ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 546, 2012-01-31 09:00

דוד רותם: בוקר טוב, אני פותח את ישיבת הוועדה, הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011.

דוד רותם: אנחנו נגמור את פרק עקרונות היסוד ונמשיך בפרק פעולות משפטיות.

דוד רותם: אני מבקש שכל מי שמדבר, שקודם יציג את עצמו כי אחרת אנחנו לא מסתדרים עם הפרוטוקול.

אלעזר שטרן: האמת היא שהיינו באמצע דיון בסעיף 2, "תום הלב".

אלעזר שטרן: זה היה הנושא האחרון.

אלעזר שטרן: בעצם, עמדו שתי שאלות מרכזיות, תקנו אותו אם אני טועה.

אלעזר שטרן: היו, פחות או יותר, שתי שאלות מרכזיות שעמדו על השולחן:

אלעזר שטרן: אחת היא האם המחוקק רוצה לעגן את המצב הקיים או לא.

אלעזר שטרן: שתיים, הנושא של ההבחנה בין חיובים לבין קניין.

אלעזר שטרן: נדמה לי שאלו היו שתי השאלות.

פרופ' מיגל דויטש: נדמה לי שבסוגיות האלה דנו והגענו לסעיף 3, "אין חוטא נשכר".

פרופ' מיגל דויטש: היו חילופי דברים די ממצים, להערכתי, בנקודה הזו.

דוד רותם: בוז'י, אתה רצית להגיד משהו על עיקרון "תום הלב".

יצחק הרצוג: אני רציתי להגיד לך שאני רוצה להחיל את עיקרון "תום הלב" על כל המערכת, על כל הקודקס.

יצחק הרצוג: אתה יודע את דעתי.

יצחק הרצוג: אני מניח שדעתך אולי קצת שונה, אבל חושב שהסעיף הוא בסדר, הסעיף הזה של "תום לב".

יצחק הרצוג: אני חושב שהוא גם אפילו אות ומופת שהוא מוחל על כל דיני הממונות.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: מה דעתך שנחיל אותו גם על העניינים הפוליטיים?

דוד רותם: נתחיל לעבוד בתום לב.

יצחק הרצוג: יצר לב האדם רע מנעוריו, אדוני היושב-ראש, אנחנו רק צריכים לנסות לשנות אותו לטובה.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: אני לא בטוח שתום לב זה שינוי לטובה, אבל זה עניין אחר.

דוד רותם: נעבור לסעיף 3.

דוד רותם: כן, בבקשה, סליחה.

ד"ר מיכאל ויגודה: אם אפשר, רק מילת הבהרה בקשר למשפט העברי בנושא "תום הלב".

ד"ר מיכאל ויגודה: אנחנו הגשנו נייר שבו הראנו שוודאי שעיקרון "תום הלב" הוא עיקרון חשוב במשפט העברי, אבל רק להבהיר שהעיקרון הזה הוא לא עיקרון העל.

ד"ר מיכאל ויגודה: עיקרון העל הוא שיש עקרונות משפט, יש כללים משפטיים.

ד"ר מיכאל ויגודה: הדבר הראשון שהשופט צריך לעשות זה, כמובן, לברר את הזכויות והחובות של כל אחד מן הצדדים.

ד"ר מיכאל ויגודה: רק במצבים הקיצוניים שבהם יש ניצול לרעה או התנהגות מחפירה של צד, יש דרכי מילוט ואפשרות של השופט ליישר את המצב.

ד"ר מיכאל ויגודה: הנושא הוא מורכב, ויש בו הרבה מאוד פרטים והרבה מאוד מקרים.

ד"ר מיכאל ויגודה: קשה מאוד להעריך מראש את התוצאה.

ד"ר מיכאל ויגודה: מה שהיה ראוי, אם הסעיף הזה יישאר - - -

דוד רותם: בוא נאמר כך, בנושא הזה המשפט העברי איננו שונה מהמשפט הכללי – להעריך את התוצאה זה דבר שהוא בלתי אפשרי לחלוטין.

ד"ר מיכאל ויגודה: נכון.

ד"ר מיכאל ויגודה: ויחד עם זאת, אני כשלעצמי, הייתי מבקש שאם הסעיפים הראשונים האלה יישארו – וגם אם הם לא יישארו – אני חושב שראוי שדבר החקיקה הזה, תהיה בו איזושהי הנחיית פרשנות, הפנייה למקורות השראה, אולי מעבר למה שיש כבר בחוק יסודות המשפט, שמפנה את השופט, אבל רק במקרים של לקונות.

ד"ר מיכאל ויגודה: כבר אנחנו יודעים שבתי המשפט רוקנו את חוק יסודות המשפט מיישום בכל מיני דרכים.

ד"ר מיכאל ויגודה: אז היה מן הראוי שבמסגרת הדיונים שלנו כאן נחשוב על דרך להחזיר את ההיזקקות למקורות היהודיים כדי למלא בתוכן את הסעיפים האלה.

ד"ר מיכאל ויגודה: ראוי שהדבר הזה ייעשה, או בסעיף של פרשנות שיפנה למשפט העברי, או בדרך אחרת שמתאימה לכך שהיישום של העקרונות האלה לא יהיה נתון – הייתי אומר – לגחמתו של שופט, שאין לו בעצם איזשהו מקור יניקה, שממנו הוא יוכל לשאוב את התוצאה.

דוד רותם: כן, הלאה.

דוד רותם: נעבור לסעיף 3.

רני נויבואר: הצגה קצרה של הסעיף, אדוני.

רני נויבואר: זה נוסח הסעיף המוצע, שהוא בעצם סעיף שמעגן את הכלל.

רני נויבואר: הוא קרוי "אין חוטא נשכר" – זו כותרת השוליים שלו.

רני נויבואר: זה בעצם עיקרון שמבוסס במשפט הישראלי.

רני נויבואר: זה עיקרון תורתי כללי שהיה מגיע לידי ביטוי בראש ובראשונה בסעיף 30, 31 לחוק החוזים (פרק כללי) שמדבר בחוזה הפסול.

רני נויבואר: הסעיף הזה – אנחנו כתבנו אותו פה – הוא חל באופן עקיף על יתר תחומי המשפט באמצעות סעיף 61(ב), בדומה ל"תום לב" ולעקרונות אחרים, שהיום מוחלים באופן עקיף דרך סעיף 61(ב).

רני נויבואר: עכשיו, העלנו אותו למעלה אל הפרק הכללי, מאחר שהתחולה שלו היא כללית, גם על זכויות אחרות ולא רק על החוזה הפסול.

רני נויבואר: יש עוד דוגמאות שמופיעות על זה בחקיקה: סעיף 5 לחוק הירושה, שבעצם - - - את העיקרון של "הרצחת וגם ירשת".

רני נויבואר: סעיף 6 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, שמדבר על שלילת זכאות ממי שגרם לתאונה בכוונה, ונהיגה לשם ביצוע פשע, ונהיגה ללא רישיון – שגם באותם מקרים החוק מתייחס אליהם בצורה ספציפית בנוגע לפיצוי נפגעי תאונות דרכים.

רני נויבואר: גם סעיף 26 לחוק חוזי ביטוח שמדבר גם על שלילת זכותו של מוטב שגרם לקרות מקרה הביטוח, שבמידה דומה, זה אומר שאם אדם רצח את מי שלגביו יש חוזה ביטוח – אדם מבוטח בחוזה ביטוח חיים, ומישהו רצח אותו, והוא המוטב של אותה פוליסה, המשמעות היא שהוא לא יזכה בתגמולי הביטוח.

רני נויבואר: בעיקרון, זה העיקרון.

רני נויבואר: העיקרון זוכה גם לביטוי רומי, גם מיוסד על כללים של משפט עברי.

רני נויבואר: ההבדל בין זה לבין "תום לב" בעצם נובע מהגנה על האינטרס הציבורי, ולא אך ורק ההתייחסות לתוך המערכת הפנימית שבין הצדדים.

רני נויבואר: אחת הדוגמאות, אני חושבת, שקראתי פעם – אני רק חיפשתי את פסק הדין הזה ולא מצאתי אותו – שני גנבים שמגיעים לבית המשפט באנגליה ורבים ביניהם על חלוקת השלל.

יעקב טירקל: הסדרה הישנה של - - -

רני נויבואר: כן, שם השאלה היא בסופו של דבר, אם השאלה היא בין הצדדים, זו שאלה שאתה דן לגופו של עניין למי מגיע השלל.

רני נויבואר: וכשמגיע הכלל של "אין חוטא נשכר", נשאלת השאלה של הסעד הציבורי שנותנים בתי המשפט למקום שבו סעד, עצם זכותו צמחה עקב מעשה פסול.

רני נויבואר: וזה בעצם הכוונת התנהגויות, כך שיסופקו תמריצים שליליים במשפט האזרחי למישהו שיש לו התנהגות פסולה.

רני נויבואר: זה בעצם מסכם את זה, וכפי שזה נאמר בפסיקה – אנחנו תיכף נעשה איזושהי סקירה של פסקי דין – יש פסקי דין רבים בתחומים שונים שדנים בסוגיה הזו.

רני נויבואר: סעיף 30 לחוק החוזים מדבר על בטלות החוזה הפסול.

רני נויבואר: יש שלושה טעמים היום בסעיף 30: תקנת הציבור, פגם מוסרי והניגוד לדין; כשלמעשה, הכלל יסודו בפסלות, בעוד הכלל שאנחנו מציעים לא אומר שכל פעולה כזאת בהגדרה היא פסולה, אלא שלבית המשפט יש סמכות לפסול או להגביל זכות.

דוד רותם: אתם מרחיבים את הכלל, כי אתם מדברים על ההתנהגות שלי שמנוגדת לתקנת הציבור, לא שהחוזה מנוגד.

רני נויבואר: נכון, אבל היום גם הכלל מדבר על התנהגות שהיא נוגדת כשלעצמה - - תיכף נדבר.

רני נויבואר: בחוזה פסול, כשלעצמו, זה הביטוי של החוזה הפסול.

רני נויבואר: אנחנו תיכף נדבר על דוגמאות שזה קיים.

רני נויבואר: לפעמים גם ההתנהגות היא זו שנפסלת כתוצאה מהכלל הזה.

רני נויבואר: מה שאנחנו אומרים, להבדיל, אנחנו לא קובעים באותו ויכוח ידוע על השאלה האם חוזה פסול צריך להיות קיים וצריך להגביל אותו, שמלכתחילה הוא פסול.

רני נויבואר: אז החוק היום בסעיף 30 מדבר על פסלות, כשלבית המשפט יש כוח להחיות.

רני נויבואר: כשלמעשה, הכלל שאנחנו אומרים פה זה כלל שנותן לבית המשפט סמכות.

רני נויבואר: הוא לא בהגדרה יוצר פסלות כשלעצמו.

פרופ' מיגל דויטש: רק חצי מילה בעניין, בסעיף 30 הרי ההתנהגות הפסולה היא ההתנהגות של יצירת החוזה הפסול, ואילו כאן, בהקשר הכללי, ההתנהגות היא ההתנהגות היוצרת את הזכאות שעומדת להיפסל לפי ההנחה מכוח העיקרון ש"אין חוטא נשכר".

פרופ' מיגל דויטש: כלומר, במובן הזה - - -

דוד רותם: אבל פה זה אם ההתנהגות נוגדת את תקנת הציבור.

פרופ' מיגל דויטש: ההתנהגות שהצמיחה את הזכאות, בדומה להתנהגות שיצרה את החוזה.

פרופ' מיגל דויטש: התנהגות היוצרת חוזה, התנהגות היוצרת זכאות.

רני נויבואר: באופן עקרוני, מדובר במשהו שהוא די נדיר.

רני נויבואר: אנחנו גם עברנו על הפסיקה, ונציג חלק מהפסיקה.

רני נויבואר: זה משהו שהוא די נדיר שבתי המשפט בעצם עושים את זה, במובן הזה שהטענה הזאת יכולה לעלות לא מעט פעמים.

רני נויבואר: בתי המשפט לא תמיד מאמצים אותה, מכל מיני שיקולים.

רני נויבואר: זו שאלה מאוד מורכבת מתי בתי המשפט מאמצים אותה, אבל באופן עקרוני יש כמה קריטריונים שמביאים ליישום של הכללים האלה.

רני נויבואר: הכלל הזה, כפי שהוא חל בתחומי המשפט האזרחי, שאחד מהם אומר שההתנהגות שהיא נוגדת את החוק צריכה להיות התנהגות חמורה, ואין די בהתנהגות קלה.

רני נויבואר: דבר אחר, צריך קשר סיבתי בין ההתנהגות הפסולה לבין צמיחת הזכאות, וצריך את האינטרס הציבורי, שהוא זה שיצדיק.

רני נויבואר: תיכף נראה דוגמאות שבית המשפט התייחס לסוגיה הזאת, ובאמת, בהרבה פסקי דין שאנחנו גם העברנו לקראת הדיון – לא הקודם, אפילו - - באיזשהו שלב העברנו לפה שני מסמכים – סקירה בנזיקין של הכלל של "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", ששם בעצם רואים שבהרבה פסקי דין בתי המשפט דוחים את הטענה הזאת, ואין די בזה שהעלו אותה על מנת שבית המשפט באמת יתערב.

רני נויבואר: גם בסוגיות שהן עשויות להיות, לפעמים, כשמסתכלים עליהן, לא פשוטות.

רני נויבואר: הדוגמאות לפסיקה שבית המשפט אימץ את הכלל הזה: עסק של מתן שירותי ליווי לא קיבל צו לכינוס נכסים בפשיטת רגל, כך שלא יתאפשר לו להשתקם.

רני נויבואר: הנדלס נגד בנק "קופת העם", שמוכר לכולם בנוגע ל - - מרגע שהוא לא מסר את האבידה לבנק שהוא בעצם החזיק בחדר הכספות.

רני נויבואר: בית המשפט החיל את העיקרון "אין חוטא נשכר" וקבע שזכותו של המוצא בטלה.

רני נויבואר: פסק דין מעונה נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, שזה פסק דין באמת מעניין בסוגיה הזאת, שאנחנו גם העברנו באותה סקירה, שמדבר בעצם על השאלה של קבלן בניין שהגיש בקשה להיתר בנייה שסוטה מהוראות תב"ע, והוועדה הכשירה את זה, והכשירה אגב כך - -

יצחק הרצוג: היתה פסיקה בדיני מסים.

רני נויבואר: - - היתרים בלתי חוקיים.

יצחק הרצוג: היתה פסיקה על פרוצות בדיני מסים – אם זו הוצאה מוכרת.

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: אחר-כך טענת ההגנה היתה ש"אין חוטא נשכר", ובית המשפט מצא לנכון לחלק את האחריות בין הוועדה המקומית לבין הקבלן, והוא לא מכוח העיקרון הזה ומכוח העיקרון של התרשלות או של תרומה.

רני נויבואר: פלוני נגד פלונית – זה סיפור מורכב שבו אדם שלא היו לו ילדים ניצל את שכנתו שהיתה צעירה – בגיל 15-14 – והיא נכנסה להריון בעקבות הניצול הזה.

רני נויבואר: כשבאו לשאלה, כשהיא רצתה למסור את הילד לאימוץ, אז בית המשפט דן בשאלה האם נדרשת פה - - והוא התנגד מאחר שהוא רצה זכויות וקשר לאותו ילד.

רני נויבואר: בית המשפט העליון וכבוד השופט חשין דן בשאלה של תחולת "אין חוטא נשכר" לדיני אימוץ, כשלמעשה, דעת הרוב שם כן למדה מתוך דיני האימוץ עצמם ולא הלכה ל"אין חוטא נשכר".

רני נויבואר: אבל נשאלה השאלה של תחולת "אין חוטא נשכר" בזכויות שאינן רכושיות, כשהנחת המוצא היתה שבזכויות רכושיות הכלל הזה הוא כלל שחל, ובקשר לדיני האימוץ – יש שם פסק דין מאוד יפה ומאוד מעניין – התפיסה היתה שאפשר להכיר בעיקרון "טובת הילד", שלא לרתום את מערכת המשפט על מנת להשיג את המטרות של אותו אדם.

רני נויבואר: מסיג גבול – סיטואציה שבה אדם נכנס לשטח של אחר, וטען שהוא בא לכוונות טובות, כשלמעשה בית המשפט הכיר בזה שהסגת הגבול היתה למטרות שליליות.

רני נויבואר: ובכל זאת, בית המשפט לא הכיר בטענה של "אין חוטא נשכר" כשאותו מסיג גבול נפצע כתוצאה מהפעילות של מחזיק המקרקעין.

רני נויבואר: מקרה של אברהם נגד רשאד, שמדבר על התרשלות בבנייה ללא היתר, ובכל זאת בית המשפט לא הכיר בטענה הזאת של "אין חוטא נשכר".

רני נויבואר: ליאורה גלט נגד ברוך קרא – נעשה מעשה פלילי מאחר שהיא הוציאה את המידע הזה – זה מידע שהיה רלוונטי לחקירה – לעיתונאי.

רני נויבואר: בכל זאת לא היתה בזה טענת הגנה של העיתונאי כלפיה.

רני נויבואר: "אין חוטא נשכר" מוכר גם במשפט העברי.

רני נויבואר: אנחנו ציטטנו פה, זה עיקרון מוכר, שאדם לא יכול - - - הדבר האחרון שרצינו – עשינו גם בדיקה קצת במשפט ההשוואתי, בעקבות הרף הגבוה שהוועדה מניחה בתחום המשפט המשווה.

רני נויבואר: עשינו בדיקה.

רני נויבואר: העיקרון הזה קיים במשפט האנגלי בתחומים מאוד רחבים.

רני נויבואר: עיקרון החוזה הפסול קיים במערכות משפט רבות.

רני נויבואר: אנחנו כתבנו פה באופן עקרוני את הדברים.

רני נויבואר: יש כלל רומי ידוע: "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה".

רני נויבואר: הכלל הזה חל בתחומי הנזיקין לכל רוחבם ואורכם.

רני נויבואר: הכלל הוא גם במשפט המקובל האנגלו-אמריקאי, גם ב-Restatement, ועכשיו הוא עוגן לאחרונה ב- New Zealand Contracts Act, שכולל סעיף בדבר חוזה פסול.

רני נויבואר: הכלל אומץ בקודקס הגרמני, ב-BGB.

רני נויבואר: הוא אומץ בשני אלמנטים – גם בחוזה הפסול וגם בסוגית "עשיית עושר שלא במשפט", וב- Article 6של הקוד סיביל.

רני נויבואר: בהצעת חוק החוזים האירופאי – שאנחנו גם כן התייחסנו אליה בשבוע שעבר – גם יש התייחסות לכלל הזה.

פרופ' מיגל דויטש: אני מבקש אולי להוסיף כמה - - -

דוד רותם: אני רק רוצה לשאול שאלה.

דוד רותם: כאשר אנחנו מדברים על התנהגות הנוגדת את תקנת הציבור , שזה בעצם שולל זכות, איך זה עומד במבחן החוקתיות?

רני נויבואר: אנחנו כשלעצמנו חושבים שזה המצב הקיים, ואנחנו חושבים שזה לתכלית ראויה.

רני נויבואר: במקום שבית המשפט - - -

דוד רותם: תקנת הציבור, לא בחוק.

רני נויבואר: כן.

רני נויבואר: אנחנו חושבים, למשל, שבפסיקה שבתי המשפט – יש פסיקה יחסית, בתי המשפט אינם מאמצים בקלות את הכלל של תקנת הציבור.

רני נויבואר: אכן, כידוע לכולם, יש גם ביקורת מאוד גדולה במשפט האנגלי על השאלה של ה-Public policy.

רני נויבואר: אבל אנחנו סבורים שהניסיון מוכיח שבתי המשפט לא הולכים בקלות לטענה הזאת, הם מצריכים כן - - -

יצחק הרצוג: השאלה היא אם הם קובעים מהי תקנת הציבור לזמן נתון, או שאת יכולה לבחון סט עקרונות מוסריים לתקנת הציבור.

רני נויבואר: אני חושבת שהניסיון פשוט מוכיח שלא נקבע סט כללי של תקנת הציבור.

רני נויבואר: בכל זאת, בתי המשפט לא נטו ללכת לטענה הזאת.

רני נויבואר: ואני חושבת שגם חששות שהובעו במשפט האנגלי ביחס לתקנת הציבור לא באו לידי ביטוי.

רני נויבואר: והעיקרון הזה, כשאנחנו הלכנו לבדוק – העיקרון של Public policy – הוא בהחלט עיקרון שקיים במשפט האנגלי והאנגלו-אמריקאי.

