ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 494, 2011-12-11 10:00

דוד רותם: בוקר טוב.

דוד רותם: אנחנו נדון היום בנושא עקרונות דיני הממונות כפי שמופיע בחלק הראשון של הצעת החוק.

דוד רותם: מי רוצה להציג לנו את העקרונות?

מיגל דויטש: בוקר טוב.

מיגל דויטש: כידוע אנחנו מציעים כמה עקרונות כלליים בפתח ההצעה.

מיגל דויטש: אני מבקש לומר כמה מלים כלליות על כל העקרונות ואחר כך להיכנס יחסית במהירות לסעיף אחד ואני מניח שיהיה דיון נרחב בנושא.

מיגל דויטש: אם כן, העקרונות הכלליים האלה להערכתי אינם משנים כהוא זה את הדין הקיים.

מיגל דויטש: אני רוצה לפתוח באמירה הזאת.

מיגל דויטש: כמובן יכולה להיות עמדה שגורסת שהדין הקיים איננו טוב בנושא הזה וצריך לקיים דיון בעניין, אבל זה לא משנה את הדין הקיים באופן בסיסי.

מיגל דויטש: ההבדל הניכר הוא בהיבט הדקלרטיבי של העניין או בהיבט היותר מוחצן של העקרונות.

מיגל דויטש: אם ניקח במהירות רבה, לפני שניכנס לפרטים בכל אחד מן העקרונות, ונדבר על תכליות החוק, אלה תכליות פרשניות שאתנו הרבה מאוד שנים – הבטחת צדק, הגינות, סבירות, ערכים יסודיים ביותר שאני חושב שכשל

מיגל דויטש: עצמם קשה לחלוק על תקפותם.

מיגל דויטש: יש כמובן כל מיני שאלות לגבי היחס ביניהם, לגבי המשקל היחסי וכך הלאה, אבל העקרונות האלה כעקרונות פרשניים קיימים אתנו למעשה מאז תחילת הפסיקה.

מיגל דויטש: חשוב להדגיש שסעיף 1 הוא סעיף פרשני משום שחלק מהתגובות שהוצעו בעניין מניחות איזושהי הנחה שיש כאן הוראה אופרטיבית שמאפשרת עילה תקפה ממשית מכוחה.

מיגל דויטש: תכליות המנויות וכולי, הכוונה לתכליות פרשניות ואם מעוניינים לעשות כך, כמובן שאין שום בעיה להבהיר שמדובר בתכליות פרשניות .

מיגל דויטש: אני חושב שזה מאוד ברור, למשל בכותרת לחוק, במקום תכליות החוק – פרשנות החוק או היבטים מהסוג הזה, או למשל בניסוח של חוק זה יתפרש לאור התכליות המנויות להלן וכיוצא באלה.

מיגל דויטש: הכוונה היא לפרשנות וברור שכך.

מיגל דויטש: כך גם לגבי ההוראות האחרות.

מיגל דויטש: אם אנחנו לוקחים את סעיף 2 לגבי עקרון תום הלב, כמובן שעקרון תום הלב אתנו ובהרחבה אלא שהיום הוא טיפה "נחבא" מבחינה חקיקתית, מבחינת רוחב הפריסה, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, חלק כללי, ולמעשה כל מי שמעיין בחקיקה הכללית לא רואה באופן משמעותי בחקיקה את עקרון תום הלב למעט בחוק החוזים, חלק כללי, הצעת חוק המכר, והכל מתפשט החוצה לכל הפעולות המשפטיות ולכל הזכויות והחיובים דרך סעיף שנראה סעיף מאוד חבוי, סעיף 61(ב) לחוק החוזים, חלק כללי, שמופיע ליד סעיף שעוסק בהודעות, כלומר, איך מוסרים הודעה לפי חוק החוזים.

מיגל דויטש: המיקום הוא מיקום שגוי לחלוטין, בעייתי ביותר וממילא מבחינת ההשוואה לדין הקיים זה המצב.

מיגל דויטש: עקרון תום הלב חל על כל תחומי המשפט לרבות התחום הקנייני כאשר יש מחלוקות בשאלת עוצמת הפריסה שלו, במיוחד בתחום הקנייני ובזה צריך יהיה בוודאי לדון.

מיגל דויטש: כך גם לגבי סעיף 3, לנושא אין חוטא נשכר.

מיגל דויטש: אספתי עוד כמה פסקי דין שעסקו בזה ואני אתייחס אליהם בהמשך.

מיגל דויטש: גם העקרון הזה הוא עקרון כללי.

מיגל דויטש: סעיף 30 לחוק החוזים, חלק כללי, שוב באמצעות סעיף 61(ב) לאותו חוק.

מיגל דויטש: אם כך, העקרון הזה מתפרס על כל תחומי המשפט.

מיגל דויטש: העקרון של דמינימיס בסעיף 4 כידוע קיים באופן מפורש בדיני הנזיקין, סעיף 4 לפקודת הנזיקין, אבל הוא בוודאי זוכה לביטוי לא מפורש באמצעות עקרונות נוספים, כלומר עקרון תום הלב וכיוצא באלה גם בתחומים אחרים של המשפט.

מיגל דויטש: בתחום הקניין יש לו אחיזה פסיקתית יפה, פסק דין מאוד ידוע בעניין ארדומיסקי, העברה של חוטי אנטנה לטלוויזיה שבאופן קנטרני ניסו למנוע.

מיגל דויטש: יש לו ביטוי בתחומי משפט אחרים ואני חושב שבתחום החוזים העקרון הזה הוא אולי טיפה עדיין לא בהיר עד הסוף.

מיגל דויטש: שם מתעוררת לדוגמה השאלה האם נכון לחסום עילת תביעה כאשר מדובר בהפרת חוזה והנזק הוא קטן.

מיגל דויטש: האם גם שם אנחנו רוצים לשלול עילת תביעה.

מיגל דויטש: אני חושב שעקרונית כן, ושוב, בדרך כלל זה ייעשה ממילא מכוח עקרון תום הלב.

מיגל דויטש: זאת אמירה עקרונית כללית בעניין הזה ואני חושב שבמובן הזה אין חידוש משמעותי בהצעת הקודקס.

מיגל דויטש: החידוש יהיה אם רוצים לשלול את העקרונות האלה באופן כזה או אחר.

מיגל דויטש: אני חושב שאי אפשר למנוע אותם באופן כוללני.

מיגל דויטש: אפשר אולי לחשוב על כל מיני ניסוחים שיבטאו שאיפה להחלה זהירה מאוד שלהם, אולי לאיזשהו מסר חקיקתי על כך שאנחנו מצפים שבתי המשפט יהיו זהירים בהחלת התפיסות הכלליות האלה.

מיגל דויטש: אם כן, זו אמירה ראשונה בעניין.

מיגל דויטש: בקודקסים האחרים אכן בדרך כלל אין הוראות כלליות מהסוג הזה.

מיגל דויטש: התיאור במסמך של מחלקת הייעוץ הוא תיאור יפה ומדויק.

מיגל דויטש: אני חושב בכלל שהמסמך באמת מאוד מאיר עיניים, המסמכים שהוגשו.

מיגל דויטש: אני חושב שזה נובע גם במידה רבה מסיבות היסטוריות וזה גם נובע מכך שתפיסות התורת משפטיות הן קצת שונות בקונטיננט לעומת התפיסות אצלנו.

מיגל דויטש: אני חושב שפרק של עקרונות האמון בסופו של דבר הוא פרק חיובי.

מיגל דויטש: אם עקרון תום הלב אכן חל באופן כללי, זה המקום לומר את זה.

מיגל דויטש: אם עקרון הלכות אין חוטא נשכר אכן קיים לשיטתנו, זה המקום לומר את זה.

מיגל דויטש: אני לא חושב שנכון לומר את זה למשל בחלק החוזים או בחלק החיובים ואז להרחיב אותו בדרכים לא דרכים במקומות אחרים.

מיגל דויטש: צריך להציב אותו על השולחן, לדון בו, אבל לדעתי הוא צריך להיות כאן.

מיגל דויטש: יש בקודקסים אחרים כל מיני הוראות שאני חושב שאין להן מקום אצלנו.

מיגל דויטש: לדוגמה, הנושא הזה של חובתו של שופט לפסוק להכריע.

מיגל דויטש: אלה אמירות כמובן "מגוחכות" בתפיסת העולם שלנו.

מיגל דויטש: כמובן ששופט חייב להכריע בתיק שלפניו.

מיגל דויטש: עניינים כמו מקורות המשפט.

מיגל דויטש: בנושא של מקורות המשפט יש לנו את חוק יסודות המשפט.

מיגל דויטש: אנחנו לא נוגעים בחוק יסודות המשפט ובמובן הזה החוק הזה ממשיך לחול.

מיגל דויטש: הוראות מפורטות יותר לגבי כשרות משפטית – אם מדובר בעקרונות כלליים, אני חושב שמה שאנחנו קובעים כאן כעקרון נורא בסיסי של כשרות משפטית, זה בסדר.

מיגל דויטש: זה גם מה שיש בקודקסים האחרים לדעתי לא מוסיף הרבה מדיי.

מיגל דויטש: שוב, זאת אמירה בסיסית על השאלה אם צריך פרק כללי ואני חושב שכן.

מיגל דויטש: בוודאי הוא דרוש לנושא עקרון תום הלב, נושא אין חוטא נשכר.

מיגל דויטש: לטעמי גם לעניין הדמינימיס.

מיגל דויטש: ככל שמדובר בסעיף התכליות, אני מיד אומר משהו, אבל באופן כללי אני חושב שכדאי שיהיה פרק כזה.

מיגל דויטש: אני כבר עובר במהירות לסעיף 1, כי ברור לי שיש לכל הנוכחים כאן הרבה מה לומר על כל אחת מן ההוראות וכדאי שיהיה דיון על העמדות בהצעת החוק שהן די ברורות.

מיגל דויטש: אם כן, בסעיף 1 אנחנו מציעים – לטעמי, שוב, אמירה דקלרטיבית לחלוטין.

מיגל דויטש: אם לדעתי אני נשאל בעניין, מבחינתי סעיף 1 יכול להיות נחקק ויכול להיות בלתי נחקק באותה מידה בדיוק ולא יקרה שום דבר ולא יהיה שינוי כלשהו בנושא הזה.

מיגל דויטש: בערכים שמוצעים כאן אין שום ערך כשלעצמו שהוא במחלוקת.

מיגל דויטש: יכולה להיות שאלה אם אנחנו רוצים להוסיף באופן מפורש ערכים שונים, יכולה להיות שאלה לגבי היחס בין הערכים – ואני מיד אומר משהו בעניין – אבל אם אנחנו מסתכלים על הבטחת צדק, הגינות, סבירות, עולה על הדעת שבתי המשפט לא ישאפו לכך?

דוד רותם: לא, עולה על הדעת שאלה רק תכליות של החוק הזה?

דוד רותם: זאת לא כל תכלית החקיקה שלנו?

מיגל דויטש: אני מסכים.

מיגל דויטש: אז יתכן שכדאי להעביר את זה לחוק כמו חוק יסודות המשפט.

מיגל דויטש: אני לא יודע.

מיגל דויטש: יכול להיות.

מיגל דויטש: בהחלט.

מיגל דויטש: לכן אני אומר שאם הסעיף הזה יהיה בכלל בחקיקה שלנו, אם הוא יהיה כאן, אני חושב שהחשיבות של העניין לא רבה במיוחד אבל אם אנחנו לפחות מתייחסים לשאלה מה אנחנו רוצים שיקרה במשפט האזרחי, כי זה המיקוד שלנו, אז במשפט האזרחי כן, הבטחת צדק, הגינות, סבירות, קידום ביטחון, התאמה בין הסדרת המשפט האזרחי, שמירה על זכויות מוקנות, הגנה על ציפיות והסתמכויות ראויות, אני חושב שקשה לומר מילה רעה על כך שאלה ערכים ראויים.

מיגל דויטש: לגבי עוד היבטים שעלו בנייר העמדה של מחלקת הייעוץ המשפטי.

מיגל דויטש: ראשית, מועלה החשש שסעיף 1 ישמש שוב מקור לכך שבתי המשפט יפתחו יש מאין מתוך המושג הכול כך חיוני של צדק וכולי כללים חדשים.

מיגל דויטש: שוב, זה לא אמור לקרות, ודאי לא מכוח סעיף 1 שהוא כאמור סעיף פרשני ואפשר גם לחזק זאת, אם מישהו חושב שיש בעיה עם העניין.

מיגל דויטש: אמירות אחרות שהופיעו בנייר העמדה.

מיגל דויטש: למשל, צדק, מהו צדק.

מיגל דויטש: לפרט לפרוטות מהו צדק בחוק?

מיגל דויטש: נראה לי בלתי סביר.

מיגל דויטש: כמובן שצדק יש מכל מיני סוגים.

מיגל דויטש: יש צדק חלוקתי, צדק מתן, צדק מרתיע, צדק עונשי.

מיגל דויטש: יש כל מיני סוגי צדק.

מיגל דויטש: תורת המשפט עמוסה בכתיבה אין סופית בתחומים האלה.

מיגל דויטש: זה מובן מאליו אבל זה לא עניין לחוק.

מיגל דויטש: לכן אני אומר שוב שבעיניי זה סעיף חגיגי, סעיף הצהרתי שפותח את המפעל הזה.

מיגל דויטש: לגבי האפשרות לקביעת משקל יחסי בין הערכים.

מיגל דויטש: כאן זאת נקודה אולי טיפה יותר עדינה.

מיגל דויטש: האם אפשר באמת שנקבע מראש איזשהו משקל יחסי?

מיגל דויטש: ברור שהכל נסיבתי.

מיגל דויטש: לפעמים הוודאות יותר חשובה מהצדק, לפעמים היא להפך והכל תלוי בטיב הנושא.

מיגל דויטש: למשל, בתחום דיני קניין אולי ודאות יותר חשובה מצדק, בתחום דיני החוזים אולי זה טיפה אחרת.

מיגל דויטש: בכלל, כשנעבור מחוץ לקודקס לתחום המשפט המינהלי, אני מניח שתחום הוודאות משקלו גם נמוך יותר מתחומים אחרים.

מיגל דויטש: קשה לדעתי לדבר כאן על איזשהו משקל פנימי.

מיגל דויטש: אפשר מעט לחשוב על שקילה פנימית מראש סביב אחת השאלות הבסיסיות ביותר וזאת השאלה של היחס בין כפילות לבין שיקולי יעילות כלכלית שזאת באמת יעילות במשפט, מה שמופיע ב-1(2).

מיגל דויטש: כאן יש ויכוח קולוסאלי ארוך שנים בתורת המשפט בשאלה מהו היחס הראוי בין שני אלה בדוגמאות מאוד ידועות: פסק דין אדרס, פסק דין נתן נגד שוורץ בתחום הנזיקין ועוד ועוד.

מיגל דויטש: אם כן, יש שאלה כזאת.

מיגל דויטש: עקרונית קיימות אמירות בפסיקה שלנו על כך שככלל, כאשר יש עימות בין שיקולי צדק לבין שיקולי יעילות כלכלית, יש בכורה עקרונית לשיקולי צדק אבל שום דבר לא מוחלט.

מיגל דויטש: שוב, כפוף לסייגים וכפוף להיבטים נסיבתיים.

מיגל דויטש: כאשר בהקשרים מדויקים או ממוקדים שונים הנושא הזה בהחלט בא לידי ביטוי והזכרתי את העניין בנייר שהפצתי.

מיגל דויטש: אם אנחנו לוקחים את התחום של הגנה בעין בנזיקין, צווי מניעה סופיים בנזיקין, אז שם באמת יש שאלה מאוד כבדה, האם לאמץ את הגישה היותר כלכלית שאומרת שבתחום הנזיקין בדרך כלל הסעד הוא פיצוי ולא הגנה בעין, הרבה מאוד בגלל שיקולי יעילות כלכלית שמצדיקים שלעתים קרובות לדעת אותה עמדה לא תינתן הגנה בעין.

מיגל דויטש: העדפנו שם עמדה שבעיקרון עדיין מגינה על זכויות יותר מאשר על יעילות, אבל יש שם ביטויי שסתום שנועדו בכל זאת לתת גם מעמד מסוים לשיקולי יעילות.

מיגל דויטש: אם כן, בסופו של דבר אני חושב שבמובן הזה סעיף 1 לא מחדש.

מיגל דויטש: הועלו עוד טענות ואני אתייחס בקיצור.

מיגל דויטש: למשל, הנושא של שיקולים ציבוריים.

מיגל דויטש: האם נכון להזכיר בסעיף 1 את הצורך בהתחשבות בשיקולים בתחום האינטרס הציבורי.

מיגל דויטש: מה שמופיע כאן, אני חושב באופן מאוד מרומז בלבד.

מיגל דויטש: כלומר, אני לא חושב שסעיף 1 מעלה חשש כלשהו לכך שבתחום המשפט הפרטי יהיו שיקולים נרחבים בתחום האינטרס הציבורי, לא בסעיף 1, זה קיים אכן בסעיף 3, אין חוטא נשכר, אבל לא בסעיף 1.

דוד רותם: למה לא ב-1(1)?

מיגל דויטש: כן, הבטחת צדק, הגינות וסבירות.

מיגל דויטש: צדק זה יותר שיקולים בין הצדדים.

מיגל דויטש: נכון, זה יכול להיות גם צדק ציבורי אבל זה לא נאמר במפורש.

מיגל דויטש: יש בפסיקה התייחסות לעניינים האלה בהקשרים חוזיים שונים.

מיגל דויטש: לדוגמה, בדיני אכיפת חוזה, בפסיקה מאוד ידועה, לוין נגד לוין, סעיף 3(4), יש שם חריג של שיקולי צדק.

מיגל דויטש: אם כן, הפסיקה אימצה עמדה שאומרת שיש התחשבות בשיקולי צדק ציבורי, בשיקולים של אינטרסים ציבוריים, גם בתחום דיני החוזים, בוודאי בתחום של סעיף 30 שעוסק בתקנת הציבור.

מיגל דויטש: סעיף 1 לא מחזק את מעמדם של האינטרסים הציבוריים בתחום המשפט הפרטי.

מיגל דויטש: הוא למעשה כמעט לא מזכיר אותם אלא אם כן אנחנו מתייחסים ליעילות במשפט, מה שגם נכון, כאינטרס ציבורי וטוב שכך.

מיגל דויטש: עוד סביב הנושא הזה, ההיבט החוקתי שהוא חשוב וכאן יש נקודה שהיא אולי קצת יותר משמעותית.

מיגל דויטש: סעיף 1 לא מזכיר את התכלית של הגנה על זכויות היסוד.

מיגל דויטש: הוא לא מזכיר את התכלית הזאת ובמכוון הדבר הוא כך.

