ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 667, 2012-08-08 10:00

דוד רותם: הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"א–2010.

דוד רותם: כן, משרד המשפטים.

רני נויבואר: בוקר טוב, אדוני.

רני נויבואר: אנחנו מציעים לכנסת פה את הצעת חוק החוזים האחידים, ולתקן בזה את חוק החוזים האחידים במספר רחב של היבטים, חלקם מהותיים יותר, חלקם פחות.

רני נויבואר: למעשה יש כאן כמה תיקונים – אפשר להסתכל על זה באופן עקרוני – מכמה סוגים: האחד זה תיקון בהיבטי המהות, שזה בעיקר תיקון של סעיף 4 לחוק; היבטים מסוימים של תיקון של תפקוד ההליכים והפרוצדורות בפני בית-הדין לחוזים אחידים; והדבר האחרון, שבסוף הצעת החוק נוגע בעצם בסעיף 18, שזה סעיף מאוד-מאוד חשוב מבחינתנו, שמדבר בעצם על החלת ההחלטות של בית-הדין לחוזים אחידים, בהקשר הזה נדבר בהרחבה כשנגיע.

רני נויבואר: חשוב לי לומר כמה מלות רקע לגבי חוק החוזים האחידים.

רני נויבואר: מסתבר שאנחנו המדינה הראשונה בערך בעולם שחוקקה חוק בתחום החוזים האחידים כבר בשנות ה-60.

רני נויבואר: מדינת ישראל חשבה שזה נושא ראוי לטיפול ועשתה את זה.

רני נויבואר: החוק זכה לתיקון מקיף בתחילת שנות ה-80.

רני נויבואר: היום מדובר בעצם בחוק שנועד להגן על הלקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים, שבעצם החוק הוא מאוד-מאוד רחב יחסית למדינות העולם, בהקשר הזה שהחוק הזה בעצם עוסק בכל לקוח ובכל ספק.

רני נויבואר: ברוב מדינות העולם בדרך כלל מדובר על לקוחות שהם רק צרכניים, דהיינו, שרוכשים נכסים או שירותים לשימוש אישי, ביתי או משפחתי.

רני נויבואר: אצלנו החוק הוחל בעצם על כל מי שבעצם חותם חוזה שהוא "סטנסיל" במובן הזה שהוא חוזה שבעצם עיקר הברירה שלו זה להתמקח על המחיר, והוא יכול לומר, אם אני רוצה למשל – במקרה ראיתי שאיגוד הבנקים כיבד אותנו בנוכחותו – חוזה עו"ש, אני רוצה לקבל שירותי עו"ש, אז אני בא לבנק, הבנק מציע לי חוזה שהוא "סטנסיל", והאפשרות שלי בעצם היא לומר, אני חותם עליו, כן – כן, לא – לא.

רני נויבואר: אם אני רוצה את הסוג המסוים של השירות, אני בדרך כלל חייב לחתום על חוזה כזה, ובדרך כלל התנאים לא נתונים למיקוח.

רני נויבואר: יש מקרים שבהם התנאים נתונים למיקוח, ובפועל החוק בעצם מתייחס לאותם תנאים שלא שונו אגב משא ומתן בין הצדדים – כשלמעשה תפיסת העולם שרוב העולם היום מטפל בתחום הצרכני מתעסק בחוזים שהם "סטנסיל", שהם אחידים במובן הזה שזה הרבה יותר יעיל וזה הרבה יותר זול למשק להתנהל בחוזים כאלה.

רני נויבואר: בפועל יוצא שמי שמנסח את החוזים האלה הם הספקים, ולכן הם בדרך כלל נוטים באופן חד-צדדי לטובתם, כי הספקים נהנים מהיתרון שיש להם בניסוח החוזה, ולכן בעצם החוק מציב שני מבחנים, שהם קיפוח ויתרון בלתי הוגן על מנת שבעצם בית-משפט יוכל להתערב בחוזים האלה.

רני נויבואר: לפני שניכנס למהות, צריך לומר שהחוק איננו מתערב במחיר.

רני נויבואר: היום מחיר מפורש בבית-הדין לחוזים אחידים כמשהו מאוד-מאוד צר, היינו רק המחיר, לא תנאי ההצמדה או תנאים אחרים או פיצויים מוסכמים ולא כל דבר אחר, אלא רק המחיר הנקוב בשקלים.

רני נויבואר: לכן, נניח כשהחוזה של בית-דיור מוגן שעמד בפני בית-הדין, בית-הדין קבע בחוזה שדמי האחזקה יועלו בכך וכך כל שנה כאפשרות לבית הדיור המוגן להעלות אותם, אז בית-הדין אמר, אני מתערב.

רני נויבואר: אנחנו חושבים שבית-הדין לחוזים אחידים ממלא תפקידו נאמנה בזה שהוא מתערב, כי הוא בעצם הרגולטור שהחוק ממנה על ביקורת החוזים האחידים.

רני נויבואר: ובהקשר הזה, לנו, משרד המשפטים, יש כאן שני כובעים, גם כמובן המשרד שאחראי על חוק החוזים האחידים ושר המשפטים אחראי עליו, אבל אנחנו גם בעצם משמשים כעובדי היועץ המשפטי לממשלה - - -

דוד רותם: אתם גם מנסחים את החוזים האחידים של הממשלה.

רני נויבואר: לא.

רני נויבואר: אנחנו משתדלים לבקר את החוזים האחידים של הממשלה.

רני נויבואר: היועץ המשפטי לממשלה לקח על עצמו, שלא דרך הפרקליטות, לטפל בחוזים אחידים מתוך מגמה ורצון להבטיח שיהיה טיפול שאם הפרקליטות תהיה מוצפת, אז היועץ המשפטי לממשלה לוקח את זה באופן אישי לעשות את זה בעצמו.

רני נויבואר: לכן יש לנו תפקיד כיועץ משפטי לממשלה – אותה מחלקת ייעוץ וחקיקה, שבדרך כלל עושה ייעוץ וחקיקה, מייצגת גם את היועץ המשפטי לממשלה בבית-הדין לחוזים אחידים.

רני נויבואר: אז זה בעצם התפקידים שאנחנו מבצעים מכוח החוק, שבעצם הרגולטור האמיתי של החוזים האחידים – זה שצריך לבקר את החוזים בעזרתנו, באמצעות זה שאנחנו מביאים טענות והצד השני מגיב, הוא מחליט בין הטענות – זה בעצם בית-הדין לחוזים אחידים, שיושב בבית-המשפט המחוזי בירושלים.

רני נויבואר: זה בעיקרון פחות או יותר ממש על קצה המזלג.

רני נויבואר: רק עוד משהו אחד שצריך לומר, שביקורת של חוזים אחידים יכולה להיעשות גם בתוך הליך פרטי של אדם.

רני נויבואר: גם אדם שתובע קבלן על ליקויים יכול לטעון כלפי החוזה שסעיפים מסוימים הם סעיפים מקפחים – הרעיון שבית-הדין לחוזים אחידים יכול לעשות בעצם בחינה מנותקת מן הנסיבות של החוזה, והוא ערכאה מקצועית שמטפלת בזה.

רני נויבואר: זהו.

דוד רותם: נורא פשוט.

רני נויבואר: אוקיי, אז שנקרא?

דוד רותם: לא, עוד לא.

דוד רותם: בואו נשמע – יש הערות על זה?

דוד רותם: ד"ר גלברד, מה קראת בחוק?

דוד רותם: נהנית ממנו?

משה גלברד: כן.

דוד רותם: טוב.

משה גלברד: זה תיקון חשוב מאוד, מקיף מאוד, עבודה מרשימה, ויש לי הערות נקודתיות שלא גורעות כהוא זה מהערכתי למלאכה החשובה שנעשתה כאן.

משה גלברד: השאלה, האם הכוונה היא שעוברים סעיף-סעיף או ש - - -

דוד רותם: תיכף נעבור גם סעיף-סעיף.

דוד רותם: לי יש הרגשה, כשקראתי את החוק, שבעצם אין יותר בית-דין לחוזים אחידים.

משה גלברד: זה נכון רק לגבי הליך הבקשה לאישור.

דוד רותם: זה הדבר החשוב.

דוד רותם: כל היתר - - -

משה גלברד: יש לי מה לומר על זה, זאת אומרת, המגמה שמוצגת כאן בתיקון מספר 4 היא כמובן בדיוק הפוכה לזאת שהיתה בתיקון מספר 3.

משה גלברד: אגב, זו כבר הצעת תיקון מספר 5, כי בינתיים בחודש שעבר הוסף תיקון לחוק.

משה גלברד: זו מגמה הפוכה.

משה גלברד: צריך להיות מציאותיים ולהודות בעובדה שהמצב היום הוא שרוב ההליכים בפני בית-הדין הן בקשות לביטול ולא בקשות לאישור.

משה גלברד: אם חושבים שבקשה לאישור היא הליך חשוב, אז כמובן שהגישה צריכה להיות שונה לחלוטין.

משה גלברד: אם חושבים שהליך בקשה לאישור הוא הליך לא חשוב, עדיין אני חושב שהגישה צריכה להיות שונה מזאת שהוצגה בהצעת החוק כאן.

משה גלברד: אולי כשנגיע לעניין הזה אפרט, זאת אחת מהבעיות בהצעת החוק.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: עוד מישהו רוצה להעיר הערה כללית?

דוד רותם: כן, בבקשה.

רן ונגרקו: שאלה טכנית, האם התיקון הזה מחליף למעשה את פרק 8 של הקודקס של דיני ממונות, כי התיקון הוא חלק מהקודקס.

דוד רותם: תגיד, מה אתה רוצה מאתנו?

דוד רותם: אני לא מבין.

דוד רותם: אנחנו עשינו לך משהו רע הבוקר שאתה מזכיר לנו את הקודקס?

דוד רותם: הקודקס זה מזמור שיר לעתיד לבוא.

דוד רותם: 40 שנה לקח לפרקליטות ולמשרד המשפטים.

דוד רותם: זה ייקח לנו רק 20 שנה.

רן ונגרקו: הוועדה דנה בקודקס בקצב יפה.

דוד רותם: לא מספיק יפה.

דוד רותם: עכשיו היא נחה.

דוד רותם: כן, בבקשה.

חנית אברהם-בכר: אני דווקא כן רוצה להתייחס למגמה הכללית של החוק, וכמו שכבוד היושב-ראש התייחס, לטעמנו הצעת החוק הזאת בעצם מייתרת את בית-הדין, מצמצמת אותו עד כדי ביטול.

חנית אברהם-בכר: כתוב בצורה מפורשת שחור על גבי לבן, שהמטרה היא לא לעודד ספקים לפנות לבית-המשפט, לא לציין על גבי החוזים שהחוזים מאושרים – מן הסתם שספקים לא יפנו ולא יבקשו אישור.

חנית אברהם-בכר: כמו שמשרד המשפטים ציין כאן, המטרה של החוק זה להגן על לקוחות מפני התניות מקפחות.

חנית אברהם-בכר: עדיין יש חוזים מקפחים בשוק, עדיין יש חוזים שצרכנים לא יכולים לשאת ולתת עליהם, הם לא יכולים להתווכח עליהם, ודוגמאות יש בשפע – אם זה יחידות נופש, רפואת דחופה, צרכנים קשישים, עולים חדשים, שמופלים.

חנית אברהם-בכר: ולא, הם לא פונים לבית-המשפט לתביעות קטנות, הם לא יודעים, הם לרוב לא קוראים, הם לרוב לא מבינים את ההתניות המקפחות.

חנית אברהם-בכר: ואם עד עכשיו היה איזשהו שופר, איזשהו פה לצרכנים זה היה בית-הדין לחוזים אחידים.

חנית אברהם-בכר: יכול להיות שהמטרה היא ייעול, יכול להיות שהמטרה היא התייעלות, אז אוקיי, בואו נתייעל, בואו נהפוך את ההליך הזה להליך יעיל יותר – אולי צריך מערכת מינהלית אלטרנטיבית קצרה, פשוטה, הליך מהיר, לא מורכב, לא ארוך, אבל זה לא אומר שהצעת החוק הזאת צריכה לבטל עכשיו ולצמצם את התפקיד של בית-המשפט.

חנית אברהם-בכר: אם רוצים רפורמה אמיתית, זאת לא הדרך.

חנית אברהם-בכר: זה לא אומר שצריך עכשיו לבטל, להרוס את מה שעשינו, לחזור אחורה לשנת 1982 בלי אלטרנטיבה אחרת קיימת – זאת העמדה שלנו, ואתייחס אחר כך לסעיפים הספציפיים.

דוד רותם: כן, בבקשה.

יעל כהן-שאואט: תודה, אדוני.

יעל כהן-שאואט: אנחנו משיבים בהליכים בבית-הדין לחוזים אחידים, ויש לנו גם סמכות להגיש בקשות ביטול תנאים מקפחים.

יעל כהן-שאואט: לצערנו הרב, המציאות היא שבעצם – אני רוצה כאן להתחבר לנושא הרצון לבטל את התפקיד החשוב של בית-הדין ולצמצם את האפשרות להגיש בקשות אישור.

יעל כהן-שאואט: אני רוצה לציין כאן - - -

דוד רותם: כמה בקשות אישור מוגשות בשנה?

יעל כהן-שאואט: לדעתי בודדות.

דוד רותם: זאת אומרת שהעסק הזה נכשל.

יעל כהן-שאואט: זהו, בדיוק.

יעל כהן-שאואט: אני רוצה לדבר פה על כל המערכת של אישור ביטול תנאים מקפחים בחוזים אחידים.

יעל כהן-שאואט: מה שכולנו מבינים, שספק שעושה שימוש בתנאים מקפחים בחוזה שלו לא ייזום הליך של אישור החוזה שלו, מן הסתם.

יעל כהן-שאואט: מה שקורה בפועל זה שמן השטח אנחנו, היועץ המשפטי לממשלה, נאתר כשלים שנובעים מתנאים מקפחים בחוזים אחידים וניזום הליך של בקשות ביטול.

יעל כהן-שאואט: הבעייתיות, לטעמנו, היא שכאשר היועץ או אנחנו במקרים עוד יותר נדירים, כי אנחנו לא מספיקים גם כן לעבוד על כל החוזים בשוק, זו מטלה בלתי אפשרית.

יעל כהן-שאואט: לצערנו הרב, ההליך לוקח שנים – החברה במהלך הדיונים, במהלך ההליכים הרבה פעמים אומרת, אנחנו כבר לא עושים שימוש בחוזה האחיד הזה, לכן ההליך מתייתר – או שמטפלים בחוזה של חברה, של ספק ספציפי, לא מטפלים בכל החוזים, שבהם עושים שימוש כל הספקים בענף, למשל, אקח את תחום הסלולר – ואז צריך שוב להתחיל מחדש את ההליכים האלה לגבי חוזים של ספקים אחרים.

יעל כהן-שאואט: אנחנו מאוד-מאוד בעד הליכים שונים לגמרי, הליך שהוא הליך מינהלי שיטפל בסוגים דומים או זהים של חוזים בענף ספציפי, שיבוא ויקבע אחת ולתמיד, אבל עקרונית, שורה של תנאים שספקים עושים שימוש בהם שהם מקפחים.

יעל כהן-שאואט: המודל קיים בחוץ-לארץ.

יעל כהן-שאואט: אני באה מצרפת, ושם יש ועדה שעוסקת בתנאים בחוזים אחידים.

יעל כהן-שאואט: הוועדה בוחנת חוזים של כל הענף, למשל מכירת מטבחים, חוזה סלולר, לוקחים ענף-ענף סורקים את כל התנאים המקפחים בהם הספקים עושים שימוש בענף ספציפי וקובעים אחת ולתמיד, וזה יהיה תקף לגבי כל החוזים של כל הספקים בענף – מהם התנאים המקפחים, למה הם מקפחים ולמה אסור לעשות בזה שימוש.

יעל כהן-שאואט: ומה אנחנו רואים לאחר מכן?

יעל כהן-שאואט: שבעצם התנאים האלה נעלמים מהחוזים האחידים ופתרו את הבעיה.

יעל כהן-שאואט: כאן מטפלים בחברה ספציפית, ספק אחר לא יתיישר, וייקח לנו עוד שנים לתקן את הבעיה.

דוד רותם: הרי כל אחד מכם, מהארגונים האלה, יש לכם כל מיני חברי כנסת שאתם מכינים להם הצעות חוק.

דוד רותם: תכינו להם הצעת חוק, הם יגישו אותה.

חנית אברהם-בכר: המטרה לעצור את זה עכשיו.

דוד רותם: המטרה לעצור את זה?

דוד רותם: קצת קשה לעצור.

דוד רותם: כן.

רני נויבואר: אפשר להתייחס, אדוני, בכמה מילים לבקשות האישור או כשנגיע לזה?

דוד רותם: כשנגיע לזה.

דוד רותם: עוד מישהו רוצה?

דוד רותם: כן, בבקשה, אדוני.

יוסף הלוי: בתמצית של שלוש נקודות – הנקודה הראשונה, צריך לשים לב שלקוח בחוק הזה איננו רק צרכן כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, זאת אומרת, החוק הזה מגן גם על גופים גדולים, עסקיים, וצריך באיזון בגישה של המחוקק.

יוסף הלוי: האיזון היה צריך לקחת בחשבון שיש פה הגנה רחבה ולא רק הגנה על צרכן קטן.

יוסף הלוי: העניין השני – לטעמנו, השינוי המהותי ביותר בחוק הוא השילוש הקדוש, והכוונה היא שברירת המחדל לגבי התחולה למפרע היא שהתהפכה, והיום לאור הצעת החוק לברירת המחדל יש תחולה למפרע בכל פסיקה של בית-הדין לחוזים אחידים, ולא רק זה, זה חל גם על חוזים דומים, ויכול להיות לא רק ביטול אלא גם שינוי.

יוסף הלוי: אומנם השינוי קיים היום, אבל כשמודדים את זה או בוחנים את זה באופן שזה חל – שיש פה גם תחולה למפרע על חוזים דומים – עלולה להיות תוצאה שנמצא את עצמנו בחוזה שלא התכוונו אליו בכלל ולא משרת את הצרכן, גם לא את עסקאות הביטוח וגם לא את עסקאות בנקים או עסקאות אחרות.

יוסף הלוי: משום שהרבה פעמים לתנאי המקפח – או כתוצאה מהשינוי שעורך בית-הדין – יש השפעה גם על המחיר וגם על התמורה, זאת אומרת, ספק מוכר מוצר או שנותן שירות במחיר מוזל בגלל התנאי המקפח או בגלל תנאי מסוים ששונה על ידי בית-המשפט, בית-הדין.

יוסף הלוי: אם לבית-הדין לא תהיה סמכות לעשות איזון – ההיפך, אני רוצה להרחיב את הסמכות באופן כזה שבית-הדין יוכל לקבוע גם לעניין התמורה – נמצא את עצמנו במצב שקופח הספק.

דוד רותם: הוא יעלה את המחיר.

דוד רותם: למה הוא - - -

יוסף הלוי: נכון, אדוני, אבל עד היום ברירת המחדל היתה שזה חל רק על חוזים חדשים והמקרים שבהם – אני לא זוכר, אבל יש פה ד"ר שאולי יזכיר לנו, אם היה מקרה שהחילו רטרואקטיבית, אבל בוודאי הם היו במשורה.

