ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 18, פרוטוקול מספר 142, 2010-01-18 10:00

דוד רותם: בוקר טוב.

דוד רותם: אני ארצה היום להתחיל לדון בסעיפים, אבל יש לנו אורח מכובד, השופט בדימוס עזרא קמא, שהיה בבית המשפט המחוזי בירושלים.

דוד רותם: אדוני רוצה להגיד לנו כמה מילות הקדמה?

דוד רותם: בבקשה, אדוני.

עזרא קמא: קיבלתם גם את עמדתו של השופט שטרוזמן בעניין הזה.

עזרא קמא: אינני אומר שאני מחרה מחזיק אחריו, אבל אין ספק שקיימים היום פערים בענישה על ידי השופטים בצורה בולטת.

עזרא קמא: מה שמנחה אותם אלה אותם מרכיבים והנחיות קלסיות שכל השנים הנחו אותם בפסיקה.

עזרא קמא: מכל מקום, אם אנחנו מעמיקים ובודקים את הענישה בעבירות מסוימות, יש בכל זאת קו מנחה לשופטים לתת את הענישה הראויה וההולמת.

עזרא קמא: ראשית, אנחנו דנים בעבירות המוניות, שכמעט כל אחד שנוהג עובר את העבירות האלה, לא את העבירות המסוכנות, אבל, באופן כללי, אנשים שנוהגים הם עוברי עבירות.

עזרא קמא: יש כאלה שאוהבים לתאר את זה בצורה מאוד ציורית – אדם שנוהג בין תל-אביב לירושלים או בין ירושלים לתל-אביב, כנראה ההפך הוא פחות, הוא בא כבר מוכן לעבור את העבירות, הוא עובר ב-60 ק"מ כ-100 עבירות.

עזרא קמא: כל זאת, כמובן, צריך לשים בפרופורציה, משום שבכל פעם שאדם איננו אוחז בהגה בשתי הידיים הרי הוא בבחינת עבריין תעבורה.

עזרא קמא: אם עוברים על הצעת החוק באופן כללי, אני חושב שאיש מהשופטים לא יכול לומר שפגעו בשיקול הדעת שלו בעניין הענישה, ואני חושב שהמרחב הוא די גדול בחקיקה כפי שהיא.

עזרא קמא: אפשר לתקן פה, לתקן שם.

עזרא קמא: מה שאנחנו רוצים לומר הוא דבר אחד.

עזרא קמא: בעבירות התעבורה או בעבירות מסוימות מצאו הסדר של עונש מינימום.

עזרא קמא: זה נכון, אני יכול להודות ולהתוודות, כמי שמלווה את העניין התעבורתי כבר שנים רבות, עוד בהיותי בלשכה המשפטית במשרד התחבורה, וכמי שאחראי על ההשתלמויות של שופטי התעבורה היום, יש לנו, לאלה שצופים מן הצד, התקוממות מסוימת מדוע לא מנצלים, נניח, את הכלי הזה של ענישת המינימום.

עזרא קמא: יש מבינינו שופטים, ואני אומר בכל הזדמנות, שאוחזים במה שנקרא "תורת העיגון" – שופט, אף-על-פי שיש לו שיקול דעת רחב בעניין הענישה, יש לו מקסימום, ולפעמים אין לו מינימום, או אפילו יש לו מינימום, והמקסימום שלו רחב.

עזרא קמא: הוא יכול לנהוג במתן ענישה בצורה הטובה ביותר, ויש לו מרחב, שלפעמים הוא בין יום אחד של מאסר, או פסילת רישיון נהיגה בענייני תעבורה לימים מספר, עד לצמיתות, ולפעמים לא מנצלים את זה.

עזרא קמא: אינני בעד השיטה האמריקנית בעניין הזה, של קביעת מקסימום ומינימום, וקביעת העונש דה-פקטו ובפועל לפי התנהגותו של אותו אדם.

עזרא קמא: הבניית שיקול דעת צריכה להיות עם עונש מומלץ מסוים, אבל לא יותר.

עזרא קמא: על כך הצביעה ועדת גולדברג, ואינני יודע אם היא הגיעה לשיא השלמות בעניין הזה, אבל זו הנחיה די טובה לשופטים, והם מוכנים לקבל אותה, משום שאין בה כדי לפגוע בשיקול הדעת שלהם.

עזרא קמא: אם אנחנו הולכים בדרך הזאת ובנתיב הזה, נדמה לי שאיש מהשופטים לא יפצה פה ולא יצפצף, אלא אולי יקבל את זה, משום שיש לזה איזו אחיזה בתורת העיגון.

עזרא קמא: יש לו עוגן מסוים, העוגן הוא החוק.

עזרא קמא: הרבה מן השופטים מחפשים בפסיקה ומחפשים בחוק עוגן מסוים כדי להגיע לעונש הרצוי מבחינתו של השופט.

עזרא קמא: לפעמים זה לא העונש ההולם, אבל הוא העונש הרצוי.

דוד רותם: האם, כשאנחנו מנסים להבנות את שיקול הדעת של השופטים, אנחנו מגיעים לאותה תוצאה?

דוד רותם: כששופט ירצה להתחמק, הוא ידע גם להתחמק גם על-פי החוק הזה?

עזרא קמא: הוא יתחמק גם לפי החוק הזה.

עזרא קמא: לא יעזור לאף אחד.

עזרא קמא: אבל אז יש לו הנחיות ברורות בחוק.

סיגל קוגוט: התחמקות מנומקת.

דוד רותם: גם היום, בדרך כלל, ההתחמקות מנומקת.

דוד רותם: פעם, כשעוד עבדנו לפי המג'לה, לשופט אסור היה לשבת בדין כשהוא עייף, רעב וזעף.

עזרא קמא: היה בסדר.

דוד רותם: היה מצוין.

דוד רותם: על כל פנים, השאלה היא, האם אנחנו לא יוצרים פה מצב ששופט יפעל בניגוד לטבעו?

עזרא קמא: אני סבור שלא.

דוד רותם: אנחנו הרי יודעים שיש שופטים יותר "טובים", יותר מקלים.

דוד רותם: מה שנקרא, במירכאות, הם טובים.

דוד רותם: יש להם נשמה טובה, אז קשה להם להכניס אדם לכלא.

עזרא קמא: משום מה, זו תכונה יהודית מובהקת כנראה, תכונה ישראלית על אחת כמה וכמה.

עזרא קמא: אנחנו אוהבים לומר ששופט צריך להפגיש שתי מסילות, את מסילת החוק ואת מסילת הצדק, ואם הפסיקה לא מפגישה את שתי המסילות האלה, הוא לא עשה את מלאכתו.

