ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 396, 2011-05-30 10:00

דוד רותם: בוקר טוב, רבותי.

דוד רותם: אנחנו נתחיל בהצעת חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים (תיקון מס' 7) (חסרי ישע), התשע"א-2011 – רביזיה מוסכמת.

נעמה מנחמי: התיקונים שהתבקשו הם אלה: 1.

נעמה מנחמי: מצאנו לנכון לעשות תיקונים בסעיף החוק המקורי, פשוט תיקוני ניסוח שהמטרה שלהם להבהיר ולתקן את הסעיף.

נעמה מנחמי: בגדול, השארנו את הסעיף כפי שהוא.

נעמה מנחמי: השינוי היחיד מהנוסח שפורסם לקראת הרביזיה זה בהגדרה של מוסד בסעיף 1(2)(ב)(3), נשאיר את המלה קבוצות, כלומר, "עסק מהמפורטים להלן למתן שירותים לבני אדם עם מוגבלות שכלית או התפתחותית או לחסרי ישע, שבין עיסוקיו: (1) מתן שירותי נופש לקבוצה של אנשים כאמור; (2) הסעת אנשים כאמור; (3) אבטחת קבוצות של אנשים כאמור".

נעמה מנחמי: עוד תיקונים שעשינו הם בפסקת משנה (3), גם שם זה בעיקר תיקוני ניסוח ואין שם תיקוני מהות.

נעמה מנחמי: עוד תוספת שנתבקשה - - -

שרית שפיגלשטיין: לעניין התיקון של ההגדרה של מוסד שתי הבהרות לפרוטוקול: 1.

שרית שפיגלשטיין: כשכתוב "הסעת אנשים", הכוונה היא לאנשים כאמור, כשהם לא בקבוצה של אנשים שהם לא אותה קבוצה.

דוד רותם: מי מתכוון כך?

נעמה מנחמי: זו היתה הכוונה של כולנו, אבל הם רצו שזה יהיה לפרוטוקול.

דוד רותם: מה שמישהו התכוון, אני לא יודע.

נעמה מנחמי: כתבנו את זה גם בדברי ההסבר בקריאה הראשונה.

נעמה מנחמי: קצת קשה לנסח את העניין הזה.

דוד רותם: אותי לימדו שברגע שהכנסתי את הלחם לתנור, הוא כבר לא שלי.

דוד רותם: בית המשפט יחליט.

דוד רותם: איזו חשיבות יש למה שאני מתכוון?

נעמה מנחמי: בית המשפט יוכל להיעזר בדברים שנאמרו בפרוטוקול כמו גם בדברי ההסבר.

דוד רותם: יוכל אם ירצה.

נעמה מנחמי: מכל מקום, הכוונה היא כשמוסע קטין יחיד כן תהיה חובה על-פי החוק, אבל כשיש קטין, לדוגמה בקבוצת טיולים של מבוגרים, קטין שמצטרף לקבוצה, החובה הזאת לא תחול.

שרית שפיגלשטיין: כרגע זה שלב יחסית מתקדם ואנחנו ברביזיה, אבל עדיין אנחנו חושבים שיש אי-בהירות בהגדרה הכוללת של מוסד, בהתאמה בין הסעיפים הקטנים (1), (2) ו-(3).

שרית שפיגלשטיין: זה לא המקום לעשות סדר בבלגן, אבל יכול להיות שנשקול במסגרת הצעת חוק ממשלתית - - -

דוד רותם: אין שום בעיה.

דוד רותם: כמה זמן ייקח השיקול?

שרית שפיגלשטיין: לא יודעת.

נעמה מנחמי: תיקון נוסף שאנחנו מבקשים להוסיף במסגרת הרביזיה – בהגדרה של עבירת מין, בפסקת משנה (1)(א) בהגדרה נכתוב, "עבירה לפי סעיף 214(ב) עד (ב3)" ולא "(ב1) ו-(ב3)", כלומר, אנחנו מוסיפים גם את (ב2), שהוא כעיקרון סעיף של נסיבה מחמירה.

נעמה מנחמי: הוא לא סעיף כשלעצמו, אבל על מנת למנוע בעיות פרוצדוראליות כשמכניסים את הנתונים למחשבי המשטרה, מצאנו לנכון עם המשרד לביטחון פנים להכניס גם את (ב2).

שרית שפיגלשטיין: אנחנו חושבים ש-(ב2) בכל מקרה חל.

נעמה מנחמי: זה רק שלייקעס על חגורה.

נעמה מנחמי: התיקון האחרון שנמצא כאן בנוסח זה הנושא של תחילה.

נעמה מנחמי: הנוסח נמצא לפניכם.

נעמה מנחמי: לבקשת המשרד לביטחון הפנים החוק ייכנס לתוקף רק בעוד חצי שנה לגבי כל הפרמטרים, כלומר, גם לגבי העבירות, גם לגבי המוסד וגם לגבי איסור העסקה, כשבחצי השנה הזאת יוכל אדם שהורשע בעבירת מין לפנות לוועדה ולקבל אישור להעסקה.

דוד רותם: יוצא מן הכלל.

דוד רותם: מי בעד?

דוד רותם: בעד – פה אחד

דוד רותם: תודה רבה.

דוד רותם: הרביזיה נתקבלה.

אורי מקלב: יש הגדרה בתוך כמה זמן הוועדה הזאת צריכה לתת תשובה לאותו אחד שפנה?

נעמה מנחמי: ארבעה חודשים.

דוד רותם: מי בעד אישור הצעת החוק לקריאה השנייה והשלישית עם התיקונים?

דוד רותם: בעד – פה אחד

דוד רותם: תודה רבה, הצעת החוק אושרה לקריאה השנייה והשלישית, אפשר להניח אותה.

דוד רותם: נא לתאם עם הגברת חוטובלי, כי היא צריכה להעלות אותה במליאה.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: רבותי, אנחנו עוברים להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006.

דוד רותם: רבותי, אנחנו מתחילים את הדיון.

סיגל קוגוט: החלטנו והודענו מראש שבדיון הזה נזנח לרגע את הדברים האחרים שדנו בהם, שזה עמוד השיקולים, אף-על-פי שעוד לא גמרנו אותו לגמרי.

סיגל קוגוט: אנחנו זוכרים, יש שם כמה סוגיות פתוחות – חוות-דעת מקצועיות, מסוכנות לציבור, אבל נזנח את זה לגמרי.

סיגל קוגוט: היושב-ראש רצה להתכנס ולראות איך אנחנו ממשיכים בדיונים בהצעה, ולצורך כך צריך לדון בשתי סוגיות שבעינינו הן קרדינליות, גם לנושא של נסיבות וגם בכלל למעשיות בשטח, בגלל רוב התיקים שיש בהם ריבוי אישומים.

סיגל קוגוט: שתי הסוגיות האלה הן שלב הראיה ונטל הראיה, והסוגיה השנייה היא ריבוי אישומים.

סיגל קוגוט: נתחיל עם שלב הראיה ונטל הראיה.

סיגל קוגוט: כבר אני אומר שבחקיקות זרות יש התייחסות בעיקר לנטל.

סיגל קוגוט: אנחנו התייחסנו גם לשלב.

סיגל קוגוט: לפי ההצעה שהנחנו לדיון רצינו לקבוע שהשלב שבו מוכיחים את הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כלומר, חלק מסיפור המעשה צריך להיות השלב של בירור האשמה.

סיגל קוגוט: כמובן, בית המשפט אם הוא חושב שלא היה אפשר לטעון את זה קודם, או שייגרם עיוות דין אם הוא לא ייתן לטעון את זה אחר כך, יוכל לסטות מזה, אבל יש כלל ויש חריג, והכלל צריך להיות שאת הטענות שקשורות לסיפור המעשה צריך לטעון בשלב בירור האשמה.

סיגל קוגוט: הסעיף השני שהצענו לדיון זה סעיף הנטל, כשאנחנו רוצים לקבוע במפורש שנטל ראיה לגבי נסיבות מחמירות הוא נטל של משפט פלילי.

סיגל קוגוט: עשינו את זה, אף-על-פי שכאילו מדובר רק בעונש.

סיגל קוגוט: למעשה בחוק העונשין העבירות שבהן הנסיבות המחמירות הן חלק מהעבירה והעבירות שבהן יירשמו כאן, זה עניין מקרי ושרירותי.

סיגל קוגוט: אם בחבלה בכוונה מחמירה נאמר שאם הוא השתמש בנשק קר זו נסיבה מחמירה וכאן יהיה כתוב ששימוש בנשק קר זו תמיד נסיבה מחמירה, לא כל כך משנה אם זה כתוב ביסודות העבירה או לא, כי המטרה גם בחבלה בכוונה מחמירה זה להעביר את זה לעונש יותר גדול.

סיגל קוגוט: ולכן חשבנו למעשה שאין משהו שקרוי רק עונש.

סיגל קוגוט: המשמעות היא החמרה בענישה, בגלל האשמה היותר גדולה במעשה, ולכן נסיבה מחמירה כזאת צריכה להיות בנטל פלילי.

סיגל קוגוט: אני רק אוסיף, לפני שנפתח לדיון את שני הנושאים האלה, שהסעיף הזה קיים בעוד חקיקות אחרות בעולם.

סיגל קוגוט: בקנדה ראינו שלא עושים הבחנה בין נסיבות הקשורות לעבירה ונסיבות הקשורות לעבריין כשמדובר בנסיבות מחמירות, ואני יכולה גם להבין את ההיגיון האנליטי שלהם, כי הכול מיועד להחמיר בעונש.

סיגל קוגוט: אבל מבחינתנו, מאחר שראינו שהנסיבות המחמירות זה בעצם עבר פלילי, ולמדינה יש עוד נסיבות מחמירות שחשבנו שקשורות לסעיף של ריבוי אישומים כי זה שרשרת של מעשים, ואלה הנסיבות המחמירות היחידות שהיו בהצעה הממשלתית, לא כתבנו את זה, אף-על-פי שאפשר לדון גם בזה.

סיגל קוגוט: נפתח לדיון.

רביד דקל: מכיוון שידענו שאלה שאלות שיבואו בפני הוועדה, הבאנו אותן בפני היועץ המשפטי לממשלה.

דוד רותם: ראיתי את סיכום הדיון.

רביד דקל: רק לפרוטוקול אני אגיד שהעמדה שהתקבלה אצל היועץ היא, שבאמת הפוקוס צריך להיות על רף ההוכחה.

רביד דקל: מה שנקבע שם על דעתו של היועץ שרף ההוכחה של הנסיבות המקלות וגם של המחמירות שקשורות בביצוע העבירה, צריך להיות רף הוכחה של מאזן הסתברויות.

רביד דקל: פחות קריטי בעיני משתתפי הישיבה והיועץ המשפטי לממשלה היה השלב של הוכחת הנסיבות האלה, ושם נאמר שאפשר יהיה להוכיח אותן גם בשלב שלפני הכרעת הדין וגם בשלב אחרי ההכרעה.

דוד רותם: ראיתי את סיכום הפגישה הזה וקצת נדהמתי, כי לא ראיתי שם שום נימוק לשום דבר.

רביד דקל: העברנו סיכום.

דוד רותם: שלושה עמודים בלי שום נימוק לכלום.

דוד רותם: זאת אומרת, היתה ישיבה, פרקליט המדינה אמר כך, זה אמר כך, יואב ספיר אמר אחרת, סיכום.

רביד דקל: היועץ למעשה קיבל את עמדת הפרקליטות ואני יכולה לתת טעמים מסוימים בעניין עמדת הפרקליטות למה הנטל צריך להיות של מאזן הסתברויות גם לגבי הנסיבות המחמירות.

רביד דקל: הטעם שעומד בבסיס העניין הוא, שיש הבדל איכותי בין קביעת האחריות, ואז באמת ראוי לקבוע רף מחמיר של מעבר לספק סביר, ובשלב של קביעת העונש, מאחר שהנאשם כבר יודע בפני איזה סיכון מקסימלי הוא חשוף, נטל ההוכחה צריך להיות של מאזן הסתברויות.

רביד דקל: הרצון הוא לשמור על ההבדל האיכותי הזה בין השלב של קביעת האחריות והשלב של קביעת העונש.

רביד דקל: זה מה שעומד בבסיס הקביעה.

יואב ספיר: אפשר בקשה לסדר?

יואב ספיר: ד"ר ענת הורוויץ, שכתבה דוקטורט על הנושא הזה, מתכוונת להגיע היום ובגלל סיבות רפואיות היא מתעכבת.

יואב ספיר: היא יודעת הרבה יותר מכולנו על הנושא הזה, לרבות משפט משווה וכו'.

יואב ספיר: השאלה אם אפשר להתחיל דווקא בנושא השני של ריבוי אישומים, שהוא פחות נוגע לתחום הידע שלה.

דוד רותם: אני לא יודע מתי היא תגיע, כשהיא תגיע ניתן גם לה לדבר.

דוד רותם: אני רואה פה מספיק אנשים, ויש לי הרושם שידברו על זה הרבה.

דוד רותם: כן, גברתי.

רות קנאי: לא ידעתי על הסיכום של היועץ המשפטי.

רות קנאי: זה קצת מפתיע אותי, אני מוכרחה לומר.

דוד רותם: גם אני לא ידעתי עליו עד הבוקר.

דוד רותם: הוא הגיע רק הבוקר.

רות קנאי: אני רוצה לומר כמה דברים על הנקודות שיש פה, וגם על מה שנראה לי כראוי.

רות קנאי: נכון שאני בכתיבה שלי וגם בישיבות שהשתתפתי בהן אמרתי שלא כל כך חשוב לי השלב, אלא יותר חשוב לי הנטל, ואני באמת חושבת שיותר חשובה מידת הנטל, אבל היום אני מוכנה לראות את ההיגיון גם בהסדרת השלב – אני מדגישה, לא רק את השלב, אלא גם את השלב – והסידור שפה נראה לי הגיוני.

רות קנאי: אני רוצה להסביר מדוע – אני לא מספיק מעורה בניהול המשפט הלכה למעשה, ואני חושבת שאולי יש היגיון בזה שיהיה גם עניין של הסדרת השלב.

רות קנאי: אני גם חושבת שעניין הסדרת השלב עוזר לנו, אבל טעון פה עוד שינוי קטן בהסדר לגבי נאשמים שמודים ולגבי הסדרי טיעון, כך שהיום זה לא מפריע לי.

רות קנאי: גם קודם זה לא הפריע, אבל היום אני גם רואה את ההיגיון המסוים שיש בזה.

רות קנאי: עדיין אני חושבת שהעיקר הוא שאלת הנטל, וכאן יש לי כמה הערות לניסוח המוצע.

רות קנאי: על אחד כבר הגבתי קצת.

רות קנאי: כשדיברתם על הסדרי טיעון, צריך להכניס פה גם את האיש המודה בלי הסדרי טיעון, גם הוא מודה על סמך הדברים שנמצאים בכתב האישום ואי-אפשר להוסיף אחר-כך בטיעון לעונש דברים אחרים.

רות קנאי: חסרה לי כאן גם אמירה מפורשת לגבי אותם מקרים שבכל זאת הנסיבות המחמירות מובאות בשלב של העונש, ולא כתוב לי כאן מה נטל ההוכחה במקרים האלה, כלומר, במקרים שבהם נסיבות חריגות וכו'.

רות קנאי: זה סעיף קטן (ב) אצלכם.

סיגל קוגוט: נכון, הכוונה שזה אותו דבר.

רות קנאי: כאן גם צריך להיות כתוב שהנטל הוא כמו במשפט הפלילי.

רות קנאי: אני קצת תוהה אם טוב לכתוב על הנטל כמו במשפט הפלילי ולא לכתוב בפירוש מעבר לכל ספק סביר, והאם זה לא יביא אחר-כך טיעונים שונים בדיונים שאמרו או לא אמרו מעבר לכל ספק סביר, בכוונה לא אמרו.

רות קנאי: הייתי אומרת גם בסעיף קטן (א) וגם בסעיף קטן (ב) מעבר לכל ספק סביר, לקרוא לילד בשמו.

רות קנאי: אין פה לדעתי שום הערה בקשר לטיעונים של הנאשם לקולה.

רות קנאי: אני משערת שבכוונה החסרתם את זה.

סיגל קוגוט: אולי צריך שיהיה.

רות קנאי: ההצעה שלי היא כמובן לכתוב את אותם דברים שקשורים, לא הדברים שהם נסיבות של העבריין, אלא אותם דברים שקשורים לחומרת העבירה שהוא צריך רק לעורר ספק סביר לגביהם.

רות קנאי: אני מסכימה שזו נקודה שאפשר לחלוק עליה.

סיגל קוגוט: למה הוא צריך רק לעורר ספק?

דוד רותם: כי זה מה שצריך לעשות נאשם במשפט הפלילי.

סיגל קוגוט: לא.

סיגל קוגוט: הרי אלה נסיבות שהן קשורות לביצוע העבירה, אבל הן לא חלק מיסודות העבירה.

סיגל קוגוט: אם זה עולה מהראיות של התביעה והוא רק מערער עד תביעה, אז הוא מעורר ספק, אבל אם הוא עומד על הדוכן ומספר סיפור, אם מאמינים לו זה מאזן הסתברויות.

סיגל קוגוט: מה זה שמישהו עומד ומספר את גרסתו?

סיגל קוגוט: זה לא מאזן הסתברויות?

סיגל קוגוט: אחרת הוא לא הוכיח.

סיגל קוגוט: ההוכחה היא שמה שהוא אמר, התקבל.

