ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 529, 2012-01-15 10:00

דוד רותם: בוקר טוב, אני פותח את הישיבה.

דוד רותם: אנחנו נעסוק היום בעקרונות היסוד.

דוד רותם: הגיע אלינו היום עורך-דין ד"ר אבישי אדד, שכתב מאמר מיוחד על סעיף 4.

דוד רותם: אני מבין שאתם רוצים היום לעשות לנו מצגת.

דוד רותם: אם אפשר להתחיל במצגת של סעיף 4 כדי שאחר כך נשמע אותו.

דוד רותם: אחר כך נמשיך לפי סדר.

תמר קלהורה: טוב.

תמר קלהורה: סעיף 4 – זוטי דברים.

תמר קלהורה: לפניכם הנוסח של הסעיף כפי שהוא בקודקס.

תמר קלהורה: העיקרון הזה של זוטי דברים הוא עיקרון שמוכר במרבית, אם לא בכל ענפי המשפט האזרחי, בוודאי אלה שרלוונטיים לחוק דיני ממונות.

תמר קלהורה: הוא חקוק בשני חוקים של נזיקין – סעיף 4 לפקודת הנזיקין, וסעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות בנוסחים, שכמו שאתם יכולים לראות במצגת מולכם, הם מעט שונים, אבל העיקרון שלהם בסך הכול מאוד דומה.

תמר קלהורה: תיכף נדבר עליו.

תמר קלהורה: אפשר למצוא פסיקה שמכילה את העיקרון של זוטי דברים גם בענפי משפט אחרים, לא רק אזרחיים.

תמר קלהורה: אתם יכולים לראות שיש לזה תחולה גם במשפט החוקתי, בדיני קניין, בדיני המיסים, בדיני ההגבלים העסקיים.

תמר קלהורה: גם בחוק העונשין זה חקוק, וגם בתקנות סדר הדין האזרחי יש הוראה של תקנה שמאפשרת דחייה של תביעות קנטרניות או טרדניות, שזה אולי יישום של הכלל.

תמר קלהורה: מה בעצם אומר עיקרון זוטי הדברים?

תמר קלהורה: הבאנו לכם מובאה מאחד מפסקי הדין המרכזיים בשנים האחרונות בדיני הנזיקין שעוסקים בזה – כמו כל דבר, אפשר למצוא מימרה רומית יפה שמעגנת את העיקרון: אין דרכו של בית-המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, זוטי דברים, פגיעה מזערית בזכות.

תמר קלהורה: כמו שהציטטה הזאת מזכירה לנו, זה מקובל גם בשיטות משפט אחרות, בין מכוח הוראה מפורשת בין מכוח הפסיקה.

תמר קלהורה: מה ההצדקות לכלל של זוטי דברים?

תמר קלהורה: הצדקה אחת היא הצדקה חברתית.

תמר קלהורה: פגיעה קלת ערך באינטרס היא לעתים קרובות – אנחנו קראנו לזה פה "מטען ערכי שלילי" – לא באמת פוגעת, היא לא באמת מפחיתה מן הרווחה החברתית שההגנה על האינטרס בעצם ביקשה לעשות.

תמר קלהורה: ויש גם הצדקה מעשית, שהיא לא פחות חשובה בהקשר שלנו, וזה שאין מקום להעמיס על מערכת המשפט התדיינויות על עניינים שוליים, שהם בסופו של דבר התדיינויות סרק, מכיוון שהדבר פוגע ביעילות של המערכת המשפטית.

תמר קלהורה: בימינו אלה יש שאלה, שגם לה ניתן כבר מענה בפסיקה, מה דינן של תובענות ייצוגיות, שלכאורה מטבען עוסקות בסוגיות או בפגיעות שהן קלות ערך, אבל פרט לעניין הזה זאת בעצם התפיסה.

תמר קלהורה: כמובן שהשאלה היא מה היא פגיעה קלת ערך, מתי היא נחשבת מזערית?

תמר קלהורה: כפי שנראה מיד, הדבר תלוי בכל מקרה לגופו, מאוד קשה לנסח איזושהי אמירה מאוד כללית.

תמר קלהורה: הבאנו לכם כאן רשימה די ארוכה של פסקי דין בדיני נזיקין ומחוצה להם, דוגמאות למקרים שבהם נטענה הטענה, ובחלקם הגדול היא נדחתה.

תמר קלהורה: בכלל חשוב לציין ולומר, שהטענה הזאת היא טענת הגנה מאוד שכיחה, אפשר למצוא אותה כמעט אולי בכל כתב הגנה, ובפועל בתי-המשפט לא ממהרים לקבל אותה.

תמר קלהורה: דנים בה דיון לגופו, אבל לא ממהרים לקבל אותה.

תמר קלהורה: יש לנו דוגמא אחת מתחום המשפט החוקתי, שביקשו שם לבטל חוק של הכנסת, ובית-המשפט אמר – תשימו לב שזה אחרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואחרי פסקת ההגבלה – שלא יפסלו חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, גם אם מדובר בזכות יסוד חוקתית.

תמר קלהורה: דוגמאות נוספות מתחום דיני הנזיקין.

תמר קלהורה: האחת עוסקת בשאלה של נזק לא ממוני.

תמר קלהורה: פסק דין אלסוחה מגלם בתוכו את התפיסה, שכדי שנזק נפשי של הניזוק המשני יצדיק הטלת אחריות הוא צריך להיות נזק נפשי רציני ולא נזק של מה בכך.

תמר קלהורה: זה אולי להבדיל ממצבים של נזק נפשי של הניזוק הישיר.

תמר קלהורה: דוגמה אחרת מאוד ותיקה ומאוד מוכרת מתחום הסגת גבול.

תמר קלהורה: הסגת גבול בגין מתיחת חוט טלוויזיה דרך המקרקעין.

תמר קלהורה: בית-המשפט אמר שזה עניין קנטרני וטורדני, ובעצם אין פה פגיעה של ממש, רק הרצון לגמול, ולכן לא ידונו בזה.

תמר קלהורה: דוגמאות נוספות יש כאן לפניכם.

תמר קלהורה: באמת כל דבר.

תמר קלהורה: מאמצים לביטול דוח חניה, שימוש בסילבוס מתחום האקדמיה, תביעת לשון הרע, תקיפה, שוב לשון הרע – כל מיני דוגמאות.

תמר קלהורה: עוד דוגמא שיש לה חשיבות בימים אלה: מציאת גוש פחם במשקה חלב.

תמר קלהורה: זה מסוג הדברים שיש להם בשנים האחרונות עדנה בתחום הנזק הלא ממוני הטהור – עוגמת נפש וכיוצא בזה.

תמר קלהורה: בית-המשפט אמר שם, שלפעמים אי נוחות יכולה להצדיק הגשת תביעה.

תמר קלהורה: זאת היתה תובענה אישית, בתיק אחר היתה תובענה ייצוגית.

תמר קלהורה: אבל אפשר לראות שגם אי נוחות יכולה להצדיק במקרה הזה תביעה אישית, והיא לא בהכרח מהווה פגיעה מזערית בזכות.

תמר קלהורה: יש לנו עוד דוגמאות.

תמר קלהורה: כאן אנחנו כבר נכנסים לתחום התובענות הייצוגיות, שבו כמו שאמרתי לכאורה יכולה להישמע הטענה, שמלכתחילה מדובר בעניינים שהם של מה בכך, ולכן בעצם העיקרון הזה יכול לסכל בכלל את כל הדיון בתובענות ייצוגיות.

תמר קלהורה: הדוגמה שלפניכם, ראבי נגד תנובה, זה המקרה המפורסם של הסיליקון בחלב, שאדם הגיש תובענה ייצוגית בטענה שהתברר לו שהוא קנה חלב שלתוכו תנובה הכניסה סיליקון.

תמר קלהורה: זה היה עניין שהתפוצץ בשעתו והיתה חקירה, ואחת מטענות ההגנה של תנובה היתה, שצריך לסלק את התביעה משום שהנזק שהוא טען לו היה תחושת גועל וגם היא בדיעבד, מפני שבעצם הוא משתמש בחלב ורק בדיעבד נודע לו שהיה בחלב הזה סיליקון.

תמר קלהורה: בית-המשפט המחוזי, ובעקבותיו גם בית-המשפט העליון אמרו, שהמבחן של זוטי דברים בהקשר של תובענות ייצוגיות הוא לא אם הפגיעה באדם, בתובע הייצוגי, היא של מה בכך, אלא צריך להסתכל בזה מהפרספקטיבה של הקבוצה, אם מבחינת הפגיעה בכלל הקבוצה אנחנו עדיין יכולים לומר שמדובר בעניין של מה בכך.

תמר קלהורה: זה יכול לקרות, מכיוון שגם מה שמוגש כתובענה ייצוגית, יכול להיות בנסיבות מסוימות שגם האינטרס הקבוצתי הוא עניין של מה בכך, אבל לא בנסיבות העניין הזה.

תמר קלהורה: ואחרי שבחנו את הסוגיה הספציפית הזאת מנקודת מבטה של הקבוצה הגיעו למסקנה, שאותו עניין היה עניין חמור מספיק, זאת אומרת הוא עבר את הסף של זוטי הדברים, ולכן אישרו את ההכרה בתובענה ייצוגית, ואת התובענה הייצוגית עצמה בסופו של דבר.

תמר קלהורה: הקביעה של בית-המשפט העליון היתה גם לאחרונה בערעור על קביעת הפיצויים, וכמו שאתם יכולים לראות בדוגמאות שהבאנו בפניכם, המבחן הזה כבר יושם בפסיקה והוא מהווה דין.

תמר קלהורה: זאת אומרת העניין הזה שעיקרון זוטי הדברים איננו שולל מעיקרו את התובענה הייצוגית כבר מעוגן היטב במשפטנו.

תמר קלהורה: גם במשפט העברי זוטי דברים מוכרים.

תמר קלהורה: אני לא כל כך אכנס לזה, כי אני מבינה שיש לנו על זה אחר כך אולי מצגת נוספת, אבל הנה לפניכם כאן הראיה לכך שגם במשפט העברי העיקרון הזה מוכר בדיני המכר, ושוב בדיני הנזיקין.

תמר קלהורה: עם זאת, מהרגע שבית-הדין החל דיון בעניין מסוים, אז גם אם מדובר בעניין שהוא פחות משווה פרוטה – חשבו שהוא שווה פרוטה ובדיעבד התברר שהוא פחות מזה – בית-הדין בכל זאת ימשיך וידון בו עד תומו.

תמר קלהורה: במשפט המשווה, כמו שאמרנו, ורק נדגים כאן בצורה קצת יותר מפורטת, העיקרון הזה מוכר.

תמר קלהורה: הוא מוכר בארצות-הברית ובקנדה כסייג לאחריות פלילית ונזיקית.

תמר קלהורה: באנגליה, כמו שאתם זוכרים, אין חקיקה, אבל יש הרבה מאוד פסיקה, ושם הרחיבו את זוטי הדברים גם לתחומים אחרים, כמו דיני מס, דיני הגבלים עסקיים וכיוצא בזה.

תמר קלהורה: בקוד סיביל ובקוד הגרמני לא מוצאים הוראה חקוקה, אבל אנחנו מוצאים את זה בחוקים אחרים, וגם בפסיקה ובענפי משפט אחרים.

תמר קלהורה: אז שוב, הנוסח של הסעיף, הוא נוסח קצת יותר מודרני מהנוסח של סעיף 4 וגם מהנוסח של סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות: לא תוגש תובענה – תיכף נאמר על זה מלה אחת או שתיים – בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.

תמר קלהורה: מה המשמעות של הנוסח של הסעיף?

תמר קלהורה: אנחנו בקודקס מציעים להפוך את הטענה של זוטי דברים מסייג לאחריות, או מטענה מהותית לטענה דיונית בעצם.

תמר קלהורה: אנחנו חושבים שזה דווקא דבר טוב, מכיוון שהמשמעות של טענה מהותית היא שבעצם מעשה שהוא מעשה קל ערך הוא בסדר.

תמר קלהורה: זאת המשמעות של סייג לאחריות, הוא מאיין את הפגיעה שגלומה במעשה, את הפגיעה העוולתית, אם תרצו.

תמר קלהורה: וברגע שאנחנו הופכים את זה לטענה דיונית, אנחנו אומרים, שזה עדיין מעשה שהוא לא בסדר, אבל לא מגישים נגדו תובענה בגלל שבסופו של דבר השיקול של היעילות מכריע את הכף.

תמר קלהורה: זה לא מעשה שהוא עד כדי כך לא בסדר, שמצדיק הגשת תובענה, בואו נאמר כך.

תמר קלהורה: אנחנו חושבים שמין הראוי לדון בטענה הזאת כטענה מקדמית, וזה לא עניין שצריך לשמוע לגביו ראיות, מכיוון שהשאלה היא: נניח שכל מה שהתובע אומר יהיה אמת, האם עדיין מדובר בזוטי דברים?

תמר קלהורה: זה כמו המבחנים של סילוק על הסף, כפי שנקבע בפסיקה, זה לא משהו שממש חייבים לשמוע לגביו ראיות.

תמר קלהורה: ואנחנו לא חושבים שהנוסח של הקודקס או העיגון של הסעיף כסעיף כללי ישנה משהו מהאופן שבו הפסיקה דנה בסעיף הזה.

תמר קלהורה: אנחנו לא חושבים שזה יביא לזה שיקבלו יותר תביעות לעומת המצב המשפטי הקיים.

תמר קלהורה: אנחנו ודאי לא חושבים שזה יעשה איזשהו שינוי בתחום התובענות הייצוגיות, מכיוון שבעצם לא עשינו בנוסח שינוי מהותי.

תמר קלהורה: אנחנו בעצם אמרנו, שהמבחן הוא אם אדם סביר היה מלין על האירוע.

תמר קלהורה: זאת אומרת כדי לדחות תביעה בטענה של זוטי דברים על-פי הנוסח המוצע, צריך שזה יהיה מעשה שהוא כל כך קל ערך שאדם אפילו לא יאמר: עשו לי משהו, עשו לי עוולה, או הפרו כלפי חיוב – זאת הלשון שבה אנחנו צריכים להשתמש בקודקס, במונח של הפרת חיוב.

תמר קלהורה: ולכן אנחנו חושבים, שאם בכלל, יכול להיות שאנחנו נביא לשינוי המצב במובן הזה שיפסיקו לטעון את הטענה הזאת כטענה סתמית כזאת בכל כתב הגנה, אלא באמת ישתמשו בה רק במקרים שהיא מתאימה לכך, דהיינו במקרים חריגים ונדירים.

תמר קלהורה: ורק עוד דבר אחרון.

תמר קלהורה: שמנו את הסעיף הזה בעקרונות הכלליים, לא בגלל שהוא בהכרח בעל חשיבות עליונה יותר לעומת דברים אחרים, אלא מכיוון שהוא באמת עיקרון כללי, כפי שהראינו.

תמר קלהורה: עיקרון שיש לו תחולה בתוך המשפט האזרחי ומחוצה לו, ולכן מקומו באותם סעיפים שיש להם תחולה כללית, על כל חלקיו של הקודקס.

תמר קלהורה: זהו.

מיגל דויטש: עוד אולי רק שתי הערות נוספות במהירות רבה.

מיגל דויטש: האחת, כמובן שהשאלה מה נחשב מעשה קל ערך מושפעת רבות מתפיסת העולם לגבי הערכים החברתיים שאנחנו מדברים עליהם.

מיגל דויטש: ניקח את העניין של הסיליקון בחלב.

מיגל דויטש: בעצם פסק הדין הזה ופסקי דין אחרים פיתחו תפיסה שאומרת, שאוטונומיה אישית היא אחד הערכים המוגנים בדיני הפיצויים.

מיגל דויטש: אפשר היה לכאורה לפנות למסלול שאומר, שפגיעות באוטונומיה אישית בלבד הן פגיעות קלות ערך, הן פגיעות שהן בגדר זוטי דברים לעומת פגיעות משמעותיות לגוף וכיוצא באלה.

מיגל דויטש: אז ברגע שהתפיסה החברתית היא שהדבר איננו כך, דהיינו אוטונומיה אישית היא ערך חברתי שראוי להגן עליו באופן משמעותי, אז כל העניין יוצא החוצה בדרך כלל מהסוגיה של "de minimis".

מיגל דויטש: באמת פוסקים בתחום הזה פיצויים בסכומים גבוהים.

מיגל דויטש: לדוגמא בנושא של הפרת החובות בתחום דיני הנתיחה אחרי פטירה.

מיגל דויטש: פסקו שם, נדמה לי, 150,000 שקלים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאלמנה, ועוד 150,000 שקלים, משום שלא התבקשה כראוי הסכמתה לנתיחה.

מיגל דויטש: אז הנה התחום הזה כבר יצא החוצה לגמרי מהתחום של זוטי דברים, כי תפיסת העולם היא שזה ערך חברתי חשוב, הנושא של אוטונומיה אישית.

מיגל דויטש: הערה שנייה היא לגבי העניין של כוללניות וחשיבות.

מיגל דויטש: אני ער היטב לזה שזה נראה אולי מעט תמוה שסעיף כמו "de minimis" מופיע באחד מסעיפי הפתיחה בקודקס.

יצחק הרצוג: נכון מאוד.

מיגל דויטש: אם זה כל כך לא חשוב, אז למה הופכים אותו לסעיף כל כך עיקרי?

מיגל דויטש: העניין הוא שיש מבנה, אני חושב, לוגי, מסודר ודי טוב בקודקס, והוא רמות הפשטה.

מיגל דויטש: מתחילים ברמות ההפשטה הגבוהות, ממשיכים ברמת ההפשטה הבאה.

מיגל דויטש: התחלנו בעקרונות כלליים, אחר כך נעבור לפעולות משפטיות שכולן בעולם המשפט האזרחי, אחר כך עוברים לענייני החיובים הכלליים.

מיגל דויטש: יש סדר הגיוני של החלה.

מיגל דויטש: אין כל היגיון להגביל את עיקרון ה-"de minimis" דווקא לתחום הנזיקין.

מיגל דויטש: מה מיוחד בנזיקין לעומת כל תחום אחר בעניין הזה?

מיגל דויטש: אם יש שיקולים חברתיים וכולי שמצדיקים את העניין, ושיקולים של יעילות משפטית שמצדיקים שתהיינה תביעות שלא ניתנות בעצם לתביעה, אז מה הנפקא מינה אם מדובר בתביעה חוזית, נזיקית, קניינית, הגבלים עסקיים או 197 לחוק התכנון והבנייה, שהשופט טירקל שיושב אתנו עסק בו בעניין הורוויץ, ושם הוא עסק גם בעניין ה-"de minimis"?

מיגל דויטש: זו באמת תפיסה כללית של עולם המשפט.

מיגל דויטש: אני חושב שמי שמבקש להשמיט אותו מכאן צריך להציע מיקום יותר טוב.

מיגל דויטש: אני לא יודע אם יש לו מיקום יותר טוב.

מיגל דויטש: אם ההצעה החלופית תאמר כך: הבה נחזיר אותו לעניין נזיקין עם סעיף ההרחבה בפרק הנזיקין לכל התחומים – לא עשינו כלום.