מיגל דויטש: משום חשש שהועלה סביב האפשרות שאכן ייעשה שימוש בסעיף 1 בעתיד כאמצעי כלשהו לתקיפה חוקתית, להכרה בעילת תביעה חוקתית של פרט אחד כנגד פרט אחר וזאת נקודה כבדה ביותר.

מיגל דויטש: אני אישית חושב – כתבתי על כך לא פעם – שלא נכון להכיר בעילת תביעה חוקתית כזאת בין פרט אחד לפרט אחר, בוודאי לא באופן סתמי ונרחב.

מיגל דויטש: ההיבט הזה לא נכנס פנימה.

מיגל דויטש: אם קיים חשש ששיקולים חוקתיים ייכנסו דרך סעיף 1, מי שצריך להיות "מודאג מהעניין" – להפך.

מיגל דויטש: כלומר, אלה אותם אלה שחושבים שהשיקולים החוקתיים צריכים להיות מחוזקים כאן משום שהתכלית הזאת לא מופיעה.

מיגל דויטש: באמת אחת הנקודות לדיון יכולה להיות האם נכון להוסיף למשל תכלית של הגנה על זכויות יסוד וכיוצא באלה.

מיגל דויטש: נקודה אחרונה.

מיגל דויטש: הועלה הנושא של הגנה על אוטונומיה אישית כאחת התכליות שאנחנו רוצים לקדם.

מיגל דויטש: הגנה על חופש החוזים, אוטונומיה אישית.

מיגל דויטש: התשובה היא כמובן כן.

מיגל דויטש: זאת תכלית מאוד בסיסית.

מיגל דויטש: החוק כולו דיספוזיטיבי למעט פה ושם נדמה לי באופן בודד ביותר הוראה פה ושם שהן הוראות קוגנטיות.

מיגל דויטש: העובדה הזאת, העמדה הזאת מופיעה בפרק החוזים.

מיגל דויטש: תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים, גם היום, גם מחר, בקודקס זה המצב.

מיגל דויטש: דהיינו, חופש החוזים מופיע.

מיגל דויטש: האם ראוי להוסיף לתכליות בסעיף 1 תכלית של הגנה על חופש החוזים ועל האוטונומיה האישית?

מיגל דויטש: בעקרון, ככל שהדבר נוגע לטעמי שלי, אין מניעה לכך אבל אז צריך לזכור שאנחנו גם צריכים לעסוק בשאלה האם לא ראוי להבהיר בזכויות יסוד אחרות אם אנחנו מזכירים את האוטונומיה האישית ואליבה דאלה שחושבים שיש כאן בסעיף 1 אפשרות לכך שתצמח עילת תביעה חוקתית, אז יש כאן נקודה מאוד כבדה משום שהגנה על אוטונומיה אישית הפכה לעילת תביעה מאוד מאוד משמעותית בשנים האחרונות, בפסיקה הנזיקית אצלנו, בפסיקה על פי דיני הגנת הצרכן.

מיגל דויטש: אם נכניס פנימה באופן מפורש את העניין של הגנה על אוטונומיה אישית, יכול מאוד להיות שזה יחזק את אותה עילת תביעה שאני חושב שמתפתחת בכיוונים מוגזמים.

מיגל דויטש: בכל אופן, שוב, נקודה לדיון.

מיגל דויטש: אני לא רואה מניעה למשל אם רוצים לומר שאחת התכליות היא הגנה על חופש החוזים וכיוצא באלה.

מיגל דויטש: זה בסדר.

מיגל דויטש: עוד אפשרות היא להוסיף באופן מפורש את סעיף הדיספוזיטיביות שלנו כמציעי ההצעה נראה מובן מאליו, משהו ברוח הוראה שמופיעה בהרבה מאוד חוקים פרטניים והיא: חוק זה יחול ככל שאין הסכם אחר בין הצדדים, במפורש או במשתמע.

מיגל דויטש: אם רוצים להוסיף זאת, לדעתי אין כל קושי לעשות זאת.

מיגל דויטש: אלה דברי הפתיחה שלי לעניין סעיף 1 וכמובן שאני מבקש לשמור לעצמי את הזכות להגיב בעקבות ההערות.

דוד רותם: כיוון שאנחנו מתכוונים להבטיח צדק, הגינות וסבירות, אז הזכות שלך תמיד נתונה.

דוד רותם: אני רוצה לשאול אותך שאלה.

דוד רותם: לפי מה שאתה אומר בעצם לא צריך את החלק הראשון של העקרונות כי יש לנו כבר פסיקה וזה בעצם בא להכניס לתוך החוק דברים שנקבעו בפסיקה.

דוד רותם: לי הסעיף הזה יוצר קושי מסיבה אחת פשוטה.

דוד רותם: התכליות המנויות להלן הן תכליות חוק זה, בעצם מלמדות אותי שבחוקים אחרים זאת לא התכלית ועם זה קשה לי.

דוד רותם: כל חוק שאנחנו מחוקקים, נושא הבטחת צדק, הגינות וסבירות, קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט, התאמה, שמירה על זכויות, הגנה על ציפיות – זה בכל חוק.

דוד רותם: למה אני צריך לכתוב כאן במפורש?

דוד רותם: לא כתבתי את זה באף חוק אחר.

מיגל דויטש: לכן פתחתי ואמרתי שלטעמי סעיף 1 בהחלט לא חיוני.

מיגל דויטש: זאת נשמתו של המשפט.

מיגל דויטש: התפקיד החברתי של המשפט הוא להגן על הצדק וכולי.

מיגל דויטש: כן.

מיגל דויטש: הוא לא דרוש בוודאי במיוחד כאן.

מיגל דויטש: אם רוצים לחוקק משהו מהסוג הזה, אכן זה יכול להיות בהוראה רחבה הרבה יותר, חוק יסודות המשפט או חקיקה מהסוג הזה.

מיגל דויטש: יחד עם זאת, שוב, אנחנו פותחים כאן מעשה חקיקה של קרוב לאלף סעיפים.

מיגל דויטש: אנחנו רוצים לומר משהו "חגיגי" על מה עשינו כאן ולמה.

מיגל דויטש: אפשר לא להיות חגיגיים, אפשר להימנע מכך, בהחלט גם זאת אפשרות, אבל יש טעם בזה.

מיגל דויטש: אני לא חושב שמכך אנחנו למדים שבחקיקה אחרת אלה לא התכליות ואם זאת המגמה, אפשר לחשוב איך לנסח את העניין כך שזה לא בא לומר שמכלל הן אתה שומע לאו.

מיגל דויטש: ברור שזאת לא הכוונה.

מיגל דויטש: אנחנו ממוקדים בחוק הכול כך נרחב הזה ואנחנו רוצים לומר משהו עקרוני כללי.

מיגל דויטש: קיימת עוד אפשרות שאני רוצה לשים על השולחן בעניין והיא האפשרות לכיוון אחר.

מיגל דויטש: אפשר לפתוח את החקיקה באמירה שמתייחסת לתכלית של המבנה הקודיפיקטיבי, להבדיל מהתכלית של תכני הקודקס.

מיגל דויטש: למשל, אמירה ברוח: תכליתו של חוק זה לאגד הסדרים בדין האזרחי על מנת לשפר ודאות משפטית ויעילות.

דוד רותם: או התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי.

מיגל דויטש: כן.

מיגל דויטש: הכיוון הזה בהחלט אפשרי.

מיגל דויטש: עוד הוראה חגיגית מסוג אחר שמתייחסת לשאלה מדוע אנחנו עושים קודיפיקציה ולא חוק נפרד.

מיגל דויטש: זאת בהחלט אפשרות.

רני נויבואר: התפיסה של סעיף תכליות בתחילת חקיקה הוא דבר שקיים משנות ה-80 בחקיקה הישראלית וככל שהזמן חולף הוא מתגבר ובהרבה מהצעות החוק היותר עקרוניות שמעבירים, יש סעיף תכליות.

רני נויבואר: כלומר, אם פעם זה התחיל אולי בחוק החוזים האחידים, שם היה סעיף כזה, כאן אנחנו נמצאים במצב בו אנחנו מעבירים חוק מאוד גדול.

דוד רותם: איפה יש עוד חוץ מחוק החוזים האחידים?

רני נויבואר: אני יכולה להקריא.

רני נויבואר: הכנו רשימה.

רני נויבואר: החל משנות ה-90 יש כמעט בכל חוק שהוא קצת יותר מהותי.

רני נויבואר: למשל, חוק זכויות הסטודנט.

רני נויבואר: בדרך כלל זה דבר שהכנסת מוצאת לנכון.

רני נויבואר: חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, חוק לפיקוח על ייצור הצמח ושיווקו, חוק יישומי תוכנית ההתנתקות, חוק למרכז והנצחת זכרו של יצחק רבין, חוק להנצחת זכרו של מנחם בגין, חוק מידע גנטי, חוק שירות המינויים, חוק שיווי זכויות האישה, חוק תובענות ייצוגיות.

רני נויבואר: יש רשימה מאוד ארוכה ובדרך כלל הכנסת חושבת שנכון להכניס את זה.

רני נויבואר: כדאי להסתכל על כך שבסופו של דבר זה חוק רחב היקף וצריך לבחון האם מתאים לו או לא מתאים לו איזשהו סעיף תכליות בתחילתו.

רני נויבואר: אני כשלעצמי פחות נוח לי עם הסעיף במובנו הצר.

רני נויבואר: החוק הזה הוא חוק שכולנו מקווים שאחרי שיעבור יישאר אתנו עוד שנים רבות כפי שהוא ולכן יש איזה משהו שמסתכל, סעיף שאומר שמטרת החוק היא בעצם לאחד את החקיקה הקיימת, להגיע להאחדה וכולי, וזה משהו שמאוד מסתכל היום נוכח המצב הקיים כשאנחנו לוקחים את כל החקיקה ועושים את העבודה.

רני נויבואר: השאלה מה תהיה הרלוונטיות שלו בעוד עשרים-שלושים שנים ואני מציעה שגם את זה ניקח בחשבון.

רני נויבואר: אם סעיף כזה יעבור, המשמעות היא שזה אומר להסתכל על משהו בתוך תהליך ולא כעל משהו כמוצר מוגמר.

רני נויבואר: הייתי מציעה שגם הוועדה תשקול את זה כשהיא שוקלת באיזה סוג של סעיף תכליות לפתוח.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: פרופסור פרידמן.

דניאל פרידמן: קודם כל, לפני הסעיף, לגבי הכותרת.

דניאל פרידמן: עקרונות יסוד.

דניאל פרידמן: אני הייתי מעדיף לומר עקרונות כלליים.

דניאל פרידמן: יש לנו חוקי יסוד, כך שכביכול העקרונות האלה גוברים על כל דבר פרטני שנמצא בחוק.

דניאל פרידמן: זה נראה לי בעייתי, במיוחד שהמילה יסוד זכתה אצלנו היום להרחבה גדולה.

דניאל פרידמן: הייתי אומר עקרונות כלליים במקום עקרונות יסוד.

דניאל פרידמן: על סעיף 1, כפי שהוא מנוסח כרגע, הייתי מוותר.

דניאל פרידמן: הוא כל כך כללי.

דניאל פרידמן: הדברים שאתה אמרת, הם בעצם דברים נכונים.

דניאל פרידמן: למעשה הדברים הכלליים האלה מתאימים לכל חוק אחר.

דניאל פרידמן: אם אין לי כאן משהו ספציפי שאומר לי על החוק הזה דבר מסוים, הייתי מוותר עליו.

דניאל פרידמן: אם יש משהו שהוא באמת מיוחד לחוק הזה, זה דורש ניסוח אחר.

דניאל פרידמן: שלא לדבר על אי התאמות בין בעיה של צדק, ודאות וכל השאלות האלה.

דניאל פרידמן: מעבר לכך, הייתי מוותר על סעיף 1.

דוד רותם: פרופסור פרוקצ'יה.

אוריאל פרוקצ'יה: הערות לסעיף 1?

דוד רותם: כן.

דוד רותם: אם אתה חושב שצריך אותו.

אוריאל פרוקצ'יה: אני לא חושב שהשאלה היא מאוד חשובה.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חושב שאפשר להותיר אותו או אפשר להשמיט אותו.

דוד רותם: זה לא חשוב.

אוריאל פרוקצ'יה: השאלה שאני ארצה להתייחס אליה בבוא זמני תהיה שאלה רחבה יותר אשר ממנה אפשר יהיה גם להסיק מסקנות אבל כרגע הייתי נמנע מלהעיר לסעיף זה או אחר.

דוד רותם: פרופסור זמיר.

איל זמיר: אני מסכים עם רוח הדברים של קודמיי.

איל זמיר: זה עניין של הדר חקיקה ולא עניין מהותי.

איל זמיר: אם הייתי צריך להחליט, הייתי משאיר את זה, אבל אני מסכים שזאת לא שאלה אופרטיבית או מאוד חשובה.

דוד רותם: האם מישהו רוצה להעיר לסעיפים 2, 3 ו-4?

דניאל פרידמן: לגבי סעיף 2 יש לי שאלה נוכח הכלליות של זה.

דניאל פרידמן: האם לא היה כדאי לומר משהו שקצת מסייג את העניין ולו על בסיס הפסיקה כמו למשל עמידה על אינטרס עצמי או הגנה על זכות כשלעצמה אינם מהווים חוסר תום לב?

דניאל פרידמן: יש איזה שהן מגבלות, איזשהו סייג מן הסוג הזה.

דניאל פרידמן: זה לגבי סעיף 2.

דניאל פרידמן: לגבי סעיף 3, יש לי בעיה של ניסוח.

דניאל פרידמן: לדעתי הסעיף לא מנוסח טוב ואם רוצים, אני יכול להציע ניסוח.

דניאל פרידמן: הייתי מנסח כך: בית המשפט רשאי לסלול או להגביל זכות של אדם – אני לא צריך את המלים "בנסיבות שמוצדק הדבר" – בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור של אותו אדם או של מי שמכוחו באה לו הזכות.

דניאל פרידמן: לגבי סעיף 5, יש לי בעיה.

דניאל פרידמן: אני חושב שהוא לא במקומו.

דניאל פרידמן: אינני יודע מדוע הוא נכנס לכאן.

דניאל פרידמן: מעבר לכך היו כל מיני שאלות למשל מה זה העניין הזה של זכויות וחובות, ואז הייתה השאלה של פגיעה בעוברים והולדה בעוולה שהפסיקה נתקלה בהם, האם העובר שנפגע יכול לתבוע, והתשובה היא שהוא בעצם יכול לעשות את זה.

דניאל פרידמן: שאלה אחרת נוגע גם להענקת זכויות, האם אפשר בצוואה או בנאמנות להעניק זכויות למישהו שהוא עדיין לא נולד.

דניאל פרידמן: אמנם הוא ירכוש את הזכות רק לאחר שהוא ייוולד, אבל את הזכות אפשר להעניק לו כנראה כבר היום.

דניאל פרידמן: זאת אומרת, אני יכול בצוואתי לומר שהנין שעדיין לא נולד אבל ייוולד, אולי הוא יקבל את אותה תמונה של הסבא שלי שנמצאת אצלי בבית.

דניאל פרידמן: יש לי קצת בעיה עם הסעיף הזה, אבל אינני יודע אם הוא צריך להיות כאן.

דוד רותם: פרופסור פרוקצ'יה, אתה רוצה להתייחס לסעיפים 2, 3, 4 ו-5?

אוריאל פרוקצ'יה: לא.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חושב שיש כאן אי הבנה.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חשבתי שאני הוזמנתי כדי לתת הערות כלליות ולא לסעיפים קונקרטיים כלשהם.

דוד רותם: זה בסדר גמור.

דוד רותם: הערות כלליות לגבי פרק המבוא או לגבי כל החוק.

אוריאל פרוקצ'יה: יש לי הערות לגבי החוק כולו.

אוריאל פרוקצ'יה: זה הזמן להעיר אותן?

דוד רותם: כן.

אוריאל פרוקצ'יה: תודה רבה.

אוריאל פרוקצ'יה: קודם כל, שיהיה ברור לציבור שהוועדה עשתה עבודה יוצאת מן הכלל ואני בטוח שבסופו של דבר ועדת החוקה תרצה לאמץ את מרבית ההמלצות האופרטיביות שלה.

אוריאל פרוקצ'יה: ההערות שלי אינן לסעיף כזה או אחר אלא לעצם הקונספציה של עשיית קודקס אזרחי.

אוריאל פרוקצ'יה: אני מתנגד לעשיית קודקס אזרחי והייתי רוצה בקצרה לנמק את הסיבות מדוע אני חושב שהרעיון איננו טוב.

אוריאל פרוקצ'יה: קודם כל, צריך להבין שקודקס אזרחי איננו סתם אסופה של חוקים אשר עוסקים בנושא מסוים, למשל במשפט אזרחי, במשפט פלילי, שיטות אשר אינן שיטות קודי פיקטיביות מרבות בחקיקה.

אוריאל פרוקצ'יה: שיטות המשפט המקובל למשל מרבות בחקיקה ויש הרבה חקיקה באמריקה, יש הרבה חקיקה באנגליה, ובכל זאת השיטה שלהם איננה שיטה קודיפיקטיבית.

אוריאל פרוקצ'יה: יש משהו בתרבות הקודקסית שהוא שונה מעצם האקומולציה של הרבה מאוד חוקים תחת קורת גג אחת.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חושב שהתכונה המרכזית של הקודיפיקציה היא שהיא מתיימרת להיות דבר חקיקה שלם אשר נותן מענה כמה שיותר קומפרה

אוריאל פרוקצ'יה: נסיבי, כמה שיותר שלם לכל השאלות שאותו קודקס אמור לטפל בהן.

אוריאל פרוקצ'יה: בכך היא בעצם שונה ממה שמקובל בשיטות המשפט המקובל בהן יש חוקים אשר אולי יש בהם סעיפים רבים כמו חוק השיפוט הצבאי, חוק החברות, חוק הביטוח הלאומי ועוד חוקים אחרים רבים שהם ארוכים, אמנם לא אלף סעיפים אבל יש כאלה שמתקרבים לחצי מזה או משהו מעין זה, שהם לא קודיפיקציה במובן אשר עליה אני עומד לדבר.

אוריאל פרוקצ'יה: רק כדי להדגיש מה הייתה הכוונה של עשיית הקודיפיקציה.

אוריאל פרוקצ'יה: אני הייתי רוצה לצטט מתוך דברים שאמר מי שהיה אבי הקודיפיקציה בתחילת דרכה, פרופסור אורי ידין זכרונו לברכה שהיה משנה ליועץ המשפטי לממשלה ועשה את החוקים הראשונים אשר בסופו של דבר התגבשו לכלל ההצעה הכללית שנקרא קודיפיקציה.

אוריאל פרוקצ'יה: הוא אמר, ואני מצטט אותו, שמדובר בחקיקה מקיפה, שיטתית וממצה, בעלת רציפות פנימית בשטח משפטי נרחב.