רות קנאי: במיוחד בהצעה שלכם, שאומנם עוד לא הספקתי ללמוד ולעכל, שהנסיבות הן רק רשימה כזאת, זה מראה כמה אותה נסיבה יכולה לשחק כנסיבה מחמירה וכנסיבה מקלה.

רות קנאי: יש פה היפוך מסוים.

סיגל קוגוט: אז מה?

רות קנאי: דווקא לכן אני חושבת שבסופו של דבר הנטל צריך להיות על התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את כל הנסיבות.

סיגל קוגוט: נניח יש שם נסיבה שהוא היה זוטר מאוד ומנהיג הכנופיה איים עליו והוא לא היה מהמובילים.

סיגל קוגוט: התביעה לא מתייחסת לזה בעדויות שלה, היא מספרת שהיה שוד כזה וכזה.

סיגל קוגוט: הוא רוצה לטעון שהוא היה מאוים על-ידי מנהיג הכנופיה.

סיגל קוגוט: מה זאת אומרת לעורר בזה ספק?

סיגל קוגוט: צריך לספר סיפור - - -

רות קנאי: התביעה תאמר שהוא לא היה מנהיג.

סיגל קוגוט: מספיק שהוא רק אומר, והתביעה צריכה להוכיח שזה לא היה?

רות קנאי: הרי אנחנו יודעים שלא מספיק שהוא רק אומר.

רות קנאי: לעורר ספק סביר, גם בסייגים, זה לא מספיק שהוא רק אומר, זה קצת יותר מאשר הוא רק אומר.

רות קנאי: אני מודה שבנקודה הזאת יש הבדלים גם במשפט הזר בין מקומות שונים.

רות קנאי: זה היה נושא לוויכוח בקנדה, ומנסון אומר מה שהוא אומר.

רות קנאי: הבעתי את דעתי, אני חושבת שראוי לעשות כך.

רות קנאי: אני רוצה להוסיף עוד משהו להנמקה שנימקת לכך שיהיה מעבר לכל ספק סביר בנסיבות המחמירות שאינן חלק מהגדרת העבירה, ולהבנה, אם הבנתי נכון, מדוע היועץ המשפטי רצה לעשות את ההבחנה בין נסיבות של העבירה והנסיבות שאינן קשורות בעבירה.

רות קנאי: גם אם יש בזה היגיון, אני מדגישה, כי ענת הורוויץ תגיד שאין לזה סיבה גם היום – אבל גם אם יש לזה סיבה טובה היום, כאשר בשיקול דעת רחב לא יהיה לזה סיבה טובה, זה יהיה לא ראוי אם תתקבל הצעת החוק, מפני שהאופי של הנסיבות המחמירות היום מקבל אופי הרבה יותר חזק כי הן קובעות את המתחם של העונש ההולם, וברגע שהן אלה שקובעות במתחם של העונש ההולם, המשקל שלהן משתנה לחלוטין.

רות קנאי: ולכן לדעתי צריך לקבוע וחשוב לקבוע שצריך להוכיח אותן מעבר לכל ספק סביר.

רות קנאי: עוד בקשר להנמקה, אם הבנתי נכון, כי כאמור שמעתי את זה רק כרגע, לגבי מה זה העונש המרבי.

רות קנאי: כיוון שממילא ברגע שהוא חש – ואשמה כבר אפשר עד העונש המרבי – זאת גישה שזרה לחלוטין למשפט שלנו.

רות קנאי: בארצות-הברית יש כמה מקומות שעושים כך.

רות קנאי: זה שהורשע אדם, לא כל התקופה עד העונש המרבי נגמרה לו, יש לו עוד זכויות רבות לגבי התקופה הזאת.

רות קנאי: צריך להוכיח את העונש, ודאי לפי ההצעה, את העונש שהולם אותו ואת המקרה הזה.

רות קנאי: ב"אותו" אני מתכוונת את העבירה.

רות קנאי: ההנמקות בעיני לא כל כך נראות.

נעמי גרנות: אני רוצה להתייחס לנימוק שהיועצת המשפטית התייחסה אליו, הטיעון שזה מקרי לחלוטין שנסיבה מחמירה נמצאת בחוק או לא נמצאת בחוק.

נעמי גרנות: גם אם זה מקרי לחלוטין, יש לזה משמעות דרמטית, כי אם היא נמצאת בחוק היא מכפילה, משלשת או מרבעת את העונש.

נעמי גרנות: זאת אומרת, אם אנחנו מדברים על תקיפה סתם נניח, אז העונש המקסימלי הוא שלוש שנים, כשיש לי נסיבות מחמירות, והן בחוק, ואני חייבת להוכיח אותן, פתאום העונש קופץ לשבע שנים או מה שלא יהיה, וזה מצטרף להבדל הדרמטי שהיועץ רואה בין שאלת האחריות לבין שאלת הענישה.

נעמי גרנות: זאת הערה אחת.

נעמי גרנות: הערה שנייה היא שחלק מהשיקולים לחומרה הם כמעט by definition לא ניתנים להוכחה מעבר לספק סביר או לא מעבר ספק סביר.

נעמי גרנות: למשל, שיקול של אכזריות.

נעמי גרנות: אכזריות זה עניין של הערכה של דברים, זה לא שחור ולבן, וזה גם מצטרף למה שנאמר פה קודם.

נעמי גרנות: חלק גדול מהשיקולים לחומרה, הצד השני שלהם הם קולה, אז מה עשינו?

נעמי גרנות: זו, דרך אגב, הערה שמתקשרת גם לשאלת השלב וגם לשאלה של הרמה.

נעמי גרנות: כשאנחנו במתחם של ענישה, בית המשפט צריך להיות, וראוי שיהיה, יותר גמיש, פחות שחור ולבן אם הנסיבה התקיימה או לא התקיימה.

נעמי גרנות: יש נסיבות כמו מניע, שכאשר הן חלק מהעבירה, כמובן צריך להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר, אבל כשאנחנו מתייחסים כבר לעונש - - -

סיגל קוגוט: המלה "אכזריות" קיימת לפעמים גם בתור נסיבה מחמירה שנמצאת ביסודות העבירה.

סיגל קוגוט: זו שאלה של פרשנות, נורמה פלילית ושכל ישר, זו לא שאלה לעניין הרף, מכיוון שלפעמים הביטויים שבית משפט צריך לפרש כדי להחליט אם התקיימה עבירה הם אותם ביטויים שעכשיו אנחנו מכניסים בנסיבות לעונש.

סיגל קוגוט: זה לא נימוק בגלל שיש ערפיליות בביטוי.

סיגל קוגוט: זו שאלה של הפרשנות וכללי הפרשנות של הדין הפלילי, זו לא שאלה שיכולה להכריע את נטל הראיה כאן.

טוני גולדברג: יש לי דוגמה למשל לנסיבה אחרת שבלתי אפשרי מיניה וביה להוכיח מעבר לספק סביר.

טוני גולדברג: נזק של קורבן תקיפה מינית.

טוני גולדברג: זה בדרך כלל מבוסס על הערכות וחוות-דעת הסתברותיות, זה אף פעם לא מעבר לספק סביר, זה תמיד נזקים עתידיים, זה תמיד נזקים אופציונאליים, הם לא בהכרח התקיימו.

טוני גולדברג: אבל לאור המחקרים ולאור הבסיס האקדמי שעליהן יושבות חוות-הדעת האלה, הסבירות היא מאוד גבוהה שהם התקיימו, וזה נתון שבהחלט מופיע ברשימה של נסיבות שאינן חלק מיסודות העבירה, אבל אמורות להיות שיקולים לעונש.

טוני גולדברג: בקביעה כזאת, שאת הנסיבות האלה אנחנו תמיד חייבים להוכיח מעבר לספק סביר, לא משנה באיזה שלב, אנחנו מוציאים מכלל אפשרות את האופציה להביא חוות-דעת בדבר נזקים שנגרמו לקורבנות - - -

סיגל קוגוט: למה?

אליהו מצא: מה פתאום.

סיגל קוגוט: יש פה שופט, תגיד אם זה נכון.

דוד רותם: השופט מצא.

אליהו מצא: כתבתי מכתב בסוגיה הזאת, ב-23 במאי 2010, לקראת הישיבה שהיתה צריכה להתקיים כעבור יומיים.

אליהו מצא: זו סגולה לאריכות ימים.

אליהו מצא: ..

דוד רותם: יש כמה חוקים שהם סגולה לאריכות ימים, תאמין לי – הקודקס האזרחי זו סגולה עוד יותר גדולה...

אליהו מצא: קראתי את ההצעה.

אליהו מצא: ההערה היחידה שהתכוונתי להעיר זו הערה שכבר העירה פרופ' רות קנאי בעניין הסדר הטיעון.

אליהו מצא: נכון שרוב הנאשמים שמודים היום מודים במסגרת הסדר טיעון, אבל יש בכל זאת מקרים נידחים, כשמישהו בא לבית משפט והשופט שואל אותו: אתה מודה?

אליהו מצא: והוא אומר: אני מודה.

אליהו מצא: צריך להרחיב את פסקה (ד) באופן שהנסיבות המחמירות וגם הנסיבות המקלות שנוגעות לביצוע העבירה תובאנה בפני בית המשפט בשלב של לפני מתן גזר הדין, כפוף להשארת פתח צר למקרים חריגים, ואז צריך לאפשר.

אליהו מצא: מובן שאם מאפשרים לתביעה, צריך לאפשר אחר-כך גם לסנגוריה, והתמונה קצת מסתבכת, אבל הבסיס צריך להיות שהכול מובא בפני בית המשפט לפני הכרעת הדין.

אליהו מצא: אני אגיד רק דבר אחד.

אליהו מצא: למדתי מניסיוני שלא פעם, בהכרעת דין, שופט מתאר מקרה בצבעים מאוד-מאוד כהים, בצבעים שחורים, הכול מאוד-מאוד ברור, יש ראיות, הנאשם הוא כזה והוא עשה כך וכך, ואחר-כך מגיע השלב של הטיעון לעונש, וכאן יש בדרך כלל רשות דיבור לסנגור, הנאשם לרוב לא עולה על דוכן העדים בנסיבות האלה, והסנגור מפטם את בית המשפט באינפורמציה חדשה של נסיבות שלא היו בפני בית המשפט בשלב של הכרעת הדין, ויש מקרים לא מעטים ששופטים מתפתים לשנות קצת את הפוקוס בשלב של גזר-הדין ומונים נסיבות מסוימות שמטרתן לתאר את המקרה קצת פחות חמור ממה שתיארו אותו בהכרעת הדין, ונוצרת דיספרופורציה מסוימת בין מה שנאמר על הנאשם בשלב של ההכרעה לבין השלב של העונש.

אליהו מצא: כדי למנוע את התקלה הזאת, רק כדי למנוע את התקלה הזאת שווה ההפרדה, ולעשות הכול ככל האפשר לפני הכרעת הדין, כדי שבפני בית המשפט תהיה תמונה עובדתית מלאה.

אליהו מצא: מה שנוגע לנטל, אני לגמרי מסכים שצריכה לחול פה החלוקה הרגילה של המשפט הפלילי, של דיני הראיות הרגילים.

אליהו מצא: אלה נסיבות מחמירות שהתביעה מתכוונת להסתמך עליהן כדי להעניש את הנאשם יותר בחומרה, שישלחו אותו לא לשנה מאסר, אלא לשנתיים מאסר, ולכן זו זכות של הנאשם, שגם הנסיבות האלה תוכחנה מעבר לספק סביר.

אליהו מצא: אני אינני מקבל את הטיעון הזה שאם רוצים להגיש חוות-דעת של מומחה, נניח לגבי הנזק שנגרם לקורבן של אלימות או לקורבן של עבירת מין – לפעמים זה נזק נפשי, לאו דווקא פיזי, או נזק ממוני – אני לא מקבל שזה לא ניתן להוכחה.

אליהו מצא: התביעה תביא את שלה ואם לסנגור יש חקירה נגדית, הוא יחקור חקירה נגדית.

אליהו מצא: צריך לזכור שהשלב הזה של הוכחת נסיבות בשלב שלפני הכרעת הדין הוא שלב של ראיות, שלב של ראיות וצריך להיכנס ככל האפשר למסגרת.

אליהו מצא: אם הן נסיבות שנוגעות לנאשם, שמדברות על עברו הפלילי או מעלות בפני בית המשפט ראיה אסורה כלשהי, צריך להביא הכול במסגרת פרשת הראיות של התביעה.

אליהו מצא: אחר-כך כל מה שהנאשם ירצה להביא או לסתור, הוא יביא במסגרת פרשת הראיות של ההגנה, והמקרים שבהם בית המשפט יפתח פתח להביא ראיות חדשות בשלב של הטיעון לעונש, יהיה פתח צר מאוד למקרים חריגים, כאשר הוא ישתכנע, מנסיבות כאלה ואחרות, שאי-אפשר היה להביא את זה קודם.

אליהו מצא: לכן אני חושב שהניסוח, בכפוף למה שנאמר פה בעניין משפט פלילי או נטל הוכחה, וצריך לקרוא לילד בשמו, ההצעה הזאת לגמרי מקובלת עלי.

אליהו מצא: זה גם צריך להשתלב במערכת שלנו, התפיסה הקלסית שלנו אומרת כך, ואני לא חושב שצריך לסטות מזה, אלא להביא את הדברים כפשוטם.

אליהו מצא: השלב הוא לפני הכרעת הדין, הנטל מתחלק, התביעה מעבר לספק סביר, הנאשם – מאזן ההסתברויות, זהו.

טוני גולדברג: כשהתייחסתי לנזקים של קורבן תקיפה מינית, זה לא בהכרח על סמך עבודה שהתביעה מביאה מטעמה, זה על סמך, למשל, תסקיר קורבן נפגע עבירה, והיום זה עניין של יום-יום.

טוני גולדברג: תסקיר קורבן נפגע עבירה מכיל אינפורמציה שאי-אפשר by definition להוכיח מעבר לספק סביר.

טוני גולדברג: מדובר על נזקים עתידיים, שמחקרית, אקדמית, מאוד מבוססים, אבל בפריזמה אקדמית, לא בפריזמה של משפט פלילי, זה לא מעבר לספק סביר.

טוני גולדברג: אין דינה של מתלוננת אחת דומה לדינה של מתלוננת אחרת: התמיכה המשפחתית שלה, הטיפול הפסיכולוגי שהיא תקבל, החוסן האישיותי שלה – הדברים האלה יכולים להביא להתפתחות אחרת או להשלכה אחרת של אותה תקיפה על הפצעים שייגרמו לה לטווח הרחוק.

טוני גולדברג: אבל בעניין של שגרה, בית משפט בעבריינות מינית חמורה בפירוש נותן משקל משמעותי לתסקיר קורבן עבירה, ותסקיר קורבן עבירה אי-אפשר להוכיח היום.

דוד רותם: האם נכון להטיל על אדם עונש חמור יותר בגלל הפריזמה המחקרית התיאורטית?

טוני גולדברג: סליחה, זה מה שעושים יום-יום, ובצדק.

דוד רותם: לכן אנחנו מחוקקים את החוק הזה, לשים להם את המסגרות איך צריך להעניש.

טוני גולדברג: אני מבינה שהאג'נדה בחוק הזה היא גם להקל עם עברייני מין, כי אנחנו לא יכולים להוכיח - - -

סיגל קוגוט: מה פתאום, להיפך.

סיגל קוגוט: אנחנו פשוט לא מקבלים את הטיעון שזו לא הוכחה.

סיגל קוגוט: זו הוכחה מעולה.

סיגל קוגוט: למה זו לא הוכחה?

טוני גולדברג: אם בחוק יהיה כתוב מעבר לספק סביר, ואי-אפשר להוכיח אף נסיבה, תסקירי הקורבן לא יוכלו לקבל משקל משמעותי לעונש.

טוני גולדברג: לא יוכלו.

סיגל קוגוט: אנחנו לא חושבים כך, אבל נוכל להבהיר את זה.

סיגל קוגוט: חוות-דעת מומחה, בין אם לצורך בירור האשמה ובין אם אחר-כך, אפשר להוכיח מעבר לספק.

טוני גולדברג: זו לא חוות-דעת מומחה, זה עובד סוציאלי שפוגש את המתלוננת, פוגש את המשפחה שלה, כפי שהוא רואה את ההתנהלות שלה היום, בבית הספר, כפי שהוא רואה את ההתנהלות של המשפחה, כפי שהוא רואה איך שהשפיעו האירועים עליה היום, הוא צופה שבעתיד הנזקים האלה ימשיכו לתת אותותיהם על העתיד שלה, אי-אפשר להתעלם מזה.

אליהו מצא: יכול להיות שהיא מצביע על קושי.

אליהו מצא: הרי בחוק נאמר שהתסקיר - - - הוא מגיע אחרי הכרעת הדין.

סיגל קוגוט: הוא חייב לבוא אחרי.

סיגל קוגוט: זה השלב.

סיגל קוגוט: זה משהו אחר.

סיגל קוגוט: אנחנו לא נסטה מהסדרים שיש - - -

טוני גולדברג: הוא מגיע לא רק אחרי, הוא גם באופיו כזה שהתוכן שלו לא מוכח מעבר לספק סביר.

סיגל קוגוט: רשמנו.

סיגל קוגוט: אם צריך להתייחס לזה במפורש, אנחנו נתייחס לזה במפורש.

יואב ספיר: צריך לזכור שהחוק הזה משנה את המצב הקיים, ואמרה את זה פרופ' קנאי.

