזה שאנחנו אחר כך לא צריכים להגיש בקשות ביטול.

<רן ונגרקו: רני, אני לא מבין למה - - -

אלעזר שטרן: רן, אפשר להציע רק משהו?

<רן ונגרקו: רק להשלים, רק מילה קטנה.

<רן ונגרקו: אבל אני רק רוצה להצביע - - -

אלעזר שטרן: אני רוצה להציע איזשהו משהו, רן, שנייה.

אלעזר שטרן: בואו נבחין בעקבות ההערה - - -

<רן ונגרקו: אבל שנייה, אלעזר, אני חייב מילה אחת.

<רן ונגרקו: תראה, אני חייב לומר פה, ואני אמרתי את זה מקודם, רק אחזור על זה ואדגיש, מבחינת מערכת הבנקאות, ויש פה את נציג בנק ישראל ורני עצמה הייתה מעורבת בזה, כמעט כל הנושאים הקמעונאיים מול הלקוחות, מה שאתם קוראים, מאחורינו – משקי בית ולקוחות קטנים והדברים האלה מאחורינו, חשבון העו"ש, תנאים כלליים כבר עבר בית-הדין לחוזים אחידים, המשכנתאות עברו בתי-דין לחוזים אחידים, ערבות חוק מכר עברה.

<רן ונגרקו: נשארנו היום עם חוזים שהם כבר יותר נישתיים – תחומי ניירות ערך, תחומים יותר מורכבים, כל מיני עסקאות מסוימות של אשראים.

<רן ונגרקו: ולכן חיי המסחר הם יותר מורכבים ממה שלדוגמה הסכמי עו"ש קובעים.

אלעזר שטרן: קודם כול, זה לא טיעון, רן.

אלעזר שטרן: החוק הוא צופה פני עתיד ואנחנו לא יודעים מה יהיה בעתיד גם בתחום הקמעונאי.

אלעזר שטרן: אבל בוא, תן לי רגע להציע משהו שאולי יפיס את דעתך.

<רן ונגרקו: כן, בסדר, אני רק רוצה להשלים, כדי שלפחות את האמירה הזאת אוכל לומר ולחיות בשקט שאמרתי אותה.

<רן ונגרקו: הסיטואציה פה מציבה בפני הספק מצב בלתי אפשרי.

<רן ונגרקו: היא אומרת לו: ככל שאתה לא תיקח לעצמך זכות על-פי דין, אלא תנסה ליצור משהו עצמאי נקרא לזה, שלא קיים היום בדין, אז יש חזקת קיפוח.

<רן ונגרקו: זה עלול לדרבן את הספק לחפש פתרונות על-פי דין.

<רן ונגרקו: מה זה יגרום לעלויות שכרוכות בעסקה, אני לא יודע.

<רן ונגרקו: נתתי את הדוגמה שכדי לקחת לעצמי זכות בניירות ערך של הלקוח, אין לי זכות קיזוז היום לצערי, הלוואי והדין היה נותן לי זכות קיזוז גם לגבי ניירות ערך ולא רק לגבי כסף, אבל הדבר היחיד שאני יכול לקחת לעצמי זה מישכון.

<רן ונגרקו: עכשיו, מישכון, אני לא יודע אם אתם יודעים, זה 200 ומשהו שקל ב - - -

<רני נויבואר: אבל לא צריך לרשום אותו.

<רן ונגרקו: אבל לא צריך לרשום אותו.

<ירון אליאס: סליחה, יש דוגמה הרבה יותר טריוויאלית, זרקת את הכפפה ואמרת: איזה תרופות יש היום שהן לא מעוגנות כבר בחוקי החוזים?

<ירון אליאס: אני יכול לחשוב על דוגמה למשל של ההשעיה של החיוב.

<ירון אליאס: אם צד שני מפר כלפי חיוב, אני יכול להגיד - - -

<משה גלברד: יש את סעיף 43 לחוק החוזים ויש פרקטיקה שהרחיבה אותו גם על הפרה צפויה.

<משה גלברד: והיום יש בדין, כולל פסיקה שכעת צוטט, אפשרות להשעיית - - - כמעט בכל סיטואציה של הפרה – הפרה בעבר, הפרה נוכחית והפרה עתידית.

<רן ונגרקו: אבל דין זה לא פסיקה.

<רני נויבואר: לא, דין מבחינתנו זה - - -

<ירון אליאס: אני רוצה רגע להרחיב.

<ירון אליאס: סליחה, לא סיימתי.

<רן ונגרקו: אז תגדירו - - -

<רני נויבואר: אסביר לך גם למה.

<רני נויבואר: אני קוראת את זה גם היום בחוק, שיש לי פטור מאחריות בנזיקין, אז בסופו של דבר האחריות בנזיקין הרבה פעמים היא משפט מקובל.

<רני נויבואר: ואנחנו אומרים: הפטור נמדד מול מה שהתפתח כפסיקה לגיטימית בתוך בתי-המשפט ביחס למערכת דיני הנזיקין כפי שמפרשים את טבלת הרשלנות.

<רני נויבואר: כל פרשנות של חקיקה מבחינתנו, הרי אין חקיקה שחיה לה מלבד אפשרות של לפרש אותה בדין באופן שבו הפסיקה נוהגת לגביה.

<רני נויבואר: אז כך שאם יש לי סעיף מסוים שאומר משהו, והפסיקה קבעה שזו הדרך שבה מפרשים, כך אנחנו הולכים.

<רני נויבואר: לכן ממילא אנחנו לוקחים את הפסיקה כנסמכת על-פי הדין וכפרשנות של מה שהדין קובע.

<רני נויבואר: אז אני אומרת לך שלצורך העניין במקום שבו יש סטייה, ככל שאנחנו מקיימים את הדיון הזה, מתחדד לי יותר ויותר, דרך אגב, שאין הרבה דוגמאות.

<רן ונגרקו: מה זאת אומרת אין הרבה דוגמאות?

<רני נויבואר: דרך אגב, מישכון אתה לא חייב לרשום ברשם המשכונות.

<רני נויבואר: ואם אתה רוצה לקבל תוקף כלפי צדדים שלישיים, תתכבד ותרשום, אבל זה לא קשור כל כך לדיון פה.

<רן ונגרקו: אני אומר שחוץ מחוק החוזים - - -

<רני נויבואר: דרך אגב, אנחנו נותנים לכם יותר בחוק המשכון, כבר דיברתם אתנו אלף פעמים על האינטרסים הלגיטימיים.

<רני נויבואר: האינטרסים הלגיטימיים שלכם במקום שהם לגיטימיים הם לגיטימיים.

<רני נויבואר: רק פה יש חזקת קיפוח ביחס לתרופה, שאנחנו הסכמנו, זכות אמרת זה רחב, זה נראה לך מאוד רחב – בסדר, תרופה.

אלעזר שטרן: ופה אני רוצה להציע אולי בעקבות ההערה הזאת של ד"ר גלברד: אולי נחלק באמת בין זכות לתרופה?

אלעזר שטרן: לגבי תרופה נשאיר את הניסוח הקיים, לגבי זכות אפשר לנסח את זה בצורה קצת שונה, שתתייחס באמת לחריגה מהדין הקיים.

אלעזר שטרן: זאת אומרת, או הרחבה של זכות הקיימת על-פי דין או חריגה, ניסוח כזה או אחר שיתייחס באמת רק לזכויות שהן קיימות על-פי דין, זאת אומרת שהדין מתייחס אליהן והספק מרחיב אותו.

<רני נויבואר: במקום שהוא קנה לעצמו תרופה שהוא לא צריך לחשוב עליה.

<משה גלברד: אלעזר, משרד המשפטים מוכן לרדת לגמרי - - -

<רני נויבואר: מהזכות אנחנו בסדר, כי זכות אני כן מוכנה לרדת, זה בסדר.

<רני נויבואר: עם ההערה שזה מטריד כי זה מאוד מאוד רחב ויש לנו חזקות אחרות, אנחנו בסדר, אנחנו חיים עם זה.

<רני נויבואר: וזה נכון יותר שהדיון היה לגבי התרופות.

<ירון אליאס: רוב הזכויות, אל תשכח, לא מוזכרות בדין.

<ירון אליאס: הרוב המכריע של הזכויות, אין התייחסות אליהן בדין.

דוד רותם: טוב.

אלעזר שטרן: אני הצעתי משהו שהדין כן מתייחס אליו, הוא מרחיב אותו מעבר למה שיש בדין, ואז זה פותר לרן חלק מהבעיות שלו.

<משה גלברד: אז יהיה ויכוח אם זה חדש או מרחיב.

<רני נויבואר: כן, אנחנו מוכנים לקבל את ההערה הזאת.

דוד רותם: אין דין, אל תעשה את זה.

<רן ונגרקו: אז אין חיי מסחר.

<רני נויבואר: רן, אנחנו לא נכתוב שאסור.

<רני נויבואר: השאלה אם אפשר לכתוב לא שאינו מותר בדין, אלא שאין לצרפן על-פי דין.

<רני נויבואר: אפשר?

<רני נויבואר: מקובל?

<רן ונגרקו: בסדר.

<רני נויבואר: לא רואה מקום לוויכוח.

<רן ונגרקו: שאסור לצרפן על-פי דין.

<רן ונגרקו: זה המשמעות.

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: בסדר.

<רני נויבואר: מבחינתנו.

<רן ונגרקו: עכשיו, לגבי הנושא של פיצויים מוסכמים.

<רן ונגרקו: אתם מכירים את הבנקים, אין לנו – שוב, אני לא רוצה להתחייב שאין איזה בנק – אין לנו דבר כזה פיצויים מוסכמים.

<רני נויבואר: לא ראינו עדיין.

<רן ונגרקו: אבל בהחלט עלולים לבוא בדיעבד ולהגיד שכל מיני מנגנונים שאני קובע אותם ביום של החתימה על ההסכם, בעוד 20-10 שנה הלקוח יעשה משהו, לא ישלם את החוב שלו, לא יעמוד בתנאים מסוימים, בדיעבד המנגנון הזה, הפיצוי שלו, ייראה למישהו מוגזם.

<רן ונגרקו: והשאלה איך אנחנו יכולים לומר שהבחינה היא לא בחינה בדיעבד אלא הבחינה היא בחינה בעת החתימה.

<רן ונגרקו: מנגנון הפיצויים זה נראה לא סביר, זאת אומרת מה שדיבר עליו ד"ר גלברד בדיון הקודם זה משהו שהוא לא פרופורציונלי.

<רן ונגרקו: השאלה מתי בודקים את זה.

<רן ונגרקו: כי אם אני מפעיל את המנגנון ואני בודק את הכול רטרואקטיבי, אז בהחלט יכול להיות שבעוד תקופה מסוימת כשיהיה את האירוע שמביא לצורך לשלם את הפיצויים האלה, אז בהחלט זה ייראה מוגזם.

<רן ונגרקו: אבל בעת כריתת החוזה וההסכמה על המנגנון הזה זה דווקא ייראה מנגנון סביר.

<רן ונגרקו: אתן לך דוגמה.

<רן ונגרקו: אם לדוגמה קבעתי איזשהו תנאי של הצמדה, שבמועד החתימה זה נראה תנאי בסדר גמור, כי סביבת הריבית או סביבת ההצמדה באותה תקופה נראית סבירה.

<רן ונגרקו: עברו עשר שנים, סביבת הריבית השתנתה לגמרי, פתאום יש מדד מטורף כמו שהיה בשנות ה-80.

<רן ונגרקו: ואז יגידו לך: קבעת פה תנאי לא סביר, תראה לאן זה הביא את הלקוח, המדד קופץ.

<רן ונגרקו: למה אני נזכר בזה?

<רן ונגרקו: כי לנו היום על המדוכה, פרסמתם את תזכיר החוק של הלוואות חוץ בנקאיות, ויצא בתקשורת כאילו קבעתם שם תקרת ריבית יותר גבוהה מהקיים היום, רק אף אחד לא כתב שמה שקיים היום נקבע בעבר, המנגנון נקבע בעבר, וזה גרם לזה שהריבית החוץ בנקאית, המגבלה שלה היום היא נמוכה מאוד.

<רן ונגרקו: אני לא יודע אם אתם יודעים, הריבית החוץ בנקאית היום מתנהלת סביב 11%.

<רני נויבואר: כן, אנחנו יודעים.

<רן ונגרקו: למה זה נקבע?

<רן ונגרקו: כי כשקבעו את החוק הזה, הריבית הייתה מאוד גבוהה, על 20 ומשהו אחוז, 24%.