עזרא קמא: זה דבר אחד.

עזרא קמא: דבר שני, אנחנו אומרים שהקדוש ברוך הוא נתן לעצמו שמות מסוימים, שם אחד – מידת הדין, ושם אחד – מידת הרחמים.

עזרא קמא: לצערי הרב אחרי ניסיון של 30 שנות שיפוט אני אומר שהרבה שופטים, והשופטים בכלל כנראה, שמים את היד על מידת הרחמים יותר מאשר על מידת הדין.

עזרא קמא: כנראה ייקח הרבה זמן לחנך דור של שופטים שצריך גם לענוש.

עזרא קמא: תמיד אמרתי שאני תמה ואני תוהה מדוע שופטים, רועדת להם היד כשצריך לשלוח מישהו, שצריך לסלק אותו מן החברה, למאסר, או שצריך לפסול ממנו את רישיון הנהיגה ולהרחיק אותו מן החברה כנוהג מסוכן.

עזרא קמא: הדברים האלה קיימים.

עזרא קמא: אני זוכר, כשנתמניתי, השופט לנדוי אמר לי: התמנית לבית משפט השלום, אל תיפול מהכסא.

עזרא קמא: יבואו אליך כל כך הרבה דברים שלא שמעת עליהם ולא ידעת עליהם, אבל אל תיפול, יש מעליך ערכאה נוספת.

עזרא קמא: וצריך ללכת לערכאה הזאת.

עזרא קמא: מדוע התביעה איננה מעיזה לפעמים ללכת?

עזרא קמא: תקדימים, לא תקדימים, צריך להעז, וצריך גם לחנך שופטים, במידה מסוימת, על-ידי פסיקה.

עזרא קמא: פסיקה בערכאה גבוהה יותר מחנכת שופטים, מחנכת ציבור, וזה הרבה יותר טוב.

עזרא קמא: מדוע בית המשפט העליון, ואני לא אומר את זה על דרך הביקורת, נרתע או איננו רוצה לדון בעניינים תעבורתיים מובהקים, שהוא יכול לפתור את הבעיה בהם?

עזרא קמא: – שתי הערכאות דנו בעניין, אנחנו אל נדון.

עזרא קמא: מי כמוך יודע שיש חניון חיפה כפסק דין, והוא לא מביא את בתי המשפט לכניסה לפרוזדור כדי לדון בעניינים.

אברהם מיכאלי: בעניין הערעור, האם כבודו חושב שבערכאות העליונות יותר, במחוזי, לפי ניסיונך, כן משנים את ההחלטות לחומרה, כשמגיע ערעור?

עזרא קמא: החוק הזה כשלעצמו, בלי פסיקה מנחה, אולי יישאר כחוק יפה, כתוב, עם כללים מסוימים.

עזרא קמא: פסיקה יכולה לשנות, השופטים יתרגלו לעניינים האלה, לדעתי, לא תהיה בעיה בכלל, שום בעיה.

עזרא קמא: אני לא רואה בעיה.

דוד רותם: השופט שטרוזמן.

אורי שטרוזמן: כבוד היושב-ראש, חברי הכנסת וחברי הנכבדים, אני למעשה את דברי הבאתי בכתב, ואני רואה שזה גם מונח בפניכם.

אורי שטרוזמן: אם אני אומר, בקצירת האומר, מספר דברים, הם אלה: דבר ראשון, אני כבר מזמן אמרתי שהכנסת איננה מביעה אמון בשופטי ישראל.

אורי שטרוזמן: כל הנושא של עונשי- - -

דוד רותם: זה הדדי.

אורי שטרוזמן: יכול להיות.

אורי שטרוזמן: הנושא של עונשי המינימום ועונשי החובה הם, כמובן, הבעת אי אמון.

אורי שטרוזמן: עד כמה אי אפשר לתת את מלוא הביטוי אני אביא רק מקרה שפשוט עולה כרגע בזיכרוני.

אורי שטרוזמן: אני זוכר את הנושא של מעצר עד תום ההליכים בגילוי עריות.

אורי שטרוזמן: שחררתי אב ושלחתי אותו למעצר בבית מקורביו, אף אחד, כמובן, לא ידע שבתיק המשטרה יש פתק שהילדה כותבת: אם האבא ייעצר, אני אתאבד.

אורי שטרוזמן: ולפני שאני יכול להעביר את כל המחקר הפסיכולוגי בעניין לשירותי הרווחה, לבדוק את זה, אינני יכול לקחת על עצמי את הסיכון.

אורי שטרוזמן: שיקול הדעת שלנו הוא שיקול דעת שצריך לאזן בו גם את תחום הפרט, שכמעט לא ראיתי אותו בהצעת החוק, למעט בנושא השיקום, לבין טובת החברה, צורכי החברה, והרתעה.

אברהם מיכאלי: ב-1971, 1972, 1973.

אורי שטרוזמן: --וקבעתי שכל מי שמבצע גניבה, שמוצאים את ידו במזוודה, הולך לשישה חודשי מאסר.

אורי שטרוזמן: זה היה עונש המוצא שלי.

אורי שטרוזמן: וחיסלתי, לפחות לפי התקשורת, את תופעת הגניבות שם.

אורי שטרוזמן: למה?

אורי שטרוזמן: משום שגם מי שגנב כובע ים שעלה סנט אחד, נדון לאותה תקופת מאסר, וכמובן, פיטורים מהעבודה.

אורי שטרוזמן: היה עלי ערעור פעם אחת, ואמרו שכשהוא הכניס את היד למזוודה זה היה רק הכנה ולא ביצוע עבירה, ואז בית המשפט המחוזי, ברוב דעות, ביטל את פסיקתי, ואני התחלתי לנמק שחזקה על האיש שהכניס את ידו למזוודה לא כדי לסדר את תכולתה לטובת היוצא לחו"ל.

אורי שטרוזמן: אני רוצה להביא לתשומת לבכם עוד תופעה.

אורי שטרוזמן: היתה תופעה שתקפו את כל השופטים שלא מבינים בעבירות מין, מקלים בעונשים.

אורי שטרוזמן: ברוך השם יש לנו היום שופטות, והרבה מאוד שופטות, ונשארו אותן הטענות.

אורי שטרוזמן: כנראה, אולי, שהטענות לא צודקות בנושא הזה.

אורי שטרוזמן: איך אני בודק את נושא העונש?