רני נויבואר: זה עיקרון שהוא רחב היקף.

רני נויבואר: ובהקשר הזה, אנחנו לא חושבים שיש חשש לבוא ולומר את המילים "תקנת הציבור", מאחר שאנחנו לא חושבים שיש כאן איזו יומרה לתת לה משקל מעבר למה שיש לה, שהוא משקל מאוד מאוד גדול גם היום.

רני נויבואר: אבל בכל זאת, בתי המשפט, במקרים מסוימים, מצאו לנכון לאמץ אותה.

רני נויבואר: בהרבה מקרים מצאו שלא.

רני נויבואר: אני לא חושבת שיש חשש בזה שאנחנו נותנים פה למערכת בתי המשפט להפעיל שיקול דעת בזה שהם - - -

יצחק הרצוג: אנחנו נשאיר את זה לבית המשפט.

יצחק הרצוג: הבעיה היא, דעי לך, שיש פה מחלוקות גדולות באמונות ודעות.

יצחק הרצוג: קחי לפני 50 שנה, הנושא של הומוסקסואליזם.

יצחק הרצוג: יכלו אז להגיד שזה נוגד את תקנת הציבור, כי זה מה שהיה נוהג אז, אז מה תעשי?

רני נויבואר: נכון.

דוד רותם: לא, אז היה גם ניגוד למוסר.

דוד רותם: הם השמיטו את המוסר.

רני נויבואר: נכון, את המוסר השמטנו.

דוד רותם: זה שיעור ראשון של - - -

יצחק הרצוג: - - - תקנת הציבור זה דבר - - -

דוד רותם: - - - בתורת המשפט, שאין קשר בין המוסר והמשפט.

יצחק הרצוג: בעיקרון, אני סומך על השופטים, אבל אני אומר, אני לא יודע איך זה בארוך טווח.

יצחק הרצוג: אולי נשמע פה גם מישהו שהיה שופט הרבה שנים.

יצחק הרצוג: האם אתה חושב שזה יהיה משהו סביר, או שיום אחד נמצא שתקנת הציבור היתה כלי להגבלת זכויות אדם בישראל?

יעקב טירקל: תקנת הציבור זה חיוני לפי דעתי.

יעקב טירקל: אנחנו לא יכולים בלי - - -

דוד רותם: מהי תקנת הציבור?

יעקב טירקל: כפי שמעת לעת נפרש את זה.

דוד רותם: על זה בדיוק העניין – ה"מעת לעת נפרש את זה" מטריד.

יעקב טירקל: זו בעיה, אבל - -

דוד רותם: אותי זה מאוד מטריד.

יעקב טירקל: - - צריך להשאיר את האפשרות הזאת.

דוד רותם: ומה עם ביטחון משפטי?

דוד רותם: הרי אני עורך דין, אני לא מבין בתיאוריה.

דוד רותם: אני כותב חוזה - - -

יעקב טירקל: אתה צודק.

יעקב טירקל: זאת באמת בעיה, אבל עדיין, אנחנו צריכים להשאיר את זה.

דוד רותם: כן, פרופסור זמיר.

פרופ' איל זמיר: אני עושה טעות שאני מבקש את רשות הדיבור עכשיו.

פרופ' איל זמיר: הייתי צריך בעוד 45 דקות, אחרי שהכול - - -

דוד רותם: תקבל גם בעוד 45 דקות.

פרופ' איל זמיר: מה שאני הייתי צריך להגיד בעוד 45 דקות, זה להציע ניסוח, שאני חושב, שיכול אולי ליישב בין הדעות השונות.

פרופ' איל זמיר: הניסוח הזה הוא ניסוח שפרופסור ישראל גלעד ואני חשבנו שיכול להיות מוצלח, ויפיס חלק מהחששות שיש בניסוח הנוכחי של הסעיף.

פרופ' איל זמיר: הניסוח שאנחנו חשבנו עליו: "בית משפט רשאי לשלול או להגביל זכותו של אדם בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות בלתי חוקית של הזכאי, ובמקרים חריגים, ומטעמים מיוחדים, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת את תקנת הציבור".

פרופ' איל זמיר: ואז אנחנו יוצרים שתי דרגות, מבחינים בין התנהגות שהיא בלתי חוקית לבין מקרים חריגים מטעמים מיוחדים, שזה תקנת הציבור.

פרופ' איל זמיר: אני לא חושב ששיטת משפט יכולה לתפקד בלי רוח, אלא רק בדוקטרינות יבשות.

פרופ' איל זמיר: לכן אני לא חושב שאפשר למחוק כליל את תקנת הציבור.

פרופ' איל זמיר: אבל ניסוח שכזה יכול להפיס חלק מהחששות, ואם תשוו אותו לניסוח שיושב כרגע בפני הוועדה, הוא ניסוח הרבה יותר צמוד.

דוד רותם: כאשר אנחנו עדיין לא יודעים מה זה תקנת הציבור.

פרופ' איל זמיר: אבל אילו ידענו הכול מראש, לא היינו צריכים בתי משפט.

פרופ' איל זמיר: אילו אפשר היה לחוקק הכול בכללים חד משמעיים, טכניים וכולי, אז לא היה לנו צורך בשופטים, או שיכולנו למנות רובוטים כשופטים, ואין איש שמציע את זה, אני חושב.

דוד רותם: אני לא רוצה להיות בתחום הפרופסורי.

דוד רותם: אני רוצה ללכת לעורך הדין הפשוט שיושב במשרד שלו, והוא צריך לכתוב חוות דעת.

דוד רותם: כל חוות דעת שהוא יכתוב – הוא מסכן את עצמו בתביעת נזיקין על רשלנות.

דוד רותם: כי בעוד חמש שנים טובת הציבור תהיה שונה, ובית המשפט – וזה לא בית המשפט העליון, זה גם יכול להיות שופט בבית משפט השלום – יפרש את טובת הציבור אחרת, ותביעת הנזיקין מגיעה מיד אחר-כך.

פרופ' איל זמיר: אני לא חושב שזה חשש ריאלי.

פרופ' איל זמיר: אני לא חושב שאפשר לחוקק בלי מושגי שסתום ובלי סטנדרטים.

פרופ' איל זמיר: אני לא חושב שיש איזשהו חוק של הכנסת שאיננו מכיל מושגי שסתום וסטנדרטים.

פרופ' איל זמיר: הרצון לשלול כליל כל שיקול דעת של השופט הוא משימה שהיא לא בת השגה לדעתי.

יצחק הרצוג: אז מה הנוסח שאתה מציע?

איל זמיר: אני הצעתי: "בית משפט רשאי לשלול או להגביל זכותו של אדם בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות בלתי חוקית של הזכאי, ובמקרים חריגים, ומטעמים מיוחדים, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת את תקנת הציבור".

יצחק הרצוג: אני יודע שאתה שמרן.

אלעזר שטרן: כמה נקודות.

אלעזר שטרן: אני רוצה להציג תמונה טיפה שונה ממה שמשרד המשפטים הציג.

אלעזר שטרן: איך שאני קורא את הסעיף – הסעיף לא מעגן מצב קיים.

אלעזר שטרן: אולי אלמנטים מסוימים של המצב הקיים, אבל הוא בעיקר יוצר כלל חדש והרבה יותר רחב, ואני אסביר את הדברים.

אלעזר שטרן: במצגת היפה שמשרד המשפטים הכין היה דגש מאוד חזק על הכלל של "מעילה בת עוולה".

אלעזר שטרן: קודם כל, חשוב לי להשים פה איזושהי הבחנה מסוימת בין הכלל המוצע לבין "מעילה בת עוולה".

אלעזר שטרן: הכלל של "מעילה בת עוולה" הוא כלל פאסיבי.

אלעזר שטרן: הוא כלל שבא ואומר לבתי המשפט: אתם מושכים את הידיים שלכם מלתת סעד במקרים מסוימים.

אלעזר שטרן: זאת אומרת, בית המשפט גוזר על עצמו אי-התערבות, פאסיביות, בשל התנהגות בעייתית.

אלעזר שטרן: הכלל המוצע הוא לא כלל פאסיבי, הוא כלל אקטיבי.

אלעזר שטרן: הוא מרשה לבית המשפט לשלול זכויות.

אלעזר שטרן: לשלול זכויות זה סמכות אקטיבית.

אלעזר שטרן: ולא רק שבית המשפט לא מתערב, אלא בית המשפט רשאי להיות פוזיטיבי.

אלעזר שטרן: ככל שכך קוראים את הסעיף – ולמיטב הערכתי, ככה יש לקרוא את הסעיף – בעצם אנחנו מדברים פה על סוג אחר של סמכות.

אלעזר שטרן: אנחנו מדברים בעצם על סוג של סמכות עונשית.

אלעזר שטרן: יש פה אלמנט – וזה נזכר גם כן במצגת, דובר על הכוונת התנהגות, על הצורך בשמירה על אינטרסים ציבוריים – זאת היא בדיוק סמכות עונשית – אתה נותן לבית המשפט סמכות לשלול זכויות - -

אלעזר שטרן: - - כדי להכווין איתה את ההתנהגות של הציבור.

אלעזר שטרן: אז קודם כל, חשוב לי להציג את הקריאה הזאת, האפשרית בעיני, של הסעיף.

אלעזר שטרן: הסעיפים הספציפיים – אני אתייחס בקצרה לסעיפים הספציפיים שמשרד המשפטים הפנה אליהם.

אלעזר שטרן: אני חושב שהסעיפים שהם הפנו אליהם מדגישים את ההבדל הגדול שבין הכלל המוצע לבין הסעיפים האלה, בעוד שבסעיף 5 לחוק הירושה, וסעיף – אני לא זוכר את המספרים – גם בעניין הביטוח וגם בעניין תאונות דרכים, המחוקק מגדיר התנהגות ספציפית ומוגדרת וברורה שכתוצאה ממנה תתאפשר שלילת זכות.

אלעזר שטרן: בשונה מהכלל פה – כמו שפרופסור זמיר הגדיר – מדובר על סטנדרט ולא על כלל משפטי, על קריטריון רחב ועמום.

אלעזר שטרן: אלו הבדלים מאוד גדולים.

אלעזר שטרן: גם הכלל של סעיף 30 ו-31 לחוק החוזים – שהוא יותר רחב, והוא לא מגדיר התנהגות ספציפית ומשתמש באותם מונחים – הוא הולך בכיוון שונה.

אלעזר שטרן: סעיף 30 ו-31 מתעסק בבטלות הפעולה המשפטית.

אלעזר שטרן: החוזה דרך 61(ב) – גם בטלות הפעולה המשפטית באופן כללי, לא בשלילת הזכויות – הכלל המרכזי של סעיף 30 ו-31 זה בטלות והשבה הדדית.

אלעזר שטרן: אין שם שלילה של זכויות.

אלעזר שטרן: יש שם שלילה של הפעולה המשפטית, של החוזה.

אלעזר שטרן: הזכויות של הצדדים לא נשללות.

אלעזר שטרן: יש בחריג שבחריג שם שבית המשפט רשאי להורות על פטור מהשבה, ששם באמת יש אלמנט של שלילת זכויות של אחד הצדדים, זה נכון.

אלעזר שטרן: אבל בתי המשפט פרשו את זה כחריג שבחריג, ולא כעיקרון-על, אלא חריג שבחריג, שגם יושם בצורה מאוד מצומצמת.

אלעזר שטרן: זו נקודה אחת.

דוד רותם: נקודה שנייה שקשורה לעניין הזה, ככל שמקבלים את הפרשנות – שאני חושב שיש לקרוא לפיה את הסעיף – יש לראות את הסמכות הזאת כסוג של הענקת סמכות עונשית לבית המשפט, שזה בסדר גמור, אבל השאלה היא איך מעניקים סמכות עונשית.

דוד רותם: כמו שבדין הפלילי אי-אפשר לקבוע הוראה שתאמר: אדם העושה מעשה הנוגד את תקנת הציבור – דינו שנה, אתה צריך להגדיר את הפעולה הבעייתית, הפעולה הבלתי חוקית שבגינה יש עונש.

דוד רותם: מתן סמכות עונשית לשלול זכות כשהפעולה שבגינה נשללת הזכות מוגדרת בצורה כל-כך אמורפית, מעוררת קושי מסוים.

דוד רותם: נקודה נוספת – בהמשך לדברים שאמר יושב-ראש הוועדה – יש פה בהחלט נקודה חוקתית שצריך לבדוק אותה.

דוד רותם: והנקודה החוקתית לא מתמצה בדברים שאמרה נציגת משרד המשפטים בשאלה איך בתי המשפט מפעילים.

דוד רותם: השאלה החוקתית צריכה להיבחן בשתי רמות.

דוד רותם: קודם כל, באחד השלבים זה הבחינה הפרטנית של היישום בכל מקרה ומקרה – האם היישום הוא מידתי או לא מידתי וכולי.

דוד רותם: אבל עוד לפני כן, הבחינה החוקתית צריכה להיות בעצם ההסדר עצמו, בעצם ההסדר החוקי.

דוד רותם: אני מפנה פה גם לדברים שפרופסור דויטש עצמו כתב בספרו, שהעלה בדיוק את הנקודה הזאת.

דוד רותם: זה דבר שצריך לשקול אותו.

דוד רותם: בית המשפט העליון פסל סעיף בחקיקה של הכנסת בעניין עצור החשוד בעבירות ביטחון, ששם ניתנה סמכות לבית המשפט – וזה בהמשך לדברים שאמר חבר הכנסת הרצוג – להאריך מעצר בלא נוכחות של חשוד, ובית המשפט העליון קבע שהדבר הזה היה לא מידתי.

דוד רותם: זאת אומרת, העובדה שהסמכות ניתנת לבית המשפט מכהה חלק מהקושי ומהבעייתיות, אבל זה לא פתרון מוחלט.

דוד רותם: זאת אומרת, במקרים מסוימים, גם הענקת סמכות שבשיקול דעת, שהיא רחבה מאוד, היא כשלעצמה, יכול להיות בה פגם של היעדר מידתיות.

דוד רותם: נקודה נוספת, אחרונה – שוב, במצגת היפה שמשרד המשפטים הכין דיברו על הקריטריונים שצריכים להיות, על העובדה שזה במקרים נדירים, ועל העובדה שצריך חומרה פלילית מאוד גדולה וכולי.

דוד רותם: הדברים האלה לא באים לידי ביטוי בניסוח של הסעיף.

דוד רותם: אלו דברים שעולים מהפסיקה של בתי המשפט, שככה בתי המשפט הפעילו את זה.

דוד רותם: אני חושב שאם נעבור ממש רכיב-רכיב במילים שיש פה בסעיף – כל אחד מהרובריקות שיש פה כתוב בצורה עמומה ולא ברורה.

דוד רותם: אני אתן שתיים-שלוש דוגמאות: בית המשפט – איזה בית משפט, האם כל בית משפט?

דוד רותם: האם גם בית משפט לתביעות קטנות, שכיום אין לו שום סמכות עונשית, אלא רק סמכות אזרחית?

דוד רותם: האם המחוקק מעוניין להעניק לו סמכות עונשית כזאת?

דוד רותם: האם, לצורך העניין, גם בתי דין – בית דין לעבודה, בית דין רבני?

דוד רותם: נכון, בית דין הוא לא בית משפט, אלו הגדרות שונות, אבל האם ניקח פרשנות תכליתית.

דוד רותם: הסעיף נועד להגן על תקנת הציבור, על אינטרסים ציבוריים.

דוד רותם: לאור זה, האם בית הדין הרבני, בית הדין לעבודה, לא יוכלו לעשות שימוש בסעיף הזה?

דוד רותם: נקודה לא ברורה.

דוד רותם: אין להם סמכות לעסוק – לפחות לבתי דין רבניים – בענייני ממונות.

אלעזר שטרן: זה לא חייב להיות בענייני ממונות, זאת הנקודה הבאה שאני הולך לומר – אין הגדרה של זכות.

אלעזר שטרן: המונח "זכות" הוא מונח רחב ביותר.

אלעזר שטרן: זאת אומרת, זה לכלול זכות רכושית, זכות חיובית ואפילו – ושוב, אני מפנה לדברים שפרופסור דויטש כתב – גם זכויות שהן לא ממוניות.

אלעזר שטרן: זאת אומרת, לצורך העניין, אם ניקח את דעת המיעוט של השופט חשין בפסק דין פלונית שהזכירה רוני מקודם, לצורך העניין, הסעיף הזה יכול לחול גם על זכויות אישיות, גם על הזכות להורות וגם על זכויות שהן לא רכושיות, כי המונח "זכות" הוא מונח רחב ועמום.

אלעזר שטרן: אותו הדבר לגבי הרכיב של המונח "התנהגות".

אלעזר שטרן: המונח "התנהגות" הוא ספקטרום עצום של התנהגויות.

אלעזר שטרן: זה יכול להיות ממבט, מפרצוף לא נחמד שאני עושה למישהו.

אלעזר שטרן: זה יכול להיות פשוט כל דבר.

אלעזר שטרן: אם משכללים גם את הניסוח העמום והלא ברור של חלק גדול מהרכיבים פה עם העובדה שמדובר – שוב, למיטב איך שאני קורא אתת הסעיף – כסמכות עונשית לבית המשפט לשלול זכויות, צריך לקחת בחשבון שמדובר פה על הענקת סמכות מרחיקת לכת, שלמיטב הבנתי לא משקפת את המצב הקיים, אולי באלמנטים מסוימים שלו, אבל היא הרבה יותר מרחיקת לכת מהמצב הקיים.

פרופ' מיגל דויטש: אני מבקש להתייחס לכמה נקודות.

פרופ' מיגל דויטש: נתחיל בשאלה העקרונית – ראוי סעיף עקרוני כזה או לא.

פרופ' מיגל דויטש: נדמה לי – מעבר לדברים הנכונים שהושמעו סביב הנקודה הזו – הדבר מתבקש, לדעתי לחלוטין, אם לוקחים בחשבון שסעיף 30 יישאר בתוקפו בצורה כלשהי.

פרופ' מיגל דויטש: נדמה לי שבעמדות שהושמעו אין עמדה שגורסת שצריך לבטל את סעיף 30.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, אולי צריך לשנות אותו באופן כלשהו, אם חושבים על שינוי.

פרופ' מיגל דויטש: אם בשאלת כריתתו של חוזה, אם בשאלה הזו ייתכן שחוזה יהיה בטל עקב ניגודו את תקנת הציבור, אם ההנחה הזאת מוסכמת, שבנסיבות כלשהן לפחות זה ייתכן – אני לא רואה הצדקה לכך שהדבר לא יהיה נכון גם לגבי זכאויות אחרות שצומחות, שהן לא זכאות מכוח חוזה, אלא זכאות מכוח עוולה ונזיקין, זכאות מכוח קניין, זכאות מכוח חוק, וכיוצא באלה.

פרופ' מיגל דויטש: הנקודה העקרונית היא – קיים אינטרס מוגן כשלהו, שצמח על-פי הדין שקובע את הזכאויות, אבל האינטרסים הציבוריים נוגדים אותו.

פרופ' מיגל דויטש: האם אנחנו מתערבים בזכאות הפרטית או לא מתערבים בה?

פרופ' מיגל דויטש: דווקא בהקשר החוזי, נדמה לי שההתערבות מכוח תקנות הציבור היא יותר עוצמתית מאשר לעניין הזכאויות האחרות.

פרופ' מיגל דויטש: הרי חוזה נולד מתוך הסתמכות, כפי שיושב-הראש גם ציין.

פרופ' מיגל דויטש: חוזה נולד מתוך הסתמכויות הדדיות, מתוך ציפיות הדדיות.

פרופ' מיגל דויטש: אתה בונה את הזכאות באופן מתוכנן, והנה הדין אומר: למרות הכול, האינטרס הציבורי גובר והתכנון החוזי לא צולח, מסיבות מסוימות, של סעיף 30.

פרופ' מיגל דויטש: אם סעיף 30 תקף, אני חושב שקל וחומר, סעיף 3 שלנו הוא נכון באופן עקרוני.

פרופ' מיגל דויטש: זה מעבר לטעות הבסיסיות הכלליות – שאני חושב שהן גם נכונות – ששום שיטת משפט לא יכולה לחיות ללא אותו סרח עודף של התחשבות בנשמת הדין, התחשבות בעקרונות כלליים יותר, וכך הלאה.

פרופ' מיגל דויטש: אני מזכיר גם – כפי שגם יושב-הראש ציין – הורדנו את ההתייחסות לניגוד למוסר, מתוך הנחה שהוא כלול בתוך תקנת הציבור, כך שההיבט הזה מופיע שם.