יואב ספיר: החוק הזה משנה את המצב הקיים, ולכן הטיעון שהיום יש הבדל משמעותי מאוד בין מה שנכנס ביסודות העבירה למה שלא, כוחו נחלש.

יואב ספיר: נכון שהיום מה שנכנס ביסודות העבירה יכול להחמיר דרמטית, אבל בעקבות החוק הזה גם מה שלא ביסודות העבירה, אבל קשור לאשם ולנסיבות ביצוע העבירה, אנחנו נותנים לו משקל גדול מאוד-מאוד בקביעת המתחם, ולכן אני מסכים עם הדברים שנאמרו פה, שהוא צריך להיות מוכח מעבר לספק סביר.

יואב ספיר: מעבר לזה, הוא גם צריך להיות מפורט בכתב האישום באופן כזה שהנאשם ידע בפני מה הוא עומד, ידע במה מאשימים אותו ובפני מה הוא מתגונן.

יואב ספיר: אני חושב שחשוב לכתוב את זה.

יואב ספיר: אגב, זו גם הנחיית פרקליט המדינה, למיטב ידיעתי, שעובדות הקשורות לביצוע העבירה צריכות להיות מפורטות בכתב האישום.

דוד רותם: תהיה בעיה אחר-כך עם עסקאות הטיעון.

יואב ספיר: תלוי.

יואב ספיר: לא בטוח.

אליהו מצא: למה?

אליהו מצא: יהיה מה למחוק.

אליהו מצא: ..

דוד רותם: מי שחושב שאני אתן לו למחוק, יש לו כמה טעויות.

סיגל קוגוט: זה יהיה החוק הבא.

יואב ספיר: הנקודה השנייה שנאמרה פה לגבי הקושי להוכיח נסיבות מעבר לספק סביר.

יואב ספיר: שוב, אני לא רואה את הקושי.

יואב ספיר: למשל אכזריות, ברור שאכזריות זה הערכה, אבל היא מבוססת על עובדות.

יואב ספיר: את העובדות צריך להוכיח מעבר לספק סביר – האם הוא נדקר עשרות פעמים, זה דבר שיהיה צריך להוכיח מעבר לספק סביר אם זו הטענה של התביעה.

יואב ספיר: ההערכה מה המשמעות של העובדות האלה, כמו כל הערכה, לרבות הערכות שבהכרעת הדין, יעשה בית המשפט, אבל העובדות צריכות להיות מוכחות מעבר לספק סביר.

יואב ספיר: אני מסכים עם פרופ' קנאי לגבי העובדה שזאת תמונת ראי, ולכן אם אתה אומר שאת היותו של הנאשם מבצע עיקרי צריכה התביעה להוכיח מעבר לספק סביר, אז אם הנאשם צריך להראות שהוא היה משני בפרשה, די לו לעורר ספק בכך.

יואב ספיר: זה נראה לי נובע אחד מן השני.

יואב ספיר: מי שמכיר את הכלל שנקבע כך לגבי סייגים, תיקון 39 אמר שבסייגים לאחריות פלילית צריך רק לעורר ספק – אפשר להסתכל בפרוטוקולים – אמרו: די בכך שהנאשם יגיד: פעלתי מתוך הגנה עצמית וכל הנאשמים יזוכו.

יואב ספיר: אנחנו רואים שלא כל הנאשמים מזוכים ועד שנאשם זוכה לסייג מאחריות פלילית, זה לא פשוט בכלל.

יואב ספיר: ברור שלא די להגיד, הוא צריך לעורר ספק עמיתי, ספק סביר.

סיגל קוגוט: אתה לא רואה הבדל בין מצב שהתביעה טוענת לנסיבה מחמירה, ואתה רוצה לערער אותה, אז אתה מעורר ספק, לבין מצב שהתביעה מוכיחה את יסודות העבירה ואתה רוצה לטעון משהו נוסף כנסיבה מקלה?

סיגל קוגוט: מה זאת אומרת לעורר ספק?

סיגל קוגוט: אתה יכול להסביר לי?

יואב ספיר: זה הכול חלק מאותה פרשה.

סיגל קוגוט: אז מה?

יואב ספיר: אתה יכול לנסח אותו דבר כך או כך.

סיגל קוגוט: לא נכון.

סיגל קוגוט: יש הבדל.

יואב ספיר: בית המשפט שואל את עצמו מה דרגת האשם של הנאשם, אנחנו מתרכזים רק בנסיבות שקשורות לביצוע העבירה, אז את התמונה הזאת צריך להראות מעבר לספק סביר.

יואב ספיר: השאלה אם הנאשם רוצה להראות חלק אחר בתמונה הזאת - - -

סיגל קוגוט: אם הוא רוצה להראות, הוא לא צריך להראות?

יואב ספיר: הוא צריך להראות, אבל די לו לעורר ספק סביר בהתקיימות אותה נסיבה שהיא נסיבה מקלה הקשורה לביצוע העבירה.

יואב ספיר: אם הוא עורר ספק סביר בכך - - -

רבקה גלט: שאולי הוא היה שולי.

יואב ספיר: כן.

טוני גולדברג: ננתח את הדוגמה הזאת.

טוני גולדברג: אם הוא לא היה עיקרי, הוא היה שולי, זה נכון, זה מראה, אבל נניח שהעובדות מגלות - - -

סיגל קוגוט: לא תמיד זה מראה.

טוני גולדברג: סליחה, זאת ההנחה.

טוני גולדברג: נניח, אני אומרת.

קריאה: זה בדיוק, זאת לא ההנחה.

טוני גולדברג: שנייה, אני הולכת עם הדוגמה כאילו זה נתון.

טוני גולדברג: עובדתית נניח שיש מעורב עיקרי ומעורב משני, אבל נניח שיש לך סיפור ששניהם, על פניו, עובדתית, נראים מעורבים באופן שווה, אבל האיש שלך רוצה לטעון: אף-על-פי שעל פניו זה נראה שהיינו מעורבים באופן שווה, הוא השפיע עלי, הוא שידל אותי, הוא לחץ עלי, הוא איים עלי - - -

דוד רותם: פה הוא צריך להוכיח במאזן הסתברויות.

חני לומפ: הוא צריך לשכנע את בית המשפט.

טוני גולדברג: זו לא תמיד תמונת מראה.

יואב ספיר: לא השתכנעתי.

יואב ספיר: אני עדיין חושב שזו תמונת מראה.

טוני גולדברג: האיש שלך בא עם כובע גרב והחזיק את הסכין צמוד לצוואר של הקורבן, אבל הוא מספר שהוא איים עליו שהוא ירצח את אחותו אם הוא לא יעשה את זה.

טוני גולדברג: מי צריך לטעון את זה במאזן הסתברויות?

טוני גולדברג: אני צריכה להוכיח מעבר לספק סביר?

יואב ספיר: אם הוא מעורר ספק סביר בעניין הזה - - -

טוני גולדברג: איך הוא עושה את זה באופן מעשי?

יואב ספיר: העובדות שבית המשפט קובע בסופו של דבר הן עובדות שהוכחו מעבר לספק סביר.

טוני גולדברג: איך הוא עושה את זה באופן מעשי?

טוני גולדברג: מה הוא עושה בבית משפט על דוכן העדים?

טוני גולדברג: מה הוא צריך לעשות?

יואב ספיר: למשל, הוא מעיד על העניין הזה.

יואב ספיר: מה עושים כדי להוכיח עובדות?

יואב ספיר: מביאים עדים כדי להוכיח עובדות, או שואלים את העדים שכנגד שאלות בחקירה נגדית, מביאים מסמכים, מביאים ראיות פורנזיות, מוכיחים את זה בדרך שמוכיחים כל עובדה.

יואב ספיר: הרי גם היום הגנה עצמית זה לא די, אתה צריך להביא ראיות לזה.

טוני גולדברג: כשאתה אומר שהוא מעורר ספק, אתה מבקש ממני להביא עדים אחר-כך.

דוד רותם: התביעה הגיעה למצב שבו שניהם נראים שותפים שווים.

דוד רותם: אתה רוצה לטעון שמישהו איים עליו, אתה צריך להוכיח את זה, נכון?

יואב ספיר: בפרשת ההגנה יוכל הנאשם לטעון שאיימו עליו, והתביעה תוכל להביא ראיות לסתור את זה אם היא לא הביאה כבר קודם.

דוד רותם: עזבו מה התביעה תעשה.

דוד רותם: האיש שלך יעלה אל דוכן העדים ויביא ראיות שאיימו עליו.

דוד רותם: אם השופט משתכנע מזה, אז הוא הטיל ספק בשוויון.

דוד רותם: אם השופט לא השתכנע, אז הוא הולך יחד עם השני.

טוני גולדברג: אני צריכה להביא ראיות שלא איימו עליו?

סיגל קוגוט: אם השופט השתכנע בזה זה גם מאזן הסתברויות, כי האדם סיפר סיפור, והשופט האמין לו.

יואב ספיר: נאמר שמדובר על גודל הנזק שנגרם, סכום הגניבה – כל דוגמה מהסוג הזה.

יואב ספיר: הרי יש פה מסכת כלשהי של עובדות שקשורה בליבת ביצוע העבירה ובאשם, שבית המשפט לא חשב - - -

סיגל קוגוט: השאלה מי טוען את זה.

דוד רותם: אתה טוען את זה.

דוד רותם: התביעה טוענת שהנזק הוא 500,000, והיא מוכיחה את זה כפי שהיא מוכיחה.

יואב ספיר: אם היא הוכיחה את זה, הוכיחה את זה.

יואב ספיר: היא צריכה להוכיח את זה מעבר לספק סביר.

דוד רותם: זה נכון, זה בטוח.

דוד רותם: נניח שהאיש שלך בא ואומר: רק 400,000, והוא מביא חוות-דעת והכול.

דוד רותם: אם הוא הצליח להטיל ספק בלבו של השופט, השופט לא יכול לקבוע 500,000.

יואב ספיר: נכון.

יואב ספיר: אין בינינו מחלוקת.

סיגל קוגוט: יש הבדל בין מצב שהתביעה טוענת לחומרה, והוא מטיל בזה ספק, לבין מצב שהוא רוצה לטעון שקרה - - -

יואב ספיר: מה ההבדל אם הוא טען שזה 400,000 או שהוא טען שלא נגרם נזק בכלל במקרה הזה?

יואב ספיר: גם כאן צריך.

דוד רותם: אין שום בעיה, הוא יכול לטעון שלא נגרם נזק בכלל.

דוד רותם: אם הוא יטיל ספק בלבו של השופט, שבאמת אולי לא נגרם נזק, אז שופטים יזכו.

יואב ספיר: לא, לא יזכו - - -

דוד רותם: יטילו את העונש הקל יותר.

דוד רותם: אם הוא לא הצליח לשכנע את השופט, אין לשופט ספק, ובא לציון גואל.

סיגל קוגוט: זה כי התביעה מלכתחילה טענה על נזק מסוים, והוא עורר ספק בטענה שלה, אבל אם התביעה הוכיחה את המסכת, והוא רוצה לטעון משהו מעבר כנסיבה מקלה – איך הוא מעורר ספק?

יואב ספיר: ההסתכלות של מה התביעה טענה ומה התביעה לא טענה היא הסתכלות מלאכותית בהקשר הזה.

סיגל קוגוט: למה?

יואב ספיר: הרי התביעה מספרת סיפור שלם.

סיגל קוגוט: לא תמיד זה בידיעתה.

טוני גולדברג: כשאתה מבקש מאתנו להסתפק לגבי נסיבות מהסוג הזה בנטל של לעורר ספק על-ידי הנאשם, אתה בעצם מבקש להפוך את הנטל.

טוני גולדברג: הוא, שרק הוא יודע שאיימו עליו, שירצחו את אחותו, ולכן הוא חייב לבצע את השוד, אני צריכה להביא ראיות שזה לא נכון.

טוני גולדברג: מאיפה אני אביא את הראיות האלה?

נחשון שוחט: יש נטל הראיה ויש נטל השכנוע.

נחשון שוחט: זה דבר שונה.

טוני גולדברג: לא, הוא צריך לשכנע.

נחשון שוחט: הוא צריך להביא ראיות.

טוני גולדברג: השופט ישתכנע מן הראיות האלה או שלא.

טוני גולדברג: איך אני צריכה להוכיח את ההיפך?

יואב ספיר: זה דבר שמשפיע באופן דרמטי - - -

טוני גולדברג: אני צריכה להביא את הנאשם המשותף שוב ולהגיד לו שיגיד שהוא לא היה בכיר?

דוד רותם: רבותי היקרים, אתם מנסים לרוץ מסביב לזנב ולדבר בסיסמאות.

דוד רותם: הדבר הוא נורא פשוט, התביעה צריכה להוכיח מעבר לכל ספק, נקודה.

דוד רותם: אם הוא הצליח להטיל ספק – הוא הטיל ספק, לא הצליח להטיל ספק – נגמר הסיפור.

דוד רותם: לא אכפת לי איך שהוא יעשה את זה.

דוד רותם: ברגע שהוא יטיל ספק בלבו של השופט, נגמר.

טוני גולדברג: זה לא מדויק.

טוני גולדברג: יש משמעות לדרך שאתה מנסח את זה.

טוני גולדברג: כשאתה אומר שהנטל על הנאשם הוא רק לעורר ספק, המשמעות היא שאם הוא פותח צוהר על טענה כלשהי, הנטל עובר לתביעה להוכיח ההיפך, וזה בעייתי.

דוד רותם: רבותי, סליחה.

דוד רותם: אתם באמת כך חושבים על השופטים שלנו?

טוני גולדברג: אנחנו לא כך חושבים על השופטים.

דוד רותם: זה מה שאתם עושים.

דוד רותם: מה זה "אם הוא פותח"?

דוד רותם: אם השופט, אחרי שהוא שמע את הראיות אומר - - -

טוני גולדברג: יש שאלות שעדיף שלא נשאל.

דוד רותם: אני יודע שאסור לשאול שאלות כאלה, אבל אם השופט, אחרי שהוא שומע את כל מסכת הראיות אומר: רבותי, יש לי ספק אם הנסיבות שגורמות להחמרה קיימות או לא קיימות, הוא לא יטיל את העונש החמור יותר.

סיגל קוגוט: מה צריך כדי שהוא ישתכנע שהנסיבות המקלות התקיימו?

סיגל קוגוט: הוא יגיד שיש לו ספק אם הנסיבה המקלה התקיימה, ולכן אני - - -

דוד רותם: התעורר בו ספק אם הנסיבה המחמירה - - -

סיגל קוגוט: על המחמירה אני מסכימה, אני מדברת על המקלה.

סיגל קוגוט: הוא רוצה לטעון שהתקיימה נסיבה מקלה.

יואב ספיר: זה אותו דבר.

סיגל קוגוט: זה לא אותו דבר.

טוני גולדברג: זה לא אותו דבר.

חני לומפ: - - - יש דבר פוזיטיבי ויש - - - טענות.

דוד רותם: רבותי, מה קורה כאן?

דוד רותם: מה זה בית משפט...

טוני גולדברג: זה כנסת.

טוני גולדברג: ..

רבקה גלט: הטעות האנליטית או הלוגית שקרתה לנו פה, שלא נכון לומר שכל היעדר נסיבה לחומרה המשקל שלו שהתקיימה נסיבה לקולה.

רבקה גלט: זה לא משוואה.

דוד רותם: זה נכון.

רבקה גלט: אתה מבין, יואב ספיר?

רבקה גלט: יש מקרים שבהם לא הוכחתי נסיבה לחומרה, אבל עדיין אתה גם לא הוכחת לקולה.

רבקה גלט: אנחנו even, מה שהיושב-ראש קרא לו קודם "הנאשמים שווים".

רבקה גלט: ומהמבנה שאתה בונה, אתה מוביל אותנו למסקנה לא נכונה אנליטית בתיק, שברגע שהתביעה לא הוכיחה את הנסיבה לחומרה, כי היה ספק סביר לשיטת היושב-ראש – אנחנו חושבים שצריך להיות מאזן הסתברויות, אבל נניח אפילו שזה ספק סביר – כאילו הוכחת שהיתה נסיבה לקולה, ולא נכון הוא.

יואב ספיר: זה לא מה שאני אומר.

דוד רותם: רגע.

דוד רותם: דן שני רוצה להגיד משהו, הוא מרים את היד כבר רבע שעה.

דן שני: יכול להיות שזה יאיר את העיניים.

דן שני: אני אתחיל מדבר שקשור גם לתחום של תאונות דרכים, שממנו אני בא, אבל אחר-כך אני אבקש להתערב בתחום האחר.

דן שני: נסיבות שהן בחיק העתיד, למעשה כמו תוצאה מצד אחד בעבירות מין, או כמו שקורה הרבה בתיקי תאונות דרכים שבזמן קיום המשפט עדיין לא יודעים את השלכות התאונה לאשורן לעתיד הרחוק, זה לא משהו שחייבים או שאפשרי, הרי לעולם אי-אפשר לדעת את העתיד בוודאות מעבר לספק סביר, אבל בנקודת הזמן הנתונה, שבה גוזרים את הדין, העובדות יכולות להיות ידועות, כי יודעים שעלול להיות נזק גם לעתיד.

דן שני: למשל, אדם שנפגע בתאונה והתוצאות תלווינה אותו כל חייו, או להבדיל נזק כתוצאה מתקיפה מינית.

דן שני: הדבר שצריך להוכיח מעבר לספק סביר הוא מה המצב היום כאשר אין בכלל צורך להוכיח שדברים מסוימים יקרו, האם תרחיש מסוים יתרחש או לא.