יוסף הלוי: המשמעות היא - - -

דוד רותם: מה, שקבעו שתנאים הם תנאים מקפחים ולכן - - -

יוסף הלוי: זאת ברירת המחדל של החוק היום.

יוסף הלוי: מה שיקרה עכשיו, אם אתה מחליף ומרחיב יותר את ברירת המחדל, אתה מחיל אותה על כל החוזים הדומים, לא רק על החוזה פר סה.

יוסף הלוי: המשמעות שמתערערת כל ההסכמה, כל הבחינה העסקית, כל התמחור העסקי, ואחד מהשניים – או לא לאפשר את זה, אבל אם מאפשרים את זה, אז צריך לאפשר לבית-הדין גם לתקן את המחיר אם הוא מחיל את זה על חוזים קיימים.

דוד רותם: אתה מתכוון ברצינות?

דוד רותם: עורך-דין הלוי, אני רוצה שתבין, אתה מכין את ההסכם, מכניס בו סעיפים מקפחים - -

יוסף הלוי: מסכים.

דוד רותם: - - ואז אתה בא ואומר לי שקניתי סחורה במחיר יותר יקר ממה שרציתי.

דוד רותם: אני לא התכוונתי לקנות במחיר יותר יקר.

יוסף הלוי: אבל אדוני יודע, אדוני גם עורך-דין - - -

דוד רותם: לא, כבר לא, ברוך השם.

יוסף הלוי: כן, אבל בהשכלתו ובניסיונו אדוני יודע שלפעמים חושבים שתנאי מסוים לא מקפח, אין ערובה מראש.

יוסף הלוי: אדוני הופיע בבתי-המשפט, היועצים המשפטיים של החברות, של הספקים, הם לא טובים יותר מהשופטים המחוזיים.

דוד רותם: זה בטוח.

דוד רותם: הרי זה ורס ורסיה – גם השופטים לא יותר טובים.

יוסף הלוי: אדוני אולי יודע למה אני מתכוון, זה ראה כ-15% בערך מההחלטות של שופטים במחוזי, בית-המשפט העליון הופך אותם.

יוסף הלוי: אמר פעם כבוד הנשיא ברק שגם אם היתה ערכאה מעל בית-המשפט העליון, אז גם עוד איזה 5% היו מתהפכים.

יוסף הלוי: ועכשיו אנחנו מדברים על חוזים לא לקבוצה קטנה, אלא חוזים שיכולים להיות למיליון רוכשים.

יוסף הלוי: זה סיכון - - -

דוד רותם: עורך-דין הלוי, אם ניקח שלושה חוזים שיש בהם סעיפים מקפחים – אני אקבל סט אחד, אתה תקבל סט אחר ועוד עורך-דין יקבל סט שלישי, נסמן את אותם סעיפים ונכתוב, אלה מקפחים.

דוד רותם: אנחנו לא צריכים להיות פרופסורים בשביל זה.

דוד רותם: אתה יודע את זה היטב.

יוסף הלוי: בכל הכבוד, בטח ישנו פסק-דין של בית-המשפט – אותו פסק-דין שמוזכר פה עם בנק לאומי, כמדומני, בתוך דברי ההסבר, בית-הדין לחוזים אחידים סבר אל"ף, בית-המשפט העליון סבר בי"ת, זה לא כל כך חד.

דוד רותם: תראה, אתה יודע, כל הספרים הכחולים שאתם באים אתם לבתי-המשפט, זה הכול טעויות של בתי-משפט, זה או המחוזי טעה או העליון טעה, אבל מישהו טעה שם.

יוסף הלוי: אמרתי שבערכאה מסוימת 85%, לא אמרתי הכול.

יוסף הלוי: אדוני, אני לא רוצה לעמוד במצב שטענתי שהכול.

דוד רותם: הכול זה טעויות, כי אם נתקבל הערעור – זאת אומרת שהמחוזי טעה.

יוסף הלוי: כן, נכון.

דוד רותם: אם הערעור נדחה – זה אומר שגם העליון טעה.

יוסף הלוי: את זה לא אמרתי.

יוסף הלוי: אדוני, שלא יכניס דברים לפי.

יוסף הלוי: העניין הוא כך, ברגע שאתה מחיל את הרטרואקטיביות – שלכאורה כשלעצמה, כאילו זו תחושה נכונה – והופך את זה לחוזים דומים, מרחיב את זה, לא רק איך עשוי החוזה ומה זה חוזה דומה – זה גם עוד ויכוח גדול – אתה מציב לידי ספק סיכונים מאוד-מאוד גדולים, שהם בטעות בהערכה של סעיף הקיפוח.

יוסף הלוי: אז מה שיקרה, הוא יעמוד בלי עדכון תמורה, בלי שום מצב שהוא יכול לעשות את התמחור שלו פעם נוספת.

יוסף הלוי: ואגב, אז מה הוא יעשה?

יוסף הלוי: יתחיל לגלגל את זה, ככל שהוא יוכל, על החדשים, אז זה לא הדבר הנכון.

יוסף הלוי: מקום שנותנים סמכות – להערכתנו, מאוד רחבה – אם אין בצדה את האיזון, אנחנו יכולים להגיע למחוזות מאוד-מאוד רחוקים.

יוסף הלוי: אני לא מדבר על חוזה קצר מועד.

יוסף הלוי: למשל, אצלנו בענף יש חוזים לכל החיים, ל-30 שנה, ל-25 שנה, יש ככה ביטוח, מיליון חוזים כאלה – אז פתאום אמצא את עצמי במצב שבו יש לי סעיף שלקחתי אותו בחשבון בתמחור שלי, והנה אני מוצא את עצמי שסמכתי על הסעיף הזה, הוא היה צריך להוזיל את העניין והוא לא מוזיל את העניין.

יוסף הלוי: אני לא יכול להחזיר את הגלגל אחורה.

יוסף הלוי: לכן, כשנותנים סמכות מאוד רחבה, לטעמנו, צריך להסתכל על ספק, נורא קל להרוג את הספקים, מאוד קל – ואחר כך מי משלם את ה - - -

דוד רותם: נכון.

דוד רותם: אבל כשעושים את זה הפוך אתם מאוד נהנים.

דוד רותם: אתה מבין, כשלכל אחד מאתנו היתה פוליסה של ביטוח מנהלים, שידע שבגיל 65 הוא יבוא ויקבל את כל הכסף, והמדינה ביטלה את זה והפכה הוני ולא הוני וכל הסיפור הזה - - -

יוסף הלוי: זו לא המדינה.

דוד רותם: זה מי?

יוסף הלוי: זו גם הכנסת.

דוד רותם: הכנסת זו המדינה.

יוסף הלוי: לא רוצה עכשיו לחזור – לא היינו כל כך בעד בכל הרפורמות האלה.

יוסף הלוי: באופן כללי אנחנו חושבים שצריך להיזהר ברפורמות, אבל הם לא שומעים מכיוון שהם מדברים לאינטרס, הם מדברים מעשיית הכסף, לכן ניקח את הדברים שהם אומרים בעירבון מוגבל.

יוסף הלוי: הואיל וזאת הגישה, קשה לנו לפעמים לשכנע.

יוסף הלוי: לא חושב שאי-פעם חברת ביטוח הגישה בקשה לבית-הדין לחוזים אחידים.

דוד רותם: בטח ש - - -

יוסף הלוי: כי היה אישור של המפקח.

יוסף הלוי: אבל גם שם יש רפורמה מסוימת – אדוני יצטרך להצביע גם עליה, ויכול להיות שזה יכול היה להיות פתרון, אבל עוד פעם, המדיניות היא להרוג את בית-הדין לחוזים אחידים.

יוסף הלוי: ברגע שאומרים שמשהו פאסה, זו רק חזקה לחמש שנים, לא חזקה חלוקה, אלא חזקה שניתנת לסתירה, מאותו רגע – גם מוגבל לחמש שנים – איזו סיבה יש לאיזשהו ספק לגשת לבית-הדין לחוזים אחידים.

יוסף הלוי: אין שום סיבה.

יוסף הלוי: אבל בסדר, זה עניין של מדיניות.

יוסף הלוי: אני חושב שמבחינה צרכנית היה צריך להרחיב, להקל על הספק להגיע, לתת לו אפשרות לקלוט ודאות.

יוסף הלוי: ודאות בעסקים זה דבר חשוב, אבל, אדוני העיר, זה בחוק אחר, לא נעשה את זה פה, קצרה ידי מזה, לא נלך לעשות "לוביזם" לעניין הזה.

יוסף הלוי: אז אם אני חוזר לענייננו, אני חושב שאת עניין הרטרואקטיביות וההסכמים הדומים צריך לבחון בזהירות – כשנגיע לסעיפים בטח נדון לעומק בעניין הזה.

יוסף הלוי: הערה אחרונה, יש כאן איזה שני סעיפים שאני חושב שיקשו מאוד לתפקד בענף הביטוח.

יוסף הלוי: לא היתה כוונה להגיע לתוצאות כאלה.

יוסף הלוי: זה כמו העניין שלא יאפשרו לנו הצהרות בריאות – אם החוק הזה יצא ולא יתאפשר לנו להגיד שהביטוח לא חל על נזקי גוף או לא חל על פגיעה בזדון, אבל כשנגיע לסעיפים אולי גם נדבר – אני חושב ונראה לי שפשוט לא היתה תשומת הלב לעניין הזה.

דוד רותם: סביר לחלוטין.

יוסף הלוי: אבל נאמר את דברינו.

יוסף הלוי: תודה, אדוני, שאפשר לי לדבר.

דוד רותם: כן.

משה גלברד: רק הערה קצרה לעניין תחולה רטרואקטיבית, כדי להציג גם את הצד האחר של המשוואה.

משה גלברד: נאמר כאן שלמשל חוזי ביטוח הם חוזים ארוכי טווח, היא הנותנת.

משה גלברד: אם כבר נקבע שתנאים מסוימים מקפחים, היעדר תחולה רטרואקטיבית, המשמעות היא שיישארו בשוק חוזים חמש-עשר שנים, שאנחנו יודעים שהתנאים מקפחים, והם יישארו על כנם.

משה גלברד: השאלה אם זה הפתרון הנכון.

משה גלברד: צריך לומר עוד משהו, אין פה חידוש גדול.

משה גלברד: פסיקה על-פי טבעה – ובית-הדין הוא לא מחוקק, הוא פוסק – יש לה השפעות רטרואקטיביות.

משה גלברד: כשבית-המשפט העליון מפרש סעיף חוק וקובע פרשנות חדשה או מפרש סעיף בחוזה, ויש סעיפים כאלה בשוק, כל מקרה שיגיע עכשיו לבתי-המשפט – בהנחה שהם עושים את מלאכתם ופוסקים בהתאם להלכה שנפסקה – זה יחול, למרות שזו תחולה רטרואקטיבית, אין פה חידוש.

יוסף הלוי: פסק-הדין של חשין, אתה בוודאי מכיר אותו, שברגע שיש הלכה חדשה – למרות התזה שבית-המשפט העליון מייצג כאילו את החוק, מצהיר על החוק – הוא בוחן את מידת הפגיעה ברטרואקטיביות.

משה גלברד: אבל הלכת "סולל בונה" היא שברוב המקרים התחולה רטרואקטיבית.

יוסף הלוי: נכון, אבל עדיין בודק.

רני נויבואר: אדוני, אפשר להתייחס בכמה מלים?

דוד רותם: כן, בבקשה.

רני נויבואר: אנחנו רוצים להשלים רק לנקודה האחרונה, לדוגמה, כשהיה את ההיפוך של ההלכה – חברי ודאי יודע שהיה היפוך של ההלכה של השנים האבודות – הרי המדינה באה ואמרה לבית-המשפט, בוא נשקול איך עושים מכאן ואילך, ובית-המשפט אמר, לא הלכה כהלכה, מרגע שנפסקה היא חלה גם אחורה - -

יוסף הלוי: כן.

רני נויבואר: - - אבל לגבי כל התיקים והמקרים שנעשו בעבר, ואז באמת היתה איזו תפיסה שאולי יש כאן השלכות רוחב כלכליות לגבי חברות הביטוח.

רני נויבואר: בגלל שהיתה כאן התייחסות לבקשת האישור, לבקשת הביטול, אני חושבת שחייבים – מעבר לאמירות הכלליות – להבין עם מה אנחנו עובדים.

רני נויבואר: יש לנו שני סוגי הליכים בבית-הדין לחוזים אחידים – ראשית כל, צריך להבין שבית-הדין לחוזים אחידים זו ערכאה שיושבת בבית-המשפט המחוזי בירושלים.

רני נויבואר: בראש המותב יושב-ראש בית-הדין הוא בעצם שופט של בית-המשפט המחוזי, הוא מתמנה לתפקיד מתוך השופטים בבית-המשפט המחוזי.

רני נויבואר: מתמנים לתפקידים האלה שופטים מסוימים, כמובן שהם משתנים במהלך השנים.

רני נויבואר: חוץ מזה יש שם שני אישי ציבור, אחד מהם מומלץ על-ידי נציגי ארגון צרכנים כשבעצם מדובר כאן בבית-דין מינהלי.

רני נויבואר: היכולת להגיע לבית-הדין לחוזים אחידים מוגבלת.

רני נויבואר: לא כל אדם שרוצה לפנות יכול ללכת.

רני נויבואר: האדם הרגיל שרוצה ללכת ולטעון תנאי מקפח בחוזה אחיד בעצם יכול ללכת לעשות את זה במסגרת הסכסוך המשפטי הפרטי שלו.

רני נויבואר: הרעיון הוא שיש כאן בית-דין מינהלי שבעצם יכול להסתכל על כל הפרספקטיבה ועל כל החוזה ולקבוע הוראות לגבי כלל החוזה.

רני נויבואר: יש הבדל בין הליכי האישור להליך הביטול.

רני נויבואר: מלכתחילה התפיסה היתה, כמה שאני מכירה אותה, שבהליך האישור היינו אופטימיים וחשבנו שיהיו ספקים שירצו לאשר את החוזים האחידים שלהם, ובהקשר הזה הם ייהנו משריון של חמש שנים, והשריון הזה יגן עליהם גם בבית-הדין לחוזים אחידים, שזה כבר לא אקטואלי, כי מרגע שהחוזה אושר – אושר.

רני נויבואר: אבל השריון יגן עליהם מפני פתיחה של התיק שלהם עוד פעם בבית-הדין לחוזים אחידים באמצעות בקשת ביטול, וגם יגן עליהם מפני כל לקוח שיגיד שהחוזה שלהם מקפח.

רני נויבואר: ניתנה סמכות מאוד צרה ליועץ המשפטי לממשלה עדיין לומר שבמקום שאושר חוזה אם הוא רואה משהו מאוד-מאוד בוטה, הוא עדיין יכול ללכת לבית-הדין ולבקש שעל אף האישור יגידו שזה מקפח.

רני נויבואר: וזה היה המודל, כשחשבו שהמודל יהיה אטרקטיבי לספקים על מנת שיאשרו את החוזים האחידים שלהם.

רני נויבואר: מעבר לכל הניסיון פה לדבר על מה – צריך להבין שבמציאות, בפועל, ניגשו לבית-הדין לחוזים אחידים רק ספקים שיש להם אינטרס.

רני נויבואר: והאינטרס לא היה בשריון שכתבנו שלא ייטענו כלפיהם תנאי מקפח בחוזה אחיד במקרה הכללי הרגיל.

רני נויבואר: רוב הגופים הגדולים במשק לא הגישו בקשות.

רני נויבואר: ובעצם כל הבקשות וכל התיקים שנדונו נניח כלפי הבנקים או כלפי חברות הסלולר או כלפי HOT ו-YES, זה בעצם תיקים שרובם נפתחו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, או שהרגולטור חייב את החברות לבוא אל בית-הדין לחוזים אחידים בתיאום עם משרד המשפטים.

רני נויבואר: כלומר, צריך לראות מי הוולונטריים.

רני נויבואר: פה אני רוצה למנות בפני הוועדה הנכבדה מי היו הוולונטריים בדרך כלל.

רני נויבואר: הם נחלקים לשתי קבוצות – הלגיטימיים והבלתי לגיטימיים.

רני נויבואר: הבלתי לגיטימיים, למען ה"צבעוניות" נגיד שחברה שמשווקת "גרין קארד" הגיעה לבית-הדין לחוזים אחידים לאחר שרצתה את הגושפנקה של בית-הדין לחוזים אחידים על החוזה שלה.

רני נויבואר: היתה לנו חברת פירמידה שהגיעה לבית-הדין, כי היא רצתה בקשת אישור.

רני נויבואר: מהרגע שהם ראו את התגובות שלנו לבקשות – ופירמידה, כמובן יש בזה בעיות מאוד קשות שהם לא רק בתחום החוזים האחידים – את בקשת הפירמידה ביקשנו למחוק על הסף, בתיק של גרין קארד טענו שכל החוזה מקפח, הם הבינו שמדובר בהליך רציני, הם לא מקבלים גושפנקה חינם, אז הם משכו את הבקשות שלהם.

רני נויבואר: אלו חברות שהגישו, שזה עיקר עניינן.

רני נויבואר: יש גם חברות לגיטימיות שמגישות.

רני נויבואר: ומי אלה בדרך כלל, שהרגולטור לא מחייב אותן, זה חברות שמחפשות את ההגנה של בית-הדין לחוזים אחידים על תקרת האחריות שלהן.

רני נויבואר: חברות למשל כמו, אנקוב בשם – "איתורן", כי היא בעצם משווקת מוצר מאוד מסוים שמגן על מכוניות, בדרך כלל יוקרתיות, מפני גניבה.

רני נויבואר: היה והמכונית נגנבת, פתאום יש ויכוח עם חברת הביטוח.

רני נויבואר: חברת הביטוח שילמה את הכסף למבוטח עבור מרצדס, ועכשיו היא באה ואומרת, מי המזיק, לכאורה "איתורן" היתה צריכה לשמור על הרכב.

רני נויבואר: ואז "איתורן", שהיא חברה טובה ומצוינת ולגיטימית, פונה לבית-הדין לחוזים אחידים ונהנית מזה שתקרת האחריות המוכתבת בחוזה שלה מקבלת את האישור, כי כשחברת הביטוח פונה אליה בערכאה הספציפית היא עכשיו נהנית מאותה הגנה.

רני נויבואר: זה נכון שזו חברה לגיטימית, וטוב לאשר את החוזה של "איתורן" פעם בחמש שנים – כבר פעם שנייה.

רני נויבואר: אנחנו מאשרים כל חמש שנים את החוזה של "איתורן" ונהנים עוד פעם מהחוזה של "איתורן", כי ל"איתורן" יש אינטרס.

רני נויבואר: "איתורן" היא חברה מאוד מכובדת וחשוב לטפל בחוזה שלה.

רני נויבואר: יש עוד הרבה חברות שחשוב לטפל בחוזה שלהן.

רני נויבואר: זה לא קשור לתקרות האחריות שלהן.

רני נויבואר: מה שקורה עם בקשות האישור, זה שאת אותה היכולת וההיקף של הפעולה שלנו אנחנו מקצים לבקשות שלא אנחנו חושבים שצריך לנהל אותן.

רני נויבואר: יש כאן דבר חשוב מאוד, אמרו שההליכים האלה ארוכים ומאוד לא פשוטים, זה הליכים בבית-משפט על חוזים שלמים.