פרופ' מיגל דויטש: לעומת סעיף 30 הקיים, אני חושב שסעיף 3, במידה מסוימת, הוא גם צר יותר דווקא, במובן הבא – זה בהמשך להערות של הייעוץ המשפטי של הוועדה – הרי בסעיף 30 התוצאה היא בטלות הפעולה.

פרופ' מיגל דויטש: התוצאה היא בטלות.

פרופ' מיגל דויטש: זה לא שבית המשפט לא מתערב.

פרופ' מיגל דויטש: הרציונל הכללי הוא חוסר רצון לסייע לצד שפעל באופן שנוגד את תקנת הציבור וכך הלאה.

פרופ' מיגל דויטש: אבל התוצאה בסעיף 30 – גם התוצאה בהצעה כאן, כשנגיע לחלק החוזים – היא תוצאה של בטלות ממש.

פרופ' מיגל דויטש: לא היעדר יכולת להסתמך על החוזה, לא השתק.

פרופ' מיגל דויטש: סעיף 30 הוא לא השתק, סעיף 30 הוא בטלות ממש.

פרופ' מיגל דויטש: סעיף 3 שלנו מקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לפסול את הזכאות או לא לפסול אותה.

פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה אין בטלות אוטומטית כשיש ניגוד לתקנת הציבור, אלא יש שיקול דעת לבית המשפט.

פרופ' מיגל דויטש: כמובן, ההבדל הזה הוא הבדל די סמנטי, מוכרחים להודות, משום שגם לפי סעיף 30 השאלה אם זה מספיק נוגד את תקנת הציבור או לא מספיק נוגד כדי שהזכאות תהיה בטלה היא עניין לשיקול דעת שיפוטי.

פרופ' מיגל דויטש: אבל לפחות בדקלרציה שבעניין, מדובר על זכות של בית המשפט להתערב.

פרופ' מיגל דויטש: סמכות, ולא בטלות מאליה.

פרופ' מיגל דויטש: להתערב – כולל הגבלה, לאו דווקא ביטול של הזכאות.

פרופ' מיגל דויטש: לעניין העובדה שאנחנו מעלים את מה שהיום הוא סעיף 30 פלוס 61(ב) לראש הקודקס.

פרופ' מיגל דויטש: אם העיקרון כשלעצמו נכון – ולדעתי, שוב, כמו שציינתי קודם, הוא נכון – אני לא רואה סיבה להחביא אותו.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא חושב שמישהו בוועדה, או בכלל, רוצה להחביא הוראות חוק כלשהן.

פרופ' מיגל דויטש: אם העיקרון נכון, זה המקום הנכון.

פרופ' מיגל דויטש: זו הוראה כללית.

פרופ' מיגל דויטש: אם הדין הזה קיים, לא נכון "להטעות את הציבור" בכך שנתעלם ממנו בחלק הכללי, והוא יופיע בהמשך בצורה פסיקתית.

פרופ' מיגל דויטש: הנכון הוא שתהיה הכרזה ברורה על קיומו של הסעיף הזה.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא חושב שבכך אנחנו בהכרח מעצימים את תחולתו, אנחנו רק חושפים את האמת.

פרופ' מיגל דויטש: האמת היא שהעיקרון הזה קיים, ועל פי המוצע, הוא יהיה קיים גם בעתיד.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, אין לדעתי הצדקה להתעלם ממנו או להחביא אותו, כביכול, להשאיר אותו בחלק החוזי ולהרחיב אותו באופן משתמע, או דרך מה שהיום 61(ב).

פרופ' מיגל דויטש: אין לנו כל יתרון בזה, אני רואה רק נזק בעניין.

פרופ' מיגל דויטש: לעניין ההיבט החוקתי – ההיבט החוקתי באמת מטריד, זה נכון.

פרופ' מיגל דויטש: ההיבט החוקתי מטריד, אבל, שוב, השאלה אם יש מנוס מכך.

פרופ' מיגל דויטש: זה נכון, שכידוע, בפסקת הגבלה יש כמה היבטים.

פרופ' מיגל דויטש: אם ניקח את העניין הלימות לערכי המדינה, כמדינה עברית ודמוקרטית – אני לא חושב שיש מישהו שחולק על כך שגם במדינה דמוקרטית האינטרס הציבורי יכול להשפיע על זכאויות פרטיות.

פרופ' מיגל דויטש: גם במשפט העברי הוא כך, מבחינה יהודית, בתור יהודית ודמוקרטית.

פרופ' מיגל דויטש: אם אנחנו הולכים לפסקת ההגבלה בהקשר של האם הקביעה נעשית בחוק או בהסמכה מפורשת בחוק, אז תהיה כאן הסמכה מפורשת בחוק, וזה סעיף 3.

פרופ' מיגל דויטש: נכון הוא – ולכן אני מכיר שיש פה קושי מסוים – שההסמכה היא כוללנית.

פרופ' מיגל דויטש: מדובר בהסמכה כוללנית, השאלה אם זה מספיק בחוק או לא מספיק בחוק, אכן עומדת בשאלה.

פרופ' מיגל דויטש: אבל שוב, המסורת המשפטית שלנו, סעיף 30 הקיים, מכיר בתופעה הזו כגזירה שאין מנוס ממנה באופן בסיסי.

פרופ' מיגל דויטש: בעניין של מידתיות – שוב, במידתיות עניין של תכני ההסדר בסעיף 3, צריך לבחון את היסודות.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שהיסודות סבירים.

פרופ' מיגל דויטש: אפשר לשקול אולי איזושהי החמרה מסוימת בניסוח היסודות.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא בטוח לגבי ההצעה של פרופסור זמיר, שהיא אכן מושכת את הלב.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב אבל שיש שתי שאלות בעניין הזה.

פרופ' מיגל דויטש: שאלה אחת היא ביחס בין ההצעה הזו לבין סעיף 30 – אני לא יודע אם פרופסור זמיר חושב שההצעה הזו תקפה גם לגבי מה שהיום הוא סעיף 30, על זה צריך לקיים דיון.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, אני לא בטוח שכיוון התנועה הנכון הוא שיהיה צמצום דווקא בסעיף 3 לעומת סעיף 30.

פרופ' מיגל דויטש: אם סעיף 30 יישאר ברוח מה שקיים היום, דהינו, לא מקרים מיוחדים: תקנת הציבור, אלא כעניין כללי יותר, לדעתי זה נכון גם לגבי סעיף 3.

פרופ' מיגל דויטש: אם יש הצדקות להבחנה, אז צריך לדון בזה.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שממילא ברור לכולנו שהפרשנות הראויה – וזו גם הגישה בפסיקה – היא פרשנות מצמצמת.

פרופ' מיגל דויטש: זה נובע גם מהעקרונות החוקתיים שוב.

פרופ' מיגל דויטש: כידוע, אחד העקרונות החוקתיים היהודיים הוא שכשיש פגיעה, אז הפגיעה מתפרשת באופן מצמצם, וזה מה שבפועל קורה בפסיקה כיום.

פרופ' מיגל דויטש: אז אני לא בטוח אם יש הצדקה מספקת להבחנה הזאת בין תקנת הציבור לבין בלתי חוקי.

פרופ' מיגל דויטש: אגב, אם זה הכיוון שהוועדה תבחר ללכת אליו, אני חושב שהטוב יותר הוא לא לדבר על בלתי חוקי, אלא על שלא כדין, כי אנחנו צריכים לדבר גם על "עוולה בנזיקין", למשל, או על הפרת חוזה.

פרופ' מיגל דויטש: אדם הפר חוזה, וההפרה מצמיחה לו זכאות.

פרופ' מיגל דויטש: האם ברור לנו שאנחנו לא רוצים לאפשר כאן חופש פעולה יפה לבית המשפט להתערב בעניין הזה?

פרופ' מיגל דויטש: אדם מבצע עוולה בנזיקין, וכתוצאה מכך צומחת זכאות.

פרופ' מיגל דויטש: היום למשל הסגת גבול בנזיקין.

פרופ' מיגל דויטש: מסיג גבול בנזיקין – יש היום הוראה בפקודת הנזיקין שמגבילה את זכאותו כשהוא נכנס למקרקעין מתוך כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה – גם לעשות עוולה.

פרופ' מיגל דויטש: הפרת חוזה דומה לעוולה במובן ידוע.

פרופ' מיגל דויטש: גם זאת פעילות שלא כדין.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, אם הולכים לכיוון הזה – אני לא בטוח כרגע שזה מספיק מוצדק – לדעתי צריך לדבר על "שלא כדין".

פרופ' מיגל דויטש: ושוב, לחשוב על היחס בין זה לבין סעיף 30.

פרופ' מיגל דויטש: לטעמי צריך לחשוב על שני הכיוונים באותה מידה.

פרופ' מיגל דויטש: עניין אחר, תחולה למשל בחלק הקנייני – התייחסתי בעמדה שהעברתי לדוגמא.

פרופ' מיגל דויטש: ניקח דוגמא של זכויות יוצרים.

פרופ' מיגל דויטש: אדם יוצר יצירה שכשלעצמה מפירה זכות יוצרים של אדם אחר.

פרופ' מיגל דויטש: למשל א' יותר יצירה בעברית, הולך ב' ומתרגם שלא כדין לאנגלית.

פרופ' מיגל דויטש: הוא הפר את זכות היוצרים של א'.

פרופ' מיגל דויטש: בא ג' ומתרגם לצרפתית מתוך התרגום האנגלי.

פרופ' מיגל דויטש: אנחנו רוצים תביעה של ב' כנגד ג' מכוח דיני יוצרים?

פרופ' מיגל דויטש: אני לפחות בספק.

פרופ' מיגל דויטש: כלומר, שוב, חוטא נשכר – האם אנחנו באמת רוצים שחוטא ייצא נשכר כאן?

פרופ' מיגל דויטש: אז זו לפחות שאלה.

פרופ' מיגל דויטש: אפשר להעלות שאלות כאלה בעוד מגוון של מצבים.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, בתחומי הקניין הרוחני, קחו דוגמא של יוצר שמתעד ביצירתו מעשה רצח שביצע.

פרופ' מיגל דויטש: רוצים להקנות לו זכאות בדין זכות יוצר לקבוע את המפר, לקבוע את המעתיק?

פרופ' מיגל דויטש: אלו שאלות שמתעוררות גם בשיטות זרות.

פרופ' מיגל דויטש: לפחות יש מקום לחשוב כאן על החלת "אין חוטא נשכר" – או שהתשובה תהיה חיובית או שלילית, אני לא יודע.

פרופ' מיגל דויטש: אבל יש כאן בהחלט מקום רציני לחשוב על זה ולהרחיב את זה.

דוד רותם: שאלה בעניין של התרגום.

דוד רותם: אתה בעצם יוצר מצב שג' הוא החוטא הנשכר.

פרופ' מיגל דויטש: אכן, אבל זאת נקודה כללית.

פרופ' מיגל דויטש: זו נקודה כללית שגם פרופסור פרידמן עמד עליה בפעם הקודמת.

פרופ' מיגל דויטש: ב"אין חוטא נשכר" אחד החוטאים יוצא נשכר גם בסתם חוזה.

פרופ' מיגל דויטש: בחוזה שמתבטל - - - יוצא נשכר.

פרופ' מיגל דויטש: זו אחת המשימות של בית המשפט – לאזן נכון, והפסיקה עושה את זה.

פרופ' מיגל דויטש: למשל, לוקחים את פסק דין מעונה, לגבי חריגה מהיתר בנייה.

פרופ' מיגל דויטש: אדם הגיש בקשה להיתר בנייה, קיבל היתר בנייה שלא כדין.

פרופ' מיגל דויטש: בהמשך, עצרו את הבנייה כתוצאה מהעובדה שהבנייה היא שלא כדין.

פרופ' מיגל דויטש: הלך התובע, הגיש תביעה כנגד הוועדה המקומית על התרשלות במתן ההיתר.

פרופ' מיגל דויטש: האם צריך להכיר בעילת התביעה הנזיקית או לא צריך להכיר?

פרופ' מיגל דויטש: פסק דין ארוך בעליון, פסק דין עם דיון מסודר בעניין.

פרופ' מיגל דויטש: הנה, שוב, עושים בדיוק את האיזון הזה.

פרופ' מיגל דויטש: מצד אחד, אנחנו לא רוצים שהוועדה שפעלה שלא כדין תצא נשכרת מהעניין, והאינטרס הציבורי ייצא נפגע.

פרופ' מיגל דויטש: מצד שני, התובע פעל שלא כדין.

פרופ' מיגל דויטש: בסופו של דבר לא התקבלה הטענה, כמו במקרים רבים נוספים.

פרופ' מיגל דויטש: בדרך כלל הטענה באמת לא מתקבלת, זה לא אומר שהעיקרון לא קיים.

פרופ' מיגל דויטש: זה לא אומר שהעיקרון, אגב, לא מרתיע מראש מפני התנהגויות פסולות.

פרופ' מיגל דויטש: אם אני יודע שאני עומד לכרות חוזה שעלול להתבטל בגין אי-חוקיות – ניקח את הדוגמא הפשוטה ביותר, כמובן, המאוד לא סימפטית של פסק דין לחוזה שכותבים מחיר לא נכון כדי להונות את שלטונות המס.

פרופ' מיגל דויטש: אז מה, סעיף 30 לא מרתיע?

פרופ' מיגל דויטש: הוא מרתיע מראש, אני חושב, חלק ניכר מהאנשים.

פרופ' מיגל דויטש: גם העבריינות, כמובן, מרתיעה, העובדה שמדובר בעבירה פלילית.

פרופ' מיגל דויטש: גם העובדה שאחת התוצאות עלולה להיות שאותו תובע לא יוכל להסתמך על העסקה, כלומר, הזכאות החוזית שלו תתבטל.

פרופ' מיגל דויטש: ילכו לחוזה הנסתר לעיתים קרובות, אבל לא תמיד סעיף 30 יאפשר את זה.

פרופ' מיגל דויטש: יש כאן הרתעה מראש מפני התנהגויות פסולות כאלה.

פרופ' מיגל דויטש: זה נוגע גם להערה שהושמעה לגבי ההיבט העונשי.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא חושב שיש כאן ממש היבט עונשי.

פרופ' מיגל דויטש: זה נכון שהתוצאה בפועל היא תוצאה שגם גורמת לסוג של סנקציה מעין עונשית, נאמר.

פרופ' מיגל דויטש: אבל הרעיון המרכזי הוא הכוונת התנהגויות.

פרופ' מיגל דויטש: אנחנו רוצים שבני אדם יתנהגו באופן שאינו נוגד חוק, שאינו נוגד את תקנת הציבור.

אלעזר שטרן: גם סעיפים בחוק העונשין הם עם הכוונת התנהגויות, אותו הדבר.

פרופ' מיגל דויטש: כן, אבל הסנקציה כאן היא סנקציה אזרחית.

פרופ' מיגל דויטש: עוד פעם, משמעותה הבסיסית היא אובדן זכאות.

פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה, היא לא חסרון כיס במובן של הוצאה מכיסו.

פרופ' מיגל דויטש: כלומר, הוא נשאר במצבו הפיזי כפי שהוא נשאר, אבל לא לוקחים ממנו מעבר למצבו הפיזי.

דוד רותם: בסדר, אבל הוא אומר: הכוונת התנהגות זה דבר מצוין, הוא חשוב.

דוד רותם: אבל כשאתה מדבר על תקנת הציבור שמשתנה כל שבועיים, אתה בעצם לא מכוון שום התנהגות, כי אני לא יודע מה אתה רוצה ממני.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שהפסיקה מאוד זהירה, היא לא משנה בפועל כל שבועיים.

פרופ' מיגל דויטש: היא משנה כעבור שנים ארוכות.

פרופ' מיגל דויטש: ניקח את הדוגמא של הבטחת נישואין, בין זוג נשוי.

פרופ' מיגל דויטש: זה קורה, אלו כמובן ערכים משתנים, אז לוקח שנים ארוכות.

פרופ' מיגל דויטש: הפסיקה מספיק זהירה לדעתי.

פרופ' מיגל דויטש: זה הניסיון עד היום, כך אני לא חושב שיש חשש גדול בעניין.

פרופ' מיגל דויטש: לגבי איזה בית משפט – שלום, מחוזי, וכך הלאה – זה המשפט האזרחי.

פרופ' מיגל דויטש: המשפט האזרחי מתחיל בשלום.

פרופ' מיגל דויטש: צריך לאפשר לשלום לתת פסק דין שהוא נכון, ושיעמוד בערעור.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא חושב שיש היגיון לומר, בית משפט השלום לא יחיל את "אין חוטא נשכר", ניתן מראש פסק דין שהוא משער שלא יעמוד בערעור ואז זה יתהפך בערעור.

פרופ' מיגל דויטש: זה לא הגיון.

פרופ' מיגל דויטש: כמובן, מה שיקבע בית משפט השלום לא יהיה תקדים, ההיבט הנורמטיבי שלו, אלא כלל.

פרופ' מיגל דויטש: כך גם לגבי המחוזי.

פרופ' מיגל דויטש: רק מה שיקבע בית המשפט העליון.

פרופ' מיגל דויטש: לגבי רמת ההוכחה, עוד מילה אחת.

פרופ' מיגל דויטש: רמת ההוכחה בעניין הזה, גם כשמדובר בהיבט הפלילי, תהיה רמת הוכחה אזרחית פלוס, נאמר כך, משום שכאן היחסים מהתנהגות פסולה, יש לזה משמעות מבחינת רמות ההוכחה.

פרופ' מיגל דויטש: עדיין, לא תידרש הוכחה ברמה של מעל ספק סביר, כפי שמקובל במשפט הפלילי.

פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה גם יהיה הבדל בין ההיבט העונשי לבין ההיבט האזרחי.

פרופ' מיגל דויטש: אלה תגובות ראשוניות, אם יש עוד דברים – אני אשמח להוסיף התייחסות.

דוד רותם: פרופסור זמיר.

פרופ' איל זמיר: אני מסכים לחלק מהדברים שאמר היועץ המשפטי של הוועדה, ולחלק מהדברים שאמר פרופסור דויטש.

פרופ' איל זמיר: נדמה לי שכל אחד מהם, כדי לחזק את עמדתו, משך את הדברים קצת לקיצוניות.

פרופ' איל זמיר: אני חושב שהחשש מפני אי-החוקתיות של הסעיף הוא מופרז קמעה.

פרופ' איל זמיר: אני חושב שהתיאור של הסעיף כסעיף עונשין הוא מופרז.

פרופ' איל זמיר: זה עונשין באותה מידה שכל מקום שהמשפט הפרטי נותן זכות או לא נותן זכות בגלל התנהגות כזאת או אחרת לעונשין, לפי זה כל דיני הנזיקין הם עונשין, וכולי.

פרופ' איל זמיר: אני לא חושב שזה חשש ממשי, וגם השאלה של שלילה או לא שלילת זכות, אפשר לשחק עם זה כפי שרוצים.

פרופ' איל זמיר: יחד עם זאת, אני מסכים למסקנה הסופית של דבריך שהניסוח הנוכחי הוא קצת מרחיק לכת.

פרופ' איל זמיר: הוא מרחיק לכת.

פרופ' איל זמיר: לגבי הדברים שאמר פרופסור דויטש, אני מסכים לחלק גדול, ואני בפרט מסכים לאמירתו שבמקום "בלתי חוקית" מוטב לכתוב "התנהגות שלא כדין", בוודאי הצדק איתו.

פרופ' איל זמיר: לגבי השאלה למה "מקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" כאן ולא בסעיף 30 – נאמר בצדק, נצטרך לשקול את זה גם שם.

פרופ' איל זמיר: אבל אני חושב שעדיין יש הבדל.

פרופ' איל זמיר: יש הבדל כשאתה מחוקק נורמה שהתחולה שלה היא צרה, לעומת כשאתה מחוקק נורמה שהתחולה שלה היא אדירה.

פרופ' איל זמיר: יש מקום ליתר זהירות במקרה האחרון.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: כן, פרופסור איינהורן.

פרופ' טליה איינהורן: מה שקשה לי בעניין הוא הבאה של הסעיפים לראש הקודקס והחלתם על הכול, כי יש לנו באמת סעיף 30.

פרופ' טליה איינהורן: בהקשר של נזיקין, יש Ex turpi causa, זה קיים היום בפקודת הנזיקין, אבל גם באירופה, גם אצלנו, זה מוחל ממש במשורה, כולל על מעשים לא חוקיים ממש.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, בתי המשפט, כאשר הם הגיעו להחיל את הסעיף, הם לא החילו אותו – כפי שגם רואים את זה מהנייר המצוין שהכין משרד המשפטים – במקום זה קבעו – וכך גם באירופה, וכך גם בארצות-הברית – הם פנו לרשלנות תורמת.