<רני נויבואר: מה שהיה כתוב, סל החישוב היה שונה, ככה שזה היה מוצמד יותר לריביות האוברדרפט מאשר לריביות המשכנתאות.

<רני נויבואר: וכרגע החלק היחסי של המשכנתאות עלה, מה שהוריד את הריבית.

<רן ונגרקו: אז בדיוק מה שקרה לכם עם חוק הלוואות חוץ בנקאיות אנחנו חוששים שיקרה לנו.

<רן ונגרקו: כשקבענו את המנגנון הוא נראה סביר לפי כל הנתונים בשוק שהיו, המנגנון לאור הנתונים בשוק נראו סבירים, אבל בחלוף השנים קרה משהו בשוק, ופתאום המנגנון הזה הוא בלתי סביר לחלוטין.

<רן ונגרקו: והתוצאה שיוצאת בסוף היא תוצאה גבוהה, כי המנגנון עצמו נקבע אי שם בסביבת ריבית מסוימת או סביבת הצמדה או מדד מסוים.

<רן ונגרקו: ולכן מה שאני מבקש בסך הכול זה שלפחות מועד הבחינה של פיצויים מוסכמים ייעשה בעיניים – זאת אומרת, השופט שיישב בדין באותו מקרה שינסו לבטל את הסעיף הזה, הוא ייאלץ לחזור בעיניים שלו למועד שבו חתמו על ההסכם, ולראות אם אז נחשב סביר, ולא בדיעבד שפתאום האינפלציה קופצת והכול קופץ ויוצא פתאום סכומים אסטרונומיים.

<רן ונגרקו: אבל יגידו לו: תשמע, אתה חתמת על זה כשסביבת - - -

<רני נויבואר: אבל, רן, אתה בעצם אומר שאין לך פיצויים מוסכמים, אז על מה אנחנו דנים פה.

<רני נויבואר: לא, אני רוצה לחדד פשוט למה הסעיף הזה בא, כי דיברנו עליו בדיון הקודם, אז אולי אזכיר פשוט לוועדה על מה שדיברנו.

<רני נויבואר: דיברנו על סיטואציות הרבה פעמים שיש פיצויים מוסכמים בתוך חוזים, ואז דיברנו על חוזים שהיינו בשוק, שיש 10%, הקבלן מקבל 10% במקרה שהוא צריך לבטל עסקה, וזה לא משנה מה הנזקים שנגרמו לו בפועל או כל קשר לנזקים שנגרמו לו בפועל, או לעליית מחירי הדיור, ירידת מחירי הדיור.

<רני נויבואר: ולפעמים הוא אפילו יצא מורווח כי אולי זו הפרה יעילה מבחינתו, שהלקוח הפר אותה בגלל שיש לו אילוצים אישיים משפחתיים אחרים שלא רלוונטיים כרגע לסיפור, כי הוא היה צריך לנסוע לרילוקיישן בארצות-הברית, אין לי מושג מה קרה לו, אבל הוא כבר לא רוצה לעמוד מאחורי העסקה.

<רני נויבואר: ויצא שהקבלן הרוויח 10% בעת ההפרה היעילה.

<רני נויבואר: ועל בסיס זה אז במסגרת הדיון בבית-הדין לחוזים אחידים, הלך משרד המשפטים וקיבל חוות דעת מהשמאי הממשלתי הראשי בדבר כמה בעצם הנזק שנגרם כתוצאה, איזה נזק הוא נראה נזק תקין.

<רני נויבואר: עכשיו, העניין הוא שסעיף 15 היום לחוק התרופות קובע מנגנון של התערבות רק אם אין כל יחס סביר, נכון?

<רני נויבואר: אני זוכרת בעל-פה, משהו כזה.

<רני נויבואר: כלומר צריך ממש ממש לומר - - -

<משה גלברד: הנזק שניתן היה לצפות אותו כתוצאה מסתברת של ההפרה בעת כריתת החוזה.

<רני נויבואר: נכון.

<רני נויבואר: ואז יש איזשהו מנגנון שהוא מנגנון קצת אחר ושמאפשר התערבות מסוימת.

<רני נויבואר: אבל אנחנו כבר מתערבים במסגרת של חוזים אחידים, אנחנו כן מנסים לומר: לא אותה התערבות של שני צדדים שבאמת ישבו ודנו באותה עסקה וכרתו חוזה משל עצמם ואז אם הם כתבו פיצויים מוסכמים, אז צריך באמת לבקר את זה במשקפי סעיף 15, אלא אנחנו רוצים לכתוב את הדבר הנכון לגבי הצרכנים בסיטואציה הזאת.

<רני נויבואר: וכשעלו הדיונים אז אמרנו שאנחנו מבחינתנו מוכנים להכניס חזקת קיפוח לעניין הזה, שאנחנו בוחנים את הפיצויים ואנחנו לא בוחנים במבחן סעיף 15.

<רני נויבואר: וזה בית-הדין כבר לאורך שנים קיבל את העמדה הזאת שלא בוחנים אותם בסעיף 15 אלא בוחנים אותם באופן עקרוני – כן סבירים, לא סבירים.

<רני נויבואר: וזה המדד.

<רני נויבואר: עכשיו, הקבוצה הזאת היא קבוצה מלאה, בהרבה הרבה חוזים יש משמעות לדברים האלה, ולכן לא הייתי רוצה לכתוב משהו שאני מבינה שזו בקשה שיכול להיות, אני לא רוצה כרגע לכתוב בחוזה שרק את התניה הזאת אנחנו בוחנים במועד.

<רני נויבואר: אנחנו נכנסים פה לאיזושהי שאלה שהיא שאלה רוחבית.

<רני נויבואר: ואני לא הייתי רוצה לכתוב משהו לגבי קבוצה, שגם כפי שאתה אומר, לא כל כך קיימת בחוזים בנקאיים.

<רונן רגב כביר: אם אפשר להתייחס לנקודה, אדוני היושב-ראש.

דוד רותם: כן, בבקשה.

<רונן רגב כביר: שני דברים.

<רונן רגב כביר: אחד, יש מימד נוסף מאוד חשוב לסוגיית הפיצויים הסבירים וזה המימד התחרותי.

<רונן רגב כביר: הפרקטיקה של קביעת פיצויים מוסכמים מאוד גבוהים היא חסם מאוד מאוד מקובל בהרבה מאוד שווקים ובפירוש צריך לטפל בה ולטפל בה ביעילות.

<רונן רגב כביר: קודם כול, אני באמת לא מצליח להבין איפה בקונטקסט הבנקאי הנושא של פיצויים מוסכמים הוא רלוונטי, אבל החשש שלי שסוג כזה של נטל, שבית-המשפט צריך ללכת לעתים 10, 20 שנה אחורה ולהסתכל מנקודת המבט ההיא, זה נטל מאוד מאוד משמעותי על בית-המשפט.

<ירון אליאס: השאלה היא לא שאלת נטלים, השאלה היא מה צודק.

<רונן רגב כביר: בסדר, אז צריכה להיות סיבה מדוע להטיל את הנטל הזה, ואני לא כל כך מצליח להבין.

<רן ונגרקו: אגיד לך למה.

<רן ונגרקו: חוק החוזים האחידים עד היום קבע בצורה די מפורשת, ועכשיו גם משנים את זה, נגיע לזה בסוף, שהוא לא מתעסק עם המחירים.

<רן ונגרקו: כסף ששולם, כסף שלא שולם, הוא לא מתעסק עם זה.

<רן ונגרקו: ולכן כל הנושא של נקרא לזה תמחור הוא מוחרג: הוראות חוק זה לא יחולו על תמורה כספית.

<רן ונגרקו: ברגע שאתה מכניס פה את הנושא של פיצויים מוסכמים אתה למעשה מתחיל להתערב בנושא של תמורה כספית.

<רן ונגרקו: שוב, אני הולך לדברי הסבר, דברי ההסבר שלכם מדברים על זה שאתם רוצים לוודא שלא ישולמו פיצויים מוסכמים לא פרופורציונאליים במצב שבו לא נגרם נזק אמיתי לספק, נכון?

<רן ונגרקו: אלה דברי ההסבר.

<רני נויבואר: עשוי להיגרם נזק, אבל יכול להיות שהוא קבע פיצויים במידה שהם מגינים באופן עודף על האינטרס שלו.

<רני נויבואר: לא אמרנו שלא נגרם נזק.

<רן ונגרקו: כשאתה שואלים, דרך אגב, לגבי פיצויים מוסכמים בתחום הבנקאי, בהחלט יכול להיות שמישהו יגיד: ריבית הפיגורים שאתה גובה היא סוג של פיצוי מוסכם.

<רן ונגרקו: יכול להיות, אני לא יודע.

<רן ונגרקו: ולכן בסופו של דבר התנאי של הבחינה, אם רוצים לבחון את זה ולעשות כמו שנאמר שיהיה משחק צודק, צריך להיכנס לעיניים של הצדדים, של הספק ושל הלקוח, לא בראייה בדיעבד מתוך סביבה נתונה שהיא חדשה ושונה מהסביבה שהייתה בעת כריתת חוזה.

<רן ונגרקו: אז כן, היות שאתם מכניסים פה משהו חדש, להגיד שלגבי הסיפא הזאת זה ייבחן נכון למועד כריתת החוזה.

דוד רותם: המועד הנכון לתאריך שאתה רוצה ממני את הכסף.

<רן ונגרקו: לא, אבל כשחתמנו על ההסכם, כל צד גידר לעצמו את החשיפה שלו ואת התמחור שלו.

<משה גלברד: לא כל צד, הלקוח לא גידר כלום.

<משה גלברד: אתה גידרת בשבילו.

דוד רותם: אבל הלקוח חתם לך על החוזה, הרי הוא לא קרא מה שכתוב שם.

<רן ונגרקו: אבל אתם נכנסים פה לעניין של מחיר, זה מה שאני אומר.

<רונן רגב כביר: לא, זה עניין של סיכון גם.

<רונן רגב כביר: אתה מדבר כרגע על היכולת של הלקוח לצפות 20 שנה קדימה את עולם הסיכונים.

<רן ונגרקו: גם אני לא יכולתי לצפות 20 שנה קדימה.

<רונן רגב כביר: אתה משווה את היכולת של הבנק ושל הלקוח?

<רן ונגרקו: 20 שנה קדימה?

<רן ונגרקו: לא אני נביא ולא הלקוח נביא.

<רן ונגרקו: אף אחד לא נביא, אף אחד לא יודע.

דוד רותם: כן, ד"ר גלברד.

דוד רותם: שנייה, רן, תן לד"ר גלברד להגיד משהו.

<משה גלברד: כמה הערות קצרות.

<משה גלברד: קודם כול, אני לא יודע אם שמתם לב, אבל החזקה, כפי שהיא מנוסחת כרגע, למעשה משאירה את הנטל על הלקוח, מפני שברגע שצריך להוכיח במסגרת החזקה היעדר סבירות, המשמעות היא שצריך להוכיח קיפוח.

<משה גלברד: אז למרות שזה מופיע בתוך החזקה, בעצם לא צריך להתרגש, החזקה נשארת על כתפיו של הלקוח באופן מעשי.

<משה גלברד: נקודה ראשונה.

<משה גלברד: נקודה שנייה, לא מדובר פה על תמורה כספית, מדובר פה על פיצויים.

<משה גלברד: פיצויים מוסכמים כמו פיצויים לא מוסכמים הם פיצויים בגין הפרה ולא מדובר על תמורה כספית.

<משה גלברד: אגב, יש באמת תניות שעוסקות בתמורה הכספית והחוק לא נמנע מלעסוק בהן, כמו חזקת הקיפוח החדשה בסעיף קטן (11), החוק עוסק גם בעניינים כספיים, הוא לא עוסק בתמורה נקובה, הוא עוסק בדברים אחרים.

<משה גלברד: במקרה הזה זה בוודאי לא תמורה כספית, זה תניה של פיצויים בשל הפרה.

<משה גלברד: החשש הוא כמובן בדיוק המקרים האלה, המקרים שבהם – עוד נקודה אחת, צריך לזכור מה המטרה של פיצויים מוסכמים.

<משה גלברד: בגדול המטרה הלגיטימית של פיצויים מוסכמים היא לחסוך לספק את עלויות הוכחת הנזק.

<משה גלברד: זאת המטרה בגדול.

<משה גלברד: זה לא פיצוי עונשין, נראה לי שהפסיקה ברורה בעניין הזה.

<משה גלברד: המטרה היא לא פיצוי עונשין, המטרה היא בעיקר לחסוך את עלויות הוכחת הנזק.

<משה גלברד: ובמקרה הזה השאלה היא באמת על מי זה אמור ליפול.