דן שני: זאת ההערה הראשונה.

דן שני: ההערה השנייה קשורה להבדל בין קביעה משפטית לקביעה עובדתית על מה שנאמר בקשר לאכזריות.

דן שני: גם בהנחה שהמסכת העובדתית ידועה לאשורה, או לפחות נקבעה מעבר לכל ספק סביר בהכרעת הדין, העובדות כבר לא שנויות במחלוקת, יש לגביהן קביעה, עכשיו רק נשאר להחליט החלטה משפטית, האם זו אכזריות או לא אכזריות.

דן שני: שאלה משפטית לא צריכה להיות מעבר לספק סביר, זו הקביעה של השופט בנקודת הזמן הנתונה.

חני לומפ: ולכן הנסיבות לחומרה לא תמיד מתאימות, במיוחד בשאלת נזק.

חני לומפ: נזק זו שאלה נזיקית כשמדובר בנזקים שכבר הוכחו, אבל יש נזקים עתידיים ונזקים מסביב, וגם היום, כשעוסקים בשאלת נזק אחרי הכרעת הדין, בשלב הטיעונים לעונש, אין ספק, לפי הפסיקה, כשמדובר בנזק, שזו שאלה של מאזן הסתברויות.

דוד רותם: הפסיקה היא כל כך בלתי ברורה.

דוד רותם: אני רוצה ללכת לפסק-דין שעורכת-הדין גרנות היתה בו.

דוד רותם: זה פסק-הדין של ארבל, רובינשטיין וחשין בעניין של טלב נואורה.

דוד רותם: הצורך להוכיח שהאדם התכוון לרצוח יהודי, צריך להוכיח אותו מעבר לכל ספק או לא?

דוד רותם: לדעתך, עזבי את מה שכתוב בפסק-הדין.

סיגל קוגוט: לא יכול להיות שלא.

דוד רותם: כשאני קורא את פסק-הדין, אני אקח את חשין, ואני אגיד לך שחשין חושב שצריך.

נעמי גרנות: זו דוגמה מצוינת.

נעמי גרנות: א', באופן טבעי, אף-על-פי שלא היה צריך, כי כמו שיואב ספיר אומר:

נעמי גרנות: אנחנו משנים פה את החוק, צריך לשים לב.

נעמי גרנות: החוק היום דורש הוכחה מעבר לכל ספק סביר רק לשאלת האשמה ולא לעניין העונש, ואנחנו משנים פה, אם נשנה.

נעמי גרנות: למרות זאת בית משפט השלום, אף-על-פי ששמע את כל מסכת הראיות בשלב הטיעונים לעונש, ראה את עצמו כמעט כמשיח לפי תומו, הוא קבע מעבר לכל ספק סביר.

נעמי גרנות: זו היתה האינטואיציה שלו.

נעמי גרנות: זה מה שקורה בפועל, וזו גם ההצעה שלנו.

נעמי גרנות: ככל שהנסיבות קשורות וקרובות יותר לליבת האישום, ממילא ככל שהן עובדות – יש או אין עובדות – ממילא בית המשפט יגזור על עצמו מעבר לכל ספק סביר, ממילא זה יהיה כך.

נעמי גרנות: עדיין אני אומרת שדווקא הדוגמה הזאת מעולה, כי יכולנו באותו כתב אישום להרשיע אותו בעבירה בכלל אחרת, בעבירה של נסיבות מחמירות שמקפיצות כפליים, ואז היינו חייבים לעשות את זה.

דוד רותם: יכולתם לעשות גם יותר מזה, יכולתם להאשים אותו בניסיון לרצח.

נעמי גרנות: לא, זה היה רחוק.

דוד רותם: זו בדיוק הבעיה.

נעמי גרנות: היא הנותנת, יש הבדל מהותי בין מתחם הענישה כפי שהוא, שלא צריך להוכיח את הנסיבות האלה כחלק מיסודות העבירה לבין זה שהמחוקק הכניס את זה שם, ואז הוא מקפיץ.

נעמי גרנות: אז היסודות לעונש הופכים להיות כמו שהיו פעם יסודות העבירה.

דוד רותם: אילו היו לכם ראיות, הייתם מאשימים אותו בניסיון לרצח.

דוד רותם: אתם לא האשמתם אותו בניסיון לרצח, כי כמו שאמרת: זה היה רחוק.

נעמי גרנות: גם זה עניין של הערכה.

דוד רותם: אני מסכים שזאת הערכה.

נעמי גרנות: אנחנו מנסים במשפט הפלילי, ומורנו הדגול פלר כיוון אותנו מאוד לכיוון הזה, ליצור נוסחה מתמטית כלשהי.

דוד רותם: מורנו הדגול פלר למד ברומניה.

אליהו מצא: המשפט הפלילי שלנו הוא משפט רומני.

דוד רותם: כן?

אליהו מצא: מאז שפלר הנהיג אותו וזנחו את אנגליה, אנחנו כמו ברומניה.

דוד רותם: אתם טועים, המשפט שלנו בכלל משפט ישראלי, הוא נולד במהפכה החוקתית של ברק, לא היה לפני כן משפט...

נעמי גרנות: הוא חינך למשהו כמעט מתמטי במשפט.

נעמי גרנות: הנסיבה הזאת, מניע קיים – לא קיים.

נעמי גרנות: קיים – לא קיים.

נעמי גרנות: וכולנו יודעים שהמציאות הרבה יותר מורכבת, היא הרבה יורת פלואידית, יש רצף.

נעמי גרנות: יש היום מחקרים שמדברים על מודעות, נדמה לי שקרן שפירא לוחצת על זה שמודעות זה לא שקיים או לא קיים, אלא שיש רצף כלשהו.

נעמי גרנות: בשאלה של אחריות אנחנו מכפיפים את עצמנו, כמצוותו של המחוקק, לשחור-לבן, קיים או לא קיים, ואנחנו צריכים להוכיח מעבר לכל ספק סביר.

נעמי גרנות: בשאלת הענישה, מה שאנחנו מנסים לטעון, זה לא מתאים, כי יש פה צ'ולנט, גם של עובדות, שחייבים מעבר לכל ספק סביר - - -

סיגל קוגוט: עדיין המתחם יכול לעלות דרמטית לעונש המקסימום של העבירה.

דוד רותם: בואי נחזור ליום שישי בצהרים כשאנחנו מכינים את הצ'ולנט, לפני שאנחנו מתחילים.

דוד רותם: יש לנו פה דבר פשוט, האדם הזה הסתנן פעמיים או עשר פעמים למדינת ישראל, הבית שלו נהרס, שני האחים שלו נהרגו, אח אחד יושב בכלא, הוא מסתנן עם סכין בכיס, תופסים אותו.

דוד רותם: על מה מעמידים אותו לדין?

דוד רותם: על הסתננות ונשיאת סכין.

דוד רותם: לא טוענים נגדו שהוא התכוון לרצוח.

דוד רותם: הוא מודה.

דוד רותם: הוא אומר: נכון, היתה לי סכין.

דוד רותם: ואז באים בטיעונים לעונש ואומרים לו: אנחנו נחמיר בעונש שלך כי התכוונת לרצוח.

נעמי גרנות: שם דווקא זה היה חלק מהעובדות שתוארו בכתב האישום.

סיגל קוגוט: הוא כפר בהן.

דוד רותם: בזה הוא לא הודה, הוא רק הודה בכך שהוא הסתנן לישראל עם סכין.

דוד רותם: אילו הייתם אומרים לו: אדוני, אנחנו מתכוונים לטעון נגדך שניסית לרצוח, הוא היה אומר: אני לא מודה בכלום, תתחילו להוכיח.

דוד רותם: לא יכולתם להוכיח את הכוונה לרצח, למה שתטענו את זה בשלב מאוחר יותר?

דוד רותם: איפה ההיגיון בזה?

דוד רותם: כשאני קורא את פסק-הדין הזה - - -

נעמי גרנות: זה הובא בעובדות.

דוד רותם: כתוב בעובדות, אז מה?

דוד רותם: עובדות צריך להוכיח, כך לימדו אותי.

נעמי גרנות: מה שקרה שם זה מקרה הפוך.

נעמי גרנות: רצינו להוכיח את זה בשלב האשמה, ובית המשפט לא נתן לנו.

דוד רותם: מה רציתם להוכיח?

טוני גולדברג: את המניע.

נעמי גרנות: בית המשפט אמר:

נעמי גרנות: אני מסתפק בהודאה שלו בהחזקת הסכין, את זה נעביר לשלב הטיעונים לעונש.

נעמי גרנות: הבאנו את זה בכתב האישום ורצינו להוכיח בשלב האשמה.

דוד רותם: אם יכולתם להוכיח, למה לא האשמתם אותו בניסיון לרצח?

אליהו מצא: לא היה להם שום סיכוי.

דוד רותם: היה.

דוד רותם: הוא לקח את הסכין, קנה את הסכין כדי לרצוח - - -

אליהו מצא: זאת הכנה.

נעמי גרנות: זה לא מספיק לניסיון לרצח, כיוון שההתנהגות שלו לא הגיעה עד כדי ניסיון.

טוני גולדברג: זה לא מספיק לניסיון לרצח, אבל זה כן מספיק כדי להוכיח את המניע להחזיק את הסכין.

אליהו מצא: אני רוצה להגיד לנעמי גרנות דבר אחד בענייני צ'ולנט, והנה ההוכחה.

אליהו מצא: שופט השלום במקרה של נאורוה שאומר לכם אחר כך: אני מסתפק.

אליהו מצא: זה צ'ולנט.

אליהו מצא: המטרה של החוק בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה זה לגמור עם הצ'ולנט אחת ולתמיד ולעשות סדר.

נעמי גרנות: העמדנו אותו לדין בעבירה שלא צריך להוכיח מניע.

סיגל קוגוט: המניע משמעותי לעונש.

נעמי גרנות: המניע הוא נסיבה לחומרה שאינה בתוך העבירה.

סיגל קוגוט: היא משמעותית לעונש.

נעמי גרנות: נעזוב לרגע את רמת ההוכחה, אפשר להביא לראיות גם בשלב של הכרעת הדין, ואם בית-משפט לא רצה, גם בשלב של גזר הדין.

סיגל קוגוט: אנחנו חושבים שצריך לכוון את בית המשפט שחוץ ממקרים מאוד נדירים זה לא יהיה כך.

סיגל קוגוט: זה לא יהיה גם וגם, זה יהיה לפני, והאדם ידע בפני מה הוא עומד ויהיה סדר.

סיגל קוגוט: אגב, אם עושים את זה בשלב בירור האשמה, מטבע הדברים גם נטל הראיה יותר רציני, כי אז גם באים העדים.

נעמי גרנות: ככל שזה קשור לסיפור המעשה - - -

סיגל קוגוט: על זה אנחנו מדברים, על משהו שקשור.

סיגל קוגוט: ברשימת העבירות נדון אחר-כך, זה מבוסס על הצעת החוק הממשלתית.

סיגל קוגוט: אנחנו רצינו להראות שאין טעם לחלק נסיבות מחמירות לחוד ונסיבות מקלות אחרות, כי יש כמה נסיבות שיכולות להיות גם כאלה וגם כאלה, אבל לא אמרנו שלא צריך לדון ברשימה הזאת באופן כללי, מה יהיה כתוב בה.

סיגל קוגוט: אנחנו מדברים עכשיו על נסיבות שהן חלק מסיפור המעשה.

סיגל קוגוט: גם אם הן לא מיסודות העבירה הן סיפור המעשה.

נעמי גרנות: נתווכח בסופו של דבר מה חלק מהסיפור, מה מחוצה לו.

סיגל קוגוט: אני מסכימה.

סיגל קוגוט: כמו שנתווכח מה זה פרשה אחת ומה זה כמה פרשות.

נעמי גרנות: אם ניקח כתבי אישום מכל שש הפרקליטויות, נראה אתוסים שונים לחלוטין, כמה לנפח את כתב האישום וכמה לדלל.

נעמי גרנות: נוכל לשבת שבעה נקיים ולהתווכח אם זה חלק או לא.

נעמי גרנות: מה שאנחנו רוצים זה לעשות את זה פחות מובנה - - -

סיגל קוגוט: למה לא מובנה?

סיגל קוגוט: למה לא?

סיגל קוגוט: למה שכל מה שרוצים לטעון לעונש לא יהיה מבוסס?

דוד רותם: עורכת-הדין גרנות, את צודקת, את יודעת מה, ניקח פסקי-דין של בתי המשפט - - -

נעמי גרנות: ההנחיה של פרקליטות המדינה - - -

סיגל קוגוט: נכון, ציטטנו את ההנחיה הזאת.

נעמי גרנות: הנחיית פרקליט המדינה היא כזאת, ועדיין, אנחנו לא רוצים שנימצא במצב כמו שהיינו בנואורה, שבסופו של דבר - - -

סיגל קוגוט: כתבנו חריג, אבל זה חריג, זה לא הכלל.

סיגל קוגוט: אם בית משפט חושב שאי-אפשר היה קודם או שייגרם עיוות דין אם הוא לא ייתן את זה אחר-כך, הוא ייתן את זה, אבל זה יהיה ב-5% מהמקרים.

סיגל קוגוט: רוב המקרים יהיו בדרך המלך.

סיגל קוגוט: השלב הנכון להביא את העדים זה לפני בירור האשמה אם זה חלק מהסיפור.

נעמי גרנות: תהיה לזה דינמיקה, ובתי המשפט, ברור שהם כבר ירצו לאטום את אוזניהם מלשמוע את אותם מקרים שלא נצליח לעשות את זה בשלב של בירור האשמה מסיבה זו אחרת, שלא תמיד אנחנו יכולים לצפות.

סיגל קוגוט: למה את חושבת שבית המשפט לא ייענה?

דוד רותם: הפרקליטות לא סומכת על בתי המשפט?

דוד רותם: אפילו אני סומך עליהם.

יואב ספיר: אם אתם לא יכולים לצפות, זה לא הוגן לדרוש מהנאשם להתגונן בפני משהו שאתם לא יכולתם לצפות.

יואב ספיר: לעניין השלב, בהתחלה חשבתי שהדבר הנכון - - -

טוני גולדברג: היא לא אומרת שהיא לא יכולה לצפות בזמן הכנת התיק, עכשיו היא לא יכולה לצפות תרחישים שאולי - - -

יואב ספיר: אם היא תוכל לצפות בזמן הכנת התיק זה טוב מספיק, כי אז היא תוכל לפרט בכתב האישום ותוכיח בשלב הכרעת הדין.

יואב ספיר: לא צריך שהיא תצפה עכשיו.

יואב ספיר: בהתחלה חשבתי שזה צריך להיות כלל שצריך לפרט בכתב האישום וצריך להוכיח לפני הכרעת הדין לגבי הנסיבות המחמירות.

יואב ספיר: במהלך הדיונים ואחרי שקראתי את ההצעה של הייעוץ המשפטי השתכנעתי שצריך לאפשר חריג כלשהו.

יואב ספיר: ברוב הכללים שאני מכיר בעולם צריך לאפשר חריג כלשהו בשיקול דעת בית המשפט.

יואב ספיר: מה שמאוד חשוב לומר זה לגבי נסיבות שקשורות לביצוע העבירה, שקשורות לדרגת האשם שהנאשם טוען, וזה עניין מאוד קריטי.

יואב ספיר: למיטב זכרוני, גם פרקליטות המדינה בדיונים הפנימיים שהיו סברו שלנאשם חייבת להיות אפשרות להוכיח נסיבות כאלה בשלב גזר-הדין, והסיבה היא פשוטה – נאשם טוען שהוא לא ביצע את העבירה - - -

סיגל קוגוט: הוא היה בכלל בארצות-הברית.

יואב ספיר: אם הוא הורשע, אחרי שהוא מורשע יש לו זכות לומר, למשל, יש לי מצב של פיגור שאינו עולה כדי פטור מאחריות פלילית, אבל פיגור שמשפיע על דרגת האשם שלי.

יואב ספיר: זו דוגמה אחת.

דוד רותם: זה כמו לא היו דברים מעולם, אחר-כך זה היה בהסכמה.

יואב ספיר: חס וחלילה.

סיגל קוגוט: טענות הגנה שלא סותרות זו את זו, למה שלא תעלה אותן בשלב הנכון?

סיגל קוגוט: מה זה סותר?

סיגל קוגוט: אתה יכול להגיד הייתי בארצות-הברית, וחוץ מזה כך כך.

סיגל קוגוט: אם הן סותרות, לא צריך לתת לך.

סיגל קוגוט: אתה טוען אליבי ואחר-כך תטען הגנה עצמית?

יואב ספיר: חס וחלילה, את מתפרצת לדלת פתוחה.

יואב ספיר: אני לא מדבר על טענות סותרות.

יואב ספיר: יכול להיות אדם שהוא מפגר, וגם יכול להיות שהוא לא ביצע.

יואב ספיר: דחו את הטענה שלו שהוא לא ביצע, עכשיו הוא רוצה לטעון שיש לו נסיבה מקלה משמעותית, שהיא פיגור שכלי.

סיגל קוגוט: למה שלא יטען את זה בשלב הנכון?

דוד רותם: יואב ספיר, לו אין בעיה.

דוד רותם: הוא יכול לטעון דבר פשוט: לא ביצעתי את העבירה וגם אם הייתי מבצע, אני פגוע בנפשי.

דוד רותם: הטענות לא סותרות.

יואב ספיר: זה סותר לחלוטין את מה שקורה היום, וזה גם סותר עקרונות של יעילות ופרקטיות של המשפט.