מיגל דויטש: אז המשמעות היא שזה כן יחול בכל עולם המשפט רק שאנשים לא ידעו את זה, או שאנשים ידעו את זה מעט, ומי שידע זה רק אותם אלה שיהיו ערים לכך שצריך לקחת את פרק הנזיקין ולהרחיב אותו לכל תחומי המשפט.

מיגל דויטש: זאת בעיני לא חקיקה טובה.

מיגל דויטש: אז אם הוא ראוי שיהיה קיים, זה המקום הנכון שלו למרות הכול.

יצחק הרצוג: אני חולק עליך.

יצחק הרצוג: אני חושב שמה שלך נראה זוטא למישהו אחר נראה מאוד מהותי.

יצחק הרצוג: ואני לא חושב שצריך להחיל את זה על כל עולם המשפט של דיני הממונות.

יצחק הרצוג: אני חושב שהסעיף הזה בסופו של דבר יהיה לרעת האדם החלש.

מיגל דויטש: ההצעה היא למחוק אתו לגמרי?

יצחק הרצוג: ברור.

יצחק הרצוג: זאת תהיה העילה להתיש כל עותר ותובע בבית-דין לתביעות קטנות, בבית-משפט שלום, מול חברות ביטוח ומול גורמי ענק.

יצחק הרצוג: ככה אני רואה את זה, ואני חושב שזה סעיף מיותר לחלוטין.

דוד רותם: טוב.

מיגל דויטש: אני יכול להגיב כמובן.

דוד רותם: כששנינו נמצאים פה, כל הצעה שאתה מציע היושב-ראש לא יכול - - -

יצחק הרצוג: אין הצבעה.

יצחק הרצוג: מקיימים דיון.

דוד רותם: בסוף יהיו הצבעות.

יצחק הרצוג: אני לא מבין למה זה צריך להיות מוחל כאן.

דוד רותם: יש לי בעיה, אני מוכרח לומר, עם החוקתיות של הסעיף.

יצחק הרצוג: בדיוק.

יצחק הרצוג: זה משהו בכלל טכני.

יצחק הרצוג: הוא נוגע להתייעלות מערכת בתי-המשפט, הוא לא נוגע לזכות של אדם לתבוע את השכן שלו על חצי מטר.

דוד רותם: מה המשמעות, כשאני תובע דבר שהוא קטן ערך, ואתה אומר לי אתה לא יכול לתבוע?

דוד רותם: שאני לא יכול לממש את הזכות שלי?

מיגל דויטש: הזכות המהותית קיימת עדיין, ואם אני אצליח להיפרע ממנה בדרך של סעד עצמי, אני אצליח.

מיגל דויטש: אני לא אטריד את המערכת השיפוטית עם תביעות שאדם סביר לא היה מלין.

מיגל דויטש: לא מדובר על כך שאדם סביר לא היה תובע.

מיגל דויטש: אני מסכים שאילו אמרנו, שאנחנו באים לחסום תביעה שאדם סביר לא היה מגיש אותה אז היתה בעיה קשה.

מיגל דויטש: אנחנו לא אומרים שרק תובעים סבירים אנחנו רוצים מול עינינו.

יצחק הרצוג: זה מה שכתוב.

מיגל דויטש: אדם סביר לא היה מלין.

מיגל דויטש: לא היה מלין גם מחוץ לבית-המשפט.

דוד רותם: אני גם צריך לחשוב על ציבור התושבים במדינת ישראל.

דוד רותם: תאמין לי שהם ישבו במשך חודשים ולא יבינו את ההבדל בין תובע ומלין.

יצחק הרצוג: אף אחד לא יבין.

יצחק הרצוג: גם אני לא הבנתי, דרך אגב.

מיגל דויטש: לא היה מלין עליה אף מחוץ לבית-המשפט?

יצחק הרצוג: אני לא אדם סביר, אני יודע.

יצחק הרצוג: גם אתה לא.

דוד רותם: אתה לא אדם סביר, אתה שותף באחד ממשרדי עורכי-הדין הגדולים.

יצחק הרצוג: אני לא שותף כבר הרבה שנים.

דוד רותם: היית שותף.

יצחק הרצוג: מאז שאני משרת את הציבור בדיוק כמוך.

יצחק הרצוג: אני פשוט חושב שזה מיותר.

יצחק הרצוג: להיפך.

יעקב טירקל: אני רק רוצה להביא דוגמה.

יעקב טירקל: באחד מפסקי הדין שלי דנו בהשתלטות של דייר בבית משותף על שטח של הרכוש המשותף.

יעקב טירקל: עלו שם כל מיני סיטואציות אפשריות להשתלטות, אז אני רק אביא דוגמה.

יעקב טירקל: אני מוציא מהדירה שלי לחדר המדרגות כסא ומשאיר אתו שם.

יעקב טירקל: זה דבר שצריך להיות בר תביעה?

יעקב טירקל: הרי לא מתקבל על הדעת.

דוד רותם: אתה אומר: לא יעלה על הדעת, ואז אתה מוציא את הרב-בריח שלך ומשאיר אותו בחדר המדרגות, מגיע ילד ודוחף אותו וזה נופל עליו והורג אותו, ואז פתאום זה הופך להיות דבר כן ראוי לתביעה.

יעקב טירקל: זה בוודאי.

דוד רותם: אבל אז באים בטענות אל ההורים: למה לא תבעתם קודם, אלא רק אחרי שהוא נהרג?

יצחק הרצוג: בדיוק.

דוד רותם: אז את זה אני רוצה למנוע.

דוד רותם: כי כסא הוא לא הבעיה, אבל אם תשים שם חפץ מסוכן כמו דלת רב-בריח ששוקלת ויכולה להרוג מישהו, אז הדברים הם שונים.

יעקב טירקל: יכול להיות שזה נכנס בגדר - - -

מיגל דויטש: אני לא יודע, אבל אם יש הסכמה לכך שכאשר מדובר במצב שאדם סביר לא היה מלין גם מחוץ לבית-המשפט, הסעיף ראוי.

דוד רותם: עכשיו בוא תסביר לי מה זה "אדם סביר", אתה מבין?

יצחק הרצוג: בדיוק.

יצחק הרצוג: זו גם שאלה.

דוד רותם: אני יודע מה זה "האדם הסביר", כי אני קורא את הפסיקה.

דוד רותם: אבל הציבור לא מבין מה זה "אדם סביר".

יצחק הרצוג: זה נורא מסובך.

יצחק הרצוג: אנחנו חברה רב-תרבותית.

מיגל דויטש: אין מנוס מעיקרון סבירות בכל מיני עניינים.

מיגל דויטש: אי-אפשר למחוק את "האדם הסביר" ממפת העולם המשפטית.

מיגל דויטש: אגב, גם אם ננסה למחוק אותו הוא ייכנס בכל דרך אחרת.

מיגל דויטש: זה לא מה שישנה כאן.

יעקב טירקל: גם הזוטי דברים ייכנס.

מיגל דויטש: אכן.

מיגל דויטש: באמת למה לא לומר את מה שנכון את מה שממילא נכון לומר?

יצחק הרצוג: אני יכול להגיד לך, שאני טיפלתי באלפי מקרים בתור שר רווחה, שהיו אז נראים לי זוטי הדברים, ועדיין זה כל עולמו של אזרח קטן שהמערכת עושקת אותו.

יצחק הרצוג: הוא רוצה ללכת עד הסוף, מה אכפת לך?

יצחק הרצוג: זה חלק ממערכת המשפט.

יצחק הרצוג: הוא גם יישא בתוצאות בסוף.

יצחק הרצוג: שופט יפסוק לו הוצאות, הוא ישלם אגרה.

יצחק הרצוג: הוא צריך לקחת עורך-דין ברוב המקרים.

יצחק הרצוג: אני לא חושב שאנחנו צריכים להכתיב פה את הדבר הזה, ולווסת את העולם של כולם באיזה ראייה של מה שמתאים לנו.

דוד רותם: לא, זה ראייה של מה שיעיל למערכת המשפט.

דוד רותם: היעילות קודמת לכול.

דוד רותם: זה חלק מהבעיה שלנו היום.

יצחק הרצוג: זו לא המטרה של עולם המשפט.

מיגל דויטש: אגב, שיהיה ברור, ממילא יש היום הוראה בתקנות סדר הדין האזרחי, שמובילה למסקנה דומה.

יצחק הרצוג: בסדר.

מיגל דויטש: אז אפשר לומר, נשאיר אותה בתקנות סדר הדין האזרחי.

דוד רותם: כל התביעות האלה ממילא יעברו עוד מעט לבוררות.

דוד רותם: כן, גברת נויבואר.

רני נויבואר: כפי שגם הוצג, אנחנו חושבים שזה סעיף שקיים היום.

רני נויבואר: בתור מישהי שבתפקידה הקודם גם היתה ממונה על פניות ציבור באגף שוק ההון, וראיתי הרבה פניות של דברים קטנים, עדיין דבר קטן כשלעצמו לא אומר שעבור אותו אדם הוא לא משמעותי.

יצחק הרצוג: נכון מאוד.

רני נויבואר: ולכן זו לא השאלה, אבל אני חושבת שכן יש איזה מבחן הגיוני במה המערכת כן צריכה להתעסק, ובמה המערכת איננה צריכה להתעסק.

רני נויבואר: כשלעצמו, דרך אגב, יש את פסק דינו של השופט הורוויץ, שם לדעתי דובר על 2% או 3% מתוך פיצויי ההפקעה, בעצם הפחתת ערך התוכנית בעקבות סעיף 200.

רני נויבואר: אז בסופו של דבר יש עדיין דברים שהם בטווח שיקול הדעת, שאפשר לבוא ולומר שאין מקום שמערכת בתי-המשפט תשקיע בהם אותם משאבים שבאופן עקרוני ראוי שלא תשקיע בהם.

רני נויבואר: אני רוצה לומר משהו נוסף.

רני נויבואר: אנחנו אחראים מטעם היועץ המשפטי לממשלה גם על תחום התובענות הייצוגיות.

רני נויבואר: אני יכולה לומר לכם, שמהספקטרום המאוד רחב של היועץ המשפטי לממשלה בתובענות ייצוגיות, יש הרבה תובענות ייצוגיות שעוסקות בזוטי דברים.

רני נויבואר: ואכן הדברים נכונים, שהתובענה הייצוגית ראוי שתמשיך להתנהל על אף שהיא מתעסקת בשני שקלים לאדם, מתוך שההפרה הכללית עבור כל הציבור שאותו עוסק עושה, מאחר שיש לו מיליון וחצי קליינטים, אז המשמעות של שני שקל לאדם עבורו זה רווח של 3 מיליון שקל, שזה כבר לא זוטי דברים.

רני נויבואר: אבל גם בתחום התובענות הייצוגיות יש מקרים, לא רבים דווקא, שרואים בהם בעצם שהעילה היא כל כך מינימלית עבור הקבוצה כולה ביחד.

רני נויבואר: כשמיישמים היום את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין התובענות הייצוגיות, כשמחפשים את זוטי הדברים באופן יחסי לקבוצה, באמת לא חשוב שמערכת בתי-המשפט תתעסק בעוגמת הנפש שנגרמה למישהו כתוצאה מזה שאמרו לו משהו, וזה לא בדיוק אותו משהו.

רני נויבואר: כרגע אין לי דוגמאות, אבל יש דברים שרמת ה"נונסנס" של הנזקים היא פשוט לא תיאמן.

רני נויבואר: אז לכן יש איזה מקום לעיקרון הזה.

רני נויבואר: העיקרון הזה הוא כללי.

רני נויבואר: כפי שהציע פרופ' פרידמן בדיון הקודם ואנחנו אימצנו – ואני חושבת שהוועדה סומכת ידה על זה – לשנות את שם הפרק לעקרונות כלליים ולא לעקרונות יסוד, מאחר שהם באמת לא עקרונות יסוד אלא עקרונות כלליים, ובמובן הזה אנחנו חושבים שהסעיף הזה ראוי והוא לא פוגע בתביעות קטנות.

מיגל דויטש: לדעתי אנחנו צריכים לדאוג לא רק לתובע הקטן, החלש, אלא גם לנתבע הקטן והחלש.

מיגל דויטש: כאשר התביעה "עושה את המוות" לאחד השכנים, אני לא יודע למה צריך להתעלם גם מהסיכון הזה.

מיגל דויטש: הסיכון הוא לא חד-כיווני בעניין.

מיגל דויטש: במובן הזה, אולי זה דווקא יכול לפעול נגד גופים חזקים, שמגישים תביעות בעניינים באמת מזעריים לגמרי.

מיגל דויטש: לא יודע אם זה יפעל לרעת צד חלש.

מיגל דויטש: במידה רבה אולי להיפך.

דוד רותם: עורכי-הדין של הצדדים החזקים ידעו לנסח את התביעה כך שזה יהיה תביעה כמו שצריך.

דוד רותם: זה הרי עניין של ניסוח.

מיגל דויטש: אוקיי.

מיגל דויטש: עוד פעם, צריך לזכור עוד עניין לגבי סרבול ההליך המשפטי.

מיגל דויטש: אנחנו מדברים על טענת סף, כמו שזה מנוסח: לא תוגש תובענה וכולי.

מיגל דויטש: זה ייבדק על הסף, התובענה.

יצחק הרצוג: למה זה צריך להיות בדיני ממונות?

יצחק הרצוג: זה מה שלא ברור לי.

יצחק הרצוג: תכניס את זה בחוק סדר הדין.

ברוך כצמן: יש היום בחוק סדר הדין את הסילוק על הסף.

יצחק הרצוג: דיני ממונות עושים הסדרה של מערכת היחסים בין בני-אדם בדיני ממונות.

יצחק הרצוג: לא מה מותר לתבוע ולא לתבוע.

יצחק הרצוג: אני לא כל כך מבין למה זה פה.

יצחק הרצוג: גם זה נורא מסובך: "לא תוגש תובענה", הוא כבר מגיש את התובענה.

יצחק הרצוג: מזכיר בית-המשפט יגיד שזה זוטא?

מיגל דויטש: לא, זה ניסוח מקובל לסילוק על הסף, כאשר זה הניסוח הדיוני.

מיגל דויטש: כמו בטענות חסינות דיוניות, זה קיים הרבה בחקיקה האזרחית.

דוד רותם: ד"ר אדד?

אבישי אדד: נתחיל ממה שסיימו פה, העניין של היעילות שבעיקרון הזה.

אבישי אדד: התכלית המרכזית שלו היא למנוע את הצפת בתי-המשפט בתביעות שהן קלות ערך מבחינת אינטרס הנפגע או מבחינת השווי של אינטרס הנפגע, כשבדרך כלל המגמה היא להגיד השווי.

אבישי אדד: כפי שראיתי גם במשפט העברי, בסופו של דבר ההתייחסות היא לפחות משווה פרוטה או לשווה פרוטה, וזו גם שאלה כשלעצמה: האם הערך הכלכלי של הנזק היא השאלה הרלוונטית או הערך הנפגע?

אבישי אדד: אני חושב שאם בוחנים את זה במשקפיים של היעילות, הסעיף הזה במקום הגיאוגרפי שמבקשים למקם אותו, כעיקרון יסוד או עיקרון כללי, יביא לריבוי התדיינויות.

אבישי אדד: הוא לא יקדם אותנו.

אבישי אדד: אדם שנפגע והיה רוצה להלין על עניין קל ערך, כנראה שאף אחד לא ימנע בעדו לעשות את זה, חוץ אולי מאגרת המשפט, שזה בעצם צידו השני של המטבע בהקשר הזה, אבל כאן אנחנו מדברים על תובענות בשווי נמוך אז האגרה לא משחקת תפקיד.

אבישי אדד: ואז בעצם תתחיל התדיינות בטענות סף של "de minimis".

אבישי אדד: מה זה "de minimis" בנסיבות המסוימות האלה?

אבישי אדד: האם נכון למנוע גישה לערכאות בסיטואציה המסוימת הזאת או לא?

אבישי אדד: האם המקרה עצמו הוא מקרה של "de minimis"?

אבישי אדד: וזה פתח התדיינות שכנראה לא נמנע בעדו של אותו אדם להגיע לערכאה, ועורכי הדין או הצד השני, הנתבע, יטענו את הטענות האלה, ובית-המשפט יידרש להן, אם נרצה או לא נרצה.

אבישי אדד: זה שמציבים את העיקרון ברום מעשה החקיקה לדעתי בסך הכול מעלה אותו מעפר דל.

אבישי אדד: אני מבין שמצאו כאן הרבה מאוד פסיקה שהעיקרון הזה מופיע בתוכה.

אבישי אדד: אני לא יודע.

אבישי אדד: אני גם בא מהפרקטיקה, ואני לא מצאתי יותר מדי זכר לעיקרון הזה שמעלים אותו בטענות סף אפילו.

אבישי אדד: בדרך כלל טענות הסף הן טענות דיוניות, הן לא טענות שמתמודדות עם עניין של "de minimis".

אבישי אדד: דבר נוסף, למה שלא נמשיך לעשות את זה במסגרת עיקרון תום הלב?

אבישי אדד: מדוע צריך לעשות קונקרטיזציה מפורשת לעיקרון המסוים הזה?

אבישי אדד: נגשים בסופו של דבר את אותה מטרה, גם לשיטת מי שמעוניין בעיקרון הזה.

אבישי אדד: זה נעשה בעבר, בין בפסק הדין רדומילסקי, אצלם זה היה סעיף 14 לחוק המקרקעין, ובין באמצעות העיקרון הרחב של תום הלב, שאנחנו יכולים לפתח אותו גם לכיוונים האלה, וגם זה נעשה.

אבישי אדד: יש לנו פסיקה גם בדיני החיובים הרצוניים שנעשה שימוש בעיקרון תום הלב.

אבישי אדד: פרופ' דויטש גם כתב מאמר על הנושא הזה של שימוש בעיקרון תום הלב, כשאומרים לך שאתה עומד על זכותך שלא בתום לב.

אבישי אדד: למשל יש לנו מקרה שבו אדם איחר בקיום החוזה ביום-יומיים ובית-המשפט אמר לו: תשמע, זה לא לעניין, זו לא תחשב הפרה, אנחנו לא נזכה אותך בפיצויים.

אבישי אדד: תן לצד השני לקיים את החוזה ושלום על ישראל.

אבישי אדד: וכאן אני מגיע גם לנושא של דיני חיובים.

אבישי אדד: אני מניח שהדברים עלו גם בישיבה הקודמת, אפילו בקצרה.

אבישי אדד: הנושא של דיני חיובים רצוניים מעורר בעיה אפילו יותר קשה, כי דמי החיובים הרצוניים מבוססים על הרעיון שצריך לכבד הסכמים.

אבישי אדד: החיוב הרצוני הוא חיוב שאני לקחתי על עצמי לבצע אותו, ולכן אמורה להיות איזושהי ודאות לגבי הקיום שלו, ואנחנו יוצרים כאן מצב של חוסר ודאות בקיום של החיוב הזה.

אבישי אדד: לעניות דעתי אנחנו פוגעים שלא לצורך בעיקרון הזה של דיני החוזים, ולכן לדעתי אין מקום לעיקרון הזה, למרות שאני מברך על זה שהוא מנוסח כסייג דיוני.