אורי שטרוזמן: בא אלי אדם, ואני חושב שמגיע לו מאסר או לא מגיע לו מאסר, ואם מגיע מאסר, אם מבחינת הגמול או התגמול, או אם מבחינת האישיות שלו – שלחתי פעם למאסר של שלוש שנים אדם שהורשע רק על גניבת סכו"ם.

אורי שטרוזמן: הואיל והיתה לי שיחה עם הנאשמים – לא הייתי קשוח כזה, אני חושב – שאל אותי הנאשם: אדוני, על סכו"ם שלוש שנים?

אורי שטרוזמן: אמרתי לו במלים אחרות, שממה שלמדתי להכיר אותו, איך הוא בא לבקר אצל החבר, השתלט על כל הבית, האבא פחד ממנו וכולם פחדו, שהוא בעצם ראש הכנופיה.

אורי שטרוזמן: אמרתי לו אז מה שכתבתי כאן במכתב אליכם על תורת האינדיבידואליזציה של הענישה של השופט חיים כהן, שהוא מורי ורבי, שאומר שלכל אחד צריך לתת מה שמגיע לו, צריך להתחשב בצורכי החברה, בהרתעה וכו' וכו', ויש מי שמקבל עונש חמור, אף-על-פי שעבירתו היתה קלה, ויש מי שצריך להקל בעונשו, אף-על-פי שהעונש היה חמור.

אורי שטרוזמן: אז תגידו לי: מה רע בעונשי המוצא?

אורי שטרוזמן: אין רע, ספר הדרכה לשופטים.

אורי שטרוזמן: השאלה אם זה צריך להיות בספר החוקים?

אורי שטרוזמן: השאלה אם אחר כך כל הזמן הוועדות צריכות לדון איזה עונש צריך להיות בכל מקרה ומקרה.

אורי שטרוזמן: לסיום, רק אנקדוטה.

אורי שטרוזמן: עשיתי בדיקה פנימית עם חבר, ושאלנו: מה ההבדל בין שופט מחמיר לשופט מקל?

אורי שטרוזמן: השופט המחמיר אומר: הואיל והעבירה שלך היא חמורה, אני דן אותך לשנתיים מאסר ושנתיים על תנאי.

אורי שטרוזמן: השופט המקל אומר: בשים לב לנסיבות האישיות שלך, אני דן אותך לשנתיים מאסר ושנתיים על תנאי.

אורי שטרוזמן: הראשון מקלל והשני מודה.

אורי שטרוזמן: תודה רבה.

עזרא קמא: שניהם אומרים "העבירה חמורה", אבל אחד מוצא את הנסיבות ואחד לא מוצא את הנסיבות.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: יש לי הרבה מה להעיר על מה שכבודו אמר.

דוד רותם: זה מתחיל בזה שתפקידו של המחוקק, כי הוא בעצם נציגו של הריבון, להסדיר את החיים במדינה.

דוד רותם: המחוקק עומד אחת לארבע שנים להכרעתו של הריבון שמחליט מה הקו שהוא רוצה.

דוד רותם: שופטים נבחרים בגיל 32 על-ידי ועדה של תשעה אנשים – אני לא רוצה לומר יותר מדי, אבל גם היא ועדה של פוליטיקאים, תשעה פוליטיקאים – ונבחר לכל ימיו.

דוד רותם: הוא לא נותן דין וחשבון.

דוד רותם: לכן אני לא רואה למה זה כל כך נורא שהציבור אומר לשופטים: רבותי, אנחנו רוצים לקבוע לכם איך לעבוד.

דוד רותם: אני לא מבין את הפגם בזה.

אורי שטרוזמן: ספר הדרכה.

אורי שטרוזמן: זה לא פגם.

אורי שטרוזמן: לא אמרתי שזה חוק נורא ואיום.

אורי שטרוזמן: אם הייתי בא לחקיקה שמדברת על עונשי מינימום, הייתי כועס עד לב השמים.

אורי שטרוזמן: את זה כתבתי עוד כשבית המשפט העליון הפך את המאסר חובה על תקיפת שוטרים למאסר על תנאי.

אורי שטרוזמן: עונשי מוצא, בסדר.

אורי שטרוזמן: כשאני חושב, יש לי את זה.

אורי שטרוזמן: השאלה, אם ספר הדרכה צריך להיות בחקיקה.

אורי שטרוזמן: חוץ מזה, אני מוכן ששופטים ייבחרו כמו שכתוב ברמב"ם, מגיל 40, והם נתונים כל השנים לביקורת הציבור ובית המשפט העליון.

דוד רותם: תודה.

דוד רותם: רבותי, אנחנו נתחיל.

רביד דקל: אפשר כמה מלים לפני שאנחנו נכנסים לסעיפים?

דוד רותם: בוודאי, המדינה תמיד יכולה, כמה מלים שהיא רוצה.

רביד דקל: משרד המשפטים.

דוד רותם: מה זה "משרד המשפטים"?

דוד רותם: המדינה.

רביד דקל: הממשלה.

דוד רותם: המדינה.

אברהם מיכאלי: לא המדינה, הממשלה.

אברהם מיכאלי: היא צודקת.

רביד דקל: קודם שאנחנו יורדים לרמת הסעיפים אני רוצה להציג את המפה שלמעשה החוק הזה פורס.

רביד דקל: מכל ההערות שמתקבלות פה אני מרגישה צורך להבהיר.

רביד דקל: החוק הזה בא לקבוע עיקרון מנחה שיביא למידתיות בענישה.

רביד דקל: החוק משקלל בתוכו את כל שיקולי הענישה, והשאלה היא, איזה משקל הוא נותן לכל שיקול ושיקול, ואני רוצה להציג את ה- manual שאנחנו רואים, שלפיו צריך השופט למעשה לעבוד.

דוד רותם: אם את מדברת על מידתיות, צודק השופט שטרוזן.

דוד רותם: מה זו מידתיות?

דוד רותם: פרופסור טדסקי לימד אותי ב-1967, שמידתיות זה שכל.

דוד רותם: שכל ישר יש לשופטים.

סיגל קוגוט: דווקא את לא רוצה ללכת לשם.

סיגל קוגוט: את מדברת על פרופורציה.

סיגל קוגוט: הלימה, זה מה שאתם אומרים.

רביד דקל: נכון.

רביד דקל: ההלימה, שאנחנו חושבים שהתוכן העיקרי שלה צריך להיות גמול, מביאה לידי ביטוי את המדיתיות בענישה.

רביד דקל: אני מוכנה אחר כך שנדבר על הקשר בין המידתיות ובין העיקרון שאנחנו קובעים בעיקרון ההלימה, אני קודם כול רוצה לפרוס את המפה הזאת.