דוד רותם: רבותי, יש פה נציג מהנהלת בתי המשפט?

דוד רותם: האחריות היא עליהם.

יואב ספיר: אני רוצה להביא עוד דוגמה.

דוד רותם: היעילות היא לא להגיש כתבי אישום...

יואב ספיר: השאלה העיקרית שבמחלוקת בשלב הכרעת הדין זה האם הוא ביצע את העבירה או לא.

יואב ספיר: לבוא ולומר שבפרשת ההגנה צריך הנאשם להעלות את כל הטענות האפשריות בהנחה שיורשע, זה דבר שבעיני הוא החלטה שלא מתקבלת על הדעת.

סיגל קוגוט: זה יכול להשפיע על עצם ההרשעה.

סיגל קוגוט: אני לא מבינה למה לא להעלות את הטענה הזאת.

סיגל קוגוט: אם זה פיגור, זה יכול להשפיע על עצם ההרשעה.

יואב ספיר: יש לו חוות-דעת חד-משמעיות.

יואב ספיר: אין לו טענה לפטור מאחריות פלילית.

סיגל קוגוט: במקרה נדיר מאוד, אם באמת זה לא היה רלוונטי אז - - -

יואב ספיר: זה לא מקרה נדיר.

סיגל קוגוט: זה כן נדיר.

יואב ספיר: הטענה שיש להקל על נאשם בגלל מצב נפשי ושהוא פעל בזמן האירוע בגלל השפעות של מצב נפשי שאינן עולות כדי פטור מאחריות פלילית, כי יש חוות-דעת חד-משמעיות שזה לא פטור מאחריות פלילית, היא טענה מאוד נפוצה בהליכים פליליים.

יואב ספיר: זה לא נדיר.

יואב ספיר: יש עוד דוגמאות רבות אחרות, למשל, יש לו - - -

טוני גולדברג: הפרעת אישיות.

יואב ספיר: מדובר בתגרה, קטטה, הוא טוען שהוא לא ביצע, או שהוא טוען להגנה עצמית – הכול נדחה, אבל אם הוא יורשע, הוא רוצה להראות היסטוריה שאותו אדם, המתלונן במקרה הזה, התעלל בו או פגע בבני משפחתו וכו'.

יואב ספיר: למה הוא צריך להביא את הראיות האלה בשלב שהוא טוען שהוא בכלל לא ביצע את זה?

יואב ספיר: אלה ראיות מסוג אחר, אלה ראיות שיכולות להכתים אותו, כי יגידו "יש לך מניע", ולכן ירשיעו אותו.

יואב ספיר: אלה דברים שקורים באופן בכלל לא נדיר, הייתי אומר באופן תדיר בבתי המשפט, כשלנאשם יש טענות שהן טענות שההיגיון אומר שהוא יעלה אותן רק בהנחה שהוא יורשע.

יואב ספיר: אין שום טעם לקיים דיון וראיות הגנה וראיות הזמה וכו' בשלב של הכרעת הדין, כי זה לא משהו שיעיל לבצע בשלב הזה.

דוד רותם: רבותי, אני צריך חמש דקות הפסקה.

רביד דקל: מה שנאמר פה קודם לגבי הנאשם שצריך אולי לחשוף משהו מקו ההגנה שלו וכו', זה באמת מדגיש את העובדה שאולי שלב ההוכחה – לדבר על השלב זה יותר בעייתי מאשר לדבר על רף ההוכחה, וזה גם מה שבאותה ישיבה אצל היועץ סוכם, שראוי להתמקד יותר ברף מאשר בשלב, כי השלב חושף אותנו להמון סיטואציות בעייתיות שירבו את החריגים, שבסופו של דבר מכרסמים למעשה בכלל הזה.

דוד רותם: אני צריך לדון בשניהם.

דוד רותם: ראיתי את עמדת היועץ המשפטי - - -

רביד דקל: זו דוגמה חיה.

דוד רותם: לא כל כך השתכנעתי מהדוגמה.

סיגל קוגוט: אנחנו יכולים לחשוב איך לנסח את זה.

סיגל קוגוט: יש הבדל בין טענות שסותרות לחלוטין את מה שנאמר קודם - - -

דוד רותם: לא יהיו טענות סותרות.

יואב ספיר: לא התכוונתי לטענות סותרות, חלילה.

יואב ספיר: מה שנקבע בהכרעת הדין לא ניתן לפתוח בגזר-הדין, זה ברור, אני מדבר על דברים לא סותרים.

נעמי גרנות: מעניין שבעניין הזה אנחנו באותה עמדה.

סיגל קוגוט: כן, אבל הם חושבים שעליכם כן צריך להיות כתוב, רק לא על - - -

נעמי גרנות: זה נכון.

סיגל קוגוט: אנחנו חושבים שבשני המקרים צריך להשתדל לכתוב משהו - - -

דוד רותם: אין שום סיבה שזה לא יהיה כתוב על שניהם.

פולק ברוך: אני פרופסור, לא פרופסור למשפטים, אלא בחקר ביצועים, מאנשים באדום.

פולק ברוך: אנחנו מודאגים.

פולק ברוך: מצד אחד אנחנו רואים את ההצעה לשיקול הדעת כדבר שמאוד יועיל לנו, מצד שני אנחנו מפחדים שעסקאות טיעון יהרגו את העניין.

פולק ברוך: איך מתכוונים להתגבר על עסקאות הטיעון שהיום במשפטים של תאונות קטלניות ונפגעים קשים מהוות את רוב גזרי הדין, וב-90% הן מאושרות כמו שהן על-ידי השופט?

פולק ברוך: איך זה ישתנה אם תהיה הבניית גזרי דין?

דוד רותם: תהיה גם הבניה לעסקאות הטיעון.

דוד רותם: כאשר נקבע שחומרת העבירה ואשמו של הנאשם הם הדבר שצריך לקבוע, זה יחייב גם את התביעה.

דוד רותם: השיקולים של יעילות ושצריך לגמור כי המערכת קורסת, יצאו מקו המחשבה.

פולק ברוך: יחייבו את הפרקליטות לקבל את פסק-הדין של הוועדה שקבעה את העונש?

דוד רותם: אני לא בטוח שאפשר לחייב את הפרקליטות, אני לא בטוח שזה חוקתי.

דוד רותם: אין לנו סמכויות לחייב את הפרקליטות.

פולק ברוך: או את התביעה.

דוד רותם: גם לא את התביעה.

סיגל קוגוט: יש על שולחן הוועדה הצעה כזאת.

פולק ברוך: לא יהיה הסדר טיעון או שהסדר הטיעון לא יתפוס?

דוד רותם: הסדר הטיעון יתפוס, אבל הסדר הטיעון יחייב את התובע בכללים מסוימים.

סיגל קוגוט: יש הצעת חוק על שולחן הוועדה על עסקאות טיעון.

פולק ברוך: מי יהיה הבוחן אם זה עומד בקריטריונים?

דוד רותם: בית המשפט.

פולק ברוך: בית המשפט זה מלה גדולה, גם היום הוא קובע.

סיגל קוגוט: יש לך הצעה אחרת מי צריך לבחון את מידתן של עסקאות טיעון?

פולק ברוך: שלא יהיו עסקאות טיעון.

דוד רותם: יש רק בעיה אחת ויחידה, לפי השיטה הזאת אנשים לא יורשעו אף פעם.

דוד רותם: כמות כתבי האישום שיוגשו אם לא יהיו עסקאות טיעון, יגרמו לכך שאדם שעבר היום עבירה, יישפט בעוד עשר שנים בערך, ואז יבואו הקרימינולוגים ויסבירו לנו שאין טעם להעניש אותו, כי אחרי שעבר כל כך הרבה זמן זה כבר לא משפיע.

פולק ברוך: מכיוון שהייתי נוכח בדי הרבה משפטים, נוכחתי שהיום זה נמשך הרבה זמן בעיקר בגלל הסנגור שלא מקבל את התאריך של הישיבות שהשופט קובע.

פולק ברוך: את זה צריך לשנות.

דוד רותם: מכיוון שיש כל כך הרבה משפטים, לסנגור יש הרבה עבודה.

טוני גולדברג: יש עורכי-דין מספיק, שיתחלקו.

טוני גולדברג: יש עורכי-דין קבועים שלוקחים את כל התיקים.

טוני גולדברג: 800 עורכי-דין בבנק של הסנגוריה הציבורית, שיתחילו לפזר נכון את החומר.

דוד רותם: זה אותו דבר גם בתביעה.

טוני גולדברג: הוא משקיף מן הצד והוא אומר שהסנגורים מקפיצים את הכדור, לא התביעה, ולא בכדי.

טוני גולדברג: יש לי הרבה הצעות לייעול הדיון, כולל פסיקת הוצאות לדוגמה על עורכי-הדין על דיוני סרק וטיעוני סרק.

יואב ספיר: גם העברה סדירה של חומר החקירה.

דוד רותם: אני בהחלט תומך, כולל פסיקת הוצאות על תובע, אבל הוצאות אישיות, לא על התביעה.

טוני גולדברג: אישיות.

טוני גולדברג: ייצגתי את אחי בתיק אזרחי.

טוני גולדברג: חמש שנים קדם משפט.

טוני גולדברג: אני פליליסטית מהתביעה, אבל ייצגתי את אחי בהליך אזרחי.

טוני גולדברג: חמש שנים ניהלנו קדם משפט.

טוני גולדברג: בסופו של יום, עם הלשון בחוץ, הגענו להוכחות.

טוני גולדברג: סיימנו הוכחות, הגענו לשופט יעיל – בקדם משפט עברנו חמישה שופטים – בשני מועדי הוכחות סיימנו את התיק.

טוני גולדברג: בתוך חודש הוגשו סיכומים, בתוך שלושה חודשים פסק-דין.

טוני גולדברג: קיבלנו בזכותי 60,000 שקלים הוצאות.

טוני גולדברג: מי שילם אותם?

טוני גולדברג: הנתבע.

טוני גולדברג: מה אכפת לעורך-הדין?

טוני גולדברג: ומי עיכב את ההליכים חמש שנים?

טוני גולדברג: עורך-הדין.

טוני גולדברג: היום אין אימת דין, אין דין ואין דיין מבחינת הליכי המשפט.

טוני גולדברג: אין.

טוני גולדברג: דחיות בלי סוף.

טוני גולדברג: בארצות-הברית זה לא קורה.

דוד רותם: אני מסכים אתך במאת האחוזים.

דוד רותם: במדינת ישראל תובע מגיש כתב אישום כך, והאיש יוצא זכאי, והתובע אומר: מה אפשר לעשות?

טוני גולדברג: לא נכון, לך לפרקליטות האזרחית, תראה כמה תביעות מגישים נגד המדינה היום.

דוד רותם: מה אכפת לתובע אם הגישו תביעה נגד המדינה?

דוד רותם: הוא משלם?

דוד רותם: הוא מפוטר?

טוני גולדברג: אתה מדבר על מצב שאין יסוד לאשמה, למשל.

טוני גולדברג: ואין יסוד לאשמה זה מצב שהמתלונן שיקר.

טוני גולדברג: מאיפה התובע צריך לדעת את זה?

טוני גולדברג: הוא יודע את זה רק במהלך המשפט.

טוני גולדברג: התובע לא אחראי על האמת, התובע אחראי רק על הערכת הראיות כי הוא מכיר אותן.

דוד רותם: גם עורך-הדין של הנתבע לא אחראי, הוא מגיש.

טוני גולדברג: דוגמה אחרונה.

טוני גולדברג: יעילות הדיון זה יותר חשוב מהבניית שיקול הדעת בענישה.

טוני גולדברג: זה מדם לבי.

טוני גולדברג: אני מנהלת עכשיו תיק, שמונה שעות חקירה ראשית של נאשם שהודה במשטרה.

טוני גולדברג: מאה אחוז, זכותו, יומו מגיע לו.

טוני גולדברג: זה תיק של מרמה וגלגול כספים, והטענה האם זה מרמה או האם זה גלגול עסקי.

טוני גולדברג: הוא מגיע אתי לעסקים שלו משנות ה-70 – טוב שהוא לא עשה תקשור והגיע לגלגולים קודמים – והשופט נותן לו, ואני מתנגדת מטעמים של אי-רלוונטיות, והשופט אומר: תני לו, תני לו, כאילו באתי לשמוע סיפורים.

טוני גולדברג: אין הרגשה של שופטים שמנתבים את האולם, שמקבלים החלטות בהתנגדויות, הכול שאיל, הכול - - -

דוד רותם: הכול שאיל, הכול שפיט...

טוני גולדברג: זה לא אמור להיות כך.

טוני גולדברג: אנחנו שופכים את התינוק עם המים.

טוני גולדברג: זאת התחושה של בית משפט.

טוני גולדברג: טוב שהייתי פה להגיד את זה.

טוני גולדברג: התכוננתי לחקירה נגדית של הנאשם הזה מתוך כוונה אחרי החקירה הנגדית לבקש להרשיע על סמך החקירה הנגדית, לחסוך את הסיכומים - - -

דוד רותם: ולא הצלחת?

טוני גולדברג: לא הגעתי לשאלה הראשונה בחקירה נגדית.

טוני גולדברג: זה לא אמור להיות כך.

דוד רותם: בישיבה הבאה.

דוד רותם: ..

יואב ספיר: קשה, קשה להרשיע.

יואב ספיר: עושים לך את המלאכה קשה, היית רוצה שזה ילך חלק יותר - -

טוני גולדברג: בן-אדם הודה במשטרה.

יואב ספיר: - - אופס לכלא.

טוני גולדברג: לא נכון, אל תציג את זה כך.

טוני גולדברג: הבן-אדם הודה במשטרה, כולל במנס ריאה, אבל יש לו עורך-דין שאומר לו: בוא נדחה, ננהל ארבע שנים, ואז הסנגור בא אלי ואומר לי - - -

דוד רותם: את שוכחת שבחיים שלי לא הייתי תובע.

דוד רותם: ..

דוד רותם: אדם הודה במשטרה – נו, באמת, צריך להתרגש מזה?

טוני גולדברג: אדוני היושב-ראש, תן לי קצת קרדיט, באמת.

טוני גולדברג: הוא לא הודה אחרי 11 שעות חקירה בלי שתייה, בלי לצאת לשירותים ואמר כן ולא.

טוני גולדברג: הוא נתן הודאה בשרנית, שאלו אותו האם המצג שהגשת לבנק – זה תיק מרמה של 3 מיליון שקל - האם המצג כוזב?

טוני גולדברג: שואלים אותו אחד לאחד, הוא אומר: לא היה לי כלום, ניפחתי, המתווך שתיווך לי את אותו מנהל סניף אמר לי לנפח את הצהרת העושר.

טוני גולדברג: זאת הודאה בשרנית, הגרסה שלו מגוחכת.

דוד רותם: אני רק מקווה שההודאה הזאת נגבתה עם וידיאו.

טוני גולדברג: אף טענה על דרך גביית ההודאה לא הועלתה על-ידי הסנגוריה.

טוני גולדברג: אין משפט זוטא.

דוד רותם: אז מה?

דוד רותם: תבדקי פעם כמה הסיכויים של משפטי זוטא.

יואב ספיר: כדאי להגיד שלפעמים יש גם סיבות אחרות לדחיות, לפעמים יש בעיות בהעברת חומר חקירה.

יואב ספיר: יש כל מיני סיבות לדחיות.

טוני גולדברג: כשהם לא מקבלים את הדיסקים, הם מבקשים דחייה.

טוני גולדברג: תמלילים לא מספיקים, באמת.

דוד רותם: רק השבוע ראיתי בטלוויזיה שהיתה מצלמת וידיאו בבית של משפחה, התובע הסתכל בעשר הדקות הראשונות וזה הספיק לו כדי להגיש כתב אישום.

דוד רותם: וישב הסנגור שמונה שעות וראה את הביום, אז התביעה ביקשה לחזור בה מהאישום.

טוני גולדברג: אני יודעת, הייתי מעורבת בתיק הזה מהכיוון של הסנגוריה.

דוד רותם: למה לא ראית?

טוני גולדברג: מהכיוון של הסנגוריה, אני אומרת לך.

טוני גולדברג: אתה לא מקשיב.

דוד רותם: מהכיוון של הסנגוריה?

טוני גולדברג: זה התיק אינוס של הפיליפינית.

יואב ספיר: לא, זה תיק במחוז ירושלים.

טוני גולדברג: אז לא.

יואב ספיר: תיק של הסנגוריה הציבורית שהפרקליטות חזרה בה מכתב אישום, לאחר שהסנגור היה היחיד שראה את הקלטות והתברר שמה שהמדובב אמר שהנאשם אומר לא מופיע, לא קיים.

טוני גולדברג: תובע כזה הייתי מפטרת, מה השאלה.

דוד רותם: יש לך ג'וב, לישיבה הבאה תביאי את רשימת התובעים שפוטרו בשנים האחרונות בגלל פשלות.

טוני גולדברג: זה חמור מאוד.

טוני גולדברג: גם שופטים הייתי מפטרת, אם אתה שואל אותי.

דוד רותם: עכשיו עברת את הגבול...

נחשון שוחט: אני מבקש לחזור לנושא נטל השכנוע, כלל הספק הסביר, לנסות להשיב לטענה שהועלתה שקיים הבדל איכותי בין נסיבות שנקבעות כיסודות העבירה לבין נסיבות לעניין העונש שהן חיצוניות לעבירה, ואת התשובה אני אנסה לתת בשני היבטים: דבר ראשון, חשוב להבין שזו שאלה חוקתית.