פרופ' טליה איינהורן: אפילו 100%, אבל רשלנות תורמת.

פרופ' טליה איינהורן: העדיפו את זה כי, נגיד שאדם נוהג בלי רישיון, זה ללא ספק פעולה לא חוקית.

פרופ' טליה איינהורן: האם בגלל זה נשלול את הפיצויים?

פרופ' טליה איינהורן: התשובה – לאו דווקא, לא בהכרח.

פרופ' טליה איינהורן: וזה בהרבה מאוד מקרים.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, אם לוקחים את המקרים אחד לאחד, רואים שבתי המשפט עסקו בזה לפעמים שנים, אבל בסופו של דבר הם כמעט שלא החילו את הכלל של "אין חוטא נשכר".

פרופ' טליה איינהורן: ואז נשאלת השאלה, למשל, אם אדם נוהג ברשלנות וכתוצאה מזה נהרג אביו שנסע איתו במכונית.

פרופ' טליה איינהורן: אז יש לנו סעיף בחוק הירושה ששולל במקרה של רצח אבל לא במקרה של גרימת מוות ברשלנות.

פרופ' טליה איינהורן: אין שום ספק שגם גרימת מוות ברשלנות היא עבירה על החוק, אבל התוצאות שלו – למרות זה שכתוצאה מזה הוא יירש – עדיין לא מגיע לו לאבד את הירושה.

פרופ' טליה איינהורן: אלו המקרים שאנחנו רואים לנגד העיניים, כמובן שיש הרבה מאוד מקרים.

פרופ' טליה איינהורן: לקחת דבר כל-כך אזוטרי ולהעלות אותו לראש הקודקס – זה הדבר הבעייתי, וזה מאוד אזוטרי בשימוש.

פרופ' טליה איינהורן: אני מסתכלת במשפט המשווה, יש מחקר מאוד גדול שלקח את כל מדינות אירופה, של פרופסור פון-בר – הבאתי את זה בנייר המעודכן – והוא אומר:

פרופ' טליה איינהורן: זה דבר מאוד מאוד רחוק.

פרופ' טליה איינהורן: בתי המשפט בכל רחבי אירופה נמנעים מלהחיל אותו בדיני נזיקין, אף על פי שהם מכירים בקיומו של העיקרון.

פרופ' טליה איינהורן: אפילו נחזור לזה – "תום הלב" בא לטפל במקרים יוצאי הדופן.

פרופ' טליה איינהורן: ואם מוציאים בנוסף לזה שורה של סעיפים נוספים, סעיפי התכליות, למעשה, עיקרון "תום הלב" כאילו יצטרך עוד לשרת עוד דברים נוספים, וזו גם בעיה של המקום.

פרופ' טליה איינהורן: אפילו לגבי "תום הלב", דרך אגב, בסוף הישיבה הקודמת אמר פרופסור זמיר שאולי היה עדיך להחזיר אותו למקום של דיני החוזים, ולהחיל אותו על פעולות משפטיות אחרות שאינן בבחינת חוזה, כמו שכתוב היום בסעיף 61(ב).

פרופ' טליה איינהורן: זו בהחלט אופציה שצריך עדיין לזכור ולשקול.

פרופ' טליה איינהורן: אבל את הזכרת את ה-Draft Common Frame of Reference, שהוא בשום אופן אפילו לא הצעת קודיפיקציה באירופה.

פרופ' טליה איינהורן: המחברים כותבים את זה בראש המסמך, שהוא לא הצעת קודיפיקציה.

פרופ' טליה איינהורן: על הבסיס שלו, אגב, היום בונים אולי משהו בדיני חוזים.

פרופ' טליה איינהורן: אבל זה כשמו כן הוא – הוא נותן עקרונות שהם משותפים, פחות או יותר, במשפט של מדינות אירופה, וגם על זה יש ויכוח, אבל גם הם מביאים את ה-Ex turpi causa רק בהקשר של דיני נזיקין, ולא בשום דבר אחר.

פרופ' טליה איינהורן: רק בהקשר של דיני נזיקין.

פרופ' טליה איינהורן: עכשיו, לקחת אצלנו ולהשים את זה על הכול, אני מצטרפת לחלוטין למה שאמר היועץ המשפטי לוועדה.

פרופ' טליה איינהורן: אני חושבת שאלה דברים נכונים מאוד.

פרופ' טליה איינהורן: סעיף 30, עם ההגבלות שלו, ועם ההוראות שנקבעו בו, הוא סעיף מצוין, כי סעיף 30 גם אומר מה בית המשפט כן יכול לעשות, הוא לא רק שולל זכויות, אלא הוא גם נותן לבית המשפט שיקול דעת לגבי הזכויות, אפילו במצב של חוזה שהוא בטל.

פרופ' טליה איינהורן: עכשיו, במקום שהוא נמצא בו בנזיקין, במקום שהוא נמצא בו בלי בושה – זה הכול בסדר, וגם השימוש הוא במשורה.

פרופ' טליה איינהורן: לקחת ולהעמיד את זה בראש – זה כמו הזמנה לבתי המשפט: שינינו עמדה, יש כאן איזה מסר חדש.

פרופ' טליה איינהורן: נראה לי שהוא איננו מתאים.

פרופ' טליה איינהורן: תודה.

תמר קלהורה: אני חושבת שהאמירה שהשימוש בו הוא במשורה היא אמירה לא מדויקת בלשון המעטה, לו רק מהנייר שעסק בדיני נזיקין אפשר לראות שהטענה נטענת כדבר כמעט שבשגרה.

פרופ' טליה איינהורן: נכון.

תמר קלהורה: ובתי המשפט מקבלים אותה בחלק מהמקרים.

תמר קלהורה: אבל לומר שזה עניין אזוטרי – עורכי הדין בוודאי לא חושבים ככה, כי זה נטען כטענת הגנה כמעט אולי בכל תיק.

תמר קלהורה: ובתי המשפט עושים את מלאכתם נאמנה.

דוד רותם: זה לא הופך את זה לעניין לא אזוטרי.

תמר קלהורה: לא, אבל זה בהחלט קונספט שנמצא בשימוש במשפט.

תמר קלהורה: אני אומר לאדוני מהי הוראת חוק אזוטרית.

תמר קלהורה: הוראת חוק אזוטרית היא הוראת חוק שמופיעה בחוק שעוסק במחזור בקבוקים, שמציעה פיצוי עונשי של 1,800 שקל על אי-קבלת בקבוק.

תמר קלהורה: אז אני הצלחתי למצוא פסק דין אחד.

תמר קלהורה: זאת הוראת חוק אזוטרית.

תמר קלהורה: עיקרון משפטי שנדון בכל הערכאות, במגוון רחב מאוד של נושאים, שיש לגביו פסיקות לכאן ולכאן – אני לא הייתי אומרת שהוא דבר אזוטרי.

תמר קלהורה: וזה רק נייר שעסק בדיני נזיקין, אני משוכנעת שאם בודקים את הפסיקה בתחומים אחרים, אפשר לראות שגם בזה נעשה שימוש תדיר.

תמר קלהורה: דווקא העובדה שבתי המשפט בודקים בכל מקרה לגופו האם באמת יש הצדקה להחיל את הכלל – כן או לא, היא לא מלמדת על האזוטריות שלו.

תמר קלהורה: היא מלמדת על כך שמפעילים אותו בצורה זהירה.

תמר קלהורה: היו גם לא מעט מקרים שבהם זה התקבל.

תמר קלהורה: לכן אני חושבת שצריך לבוא ולומר שהעיקרון הזה הוא עיקרון שמופעל בשיטה המשפטית שלנו.

תמר קלהורה: הוא מופעל בכל הענפים.

תמר קלהורה: הוא לא נתפס כעניין עונשי, יש על זה גם אמירה מפורשת של בית המשפט העליון, אומנם בפסיקה נזיקית – בתיק של אלון נגד חדד בית המשפט העליון אמר שזה לא דיני עונשין, שהשיקולים הם לא שיקולים עונשיים.

תמר קלהורה: ולכן אין סיבה.

תמר קלהורה: אם העיקרון הזה הוא כל-כך רחב, והוא נמצא בבחינה תדירה בבתי המשפט, אז אין סיבה שלא נשים אותו.

אלעזר שטרן: רק הערה קטנה לגבי הדברים שתמר אמרה – בפסיקה – ואני יכול להביא לך אותה – של השופטת ארבל מלפני כמה שנים, היא מדגישה את האלמנט העונשי שיש בעניין הזה.

אלעזר שטרן: יש שם סקירה מאוד רחבה בפסק הדין שהיא נתנה, המדגישה את האלמנט העונשי של הכלל הזה.

תמר קלהורה: בפסק דין אלון נגד חדד בפסקה 10 בודקת השופטת ארבל – אני מניחה שלזה התכוונת – את השאלה הזאת.

תמר קלהורה: היא אומרת - - -

אלעזר שטרן: אני לא זוכר בעל-פה את ההפניה.

תמר קלהורה: היא אומרת: "לאלה וגם לאלה יש להשיב כי השיקולים הנשקלים בכל אחד מהמסלולים הם שונים".

דוד רותם: יגיד לך פרופסור לרנר – אין חשיבות להכיר פסקי דין בעל-פה.

תמר קלהורה: בשביל זה יש קודקס.

פרופ' מיגל דויטש: אגב, חלק ניכר מאוד מהמשפטנים בכלל לא מכירים את העיקרון, משום שהוא לא הולכים ל-61(ב).

פרופ' מיגל דויטש: אבל, שוב, כמו שציינתי קודם, אם העיקרון הוא נכון, להערכתי התפקיד של הוועדה הזו ושל הכנסת הוא להעמיד אותו על מכונו במקומו הנכון, אם הוא קיים.

דוד רותם: כן, בבקשה.

גלעד נוה: אני רוצה להעיר שתי הערות לגבי הנושא של המשפט המשווה בהקשר הזה של "אין חוטא נשכר".

גלעד נוה: בהקשר הזה אני רוצה להתחבר גם לדברים שנאמרו על-ידי פרופסור איינהורן וגם נכתבו במסמך שלה וגם לדברים שנאמרו על-ידי אלעזר.

גלעד נוה: במובן הזה, גם לחדד שני היבטים שמופיעים במצגת של אנשי משרד המשפטים.

גלעד נוה: ספציפית לגבי הדין הגרמני והדין הצרפתי – בדין הגרמני צריך לזכור שיש הבדל בין מצב שבו העיקרון הזה מעוגן כעיקרון עצמאי, מפורש, ישיר, במסגרת הקודקס – וזה לא קורה בדין הגרמני – למצב שבו היבטים יישומיים שלו או מנגנונים ספציפיים מביאים לאותן תוצאות באמצעות דוקטרינות משפטיות אחרות.

גלעד נוה: הדוגמאות שגם ניתנו כאן – סעיף 134 הוא סעיף ספציפי שעוסק בפעולות משפטיות, עסקאות משפטיות בדין הגרמני, שמנוגדות להוראה סטטוטורית.

גלעד נוה: התוצאה שלו היא Void, היא בטלות.

גלעד נוה: היא לא תוצאה של בר-ביטול.

גלעד נוה: יש הבדל בין המצב הזה לבין מה שמוצע בקודקס.

גלעד נוה: מעבר לזה, סעיף 138, שהוא הסעיף המרכזי שעוסק בנושא של עסקאות שמנוגדות לתקנת הציבור, ל-Public policy, גם כאן התוצאה היא Void.

גלעד נוה: אבל צריך לזכור שמעבר להוראה הכללית שקיימת בסעיף הזה, בחלק הראשון שלו, יש את החלק השני שנותן גם רשימה פרטנית של מקרים ספציפיים.

גלעד נוה: בין היתר, ניצול של מצב מסוים של אחד הצדדים וכולי.

גלעד נוה: וצריך לזכור שבמובן הזה השימוש בסעיף הזה, וגם הביקורת שנכתבה בספרות – ובסופו של דבר גם בפסיקה הגרמנית לגבי הסעיף הזה – צמצמה מאוד את התחולה של הסעיף הזה וקבעה שהוא צריך להיעשות בצורה לא רק שהיא מצומצמת, אלא בצורה מאוד זהירה בגלל ההשלכות שיכולות להיות.

גלעד נוה: בגלל העובדה שאפשר להיכנס בתוך נושאים מוסריים שלאו דווקא הם זהים לאורך כל השנים, כמו שנאמר כאן על-ידי יו"ר הוועדה.

גלעד נוה: מעבר לזה, ספציפית לגבי הדין הצרפתי – זה נכון, סעיף 6 בקודקס הצרפתי הוא סעיף שמופיע בפרק עקרונות היסוד הצרפתיים אבל הסעיף הזה מדבר ספציפית על חוקים שעניינם מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי, והוא מסייג את זה ספציפית לנושא של חוזים פרטיים.

גלעד נוה: כלומר, יש לנו פה שלושה הבדלים מרכזיים יחסית לעומת מה שמוצע כאן.

גלעד נוה: ראשית בתחולה – אנחנו מדברים פה על "חטא" שנוצר כתוצאה מדיני החוזים, הסכמים פרטיים בעצם.

גלעד נוה: שנית, עילת הביטול היא לא בטלות של כל זכות שנרכשת מכוח חוזה, אלא מחוק שעניינו מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי.

גלעד נוה: ושוב, גם כאן התוצאה היא של בטלות מוחלטת.

גלעד נוה: Void ולא Voidable.

גלעד נוה: ויש הבדלים במובן הזה בין התמונה שהוצגה כאן לבין – בסופו של דבר – הדין באותן המדינות.

גלעד נוה: התחולה היא יותר מצומצמת.

רני נויבואר: אני רק רוצה להתייחס שאנחנו אכן אמרנו כשהצגנו שברוב המדינות ההתייחסות היא לחוזה פסול, ואני חושבת שבזה יש הסכמה.

רני נויבואר: ואכן במשמעות של Void ו-Voidable, אני חושבת שפרופסור דויטש התייחס אליה.

רני נויבואר: אנחנו, כשלעצמנו, אני חושבת שכשאנחנו כותבים קודקס – אני רוצה שהדברים יובאו בפני הוועדה – יש משהו נכון שאם אנחנו חושבים ש-61(ב) בעצם יוצר צינור דרכו מוזרמים עקרונות מסוימים – וזה גם יעלה בפרק פעולות משפטיות בנוגע לשאלה של תחולת פגמים על פעולה משפטית – האם זה נכון שאנחנו נשים בחוק כזה גדול, שהמבנה שלו מאוד מסודר, עקרונות שאנחנו חושבים שמוזרמים היום דרך סעיף 61.

רני נויבואר: האם זה נכון להניח אותם באותו מקום ולעשות איזשהו סעיף כללי שמחיל את זה שוב פעם על עקרונות אחרים, מבלי להתייחס לעובדה שיש כמה עקרונות שמוזרמים היום החוצה מכללי דיני החיובים שמופעים היום בחוק החוזים, ולכן בקודקס המוצע הם מופיעים במקום שאנחנו חושבים שהוא ראוי להם.

רני נויבואר: אני לא הייתי מציעה לוועדה לשמר היום את המבנה הקיים, שהוא גם לא ברור, במובן שלא ברור מה מוחל דרך סעיף 61, וגם להנציח את הסיטואציה שבה חוק החוזים (חלק כללי) בעצם מנציח איזשהו מצב מסוים שאנחנו מחוקקים את חוק החוזים.

רני נויבואר: היום אנחנו כבר באים לעשות סדר בדברים וליצור איזה מבנה סדור ומאורגן, אז לבוא ולהחיל כל מיני צינורות – אני חושבת שזה דבר לא נכון ולא ראוי, וצריך לשקול את זה גם כשכותבים את החוק, מאחר שהסדר פה בחוק, במבנה שלו, זה חלק משמעותי מההבנה של איזה עקרונות חלים איפה, ולא לעשות את זה על דרך שנסתיר את זה.

רני נויבואר: כמו שפרופסור דויטש אמר, אם נשים את זה מאחור, אולי אף אחד לא יראה.

רני נויבואר: הדיון צריך להיות לגופו של עניין, ותוך כדי שדנים לגופו של עניין, צריך לבוא ולומר איפה הסעיף הזה מתאים ומה הוא נכון.

אלעזר שטרן: רק עוד הערה קטנה - - -

דוד רותם: גם כשאתם עושים קודקס, אתם צריכים לזכור מי הולך להשתמש בו.

דוד רותם: אתם בעצם כותבים Manual לעורכי דין, שעל-פי זה הם יעבדו וייתנו חוות דעת, ויכתבו חוזים, ויעשו את כל הדברים האלו.

דוד רותם: לכן הוא צריך להיות להם ברור.

דוד רותם: כשעורך דין יבוא לחפש את העניין הזה, הוא לא יחפש את זה בפרק של עקרונות כללים, הוא ילך לפרק החוזים, או לפרק הנזיקין, ושם הוא יחפש את ההוראות.

רני נויבואר: אנחנו מסכימים, אכן.

רני נויבואר: אנחנו לוקחים את זה בחשבון.

רני נויבואר: הקושי שלנו – כן הייתי רוצה גם להתייחס לדברים האלה שאדוני אמר – יש שאיפה במערכות משפט מסוימות, היו בעבר שאיפות לבוא ולהניח שמדעי המשפט זה מדעי הטבע.

רני נויבואר: אנחנו צריכים פה, בתוך ההבנה שבין מדעי הטבע לבין מה שמשפט הוא, יש איזשהו מרחק, שאנחנו לא נוכל לעשות A B=C ונגיע לתוצאות מדויקות.

רני נויבואר: אני גם חושבת, מהיכרותי הכללית, שבמערכות משפט מאוד פורמליסטיות, נוצרות בעיות עקב היומרה הזאת לנסות להסדיר כל דבר.

רני נויבואר: המשפט העברי, לדעתי, זו מערכת פורמליסטית במידה רבה שמצליחה לקבוע לכל כלל עשרה חריגים, ולכל אותם חריגים עשרה חריגים משלהם, שכשהשופט בא, הוא צריך לבוא ולומר: זה הצד השני של הדברים.

רני נויבואר: כשבא המקרה לפניו, ועורך דין טוען כך, ועורך דין טוען כך, וצריך איזו מידת ודאות מסוימת על מנת לומר מה הדבר הנכון, צריך גם לאפשר לשופט את באותו מרחב, את אותו מנעד שיאפשר לו גם להגיע לפתרון צודק באותו מקרה.

רני נויבואר: הציפייה הפורמליסטית, אני חושבת שזה משהו שכבר קשה לומר שאנחנו נוכל להשיג אותו.

רני נויבואר: אני חושבת שזו יומרה שכבר היום יש הבנה שהיא לא תהיה.

רני נויבואר: אז בהתחשב בדברים האלה, אני באמת מסכימה עם אדוני שצריך לנסות למצוא איזה פתרון נכון על המנעד בין משהו שהוא מאוד כללי, שנותן אפשרות להשיג צדק בכל מקרה ומקרה.

רני נויבואר: ואני פה אזכיר שיש ויכוח מהם חיים, על הפסיקה בהלכה.

רני נויבואר: רבי בצלאל ברבי חיים אומר:

רני נויבואר: כל יום כשאדם קם בבוקר הוא צריך לדעת אם אותה תרגולת – הוא צריך להסתכל על התרנגולת שבאה בפניו כאילו זה מצב חדש, והוא צריך כל פעם לדון כל מקרה לגופו.

רני נויבואר: לכן אנחנו צריכים לשחק את המשחק, למצוא את המנעד.

רני נויבואר: בתחום של העקרונות הכללים – נכון שהם מאוד גבוהים, אין ספק, הם מאוד סטנדרטיים.

רני נויבואר: אנחנו חושבים שזה ככה נכון, אבל ודאי לא הייתי רוצה להימצא באיזושהי סיטואציה שאנחנו מכניסים את זה באיזשהו מקום וכותבים את זה סעיף כללי, שזה יחול.

רני נויבואר: שזה המצב הקיים היום.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שדווקא מבחינת הערנות של המשפטן המצוי, אם רוצים לאשר את תקנת הציבור, את "אין חוטא נשכר" רק בחלק החוזים, אז ברור שהוא צריך להיות בחלק החוזים.

פרופ' מיגל דויטש: אם אנחנו רוצים אותו בכל המגזרים, אני חושב שדווקא הדרך הבהירה היא לכתוב אותו בתחילת הקודקס.

פרופ' מיגל דויטש: יש בסך הכול - - -

גלעד נוה: חמישה.