אבישי אדד: אפשר לעשות אותו הדבר בסעיפים 4 ו-6 שנזכרו, שקיימים כיום בחקיקה, ולהפוך אותם לסייגים דיוניים, ואין צורך להעביר את זה לרום מעשה החקיקה.

אבישי אדד: תודה.

דוד רותם: תודה.

מיגל דויטש: לגבי עיקרון תום הלב, אני רק רוצה לומר, הרי נדמה לי שאחת השאיפות של כולנו היא ככל הניתן לייצר קונקרטיזציה כלשהיא.

מיגל דויטש: לזרוק גם את זה לעיקרון תום הלב כמובן שזה אפשרי, ואין ספק שזה נעשה היום, אבל במובן הזה אפשר כמעט על כל עיקרון משפטי לומר שהוא מוגן בעיקרון תום הלב.

אבישי אדד: למה דווקא העיקרון הזה?

אבישי אדד: למה דווקא לעיקרון הזה לעשות קונקרטיזציה?

מיגל דויטש: משום שיש לו תחולה כללית.

מיגל דויטש: הוא עוסק בפרדיגמה די מוגדרת של מצבים.

מיגל דויטש: הפרדיגמה היא יצר התדיינות מופרז.

מיגל דויטש: זה גם איזשהו מסר חברתי שאולי נכון שנייצר אותו כאן.

מיגל דויטש: נבוא ונאמר: רבות, יש גבול להטרדת מערכת המשפט בכללותה, והעלויות האדירות שמטילים על מערכת המשפט כתוצאה מכל שטות.

מיגל דויטש: על שטויות לא מגישים תביעות.

מיגל דויטש: אז יש סנקציה חברתית, לא משפטית – אל תדבר אתו יותר.

מיגל דויטש: אל תגיש תביעה על כל דבר.

אבישי אדד: זה כבר קיים היום.

יצחק הרצוג: יש חוות דעת מה מקובל בעולם?

יצחק הרצוג: יש דבר כזה בתוך דיני הממונות, או שזה בדינים של procedure?

אלעזר שטרן: נעשו מחקרים משווים על-ידי הכנסת.

יצחק הרצוג: אתה יודע איפה יש?

אלעזר שטרן: זה נמצא באתר של הוועדה.

דוד רותם: ד"ר אדד, זהו?

דוד רותם: זה מה שרצית להגיד לנו?

דוד רותם: אז בואו נחזור לתחילת הסעיף ונלך לפי הסדר.

אלעזר שטרן: חבר הכנסת הרצוג ביקש לדעת אם יש משפט משווה, ויש לנו את החברים שלנו.

גלעד נוה: גלעד נוה, עורך-דין, תחום חקיקה ומחקר משפטי של הלשכה המשפטית של הכנסת.

גלעד נוה: ערכנו מספר מחקרים לגבי קודקסים זרים, ובדקנו את הסעיפים של עקרונות היסוד, אם הם מופיעים בקודקסים זרים.

גלעד נוה: בין היתר גם עסקנו בנושא של זוטי דברים.

גלעד נוה: זוטי דברים לא מופיע כעיקרון נפרד.

גלעד נוה: הוא לא נמצא כסעיף על או עיקרון על שמרחף מעל הקודקסים בקודקסים זרים.

גלעד נוה: מה שכן נעשה זה בדרך כלל שימוש באמצעים אחרים או דוקטרינות אחרות, בין היתר גם תום הלב לצורך העניין בגרמניה ובהולנד לדוגמה, או דוקטרינות אחרות.

גלעד נוה: לדוגמא בצרפת יש שימוש באמצעים ספציפיים בהגבלים עסקיים או בזכויות יוצרים אבל לא מעוגן סעיף כסעיף שהוא בעצם חולש על הכול, והוא אמור להיות סעיף על.

גלעד נוה: בהקשר הזה וביחס לדברים שפרופ' דויטש אמר, לעניין הפשטה.

גלעד נוה: כהערה מקדמית שצריכה להיאמר פה ונאמרה גם בדיונים הקודמים, עקרונות היסוד בדרך כלל לא קבועים בקודקסים מהמסורת האירופאית.

גלעד נוה: בדרך כלל מה שקיים, אם קיימות איזה שהן הוראות כלליות יותר או רחבות יותר, אלה בדרך כלל הוראות יותר דיוניות באופי שלהן ופחות הוראות מהסגנון שאמור להופיע בפרק א' המוצע בקודקס הישראלי, שזה משהו שגם חשוב להגיד.

יצחק הרצוג: תודה.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: רוצים להמשיך לגמור את הסעיף הזה או שאתם רוצים לחזור?

מיכאל ויגודה: אם רוצים מלה אחת על משפט עברי בנושא של זוטי דברים, אז אומנם בתוך דברי ההסבר להצעת החוק הובאו הדברים שהערנו, אני רק אחזור עליהם.

דוד רותם: שהערתם, אתה מתכוון למסמך של לפני שבוע או למסמך של הבוקר?

מיכאל ויגודה: למסמך המקורי, זאת אומרת להצעת החוק שלפני ועדת השרים.

מיכאל ויגודה: אבל אני אבהיר רק נקודה אחת, והיא שבמשפט העברי השיקול המרכזי איננו השיקול של היעילות אלא השיקול של היעדר הזכות המשפטית.

מיכאל ויגודה: אני אבהיר את הדברים כפי שנרמזו.

מיכאל ויגודה: קו פרשת המים במשפט העברי זה שווה פרוטה או פחות משווה פרוטה.

מיכאל ויגודה: כלומר הערך של שווה פרוטה נחשב לערך כלכלי מינימלי שמצדיק הקניית זכות, זכות תביעה.

מיכאל ויגודה: וגם אם פרוטה זה לא הרבה וזה יכול היה להיחשב בעינינו כ-"de minimis", עדיין זכות התביעה קיימת ואי-אפשר לחסום אדם מלהגיש תביעה על הדבר הזה.

מיכאל ויגודה: אפשר שיהיה שיפוט ערכי שלילי על כך שיש יצר התדיינות מופרז, וכבר אמרו בתלמוד, שלא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין, כלומר חברה שבה מרבים בהתדיינויות היא לא חברה בריאה, אבל מבחינת הזכות המשפטית אי-אפשר לשלול את קיומה של הזכות המשפטית גם כאשר מדובר בסכום פעוט.

מיכאל ויגודה: סכום שהוא מאוד פעוט, מה שנקרא במקורות פחות משווה פרוטה, ואני חייב להודות שקשה לי כאן בהקשר העכשווי להגדיר מה זאת אומרת פחות משווה פרוטה, אבל בהנחה שנדע להגדיר את הסכום הזה, על כך אי-אפשר להגיש תביעה.

מיכאל ויגודה: ולמה אין זכות?

מיכאל ויגודה: כפי שנאמר במקורות, משום שבני-אדם – הכוונה גם בני-אדם רגילים, סבירים – נוהגים למחול על כך, ודבר שבני-אדם נוהגים למחול עליו לא נחשב לדבר שמקנה זכות תביעה.

מיכאל ויגודה: זה לא אומר שמי שפוגע בסכום פעוט לא עובר על איסור, אבל זה לא מקנה זכות לנפגע להגיש תביעה.

מיכאל ויגודה: מצאנו כיוצא בדברים האלה, אבל זה יותר אולי בכיוון של עיקרון תום הלב, שלדוגמה בעניינים של חיובים רצוניים, כמו אי התאמה בחוזים וכיוצא בזה, אם מדובר באי התאמה קלת ערך אז גם שם פסקו הפוסקים שאי-אפשר לבטל חוזה בגין דבר שכזה פעוט ערך.

מיכאל ויגודה: כלומר העיקרון, נדמה לי, קיים.

מיכאל ויגודה: בקשר לשאלה, אם ראוי שיופיע בראש הקודקס, אני חושב שיש באמת מקום לשקול את הדבר הזה.

דוד רותם: פרופ' גלעד.

ישראל גלעד: אני סבור שיש בכל אופן איזשהו טעם בסעיף כללי שבא למנוע במידה רבה הטרדה של נתבעים בתביעות שלעיתים רבות הן תביעות סרק, תביעות נקמניות וכן הלאה.

ישראל גלעד: זה כמובן גם מועיל למערכת מבחינת היעילות, אבל אני לא יודע אם זה השיקול העיקרי.

ישראל גלעד: ייתכן שהנוסח "לא תוגש תובענה" הוא נוסח חזק מדי, כאילו הוא שולל זכות כניסה לערכאות.

ישראל גלעד: יכול להיות שאולי איזה הסדר בנוסח, שבית-משפט רשאי לדחות תובענה אם בית-המשפט מצא שמדובר במעשה שאין להלין עליו – זה פותר גם את בעיית התביעות הייצוגיות.

ישראל גלעד: יכול להיות שיש מקום להוראה מהסוג הזה בעיקר כדי להגן על נתבעים וגם על יעילות מערכת המשפט, כשהסמכות היא של בית-המשפט בלי לחסום.

דוד רותם: השאלה היא אם זה צריך להיות בקודקס.

ישראל גלעד: לגבי מיקום, אפשר להגיד ככה ואפשר להגיד ככה, אבל דומני שלהוראה מסוג זה כן יש מקום.

יצחק הרצוג: זה נשמע יותר הגיוני.

דוד רותם: כן, בבקשה.

טליה איינהורן: מספר דברים.

טליה איינהורן: דבר אחד לעניין "שאדם סביר לא היה מלין עליו".

טליה איינהורן: נראה לי שאנשים סבירים מלינים על הרבה מאוד דברים שהם לא היו מגישים עליהם תביעה, ואם אנחנו ניצמד ל"מלין עליו", אז למעשה אנחנו כמעט עוסקים בקבוצה הריקה.

טליה איינהורן: לגבי המשפט ההשוואתי, אין הוראה דומה באמת בשום ספר חוקים אזרחי של גרמניה, שווייץ, הולנד וכיוצא באלה.

טליה איינהורן: הסיבה היא קודם כול מפני שכל הקודקסים קיימים כדי לקבוע זכויות וחובות, לא הסדרים פנימיים.

טליה איינהורן: כלומר "לא תוגש תובענה" זו הוראה שאיננה מתאימה לקודקס, אדם רוצה לדעת מה זכויותיו וחובותיו.

טליה איינהורן: לעניין עצמו.

טליה איינהורן: בפקודת הנזיקין, כמו שזה עומד היום, כתוב: "לא יראו כעוולה", שזה מתחבר למה שאמר ד"ר ויגודה.

טליה איינהורן: "לא יראו כעוולה" זאת אומרת אין זכות תביעה, לא שתוגש תביעה.

טליה איינהורן: "לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל" וכן הלאה.

טליה איינהורן: כלומר יש אוסף של סייגים, או אם לקחת לדוגמה את האפשרות לבטל חוזה עקב הפרה קלת ערך, לפעמים אין ביטול אבל יש סעד של פיצויים.

טליה איינהורן: ה"לא תוגש תובענה" חוסם את כל הדרך.

טליה איינהורן: יותר מזה.

טליה איינהורן: כתב משרד המשפטים, שאומרים כאן נציגיו, שזה לא בא לשנות את הדין הקיים.

טליה איינהורן: במרבית פסקי הדין שנבדקו נמצא כי בתי-המשפט דנו בטענה רק לאחר שבחנו את נסיבות המקרה, ורק לאחר שהתרשמו כי אכן בוצעה עוולה.

טליה איינהורן: דהיינו בתי-המשפט אינם רואים בטענה טענת סף המצדיקה את סילוק התביעה ללא דיון בה לגופו של עניין.

מיגל דויטש: לא, ציינו ששינינו את העניין ממהותי לדיוני.

טליה איינהורן: זאת אומרת שאתם משנים את העניין לחלוטין, וזה לא דומה לדין הקיים.

דוד רותם: מה פתאום?

דוד רותם: גם בטענת סף בית-משפט דן?

טליה איינהורן: לא, אבל אני קראתי את כל פסקי הדין שהוגשו כאן, והם באמת כולם נידונו עד הסוף, זה לא דבר שהתחילו בו, כלומר זאת לא היתה טענת סף.

טליה איינהורן: באמת דנו בכול.

טליה איינהורן: יותר מזה, דרך אגב, לגבי ההתדיינות.

טליה איינהורן: היום מה שאני רואה הרבה מאוד זה שטענות הסף מטיילות בערכאות למעלה ולמטה, וגורמות עודף התדיינות שלא יאומן.

טליה איינהורן: טענות הסף נהיו ממש צרה צרורה כמעט של המערכת.

טליה איינהורן: אתה רואה תיקים שאחרי 12 שנים – קראתי לאחרונה – אומרת כבוד השופטת ארבל, שבשלב כל כך מקדמי היא עוד לא יכולה להביע דעה לגבי התיק עצמו.

טליה איינהורן: זה הכול בגלל טענות הסף שעולות ויורדות כל הזמן למעלה, וזה 12 שנים של דיון.

טליה איינהורן: וזה לא מקרה יוצא דופן, יש לי אוסף שלם של תיקים כאלה.

טליה איינהורן: ודרך אגב, גם כאן לקחתי את התיקים ובדקתי אותם, כמה זמן הם טיילו במערכת.

טליה איינהורן: ואני מוכרחה לומר, ככל שהטענות הן קטנות יותר ופשוטות יותר, לפעמים הן נראות לבית-המשפט מוזרות או משהו כזה, ואז הן אורכות שנים.

טליה איינהורן: נמשיך הלאה, לגבי קונקרטיזציה של תום הלב.

טליה איינהורן: להיפך.

טליה איינהורן: דווקא עניין הקונקרטיזציה מזמין להכניס את זה לתום הלב.

טליה איינהורן: מפני שברגע שאתה כותב את כל הסעיפים – "זוטי דברים", "אין חוטא נשכר" – כל הדברים האלה, כשאתה כותב אותם אתה בעצם מרוקן את תום הלב מתוכנו, ומה שנשאר לתום הלב זה רק מה שבתי-המשפט היום עושים, שזו הבעיה.

טליה איינהורן: הם מסתכלים האם הצד הזה תם לב, האם הצד ההוא תם לב, אולי שניהם לא תמי לב.

מיגל דויטש: אין חשש שסעיף זוטי הדברים ירוקן מתוכן את תום הלב.

טליה איינהורן: לא, אבל אוסף כל הסעיפים – סעיף 1, סעיף 3 - - -

מיגל דויטש: "אין חוטא נשכר" זה משהו אחר.

טליה איינהורן: למשל לגבי החוזים.

טליה איינהורן: מה הכוונה לגבי חוזים?

טליה איינהורן: מה לאנשים לקיים כדי 40 חסר אחת?

טליה איינהורן: כלומר לקיים הרבה אבל לא לגמרי, מפני שאת הסוף אדם באופן חד-צדדי יוכל להחליט לעצמו שזה כבר זוטי דברים והצד השני לא יוכל לתבוע אותו?

טליה איינהורן: האם מותר לאדם לבנות גדר בחצר של השכן כל עוד לא התרחק מאוד מהגבול?

טליה איינהורן: אם אני מחזיקה חפץ פעוט ערך שלך, מותר לי להחליט שאני לא מחזירה אותו לך?

מיגל דויטש: אגב, התשובה היא כן, כי זה סעד עצמי, אנחנו לא פוגעים בסעדים עצמיים.

טליה איינהורן: סעד עצמי כל עוד עשיתי את זה מיד.

טליה איינהורן: אם אני באה אחרי שנתיים ולוקחת אותו, יש לי בעיה.

מיגל דויטש: אסור לך לקחת בכל מקרה, בלי קשר.

טליה איינהורן: אולי, לא יודעת, השאלה היא אם תכניס אותי הביתה אליך.

טליה איינהורן: הנקודה היא שלפעמים יש מצבים שצריך לתבוע ואין שום סיבה לא לאפשר.

טליה איינהורן: אני מצטרפת כאן למה שאמר ד"ר אדד.

טליה איינהורן: אתה שאלת אותי בפגישה הקודמת מה זה "שימוש בוטה", ותיקנתי את זה ל"ברור", "שימוש ברור בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין", ומצרפים אותו כסעיף קטן (ב) לסעיף קטן (א) של תום הלב.

מיגל דויטש: עכשיו תום הלב הופך ל"ברור".

טליה איינהורן: לא, יש עיקרון תום הלב ב-2(א), ו-2(ב) הוא "שימוש ברור בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין".

מיגל דויטש: אני מציע שנדבר על זה כשנדבר על תום לב.

טליה איינהורן: ו"שימוש ברור בזכות לרעה" זה דבר שאפשר להתחיל לתת לו קונקרטיזציה.

טליה איינהורן: זו ההצעה שלי.

דוד רותם: תודה.

מיגל דויטש: רק עוד מלה לגבי ההבדל בין הסמכת בית-המשפט לדחות מחמת "de minimis" בשיקול דעת לבין הנוסח הקיים – ההצעה של פרופ' גלעד.

מיגל דויטש: זו כמובן הצעה אפשרית, רק צריך להיות ערים שגם היום זה המצב, כלומר גם לפי הנוסח הקיים זה המצב.

מיגל דויטש: השאלה אם זה "de minimis" או לא היא כמובן שאלה של שיקול דעת בית-המשפט.

מיגל דויטש: נכון שזה נוסח שטיפה מרכך את מה שעל פניו נראה כסוג של פגיעה בגישה לערכאות, שהיא כביכול יותר חריפה.

ישראל גלעד: להוציא את האדם הסביר, שבית-משפט החליט שאין להלין עליו בצורה קטגורית, כלומר זה לא ראוי להגיש תביעות מהסוג הזה.

מיגל דויטש: פה אולי אתה מרחיב את טענת ה-"de minimis".

מיגל דויטש: אתה מרחיב אותה אפילו באופן משמעותי.

ישראל גלעד: אני לא יודע.

ישראל גלעד: במענה לד"ר אדד לגבי הרתעה, אני חושב שאם פעם אחת בית-משפט ישלח מסר שלא ראוי להגיש תביעות קנטרניות, נקמניות וכן הלאה, אז כן יהיה לזה אפקט הרתעתי, כלומר תביעות כאלה לא תוגשנה בעתיד.

אבישי אדד: כן, אבל גם היום יכולים להעלות טענה, שאתה עומד על הזכות בחוסר תום לב.

אבישי אדד: וכאן העניין הוא קצת יותר רחב, ומזמין שיקול דעת שיפוטי גם לזה וגם לזה, אבל עדיין לא רואים את זה בדרך כלל כטענות סף, שאוטומטית אתה מעלה אותן מראש.

אבישי אדד: כשאתה אומר: "בית-המשפט רשאי", זו גם טענת סף בסופו של דבר.

ישראל גלעד: זה משהו אחר, זה לא כמו "לא תוגש תובענה".

אבישי אדד: כן, אבל כיום יש לנו בתקנות סדר הדין האזרחי גם תובענה טורדנית וקנטרנית, וגם שבית-המשפט יכול למחוק דבר שהוא אינו הוגן להמשך הדיון בתובענה.

אבישי אדד: אז הדברים בעצם קיימים.

תמר קלהורה: רק אולי עוד דבר לגבי המשפט המשווה.

תמר קלהורה: הוזכרו כאן קודם הקודקסים הישנים.