נחשון שוחט: ברגע שמכירים, כבר בפסיקה, שיש לנאשם זכות שהאשמה שלו תוכח מעבר לספק סביר כתנאי לשלילת החירות שלו ומידת שלילת החירות, אז השאלה מתפרסת גם כאן.

נחשון שוחט: אני מציע להתבונן על השאלה - - -

דוד רותם: אם אתה מעלה שאלת חוקיות, אחרי הישיבה אני אעביר את זה ליועץ המשפטי של הכנסת, והוא ייתן לי חוות דעת בנושא החוקיות.

סיגל קוגוט: כל משפטן מסוגל גם לשקול שאלות חוקתיות.

דוד רותם: הבקיאות של היועץ המשפטי של הכנסת בנושא הזה היא ברורה.

נחשון שוחט: העברנו נייר עמדה בנושא הזה לפני כשנה עם התבוננות כלשהי על המושגים שבהם נידונה השאלה הזאת בפסיקה האמריקנית.

נחשון שוחט: זה מעניין, משום שגם בפסיקה האמריקנית התחילו מגישה שעושה את ההבחנה הפורמלית הטקסטואלית הזאת שאומרת שיש פררוגטיבה למחוקק, הוא קובע מהן יסודות העבירה והוא רשאי להחליט שמשהו הוא מחוץ ליסודות העבירה.

נחשון שוחט: אבל כמו שהוער, בצדק, והודגש מספר פעמים, במהות ההבחנה הזאת לא תופסת כי ההבחנה הזאת היא שרירותית, וזה הביא את בית המשפט העליון האמריקני, שנחשף לעיוות הזה, בפסק-דין ג'ונס, פסק-דין אפרנדי, כשמרשיעים בעבירה מסוימת, ואחרי זה, בשלב הבא, מביאים גורמי ענישה שמוכיחים, לא בפני מושבעים ולא מעבר לספק סביר.

נחשון שוחט: זה הביא את השופט סטיבנס להגיד: מה עשינו כאן?

נחשון שוחט: הפכנו את הנסיבה לעניין העונש לזנב שמכשכש בכלב, שהוא העבירה העיקרית.

נחשון שוחט: התפיסה הכוללת של מה מהווה עבירה היא תפיסה שצריכה להיות מהותית, היא צריכה להיות תכליתית, וכל דבר שמשפיע על רמת הענישה באופן דרמטי לא חייב להיות מנוסח ביסודות העבירה.

נחשון שוחט: זו בחירה של הטכניקה של החקיקה.

נחשון שוחט: זה ההיבט האחד.

נחשון שוחט: ההיבט השני מתייחס לעצם ההיגיון והתכלית של הצעת החוק שבה אנחנו דנים, של הבניית שיקול הדעת.

נחשון שוחט: מה הרציונל של ההצעה הזאת אם לא ליצור קטגוריזציית משנה נוספת?

נחשון שוחט: זאת אומרת, הקטגוריזציה לעניין רמת הענישה שיוצרות העבירות עצמן לא מספיקה, אנחנו רוצים לרשום כאן רשימה של נסיבות שבמונחים נוקשים יחסית של הלימה ייצרו חובת ענישה שמבדילה את דרגת הענישה באופן מהותי.

נחשון שוחט: והתכלית הזאת רק מחזקת את חיוניות הדרישה להוכחה מעבר לספק סביר גם לעניין מידת הענישה, ובוודאי שלא מחלישה אותה.

נחשון שוחט: הערה אחת נוספת.

נחשון שוחט: הדיון שהיה לעניין נסיבות מקלות והטענה שהמידע או הראיות מצויות בידי הנאשם, ולכן מחובתו לעורר את זה ולהוכיח את זה – אני רוצה להפנות כאן לסדרת מאמרים שכתב פרופ' אלכס שטיין בנושא הזה, והוא אמר שצריך להקפיד שלא לערבב בין שתי שאלות, בין שאלת נטל הבאת הראיה, שהוא באמת נובע מההנחה שהמידע הזה מצוי בידיעת הנאשם, לבין נטל השכנוע שהוא שאלה אחרת, ולכן אותו כלל שחל בחלק הכללי והמקדמי לחוק העונשין לעניין הוכחת סייג לאחריות פלילית – הכלל קובע שחובה על הנאשם לעורר את זה, להביא ראיות, זה לא דבר שתלוש מהמציאות, אבל נטל השכנוע, חובת ההוכחה הסופית, נשארת על שכם התביעה.

נחשון שוחט: עוד נושא אחד זה נושא הסדר הטיעון.

נחשון שוחט: אני קופץ לנושא פורמלי של השלב בהוכחה.

נחשון שוחט: בסך הכול ההיגיון של הנוסח המוצע - - -

דוד רותם: הסדרי הטיעון זה יהיה פרק נפרד.

נחשון שוחט: אני מתייחס לסעיף קטן (ד) שהצעתם, שכתב האישום במצב של הסדר טיעון – כתב האישום שבו הודה הנאשם צריך לכלול את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

נחשון שוחט: את ההיגיון הזה אני מקבל, אבל יש קושי באופן הפורמלי שבו נדרשת ההסכמה הזאת, כי לפעמים הסדר טיעון יכול לכלול הבנות והסכמות בין הצדדים, שלא מתאימות לניסוח בכתב האישום, שהתביעה לא רוצה לנסח בכתב האישום, אז יש אפשרות שתהיה רשימת עובדות מוסכמות, או אפילו הצהרה לפרקליטות - - -

יואב ספיר: יכולה להיות אי-הסכמה.

נחשון שוחט: לפעמים תובע אומר - - -

יואב ספיר: יכולה להיות אי-הסכמה.

יואב ספיר: השאלה אם צריך למנוע מהצדדים להחליט שהם מסכימים לא להסכים בנקודה מסוימת.

יואב ספיר: למשל, ניקח את מקרה נאורוה, נגיד שהם היו מסכימים ביניהם שהיתה שם שהייה בלתי חוקית, כן החזקת סכין, לא החזקת סכין, ויש ביניהם ויכוח לגבי המניע, הם מסכימים שנושא המניע יתברר על-ידי הבאת ראיות בפני בית משפט.

סיגל קוגוט: זה לא צריך להיות בכתב האישום?

דוד רותם: זה צריך להיות בכתב האישום.

יואב ספיר: זה צריך להיות בהסדר הטיעון.

יואב ספיר: זה לא יכול להיות בכתב האישום.

יואב ספיר: הוא מודה בכתב אישום שכולל שהייה בלתי חוקית והחזקת הסכין, ולכן אי-אפשר - - -

סיגל קוגוט: מה זה נורא לעשות כתב אישום כשברור על מה מסכימים ומה השאלות במחלוקת?

סיגל קוגוט: מה כל כך נורא?

יואב ספיר: זה לא נורא בכלל.

דוד רותם: איך אתה רוצה שבית המשפט ישמע ראיות על דבר שלא מופיע בכתב האישום?

סיגל קוגוט: הוא לא מודה בכול, הוא מודה רק בחלק, בסדר.

סיגל קוגוט: אז מה?

נחשון שוחט: יש מצבים שתובע אומר שמבחינתנו זה נכון מהראיות שתטען.

נחשון שוחט: אני לא יכול להסכים לזה, אבל אין לי - - -

יואב ספיר: אני מעיר על הניסוח.

יואב ספיר: כתוב כאן כך: "הגיעו הצדדים להסדר טיעון, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום בו הודה הנאשם, את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

יואב ספיר: " הוא לא רוצה להודות - - -

רביד דקל: יכול להיות שבסעיף הזה נכון לדון במסגרת אחרת, בהסדרי הטיעון ולא כאן.

סיגל קוגוט: לא יודעת.

סיגל קוגוט: זה יותר מדי חשוב.

יואב ספיר: יש מחלוקת על נושא המניע, ולכן הוא לא מודה.

סיגל קוגוט: בסדר, נתקן את זה.

סיגל קוגוט: קיבלנו את הערת הנוסח.

ענת הורוויץ: ראשית, אני רוצה להתנצל על האיחור ועל כך שכתוצאה מן האיחור הזה מן הסתם אני אחזור על דברים שאמרו אחרים.

דוד רותם: לא נורא, אנחנו עושים את זה כבר 20 ישיבות.

דוד רותם: ..

ענת הורוויץ: קיוויתי שנוכל להתקדם הלאה היום.

ענת הורוויץ: הבנתי מתוך ההקשר שעל חוסר ההבחנה האנליטית בין נסיבות מחמירות, שהן מחוץ לחוק העונשין, לבין נסיבות מחמירות, שהן בחוק העונשין, כבר עמדו אחרים, ומתוך זה נגזר שההסדר של אופן ההוכחה לא צריך להיות שונה.

רביד דקל: ד"ר הורוויץ, בכל זאת הייתי רוצה לשמוע מה את חושבת על הדבר הזה, כי חיכיתי לך כדי להגיד מה שיש לי להגיד על ההבחנה האנליטית בין נסיבות מחמירות שכלולות ביסודות העבירה ואלה שבחלק הכללי של חוק העונשין יימנו אם וכאשר.

רביד דקל: את יכולה בכל זאת לדבר קצת על ההבחנה?

ענת הורוויץ: באופן כללי כל הקודקסים הפלילים בעולם כוללים, לצד דפוסי עבירות שונות, סעיפים קטנים בעבירות שנותנים משקל לנסיבות שמתלוות לעצם ביצוע העבירה, כאשר אותן נסיבות אמורות להנחות את בתי המשפט ביחס לחומרה שמסתתרת מאחורי העבירה, ובכך מבטא המחוקק את השקפתו לגבי ביצוע אותה עבירה בהקשרים שונים, וההבדלים מבחינת הענישה יכולים להיות משמעותיים מאוד.

ענת הורוויץ: בכל העולם המערבי שבדקתי, כאשר יש סוג כזה של עבירה, כשיש לצדה נסיבות מחמירות שיש להן השפעה על העונש, הכלל הרחב הוא שעל התביעה להוכיח גם את הנסיבות המחמירות של העבירה מעבר לכל ספק סביר, כיוון שזה חלק מהמכלול שמשקף את החומרה, את מידת האשם של הנאשם, את חומרת העבירה, והנטל הוא להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר.

ענת הורוויץ: כל הרעיון של הבניית שיקול הדעת בענישה, שכמו הרבה דברים אחרים במדינת ישראל אנחנו מאמצים הרבה שנים אחרי שזה התפתח בארצות-הברית, זה נובע מעצלנות מסוימת של המחוקק, מחוסר יכולת להכניס רביזיה אמיתית בחוק העונשין, לעבור עבירה-עבירה ולראות האם הוכנסו בה כל הנסיבות המחמירות והרלוונטיות ולדרג מחדש את דפוסי ההתנהגות, ואומרים: נעזוב את חוק העונשין – במקום לעשות את העבודה הסיזיפית הזאת של בדיקת כל עבירה ועבירה – ניתן רשימת נסיבות מחמירות שתתפוס לגבי כל העבירות של חוק העונשין, וכך נעשה קיצור דרך.

ענת הורוויץ: כך היה גם בארצות-הברית, יש כתיבה רבה על זה, על כך שהניסיונות לתקן את החוק הפלילי הפדרלי נכשלו במשך הרבה מאוד שנים, ובסופו של דבר עשו "sentencing guidelines" שעקף את הבעיה של הבדיקה הפרטנית של חוק העונשין.

ענת הורוויץ: אנחנו רואים את זה גם כאן.

ענת הורוויץ: וכאן במובנים מסוימים התוצאה תהיה הרבה יותר חמורה, כיוון שהתשתית שעליה חוק ההבניה יעמוד היא תשתית מאוד רעועה.

ענת הורוויץ: הסעיפים הספציפיים של חוק העונשין הם סעיפים שלא נגעו בהם, בחלקם, מאז קום המדינה, ויש שם כל מיני תיקונים פרקטיקולריים, ויש שם כל מיני סתירות בין דברים שקיימים בסעיפים מסוימים, נסיבות מחמירות, שבקונסטלציה מסוימת הכניסו לסעיף מסוים ולא הכניסו לסעיף אחר, ויש בלגן גדול מאוד בכל מה שקשור בהגדרת העבירות הספציפיות.

ענת הורוויץ: עכשיו בא המחוקק ואומר: אנחנו שוב לא נסתכל על חוק העונשין, כי זו עבודה קשה מדי, נוציא רשימה של נסיבות מחמירות ונגיד שתהיה רלוונטית לכל העבירות בחוק העונשין.

דוד רותם: זה לא משום שהוא חושב שזו עבודה קשה מדי, המחוקק לא חוקר את הדברים כל כך לעומק.

דוד רותם: הוא מחכה שיהיה איזה מרצה באוניברסיטה שיכתוב על זה עבודה, ואז אפשר יהיה לאמץ את זה.

ענת הורוויץ: אני חושבת שמה שמשרד המשפטים היה צריך לעשות במקום להשקיע את העבודה הרבה והמאוד מיומנת שהוא השקיע בחוק להבניית שיקול הדעת בענישה, היה צריך להקים ועדה שתשב על החלק הספציפי של חוק העונשין ושתציע דרכים לתקן את הגדרת העבירות של חוק העונשין.

אליהו מצא: היתה, של קרמניצר.

ענת הורוויץ: קרמניצר כתב דוקטורט על זה, אבל אני לא חושבת שהיתה ועדה שעברה סעיף-סעיף.

סיגל קוגוט: על עבירות ההמתה היתה ועדה.

ענת הורוויץ: זה יוצר בעיות עצומות.

ענת הורוויץ: אני יודעת שזה לא הנושא היום, אבל אם אני מסתכלת על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על הרשימה שקיימת פה, אז אומרים לשופט שהוא צריך לבדוק האם הנסיבות נמנות עם יסודות העבירה או לא נמנות עם יסודות העבירה, שאלה שהיא קשה מאוד גם למשפטנים שעוסקים במשפט פלילי לדעת את היחס בין יסודות העבירה לבין כל אחת מהנסיבות המחמירות האלה, והרבה שופטים בהרבה הקשרים, יהיה להם מאוד קשה לדעת מה היחס בין הנסיבה המחמירה לבין העבירה.

ענת הורוויץ: במקרה הסתכלתי הבוקר, יש סעיף קטן (ט) שאומר שתפיסתו המוטעית כי עומד לו סייג על אחריות פלילית, זו תהיה נסיבה שכנראה מקלה על העבירה, אבל למעשה אם אדם חושב בטעות שעומד לו סייג לאחריות פלילית, אז יש לו סייג לאחריות פלילית אם הטעות היא כנה.

ענת הורוויץ: זו העמדה.

ענת הורוויץ: בחוק אנחנו בכלל לא מדברים על נסיבות, אנחנו מדברים על משפט פלילי מהותי, הוא בכלל לא צריך להגיע לשלב גזר-הדין.

ענת הורוויץ: דוגמאות כאלה ואחרות – אני לא רוצה להיתפס לסעיף הזה – מראות שיש השקה מאוד חזקה בין הנסיבות האלה לבין הגדרת העבירה, והפיצול הטכני שנוצר כתוצאה מבעיות של חקיקה פלילית בכנסת לא צריכות לגרור אחריהן פיצול גם מבחינת אופן בירור השאלה.

ענת הורוויץ: אם באופן מהותי הסוגיות האלה היו צריכות להתברר כחלק מבירור יסודות העבירה בשלב הראשון של המשפט, הרי גם אופן הבירור שלהן היה צריך להיות זהה.

ענת הורוויץ: ולכן, אם בגלל מגבלות כאלה ואחרות, הן נדחות לשלב השני של המשפט, לא צריך להתייחס אליהן אחרת מאשר לכל יסוד אחר של העבירה.

רביד דקל: בתפיסה שלך חוק עונשין נכון היה צריך להיות נקי מכל הנסיבות המחמירות האלה שלמעשה מפורטות בחלק של הנסיבות - - -

ענת הורוויץ: לא, אני חושבת שהוא היה צריך לכלול - - -

רביד דקל: יש עבירות ספציפיות שנכון יהיה להדביק אליהן את הנסיבות האלה כמשהו שהוא חלק מיסודות העבירה?

ענת הורוויץ: ודאי, כפי שקיים היום בעבירות רבות כשיש עבירה של ביצוע שוד, ואם זה עם נשק או בלי נשק זה מחמיר את העבירה, למשל נשיאת נשק מופיעה כנסיבה בעבירה, יש עבירות אחרות שלא.

ענת הורוויץ: פה למשל נאמר באופן גורף שזה תמיד צריך להיות נסיבה מחמירה – אני מסתכלת עכשיו על סעיף קטן (ו), "מידת הנזק שהיה עלול להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה, לרבות בשל נשיאת נשק חם או קר" - - -

סיגל קוגוט: אמרנו שכל הרשימה הזאת היא לדיון.

ענת הורוויץ: אני מנסה לעמוד על הבעיות האנליטיות באמצעות הרשימה, אני לא באה לבקר כרגע את הרשימה.

ענת הורוויץ: נשיאת נשק קר או חם – יש עבירות שהנסיבה הזאת מופיעה בהן כבר היום בספר החוקים, יש עבירות שהיתה צריכה להופיע הנסיבה הזאת והיא לא מופיעה, וזה מראה בדיוק את הבעייתיות של הטכניקה, כי יש קבוצה שלישית של עבירות שהעובדה שאדם נשא נשק בכלל לא רלוונטית לחומרת העבירה.

ענת הורוויץ: אדם הוציא צ'ק ללא כיסוי ויש לו נשק ברישיון בתרמיל – האם זה שונה מאשר אם יש לו משהו אחר בתרמיל?