דוד רותם: חמישה.

פרופ' מיגל דויטש: כן, אבל מבחינת עקרונות כללים, מה יש לנו?

פרופ' מיגל דויטש: "תום לב", "אין חוטא נשכר", ו- De Minimis– שלושה עקרונות כללים.

פרופ' מיגל דויטש: מהר מאוד תהיה הטמעה של הציבור שיש שלושה עקרונות כללים כאלה.

פרופ' מיגל דויטש: אבל אני חושב שהדבר יהיה מובן.

פרופ' מיגל דויטש: דווקא היום, שוב, כיוון ש-61(ב) הוא כל-כך חבוי שם, אחרי סעיף 60 שעוסק בשאלה איך נותנים הודעה.

פרופ' מיגל דויטש: מיד אחרי הסעיף שמטפל בשאלה אם נותנים הודעה בדואר רשום או לא, פתאום מופיע הסעיף הכי חשוב, אולי הכי חשוב בחוק החוזים, שזה זורק את כל חוק החוזים הזה לכל המשפט האזרחי – 61(ב).

פרופ' מיגל דויטש: אז דווקא לכתוב אותו בחלק הכללי, מאוד ברור, מאוד בהיר וידוע לכל.

פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה דווקא אני מבין שהיה חשש נגדי גם, שאולי הוא יותר מידי בהיר, ואז הוא יותר מידי מודגש.

פרופ' מיגל דויטש: נראה שבאיזון בין שני אלה זה דווקא מקום טוב.

דוד רותם: כן, בבקשה.

פרופ' טליה איינהורן: תודה.

פרופ' טליה איינהורן: אני רק רוצה להעיר לגבי העניין של סעיף 61(ב) שהיה בהצעת החוק 64(ב), בכל הנושא של פעולה משפטית.

פרופ' טליה איינהורן: כי כמובן, אנחנו יודעים – ואנחנו טיפה מקדימים את הפירוט של הפעולות המשפטיות - - -

פרופ' מיגל דויטש: גם על חיובים שלא מביאים חוזה, לא רק - - -

פרופ' טליה איינהורן: רגע, זו בדיוק השאלה הגדולה, כי לקחנו מושג שהוא כל-כך יסודי בכל הקודיפיקציות, כלומר, הוא מופיע באמת ב-BGB הגרמני, בספר החוקים האזרחי הגרמני, אבל גם בארכיבים.

פרופ' טליה איינהורן: הוא קיים כחלק מהדוקטרינה, ואיש לא יעלה על דעתו לחשוב שה- Rechtliche Schritte, ה- - - הפעולה המשפטית, בנזיקין או עבירה פלילית או דברים כאלה – זה לא עולה על הדעת.

פרופ' טליה איינהורן: ויותר מזה, נסתכל רגע בהצעת החוק של חוק חוזים (חלק כללי) – שם זה הופיע כסעיף 64(ב), ובדברי ההסבר היה כתוב במפורש שמדובר על פעולות משפטיות אחרות בתחום דיני הממונות שאינם בבחינת חוזה, כגון: הצהרות משפטיות חד צדדיות, אופציות - - -

פרופ' מיגל דויטש: על זה גם אנחנו נדבר.

פרופ' טליה איינהורן: אז לכן ההרחבה דרך 61(ב) היא לא הרחבה לנזיקין, היא לא הרחבה - - -

קריאה: כל העניין הוא נרחיב שם.

פרופ' טליה איינהורן: לא, אבל הטענה היתה שאם אנחנו שמים את זה בחיוב בחוזים, את 30, ההרחבה גם ל-61(ב) היא כביכול - - -

פרופ' מיגל דויטש: זאת אומרת, חיובים, לא רק פעולות משפטיות.

פרופ' מיגל דויטש: 61(ב) הוא לא רק על פעולות.

פרופ' מיגל דויטש: הוא מרחיב את החיובים - - -

פרופ' טליה איינהורן: פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, זה מה שכתוב ב-61(ב):

פרופ' טליה איינהורן: הרחבה לפעולות משפטיות - - הוראות הפרק השני – אני אפתח את החוק, לפחות בהצעה בחוק, אולי כך צריך לסוב מהצעת החוק, אבל שנייה, נסתכל מידי ספר – כמו שאומרים – ונחזה בו, ב-61(ב) כתוב: "הוראות חוק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

פרופ' טליה איינהורן: המעניין הוא - -

פרופ' מיגל דויטש: כל החיובים - - -

פרופ' טליה איינהורן: - - שפה היה כתוב, בהוראות הפרקים החמישי והשישי, כלומר - - - - דברים מאוד מסוימים היו אמורים לחול על חיובים שאינם נוגעים לחוזה.

פרופ' טליה איינהורן: בוודאי לא היתה כוונה במקור, ואולי היום צריך לחזור ולהסתכל במקור.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, אני, כשהסתכלתי כאן, הסתכלתי במקור, וזה משהו אחר לגמרי, ועל זה צריך לחשוב.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, יהיה צריך להביא את זה בחשבון שוב, כשאנחנו הולכים לעשות סדר בקודיפיקציה, היא אמורה להיות מסודרת.

פרופ' טליה איינהורן: הקושי הגדול בהצעה – וכאן אני מצטרפת לחלוטין לייעוץ המשפטי – כשאני אמרתי "אזוטרי" לא התכוונתי שלא מעלים את הטענות כל יום.

פרופ' טליה איינהורן: זורקים את כל הסל אצלנו.

פרופ' טליה איינהורן: כפי שראינו גם בנייר שהכנתם, לקח לבית המשפט לפעמים ארבע-חמש שנים לדון בשאלות האלה, אבל המציאות היא שקיבלו אותן במשורה.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, מהבחינה הזו זה אזוטרי.

פרופ' טליה איינהורן: האזוטריות היא, שבנזיקין לפחות, בתי המשפט קיבלו את הטענה לעיתים כל-כך נדירות.

פרופ' טליה איינהורן: תודה רבה.

יעקב שפירא: רציתי להתייחס לחשש של היושב-ראש מפני היציבות, והיושב-ראש פנה אל השופט.

יעקב שפירא: אני רוצה לצטט שופט אחר, שהתייחס לעניין במפורש, והוא המשנה לנשיא, מנחם איילון, כשהוא דן בפן הערכי, האם הוא צריך להיכנס לעולם המשפטי.

יעקב שפירא: הוא כתב כך: "כלל גדול בידנו שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד.

יעקב שפירא: גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה.

יעקב שפירא: נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב".

יעקב שפירא: עכשיו, גם הוא העלה את החשש שהעלה יושב-הראש – מה קורה עם היציבות.

יעקב שפירא: ואומר המשנה לנשיא, מנחם איילון שכנגד החשש של היציבות, בסופו שלדבר, לטעמו, "מרובה מידת היציבות הכללית, שבה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית במקרה מסוים זה או אחר".

יעקב שפירא: עכשיו, הייתי רוצה קצת להתייחס - - -

דוד רותם: אז יש לנו עמדת המשפט העברי.

יעקב שפירא: זהו, אני רוצה להוסיף עוד קצת לגבי עמדת המשפט העברי, והוא שהמשפט העברי לא מקבל את התפיסה של המשפט הרומי, ש"מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה".

יעקב שפירא: דהינו, הוא לא בא ושולל באופן קטגורי ואומר שכאשר יש עוולה לא תצמח ממנו עילה, אלא הוא מקנה את הסמכות לבית המשפט לקבוע, בהתאם לנורמות ערכיות מוסריות שבמקרים מסוימים, באמת תביעה לא תוכר.

יעקב שפירא: הסעיף נוקט בדרך זו.

יעקב שפירא: פה כל הזמן מתעוררת השאלה איך אנחנו באמת באים ואומרים שלבית המשפט יהיו אמות מידה ערכיות לקבוע מתי כן ומתי לא.

יעקב שפירא: ופה אני חוזר על מה שאמר בראשית הדיון מיכאל ויגודה – השאלה איך אנחנו מכניסים לחוק את הפנייה של השופט לאותם עקרונות שהמשפט העברי יצר, את אותו מדרג מוסרי-ערכי, וזהו אתגר בפני הוועדה.

יעקב שפירא: נשקול איך אנחנו מכניסים את הפנייה של השופט לאותם המקורות שעוסקים בעניינים הללו.

דוד רותם: בוא נאמר כך, זה לא אתגר בכלל.

דוד רותם: בוא נניח שאנחנו נכתוב שהוראות המשפט העברי מחייבות את השופט וכולי, תציג לי בבקשה רשימה כמה שופטים יודעים איך פותחים את המשפט העברי.

קריאה: יש "גוגל".

מיכאל ויגודה: זאת באמת שאלה.

דוד רותם: זו שאלה בטוחה.

דוד רותם: הרי הטענה שלי היא שהכישלון בכל הנושא של הטמעת המשפט העברי, הוא בזה שאין שופטים שיודעים.

דוד רותם: יש אולי שניים-שלושה.

דוד רותם: כמה שופטים יודעים את - - -

קריאה: זה יהיה דווקא אתגר לפתרון טוב – שילמדו.

דוד רותם: הבנתי.

דוד רותם: אבל כשאתה אומר "שילמדו", לכן אתם הצלחתם ב-20 השנים האחרונות, במסגרת הקודקס הזה, להכניס את המשפט העברי.

דוד רותם: זו בדיוק הנקודה – שילמדו.

אורי מקלב: אתה חבר בוועדה למינוי שופטים.

דוד רותם: מי?

אורי מקלב: אתה חבר בוועדה למינוי שופטים - - -

דוד רותם: כן, בבקשה.

עדו רכניץ: עדו רכניץ, "מכון משפטי ארץ".

עדו רכניץ: אני רק רוצה לחזור למה שאמר דוקטור ויגודה גם בהקשר הזה שגם בהקשר של "חוטא נשכר", המוטיבציה להתמודדות עם "חוטא נשכר" קיימת במשפט העברי, זה ברור.

עדו רכניץ: כלומר, ודאי שהמשפט העברי מצפה מהשופט לא להיות טכנאי, אלא להיות אדם מכוון מבחינה ערכית.

עדו רכניץ: אבל הכלים הם בדרך כלל, מבחינת השופט, כלים של פרשנות.

עדו רכניץ: כלומר, גם כאשר אנחנו רואים את הכותרות של "אין חוטא נשכר", "כאשר עשה כן יעשה לו", "גמולו ישוב בראשו", בסופו של דבר אנחנו רואים שהדברים נעשים במסגרת פרשנות החוק, וכאשר מדובר על תופעות שחוזרות על עצמן – כמו מה שהוזכר בדיון הקודם, כמו "קידושין בכפייה" – לעשות על-ידי חקיקה ולא על-ידי יוזמות אד-הוק.

עדו רכניץ: כמובן, אחרי כל זה ישנם מקרים שיש בהם סטייה מן הדין, כדי להתמודד עם "חוטא נשכר".

עדו רכניץ: אני יכול לומר, כמנהל של רשת בתי דין, שהפרקטיקה היום – כלומר זה לא כאמירה היסטורית מה היה במשפט העברי – אנחנו מצפים מהדיינים שלנו לא להיות טכנאים, להיות ערניים, אבל אנחנו כמעט באופן גורף דורשים מהם לעגן את הערכים שלהם ואת המוטיבציה הזאת בתוך פרשנות החוק ולא בסטייה מן הדין.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: כן, בבקשה.

רות גורדין: אם אפשר, ממשרד המשפטים, רק התייחסות לשאלה שעלתה כאן, ואני חושבת שהיא לא זכתה להתייחסות – האם חמש המילים הראשונות של הסעיף אכן משקפות את המצב הקיים בעיני המציעים.

רות גורדין: האם בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם אכן משקפת את המצב, בין לפי מלל החוק שהסעיף נועד להחליף, ובין לפי הפסיקה.

פרופ' מיגל דויטש: העיקרון של "אין חוטא נשכר" הוא בדיוק זה.

פרופ' מיגל דויטש: העיקרון הוא שבית המשפט – על מנת שחוטא לא ייצא נשכר – הוא מוסמך לשלול זכאות, להגביל זכאות.

רות גורדין: ההבחנה בין היותו של בית המשפט פאסיבי לאקטיבי היא אינה מקובלת עליכם.

קריאה: ההבחנה בין?

רות גורדין: ההבחנה שאלעזר ציין בתחילת הדיון בין השאלה אם בית המשפט הוא פאסיבי או אקטיבי בעניין הזה, היא לא הבחנה מוצדקת.

אלעזר שטרן: אולי אני אחדד את השאלה.

אלעזר שטרן: אם היה כתוב: בית המשפט רשאי שלא לתת צד בשל כך וכך – זה ניסוח אחר שיותר מתאים לעיקרון של "מעילה בת עוולה", שהוא באמת קיים, מאשר הניסוח שבית המשפט - -

פרופ' מיגל דויטש: אני לא בטוח.

אלעזר שטרן: - - רשאי לשלול סעד.

פרופ' מיגל דויטש: אני לא בטוח כשמשווים לסעיף 30.

פרופ' מיגל דויטש: סעיף 30 עוד פעם - -

אלעזר שטרן: אז אולי אני אחדד עוד נקודה, כי יש - - -

פרופ' מיגל דויטש: - - הזכאות החוזית נשללת, בטלות.

אלעזר שטרן: אולי אני אחדד את הנקודה.

אלעזר שטרן: מה שניסיתי להציג בהתחלה, עמדה שונה, שסעיף 30 לא משקף את סעיף 3.

אלעזר שטרן: יש ביניהם השקה, אבל הם לא זהים אחד לשני.

אלעזר שטרן: התוצאה של סעיף 30 היא בטלות החוזה, והשבה הדדית.

אלעזר שטרן: לא נגרע מאף אחד דבר.

אלעזר שטרן: הניסיון שלהם ליצור יחסים משפטיים כשל.

אלעזר שטרן: זה תוצאה אחרת מאשר תוצאה של שלילת זכות של מישהו.

אלעזר שטרן: אלו שתי תוצאות שונות.

פרופ' מיגל דויטש: נשללת הזכות החוזית, נותרת הזכאות שהיא בעצם זכאות מכוח דיני עשיית עושר - - -

אלעזר שטרן: כן, אבל שלילת הזכות החוזית של אדם – הוא קיבל את מה שהוא נתן חזרה.

אלעזר שטרן: היתה השבה הדדית, והוא נשאר באותו מצב שהוא היה בו מלכתחילה.

פרופ' שלום לרנר: באיזה ההסתמכות נשלל?

פרופ' שלום לרנר: אינטרס ה- - -

פרופ' מיגל דויטש: הוא לא מקבל פיצויים?

פרופ' שלום לרנר: - - - הוא לא מקבל פיצוי?

קריאה: הוא מקבל רק השבה.

ארז קמינץ: בוודאי נשללות לו הזכויות.

ארז קמינץ: אם אפשר, במענה לשאלה הזאת - - -

פרופ' מיגל דויטש: הוא לא מקבל גם הגנה בעין כמובן, הוא לא מקבל את מה שהובטח לו.

ארז קמינץ: אין אכיפה?

קריאה: אין אכיפה.

פרופ' מיגל דויטש: כמובן, בסייגים.

פרופ' מיגל דויטש: יש לבית המשפט שיקול דעת לתת אכיפה.

פרופ' מיגל דויטש: עוד פעם, אצלנו זה הפוך.

פרופ' מיגל דויטש: הכלל הוא שזה קיים, הזכאות קיימת, אלא אם כן היא נשללה.

פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה אנחנו פחות פוגעים.

ארז קמינץ: צריך להסתכל על הסעיף הזה גם בראייה הכללית, לא רק בהקשר של סעיף 30, למשל, על סוג פעולות משפטיות אחרות או זכויות אחרות, למשל, הזכות לרשת.

ארז קמינץ: היום, סעיף 5 לחוק הירושה הוא סעיף קטגורי, סעיף שמציין עובדה מסוימת ובעקבותיה נשללת הזכות, ללא יכולת לבית המשפט להשפיע לחלוטין.

ארז קמינץ: אבל יש שלילה מוחלטת של הזכות, אלא באיזשהן נסיבות, שאם נניח היה ניסיון לרצח אבל הוא לא הצליח והמוריש מחל למנסה לרצוח, אז הוא חוזר ומקבל את זכותו בחזרה.

ארז קמינץ: אבל זו סיטואציה יחסית אזוטרית.

ארז קמינץ: הפסיקה שהתייחסה – וגם ועדת הירושה התייחסה, כמובן, לסעיף הזה – מצאה את הנוסח הקיים היום קטגורי מידי, כזה שאינו מאפשר התייחסות אמיתית, נכונה, לסוגים רבים של סיטואציות.

ארז קמינץ: ואכן סעיף 699 לקודקס מייצר התייחסות הרבה יותר גמישה, כזו שתאפשר מתן פתרונות אמיתיים.

ארז קמינץ: כשנגיע במהרה בימינו, נבין בדיוק למה הכוונה, אני לא רוצה להרחיב כרגע.

ארז קמינץ: מה שאני רוצה להגיד הוא שהנוסח הקיים היום לעניין "אין חוטא נשכר" בהקשר של ירושה הוא הרבה יותר קטגורי, הרבה יותר שולל זכויות מאשר הנוסח היותר מרוכך שקיים כאן.

אלעזר שטרן: מצד אחד.

אלעזר שטרן: מצד שני, ההתנהגות שמצדיקה את שלילת הזכות מוגדרת בצורה הרבה יותר ברורה ומצומצמת מאשר פה, שפה מדובר על התנהגות שמנוסחת בצורה מאוד אמורפית ורחבה.

ארז קמינץ: זה נכון מהצד השני, רק שצריך לשאול את עצמנו מה עדיף בעיננו.

ארז קמינץ: האם עדיפה בעיננו תוצאה קזואיסטית שנותנת פתרון חד-מימדי שלא מוכיח את עצמו – אחרת לא היה נעשה השינוי בסעיף 699, לדעתנו.

ארז קמינץ: האם עדיפה בעינינו התוצאה הזו של שלילה מוחלטת של הזכות – לא הגבלה שלה, כי פה אפשר גם להגביל, אלא שלילה מוחלטת של הזכות, ללא שום יכולת להיות גמישים – או שעדיפה בעינינו הגמישות הזאת שתאפשר מתן מענה צודק יותר, ראוי יותר, נכון יותר, לשורה ארוכה של מקרים שהם לא בדיוק רצח, לא בדיוק ניסיון לרצח, דברים אחרים.

פרופ' מיגל דויטש: אגב, להערה החשובה הזו, אני רוצה לומר עוד – אני חושב שהמבחן הטוב הוא המבחן הבא: נניח שנמחק את סעיף 30 ומה שיישאר בקודקס הוא סעיף 3.

פרופ' מיגל דויטש: מה יקרה לחוזה שנוגד תקנת ציבור לפי סעיף 3?

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שהתשובה היא התשובה הבאה: בית במשפט רשאי לשלול או להגביל זכות.

פרופ' מיגל דויטש: המשמעות היא כך: חוזה שנוגד את תקנת ציבור עקרונית תקף.

פרופ' מיגל דויטש: בית המשפט יכול לשלול את הזכאות החוזית, יש לו שיקול דעת לשלול אותה.

פרופ' מיגל דויטש: כלומר, מצב יותר טוב, במובן הזה, מבחינת התכנון החוזי.

פרופ' מיגל דויטש: מצד שני, בית המשפט יכול את הזכות להשבה – שהיא זכאות שונה – לא לשלול.

פרופ' מיגל דויטש: שוב, העיקרון הוא שהזכות להשבה גם קיימת.

פרופ' מיגל דויטש: אם יש החלטה לבטל את הזכאות המהותית, הזכות להשבה נבחנת עוד פעם לפי סעיף 3.

פרופ' מיגל דויטש: כל זכות נבחנת לגופה.

פרופ' מיגל דויטש: הזכות המהותית הראשונית לפי החוזה עקרונית תקפה, אלא שהיא נשללה.

פרופ' מיגל דויטש: זה מה שיקרה כאן.

פרופ' מיגל דויטש: מצב יותר טוב, במובן הזה, מאשר סעיף 30 שמוביל בטלות.

פרופ' מיגל דויטש: לגבי השבה – מה קורה עם הזכות להשבה?

פרופ' מיגל דויטש: התשובה, שוב, בית המשפט יבחן – האם נכון לשלול או להגביל את הזכות להשבה?

פרופ' מיגל דויטש: הכלל הוא – זכות להשבה קיימת, אם יש בטלות, ובית המשפט יכול לשלול אותה, במובן הזה, בדיוק כמו היום.