<משה גלברד: קח את הדוגמה ההיא שהתעוררה בנושא של חוזי מכר דירות.

<משה גלברד: כאשר אנחנו יודעים שבדרך כלל מחירי הדירות בישראל עולים, אבל קיימת אפשרות שהמחיר גם ירד, והספק רוצה לכסות את עצמו מראש מפני סיכון כזה וקובע סעיף של 10%, ובמחירי הדירות היום 10% זה 200,000 שקל.

<משה גלברד: ואחר כך בזמן הפרה של הלקוח, כשלא נגרם שום נזק, להיפך, הספק יכול למכור את הדירה במחיר גבוה יותר, הוא ייקח פיצוי של 200,000 שקל.

<רן ונגרקו: הדוגמה הזאת מקובלת עלי לחלוטין.

<רן ונגרקו: אבל זה לא יפריע לך לכתוב פה שהסבירות או העדר הסבירות של המנגנון שקובע את - - -

<משה גלברד: אבל יכול להיות שבזמן הכריתה היה סביר לעשות את זה, מפני שהצפי היה שאו שהשוק יעלה או שהשוק ירד.

<רן ונגרקו: עוד פעם, בסופו של דבר כשרוצים לקבוע את הפיצויים המוסכמים האלה ורוצים להוכיח חוסר סבירות של הפיצויים האלה, אז אי-אפשר להגיד שבמועד הכריתה זה היה סביר.

<משה גלברד: לא, אבל הסבירות נבדקת לא רק לפי – היא נבדקת גם לפי הסיכוי שהנזק הזה יתרחש.

<רן ונגרקו: אז תכתוב.

<משה גלברד: שנייה, אבל היא נבחנת גם ביחס לשאלה על איזה אינטרס לגיטימי של הספק זה מגן.

<משה גלברד: זאת אומרת, אם לספק מדובר בנזק שקשה לו מאוד להוכיח אותו, אז ברור שהסבירות של קביעת הפיצויים עולה.

<משה גלברד: אם זה נזק שקל מאוד להוכיח אותו, אז גם אם ההסתברות לנזק קיימת, יכול להיות שהיא לא שקולה כנגד העלות המינימלית של הוכחת הנזק.

<רן ונגרקו: אז קודם כול, זה מקובל לחלוטין שפיצויים מוסכמים קובעים רק במקרה של נזק.

<רן ונגרקו: ולכן זה מבחינתי לא על השולחן בכלל.

<רן ונגרקו: אבל אני אומר עוד פעם: אם אתה רוצה לבוא אלי כספק ולהגיד לי: תשמע, התנאי שקבעת אותו וסגרת עם הלקוח, הוא קובע בסך הכול מנגנון לא סביר – אני רוצה שתיכנס לנעליים שלי כשחתמתי, כשנתתי את זה ללקוח לחתימה.

<רן ונגרקו: ולא אחרי עשר שנים, שבניגוד לדעתו של רונן, אני חושב שגם אני לא יודע מה קורה בעוד עשר שנים.

<רן ונגרקו: עובדה שמשרד המשפטים שקבע את חוק הלוואות חוץ בנקאיות לא ידע מה יקרה עוד 20 שנה, לא ידע.

<רן ונגרקו: והיום, ולא בצדק, הוא חוטף ביקורת ציבורית על זה שהוא מקפיץ את הריבית החוץ בנקאית.

<רן ונגרקו: אז אני לא רוצה להיות בנעליים של משרד המשפטים בעוד 20 שנה, ויבואו אלי: המנגנון שקבעת לפני 20 שנה לא הוגן.

<רן ונגרקו: אני רוצה שתבוא בסך הכול, תיכנס לנעליים שלי ושל הלקוח ותראה: האם נכון למועד שחתמנו על ההסכם, המנגנון היה סביר או לא סביר?

<רן ונגרקו: נראה לי הבקשה הכי לגיטימית שבעולם.

<רונן רגב כביר: אני לא מצליח להבין אבל משהו לגבי אופי הבחינה שאתה מבקש מבית-המשפט.

<רונן רגב כביר: הרי בסופו של דבר הסכם בא לגלם גם חלוקה של תמורות וגם חלוקה של סיכונים.

<רונן רגב כביר: כאן אנחנו מדברים באופן מובהק על עולם הסיכונים, כי פיצוי הוא על איזושהי הפרה.

<רונן רגב כביר: אתה בעצם אומר, אם אני מבין נכון: בא בית-המשפט לדון בנסיבות של תנאי כזה, הוא צריך להתעלם מהוודאות שנוצרה לאורך ה-20 שנה האלה ולהסתכל על מה הייתה תפיסת הסיכון של הבנק לפני 20 שנה.

<רונן רגב כביר: ואני לא מצליח להבין מה ההיגיון בזה.

<ירון אליאס: מבחן הסבירות, וזה גם באין-ספור הלכות של בית-המשפט העליון, תמיד נבחן על רקע העובדות במועד הרלוונטי.

<ירון אליאס: אתה לא יכול לבחון סבירות בדיעבד, אתה בוחן סבירות בשעת מעשה.

<ירון אליאס: אתה עכשיו מציג מצג שלפיו ב-20 שנה הללו נוצרה ודאות ששיבשה לכאורה את ההנחות שהיו סבירות - - -

<רונן רגב כביר: לא, זה לא עניין ששיבשה, אלא נתנה איזושהי אינדיקציה לסבירות תפיסת הסיכונים שבאה לידי ביטוי בהסכם.

<ירון אליאס: אבל יש גם יסוד של אי ודאות בכל עסקה, בכל חוזה.

<רונן רגב כביר: נכון.

<רונן רגב כביר: לכן זו שאלה של סבירות, זו לא שאלה בינארית.

<רן ונגרקו: אבל מתי אתה בוחן את הסבירות?

<ירון אליאס: אז לכן הסבירות תמיד נבחנת בשעת המעשה.

<רן ונגרקו: האם אתה בוחן אותה בעיניים של 2014, או במועד כריתת החוזה, 1994?

<רונן רגב כביר: אתה לא מבין מה אני שואל, רן.

<רונן רגב כביר: יבוא בית-המשפט וינסה לבדוק את הסבירות.

<רונן רגב כביר: מה בדיקת הסבירות?

<רונן רגב כביר: בין היתר, בדיקת מידת ההסתברות שתרחיש מסוכן כלשהו יקרה.

<רונן רגב כביר: מה אתה בעצם מציע?

<רונן רגב כביר: שיצטרך להתעלם ממה שקרה ב-20 שנים האחרונות בבדיקת תפיסת ההסתברות הזאת?

<רן ונגרקו: לא.

<רן ונגרקו: הוא יצטרך לבוא, להיכנס לנעליים שלי כספק.

דוד רותם: לא, לנעליים שלי כלקוח.

<רן ונגרקו: לנעליים של שנינו.

<רן ונגרקו: בוא נתפשר.

דוד רותם: אתה יודע איפה הבעיה.

דוד רותם: הבעיה היא שלך יש את הידע ואתה יודע מה יקרה ב-20 שנה הקודמות כי אתה היית גם ב-20 שנה האחרונות.

דוד רותם: אני כלקוח לא יודע כלום.

דוד רותם: אני הרי יושב אצלך בבנק, אני חותם על הניירות בלי לקרוא אותם בכלל.

<ירון אליאס: מבחני הסבירות נבחנים גם במשפט החוקתי והמנהלי, גם בדיני הנזיקין יש מבחני סבירות, גם בדיני החוזים.

<ירון אליאס: בכל השטחים הללו, בכל המישורים הללו, כלל יסוד, אבן יסוד, ששאלת הסבירות נבחנת על רקע העובדות שהיו בשעת המעשה הנבחן, אם זה המעשה החוזי או החוקתי או הנזיקי, ולא בדיעבד.

<משה גלברד: לא בחוק החוזים האחידים.

<משה גלברד: סליחה, כל חוק החוזים האחידים, כשאתה בודק קיפוח, לפי סעיף 3 שהוא הסעיף הבסיסי, אתה בודק בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות, הנסיבות האחרות בזמן בדיקת הקיפוח.

<משה גלברד: יכול להיות שתנאי שבזמן כריתת החוזה לא היה מקפח כי למשל הייתה תחרות עזה בשוק, הפך להיות אחרי עשר שנים למקפח מפני שהספק הוא מונופוליסט.

<משה גלברד: זה בהחלט יכול לקרות.

<משה גלברד: ולכן בחוק החוזים האחידים בודקים את הנסיבות בעת בדיקת הקיפוח.

<משה גלברד: פה אתה רוצה לשנות את זה רק לגבי חזקה ספציפית.

<ירון אליאס: לא, אני לא רוצה לשנות את זה.

<ירון אליאס: זה פיצויים מוסכמים, זה עיקרון המוכר בדיני החוזים.

<ירון אליאס: וגם בדיני החוזים, תקן אותי אם אני טועה, בודקים את הפיצויים המוסכמים.

<משה גלברד: ודאי, זה ההבדל בין המבחן של סעיף 15 לבין מבחן הקיפוח.

<משה גלברד: פה זה, תקנו אותי אם אני טועה במשרד המשפטים, פיצויים מוסכמים במשקפיים של מבחן הקיפוח של חוק החוזים האחידים.

<משה גלברד: זה מבחן שונה.

<משה גלברד: אחרת לא היה צריך עוד סעיף, יש את סעיף 15.

<רני נויבואר: נכון.

<רני נויבואר: וגם היום בפועל זה כך נבדק.

<רני נויבואר: אז לכן צריך להבחין בין הבחינה בדיעבד לבין הבחינה מלכתחילה.

<רני נויבואר: בבית-הדין בוחנים מלכתחילה ואז זה במועד שבו רואים את החוזה כשלא מסתכלים על נסיבות העניין הספציפי של אותו לקוח.

<רני נויבואר: אבל אין מה לעשות, אני חושבת שאף אחד מאתנו, וכאן אני מאוד מסכימה להערה של רונן, האמירה הזאת שבית-משפט, במנותק מנסיבות העניין, כשהוא מחויב לבדוק את נסיבות העניין, יכול להתנתק מההבנה שלו כפי שהוא מבין התנהלות של 20 שנה, זו אמירה שאנחנו גם לא יכולים לכתוב אותה, כי היא לא נכונה, בית המשפט לא יודע למדוד בעוד 30 שנה או 20 שנה, כמו גם משרד המשפטים היום.

<רני נויבואר: כשאנחנו כבר חכמים בדיעבד, אנחנו כבר חכמים בדיעבד.

<רני נויבואר: אי-אפשר להפוך אותנו לטיפשים מלכתחילה, רן, לא יעזור.

<רן ונגרקו: כן, אבל גם המנגנון החדש שאתם תקבעו - - -

<רני נויבואר: אבל הוא לא נמצא שם.

<משה גלברד: ומה יכול לקרות לו?

<משה גלברד: נגרם נזק יותר גדול – הוא יוכיח אותו ויקבל אותו.

<רני נויבואר: רן, הוא לא נמצא.

<רני נויבואר: מה אתה אומר?

<רני נויבואר: אתה אומר: בוא, שיסתכל בית-המשפט על זה כאילו הוא היה לפני 20 שנה.

<רני נויבואר: אז כולנו מבינים שזה הכאילו היה לפני 20 שנה.

<רן ונגרקו: נכון.

<משה גלברד: במה ייפגע הספק?

<משה גלברד: איך הספק ייפגע?

<משה גלברד: אני מנסה להבין.

<משה גלברד: נגיד שיקבעו שזה מקפח, המשמעות היחידה היא שהספק יצטרך להוכיח את הנזק שנגרם לו ולא ייהנה מחיסכון - - -

<רן ונגרקו: על מה אתם מדברים?

<ירון אליאס: אבל זה לא פועל לכיוון ההפוך.

<ירון אליאס: אם הפיצוי המוסכם יסתבר אחרי 20 שנה כנמוך מאוד, כפיצוי כזה שלא מפצה את - - -

<משה גלברד: אז הספק, כמו שהוא עושה גם היום, יוכיח את הנזק שנגרם לו ויקבל פיצוי.

<רני נויבואר: הוא כתב את החוזה.

<רני נויבואר: הוא לא מוגבל לזה.

<משה גלברד: זה לא מונע ממנו לקבוע פיצויים נוספים.

דוד רותם: רבותי, אני מבקש עשר דקות הפסקה, כי אני צריך לעלות לוועדת הכנסת.

דוד רותם: רן, מכיוון שאני לא גומר היום את הדיון, אז יהיה לך מספיק זמן לבדוק את כל החוק הזה, ולפנות לרני ולנסות לשכנע אותה.