ענת הורוויץ: זו לא נסיבה שצריכה להיות רלוונטית לכל העבירות הפליליות בחוק העונשין, וזו בדיוק הבעייתיות של הטכניקה הזאת, שהיא הופכת לנסיבה מחמירה גם לעבירות שהיא רלוונטית להן וגם לעבירות שהיא לא רלוונטית להן, אבל זו סוגיה אחרת.

ענת הורוויץ: אני מקבלת את הערת היועצת המשפטית, שהיא לא רלוונטית לדיון, אני חושבת שהיא טכניקה פורבלמטית, אבל בהינתן הטכניקה הזאת, אם זו הטכניקה שהכנסת תחליט עליה, אזי ברור שמידת ההוכחה לא צריכה להשתנות.

דוד רותם: עוד פעם אני צריך חמש דקות הפסקה.

רביד דקל: למעשה ממה שאומרת ד"ר הורוויץ, ההצדקה להעלאת הרף זו באמת הרנדומליות של קביעת הנסיבות המחמירות בתור יסוד מיסודות העבירה או שהן לא כלולות ואז הן יהיו חלק מההבניה.

רביד דקל: יש לי קושי עם הקביעה שהמחוקק עצלן ורשלן, כי אם מסתכלים על העבירות, המחוקק בחר לקחת סוג של עבירות מסוים ולהגיד שלגבי הסוג הזה יש חשיבות מיוחדת וגדולה בקביעת נסיבה מחמירה שלמעשה פורצת את גבול המקסימום.

רביד דקל: ולכן, מאחר שגבול המקסימום נפרץ, זה לא כמו עבירה בסיסית, אלא משהו הרבה יותר חמור, ולכן תוכיחו מעבר לספק הסביר.

רביד דקל: זאת הסיבה דרך אגב שהצעת החוק הזאת לא מאפשרת פעמיים להתייחס לאותה נסיבה, כי היא אומרת שאם המחוקק ראה את זה בתור משהו שבאמת ראוי להבחנה מיוחדת והוא דורש רף הוכחה מיוחד ביחס לנסיבה המחמירה הזאת, נגיד של נשיאת נשק, אנחנו מבקשים לא לשקול את זה עוד פעם כי זה כבר הובא בחשבון, ולהתייחס לנסיבות אחרות בהקשר לגבול המקסימום, ובתוכו המתחם שייקבע וכו'.

רביד דקל: ולכן אני חושבת שלבסס על הדבר הזה את הדרישה לרף מחמיר אלה לא אדנים חמורים מספיק, וברגע שרוצים להחליט או לדבר על העלאת הרף ביחס לנסיבות שלא מנויות כחלק מנסיבות העבירה, צריך ללכת לרציונל שמביא אותנו לדרוש את הרף המחמיר הזה.

רביד דקל: והרף המחמיר הזה להבנתי נדרש במקום שהמחוקק אומר שיש סוג של החלטות שהוא לא מוכן לקחת בהן סוג של טעות – אם אדם יהיה בן חורין או לא יהיה בן חורין, זה משהו שהוא מבקש בו רף הוכחה גבוה מאוד, ובהחלטה הדיכוטומית הזאת הוא דורש את הרף הזה.

רביד דקל: מה שהוועדה מבקשת לעשות כאן, כשהיא דורשת את רף ההוכחה הגבוה גם ביחס לנסיבות שהן למעשה כבר לא החלטה דיכוטומית, כן בן חורין לא בן חורין, אלא כמה בן חורין, זה משהו שמדבר עם דברים מאוד-מאוד בסיסיים בדיני העונשין ובהוכחה הנדרשת בהם.

רביד דקל: עד היום, כך אנחנו רגילים לחשוב שההחלטה אם כן או לא היא ההחלטה הדרמטית, ועכשיו אנחנו שמים את זה על סוג של רצף, אנחנו אומרים: אתה בן חורין או שאתה לא תהיה בן חורין.

רביד דקל: עד כמה?

רביד דקל: עד סוף הרצף הזה נדרוש את רף ההוכחה המחמיר.

רביד דקל: אם הוועדה מבקשת לעשות את הדבר הזה, שזאת תפיסה והסתכלות אחרת בצורה דרמטית ממה שהיה נהוג עד היום, היא צריכה להגיד את זה בקול רם, היא לא צריכה להיתלות בהבחנה הקזואיסטית לכאורה שיש בין קביעת הנסיבות כאן או קביעת הנסיבות כאן, כי ברוב המקרים ההבחנה הזאת באמת מקרית ואקראית, ויש לה משמעות ויש לה אמירה ערכית חשובה מבחינתו של המחוקק, וצריך לתת כבוד להחלטה הזאת.

סיגל קוגוט: אמרנו די במפורש, למרות שאנחנו לא חולקים על זה שבנימוקים האלה יש משהו משכנע בעינינו, במיוחד במקום - - -

רביד דקל: אתם לא מחוקקים, אתם יכולים להגיד על עצמכם מה שאתם רוצים.

סיגל קוגוט: במיוחד במקום שעונש המקסימום הוא כל כך גבוה, ובחוק העונשין המון עבירות עם עונש מקסימום מאוד גבוה, והמתחם כן ייקבע לפי הנסיבות.

סיגל קוגוט: השאלה אם בין 0 ל-15, כשיש עבירה של 15 שנות מאסר – היום יש עונשים מרביים גבוהים מאוד – והנסיבות האלה יביאו את המתחם לבין 12 ל-15 שנים במקום בין שבע שנים לתשע שנים, האם זה לא משמעותי?

רביד דקל: למה זה לא נדרש עד היום?

רביד דקל: גם היום, כשאת באה לבית משפט, ואין שום הבניה, ואת צריכה להחליט איזה רצף של שלילת חירות את מטילה על הנאשם, את יכולה להגיד אותו דבר.

רביד דקל: הרי את אומרת: את הרצף הזה אני רוצה להוכיח מעבר לספק סביר.

רביד דקל: זה לא נעשה היום.

יואב ספיר: זה לא מדויק שזה לא נעשה היום.

יואב ספיר: היום לא קבועים כללים בחקיקה בהקשר הזה - - -

סיגל קוגוט: את רואה מה השופטים אמרו בפסק-הדין.

סיגל קוגוט: אפילו פסק-הדין של ארבל שאומר שיהיו מקרים שלא, מדבר מה דרך המלך צריכה להיות.

סיגל קוגוט: רובינשטיין אומר יותר מזה, אבל גם היא אומרת מה דרך המלך צריכה להיות.

יואב ספיר: יש עוד פסק-דין שניתן אחרי פסק-דין נואורה, פסק-דין פלוני, ושם כל השופטים מאמצים את הרף של מעבר לספק סביר.

יואב ספיר: הם לא מכריעים - - -

טוני גולדברג: במקרה הזה, לא ככלל.

יואב ספיר: נכון, במקרה הזה הם מאמצים.

יואב ספיר: הם לא מכריעים במחלוקת, אבל הם מאמצים במקרה, אגב, שאלה של עובדות שעלו בתסקיר, והם אומרים שצריך להוכיח מעל ספק סביר.

יואב ספיר: שלושה שופטים אומרים: בלי להכריע במחלוקת בין רובינשטיין לארבל, אנחנו חושבים שאפילו אם העמדה של ארבל היא העמדה, גם לפי העמדה של השופטת ארבל יש מקרים שצריך - - -

טוני גולדברג: למה לגבי עובדות שעלו בתסקיר?

יואב ספיר: זה היה המקרה שם בפלוני.

טוני גולדברג: לא, זה היה לגבי הנוכחות של הבת באירוע של התקיפה.

יואב ספיר: זה עלה בתסקיר.

יואב ספיר: אלה עובדות שעלו בתסקיר קורבן.

טוני גולדברג: ברור שאי-אפשר להתבסס, זו עובדה.

טוני גולדברג: אם היא נכחה או לא, ברור שזאת עובדה - - -

ענת הורוויץ: אין טעם להיכנס כרגע לוויכוח על פסק-דין פלוני.

ענת הורוויץ: באופן כללי בפסיקה יש הרבה מאוד שופטים שבהיעדר הנחיה אמרו שאם לעובדה יש השפעה ניכרת על גזר-הדין והיא קשורה לנסיבות ביצוע העבירה, הם דורשים שהיא תוכח מעבר לכל ספק סביר.

ענת הורוויץ: במקביל, יש שופטים שלא דרשו את זה.

ענת הורוויץ: בדיוק את התופעה הזאת אני רוצה להפנות כאן לוועדה.

ענת הורוויץ: אתם עוסקים בהבניית שיקול הדעת בענישה ואתם מתמקדים כל הזמן בנסיבות וזונחים את שיקול הדעת העצום שיש לשופטים בשאלה איך הם כותבים את העובדות.

ענת הורוויץ: מה יצא?

ענת הורוויץ: תהיה רשימה יפה מאוד של נסיבות מחמירות, אבל כל שופט יעשה כהבנתו.

ענת הורוויץ: יהיה שופט שידרוש מידת הוכחה כזאת, יהיה שופט שידרוש מידת הוכחה אחרת.

ענת הורוויץ: למעשה שיקול הדעת הפרוץ יישאר, וכולכם תחשבו – הנה, עשינו מעשה חיובי כביכול לקראת הבניית שיקול הדעת בענישה.

ענת הורוויץ: גם על זה יש כתיבה, יש מאמר שהתפרסם ב-"yale review", ואני זוכרת שהכותב שם המשיל את המצב הזה לשיפוץ מכונית מבחוץ כאשר המנוע עדיין מאוד מקרטע.

ענת הורוויץ: כולנו מאוד מתפעלים מהצורה החיצונית של המכונית, כי היא מאוד נוצצת ומבריקה, ויש לנו תחושה שהבננו את שיקול הדעת השיפוטי, אבל כאשר לא נגענו במנוע הפנימי, כאשר לא התייחסנו בכלל לשאלת הפרוצדורה ולשאלת מידת הראיות, הרי חוסר שיקול הדעת נשאר, רק נסתיר אותו טוב יותר מעין הבוחן.

ענת הורוויץ: כך שאם באמת רוצים לקחת ברצינות הבניה של שיקול דעת שיפוטי בשלב הענישה, לטעמי אפשר היה רק להבנות את הצד הפרוצדוראלי בגלל כל הבעיות שמתעוררות נוכח הבניה באמצעות נסיבות, אלא שקודם כול ננחה את השופטים איך הם דנים בשלב הטיעון לעונש.

ענת הורוויץ: יש פה הרבה מאוד עורכי-דין, הם מכירים את הקלות הבלתי נסבלת של הטיעון לעונש, איך הדיונים האלה מתנהלים, מה הרצינות שהשופטים לוקחים את מלאכת קביעת העובדות בשלב הטיעון לעונש, איזה ראיות הם דורשים לכל מיני טענות – אם זה יהיה יותר מובנה, כבר הלכנו צעד אחד קדימה.

ענת הורוויץ: אם אתם כותבים "נסיבות", וכל שופט צריך להתאים את הנסיבה לעבירה ולחשוב אם היא כלולה בעבירה או לא כלולה בעבירה ולהגיד: אני דורש מידת הוכחה כזאת או אחרת, שום דבר לא יובנה באמצעות חקיקה מהסוג הזה.

ענת הורוויץ: זה לעניין העקרוני יותר.

ענת הורוויץ: עברתי על הסעיפים באופן ספציפי.

ענת הורוויץ: ברשות היושב-ראש אני אוסיף כמה הערות לגבי הסעיפים הספציפיים.

ענת הורוויץ: ראשית, אם באמת אנחנו מקבלים את הנחת המוצא שלי שאותן נסיבות שייקבעו בחוק מסוג הבניית שיקול הדעת בענישה דינן ככל הנסיבות המחמירות שמופיעות בחוק העונשין, הרי ברור שהתביעה צריכה לפרט את הנסיבות האלה בכתב האישום, להפנות לנסיבות שהיא מסתמכת עליהן בחוק, כלומר, בחלק של כתב האישום שיש סעיפי חוק היא צריכה להפנות לסעיפים האלה, והיא צריכה לציין בכתב האישום את כל העדים מטעמה שיבססו את הנסיבות המחמירות האלה, ובכך אני חושבת שגם נשפר במידה ניכרת את הגינות ההליך והנאשם ידע, לא רק מה העבירה שמייחסים לו, אלא מה הנסיבות המחמירות שמייחסים לו ומי יעיד כך.

ענת הורוויץ: במובן הזה כמובן הדברים האלה יוכחו, כל הטענות של התביעה יוכחו בשלב הראשון של המשפט.

ענת הורוויץ: ולכן יש פה בעיה של ניסוח הסעיפים האלה, כי הצורך לציין את הנסיבות המחמירות מופיע בסעיף קטן (ד), כאילו שרק בהסדר טיעון צריך לציין את זה בכתב האישום, ולטעמי בכל מקרה צריך לציין את זה בכתב האישום.

ענת הורוויץ: ברור גם שיהיו נסיבות שבהן יידחה הדיון בנסיבות לשלב השני של המשפט, כאשר אפשר אולי להשאיר פתח לתביעה לבקש את תיקון כתב האישום ולטעון טענות מסוימות בשלב גזר-הדין, ואז זה נתון לשיקול דעת בית המשפט מטעמים שמוכרים כבר היום בפסיקה.

ענת הורוויץ: בדיוק כשנכנסתי לחדר שמעתי שהיה דיון מאוד נסער בשאלה מה דינה של ההגנה בהקשר הזה.

ענת הורוויץ: אני חושבת שכשם שההגנה לא צריכה לפרוס בפתח משפט את טענות ההגנה שלה ביחס לסעיפי האישום כך היא לא צריכה לפרוס בפתח המשפט את הטענות שלה ביחס לנסיבות המחמירות.

ענת הורוויץ: היה והנאשם יורשע בסופו של המשפט, נעבור לשלב גזר הדין, ואם הנאשם מעלה טענה שקשורה לנסיבות – מעלה טענה מטעמו שרלוונטית לאופן ביצוע נסיבות העבירה – בית המשפט ידון בזה בהזדמנות הראשונה שיש לו, דהיינו, בשלב גזר-הדין.

טוני גולדברג: מה לגבי הנסיבות המקלות?

ענת הורוויץ: יש פה בעיה בכלל.

ענת הורוויץ: שוב, נצטרך לחזור רגע אחורה מבחינה קונספטואלית מהן נסיבות מחמירות ומהן נסיבות מקלות.

ענת הורוויץ: שוב, אני לא באה לבקר את הרשימה, אני רק משתמשת בה לצורך הדיון פה.

ענת הורוויץ: אם נסתכל על הרשימה של הנסיבות האלה, הרי כמעט כל נסיבה אפשר לטעון כנסיבה מחמירה ומקלה.

ענת הורוויץ: קחי את מה שמופיע בסעיף קטן (ב), "מידת התכנון שקדמה לביצוע העבירה" - - -

טוני גולדברג: כאן בדיון בדיוק עלו דוגמאות לנסיבות שהן לא ראי של נסיבה הפוכה.

ענת הורוויץ: הן קשורות באופן ביצוע העבירה?

סיגל קוגוט: הן חלק מהסיפור.

סיגל קוגוט: התביעה לא מוכיחה אותן, כי זה לא רלוונטי.

ענת הורוויץ: אם התביעה לא מוכיחה אותן אז, כמו שהתביעה לא נאלצת להוכיח בשלב הראשון של המשפט סייגים, העובדה שאין סייגים לביצוע אחריות פלילית אלא אם כן הנאשם מעלה טענה בעניין הזה, כך היא לא תצטרך להזדקק לטענה הזאת אלא אם הנאשם מעלה טענה בהקשר הזה.

ענת הורוויץ: אני חושבת שהמקום הנכון מבחינת הנאשם להעלות טענות שעניינן אופן ביצוע העבירה הוא בשלב גזר-הדין אחרי שהורשע.

ענת הורוויץ: לא צריך להכביד עליו ולהטיל עליו את הנטל הזה, מפני שהוא - - -

סיגל קוגוט: אין לו גרסה?

ענת הורוויץ: הדיון הזה מאוד תיאורטי.

ענת הורוויץ: יש מקרים שבהם השאלה הזאת לא התעוררה בשלב הכרעת הדין כחלק מנסיבות העבירה.

ענת הורוויץ: ברוב המקרים זה התעורר.

טוני גולדברג: את מאפשרת לו לנהל דיון חוזר בשלב הטיעונים לעונש.

ענת הורוויץ: יהיו שלבים שזה יעלה בשלב הטיעון לעונש.

ענת הורוויץ: יש כבר היום.

ענת הורוויץ: היום לפי סעיף 300א לחוק העונשין זה נתפס כנסיבה מקלה, שהנאשם ביצע את יסודות עבירת הרצח בתנאים שמקימים ענישה מופחתת.

ענת הורוויץ: קוראים לזה "עונש מופחת" ולא "אחריות מופחתת".

ענת הורוויץ: אני לא יודעת מה יהיה המצב בעקבות הרביזיה בעבירות ההמתה, אבל זה המצב כיום.

ענת הורוויץ: הרבה פעמים הנאשם מעלה בראש ובראשונה טענת אי-שפיות.

ענת הורוויץ: אם טענת אי-שפיות עולה בשלב הראשון של המשפט, ממילא בית המשפט רואה את כל הטענות הפסיכיאטריות, הוא גם יכול לדון בשאלת אי-השפיות וגם יכול לדעת אם הנאשם נמצא על סף אי-השפיות כך שזה באמת יכול להוריד את עבירת הרצח לעבירה לפי סעיף 300א, אבל נניח שהוא לא טען את זה והנושא לא עלה, והוא טוען את זה בשלב השני של המשפט, כך זה נעשה גם היום, אגב.