פרופ' מיגל דויטש: זה דווקא של כלל של השבה בעצם.

ד"ר מיכאל ויגודה: סליחה, אם מותר רק להעיר שיש להפנות כאן לסעיף 109.

ד"ר מיכאל ויגודה: לסעיף 109 לקודקס חוזר על סעיף 30: "חוזה שכריתתו, תוכנו ומטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים, או סותרים את תקנת הציבור בטל".

ד"ר מיכאל ויגודה: זאת אומרת, סעיף 3 מדבר על רשאי, ופה על בטל.

ד"ר מיכאל ויגודה: אין כל-כך התאמה בין הסעיפים, או שאני טועה בהבנה.

ד"ר מיכאל ויגודה: רציתי רק להעיר.

דוד רותם: כן, פרופסור זמיר.

פרופ' איל זמיר: לעניין השלילה או לא שלילה של הזכות האקטיבית או הפאסיבית של בית המשפט בהשוואה בין ההוראות – אני חושב שבדבריך יש משום הנחת המבוקש.

פרופ' איל זמיר: אתה מניח שהסטאטוס קוו אנטה לפני עשיית החוזה זה קנה המידה או נקודת הייחוס שלפיה אנחנו בוחנים אם יש פגיעה או אין פגיעה.

פרופ' איל זמיר: אבל זאת לא התפיסה המקובלת.

פרופ' איל זמיר: התפיסה המקובלת היא שבחוזים אנחנו מגנים על אינטרס הציפייה.

פרופ' איל זמיר: התפיסה המקובלת היא שבחוזים יש לאדם זכות מוגנת בדין להימצא במצב שבו הוא היה אילו החוזה קוים.

פרופ' איל זמיר: ברגע שאנחנו שוללים ממנו את הזכות הזאת, אנחנו גורמים לו הפסד, אנחנו פוגעים בו.

פרופ' איל זמיר: באותו הקשר, לגבי השאלה של האם מוטב היה לנסח את זה: "בית המשפט רשאי לשלול את הסעד", לא לשלול את הזכות – אני חושב - - -

אלעזר שטרן: "רשאי שלא ליתן סעד".

פרופ' איל זמיר: "רשאי שלא ליתן סעד".

פרופ' איל זמיר: אני חושב שמבחינה מהותית זה לא נכון.

פרופ' איל זמיר: אז אני אקח את המקרה הקיצוני שעליו אני חושב שאנחנו נסכים: הרוצח את המוריש.

פרופ' איל זמיר: זה לא שבית המשפט מוסמך לא לתת לו את הירושה – הוא לא זכאי לירושה.

פרופ' איל זמיר: הוא לא זכאי לירושה כעניין של הדין המהותי.

אלעזר שטרן: זו הכרעה של המחוקק, שקובע שבמקרה כזה הוא לא זכאי.

פרופ' איל זמיר: אז כשיחוקקו את הסעיף הזה, גם זאת תהיה הכרעה של המחוקק.

אלעזר שטרן: לא, המחוקק פה מאציל את הסמכות לבית המשפט להכריע בדבר.

פרופ' איל זמיר: ומכאן לנקודה המרכזית שמטרידה את יושב-ראש וועדה – הנושא של הוודאות.

פרופ' איל זמיר: נערכו מחקרים אמפיריים מאוד מעניינים באוסטרליה הרחוקה.

פרופ' איל זמיר: נתנו לאנשים שלמדו משפטים להכריע בסדרה של קייסים.

פרופ' איל זמיר: לחלקם נתנו להכריע לפי תיאור מפורט ומדוקדק של דיני החוזים.

פרופ' איל זמיר: לאחרים נתנו להכריע לפי דיני חוזים, שאת כל ה-Common low מסכמים ב-27 עקרונות כלליים.

פרופ' איל זמיר: ואחר-כך בדקו איפה מידת השונות בפסיקה, כשמידת השונות בפסיקה, מידת הגיוון היא הקריטריון שלנו עד כמה הדברים צפויים.

ארז קמינץ: אלו קייסים אמיתיים או שזה - - -

פרופ' איל זמיר: אלו קייסים שמבוססים על קייסים אמיתיים.

ארז קמינץ: אבל הם לא חרצו גורלות במחקר הזה.

איל זמיר: לא, כשאנחנו עושים ניסויים אנחנו לא חורצים גורלות.

איל זמיר: מה שהסתבר, כשהיתה הכרעה על סמך עקרונות כלליים – אני יכול לתת את ההפניות למחקרים – ההכרעה לפי עקרונות כללים – עם תחולה רחבה, עם מושגי שסתום וכולי – היתה הרבה יותר מכונסת מאשר הכרעה על סמך ריבוי של כללים טכניים.

איל זמיר: משום שדווקא כשיש ריבוי של כללים טכניים, של כללים, וחריגים, וסייגים, וחריגים לסייגים, נותנים יותר שיקול דעת למכריע ולא פחות שיקול דעת.

איל זמיר: אם אנחנו צריכים לבחור בין גיל הבגירות המשפטית, שזה 18, לעומת הבגירות המשפטית לפי הכישורים המנטאליים, ברור שזה יותר ודאי מאשר זה.

איל זמיר: אבל אלה לא השאלות שאנחנו מתמודדים איתן באופן טיפוסי.

איל זמיר: באופן טיפוסי אנחנו מתמודדים עם שאלות מורכבות, שהחלופה היא בין שילוב כלשהו, באופן קיצוני – אין סוף כללים טכניים מפורטים – או לגמרי כללים כלליים, עקרונות סטנדרטיים וכולי.

איל זמיר: אז קודם כל, הניסויים מלמדים שאלה מובילים להכרעות יותר צפויות מאשר אלה.

איל זמיר: אני לא מציע – ואף אחד לא מציע, אני מקווה – ללכת לאיזושהי משתי הקיצוניות האלה.

איל זמיר: צריך איזושהי דרך המלך, שמצד אחד, מספקת הכוונה, מספקת כללים ברורים ככל האפשר.

איל זמיר: מצד שני, מאפשרת גם שימוש בעקרונות ובשיקולי מדיניות וכולי.

איל זמיר: השאיפה לעשות דין שמזין את עצמו בלי כל זה – אמר את זה יותר יפה משאי פעם אני אוכל לומר את זה, השופט, פרופסור איילון.

דוד רותם: העניין הוא, בוא נאמר, שכשאנחנו מדברים על תקנת הציבור, זה אפילו לא דבר כללי.

דוד רותם: זה איזה מן דבר שמשתנה.

דוד רותם: אתה לא יכול לבנות על זה כלום.

דוד רותם: אני יכול לבקש ממך: תגדיר לי מהי היום תקנת הציבור, אתה תגדיר לי.

דוד רותם: מה תהיה תקנת הציבור בעוד חצי שנה?

דוד רותם: אתה לא יכול להגדיר לי.

פרופ' איל זמיר: אז התשובה לכך מורכבת משני חלקים.

פרופ' איל זמיר: כשאני מלמד את תקנת הציבור בכיתה, אני משתמש במצגת.

פרופ' איל זמיר: בתמונה הראשונה הם רואים סוס פרא – שזה הדימוי שהשתמשו לגבי תקנת הציבור במשפט האנגלי.

פרופ' איל זמיר: אחרי שאנחנו דנים בכל הפסיקה, הם רואים שורה של סוסי פוני.

פרופ' איל זמיר: תקנת הציבור היא כאילו סוס פרא.

פרופ' איל זמיר: בפועל, אם אתה מסתכל על החיים של הדוקטרינה הזאת עולם המציאות, היא הפכה להיות שורה של סוסי פוני.

פרופ' איל זמיר: ואתה יודע בדיוק – אם אתה קורא את הפסיקה, היכולת שלך לחזות מה יהיה היא טובה למדי.

פרופ' איל זמיר: הסברה שאנחנו היום נוכל לכבול את השופט לעוד 50 שנה, היא לא ריאליסטית, בין אם אנחנו נשתמש בסוסי פרא, ובין אם אנחנו נשתמש בסוסי פוני.

פרופ' איל זמיר: מי שחושב שהיום אפשר לדעת משהו על המשפט הגרמני מתוך קריאת ה-BGB, או אפשר לדעת משהו על המשפט הצרפתי מתוך קריאת "הקוד סיביל", איננו יודע מה הוא שח, למרות שהקוד הצרפתי מכיל אלפים רבים של סעיפים.

פרופ' איל זמיר: את ההתפתחות בתפיסות, את ההתפתחות החברתית, הכלכלית, וכולי – הוועדה הזאת לא תעצור.

דוד רותם: אז אתה בעצם רוצה להגיד לי דבר מאוד פשוט: תחוקקו חוק שאומר שבית המשפט יקבע, לפי ההתפתחויות.

איל זמיר: לא, זה לעשות קריקטורה ממה שאני אומר.

דוד רותם: לא, לא התכוונתי.

איל זמיר: אני לא אומר את זה בלשון שיפוטית.

איל זמיר: זה לקחת דברים עד Absurdum.

איל זמיר: אבל אפשר לקחת את הדברים עד Absurdum ימינה, אפשר לקחת אותם עד Absurdum שמאלה.

איל זמיר: אנחנו צריכים למצוא את דרך המלך שתחלק את מלאכת קביעת הנורמות בצורה סבירה והגיונית בין המחוקק לבין בתי המשפט.

איל זמיר: אין מנוס מזה.

פרופ' מיגל דויטש: התפתחו קטגוריות, בסך הכול, די בהירות בפסיקה.

פרופ' מיגל דויטש: למשל, כשמדובר בחוזים שפוגעים באינטרסים של שלמות גוף, וכך הלאה – ברור שההתערבות תהיה גבוהה.

פרופ' מיגל דויטש: כשמדובר בחוזים שפוגעים באופן לא הוגן באינטרסים כלכליים – ההתערבות מאוד נמוכה.

פרופ' מיגל דויטש: ניקח את הדוגמא הטיפוסית ביותר: גנז נגד כץ – שדכן שקיבל חוזה ל-100,000 דולר, או משהו, בגין שידוך לאדם שהיה במצוקה בתחום הזה.

פרופ' מיגל דויטש: אפשר היה לחשוב שתהיה התערבות, ולא היתה התערבות.

פרופ' מיגל דויטש: לא היתה התערבות למרות הכול.

פרופ' מיגל דויטש: בעניינים כלכליים ההתערבות היא נמוכה.

פרופ' מיגל דויטש: בעניינים שיותר נוגעים לשלמות גוף, ההתערבות תהיה יותר רחבה.

פרופ' מיגל דויטש: התפתחו קטגוריות כגון הגבלת חופש העיסוק.

פרופ' מיגל דויטש: הגבלת חופש העיסוק – כיוון שכולנו צריכים לעודד תחרות, ההתערבות היא מאסיבית.

פרופ' מיגל דויטש: בתחומים שלא פוגעים בתחרות, ההתערבות היא נמוכה יותר.

פרופ' מיגל דויטש: כשקוראים את הפסיקה אפשר לראות את זה.

פרופ' מיגל דויטש: האם נכון לייצר מין רשימה של קטגוריות?

פרופ' מיגל דויטש: זה לא מן הנמנע, אפשר לעשות את זה.

פרופ' מיגל דויטש: הבעיה הגדולה היא שזה עדיין די עמום, ובוודאי לא יהיה שלם.

פרופ' מיגל דויטש: ואז זה ייצור בעיה באותם מצבים שלא התייחסנו אליהם.

פרופ' טליה איינהורן: הקושי הגדול שלי הוא, אגב, לא עם מושג "תקנת הציבור", אלא דווקא ההעמדה של הסעיפים האלה בראש הקודקס באופן הכי רחב.

פרופ' טליה איינהורן: מפני שמה שיש לנו היום, מה שיש בחוזים הוא להיפך – זה יתרון עצום שבחוזים כתוב לשופט מה לעשות.

פרופ' טליה איינהורן: להיפך, לקבוע שחוזה לא חוקי הוא תקף – אני לא רואה בזה משהו טוב, להיפך.

פרופ' טליה איינהורן: כלומר, שהשופט יחליט מה לעשות איתו.

פרופ' טליה איינהורן: הרי בחוזה לא חוקי אתה באמת רוצה שהוא יבטל, שהצדדים ידעו שהם מסתכנים אם הם עושים חוזה, כי אחרת אתה משאיר את זה בעצם, לחוש הצדק של השופט.

פרופ' טליה איינהורן: כל המטרה של קודיפיקציה היא להימנע מלהשאיר דברים סתם ככה לחוש הצדק של השופט.

פרופ' טליה איינהורן: ויותר מזה, הקודיפיקציה באה קודם כל להודיע לאנשים את זכויותיהם וחובותיהם.

פרופ' טליה איינהורן: היא לא פונה לבית המשפט.

פרופ' טליה איינהורן: קודיפיקציה בשום מקום איננה מופנית לבתי המשפט, וזה, דרך אגב, לעניין ההצעה של עורך הדין שטרן.

פרופ' טליה איינהורן: עורך הדין שטרן, כשאתה הצעת שבית המשפט יוסמך לשלול סעד, זה בכלל לא המקום בקודיפיקציה במובן הזה, מפני - -

אלעזר שטרן: אני לא הצעתי, אני רק הצבעתי על ההבדל בניסוחים.

פרופ' טליה איינהורן: - - שקודיפיקציה - - לא, חידדת את השאלה.

פרופ' טליה איינהורן: אני חושבת שזה היה לצורך חידוד השאלה.

פרופ' טליה איינהורן: אבל גם לצורך חידוד, או גם ההצעה הנגדית, שבאה מפרופסור דויטש, לוותר על סעיף – מה שהיום – 30, מה שהיום 110 בהצעה - -

פרופ' מיגל דויטש: לא, אני לא מציע לבטל.

פרופ' טליה איינהורן: - - לא, וכאילו להגיע לתוצאה יותר טובה – התוצאה היא – והסעיפים באמת לא יושבים טוב, 3 עם 110 – כל המצב הזה גורם לחוסר ודאות, ולהשאיר דברים לחוש הצדק של השופט, שהוא הרבה יותר קשה משאלת תקנת הציבור.

פרופ' טליה איינהורן: תקנת הציבור – אני מסכימה, זה די סוסי פוני, אבל חמשת הסעיפים הראשונים, יש בהם הרבה מאוד מחוש הצדק של השופט שדן במקרה בגלל האופי הכללי שלהם.

פרופ' טליה איינהורן: כשזה יושב בחוזים – אנחנו יודעים איך עובדים עם זה.

פרופ' טליה איינהורן: כשזה יושב בנזיקין – יש ניסיון מצטבר.

פרופ' טליה איינהורן: בירושה – יש ניסיון.

פרופ' טליה איינהורן: אבל ללכת ולהשים סעיפים כאלה – פרופסור לרנר קרא לזה באחת הישיבות הראשונות – נדמה לי שהראשונה – "מחסנית שלמה בנוסף ל"תום הלב"".

פרופ' טליה איינהורן: ואני אהבתי את הביטוי הזה מפני שבאמת, זו הזמנה למתדיינים להתדיין בלי סוף.

פרופ' טליה איינהורן: וזה הקושי, וזה בכלל לא אמור להיות התפקיד של הקודקס.

דוד רותם: אוקיי,תודה.

דוד רותם: עוד מישהו?

דוד רותם: אפשר להמשיך.

פרופ' מיגל דויטש: מבחינתנו, אפשר לעבור לפעולות משפטיות, אם זה מקובל.

דוד רותם: לפעולות משפטיות.

אלעזר שטרן: סעיף 5 – רק לציין אותו לפחות.

דוד רותם: אני רוצה להבין רק דבר אחד.

דוד רותם: פרופסור דויטש, תגיד לי רק דבר אחד: אתה רוצה להתחיל ב-11:00, אחרי שעתיים, בפרק כזה של פעולות משפטיות, זה - - -

פרופ' מיגל דויטש: נוגד את תקנת הציבור.

דוד רותם: אני אגיד לך את האמת, אני לא יודע אם זה נוגד את תקנת הציבור, אבל יש לי הרגשה שזה נוגד את השכל הישר.

פרופ' מיגל דויטש: חשבתי בשאלה העקרונית.

דוד רותם: לא, כי חצי לילה ביליתי עם הפרק הזה ועם כל מה שיש לכם להגיד על זה.

דוד רותם: הבוקר כבר אמרתי ליועצים המשפטיים שצריך להכניס סעיף על גזל שינה.

פרופ' מיגל דויטש: אפשר להתחיל אולי בשאלה אם דרוש פרק, הגדרת הפרק, הגדרת פעולה משפטית – השאלות האלה.

דוד רותם: זה עדיף.

ארז קמינץ: אבל היינו רוצים להציג באופן כללי.

דוד רותם: אין בעיה, באופן כללי זה טוב.

ארז קמינץ: יש לנו מצגת של בערך 20 דקות.

דוד רותם: 20 דקות זה טוב.

אלעזר שטרן: רק לפני כן, סעיף 5 – פשוט הערת ניסוח אחת - - -

רני נויבואר: אנחנו ראינו את הערת הניסוח, היא מקובלת עלינו.

אלעזר שטרן: מקובלת עליכם.

רני נויבואר: לחלוטין.

ארז קמינץ: אז אדוני, אנחנו מתחילים עכשיו למעשה, את החלק השני של הקוד.

ארז קמינץ: אנחנו רוצים לדבר על החלק שעוסק בפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: הדברים שנאמר כאן כעת, במצגת התמציתית הזו – היא תהיה מצגת תמציתית – אנחנו נתייחס לשני נושאים עיקריים: אחד, אנחנו ניגע בפעולות המשפטיות באופן כללי, נאמר כמה מילים כלליות.

ארז קמינץ: אני בטוח שיהיה דיון ער – אם לא היום אז בדיון הבא – ביחס לחלק הכללי הזה, לצורך בפרק, במשמעויות שלו.

ארז קמינץ: ואנחנו ניגע אחר-כך, בחלק השני של הדברים שאני רוצה לדבר עליהם, בהסדר המוצע באופן יותר פרטני.

ארז קמינץ: את החלק הזה של ההרצאה אני אבקש לחלק לשניים: להתייחס לפעולה המשפטית באופן כללי, ולהתייחס לפעולה המשפטית החד-צדדית.

ארז קמינץ: נדבר על הכול בהמשך.

ארז קמינץ: אנחנו מגיעים עם הגלישה שלנו לחלק השני, לקוד, אנחנו יורדים ברמת הרזולוציה.

ארז קמינץ: אם עסקנו בהפשטה מאוד משמעותית בחלק הראשון, בעקרונות היסוד, אנחנו עכשיו יורדים קצת ברמת ההפשטה, נוחתים טיפה יותר לקרקע.

ארז קמינץ: אם לקרוא את ההערות של הייעוץ, כנראה שהנחיתה הזאת היא מאוד מינורית, אבל בכל זאת אנחנו חושבים שיש פה נחיתה.

ארז קמינץ: אנחנו מדברים על הוראות קצת יותר אופרטיביות – תיכף ניגע.

ארז קמינץ: כמובן שבהמשך הקוד, ככל שהקוד יתקדם, אנחנו נגיע להוראות אופרטיביות, ממש עד להחלת דין ההתיישנות על קביעה מנהלית – אנחנו גם נגיע.

ארז קמינץ: הוראה כזאת גם תהיה, והיא ממש הוראה אופרטיבית.

ארז קמינץ: אבל בשלב הזה אנחנו עוסקים בפרק שהוא - - -

דוד רותם: אבל יש לפחות יתרון אחד בקודקס.

ארז קמינץ: ש?

דוד רותם: שתהיה התיישנות על פעולות - - -

ארז קמינץ: בסדר, וזו הוראה קונקרטית לחלוטין.

דוד רותם: לא, זו הוראה חשובה לחלוטין.

ארז קמינץ: זה גם נכון.

ארז קמינץ: בחלק הזה אנחנו בוודאי יורדים ברמת ההפשטה, אבל לא מגיעים ברמת הרזולוציה לרמה הנמוכה יותר.

ארז קמינץ: אני רוצה להתחיל ולהגיד אמירה עקרונית אחת, שוב, בחלק הראשון של ההרצאה אני מדבר באופן כללי על פעולות משפטיות.

ארז קמינץ: אז ראשית, אנחנו לא מגדירים את הפעולה המשפטית.

ארז קמינץ: אני אתייחס לשאלה הזאת טיפה אחר-כך, וכמובן, אני בטוח שיהיה דיון ער על השאלה הזאת.

ארז קמינץ: אבל בכל זאת, צריך להגיד מהי פעולה משפטית, אני חושב שיש הסכמה בין המלומדים, באופן כללי.