רביד דקל: יש שני שיקולי ענישה שהם חשובים לא פחות, והם נכנסים לתוקף.

רביד דקל: אתה יכול לשקול אותם בהתקיים נסיבות שהחוק מציין, וזה, הגנה על הציבור והשיקום.

רביד דקל: המדרג בין שיקולי הענישה והמשקל היחסי שלהם בשיקול הדעת של השופט מותווה בחוק על-ידי שימוש בשני מונחים יסודיים, שמאוד חשובים לפרשנות המאוחרת יותר של החוק, וזו, האפשרות לחרוג מהעונש ההולם, או לסטות מהעונש ההולם, כאשר חריגה מהעונש ההולם זה מונח שאנחנו משתמשים בהקשר של שיקום והגנה על הציבור.

רביד דקל: ואנחנו אומרים: מקום שמתקיימות הנסיבות הספציפיות שמביאות אותך לחשוב שבמקרה הזה אתה צריך לשקול שיקום, או הגנה על הציבור, אתה רשאי לחרוג מהעונש ההולם.

רביד דקל: מה זאת אומרת?

רביד דקל: אתה יכול לשים את עיקרון הגמול בצד ולשקול שיקום או הגנה על הציבור, שזה מביא, או להפחתה בחומרת העונש או להחמרה בחומרה שלו, בטווח שלא בהכרח מקביל לעונש שהיית גוזר לנאשם הספציפי הזה אם היית שוקל רק גמול.

רביד דקל: יש לנו למעשה שלושה מדרגים: קודם כול, אתה שוקל גמול.

רביד דקל: ברגע שאיתרת את העונש מבחינת הגמול, אתה צריך לבדוק האם מתקיימות נסיבות של שיקום ושל הגנה על הציבור.

רביד דקל: אם מתקיימות הנסיבות האלה, אתה יכול לחרוג מהעונש ההולם.

רביד דקל: אם לא מתקיימות הנסיבות האלה, אתה ממשיך הלאה, ואתה שוקל את הנסיבות האישיות של העבריין, שהן לא בהכרח קשורות לעבירה.

רביד דקל: לעניין ההגנה על הציבור, אנחנו גם נותנים סימנים.

רביד דקל: מכיוון שהגנה על הציבור זה משהו עתידי, שאנחנו צריכים לנבא, ניסינו לקבוע מבחן לגבי נאשם ספציפי שעומד בפני בית המשפט, מתי יהיה נכון להגיד שיהיה סיכוי סביר שהנאשם הזה יפגע בציבור גם בעתיד, אנחנו רוצים להחמיר בעונש שלו מעבר למה שעיקרון הגמול היה נותן לו, ולכן קבענו את המבחן הזה.

רביד דקל: המבחן של ועדת גולדברג, אני מודה, הוא קצת שונה ממה שקבענו, לפחות בחלק אחד שלו, אבל חשבנו שהסימנים שצריכים להנחות את בית המשפט הם שהנאשם הזה כבר ביצע בעבר עבירה מהסוג שבה הוא נאשם, ולכן יש איזו אינדיקציה שהוא עבריין חוזר, או לחילופין, שהנאשם הזה כבר טעם טעמו של מאסר, מה שלא הרתיע אותו לחזור ולבצע עבירות.

רביד דקל: המבחן של ועדת גולדברג קובע מבחן של מועדות, של ביצוע שלוש עבירות לפחות במהלך שבע שנים אחורנית.

רביד דקל: אני לא קובעת פה אם המבחן הזה הוא יותר טוב או פחות טוב משלנו.

רביד דקל: אנחנו ניסינו לתת כמה אינדיקציות לבית המשפט, שיהיו מקובלות על הציבור ככאלה שמסמנות את העבריין הזה, שראוי להחמיר בעונש שלו מעבר לעונש שהיה נגזר לו היינו שוקלים גמול ללא התוספת הזאת.

רביד דקל: המבנה הזה ששרטטתי פה לגבי איך בית המשפט אמור לעבוד, איך הוא אמור להפעיל את שיקול הדעת שלנו, צריך להנחות אותו בסעיפים שאנחנו עומדים לדבר עליהם היום, משום שבחלקם יש איזה שינוי, שיכול ליצור בלבול מסוים לגבי המשמעות של טווח התזוזה שאנחנו רואים אותו כלגיטימי בנסיבות האלה.

רביד דקל: זו מפת ההבניה של החוק הזה.

דוד רותם: הסתכלתי גם על השופט קמא וגם על השופט שטרוזמן, הם יגידו לך שכל מה שאת משרטטת עכשיו במפה נעשה היום בפועל.

רביד דקל: נניח, השופט שטרוזמן, שבא אדם בפני בית המשפט, באולם אחד יושב שופט שהאג'נדה השיפוטית שלו היא שיקום, ובאולם השני יושב שופט שהאג'נדה השיפוטית שלו היא גמול, ואותו אדם נכנס לאולם א' ואחר כך עובר לאולם ב'.

רביד דקל: האם נכון יהיה לומר שבית המשפט ייתן לו בדיוק את אותו עונש?

אורי שטרוזמן: הוא יגיע לאותה תוצאה גם כשיהיה החוק.

רביד דקל: לא רק אני חושבת, בכל העולם כולו סבורים שהתוצאה תהיה שונה בצורה דרמטית, ולכן ההתוויה של איזה שיקול- - -

דוד רותם: כשאת אומרת "בצורה דרמטית", את מתכוונת שהעונשים יהיו קלים יותר או חמורים יותר?

רביד דקל: העונשים יהיו שונים בצורה רחוקה מאוד- - -

אורי שטרוזמן: שונים או אחידים?

רביד דקל: שונים.

רביד דקל: העונש יהיה שונה.

רביד דקל: מי ששוקל גמול יחמיר מאוד בענישתו- - -

אורי שטרוזמן: ללא ספק, אבל אחרי שתהיה החקיקה הזאת, העונשים יהיו שווים?

רביד דקל: העונשים אמורים להיות דומים.

רביד דקל: אני לא יודעת אם שווים.

אורי שטרוזמן: כל עוד שזה לא מחשב, רק שופט, זה לא יהיה.

רביד דקל: אתה מסכים אתי שיש שוני דרמטי?

אורי שטרוזמן: ללא ספק.

אורי שטרוזמן: יש שופט עם אג'נדה כזאת, ושופט עם אג'נדה אחרת.

רביד דקל: לכן הקביעה הנורמטיבית של המחוקק, שהעיקרון הראשון שבית המשפט צריך לשקול הוא עיקרון הגמול, היא מנתבת את ההחלטות של בית המשפט לאפיק יותר אחיד.