ענת הורוויץ: זה לא חידוש.

טוני גולדברג: אי-שפיות זה פחות בעייתי כי אפשר פרוצדוראלית בהסכמה להחליט לחלק את המשפט לשני שלבים, לקיים את הדיון בשאלת אי-השפיות במנותק מביצוע המעשה.

טוני גולדברג: אבל ניקח את סעיף קטן (ג) לסעיף 300א, קורבן התעללות נמשכת, שוקי בסו כזה.

טוני גולדברג: שוקי בסו יכול היה להגיד: לא רצחתי את אבא שלי, אבל אם רצחתי זה כי הוא התעלל באמא שלי כל השנים?

דוד רותם: לא, אלה טענות סותרות.

סיגל קוגוט: לא צריך לאפשר את זה.

ענת הורוויץ: הוא יכול להגיד: לא רצחתי אותו - - -

סיגל קוגוט: הוא יכול להגיד: לא הייתי, הייתי בכלל בחוץ-לארץ, אבל טיעונים לעונש הוא יגיד שהתעללו - - -

קריאות: - - -

סיגל קוגוט: המחוקק לא צריך לאפשר את זה.

ענת הורוויץ: למה לא צריך?

סיגל קוגוט: הוא לא צריך לאפשר למישהו לטעון אליבי ואחר-כך בעונש להגיד שהתעללו.

ענת הורוויץ: הטענה לא סותרת.

סיגל קוגוט: אם היא לא סותרת, זה משהו אחר.

דוד רותם: היא מאוד סותרת, משום שאם אני אומר:

דוד רותם: לא הייתי שם בכלל או לא יריתי בו, ואחרי שמוצאים שיריתי בו הוא אומר - - -

ענת הורוויץ: אני גם 15 שנה חיה בבית שמתעללים בי.

סיגל קוגוט: מה זה רלוונטי אם בכלל לא ירית בו?

ענת הורוויץ: אני אומרת שלא יריתי, בית המשפט ירשיע אותו בעבירה של רצח.

ענת הורוויץ: במסגרת הנסיבות, כשהשופט בבית המשפט בא לגזור את העונש, הוא לא קיבל את גרסתי שלא יריתי, אבל הוא רוצה לגזור את עונשי, רלוונטי לי להוכיח במסגרת העונש שבית המשפט עומד לגזור עלי שאני סובלת מהתעללות זה שנים.

ענת הורוויץ: למה זה סותר?

ענת הורוויץ: זה בכלל לא סותר.

סיגל קוגוט: כל עוד זה לא סותר, את יכולה.

נעמי גרנות: המחלוקת ביניכם היא הנותנת שגם על השאלה אם זה סותר או לא סותר אפשר להתווכח, ולכן ראוי היה לאפשר את שני השלבים.

ענת הורוויץ: אני בהחלט חושבת שהאשם לא יכול לסתור את העובדות שנקבעו בהכרעת הדין בשלב גזר-הדין.

ענת הורוויץ: גזר-הדין לא נועד כדי לפתוח מחדש שאלות עובדתיות שהוכרעו בהכרעת הדין.

ענת הורוויץ: אבל דווקא הדוגמה הזאת זו דוגמה שבה אני לא פותחת מחדש את עובדות הכרעת הדין.

ענת הורוויץ: הכרעת שאני רצחתי – אני רצחתי, אני רק רוצה שבית המשפט יביא בחשבון כאשר הוא גוזר את העונש שלי את חיי הזוגיות שחייתי בהם.

ענת הורוויץ: אני לא רואה למה זה סותר.

ענת הורוויץ: למה שהנאשם לא יוכל לנהל את מערכת המאסף הזאת?

ענת הורוויץ: הוא אומר לבית המשפט שאם הוא לא מאמין לו, לפחות יביא בחשבון את העובדה שהוא קורבן התעללות.

דוד רותם: "אני קורבן התעללות", זו יכולה להיות הסיבה למה עשיתי את המעשה.

דוד רותם: אם אתה אומר שלא עשית את המעשה, אתה לא יכול לבוא ולומר בשלב השני: עשיתי את המעשה כי אני קורבן התעללות.

ענת הורוויץ: אני רק אומרת: כבוד בית המשפט, כאשר אתה גוזר את העונש שלי, תביא בחשבון שאני קורבן התעללות.

דוד רותם: בלי קשר למעשה, אני קורבן התעללות.

ענת הורוויץ: יהיו מקרים שבהם אנחנו הולכים על חבל דק מאוד, ובית המשפט יצטרך להכריע עד כמה הטענות שהנאשם מעורר בשלב גזר-הדין סותרות את העובדות שהוא קבע בשלב הדיון.

ענת הורוויץ: אני גם רוצה לדייק, זה לא שהנאשם לא יכול לסתור את זה, הוא לא יכול לסתור את עובדות כתב האישום.

ענת הורוויץ: אם הוא אומר דברים שלא לגמרי מתיישבים עם הדברים שהוא אמר בשלב הכרעת הדין, בית המשפט יצטרך לגזור מזה את ממצאי המהימנות, כמו שנאשם יכול לפתוח עדות שלו באמירה מסוימת ובחקירה הנגדית להגיד דברים שונים.

ענת הורוויץ: בית המשפט צריך להחליט למה מתוך הדברים השונים שהנאשם אמר הוא מאמין, והעובדה שהנאשם מזגזג תישקל לחובתו.

ענת הורוויץ: אותם דברים רלוונטיים גם לעדות שלו בשלב גזר-הדין וצריך לראות בזה עדות נמשכת.

ענת הורוויץ: המגבלה שיש על הנאשם היא לסתור את העובדות שנאמרו על-ידי השופט במסגרת הכרעת הדין, כאשר מידת הסטייה שלו מדברים שהוא אמר קודם – כמו שאנחנו לא אוסרים על נאשם לשנות את גרסתו במהלך עדותו בבית המשפט, כך אי-אפשר להטיל עליו מגבלות בשלב העדות שלו בגזר-הדין.

ענת הורוויץ: לגבי הסדר הטיעון, אני מצטרפת לדברים של יואב ספיר.

ענת הורוויץ: אני לא יודעת אם אלה בעיות של ניסוח או מהות - -

סיגל קוגוט: ניסוח.

ענת הורוויץ: - - אבל ודאי שהחוק הזה לא צריך להטיל מגבלות על צורות הסדרי הטיעון שיכולים להיעשות, והצדדים יכולים להסכים שלא להסכים על נסיבות מחמירות לעונש ולבקש שבית המשפט, במסגרת הסדר הטיעון שאליו הם הגיעו, להכריע בעובדות שנותרו במחלוקת בשלב גזר-הדין.

ענת הורוויץ: כפי שאמרתי קודם לכן, העובדה שאתם מציינים שזה צריך להיות מצוין כשיש הסדר טיעון, עלול להשתמע שמכלל הן שומעים לאו, ולכן במקרה הרגיל זה לא צריך להיות בכתב האישום.

ענת הורוויץ: בכל מקרה זה צריך להיות בכתב האישום.

ענת הורוויץ: אני חושבת שההצעה של התביעה שמאפשרת את הגמישות של השופט גם להכריע בזה בשלבים שונים וגם להפעיל מידות הוכחה שונות בשלבים שונים עוד יותר מגבירה את חוסר האחידות, כי אתם אומרים לשופט שהוא יכול להתאים גם את מידת ההוכחה – אם הוא רוצה להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר, ישאיר את זה בשלב הראשון, רוצה להוכיח את זה לפי מאזן ההסתברויות, ישאיר את זה לשלב השני.

ענת הורוויץ: אני חושבת שההצעה הזאת בלתי מתקבלת על הדעת.

דוד רותם: השופט מצא.

אליהו מצא: אין תגובה.

אליהו מצא: נשארתי בדעתי, שום דבר לא השתנה.

נעמי גרנות: זאת לא ההצעה.

סיגל קוגוט: על הנטל – כן.

נעמי גרנות: הנטל לא תלוי בשלב.

סיגל קוגוט: הנטל כן, השופט יעשה את זה לפי הבנתו.

סיגל קוגוט: המינימום הוא מאזן ההסתברויות.

סיגל קוגוט: השופט, אם הוא מרגיש שפה צריך יותר, הוא יעשה יותר.

טוני גולדברג: זה קשור לליבת המעשה.

סיגל קוגוט: נכון.

נעמי גרנות: ועדיין אין לנו תשובה איך אפשר לפתור את הבעיה של התסקירים.

טוני גולדברג: תסקירים ונזקים.

ענת הורוויץ: התסקירים הם באמת בעיה.

ענת הורוויץ: אתם מדברים על תפיסה של אשמה, של גמול, והתסקירים הם נטע זר שנובעים מתפיסה שיקומית.

ענת הורוויץ: הם התפתחו - - -

סיגל קוגוט: תסקיר קורבן.

טוני גולדברג: על תסקיר קורבן אנחנו מדברים.

סיגל קוגוט: התסקיר השני רלוונטי באמת לשיקול השיקום שגם נמצא פה.

ענת הורוויץ: תסקיר הקורבן בא גם מכיוון אחר.

ענת הורוויץ: יש הרבה בעיות עם התסקירים, יש בהם עדויות שמיעה, בהם כל מיני ראיות שלא קבילות בדרך-כלל, וזו שאלה נוספת שצריך להכריע בה.

דוד רותם: מישהו רוצה עוד להעיר?

רועי גיא-גרין: תסקיר זה באמת מקרה יותר קשה, אבל הוא לא פותר את הסוגיה העקרונית.

רועי גיא-גרין: אני חושב שהסוגיה העקרונית, לפחות כפי שהתעוררה בארצות-הבית, זו הפלישה של ההליך הזה לתביעות נגררות.

רועי גיא-גרין: ברגע שיש תביעה נגררת והנאשם הוא זה שצריך להוכיח משהו, זה פולש לתחומן של התביעות הנגררות.

רועי גיא-גרין: אם יש רצון לעשות את זה, צריך להסדיר את זה, אבל צריך להסדיר את זה במסגרת של דרכי עריכת שימוע, שלא יפלשו ולא יסתרו את התביעה הנגררת.

רועי גיא-גרין: בתביעה הנגררת הנאשם – לפחות לצורך הנזק, מניחים שהיה אירוע – צריך להוכיח את הנזק עצמו.

רועי גיא-גרין: ברגע שהנאשם צריך לסתור איזו הנחה, אנחנו ממשיכים את המשפט בכיוון שהוא כיוון אזרחי, ואני לא חושב - - -

טוני גולדברג: בתביעה נגררת זה ממילא מאזן הסתברויות.

רועי גיא-גרין: אני חושב שזו דוגמה קשה יותר, אבל היא לא פותרת את הבעיה העקרונית של הפלישה לתביעה נגררת.

ליאור שני: דברים מתוך התסקיר לא מגיעים להיות ראיה חלוטה.

טוני גולדברג: רק הכרעת הדין קבילה בתביעה נגררת, לא גזר-הדין, אז בהכרעת הדין אין בעיה, ובתביעה נגררת הנטל הוא נמוך יותר, אז איפה הבעיה?

רועי גיא-גרין: הבעיה היא שכבר נקבע ממצא שיפוטי לגבי אותו - - -

טוני גולדברג: רק הכרעת הדין קבילה, גזר-הדין לא.

רועי גיא-גרין: אם אמרת שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר, בבקשה.

רועי גיא-גרין: תגידי באותה נשימה שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר משהו, בבקשה.

רועי גיא-גרין: תגידי באותה נשימה שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר משהו ובאותה מידה הנאשם הוא זה שצריך להרים נטל כשלהו, באותו רגע שעשית את זה, יצרת מושגים סותרים, שיכולים ליצור בלבול, כשלא ברור איך ההליך מתנהל בעניין הזה.

רועי גיא-גרין: אני חושב שעדיין הבעיה העקרונית קיימת בנוסח הנוכחי.

טוני גולדברג: אני לא מבינה את הטענה.

דוד רותם: רביד דקל, את העמדה של סיכום היועץ המשפטי אני לא מקבל.

דוד רותם: יהיה סעיף לגבי השלב ויהיה הנטל, הנטל של התביעה יהיה מעבר לכל ספק.

דוד רותם: זו גם עמדת פרופ' קנאי וגם עמדת השופט.

טוני גולדברג: לגבי כל הנסיבות?

חני לומפ: גם על הנזק?

סיגל קוגוט: על הסיפור.

דוד רותם: נכניס סעיפים על מקרים מיוחדים.

דוד רותם: יהיה סעיף שלא יאפשר טענות סותרות.

דוד רותם: אנחנו נכין את זה לישיבה הבאה.

ליאור שני: אם זה כך, אפשר הערה קצרה לגבי הסדרי הטיעון?

ליאור שני: אם הנטל הוא נטל מעל כל ספק סביר איך זה משתלב בהסדרי טיעון שבהם שופט בכלל לא יודע מה קורה בהליך?

טוני גולדברג: הנאשם מודה.

סיגל קוגוט: יש הודאה.

ליאור שני: למה שלא יהיה הבדל בהסדרי הטיעון, שכן יהיה רף שונה?

טוני גולדברג: איזה רף?

טוני גולדברג: הנאשם הודה.

סיגל קוגוט: הנאשם מודה, זה מקסימום הרף האפשרי.

טוני גולדברג: "עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת- - -", סעיף 154 לחסד"פ.

דוד רותם: כל נושא הסדרי הטיעון ייכנס בפרק אחר כדי שנבנה את שיקול הדעת של התובעים.

רביד דקל: אני אביא את עמדת היועץ.

חני לומפ: בחוק זכויות נפגעי עבירה יש היום חובה על תובע להגיש הצהרת נפגע עבירה.

חני לומפ: בא נפגע העבירה בטיעונים לעונש ומדבר.

חני לומפ: מה רמת ההוכחה שם?

חני לומפ: מה המשקל של כל המסמכים האלה?

טוני גולדברג: על ההצהרה יש זכות לסנגור לחקור נגדית.

חני לומפ: החוק אומר להתעלם ממנה.

סיגל קוגוט: למה להתעלם ממנה?

דוד רותם: זה בדיוק כמו כל עד אחר.

יואב ספיר: אם הנאשם לא חקר בחקירה נגדית, אז רואים את הדברים האלה כמוספים.

קריאות: - - -

חני לומפ: הנאשם יכול לבקש לחקור - - -

יואב ספיר: ודאי שהוא יכול לבקש לחקור הצהרת נפגע עבירה.

יואב ספיר: בוודאי.

יואב ספיר: זה גם כתוב בתקנות.

יואב ספיר: ברור שמותר לו לחקור עליה.

יואב ספיר: בדרך כלל הוא לא רוצה לחקור, אז רואים את העובדות האלה כעובדות מוכחות.

יואב ספיר: ובדרך כלל הוא לא ירצה לחקור.

חני לומפ: זה לא כך היום.

דוד רותם: מה זה "לא כך היום"?

דוד רותם: אפשר לחקור או אי-אפשר לחקור?

חני לומפ: רק אם בית המשפט מורה על זה, ובמרבית המקרים הוא לא מורה.

יואב ספיר: בהצהרה אפשר, ודאי שאפשר.

נחשון שוחט: ברוב המקרים לא מבקשים לחקור.

יואב ספיר: נכון, הוא לא מבקש, אז רואים את העובדות האלה כעובדות מוכחות.

חני לומפ: במצב החוקי הקיים כיום, כמו שלא חוקרים גם על תוכן תסקירים ודברים של נפגעי עבירה - - -

יואב ספיר: תסקיר זה משהו אחר.

ענת הורוויץ: בתסקיר יש הוראה מפורשת שאי-אפשר לחקור את קצין המבחן ואת המקורות של קצין המבחן, אבל נפגעי עבירה אפשר לחקור.

חני לומפ: כשמדברים על מאזן הסתברויות, הרבה דברים עוברים.

דוד רותם: לא יהיה מאזן הסתברויות.

חני לומפ: צריך לבדוק איך זה מתיישב עם החוקים האחרים.

דוד רותם: למה יש פה יועצים משפטיים?

דוד רותם: משהו הם צריכים לעשות.

דוד רותם: ..

יואב ספיר: זה לא פוגע כהוא זה בחוק זכויות נפגעי עבירה.

אליהו מצא: - - - אסור להיות יותר מדי מושפעים מהעמדה של הנפגע, שלא יעשו הסדר טיעון בגלל זה שהנפגע מתנגד.

אליהו מצא: יש שם הוראה מפורשת.

חני לומפ: גם רוצים עכשיו על זכות לומר את דברו בבית המשפט.

חני לומפ: יש כל מיני הצעות חוק שעומדות על שולחן הכנסת לגבי זכויות נפגעי עבירה ומעמדם בטיעון לעונש, והשאלה איך זה מסתדר פה.

אליהו מצא: זה רק בגלל שהתביעה לא מקיימת את החובות שלה.

דוד רותם: שמעת מה שאמר השופט מצא?

אליהו מצא: זה בגלל שהתובעים לא מקיימים את החובה שלהם כמו שצריך בעניין הזה.

אליהו מצא: מודיעים לנפגע: מחר בבוקר בשעה 08:30 יש דיון ואנחנו הולכים לעשות הסדר טיעון.

חני לומפ: זה תלוי בתובע.

דוד רותם: תודה רבה, רבותי.