ארז קמינץ: אפשר להגיד שפעולה משפטית היא הצהרה של רצון, או ביטוי של רצון שיש בו כוונה להביא לשינוי של המצב המשפטי.

ארז קמינץ: שינוי של המצב המשפטי שהוא בכללו שינוי של זכויות.

ארז קמינץ: זה יכול להיות ביטול, זה יכול להיות מתן, זה יכול להיות שינוי של הזכות שניתנה כבר.

ארז קמינץ: כשאנחנו מדברים על זכויות, אנחנו מדברים על זכויות, על חובות, גם במובנם הרחב, היינו גם כוחות וחסינויות, בדרך כלל.

ארז קמינץ: אני חושב שעל זה יש הסכמה עקרונית של רוב המלומדים ורוב הקודקסים, ובפסיקה.

ארז קמינץ: אנחנו מגדירים את הפעולה המשפטית הרבה פעמים במה שהיא לא.

ארז קמינץ: אז בוודאי פעולה משפטית היא בהבדל מפעולה פיזית.

ארז קמינץ: אבל היא גם בהבדל – ופה קצת מתחילות מחלוקות – גם בהבדל מפעולות ריאליות.

ארז קמינץ: פעולות ריאליות הן פעולות שהן פעולות פיזיות שיש להן תוצאה משפטית בלי שהיתה כוונה לייצר את התוצאה המשפטית.

ארז קמינץ: למשל, מצב של מציאת אבידה – לא בהכרח עצם המציאה היתה בה כוונה להקנות קניין בסופו של הליך שמייצר – יש תנאים, כמובן, להקניית הקניין במציאת אבידה – אבל לא היתה כוונה ראשונית בעת המציאה לייצר הקנייה של קניין.

ארז קמינץ: אז יש פה פעולה שלא התכוונה לתוצאה המשפטית, אבל התוצאה המשפטית היא בסופו של דבר מגיעה ופוגשת את אותה פעולה פיזית.

ארז קמינץ: יש מחלוקות בעניין הזה.

ארז קמינץ: יש הרואים בפעולות הריאליות פעולות משפטיות.

ארז קמינץ: הרוב לא רואה בזה כך.

ארז קמינץ: ויש גם שאלה של פעולות שהן במסגרת הדין או אינן במסגרת הדין – ופה נכנסת שאלת קיום העוולה כפעולה משפטית: האם פעולה שאני עושה בניגוד לדין היא פעולה שיכולה להיחשב פעולה משפטית.

ארז קמינץ: רוב המלומדים סבורים שלא, שעוולה אינה פעולה משפטית, יש שאומרים שחלק מהעוולות יכולות להיות פעולות משפטיות.

פרופ' מיגל דויטש: ארז, תרשה לי, שנייה אחת, כי זאת נקודה קריטית להמשך.

פרופ' מיגל דויטש: אלה ההגדות המקובלות באמת.

פרופ' מיגל דויטש: ההגדרה הטיפה יותר מדויקת, להערכתי, היא זו: לכל ההקשרים שאנחנו מדברים עליהם כאן – פעולה משפטית היא פעולה כזו שעל-פי המקור המשפטי היוצר – פעולה משנה מצב משפטי, כמובן, פעולה שיוצרת זכויות חדשות, חובות חדשות – את אותו שינוי – זה יכול להיות חוזה, זה יכול להיות חוק – על-פי המקור המשפטי הרלוונטי, הרצון להביא לשינוי הוא קריטי, הוא רלוונטי.

פרופ' מיגל דויטש: כלומר, השאלה היא לא האם אני מתכוון – כעניין עובדתי – לשנות מצב, או לא רק השאלה הזאת – השאלה איך החוק, איך המקור הרלוונטי מתייחס לרלוונטיות של הרצון שלי.

פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שהדוגמא הזאת מומחשת בצורה הטובה ביותר אם ניקח את העניין של עוולת תקיפה, למשל.

פרופ' מיגל דויטש: עוולת תקיפה היא לא פעולה משפטית – בוודאי לא, למשל, לצורך חוק הכשרות – הרי תמיד עולה תהייה, אם אנחנו לוקחים את חוק הכשרות, האם יכול להיות שפעולת תקיפה לא תצמיח החלות משפטית על קטין, כי הוא לא קיבל את אישור ההורים לבצע תקיפה.

פרופ' מיגל דויטש: ואז מתחבטים בכל השאלה – מחוץ לדין, בתוך הדין.

פרופ' מיגל דויטש: המבחן המדויק ביותר, להערכתי, אם כן, הוא פחות או יותר זה: דיני הנזיקין לא מייחסים רלוונטיות בכלל לשאלה אם אדם שתוקף רוצה לשנות את המצב המשפטי שלו ולשלם פיצויים.

פרופ' מיגל דויטש: הרצון לשלם פיצויים לא רלוונטי על-פי המקור שיוצר את החובה לשלם פיצויים.

פרופ' מיגל דויטש: ולכן זו לא פעולה משפטית.

פרופ' מיגל דויטש: זה לא חשוב אם הקטין במקרה הקונקרטי הכה מישהו כי רצה לשלם פיצויים – זה פשוט לא רלוונטי.

פרופ' מיגל דויטש: לעומת זאת, אם ניקח חוזה, גמירת דעת היא בדיוק חלק מהעניין.

פרופ' מיגל דויטש: המקור היוצר את הזכות – דיני החוזים, מייחסים קריטיות לשאלה אם האדם שעשה את הפעולה – כריתת חוזה – רצה לקחת חבות משפטית או לא רצה לקחת חבות.

פרופ' מיגל דויטש: ואז זה פותר את כל הבעיה של כדין או שלא כדין, משום שאם זה לא כדין, אותו דין שמטיל חבות, הוא מטיל אותו בלי קשר לרצון לקחת חבות, אחרת זה משהו חוזי, זה משהו אחר.

פרופ' מיגל דויטש: אבל אני מניח שנגיע להגדרות.

ארז קמינץ: נגיע לזה בהגדרות.

ארז קמינץ: יש הטוענים גם שההבחנה הזאת - - אלה שרואים בעוולה כפעולה משפטית לא בטוח שהיו אומרים שההבחנה שאתה עושה פותרת להם את הבעיה, אבל זה בסדר, בדיון על ההגדרות, אנחנו בהחלט - - -

פרופ' מיגל דויטש: מכל מקום, אני אומר את זה בהקשר של התכנים של הפרק הזה.

ארז קמינץ: בהחלט.

ארז קמינץ: רק כדי לסבר את האוזן, בקצרה כמובן, יש עשרות דוגמאות לפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: המשמעויות שאנחנו מקריאים: כריתת חוזה, עריכת צוואה, הודעה על ביטול של חוזה, הודעה על קיזוז – אלה דוגמאות מאוד מוכרות בפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: מה שאנחנו רוצים להגיד – אני אדרש לזה בהמשך – שבכל מקרה – וזה נוגע לשאלת הצורך בקיומו של הפרק – לכל הפעולות משפטיות יש עקרונות משותפים.

ארז קמינץ: זה לא כללים, זה לא ברמה של כללים.

ארז קמינץ: זה יותר ברמה של עקרונות, של סטנדרטים.

ארז קמינץ: כמובן שהתוכן – המקור המשפטי, כפי שמיגל התחיל לומר – וכללים פרטניים כאלה ואחרים יכולים להשתנות.

ארז קמינץ: הם יכולים להשתנות, והם משתנים מפעולה לפעולה.

ארז קמינץ: אבל עדיין יש מספר עקרונות שאפשר לזהות אותם ולהגיד שם רלוונטיים לכל סוגי הפעולות משפטיות, ופה אני מתחיל לגעת בערך קיומו של הפרק.

ארז קמינץ: יש ערך לכתיבת אותם עקרונות, יש ערך למתן הנחיה משפטית – בין אם זה לבית משפט, בין אם זה לקורא, בין אם זה לעורכי הדין – יש ערך במתן הנחיות משפטיות בכתיבתם של אותם עקרונות עלי חוק.

ארז קמינץ: אני רוצה להגיד בהקשר הזה משהו אחד על הדין הקיים.

ארז קמינץ: הדין הקיים לא מייצר אמירה קוהרנטית, אחידה, ביחס לאותם העקרונות.

ארז קמינץ: הוא בוודאי כן מתייחס לפעולות משפטיות ולכללים שחלים עליהם.

ארז קמינץ: יש שימוש מאוד נרחב במושג הפעולה המשפטית בדין הישראלי.

ארז קמינץ: הוא מופיע בדברי חקיקה רבים: בסעיף 61(ב) – הזכרנו, ונדבר עוד בהמשך.

ארז קמינץ: בוודאי בחוק השליחות, סעיף 1.

ארז קמינץ: שליחות יכולה להיעשות על כל פעולה משפטית.

ארז קמינץ: בוודאי בסעיפים 4 ו-9 שמתייחסים לפעולות משפטיות של קטינים וחסויים.

ארז קמינץ: בחקיקה הישראלית יש אמירות ביחס לפעולות משפטיות עם החלה של כללים או של סטנדרטים.

ארז קמינץ: אין אמירה אחידה.

ארז קמינץ: בבואנו לעשות קוד, צריך כמובן לשאול את השאלה מדוע לא ראוי – או כנראה שכן ראוי לומר אמירה אחידה ביחס לכל מופעי הפעולות המשפטיות האלה בדין האזרחי.

ארז קמינץ: צריך להזכיר אפילו שבפסיקת העליון כבר משנת 49', כמו שרואים, כבר אז התחילו לדבר על המושג.

ארז קמינץ: זאת אומרת, המושג אינו תלוש.

ארז קמינץ: המושג קיים, לא רק אצלנו.

ארז קמינץ: הוא כל-כך קיים – כמו שהתחלתי לומר – שאפילו בחלק מהדינים הוא קיים כן בצורת הפשטה שנוגעת לכל הפעולות המשפטיות.

ארז קמינץ: בדיני השליחות ובדיני הכשרות לא מתייחסים לפעולה משפטית מסוג מסוים.

ארז קמינץ: אומרים בדיני הכשרות שקטין לא כשיר, או כשיר לעשות פעולה משפטית, או שהוא לא כשיר לעשות פעולה משפטית והאפוטרופוס צריך לאשר את פעולתו, או שיש פעולות שבית המשפט צריך לאשר אותן, אבל יש התייחסות כללית לכל הפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: אין לפעולה משפטית קונקרטית כזאת או אחרת.

ארז קמינץ: זאת אומרת, גם התפיסה של להתחיל ולאחד את הכללים ביחס לכל סוגי הפעולות המשפטיות היא לא זרה לדין.

ארז קמינץ: זה יהיה קצת מוזר להגיד שאנחנו נלך אחורה ולא נתייחס באופן כללי לפעולות משפטיות דווקא כשאנחנו עושים קוד.

ארז קמינץ: כמובן, סעיף 61(ב) מתייחס גם הוא בצורה כללית לפעולות משפטיות כי הוא מחיל את הדין החוזי על כל הפעולות המשפטיות וחיובים נוספים, אבל יש פה התייחסות כללית.

ארז קמינץ: אותה נגיעה במשפט המשווה – לסיים את החלק הראשון של הדברים שאני רוצה להגיד – בהקשר הזה, העבודה שעשה פה – אני לא יודע אם הוא נמצא פה – מי שעשה את העבודה על המשפט המשווה - -

קריאה: גלעד נוה.

ארז קמינץ: - - הוא עשה עבודה מפוארת – תרשה לי.

ארז קמינץ: אני מודה שאני עד הקודקס הרוסי והסיני לא הרחקתי, אבל בהחלט חשוב להזכיר שבעולם המודרני לפחות הקוד הראשון שמתייחס בצורה קוהרנטית לפעולות המשפטיות הוא הקוד הגרמני, ושם באמת נעשה ניסיון – יש שיגידו שהצליח, יש כאלה שיגידו שפחות הצליח – לייצר ניתוח כללי מדוקדק מאוד, מדעי מאוד של המושג הזה, בוא נגיד, כפרודה הראשונה שעליה נשען המשפט.

ארז קמינץ: זה סוג של אמירה.

ארז קמינץ: בוא נלך מרמת הקוד, בוא נלך מרמת הפשטה מסוימת של פעולה משפטית ונראה בסוגי הפעולות משפטיות בהמשך הקוד, וכן רצו להגיע למונח כוללני שיכסה את כל סוגי הצהרות הרצון וביטויי הרצון הקיימים לאורך הדרך.

ארז קמינץ: הקוד הגרמני אכן מייצר בפרק שלם, קוהרנטי, הוא עוסק בכל סוגי הפעולות המשפטיות ומייצר כללים להפעלתם, או קובע כללים להפעלתם.

ארז קמינץ: הקודקסים האחרים, חלק, פעלו בדרך הזו ויצרו פרק מיעוט, וחלק לא.

ארז קמינץ: חלק פשוט התייחסו לפעולה המשפטית כמו שהדין הישראלי, לצורך העניין, מתייחס אליה – לא בצורה אחידה, קוהרנטית, אלא פה ושם לאורך הדין האזרחי מופיעה התייחסות למושג "פעולה משפטית".

ארז קמינץ: אנחנו חשבנו כאמור – ואני בטוח שיהיה על זה דיון – שיש ערך בעולם קודיפיקטיבי לפנות להאחדה של העקרונות עליהם דיברנו – שנזהה אותם, נמצא אותם, תיכף נדרש אליהם – נזהה אותם, נכתוב אותם, כי יש ערך בקודיפיקציה לכתוב מספר עקרונות לפחות שנוגעים לכל סוגי הפעולות המשפטיות, ויתנו קריאת כיוון לקריאה עתידית בהמשך של הקוד כולו.

ארז קמינץ: ויש אופרטיב – חלק מהדברים שנאמר עכשיו הן הוראות אופרטיביות, הן באמת יותר לכיוון של כללים, פחות לכיוון של סטנדרטים.

ארז קמינץ: אז אני רוצה להגיע באמת למה שאנחנו מציעים.

ארז קמינץ: ההצעה שלנו – אנחנו נמצאים, שוב, בחלק השני – אנחנו נעסוק היום בפרק הראשון של החלק השני.

ארז קמינץ: הפרק הראשון מדבר על פעולה משפטית ועל פעולה משפטית חד-צדדית.

ארז קמינץ: הפרק השני של פעולות משפטיות עוסק בכשרות לביצוע הפעולה.

ארז קמינץ: זה פרק שמתייחס לא לפעולה עצמה אלא ליכולת לממש אותה, או לכשרות לממש אותה.

דוד רותם: האם סעיף 5 לא צריך להיות באותו פרק?

פרופ' מיגל דויטש: חמש על הכשרות הסטאטית.

ארז קמינץ: זו שאלה של שלילה אל מול כשרות.

ארז קמינץ: זה לא אותו הדבר.

ארז קמינץ: שלילת הזכות אל מול כשרות הזכות זה - - -

דוד רותם: לא, סעיף 5 - - -

פרופ' מיגל דויטש: 5 עוסק בכשרות הסטאטית.

דוד רותם: - - - משפטית - - -

רני נויבואר: סטאטית.

פרופ' מיגל דויטש: בכשרות הסטאטית, לא בכשרות לשנות - - -

ארז קמינץ: כן, כשנגיע לכשרות לביצוע פעולות משפטיות, נסביר את ההבדל בין כשרות סטאטית לבין כשרות דינאמית.

פרופ' מיגל דויטש: אולי רק עוד מילה, 5 למשל עוסק בזה שכל אדם, כולל תינוק בן יומו, כשר להיות בעל דירה – למשל הוא קיבל אותה בירושה.

ארז קמינץ: דירה בת השגה.

פרופ' מיגל דויטש: לעומת זאת, לא כל אדם יכול – לא כל קטין – באופן חופשי למכור את הדירה הזאת, כלומר, לשנות את המצב.

פרופ' מיגל דויטש: זה פרק הפעולות.

ארז קמינץ: ועוד, בתוך החלק של פעולות משפטיות יש התייחסות מאוד מיוחדת, או ברורה וידועה לשליחות, ואנחנו ניגע בזה, כמובן, בהמשך.

ארז קמינץ: אני רוצה לגעת בחלק הראשון של החלק השני – הפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: יש הוראות כלליות לפעולות משפטיות.

ארז קמינץ: מן הסתם, ההוראות הכלליות האלה הן ברמת הפשטה, אפשר להגיד, של סטנדרט, או של כללים.

ארז קמינץ: הפרק נוגע בסוגי הפעולות המשפטיות בהיבט של המיהות של המבצע, באופן הביצוע, בשאלת ההדירות – נדבר על זה מעט – ושאלת הבטלות.

ארז קמינץ: ביטול או בטלות – מיד נאמר.

ארז קמינץ: אני רוצה שני הדגשים בהקשר הזה.

ארז קמינץ: שני הדגשים שחשוב שנזכור – במיוחד לפרק הזה, אבל גם לפרקים הבאים – דבר ראשון הוא שגם ההוראות שלנו כפופות להסדרים פרטניים.

ארז קמינץ: גם ככל שאנחנו נוגעים בפרק כללי, הוא כפוף בוודאי להסדרים פרטניים הקבועים בתוך הצעת החוק.

ארז קמינץ: זה נכון היה גם לפרק הראשון, גם ל"אין חוטא נשכר" – אם יש בחלק הירושה הוראה מיוחדת ל"אין חוטא נשכר", אז זה כפוף להוראה.

ארז קמינץ: וגם להוראות חיצוניות להצעת החוק, למשל, שאלות חוקתית בוודאי ישליכו גם על הפרק הזה.

ארז קמינץ: זה דבר אחד שצריך לזכור.

ארז קמינץ: דבר שני, ההסדרים בחוק, ככלל – אמרנו את זה כבר הרבה פעמים, בפרק הזה מאוד חשוב להדגיש – הם הסדרים ככללם דיספוזיטיביים, אלא אם כן מבינים שהם קוגנטיים, הם ככללם דיספוזיטיביים – חשוב להגיד את זה כבר עכשיו, במיוחד ביחס לפרק הכללי של פעולות משפטיות.

ארז קמינץ: אמרתי שאני אגע מעט בשאלת ההגדרה.

ארז קמינץ: אז התייחסתי לדברים – וגם מיגל – לשאלה איך מלומדים, פסיקה, קודקסים, רואים מהי פעולה משפטית.

ארז קמינץ: מעטים הקודקסים שהגדירו אותה.

ארז קמינץ: הסקירה המשפטית של הדין הזר הראתה את זה – מעטים הקודקסים.

ארז קמינץ: יש קודקסים שהגדירו, ושאלת ההגדרה היא בהחלט שאלה שפתוחה, ואפשר יהיה לדבר עליה.

ארז קמינץ: אנחנו חשבנו שההגדרה לא תשרת בצורה מובהקת, או תיתן איזושהי תועלת ברורה לפחות.

ארז קמינץ: אין ספק ש"פעולה משפטית" זה מושג - - - הוא ברמת הפשטה של תורת משפט.

ארז קמינץ: יש מחלוקות מהי פעולה המשפטית, מהי לא פעולה המשפטית.

ארז קמינץ: אפשר להכריע במחלוקות האלה על דרך ההגדרה, רק שההגדרה כשלעצמה גם היא תצטרך להשתמש במונחים מעט עמומים, שלא בטוח שייתנו מענה לכל הסוגיות.

ארז קמינץ: אני משאיר את השאלה הזאת ב"צריך עיון", כי ברור לי שיהיה עיון, וגם אז נוסיף ונאמר את עמדתנו.

ארז קמינץ: אני רק מזכיר שבפסיקה בהחלט היתה התייחסות לשאלה האם הפסיקה צריכה להגדיר מהי פעולה משפטית גם בהיעדרה של הגדרה כזאת בחקיקה, ובית המשפט לא כל-כך אהב את האפשרות להגדיר.

ארז קמינץ: הוא חשב שזה מושג שצריך להישאר יותר לתורת המשפט, ואילו בית המשפט העליון יתקדם צעד אחר צעד, או פעולה אחר פעולה, או מקרה אחר מקרה.

ארז קמינץ: בעניין של דדון נגד אברהם, למיטב זכרוני, היה ניהול משא ומתן על-ידי מתווך – האם זאת פעולה משפטית, כן או לא, והתוצאות של הדבר הזה.

ארז קמינץ: אבל שוב, ב"צריך עיון" – האם אנחנו נגדיר או לא נגדיר.

ארז קמינץ: מעט פירוט של העקרונות שמופיעים.

ארז קמינץ: אמרנו שאנחנו מתייחסים למיהות מבצע הפעולה – אז יש אמירה בקודקס שהפעולה יכולה להיות חד-צדדית או רב-צדדית.