רני נויבואר: חוזים שלמים יכולים להיות מאוד-מאוד ארוכים, ולכן יש כאן

רני נויבואר: הקצאת משאבים מאוד-מאוד גדולה מבחינת טיפול בכל תיק ותיק.

רני נויבואר: לכן נשאלת השאלה בעצם, באיזה תיקים צריך לדון.

רני נויבואר: מה שמוצע כאן בעצם, זה להגביל את הגישה של ספקים לבקשות האישורים, בין היתר כדי לדאוג שהבקשות הנכונות הן אלה שיגיעו, וגם לומר, את הבעיה השנייה של בקשת האישור, כי בקשת האישור בעצם משריינת את החוזה, והמשמעות היא שאף אחד לא יכול לטעון תנאי מקפח ביחס לחוזה משוריין, למה שאושר.

רני נויבואר: המשמעות היא שלפעמים יוצא שבחלוף הזמן אנחנו עושים טעויות.

רני נויבואר: קורה שאנחנו עושים טעויות, וחושבים שסעיף אחד מסוים שאנחנו דנים בו בהקשר כללי נראה לנו בסדר, ואחר כך כשזה מגיע לבית-משפט פתאום לקוח נתקל מול האישור שלנו.

רני נויבואר: והחשש הזה, זה משהו שמכביד עלינו, כי אנחנו יודעים שאם התוצר הוא תוצר של חוזה משוריין – אנחנו בודקים את החוזה בשבע עיניים ובכל זאת קורה שיש דברים שאנחנו חושבים שבדיעבד היינו צריכים לטעון עליהם שהם מקפחים, ובהקשר הזה השריון הזה פועל לרעת הלקוחות.

רני נויבואר: על כן, לדעתנו, בעצם ה-Main Course, הדרך המרכזית שצריך לפעול בה זה בקשות הביטול.

רני נויבואר: היות ואנחנו רוצים לתעדף את כוח האדם בטיפול בתיקים שאנחנו חושבים שהם חשובים, ובקשת הביטול – מאחר שזה יוזמה שלנו – אנחנו לא משלמים שום מחיר.

רני נויבואר: מהרגע שבית-הדין קבע שתנאי הוא מקפח או לא מקפח, הדעה שלו עומדת.

רני נויבואר: כמובן שיש לה משמעות גם בבתי-המשפט האחרים, כי מהרגע שהוא אמר שסעיף לא מקפח, יקשה על הלקוח לומר שזה מקפח.

רני נויבואר: אבל עדיין עשויות להיות נסיבות מסוימות שבהן לקוח יוכיח את הנסיבות הספציפיות שלו, ובית-המשפט ימצא מקום לאבחן בין ההחלטה העקרונית של בית-הדין לבין התיק הנדון בפניו.

רני נויבואר: לכן, חשוב להבין שאנחנו לא הורסים את בית-הדין, חס ושלום, ההיפך, אנחנו רוצים להקצות את המשאבים גם של בית-הדין וגם של היועץ המשפטי לממשלה לאותם תיקים שנראים לנו התיקים החשובים שצריך לטפל בהם.

רני נויבואר: אז מאחר שזה באמת אחת מהליבות של החוק הזה, אז חשוב - - -

דוד רותם: רוני, יש נקודה אחת שצריך לקחת בחשבון – קבעתי מחיר, אני חברה כלכלית שעובדת בשביל להרוויח, לא בשביל עיניים יפות, ואז באים ומבטלים לי את החוזה, כי יש בו סעיפים מקפחים.

דוד רותם: מה קורה עם המחיר?

רני נויבואר: אני רוצה להתייחס למה שעורך-דין יוסי הלוי אמר במישור המעשי ובמישור התיאורטי.

רני נויבואר: במישור המעשי – קשה לי אחרי ניסיון של לא מעט שנים בהתעסקות בחוזים אחידים וגם בדברים אחרים שעשיתי – בדרך כלל רוב הסעיפים של החוזים האחידים לא מנוסחים כתוצאה מאספקטים כלכליים מסוימים.

רני נויבואר: רוב הסעיפים יכולים להעיד בעצם על איזשהו ניסיון להיטיב את מצבך המשפטי.

רני נויבואר: אם תיקח את אותו חוזה ברוב הסעיפים - - -

דוד רותם: קחי את חוזה "איתורן" עם הגבלת סכום - - - – כלכלית לחלוטין.

רני נויבואר: בהיבט המעשי, ואני יכולה ודאי להעיד שפוליסות ביטוח – ממה שאני מכירה ובטח עורך-דין יוסי הלוי יכול לתקן איפה שצריך – הגיעו לשוק, תורגמו הרבה פעמים, נבנו, רצות בשוק ומסתובבות חוזר ומסתובב ומשווקות עוד פעם ומנוסחות עוד פעם ומועברות עוד פעם, תג המחיר לא בהכרח נצמד לכל אחד מתנאי החוזה, אז צריך לקחת את זה בחשבון.

רני נויבואר: יש תנאים מסוימים שעשויים להשפיע על מחיר, זה נכון.

רני נויבואר: ודאי שהשירות של "איתורן" היה מאוד-מאוד יקר אם היא היתה צריכה לשלם אחר כך את כל החבויות שלה לחברות הביטוח.

רני נויבואר: זה עמד בראש מעייניו של בית-הדין לחוזים אחידים כשהוא בדק את החוזה, ובין היתר הוא הגדיר ספציפית ל"איתורן" באותו תיק שהחיוב שלהם הוא פחות חיוב – בגלל שהמכשיר שלהם לא נותן מאה אחוז תוצאות – בעצם של השתדלות ולא חיוב של תוצאה למצוא את המכונית בכל מחיר, ובין היתר הוא אמר – וגם דרך אגב זה נכון על חברות "שילוחים", "כץ" וכאלה – היות ואני מודע לזה ש"איתורן" נותנת שירות שאני רוצה שיהיה שירות טוב ואוניברסלי, והיא לא יכולה בעצם לגלם בתוך השירות שלה את דמי הביטוח, אני קובע תקרות אחריות מסוימות.

רני נויבואר: השיקולים האלה עומדים בפני בית-הדין כשהוא בוחן את החוזה האחיד.

רני נויבואר: השאלה של החלת החלטת בית-הדין על חוזה בעבר שכבר נכרת, כן או לא, לא קשורה בעיני לסוגיית המחיר, כי תמיד הספק יכול לומר, תשמעו, אתם משפיעים לי על המחיר, ובית-הדין יבחן את זה לגופו של עניין.

רני נויבואר: בדרך כלל, וכאן כפי שצוין כבר קודם, הרבה מהחוזים האלה הם חוזים מתמשכים.

רני נויבואר: היה לנו תיק מסוים שבו היה לנו ויכוח עם בנק לאומי, שיש לו מיליון וחצי לקוחות, כבר עשר שנות דיון בבית-הדין סביב החוזה של העובר ושב שלו, ובסוף-בסוף-בסוף העמדה של הספק היתה, חבר'ה, מאוד נחמד, אבל אני לא רוצה שתחילו את זה על הלקוחות הקיימים שלי עכשיו.

רני נויבואר: אני לא יודעת כמה לקוחות יש לבנק לאומי, אבל אני חושבת שלמעלה ממיליון וחצי לקוחות.

רני נויבואר: המשמעות היא שאותם אנשים שלא עוברים ולא חותמים ולא פותחים חשבון עובר ושב במקום אחר ימשיכו להחזיק בחוזה המקפח עם התנאים המקפחים, שמלכתחילה לא היו לגיטימיים.

רני נויבואר: וכל התפיסה המאוד-מאוד זהירה הקיימת היום של סעיף 18, בעצם אומרת שהפרי של דיון של עשר שנים, זה אותם לקוחות שהצטרפו מכאן ואילך, שזה אומר שחצי מהשוק, רוב השוק מתנהל עם חוזה מקפח ומעט מהשוק מתנהל עם חוזה שהוא נקי מקיפוח.

רני נויבואר: על כן התפיסה שאומרת, נחיל את זה קדימה, נחיל את זה אחורה, היא תפיסה שנובעת ממניעים אחרים.

רני נויבואר: ודאי שספק אומר שאם יש לו קבילה לשנה או קבילה לשנתיים, תקרת אחריות וכו', יבוא ויגיד, תשמעו, זה משפיע לי על המחיר, ודברים גם משתנים.

רני נויבואר: כך שהטיעונים האלה שנשמעים בבית-הדין לחוזים אחידים לגיטימיים, אבל בעיני הם לא קשורים לתחולה קדימה או אחורה.

דוד רותם: טען עורך-דין הלוי, אני לא יודע על סמך איזה סעיף, שהם בעצם לא יוכלו לבקש יותר הצהרת בריאות.

רות גורדין: פסקה 4(11).

יוסף הלוי: כן.

רני נויבואר: נדבר על זה עכשיו, לא?

דוד רותם: את יודעת, הצהרת בריאות זה כלכלי לחלוטין.

רני נויבואר: דרך אגב, אני רוצה להפריד פה בין שני דברים בתחום הביטוח.

רני נויבואר: גם בתחום הביטוח, ראשית, הצענו נוסח, ישבנו עם היועצת המשפטית של הוועדה, והיועצת המשפטית אמרה, תשמעו, הסעיף נראה לנו ככה, אז הגענו לאיזשהו נוסח, שלדעתי יכול להניח את דעתו של עורך-דין הלוי.

רני נויבואר: אבל חשוב, אולי כבר אם אנחנו מקדימים את המאוחר, להבדיל בין שני סוגי תנאים בחוזים אחידים, ובפרט בביטוח, כי בביטוח עשוי להיות תנאי שאני יכול לשאול אותך מה גילך, ואני יכול לעשות אפשרות אחרת, לכתוב בחוזה שהלקוח מצהיר שגילו הוא מעל 21 שנה.

רני נויבואר: תפיסת המוצא היא שעם הדרך הראשונה אין שום בעיה.

רני נויבואר: כלומר, אם אתה רוצה לבקש מהלקוח שיצהיר את גילו, וזו הצהרת הבריאות, סמן לי x, זה בסדר גמור.

רני נויבואר: אני מקווה שהנוסח שהבאנו הוא נוסח טוב, או לא – ייערך דיון לגופו של עניין.

רני נויבואר: הקושי שלנו מתחיל מהצד השני.

רני נויבואר: היו לנו חוזים שכל סעיף בחוזה הלקוח מצהיר – הלקוח מצהיר שהוא יודע.

רני נויבואר: והלקוח לא מצהיר, כי הוא לא יודע.

רני נויבואר: הוא לא יודע את הדברים האלה.

רני נויבואר: והניסיון של חברות הרבה פעמים לומר, שהחוזה צריך להיות מנוסח לא ככללים שהם מצהירים את זה ללקוח, אלא שהלקוח כבר יודע את הדברים האלה – הוא יודע איך החברה פועלת ויודע את הגבולות הגיאוגרפיים של האיתור של מכשיר איתור, והוא יודע שהיא לא נותנת שירותי פיצות באזורים מסוימים – כל הדברים האלה הם דברים שבדרך כלל הלקוח לא יודע.

רני נויבואר: אז אם החברה רוצה להציע אותם, בבקשה, שתבוא ותאמר שהיא איננה נותנת שירות.

רני נויבואר: אבל לא שהיא תגיד, הלקוח מבין ויודע שאני לא נותנת שירות.

רני נויבואר: יותר מהסעיפים של הצהרת הבריאות, יש את הסעיפים האלה בחוזים אחידים, שזה דבר שמאוד-מאוד מטריד, כי הלקוח לא באמת יודע.

רני נויבואר: בינינו, אנחנו גם יודעים שהלקוח לא תמיד קורא, כי הוא יודע שהוא לא יתווכח על הנקודה הזאת, והרבה פעמים אין לו הרבה סיכוי לשנות, וגם הרבה פעמים הוא לא מעסיק עורך-דין, כי העסקה לא מספיק יקרה, כי זו לא דירה.

רני נויבואר: בדירה הרבה אנשים לוקחים עורך-דין, אבל גם לא כולם.

רני נויבואר: אז עדיין הוא לא ישנה את התנאי.

רני נויבואר: הוא לא מבין את ההשלכות שלו והוא גם לא יודע.

רני נויבואר: לכן, אנחנו מבחינתנו מפרידים בין הדברים שאתה יכול לשאול לבין הדברים האחרים – חשוב לציין שבתחום הביטוח עשויה להיות התופעה שראיתי, שאומרת, דע לך שהחל מגיל 65 הפוליסה הזאת איננה תקפה, בצירוף של אנשים גם בני 67 לפוליסות כאלה.

רני נויבואר: דבר שמעלה פה את השאלה המעניינת, למה חברת הביטוח איננה יכולה לשאול את המבוטח המיועד שלה בן כמה אתה, כך שאם היא יודעת שהוא בן 67, היא תגיד לו, מצטערת, המוצר שאני משווקת לך הוא בלתי רלוונטי.

רני נויבואר: כי הרי מה קורה, הוא מצטרף, הוא בטוח שיש לו ביטוח מסוג מסוים, ואז היא ממשיכה הלאה, בגיל 70 פתאום היא מגלה שהוא בן 70 – הרבה פעמים אחרי התביעה – ואז היא אומרת, מצטערת, הפוליסה היתה בלתי רלוונטית לגביך.

רני נויבואר: לכן, דווקא את אותן שאלות - - -

יוסף הלוי: זה היה בביטוח קבוצתי.

רני נויבואר: לא, אני יכולה לתת דוגמאות אחרות.

רני נויבואר: יש הרבה דוגמאות לדבר הזה, ויש גם איזשהו - - -

יוסף הלוי: לא תמיד יש שליטה על זה.

דוד רותם: כי יש סוכן בדרך.

יוסף הלוי: לא, אפילו לא סוכן.

יוסף הלוי: יש מעביד, אבל לא משנה.

רני נויבואר: לכן מחדדים את הנקודה הזאת.

רני נויבואר: מה שבאמת הלקוח מוסר מידיעתו האישית ראוי שיישאל וראוי שיקבלו תשובה.

רני נויבואר: אנחנו מאוד בעד הדבר הזה.

רני נויבואר: אני מקווה שהנוסח מבטא את הנוסח שהסכמנו עליו.

רני נויבואר: אם לא, כמובן נשפר אותו.

יעל כהן-שאואט: אדוני, עוד הערה קצרה, אנחנו לא רוצים שיישמע מהדברים שלנו, שאנחנו לא מסכימים עם התיקון הזה שמוצע.

יעל כהן-שאואט: ההערה שלנו היתה כללית לגבי היעילות של המערכת הנוכחית, אבל חשוב לי לומר שהרבה תיקונים פה מאוד חשובים, ואנחנו תומכים בהם.

יעל כהן-שאואט: ואנחנו נדבר על זה.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: אפשר להתחיל לקרוא.

רבקה סוויד מסרנו: "הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"א–2010.

רבקה סוויד מסרנו: תיקון סעיף 4 – בחוק החוזים האחידים התשמ"ג–1982, (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 4 – במקום פסקה (7) יבוא: "(7) תנאי המטיל את נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא היה מוטל עליו;"; בפסקה (8) במקום הסיפה החל במילים "או להיזקק להליכי משפט" יבוא "למעט הסכם בוררות סביר";".

משה גלברד: האם דנים על כל תת-סעיף בנפרד?

דוד רותם: כן.

רני נויבואר: אדוני אתה רוצה שנקרא את הכול, או שנקרא פסקה-פסקה?

דוד רותם: לא, נדון סעיף-סעיף.

דוד רותם: תסבירי לנו את הסעיף.

רני נויבואר: החוק בנוי במובן הזה: סעיף 1 – סעיף מטרות; סעיף 2 – סעיף הגדרות שמגדיר בדיוק מי הם השחקנים שבחוק הזה; סעיף 3 קובע בעצם את שני מבחני הביקורת, שהם קיפוח ויתרון בלתי הוגן, שבהתקיימם יכול בית-הדין, בית-המשפט, להתערב בתוך החוזה האחיד ולתקן אותו ולשנות אותו, כך שהוא מבטל את הקיפוח או את היתרון הבלתי הוגן; סעיף 4 כולל רשימה של חזקות, שבהתקיים כל חזקה בעצם הנטל עובר על הצד השני להוכיח שהתנאי איננו מקפח.

רני נויבואר: יש מקרים שהחזקות האלה באמת נהפכות, אבל הנחת המוצא שמרגע שחזקה כזו קיימת, הנטל בעצם עובר, וברוב המקרים באמת יש קיפוח, אבל עדיין אין זאת אומרת שאין מקרים מיוחדים.

רני נויבואר: אני יכולה לתת דוגמאות שבהם החברות מצליחות להפוך את הנטל, הספקים מצליחים להפוך את הנטל, כי יש בזה היגיון.

רני נויבואר: אבל זה עוזר – זה גם עוזר לנו כמייצגים בבית-הדין לחוזים אחידים כשאנחנו טוענים טענות קיפוח, וזה עוזר גם ללקוח שיודע מה היא אבן הבוחן, מהו קנה המידה לקיפוח.

רני נויבואר: זה לא ממצה את הכול, אבל זה נותן איזושהי רשימה, קריאת כיוון בנושאים מסוימים.

רני נויבואר: התיקון של פסקה (7) הוא בעצם תיקון די סמנטי, מבחינתנו לפחות, אלא אם כן מישהו חושב שאנחנו מתבלבלים פה - - -

דוד רותם: אני עוד ב-4(6).

רות גורדין: אולי למען הסדר הטוב, רק את ההצעה שלנו על 4(6).

רני נויבואר: בואי נגמור רק את ה-(7), כי זה טכני, זה בעצם שינוי נוסח.

רני נויבואר: זה מבחינתנו שינוי נוסח, בגלל שהתנאי הוא תנאי שבעצם מטיל את נטל ההוכחה על הלקוח.

רני נויבואר: אם הספק לוקח עליו נטל, אז ברור שאין בו קיפוח.

רני נויבואר: אם הספק לוקח משהו שלכאורה הלקוח היה צריך לשאת בו, אז ברור שאנחנו מדברים פה על קיפוח, אז אנחנו מחדדים פה את הנוסח, שמדובר פה על לקוח, וזה מבחינתנו משהו טכני, אז זה ה-(7).

רני נויבואר: אז בואי נחזור ל-(6).

רות גורדין: ההצעה שלנו לחזקת קיפוח בפסקה (6) אומרת, התנאי הקיים היום הוא תנאי השולל או מגביל לזכות או תרופה שעומדים ללקוח על-פי דין, הולך על דרך הצמצום, אבל יש גם תנאים שמרחיבים זכויות שעומדות לספק, והדבר הזה יכול לקפח באותה מידה.

רות גורדין: היינו מציעים להוסיף את זה בסעיף הזה או בסעיף קטן אחר על אותו בסיס רעיוני.

רני נויבואר: בעקבות דיון עם היועצת המשפטית, אנחנו חושבים שבעיקרון אין לנו בעיה להוסיף דבר כזה.

רני נויבואר: היינו מציעים להוסיף את זה בחזקת קיפוח נפרדת מאחר שאנחנו לא רואים איפה בדיוק לשדך את זה מבחינת העניין, כי חלק מהחזקות מנוסחות על הלקוח וחלק מנוסחות על הספק.

רני נויבואר: אז מבחינה סמנטית נכון לשים את זה בחזקה המנוסחת לגבי הספק, כיוון שהספק נותן לעצמו דברים שלא היו מגיעים לו על-פי דין.