אוריאל פרוקצ'יה: את החקיקה הזאת יש לפרש לדבריו מתוכה, ואני מצטט: קודקס יאפשר ויתבע פירוש מתוכו פי כמה מחוקים שנתקבלו בזה אחר זה ושכל אחד מהם מוקדש לנושא אחד בלבד.

אוריאל פרוקצ'יה: מה זה פירוש מתוכו?

אוריאל פרוקצ'יה: זה פירוש על פי המידות בהן נדרש הקודקס והמידה העיקרית אשר בה נדרש הקודקס, לדבריו, היא מידת ההיקש או האנלוגיה וכיצד ינהג הפרשן אם ההיקש אינו מניב תשובה לשאלה שלו כאשר הוא מחפש את התשובה בתוך הקודקס, ועל כך הוא משיב ואני מצטט: באשר למילוי ליקויים בהם ההיקש אינו מספיק, שוב אני חוזר לאופי של חקיקה זו המבוססת על ההנחה שהכל נמצא בה ואין לך אלא להפוך בה ולהפוך בה עד שתמצא פתרון לשאלותיך.

אוריאל פרוקצ'יה: סוף ציטוט.

אוריאל פרוקצ'יה: ההנחה הזאת של השלמות ושל הקוהרנטיות, שיש איזה שהם עקרונות כלליים שנובעים מעצם ההקבצה הזאת של הסעיפים אל תוך קודקס אחד, יש בהם מספר חסרונות ואני רוצה לעמוד עליהם.

אוריאל פרוקצ'יה: אני קודם אמנה אותם ואחר כך אסביר אחד לאחד מה הם החסרונות.

אוריאל פרוקצ'יה: קודם כל, אני חושב שהשיטה היא אנכרוניסטית.

אוריאל פרוקצ'יה: שנית, אני חושב שהשאיפה שלה לשלמות ולקוהרנטיות היא שאיפה שלא תיתכן.

אוריאל פרוקצ'יה: אין דבר כזה שלמות וקוהרנטיות בחקיקה.

אוריאל פרוקצ'יה: שלישית, אני חושב שזה גורר עיוות של תמהיל מיטבי - ואני אסביר את הביטוי הזה קצת יותר מאוחר – בין כללים לסטנדרטים באופן שמטה את התמהיל לכיוון של סטנדרטים ולא לכללים.

אוריאל פרוקצ'יה: רביעית, היא סומכת יותר מדיי על שיטת הפרשנות בדרך של היקש באופן שיכול לגרום נזקים, אני חושב, לשיטת המשפט.

אוריאל פרוקצ'יה: לבסוף, היא גוררת את שיטת המשפט שלנו למחוזות שאני חושב שעל פי נתונים אמפיריים שיש בידינו לא היינו רוצים להיות בהם.

אוריאל פרוקצ'יה: הייתי רוצה לפרט בצורה קצת יותר רחבה כל אחת מן הטענות האלה שנתתי רק את הכותרת שלהן עד עכשיו.

אוריאל פרוקצ'יה: קודם כל, בעניין האנכרוניזם.

אוריאל פרוקצ'יה: במבט היסטורי אנחנו יודעים שהחקיקה האזרחית הגדולה נעשתה במהלך המאה ה-19.

אוריאל פרוקצ'יה: היא התחילה בשנת 1804 בקוד נפוליאון בצרפת ונגמרה פחות או יותר, לא לגמרי, בשנת 1900 כאשר הגרמנים עשו את החוק שלהם, החוק האזרחי הגרמני.

אוריאל פרוקצ'יה: זה לא מקרה שלא הייתה חקיקה כזאת לפני המאה ה-19 וכמעט שלא הייתה חקיקה, ודאי לא משמעותית, אחרי המאה ה-19.

אוריאל פרוקצ'יה: זאת רוח התקופה.

אוריאל פרוקצ'יה: האנשים אשר עשו את החוקים האלה היו אנשים אשר בעצם חונכו במאה ה-18, במאה התבונית, שהייתה המאה אולי הכי אופטימית בתולדות האנושות, כאשר האנשים האמינו שבאמצעות התבונה אפשר לפתור את כל בעיות האדם ואת כל בעיות היקום.

אוריאל פרוקצ'יה: הם עשו למשל את האנציקלופדיה הגדולה באותה תקופה והאמינו ביכולת שלהם, באמצעות התבונה, לכנס בתוכה והאמינו שעם הזמן – הם ידעו שהם עדיין לא יודעים את כל התשובות לכל השאלות - כל התשובות תמצאנה בבוא העת.

אוריאל פרוקצ'יה: הקודיפיקציה הייתה חלק מן האופטימיות הזאת שאפשר באמצעות דבר חקיקה אחד קוהרנטי, תבוני, שיש בתוכו עקרונות כלליים ברורים, למצוא פתרון לכל שאלות האדם והיקום.

אוריאל פרוקצ'יה: האופטימיות הזאת נגוזה בסוף המאה ובתחילת המאה ה-20, במיוחד אחרי מלחמת העולם הראשונה, כאשר כל התקוות של האדם לקדמה ולכך שהאנושות צועדת תמיד קדימה ולעולם לא תלך אחורה, ירדו לטמיון.

אוריאל פרוקצ'יה: אנחנו רואים את ההתפרקות הזאת בכל תחומי התרבות ולא רק בתחום המשפט.

אוריאל פרוקצ'יה: אנחנו רואים את האומנות המודרנית שמתפרקת, אנחנו רואים את המוסיקה המודרנית, אנחנו רואים את יתר הדברים, את המדע שגם הוא איננו מאמין עוד באותם דברים בהם האמינו במאה ה-19.

אוריאל פרוקצ'יה: גם המשפט חדל להאמין שאפשר לעשות איזה מין יצור חקיקתי כזה שהוא יהיה כל כך שלם וקוהרנטי, שאפשר יהיה בעזרתו לפתור את כל בעיות האדם.

אוריאל פרוקצ'יה: לכן אני חושב שאנחנו איחרנו במשהו, בין מאה למאתיים שנים, במאמץ הזה לעשות קודיפיקציה ואני חושב שצריך לעקר מתוך החוק הזה - שיש בו הרבה מאוד דברים טובים כמו שאמרתי – את היומרה הקודיפיקטיבית שלו.

אוריאל פרוקצ'יה: צריך להוציא ממנו את היומרה שאנחנו עוברים מתרבות שאיננה תרבות של קודקס לתרבות של קודקס שהיא שונה לחלוטין מתרבות סטטורית רגילה.

אוריאל פרוקצ'יה: על אי ייתכנות אין הרבה מה להכביר מלים מכיוון שאני חושב שזה ברור לכולנו שאף מחוקק אינו כל כך חכם שהוא יכול לחזות בחוק שלו את כל השאלות שיכולות להתעורר בעתיד.

אוריאל פרוקצ'יה: החיים זורמים קדימה, רצים קדימה, תמיד מזמנים לנו שאלות חדשות שלא חשבנו עליהן ושלא היינו יכולים לחשוב עליהן, ולכן זה ברור שאם אנחנו אומרים אמת, אין דבר כזה שלמות וקוהרנטיות בתוך החוק אלא תמיד יש מקום לפרשנות, תמיד יש מקום ליצירה והשלמות הזאת היא אשליה.

אוריאל פרוקצ'יה: מאחר שיש איזושהי מחויבות לשלמות ולקוהרנטיות במצב שבו השלמות והקוהרנטיות לא תיתכן, יש שתי תופעות שקורות בקודקסים בכל העולם, בקודקסים אשר מתיימרים להיות קודיפיקטיביים במובן הזה אשר עליו אני מדבר, לא במובן של חוק ביטוח לאומי אלא במובן הזה, שפוגעים באיכות החקיקה.

אוריאל פרוקצ'יה: האחד הוא שחוקים כאלה מרבים לתת כבוד רב מדיי להוראות שסתום מאוד אווריריות שבעצם לא אומרות כלום.

אוריאל פרוקצ'יה: אולי הדוגמה הטובה ביותר לכך היא כלל תום הלב שמוכתר כאן כמשהו שהוא שולט בעצם בכל הקודקס.

אוריאל פרוקצ'יה: יש לנו את כל הסעיפים האחרים אבל כל הסעיפים האחרים צריכים להתפרש לאור משהו שאנחנו לא יודעים מה הוא.

אוריאל פרוקצ'יה: מה פירוש אנחנו לא יודעים מה הוא?

אוריאל פרוקצ'יה: בסופו של דבר פרשן יאמר מה הוא, אבל זה פורם את הביטחון המשפטי של אנשים שומרי חוק אשר רוצים לקיים את החוקים ויודעים שאמנם כתוב כך וכך בחוק, אבל ברגע שזה יגיע למצב של פרשנות, כל אחד יכול לפרום את ההוראות הקונקרטיות האלה.

אוריאל פרוקצ'יה: מדוע זה טריק וזה טריק לא טוב?

אוריאל פרוקצ'יה: זה טריק לא טוב מכיוון שזה בעצם נותן כאילו פתחון פה לומר שבאמת הקודקס הוא שלם.

אוריאל פרוקצ'יה: בסך הכול אנחנו מפרשים הוראה שבו וההוראה שבו היא הוראת תום הלב, אבל הבעיה שהוראת תום הלב הזאת אשר אותה מפרשים לא אומרת שום דבר עד שלא בא מישהו ומפרש אותה.

אוריאל פרוקצ'יה: לכן יש כאן איזשהו דימוי של שלמות ושל קוהרנטיות אשר הוא לא אמיתי והוא מטה את התמהיל המיטבי מכך שיש יותר כללים ופחות סטנדרטים ליותר סטנדרטים ופחות כללים.

אוריאל פרוקצ'יה: הנקודה הבאה היא שהנשק של ההיקש אשר בו צריך להשתמש כדי לפרש הוראות של קודקס, כדי לשמור על איזשהו פסון של שלמות ושל קוהרנטיות הוא נשק מאוד מסוכן.

אוריאל פרוקצ'יה: אני לא יודע מה זה היקש אבל אני אומר מה אני מבין בהיקש.

אוריאל פרוקצ'יה: מישהו מסתכל על הקודקס ומחפש תשובה לשאלה.

אוריאל פרוקצ'יה: לא מוצא את התשובה לשאלה.

אוריאל פרוקצ'יה: במלים אחרות, יש כאן לקונה.

אוריאל פרוקצ'יה: אבל הוא מוצא בקודקס תשובה לשאלה אחרת, שאלה אשר הוא לא שואל את עצמו אלא שאלה אחרת שיש לה תשובה ואז הוא אומר שמאחר ששתי השאלות הן מספיק דומות זו לזו, אני מחיל על השאלה שאני מחפש את התשובה שמצאתי לשאלה שאני לא מחפש, לשאלה אחרת, מכיוון שקיים דמיון בין השאלות והדמיון הזה יוצר איזושהי קוהרנטיות, איזושהי הרמוניה בין הוראות החוק.

אוריאל פרוקצ'יה: אנחנו לא מפרשים אותו בצורה שונה כאשר השאלות הן דומות.

אוריאל פרוקצ'יה: בעניין הזה יש כמה בעיות.

אוריאל פרוקצ'יה: בעיה ראשונה היא שאנחנו לא יודעים מה זה דמיון.

אוריאל פרוקצ'יה: באיזשהו דבר, באיזושהי רמה, כל שתי שאלות הן דומות.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל, שתיהן הן שאלות ולכן יש ביניהן מכנה משותף אבל זה ברור שהדמיון הזה הוא יותר מדיי כללי ועליו אנחנו לא רוצים להסתמך כדי לעשות אנלוגיה, ואז אנחנו צריכים לחפש לא רק דמיון אלא דמיון שהוא רלוונטי דיו כדי שאפשר יהיה להזדקק לו לצורך האנלוגיה.

אוריאל פרוקצ'יה: הדבר הזה, אנחנו לא יודעים איך לעשות אותו.

אוריאל פרוקצ'יה: דבר שני.

אוריאל פרוקצ'יה: גם במקרים בהם נדמה לנו שהשאלות הן דומות, בעצם אין שום סיבה שהשאלות הדומות האלה תוכרענה באופן דומה.

אוריאל פרוקצ'יה: יכול להיות שלכל אחת מהן יש שיקולים מיוחדים להן אשר מצדיקות איזושהי התייחסות אחרת, ואני אתן דוגמה.

אוריאל פרוקצ'יה: ניקח את השאלה הוותיקה שכולנו מכירים של תחרות זכויות.

אוריאל פרוקצ'יה: פלוני הוא בעל של נכס, בא אלמוני ולוקח ממנו את הנכס, נניח גונב אותו או לוקח אותו באיזושהי צורה לא ראויה ומעביר אותו לצד שלישי שהוא קונה בתמורה ובתום לב.

אוריאל פרוקצ'יה: מי גובר, הבעלים המקורי או הקונה בתמורה ובתום לב?

אוריאל פרוקצ'יה: שאלה ותיקה.

אוריאל פרוקצ'יה: לומדים אותה בשנה א' בכל פקולטה למשפטים.

אוריאל פרוקצ'יה: אבל מסתבר שהתשובה לשאלה הזאת, יש תשובות רבות.

אוריאל פרוקצ'יה: תשובה אחת היא במקרקעין כאשר הנכס הוא מקרקעין, תשובה אחת כאשר הנכס הוא מיטלטלין, תשובה אחרת כאשר הנכס הוא משכון, תשובה אחרת כאשר הכסף הוא שטר סחיר, תשובה אחרת כאשר הנכס בו מדובר הוא כסף מזומן.

אוריאל פרוקצ'יה: השאלה היא מאוד דומה.

אוריאל פרוקצ'יה: יש לנו בעלים מקורי ויש לנו צד שלישי תם לב ואנחנו צריכים לקחת אחד משני האנשים הטובים האלה ולהקריב את האינטרסים שלו למען השני.

אוריאל פרוקצ'יה: שאלה יפה, חשובה, אבל אף אחד לא יגיד שבגלל הדמיון בשאלות הפתרון צריך להיות שונה.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל, אם מישהו גונב ממני תמונה אומנותית ומוכר אותה בתמורה ובתום לב לצד שלישי, הכלל הוא לגמרי שונה אם מישהו גונב ממני כסף ונותן אותו לצד שלישי אשר נותן עבורו תמורה.

אוריאל פרוקצ'יה: ההגנה על מי שמקבל כסף הרבה יותר גדולה וצריכה להיות הרבה יותר גדולה מאשר מי שמקבל מיטלטל או מי שמקבל משכון או מי שמקבל מקרקעין.

אוריאל פרוקצ'יה: יש דברים אשר בכלל אין בהם תקנת שוק.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל, בזכויות אין בכלל תקנת שוק וטוב שכך.

אוריאל פרוקצ'יה: זאת אומרת, השיקולים של האנלוגיה מטעים.

אוריאל פרוקצ'יה: מאחר שהקודקס מדגיש מאוד את הצורך של השימוש באנלוגיה, הוא יכול לגרום לנזקים כבדים.

אוריאל פרוקצ'יה: אני מגיע לנקודה האחרונה.

אוריאל פרוקצ'יה: אני כמובן אשמח להשיב לשאלות, אם צריך להרחיב על אחת מהנקודות האלה.

אוריאל פרוקצ'יה: הנקודה האחרונה היא איפה אנחנו רוצים להיות.

אוריאל פרוקצ'יה: האם אנחנו רוצים להיות מדינה שהולכת בעקבות השיטה המשפטית של המדינות דוברות האנגלית, הקומן-לאו, המשפט המקובל, או שאנחנו רוצים "להמיר את דתנו" בעניין הזה ולעבור לשיטת המשפט הציבילי של יבשת אירופה אשר בה הקודקסים נוהגים והתרבות הקודקסית נוהגת.

אוריאל פרוקצ'יה: לא לדבר על כך שהמעבר לשיטות קונטיננטליות יכול ליצור אצל רוב רובו של העם היושב בציון מחסום לשוני מכיוון שרוב העם שלנו איננו קורא שפות זרות שאינן אנגלית.

אוריאל פרוקצ'יה: כל הסקולר שיפ וכל הפסיקה וכך הלאה שהיא באנגלית, היא בשיטות המשפט המקובל ולא בשיטות המשפט הציבילי.

אוריאל פרוקצ'יה: מעבר לכך, יש מחקרים אמפיריים רבים – שאני אשמח לספק עליהם נתונים אם אתבקש – מהם נובע שיש יתרונות רבים לשיטות המשפט המקובל על פני שיטות המשפט הציבילי.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל הצמיחה הכלכלית היא יותר מהירה, שווקי ההון הם יותר יעילים.

אוריאל פרוקצ'יה: יש הרבה יתרונות בשיטות משפט מקובל שאנחנו לא רואים אותן באותה מידה בשיטות המשפט הציבילי.

אוריאל פרוקצ'יה: למה זה כך, יש חילוקי דעות רבים ואנחנו לא יודעים בדיוק להסביר את התופעה הזאת.

אוריאל פרוקצ'יה: אנחנו יודעים שקיימים נתונים אמפיריים אבל אנחנו לא יודעים באיזו מידה הנתונים האמפיריים האלה מוסברים בתיאוריה כזאת או אחרת, אבל יש תיאוריות רבות.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל, אחת מהן היא – ואינני סומך עליה את ידי אבל רק כדי לסבר את האוזן – שהמשפט המקובל, מאחר שהוא נוצר טיפין טיפין באמצעות הפסיקה של בתי המשפט, יש בו יתרונות אבולוציוניים.

אוריאל פרוקצ'יה: כאשר יש תקדים אשר מכנים אותו תקדים יעיל למשל, יש פחות לחצים לשנות אותו מאשר כאשר נוצר תקדים לא יעיל.

אוריאל פרוקצ'יה: לכן אפילו אם אנחנו מניחים שהשופטים לא מבינים שום דבר ומחליטים באמצעות הטלת מטבע בפעם הראשונה, בצורה רנדומאלית לחלוטין, לפעמים הם נותנים באופן מקרי תקדים יעיל, לפעמים תקדים לא יעיל, אבל התקדימים היעילים סוחבים פחות התנגדות ופחות ניסיון לשנות אותם מאשר הלא יעילים.

אוריאל פרוקצ'יה: זה אחד ההסברים מדוע המשפט המקובל מניב תוצאות טובות יותר.

אוריאל פרוקצ'יה: האם אנחנו רוצים עכשיו בתרבות המשפטית שלנו להמיר את זה ולעבור לתרבות אחרת?

אוריאל פרוקצ'יה: כל ההערות שלי, אני מסכים ואומר, הן הערות על עצם הקונספציה של הקודיפיקציה ואינן מתייחסות לסעיף כזה או אחר שבהצעת החוק.

אוריאל פרוקצ'יה: תודה רבה.

דוד רותם: תודה רבה.

דוד רותם: פרופסור זמיר.

איל זמיר: לגבי השאלה מה לעשות עם סעיף 1, אני חושב שהתגובה שלי לדברים שאמר עמיתי פרופסור פרוקצ'יה היא אותה תגובה.