ארז קמינץ: זה סוג מסוים של הבחנות, ויש סוגים אחרים מוכרים, יכולה להיות בתמורה או שלא בתמורה.

ארז קמינץ: אנחנו בחרנו לציין את הסוג של ההבחנות.

ארז קמינץ: כמובן שההבחנה בין חד-צדדי לרב-צדדי – אם אנחנו מתייחסים להבעת הרצון, או לביטוי הרצון – אז בחד-צדדי יש ביטוי של רצון אחד.

ארז קמינץ: ברב-צדדי, דו-צדדי, חוזה, או חוזה משולש, יש ביטוי של מספר רצונות.

ארז קמינץ: זו ההבחנה.

ארז קמינץ: לעניין אופן ביצוע הפעולה, סטנדרט נוסף – פה אנחנו לא מחדשים הרבה.

ארז קמינץ: ברור שפעולה משפטית יכולה להתבצע בעל פה, בכתב או בהתנהגות.

ארז קמינץ: למה זה ברור?

ארז קמינץ: כי זה פחות או יותר מה שאומר גם הדין הקיים היום, ובוודאי הפסיקה.

ארז קמינץ: יש, כמובן, סוגים מסוימים, פרטניים של פעולות משפטיות שחייבות להיעשות בכתב, אבל ככלל, אין בעיה עם ביטוי רצון שנעשה בהתנהגות.

ארז קמינץ: שאלה ההדירות – בהקשר של הדירות יש חידוש מסוים שאנחנו אומרים אותו, שוב, ברמת העיקרון, לא ברמת הכלל הפרטני.

ארז קמינץ: קודם כל נגיד מהי הדירות.

ארז קמינץ: הדירות של פעולה משפטית זה היכולת של פלוני להגיד: "חוזר אני".

ארז קמינץ: אני לא רוצה לתת תוקף לפעולה שעשיתי, או לחזור מהתוקף הזה, ואני עושה את זה בלי צורך בעילה מסוימת.

ארז קמינץ: אני עושה את זה כי כך רצוני.

ארז קמינץ: התחרטתי ואני לא רוצה.

ארז קמינץ: זאת המשמעות, מבחינתנו, של הדירות.

ארז קמינץ: העיקרון שנקבע בסעיף 9: פעולה משפטית היא בלתי הדירה מהמועד שבו היא הושלמה.

ארז קמינץ: זאת אומרת, לא ניתן להתחרט סתם.

ארז קמינץ: לא ניתן להגיד סתם: "פוס", לא משחקים.

ארז קמינץ: זה העיקרון.

ארז קמינץ: יש לעיקרון הזה חריגים, כמובן, אם אנחנו מזכירים את היבט הדיספוזיטיביות, אז בחוזה אפשר להחליט אחרת.

ארז קמינץ: גם חיקוק יכול לקבוע אחרת, או שלפי מהות הפעולה ניתן להבין היא הדירה.

ארז קמינץ: גם על הסוגיה הזאת אני בטוח שיתקיים דיון ער.

ארז קמינץ: אבל רק כדי להסביר, פעולה שלפי מהותה הדירה, למשל, היא הצוואה.

ארז קמינץ: אדם עושה צוואה – הוא יכול לחזור בו בכל רגע נתון עד הפטירה.

ארז קמינץ: יש גם לזה חריג – צוואות הדדיות.

ארז קמינץ: נגיע לצוואות הדדיות.

ארז קמינץ: זאת שאלת ההדירות.

ארז קמינץ: בהגדרה שלה, איך שכתבנו אותה כאן, היא חידוש.

ארז קמינץ: היא חידוש כי היא מייצרת אמירה עקרונית ביחס לפחות לברירת המחדל לפעולות משפטיות שהושלמו.

ארז קמינץ: ביחס לבטלות של פעולות משפטיות – אנחנו לא מייצרים חידוש מיוחד.

ארז קמינץ: אנחנו חוזרים למעשה על הדין הקיים, רק מכיוון מעט שונה.

ארז קמינץ: אנחנו אומרים שהכללים של בטלות החוזה – בטלות הפרק הנוגע לחיובים, הפרק הרלוונטי בחיובים, כפי שמופיע בהצעת הקוד – יחולו על כל פעולה משפטית.

ארז קמינץ: וכמובן, יש פה את הכללים הרגילים של בטלות, של נפסדות של חוזה, של בטלות של חוזה בגלל פגמים ברצון.

ארז קמינץ: סוגית הפגמים ברצון היא סוגיה שחוזרת על עצמה בכל הקודקסים שהתייחסו לפעולות משפטיות, בוודאי אלה תתי-פרקים מאוד חשובים – ביטול הפעולה המשפטית בגלל פגם ברצון.

ארז קמינץ: כמובן שיש עוד כללים רלוונטיים – למשל פעולה על תנאי – אבל את אלה לא חשבנו לאמץ באופן ישיר.

ארז קמינץ: כמובן, לעת הצורך, אפשר יהיה לאמץ את הכללים – ביחס לפעולה על תנאי – אפשר יהיה לאמץ את הכללים שיש בחיובים בפעולה על תנאי, אבל זה לא ההארד קור של מה שרצינו להגיד על פעולות משפטיות.

ארז קמינץ: בכללים שיחולו לעניין בטלות הפעולה המשפטית או נפסדותה של הפעולה המשפטית – אלה כללים שכן רצינו לומר אותם באופן מפורש.

ארז קמינץ: כל היתר יוכלו לחול באופן של היקש.

ארז קמינץ: אני רוצה לעבור לחלק האחרון של הדברים שאני רוצה לומר, וזה התייחסות לפעולה המשפטית החד-צדדית.

ארז קמינץ: גם כאן יש חידוש.

ארז קמינץ: גם קודקסים שהתייחסו לפעולה משפטית חד-צדדית – עד כמה שאני זוכר – לא יצרו תת-פרק, בוודאי לא ברמה כזאת שאנחנו מייצרים.

ארז קמינץ: כי יש פה חשיבה של ועדת קודיפיקציה, שרצתה להעלות, בכלל את המושג "פעולה משפטית", לרמה של לפחות ניסוח עקרונות וכללים, אבל גם לייצר אמירה מיוחדת ביחס לפעולה משפטית חד-צדדית, משום שנמצא שההתייחסות הזו, יש בה ערך אופרטיבי, ותיכף אני אגיד למה הכוונה.

ארז קמינץ: קודם כל, לפי ההגדרות הקודמות – וכבר התייחסתי – פעולת משפטית חד-צדדית טעונה הצהרה או הבעה של רצון אחד בלבד, ולצורך תוקף, לא צריך הבעה של רצון של צד שני, בניגוד לפעולה דו-צדדית.

ארז קמינץ: זה די ברור.

ארז קמינץ: דוגמאות: למשל, ביטול חוזה מחמת פגם בכריתה – אני לא צריך שהצד השני יסכים לביטול החוזה כדי שיהיה תוקף לפעולה שלי, בהנחה שעשיתי אותה כפי שהדין קבע.

ארז קמינץ: אנחנו מסדירים מספר נקודות ביחס לפעולה משפטית חד-צדדית.

ארז קמינץ: אנחנו מדברים על יצירת כלל חדש או יצירה של כלל חקיקתי חדש ביחס לקליטה של פעולה, ביחס להשלמה של הפעולה, ביחס למסירת הודעה, וביחס למועד לביצוע הפעולה המשפטית החד-צדדית.

ארז קמינץ: לכולם נתייחס בקצרה.

ארז קמינץ: קודם כל, לפני התייחסות בקצרה, שוב, נגיעה קלה במשפט הקונטיננטאלי – בוודאי מוכר המושג.

ארז קמינץ: גם במשפט אחר מוכר המושג.

ארז קמינץ: הוא לא מוכר בתורת המשפט, הוא בוודאי קיים.

ארז קמינץ: דוגמא מאוד נפוצה היא צוואה.

ארז קמינץ: היא מוכרת כפעולה משפטית חד-צדדית בתורת המשפט הקונטיננטאלית, בדברי החקיקה השונים.

ארז קמינץ: אני רוצה רק להזכיר שרוב הפעולות המשפטיות – אם חושבים על זה, או מסתכלים על זה, או בוחנים את זה אמפירית אפילו – רוב הפעולות המשפטיות הן חד-צדדיות.

ארז קמינץ: פעולות משפטיות חד-צדדיות – כדי להסביר על דרך הדוגמאות, כמובן, אמרנו, צוואה זו פעולה משפטית מוכרת, אבל גם קיזוז, הודעה על קיזוז, או יצירת הקדש.

ארז קמינץ: יצירת הקדש – על-פי סעיף 17 לחוק הנאמנות, יצירת הקדש לא בדרך של מסמך נוטריוני, למשל, היא פעולה משפטית חד-צדדית.

ארז קמינץ: הסתלקות מהעיזבון היא פעולה חד-צדדית.

ארז קמינץ: אני לא צריך שאף אחד יסכים שאני מסתלק מהעיזבון כדי להסתלק ממנו.

ארז קמינץ: וכמובן, ביטול שליחות.

פרופ' מיגל דויטש: הפעלת אופציה היא גם - - -

ארז קמינץ: הפעלת אופציה.

ארז קמינץ: אני רוצה לגעת מעט בפירוט של הכללים שהצרנו, והם כבר נוגעים קצת יותר אופרטיבית, כללים אופרטיביים.

ארז קמינץ: ראשית, אנחנו מזכירים – מייצרים באופן ראשוני בחקיקה מתן תוקף למושג הקליטה.

ארז קמינץ: אני לא צריך הסכמה של הצד השני כדי שיהיה תוקף לפעולה, אבל בדרך כלל כן צריך שתהיה קליטה של הצד השני, של נמען הפעולה, שהפעולה משנה את הזכויות שלו.

ארז קמינץ: זאת אומרת, אני לא צריך שצד יסכים שאני רוצה לבטל חוזה בגלל פגם בכריתה, אני לא צריך שהצד השני יסכים, אבל אני צריך שהוא את הודעת הביטול כדי שיהיה תוקף לפעולה.

ארז קמינץ: כמובן, לכלל הזה יש חריגים.

ארז קמינץ: יש פעולות חד-צדדיות שאינן טעונות קליטה, למשל, צוואה.

ארז קמינץ: באופן כללי, למה אנחנו צריכים את הקליטה הזאת?

ארז קמינץ: את הרצון אמרנו שלא צריך, אבל למה אנחנו צריכים את הקליטה?

ארז קמינץ: אנחנו צריכים את הקליטה מתוך התפיסה העקרונית שאתה לא משנה זכויותיו של אדם, בוודאי לא לרעה, אלא אם כן הוא לפחות יודע, הוא מודע לשינוי הזה.

ארז קמינץ: כי לא המודעות הזאת הוא לא יוכל להיערך בהתאם לשינוי המצב.

ארז קמינץ: אז לפחות, גם אם המשפט קובע שפעולה מסוימת לא מחייבת את ההסכמה של הצד השני, לפחות הצד השני יידע שהפעולה התבצעה ומשפיעה על זכויותיו.

ארז קמינץ: ולכן הקליטה היא מאוד משמעותית.

ארז קמינץ: אז מהי הקליטה הזאת שאנחנו מדברים בה?

ארז קמינץ: קליטה היא ככלל ידיעה או מודעות.

ארז קמינץ: אנחנו מוסיפים ואומרים בסעיף 11 שיש חזקה שלפיה הודעה שהגיעה לנמען, למענו של הנמען, הרי הוא יודע על הפעולה.

ארז קמינץ: אבל מה שחשוב פה להבין, מבחינתנו, היא שהקליטה היא למעשה מודעות או ידיעה, והיא כמובן לא הסכמה, היא רק מודעות.

ארז קמינץ: בהקשר הזה למעשה אנחנו לא משנים את המצב הקיים, הפסיקתי, אנחנו רק מייצרים כלל חקיקתי מאוד ברור.

ארז קמינץ: הפסיקה השלימה, באותם מצבים שבהם היה צורך בכך, את דרישת הקליטה, גם לא היתה הוראה מפורשת, מתוך התפיסה העקרונית שדיברתי עליה שלפיה בעת שינוי מצב משפטי ראוי לפחות שהצד שמצבו המשפטי משתנה יידע על הדבר הזה.

ארז קמינץ: כלל נוסף שאנחנו מדברים עליו, הוא מתי מושלמת הפעולה החד-צדדית.

ארז קמינץ: הפעולה החד-צדדית, זו שטעונה קליטה, מושלמת עם הקליטה.

ארז קמינץ: והמשמעות – כפי שהבהרנו בחלק הראשון של הדברים ביחס לכל הפעולות המשפטיות – היא למשל, שמרגע שהפעולה המשפטית הושלמה, ובהקשר של פעולה חד-צדדית עם הקליטה, הרי היא בלתי הדירה.

ארז קמינץ: השלמתי את הפעולה המשפטית בזה שנמען הפעולה קלט את הפעולה.

ארז קמינץ: הפעולה נקלטה, אי-אפשר עכשיו לחזור, ככלל.

ארז קמינץ: שוב, ככלל אי-אפשר לחזור אחורה ולהגיד: "פוס", לא משחקים, אני כן רוצה לעשות את הפעולה בכל זאת.

ארז קמינץ: עוד נקודות, כללים שאנחנו נוגעים בהם בפעולה המשפטית החד-צדדית קשורים קצת לדיני ההודעות – איך מודיעים.

ארז קמינץ: אז ככלל, אנחנו לא משנים בזה שאנחנו אומרים שההודעה תינתן לנמען הפעולה בדרך המקובלת.

ארז קמינץ: זה המצב המשפטי הנוהג.

ארז קמינץ: אנחנו כן משנים בזה שאנחנו מייצרים הסדר מסוים חדש ביחס למצבים שבהם מתן ההודעה לא כל-כך אפשרי, למשל, כאשר הנמען לא מאותר.

ארז קמינץ: יש הסדר מיוחד בסעיף 14 – ניגע בו כשנגיע לדיון פרטני.

ארז קמינץ: אנחנו קצת מרחיבים, לא משנים, אבל קצת מרחיבים את ההתייחסות לפעולה משפטית שהיא הפעלה של זכות ברירה.

ארז קמינץ: למשל, ביטול של חוזה עקב פגם בכריתה.

ארז קמינץ: ככלל, אנחנו קובעים שהנטל הופך להיות על הנמען ולא על עושה הפעולה.

ארז קמינץ: ניגע בזה גם.

ארז קמינץ: זה לא שינוי של המצב הקיים, זה הרחבה שלו לסוגים נוספים של פעולות המפעילות ברירה.

ארז קמינץ: משהו אחד שאנחנו עושים בו שינוי כללי נוגע לשאלת הנטל להודיע על הפעולה המשפטית החד-צדדית כאשר הנמען כבר יודע עליה.

ארז קמינץ: בהקשר הזה היו הוראות חקיקה שלא כך-כך הבהירו את המצב המשפטי לאשורו.

ארז קמינץ: אין תשובה אחידה, חלק אמרו כך, חלק אמרו כך, למשל, בחוק המחאת חיובים – לא ניכנס – הדין לא ברור בהקשר הזה, אנחנו קובעים בצורה מאוד מפורשת ביחס לכל הפעולות המשפטיות, שהידיעה של נמען הפעולה – הפעולות המשפטיות החד-צדדיות – היא מהווה קליטה.

ארז קמינץ: ולכן אדם המבצע פעולה עומד בנטל שלו להודיע על הפעולה המשפטית אם נמען הפעולה יודע עליה ממילא.

ארז קמינץ: זאת אומרת, במצבים שבהם יש דרישה להודיע על הפעולה המשפטית החד-צדדית, אם הצד שכנגד, נמען הפעולה, יודע על קיומה של הפעולה, הרי עמד מבצע הפעולה בנטל בלי שהוא יצטרך לעשות את כל הפעולות ההכרחיות להודעה, כפי שנקבע בסעיפים.

ארז קמינץ: זו הכרעה עקרונית אחת.

ארז קמינץ: הכרעה עקרונית שנייה, שהיא בעצם חזרה למצב הקיים עם ההרחבה שלו, זאת השאלה של המועד לביצוע של פעולה משפטית חד-צדדית.

ארז קמינץ: זה נכון - - - בהקשר הזה, הסעיף הזה בעיקר נוגע לפעולות שמפעילות ברירה, אבל אנחנו אומרים שחייבים לבצע פעולה משפטית חד-צדדית בתוך זמן סביר מיום שנודע לאדם שצריך לבצע על הפעולה, נודע לו על הזכות לבצע אותה.

ארז קמינץ: אם יש יום שבו נודע לאדם שחוזה הופר, ראוי שאת הוראת הביטול שלו יפעיל בתוך זמן סביר.

ארז קמינץ: וההצדקה לכך היא ההסתמכות הלגיטימית של הצד שכנגד.

ארז קמינץ: יש הסתמכות גם על מועד שבו מפעילים פעולות משפטיות חד-צדדיות.

ארז קמינץ: יש ערך לאמירה – אל תשהה את היכלות שלך להפעיל פעולה משפטית חד-צדדית כרצונך.

ארז קמינץ: יש ערך זה שנחייב אותך לפעול בתוך זמן סביר.

ארז קמינץ: הדין הקיים מתייחס לזה בסעיף 41 לחוק החוזים בצורה קצת יותר כללית ממה שאנחנו עושים, אבל ככלל, זו ההצעה שלנו, והמשמעות שלה שאם לא עשית את זה בתוך אותה תקופת זמן, לא תוכל לבצע את הפעולה, לכאורה מחלת על זכותך, או האפשרות שלך, או הכוח שלך לבצע את הפעולה, כאילו עשית אותה בזמן הסביר הראוי.

ארז קמינץ: וכמובן שהגדרת הזמן הסביר היא קביעת הנסיבות.

ארז קמינץ: פסק הדין למשל על ביטול עסקה ביהלומים שלקח מספר חודשים – בית המשפט אמר שלא סביר.

ארז קמינץ: בעולם היהלומים לא סביר לחכות חמישה חודשים לביטול של פעולה, אבל, כמובן, זה תלוי נסיבות.

ארז קמינץ: וכמובן, אנחנו ניכנס בהמשך ליותר פרטנות.

רני נויבואר: אדוני, אפשר להוסיף רק מילה אחת – בנוגע למבנים של ההוצאה, לא בכל דבר אנחנו יכולנו להגדיר, ולא בכל דבר הגדרנו.

רני נויבואר: לפעמים זה אולי קשה להבין שגם אם מסתכלים על חלק החיובים, למשל, שתיכף נגיע אליהם, אנחנו בהתחלה אומרים: חיוב נוצר על-פי דין ועל פי חוזה, אבל אנחנו בעצם לא מתייחסים לשאלה מהו חיוב.

רני נויבואר: כלומר, יש מקומות שבהם אנחנו הגדרנו מהי שליחות, הגדרנו מהו חוזה ביטוח, הגדרנו נכסים מסוים – בפרק הנכסים הסעיף הראשון בדרך כלל מגדיר במה אנחנו עוסקים – לא בכל מקום הגדרנו, בין היתר מתוך כל אותן הסיבות, שלפעמים מדובר במושג שאנחנו לא יכולים להתייחס לגבולות שלו.

רני נויבואר: פשוט בקריאה של הדברים צריך לקחת בחשבון שחלק מהנושאים פשוט לא הגדרנו.

רני נויבואר: מה שיכולנו – והרוב, לדעתי, כן מוגדר – חלק מהדברים אנחנו השארנו, אני מניחה שבדיון הבא כבר ניכנס לפרטי פרטים של העניין הזה.

פרופ' מיגל דויטש: אם מקובל, אדוני יושב-הראש, אני מציע שבישיבה הבאה בעיקר נגיב להערות החשובות של נייר מחלקת הייעוץ.

פרופ' מיגל דויטש: האמת היא שהשאלות האלה טרדו גם את דעתי כשהגשתי לוועדה את ההצעה, גם את חברי הוועדה האחרים.

פרופ' מיגל דויטש: השאלות חשובות, אלו באמת שאלות עדינות שראויות לעמוד לדיון.

דוד רותם: רבותי, אני אשב עם חברי הוועדה לגבי הפרק הראשון, ואנחנו נגבש את עמדתנו.

דוד רותם: ואתם כבר יודעים את זה שאנחנו מביאים דברים להצבעה רק כשאנחנו יודעים שהרוב הוא בעמדתנו.

דוד רותם: אז אנחנו נעביר לכם את זה באמצעות הייעוץ המשפטי, תתייחסו לזה ברצינות.

קריאה: מן הסתם.

דוד רותם: תודה רבה.