תמר קלהורה: כמו שגם אנחנו ציינו, בקוד סיביל ובקוד הגרמני, שהם קודקסים ישנים, אין הוראה חקוקה, למרות שהעיקרון הזה מצא דרכו אל המשפט המהותי, לא אל סדר הדין.

תמר קלהורה: זאת אומרת, העיקרון הזה הוא עיקרון מהותי שנמצא בשיטות משפט שונות, והוא נמצא לא רק בדיני הנזיקין.

תמר קלהורה: אבל מן הראוי להביא בפני הוועדה – ואנחנו נעשה את זה בהמשך, בסעיפים הבאים – את טיוטת הקודקס האזרחי האירופי החדש, שמכינה קבוצת המחקר האירופית.

תמר קלהורה: יש לנו אותה, ואנחנו נוכל כמובן להעביר אותה.

תמר קלהורה: במסגרת ההצעה להכין קודקס אירופי חדש, שיחול על חברות האיחוד האירופי, הם מציעים לחוקק הוראה מפורשת של "de minimis".

דוד רותם: אז אני מציע שאנחנו נחכה עד שהם יגמרו לחוקק, ואז נחוקק את הקודקס שלנו.

דוד רותם: "יש הצעה".

דוד רותם: יש כל כך הרבה הצעות עם כל כך הרבה רעיונות – לא מרגש אותי.

תמר קלהורה: אני בכל זאת רוצה לומר, למה אנחנו מביאים את זה.

תמר קלהורה: קודם כול, כי זה באמת מקור טוב להשוואה, מכיוון שזה מייצג את המשפט הקונטיננטלי והאנגלי העדכני.

דוד רותם: כאשר זה יחוקק.

תמר קלהורה: לא.

דוד רותם: מה לא? כן.

דוד רותם: בינתיים זו הצעה.

דוד רותם: זו בדיוק הצעה כמו הנייר הזה.

תמר קלהורה: זה נכון.

תמר קלהורה: אבל כשם שהנייר הזה מייצג את ההסתכלות העדכנית ביותר על המשפט הפרטי האזרחי הישראלי, כך גם ההצעה של המכון האירופי מייצגת את המחקר והתפיסה העדכנית ביותר לגבי המשפט האזרחי באירופה.

תמר קלהורה: ועובדה שהם מוצאים לנכון, רק לשם כך אני מציינת, לעגן כחלק מהקודקס שלהם – נכון שלא בסעיף הראשון, אבל בתוך הקודקס במפורש – את העיקרון של "de minimis".

טליה איינהורן: בפרק הנזיקין.

דוד רותם: לא לא, סליחה.

תמר קלהורה: שם זה נמצא בתוך הפרק על החיובים הלא רצוניים, אבל זה ללא ספק שינוי מן המצב הקיים, שבו העיקרון הזה לא מופיע בשני הקודקסים המרכזיים.

תמר קלהורה: לכן זהו גם כלי שכדאי להכיר אותו.

תמר קלהורה: אם יורשה לי, עוד משפט אחד אולי.

תמר קלהורה: אנחנו העברנו לוועדה, לקראת הדיון הקודם שבוטל, סקירה של הרבה מאוד פסיקה, בתחום דיני הנזיקין אומנם, שמדגימה מספר דברים.

תמר קלהורה: קודם כול היא מדגימה, שיש דברים שכבר קטגורית ניתן לומר עליהם שהם לא "de minimis", והדוגמא הקלאסית היא נזקי גוף.

תמר קלהורה: גם נזקי גוף קלים שבקלים בתי-המשפט אומרים עליהם קטגורית שהם אינם "de minimis", ולכן אולי אחד החששות המרכזיים, שנזקי גוף יסולקו בטענה הזאת, לא מתקיים.

תמר קלהורה: אפשר גם לראות את זה בתחום של לשון הרע, ששם לפעמים זה כן "de minimis", לפעמים זה לא "de minimis".

תמר קלהורה: הנקודה היא שמדובר במשהו שבתי-המשפט מכירים אותו היטב.

תמר קלהורה: ונכון שאנחנו משנים את המיקום, אבל שוב לא מדובר פה באיזה חידוש מסעיר.

דוד רותם: הכסא של השופט טירקל הוא "de minimis" או לא?

תמר קלהורה: רק בשל עצם זה ששמים את הכסא?

דוד רותם: כפי שהשופט טירקל תאר את זה.

תמר קלהורה: יכול מאוד להיות שכן, אבל אם באמת מישהו ייפול וינקע את הרגל על הכסא, אז כמו שאמרתי, זה כבר לא ייחשב "de minimis" בהגדרה, מכיוון שיהיה נזק גוף.

דוד רותם: זאת אומרת שאנחנו צריכים לחכות שמישהו ייפול.

דוד רותם: אל תתבע ממני לסלק את הכסא, אלא חכה שמישהו ישבור את הראש, ואז תוכל לתבוע.

תמר קלהורה: אגב לי יש שכן ששם כסא בחדר מדרגות.

דוד רותם: יוצא מן הכלל.

תמר קלהורה: זו דוגמה מצוינת.

מיגל דויטש: נדמה לי ששהייה ממושכת של הכסא היא לא "de minimis".

מיגל דויטש: שהייה חד-פעמית לשעה היא "de minimis".

תמר קלהורה: אני, מה לעשות, כל בוקר יורדת במדרגות, רואה את הכסא שנמצא שם.

תמר קלהורה: אני לא הולכת לבית-המשפט על זה, אני אפילו לא אומרת לו להחזיר את הכסא.

תמר קלהורה: יש גם דברים שאפשר להבליג עליהם.

תמר קלהורה: לחילופין אפשר ללכת אל השכן ולנסות להגיד לו: אדוני, זה מפריע שאתה שם את זה, אולי תזיז את זה משם.

תמר קלהורה: זה לא מסוג הדברים שצריך ללכת לבית-המשפט ולבקש צו מניעה, ואם לא אקבל אותו, ללכת אולי לבית-המשפט המחוזי וגם לבית-המשפט העליון.

מיגל דויטש: אני חושב שאחד המסרים הוא שיש חיים מחוץ לעולם המשפט.

דוד רותם: לא, אין דבר כזה.

דוד רותם: "האדם הסביר" נמצא רק בבית-המשפט.

דוד רותם: אין "אנשים סבירים" מחוץ לבית-המשפט.

דוד רותם: אל תהפכו לנו את העולם לפשוט מדי.

מיגל דויטש: יש סנקציות חברתיות, יש סנקציות כלכליות-עסקיות, יש שורה של תגובות אחרות גם.

יעקב שפירא: מידת הדין פה קצת יותר מדי חריפה.

יעקב שפירא: אני מכיר הרבה אנשים מבוגרים ששמים בחדרי מדרגות כסאות כי קשה להם לעלות.

יעקב שפירא: אין מעלית, הם צריכים לנוח באמצע.

יעקב שפירא: אני מצפה שבחברה הגונה יידעו להתחשב גם בזה, ולא יתבעו כל אחד על שהוא מוציא כסא החוצה.

תמר קלהורה: אוקיי.

דוד רותם: טוב.

דוד רותם: כן, בבקשה.

ירון אונגר: עורך-דין ירון אונגר מהמחלקה למחקר משפטי כאן בכנסת.

ירון אונגר: אגב הדברים, אנחנו עוסקים גם בהקשרים שנוגעים למשפט עברי, ופה איזושהי נקודה אחת שהיא fine tuning, מה שנקרא.

ירון אונגר: היושב-ראש תמיד מעיר, שהוא רוצה לשמוע קודם כול הלכה.

דוד רותם: משפט עברי, מה שאמר זילברג ופרופ' חנינה בן מנחם וכל אלה.

דוד רותם: רבותי, משפט עברי אצלי זה הלכה – מותר, אסור, כן, לא, נקודה.

ירון אונגר: אז קודם כול, כדי לסבר את האוזן.

ירון אונגר: מדברים פה על שווה פרוטה.

ירון אונגר: אנחנו מדברים על סכום שהוא לעניות דעתי נמוך משקל, יתקנו אותי אנשים.

קריאה: 10 אגורות.

קריאה: 12 אגורות.

ירון אונגר: נדמה לי שגם קצת מעל זה בגדר זוטי דברים, אבל יותר חשוב נדמה לי לשים על השולחן את העניין הערכי שעומד על הכף.

ירון אונגר: הסעיף הזה הוא סעיף של יעילות.

ירון אונגר: צריך לומר את זה בצורה הכי פשוטה, זו יעילות של המערכת.

ירון אונגר: המערכת לא רוצה לסרבל את עצמה בעיסוק בדברים שעלולים להקשות בעשייה השוטפת ובטיפול בתיקים אחרים.

ירון אונגר: לעומת הערך של יעילות יש את הערך שכל אדם רוצה לבקש את הסעד שלו, ולהרגיש שהחברה נותנת מענה למצוקות שלו.

ירון אונגר: אלה הם שני ערכים שמתנגשים תמיד, ובמשפט העברי האיזון ביניהם הוא שונה מהאיזון הקיים במערכות משפט אחרות.

ירון אונגר: זה בא לידי ביטוי בסופיות הדיון, זה בא לידי ביטוי בסוגיות נוספות, שבהן מערכות משפט אחרות אומרות: אנחנו לא מקיימים את הדיון, העסק נסגר, בוא נקיים פה יעילות ולא נסרבל את המערכת, בעוד שבמשפט העברי היעילות היא ערך פחות מקודש.

ירון אונגר: נכון ד"ר ויגודה, תסכים איתי?

מיכאל ויגודה: ציינתי גם כן, שהעיקרון הוא עיקרון מהותי.

ירון אונגר: יפה, אז אני רוצה לשים את הדברים על השולחן.

ירון אונגר: אם אני מניח שאדם מחל על זכותו, אז באמת הזכות לא קיימת, אבל לא בגלל היעילות כבשתי את זכותו, אלא פשוט לגופו של עניין החלטתי שהוא מחל.

ירון אונגר: אבל לקבוע עיקרון שבסיסו הוא "האדם הסביר", פירושו של דבר שאני אומר, שברמה אובייקטיבית קטגורית יש תביעות שאני לא מקבל אותן, חוסם את הדלת בפניהן כי לא ראוי בעיני לקבל אותן כי הן מסרבלות את המערכת, זה לעניות דעתי עיקרון שהוא לא רק לא קיים, אלא הוא סותר את רוחו של המשפט העברי.

ישראל גלעד: מה עמדת המשפט העברי לגבי הגנה על נתבעים מפני תביעות סרק נקמניות, טורדניות וכן הלאה?

ירון אונגר: אז דיברו פה על תום לב.

ירון אונגר: אפשר בהחלט במסגרת הטענה שיש פה תביעה שהיא לא תמה, שיש פה ניסיון להזיק וכדומה, יכול להיות.

ישראל גלעד: המטרה היא יותר הגנה על נתבעים מאשר יעילות.

מיגל דויטש: כן, הסעיף הוא לא רק יעילות.

מיגל דויטש: זה גם אנטי-חברתי להגיש תביעה על שטויות.

ירון אונגר: אם אנחנו מדברים על "de minimis" כעיקרון רב-לאומי שמקורו עוד במשפט הרומי, אם בודקים את העניין, היעילות היתה הגורם המרכזי ביותר.

דוד רותם: היעילות במשפט הישראלי הופכת להיות ערך שבקדושה.

דוד רותם: אנחנו פוגעים בזכויות נאשמים במשפט הפלילי, אנחנו מתקנים את חוקי המעצרים מדי יום, אנחנו באים עם חוקי האזנת סתר, עוד מעט גם יהיה מותר להסתכל אצלנו בבית, הכול בשביל היעילות.

דוד רותם: רבותי, היעילות זה דבר נורא חשוב.

תמר קלהורה: אבל אנחנו ציינו, ופרופ' גלעד גם הדגיש את זה - - -

דוד רותם: גם הנתבעים.

תמר קלהורה: מעבר לעניין של הנתבעים, הרי בסופו של דבר לכל הפרה של חיוב, זה כמו אבן שזורקים למים ויש לה מעגלים שמתפשטים.

דוד רותם: נכון.

תמר קלהורה: העיקרון הזה אומר משהו לא רק על יעילות.

תמר קלהורה: הוא גם אומר משהו ערכי, שלכל פגיעה יש בסופו של דבר איזושהי נקודה שבה, ברמה הערכית, הפגיעה היא כה קלת ערך שאנחנו לא רוצים שתוגש על כך תביעה.

תמר קלהורה: זה מעבר ליעילות.

דוד רותם: גברת קלהורה, זה נכון.

דוד רותם: השאלה היא רק אם זה ערך שהוא חלק מתורת החיובים.

יצחק הרצוג: בדיוק.

יצחק הרצוג: זה שייך לעולם אחר.

דוד רותם: או שזה צריך להיות בתחום הפרוצדורה האזרחית.

יצחק הרצוג: "דין פרוטה כדין מאה", זה הכלל.

תמר קלהורה: התפיסה הקיימת, ואנחנו לא משנים אותה – זה מה שניסינו לומר ולהראות, ויש את זה גם במסמך המפורט שהעברנו על דיני נזיקין – שזה מעבר ליעילות, זה גם עניין של הדין המהותי.

תמר קלהורה: והעניין הזה הוא עד כדי כך עניין של הדין המהותי, ששיטות משפט, לא רק הישראלית, החילו אותו, גם מכוח ההלכה הפסוקה, גם מחוץ לדיני הנזיקין.

יצחק הרצוג: אבל לא בחוקים.

תמר קלהורה: גם בכל המשפט האזרחי, וגם מחוצה לו.

אבישי אדד: אם זה עניין מהותי, למה הפכתם את זה לסייג דיוני?

מיגל דויטש: יש תשובה טובה לעניין.

מיגל דויטש: כמובן שאפשר לומר: טוב, אז תלכו עד הסוף.

מיגל דויטש: התשובה היא שיש כאן התחשבות גם בכך שהפיכת הכלל הזה לכלל מהותי יש בה מחיר דיוני כבד וגם מחיר בשיקולי צדק שיכול להיות די כבד.

מיגל דויטש: למשל אם הזכאות תופעל בסעד עצמי, בסדר גמור.

מיגל דויטש: אם אני מקזז: מגיעים לו 100 שקלים מתוך סכום גדול, ואני אצטרך לשלם לו משהו, את ה-100 שקלים אני אקזז.

מיגל דויטש: העיקרון המהותי ימנע גם את זה, ואין הצדקה למנוע את זה.

מיגל דויטש: אין הצדקה, שאם אני יכול בסעד עצמי כדין לקזז, אז למה לא?

מיגל דויטש: נכון, אני אשלם 100 שקלים פחות, ושום ערך לא נפגע, והכול בסדר.

מיגל דויטש: אז יש הצדקה במובן הזה, שהכלל יהיה דיוני ולא יהיה מהותי.

מיגל דויטש: שנית, יש כאן הקלה גם על ברור הטענה.

מיגל דויטש: כיוון שהכלל יהיה דיוני, הוא יתברר על יסוד כתב התביעה בבקשות למחיקה על הסף, דחייה על הסף.

מיגל דויטש: אני חושב שהבעיות האלה תידונה במהירות גדולה מאוד.

מיגל דויטש: מה צריך לעשות?

מיגל דויטש: להסתכל על התביעה.

מיגל דויטש: על-פי טענות התובע, זאת תביעת שטות או תביעה שנראית ממשית?

מיגל דויטש: זה הכול.

מיגל דויטש: זה דיון של דקות, אין בו יותר מזה.

אבישי אדד: הברור בערכה הדיונית אולי יהיה מהיר, אבל אחרי זה, אם רוצים לגרור את הדיון הזה לעוד כמה ערכאות בשביל - - -

מיגל דויטש: יגישו ערעור?

מיגל דויטש: אם מישהו ירצה להשקיע הוצאות משפט בלי סוף, שישקיע.

יצחק הרצוג: ברור.

יצחק הרצוג: - - - הזה בכלל יהיה טענה ראשונה, טענת ההגנה.

דוד רותם: בסוף יהיה פסק דין אחד של בית-המשפט העליון, שיפתור את כל הבעיות.

יצחק הרצוג: בסדר, זו זכותו, זה תפקידו.

מיגל דויטש: אגב, טענת סרק מסוג "de minimis" תעלה לטוען טענת סרק כסף בבית-משפט.

יצחק הרצוג: בסדר, זה בסדר דין.

דוד רותם: יש לי הצעה אליך.

דוד רותם: אני יכול להראות לך מאות פסקי דין, שהטענות הן טענות סרק ואין הוצאות משפט.

דוד רותם: זו אחת הבעיות של מדינת ישראל.

דוד רותם: אפשר היה את כל היעילות לפתור, אם בכל פסק דין היה בסוף סכום נורמלי של הוצאות.

דוד רותם: תאמין לי, חצי מהתיקים לא היו מוגשים, ובעיקר לזכות המדינה.

דוד רותם: בבקשה, חבר הכנסת מקלב.

אורי מקלב: תודה רבה.

אורי מקלב: אני לא יודע מאיפה לקחו הדוברים, שיעילות זה לא חלק מהמשפט העברי.

אורי מקלב: אני לא מומחה גדול למשפט העברי, אבל אני חושב שהדבר הראשון שיתרו, שאנחנו מתקרבים לפרשת השבוע שלו, הציע למשה: תשים לך "שרי אלפים", "שרי מאות", "שרי עשרות".

אורי מקלב: מה זה אומר?

אורי מקלב: זה אומר יעילות.

אורי מקלב: על אף שאתה חושב, שצריך לקחת את מי שהכי מומחה ולעשות משפט צדק, אתה יכול להוריד את הערכאה המשפטית לרמות יותר נמוכות.

דוד רותם: ומיד אחרי זה כתוב: "וישלח משה".

דוד רותם: הוא שילח את חותנו – עצות אל תיתן לי, את זה אני יודע לבד.

אורי מקלב: הוא לא אהב שהחותן מתערב לו, אבל הוא קיבל את זה.

אורי מקלב: אלה שני דברים נפרדים.

אורי מקלב: אף אחד לא אוהב שהחמות, החותן, מתערב, אבל הוא קיבל את זה.

אורי מקלב: הוא ראה את האמת והוא לא היה יכול להתווכח עם זה, אז הוא אימץ את זה.

אורי מקלב: אני לא חושב שצריכים לדייק שנושא יעילות לא נמצא בכלל במשפט העברי.

אורי מקלב: זה לא צריך לפגוע בצדק.

אורי מקלב: אנחנו צריכים לדייק.

אורי מקלב: לא כתוב, שאיסור פרוטה כאיסור מאה, כתוב: "דין פרוטה כדין מאה".

אורי מקלב: המסר הוא שאי-אפשר שכל דבר גם ייחשב איסור.

אורי מקלב: כל אחד יעשה דין לעצמו, ויגיד שדברים קטנים, זוטי דברים, זה לא משהו.

אורי מקלב: המסר הוא שדין פרוטה כדין מאה.

אורי מקלב: איפה צריך לדון בכזה מקרה?

אורי מקלב: אנחנו יודעים שב"תקנות העיר" היו הרבה דברים, שבאו להגיד בתוך כל האיסורים שיש, בתוך כל ההלכות, בתוך הדינים, איך צריך להתנהג.