איל זמיר: יכול להיות שאוריאל צודק ויכול להיות שהוא לא צודק, אבל זה לא משנה.

איל זמיר: זה לא משנה משום שהשאלה מה תהיה התרבות שלנו, מהי התרבות המשפטית שלנו, האם יותר קומן-לאו, האם יותר תרבות קונטיננטלית, הדברים האלה הם לא בשליטתה של הכנסת.

איל זמיר: הכנסת לא יכולה ליצור תרבות משפטית, בוודאי לא בהינף יד.

איל זמיר: התרבות המשפטית בישראל, במובנים רבים היא יותר משפט מקובל מאשר משפט קונטיננטלי.

איל זמיר: ככל שמדובר בהתיימרות לתת מענה שלם בקודקס לכל שאלה, אני לא חושב שיש מישהו שהוא עדיין חי בקונטיננט ומאמין בזה.

איל זמיר: נשמעות פה ושם אמירות, אבל זה בוודאי לא מה שהנחה את הכנת הקודקס.

איל זמיר: הקודקס הזה, להערכתי, לא ישנה מאומה בתרבות המשפטית הישראלית.

איל זמיר: מבחינות חשובות החקיקה האזרחית היא כבר קודיפיקטיבית וזה לא משנה אם היא הייתה בחיקוק אחד או בהרבה חיקוקים.

איל זמיר: הקודקס לא ישנה את התרבות המשפטית ומה שאמר אוריאל על אי ייתכנות, היא בוודאי צודק אבל זה גם גלוי וידוע בקונטיננט.

איל זמיר: זאת אומרת, מי שחושב שהוא יפתח את ה-BGB, הוא ידע משהו על המשפט הגרמני דהיום, הוא כמובן טועה.

איל זמיר: אי אפשר לדעת כלום על המשפט הגרמני אם אתה לא קורא פסיקה ששינתה אותו מהקצה אל הקצה.

איל זמיר: מכאן אנחנו עוברים לכל מיני שאלות תיאורטיות שמאוד יעניינו את אוריאל ואותי לדון בהן.

איל זמיר: האם התיאוריה של האבולוציה של המשפט היעיל שכבר נזנחה על ידי הניתוח של המשפט, עד כמה היא משכנעת.

איל זמיר: האם המחקרים של הירש לייפר וההולכים בעקבותיו משכנעים או לא משכנעים.

איל זמיר: אני חושש שכל זה לא בשבילכם.

דוד רותם: זה מעלינו.

איל זמיר: זה לא שימוש מיטבי בזמנכם.

טליה איינהורן: נקודת המוצא שלי היא הפוכה לזאת של פרופסור פרוקצ'יה.

טליה איינהורן: אני חושבת שיש לברך את אלה שטרחו במלאכה.

טליה איינהורן: יש מקום בישראל לקודיפיקציה וישראל זקוקה לקודיפיקציה, ולזה אני אגיע בסוף דבריי.

טליה איינהורן: לפני כן אני אתייחס לנקודות שהעלה פרופסור פרוקצ'יה.

טליה איינהורן: קודם כל, אפילו לגבי לקונה, אין שיטת משפט שלא צפתה מראש שיהיו בה לקונות ולמעשה אפילו המשפט הרומי שכלליו היו חקוקים על הלוחות, אחר כך נשאלה השאלה לגבי כל אחד מהכללים, מה התחולה של הכלל בהשוואה לאלה היוצאים מן הכלל ועל מה הכלל איננו חל.

טליה איינהורן: לכן אלה שאלות מרכזיות.

טליה איינהורן: גם בקודקס השוויצרי יש אפילו הוראה ברורה איך מטפלים בלקונה, כלומר, חשבו על זה מראש.

טליה איינהורן: השופט צריך לקבוע עקרון שהוא היה קובע, אם הוא מגלה לקונה, את אותו עקרון משפטי שמחוקק טוב היה קובע ואחר כך ליישם אותו על המקרה שבפניו.

טליה איינהורן: זאת אומרת, הגישה צריכה להיות עקרונית גם למקרים של לקונה.

טליה איינהורן: הקומנטר הגדול על המשפט השוויצרי, שזה רק אחד מארבעת כרכיו, אחד משני קומנטרים גדולים, מציין במפורש ומביא דוגמאות שכך עושים גם, אף על פי שאין הוראה כזו, גם בקודיפיקציות אחרות.

טליה איינהורן: לגבי זה שעניין הקודיפיקציה התיישן, כלל וכלל לא.

טליה איינהורן: היו רפורמות גדולות מאוד גם של הקודיפיקציה הגרמנית לאורך שנים, במיוחד בשנת 2000, ובשנת 2011 יש רפורמה גדולה מאוד של המשפט השוויצרי שנכנסה ממש עכשיו לתוקף.

טליה איינהורן: שלא לדבר על כך שזה מה שקורה באירופה, דרום אמריקה, דרום מזרח אסיה, מזרח ומרכז אירופה.

טליה איינהורן: עולם גדול.

טליה איינהורן: לומר שהחוקים האלה, החקיקות, הקודקסים נותנים כבוד רב מדיי לכללי שסתום, אולי זאת ההוכחה הטובה ביותר מה קורה במדינה של משפט מקובל בה לוקחים עקרון כמו עקרון תום הלב, מה קורה כשמרכיבים אותו על שיטת משפט שלא רגילה לטפל בו.

טליה איינהורן: זאת אומרת, שם די צפוי ודי ברור איך בית משפט יחיל את עקרון תום הלב.

טליה איינהורן: אף פעם לא בוחנים כמו שעשו אצלנו את תום הלב של הצדדים אלא יש רק שאלה אחת קטנה מאוד לענות עליה והיא האם עמידה על זכות מסוימת במקרים קיצוניים היא בניגוד לעקרון תום הלב והדרך המקובלת.

טליה איינהורן: מה שקרה אצלנו עם עקרון תום הלב, הוא הוכחה מה קורה כשלוקחים עקרון כזה והופכים אותו לסתם שסתום.

טליה איינהורן: לגבי היקש.

טליה איינהורן: שוב, כל שיטת משפט משתמשת בהיקשים ואין דרך אחרת להתקדם בשיטת המשפט.

טליה איינהורן: כמו שאמרתי, אפילו בשיטות קודיפיקציות יש כלל, יש לו יוצא מן הכלל והשאלה איך מסתכלים עליהם.

טליה איינהורן: באשר לדוגמה שהבאת, לגבי תחרות זכויות, אכן היא מטופלת באופן שונה בקודיפיקציה לגבי מקרקעין, לגבי מיטלטלין, לגבי משכון.

טליה איינהורן: כלומר, צריכות להיות הוראות ברורות.

טליה איינהורן: אני אחזור לישראל ואשאל למה דווקא בישראל כל כך חשוב שתהיה לנו קודיפיקציה טובה וברורה.

טליה איינהורן: הטעם הוא שישראל איננה מרכז מסחרי ענק.

טליה איינהורן: אנחנו מדינה קטנה עם מעט אנשים והמשפט איננו מתקדם היטב מתקדים לתקדים למעשה יש לנו היום יותר חורים מגבינה וכשאין לבית המשפט במה להיאחז, אני רואה את זה בתיק אחרי תיק – יש לי קילומטרז' של קריאה של פסקי דין של בתי המשפט בישראל – תיקים נמשכים שנים על גבי שנים, השופטים מתייאשים כשהם רואים בעיות וחלק גדול מהלחץ על בתי המשפט, העומס על בתי המשפט, נובע מזה שאין שום דבר במה להיאחז בו כשבאים לפתור בעיות.

טליה איינהורן: היקש לבדו איננו מספיק.

טליה איינהורן: אגב, דווקא בית המשפט באנגליה כמעט לא זז מתקדימיו עד שהמחוקק לא משנה.

טליה איינהורן: זאת אומרת, דווקא שופט בקונטיננט הוא יותר גמיש ויותר מסוגל לתקן מפני שהוא עסוק בהחלת החוק ויש לו מידה של עצמאות שאין באנגליה כי באנגליה המצב הוא שהמשפט באמת זז מתקדים לתקדים והוודאות היחידה שיש נובעת מהתקדימים.

טליה איינהורן: אצלנו מה שקרה זה לא זה ולא זה.

טליה איינהורן: בית המשפט מרגיש את עצמו די חופשי לסטות מתקדימיו ובתי משפט השלום, ככל שהם התרחבו מהעליון, הם עושים מה שהם רוצים.

טליה איינהורן: התוצאה היא שהשיטה שלנו, אין בה סדר כלל.

טליה איינהורן: זאת אומרת, לעניות דעתי ישראל צריכה קודיפיקציה.

טליה איינהורן: גם במקומות אחרים לא תמיד הייתה קודיפיקציה והתרגלו לזה.

טליה איינהורן: לגבי השפות, אתה צודק.

טליה איינהורן: צריך יהיה לעשות מחקרים בשפה העברית שיכתבו אבל מי שיכתוב אותם כמובן צריך לדעת – ולזה אפשר לצפות מחברינו באקדמיה – שהם ינתחו ויעשו כמו שעושים במדינות אחרות.

טליה איינהורן: מילה אחת לגבי סעיף 1.

טליה איינהורן: כדי שהקודיפיקציה תהיה טובה, צריכה באמת כללים ברורים שמודיעים שזה חוק אזרחי שמודיע לאזרח את זכויותיו וחובותיו.

טליה איינהורן: זאת אומרת, סעיף מטרות, סעיף סל כזה, מה שנקרא תכלית החוק, הרי גם לא קיים אצלנו בשום מעשה חקיקה.

טליה איינהורן: ניקח את חוק העונשין, אין שם תכלית של חוק העונשין.

טליה איינהורן: יש שם הוראות ברורות מה הן הזכויות והחובות, בעיקר חובות, שעולות מתוך חוק העונשין.

טליה איינהורן: בשום קודיפיקציה אחרת אין סעיף כזה מפני שקודיפיקציה, המטרה שלה היא לא לתת לשופט עיקרי מתכון לא מחייבים, או אם תרצו פשוט רשימת מצרכים לא מחייבת, שיעשה בה מה שהוא רוצה.

טליה איינהורן: ירצה, יכין מנה ראשונה, ירצה, יאפה עוגה.

טליה איינהורן: סעיף 1, יש בו החשש שהוא יקדם דבר כזה.

טליה איינהורן: תודה רבה.

יעקב שפירא: אני רוצה להתחבר לדברים עליהם דיבר פרופסור פרוקצ'יה.

יעקב שפירא: הוא תיאר כיצד פרופסור אורי ידין דיבר על כך שהחוק יתפרש מתוכו.

יעקב שפירא: אני חושב שסעיף התכליות שמופיע מבחינת צפיית פני עתיד לא יהיה רק איזושהי הצהרה.

יעקב שפירא: אני משער שהוא ישמש כלי עזר לפרשנות החוק.

יעקב שפירא: כשאנחנו מסתכלים על התכליות, לא כולן מעור אחד.

יעקב שפירא: זאת אומרת, בתכליות יש גם סתירה מובנית.

יעקב שפירא: מצד אחד יש את התכלית של הבטחת צדק, סעיף 1(1), מצד שני התכלית של יעילות במשפט והשאלה כיצד מאזנים בין הצדק לבין היעילות, ובכך יש כמובן שיטות שונות ותפיסות שונות.

יעקב שפירא: אנחנו, המחלקה למשפט עברי, כבר העלינו את זה גם בחומר שהעברנו ובדיוני ועדת השרים לחקיקה בממשלה.

יעקב שפירא: העלינו את זה שיש מקום לשקול להכניס לתוך התכליות או תכלית אחת והיא יישום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית במובן זה שהתכלית הזאת יכולה להיות מצפן ראוי לשאלה כיצד מאזנים בין התכליות השונות שמופיעות בתוך תכלית החוק כפי שמופיע כאן.

דוד רותם: מה זה מדינה דמוקרטית, כולם יודעים.

דוד רותם: בנושא של מדינה דמוקרטית, כל אחד יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יגיד לך שזאת הדמוקרטיה.

דוד רותם: מה זה מדינה יהודית, תאמין לי ש-99 אחוזים מעורכי הדין והשופטים לא יודעים.

דוד רותם: תכלית כזאת לא תעזור לי.

יעקב שפירא: אני אענה לך.

יעקב שפירא: תכלית כזאת כשהיא תופיע, היא תאמר לשופט שדן כעת בחוק שכאשר יש לו שאלה כיצד הוא מאזן בין הצדק לבין היעילות, הוא יכול לפנות גם למקורות המשפט העברי ולראות שם את האיזון ולשקול כיצד הוא בוחר לאזן בין הצדק לבין היעילות.

אריאל גנזל: כמה הערות, גם בהקשר של הדברים שאמרו קודמיי.

אריאל גנזל: נתחיל עם הנושא של הערכים שהוזכרו כאן בתכליות.

אריאל גנזל: כבר בדיון הקודם הערתי שברגע שאנחנו מכניסים ערכים ותכליות – וגם כאן

אריאל גנזל: עלתה השאלה הזאת – מיד תעלה השאלה מה משמעותם של הערכים האלה.

אריאל גנזל: ברגע שהערכים הללו הם חלק מהתכליות שתפקידן לפרש את החוק, בעצם אנחנו נותנים לערכים הללו את המשפט הגבוה ביותר לפחות בכל הנוגע להכרעה בשאלות שנתונות במחלוקת בפרשנות החוק.

אריאל גנזל: אני חושב שכמדינה יהודית שבאה ואומרת שהיא ממשיכה מסורת יהודית, ערכים יהודים – ואני בכוונה עושה כרגע הבחנה בין הערכים היהודים לבין כל שורה אחרת בחוק – אנחנו צריכים לחתור לכך שערכי הצדק, ערכי תום הלב, ערכי הסבירות ייקחו את עצמם מתוך המשפט העברי.

אריאל גנזל: אפשר אחר כך להתווכח על כל סעיף בחוק כיצד הוא מתיישב עם רוח כזאת או אחרת, אבל לפחות כאשר אנחנו שמים את האצבע על הערכים המרכזיים שאמורים לעצב את רוחו של החוק הזה ואנחנו שואלים את עצמנו מהו המקור של הערכים האלו, מאין אנחנו שואבים את הרוח שהיא תיתן את הפרשנות לכל הדברים האחרים, אני הייתי מציע שערכיה של מדינת ישראל צריכים להיות – אחת ההצעות לפחות – קידום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה החותרת לצדק, לתום לב ולסבירות בכוח המשפט העברי, בניסוח כזה או אחר.

אריאל גנזל: אני חושב שזה קודם כל מקום ראשון בו אנחנו כאנשים עם מסורת, שלא מתכחשים למסורת שלנו, צריכים להגיד.

אריאל גנזל: לפחות ערכים צריכים להישאב מתוך המקורות שלנו.

אריאל גנזל: מה גם שככל שהחוק הזה הוא קודיפיקציה והוא הולך ומתפרש מתוך עצמו, גם האי הבודד לחוק יסודות המשפט שנתן איזושהי אפשרות להכניס משפט עברי במקום שאין ספק, הוא ילך וייעלם.

אריאל גנזל: אני חושב שדווקא בגלל שקודיפיקציה באופייה – למרות הוויכוח שהתנהל כאן – היא כן יוצרת איזו אפשרות לבירור פנימי או פרשנות מתוך עצמה, חובתנו, בדיוק כשם שהציעו להכניס כאן תכליות למרות שמקומן אולי במקום אחר, גם לחזור ולהדגיש את המשפט העברי ולומר שחלק מהעניין שלנו הוא פרשנות במקרים של ספק - אני לא נכנס עכשיו לפרטים – תחת הנושא של משפט עברי.

אריאל גנזל: אלה שתי הערות ראשונות לכותרת של משפט עברי.

דוד רותם: האם סעיפים 1 עד 5, בסעיף 1, אינם תואמים את המשפט העברי?

אריאל גנזל: שתי הערות על כך.

אריאל גנזל: הערה אחת היא מה שאמרתי קודם.

אריאל גנזל: השאלה של צדק, הגינות, סבירות, כל המלים היפות הללו, נתונות לפרשנות.

אריאל גנזל: אנחנו סבורים שאת הפרשנות הזאת צריך לשאול.

אריאל גנזל: את הפרשנות לערכים, לא את הפרשנות לחוק ועל זה תכף נדבר בנפרד, צריך לשאוב מתוך המשפט העברי וצריך לומר באופן ברור שזאת המסורת שלנו.

אריאל גנזל: הרי ערכים הם ערכים.

אריאל גנזל: בכל מקרה הם משהו מופשט שנשאב מהיכן שהוא ברחבי כדור הארץ.

אריאל גנזל: אז כיהודים, בוא נשאב אותם מתוך המסורת שלנו.

אריאל גנזל: הערה שנייה היא לגבי היחס שבין התכליות לבין החוק.

אריאל גנזל: המשפט העברי באופן כללי הוא כמובן מאוד בעד תכליות כי אחרת אנחנו מוצאים דברים כמו נבל ברשות התורה, דרישה מאדם להקפיד מאוד על תום, יושר ועל כל הדברים היפים האלה, אבל אם אנחנו מסתכלים גם על המסורת שלנו וגם על ההלכה כפי שהיא, ההלכה היא בסופו של דבר מגיעה להנחיות ולהוראות.

אריאל גנזל: במצב שבו סעיף התכליות עלול להפוך למעמד על שיכול באמצעותו השופט או כל אחד אחר לפרש את החוק ברצונו, זה מצב מאוד בעייתי מבחינת ההלכה.

אריאל גנזל: לכן אנחנו מציעים איזשהו סעיף בסגנון האומר שחוק זה יפורש לפי לשונו.

אריאל גנזל: לא מצב שבו התכליות מתגברות על החוק מפני שבסופו של דבר המחוקק הוא זה שצריך להסביר למה הוא התכוון כשהוא אמר תכליות.

אריאל גנזל: חלק מההגינות כלפי המתדיינים הוא שכאשר הם ניגשים לעשות עסקה, הם יודעים מה תהיינה תוצאות העסקה ושתוצאות העסקה ושתוצאות העסקה יהיו בהתאם לכוונת המחוקק ולא משהו שהפרשנות שלו נוצרת לאחר החקיקה ולאחר שהעסקה התבצעה, ואז רטרואקטיבית צריך להסביר לכולם שלא ידעתי למה התכוונתם ואני אסביר לכם למה התכוונתם.

אריאל גנזל: לכן אני חושב שמשהו בנוסח של חוק זה יפורש לפי לשונו ובהיעדר הכרעה מלשון החוק לפי תכליותיו, יכול להשיב את הביטחון הזה.

אריאל גנזל: הסעיף שמתייחס לתום הלב בנפרד הוא סעיף שנותן לו איזשהו משקל יותר גבוה מתכליות אחרות ואנחנו מציעים להכניס אותו תחת הרשימה של התכליות, להכניס גם את תום הלב או את ההגינות.