דוד רותם: כן, אפשר להוסיף את זה בפסקה (8).

רני נויבואר: היתר זה עניין של נוסח, כי אנחנו פחות אוהבים את המלה "מרחיב", אבל מבחינתנו במהות אנחנו מוכנים.

רני נויבואר: הנחת המוצא שלנו – כבר עמדו על זה, הרבה פעמים כשאנחנו בוחנים בחוזים תנאי מקפח – זה לדעת מה הפרקטיקות המקובלות בחוק ביחס ליחסים שוויוניים.

רני נויבואר: אנחנו גוזרים הרבה פעמים את תפיסת הקיפוח מתוך הנחת המוצא של מה החוק הדיספוזיטיבי אומר, והיות וכבר מישהו אמר קודקס, אז בקודקס יש את כל חלק החיובים והחוזים, יש שם המון-המון – חוק חוזה שאילה, כל קבלנות, כל אלה קובעים כללים של ברירות מחדל.

רני נויבואר: אם הצדדים לא קבעו, אז יחול הדבר הזה, והנחת המוצא שם בדרך כלל שהצדדים שוויוניים זה לזה.

רני נויבואר: בגלל שמתקיים שם שוויון, אז הנחת המוצא שאם נאמר בחוזה משהו בניגוד לאחד מהדברים האלה, הרבה פעמים אנחנו מסתכלים על זה כמשהו מקפח.

רני נויבואר: דהיינו, ברירת המחדל הדין הדיספוזיטיבי הכללי האזרחי שחל על יחסי הצדדים, שבדרך כלל הספק מנסה להתנות עליו לקבל יותר, לקבל פחות ממה שמגיע לו – כך שאנחנו ממש מסכימים לתיקון שמוצע על-ידי היועצת המשפטית.

משה גלברד: אפשר להוסיף?

דוד רותם: כן, בבקשה.

משה גלברד: אם אפשר להוסיף לגבי חזקת הקיפוח החדשה המוצעת.

משה גלברד: נדמה לי ששני המופעים האופייניים בחוזים אחידים של מה שאנחנו מכנים "הרחבת תרופות", או "העצמת תרופות", שעלולה לגרום לקיפוח הם שני המופעים הבאים – האפשרות הראשונה שאנחנו נתקלים בה היא צירוף תרופות שחורג מכללי הצירוף המוכרים בדין.

משה גלברד: זאת אפשרות אחת, והיא בוודאי יכולה להביא למצב של קיפוח.

משה גלברד: אני מייד בסוף דברי אציע שתי שורות לנוסח אפשרי ותראו אם זה נראה לכם.

משה גלברד: הדבר השני שמופיע בהרבה חוזים אחידים קשור לנושא של פיצויים מוסכמים.

משה גלברד: כאן הייתי רוצה, ברשותכם, לפצל את הדיון לשתי אפשרויות של קיפוח בהקשר של פיצויים מוסכמים.

משה גלברד: אפשרות אחת, זה פיצויים מוסכמים בסכום מופרז, זה מה שהיינו חושבים עליו באופן אינטואיטיבי, למעשה יש לנו סעיף שמטפל בזה בדין הכללי – סעיף 15(א) לחוק התרופות שמאפשר לבית-המשפט להפחית פיצויים מוסכמים מופרזים.

משה גלברד: אז כאן צריך לחשוב על זה שאם אנחנו מכניסים את החזקה הזאת לחוק החוזים האחידים, המבחן צריך להיות מעט יותר קשוח, כנראה, מאשר בחוק החוזים תרופות, מפני ששם זה מכוון לכל החוזים, לרבות חוזים לא אחידים, ששם עיקרון חופש החוזים משמעותי יותר וחזק יותר מאשר בחוזים אחידים.

משה גלברד: הפן השני שאני מבקש להתייחס אליו זה הנושא של הסתברות התרחשות הנזק.

משה גלברד: למה אני מתכוון?

משה גלברד: בואו נניח שיש נזק צפוי של 100, ובחוזה נכתב סעיף פיצויים מוסכמים שקובע פיצוי של 100.

משה גלברד: הסעיף הזה עובר בלי שום קושי את המבחן של סעיף 15 לחוק התרופות, זה ברור לחלוטין, אבל בואו נצרף לזה עוד הנחה, שרק ב-10% ממקרה ההפרה הנזק הזה מתרחש – אם ניקח דוגמה מוחשית, נניח נזק שנגרם כתוצאה מזה שקונה של דירה הפר את החוזה, ואנחנו בשוק שנניח שהוא כל הזמן עולה, הנזק של ירידת ערך כתוצאה מזה שהמוכר הצליח למכור את הדירה למישהו אחר במחיר נמוך יותר לא מתרחש בדרך כלל.

דוד רותם: אתה לא מאמין בממשלת ישראל שהיא רק מורידה את המחירים.

משה גלברד: לא, זו דוגמה היפותטית לחלוטין.

משה גלברד: אחר כך נדבר על דוגמאות מעשיות.

רות גורדין: לא במדינת ישראל.

רות גורדין: במדינות אחרות.

משה גלברד: נחזור לדוגמה התיאורטית.

משה גלברד: הנזק הוא 100, אבל הוא יקרה רק – ואני מקצין – ב-10% מהמקרים.

משה גלברד: המשמעות בחוזה אחיד היא שב-90% מהמקרים הלקוח יחויב בפיצויים על נזק שבכלל לא קרה.

משה גלברד: לכן, השאלה של הסתברות הנזק היא גם עניין שעלול לקפח את הלקוחות, וקיפוח משמעותי.

משה גלברד: הצירוף של שני הפרמטרים האלה הוא בעצם מה שאנחנו מכנים "תוחלת הנזק".

משה גלברד: זאת אומרת, אם אנחנו מכפילים את שיעור הנזק בהסתברות ההתרחשות שלו, אנחנו מדברים על תוחלת הנזק.

משה גלברד: לפחות בחוזים צרכניים אחידים, אני חושב שהפרמטר המאוד משמעותי הוא תוחלת הנזק.

משה גלברד: כלומר, לא רק להתחשב בפיצוי, בגובה הנזק שעלול להתרחש, אלא גם בסיכוי שהנזק הזה בכלל התרחש.

משה גלברד: כאשר מול זה צריך לשקול את האינטרס של הספק בקביעת פיצויים מוסכמים, והאינטרס העיקרי של הספק בקביעת פיצויים מוסכמים הוא לחסוך לעצמו את עלויות הוכחת הנזק.

משה גלברד: אז בואו ניקח דוגמה שהנזק קל מאוד להוכחה, מצד אחד, כך שהספק לא חוסך לעצמו המון, אבל מצד שני, יש סיכוי גבוה שהנזק הזה לא יתרחש, ולכן הלקוח יחויב בנזק שבכלל לא קרה.

משה גלברד: אני חושב שבסעיף כזה, בתניה כזאת של חזקה צריך לקחת את שני הפרמטרים הללו בחשבון.

משה גלברד: אציע איזשהו נוסח, כמובן רק הצעה גולמית וראשונית, אבל חשבתי על משהו כזה, להוסיף חזקת קיפוח שמדברת על תנאי המאפשר לספק לצרף תרופות שלא כדין, וכן תנאי הקובע לטובת הספק פיצויים מוסכמים מופרזים בהתחשב בתוחלת הנזק שניתן היה לצפותה בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

משה גלברד: זה נוסח שעוקב – אם שמתם לב – אחרי סעיף 15(א) לחוק התרופות.

משה גלברד: הוא מחליף את שיעור הנזק בתוחלת הנזק.

משה גלברד: זו רק הצעה.

משה גלברד: צריך לחשוב על זה.

משה גלברד: זה בוודאי לא דבר שאפשר לעשות כלאחר יד, אבל רק משהו למחשבה.

משה גלברד: תודה.

דוד רותם: כן, בבקשה.

רן ונגרקו: קודם כל, אנחנו שמחים שהוועדה הציעה נוסח, רק חבל שאנחנו רואים אותו יום אחד לפני הדיון, אין לנו אפשרות – אני אומר את זה גם לפרוטוקול – לבחון את הנושא ולהגיב בצורה עניינית.

רן ונגרקו: במערכת הבנקאית יש - - -

דוד רותם: אבל מה עשיתם מאתמול עד היום?

רן ונגרקו: אני ספציפית – ענייני משפחה.

רן ונגרקו: אין אפשרות לבדוק את זה.

רן ונגרקו: במערכת הבנקאית יש חוזים – משנים פה לגמרי את הקונספט, זה לא מתאים לסעיף הזה.

רן ונגרקו: הסעיף עד עכשיו דיבר על זכויות או תרופות שעומדות ללקוח, שהספק לא יכול להגביל אותן.

רן ונגרקו: לא דובר בכלל איזה זכויות או תרופות, איזושהי פגיעה ביכולת של הספק להתנות תנאים לגבי הזכויות והתרופות שעומדות לו.

רן ונגרקו: למערכת הבנקאית מול הלקוחות שלה יש הסכמים מאוד מורכבים, יש זכויות שאני חושב עליהם ככה באופן מהיר – זכויות קיזוז, עיכבון, פיצויים, יש חוזים מאוד מורכבים.

רן ונגרקו: קודם כל, אני חושב שזה לא ראוי להוסיף את זה ככה כלאחר יד בלי לתת לנו אפשרות לבדוק את הסוגיה הספציפית הזו, ולכן אנחנו נאלצים להביע התנגדות לתוספת הזאת, בין אם בנוסח שהוצע על-ידי הוועדה ובין אם בנוסח שמוצע פה על-ידי הד"ר הנכבד, שלא קלטתי את השם שלו עדיין.

משה גלברד: משה.

דוד רותם: גלברד.

משה גלברד: זהו כרגע.

משה גלברד: זה מה שנראה לי.

דוד רותם: זה בסדר.

דוד רותם: הרי אנחנו קיבלנו את ההערות של איגוד הבנקים לפני שלושה חודשים, היה לנו הרבה זמן לדון בהן.

דוד רותם: אנחנו נתייחס אל ההערות שלכם כמו שאתם מבקשים עכשיו להתייחס להערות שלנו.

דוד רותם: רק תזכרו מתי אתם הגשתם את ההערות שלכם.

דוד רותם: אם אדוני לא יודע – אתמול בצהריים.

משה גלברד: בסדר.

רני נויבואר: אדוני, אפשר להתייחס להצעה?

רני נויבואר: באופן עקרוני מקובלת עלינו התפיסה שבפיצויים מוסכמים בחוזה, שהרבה פעמים אתה רואה את זה בחוזה – היה לנו את זה עכשיו לא מזמן ב"שופ" – שאמרו, אנחנו מאפשרים לך לבטל את החוזה, חוזה בנייה, ודע לך שכשאתה מבטל אותו אתה משלם לנו אוטומטית 10% מערך הדירה, אתה משאיר אצלנו בכיס.

רני נויבואר: ועלתה השאלה, האם ה-10% האלה הם בסדר או לא בסדר, והיה דיון, וזה גם דרש מאתנו קצת לחשוב חשיבה מעבר לקופסה המקובלת, הרגילה אצלנו.

רני נויבואר: התפיסה שלנו היא לא סעיף 15 לחוק החוזים תרופות.

רני נויבואר: אנחנו בהגדרה באים ואומרים, סעיף 15 נועד בעצם לחוזה הרגיל.

רני נויבואר: במקום שיש חוזה רגיל המבחן שהוא יחסית קצת מחמיר שנמצא שם הוא מבחן טוב, אבל אצלנו אנחנו צריכים משהו יותר בגלל שזה חוזה חד-צדדי, שבעצם מנוסח על-ידי הספק הוא כותב את מה שטוב לו.

רני נויבואר: לכן, באופן עקרוני דווקא באמת בתחום של פיצויים מוסכמים אנחנו לא שוללים את האפשרות להוסיף חזקה, כי שם באמת מה שהדין קובע, זה לא מה שמספק בחוזים אחידים.

רני נויבואר: אני לא יודעת כרגע עדיין להתייחס לנוסחה הספציפית שהוצעה.

רני נויבואר: אנחנו צריכים לשבת לחשוב עליה, אבל באופן עקרוני אנחנו לא מתנגדים לכלול חזקה מסוימת, כי זה בדיוק המקרה שבו הדין לא נותן לי את המענה המספק שבתחום של רוב החוזים שאנחנו רואים.

רני נויבואר: אנחנו כן מבקשים לבדוק מהו הנזק הקונקרטי שנגרם לגבי אותו צרכן, ואנחנו לא מסתפקים במבחן מאוד צר של התערבות.

רני נויבואר: כך שאם יורשה לנו נשקול את זה, האם הנוסחה בדיוק משקפת, אבל אין לנו התנגדות קונספטואלית להוספת חזקה לעניין פיצויים מוסכמים.

יוסף הלוי: אם מתייחסים לזכות על-פי דין, מה הגבולות פה?

יוסף הלוי: כי הרי יש פה הרבה אמורפיות, לא?

רני נויבואר: זה מה שכתוב לי.

רני נויבואר: כן.

דוד רותם: מכיוון שלא נצביע על זה היום, כי עד שהם ינסחו – אתם תראו את זה לפעם הבאה.

רני נויבואר: אם אדוני ירשה לי, אני גם יכולה לתת דוגמאות על חוזים בנקאיים, איך מרחיבים זכויות.

דוד רותם: חוזים בנקאיים לא מרחיבים זכויות.

דוד רותם: אין דבר כזה.

רני נויבואר: אני יכולה לתת דוגמה כזאת ספציפית, כי היה לנו ויכוח גם על הקיזוז וגם על העיכבון בעובר ושב לאומי, ובין היתר עלתה השאלה אם הבנק צריך לתת הודעת קיזוז.

רני נויבואר: והרי הדין מחייב הודעת קיזוז קונסטרוקטיבית לשקלול הקיזוז, והיה ויכוח לא פשוט על השאלה האם הבנקים חייבים לתת הודעות קיזוז.

רני נויבואר: כך שהנושאים האלה ודאי עולים גם בהקשר הבנקאי.

רן ונגרקו: אבל מה הקשר להתייחסות - - -

רני נויבואר: שזה מרחיב – והצעת היועצת המשפטית – זכות או תרופה.

רני נויבואר: לכאורה אתה יכול לבצע קיזוז לפי סעיף 53 בתנאים מסוימים, והבנק – במקרה באותו חוזה – ביקש לקבוע לעצמו תנאים מיטיבים ממה שהיה בדין.

רני נויבואר: כי הוא טען, ויכול להיות שיש הצדקות, יש ויכוח, האם שה"סט אוף" הבנקאי הוא משהו מיוחד.

רני נויבואר: בסדר, יש ויכוח, אבל השאלה – הנחת המוצא זה שאם לא ניתן את הודעת הקיזוז ודאי זה צריך ליפול בגדר חזקה, שאומרת שיש קיפוח.

רני נויבואר: אחר כך, אם הבנק בא ויש לו טעמים טובים להסביר למה לא, אז יכול להיות שבית-הדין לחוזים אחידים או בית-משפט כן יקבל את זה, כי לבנקים יש במערכת הדינים שלהם הוראות ספציפיות ופרשנויות מיוחדות, שבית-המשפט העליון הכיר בהן.

רני נויבואר: כך שבהקשר הזה אני אומרת שהנושא הזה ודאי ראוי לדיון, והוא כן ראוי לדיון במסגרת חזקת קיפוח.

רני נויבואר: אני יכולה לתת גם דוגמה, דרך אגב, ביחס לעיכבון – אבל זה קצת יותר ירידה לפרטים, שוודאי שהוויכוח הזה צריך להתנהל, וגם לבנקים יש אינטרסים לגיטימיים וצריך להגן עליהם - - -

רן ונגרקו: מתנהל כבר עשר שנים, נראה לי מספיק - - -

רני נויבואר: הרבה תודות - - -

רן ונגרקו: גם לכם.

רני נויבואר: גם לכם.

רני נויבואר: טוב שאמרת "גם".

דוד רותם: 4(6) בסדר.

דוד רותם: 4(7) בסדר.

דוד רותם: בעד – פה אחד

דוד רותם: צריך לנסח את זה במקום הנכון ולראות שוב.

דוד רותם: כן, 4(8).

משה גלברד: אם כבר עושים תיקונים, אז צריך לתקן את הכותרת של תיקון מס' 5.

רות גורדין: כן, צודק.

רות גורדין: טכנית זה יהיה בסוף.

רות גורדין: יכול להיות שיידחפו עוד תיקונים בין לבין.

רני נויבואר: התיקון של הכותרת זה בסוף.

רני נויבואר: עד שזה יעבור, מי יודע אולי - - -

רבקה סוויד מסרנו: "4(8), בפסקה (8), במקום הסיפה החל במילים "או להיזקק להליכי משפט" יבוא "למעט הסכם בוררות סביר";".

דוד רותם: חוק בוררות חובה זה הסכם סביר?

דוד רותם: אני רוצה לוודא, שלא יהיה לי "תקל".

רני נויבואר: שאלה טובה.

רני נויבואר: בעיקרון, בחוק שם אין התייחסות לדעתי להסכמי הבוררות.

רני נויבואר: השאלה לדעתי קצת שונה, אבל זה לא אם הסכם הבוררות הוא הסכם סביר, אלא האם אפשר לעשות או לא לעשות בוררות חובה.

רני נויבואר: בכל מקרה, כאן בעקרון בנוסח הקיים יש חזקת קיפוח שאומרת, דע לך באופן עקרוני ש"תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט", בעצם זה חזקה עליו שהוא מקפח.

רני נויבואר: והחריג אומר, "והכל למעט הסכם בוררות מקובל".

רני נויבואר: אנחנו רוצים קצת לצמצם את זה, זו שאלה כמה אנחנו באמת משנים את המצב הקיים, כי "מקובל" זה עלול להיות משהו שישמע ממנו שזה מקובל נורמטיבית, רגיל בשוק, שככה עושים דבר כזה, כל הספקים עושים אותו, ולכן זה בסדר.

רני נויבואר: כרגע, מהנוסח עשוי להשתמע הדבר הזה, שאם כל הקבלנים שולחים את הלקוחות שלהם למפקחים שהם עובדים אתם בהסכם מסוג מסוים, וזה מה שהם קובעים בחוזה האחיד, שבמקרה של חילוקי דעות למשל לגבי ליקוי בנייה מדובר בהסכם בוררות מקובל, כי כל השוק נוהג, זה כשלעצמו לא הופך את זה למשהו שאיננו בחזקת הקיפוח.

רני נויבואר: מה שצריך לשאול זה את השאלה אם הסכם הבוררות הוא בעצם סביר.

דוד רותם: אתם מתייחסים להסכם הבוררות?

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: כלומר, האם חריג שמצמצם בעצם את החזקה זה הסכם בוררות מקובל, שאז מספיק שהפרקטיקה אולי בשוק היא כזו, ואנחנו חושבים שעצם הפרקטיקה לא מצדיקה שחזקת הקיפוח לא תחול.

רני נויבואר: חזקת הקיפוח צריכה לחול גם במקום שההסכם מקובל, וצריך לבדוק שהוא סביר, כי בפועל יוצא שעשויה להיות פרקטיקה מקובלת שהיא לא סבירה.

רני נויבואר: לכן אנחנו רוצים לדייק פה ולומר שבעצם הבחינה היא בחזקת הקיפוח, שבית-הדין או בית-משפט צריך לבחון, זה בחריג, האם ההסכם הוא סביר.