דוד רותם: שמענו את פרופ' סבה בפעם הקודמת, שעיקרון הגמול, לא בטוח שהוא עושה משהו.

רביד דקל: גם על זה יש לי מה להגיד אם אדוני רוצה, ואני מוכנה לדבר על למה גמול ולא עיקרון אחר.

רביד דקל: אם אנחנו מסתכלים על העקרונות האחרים, את חלקם כבר ניסו ליישם בבתי המשפט במשך תקופה ארוכה, כמו עיקרון השיקום, והגיעו למסקנה שהוא לא נותן את התוצאות המקוות.

רביד דקל: לגבי העיקרון של הגנה על הציבור, או הרתעה, ככל שאנחנו רוצים שנאשם יקבל את העונש המתאים לו, ענישה עודפת שנובעת מהגנה על הציבור – כדי להגן על הציבור הרי יש צורך בתוספת של ענישה, שלא בהכרח אינטואיטיבית אנחנו חושבים שהיא מתאימה – או לחילופין, כדי להרתיע את ציבור העבריינים הפוטנציאליים אנחנו לא רוצים להשתמש בנאשם הספציפי ככלי לצורך הדבר הזה – תחושת הצדק האינטואיטיבית לא נוחה מהקביעה הזאת.

דוד רותם: יש לנו צדק אינטואיטיבי שונה.

רביד דקל: התפיסה של עיקרון הגמול, שהוא צריך להיות העיקרון המנחה בענישה – פרופ' הירש כתב על זה ופרופ' סבה דיבר על זה בפעם הקודמת, אם אני לא טועה – נובעת מזה שגמול הוא למעשה פונקציה של תחושה אינטואיטיבית.

רביד דקל: כשאדם עושה את הדבר הזה, הוא שוקל את עיקרון הגמול במהלך החיים הרגילים שלו.

רביד דקל: בכל פעם שאנחנו צריכים לעשות איזה שיפוט לגבי פעולה כלשהי, האם היא ראויה לגינוי או לשבח, אינטואיטיבית, אנחנו מפעילים מנגנון שהוא כמו גמול.

רביד דקל: מה שאנחנו עושים פה, אנחנו למעשה ממסדים את התפיסה הזאת, מה שעשו בכל העולם – עשו את זה בשבדיה, ועשו את זה באנגליה – משום שיש לזה איזה קשר לתחושה אינטואיטיבית של האדם בחרו להשתמש בדבר הזה, כי חשבו שהציבור יקבל את זה כמשהו יותר לגיטימי כבסיס לענישה.

רביד דקל: ראיתי שבנייר של ועדת החוקה עשו הבחנה בין עקרונות ענישה שיש להם משמעות גמולנית ועיקרון הגמול שהוא לכאורה מתייחס לעבר.

רביד דקל: גם בהקשר הזה יש כתיבה שמתייחסת לתועלות שיש בביסוס הענישה על עיקרון הגמול, בדיוק מהסיבות שאמרתי קודם, שמכיוון שהציבור רואה את זה כמשהו שהוא מתקשר אליו אינטואיטיבית זה אמור להגביר את הציות לחוק.

רביד דקל: וזאת הסיבה, לפחות באנגליה, שבחרו לבסס את העיקרון המנחה על הבסיס הגמולני ולא על בסיס אחר.

רביד דקל: גם בשבדיה- - -

רות קנאי: גם בקנדה.

רביד דקל: בהרבה מקומות בעולם.

רביד דקל: לא תמיד אנחנו נמצאים באותה שורה עם מדינות כמו שבדיה, קנדה ואנגליה, אבל הצעת החוק הזאת עושה פחות או יותר את מה שנעשה שם.

דוד רותם: פרופ' קנאי, רצית להגיד משהו?

רות קנאי: אנחנו לא כל כך מחפשים אחידות בתוצאות, אלא אחידות בקריטריונים שמביאים לתוצאות.

רות קנאי: אני לא חושבת שזו דרישה חוקתית, ולכן לבדוק אם התוצאה תהיה אותו דבר או לא, זו שאלה אחרת.

רות קנאי: כשנגיע לסעיפים, יהיו לי עוד הערות רבות, אבל בסך הכול הדרך של הצעת החוק הזאת היא דרך שבאה לקיים את הדברים הבסיסיים מאוד, שעקרונות בסיסיים ייקבעו בחקיקה.

רות קנאי: היא לא דרך ששוללת שיקול דעת של שופט, היא דרך שבהחלט נותנת מקום לשיקול דעת של שופט.

רות קנאי: היא קובעת מבנה מסוים לדרך שבה השופט הולך, ומבחינה זו היא הצעה ראויה.

רות קנאי: שוב, יש בעיות בסעיפים מסוימים, נדבר עליהם.

דוד רותם: נתחיל לעבוד.

רחל גוטליב: אני לא יכולה להתאפק.

רחל גוטליב: השופט שטרוזמן נתלה באילן גדול, השופט חיים כהן, ודבריו על ענישה.

רחל גוטליב: דוח ועדת גולדברג פותח בציטוט מדבריו של השופט חיים כהן, ואני רוצה לצטט, שזה יהיה לפרוטוקול.

רחל גוטליב: "מסימני ההתנשאות הוא גם אמונתם של רבים מהשופטים שכדי לגזור גזר-דין צודק, די באינטואיציה שחנן אותם אלוהים" וגומר.

דוד רותם: אמרתי את זה בישיבה הראשונה שדנו בנושא.

רחל גוטליב: אולי לא הייתי בה, או שאני לא זוכרת.

רחל גוטליב: דבר שני, וזה הטריד אותי מאוד, ההצעה של הייעוץ המשפטי של הוועדה, שאני חושבת שמחטיאה את מה שההצעה באה לעשות.

רחל גוטליב: הקביעה של עיקרון הגמול, או עקרונות השיקום, או הבניית שיקול הדעת, היא קביעה נורמטיבית שראוי שתיעשה על-ידי המחוקק, ואין כאן פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות, כמו שנטען על ידי הסנגוריה, כי זו קביעה נורמטיבית שמכוונת את שיקול הדעת של בית המשפט.

רחל גוטליב: היישום, הלכה למעשה, יהיה בקביעת חובת ההנמקה על בסיס ההבניה, וביכולת לבקר את בתי המשפט על- ידי בתי המשפט, לא בהכרח על-ידי המחוקק.

רחל גוטליב: לכן ההערות העקרוניות שנשמעו, גם על-ידי השופט שטרוזמן וגם על-ידי הסנגוריה, ובאים לידי ביטוי מסוים בהצעה של הייעוץ המשפטי של הוועדה, מחטיאים את המטרה.