דוד רותם: זה לא יהיה קל, אבל - - -

<רני נויבואר: למה?

<רני נויבואר: דווקא אנחנו בסדר.

דוד רותם: כן.

<רני נויבואר: נעבור לסעיף הבא, אדוני?

דוד רותם: כן.

<סיון ברק אילתי: עוד נקודה אחת בבקשה, סיון אילתי מבנק הפועלים.

<סיון ברק אילתי: אני חוזרת לעמדתכם ביחס לפיצוי המוסכם שנבחן בעת בחינת הפיקוח.

<סיון ברק אילתי: יש כמה סעיפים במורד החוק, קביעה שבית-המשפט, ברגע שקבע שהתניה היא מקפחת וביטל אותה, הוא מבטל גם את הסעיפים המקבילים בכל ההסכמים האחרים שהספק התקשר בו עם הלקוח.

<סיון ברק אילתי: אז כאן אתם מבטלים סעיף שנבחן ברגע קיפוח במקרה ספציפי.

<רני נויבואר: לא.

<רני נויבואר: צריך לדייק.

<רני נויבואר: מה ששינינו שם זה סמכויות של סעיף 18, ובעתיד לעניין בית-הדין לחוזים אחידים.

<משה גלברד: בבקשה לביטול בלבד.

<רני נויבואר: בבקשה לביטול, כן.

<ירון אליאס: אגב, זה עדיין גם בסמכות בית-משפט לקבוע מה מועד הבחינה הרלוונטי, לא כתוב פה בסעיף מה המועד.

<רני נויבואר: הבחינה שם היא הבחינה בפני בית-הדין.

<רני נויבואר: זה כוחם של ביטול ושינוי בבית-הדין.

<רני נויבואר: בית-המשפט כשהוא דן בסוגיה, אלא אם כן זה העליון, כוחו של בית-המשפט לבטל או לשנות תנאי מקפח נגזרת כתוצאה מהמקרה שלפניו והנסיבות שלפניו.

<רני נויבואר: אז אם זה שלום, זה שלום, אם זה מחוזי, זה הסמכויות המנחות, ואם זה עליון, זה הלכה מנחה.

<רני נויבואר: ואז יש לזה משמעויות לגבי סעיפים אחרים, אבל מכוח העוצמה של בית-המשפט שדן בזה לפי ההקשר הכללי.

<רני נויבואר: סעיף 18 דן אך ורק באמת באותה אפשרות לדון בזה כשזה נקי מהנסיבות של הלקוח, לכן זה דווקא לא המקרה שבו אתם חוששים, שאתם חוששים בדיעבד, אחרי 20 שנה.

דוד רותם: כן.

במקום פסקה  יבוא: "(7) תנאי המטיל את נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא היה מוטל עליו;".

במקום פסקה  יבוא: כאן אנחנו מבקשים להבהיר שמדובר בהטלת נטל הוכחה על הלקוח, בעוד שבנוסח הקודם דובר בנטל הוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי.

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: אנחנו פשוט מדייקים את הנוסח.

דוד רותם: כן.

<רעות אופק: (3) בפסקה (8), במקום הסיפה החל במילים "או להיזקק להליכי משפט", יבוא "או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות".

דוד רותם: את זה תסבירו לי.

<רני נויבואר: נזכיר לאדוני, הנוסח המקורי שלא כלל את הדבר הזה, וזה בעקבות דיון שקיימנו עם היועץ המשפטי של הוועדה, בשלב של יחס של חוק החוזים האחידים לתנאי שמפנה את הלקוח לבוררות.

<רני נויבואר: ולאחר דיון הגענו למסקנה שאנחנו חושבים שהעמדה שלנו היא שבאופן כללי, היות שבוררות היא מנגנון של יישוב סכסוכים אלטרנטיבי שהוא מאוד נוקשה, ובעצם על אף ההרחבה שלו בסעיף 29ב היום לחוק הבוררות עדיין הוא נוקשה, אז אנחנו חשבנו שתנאי שמחייב את הלקוח לא לגשת לבית-משפט אלא לגשת לבוררות, כשלעצמו יש בו מין הקיפוח.

<רני נויבואר: ובעקבות אותו דיון אנחנו מביאים את הנוסח לוועדה.

דוד רותם: כן, אבל בסעיף הבא אתם אומרים - - -

<רני נויבואר: שאם הבוררות כשלעצמה, עצם הגישה לבוררות אינה מקפחת, עדיין תנאים בבוררות עשויים להיות מקפחים.

<רני נויבואר: וזה בעצם אותו נוסח מקורי שאנחנו הגשנו לוועדה.

<רני נויבואר: כי כיום הנוסח הוא בעיקרון נוסח כללי יותר, בעצם מדבר על קביעת הבוררות או מקום הבוררות, ואנחנו ביקשנו לקבוע את תנאי הבוררות, לרבות קביעת בורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות.

<רני נויבואר: אבל בעצם כשחודדה השאלה אם אנחנו חושבים שזה נכון שלקוח יצטרך ללכת לבוררות במקום לגשת לבית-משפט, אם כשלעצמו זה דבר נכון בחוזה אחיד ואם לא נכון להעביר בעצם את הנטל על הספק, אז המשמעות היא שאנחנו לא רואים מצבים שבהם בוררות כשלעצמה היא משהו שהוא בהגדרה לא משהו מקפח, אלא אם כן כמובן יבוא ספק ויוכיח שבנסיבות המסוימות שלו הוא צריך את זה וזה לגיטימי, וזה שיש כאן הגבלת גישה לערכאות ויש כאן בעיות עם הערעור, ויכול להיות שסעיף 29ב או סעיף 29ב לא יחול.

<רני נויבואר: ועצם זה שאין ללקוח יכולת לנהל משא ומתן לגבי הסעיף הזה בגלל שהוא בעצם חלש, אז המשמעות היא שבעצם זה מעביר את נטל ההוכחה לספק, להוכיח שהדבר הזה לגיטימי, כי זה באמת שולל את זכות הגישה לערכאות.

<רני נויבואר: ואני יכולה לומר שגם כמדינה כשאנחנו באים ומאשרים את תניות הבוררות של המדינה אנחנו רואים בעייתיות בשלילת הגישה לערכאות של המדינה מהרבה סיבות, שחלקן ציבוריות גם, כי אנחנו רוצים שסכסוכים של המדינה כן יתבררו ויהיו פומביים והרבה פעמים הבוררות איננה פומבית וכו'.

<רני נויבואר: וגם מהסיבות של עצם זה שאי-אפשר לגשת לערעור, הרבה פעמים שהמדינה שוקלת שאף אחד לא יחשוב שהיא צד חלש.

<רני נויבואר: אז כך שעצם זה שאנחנו מפנים לקוחות שבעצם נתונים לחוזה אחיד לשם, אז זה משהו שאנחנו חושבים שהספק צריך להוכיח את הצורך הספציפי או את התנאים הספציפיים שבהם זה לא מקפח.

דוד רותם: כן, ד"ר גלברד.

<משה גלברד: בעוונותי, נדמה לי שגם הכיוון הזה היה בעקבות דברים שכתבתי ושאמרנו בכנסת הקודמת, אבל אני חושש שההצעה הזאת הולכת צעד אחד רחוק מדי.

<משה גלברד: ואנסה להסביר למה אני מתכוון.

<משה גלברד: קודם כול, אי-אפשר להתעלם מזה שבהקשרים רבים הליך של בוררות הוא הליך מאוד יעיל, מוריד עומס מבתי-המשפט, והוא מאפשר הליך מהיר לפעמים.

<משה גלברד: ולדעתי צריך להפריד בין המקרים שמתאימים לבוררות לבין המקרים שבהם בוררות עלולה לקפח.

<משה גלברד: אז קודם כול, מכיוון שחוק החוזים האחידים הוא חוק כללי שחל אומנם בעיקר על חוזים צרכניים אבל לא רק, נדמה לי שכשמדובר על חוזה אחיד בעל אופי מסחרי, לא צריך לשלול בוררות על הסף, אפילו אולי לא לשים עליה את התווית של תנאי מקפח לכאורה.

<משה גלברד: וזאת גם המגמה בעולם, נדמה לי שהחשש מפני קיפוח עולה בעיקר או רק בהקשרים צרכניים.

<משה גלברד: למרות ששוב, זה כמובן רק נטל וזה רק לכאורה, אבל עדיין יש חשיבות לעניין הזה.

<משה גלברד: עכשיו, גם בהקשר הצרכני צריך לחשוב מה העמדה של החוק כלפי בוררות.

<משה גלברד: אני העליתי את החשש מפני שני דברים עיקריים.

<משה גלברד: חלק מהסכסוכים הצרכניים הם סכסוכים בסכומים קטנים.

<משה גלברד: לצורך הסכסוכים האלה נוצר בית-המשפט לתביעות קטנות, והחשש הוא שתניית בוררות תמנע ברור יעיל בבית-המשפט.

<משה גלברד: ואני מסכים שתניית בוררות שמונעת אפשרות ללכת לבית-משפט לתביעות קטנות צריכה להיחשב כמקפחת בהקשר צרכני.

<משה גלברד: אותו דבר לגבי תובענות ייצוגיות, שזה הכלי היום הכי חשוב בידי הצרכנים, ויש חשש שתניית בוררות בחוזה צרכני בעצם תחסום תובענה ייצוגית, כי כשהלקוח יבוא לבית-משפט יגידו לו: יש לך תניית בוררות, עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות וכו'.

<משה גלברד: לכן אני חשבתי שתניית בוררות, אם היא מאוזנת באופן שמשרד המשפטים הציע, כלומר שאין לספק השפעה יתירה וכו', אם היא תניה מאוזנת והוגנת, ואם היא בהקשר הצרכני לא מונעת פנייה לבית-משפט לתביעות קטנות ולא מונעת תובנה ייצוגית, לכאורה נראה לי שאין סיבה לצבוע אותה בצבע מקפח.

<משה גלברד: שוב, אני מבין את העמדה של משרד המשפטים, אני מציג פה התלבטות.

<משה גלברד: אני חושש שהליכה רחבה מדי שמשדרת איזשהו מסר חזק נגד תניות בוררות, זה אולי too much.

<משה גלברד: עכשיו, כפי שאדוני ציין בצדק, ההקשר של בוררות עולה בשני מקומות.

<משה גלברד: הסעיף העיקרי שבו הוא עולה זה סעיף קטן (10).

<משה גלברד: בסעיף קטן (8) שעליו אנחנו מדברים כעת, הסעיף עוסק בעיקר בתנאי ששולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות, ופה הייתה הסתייגות שאומרת: בוררות לא תיחשב לכזאת שמונעת גישה לערכאות, מונעת השמעת טענות משפטיות.

<משה גלברד: ונדמה לי שכדאי היה ליצור זיקה בין שני הסעיפים.

<משה גלברד: זאת אומרת, תניית בוררות שהיא לא מקפחת במסגרת סעיף (10), שזה הסעיף העיקרי, נדמה לי שהיא גם לא צריכה להיחשב ככזאת שחוסמת את הדרך לערכאות אז.

<משה גלברד: אלה ההערות שלי.

דוד רותם: משרד המשפטים לאחרונה מאוד אוהב את הגישורים.

<רני נויבואר: גישור אין לנו שום קושי.

<רני נויבואר: אנחנו לא מדברים על ADR-ים.

<רני נויבואר: באופן כולל אני יודעת שמי שממונה על זה מאוד רוצה לקדם את האפשרויות החלופיות, ובהקשר הזה אנחנו לא.

<רני נויבואר: יש לנו קושי מסוים עם הבוררות, כי הבוררות יש בה משהו שהוא - - -

דוד רותם: לא, אבל אומר ד"ר גלברד ונכון, אז תראו איזה בוררות.

<רני נויבואר: אנחנו מסכימים שלאיזה בוררות, אבל השאלה אם אני אומרת ללקוח: אתה מנוע מגישה לבית-משפט כי אני קבעתי שיהיה בורר, ובסדר, קבעתי בורר שהוא בורר טוב, בורר לצורך העניין שהוא לא בעיקר המהנדס של הקבלן, אבל עדיין האם כשלעצמו אדם שרוצה לבוא ולהוכיח את טענותיו בבית-משפט, והבעיה המרכזית עם הערעור - - -

דוד רותם: אז תכתבו שני דברים.

דוד רותם: תכתבו שאין בכך כדי לחסום תביעה בבית-הדין לתביעות קטנות, ואין בכך כדי לחסום תביעה ייצוגית.