רני נויבואר: אנחנו חושבים שגם היום, דרך אגב, בתי-המשפט ובית-הדין יסתכלו על זה במובן הזה, אבל היות וכתבו "מקובל", אנחנו רוצים לתקן את זה, שזה יהיה ברור שזו לא השאלה של המקובלות בשוק, אלא זו שאלה אם הוא סביר, או כן או לא.

רני נויבואר: אם הוא סביר, המשמעות שזה לא נופל בגדר חזקת הקיפוח.

רני נויבואר: כמובן שאנחנו יכולים ללכת עדיין לסעיף 3 ולומר שזה מקפח מכוח מבחן הקיפוח הכללי, אבל זה לא מעביר את הנטל.

רני נויבואר: כלומר, הלקוח לא ייהנה מזה שהנטל עובר אליו, לצד השני של הספק, וזה תיקון שלדעתנו יחסית מצומצם.

רות גורדין: חשבנו שאולי כדאי קצת להבהיר את המלה "סביר", והיתה לנו איזושהי מחשבה שגם העלינו על הכתב, איזושהי הפניה לחוק הבוררות.

רות גורדין: חוק הבוררות, כמו שאת ציינת לפני כן, מניח צדדים שוויוניים, קובע בתוספת ובתופסת השנייה תנאים שאם הצדדים לא קבעו דבר לגביהם, אלה יהיו תנאי הבוררות.

רות גורדין: השאלה אם יש מקום כאן להפנות לתנאים האלה.

רות גורדין: מה תהיה עמדתכם?

משה גלברד: אפשר להוסיף משהו לדברים שאמרת?

רות גורדין: בבקשה.

משה גלברד: אל"ף, אני מאוד אמביוולנטי, כי אני רואה שחלק מהדברים ששלחתי וכאן הכנסתם, זה דופק לי את המאמר.

דוד רותם: את המאמר?

דוד רותם: אל תכתוב.

משה גלברד: כבר כתוב.

משה גלברד: מה שנאמר כאן נכון בעיקר לגבי פסקה (10), זאת אומרת, בפסקה (10) באמת ההצעה שהיתה – ואני מבין שאתם תומכים בהצעה הזאת – זה להפנות לתנאים הדיספוזיטיביים של חוק הבוררות.

משה גלברד: השאלה היא, למה בפסקה (8) במקום "סביר", לא לומר שהסכם בוררות או תניית בוררות, שעומדת במבחן של חזקת הקיפוח של (10) היא התניה, ואז את יוצרת קוהרנטיות בתוך החוק.

משה גלברד: את נמנעת ממונח "סביר" שהוא מונח עמום, כי כולנו מסכימים שתניית בוררות שתעמוד במבחן של פסקה (10), אנחנו מניחים שהיא לא מקפחת, כלומר סבירה.

רני נויבואר: לא בהכרח.

משה גלברד: למה?

רני נויבואר: אתייחס לשני הדברים.

רני נויבואר: ראשית, שמענו כמובן את ההצעה מהיועצת המשפטית שישבה אתנו קודם, ואנחנו חושבים את הדבר הבא – לא היינו רוצים לומר שיש חזקת קיפוח והסייג לה יהיה הוראות חוק הבוררות.

רני נויבואר: דהיינו, שיוצא שכל מה שעומד בתוספת משמעותו שהוא בהגדרה לא מקפח.

רני נויבואר: ברור ששתי התוספות לחוק הבוררות יוצרות הסדר הגיוני ושוויוני, ויש להניח שגם לא מקפח.

רני נויבואר: ברוב הוראות החקיקה אנחנו מוכרחים לומר שיש להניח שהן לא דיספוזיטיביות, שבעצם קובעות את ברירות המחדל לצדדים שוויוניים, אנחנו חושבים שאין בעיה.

רני נויבואר: אלא שקורים מקרים לפעמים שיש בעיה, ולכן לא היינו רוצים להכניס את זה בחזקת "בלמעט", דהיינו, למעט הסכם שמתנהל לפי התוספות של חוק הבוררות, זה אוטומטית אומר שזה סביר.

רני נויבואר: זה נכון שכלי העזר של בית-המשפט יהיה התוספות של חוק הבוררות, אבל מאוד חשוב לנו לומר, שזה כשלעצמו כשזה קבוע בחוק, זה לא תמיד אומר שזה נקי מקיפוח ביחסים הספציפיים שיש בין לקוח מסוים לספק מסוים בתחום מסוים.

רני נויבואר: והדוגמה שדיברנו קודם על פיצויים מוסכמים זו בדיוק הדוגמה.

רני נויבואר: הנה סעיף 15 קובע איזשהו איזון, קובע התערבות לבית-המשפט, אנחנו יודעים שהאיזון שהוא קובע זה איזון שטוב לצדדים, שבאמת מנסחים ביניהם את החוזה.

רני נויבואר: אנחנו לא מקבלים את האיזון הזה בתחום החוזים האחידים.

רני נויבואר: יש כמה סעיפים בחקיקה שאנחנו לא מקבלים אותם Cut and Paste לתוך חוזה אחיד, וגם אם היו כותבים אותם בחוזה אחיד לא היינו מרוצים מהם, או הולכים לפיהם בחוזה אחיד.

משה גלברד: אבל הם חסינים מהתערבות – 23(א)(2).

רני נויבואר: לא.

רני נויבואר: כשיש לי חוזה שנקבעו בו פיצויים מוסכמים של 100, כמו שהגדרת קודם - - -

משה גלברד: עזבי פיצויים - - -

רני נויבואר: לא, אני אומרת, יש מקרים שבהם זה שהחוק קובע משהו - - -

דוד רותם: אם החברה קובעת שהיועץ המשפטי שלה הוא הבורר.

משה גלברד: אמרתי, למעט המבחן של - - - בוררים - - -

רני נויבואר: אז אני רוצה להתייחס לשני הדברים – לכן לא הייתי רוצה לכתוב שלהתייחס לתוספות לחוק הבוררות בפסקה (8) – אמרנו ליועצת המשפטית שאנחנו מוכנים ואין בעיה לכתוב במסגרת בפסקה (10), הסכם בוררות שמתנה על התוספות של חוק הבוררות, חזקה עליו שהוא מקפח.

רני נויבואר: בדקנו את התוספות, אז יש שם דברים – זו חזקה, אפשר להפוך את הנטל, הכול תלוי בנסיבות, בית-הדין כן נענה להיפוך הנטל בחלק מהמצבים במקום שהוא משתכנע.

רני נויבואר: לפעמים אפילו משכנעים אותנו שבמקרה הספציפי אפשר להסתדר, ואנחנו מוצאים איזושהי הסכמה בין שני הצדדים על משהו ששני הצדדים חיים אתו טוב גם במסגרת בית-הדין.

רני נויבואר: אבל אני אומרת שהיות והנחת המוצא שלי שהחוק בסדר, אז אין לנו קושי להוסיף אמירה אחרת בפסקה (10), שלא אגב ההחרגה של פסקה (8), לקבוע בתוך פסקה (10), שאומר שהתניה בעצם על התוספות של חוק הבוררות מקימות חזקת קיפוח.

רני נויבואר: זה משהו שאנחנו יכולים על התוספות שמגדירות - - -

דוד רותם: אי-מתן נימוקים על-ידי בורר זו התוספת לחוק הבוררות.

רני נויבואר: נכון, נימוקים.

דוד רותם: אם אכתוב שהוא צריך לנמק, אז זה יהיה מקפח?

יוסף הלוי: לפי הדין, אדוני.

רני נויבואר: אנחנו יכולים להקריא את מה שיש בתוספת.

יוסף הלוי: או שלפי הדין, אדוני.

יוסף הלוי: רני, הרי לפי התוספת לחוק הבוררות הבורר לא כבול לדין המהותי, אז אם אוסיף תנאי של קבילה לדין המהותי, זה הופך אותו חזקת מקפח – נשמע לי שתצא פה חקיקה - - -

רני נויבואר: לא, שאם הוא כפוף לדין המהותי – בסדר, אני פתוחה לדיון בהצעה של הייעוץ.

דוד רותם: עם הראיות.

רני נויבואר: אם אדוני רוצה, נעבור עכשיו.

דוד רותם: מפריע לי קודם כל מה שהייעוץ המשפטי שלי אומר, שתנאי הבוררות לרבות קביעת הבורר.

רני נויבואר: בפסקה (10).

דוד רותם: כן.

רני נויבואר: בפסקה (10) אנחנו מבקשים להרחיב את זה.

רני נויבואר: כרגע זה קביעת הבורר, מקום הבוררות, ואנחנו רוצים להוסיף את זה גם על התנאים ולאופן ניהול הבוררות ולסדרי-הדין.

דוד רותם: מה זה קביעת הבורר?

דוד רותם: אם בחוזה כתוב, היועץ המשפטי של הקבלן הוא הבורר, אז זה מקפח?

משה גלברד: כן.

רני נויבואר: כן, זה ממש מקפח.

דוד רותם: לא יעלה על הדעת.

דוד רותם: רבותי, עורך-דין יכול להיות סעיף מקפח?

דוד רותם: זה דבר שאני לא יכול לקלוט אותו.

משה גלברד: נסייג את זה, למעט אם יש לו רישיון.

רני נויבואר: עורכי-דין הם תמיד נאמנים - - -

דוד רותם: חבר'ה, 30 שנה הייתי בורר בכל החוזים שכתבתי.

רות גורדין: תיזהר, זה חל רטרואקטיבי.

דוד רותם: איכשהו הפסקתי.

דוד רותם: התפטרתי מכל הבוררויות כבר.

רני נויבואר: הנה, הבורר לא יהיה קשור בדין מהותי – זה משהו שאני מסכימה עם עורך-דין הלוי, שזה יכול להיות בעיה – כי בדרך כלל התפיסה שלנו שהבוררות היא כן, תנאי הבוררות צריכים.

רני נויבואר: אבל לכן הנחת המוצא שלנו היתה לא לכתוב שמה שכאן זה טוב, אלא לכתוב שכל משהו שהוא לא אומר – אבל עדיין בזה הוא צודק, לדעתי.

רני נויבואר: לכן אני לא יודעת אם כדאי - - -

רות גורדין: עדיין.

דוד רותם: עדיין.

משה גלברד: עדיין אם מישהו יכתוב תניה שתואמת את זה, היא תהיה חסינה מפני התערבות לפי סעיף 23(א)(2).

רני נויבואר: לא.

משה גלברד: למה לא?

רני נויבואר: כי התפיסה שלנו בנוגע לחיקוק זה לא זה.

רני נויבואר: מה שאנחנו אומרים אושר בחיקוק מבחינתנו היום לפי סעיף 23 לחוק.

רני נויבואר: זה משהו שהמחוקק נתן דעתו וקבע בחיקוק במסגרת היחסים הספציפיים.

משה גלברד: באותו הקשר.

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: ולכן, לצערי יש חקיקות לדוגמה של כביש חוצה ישראל וכאלה שהם - - -

משה גלברד: לא, אבל פה אנחנו מדברים על חוק בוררות ועל הסכם בוררות.

משה גלברד: אותה מטריה, אותו עניין.

רני נויבואר: נכון.

רני נויבואר: אבל גם בשכירות ושאילה זה שהמחוקק קבע, וגם בחוקים אחרים אנחנו יכולים לומר שבנסיבות מסוימות מה שהחוק קובע – יש נסיבות מסוימות שבהן נאמר שאנחנו לא חייבים להגיע לכדי החוק, אלא אנחנו חושבים שהסעיף שנכתב בתיקונים מסוימים לא יהיה בדיוק כמו החוק, אבל ישלול קיפוח.

רני נויבואר: ויש דברים שאנחנו אומרים בהם, גם החוק איננו מספק אותנו, כי הכול תלוי בהקשר הנסיבות של מהו החוזה, מהו הספק ומה המוצר הנמכר.

רני נויבואר: ולכן, בהקשר הזה אנחנו לא יכולים לומר שכל מה שקבוע בחקיקה אוטומטית לא מקפח.

רני נויבואר: אנחנו יכולים לומר שכל מה שמתנה על משהו בחקיקה חזקה שהוא מקפח, זו הנחה שאפשר ללכת אתה, והיא פחות או יותר עובדת בהקשרים המהותיים.

רני נויבואר: כשבודקים את המקרים לנסיבותיהם, זה פחות או יותר עובד, אבל אני לא יודעת.

רני נויבואר: אני חושבת שעורך-דין הלוי צודק, שאנחנו מבחינתנו בדרך ל - - - על בוררות – דרך אגב לא מגיעים אלינו הרבה בוררויות בחוזים אחידים, אנחנו כשלעצמנו לא מאוד אוהבים את זה.

דוד רותם: עוד מעט כל התיקים יגיעו לבוררויות.

רני נויבואר: אני מקווה שלפי הדין המהותי.

דוד רותם: לא כתוב בחוק שלכם.

דוד רותם: זה חוק שלכם, אני רוצה להזכיר לך.

רני נויבואר: כן, אני מודעת לזה שזה חוק שלנו.

רני נויבואר: אנחנו מאוד גאים בו.

דוד רותם: הוא אומנם לא חוקתי, אבל הוא - - -

רות גורדין: אני מסכימה להוריד את - - - האלה, בעיקר לנוכח הערת עורך-דין הלוי.

דוד רותם: אני רוצה להבין, בואו ניקח סיפור ותספרו לי איך זה מגיע.

דוד רותם: יש לי חוזה, יש שם סעיף בוררות, אני מגיש תביעה לבית-משפט.

דוד רותם: הצד השני מבקש עיכוב הליכים, 5 תעביר לבוררות – יגיד בית-משפט, בנסיבות האלה אני לא עושה את זה.

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: בנסיבות האלה אני לא מעביר לבוררות.

דוד רותם: נכון.

דוד רותם: הוא יגיד, רבותי, אני רואה שפה התנאים – צד אחד מכתיב את הכול.

רני נויבואר: נכון.

רני נויבואר: בדרך למה שהצד הראשון, כשהצד התובע בעצם רואה את תגובת הצד הנתבע, בדרך כלל, וזה קורה לנו הרבה פעמים עם תניות שיפוט, הוא בדרך כלל יגיד, לאור זה שהוא טוען לקיומו של סעיף בחוזה, אני אומר שהסעיף הזה מקפח.

רני נויבואר: ואז הדיון האם הסעיף הזה מקפח, כן או לא, מתקיים מחוץ לכותלי הבוררות ואחרי שבית-המשפט יכריע.

משה גלברד: נכון.

רני נויבואר: היתה לנו תקופה שנלחמנו בתניות השיפוט, כי חשבנו שאומנם סמכות מקומית בארץ אין הרבה, הארץ אומנם קטנה, אבל עדיין לאדם מן השורה, לצרכן הקטן, לא בהכרח נוח להתדיין בתל-אביב.

רני נויבואר: ולו גם קרוב בירושלים, עדיין אין סיבה שהוא ייקח עורך-דין בתל-אביב או שהוא ייסע לתל-אביב רק בגלל שלחברות הרבה פעמים נוח שיש להן מרכז עסקים ועורכי-דין בתל-אביב.

רני נויבואר: בהקשר הזה באמת בדיוק זה התנהל כך, כלומר, הצד התובע מגיש במקום שהוא מעוניין לנהל בו את הדיון, הצד הנתבע בדרך כלל משיב לו שהוא מבקש את העברת הדיון למקום אחר לפי תניית שיפוט מוסכמת, לפי תקנות סדר-דין, בדרך כלל, אז התובע היה אומר, תשמעו, זה מקפח, ואז העניין הזה נדון.

רני נויבואר: דרך אגב היתה לנו פעם תניית שיפוט שמישהי שברה את הרגל ב"קלאב מד" וניסו לגרור אותה לצרפת, אני כבר לא זוכרת מה קרה עם זה בסוף, כי היועץ המשפטי לממשלה מתייצב גם בתיקים של חוזים אחידים בבתי-משפט הרגילים.

רני נויבואר: אז גם קרו מקרים כאלה.

דוד רותם: טוב.

משה גלברד: אנחנו עדיין בפסקה (8).

רות גורדין: כן.

משה גלברד: הערה אחת.

משה גלברד: ראיתי שהוספתם את התיקון הזה.

משה גלברד: אני לא יודע מה עמדת הייעוץ המשפטי ומה עמדת משרד המשפטים לעניין הזה, שהרי אחת מהמטרות של התיקון שהצגתם, ובצדק, זה לעשות הבחנה יותר ברורה בין סעיף 5 לבין חזקת הקיפוח שב-4(8), נכון?

רני נויבואר: כן.

משה גלברד: באמת 5 מתייחס לחסימה מפני גישה לערכאה ו-4(8) מתייחס למשהו הרבה יותר נקודתי של חסימת טענות וכו'.

משה גלברד: ולכן הצעתי, ראיתי שהוספתם את זה, שהסייג הזה יהיה רלוונטי גם לסעיף 5, כי בעצם סעיף 5 לחוק הבוררות של עיכוב הליכים חוסם את השער לחלוטין, ולא רק בפני תניות מסוימות, לכן הוא צריך לסייג גם את סעיף 5.

משה גלברד: הסייג הזה צריך להיות רלוונטי גם לסעיף 5 לחוק.

רני נויבואר: אנחנו כשלעצמנו דיברנו על זה – דרך אגב, ציינתי כבר שלנו לא יצא לראות הרבה סעיפי בוררות בחוזים אחידים.

רני נויבואר: באופן כללי אנחנו גם לא מאוד אוהבים את זה, לא בגלל התוספות לחוק הבוררות, אלא בגלל מנגנוני הערעורים.

רני נויבואר: ואנחנו חושבים שבמנגנון הערעורים בוודאי יש הגבלה של זכות הגישה של הלקוח לערכאות, וצריך להצדיק את זה הצדק היטב.

רני נויבואר: לכן, כשהיועצת המשפטית הציעה את זה ביקשנו שבכל זאת לא להכניס את זה לסעיף 5, כי הרבה פעמים הטיעון שלנו לגבי סעיף 5 – זה נכון, יש לנו את אותה בעיה עם תניות שיפוט - - -

משה גלברד: זה עלול להתפרש הפוך.

רני נויבואר: שזה בטל?

רני נויבואר: אני לא חושבת שזה מתפרש.

רני נויבואר: אנחנו הרבה פעמים כותבים בבקשות ביטול או בעמדות של יועץ משפטי לממשלה שמתייצב בתיקים בבית-משפט, אנחנו אומרים נניח על פסקה 4(9), שסעיף 4 חזקת קיפוח חלה, זה עשוי לעלות כדי סעיף 5 בנסיבות מסוימות.

רני נויבואר: אותה לקוחה שנפגעה - - -

דוד רותם: אין עם זה שום בעיה.

דוד רותם: בוררות זה ערכאות משפטיות.

משה גלברד: כן, ודאי, ודאי.

משה גלברד: זאת העמדה שלנו.

רות גורדין: צריך להבהיר את זה.

דוד רותם: ולכן בסעיף 5, אם יש סעיף בוררות, אז זה לא תנאי בטל, כי זו פנייה לערכאות משפטיות.

משה גלברד: נכון, כך אני חושב.

רני נויבואר: אני לא יודעת על סעיף 5, אבל אני יודעת לומר שאנחנו במפורש חושבים שתנאי שולל בערכאות משפטיות או להזדקק להליכי משפט כן כולל בוררות בהגדרה.