אורי שטרוזמן: שמעתי את הדברים של עורכת-הדין גוטליב ונזכרתי מה אומרים – אנחנו אמרנו כשהיינו סטודנטים, הסטודנטים היום אומרים – מה ההבדל בין הנשיא אגרנט והשופט חיים כהן?

אורי שטרוזמן: הנשיא אגרנט היה מתחיל לכתוב את פסק הדין, ולפי מה שאתה קורא הוא לא ידע בהתחלה מה תהיה התוצאה.

אורי שטרוזמן: השופט חיים כהן, שמעת משפט, ידעת מה התוצאה, ולכן אתם רואים לפעמים שכתוב בפסק דין "ערעור זה בדין יסודו", אחר כך הוא מצא את הנימוקים.

אורי שטרוזמן: כמובן, אם מישהו גנב רכוש בשישה מיליוני שקלים, והגעתי למסקנה שהוא צריך ללכת לבית הסוהר, השאלה היתה כמה.

אורי שטרוזמן: לא רציתי לתת לו 20 שנה כשנותנים ב"שוק המשפטי", אם אפשר לומר, שש שנים וכדומה.

אורי שטרוזמן: אתה מסתכל מה נתנו החברים, הסנגוריה הציבורית מזכה אותנו כמעט בכל חודש בחוברת מלאה עונשים לדוגמה.

אורי שטרוזמן: יש לנו בסיס יציאה.

אורי שטרוזמן: תודה.

דוד רותם: אנחנו נתחיל לעבוד.

דוד רותם: סעיף 40 א' – אני כבר אומר לכם שיש לי מחלוקת גדולה על הסעיף הזה, כי בסופו של דבר, העונשים, זה לא הוועדה באישור ועדת החוקה.

דוד רותם: לדעתי, גם הוועדה תהיה רשאית לקבל המלצות ותיקח מומחים משלה.

דוד רותם: זה עניין שהוא שיקול דעתו של המחוקק יותר מאשר של ועדה מקצועית, אבל נגיע לזה כשנגיע לסעיף 40ח.

דוד רותם: נתחיל בסעיף 40ב.

רביד דקל: 40ב.

רביד דקל: העיקרון המנחה בענישה

רביד דקל: זה למעשה ביטוי מפורש לעיקרון הגמול.

דוד רותם: יש לי פה שלשו שאלות.

דוד רותם: דבר ראשון – "בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה" – האם הסעיף הזה גם יגביל אותי מחר כשאני ארצה עונש אחר?

רחל גוטליב: כעונש מרבי?

דוד רותם: כתוב פה "העיקרון המנחה בענישה".

רביד דקל: צריך להוסיף כאן "על-ידי בית המשפט".

רביד דקל: כל החלק הזה מכוון להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט.

רביד דקל: ההערה נכונה.

דוד רותם: אם כך, צריך לתקן.

דוד רותם: הדבר השני.

דוד רותם: מה זה "אָשָׁמו של הנאשם"?

דוד רותם: אני יושב כבר יומיים ומתווכח עם היועצות המשפטיות.

דוד רותם: מה זה "אָשָׁמו של הנאשם"?

רביד דקל: "אָשָׁמו של הנאשם" זה משהו שאפשר להתרשם ממנו מרשימת הנסיבות לקולה ולחומרה שקשורות בביצוע העבירה.

רביד דקל: חלק מהנסיבות שם למעשה מדברות על איך הנאשם ביצע את העבירה – האם הוא ביצע אותה תוך ניצול קטין שהיה מעורב בביצוע העבירה, האם הוא ביצע אותה עם שותפים, האם הוא תכנן את זה מראש – דברים מהסוג הזה שקשורים לפעילות של הנאשם כמבצע העבירה.

רביד דקל: יש מישהו שעובד לבד, ויש מישהו שמתכנן הכול מראש, מתוך מחשבה שהענישה תהיה פחותה יותר.

רביד דקל: דברים מהסוג זה.

דוד רותם: זה לא אָשָׁמו של הנאשם, כי אָשָׁמו של הנאשם נקבע בגזר הדין – האם הוא אשם או לא אשם.

דוד רותם: עכשיו את מדברת על נסיבות.

רביד דקל: מידת האשם?

דוד רותם: זה גם לא מידת האשם, כי מידת האשם נקבעת בהכרעת הדין.

רחל גוטליב: שהוא ביצע או לא ביצע את העבירה.

דוד רותם: זה אָשָׁמו של הנאשם.

דוד רותם: איך תמיד הייתם אומרים לי?

דוד רותם: אם תיתן עונשי מינימום בית המשפט ימצא נסיבות לזכות את הנאשם כדי לא להטיל עליו את העונש הזה.

דוד רותם: אתם יכולים לומר "בין חומרת מעשה העבירה ונסיבות ביצועה" או משהו כזה.

רות קנאי: אָשָׁמו של הנאשם יכול להיות מידת התכנון שלו- - -

אברהם מיכאלי: אם זה לא נגזר, זה לא אָשָׁמו.

רות קנאי: אָשָׁמו של הנאשם יכול להיות במקרה שהעבירה הזאת מסתפקת במודעות, ולו יש כוונה בעבירה תוצאתית.

רות קנאי: אָשָׁמו של הנאשם זה כל אותם רכיבים שהם חלק מהיסוד הנפשי שלו, שיכולים להיות יותר חזקים ופחות חזקים.

דוד רותם: זה נסיבות הביצוע.

רות קנאי: זה לא נסיבות הביצוע, זה נסיבות האשם, מידת האשם שיש לו.

רביד דקל: אשם של הנאשם – באנגלית יש מילה קצת יותר מוצלחת, אני חושבת שהכוונה היא ל-compatibility.

רביד דקל: זה מה שהתכוונו.

רביד דקל: לא התכוונו לא לאשמה, אלא האשם הסובייקטיבי של מי שעומד בפני בית המשפט.

אורי שטרוזמן: הכוונה היא לחלקו של הנאשם בביצוע העבירה.

רחל גוטליב: לא בהכרח.

אורי שטרוזמן: מה שחסר בסעיף הזה של ההלימה, שהעונש ההולם צריך להיות בין העונש המוטל על הנאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה, לפי דעתי, חלקו של הנאשם בעבירה ואישיותו של הנאשם.

אורי שטרוזמן: האיש כנאשם נעלם לגמרי.

דוד רותם: למה נסיבות העבירה לא כוללות גם את זה?