<רני נויבואר: אז אגיד לך למה הקושי.

<רני נויבואר: ראשית כול, אנחנו לא חושבים שיש הבדל, אולי זה קצת מצחיק, אבל אנחנו לא חושבים שיש הבדל.

<רני נויבואר: ההבדל בין תביעות קטנות לשלום היום במידה רבה מבחינת הפגיעות של הצרכן זה השאלה של הייצוג.

<רני נויבואר: כלומר אדם יכול עדיין להעדיף ללכת לבית-משפט שלום ובלבד שיהיה לו ייצוג.

<משה גלברד: אז אפשר לקבוע סכום.

<רני נויבואר: זה דבר אחד.

<רני נויבואר: ואנחנו גם התלבטנו, העניין פה הוא עניין פתוח, אנחנו לא באים עם איזו עמדה קונקלוסיבית, שזהו ואין – אגב הדיונים, אנחנו התלבטנו.

<רני נויבואר: ואנחנו עדיין חושבים שהקושי שלנו זה, ואני שוב חוזרת, אם אפילו מדינה יושבת וחושבת פעמיים לפני שהיא הולכת לבוררות כי יש לזה השלכות בדבר הערעור, אז האם לקוח שיש לו – אם המשמעות הייתה הסכמה מוחלטת שאפשר היה לערער על כל ההחלטות, אז זה משהו אחד, אז הייתי אומרת: יש לי ערכאת ערעור, אז בסדר, יש בורר, יש לי אפשרות.

<רני נויבואר: אבל אז זה כבר מתחיל להיות, אני לא חושבת שזה הדבר, כלומר זה לא הבוררות, אפשר ללכת להסדרים אחרים, זה בסדר.

<רני נויבואר: אנחנו כשלעצמנו חשבנו שכן נכון לומר שעצם זה שאתה שולח, גם אם הבוררות היא בוררות בסדר, אבל בגלל שהמסגרת שלה היא כל כך קשיחה, אז יש לנו בעיה עם זה.

<רני נויבואר: עכשיו, אני לא אומרת, אם הוועדה לצורך העניין חושבת שזה משהו שהוא נכון ואפשר ובואו נתקדם עם הדברים כפי שהם היו, אז אנחנו מוכנים לחזור לנוסח שהכול למעט הסכם בוררות סביר, במובן הזה שזה מפנה לסעיף (10).

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: אבל אנחנו כן חושבים שיש בעייתיות בדבר הזה.

דוד רותם: בסדר.

<משה גלברד: אגב, יש עוד אפשרות.

<משה גלברד: זאת אומרת, אפשר להשאיר כמו שהיה הנוסח הקודם שלכם, ואפשר לעשות תיקון עקיף גם בחוק תובענות ייצוגיות וגם בבית-משפט לתביעות קטנות שאומר במפורש, שהסכם בוררות בחוזה צרכני לא יביא לעיכוב הליכים.

<רני נויבואר: אפשר לעשות את זה גם בדרך אחרת אם זה נראה לכם יותר, שזה משהו שבמקרה דווקא – לאחרונה אגב התיקון של ההצמדה, של חזקת ההצמדה, הכנסנו גם את האפשרות לנסיבות או סוגי חוזים שבהם לא תחול החזקה האמורה בסעיף 4(11).

<משה גלברד: הבעיה היא שהשר לא מתקין תקנות.

<רני נויבואר: כרגע לעניין ההצמדה.

<רני נויבואר: נכון.

<משה גלברד: אז הוא גם לא יתקין כאן.

<רני נויבואר: כרגע.

<רני נויבואר: זה לא אומר שהוא לא יתקין.

<רני נויבואר: אני רק אומרת שאם רוצים לאחד את זה אך ורק לחוזים צרכניים אז יש אפשרות לעשות את זה במסגרת ההסמכה.

<רני נויבואר: לא להתיר את זה במסגרת החוק אלא לומר שבחוזה צרכני החזקה תחול ובחוזה לא צרכני החזקה לא תחול בהכרח.

<רני נויבואר: זה גם משהו שאפשר לכתוב, למרות שאנחנו לא אוהבים כל כך את האבחנה בין צרכני ללא צרכני בחוזים אחידים במסגרת החוק הישראלי שחל על כלל האוכלוסייה ולא רק על צרכנים, שבזה גם אנחנו שונים מהעולם.

דוד רותם: כן.

דוד רותם: הלאה, בבקשה.

<רעות אופק: (4) בפסקה (10), במקום "על קביעת הבוררים או מקום הבוררות" יבוא "על תנאי הבוררות, וזאת אף אם הוכיח הספק כי עצם מסירת הסכסוך לבוררות לא הייתה מקפחת כאמור בפסקה (8); לעניין זה, "תנאי הבוררות" – לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות".

דוד רותם: טוב.

<רני נויבואר: זה מה שדיברנו.

<משה גלברד: אפשר שאלה בהקשר הזה?

דוד רותם: כן.

<משה גלברד: אני חושב שדיברנו על זה גם בכנסת הקודמת.

<משה גלברד: מה הסיבה שכמו בחזקות קיפוח אחרות, הסרגל לקביעת הקיפוח זה לא ההסדרים של חוק הבוררות והתוספת?

<רני נויבואר: בגלל שחשבנו שזה נכון שלא ללכת לשם, כי התחלנו להסתבך האמת, והיינו צריכים לכתוב הסדרים - - -

דוד רותם: הם לא רוצים בוררות בכלל.

<רני נויבואר: אנחנו לא כל כך אוהבים את הבוררות.

<רני נויבואר: אבל גם חשבנו שעצם ההפניה יוצרת לנו קשיים, בגלל שהיה צריך לנתח כל אחד מהסעיפים ותת הסעיפים שיש - - - לחוק הבוררות, וזה הוליך אותנו למהלך שיש לנו כרגע משהו כללי.

<רני נויבואר: מה שניסינו אז לחשוב זה לומר שכל התנאה על מה שכתוב שם המשמעות שזה מקפח זה מאוד מאוד מסורבל, מאוד קשה, לא תמיד נכון.

<רני נויבואר: וכשיבואו לדיון יצטרכו לדבר ספציפית אם יש שם תנאים מסוימים שהם באמת ברירות המחדל אם לא נאמר בין הצדדים, אז גם ככה זה יישאב לכאן בתיקים ספציפיים או בבית-הדין או בבית-משפט.

<רני נויבואר: חשבנו פשוט שאנחנו לא רוצים לקשור את עצמנו למה ששם.

<רני נויבואר: דרך אגב, גם במקומות אחרים אנחנו לא קושרים את עצמנו לחקיקות ספציפיות.

<רני נויבואר: אנחנו לא אומרים: אם יש סטייה מחוק השכירות או שאין סטייה מהחוק.

<משה גלברד: לא, בסדר, היית יכולה להגיד דין, זה היה בעיקר - - -

<רני נויבואר: כן.

<רני נויבואר: אנחנו חושבים שכרגע הנוסח יותר טוב, מה שאנחנו מציעים, ממה שקבוע.

<רני נויבואר: ניסינו, זה לא שלא ניסינו.

דוד רותם: כן.

אחרי פסקה  יבוא: "(12) תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה, וכן תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על דבר מה אחר, או לאשר אותו, למעט פרטים שמסר".

<רן ונגרקו: יש לנו בקשה.

דוד רותם: אצלכם הרי אף אחד לא קורא את החוזים.

<רן ונגרקו: לא, על זה אנחנו מסכימים.

<רן ונגרקו: אני רק רוצה להזכיר שבית-משפט עליון, וזה מוזכר גם בדברי ההסבר של הצעת החוק, הנושא הזה כבר הגיע לפתחו של בית-משפט עליון, בית-משפט עליון קבע שני דברים: הוא קבע שמבחינת ההסכמה על החוזה, החוזה האחיד לצורך זה כמו חוזה רגיל, צריכים את ההסכמה של הלקוח.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, שהלקוח לא יבוא וגם אם יחתום לי חתימות הוא בסוף יגיד: שמע, לא הסכמתי בכלל לחוזה, ולאו דווקא לתנאים המקפחים אלא לתנאים אחרים שאינם מקפחים.

<רן ונגרקו: אז זה דבר אחד שבית-משפט עליון אמר.

<רן ונגרקו: הוא התייחס גם לנושא של הקריאה.

<רן ונגרקו: המדינה, אני כבר לא זוכר, הפיקוח על הבנקים נדמה לי.

<רני נויבואר: לא.

<רן ונגרקו: או משרד המשפטים, לא זוכר מי זה היה, ניסה לבטל כבר את הסעיף של אישור הקריאה.

<רן ונגרקו: ובית-משפט עליון, מה לעשות, לא קיבל את התפיסה הזאת.

<רן ונגרקו: בית-משפט עליון אמר שדעתו אינה נוחה מזה, ואני מאשר את זה, דעתנו גם אינה נוחה מזה, וזה מקובל עלינו וכבר כתבנו לכם את זה בנייר עמדה, כתבנו לכם שמבחינתנו אפשר לבטל את הסעיף הזה.

<רן ונגרקו: אני לא חושב שהוא חזקת קיפוח, גם בית-משפט עליון אמר שזה לא חזקת קיפוח, ולכן הוא בנושא הזה דחה את העמדה של המדינה ולא קיבל אותה.

<רן ונגרקו: אבל התנאי הזה של הקריאה הוא לא תנאי מקפח, הוא תנאי שאפשר להגיד שהוא פיקציה, כולנו פה סביב השולחן הזה לא קוראים חוזים אחידים, ומי שקורא באמת יש לו כנראה סבלנות מיוחדת.

<רן ונגרקו: זה פיקציה, היא לא מקפחת, הלקוח לא נפגע מהפיקציה הזאת, הפיקציה הזאת נועדה בסך הכול להשיג איזושהי מטרה שאולי כן הלקוח מתישהו, כשהוא ירצה לדעת לפחות דברים שהם מהותיים, כפי הצעתה של חברת הכנסת קירשנבאום שלצערי משרד המשפטים כבר מבטל אותה - - -

דוד רותם: הוא לא מבטל כלום, אל תדאג.

<רן ונגרקו: לא, כי אז זה התקבל בששון ובשמחה, ולא היה שום יישום של הנושא הזה.

<רן ונגרקו: זה אנחנו חושבים דווקא היה הפתרון הכי טוב, את הדברים המהותיים אנחנו נמצה מתוך החוזה הארוך, ונכניס אותם, כפי שהייתה הצעת החוק והחוק בעצם אומר את זה, נכניס אותם לפרונט של החוזה, כמו תשקיפים.

<רני נויבואר: זה לא נגענו.

<רן ונגרקו: בתשקיפים, מי שלא יודע, זה דף - - -

<רני נויבואר: אבל, אדוני, אני לא זוכרת.

<רני נויבואר: דרך אגב, זה תיקון שהגיע לחוק הגנת הצרכן, זה בכלל לא קשור אליכם.

<רן ונגרקו: לא, זה כאן.

<משה גלברד: לא, זה בחוק - - -

<רני נויבואר: זה בחוק הגנת הצרכן.

<רני נויבואר: זה התיקון ששילב שני תיקונים – תיקון לחוק החוזים האחידים לעניין האישור ותיקון לחוק הגנת הצרכן לעניין הגילוי, והוא לא חל עליכם.

<רן ונגרקו: לא, החוק הזה הוחל עלינו.

<רני נויבואר: לא, הגנת הצרכן לא חל עליכם.

<רן ונגרקו: נכון, הגנת הצרכן לא חל, ואני כבר אומר לך את זה, שלצערי זה הפתרון הכי טוב.

<משה גלברד: אבל זה הוחל.

<רן ונגרקו: ככל שהצעת החוק הנוכחית לא נותנת את הכלים, לדעתי הצעת החוק של תיקון 3 או תיקון 2, אני לא זוכר איזה תיקון זה היה, אבל מי שהובילה אותו הייתה חברת הכנסת פאינה קירשנבאום, בשעתו חברת כנסת – גם היום היא חברת כנסת, אבל היא גם סגנית שר היום, אבל זה הפתרון הכי טוב.

<רן ונגרקו: זה כמו בתשקיפים.

<רן ונגרקו: יש תשקיף עב כרס, לא מצפים מאף משקיע סביר באמת לעבור על כל התשקיף הזה, אולי איזה אנליסט כן יעבור עליו, אז כאן זה אותו מצב.

<רן ונגרקו: לא מצפים מהלקוח לעבור על כל ההסכם הזה, הכי נכון היה לקחת ולמצות מתוך החוזה האחיד הזה את הסעיפים המהותיים, ואותם לשים, בתשקיפים זה בכריכה, אז פה לשים את זה בעמוד הראשון או בשני העמודים הראשונים, וככה יובלט ללקוח, לפחות התנאים המרכזיים.