אורי מקלב: איך צריך להתנהג בציבור?

אורי מקלב: מתי לעשות ככה, מתי לעשות אחרת?

אורי מקלב: מה נחשבים דברים יותר מהותיים, פחות מהותיים?

אורי מקלב: את זה השאירו בתוך "תקנות העיר".

אורי מקלב: ורואים את זה הרבה בהתערבויות כאלה.

אורי מקלב: למשל בחוזים זה כבר דברים אחרים לגמרי.

אורי מקלב: בחוזים אם יש "שתות", דהיינו חמישית, כמה מותר, כמה אסור?

אורי מקלב: מה נקרא הונאה, מה לא נקרא הונאה?

אורי מקלב: סיפר לי אחד שבא לאיזה סוחר ואמר לו: תשמע, איך מכרת לי את הדבר הזה ב-600% אחוז יותר?

אורי מקלב: הדבר הזה עלה לך רק, נניח 10 שקלים, איך מכרת לי ב-60 שקל, הרי יש הונאה?

אורי מקלב: הוא ענה לו: "דרך מסחר" זה מותר.

אורי מקלב: הנושא הזה של דין פרוטה כדין מאה, כמה מותר כמה אסור, בדברים של חוזים, בדברים של מסחר, יש לזה גם כן הכוונה אחרת לגמרי.

אורי מקלב: אם נקבע זוטי דברים, הפירוש הוא שגם יש בזה מסר ערכי, איך אנחנו רואים את הדברים.

אורי מקלב: רואים את זה בחיי היום-יום, שהמשטרה מודיעה, למשל בדיני תעבורה, שהיא לא אוכפת דברים כאלה ואחרים, על אף שבחוק זה אסור, רק שהיא לא אוכפת אותם.

אורי מקלב: רוב האנשים רואים את זה כאילו אפשר להתנהג ככה.

אורי מקלב: זה לא שאנשים אומרים שאסור, רק שהמשטרה בגלל יעילות לא אוכפת את זה.

אורי מקלב: רוב האנשים, כשיש פרסום כזה, מיד מסבירים לעצמם ומיד מתנהלים בזה כאילו שהדברים האלה כבר מותרים.

אורי מקלב: לכן אני אומר שבחלק הזה של מסר שאין משפט, זה אומר גם על ערך.

אורי מקלב: אם אין משפט אז גם מותר.

דוד רותם: אז מותר, ומה יקרה?

דוד רותם: אנשים יגישו תביעות על שני שקלים?

דוד רותם: יגישו תביעות על שני שקלים, ישלמו הוצאות של 20,000 שקל, ואז יפסיקו התביעות האלה.

דוד רותם: הם ילמדו בדרך הקשה שזה לא מותר.

אורי מקלב: ביעילות אפשר ללכת רחוק מאוד.

אורי מקלב: החבל הוא מאוד ארוך ביעילות.

אורי מקלב: אפשר לקבוע איפה דנים, כמה דנים, איך דנים ומי דן בעניין הזה, אבל זה שהמסר הוא שיש זוטי דברים, הפירוש הוא שיש דברים שאפשר לעשות אותם על אף שהחוק אוסר אותם.

אורי מקלב: לפעמים משפט זה פועל יוצא של התנהלות והתנהגות, זה המסר.

אורי מקלב: זה שאפשר לעשות ביעילות לא סותר בכלל לפי דעתי את המשפט העברי.

אורי מקלב: ביעילות הזאת אפשר לקבוע מי, כמה ואיך דנים, ומה צריך לתת כדי לגרום לכך שלא יהיה באמת הטרדה של בתי-משפט, אבל יעילות זה החלק הראשון.

אורי מקלב: אמרתי מיד, אנחנו רואים את זה בפירוש.

אורי מקלב: על אף שהיה נראה שפוגעים בצדק, אומרים לך: לא, תעשה "שרי עשרות", כשברור שב"שרי עשרות" מדובר על רמה יותר נמוכה של בית-משפט.

מיכאל ויגודה: אם אפשר רק להעיר, שיתרו באמת הציע, שאת הדבר הגדול ישפוט משה, והדבר הקטן ישפטו השופטים הזוטרים.

מיכאל ויגודה: אבל משה, כאשר הוא מקבל את העצה, משנה קצת, ולא אומר שאת הדבר הגדול ישפוט הוא, אלא אומר שאת הדבר הקשה ישפוט הוא.

מיכאל ויגודה: וההבדל הזה הוא די משמעותי.

אורי מקלב: זה לא סותר את מה שאני אומר.

אורי מקלב: זה מתאים למה שאני אומר.

דוד רותם: רבותי, פרשת יתרו זה עוד שבועיים.

אורי מקלב: אבל זה התחיל כבר הפרשה הזאת.

אורי מקלב: הוא עזב את יתרו כבר בשבת הזאת.

דוד רותם: בשבת בין מנחה למעריב תוכל להגיד דברי תורה.

דוד רותם: כן, בבקשה.

עדו רכניץ: אני רוצה להוסיף למה שד"ר ויגודה אמר, שבאמת בהלכה יש סף מינימום לתביעות, אלא שבשונה מההצעה כאן הוא קונקרטי מאוד.

עדו רכניץ: לפחות כשההלכה הגדירה פרוטה היא ידעה על מה היא מדברת.

עדו רכניץ: ולכן אם בהתאמה אני רוצה לעשות משהו כאן, אם ייקבע סכום ברור, סכום בשקלים, שכל אחד יכול להבין אותו, והוא לא יהפוך להיות נושא להתדיינות מחודשת, זה באמת יכול להיות יעיל.

עדו רכניץ: דבר שני.

עדו רכניץ: ההלכה קובעת, וזה דבר שרק ההלכה יכולה לעשות, שבנזק או בתביעה שהיא פחות מסף המינימום ישנו איסור.

עדו רכניץ: זאת אומרת שיש לה אמירה מוסרית ללא אמירה משפטית.

עדו רכניץ: אני לא יודע אם החוק הישראלי מסוגל לומר אמירה כזאת.

עדו רכניץ: בזה יש תשובה לחבר הכנסת מקלב, שבאמת ההלכה אומרת, שבוודאי שגם בפחות מאשר סף המינימום ישנה בעיה מוסרית.

עדו רכניץ: המשפט לא עוסק בכך.

עדו רכניץ: עוד שתי הערות אחרונות.

עדו רכניץ: בנזקי גוף בהחלט יש סנקציות פליליות כנגד אדם שעשה נזק שהוא קטן מסף המינימום.

עדו רכניץ: ואכן המשפט העברי מבחין בין שני התחומים, והוא קובע סנקציות לתביעות קנטרניות בדמות פסיקת הוצאות, לא כחלק מעצם התביעה אלא בדיעבד.

מיגל דויטש: רק תגובה מהירה מאוד.

מיגל דויטש: אני חושב שקביעת סכום היא לא מעשית משתי סיבות.

מיגל דויטש: עניינית, משום שהכול תלוי כמובן התביעה גופא או הנזק גופו.

מיגל דויטש: אם אתה מדבר על עסקה של מיליארד שקלים, 500 שקל הוא "de minimis".

מיגל דויטש: גם מעבר לזה, הרי התובע לעולם יגיש תביעה בכמה שקלים יותר.

מיגל דויטש: אם אנחנו רוצים שזאת תהיה טענת סף, כבר לא תוכל לעשות את זה.

מיגל דויטש: הוא יעבור מהר מאוד את הסף, ונגיע למשפט שלם.

ישראל גלעד: מעבר לזה, לפעמים המעשה הוא חמור, והנזק הוא קטן.

ישראל גלעד: אתה לא רוצה מקרים כאלה לחסום.

דוד רותם: כן, אין לך מה להגיד?

איל זמיר: מעט.

איל זמיר: יש לי רק הצעה לסדר.

איל זמיר: אני חושב שהשאלה מה לעשות עם הסעיף הקטן הזה, אפשר יהיה לראות אותה בפרופורציה אחרי שנחליט על מה יקרה לפרק "הוראות היסוד" בכללותו.

איל זמיר: לכן אני חושב שכל מה שאפשר ואי-אפשר היה להשמיע על הסעיף הזה הושמע, ואני לא חושב שזה יהיה נכון להחליט לגביו עכשיו, לפני שמחליטים על שאר הסעיפים בפרק.

דוד רותם: זה נכון.

דוד רותם: תודה.

ניר ורגון: רציתי עוד להוסיף לגבי מה שאמר חבר הכנסת מקלב וגם היושב-ראש.

ניר ורגון: הזכרת את הנושא של חוק בוררות, אבל באמת אני חושב שיש פה עניין.

ניר ורגון: מה שלומדים מפרשת יתרו זה שעדיף לנו להוריד את רמת השפיטה לפעמים, ולקבל גם בוררים כשופטים בחוק בוררות חובה, ואז זה יאפשר לנו לתת במה גם לתביעות שמטעמי יעילות אנחנו מעדיפים לזרוק אותם.

ניר ורגון: אז בוא נאפשר גם לבוררים לעשות דין, ואז נוכל לתת צדק, אולי לא ברמה האופטימלית, אבל נוכל לתת צדק לכל תביעה באשר היא תביעה.

דוד רותם: חוק הבוררות קיים, והוא לא מתבטל.

ניר ורגון: לא, חוק בוררות חובה.

דוד רותם: למה בוררות חובה?

ניר ורגון: כי זה מייעל את מערכת המשפט.

דוד רותם: טוב.

מיגל דויטש: אפשר לעבור לתום לב?

דוד רותם: כן.

מיגל דויטש: בעניין תום הלב, גם נדמה לי שכמעט הכול כבר נאמר בדיונים הקודמים.

מיגל דויטש: אדגיש אולי כמה אלמנטים ותו לא.

מיגל דויטש: ראשית, הועלתה טענה כאילו ההצעה שלנו מרחיבה במשהו את תכולתו, פריסתו, של עיקרון תום הלב כיום.

מיגל דויטש: אז אם נעבור במהירות, נאמר כמה מלים על היישום בפסיקה היום בנושא הזה.

מיגל דויטש: היישום הוא כמובן יישום נרחב ביותר, ובמידה רבה על זה "בוכים הנביאים".

מיגל דויטש: אני לא חושב שיש אפילו צורך להוכיח זאת, אבל ניקח אולי את הדוגמאות בפסיקה, כמובן בנושאים רבים מאוד.

מיגל דויטש: ניקח את העניין של עמידה על הזכות לביטול חוזה כשיש איחור של יום אחד.

מיגל דויטש: התשובה, בצדק אני חושב, היא חוסר תום לב.

מיגל דויטש: השימוש בעיקרון תום הלב כדי להתגבר על דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, נושא שהוא בעייתי כשלעצמו יש לומר, אבל הוא נעשה.

מיגל דויטש: הוא נעשה היום, והוא קיים כבר בשורה של פסקי דין: קלמר נגד גיא, זוננשטיין ואחרים.

דוד רותם: השאלה אם אנחנו רוצים לחזק את מה שכתוב בפסקי הדין האלה, או שאנחנו רוצים להישאר בחובת הכתב כפי שחוק המקרקעין קבע.

דוד רותם: כי אחרת אנחנו יכולים לחזור למג'לה.

מיגל דויטש: לא, זה נושא שראוי להתייחסות, וכשמגיעים לדרישת הכתב יש הוראה בקודקס שעוסקת בעניין ומאמצת את קלמר נגד גיא למשל בהיבט מסוים, של ביצוע חלקי של החוזה כתחליף לכתב.

מיגל דויטש: זאת שאלה בעייתית, אבל לדעתי כשנגיע לדרישת הכתב צריך לדון בה לגופו של עניין.

מיגל דויטש: היום בכל אופן זה רחב.

מיגל דויטש: ניקח את בית יולס – חובה לנהוג שוויון ביחס לעמידה בתנאי המכרז, גם במכרזים פרטיים, כשהמכרז אומר, שכל אחד יגיש ערבות בנקאית של 10%, מישהו לא מגיש, אז חובת השוויון גם שם.

מיגל דויטש: "פנידר נגד קסטרו" בדיון נוסף, וזה יושם גם הלאה – אחריות אישית על נציג של צד עתידי לחוזה.

מיגל דויטש: דהיינו מנהל שמנהל משא ומתן בשם החברה חב אישית כאשר הוא נוהג שלא בתום לב.

מיגל דויטש: למרות שזה נראה בעייתי מבחינת סעיף 12, הוא די נכון אם אנחנו זוכרים את דיני הנזיקין.

מיגל דויטש: סעיף 12 הוא במידה רבה גם הוראה נזיקית באופייה.

מיגל דויטש: הרי הוא עשה את המעשה הפסול, הוא הטעה, הוא לא גילה וכולי.

מיגל דויטש: אבל בכל אופן, הנה תום לב גם בהיבט הזה.

מיגל דויטש: "עמיתי מלון ירושלים נגד טייק" למשל – אפשרות להתערב למעשה במהלך החוזי במידה ידועה, בכך שטענת ביצוע בקירוב תתאפשר לא רק כשהתובע תובע ביצוע בקירוב, במצב שאי-אפשר לבצע את החיוב המקורי, אלא גם כשהחייב אומר: אני לא מסוגל לבצע את החיוב המקורי, הרשו לי – הוא מבקש מבית-המשפט – לבצע בקירוב באופן שלא אפר חוזה.

מיגל דויטש: ככלל של פרשנות חוזים, באמצעות עיקרון תום הלב, גם זה נעשה.

מיגל דויטש: חובות גילוי כמובן באמצעות סעיף 15 לחוק החוזים, שמפנה לחובות גילוי על-פי דין, אז אחד הדינים הוא סעיף 12. "רוקר נגד סלומון" – תביעות של בעל קניין.

מיגל דויטש: זה יושם גם על תביעות קנייניות.

מיגל דויטש: "שוחט" בנושא של השעיית חיובים.

מיגל דויטש: בעצם במידה רבה דרך עיקרון תום הלב החל היפוך מסוים של הכלל החוזי לגבי היחס בין החיובים החוזיים, ממשהו שבעבר נתפס כיחס של חיובים עצמאיים זה לזה ליחס של חיובים קשורים אחד לשני, הדדיות.

מיגל דויטש: "עופרן ואחרים", כמובן שורה ארוכה של פסקי דין.

מיגל דויטש: הטלת חובת תום לב מוגברת על רשויות שלטוניות שכפופות לדואליות נורמטיבית – מנהל מקרקעי ישראל, כשפועל בתחום הפרט, ועוד ועוד.

מיגל דויטש: "בדרך מקובלת" – אולי כדאי לומר עוד משהו סביב הסובייקטיבי-אובייקטיבי.

מיגל דויטש: הועלתה גרסה, אם אני מבין אותה נכון, שאומרת משהו ברוח הזו – נדמה לי שזה גם מופיע אצל פרופ' איינהורן ואולי גם בנייר של הייעוץ המשפטי – שממליצה להוסיף את הביטוי "דרך מקובלת".

אלעזר שטרן: לא להוסיף אלא לא להשמיט.

מיגל דויטש: כן, כלומר להוסיף להצעה הזו ולא להשמיט.

מיגל דויטש: נדמה לי שהנושא הזה לא יפתור את מה שמי שמציע כך מבקש לפתור.

מיגל דויטש: במידה רבה אפילו להיפך.

מיגל דויטש: לדעתי בסוף זה לא יעשה שום דבר, לא לכאן ולא לשם.

מיגל דויטש: הרי "דרך מקובלת" הוא בדיוק הרכיב האובייקטיבי באופן בסיסי של עקרון תום הלב.

מיגל דויטש: אולי לפני כן, ממה התחיל כל העניין של האובייקטיבי?

מיגל דויטש: הוא התחיל מהביטוי "דרך מקובלת".

מיגל דויטש: זה לא שתום הלב מוגבל, או טענת חוסר תום לב היא כאשר חוסר תום הלב נובע מסטייה מדרך מקובלת.

מיגל דויטש: זה מצטרף.

מיגל דויטש: יש גם חובה לנהוג תום לב וגם חובה לנהוג "דרך מקובלת".

מיגל דויטש: כלומר זה מצטבר.

מיגל דויטש: אם אתם מוסיפים את זה, אתם מוסיפים דרישה חדשה שתרחיב לכאורה לעומת הנוסח המוצע שלנו.

מיגל דויטש: למרות שאני אומר שוב, כפי שהדברים התפתחו, למעשה הרכיב האובייקטיבי ממילא הוחדר כיום לתוך יסוד תום הלב גופו, כך שזה כבר לא ישנה שום דבר, אבל בוודאי לא תפתרו את בעיית אי הוודאות בדרך הזאת.

מיגל דויטש: אם ניקח אולי רק את האמירה הקודמת עוד לפני כן, אני חושב שיפים הדברים בעניין הזה של השופט קיסטר, שדיבר על כך ש"דרך מקובלת" זו לא דרך מקובלת אצל רמאים, וזה ממשיך בכך שבודקים אם כן את היושר וההגינות.

מיגל דויטש: סטנדרטים של יושר והגינות "נקבע על-ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית", משנות ה-80 – בג"ץ שירותי תחבורה.

מיגל דויטש: "דרך מקובלת" היא עניין של מבחן אובייקטיבי.

מיגל דויטש: אני כשלעצמי לא רואה בעיה לחזור ולהוסיף "בדרך מקובלת", אם זה מה שמבקשים לעשות.

מיגל דויטש: אני חושב שזה קצת מיותר, אבל זה כמובן עניין להחלטה.

מיגל דויטש: לגבי התוצאות, שאלה של תרופות, שהיא באמת נקודה.

מיגל דויטש: השאלה היא מה התרופות הנכונות בגין הפרת חובת תום הלב.

מיגל דויטש: התשובה הקיימת היא – ואני חושב שבמובן הזה בסופו של דבר לא יהיה שינוי גם בהצעה שלנו – תלוי על מה אנחנו מדברים.

מיגל דויטש: אם אנחנו מדברים על הפרת חובת תום הלב על-פי סעיף 12, הסנקציה המקובלת היום כידוע היא פיצוי שלילי, אבל יש חריגים מסוימים כמו "קל בניין", "שיכון עובדים", "זוננשטיין".

מיגל דויטש: לפעמים כאשר המשא ומתן הגיע כבר לשלבים של כמעט חוזה ממש, ואנחנו כבר יודעים מה היא מסוימות החוזה הצפוי והמתוכנן וכך הלאה, והפרישה היא ברגע האחרון מטעמים מאוד לא מקובלים ולא נורמטיביים, אפשר אפילו שייווצר חוזה ממש.

מיגל דויטש: דוגמה אפשרית לעניין, ואלה דוגמאות של עובדות "זוננשטיין", היא שאחד הצדדים ברגע האחרון, אחרי שהטיוטות גמורות והכול מוסכם ומגיעים לחתום אצל עורכי-הדין, אומר: או שתכתבו מחיר לא נכון, כדי להונות את שלטונות מס שבח, או שאני לא חותם, ואז הוא הולך ואין עסקה.

מיגל דויטש: רוצים שתהיה עסקה או לא רוצים שתהיה עסקה?

מיגל דויטש: זה קשור גם במידת מה לסעיף 8, אבל גם לעיקרון תום הלב.