רני נויבואר: אם זה הסכם בוררות לא סביר, זה כן נופל בגדר הרישה של חזקת הקיפוח בפסקה (8).

דוד רותם: לא הבנתי.

דוד רותם: אתם רוצים לחייב כל אזרח במדינת ישראל, שמגיש תביעה לבית-משפט, ללכת לבוררות.

דוד רותם: חוק שלכם.

דוד רותם: רני, אי-אפשר.

דוד רותם: אני קצת זוכר מה עשיתי אתמול.

רני נויבואר: אדוני, אני עדיין חושבת שזו הוראת שעה לתקופה.

רני נויבואר: כשתעבור את הכנסת תהיה הוראת שעה.

רני נויבואר: נכון?

רני נויבואר: אני לא טועה בזה, אני זוכרת נכון.

דוד רותם: אי-אפשר לדעת.

רני נויבואר: אי-אפשר לדעת.

רני נויבואר: כרגע כפי שמוצג על-ידי הממשלה זו הוראת שעה?

דוד רותם: קיבלתי ממשרד האוצר מכתב שהם שמים הרבה כסף בעניין הזה.

רני נויבואר: אני לא יודעת מה משרד האוצר עושה, אבל רק לומר כרגע שממה שאני יודעת, שהמדיניות היא להוראת שעה.

רני נויבואר: זה אנחנו מקבלים חיי נצח, וזה אנחנו מקווים שתהיה הוראת שעה.

דוד רותם: טוב, בסדר.

רני נויבואר: בכל מקרה אנחנו חושבים, אני חשבתי, ולא קראתי את בוררות כערכאות משפטיות, כי אני חושבת שערכאות משפטיות זה מה שהמדינה צריכה לתת.

רני נויבואר: היות ולא הייתי רוצה לומר שבוררות עולה בכל הנסיבות כדי ביטול בתלות.

רני נויבואר: בכלל, בוררות זו סוגיה מורכבת בחוזים אחידים בעיני, כמעט לא ראינו את זה וטוב שכך, היא סוגיה בעייתית.

רני נויבואר: לא בגלל ההליך, אלא בגלל הליכי הערעור.

דוד רותם: זאת אומרת שמה שבעצם אתם אומרים - - -

רני נויבואר: כתבנו שיש ערעורים בזכות בבוררות חובה.

דוד רותם: היום יש ערעור בזכות על - - -

רני נויבואר: בבוררות חובה יש.

רני נויבואר: זה שונה מחוק הבוררות.

דוד רותם: אתם בעצם אומרים שכל חוזה שיש בו סעיף בוררות - - -

רני נויבואר: הוא צריך להיות סביר ובנסיבות מסוימות אפשר - - -

דוד רותם: לא, אבל כל הסכם בוררות, גם אם הוא סביר לחלוטין, הוא מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות.

רני נויבואר: נכון, אבל לכן כתוב שהמחריג הוא למעט הסכם בוררות סביר, שבהקשר הזה אנחנו אומרים, אם הסכם הבוררות סביר הכיר המחוקק – עוד לפנינו, בעצם לדעתי – בחריג הזה.

משה גלברד: כן, אבל הסעיף הזה לא מסייג את סעיף 5.

דוד רותם: אני מדבר על סעיף 5.

דוד רותם: סעיף 5 לא כתוב כך.

רני נויבואר: לא, סעיף 5 הוא מאוד-מאוד רחב.

רני נויבואר: אנחנו בדרך כלל טוענים לסעיף 5 רק במקום שאנחנו חושבים שזה שולל, כי הרי היום סעיף 5 רחב יותר.

דוד רותם: נכון, סעיף 5 אומר שאם יש לי הסכם בוררות, אז הוא בטל.

משה גלברד: לא, אבל הבעיה שלי לא היועץ המשפטי שטוען.

משה גלברד: הבעיה שלי, כשהספק יבוא לבית-המשפט וייטען.

רני נויבואר: וייטען שמה?

רני נויבואר: שסעיף 5 לא חל עליו?

רני נויבואר: הוא לא טוען את זה.

רני נויבואר: בדרך כלל מי שנעזר בסעיף 5 זה הלקוחות.

רני נויבואר: ללקוח יש סעיף בוררות.

רני נויבואר: הוא בא ורוצה לטעון את הטענה המשפטית החזקה ביותר שהוא יכול לטעון.

רני נויבואר: הוא יכול לטעון לשלושה סעיפים – לסעיף 3, מבחן הקיפוח, לפסקה 4(8), להיפוך הנטל, והוא יכול גם לטעון לסעיף 5.

רני נויבואר: אני כשלעצמי, אם ישללו ממני את זה, לא אבכה.

רני נויבואר: אסתדר.

דוד רותם: לא, אני לא מבין.

דוד רותם: הדבר הראשון שהייתי טוען זה רק סעיף 5, כל היתר לא מעניינים אותי.

דוד רותם: כי בסעיף 5 כתוב שהסעיף בטל, אין בוררות.

רני נויבואר: לא, זה בדרך כלל אנחנו טוענים - - - .

רני נויבואר: הסעיף בטל, אבל עדיין בהגדרת בית-המשפט זה בשיקול דעת.

רני נויבואר: עוד יש טענה אם אתה יכול - - -

יוסף הלוי: אני לא שולל.

יוסף הלוי: לא קשור לביטוח, אבל במדינת ישראל לפי החוק בישראל, להבדיל ממדינות אחרות, הסכם בוררות איננו שולל את הסמכות של בית-המשפט.

רני נויבואר: הוא מגביל.

רות גורדין: מגביל.

יוסף הלוי: ולכן, כשאתה פונה לבית-המשפט, למרות סעיף בוררות, הצד השני חייב להגיש בקשה לעיכוב גם לפי סעיף 5 – אם אני זוכר טוב – לחוק הבוררות.

דוד רותם: נכון.

יוסף הלוי: ולכן, לדעתי, סעיף 5 פה בחוק איננו שולל בוררות.

דוד רותם: תנאי בחוזה השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות.

יוסף הלוי: בקרקעות הסכם בוררות איננו שולל - - -

רות גורדין: מגביל את הזכות.

דוד רותם: הוא מגביל את הזכות.

רני נויבואר: אם אדוני רוצה להיות קורקטי, אפשר להוריד את המלים "או מגביל".

רני נויבואר: אלו המלים שמעוררות כאן את הבעיה, כי השולל ברור.

רני נויבואר: אבל אני עדיין אומרת, שאנחנו מבחינתנו חיים טוב עם הסעיף - - -

משה גלברד: אבל אז את ניזוקה מכיוון אחר, אם את מורידה את "מגביל" – את עלולה להינזק מכיוונים אחרים שאת - - -

רני נויבואר: כי השאלה אם מישהי שקנתה פה חבילת נופש, ונפצעה בחבילת נופש, פתאום צריכה לתבוע בצרפת.

רני נויבואר: האם עומדת לה חזקת הקיפוח של 4(9), כי זה אותו דבר, או 5 – האם זה באמת שולל ממנה את הגישה או שזה מגביל, וגם אין בעיה להוסיף "המגביל באופן משמעותי".

דוד רותם: רני, אפשר לעשות אחרת – תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל באופן בלתי סביר.

רני נויבואר: כן, "באופן בלתי סביר" או באופן "משמעותי" זה גם בסדר.

רני נויבואר: ואז אני אומרת, אותה גברת מצרפת, לדעתי זו היתה דוגמה שבה היא צריכה להשקיע השקעת משאבים, שהיא כל כך גדולה יחסית על מנת לנהל דיון שם, אז המשמעות היתה שיש בזה הגבלה שניתן לגביה סעיף 5.

רני נויבואר: לכן, אין קושי לכתוב איזשהו נוסח, בצורה משמעותית אפילו.

רני נויבואר: לא אכפת לי "משמעותית", אפילו יותר מ"בצורה לא סבירה".

רות גורדין: אוקיי.

דוד רותם: טוב, הלאה.

רבקה סוויד מסרנו: "בפסקה (10), במקום "על קביעת הבוררים או מקום הבוררות" יבוא "על תנאי הבוררות; לעניין זה, "תנאי הבוררות" - לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות";"

משה גלברד: יש לי הערה על העניין הזה הערה, על (10).

רני נויבואר: דקה, אני כן רוצה לומר מלה.

רני נויבואר: הנוסח כרגע אומר בעצם שני דברים – קביעת הבוררים ומקום הבוררות.

רני נויבואר: חשבנו שיש כאן עוד נושאים בבוררות שצריכים להיבחן, אז ערכנו רשימה יותר ארוכה.

משה גלברד: אם אפשר, הייתי רוצה להעיר בנושא הזה שנכלל בנוסח החדש של המעבר, לכן לא היה לכם את זה.

משה גלברד: תראו, הנושא של הסכמי בוררות, מה שנקרא בחוץ-לארץ Pre-Dispute Arbitration Clauses, הוא נושא שהיום חם מאוד בדיון המשפטי.

משה גלברד: הוא הגיע לבית-המשפט העליון בארצות-הברית ובקנדה, ופה אין לזה הדים בכלל.

משה גלברד: למה אני מתכוון?

משה גלברד: כבר הזכירו פה קודם שחוק הבוררות חל גם על חוזים צרכניים וגם על חוק החוזים האחידים.

משה גלברד: אז כאשר מדובר על חוזה אחיד מסחרי, המבחנים שדיברנו עליהם עד עכשיו, כלומר, "החוזה מאוזן", נקרא לזה כך, בקשר לכל תנאי הבוררות די לנו בכך, זה בסדר, זה הסכם בוררות הוגן.

משה גלברד: אני חושב שהתמונה משתנה כשאנחנו מדברים על חוזים אחידים צרכניים, ואציג רק שתי בעיות מתוך שורה של בעיות שמוצגות בספרות המשפטית, אתייחס רק לשתיים.

משה גלברד: נקודה ראשונה, סכסוך צרכני הוא הרבה פעמים על סכום נמוך.

משה גלברד: יש לנו לצורך זה את בית-המשפט לתביעות קטנות, שחוסך הליכים, אין עורכי-דין.

משה גלברד: בעצם, אנחנו פה מונעים מהלקוח, מהצרכן, כלי מאוד חשוב שנועד לטובתו.

משה גלברד: ולכן, לדעתי, בחזקת הקיפוח הזאת צריך להפריד בין התנאים שהופכים תניית בוררות ללא מקפחת, בין חוזים מסחריים לחוזים צרכניים.

משה גלברד: בחוזים מסחריים מה שכתוב זה בסדר.

משה גלברד: בחוזים צרכניים, לדעתי, צריכים להוסיף שני דברים, האחד, שהתניה לא תמנע הגשת תביעה לבית-משפט לתביעות קטנות.

משה גלברד: ושוב, בהסכמה אחר כך ללכת לבוררות, אחרי שהסכסוך - - -

דוד רותם: בית-משפט היום כבר לא צריך להיות תביעות קטנות.

דוד רותם: היום יש לנו מה שנקרא "רשמים בכירים", הם עוסקים בסכומים שעד 50,000 שקל.

משה גלברד: אוקיי, מצוין, שזה לא ימנע, כי בפועל עלויות הבוררות עלולות להיות כאלה, שירתיעו לקוחות מפני מימוש הזכויות כשמדובר על סכומים קטנים, זאת בעיה ראשונה.

משה גלברד: בעיה שנייה, היום בארצות-הברית ספקים מכניסים תניות בוררות – מה שקורה בארצות-הברית יקרה אצלנו אחרי כמה שנים, זה רק עניין של זמן, כמו בכל אופנה – מסיבה אחת פשוטה, לחסום תובענות ייצוגיות.

משה גלברד: הלקוח בא לבית-המשפט, מגיש תביעה, ישר קופץ הספק, סעיף 5 לחוק הבוררות, עיכוב הליכים, וחסמנו את הדרך לתובענות ייצוגיות.

משה גלברד: לכן, כשמדובר על חוזים אחידים צרכניים, התנאי השני – כדי שלא תחול חזקת הקיפוח – צריך להיות שזה לא ימנע הגשת תובענות ייצוגיות.

משה גלברד: אני לא יודע אם המקום הנכון הוא להכניס את זה כאן או להכניס את זה כחריג בחוק תובענות ייצוגיות, אבל אנחנו בכלל לא ערים לנושא הזה, שהוא נושא לוהט בחוץ-לארץ.

משה גלברד: לשמחתנו, הספקים עדיין לא ערים לו, אבל אחרי כמה הרצאות שנתתי השנה, אני חושב שיתחילו להיות ערים לעניין הזה.

משה גלברד: אסכם, אני חושב שפה מתבקשת הבחנה בין שני סוגים – בין תניות בוררות בחוזים אחידים מסחריים, מה שקיים הוא טוב, לבין תניות בוררות בחוזים צרכניים, צריך לדעתי, להוסיף לפחות שני סייגים, שבסכומים נמוכים, נגיד עד גובה – זה לא ימנע הגשת תביעה לבית-המשפט, ושזה לא ימנע הגשת תובענה ייצוגית.

רות גורדין: אפשר לחשוב על זה.

רות גורדין: זה סעיף מאוד ארוך.

רני נויבואר: אנחנו רוצים לחשוב על זה.

דוד רותם: בוודאי שאתם רוצים לחשוב על זה.

רני נויבואר: זה גם קורה לפעמים שאנחנו חושבים, אז על זה אנחנו רוצים לחשוב.

דוד רותם: לא, זה קורה לפעמים שאתם רוצים לחשוב.

דוד רותם: אם באמת, אני לא בטוח.

דוד רותם: רוצים.

רני נויבואר: רוצים לחשוב.

רני נויבואר: משתדלים.

רבקה סוויד מסרנו: "אחרי פסקה (10) יבוא: "(11) תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על דבר מה אחר, או לאשר אותו, ובכלל זה תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה או כי הוא מסכים לחוזה או לתנאיו".

דוד רותם: לא הבנתי.

דוד רותם: אתם רוצים עכשיו שעורכי-דין יתחילו לכתוב חוזים.

רני נויבואר: יש כאן שני היבטים.

דוד רותם: מה אתם רוצים?

דוד רותם: אני לא מבין.

דוד רותם: הרי הסעיף הזה – הצדדים קראו הסכם זה ומסכימים לכל תנאיו, זה העתקה מחוזים אנגלים.

רני נויבואר: כן.

דוד רותם: בדיוק כמו אותו סעיף – הצדדים מוותרים על הצורך בהתראות נוטריוניות.

משה גלברד: שעדיין מעתיקים אותו.

רני נויבואר: שעדיין מעתיקים.

דוד רותם: למדתי ב-1960, ואז עוד היינו מוסיפים את זה בכל חוזה, כי ככה העתקנו.

דוד רותם: לא היו התראות נוטריוניות מזמן.

רני נויבואר: יש משהו מאוד-מאוד קשה, שאני לפעמים רואה אותו – זה אחד, שהמחוקק משנה את הדין, הפסיקה ממשיכה להעתיק את הפסיקה הקודמת, והחוזים בכלל עדיין מתייחסים לכל מיני פקודות, שכבר ממזמן, או חוקים עותומניים.

דוד רותם: כי את לא מבינה שהמומחיות היא Copy and Paste – זה לא לכתוב חוזים.

רני נויבואר: Copy and Paste, זה גם השתכלל.

רני נויבואר: עכשיו זה גם לוקח מהר.

רני נויבואר: יש כאן שני היבטים, ואני רוצה להציג אותם בנפרד.

רני נויבואר: אחד מהם – וגם ציינו בדברי ההסבר, אנחנו נוגעים בעצם בהיבט של אותם סעיפים כלליים, שמופיעים בסוף החוזה – הלקוח הבין, הסכים לכל תנאי החוזה, הוא מבין מה הוא עשה והוא מאשר את זה בחתימתו.

רני נויבואר: סעיפים שאנחנו חושבים שלא צריכים להיות בחוזה האחיד, מאחר שבדרך כלל כל הרכיבים שלהם לא נכונים.

רני נויבואר: אחד, הלקוח לא קרא בהרבה מקרים.

רני נויבואר: לפעמים הוא גם לא היה מסוגל לקרוא, אבל נניח שהוא היה מסוגל לקרוא עברית, אז הוא גם לא קרא, כי אין טעם שיקרא.

רני נויבואר: דבר שני, הלקוח לא הבין.

רני נויבואר: ולכן, אנחנו חושבים שזה לא נכון להכתיב – עצם הכוח שלך לכתוב את החוזה – ללקוח באופן חד-צדדי את האמירה הזו.

רני נויבואר: וזה משהו שבזמנו התווכחנו עליו בבית-הדין לחוזים אחידים ובבית-המשפט העליון.

רני נויבואר: בית-הדין לחוזים אחידים קיבל את עמדתנו, בית-המשפט העליון דחה את עמדתנו.

רני נויבואר: בעקבות זה אנחנו מביאים את זה לכנסת, כי אנחנו סבורים שאמירה כזאת בחוזה היא מאוד בעייתית.

רני נויבואר: אני יכולה לומר שוב שכבר התייחסנו לתיק הזה, זה היה בעובר ושב לאומי, שהיה שם באמת חוזה עובר ושב, שהיה מאוד-מאוד ארוך ומעניין למשפטן.

משה גלברד: גם בחוזה הלוואה של הבנק הבין-לאומי.

רני נויבואר: כן, אבל שם ההכרעה כבר ניתנה בלאומי.

רני נויבואר: החוזה היה מאוד מורכב ומעניין, אני יכולה לומר כמשפטנית, אבל עדיין קשה לומר שמישהו שלא מבין בדיני בנקאות או במשפט אזרחי יכול להבין מה שכתוב שם.

רני נויבואר: זו פיקציה, וצריך רק להתייחס אליה, ולכן אנחנו חושבים שזה נכון להכניס את זה בחזקות הקיפוח.

רני נויבואר: זה החלק שהסיפה מתחילה במלים "ובכלל זה".

רני נויבואר: אנחנו לא אוהבים את הפיקציה הזאת, ואנחנו מציעים להוציא אותה מהחוזה.

דוד רותם: יש לי בעיה עם הסעיף הזה.

דוד רותם: בואו נלך אחד-אחד – להצהיר על מעשה שעשה.

רני נויבואר: אז אני רוצה להתייחס לרישה, בסדר?

דוד רותם: כן.

רני נויבואר: זה שני דברים שאפשר גם לפצל אותם.

דוד רותם: או "על מודעותו לעניין מסוים".

דוד רותם: אני קונה דירה, אני צריך להצהיר שאני יודע שאצטרך לשלם מס רכישה.

דוד רותם: אז מה, זה יהיה בטל?

דוד רותם: לא אצטרך לשלם מס רכישה?

רני נויבואר: לא, זה לא יהיה בטל, זה ייפול בתוך חזקת קיפוח, ואז זה עשוי להיות מקפח.

רני נויבואר: זה לא בטל.

דוד רותם: מה מקפח?

דוד רותם: שהוא אומר לי, אדוני, תדע לך, מעבר למחיר הזה, אתה תצטרך לשלם מסים?

רני נויבואר: לא.

רני נויבואר: בדרך כלל הנוסח צריך להיות, הלקוח לא יודע שהוא צריך לשלם, אלא – הלקוח ישלם את מס הרכישה ככל שיחול עליו, זה החוזים שראיתי.