דוד רותם: לא "חלקו", הנסיבות.

דוד רותם: יכול להיות שחלקו קטן מאוד, כי הוא שלח את כל האחרים.

רות קנאי: נסיבות העבירה כולן כולל גם את אָשָׁמו, אבל הנקודה היא שחשוב לנו להראות שחלק מהדברים הם מה שבאמת קשור במעשה עצמו, וחלק מהדברים קשורים יותר ביסוד הנפשי שלו.

רות קנאי: נכון שאפשר לפרש את זה יותר רחב ופחות רחב.

רות קנאי: נראה לי שטוב להוסיף את זה כדי למנוע בעיות בפרשנות.

דוד רותם: היא רוצה להרחיב את זה, לכן נסיבות זה יותר טוב מאשר האשם.

רות קנאי: הנסיבות הן כל הנסיבות כולן.

דוד רותם: נכון, הרי ממילא, בסופו של דבר, אני אביא בחשבון גם את הנסיבות לקולה וגם את הנסיבות לחומרה.

דוד רותם: חבל לי להשתמש בביטויים שאחר כך כל שופט ייתן להם פרשנות משלו, ואחר כך נגיע לבית המשפט העליון ויהיו 11 חוברות- - -

רות קנאי: ממילא זה יקרה.

רות קנאי: אני זוכרת בוועדת גולדברג, כאשר בדיונים חשבו, בשלב מסוים, רק על המעשה, היו הרבה קולות שאמרו: המעשה לא מספיק, צריך גם להביע את החלק הנפשי של הנאשם.

רות קנאי: זה מה שעמד מאחורי זה, כיוון שיש הבדל אם אדם פועל בקלות דעת או פועל באדישות – הוא אמר: פזיזות מספקת.

סיגל קוגוט: זה לא רק חלק נפשי, זה גם הנסיבות- - -

דוד רותם: השאלה, באיזו עבירה אני מאשים אותו.

רביד דקל: זו עבירה של מחשבה פלילית.

רות קנאי: העבירה היא אותה עבירה.

סיגל קוגוט: זה אפילו מעבר ליסוד הנפשי שלו.

סיגל קוגוט: לא נלך לנסיבות שכתבתם, שאפשר להוסיף עליהן ולגרוע מהן.

סיגל קוגוט: את מתכוונת לא רק ליסוד הנפשי שלו, אלא תחושה כללית לגביו כאדם.

רות קנאי: לא הייתי מרחיבה את זה עד כדי כך.

רות קנאי: אני ממש חוששת מהרחבה כזאת.

דוד רותם: אם אנחנו מדברים על היסוד הנפשי, זה לא חומרת מעשה העבירה.

סיגל קוגוט: את מדברת על משהו יותר רחב מיסוד נפשי.

סיגל קוגוט: מה שרביד דקל תיארה, על ניצול מצוקה או דברים מהסוג הזה, זה לא רק יסוד נפשי.

רות קנאי: אני אישית, לפעמים, לא הייתי מכניסה את זה ל"אָשָׁמו", אבל זה משליך גם על האשם.

רות קנאי: זה תלוי.

דוד רותם: אני אומר "חומרת מעשה העבירה", אני לא אומר "חומרת העבירה".

דוד רותם: אני מדבר על חומרת מעשה העבירה, ובזה אני כולל גם את היסוד הנפשי שלו, מבחינה זו, שאם הוא לקח קטין שיבצע בשבילו את העבירה, מעשה העבירה הוא הרבה יותר חמור, אבל זה בחומרת מעשה העבירה.

דוד רותם: תסבירו לי את ההבדל בין חומרת מעשה העבירה לבין אָשָׁמו.

עזרא קמא: אפשר להוריד את אָשָׁמו.

דוד רותם: אם אני לא מבין, אני לא בטוח ששופט יבין.

אברהם מיכאלי: זו בדיוק הבעיה שמפריעה לי פה.

אברהם מיכאלי: הפרשנות של המלה הזאת תהיה לכיוונים כאלה שלא נצפה.

אברהם מיכאלי: במשפט העברי יש משהו לגבי אשם.

אברהם מיכאלי: אני לא זוכר כרגע בוודאות לומר איך המשפט העברי מתייחס למקרה כזה שלאדם מייחסים חלק מסוים באשם שלו בעבירה.

אברהם מיכאלי: זה מה שהשופט שטרוזמן אמר, זה חלקו, זה מה שיוצא בעצם.

רות קנאי: הדוגמה של חלקו היא פחות חזקה, הדוגמה היותר חזקה, לטעמי, היא השאלה של מידת היסוד הנפשי שלו, ולכן גם תכנון ייכנס פה.

רות קנאי: החלוקה שיש לנו בחוק בהכרעת הדין לגבי היסוד הנפשי היא חלוקה שיש בה קטגוריות פשוטות, אבל בתוך זה אפשר לעשות הרבה יותר, ואנחנו רואים גם בפסיקה ששופטים מתחשבים במידה יותר גבוהה בחלק שלו.

אורי שטרוזמן: הואיל ולא הייתי בוועדת גולדברג, ואני לא מלווה את הצעת החוק, אני אגיד לכם איך קראתי את זה כשבפעם הראשונה הלכתי לעיין בהצעת החוק.

אורי שטרוזמן: קראתי כך: "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה" – האיש הורשע – "לבין חומרת מעשה העבירה" – זה חומרת המעשה הכללי של כל עבירה.

אורי שטרוזמן: הוא היה, למשל, השומר ששמר בחוץ, כי כך הוטל עליו בזמן שבוצע שוד בנק.

אורי שטרוזמן: אני מתייחס לחומרת מעשה העבירה של שוד הבנק, לא על החלק שלו כשומר, שמישהו אמר לו: תשמור, אחרת אוי ואבוי יהיה לך.

אורי שטרוזמן: לכן אמרתי על הנושא של חלקו, שזה הנושא של הכוונה, הנושא אם הוא גורר או נגרר, או איך הוא נקלע לנסיבות האלה.

אורי שטרוזמן: אין פה דגש על הנאשם.

אורי שטרוזמן: כל הסעיף הזה מעלים מאתנו את הנאשם, את האישיות של הנאשם.

אורי שטרוזמן: "חומרת מעשה העבירה" זה מעשה עבירה כללי.

אורי שטרוזמן: בעניין "אָשָׁמו של הנאשם", זה שוב הסעיף שהורשע.

אורי שטרוזמן: זה מה שקורא הקורא מבחוץ.