<רני נויבואר: מודעותו לעניין מסוים או על דבר מה אחר.

<רני נויבואר: המודעות, כלומר שייאמר שהלקוח מודע לעניין מסוים.

<רן ונגרקו: אז תורידי את הפסיק בבקשה אחרי "מסוים".

<רני נויבואר: אוקיי.

<ירון אליאס: רגע, עוד לפני זה, יש התנגדויות, לפני שאנחנו מגיעים למקום הזה.

<רני נויבואר: עדיין לא הסכמנו.

<ירון אליאס: אוקיי.

<ירון אליאס: ירון אליאס, איגוד חברות הביטוח.

<ירון אליאס: ככל שמדובר בחוזה ביטוח, אני חושב שהסעיף הזה הוא כמעט לא רלוונטי, הוא לא ישים.

<ירון אליאס: לא, אבל יש הצהרות שהולכות הרבה יותר רחוק.

<ירון אליאס: למשל הלקוח נדרש להצהיר על מעשה שעשה, בביטוח יש למשל התקנה של אמצעי מיגון.

<ירון אליאס: זה כמעט תנאי הכרחי, התנאי שלפיו מבוטח שכורת את חוזה הביטוח בתחום רכב או דירות וכו' מצהיר על כך שהוא התקין אמצעי מיגון.

<ירון אליאס: להגיד שזו תניה מקפחת, לדעתי זה מאוד מאוד מרחיק לכת.

<רני נויבואר: ירון, אבל לדעתי אנחנו רוצים לחדד.

<רני נויבואר: מה שמפריע לנו זה לא השאלה אם שאל אותו סוכן הביטוח האם התקנת אמצעי מיגון?

<רני נויבואר: או היום יש את החובה היותר גדולה ללכת כדי לבדוק את זה.

<רני נויבואר: זה לא מטריד אותנו, מה שמטריד אותנו זה האמירה בסעיף 4.57 לחוזה, שדע לך שאני לא מבטח, וכבר ראינו את זה, לא מבטח חולי אלצהיימר, ואתה מודע לזה, הלקוח מצהיר שהוא מודע לזה שהוא לא חולה אלצהיימר, שאין לו קשיים בזיכרון, במקום שהדבר הנכון שאתה תעשה זה תשאל אותו אם יש לו.

<רני נויבואר: עכשיו, מה אתה אומר?

<רני נויבואר: אני מסתמך על סעיף שכתוב שם בתוך נבכי החוזה האחיד משהו, שהוא היה צריך להבין והוא היה צריך לקרוא שאני לא מבטח את האנשים האלה.

<רני נויבואר: ולא רק זה אף זו, זה לא שאתה אומר:

<רני נויבואר: אני לא מבטח אותך אם אתה כזה, שאז זה סופר לגיטימי, אין לי בעיה שתכתוב את זה, אלא אתה אומר:

<רני נויבואר: הלקוח מצהיר שאין לו את זה ואין לו את זה ואין לו את זה ואין לו את זה ואין לו את זה.

<ירון אליאס: כי אני לא רוצה לבדוק את זה בדיעבד, שזה יהיה איזה סעיף בתוך החוזה.

<רני נויבואר: אז תבקש לאשר את זה במועד.

<ירון אליאס: אני רוצה לפני שאני מתקשר בחוזה לבקש דבר מינימלי.

<ירון אליאס: עכשיו, אני לא יודע בדיוק מה ההבדל, לשאול אותו שהוא יענה לי כן או לא, לבין לבקש ממנו להצהיר הצהרה.

<רני נויבואר: כרגע מה שמנוסח כאן זה שאנחנו לא רוצים לראות סעיף בחוזה אחיד שאומר:

<רני נויבואר: הלקוח מצהיר ככה וככה וככה וככה.

<רני נויבואר: חברה מוכנה, אין לי בעיה שהחברה תודיע ללקוח.

<רני נויבואר: היא מודיעה ללקוח, ואז אם המשמעות אם הוא קרא או לא קרא, תבוא לידי בית-משפט.

<ירון אליאס: אני לא מדבר רק על חוזים.

<רני נויבואר: לצורך העניין כרגע לא נעשה דבר, שכן יש, אם אני זוכרת, יש איזה התעוררות מחודשת של זה, אבל ד"ר גלברד יתקן אותי.

<רני נויבואר: השאלה בסופו של דבר למה ספק צריך לומר: אתה מצהיר, אתה אומר.

<רני נויבואר: אין לי בעיה שאתה תודיע.

<רני נויבואר: זה כל ההבדל בנוסח.

<ירון אליאס: אין לי דרך אחרת לרכוש ודאות בנושא הזה.

<רני נויבואר: לא, אז תבקש ממנו שימסור לך את הפרטים.

<ירון אליאס: עכשיו, מבחינת חוזה ביטוח, ואת יודעת את זה, כל ההצהרות וההצעות זה נחשב לחלק מהחוזה.

<ירון אליאס: ההצהרה הזאת נתפסת כחלק מהחוזה, בדיוק כמו שתניה מסוימת בתוך החוזה - - -

<רני נויבואר: אז למה שלא תגידו אחד משניים, יש לך אחד משני פתרונות, ותגיד לי למה הם לא מספקים: דבר אחד זה שאתה שואל באופן ספציפי: האם התקנת אמצעי מיגון?

<רני נויבואר: והוא יגיד לך את התשובה: כן, ואז המשמעות היא שזה פרטים שהוא מסר, אין לי בעיה.

<רני נויבואר: אם זה לא מנוסח מספיק טוב, תנסח את זה יותר טוב.

<ירון אליאס: כן, אבל שוב, אני חושב שאם זה יהיה בתוך החוזה, אז הבדיקה תיעשה בדיעבד, ואני רוצה מראש שתהיה לי ודאות אם להיכנס לחוזה או לא.

<רני נויבואר: זה בסדר - - -

<ירון אליאס: ואם יש לי הצהרה, זה הרבה יותר חזק משאלה כן או לא.

<רני נויבואר: אין לי בעיה.

<רני נויבואר: אז רגע - - -

<ירון אליאס: אז יכול להיות שאחליט מראש שאני בכלל לא רוצה להיכנס לחוזה, אם אין לי את ההצהרה.

<ירון אליאס: את נותנת לי פתרון בדיעבד.

<ירון אליאס: אבל אז זה ייתפס כתנאי מקפח, כי ההצהרה הזאת תהווה חלק מהחוזה.

<רני נויבואר: לא.

<רני נויבואר: מבחינתנו המילים "למעט פרטים שמסר" אמורות לחדד את זה, שאם הוא זה שמסר לך שיש לו אמצעי מיגון ככה וככה וככה וככה, אנחנו חיים עם זה בסדר.

<רני נויבואר: הקושי שלי זה, וכבר ראיתי את זה גם בחוזים אחידים, בפוליסות, שכתוב: הלקוח מצהיר שאין לו לצורך העניין אלצהיימר, אין לו קשיים בזיכרון, אין לו זה, אין לו זה.

<רני נויבואר: הוא בכלל לא מודע לזה, זה כתוב בתוך הסעיף בחוזה, הוא אפילו לא קרא את זה.

<משה גלברד: הוא לא זוכר.

<רני נויבואר: הוא לא זוכר.

<ירון אליאס: בסדר, אבל הנוסח הזה של "פרטים שמסר", הוא לא נותן את הפתרון.

אורי מקלב: זה יכול להיות אפילו הרבה יותר כללי.

אורי מקלב: זה יכול להיות אפילו: אני מצהיר בזה שראיתי את כל הסעיפים ואני מודיע שכל מה שהוא אמר זה נכון, ובתוך הסעיף כתוב איזה סעיף שהוא בכלל לא קרא אותו.

אורי מקלב: יכול להיות שאני מצהיר שהוא קרא את הסעיף או שהוא - - -

<רני נויבואר: אני יכולה להראות לך חוזים שלמים שכתוב כל סעיף, במקום שכתוב התחייבויות, הלקוח מצהיר שהוא יודע שהחברה התחייבה ככה, הלקוח מצהיר שהוא יודע.

<רני נויבואר: אנחנו רוצים את הדבר הזה בחוזה, זה לא הלקוח מצהיר, זה החברה אומרת: אלה תנאי העסקה, וזה בסדר.

<רני נויבואר: או מהצד השני, אם אתה רוצה לבקש מהלקוח איזו מודעות ספציפית לדברים, אז תדבר אתו על זה, שיהיה דיאלוג, זה לא יבוא במסגרת החוזה האחיד, שזה יבוא במסגרת: אלה ואלה אמצעי המיגון שיש לי, יש לי הצהרת בריאות, אני מצהיר איקס או וי ליד משהו, יש לי קשיים בזיכרון, יש לי זה, יש לי זה.

<רני נויבואר: כי הסוגיות האלה שאחר כך בחוזה האחיד בדיעבד באה חברת הביטוח או מישהו אחר בא ואומר: אבל הצהרת על זה בסעיף 4.5, לאור זה שהמצב הוא שלא קוראים את החוזים האלה, אז עדיין צריך את הווי.

אורי מקלב: הדבר שהכי מחזק את הדברים האלה הוא שאנחנו לא מדברים על דברים תיאורטיים, אנחנו מדברים באופן מציאותי בעקבות דברים שאנשים פונים אלינו.

אורי מקלב: זה לא שאנחנו מדברים על דברים שאולי זה יהיה ככה.

אורי מקלב: אנחנו יודעים בעבר שזה מה שקורה, שאנשים אומרים שהם לא היו מודעים למה שהם חותמים.

<רני נויבואר: נכון.

אורי מקלב: ואותן חברות ביטוח ואחרים אחרי זה ישתמשו בסעיפים האלה.

אורי מקלב: את זה אנחנו רוצים למנוע.

אורי מקלב: אנחנו לא מדברים פה על דברים שאולי, ואולי איזה חוק חדש.

אורי מקלב: אנחנו מדברים על משהו שקיים היום, אנשים באים אלינו כל הזמן, פונים אלינו.

<רני נויבואר: ולא היו מודעים לתנאים - - -

אורי מקלב: אנחנו מודעים לכך שיש ניצול של הסעיפים האלה, ואנחנו רוצים לתקן את זה.

אורי מקלב: לא צריך להיות בזה הרבה פילוסופיה.

אורי מקלב: יש כאן מבחן המציאות, לא מבחן תיאורטי.

<ירון אליאס: הדיון מערב שני נושאים, אחד זה עניין המודעות ואחד זה עניין המעשים.

<ירון אליאס: אני דיברתי על הצהרה של הלקוח על מעשה שעשה.

<ירון אליאס: זה עניין ספציפי, זה לא דומה להצהרות האובייקטיביות, אם אני סובל ממחלה כזו או אחרת, פה אין עניין של מעשה.

<ירון אליאס: כשמדברים על מעשה שנעשה, אז זה בדרך כלל דבר מאוד מאוד ספציפי, מוגדר, אפשר לתחום אותו במקום, בזמן, והוא יהיה רלוונטי בדרך כלל להחלטה של חברת הביטוח, ככל שמדובר בחברת ביטוח, אם להיכנס לחוזה בכלל או לא, אם להתקשר בחוזה או לא.

<רני נויבואר: כן, אבל אני לא מבינה עדיין, ירון.

<רני נויבואר: למה זה מפריע לכם לשאול אותו ספציפית: האם התקנת אמצעי מיגון ומים?

<רני נויבואר: למה אתה צריך להסתמך על זה שיש סעיף שאומר: הלקוח מודע לזה שאלה אמצעי המיגון?

<רני נויבואר: למה אתה לא יכול לומר: החברה לא מבטחת אלא באמצעי המיגון הזה והזה?

<ירון אליאס: החשש שלי שזה יתפרש כהצהרה, התשובה שלו.

<ירון אליאס: השאלה שלי אם התקנת אמצעי מיגון והתשובה שלו כן או לא תתפרש כהצהרה, ובסופו של דבר זה יהיה תנאי מקפח.

<ירון אליאס: לא אוכל להישען על זה.

<רני נויבואר: "למעט פרטים שמסר".

<רני נויבואר: ירון, אם הוא מסר את הפרטים האלה, אני מחדדת, אם זה משהו מגדר שאתה שואל אותו, אז זה מבחינתי "פרטים שמסר".

<רני נויבואר: אם אתה אומר: הנוסח לא מספיק טוב, חדד את הנוסח.