מיגל דויטש: בכל אופן אפשר דרך עיקרון תום הלב להגיע במצבים חריגים גם להשתכללות חוזה וגם לפיצויי ציפייה.

מיגל דויטש: כשמדובר על הפרת החובה בשלב הקיום של החוזה.

מיגל דויטש: יש לנו הרי שני צדדים של המטבע: יש את הצד של הזכות ויש את הצד של החובה, כאשר מדובר בחייב שלא קיים בתום לב.

מיגל דויטש: דוגמאות מקובלות עוד מההיסטוריה הרחוקה: אדם חייב לשלוח סחורה, ביום גשם הוא שולח אותה מבלי לעטוף אותה כראוי, והסחורה ניזוקה.

מיגל דויטש: החוזה לא אמר: אם יש גשם, שלח בעטיפה מקובלת.

מיגל דויטש: הוא בסדר?

מיגל דויטש: הוא לא בסדר, הוא הפר חוזה.

מיגל דויטש: לא מתנהגים כך, גם מבחינה משפטית לא מתנהגים כך.

מיגל דויטש: אז מה עושה עיקרון תום הלב?

מיגל דויטש: יהפוך את המשלוח, כמו שהוא נעשה, להפרת חוזה, זאת המשמעות.

מיגל דויטש: סוג של השלמת חוזה באמצעות עיקרון תום הלב במידה ידועה.

מיגל דויטש: אז המשמעות היא שהתוצאה תהיה הפרת הסכם, משום שלא קיימו את זה בתום לב.

מיגל דויטש: כשמדובר במימוש של זכאות, המשמעות בדרך כלל של מימוש שלא בתום לב, כמו הדוגמה של ביטול חוזה כתוצאה מאיחור ביום וכיוצא באלה, התוצאה בדרך כלל היא שלילת תוקף הפעולה שנעשתה באמצעות הניסיון לממש את הזכאות.

מיגל דויטש: הניסיון הזה לא יצלח, והמשמעות היא שהזכאות לא מגיעה לידי הבשלה או לידי ביצוע, והתוצאה היא, למשל בדוגמה של ביטול חוזה, שמי שהודיע על ביטול חוזה הפר אותו, משום שהודיע שלא כדין.

מיגל דויטש: הביטול יהפוך להיות ביטול שלא כדין.

מיגל דויטש: אז אי הכרה בתוקף הפעולה, והמשמעות הנלווית היא, כיוון שהוא לא היה זכאי לבטל בנסיבות האלה, הוא גם מפר חוזה כאשר הוא לא מקיים אותו, ולמעשה אפילו כשהוא מודיע על ביטול, כשהוא מודיע על התנערות באופן שאיננו חוקי, איננו תקין.

מיגל דויטש: אז טענות של השתק הן גם חלק מהעניין.

מיגל דויטש: לגבי משפט עברי תהיה מצגת.

מיגל דויטש: נמשיך הלאה.

מיגל דויטש: הנושא ההשוואתי עלה באריכות בישיבות הקודמות, וגם הוגשו ניירות מפורטים של הייעוץ המשפטי לגבי מה קורה, וגם לגבי פרופ' איינהורן.

מיגל דויטש: שתיים-שלוש הערות.

מיגל דויטש: ראשית, בסופו של דבר הרי עיקרון תום הלב כן מקובל בכל השיטות.

מיגל דויטש: גם כאשר הוא מנוסח בפרק החיובים, בסופו של דבר הוא מתפשט הלאה לכל המקומות כולם.

מיגל דויטש: כדאי לשים לב שיש הבדל, וכשנגיע ל"אין חוטא נשכר" עוד מעט צריך יהיה לדבר על זה – אני יודע שאת אוהבת "לא יצא חוטא נשכר" וכולי.

מיגל דויטש: אגב, "אין חוטא נשכר" זה ציווי נורמטיבי - -

יעקב שפירא: הוא מופיע במקורות המשפט העברי.

מיגל דויטש: - - ודאי ניסוח בסדר.

מיגל דויטש: אבל יש הבדל בין נושא עיקרון תום הלב לבין "אין חוטא נשכר", משום שעיקרון תום הלב רואה מול עיניו במרכז אי תקינות של ההתנהלות כלפי הצד שכנגד.

מיגל דויטש: האינטרס הפגוע בחוסר הגינות הוא האינטרס של הצד שכנגד.

מיגל דויטש: עיקרון "אין חוטא נשכר" רואה מול עיניו לאו דווקא את הפגיעה בצד שכנגד אלא את הפגיעה באינטרס הציבורי ואת ההכוונה של הציבור לפעם הבאה, ולאו דווקא את העניין של התנהלות לא בסדר כלפי הצד שכנגד.

מיגל דויטש: ניקח דוגמא קטנה ב"אין חוטא נשכר", ודיברנו עליה גם בעבר.

מיגל דויטש: מי שניהל עסקי מכון ליווי מבקש הפטר בפשיטת רגל.

מיגל דויטש: אז יושם שם העיקרון של "אין חוטא נשכר", לא נותנים לו הזדמנות להשתקם בעצם.

מיגל דויטש: מה לזה ולחוסר תום לב כלפי הצד שכנגד?

מיגל דויטש: ההתנהלות של מכון ליווי לא פגעה בנושה במובן הזה שהנושים אדישים לעניין.

מיגל דויטש: מכון הליווי היה חייב כסף לכל מיני גורמים, בלי קשר.

מיגל דויטש: אז המוקד שם הוא האינטרס הציבורי, בנושא תום הלב המוקד הוא האינטרס של הצד שכנגד.

מיגל דויטש: נכון שיש כמובן השלכות ויש משמעויות גם לאינטרס הציבורי בתוך עיקרון תום הלב, אבל הוא יותר צדדי.

מיגל דויטש: השאלה היא מה אתה רואה מול העיניים.

מיגל דויטש: עניין אחר הוא שעיקרון "אין חוטא נשכר" יכול להוביל ממש לפסילת הזכאות, לבטלות הזכאות.

מיגל דויטש: אם ניקח חוזה, אז לבטלות חוזה.

מיגל דויטש: עיקרון תום הלב נתפס כעיקרון שכשלעצמו לא מאפשר – בדרך כלל, יש בשוליים כל מיני מחשבות – את בטלות ההוראה החוזית, הוא רק מונע את מימושה בנסיבות מסוימות.

מיגל דויטש: מכאן גם נובע אותו כלל שאנחנו מכירים, שעצם העמידה על זכות לא נתפסת כחוסר תום לב, משום שאחרת הזכות עצמה מתבטלת, זו המשמעות.

מיגל דויטש: צריך עוד משהו בנוסף לעצם העמידה על זכות.

מיגל דויטש: מה שאנחנו מציעים במובן הזה, אם נמשיך הלאה, אני חושב שזה נורא פשוט בקטע הזה.

מיגל דויטש: גם היום עיקרון תום הלב “מוזרם” דרך 61(ב) לכל המשפט האזרחי, אנחנו לא מחדשים בעניין הזה דבר.

מיגל דויטש: אולי נמשיך הלאה.

מיגל דויטש: על השמטת "בדרך מקובלת" דיברנו קודם.

מיגל דויטש: שוב, לטעמי – שר המשפטים גם ישקול את עמדתו – לא הייתי רואה מניעה אם רוצים להוסיף את הביטוי "בדרך מקובלת".

מיגל דויטש: לדעתי הוא לא ישנה דבר במובן הזה.

מיגל דויטש: לגבי הפרת החובה.

מיגל דויטש: יש לנו פרק התרופות שמוביל בדיוק לתוצאות שדיברנו עליהן קודם, וכשנגיע לפרק התרופות נצביע על התוצאה הזאת.

מיגל דויטש: זהו בעצם.

מיגל דויטש: אם יש עוד הערות והשגות, אני חושב שאולי זה הזמן לדבר עליהן.

יצחק הרצוג: תום הלב זה הדיון, אדוני היושב-ראש, זה הפרק הכי מרתק.

יצחק הרצוג: נושא רציני מאוד.

דוד רותם: מה אתה אומר?

דוד רותם: בבקשה, אדוני רוצה להתחיל?

יצחק הרצוג: לא כרגע, נשמע את דעות הצדדים.

יצחק הרצוג: זה הוצג טוב.

דוד רותם: בבקשה, אלעזר.

אלעזר שטרן: מספר הערות.

אלעזר שטרן: אני חושב שההצגה של הדברים על-ידי פרופ' דויטש היתה די נכונה, אני רוצה לכוונן כמה נקודות.

יריב לוין: היא היתה נכונה במובן ההצגה או במובן תוכן הדברים?

אלעזר שטרן: אני אבהיר את הדברים שלי.

מיגל דויטש: היא לא ראויה לדין חדש – אני מבין שזאת העמדה – אבל היא מציגה נכון את הדין הקיים.

אלעזר שטרן: אומנם עיקרון תום הלב באמת זכה בפסיקה לפרשנות מאוד רחבה ולהיקף מאוד רחב, אבל חשוב להדגיש כמה נקודות.

אלעזר שטרן: נקודה ראשונה היא שזו לא הפרשנות היחידה או המחויבת של הסעיף.

אלעזר שטרן: גם בפסיקה וגם בכתיבה האקדמית, אומנם קולות בודדים – לא אציג אותם כמיינסטרים, זה באמת קולות בודדים – אבל עלו פרשנויות אחרות לתום הלב.

אלעזר שטרן: גם פרופ' שלו, גם השופט חשין ברוקר נגד סלומון, הציעו שצריכים לקרוא את הסעיף בצורה אחרת, לקרוא אותו כמחולק לרכיב סובייקטיבי שמתבטא בביטוי תום לב, ולרכיב אובייקטיבי שמתבטא במונח "דרך מקובלת".

אלעזר שטרן: העובדה שעכשיו פרופ' דויטש אומר שלא יעלה ולא יוריד אם נוריד את "הדרך המקובלת", זה בגלל שינוי מסוים או מהפך מסוים, שפירשו את המונח תום לב כרכיב אובייקטיבי.

אלעזר שטרן: באמת ברגע שפירשנו את זה כרכיב אובייקטיבי כבר אין צורך ב"דרך המקובלת", שהיא הרכיב האובייקטיבי.

אלעזר שטרן: אבל זו אולי הערה היסטורית.

אלעזר שטרן: אני חושב שתוכן הדיון אולי צריך להיות בדברים שהיושב-ראש הצביע עליהם קודם.

אלעזר שטרן: האם מקובל על המחוקק איך שהפסיקה פירשה את עיקרון תום הלב?

אלעזר שטרן: אני חושב שחלק מהדוגמאות שהופיעו במצגת הן דוגמאות מאוד קונטרוברסליות.

אלעזר שטרן: החלת עיקרון השוויון בבית יולס דרך תום הלב זו לא דוגמה כל כך פשוטה, וגם בספרות האקדמית נכתבו עליה ביקורות.

אלעזר שטרן: דוגמאות נוספות: קלמר נגד גיא, קל בניין, פיצויי קיום, זה לא דברים כל כך פשוטים.

אלעזר שטרן: והשאלה המרכזית, אני חושב, שהמחוקק צריך לבדוק: האם זוהי הפרשנות שהוא מעוניין בה?

אלעזר שטרן: זו נקודה אחת.

אלעזר שטרן: נקודה שנייה.

אלעזר שטרן: זה נכון שגם היום עיקרון תום הלב “מוזרם” דרך סעיף 61(ב) לחוק החוזים, אבל צריך להעלות נקודה מסוימת, שכבר עלתה בדיון הקודם ואני חושב שחשוב לחדד אותה שוב, וזה העניין של תחום החיובים מול תחום הקניין.

אלעזר שטרן: זה נכון שכבר היום, בעקבות הלכת רוקר נגד סלומון, הוכר על-ידי רוב השופטים או כל השופטים, שעיקרון תום הלב חל גם על הקניין, אבל השאלה היא אם באמת ראוי שזה יחול באותה מידה.

אלעזר שטרן: האם לא ראוי ליצור עיקרון תום-לב נפרד בניסוח שלו ובתוכן שלו לחיובים ולקניין?

אלעזר שטרן: יוכל אחרי זה גלעד להציג פה בסקירה המשווה שנעשתה, שבאמת בלא מעט קודקסים אחרים בעולם, לדוגמה בקודקס הגרמני, יש סעיף תום לב נפרד לחיובים וסעיף תום לב נפרד לקניין.

אלעזר שטרן: זו נקודה נוספת שצריך לבדוק.

מיגל דויטש: רק הערה אחת לגבי העניין של תום לב בקניין.

מיגל דויטש: באמת יש קצת בלבול במושגים, גם פרופ' איינהורן התייחסה לזה, וזה גם נכון.

מיגל דויטש: יש שני עניינים של תום לב בקניין.

מיגל דויטש: יש תום לב של זכאי מאוחר במצב של תחרות זכויות, שם זה נושא אחד, ויש את עיקרון תום הלב הכללי, שהוא 39 וכך הלאה.

מיגל דויטש: כשמדברים על עיקרון תום הלב בעניין של ניגוד עסקאות, זה לא חייב להיות באמת אותו דבר כמו עיקרון תום הלב הכללי.

מיגל דויטש: אנחנו מדברים כעת על עיקרון תום הלב הכללי.

מיגל דויטש: בתחום הקניין יש שוב שני סוגי החלה של רעיון תום הלב.

מיגל דויטש: האחד, כמו שאנחנו אומרים, תחרות זכויות לגבי הזכאי המאוחר.

מיגל דויטש: והשני, היותר שאלתי, הוא אופן התחולה של עיקרון תום הלב כשהתובע, בעל הקניין, מבקשים לחסום את עדיפותו מכוח עיקרון תום הלב.

מיגל דויטש: בתחרות זכויות, בסעיף 9 וכולי, עיקרון תום הלב תוחם את הזכאות של המאוחר.

מיגל דויטש: אם הוא לא פעל בתום לב אז הוא יפסיד בעימות.

מיגל דויטש: השאלה הרלוונטית לדיון עכשיו היא איך עיקרון תום הלב צריך לחול כדי לחסום תביעתו של בעל קניין שפועל באופן לא הגון כלפי האחר, דוגמת "רדומי לסקי" עם חוטי האנטנה.

דוד רותם: השאלה היא לכן האם אנחנו יכולים לקבל את זה כעיקרון שחופף את כל הקודקס, או שאנחנו צריכים לחלק את זה ולומר: בקניין יש לנו א', בחיובים יש לנו ב'?

מיגל דויטש: אני מסכים שההחלה בקניין צריכה להיות איכשהו מצומצמת יותר, אבל אני לא בטוח שנכון לנסח אותה בניסוח מקדמי כלשהו.

דוד רותם: כאשר אנחנו דנים בפרק של חיובים, אנחנו ננסח שם את העיקרון.

יצחק הרצוג: אני לא חושב שזה נכון לעשות הפרדה.

דוד רותם: אבל יש הפרדה, אין מה לעשות.

יצחק הרצוג: בעולם המשפט לא חושב שיש היום באמת הפרדה אמיתית לגבי עיקרון תום לב בין קניין לחיובים.

דוד רותם: אני אתן לך דוגמא נורא פשוטה.

דוד רותם: ישבתי איתך וניהלנו משא ומתן שאקנה ממך קרקע, ובסוף לא חתמתי איתך על חוזה.

דוד רותם: יש בינינו מחויבות, אתה יכול לתבוע אותי?

יצחק הרצוג: לפי דיני הקניין לא.

דוד רותם: תודה רבה.

דוד רותם: אבל אני נהגתי מאוד שלא בתום לב, כי אני ידעתי מראש כשבאתי, שכל מה שאני עושה איתך זה רק כדי להרוויח את העט.

יצחק הרצוג: פה הייעוץ המשפטי כתב שכאילו יישאבו את זה לדיסציפלינות אחרות.

יצחק הרצוג: אני לא רואה את זה קורה, זה לא קרה בעבר.

אלעזר שטרן: רק עוד נקודה קטנה.

אלעזר שטרן: נקודה נוספת שחשוב להדגיש, וזה עלה גם כן מהדוגמה של בית יולס.

אלעזר שטרן: חשוב, אני חושב, שתעמוד פה גם ברקע העובדה, שבעקבות הדוקטרינה של הנשיא ברק על תחולה עקיפה מחוזקת של ערכי המשפט הציבורי במשפט הפרטי דרך מונחי שסתום, תום לב הוא אחד המונחים המרכזיים שדרכם מוזרמים העקרונות הציבוריים כדוגמת השוויון בבית יולס.

אלעזר שטרן: ולכן כשאנחנו באים לחשוב על החלת עיקרון תום הלב בדיני הקניין, צריך לחשוב גם על הנקודה הזאת:

אלעזר שטרן: האם כל הפרה של תום לב, כל הפרה של ערך חוקתי או ציבורי, מצדיקה באותה מידה פגיעה בזכות קניין כמו בחיוב?

יצחק הרצוג: אני לא חושב שיש מישהו שחולק על פסק דין בית יולס.

מיגל דויטש: אתה שואל כאן שאלות של יישום, אני לא חושב שהן שאלות עיקרון.

מיגל דויטש: מה תאמר, שצריך להיות יותר זהיר שם?

מיגל דויטש: אז זה נכון.

אלעזר שטרן: השאלה היא אם דברים כאלה צריכים להשאיר לשיקול דעת של יישום, או שהמחוקק צריך לקבוע תכנים שונים.

אלעזר שטרן: זו שאלה כשלעצמה, שצריך לדון בה.

מיגל דויטש: לדעתי זה אופן יישום.

דוד רותם: פרופ' זמיר, כן.

איל זמיר: עלו כאן כמה וכמה נקודות, ואני חושב שדרך טובה להתקדם היא לא לדון על הכול בבת אחת אלא "פרה פרה".

דוד רותם: "קפה קפה" אתה מתכוון.

איל זמיר: קודם כול נראה לי שיש פה הסכמה רחבה ומשמחת, שאיש לא מציע למחוק את עיקרון תום הלב מהמשפט הישראלי.

איל זמיר: חילוקי הדעות הנותרים קטנים יותר.

יריב לוין: לא יודע, אני עוד לא דיברתי.

יצחק הרצוג: תמיד תזכור שיש את יריב לוין.

איל זמיר: זה יהיה דיון גדול.

איל זמיר: אם רוצים לפתוח אותו, אשמח להצטרף לכל מי שדיבר עד עכשיו.

יריב לוין: צריך יהיה לפתוח אותו.

יריב לוין: לא עד כדי מחיקתו, אבל בעניין הגבולות השאלה היא מאוד רחבה בעיני.

איל זמיר: טוב.

איל זמיר: לפי התרשמותי, שהיא כנראה לא לגמרי נכונה, אין הצעה למחוק את הסעיף.

איל זמיר: השאלה הבאה היא אם קנה המידה הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי.

איל זמיר: האם העיקרון הזה דורש מאנשים להתנהג ביושר או שהוא דורש מהם יותר מזה, גם להתנהג בסבירות?

איל זמיר: והשאלה הזאת נפרדת לשתי שאלות משנה, שאלה מהותית ושאלה ניסוחית.

איל זמיר: בשאלה המהותית אני חושב שבמשפט הישראלי בוודאי עיקרון תום הלב כבר 40-30 שנה מתפרש כדורש גם קנה מידה אובייקטיבי.