דוד רותם: תודה.

שלום לרנר: אני רוצה להתייחס לדברי קודמיי.

שלום לרנר: אני חושב שהדברים של פרופסור פרוקצ'יה אולי נשמעים משכנעים מבחינה תיאורטית אבל אני מסכים לדברי פרופסור זמיר שכבר התפתחה כאן תרבות קומן לואית ואני לא חושב שהקודיפיקציה הזאת, נקרא לה כך, תשנה בנקל את מה שהתפתח.

שלום לרנר: אני רוצה להדגיש שגם הוראות חוק היום שמקורן בקונטיננט לא פעם אנחנו מפרשים אותן בזיקה למקורות אנגליים וזה גם מענה מסוים לבעיית השפה שהועלתה כאן.

שלום לרנר: כבר היום אנחנו חיים והולכים לארצות הברית בלי שום הפניה רשמית.

שלום לרנר: יש לנו הרבה השפעה אמריקאית בפסיקה אף על פי שהוראות חוק בקונטיננט.

שלום לרנר: לגבי ההיקש, חלק מהדברים נשמעים משכנעים אבל צריך לזכור שההיקש אתנו כבר בחוק יסודות המשפט תקופה ארוכה וגם לפני חוק יסודות המשפט.

שלום לרנר: זה ההיגיון האנושי שבעצם מוביל את השופטים לא פעם לעשיית היקש.

שלום לרנר: אני לא חושב שהיקש מפחיד כל כך כמו שאולי נשמע והגיוני מבחינה תיאורטית.

שלום לרנר: אותי קצת יותר מפחידות התכליות האלה.

שלום לרנר: אני לא מדבר על כך שחלק מהתכליות לא מסתדרות אחת עם השנייה.

שלום לרנר: בראש ובראשונה זה אולי בולט כאן בקשר לוודאות ותום הלב.

שלום לרנר: גם פרופסור מיגל דויטש שהציג את הנושא, אני בטוח שאמצא בכתביו שהוודאות לא מסתדרת עם תום הלב כי תום הלב מעניק לי פתרון גמיש לבעיות מסוימות ואילו הוודאות דורשת שנלך אחרי מבחנים מאוד קבועים.

שלום לרנר: למשל, בדוגמה של תחרות זכויות שכבר הוזכרה, גם במאמר של פרופסור דויטש על פסק דין אהרונוב, הוא מעמת זה מול זה את עקרון הוודאות שהיום הולכים פחות לפיו והוא סותר את עקרון תום הלב שמקנה הרבה יותר גמישות.

שלום לרנר: אני חושש שכל התכליות האלה יביאו לריבוי דיונים.

שלום לרנר: ידוע היום ש שאין לו טיעונים טובים במשפט אומר שהדבר נוגד את חובת תום הלב, ואם זה לא הולך, זה נוגד את סעיף 3 לחוק יסודות המשפט.

שלום לרנר: זה מאוד מאוד נפוץ.

שלום לרנר: עכשיו אנחנו מספקים לו סל עמום של טענות – ובסך הכול עורכי הדין נשענים על כך שהמשפט עמום ולא ברור – וכל כך הרבה תכליות, כך שאני חושב שזה ירבה את ההליכים המשפטיים ולא ימעט אותם.

שלום לרנר: אם מגישי החוק מציעים ומודים שהתכליות הן יותר חגיגיות, אפשר באמת לקבוע סעיף חגיגי אחר יותר מינורי שפחות יסבך את העניין הזה.

שלום לרנר: לגבי תום הלב, אני חושב שלגבי סעיף 3 כשלעצמו, כמו שעלה כאן בדברי פרופסור דויטש וגם נייר העמדה של הייעוץ המשפטי של הוועדה – שהכין נייר מאוד מעמיק – נגע בבעיה הזאת של תחולת תום לב בדיני קניין.

שלום לרנר: לפני שמאשרים את סעיף 3, ואני כרגע עוד לא מביע עמדה, צריך לשים לב לשינוי הלשוני.

שלום לרנר: זאת אומרת, היום במיקומו בסעיף 39, כולל הרחבה של סעיף 61 לחוק החוזים, תום לב הוא בעיקר בחיובים, ובדרך כלל זה בחיובים חוזיים שצד מכיר צד אחד ואז הוא חייב כלפיו ברמת התנהגות מסוימת, נכון, הפסיקה הרחיבה את תום הלב גם לדיני קניין והיום אדם חייב חובת תום לב כלפי צד שהוא בכלל לא מכיר אותו, לא ניהל אתו שום משא ומתן אלא בלשון הפסיקה איזו תאונה משפטית הפגישה ביניהם.

שלום לרנר: כשנדון בסעיף 3 בפרוטרוט, הרי אמרנו שפותחים כאן את הדברים של הפסיקה, אנחנו צריכים לעסוק בשאלה האם באמת להרחיב את חובת תום הלב בקניין למרות שהפסיקה עושה את זה בזהירות יחסית, כי בסך הכול תום הלב הזה פוגע בזכויות קניין.

שלום לרנר: בשנים האחרונות בפסיקה לצד הביטוי תום לב, יש לי גם ביטוי של קניין שסופו מי ישורנו, גם בעל הקניין חייב באיזו אחריות חברתית מסוימת.

שלום לרנר: כרגע זה יחסית מינורי בפסיקה, אבל אחריות חברתית, פירושו של דבר שזה שיש לו קניין, זה לא רק שליטה על האינטרסים שלו אלא הוא צריך להקרין מקניינו לגבי הזולת.

שלום לרנר: אם אני אתן דוגמה קיצונית ואולי מעוררת מחלוקת פוליטית, האם בית המשפט יהיה גם מוסמך לומר שאם מחליטים על תוכנית התנתקות שתיים וצריך למצוא פתרונות דיור לכמה מאות אלפי אנשים, האם למשל זה יהיה אינטרס חברתי ראשון במעלה והאם אפשר יהיה להגיד שכל אזרח במקום מסוים בתחומי הקו הירוק צריך לארח משפחה בביתו לתקופה מינימאלית וכדומה?

שלום לרנר: יכול להיות שהיום האחריות החברתית אפילו תוביל למקומות כאלה.

שלום לרנר: אני כמובן מביא את זה עד אבסורד, אבל אני רוצה לבקש שאם מדברים ספציפית בתום לב, צריך אולי להעלות את השיקולים בעד ונגד להחלה של תום לב בזכויות הקניין.

אלעזר שטרן: כמה הערות כלליות, בעיקר לגבי הדברים שאמר פרופסור דויטש.

אלעזר שטרן: אני חולק על ההצגה של פרופסור דויטש.

אלעזר שטרן: אני לא חושב שהפרק הראשון מצלם את המצב הקיים.

אלעזר שטרן: ככל שהדבר נוגע לסעיף 2, אני חושב שזה דבר די נכון.

אלעזר שטרן: סעיפים 1, 3 ו-4, אני ממש לא חושב שהם מצלמים את המצב הקיים.

אלעזר שטרן: נתייחס אחרי כן יותר בפירוט, אבל זה במעוף הציפור.

אלעזר שטרן: פרופסור דויטש הזכיר את סעיף 30 ו-31 לחוק החוזים, סעיף 5 לחוק הירושה והוא נתן דוגמאות במאמריו ובספריו.

אלעזר שטרן: אני חושב שיש פער מאוד גדול אם מנתחים את זה בצורה יסודית בין התוצאות של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים וסעיף 5 לחוק הירושה, לבין סעיף 3 כאן.

אלעזר שטרן: ההשלכות, ההיקף והניסוח, יש קפיצה מאוד מאוד גדולה בין התוצאות שאפשר להגיע אליהן בסעיף 30 ו-31, גם אם מוסיפים את סעיף 61(ב) לחוק החוזים לבין סעיף 3 שנמצא כאן.

אלעזר שטרן: זאת אמירה כללית.

אלעזר שטרן: גם לגבי דברים שכן אפשר לראות אותם כצילום של המצב הקיים, למשל סעיף 2, אני מסכים לניתוח של פרופסור דויטש שיחסית זה צילום של המצב הקיים, הרי שאף אחד לא אמר שהמצב הקיים הוא טוב.

אלעזר שטרן: חלק מהתפקיד של המחוקק הוא לדון האם המצב הקיים שהוא תוצאה של פרשנות שניתנה לחקיקה על ידי המחוקק במהלך השנים, האם המחוקק מרוצה מזה או לא מרוצה מזה.

מיגל דויטש: לא חלקתי על זה כלל ועיקר.

מיגל דויטש: להפך.

אלעזר שטרן: בסדר גמור.

אלעזר שטרן: אני רק אומר.

אלעזר שטרן: גם דברים שהם צילום של המצב הקיים, יש אפקט מסוים להעלאת הדברים על הכתב.

אלעזר שטרן: לא דומה עקרון שקיים ומקובל לעקרון שנכתב.

אלעזר שטרן: הפסיקה כבר הכירה, אם אני ארחיק את עדותי, בעקרון חופש העיסוק עוד לפני חוק יסוד: חופש העיסוק, אבל כתיבת חוק יסוד: חופש העיסוק נתנה לו משנה תוקף וההשלכות שלו וההיקף שלו השתנו בעקבות חקיקת החוק.

אלעזר שטרן: לגבי סעיף 1.

אלעזר שטרן: שוב, בניגוד לדברים שאמר פרופסור דויטש, במסמך שפרסמנו ניסינו להראות שעלולות להיות השלכות אופרטיביות לסעיף - עלולות או עשויות, זה תלוי בעיני המתבונן - ולא מדובר רק בסעיף הצהרתי חגיגי.

אלעזר שטרן: אולי חלק מהדברים שכתבנו לא הובנו.

אלעזר שטרן: כך לדוגמה העניין של מה זה צדק והיחסים בין התכליות.

אלעזר שטרן: הכוונה שלנו לא הייתה שהמחוקק צריך לפרט מהו צדק אלא להצביע על הקשיים שעלולים להיווצר מהעובדה שמתנסחים במונחי שסתום – כאן אני מתחבר קצת לדברים שאמר פרופסור פרוקצ'יה – כל כך רחבים וכל כך עמומים שאותו , כמו שאמר פרופסור לרנר, שבא לנסח עכשיו חוזה ללקוח שלו, הוא לא יכול לדעת אחרי שיתפרש הסעיף הזה או האחר האם בית המשפט יעדיף את הוודאות או את היעילות או את הצדק ומה בדיוק הוא יעדיף.

אלעזר שטרן: המטרה של הדברים הייתה פשוט לעורר את השאלה.

אלעזר שטרן: לבוא ולהציג אפשרויות שלא בהכרח יקרו אבל שיכולות לקרות.

אלעזר שטרן: השלכות שיכולות לקרות מהסעיפים האלה.

אלעזר שטרן: נקודה אחרונה לגבי סעיף 1.

אלעזר שטרן: אני חושב שזה נושא שהוא משמעותי.

אלעזר שטרן: אני מניח שלרוב הנוכחים כאן, לפחות המשפטנים, ידועה התפיסה שבעיקר הנשיא ברק קידם אותה של תחולה עקיפה מחוזקת של ערכי המשפט הציבורי בתוך המשפט הפרטי דרך מונחי שסתום.

אלעזר שטרן: למיטב הבנתי הסעיף הראשון יש לו כוח גם אולי לאשר את התפיסה הזאת וגם לתת לה כר מאוד מאוד נרחב של שדה עבודה.

אלעזר שטרן: אם עד היום תום לב ותקנת הציבור היו מונחי ציבור שסתום מרכזיים – היו עוד כמה כמו רשלנות וכולי – אלה הדברים המרכזיים שהם התפרשו באוריינטציה חוקתית לא אחת ולא שתיים, הוכנסו דרכם עקרונות כמו שוויון, כמו כבוד האדם בקסט נבאום, ואני לא רואה מניעה למה בתי המשפט לא יפרשו צדק, הגינות וסבירות לאו דווקא כצדק בין הצדדים כמו שפרופסור דויטש אמר אלא כצדק במובן החוקתי שלו, כהגינות במובן של שוויון, סבירות.

אלעזר שטרן: אלה מונחים שחלקם גם משמשים כבר היום במשפט המינהלי ובמשפט הציבורי.

אלעזר שטרן: אין סיבה שבית המשפט לא יפרש אותם גם כאן בצורה כזאת.

אלעזר שטרן: חבר הכנסת אורי מקלב מחליף את היו"ר דוד רותם

אורי מקלב: תודה.

אורי מקלב: עדו רכניץ.

עדו רכניץ: מכון משפט ארץ.

עדו רכניץ: השאלה שאני רוצה להתייחס אליה והיא גם נדונה כאן על ידי כמה מהדוברים הקודמים היא היחס לבין ערכים לבין הוראות קונקרטיות ופורמאליות וניסיון או מה שאנחנו מוצאים בקודקסים של המשפט העברי ויש לציין במיוחד את הרמב"ם ואת השולחן ערוך, היא כמובן העדפה של הוראות קונקרטיות על פני הוראות כלליות וערכיות.

עדו רכניץ: אני חושב שאפילו יש שימוש מטעה לעתים בציטוט של מקורות עבריים שהם במפורש אמירות כלליות שלא הפכו להיות הוראות משפטיות.

עדו רכניץ: המשפט העברי כולל מאמירות מוסריות, ערכיות וגם משפטיות, ולכן אנחנו רוצים לשאול כאן שאלה עקרונית ולא שאלה ספציפית, האם תום לב הוא ערך ראוי או האם הגינות היא ערך ראוי.

עדו רכניץ: ודאי שאלה ערכים ראויים, אבל השאלה היא האם נכון לנסח אותם בצורה כללית.

עדו רכניץ: הניסיון של המשפט העברי בקודקסים שלו מלמד שההוראות הן הוראות קונקרטיות.

עדו רכניץ: לכן אנחנו המלצנו על השמטת סעיף 1 או על הגדרה מה תפקידו, האם הוא דקלרטיבי או פרשני, ואם הוא פרשני, האם מקומו כאן או בחוק יסוד: השפיטה או בחוק יסודות המשפט.

עדו רכניץ: גם לגבי סעיף תום הלב, אותו הדבר.

עדו רכניץ: תום לב הוא ערך חשוב.

עדו רכניץ: אני יכול לצטט כאן את עשיית הישר והטוב במשפט העברי, אבל האמירה הכללית הזאת לעתים היא אמירה מוסרית, לעתים היא אמירה משפטית, לעתים היא מחייבת ולעתים היא לא מחייבת, לעתים הסעד שלה הוא בעין או לעתים הסעד שלה הוא פיצויי.

עדו רכניץ: לכן כאשר אנחנו רוצים לממש את הערך הזה, לא צריך לבחור בדרך של ניסוח כללי אלא בדרך ספציפית שתנחה גם את השופט ובמיוחד את הציבור כיצד עליהם לנהוג.

עדו רכניץ: לא להשאיר את הדברים רק לפרשנות בדיעבד.

אורי מקלב: במשפט העברי יש פרשנות רבה על העקרונות.

אורי מקלב: הרי לא הכול עקרונות.

אורי מקלב: אתה בסופו של דבר תבקש שהשופט הוא זה שיפרש את עקרונות המשפט העברי?

עדו רכניץ: הפוך.

עדו רכניץ: אמרתי שהניסוח צריך להיות קונקרטי ולא עקרוני.

אורי מקלב: אבל במשפט העברי יש הרבה פרשנות על העקרונות.

אורי מקלב: העקרונות הם ברורים אבל יש פרשנות.

אורי מקלב: אני לא רוצה לפתוח שיחה – אני מנצל את כמה הדקות שיש לי כיושב ראש הישיבה – אבל בסופו של דבר אתה רוצה שמי שיפרש את העקרונות האלה, גם אם תשלב את הנושא של המשפט העברי בעקרונות שלו, אבל הרי לא יכול להיות בלי פרשנות כפי שאמרו גם הדוברים האחרים.

אורי מקלב: בסופו של דבר תהיה פרשנות ומי שיפרש את המשפט העברי, יהיה השופט.

עדו רכניץ: לא את זה אמרתי.

עדו רכניץ: הקודקס הנוכחי רחוק מאוד מהמשפט העברי.

עדו רכניץ: מאוד רחוק.

עדו רכניץ: בשאלה העקרונית של איזון בין ערכים לבין הוראות קונקרטיות, הנטייה של המשפט העברי היא לכיוון ההוראות הקונקרטיות.

עדו רכניץ: האם ההוראות האלה חופפות למשפט העברי?

עדו רכניץ: כמו שאמרתי, בהרבה מאוד מקרים לא.

אורי מקלב: אתה מדבר על תכליות או בכלל?

עדו רכניץ: לכן אנחנו ממליצים לוותר על סעיף 1, סעיף התכליות, וגם על סעיף 2 ולהפוך את סעיף 2 להוראות קונקרטיות.

מיגל דויטש: תגובות להערות שנאמרו.

מיגל דויטש: נתחיל בעניין של סעיף 1.

מיגל דויטש: אותו חשש לגבי החדרה פנימה של זכויות היסוד וכך הלאה, אני לא יודע אם זה חשש וזה כמובן תלוי בעיני המתבונן.

מיגל דויטש: בכל אופן, שוב, בסעיף 1 אין מילה על זכויות היסוד.

אורי מקלב: אמרת עלול או עשוי.

אורי מקלב: אני חושב שהאקדמיה העברית ביטלה את ההבדל בין עלול לעשוי.

אורי מקלב: אני חושב שבעברית כבר אין הבדל בין עלול לעשוי.

מיגל דויטש: מכל מקום, אין אזכור במילה אחת של זכויות היסוד והיעדר האזכור די זועק.

מיגל דויטש: כלומר, בוודאי הסעיף הזה לא יתפרש כמחזק את התפיסה הנוהגת של פרשנות חקיקה וכמובן גם חקיקה בתחום המשפט הפרטי לאור חוקי היסוד.

מיגל דויטש: להפך.

אלעזר שטרן: כאן אנחנו חלוקים.

מיגל דויטש: אני חושב שאין מחלוקת על כך שאין כאן אזכור של זכויות יסוד.

אלעזר שטרן: הביטויים צדק, הגינות וסבירות.

אלעזר שטרן: אם בית המשפט היום פירש את תום לב ותקנת הציבור ככאלה, אין סיבה שהגינות לא תהיה.

מיגל דויטש: ברור שזה יכול להיכנס דרך העניין של צדק, אבל זה יהיה מאוד מאולץ יחסית ועקיף יחסית כאשר האמירה הכי בסיסית הזאת שמפרשים לאור חוקי יסוד, זה לא מופיע, זה משונה.

מיגל דויטש: שוב, הבעיה היא בכיוון ההפוך.

מיגל דויטש: אלה לא התכליות של הפסיקה, הבטחת צדק והגינות?

מיגל דויטש: אין כמעט פסק דין שלא עוסק בזה.

מיגל דויטש: סבירות עסקית, ביטחון משפטי, שמירה על זכויות מוקנות.