<רני נויבואר: אם אתה אומר שהמשמעות היא שיש לך סעיף נחבא שאומר:

<רני נויבואר: הלקוח מודע לככה וככה וככה וככה, אז המשמעות היא שאנחנו לא רוצים את זה.

<רן ונגרקו: אז תשנו אולי את הניסוח לתנאי הקובע מודעות של לקוח או שמאשר בשמו.

<רן ונגרקו: מה שירון מדבר וגם אני דיברתי עליו מקודם, זה משהו שהלקוח כן מאשר לי.

<רן ונגרקו: זאת אומרת, אם אתם מדברים על סעיף שהוא לכשעצמו קובע את האישור או את ההסכמה של הלקוח, את האישור או את המודעות של הלקוח, אז זה נראה לי סביר.

<רן ונגרקו: אבל אם הלקוח עושה איזה משהו, אם לדוגמה אני רוצה להיות הכי צדיק, ואני אומר לו: בוא, ליד הסעיף שאתה מאשר, בוא תחתום לי אפילו.

<רני נויבואר: לא, אבל אגיד לך משהו.

<רני נויבואר: ראשית כל, אני גם חתמתי על חוזים בנקאיים שבכל עמוד אומרים לך: פה תחתום, פה תחתום.

<רן ונגרקו: לא עמוד, ליד סעיף ספציפי.

<רני נויבואר: זה לא המשמעות.

<קארין פורמן שמעון: לא, יש מקרים גם היום שיש סעיפים ספציפיים שלידם יש הצהרות שהלקוח מצהיר והן ממש בתוך רובריקה נפרדת.

<קארין פורמן שמעון: אני רק רוצה לחדד, קארין שמעון מבנק לאומי, שבנוסח הנוכחי אין מחלוקת לגבי התכלית שאתם מנסים להשיג.

<קארין פורמן שמעון: השאלה היא אם זו הדרך לעגן אותה, כי הסעיף הזה הוא מאוד מאוד רחב, והצהרות יש בקשת רחבה מאוד של מקרים, לרבות של תאגידים שהם לא הלקוח הפשוט שבא וחותם על משהו שהוא לא קרא, והם מצהירים שההחלטות התקבלו כדין ולפי מסמכי התאגיד וכו'.

<קארין פורמן שמעון: אופציה נוספת היא שתהיה איזושהי רובריקה נפרדת של הצהרות של הלקוח, כי לא מדובר בסך הכול בפרטים שהוא מסר, ולצידן תהיה חתימה של לקוח שהוא מאשר, כמו למשל מה שנעשה היום לגבי הסכמה לקבלת חומר שיווקי או לגבי הצהרות שונות.

<קארין פורמן שמעון: אז תהיה רובריקה נפרדת והלקוח חותם, כמו שהוא חותם על גיליון, בין אם זה בחברות ביטוח או הצהרת בריאות וכו', שהוא חותם בתחתית המסמך.

<קארין פורמן שמעון: לא, אבל כשמדברים כאן באופן רחב על הצהרות ועל מודעות לפרטים, זה נוסח רחב מדי, זה נוסח שמכביד, ויש דרך פשוטה יותר להשיג בדיוק את התכלית הזו, ואז אין מחלוקת בינינו.

<קארין פורמן שמעון: כשתהיה רובריקה נפרדת שבה יש פירוט של הצהרות שהלקוח נותן, הוא קורא אותן, כמו בכל מסמך אחר שהוא חותם גם בכל מוסד אחר, ואז אין שום בעיה.

<קארין פורמן שמעון: זה מסומן בצורה נפרדת.

אורי מקלב: אבל מה את מציעה, שבכל סעיף כזה שיש בו הצהרה - - -

<קארין פורמן שמעון: לא כל סעיף יכול - - -

אורי מקלב: אחרת זה גם איזה משהו כללי, בסוף העמוד.

אורי מקלב: אם את מציעה, אני מנסה להבין את ההצעה שלך, שבכל סעיף שיש הצהרה, הרי אתם גם מודים שהצהרה זה ניסוח אחר, זה לא שאני מסכים, אני יודע, אני מאשר.

אורי מקלב: אבל למה אתם דורשים את הדברים האלה?

אורי מקלב: משום שאתם רוצים ניסוח שהוא אחרי זה הרבה יותר חזק.

אורי מקלב: וכאן השאלה שעומדת, פה אין איזון בין מה שהוא מצהיר, ההתחייבות שלו בהצהרה, לבין הידע שלו.

אורי מקלב: ואנחנו רוצים לחבר, לקרב יותר, בין שני הצדדים האלו, יש מרחק גדול.

אורי מקלב: ובאותה מידה הוא יודע, מבחינתו זה לכתוב: אני מאשר, אני מודע ואני מצהיר, הוא מקבל אותו מידע, ואנחנו דורשים ממנו את המקסימום בתוך הסקאלה הזאת, ואנחנו אומרים שאנחנו לא מקבלים אותה.

אורי מקלב: עכשיו, אם את באה ומציעה שאחרי כל סעיף של הצהרה זה סעיף שיהיה כתוב באותיות יותר גדולות אפילו מהסעיף עצמו: אני מצהיר בזה, עכשיו אני חותם – זו הצעה שעוד אפשר לשמוע אותה.

אורי מקלב: אבל אם את אומרת: אעשה את כל סעיף ההצהרות כדבר אחד, מכלול, וזה יהיה בהצהרה בסוף – זה לא, זה רק לשחק עם זה.

<קארין פורמן שמעון: רגע, למה יש בעיה עם זה?

אורי מקלב: מפני שזה נבלע.

אורי מקלב: צריך להבין, אנחנו לא מדברים על דברים תיאורטיים, אנחנו מדברים על מציאות.

אורי מקלב: ומה שאומרת רני, הצהרת בריאות היא כן מקבלת.

אורי מקלב: למה?

אורי מקלב: היא צודקת, זה הפרקטיקה אומרת, זה נמצא באיזה רובריקה כזאת ואתם מייצרים את זה עם איזה סימון – כן, לא.

אורי מקלב: היא חיה מתוך העם, היא מדברת מתוך העם, מתוך המציאות.

אורי מקלב: מתוך המציאות לא רק של האזרח הפשוט, אפילו מציאות של משפטן.

אורי מקלב: משפטן שיודע ומודע, ועם כל זה כשהוא מגיע לסטנדרט, הוא מגיע לאיזה חברת סלולר, או לא משנה במקרה הזה, שהוא בנק והוא לא נמצא כמו כולם בלחץ כזה או אחר.

<רני נויבואר: כי צריך לענות על שאלה.

אורי מקלב: - - וגם זה נעשה בשפה פשוטה, בשפה שבסופו של דבר, כנראה בעקבות בתי-משפט, בעקבות דברים אחרים, שיצרתם איזה משבצת ואיזה מסגרת מתאימה לעניין הזה.

אורי מקלב: שאר הדברים, שזה יכול להיות בעשרות סעיפים, אנחנו מבקשים ליצור גם מסגרת מתאימה למילה "הצהרה".

אורי מקלב: יש לכם מענה לזה, פתרון לזה – אנחנו יכולים לקבל.

אורי מקלב: אם לא, אנחנו צריכים לקבל את העמדה הזאת.

<רן ונגרקו: אפשר רק לשאול, איפה הקיפוח של הלקוח בנושא של הצהרות?

אורי מקלב: אתם לא עושים שום הבדל בין הצהרה לאני מסכים.

אורי מקלב: אתה בכלל לא מבדילים בין זה.

אורי מקלב: אתם לא עושים שום הבדלה.

אורי מקלב: תבינו את זה, אתם לא עושים שום הבדלה בחתימה שלכם, בהצהרה שלכם, לבין כל הדברים האחרים.

<רן ונגרקו: לא, אבל איפה הלקוח מקופח כאן בנושא של - - -

אורי מקלב: אה, זה משמש נגדו.

אורי מקלב: אתה הרי אמרת את זה.

אורי מקלב: אמרה חברת הביטוח: אתה הצהרת בדבר הזה, זה לא סתם הייתה אמירה של הודעה, שהוא בא ואומר: אני ככה וככה – אתה הצהרת.

אורי מקלב: וזה מגיע לבית-משפט.

<ירון אליאס: אבל אם הדוגמה להצהרה של מעשה שהוא עשה, אז בכלל אין פה מרחב של אי ודאות או של אפשרות לטעות או הטעיה.

<רני נויבואר: לא, אראה לך, אגיד לך איפה יש.

אורי מקלב: אז למה בכלל כתוב אני מסכים, אם כל כך אין הבדל?

<רני נויבואר: אנחנו, מעשה שעשה, אבל אולי ד"ר גלברד ידבר לפני.

<משה גלברד: אני רק רוצה להתייחס לשאלה הזאת, כי היא שאלה חשובה.

<משה גלברד: צודק רן שבית-המשפט העליון קבע שגם אם דעתו לא נוחה מהעניין, אין שם קיפוח.

<משה גלברד: מדוע?

<משה גלברד: מפני שסעיף כזה שבו הלקוח מצהיר שהוא קרא והוא הבין וכו' לא מונע ממנו לטעון כל טענה כנגד החוזה, כולל טענת קיפוח.

<משה גלברד: זה נכון שבית-המשפט העליון אמר את הדבר הזה, אבל אני חושב שיש היבט שבית-המשפט העליון באותו פסק-דין לא התייחס אליו, וזה העובדה שהלקוח שהוא הדיוט בענייני משפט, שיש לו סכסוך עם הספק, עם הבנק לצורך העניין, ואומרים לו: אבל תראה, חתמת שאתה מבין.

אורי מקלב: הצהרת.

<משה גלברד: זה מרתיע אותו מפני בכלל לנסות לממש את הזכויות שלו.

<משה גלברד: יש פה איזשהו מצג כלפיו שהוא הסכים, והוא אומר: טוב, הסכמתי, חתמתי על חוזה, מה אני יכול לעשות.

<משה גלברד: יש פה היבט של קיפוח.

<משה גלברד: עכשיו, נכון שבית-המשפט העליון לא התייחס להיבט הזה וקבע שלכאורה הסעיף הזה לא מקפח, אבל בשביל זה הכנסת יכולה לומר לבית-המשפט העליון שהיא סבורה אחרת.

<רני נויבואר: אני רוצה עדיין להבין אבל.

<רני נויבואר: במקרה שמישהו שהוא מורשה חתימה וכו', למה את לא יכולה לעשות משהו שהוא יותר ודאי כלפיו, ולומר: יש כאן רובריקה, האם אתה מורשה, האם בוצעו?

<רני נויבואר: כמו שעושים בהצהרות הבריאות הנכונות יותר שחברות הביטוח מכניסות בשנים האחרונות, שאומרות: האם בוצעו ההליכים?

<רני נויבואר: ואז את מקבלת לא הצהרה על זה שהוא הצהיר, אלא את מקבלת את עצם ההצהרה שלו.

<רני נויבואר: כי הכוונה פה לא לומר שאנחנו לא מוכנים שתקבלו מידע מהלקוחות שלכם.

<רני נויבואר: אין לי שום בעיה עם זה.

<רני נויבואר: וזה בדיוק החריג בא כן לומר: תשאלו את השאלות הקונקרטיות, אל תסתמכו על זה שיש הצהרות בתוך נבכי חוזה אחיד, גם אם הוא חותם ליד.

<רני נויבואר: עכשיו, זה הקושי שלנו ומכאן אנחנו מגיעים.

<רני נויבואר: עכשיו, דרך אגב, אני רוצה לתת דוגמה, יש הרבה פעמים בחוזה קבלנות – אתה בדקת את כל התנאים, אתה בדקת את התנאים התכנוניים.

<רני נויבואר: למה שהקבלן לא יאמר: הנטל עליך לבדוק את הדברים האלה?

<רני נויבואר: לא, אתה מצהיר שהוא כבר בדק, שהוא כבר הלך, שהוא כבר עשה.

<רני נויבואר: בחוזה אחיד אין לזה משמעות.

<רני נויבואר: המשמעות היחידה זה היתרון שזה נותן לספק במסגרת הדיון המשפטי.

<ירון אליאס: אבל יש חוזים אחידים מסוגים שונים.

<קארין פורמן שמעון: אבל בוא לא נשכח שאני מתקשרת בחוזה על סמך הצהרות של הצד השני.

<רני נויבואר: אז תכתבו שזה מה שאנחנו הסתמכנו.

<קארין פורמן שמעון: לא, כי זה כבר מרחיק לכת גם לצד השני.