רני נויבואר: אבל זה בסדר, זה סעיף שמבחינתנו באמת לא מקפח, לכן זה חזקה, כי על סעיף כזה אני יכולה לומר לך, שיש הרבה סעיפים שאומרים, שהספק קובע את התנאים של החוזה, והוא מגדיר אותם, לא כאלה תנאי החוזה וכך אני קובע אותם, אלא מנסח אותם באופן שהלקוח מצהיר.

רני נויבואר: יש גם מקרים אחרים, שבהם הוא אומר, הלקוח מודע לעובדות שהוא לא מודע להם, כי הוא רוצה לחשוף את העובדות בפני הלקוח.

רני נויבואר: אז שיגיד, אני רוצה לחשוף את העובדות בפני הלקוח, וזה בסדר, אבל אל תכתוב את זה, הלקוח יודע.

רני נויבואר: כי הלקוח יודע – בהקשר הזה בחוזים אחידים – הלקוח לא תמיד יודע, הוא הרבה פעמים לא קורא.

רני נויבואר: לכן, הרבה יותר נכון לנסח את החוזים באופן כזה שאומר לציבור, לא הלקוח מצהיר.

רני נויבואר: ואנחנו רואים הרבה-הרבה חוזים שזה מאוד-מאוד חזק – הניסיון לומר שהלקוח מודע לדברים שהוא בעצם לא מודע להם.

רני נויבואר: לכן מכאן זה הגיע.

רני נויבואר: אני רוצה להתייחס באופן ספציפי ולומר שלפעמים יש תניות שכבר דיברנו עליהם – מצטערת שהדוגמאות שלי מביטוח – שחברת ביטוח איננה מכסה, אז יש דרך לומר, אני אינני מכסה, כך שזה בסדר, לבין לומר, הלקוח מאשר ויודע שאני אינני מכסה.

רני נויבואר: מבחינתנו, אנחנו חושבים שהניסוח הראשון הוא ניסוח בסדר, והניסוח השני זה הניסוח שמנסה לייחס ידיעה ללקוח לגבי דברים שהוא לא ידע.

רני נויבואר: אנחנו לא מדברים כרגע על שאלונים רפואיים ששם - - -

משה גלברד: אם הלקוח מצהיר שהוא בגיר?

רני נויבואר: אני חושבת שאדם צריך לשאול.

רני נויבואר: דרך אגב, בחוזים כאלה בדרך כלל – בזה אני חושבת שהעמדה הנכונה – צריך לדרוש שיצהירו, שהלקוח יכתוב "אני בן...".

משה גלברד: זאת הצהרה.

רני נויבואר: לא.

רני נויבואר: יש הבדל בין משהו שנמצא בתוך ה"סטנסיל" – חותם על זה גם עורך-דין – הרבה פעמים כולנו לא קוראים, במקרה הטוב אנחנו אומרים, ניקח את זה הביתה, נקרא אחר כך, זה בפועל.

רני נויבואר: אז אתה לקוח שמצהיר שהוא בגיר והספק כתב, הלקוח מצהיר שהוא בגיר, זה לא הופך את הלקוח לבגיר.

רני נויבואר: זה רק שהוא רוצה לומר לך, אתה צריך להיות בגיר.

רני נויבואר: בדרך כלל הדבר הנכון הוא לומר לו, בן כמה אתה?

משה גלברד: אז מה, את מעלה פה את עלויות העסקה בצורה מטורפת.

רני נויבואר: זה לא נכון.

משה גלברד: אם ספק יצטרך להתחיל לעשות - - - , בן כמה הלקוח, השאלה אם זה לא - - -

רני נויבואר: השאלה אם הוא יכול לומר ללקוח בסעיף – אני לא יודעת, אני שואלת אותך, תשמע, זה ויכוח, אנחנו שמחים לנהל אותו – ההקשר - - -

משה גלברד: אני חושב שהחזקה מאוד רחבה.

רני נויבואר: שוב, נסתכל על הדוגמה שלך, בחוזה אחיד שכתוב על דף אחד באותיות קטנות, הלקוח מצהיר שהוא בגיר, כשהלקוח חותם על החוזה, אז הוא מודע להצהרה הזו?

רני נויבואר: כלומר, אתה אומר, בחלוקת הסיכונים המשפטית אחר כך זה בסדר, אבל כשיבוא לשם ילד בן 17.5 ויחתום על החוזה, הוא מודע לזה שבסעיף 3 באותיות - - -

משה גלברד: אם זו היתה הצהרה נפרדת, אין לך בעיה עם זה.

רני נויבואר: כן, אם זה היה משהו שהוא היה מביא אותו לידיעתו והיה אומר, תשמע, תצהיר לי פה, תבוא ותמסור לי שאתה בעצם בגיר, אז זה בסדר, אבל כשזה נחבא בין כל התנאים עולה השאלה כמה משמעות לייחס לאמירות האלה, שמופיעות בתוך ה"סטנסיל".

רני נויבואר: כי אתה צודק שהוא חוסך לעצמו את הבדיקה, מהצד השני הוא לא נותן הזדמנות באמת ללקוח להתמודד עם השאלה אם הוא בגיר או לא.

יוסף הלוי: אבל כך מגלגלים את העלויות האלה על הצרכן.

יוסף הלוי: אי-אפשר בכל עסקה – עוד בלי לגעת בוויכוח – לעשות שאלון.

רני נויבואר: כן, אבל אי-אפשר להכניס בחוזים אחידים, וזו עמדתנו, אני חושבת שכולנו מסכימים שיש בעייתיות בלהכניס בסעיף 3.1 – לחוזה אחיד שכולל שני עמודים או עמוד אחד באותיות קטנות – הלקוח מצהיר שהוא בגיר, כשהוא לא מודע שזה כתוב.

יוסף הלוי: בודקים את סבירות ההצהרה.

יוסף הלוי: ליחס לו את הצהרת בגיר איננה דבר כזה נורא.

רני נויבואר: ואם הוא לא היה בגיר?

רני נויבואר: איך הוא ידע שהוא הצהיר על זה?

רני נויבואר: אז אני אומרת לכם, תראו, אנחנו יכולים לחיות בעולם המשפטי.

רני נויבואר: בעולם המשפטי כולם קוראים חוזים.

משה גלברד: ההנחה היא שהלקוחות לא קראו.

דוד רותם: אני מוכרח לשאול אותך שאלה.

דוד רותם: חתמתי חוזה עם מפקד יהודה ושומרון, עובד שלכם, פקיד, ושם כתוב, שאני מצהיר שאני יודע שהחוק הישראלי לא חל על החוזה, ושאני יודע שלמפקד האזור יש סמכות לפי צווים שלו לבטל את החוזה וכל מיני דברים.

דוד רותם: זה הכול בטל?

דוד רותם: לא, כי אם את אומרת לי שכן, אני מאשר את הסעיף הזה מיידית.

משה גלברד: ומחיל אותו רטרואקטיבית.

רני נויבואר: לא.

רני נויבואר: ראשית אני אומרת שהנוסח – לא, בגלל הדוגמה הזאת - - - , זה כמובן לא בטל, אלמלא זה, אם זו סתם חברה, היינו אומרים שזה בטל, אבל אני אומרת שהנוסח של הלקוח להעניק משמעות למלים "הלקוח מצהיר", זה מה שמפריע לנו.

רני נויבואר: אין לי בעיה שהוא יכתוב לך ככה.

רני נויבואר: הוא יכתוב, דע לך, אני עכשיו מודיע לך שהחוק הישראלי לא חל כאן, ואני מודיע לך שהכללים החלים, הצווים, כפי שהחיל אותם מפקד איו"ש.

רני נויבואר: זה בסדר.

דוד רותם: לא, כתוב שם שאני מצהיר שאני יודע.

רני נויבואר: ואתה מצהיר ואתה יודע?

רני נויבואר: לכן אני שואלת.

רני נויבואר: יש כאן איזושהי פיקציה משפטית שמסתובבת.

רני נויבואר: לכן אני מפרידה – יש את החלק התחתון, שלנו זה מאוד מפריע, הסעיפים הכלליים.

רני נויבואר: יש את האלמנטים גם של יתר ההצהרות שמופיעות בחוזה, שאנחנו רואים בהם קושי.

רני נויבואר: אני חושבת שצריך להפריד את הדיון בין שני הדברים האלה.

יעל כהן-שאואט: אפשר להעיר עוד משהו?

דוד רותם: כן, בבקשה.

יעל כהן-שאואט: תודה.

יעל כהן-שאואט: אנחנו דווקא מאוד תומכים בהצעה הזו, ויש לנו ניסיון רע עם הסעיפים האלה של הלקוח מצהיר על כך שידע ואמרו לו וכו'.

דוד רותם: תגידי, כל אלה שאתם מכירים, זה אנשים שלא יודעים לקרוא?

יעל כהן-שאואט: לא, הם יודעים לקרוא.

דוד רותם: אז למה הם לא קוראים?

יעל כהן-שאואט: אתן דוגמה, אדוני, הרבה פעמים, עד לאחרונה, היינו חותמים על חוזה סלולרי על פד אלקטרוני עם חתימה אלקטרונית.

יעל כהן-שאואט: אף אחד מהלקוחות לא קיבל עותק נייר של החוזה, לא קרא את החוזה, לא ישב חצי שעה בשביל לבדוק ולקרוא, ולכן, זה מאוד-מאוד דומה לחוזה אחיד של מספר עמודים באותיות קטנות, ובכלל עם ניסוח משפטי שעוד פעם, לא מובן לרוב האנשים.

יעל כהן-שאואט: פה הבעייתיות היא בניסוח התנאים שבחוזה האחיד.

יעל כהן-שאואט: אם כותבים בחוזה האחיד, החברה תיתן כך וכך, והנה אני מתחייבת לכך, ואני לא מתחייבת לכך, והשירות לא כולל את זה וכו', זה בסדר גמור.

יעל כהן-שאואט: זה במסגרת ניסוח קלאסי ונכון של חוזה, גם אם הוא חוזה אחיד.

יעל כהן-שאואט: אבל כשהתנאי בא וקובע, הלקוח מודע לזה שיש ככה ויש ככה, התנאי הופך את הגילוי הנאות שאנחנו זקוקים לו בעצם להצהרה אישית של הלקוח, בחוזה שלא נכתב על-ידי הלקוח, שלא היה בו משא ומתן, שבעצם חוסם לו טענות אחרות כמו, הטעו אותי או לא גילו לי או לא הייתי מודע לזה או בעל-פה אמרו לי דבר אחר לגמרי.

יעל כהן-שאואט: ואנחנו רואים את זה כל יום.

יעל כהן-שאואט: כל יום רואים מצבים שבהם בעל-פה מבטיחים דברים ובכתב כתוב דבר אחר לגמרי.

יעל כהן-שאואט: מה זו ההצהרה הזו?

יעל כהן-שאואט: איזה תוקף יש לה?

יעל כהן-שאואט: בוודאי שהיא מקפחת.

יוסף הלוי: ההתייחסות שלי לסעיף כמשפטן היא קצת - - - במובן מסוים.

יוסף הלוי: הסיפה מאוד מפריעה לי.

יוסף הלוי: אם דורשים ממישהו לאשר שהצהיר וקרא את החוזה או כי הוא מסכים לחוזה ותנאיו, שזה כבר עניין מקפח, העניין הזה נראה קשה לעיכול.

יוסף הלוי: אבל מבחינת האינטרס של חברת הביטוח אין את זה.

יוסף הלוי: אני לא מכיר פוליסה שכוללת את הסעיף הזה.

יוסף הלוי: הבעיה שלנו היא עם הפסקה - - -

דוד רותם: לא, הבעיה שלך היא עם ההסכמים – איך אתה כותב הסכם – אז מה כתוב ב"הואיל" האחרון.

רני נויבואר: כמעט אין "הואיל" בחוזים אחידים.

דוד רותם: לא.

דוד רותם: כל חוזה של חברה קבלנית הוא חוזה אחיד, אז יש שם הרבה "הואיל"-ים.

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: אבל בהרבה חוזים אין.

דוד רותם: ה"הואיל" האחרון הוא "הואיל והצדדים מצהירים כי הסכימו לכל תנאי הסכם זה".

רני נויבואר: בדרך כלל זה לא רשום.

יוסף הלוי: מבחינת חוזה הביטוח – הרישה לא מפריעה, היא לא מופיעה.

יוסף הלוי: התיבה שמאוד מפריעה – תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה או על מודעות לעניין מסוים, לא ידוע לי שיש, ועל זה הוויכוח.

יוסף הלוי: אבל ההמשך, או על דבר מה אחר או לאשר אותו, זה בעייתי, משום שאם נסתכל מהי הגדרת תנאי בחוק חוזים אחידים, מדובר שם על הגדרה כוללת, תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות.

יוסף הלוי: בהצעות הביטוח, שהן חלק מההתקשרות – הן גם מצורפות לחוזה הביטוח – המבוטח או המועמד לביטוח נדרש להצהיר הצהרות לא מעטות בדבר הגיל, בדבר בריאותו, שאלות מאוד מפורטות.

יוסף הלוי: קיים חשש, ואני לא חושב שזאת הכוונה, שאם הסעיף יוותר בנוסחו זה, התשתית שעליה בנוי הביטוח עלולה פה להתערער.

יוסף הלוי: ואני לא צריך למצוא את עצמי כל פעם בבית-הדין לחוזים אחידים כדי להצדיק מדוע החזקה לא קיימת, ואני לא חושב שזה ראוי גם מבחינת השקעת המשאבים וכיוצא בזה, וגם לא לבית-הדין עצמו או בכלל בבית-משפט, לאו דווקא פה.

יוסף הלוי: לכן, אני מבקש לתקן את זה באופן שלא יחול על חוזה הביטוח או על אותו פרק ששואלים את המבוטח או מבקשים ממנו לאשר דברים שונים.

יוסף הלוי: קשה לי עכשיו להקיף את כל המצבים – אפילו אני שמתמצא בנושא – מכיוון שיש הרבה מאוד שאלונים והרבה מאוד הצהרות, מצגים שנדרש המבוטח טרם הביטוח להציג בפני המבטח, ועל סמך זה נבחן האם לקבל אותו לביטוח או לא או לקבוע לו את הפרמיה, דהיינו לפי איזה קבוצת סיכון הוא נמצא.

רות גורדין: חשבנו שהסעיף רחב מדי והיתה לנו הצעה אחרת, אדוני ראה את ההצעה?

יוסף הלוי: פתחתי אתמול בצהריים ולא ראיתי.

רני נויבואר: אני מציעה שנציג את הנוסח שלנו, אם מקובל עלייך.

רות גורדין: לאחר שהצענו את ההצעה, משרד המשפטים בא בהצעה משופרת.

רני נויבואר: זה מקובל?

יוסף הלוי: היא לא מולי.

רני נויבואר: הצענו, בעקבות הדיון עם הייעוץ המשפטי, להפוך בעצם את הסעיף ולכתוב, תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה וכי הוא מסכים לחוזה או לתנאיו, שזה הסיפה שתהפוך להיות הרישה, וכן תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים או על דבר מה אחר או לאשר אותו, למעט פרטים שמסר.

רני נויבואר: זה עונה על הצורך שלך?

רני נויבואר: כלומר, אם הוא מסר בהצהרת בריאות פרטים - -

דוד רותם: כן, זו הצהרת ביטוח, זה בסדר.

רני נויבואר: - - והוא אמר – ואנחנו אומרים לגביו, אני מאשרת שהפרטים שמסרת נכונים, זה משהו שאתה יכול לקבל עליו הצהרה, אין בזה בעיה, כי זה לא משהו שמבחינתנו הוא חלק מהתנאי האחיד גם.

רני נויבואר: אז זו ודאי לא היתה כוונה שזה יחול.

רני נויבואר: אני לא יודעת אם הנוסח מספיק טוב.

רני נויבואר: זו ההצעה שאנחנו מביאים לוועדה.

יוסף הלוי: בכל זאת נוכל להגיב לנוסח הזה.

רני נויבואר: כן.

רן ונגרקו: אפשר להקריא עוד פעם את הנוסח?

רן ונגרקו: את הסיפה?

יוסף הלוי: הכיוון נכון.

רני נויבואר: הסיפה – בעצם הכול מתהפך – וכן תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים או על דבר מה אחר ולאשר אותו, למעט פרטים שמסר.

רני נויבואר: זו הכוונה.

רני נויבואר: הכוונה שאנחנו לא רוצים להחיל את זה על הצהרה, שהוא מעיד על נכונות דברים שהוא מסר.

רני נויבואר: מידע שהוא מסר ונתבקש למסור זה בסדר.

רני נויבואר: אין שום סיבה של חזקת קיפוח.

יוסף הלוי: או נמנע למסור או משהו כזה – מה קורה - - -

רני נויבואר: אם הוא נמנע למסור, זו כבר סוגיה אחרת, כי הוא לא יכול לאשר פרטים שהוא נמנע מלמסור.

רני נויבואר: אם אתה שואל אותו בהצהרת בריאות אם יש לו CF, אז אתה שואל אותו – והוא משקר - - -

יוסף הלוי: והוא שותק.

רני נויבואר: הוא שותק – זה משהו אחר.

דוד רותם: אז הוא לא יכול לאשר לך את הפרטים שהוא מסר.

משה גלברד: אז יש לך הסדר מתוקף הביטוח.

משה גלברד: חוק חוזה ביטוח נותן לך את התשובות לזה.

יוסף הלוי: הבעיה שבחוק חוזה ביטוח התשובה שם לא כל כך – סעיפים 6 ו-7 מאוד בעייתיים.

רני נויבואר: לא, זה משהו אחר שם.

דוד רותם: יוסי, זה בחוק אחר.

דוד רותם: תמצאו מישהו שיגיש לכם הצעה לתקן.

יוסף הלוי: אני מקבל.

דוד רותם: אתה מקבל עצות בחינם?

יוסף הלוי: טוב לבוא לכנסת.

דוד רותם: מצוין לבוא לכנסת.

דוד רותם: אתה לא יודע כמה אנשים נלחמים לבוא הנה, ואחר כך כשהם נכנסים לא רואים אותם.

יוסף הלוי: נגיב על הסעיף הזה.

יוסף הלוי: צריך גם להתייעץ.

רן ונגרקו: הסעיף הזה, להבדיל מיתר הסעיפים, בסעיף 4, למעשה הוא לא מדבר בכלל על המהות, הוא מדבר על הטכניקה, לא משנה במה מדובר.

רן ונגרקו: לדוגמה, אם הלקוח מצהיר שהוא חתם בשעות הבוקר, אז זה הפך פתאום לתנאי מקפח שיש עליו איזו חזקה של קיפוח.

רן ונגרקו: פשוט נראה לנו שהסעיף הזה לא מתאים בתוך הדבר הזה.

דוד רותם: למה תכתבו שהלקוח מצהיר שהוא חתם בשעות הבוקר?

דוד רותם: כדי שכשהוא ייטען תנאי מקפח, אתם תוכלו להגיד, אדוני, זה היה בבוקר, קמת משינה, לא היית עייף, לא היית מבולבל, ידעת בדיוק מה כתוב פה, ולכן אל תקשקש.

רן ונגרקו: אני מדבר על מועד העסקה.

רן ונגרקו: לדוגמה, הצהרה בדבר מועד חתימת העסקה – זאת אומרת, חתמנו על זה בשעה 10:00 או לדוגמה - - -

דוד רותם: למה אני צריך להצהיר שחתמנו על זה בשעה 10:00?