מיגל דויטש: יש כלל מאוד ידוע ומפרשים כל חוק מתוך הנחה שהוא לא פוגע בזכויות מוקנות.

מיגל דויטש: כלל שמופיע בעשרות פסקי דין.

מיגל דויטש: הגנה על ציפיות והסתמכויות?

מיגל דויטש: הסתמכויות לגיטימיות הן כמעט זכות חוקתית.

מיגל דויטש: פסק דין גניס נגד משרד הבינוי והשיכון.

מיגל דויטש: זאת הפסיקה, בוודאי.

מיגל דויטש: אז שוב, אפשר הכול לשנות, אבל זה כן מצלם את הפסיקה בעניין.

מיגל דויטש: לגבי היחס הפנימי.

מיגל דויטש: אכן, אנחנו לא קובעים יחס פנימי.

מיגל דויטש: אני אומר שוב שאי אפשר לקבוע והתכליות האלה נוגדות במידה רבה זו את זו אבל תמיד זה כך.

מיגל דויטש: לא? כן.

מיגל דויטש: ערכים מאוד יסודיים לעתים קרובות נוגדים אחד את השני.

מיגל דויטש: צריך לאזן ואין דרך אחרת.

מיגל דויטש: לגבי העניין של אין חוטא נשכר.

מיגל דויטש: אספתי כמה פסקי דין בעניין הזה ואני חושב שהם די מעניינים.

מיגל דויטש: פסקי הדין לא פעם קלטו את העקרון של אין חוטא נשכר כעקרון כללי כאשר הדרישות הבסיסיות הן שיהיה מדובר בהתנהגות חמורה, שיהיה מדובר בקשר סיבתי בין ההתנהגות החמורה לבין צמיחת הזכות, נושא שמופיע בהצעה.

מיגל דויטש: נושא החומרה אולי צריך לשקף אותו יותר טוב, אני מסכים שיכול להיות שכאן אולי צריך לחזק את האמירה בסעיף 3 אבל זה מופיע בלא מעט פסקי דין.

מיגל דויטש: בדרך כלל הגישה מאוד מרוסנת בפסיקה.

מיגל דויטש: דוגמה אחת שבה כן קיבלו, למען הפרוטוקול מדובר בערעור אזרחי 6416/01, עסק של שירותי ליווי שביקש לקבל צו כינוס נכסים, להיכנס להליכי פשיטת רגל כדי לקבל הפטרים.

מיגל דויטש: הייתה פעילות לא חוקית באופן שיטתי.

מיגל דויטש: בית המשפט בחן את העניין ואמר שעצם העובדה שיש אי חוקיות לא מספיקה, אבל השיטתיות של ההתנהלות העסקית הזאת, הסיבתיות בין העיסוק דווקא בתחום הזה לבין המצב שנקלע העסק וכולי הצדיקו את הטענה הזאת.

מיגל דויטש: לעומת זאת, מצבים שלא הכירו בכך כמו מקרה מאוד ידוע, ליאורה גלאט נגד ברוך קרא, בסוגיה הזאת של פגיעה בחיסיון.

מיגל דויטש: היא העלתה טענה על כך שנפגעה זכותה לחיסיון.

מיגל דויטש: לא יודע אם זכותה, אבל בכל אופן הייתה התרשלות של ברוך קרא ושל העיתונאים בשמירה על חיסיון המקור והטענה הנגדית הייתה שיש כאן צמיחת זכאות מתוך עבירה משום שאין חולק שהיא עברה עבירה בחשיפת המידע לגבי החקירות של ראש הממשלה.

מיגל דויטש: התשובה השיפוטית הייתה, זה אמנם פסק דין של בית המשפט המחוזי, אבל אני חושב שהתשובה בסך הכול נכונה, שהזיקות לא מספיקות כאן, הזיקות הסיבתיות לא מספיקות כדי לחסום.

מיגל דויטש: יש עוד מקרים כמו ערעור אזרחי 2242/03, תביעת רשלנות כנגד מהנדס.

מיגל דויטש: הטענה הנגדית הייתה שהבנייה נעשתה כשלעצמה שלא כחוק והנה הטענה, אין חוטא נשכר, הוא לא יכול להגיש תביעה כנגד המהנדס בגין רשלנות כיוון שהבנייה הייתה בלתי חוקית.

מיגל דויטש: התשובה, שוב, אין סיבתיות הולמת ומספקת ואין חומרה מספקת.

מיגל דויטש: מצבים של עבריין שמשיג גבול ונפגע.

מיגל דויטש: יש שורה של פסקי דין.

מיגל דויטש: בדרך כלל זה נדחה אבל העקרון קיים.

מיגל דויטש: מקרה מאוד ידוע לגבי אימוץ ילדים ושם הייתה שאלה האם להחיל את העקרון הזה גם בתחום הזכויות של האישיות או רק בתחום הזכויות הרכושיות.

מיגל דויטש: העקרון קיים והוא מוטבע היטב ואפילו סלול יפה.

מיגל דויטש: לגבי הנושא של עצם ההצדקות לקודיפיקציה.

מיגל דויטש: זאת מחלוקת ידועה וארוכה.

מיגל דויטש: אנחנו גם דיברנו על זה ארוכות בפעם הקודמת ופרופסור פרוקצ'יה העלה הנמקות.

אורי מקלב: לגבי המהנדס אתה אומר שאין חוטא נשכר אבל המהנדס עצמו גם צריך לסבול מאין חוטא נשכר מכיוון שהוא גם היה חלק.

מיגל דויטש: למיטב זיכרוני לא קיבלו את הבנייה או משהו מהסוג הזה.

אורי מקלב: זה שבנה בנייה לא חוקית לא יכול להשתמש תביעה נגד המהנדס, אבל גם המהנדס הוא חוטא נשכר מכיוון שהוא נתן חוות דעת מקצועיות לבנייה לא חוקית והוא היה שותף ועכשיו על סמך זה הוא לא נתבע.

אורי מקלב: אם כן, איפה החוטא נשכר?

דניאל פרידמן: כשאין חוטא נשכר, החוטא השני נשכר.

מיגל דויטש: זה גם באי חוקיות בסעיף 30.

אורי מקלב: המושג הרי מושאל מהמשפט העברי.

אורי מקלב: זה דבר שכבר נמצא במשפט העברי.

אורי מקלב: שם זה רק במקום שרק אחד הוא חוטא נשכר.

דניאל פרידמן: מה לעשות, הבורים החילוניים עשו את זה ככה שכשאין חוטא נשכר, תמיד יש חוטא נשכר.

מיגל דויטש: עוד כמה היבטים.

מיגל דויטש: ההצדקה לקודיפיקציה.

מיגל דויטש: דיברנו על ארוכות בפעם הקודמת ואני אומר עוד מילה או שתיים בעניין.

מיגל דויטש: מעבר לכך שהקודקסים הקונטיננטליים הם עובדה קיימת, נכון שרובם נחקקו זה מכבר ונעשו תיקונים מסיביים ורפורמות מסיביות, השיטה קיימת גם היום.

מיגל דויטש: שלמות, איש לא משלה את עצמו שתהיה כאן שלמות או אפילו קרבה לשלמות.

מיגל דויטש: אני לפחות מקווה שזה יהיה יותר שלם ממה שיש היום והתקווה היא שהתרבות המשפטית תעבור הסטה מסוימת לכיוון של יתר דגש על החקיקה, שוב, מתוך אותה הערכה שהקודקס החדש יהיה דבר חקיקה יותר טוב, יותר מדויק, יותר תואם באמת אחד לשני, יותר מתאים לרפורמות הפסיקתות הנוהגות היום שמקובלות בחלקן הניכר.

מיגל דויטש: לא יהיו לחצים ולא תהיינה אנרגיות חזקות שידחפו לכיוון של סטייה מלשון החוק, אבל זאת ותו לא.

מיגל דויטש: איש לא משלה את עצמו שזה יהיה מעבר לזה.

מיגל דויטש: לגבי העניין של עקרון תום הלב ופגיעתו בוודאות.

מיגל דויטש: כמובן שעקרון תום הלב פוגע בוודאות ואין מחלוקת על כך אבל לדעתי אפשר להימנע מכך.

מיגל דויטש: אני לא רואה שיטה משפטית.

מיגל דויטש: גם בקודקסים השונים, נכון שלפעמים זה מופיע בצורה יותר מוחצנת, עקרון תום הלב, לפעמים זה מופיע בעיקר בחלק החיובים אבל הוא מתפשט החוצה לעוד מקומות.

מיגל דויטש: בקודקס ההולנדי מ-1992 מצאתי הוראה שאומרת שכל פעולה משפטית שנוגדת את המוסר בטלה.

מיגל דויטש: כלומר, לדעתי אין דרך עקרונית להימנע מקיומו של עקרון תום לב שימנע עוול גדול במצבים נתונים.

מיגל דויטש: איך בכל זאת אולי משפרים מצב בתחום הוודאות.

מיגל דויטש: ראשית, ברור שצריך לשפר מצב על ידי מודעות יפה של המערכת השיפוטית לנזק שיש ביישום נרחב של עקרון תום הלב לוודאות המשפטית.

מיגל דויטש: אני חושב שבשנים האחרונות יש יותר ערנות לעניין.

מיגל דויטש: עקרון תום הלב צריך להיות חריג, הוא לא הכלל וזה מובן מאליו.

מיגל דויטש: ברגע שמגיעים לתוצאה "מסודרת" על פי המערכת הקיימת, נשארת השאלה האם אנחנו יכולים "לקחת" את הגלולה של עקרון תום הלב ולתקן עוול.

מיגל דויטש: זה צריך להיות מיועד למצבים היותר חריגים.

מיגל דויטש: גם בתחום הקניין, אני מזכיר שבפסק דין רופר שהוזכר לגבי תחולת עקרון תום הלב בדיני הקניין, שבעה שופטים הסכימו שיש הצדקה עקרונית לכך שעקרון תום הלב יחול גם בתחום הקניין.

מיגל דויטש: הייתה מחלוקת לגבי הרוחב של התחולה, האם זה יהיה רק בהחלה זהירה או רק במצבים חריגים ויוצאי דופן, אבל עצם התחולה העקרונית קיימת שם.

מיגל דויטש: אני חושב שהרעיון שהציע כאן פרופסור פרידמן הוא רעיון בהחלט מעניין שראוי לשקילה.

מיגל דויטש: כלומר, להוסיף הוראה שאכן גם משקפת במידה ידועה אמירות שקיימות בפסיקה ואני מזכיר שלא בטוח שתמיד מיושמות מכוח הרעיון הזה.

מיגל דויטש: אמירה שתאמר שעצם העמידה על זכות איננה בגדר חוסר תום לב.

מיגל דויטש: אני חושב שזה יכול גם לשדר מסר לכך שאנחנו מכוונים לשינוי מסוים ברוח הפסיקה בכיוון הזה.

מיגל דויטש: זאת אחת האפשרויות שאני חושב שכדאי לשקול אותה.

מיגל דויטש: לגבי העניין של היקש מוגזם, האחדת יתר וכיוצא באלה שיקולים שאכן הופיעו גם בכתיבה של מחברים נוספים.

מיגל דויטש: החשש הזה מוכר וידוע היטב.

מיגל דויטש: הוא קיים לאורך כל הדרך והוא תמיד היה מול העיניים.

מיגל דויטש: האם פתרנו אותו טוב בכל נקודה?

מיגל דויטש: אני מניח שנתווכח על כך כאשר נגיע לנקודות השונות, אבל הוא אכן עמד מול העיניים.

מיגל דויטש: בתחום תחרות זכויות, יש הבחנה שם בקודקס בין מקרקעין, מיטלטלין לכל מיני עניינים.

מיגל דויטש: המודל הבסיסי הוא מודל דומה, היישום של המושגים היסודיים הוא גם תלוי הקשר וזה ברור לגמרי.

מיגל דויטש: אגב, הוזכר נושא תקנת השוק בכספים ואני מזכיר שרק לאחרונה הנושא הזה עלה.

מיגל דויטש: רעיון של תקנת שוק וכספים קיים בחקיקה האמריקאית והוא עלה כאפשרות.

מיגל דויטש: אני חושב שזאת גם הערה טובה לגופה.

מיגל דויטש: כלומר, כשנגיע לפרק התחרות על זכויות, כדאי לדבר על הסוגיה האם נכון למסד תפיסה של תקנת שוק בכסף כאשר כסף מתגלגל באמצעות צד שלישי ומתעוררת שאלת השבה בין הזכאי הראשון לבין אותו אחד שקיבל אותו בסופו של דבר.

מיגל דויטש: לגבי פרשנות ישראלית או קונטיננטלית וכך הלאה.

מיגל דויטש: לא שאבנו הסדרים מהקונטיננט באופן זמני.

מיגל דויטש: למדנו מכל מיני מקורות.

מיגל דויטש: למדנו מפסיקה אנגלית, אמריקאית, מפסיקה ישראלית, מקונטיננט.

מיגל דויטש: למדנו מכל המקומות.

מיגל דויטש: גם היום אני חושב שטוב שהמשפטן יכיר כמובן דינים קונטיננטליים כדי להשביח את התוצאה אבל אין כאן אימוץ של איזושהי שיטה קונטיננטלית כלשהי בהכרח.

מיגל דויטש: בסופו של דבר אני חושב שהקודקס החדש במובן הזה יעשה טוב למצב של הוודאות המשפטית.

מיגל דויטש: במידת מה אני ער להבדלים ולחוק החברות החדש שפרופסור פרוקצ'יה היה מאוד מעורב בו.

מיגל דויטש: אני חושב שהוא משפר מאוד את המצב למרות שהייתה תקופה ראשונה, אני חושב שהיא הולכת וחולפת, של אי ודאות.

טליה איינהורן: מכיוון שלא התייחסתי להוראות עצמן אבל עניתי למעשה לדברים הכלליים שאמר פרופסור פרוקצ'יה, רציתי לומר כמה דברים על הסעיפים המפורטים.

טליה איינהורן: קודם כל לחזור לסעיף 2, עקרון תום הלב.

טליה איינהורן: באמת יש אצלנו בעיה בעניין הזה מפני שבשימוש בו הוא הפך למעשה לדרך לבתי המשפט, לכל שופט, לשפוט לפי חוש הצדק שלו.

טליה איינהורן: יש לי אוסף שלם של מקרים בהם באופן מובהק השופטים הסתכלו האם הצד הזה תם לב, האם הצד השני הוא תם לב, אולי שני הצדדים תמי לב.

טליה איינהורן: אגב, כששניהם סוחרים, בית המשפט מגיע למסקנה ששניהם אינם תמי לב ואז הוא מתחיל להכריע לפעמים בשאלת השבה, להחזיר שבעים אחוזים, שלושים אחוזים וכן הלאה.

טליה איינהורן: יש שורה שלמה של פסקי דין כאלה.

טליה איינהורן: זה איננו האופן שבו למעשה עקרון תום הלב נועד לשמש בשום שיטה שהוא קיים בה כי יש שיטות שמתרחקות מאוד כמו שיטות המשפט המקובל.

טליה איינהורן: בשיטות שהוא קיים בה, כמו שאמרתי, זה מנגנון מתקן והוא מחולק בדרך כלל לקבוצות.

טליה איינהורן: כלומר, יש קבוצות מקרים וכל אחד יודע מתי אפשר בכלל להעלות את הטענה הזאת.

טליה איינהורן: אני עשיתי בדיקה מדגמית ושמתי לב שבית המשפט העליון הגרמני שכל פסקי הדין שלו נמצאים באינטרנט וקל לחפש בהם, אחוז השימוש בעקרון תום הלב קטן לאין ערוך חודש-חודש לעומת בתי המשפט בישראל.

טליה איינהורן: יותר מזה.

טליה איינהורן: זה מופיע שם במשפט אחד בלבד.

טליה איינהורן: כלומר, כל מי שמכיר את הפסיקה הישראלית יודע שיש לנו עמודים של דיון איזה צד היה תם לב בניגוד למשפט האחד, האם במקרה הזה ההסתמכות הייתה בהתאם או בניגוד לעקרון תום הלב.

טליה איינהורן: הם גם מעולם לא הוציאו את העניין של הדרך המקובלת.

טליה איינהורן: עקרונית אני מסכימה שצריך להיות עקרון של תום לב בתנאי שהוא יוחל כמו שצריך, אבל גם שם בשום מקום לא ויתרו על השימוש בדרך המקובלת כי זה עניין חשוב מאוד, מנהג הסוחרים או איך התנהגות בתום לב לפי מה שמקובל בחברה בזמן נתון.

טליה איינהורן: לכן הדבר חשוב אבל יכול להיות שבגלל מה שקרה אצלנו, שזה הפך לסעיף שסתום, לעקרון שסתום, צריך אולי להשתמש בשפה שתאמר שזה כדי למנוע שייקוב הדין את ההר.

טליה איינהורן: אולי דרך אחת היא מקביל לסעיף 2 בחוק השוויצרי.

טליה איינהורן: קודם כל הייתי מחזירה את הנוסח המקורי, את השימוש בזכות בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת.

טליה איינהורן: אנחנו יכולים לאמץ סעיף כמו החוק השוויצרי שאומר: שימוש בוטה בזכות לרעה הנו מוגן על ידי הדין ואז יהיה ברור במקביל – הוא שם את זה כסעיף קטן (ב) – שבאמת הכוונה כאן איננה לעקרון שסתום.

טליה איינהורן: לסעיף אין חוטא נשכר.

טליה איינהורן: אדם אין צדיק בארץ אשר יעשה טוב ולא יחטא.

טליה איינהורן: הסעיף כמו שהוא עומד, מאפשר להרחיק למחוזות בהם גם התנהגות לא מוסרית בלבד עלולה להיתפס בגדרו ואצלנו החשש הוא ממשי.

טליה איינהורן: אולי בשיטת משפט בה עוסקים בקודיפיקציה מתחילת המאה ה-20 יודעים מה הגבולות.

טליה איינהורן: אצלנו שופטים בהחלט עלולים לקחת את זה נכון, אנחנו כמובן איננו יכולים לצפות את אוסף המקרים בהם ייעשה שימוש בסעיף הזה, אבל אם אני מסתכלת בנוסח שלו, למשל בדיני חוזים יש גם היום בהצעת החוק הוראה ברורה שחוזה שכריתתו, תוכנו ומטרתו בלתי חוקיים או סותרים את תקנת הציבור, בטל.

טליה איינהורן: יש גם הוראות שמאפשרות לצד התמים ביטול חוזה שנכרת בשל הטעיה, תרמית או עושק שביצע הצד השני.

טליה איינהורן: ההוראות האלה מנוסחים הרבה יותר ברור מסעיף 3 והן כוללות גם סייגים להפעלה כי הנושא מוגדר היטב.

טליה איינהורן: אם מסתכלים בפקודת הנזיקין, שוב, יש מספר הוראות שגם הן יותר ברורות מסעיף 3.