איל זמיר: זאת הדעה המקובלת גם במשפט הקונטיננטלי מאז ומעולם.

איל זמיר: זו הדעה שגם המשפט האמריקאי באיחור הצטרף אליה.

איל זמיר: בעבר הוא קבע קנה מידה אובייקטיבי רק לסוחרים וקנה מידה סובייקטיבי לאנשים פרטיים, ובנוסח החדש ל-UCC קנה המידה הוא אובייקטיבי לכולם.

איל זמיר: אז אני חושב שלא נרצה לסגת מהדבר הזה.

איל זמיר: השאלה המשנית לגבי סובייקטיבי-אובייקטיבי היא אם זה תלוי על הקולב של המלה "בתום לב" או שאנחנו צריכים את הקולב של "בדרך מקובלת".

איל זמיר: בעניין הזה אני בעד להשאיר את ה"בדרך מקובלת", ולו כדי לחסוך בוויכוח.

דוד רותם: זה לא משנה, אבל אתה אומר שזה גם לא מזיק.

איל זמיר: זה לא מזיק.

איל זמיר: זה היה הנוסח, יש לו שורשים בשיטות אחרות, אני חושב שזה יהיה בסדר להשאיר אותו.

איל זמיר: לגבי האמירה, שאני מסכים לה, שחלק מתפקידו של המחוקק זה לומר לבתי-המשפט, שהמסקנה הזאת שאתם הסקתם בעיקרון תום הלב איננה מקובלת עלינו, או מסקנה אחרת איננה מקובלת עלינו.

איל זמיר: אני מסכים שזה חלק מהתפקיד ושצריך לעשות את זה, אבל המקום של זה הוא בהקשרים הספציפיים.

איל זמיר: לא תכניס בעיקרון הכללי שלושה עשר סעיפים קטנים: אבל פה תפרשו את זה ככה, פה תפרשו את זה ככה.

איל זמיר: יש לנו עוד 1,000 סעיפים קדימה, נגיע לסוגיות הספציפיות, אם יש משהו שנראה לא נכון, בין אם הוא נגזר מעיקרון תום הלב בין מכל דבר אחר, אז המחוקק יוכל לומר את דברו ולשנות את הדברים.

איל זמיר: זה לא גורע מהצורך בעיקרון כללי.

איל זמיר: לגבי תחרות זכויות שהזכירו כאן, המלה תום-לב מופיעה בשני הקשרים, אלה שתי "חיות" לגמרי שונות.

איל זמיר: חוץ מזה שכותבים אותם באותם אותיות, זו לא אותה "חיה", אז צריך לשים את התום-לב של תחרות זכויות בכלל בצד, לא על זה אנחנו מקיימים היום דיון.

דוד רותם: אני מוכרח לשאול שאלה.

דוד רותם: אתה אומר שאנחנו לא מקיימים על זה דיון, אבל כשאנחנו כותבים סעיף כללי על תום לב זה כבר לא בידינו.

דוד רותם: עכשיו בית-המשפט יתחיל לפרש אותו.

דוד רותם: האם אתה מבטיח לי שעל-פי הסעיף הזה הוא ידבר על תום לב בזכויות אחרת?

איל זמיר: אני אפרט את המשפט שאמרתי בקצרה, ואוסיף עוד שתי משפטים.

איל זמיר: יש שאלה אחת שהיא מהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש בין שני אנשים קרובים – כאשר אני מנהל אתך משא ומתן, כאשר אני מקיים אתך חוזה, כאשר אנחנו צריכים לפרש את החוזה בינינו, כאשר אתה השכן שלי בבית משותף וכולי.

איל זמיר: זאת שאלה אחת, זה תום הלב שאנחנו מדברים עליו.

איל זמיר: יש שאלה אחרת, שמתעוררת בין שני אנשים שאינם קרובים.

איל זמיר: מיגל התחייב למכור לך נכס ביום א', ואחר כך ביום ב' הוא בא והתחייב כלפי למכור לי אותו נכס.

איל זמיר: מיגל בינתיים ברח לחוץ לארץ - -

מיגל דויטש: למה אני האיש הרע בעניין?

איל זמיר: - - או שהוא חדל פירעון, ואנחנו אוחזים איש בשערות רעהו – דוגמה לא טובה במקרה שלי - -

מיגל דויטש: עכשיו אני לא איש רע, אני סתם עני.

איל זמיר: - - ורבים למי הנכס, זה תחרות זכויות.

איל זמיר: זה התחייבויות סותרות.

איל זמיר: אותה שאלה מתעוררת בתקנת השוק: מישהו גנב לי את הנכס ומכר אותו אחר כך לקונה משנה.

איל זמיר: בסוגיה של תחרות זכויות מופיע שם כאחת הדרישות לעדיפות של הרוכש המאוחר זה שהוא פעל בתום לב.

איל זמיר: אבל זה לא תום לב כסטנדרט התנהגות, זה תום לב שמשמעותו אי ידיעה.

איל זמיר: לא ידעתי על הפגיעה בזכויות של מישהו אחר.

איל זמיר: לכן גם במשפט הישראלי זה לא הכרחי, אבל אצלנו בעוד שהראשון מתפרש כמציב סטנדרט אובייקטיבי, בהקשר השני זה מתפרש כסטנדרט סובייקטיבי של אי ידיעה.

איל זמיר: התוכן הוא שונה, ההקשר הוא שונה.

מיגל דויטש: אגב, זה כבר לא כל כך ככה.

מיגל דויטש: כמובן שאלה נושאים שונים, אבל לגבי אובייקטיבי-סובייקטיבי.

איל זמיר: אם אנחנו מסכימים שאלה נושאים שונים, אז אמרתי שאפשר לפרש.

מיגל דויטש: בוודאי, נושאים שונים.

טליה איינהורן: ואני מצטרפת.

איל זמיר: נשארת השאלה האחרונה: איפה לשים את הסעיף?

איל זמיר: האם לשים אותו כחלק מהוראות יסוד כלליות לכל הקודקס או לשים אותו בפרק החיובים, ולהגיד שהוא יחול בשינויים המחויבים גם על פרקים אחרים?

איל זמיר: אז אני יודע שהוועדה הנכבדה תדון בנושא הזה עוד שתיים-שלוש ישיבות, בעיני היא שאלה לא חשובה.

דוד רותם: אז בוא תחסוך לנו את הדיון.

דוד רותם: זאת אומרת שלא אכפת לך איפה נשים את זה.

דוד רותם: או שאכפת לך?

איל זמיר: כיום אין לנו קודקס, זה נמצא בחוק החוזים, חלק כללי, שזה הדבר הכי כללי שהיה, ונאמר: זה חל כאן, ויחול בשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות אחרות.

איל זמיר: בקודקס הדברים יותר מאורגנים, יותר מסודרים, יותר לוגיים.

איל זמיר: אפשר להשאיר את זה במיקום הנוכחי, אפשר לשים את זה בראש פרק החיובים, ולהגיד שזה יחול גם בשינויים המחויבים על פעולות משפטיות שאינן חיובים.

איל זמיר: בעיני השאלה הזאת או הזאת היא לא שאלה קריטית.

איל זמיר: אני חושב שדברים דומים אמר פרופ' דניאל פרידמן בישיבה הקודמת, אבל לא אמנע מכם לדון בזה עוד כמה ישיבות, משום שאנשים נורא נהנים מזה.

דוד רותם: אנחנו מודים לך.

דוד רותם: כן, פרופ' גלעד.

ישראל גלעד: אני כללית מצטרף לדברים שאמר אייל.

דוד רותם: תודה גם לך.

ישראל גלעד: לא, אני רוצה להוסיף.

דוד רותם: אני אומר לך כבר.

דוד רותם: אתה מרשה לי לדון, אז אני מודה לך.

ישראל גלעד: חובת תום הלב בפרשנותה האובייקטיבית קובעת חובה כללית להתנהג בסבירות בכל דבר בעצם, כל חיוב.

ישראל גלעד: החובה הזו מוחלת היום "בשינויים המחויבים", כך נאמר.

ישראל גלעד: 61(ב) משליך את זה על כל ענפי המשפט, אבל "בשינויים המחויבים", שזה אומר שיהיה איזשהו שסתום של התאמה.

ישראל גלעד: אז הזכירו כאן את נושא הקניין לדוגמה.

ישראל גלעד: אני רוצה להזכיר את נושא הנזיקין שקרוב לליבי.

ישראל גלעד: יש בהחלט מצבים שבהם אין תביעת נזיקין, למרות שהאדם אולי פעל שלא בסבירות אובייקטיבית, אלא נדרש חוסר תום לב סובייקטיבי.

ישראל גלעד: למשל תביעות עם בעלי דין, שבעל דין אחד תובע את בעל הדין האחר, למה ביקשת צו עיקול וכן הלאה, אז אומרים צריך חוסר תום לב סובייקטיבי כדי לאפשר תביעות כאלה, כי לא רוצים לחסום זכות לערכאות.

ישראל גלעד: יש דוגמאות נוספות.

ישראל גלעד: שוב, מהטעמים הללו, שבכל אופן יש איזשהו צורך בהתאמה, אז בהחלט אני חושב שיש מקום להוסיף את המלים "תום לב בדרך המקובלת".

ישראל גלעד: מעבר לזה אני מצטרף לדעתו של איל.

דוד רותם: אני מוכרח לומר, שגם פרופ' זמיר וגם אתה – יכול להיות שאני לא מבין כי יש לי קשיים בהבנה בעיקר כשמסבירים לי מהר, אם תסבירו לאט אולי אבין מהר – לפי מה שאתם אומרים, אז כן צריך להוציא את הסעיף מפה, וגם בפרק הנזיקין, גם בפרק החיובים וגם בפרק הקניין, להכניס את אותם נושאים בשינויים המחויבים.

יצחק הרצוג: ממש לא.

דוד רותם: אבל אני עדיין מדבר.

יצחק הרצוג: זה נכון.

יצחק הרצוג: אני יודע שהוא מתחיל להתרגז, אני מציע לשים לב.

דוד רותם: אני לא מתחיל להתרגז, פשוט קשה לי להבין.

דוד רותם: למה שלא, במקום "בשינויים המחויבים", שאני אעשה את השינויים המחויבים.

דוד רותם: אשאל אותך, מה השינויים המחויבים לעניין נזיקין?

דוד רותם: אני אכניס את זה בפרק הזה, עם השינויים המחויבים כבר.

ישראל גלעד: לא צריך בכל פרק לבוא ולומר אנחנו נסטה מעיקרון הלב האובייקטיבי הכללי באל"ף, בי"ת, גימ"ל, דל"ת.

ישראל גלעד: לא נראה לי שזו שיטת חקיקה ראויה ואפשרית.

דוד רותם: לא, כי אחרת מה שיקרה זה, שבעצם אתה אומר לא אנחנו נקבע את השינויים המחויבים, אלא נשאיר את זה לבית-המשפט לקבוע.

ישראל גלעד: זה המצב היום.

דוד רותם: מי אומר שזה טוב?

יצחק הרצוג: אדוני היושב-ראש, איפה זה קיים?

יצחק הרצוג: סך הכול אחרי 30 שנה אני חושב שהקהילה העסקית, עולם המסחר ועולם דיני הממונות חי עם זה טוב מאוד ואין לך באמת קשיים משמעותיים, וגם לא ראית שזה הפריע לך בפסיקות אחרות מחוץ לעולם הממונות.

יצחק הרצוג: ממה בא הפחד?

יצחק הרצוג: אם יש פחד מבית-משפט עליון, זה לא ה"קייס" המתאים.

דוד רותם: מבית-המשפט העליון אין פחד.

דוד רותם: בית-המשפט העליון פוסק פסקי דין מצוינים, שלא יהיה לך שום ספק.

יצחק הרצוג: אז מה הבעיה?

דוד רותם: מי שמפחד מבית-המשפט העליון, בימים האחרונים אני שומע, זה אתם, לא אני.

יצחק הרצוג: נו, אז מה הפחד?

יצחק הרצוג: לא, אין לי בעיה.

אברהם מיכאלי: תלוי באיזה שבוע אנחנו פוחדים.

יצחק הרצוג: אין לי בעיה עם הפסיקות שלו, והכול בסדר.

דוד רותם: אני שמח.

יצחק הרצוג: הנושא העיקרי שעולה כאן, הוא הנושא של תום לב בסוף בעולם הממונות.

דוד רותם: כי הטעות שלך היא שאתה חושב שמי שיפסוק זה יהיה בית-המשפט העליון.

דוד רותם: בית-משפט שלום ומחוזי גם יפסקו.

יצחק הרצוג: אוקיי, אז גם שלום ומחוזי.

יצחק הרצוג: זה כבר מאות או אלפי פסקי דין שעסקו בסוגיה הזאת.

דוד רותם: ברוב התיקים הם יעסקו בזה.

יצחק הרצוג: ואיפה זה השפיע לרעה?

יצחק הרצוג: תחשוב, זה כבר קיים 40-30 שנה.

דוד רותם: הנה, אומר לך פרופ' גלעד, שהוא מוטרד בענייני הנזיקין, כי הוא רוצה בשינויים.

ישראל גלעד: אני לא מוטרד.

יצחק הרצוג: מתי ראית את זה?

יצחק הרצוג: לאחרונה ראית איזשהו שינוי בעולם הפסיקה בדיני נזיקין?

ישראל גלעד: אתה צריך גמישות מסוימת בהחלת עיקרון כללי שאומר, שלעולם חובה לנהוג בסבירות אובייקטיבית.

ישראל גלעד: לא כל בני האדם נחונו ביכולות להתנהג בסבירות אובייקטיבית.

ישראל גלעד: יש מצבים מסוימים, לא רבים, שבהם אולי צריך קצת להגמיש.

ישראל גלעד: וזה יכול להיות נכון כאן.

יצחק הרצוג: אז גם פרופ' זמיר אמר.

ישראל גלעד: לכן הגמשה מסוימת – ואני לא מדבר כרגע על הטכניקה, כזו או אחרת – אולי צריכה להיות.

ישראל גלעד: זו הנקודה שאני מדגיש, ואני חושב שהמלים "בדרך מקובלת" יכולות לתרום לעניין הזה.

מיגל דויטש: העניין של שינויים מחויבים הרי גם הוא לא אומר יותר מדי.

מיגל דויטש: יישום הוא לעולם על-פי הנסיבות.

מיגל דויטש: ודאי בשינוי המתחייב מהנושא, לא רק מהמגזר המשפטי נזיקין-חוזים-קניין, אלא בתוך דיני חוזים, כל דבר בתוך הקשרו.

מיגל דויטש: זה מובן מאליו אפילו.

מיגל דויטש: אני חושב שזה יהיה משונה שבקודקס נעשה את הדבר הזה, כלומר "נחביא" את עיקרון תום הלב באיזשהו פרק, ואז נרחיב אותו בהוראה כמו 61(ב).

מיגל דויטש: אחד היתרונות של קודקס הוא שהכול על השולחן, הכול ידוע מראש, עד כמה שאפשר.

מיגל דויטש: אבל אם הוא עיקרון כללי שחל בכל תחומי המשפט, גם אם בשינויים מחויבים, אז השינוי המחויב הוא אופן היישום בשיקול הדעת, אין דרך אחרת.

מיגל דויטש: אם נקודתית חושבים, שבתחום הקניין רוצים הסדר נתון כזה או אחר, שיחריג את עיקרון תום הלב לגביו – בסדר, אז צריך לשקול קונקרטית כל נקודה נתונה.

מיגל דויטש: אבל זה יהיה מאוד משונה בעיני שעכשיו זה יחזור ל-61(ב) בעצם.

דוד רותם: אוקיי.

דוד רותם: שלום.

שלום לרנר: בדברים הגדולים אני מסכים לדברי קודמי, אני רק רוצה לחדד כמה דברים.

ישראל גלעד: לאיזה מהם?

מיגל דויטש: קודמיך לא כולם מסכימים.

שלום לרנר: רגע.

שלום לרנר: אני רוצה לחדד כמה דברים שצריך יהיה לשים לב אליהם בהמשך.

שלום לרנר: לגבי תום הלב בקניין.

שלום לרנר: ראשית, לחדד מה זה תום לב בקניין.

שלום לרנר: תום לב בקניין פירושו של דבר, חובת התנהגות מסוימת כלפי צד שלא היה לך כל מגע עסקי קודם אתו.

שלום לרנר: אבל האמת, שמרגע שחובת תום הלב חלה גם על חיובים לא רצוניים באמצעות סעיף 61, אז המרחק כבר לא גדול להחלת תום לב בקניין.

שלום לרנר: אני רוצה לסייג קצת את דברי עורך-דין שפירא, שתום הלב בקניין לא מוסכם על כלל השופטים.

שלום לרנר: יש לא מעט שופטים, הם בדעת מיעוט, שלא מסכימים לתום לב בקניין, אלא רק בצורה מצומצמת.

שלום לרנר: אחד מכבוד השופטים האלה יושב פה אתנו, בפסק דין רוקר נגד סלומון.

שלום לרנר: אבל זה היה לא רק של השופט טירקל, גם של השופט חשין, וזו הבעיה שבקניין – איפה למצוא את נקודת האיזון בין שרירות וכדומה לבין פעולה בתום לב.

שלום לרנר: עד כמה, לגבי הקניין שלך, אתה צריך להתחשב באחרים?

שלום לרנר: נכון, הפסיקה אומרת גם ב"רוקר", כמו שפרופ' דויטש הציג, שבקניין צריך לעשות תום לב יותר מצומצם, אבל פה באמת המחוקק צריך לשקול, שאולי הפרדה אפשרית דווקא תדגיש את ההבדל.

שלום לרנר: כי סעיף תום הלב כפי שהוא מנוסח פה הוא מורחב, הוא שונה, והוא בא לתפוס במפורש את דיני הקניין.

שלום לרנר: שוב, עקרונית בזה אין חידוש לפסיקה על דעת הרוב, אבל יכול להיות שדווקא בשביל להדגיש את השוני בתחולה אולי צריך – וזה צריך לחשוב, אני לא מגבש דעה כרגע – על שני סעיפים נפרדים.

שלום לרנר: אני גם רוצה להסתייג מעוד שני דברים.

שלום לרנר: ראשית כול, מהדברים של פרופ' איל זמיר לגבי ההפרדה.

שלום לרנר: כולנו מלמדים על ההפרדה החדה בין שני סוגי תום לב, והנה עובדה שהתום לב בתחרות זכויות שנדרש מהשני בזמן הוא תום לב סובייקטיבי.

שלום לרנר: אבל אחרי שהפסיקה קבעה בפסק הדין בריטיש-גנז שתום הלב רובץ מעל כל סעיף בקניין אז פסקי דין מאוחרים בתחרות זכויות החילו את תום הלב גם על השני בזמן, והפכו אותו מסובייקטיבי לאובייקטיבי, ואני מוכן להפנות: התחיל בזה בנק מזרחי נגד גדי, אבל הוא לא היחיד.

שלום לרנר: זאת אומרת יש כבר שרשרשת של פסקי דין, וההבחנה היא לא כל כך חדה.

שלום לרנר: נקודה אחרונה.

שלום לרנר: אני רוצה לשאול את פרופ' מיגל דויטש, הוא אמר פה נקודה שטרם התייחסו אליה.