<קארין פורמן שמעון: כי כשאני מתקשרת בחוזה מול לקוח, עם כל הכבוד לזה שאני מוסד פיננסי וכו', יש דברים שאני לא יכולה לבדוק ואני זקוקה להצהרות של הלקוח, כי אין לזה סוף.

<רני נויבואר: אין בעיה.

<רני נויבואר: תשאלי אותו.

<קארין פורמן שמעון: הסעיף בנוסח הזה הוא מאוד מאוד רחב ומקשה עלי להסתמך.

<רני נויבואר: את כותבת לו על מה הסתמכת.

<קארין פורמן שמעון: אין לי בעיה שהוא יצהיר לי בעצמו בצורה פוזיטיבית.

<קארין פורמן שמעון: אבל, רני, אין בינינו מחלוקת.

<קארין פורמן שמעון: אני רק אומרת שאני עם הנוסח הזה לא יכולה לחיות, כי כשאני מתקשרת בחוזה כל הרעיון שכל צד לחוזה מצהיר על פרטים שהם מידיעתו האישית.

<רני נויבואר: לא, אבל את אומרת לו - - -

<קארין פורמן שמעון: שנייה, אני רוצה רק לסיים.

אורי מקלב: לא, הבנו את הדברים.

<קארין פורמן שמעון: בדיוק.

אורי מקלב: היטבת לנסח, אבל יש לנו בכל אופן מחלוקת בעניין הזה.

אורי מקלב: השאלה אם אפשר לבוא, לא עכשיו במסגרת הזו, צריך לעשות את זה במסגרת אחרת, האם לעשות דף של הצהרות?

אורי מקלב: דהיינו, יש חוזה, בתוך החוזה יש איזה חלק שנקרא שמה שהוא מצהיר.

אורי מקלב: ואיך נבנה אותו, אני לא יודע אם זה ישים, איך בונים את אותו חלק בתוך החוזה של הצהרה, ויש הבדלה בין חוזה של חתימה על סעיפים סטנדרטיים לבין פרק ההצהרות שהוא נותן בעניין הזה.

אורי מקלב: את גם לא צריכה בכל הסעיפים שאת רוצה, בכל הדברים האלה הצהרה.

אורי מקלב: את אומרת שאני מונע ממך בסעיפים מסוימים שכן היית רוצה לקבל את ההצהרה שלו, בגלל שאני לא נותן להצהיר, אם הבנו אותך נכון.

<קארין פורמן שמעון: כי הוא רחב מדי, נכון.

אורי מקלב: עכשיו, השאלה אם אפשר לעשות, וזה לא סותר מה שרני אומרת, כי היא אמרה שהיא מסכימה בנושא הבריאות.

אורי מקלב: אז לבנק זה לא שייך, כולם אותם דפים באותו סדר גודל באותו סעיף, פעם הוא קצר יותר, פעם הוא ארוך יותר ואין משמעות.

אורי מקלב: והשאלה אם אפשר לבנות גם במסגרת האחידים האלה, אם זה ישים הדבר הזה, לעשות פרקים של הצהרה של נוסח בצורה אחרת, לבנות איזה מסגרת.

אורי מקלב: אם זה ישים אז אפשר לתת לכם לשבת בעניין הזה, אם את רוצה ללכת לכיוון הזה.

אורי מקלב: אם לא, את ההצעה שלך, אנחנו יכולים להוריד את זה לגמרי.

אורי מקלב: אני רק רוצה להתייחס בכל אופן למה שאמר ד"ר גלברד.

אורי מקלב: מה שאתה אומר זה לא סתירה.

אורי מקלב: אתה מתייחס לזה שבית-המשפט לא הבדיל בין מצהיר לבין ניסוחים אחרים, נכון?

אורי מקלב: מה שאמרת שבית-המשפט לא ראה את זה מחייב יותר.

אורי מקלב: לא ראה את זה מחייב יותר, שאחד כתב: אני מצהיר.

<משה גלברד: בית-המשפט התייחס רק להצהרה.

<משה גלברד: הוא אמר שההצהרה שאני קראתי את החוזה ומסכים לתוכנו היא לא מקפחת, היא לא רצויה.

<משה גלברד: ואני אומר שהוא לא נתן את דעתו להיבט - - -

אורי מקלב: עד הדרך, עד הדרך שהוא מגיע לבית-משפט.

אורי מקלב: אבל אני אומר: אבל אם זה גם נכון, מה שהוא אומר, אז בשביל מה צריך את זה?

<משה גלברד: נכון.

אורי מקלב: אז אני רוצה להוסיף לך עוד היבט.

אורי מקלב: אז אתה אומר להם: קודם כול, אתם לא עושים צדק ואתם לא עושים את החלק הערכי, שאנשים לא משפטנים, האדם ההדיוט, במירכאות, לא יודע את זה.

אורי מקלב: זה פעם אחת אתה אומר.

אורי מקלב: פעם שנייה אתה אומר: אם בית-משפט כבר פסק את זה, אז בשביל מה לכם את זה?

אורי מקלב: אז תורידו את זה.

אורי מקלב: זה הרי לא מוסיף שום דבר, התברר שזה לא מוסיף שום דבר בעניין הזה.

אורי מקלב: ולנו גם.

אורי מקלב: רבותי, אנחנו חייבים לסיים את הישיבה.

<מלכה ורוצלבסקי: אני רוצה להגיד במשפט אחד.

אורי מקלב: משפט אחד, וזה יהיה משפט סיום לכולם.

אורי מקלב: חלק מהדברים, לפי הוראת היושב-ראש שאמר לי, אני עכשיו מדבר בשמו, שאם יש דברים שאתם רוצים להגיע להסכמות בעניין הזה, תגיעו לפני הוועדה.

אורי מקלב: הדברים האחרים, אם אין הסכמות, נבוא לוועדה ואנחנו נתקדם לכאן או לכאן.

<מלכה ורוצלבסקי: אוקיי.

<מלכה ורוצלבסקי: משפט אחד, מאחר שהיה כאן דיון מאוד סוער ולא הבעתי.

<מלכה ורוצלבסקי: מאחר שאני תומכת בצורה מאוד נרחבת ב - - -

אורי מקלב: רק אם את יכול להציג את השם שלך, שאני לא יודע אותו.

<מלכה ורוצלבסקי: שמי מלי ורוצלבסקי מהאגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים.

<מלכה ורוצלבסקי: ומאחר שאנחנו נתקלים באין-ספור - - -

<מלכה ורוצלבסקי: נכון, אני פשוט פגשתי פה את ד"ר גלברד.

אורי מקלב: בסדר גמור.

אורי מקלב: לא נפריד ביניכם, רק אנחנו מתנצלים למה ביקשנו את ההזדהות.

<מלכה ורוצלבסקי: אנחנו כמובן מאוד תומכים בכל התיקונים, והיינו אפילו רוצים להרחיב את זה, אם אפשר, במספר נקודות.

<מלכה ורוצלבסקי: אני מבינה שעדיין אנחנו ממשיכים את הדיון.

<מלכה ורוצלבסקי: רציתי פשוט בנקודה הזו להוסיף, מאחר שאנחנו מייצגים אין ספור מקרים של אנשים שנתקלים בקיר אטום של חוזה אחיד ובחלק מהמקרים, כמו שאמר ד"ר גלברד, באמת לא יודעים שהם יוכלו אחר כך להמשיך להילחם בזה, ועד שהם מגיעים אלינו לפעמים זה קצת מאוחר מדי.

<מלכה ורוצלבסקי: אני חושבת שצריך לפעמים לציין גם לפחות את הדוגמאות של המקרים הקיצוניים, למשל נושא השפה.

<מלכה ורוצלבסקי: כי אם כבר מדברים על הצהרות, צריך לדבר גם על זה שאדם מצהיר שהוא הבין והוא הבין מה שקרא והוא יודע את השפה.

<מלכה ורוצלבסקי: אנחנו ארץ פלורליסטית ויש מגזרים רחבים – המגזר הערבי, המגזר הרוסי, המגזר האתיופי, שפשוט מצהירים, אנשים מבוגרים לא יודעים, מדברים איתם, מצליחים לדבר איתם בעברית בסיסית ואז מחתימים אותם.

<מלכה ורוצלבסקי: אולי זה לא קורה תמיד בבנק או בחברת ביטוח אבל בטח זה קורה מול חברות סלולריות וחברות טלפון וכיוצא בזה, וכל מיני חוזים שנחתמים באמצעות חתימות דיגיטליות, שהם אפילו לא רואים את החוזה, שזה עוד דבר שצריך להתייחס אליו.

<מלכה ורוצלבסקי: אני חושבת שחשוב שאם כבר עושים את התיקון הנרחב הזה, לשלב גם את הנושאים האלה כתנאים מקפחים על פניהם, כדי שאנשים שקוראים את החוק ורואים את הסעיפים הכלליים שהם חשובים, אבל אנחנו עוד איכשהו מבינים אותם, מפרשים אותם, יקפוץ להם מול העיניים הנושאים הקיצוניים האלה של השפה או של החתימה הדיגיטלית, שהרבה פעמים לא מחייבת אם הוא לא קיבל את החוזה, מקפחת על פניה ויוכלו להתייחס לזה.

אורי מקלב: תודה.

אורי מקלב: אנחנו מודים.

אורי מקלב: אדוני היושב-ראש, אתה מציע שבדברים האלה יביאו דברים מוכנים.

דוד רותם: כן.

אורי מקלב: שלא נעשה את זה במסגרת הוועדה.

אורי מקלב: מה שאני מציע, לעשות את הישיבות ביניכם ולהביא לנו דברים.

אורי מקלב: אנחנו פתוחים לרעיונות.

<רני נויבואר: אני מציעה אבל, אדוני, מאחר שאנחנו שומעים חלק מההערות, וזה בסדר, כי אני מבינה שלא התעמקו עדיין בנוסח שהועלה לאתר הוועדה, אז כדאי שהם יתייחסו לנוסח הזה ויעבירו לנו בצורה מסודרת את ההערות, ואז נראה.

אורי מקלב: בסדר.

אורי מקלב: מאה אחוז.

<רן ונגרקו: נשמח אם נוכל להיפגש גם.

אורי מקלב: זה תמיד.

אורי מקלב: אין לי ספק.

אורי מקלב: איך שאנחנו מכירים, הפוך, אנחנו מעודדים את זה, ואנחנו נשמח.

אורי מקלב: הייתה כאן הערה של מישהו מאנשי המקצוע, לא של משפטן, שדברים כאלה, חלק מהדיון שדיברתם פה, הייתם צריכים לעשות לפני הוועדה.

<רן ונגרקו: אני רק רוצה לציין עוד משהו אחד, אם אפשר.

<רן ונגרקו: הבנתי שהוועדה כן זימנה, דווקא שני הגורמים מהשוק נקרא לזה, מהספקים שמופיעים כאן, הם הגופים שלכאורה החוק הזה אמור פחות להוות - - -

<קריאה: הכי פחות מושפעים.

<רן ונגרקו: הכי פחות מושפעים, גם לפחות לנו כבנקים, החוזים שלנו הגדולים המהותיים כבר עברו את בית-הדין, וגם אנחנו כבנקים וכביטוח, הרגולטור שלנו למעשה קובע הרבה מאוד הסדרים אחרים, ולכן זה מייתר את הנושא הזה.

<רן ונגרקו: ודי מפתיע אותי לפחות שחלק מהגורמים המרכזיים, לא אגיד את הפרטים שלהם, אבל כולם מכירים.

אורי מקלב: שהם לא נמצאים פה.

<רן ונגרקו: לא מיוצגים כאן, וזה ינחת עליהם כרעם ביום בהיר.

אורי מקלב: אני חושב אבל שהדיון הובא לידיעתם.

אורי מקלב: למיטב ידיעתנו, אני רואה בדף המוזמנים את החברות הסלולריות.

<רן ונגרקו: סלולר, הקבלנים.

אלעזר שטרן: למיטב ידיעתנו, הם הוזמנו.

אלעזר שטרן: נחדד את זה שוב לקראת הישיבה הבאה.

אורי מקלב: חברות כרטיסי האשראי היו?

<רן ונגרקו: זה לא רלוונטי.

<רן ונגרקו: חברות כרטיסי האשראי מחויבות להגיש את החוזים שלהם לאישור - - -

<רני נויבואר: לא, אנחנו לא - - -

<רן ונגרקו: הזמנתם אותם?

<רני נויבואר: לא, אנחנו בדקנו את החוזים שלהם.

<רני נויבואר: לא משנה, עשינו עבודות אצלנו.

אורי מקלב: הזמנו אותם.

אורי מקלב: הם מופיעים לי כאן, עורכת-דין הגר גלר-רובינשטיין.