טליה איינהורן: נלך רגע לחוק הירושה.

טליה איינהורן: בחוק הירושה שיש לנו היום כתוב שאדם שהורשע בשל כך שגרם במתכוון למותו של אדם אחר או ניסה לגרום למותו של אדם אחר, פסול מלרשת אדם זה.

טליה איינהורן: אם היינו מפרשים את המצב הזה תחת סעיף 3, גם מי שחס וחלילה נסע במכוניתו וברשלנותו גרם למות אביו, תחת סעיף 3 לא היה זוכה בירושה.

טליה איינהורן: מכיוון שאיננו יכולים לצפות, אנחנו רק יכולים לדמיין לנו לאן זה יגיע וכמובן עוד תהיינה שאלות של מוסר וכן הלאה.

טליה איינהורן: מספיק שצד פרטי לא עמד בעקרון השוויון ולכן שוב הייתי מחליפה את זה בהוראה בנוסח שימוש בוטה לזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין וחשוב בכל מקרה שבתי המשפט יתנו פירוש מצמצם להוראה הזו – אולי לומר בדברי ההסבר – כפי שנוהגים בעניין תקנת הציבור.

טליה איינהורן: אגב, זה טוב גם לסעיף 2.

טליה איינהורן: לסעיף 4, זוטי דברים.

טליה איינהורן: קודם כל באמת הייעוץ המשפטי של הוועדה בנייר העמדה שהוא הגיש הצביע יפה על הבעייתיות בהוראה הזאת.

טליה איינהורן: אין הוראה דומה בספר החוקים האזרחי של גרמניה, שוויץ, צרפת וכולי, והטעם לזה ברור.

טליה איינהורן: נתחיל מהנוסח.

טליה איינהורן: לא תוגש תביעה בשל מעשה.

טליה איינהורן: שום מעשה חקיקה, ספר חוקים אזרחים לא עוסק בשאלת מימוש הזכויות אלא הוא עוסק בזכויות עצמן.

טליה איינהורן: אכן, בפקודת הנזיקין יום כתוב שמעשה כזה איננו עוולה.

טליה איינהורן: זה מוגדר.

טליה איינהורן: זה איננו עוולה, אבל כשמנסים להרחיב את הנוסח, אי אפשר להגיע לשום מקום שמתקרב ללא תוגש תביעה בשל מעשה קל ערך, ואנחנו גם לא יודעים מה זה ולא יודעים איך השופטים יטפלו בזה.

טליה איינהורן: אני הייתי ממליצה להוציא את ההוראה.

טליה איינהורן: לגבי הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

טליה איינהורן: שוב, אני בהחלט מסכימה בהחלט עם מה שנאמר על ידי פרופסור פרידמן לגבי יום מותו במקום היום כתוב כך בחוק.

טליה איינהורן: כל אדם כשר לזכויות ולחובות מזמן לידתו ועד מותו.

טליה איינהורן: קודם כל, ההצעה היא כשרות משפטית נתונה לאדם.

טליה איינהורן: במקצוע שאני בעיקר עוסקת בו, בין לאומי פרטי, הרבה פעמים נזקקים לדין זר ואני רק יכולה לתאר לעצמי את התרגום של זה.

טליה איינהורן: מה זה נתונות לאדם?

טליה איינהורן: הנוסח הקיים הרבה יותר מדויק גם מהצד האחרון וגם מזה שזה לא נתון לו אלא כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו.

טליה איינהורן: לגבי תאגיד, מכיוון שאנחנו לא עוסקים בתאגידים בחקיקה הזו, הייתי מוציאה, כי מה זה הקבוע בחיקוק?

טליה איינהורן: שוב, באספקלריה של הוכחת הדין הזר שעליה אני מוכרחה תמיד לחשוב, זה יעמיד תמיד אנשים במצב בלתי אפשרי להסביר מה זה הדין הישראלי, מה זה החיקוק, למה מתכוונים וכולי וכולי.

טליה איינהורן: דבר נוסף.

טליה איינהורן: החלק השני על כשרות משפטית לזכויות ולחובות, סעיף קטן (ב), יחולו הוראות חוק הכשרות.

טליה איינהורן: ההוראה איננה ברורה מפני שבאשר לכשרות לזכויות וחובות, יש בחוק הכשרות רק הוראה אחת, סעיף אחד.

טליה איינהורן: כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו.

טליה איינהורן: ובאשר לכשרות לפעולות משפטיות, זאת נמצאת בפירוט בהצעת החוק עצמו בחלק הראשון עצמו, בסעיפים 17 עד 32 והן עוסקות בשאלות מסוימות של כשרות לפעולות משפטיות, בהרחבה רבה יותר, בתוך הכנסת שינויים למה שיש היום.

טליה איינהורן: זאת אומרת, יעמוד המפרש מול בין שתי ההוראות האלה, הוא לא ידע מה חל ואיך.

טליה איינהורן: בהיבט של המשפט המשווה, שוב, אפשר להסתכל על זה.

טליה איינהורן: אם תרצו פירוט, אפשר להביא בהמשך דוגמאות.

טליה איינהורן: בקודקס השוויצרי כתבו הוראה מפורשת על העובר.

טליה איינהורן: במשפט הגרמני, גם בלי זה, כמו שאמרתי, כל הוראה, תמיד השאלה מה תחום הפעולה שלה ומה איננו חל.

טליה איינהורן: יש גם הרחבה תמיד על דרך הפסיקה.

טליה איינהורן: הערה אחת לדבריו של פרופסור לרנר.

טליה איינהורן: בכל הקודקסים האירופאים יש הבחנה בין תום הלב לעניין עקרון טוב הלב לבין רוכש בתמורה ובתום לב.

טליה איינהורן: בקודקס הגרמני אפילו המינוח שונה.

שלום לרנר: זה ברור.

שלום לרנר: אלה דברים אחרים לגמרי.

טליה איינהורן: אלה דברים אחרים לגמרי.

טליה איינהורן: בקניין זה סיפור אחר ונגיע לשם.

אוריאל פרוקצ'יה: הייתי רוצה בכמה מלים לחדד את הוויכוח שהתעורר כאן לפי הבנתי.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חשוב שקשה לחלוק על כך שהתרבות המשפטית ביבשת האירופאית שונה מן התרבות המשפטית בארצות דוברות האנגלית.

אוריאל פרוקצ'יה: פסקי הדין נראים לגמרי אחרת, השופטים מתנהגים בצורה שונה, הם לוקחים לעצמם הרבה יותר חירות בפירוש החוק מאשר בארצות דוברות האנגלית וכן הלאה.

אוריאל פרוקצ'יה: אני הצעתי לחשוב על כך שהתרבות של המשפט המקובל עדיפה על התרבות ששוררת בקונטיננט ועל כך אני חושב, נדמה לי שלא אחטא לאמת אם אומר ששמעתי כאן שני סוגים של דברי ביקורת.

אוריאל פרוקצ'יה: דברי ביקורת מסוג אחד השמיעה חברתי טליה איינהורן שהיא קוננטיננטליסטית ותיקה ומובהקת.

אוריאל פרוקצ'יה: הוא אומרת: נכון, יש הבדלים גדולים, אבל זה טוב שאנחנו עוזבים את שיטת המשפט המקובל וטוב שאנחנו מתקרבים אל השיטה האירופית מכיוון שהוא טובה יותר מאשר שיטת המשפט המקובל.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חולק על כך ולא אחזור על הנימוקים כי כבר אמרתי אותם.

אוריאל פרוקצ'יה: מעניין יותר הוא סוג אחר של ביקורת שהושמעה כאן על ידי כמה חברים, על ידי חברי זמיר, חברי לרנר וגם חברי דויטש.

אוריאל פרוקצ'יה: אם הבינותי נכון את דבריך, מיגל, שצל הרים אני רואה כאנשים.

אוריאל פרוקצ'יה: אני חושש שכאשר החוק הזה יועבר, אנחנו נעבור מתרבות לתרבות אבל למעשה אין חשש כזה מכיוון שהתרבות המשפטית הישראלית היא די שורשית ועמידה בפני שינויים מהסוג הזה ולכן אנחנו לא צריכים לחשוש מהדבר הזה.

אוריאל פרוקצ'יה: אם זה המצב ואם זוהי בעצם הטענה שנטענת כאן ושמשכנעת כאן מישהו, אז למה לא לומר את הדברים במפורש?

אוריאל פרוקצ'יה: למה לא לומר שיש לנו כאן חקיקה שאין לה תכלית לשנות את האופי של שיטת המשפט הישראלית משיטת המשפט המקובל לשיטה של המשפט הקונטיאלי.

אוריאל פרוקצ'יה: יש לזה גם השלכות רבות.

אוריאל פרוקצ'יה: למשל, השלכות בנוגע לעקרון תום הלב וגם השלכות בנוגע לשימוש הנרחב בנשק ההיקש, האנלוגיה.

אוריאל פרוקצ'יה: אם באמת אין כוונה לשנות מכיוון שהתרבות המשפטית שלנו היא שורשית מספיק, אפשר להצהיר באיזשהו מקום בחוק שאין כוונה לחזק את עקרון תום הלב, שאין כוונה לחזק את השימוש בנשק האנלוגיה ושאין כוונה לעבור מתרבות משפטית אחת לשנייה.

אוריאל פרוקצ'יה: זאת אומרת, אני הרבה יותר מבין את חברתי איינהורן שבאופן חזיתי אומרת שהיא מעדיפה את התרבות המשפטית הקונטיאלית מאשר את חבריי האחרים אשר אומרים שאין לזה חשיבות, זה בעצם לא משנה מכיוון שהתרבות המשפטית שלנו עמידה מפני מה שכתוב כאן בחוק.

אלעזר שטרן: הצעה קטנה לסדר.

אלעזר שטרן: הדיון קצת התפזר לכיוונים רבים ואולי כדאי שננסה להתכנס לסעיף אחד ולהתמקד יותר כך שנוכל להיכנס לסעיפים האחרים.

תמר קלהורה: אני רוצה לדבר על סעיף 1.

תמר קלהורה: כמו שאמרנו בתחילת הדברים, אנחנו הצלחנו למצוא כשישים חוקים שיש בהם סעיפי מטרות.

תמר קלהורה: יכול להיות שיש יותר, אבל בדקנו את זה רק בתוכנה משפטית אחת.

תמר קלהורה: חלקם אלה סעיפים שהם באמת בעלי אופי טכני כמו חוקים להקמת מרכז להנצחה ושם כתוב שחוק זה, מטרתו להסדיר הקמת מרכז להנצחה.

תמר קלהורה: אבל יש לא מעט חוקים שיש בהם סעיפים עם התייחסות מפורשת לערכים, לתוכניות ולמטרות נועדו לטפל בהם.

תמר קלהורה: הדוגמה אולי המובה

תמר קלהורה: קת מכולן הוא החוק למניעת הטרדה מינית שסעיף התכלית שלו אומר שחוק זה, מטרתו לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו וכי לקדם שוויון בין המינים.

תמר קלהורה: ברור לחלוטין שזה לא אומר שחוקים אחרים לא נועדו להגן על הערכים הללו, אבל החוק הזה, אלה התכליות הספציפיות שהוא מבקש להגן עליהן.

תמר קלהורה: יש דוגמאות גם בחוקים אחרים לעניין הזה כמו למשל חוק זכות החולה בו נאמר שחוק זה מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו.

תמר קלהורה: יש עוד כל מיני דוגמאות.

תמר קלהורה: בחקיקת העבודה, הנושא של קידום שוויון מופיע בלא מעט מהחוקים האלה כתכלית, כמטרה.

תמר קלהורה: כלומר, עצם זה שנוקבים בערכים ספציפיים בחוקים, זה דבר שבוודאי קיים.

תמר קלהורה: זה כמובן לא אומר שחוקים אחרים לא נועדו גם הם להגן על ערכים אלה.

תמר קלהורה: מבחינת החגיגיות.

תמר קלהורה: אני רוצה לתת לכם שתי דוגמאות רק כדי שתראו באיזה חוקים עשו סעיפים כל כך – אם יורשה לי לומר, לא הייתי מעורבת בהם אבל אני קוראת אותם והם נראים לי כך – חגיגיים.

תמר קלהורה: בהחלט מכאן אולי אפשר לבוא ולומר שגם חוק כל כך רחב עם אלף סעיפים, אולי גם לו מגיע איזושהי פתיחה חגיגית.

תמר קלהורה: אני אתן לכם דוגמה מחוק שהוא יחסית חדש, חוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק משנת 2011: מטרתו של חוק זה למנוע ולצמצם מפגעים סביבתיים ובריאותיים הנגרמים על ידי אבק מזיק ולטפל במפגעים כאמור, בין השאר באמצעות – (1) קביעת הוראות בדבר איסור שימוש באסבסט.

תמר קלהורה: (2) מתן הוראות וסמכויות להסרה של מפגעים.

תמר קלהורה: (3) הסדרת העיסוק.

תמר קלהורה: אחר כך יש עוד איזושהי תכלית והכל לשם הבטחת קיומה של סביבה נאותה בהתאם לעקרון הזהירות המונעת למניעה ולצמצום של מפגעים, לשיפור איכות החיים והסביבה, למען הציבור ולמען הדורות הבאים.

תמר קלהורה: אני חושבת שזאת תכלית מאוד מרשימה.

דוד רותם: מתי חוקק החוק הזה?

תמר קלהורה: בשנת 2011.

תמר קלהורה: אני רק אומרת שזאת בהחלט תכלית מאוד חגיגית ואולי גם לחוק של אלף סעיפים מגיעה תכלית חגיגית.

תמר קלהורה: עוד דוגמה שיש לה אפילו גם נגיעה לענייננו, חוק תובענות ייצוגיות.

תמר קלהורה: זה מוביל אותי גם לעניין הטכניקה.

תמר קלהורה: בלא מעט סעיפי מטרה, יש התייחסות למה החוק הזה אומר ובאיזו דרך.

תמר קלהורה: למשל, מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לעניין הגשת תובענות ייצוגיות לשם שיפור הגנה על זכויות ובכך לקדם בפרט את אלה, ואז הוא אומר מה המטרה, מה הוא רוצה לקדם ובאיזו דרך.

תמר קלהורה: כאן למשל מדובר על מימוש זכות הגישה לבית המשפט, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין, ניהול יעיל, הוגן וממצה של תובענות ייצוגיות.

תמר קלהורה: תכליות שאולי לא לגמרי מתיישבות אחת עם השנייה וגם הדרכים בהן אפשר לעשות זאת.

תמר קלהורה: אפשר לחשוב אולי על דרך לנסח את סעיף 1 כך שהוא יאמר באילו דרכים הוא מתכוון להגשים את התכליות שלו.

תמר קלהורה: אפשר להביא עוד הרבה מאוד דוגמאות מכל מיני חוקים.

תמר קלהורה: אגב, רובם חדשים ורובם כאלו שהכנסת מיוזמתה, חברי הכנסת, ועדות הכנסת והייעוץ המשפטי של הכנסת הכניסו את זה.

תמר קלהורה: אפשר מתוך זה לגבש משהו.

תמר קלהורה: לומר שיכול להיות שבקודקסים האחרים אין סעיפי תכליות, אנחנו יודעים שזה לא נכון ולא מדויק כי יש אבל בשיטה המשפטית הישראלית זה הפך להיות דבר מכובד.

תמר קלהורה: כך פותחים חקיקה, במיוחד חקיקה שנוגעת לזכויות אדם.

תמר קלהורה: לא הבאתי לכאן את כל הדוגמאות.

תמר קלהורה: כדאי לחשוב היטב אם הוצאת הסעיף עולה בקנה אחד עם המגמה.

דוד רותם: פרופ' דויטש אומר שזה לא חשוב אם הסעיף יהיה או לא.

תמר קלהורה: יש חקיקה של הכנסת שבהזדמנויות אחרות חשבה שזה כן חשוב.

תמר קלהורה: יש כאן הצעה לכלול את זה ואני ממליצה לוועדה לחשוב על זה שוב.

ניר ורגון: אני מרבני צהר.

ניר ורגון: אני לא חושב, חברתי ממשרד המשפטים, שמישהו מתנגד לחגיגיות וגם אנחנו דיברנו על כך שהעקרון שמאחורי החוק, יש בו ערכים, וזה עקרון שמקובל אצלנו ביהדות.

ניר ורגון: נבל ברשות התורה זה דבר חמור מאוד.

ניר ורגון: אי אפשר ללכת רק על לשון החוק הקונקרטית בלי להתייחס לערכים.

ניר ורגון: אם אנחנו רוצים באמת שזה יישאר חגיגי, אני מצטרף לדברים שאמר פרופסור פרוקצ'יה, בואו נכתוב את זה במפורש וכך מופיע בהצהרה שלנו.

ניר ורגון: באמת אין כאן שינוי סטטוס, החוק עדיין יפורש קודם כל באופן קונקרטי בהתאם ללשונו ורק במקרים שאין הכרעה מלשון החוק, רק אז אפשר יהיה לפנות לתכליות.

ניר ורגון: דבר נוסף שאנחנו הצענו גם על מנת לצמצם את תום הלב, ואגב, אני לא מבין למה הדבר נכתב כפי שהוא נכתב, להעביר את תום הלב לתוך נושא התכליות וזאת כדי שגם הוא יחול עליו אותו צמצום.

ניר ורגון: כלומר, החוק קודם כל יפורש לפי לשונו ורק אחר כך בהתאם לתכליותיו ותום הלב יופיע שם כי כאשר תום הלב מופיע בסעיף 2 כעקרון בפני עצמו – עומד אולי אפילו מעל התכליות – שוב אנחנו נותנים את דברינו לשיעורים בלשון חז"ל.

ניר ורגון: הוודאות המשפטית, אדם שומר חוק לא יכול לדעת מה החוק.

ניר ורגון: זיכרון שקיים אצלנו ביהדות מזה שנים.

ניר ורגון: הדברים צריכים להיות ברורים וצריכה להיות ודאות משפטית.

ניר ורגון: לכן גם תום הלב צריך להיות.

ניר ורגון: לא עקרון על שנמצא ועומד אפילו בנפרד.

ניר ורגון: אני גם לא מצליח להבין למה הוא עומד בנפרד.

ניר ורגון: אם זה איזשהו ערך יפה, אז במה הוא שונה מהצדק ואחרים?

ניר ורגון: בואו נחליש אותו קצת, נשים אותו באיזושהי אווירה כזאת שהוא נתון לפרשנות לא כחוק על שעומד בפני עצמו אלא כאחד מהתכליות.

ניר ורגון: תהיה כאן חגיגיות, תהיה כאן ערכיות ויהיו כאן דברים יפים.