שלום לרנר: הוא אמר שעל הפרת החוזה יחול פרק התרופות שבהמשך הקודקס.

שלום לרנר: האם זו באמת הכוונה?

שלום לרנר: כי עד היום בית-המשפט העליון לא רוצה לקבוע שום גבולות לתרופות בתום לב, והוא רוצה ארסנל אין-סופי של תרופות שיהיה לו בהפרת חובת תום הלב.

שלום לרנר: האם אתם באמת מתכוונים שעם הפרת חובת תום הלב בית-המשפט יצטרך למצוא את התרופה דווקא בפרק התרופות, ותרופה שלא נמצאת בפרק התרופות הוא לא יהיה מוסמך?

שלום לרנר: אני לא בטוח שזה המצב המשפטי הנוכחי בפסיקה, ואם עורך-דין שטרן מנה את הנקודות שצריך לשים לב אליהן, אז אני מבקש לשים לב גם לנקודה הזאת.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: גברת זנדברג, פרקליטות המדינה, איך את מסתדרת עם התיקונים האלה?

חיה זנדברג: אני חושבת שעולה כאן, שאין חילוקי דעות על המהות אלא יותר על הניסוח.

חיה זנדברג: אם הבנתי נכון את מה שנאמר כאן, למעשה אין מחלוקת שהתום לב צריך להיבחן גם לפי המבחן האובייקטיבי.

חיה זנדברג: השאלה היא אם לכלול את זה במפורש, ועל המהות, כאמור, אין מחלוקת.

חיה זנדברג: ודבר נוסף שהבנתי הוא שיש הבדל בין תום הלב בקניין לבין תום הלב בדיני החיובים, והשאלה היא איך לנסח את זה כך שהדברים יהיו ברורים עלי ספר.

דוד רותם: כן.

דוד רותם: אבל את תלכי עם זה לבית-המשפט.

דוד רותם: תגידי לנו מה את חושבת שנכון לעשות.

חיה זנדברג: האמת היא שבבית-משפט אני כמעט לא משתמשת בטענת תום הלב, אני מודה ומתוודה.

חיה זנדברג: הצעת החוק היא כרגע הצעת חוק ממשלתית.

דוד רותם: זו הצעת חוק ממשלתית.

דוד רותם: אני פניתי ליועץ המשפטי, ביקשתי שיישב פה נציג פרקליטות, כאשר הוא לא מחויב להחלטת ועדת השרים.

דוד רותם: הוא אומר את מה שהוא חושב שצריך להיות.

חיה זנדברג: אז ראשית, אני מודה לכבודו על עצם הפנייה לפרקליטות.

חיה זנדברג: אבל כמו שאמרתי מקודם, אני לא חושבת שביחס להקשר המסוים הזה יש חילוקי דעות אמיתיים.

יצחק הרצוג: כלומר את תומכת בהצעת החוק?

חיה זנדברג: אמרתי את הדברים כפי שאמרתי.

דוד רותם: כן.

דוד רותם: שפירא.

דוד רותם: תודה רבה.

יעקב שפירא: אני חושב שהדיון הזה לא לחינם מעלה המון תסיסה, למרות שאמר פרופ' זמיר שהוא חושב שהוא לא בהכרח פרקטי, כיוון שהוא מעלה שאלות יסודיות ביותר לגבי תורת המשפט.

יעקב שפירא: האם החוק צריך להיות פורמליסטי?

יעקב שפירא: מה מרחב שיקול הדעת של בית-המשפט?

יעקב שפירא: אני רוצה להציג את עמדת המשפט העברי, שהיא מורכבת בעניין, ואני חושב שהיא יכולה לתרום לנו הרבה מאוד בהיבט של תורת משפט, בהיבט הפילוסופי היותר מורכב שאנחנו נוגעים בו עכשיו.

יעקב שפירא: המשפט העברי מוכר כמשפט פורמליסטי.

יעקב שפירא: זו ההצגה שלו בדרך כלל, הוא גם הוצג כך בישיבות קודמות.

יעקב שפירא: ממלא מקום נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, הפרופ' משה זילברג, ציין זאת בלשונו היפה – כמו שציין מנחם אלון, שקרא לו הביאליק של המשפט העברי.

יעקב שפירא: הוא כתב שהמשפט החילוני יכול להשתמש בביטויים מופשטים, במושגי שסתום מה שאנחנו קוראים.

יעקב שפירא: המשפט העברי לא משתמש במונחים הללו כיוון שהוא פונה אל היחיד, מה שפרופ' טליה איינהורן הציגה בנייר היפה שלה, שהיא טענה שהחוק פונה לאזרח, בעקבות כך המשפט העברי הוא מאוד קונקרטי.

יעקב שפירא: זילברג מדמה אותו לאותו חלק של המשפט הפלילי שבו אנחנו לא מקבלים את מושגי השסתום, אנחנו מצפים שהוא יהיה קונקרטי.

יעקב שפירא: זילברג טוען שגם החלק האזרחי של המשפט העברי הוא מאוד קונקרטי, הוא קובע דברים מאוד ברורים בלי המשפטים המאוד אווריריים, כמו שכינה אותם השופט זילברג.

יעקב שפירא: יחד עם זאת, כעת אני רוצה להבהיר, על מנת שלא יהיו חילוקי דעות, המשפט העברי נותן את הדעת לאותם מקרי קיצון, לאותם מקרים שבהם השופט נתקל בחוק, שאם הוא יישם אותו כלשונו הוא יגרום לעיוות הדין, הוא יגרום לבעיה של צדק.

יעקב שפירא: אותה בעיה שעוד אריסטו דן בה, בעיית החוק מול היושר.

יעקב שפירא: והמשפט העברי נותן את הדעת לכך.

יעקב שפירא: ואני רוצה להדגיש, יש מחויבות לכללים, יש מחויבות להוראות החוק, אבל יחד עם זאת המשפט העברי, עוד במקורותיו הקדומים, נתן את הדעת לבעיות של הצדק מול המשפט, קרי אותם מקרים שהשופט מרגיש, שאם הוא מיישם את החוק כמו שהוא הוא יגרום לעיוות הדין.

יעקב שפירא: חנינה בן-מנחם נתן לזה משפט מאוד בומבסטי, ואני ארצה לתת לו פרעון לשטר הזה.

יעקב שפירא: הוא כותב שהמשפט העברי נותן לשופט כוח רב לסטות מן הדין, הוא נותן לו אפשרות לשלוט על הדין.

יעקב שפירא: ניתן דוגמה, שאני חושב שהיא דוגמה מאוד יפה, לגבי מקומו של תום הלב במשפט העברי.

יעקב שפירא: זה סיפור מעניין שאולי קצת ישבור לנו את הפורמליסטיות של הדיון.

יעקב שפירא: התלמוד מספר על אדם אשר קנה ספינה מלאה חביות יין.

יעקב שפירא: הוא פנה אל אשה וביקש ממנה לשכור מחסן לאחסון חביותיו.

יעקב שפירא: היא מסרבת.

יעקב שפירא: הוא נוקט באיזה מעשה עורמה, והוא נישא לה.

יעקב שפירא: בעקבות כך היא מעמידה לרשותו את המחסן, יש להם רכוש משותף.

יעקב שפירא: לאחר שהוא השיג את מטרתו והחביות נמצאות במחסן, הוא משגר לה גט פיטורין, וכמובן לפי ההלכה כפשוטה הרכוש שייך לו, ודאי המחסן.

יעקב שפירא: בתגובה היא שוכרת פועלים ומסלקת את חביות היין, כשאת השכר היא מממנת ממכירת חלק מהחביות של בעלה לשעבר.

יעקב שפירא: הבעל תובע את האשה בבית-הדין על מעשיה, כאשר על פי הדין הפשוט אין לה זכות תביעה.

יעקב שפירא: האמורא שיושב בדין מצדיק את מעשה האשה ואומר את המשפט הבא: "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו".

יעקב שפירא: הוא אומר כך: ברור שהאשה הסכימה לקידושין לא על מנת שהוא ינצל את המחסן.

יעקב שפירא: ברגע שהוא גרש אותה בדרך כל כך נבזית היא לא היתה חייבת להסכים, והיתה לה לגיטימציה לפעול כפי שהיא פעלה.

יעקב שפירא: דוגמא נוספת ואחרונה שאזכיר בהקשר הזה.

יעקב שפירא: בן-אדם קידש אשה בעל כורחה.

יעקב שפירא: בסופו של דבר היא הסכימה, אבל הוא פיתה אותה וכולי.

יעקב שפירא: לפי דין תורה במקרה זה חלו הקידושין.

יעקב שפירא: חכמים קבעו, שמכיוון שהוא עשה שלא כהוגן לפיכך נעשה עמו שלא כהוגן, והם הפקיעו את הקידושין.

יעקב שפירא: רבי אברהם בן דוד קובע בהקשר אחר, אבל בהקשר של הוא עשה שלא כדין - - -

דוד רותם: כל הדוגמאות האלה גם בתי-הדין הרבניים היום יודעים?

דוד רותם: או שאתה רוצה שאנחנו נדע יותר מהם.

יעקב שפירא: נשלח להם את המצגת.

עדו רכניץ: הם כתובים בשולחן ערוך, אני חושב שכולם יודעים אותם.

יעקב שפירא: בואו נעבור לעיקרון הכללי.

יצחק הרצוג: בדיוק, תציג את העקרונות העיקריים.

יעקב שפירא: כן, אני מדלג.

יעקב שפירא: המשפט העברי לא משתמש במונח של תום הלב, אלא בביטוי של "עשית הישר והטוב".

יעקב שפירא: ועוד חכמי התנאים קבעו, ש"הישר בעיניו זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו, מעלין עליו כאילו קיים את כל התורה".

יעקב שפירא: חכמים קבעו בעקבות הדין הזה של "ועשית הישר והטוב" הוראות פוזיטיביסטיות.

יעקב שפירא: אזכיר הוראה אחת ונראה איך בית-המשפט הפעיל עוד שיקול דעת בהקשרה.

יעקב שפירא: הם קבעו את הדין המאוד מפורסם של "בין המיצר" שאומר, שאם בן-אדם מוכר קרקע הוא חייב ראשית להציע את הקרקע הזאת לשכנו על מנת שהוא יוכל לנצל ולהרחיב את הקרקע שלו.

יעקב שפירא: עוד נקבע, שאם הוא מכר את זה לאדם אחר, זכותו של "בר המיצר" לסלק את מי שקנה את הקרקע, למרות שזה עשה קניין מלא, שילם את הכסף למוכר.

יעקב שפירא: כמובן שהוא יצטרך להחזיר לו את המחיר.

יעקב שפירא: אבל כאן אנחנו מגיעים לתשובה מאוד מעניינת.

יעקב שפירא: בפני בנו של הרמב"ם, רבי אברהם בן הרמב"ם, הגיע מקרה של ניצול הדין בצורה שלא של תום לב.

יעקב שפירא: בן-אדם מכר את הקרקע לא ל"בן המיצר".

יעקב שפירא: הוא טען בפני רבי אברהם בן הרמב"ם: אני עשיתי כדין, כי בן המיצר לא היה בעיר, ויש הלכה שאומרת שאם "בן המיצר" לא נמצא בעיר לא חייבים להציע לו את הקרקע.

יעקב שפירא: רבי אברהם בן הרמב"ם סבר, שחרף כך שעל-פי הדין הצרוף יש לו טענת הגנה, העניין לא נעשה בתום לב.

יעקב שפירא: ופה אני כן מבקש להקריא את זה, כי אני חושב שזה קטע מרשים בעוצמתו, והוא מבהיר לטעמי את המורכבות של המשפט העברי, וארצה פה קצת לפרט, למה זה נוגע לעניינינו.

יעקב שפירא: אומר רבי אברהם בן הרמב"ם כך: "אולי יעמוד אדם זריז על מה שאמרנו ויקשה ויאמר נתת דבריך לשיעורין".

יעקב שפירא: רבי אברהם בן הרמב"ם פסק שבמקרה הקונקרטי לא נעשה צדק והקרקע צריכה להגיע ל"בן המיצר", למרות שקנה את זה מישהו אחר, לכאורה על-פי הוראות הדין, כי "בן המיצר" היה מחוץ לעיר.

יעקב שפירא: הוא סבר שהיה פה ניצול של הדין.

יעקב שפירא: "בן המיצר" היה זמן קצר מאוד מחוץ לעיר, והיה אפשר לחכות לו.

יעקב שפירא: הוא אומר: רגע, תגידו לי, השופט יכול להפעיל שיקול דעת כרצונו הוא?

יעקב שפירא: יש הוראת חוב שהוא מחויב לה.

יעקב שפירא: למה השופט לא יפסוק על-פי הוראות החוק?

יעקב שפירא: איך אתה נותן כזה מרחב של שיקול דעת?

יעקב שפירא: הוא אומר כך: "קושיה כזאת אפשר להקשות על מחבר חבור שילכו אחריו במשך כמה דורות, אבל לא על מי שדן דין או מורה הוראה לפי מעשה שאירע".

יעקב שפירא: הוא אומר כך: החוק, אולי אני יכול לצפות שהוא יהיה החלטי, הוא יהיה פורמליסטי.

יעקב שפירא: מהשופט אני לא מצפה שיהיה פורמליסטי, שיפעל באופן כל כך החלטי.

יעקב שפירא: אני מצפה ממנו להפעיל שיקול דעת ולבחון את תום הלב של הצדדים.

יעקב שפירא: ועכשיו הוא אומר משפט לטעמי מאוד מרשים.

יעקב שפירא: הוא אומר כך: "כללו של דבר, אומר אני שדיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש הוא חלש ורפה, ולפי זה יתבטל מה שאמרו 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות'.

יעקב שפירא: ואין הדבר כן, אלא הדברים הכתובים הם העיקר" – והדגש פה הם לא הכול – "וצריך הדן דין או המורה הוראה לשקול אותם לפי כל מעשה ומעשה הבא לפניו, ולהקיש את הדין לדומה לו ולהוציא ענפים מן העיקרים ההם.

יעקב שפירא: ולא נכתבו המעשיות המרובות הכוללות מקצת דינים בתלמוד חינם, וגם לא שיעשה הדין בעניין ההוא לפי מה שנזכר שם, אלא כדי שיסגל החכם, בשמעו אותם הרבה פעמים, כוח של שיקול דעת ודרך טובה בהוראה למעשה, ובזה והדומים לו יאמר 'צדק צדק תרדוף'", לטעמי ייאמר בלשון שלנו תום הלב.

יעקב שפירא: ועכשיו אני רוצה להגיע להקשר שלנו.

יעקב שפירא: אם המשפט העברי, מבחינת צורת החקיקה שלו, היה מאוד פורמליסטי, מבחינת יישום הדין, ועל זה נכתב רבות, הוא לא היה פורמליסטי.

יעקב שפירא: הוא מצפה מהשופטים שלו שיפעילו שיקול דעת, שייבחנו את עיקרון תום הלב.

יעקב שפירא: אני אזכיר את דברי הפרופ' זילברג לגבי העיקרון של "ועשית הישר והטוב".

יעקב שפירא: הוא כותב כך: ביטוי זה הוא מקרא מלא בתורה, ואת תרגומו המילולי הלטיני: aequum et bonum אנו מוצאים בכמה פסקי דין אנגליים.

יעקב שפירא: הוא אומר: "הישר והטוב" הוא קטגוריה משפטית מחייבת, קטגוריה שהוטלה על ידי חכמים – לא בדרך "תקנה מסוימת" – אלא משום הישר והטוב שבה.

יעקב שפירא: הייתי רוצה לשאול, לפני שאני מגיע לשקופית הזאת של השימוש לרעה, ואז להגיע אליה: החקיקה המודרנית, בניגוד לחקיקה של המשפט העברי, מבקשת לפנות אל השופט.

יעקב שפירא: ואני מתכוון פה "בניגוד" במובן זה שהצעת חוק דיני ממונות לא רק באה לומר לאזרח את הזכויות והחובות שלו, היא גם מבקשת להנחות את השופט בפסיקה שלו.

יעקב שפירא: ואם אנחנו מודעים לכך שבמשפט העברי השופט מחויב לעיקרון תום הלב, האם אין מקום, לפי המשפט העברי, לתמוך בעיקרון תום הלב?

יעקב שפירא: אני רוצה כעת להגיע לשקופית הבאה, שבאמת מדגישה עד כמה המשפט העברי נותן מקום רב לאותו אחד שמשתמש לרעה בזכות, שצריך לפעול כנגדו, בתוך המשפט המאוד מפורסם של "כופין על מידת סדום".

יעקב שפירא: המשפט העברי מתייחס אל בעל דין שמשתמש בזכותו לרעה כנוהג במידת סדום, ונקבע כלפיו, ש"כופין על מידת סדום", שמחייבים אותו להפעיל את זכותו בתום לב.

יעקב שפירא: אתן דוגמה אחת.

דוד רותם: אל תביא לנו את הסיפורים.

יעקב שפירא: לא נביא.

יעקב שפירא: אז נדלג על הסיפור.

יעקב שפירא: אני מקבל.

יעקב שפירא: אני מסכם.

יעקב שפירא: יש ויכוח, ראינו את זה כאן, האם הקודקסים צריכים לקבוע עקרונות יסוד, מעין העקרונות שמופיעים בפנינו?

יעקב שפירא: כמובן שלמשפט העברי אין עמדה ברורה כיוון שאין לו קודקס.

יעקב שפירא: הוא לא חי עם קודקס כזה מפורט כמו שאנחנו מדברים, זו גם לא היתה שיטתו, נכתב על כך רבות.

יעקב שפירא: אבל אני כן חושב שאפשר להפיק מהמשפט העברי עמדה, שאם אנחנו כן סוברים שאנחנו רוצים להחיל קודקס שיפנה גם אל השופט, אזי העקרונות שמדברים על כך שהדיין יבטיח צדק, הגינות, סבירות ביישום החוק, על כך ששימוש בזכות על ביצוע פעולה משפטית ועל קיום בחיוב להיות בתום לב, הם ודאי עקרונות שהמשפט העברי מצדד בהם.

יעקב שפירא: זה טבעו של המשפט העברי, זה הייתי אומר נשמתו של המשפט העברי, בוודאי ההוראה שקובעת, שבית-המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם בנסיבות שבהן מוצדק הדבר לשם מניעת מצב שחוטא נשכר.

יעקב שפירא: זה עיקרון יסוד במשפט העברי.

יעקב שפירא: אני הייתי מסיים, שהיה ראוי לתת לסעיף 2 את הכותרת מבית-המדרש של מקורותינו "ועשית הישר והטוב", שראינו שהוא עיקרון עוד הרבה יותר רחב מתום הלב.

יעקב שפירא: כי התפיסה של המשפט העברי, שזה לא רק שאתה צריך להימנע מעשיית עוול לאחר, אלא יש לה גם מחויבות חיובית לדאוג שהאחר לא ייפגע, באותה דוגמה שנתנו של דין "בר המיצר".

יעקב שפירא: עד כאן.

דוד רותם: תודה רבה.

דוד רותם: רבותי, אנחנו נעצור כאן.

דוד רותם: בישיבה הבאה אנחנו נמשיך ביתר הסעיפים.

דוד רותם: תודה רבה.