דוד רותם: תכתוב אתה, שהואיל והצדדים חתמו בשעה 10:00.

דוד רותם: למה אני צריך לחתום לאשר את זה?

רות גורדין: תכתוב את השעה.

רן ונגרקו: אין לי בעיה עם הגישה של משרד המשפטים כפי שמשתקפת כאן, שבאה ואומרת, אנחנו רוצים לא רק להגיד לכם מהם תנאים מקפחים אלא איך תנסחו את החוזים שלכם.

יעל כהן-שאואט: לא.

רן ונגרקו: זה שאתם מנסחים את זה, אני מצהיר כ"הואיל ו", לא מתאים לנו, אנחנו מרגישים בזה אי-נוחות.

רן ונגרקו: זה בסדר.

רן ונגרקו: זו דעה של משרד המשפטים איך צריך לנסח את החוזים.

רן ונגרקו: להגיד שכל מה שהלקוח מצהיר עליו, כל מה שהלקוח מאשר וכל דבר אחר, יש עליו חזקת קיפוח, נראה לנו פשוט מרחק מאוד גדול ממה שהחוק הזה בא לומר.

רן ונגרקו: כל דבר שהוא מצהיר עליו.

רן ונגרקו: אתן לכם רק דוגמאות על קצה המזלג – לדוגמה, הבנקים נוהגים במסמכי פתיחת חשבון שהלקוח מצהיר שפרטי הזיהוי שהוא מסר - -

רני נויבואר: זה בסדר.

רן ונגרקו: - - הם פרטי הזיהוי הנכונים שלו.

רן ונגרקו: אז יכול להיות שבאמת בניסוח החדש - - -

דוד רותם: טוב, זה בסדר.

דוד רותם: זה בתיק ניהול, זה כבר בניסוח חדש "תיק ניהול".

רן ונגרקו: אבל אתן עוד דוגמה, כשבא תאגיד לבנק, והחוזים מול התאגידים הם גם כן חוזים שנחשבים כחוזים אחידים, ובא אותו מורשה חתימה שבא לפתוח את החשבון והוא מצהיר שכל ההחלטות - - -

דוד רותם: אותו דבר.

דוד רותם: זה מידע שהוא מסר לך.

דוד רותם: אין לך עם זה בעיה.

רן ונגרקו: אתן עוד דוגמה.

רן ונגרקו: זו דוגמה בחוזה ניירות ערך, חוזים שמתעסקים עם נגזרים, אז הבנק הרי יכול להגיד ללקוח עד מחר, תשמע, המוצר הזה הוא מוצר מסוכן, יש לו סיכונים כאלה, ואתה יכול גם להפסיד את הכסף שלך.

רן ונגרקו: אז הטכניקה היא טכניקה ניסוחית.

רן ונגרקו: להגיד, הלקוח מצהיר שהוא יודע שנגזרים זה דבר מאוד מסוכן, והוא מצהיר שהוא יודע – אין טכניקה אחרת.

רן ונגרקו: אני יכול להגיד - - -

דוד רותם: אני לא מבין, הרי אני גם כן חתום עם הבנק על חוזים כאלה, אף פעם לא אמרו לי שום דבר מסוכן.

דוד רותם: אמרו לי, תשקיע כמה שיותר.

רן ונגרקו: כי אתה סולידי.

דוד רותם: זה לא חשוב מה אני.

דוד רותם: תכתבו בחוזה.

דוד רותם: יש לך חוזה לנגזרים, תכתוב שם, הבנק מודיע ללקוח שנגזרים זה דבר מסוכן.

רן ונגרקו: אז היא הנותנת.

רן ונגרקו: זה בדיוק אותו הניסוח.

דוד רותם: רוצה שאלמד אותך - - -

רן ונגרקו: זה בניסוח, לא במהות.

רני נויבואר: אז למה אתה כותב - - -

דוד רותם: זה במהות מאוד.

דוד רותם: אני לא רוצה שתחשוב שאני יודע משהו.

דוד רותם: אני לא יודע כלום.

דוד רותם: אם הייתי יודע, הייתי נשאר עורך-דין.

דוד רותם: אני לא יודע כלום.

דוד רותם: אני בא לבנק, תלמד אותי את כל מה שאני צריך לדעת.

דוד רותם: אל תכתוב לי מה אני יודע, כי אתה בכוונה כותב שאני יודע, כדי שכשזה ייפול תוכל להגיד לי, אדוני, אתה אמרת לי שאתה יודע.

רן ונגרקו: אני מסכים לחלוטין, אבל מדובר בסופו של דבר בטכניקה ניסוחית.

רני נויבואר: זו לא טכניקה ניסוחית.

רן ונגרקו: כי זה יהיה כתוב בכל מקרה, כך או אחרת.

יעל כהן-שאואט: זה לא טכני.

רן ונגרקו: יהיה כתוב שהמוצר מסוכן.

דוד רותם: זו טכניקה ניסוחית, זה נכון, אבל אני רוצה שתדע שאני לא יודע שום דבר.

דוד רותם: אני בא אליך.

דוד רותם: כל מה שאני צריך לדעת, תכתוב לי.

יעל כהן-שאואט: בדיוק.

דוד רותם: אני לא יודע שום דבר.

רן ונגרקו: אבל אני אומר שזה כתוב רק בטכניקה אחרת.

רן ונגרקו: במקום לכתוב - - -

יעל כהן-שאואט: למה?

דוד רותם: מה זה למה?

דוד רותם: אל תכתוב שאני יודע.

דוד רותם: תכתוב שאתה אמרת לי.

רן ונגרקו: אבל ברגע שאתה קורא את זה אתה יודע.

דוד רותם: אתה תכתוב שאמרת לי.

רות גורדין: אם זה לא מהותי, מה אכפת לך.

דוד רותם: מסכים אתך שזה מרגיז שהם מלמדים אותנו לכתוב חוזים.

רן ונגרקו: לא, זה בסדר, רק שיעשו קורס מסודר וניגש, ולא דרך חוק, כי יש לזה משמעות.

רן ונגרקו: לטעמנו, אין לזה שום חשיבות ללקוח.

רני נויבואר: יש לזה משמעות.

רני נויבואר: שים לב, ממה נפשך, אם זה רק עניין טכני, אז חבל על הזמן של כולנו, ובוא תן לנו להעביר את זה, כי זה רק עניין טכני.

רני נויבואר: אם יש פה עניין מהותי – הוויכוח כאן הוא שיש כאן עניין מהותי.

רן ונגרקו: מה קורה עם הסכמים שהיום אני אומר ללקוח שזה מסוכם על דרך ההצהרה?

רני נויבואר: במה העניין מהותי?

רני נויבואר: העניין המהותי, שבסופו של דבר זה מספק לך טענה, שאתה בא ואומר, לא רק שאני הודעתי, אלא אתה יודע.

יעל כהן-שאואט: הצהרת.

רני נויבואר: אתה הצהרת בפני בחתימתך שאתה יודע, אז יש לזה משמעות.

רני נויבואר: נכון שהיא דקה, נכון שהיא משמעות שצורמת לעין וכואבת, אבל היא דקה, ובפועל היא משמשת לבסיס לתשתית לטענות משפטיות.

רני נויבואר: ואנחנו אומרים, לא יתכן – והחוק הזה הוא מאוד-מאוד משפטי באוריינטציה שלו – שאתה תבוא ותגיד לי, מה אני יודע, תגיד מה אתה רוצה לומר לי וזה בסדר.

רן ונגרקו: מה ההבדל אם בעמוד 57 לחוזה האחיד - - -

רני נויבואר: ההבדל, אז לכן אני שואלת אותך, למה זה קריטי אם זה סמנטי.

רני נויבואר: אתה טוען שזה סמנטי.

רן ונגרקו: למה?

רן ונגרקו: כי כל דבר כזה – אנחנו נגיע לזה בסוף – מחייב שינוי נוסחים.

רן ונגרקו: מדובר על מיליוני הסכמים.

רן ונגרקו: כל בן-אדם שנכנס לבנק חותם על הסכמים.

רן ונגרקו: אתם רוצים שנשנה עכשיו ניסוחים של הסכמים.

רני נויבואר: כן.

רן ונגרקו: מה זה משנה לך אם בעמוד 58 לחוזה האחיד שלכם בשירות של ניהול החשבון לניירות ערך יהיה כתוב במקום "אתה יודע שהמוצר הזה הוא מסוכן" – "אתה מצהיר שאתה יודע שהמוצר הזה מסוכן".

רן ונגרקו: מה ההישג הגדול פה בתיקון החקיקה הזה.

רני נויבואר: אני אומרת שזה שולל ממך טענות משפטיות - - -

דוד רותם: רן, קודם כל, אתם לא צריכים להדפיס מיליוני חוזים ולהחתים.

דוד רותם: אתם בסך הכול תדפיסו עמוד אחד שבו יאמר, על אף האמור בחוזה, אנחנו מודיעים לך שהמוצר הזה הוא מסוכן, ומי שיבוא לפתוח – יפתח.

דוד רותם: הרי אם זה רטרואקטיבי או לא רטרואקטיבי, נגיע לסעיף 18, נדון בזה.

רן ונגרקו: הלקוחות לא אוהבים את הדברים האלה, לקבל מכתבים שהם לא יודעים על מה מדובר בכלל.

רן ונגרקו: שוב, הרי זה לא תיקון במהות, הרי את המהות לא תשני.

רן ונגרקו: אם החתמתי את הלקוח בנוסח כזה או אחר על משהו שמקפח אותו לפי הסעיפים – הסעיף הזה הוא תנאי מקפח – עצם זה שאתם מוסיפים עכשיו סעיף שאומר, כל הצהרה באשר היא, או כל דבר שהלקוח אישר לכם באשר הוא, אתם הופכים את זה לעניין ניסוחי.

רני נויבואר: שהוא לא בידיעתו האישית.

רן ונגרקו: אם ניסחת את זה בצורה של אישור, יש חזקת קיפוח.

רני נויבואר: אבל תסכים אתי או לא תסכים אתי שיש לזה השלכות משפטיות.

רן ונגרקו: אין לזה שום השלכה משפטית, ואם תראי לי מקום אחד שמישהו טען - - -

קריאות: - - -

משה גלברד: ההשלכה היא עוד לפני שאתה מגיע לבית-המשפט.

משה גלברד: סעיפים מהסוג הזה מרתיעים לקוחות, כי הם אומרים, אני הצהרתי כך וכך, ואם הם לא יקבלו ייעוץ משפטי – וחלק מהלקוחות לא יקבלו על סכסוכים קטנים – זה ירתיע אותם מלנסות לממש את הזכויות שלהם.

יעל כהן-שאואט: נכון.

משה גלברד: מפני שאתה בבנק תגיד לו, אדוני, הצהרת כך וכך.

יעל כהן-שוואט: ידעת.

חנית אברהם-בכר: רק הערה קטנה.

דוד רותם: כן.

סיון אילתי-ברק: לעתים אתה מבקש פשוט להדגיש את הסיכון של הדבר.

חנית אברהם-בכר: אני מאוד מסכימה עם עצם זה שאצטרך כמעט בכל חוזה להצהיר ולסמן.

חנית אברהם-בכר: בעסקת מכר מרחוק באינטרנט, אני רוכשת עכשיו מוצר חשמלי, אני רוכשת עכשיו שני כרטיסים לקולנוע, אני צריכה לסמן "וי", אישרתי, קראתי את התקנון, ואני מסכימה לחוזה.

חנית אברהם-בכר: אני מסכימה – זה לא תקין.

חנית אברהם-בכר: השאלה, האם זה יעזור?

חנית אברהם-בכר: אני חושבת שצריך לחשוב ולמצוא - - -

דוד רותם: לא הבנתי.

דוד רותם: אמרת, זה לא תקין שאת מסכימה?

חנית אברהם-בכר: אני מסכימה שזה לא תקין - - -

דוד רותם: לא.

דוד רותם: לקרוא את התקנון שאומרים לך לעשות "וי" איפה שקראת את התקנון?

חנית אברהם-בכר: אבל זה בדיוק מה שהתניה פה אומרת.

קריאות: - - -

דוד רותם: אני רוצה להבין, האם אתם מייצגים אנשים שיודעים להפעיל את האינטרנט, אבל לא יודעים לבדוק את התקנון?

חנית אברהם-בכר: זה בדיוק מה שאני אומרת - - -

דוד רותם: אבל אני לא מסכים אתך.

חנית אברהם-בכר: אני אומרת שזאת תניה - - -

דוד רותם: את מבינה, מי שרוצה להתאבד עולה לקומה הרביעית וקופץ משם, הוא לא צריך לחתום על שום דבר.

חנית אברהם-בכר: אבל זה בדיוק מה שאני אומרת, אני יכולה לסמן "וי", קראתי את החוזה, הסכמתי לו, מרבית האנשים גם ככה לא קוראים את החוזה.

חנית אברהם-בכר: זה פשוט יגרום שספקים יורידו – אני מתחברת לעניין של הניסוח – את העניין של "אני מצהיר".

חנית אברהם-בכר: כשאני קונה עכשיו שני כרטיסים לקולנוע יהיה כתוב לי "סמני "וי" על החוזה", אסמן "וי" על החוזה, והמשכתי הלאה לכרטיסים.

חנית אברהם-בכר: אני חושבת שהגישה שלכם נכונה, אבל צריך לחשוב עוד קצת איך פותרים את הבעיה הזאת, כי זה פשוט לא פותר את הבעיה.

חנית אברהם-בכר: הצרכנים עדיין לא ימשיכו לקרוא.

חנית אברהם-בכר: לא יקראו את החוזים.

חנית אברהם-בכר: הם גם לא מצהירים שהם באמת קוראים את החוזים.

סיון אילתי-ברק: לכן, אם אפשר להעיר, אני מתחברת למה שחברתי כאן אמרה רגע לפני, הנושא של הצהרה כי הלקוח קרא, אפשר לקבל את זה כתנאי מקפח.

סיון אילתי-ברק: הלקוח אולי לא קרא, אבל בואו נזכור שמדובר בחוזה.

סיון אילתי-ברק: ובסופו של דבר מאפשרים ללקוחות לקרוא את החוזים לפני שהם חותמים עליהם.

סיון אילתי-ברק: בואו לא נשכח את הנקודה הזו.

סיון אילתי-ברק: מעבר לכך, אם אחזור להערה שהערת, אנחנו לעתים מבקשים להדגיש סיכון בחוזים אלה, סיכון אם לקחת את הדוגמה של פעילות בין נגזרים באופציות, מבקשים להדגיש ללקוח את הסיכונים שחלים בפעילות הזאת, והסעיפים האלה יכללו בהסכמים.

סיון אילתי-ברק: אנחנו רוצים גם להגן על אינטרס לגיטימי של הספק.

משה גלברד: אין בעיה, אז תדגישו, מה הבעיה, אבל לא על-ידי זה שהלקוח - - -

רן ונגרקו: אבל זו טכניקה.

יעל כהן-שאואט: טכניקה מכשילה.

דוד רותם: זו טכניקה, זה נכון.

דוד רותם: אבל זו טכניקה - -

יעל כהן-שאואט: מריחה רע קצת.

דוד רותם: - - שקצת צורמת.

רן ונגרקו: אז בוא נעשה חוק ניסוח חוזה.

דוד רותם: מסכים אתך במאת האחוזים, אבל לא כדאי לך, כי אז אתחיל לנסח - - -

רן ונגרקו: במילא מכניסים את זה.

רן ונגרקו: איך מנסחים?

רן ונגרקו: עכשיו - - - בקודקס.

דוד רותם: לא בקודקס.

דוד רותם: אתחיל לנסח לכם את החוזים, תהיו ב"ברוֹך".

סיון אילתי-ברק: ההכנסה הגורפת של הדבר הזה לכל תחום ולכל ספק, לטעמנו, מפספסת את המטרה.

יעל כהן-שאואט: אבל זו רק חזקה.

רן ונגרקו: זה משהו שמאוד מפריע, וגם ליוסי זה הפריע מקודם – להגיד שחזקה מקפחת זה תנאי שקובע שלקוח הסכים לחוזה – זה נראה לי ממש by far, כאילו משהו שהוא – איך אפשר - - -

דוד רותם: בסדר, זו רק הצעה.

דוד רותם: מישהו חתם על זה כבר?

רן ונגרקו: הוא הסכים על החוזה, לא?

רן ונגרקו: הוא חתם בסוף.

רן ונגרקו: למה הוא חתם?

דוד רותם: הוא הסכים.

דוד רותם: בסדר.

משה גלברד: אפשר להעיר רק לנקודה הזאת?

משה גלברד: הערה קצרה.

דוד רותם: כן.

משה גלברד: אל"ף, אפשר להסתכל גם מעבר לים מה קורה במקומות אחרים, למשל ב- restatement האמריקני יש הבדל בין הסכמה לחוזה שהוא tailor made לבין הסכמה לחוזה אחיד.

משה גלברד: כשאתה מסכים לחוזה אחיד, ברור שכשחתמת על החוזה הסכמת, השאלה לְמה – הסכמת למהות העקרונית של החוזה, הסכמת ללבת החוזה שאתה מודע לה, הסכמת לתנאים שהובאו באופן ספציפי לתשומת לבך.

משה גלברד: הלקוח הבנקאי לא הסכים, ואם אתה כותב שהוא הסכים זאת פיקציה מוחלטת.

יוסף הלוי: אז איך יש חוזה?

משה גלברד: בפסקה 46(ג)(7) של החוזה.

יוסף הלוי: אז איך יש חוזה?

משה גלברד: ואם זה סעיף שלטובתו?

דוד רותם: אני לא יודע למה אתה אומר את זה.

רני נויבואר: בשביל זה הוא חוזה אחיד.

יוסף הלוי: אתה יודע, ד"ר גלברד, אתה חותר תחת היסוד של החוזה.

משה גלברד: לא של חוזה אחיד.

משה גלברד: הרציונל של חוזים אחידים - - -

יוסף הלוי: לא, לאיזה מקום זה יביא.

יוסף הלוי: אני מבין את נקודת המוצא שלך, אבל תראה לאן זה יביא.

יוסף הלוי: זה יביא לכך שמנגנון כריתת החוזה לא יתקיים, כי אם אין הסכמה ואין גמירות דעת - - -

משה גלברד: לא.

משה גלברד: יש גמירות דעת.

יוסף הלוי: לא, אתה אומר, הוא לא קרא.

יוסף הלוי: אם הוא לא קרא, אז על מה הוא הסכים?

משה גלברד: הוא הסכים לזה שהוא קורא את חוזה עובר ושב, הוא מבין את מסגרת האשראי שלו, הוא מבין את התניות הבסיסיות, הוא לא מסכים - - -

יוסף הלוי: אבל הוא לא מסכים לכל תוכנו.

משה גלברד: אגב, גם כשבית-המשפט העליון אמר שזה לא תנאי מקפח, הוא אמר, אבל זה לא משנה, מפני שהתנאי הזה לא חוסם שום טענה של הלקוח.

משה גלברד: אז אם זה לא חוסם שום טענה של הלקוח, אז למה נלחמים על זה?

יוסף הלוי: בסופו של דבר נגיע למצב שאין לנו חוזה מול העיניים.

יוסף הלוי: זה מה שנגיע.

דוד רותם: טוב, רבותי, תודה רבה לכם.

דוד רותם: נקבע עוד ישיבה, ונגמור את החוק הזה בסוף.