ניר ורגון: זה יסכם את העבודה שנעשתה על ידי הצוות של משרד המשפטים מצד אחד אבל לא תהיה כאן רעידת אדמה ולא ירעדו אמות הספים ובאמת הוא יהיה כפוף למה שאנחנו הצענו כסעיף 1(ב) שהחוק קודם כל יפורש בהתאם ללשונו וכך אנחנו נשיג בעזרת השם באמת מצד אחד את החגיגיות, את הערכיות ובאמת זה יגבש את העבודה הלא פשוטה שעשתה הוועדה של משרד המשפטים מצד אחד, ומצד שני לא נשנה סדרי בראשית.

מיגל דויטש: לגבי העניין של שינוי תרבותי.

מיגל דויטש: אני לא בדעה שלא יהיה שינוי מה בתרבות המשפט.

מיגל דויטש: אני מקווה שיהיה שינוי מסוים, שינוי בכיוון של חיזוק מעמדה של חקיקה והיזקקות יותר כבדה של בתי המשפט לנוסח החוק, למבנה החוק וכיוצא באלה.

מיגל דויטש: אני מאמין שיהיה שינוי מה.

מיגל דויטש: שוב, זה לא יהיה כמו בקונטיננט אבל זה ינוע לכיוון במובן הזה.

מיגל דויטש: כמה הערות מהירות לגבי כמה סעיפים.

מיגל דויטש: לגבי סעיף 3.

מיגל דויטש: המקרה שהזכירה פרופסור איינהורן של מישהו שנוהג ברשלנות וכולי ואז הוא יפסיד זכויות, כמובן שזה לא היישום הנכון וגם הפסיקה לא עושה יישום כזה.

מיגל דויטש: רוצים לצמצם במשהו את הסעיף?

מיגל דויטש: אפשר למשל לדבר על כך שהזכות צמחה עקב התנהגות חמורה של הזכאי.

מיגל דויטש: כלומר, לא רק עצם הניגוד לחיקוק או לתקנות הציבור אלא חומרת ההתנהגות.

מיגל דויטש: עקב התנהגות חמורה – נדמה לי שזה נותן תשובה טובה לחלק ניכר מהפעילויות בעניין.

מיגל דויטש: לסעיף 2.

מיגל דויטש: סעיף 2, תום הלב, הוא באמת לא רק סעיף פרשני אלא הוא מיועד להיות סעיף אופרטיבי שאכן מכוחו צומחות תוצאות לא בפרשנות סעיף אחר בחוק.

מיגל דויטש: זה המצב היום.

מיגל דויטש: שוב, זה לא אומר שהמצב היום חייב להימשך, אבל זאת נשמת העניין.

מיגל דויטש: זה לא רק לפרש חוק.

מיגל דויטש: הרעיון הוא שיש אין ספור מצבים שאנחנו לא מסוגלים לצפות מראש שבהם זה לא יהיה תקין, זה לא יהיה הולם, זה לא יהיה צודק וכולי לעמוד על הזכות באותן נסיבות.

מיגל דויטש: דרך לצמצום, הזכרתי קודם כפי שפרופסור פרידמן הציע, ואני חושב שזאת דרך שעל פניה לפחות נראית לי בוודאי ראויה לשיקול.

מיגל דויטש: דהיינו, עצם העמידה על זכות, היא עצמה לא תהווה חוסר תום לב.

מיגל דויטש: לגבי העניין של דרך מקובלת.

מיגל דויטש: ההשמטה היא "רק" לטובת מי שרוצה גישה מצמצמת יותר.

מיגל דויטש: דרך מקובלת היא בדיוק החלופה שלפחות במקור – אחר כך כבר לא היה צורך בזה – משמשת להזרמת הערכים האובייקטיביים פנימה.

מיגל דויטש: מהי דרך מקובלת?

מיגל דויטש: סבירות.

מיגל דויטש: הדרך הנוהגת הסבירה.

מיגל דויטש: גם הפסיקה אמרה לא פעם מהי דרך מקובלת, אם מישהו זוכר את השופט י.

מיגל דויטש: כהאן, דרך מקובלת לא אצל רמאים.

מיגל דויטש: הדרך המקובלת היא הדרך הנורמטיבית.

מיגל דויטש: הדרך המקובלת זה לא יתרום לוודאות אלא לדעתי אפילו זה יפגע בוודאות והאמת היא שזה לא יעשה דבר וחצי דבר כי גם היום רואים את תום הלב ככולל בנושא האובייקטיבי.

מיגל דויטש: העניין של שימוש בוטה בזכויות.

מיגל דויטש: אני לא יודע מה זה בוטה.

מיגל דויטש: מה הכוונה בבוטה ואיך הביטוי בוטה כאן משפר משהו בוודאות?

מיגל דויטש: אכן, שוב, צריך לשדר איזשהו מסר שאנחנו רוצים גישה מאוד זהירה.

מיגל דויטש: אני מסכים אבל השאלה איך עושים זאת.

מיגל דויטש: שוב, האפשרות שמעלה פרופסור פרידמן, אני חושב שהיא בהחלט אפשרות מעניינת.

מיגל דויטש: אני גם מזכיר שתום לב זה גם העניין של חובות, כך שהעניין של שימוש בוטה בזכויות לא פותר בכל מקרה את כל העניין.

מיגל דויטש: שוב, זה ביטוי קונטיננטלי שאני לא אוהב אותו.

מיגל דויטש: מה זה בוטה?

מיגל דויטש: הוא לא אומר שום דבר.

מיגל דויטש: לגבי דמינימיס ואם לא תוגש תובענה.

מיגל דויטש: יש כאן באמת שאלה שגם התלבטנו לגביה בוועדה, האם סעיף 4, מעשה קל ערך, האם ראוי שתהיה הגנה דיונית או הגנה מהותית.

מיגל דויטש: אכן שאלה רצינית ושאלה כבדה.

מיגל דויטש: יש גם כתיבה בעקבות העניין.

מיגל דויטש: האופציה הדיונית, אני חושב שהיא קצת יותר עדיפה דווקא לאור הפריסה הרחבה של הסעיף הזה משום שאנחנו לא רוצים לשדר מסר שזה בסדר ערכית לא לשלם עשרה שקלים מתוך חוזה של מאה אלף שקלים.

מיגל דויטש: זה לא בסדר, זה לא בדיוק בסדר, אבל אכן אנחנו לא רוצים להציף את בתי המשפט עם תביעות חסרות שחר מבחינה תועלתנית.

מיגל דויטש: גם מבחינה חברתית, הזכרתי את העניין, יש דברים שצריך לעבור עליהם.

מיגל דויטש: אתה לא עומד על כל דבר בצורה קנטרנית.

מיגל דויטש: זאת הסיבה למבנה הדיוני ואני חושב שהוא סביר.

אורי מקלב: תודה רבה.

אורי מקלב: אנחנו לקראת סיום.

אורי מקלב: חבר הכנסת יריב לוין.

יריב לוין: תודה אדוני היושב ראש.

יריב לוין: קודם כל, אני רוצה לומר תודה ל אלעזר שטרן.

יריב לוין: אני חושב שהמסמך שהכנת הוא באמת מסמך יוצא מן הכלל, מאיר עיניים, למדתי ממנו המון ובאמת מגיעה לך תודה רבה.

יריב לוין: אני חושב שסייעת בידינו סיוע שאי אפשר היה לבקש יותר ממנו.

יריב לוין: לפחות לי באופן אישי בהחלט היה חשוב לשמוע את כל הדברים שנאמרו כאן ואני חושב שהם היו מאירי עיניים גם בחלקים שאני באופן אישי יותר מסכים אתם וגם פחות.

יריב לוין: אני מוכרח לומר שצפירות ההרגעה של פרופסור דויטש ופרופסור זמיר כמעט גרמו לי לחשוב שהטרחתי את עצמי לשווא אבל אני מוכרח להודות שאני נוטה לעמדה של פרופסור פרוקצ'יה.

יריב לוין: אני נוטה לחשוב – וזה כמובן תלוי מאוד בנוסח הסופי אתו נצא מכאן – שיש כאן בהחלט, בלשון עדינה, פוטנציאל לדבר חקיקה שתהיה לו השפעה עצומה והיא השפעה עצומה גם כמובן בקונטקסט האזרחי והדבר הזה נוגע לחיי היום יום של כל אחד ואחד.

יריב לוין: אם מותר להעריך, בטח בנוסח שמונח בפנינו כרגע, נמצא את דבר החקיקה הזה משפיע אפילו מעבר לקונטקסט של אותם חוקים או אותם כללים שנכללים במסגרתו.

יריב לוין: לכן אני מציע שלא נקל בזה ראש וננהג בעניין הזה גם בזהירות וגם מתוך הבנה ונקודת מוצא שאנחנו עושים כאן מהלך שלטוב ולרע יש לו השפעה מרחיקת לכת.

יריב לוין: לגוף חמשת הסעיפים בהם אנחנו עוסקים, אני הייתי עושה הבחנה בין סעיפים 1 עד 3 לבין סעיפים 4 ו-5.

יריב לוין: אני חושב שסעיפים 1 עד 3 הם סעיפים מהותיים מאוד עם הוראות שבעיניי יש להן השפעה עצומה בכל נוסח שלא נקבל.

יריב לוין: סעיפים 4 ו-5, גם הם חשובים אבל בעיניי במדרג או במשמעות שלהם ובהשלכה שלהם הדברים הם פחותים.

יריב לוין: ברשותכם, אני אתייחס אחד לאחד.

יריב לוין: קודם כל, אני רוצה לומר בנושא התכליות.

יריב לוין: אולי אפשר לאמץ אדוני היושב ראש גישת ביניים ונלך לקראת ההצעה המקורית בכך שנקבע תכליות אבל לא בהכרח את התכליות שמוצעות כאן.

יריב לוין: אני חושב שאם נעשה את זה, נעשה דבר מאוד חשוב ואולי זאת הזדמנות לייצר שינוי במקום שצריך לייצר אותו.

יריב לוין: כן לקבוע, כמו שנאמר כאן קודם, את העקרון שהמטרה העיקרית היא ליצור קודקס קוהרנטי שיש בו כוונה לקבוע הוראות ברורות ובמסגרת הזאת גם כמובן לצפות שהפרשנות תהיה צמודה וקרובה להוראות ולנוסח החוק.

יריב לוין: יש רצון להגדיר ודאות, יש רצון לראות פרשנות שככל הניתן מצמצמת, אני חושב שבהחלט יש ציפייה – למרות הדברים שאמרתי בהתחלה – שתהיה זהירות רבה בהשלכה מכאן למקומות אחרים.

יריב לוין: כן הייתי רוצה לראות יותר דגש ויותר שימוש בתוכן של המשפט העברי, לא באופן מוחלט, לא באופן מלא, לא בכל הנושאים, לא בטוח שזה צריך להיות כלל שהוא כלל שבא ככלל מנחה אלא יכול להיות שהוא צריך למצוא את ביטויו בהוראות הפרטניות לאורך הדרך, אבל אני גם יכול לחשוב על עוד כל מיני תכליות שיש להן חשיבות לא פחותה מהעקרונות האלה שנמצאים כאן.

יריב לוין: אפילו יש מי שיאמר שהיום המשפט האזרחי הפך לכלי העיקרי במאבק על זכותנו על הארץ, כמו שאנחנו רואים בלא מעט הליכים שמתנהלים ואולי יש מקום לאיזו אמירה גם בנושא הזה.

יריב לוין: לכן אני בהחלט חושב שאסור לנו להתקבע למין מסדרון בו התכליות או רוח התכליות המוצעות זה ראה וקדש ובתוך המרחב הזה צריך לנסות לתמרן.

יריב לוין: יכול להיות שיש לנו דווקא הזדמנות לעשות כאן מעשה שהוא בעל משמעות רבה ושהגיע הזמן לעשות אותו.

יריב לוין: סעיף שנוגע לתום הלב.

יריב לוין: שוב, נדמה לי שאי אפשר להתעלם מכך שבנוסח הזה, כאשר הוא מופיע כסעיף שני ואם נקבל אפילו את התפיסה שאולי אפשר לוותר על סעיף 1 בכלל והוא הופך בעצם לסעיף הראשון בכל הקודקס הזה כמין מטריה גדולה שנמצאת מעליו, בעיניי דבר שלו דעתי תישמע אסור לנו בשום פנים ואופן להסכים לו.

יריב לוין: אני חושב שיש כאן הגברה של המאמץ של עקרון תום הלב אף מעבר למצב הקיים באופן משמעותי, גם בניסוח של הדברים וגם במיקום שלהם.

יריב לוין: שוב, הייתי מציע ללכת דווקא בכיוון הפוך, בכיוון שמצמצם, בכיוון שמקדש את הנורמות הברורות על פני הצדק הנקודתי הקונקרטי במקרה מסוים על מנת להשיג יותר ודאות, יותר יעילות כלכלית ויותר מכל הדברים שבעיניי מאוד מאוד חסרים לנו.

יריב לוין: העקרון של אין החוטא נשכר כמו שהוא מנוסח כאן, בעיניי הוא בכלל מהפכה שלמה.

יריב לוין: באיזשהו מקום כמעט והוא אומר שלא נתאמץ כל כך בהמשך כי בכל מקרה מה שכבר נכתוב, המשמעות שלו תהיה בשולי השוליים.

יריב לוין: שוב, אני חושב שאם בכלל נכנסים לאיזשהו עקרון כזה והוא לא עקרון על אלא הוא אולי שיקול מסוים במקרים מאוד קיצוניים ומאוד מובהקים שיכול לבוא בתוך גדר כלל השיקולים והעקרונות על פיהם צריכים לאזן ולא לבוא באיזושהי נקודה בה הוא הופך למשהו שיש לו מעמד מיוחד, אולי שני בחשיבותו לתום הלב אבל צירוף של שניהם ביחד בעיניי הוא בדיוק היפוך המגמה אליה אני חושב שאנחנו צריכים ללכת.

יריב לוין: ביחס לסעיף 4.

יריב לוין: כאן דווקא אני מוכרח לומר שאני חולק על הדברים שכתב שטרן.

יריב לוין: אני מקבל אולי את זה שהניסוח הוא לא כל כך טוב אבל העקרון של זוטי דברים בעיניי הוא עקרון נכון.

יריב לוין: שוב, בסופו של דבר הוא יביא ליותר ודאות, יגרום לכך שיהיו פחות התדיינויות, ייצר איזשהו חסם מפני הצפה של בתי המשפט בעניינים שהם עניינים שוליים.

יריב לוין: שוב אני אומר, נאמן לאותו עקרון, שזה תמיד בא על חשבון זכות הגישה לערכאות, זה תמיד בא על חשבון הצדק במקרה הקונקרטי, אבל אני חושב שבראייה מערכתית כוללת, מרוב רצון לחפש את הצדק הקונקרטי אנחנו מאבדים את הצדק בכלל ולא מצליחים לייצר פתרון מתאים לאף אחד.

יריב לוין: לכן אני חושב שככלל, המגמה הזאת בעיניי היא דווקא מגמה נכונה.

יריב לוין: באשר לסעיף 5.

יריב לוין: נדמה לי שרק לדון בו על כל משמעויותיו, יכול להיות דיון שאדוני היושב ראש, אני לא יודע מה תהיה אפילו השפעתו על הרכב הקואליציה.

יריב לוין: לכן אני הייתי מציע לנו להשאיר אותו לחוק הכשרות המשפטית ולא להיכנס אליו בתוך המסגרת הזאת.

יריב לוין: אם וכאשר ימצאו לנכון לדון ולנסות לקבוע בעניין הזה כללים שנכון שיחולו במובן הרחב לכל רוחב היריעה ולא רק לנושא הזה של הקודקס עצמו, ננסה להגיע שם לפתרון.

אורי מקלב: תודה רבה.

אורי מקלב: חבר הכנסת דורון אביטל.

דורון אביטל: האמת שבאתי יותר לחשוב וללמוד.

דורון אביטל: דווקא מכיוון שאינני משפטן, העניין הפילוסופי שהתחיל כאן להירשם מצא חן בעיני.

דורון אביטל: תהיתי האם הקריטריון הבא יכול לעזור.

דורון אביטל: החוק בנוסח החדש שלו, באיזו מידה הוא מגן יותר על שני שחקנים אפשריים, על אותו שחקן שהוא לא בקיא בנוסח החוק אבל פועל כראוי בתום לב לפי פרקטיקה אתית ראויה, או אותו שחקן שלצורך העניין הוא והוא כן מיומן בחוק ודרך פעולתו היא כזאת שהוא בונה א ותה על מנת לא להפר את החוק.

דורון אביטל: יש כאן שני סוגי שחקנים.

דורון אביטל: האם הקריטריון הזה לא עוזר לנו לחשוב ולהחליט האם המהלך שאנחנו עושים הוא טוב יותר?

דורון אביטל: על איזה שחקן הוא מגן יותר?

אורי מקלב: ממי אתה מצפה לתשובה?

דורון אביטל: אם אפשר להשאיר את השאלה כשאלה.

דורון אביטל: אני רק אומר על פי תפיסתי, ואני חדש לתחום המשפטי, אני חדש בוועדת החוקה, אני חושב שזה קריטריון חשוב.

דורון אביטל: אני מדבר מפרספקטיבה למשל של איש צבא.

דורון אביטל: החקיקה הצבאית באה לשרת את מי שבודק בדרך פעולתו איך לא להפר את החוק ולא איש צבא שקול וסביר שפועל נכון, אז אנחנו מקבלים ערעור.

אורי מקלב: תודה רבה.

אלעזר שטרן: הערת סיום.

אלעזר שטרן: יותר לענייני סדר.

אלעזר שטרן: בדיון הבא אנחנו נמשיך בנושא הזה.

אלעזר שטרן: בדיון הזה קצת התפזרנו להרבה כיוונים ואני מניח שלכל אחד – גם לי – יש מה לומר על דברים שפרופסור דויטש אמר לגבי סעיף 2, 3 ו-4.

אלעזר שטרן: אני מציע שבישיבות הבאות נתקדם בצורה יותר שיטתית לפי הסעיפים.

אלעזר שטרן: נחזור שוב לסכם את כל הדברים לגבי סעיף 1.

אורי מקלב: היושב ראש הקבוע בוודאי ינחה.

אלעזר שטרן: נקודה שנייה שאני חושב שהיא נקודה חשובה שלא הוזכרה כאן.

אלעזר שטרן: הערה גם לסדר וגם למהות.

אלעזר שטרן: אני חושב שהחשיבות של הפרק הזה, בגלל שהיא באמת משפיעה בהמשך, אני מציע לחברי הוועדה שגם אחרי שנדון, לא יקבלו החלטה סופית אלא תמיד לחזור לפרק הזה.

אלעזר שטרן: זאת אומרת, כל פרק שנמשיך הלאה, נחזור בחזרה לפרק הזה כדי לראות איזה השלכות ואיזה השפעות יכולות להיות לו בפרק זה או אחר.

אלעזר שטרן: אני מציע שלא לחתום את הדיון בפרק הזה.

אורי מקלב: תודה רבה לכל המשתתפים.

אורי מקלב: אנחנו ניפגש ב-27 בחודש.