אורי שטרוזמן: אם אתם רוצים שתהיה הלימה בין הגמול, חומרת המעשה וצורכי השעה ובין האישיות של הנאשם – איך אמר לי פעם, על כוס קפה, חבר שישב בבית סוהר: בבית הסוהר יש אנשים שאף פעם לא צריכים לצאת משם, ויש אנשים שלא היו צריכים להיכנס לשם.

אורי שטרוזמן: אני תמיד חושב על הנאשם למשל, שאני מסתכל עליו ואני אומר:

אורי שטרוזמן: האיש הזה – סליחה על הביטוי – יהיה מזרון בבית הסוהר.

אורי שטרוזמן: אין לי פה שום ביטוי בהלימה של הענישה לגבי האישיות של הנאשם.

אורי שטרוזמן: בקריאה הכללית, אני חוזר ואומר: יש הרשעה, חומרת מעשה העבירה מתייחסת לנושא הכללי.

סיגל קוגוט: אני הבנתי שאתם מתייחסים למעשה הספציפי.

סיגל קוגוט: אם אתם מתכוונים לחומרת המעשה, אפשר להבהיר בנוסח "שביצע", כלומר, העונש ההולם למי שביצע עבירה בפועל, לא כתיאוריה כללית.

רות קנאי: זה המעשה הספציפי.

רחל גוטליב: ועדת גולדברג הסבירה, שבהערכת חומרת העבירה צריך להבחין בין החומרה המושגית של העבירה לבין העבירה הקונקרטית.

סיגל קוגוט: זה הסעיף הבא.

רחל גוטליב: אבל זה המושג.

רחל גוטליב: חומרת העבירה כוללת בתוכה את שני האלמנטים.

רחל גוטליב: הנושא של האָשָׁם, אני לא מציעה למהר לוותר על זה.

רחל גוטליב: זה לא אשמתו, אשמתו באמת מוכרעת בגזרת הדין, אם הוא כן עבר או לא עבר, אלא אָשָׁמו.

רחל גוטליב: כשבוחנים את הנסיבות המקלות והמחמירות בהצעה עצמה, רואים שיש שם אלמנטים שלא בהכרח נוגעים למעשה עצמו, אלא הם לבר המעשה, כמו, למשל, העובדה- - -

דוד רותם: נכון.

דוד רותם: שימוש בקטינים לצורך- - -

רחל גוטליב: למשל, או כשהנאשם היה נתון לפיקוחו, השגחתו, או העבירה בוצעה תוך ביזוי הנאשם, כשיקולים לקולה.

רחל גוטליב: זה מוריד ממידת אָשָׁמו.

רחל גוטליב: זה לא נסיבות ביצוע העבירה, אלא זה מוריד ממידת אָשָׁמו.

דוד רותם: זו חומרת מעשה העבירה.

רחל גוטליב: זו השאלה.

רחל גוטליב: אם זה חומרת המעשה או מידת האָשָׁם.

דוד רותם: אם שבועיים לא אכלתי וגנבתי לחמנייה במכולת, את תגידי, מכיוון שלא אכלתי שבועיים וגנבתי לחמנייה במכולת, זה אָשָׁמו, ואני אומר שזה מעיד על חומרת מעשה העבירה שלי, כי לא גנבתי.

רחל גוטליב: אם, למשל, ביצעת עבירה של גניבה, לצורך העניין, ואומרים שהעבירה בוצעה עקב ביזויו של הנאשם, ברקע הדברים מצויה פעילות של ביזוי של הנאשם.

רחל גוטליב: הוא עשה את זה כנקמה על ביזוי, השפלה, התעללות וכו'

סיגל קוגוט: איזה מניע.

דוד רותם: אנחנו מסתכלים מה חומרת המעשה שלו.

דוד רותם: כשהוא עשה את זה כנקמה, זה מעיד על חומרה מסוימת.

דוד רותם: יש כאלה שיגידו לך שזה יותר חמור, כי אדם שנוקם זה בעיה, כמו עבירות אידיאולוגיות, ויש כאלה שיגידו לך שזה יותר קל.

רחל גוטליב: גם אני לא הייתי בוועדה, ורות קנאי יכולה להאיר את עינינו.

רחל גוטליב: אומרת רביד דקל, שבכל החקיקות בעולם מוסיפים אלמנט נוסף.

רביד דקל: יש עיקרון שמדבר על הנאשם ועיקרון שמדבר על מעשה העבירה.

סיגל קוגוט: נכון.

סיגל קוגוט: זה פועל לשני הכיוונים, הטיעון שאני אומר עכשיו, גם להכשיר את זה, וגם שלא נורא אם זה לא יישאר.

סיגל קוגוט: בסעיף הבא, כשכותבים, לצורך קביעת מה שכתוב בסעיף הקודם, בית המשפט צריך להתחשב ב-א', ב', ג', ד', ה', ו', וכתוב פה הכול.

סיגל קוגוט: זה לא נורא בעיני שזה יישאר, כי אחר כך מפרשים מה זה, מפרשים אחר כך, בסעיף הבא, מהם הדברים שבית משפט קובע לפיהם, הן את המעשה הספציפי והכללי והן את מידת האשם הספציפית של אותו נאשם.

סיגל קוגוט: זה מין עיקרון גג, שאחר כך מפרטים את הדרך שבה מצפים מהשופט לתת לו תוכן, לכן זה עוזר לפרש את הביטויים האלה.

סיגל קוגוט: הסעיף הבא עוזר לפרש את הביטויים האלה.

סיגל קוגוט: לא שאכפת לנו להבהיר אותם אם יש הצעות יותר טובות.

רחל גוטליב: אני מציעה לא להוריד את זה כרגע, נראה לי שזו תוספת חשובה.

רחל גוטליב: אפילו בהיבט של הנימוקים והאינדיבידואליזציה של הענישה, הנושא של אָשָׁמו של הנאשם, בהתעלם מנסיבות ביצוע העבירה הספציפית, זה מעבר לזה, חשוב שהתיבה הזאת תישאר, "מידת האָשָׁם".

רחל גוטליב: גם אם היא חדשה כרגע בחקיקה הישראלית, אנחנו מכירים אותה בספרות.

רחל גוטליב: אנחנו לא מכירים אותה בחקיקה.

רחל גוטליב: בחקיקה שמבנה את שיקול הדעת בענישה נראה לי שזה מושג חשוב, הוא גם מבהיר אחר כך את סוגי השיקולים לקולה ולחומרה.

רחל גוטליב: לא הייתי ממהרת להוריד אותה.

אברהם מיכאלי: אגב, בתיבה הזאת פעם יוכלו להקל, פעם יוכלו להחמיר.

רחל גוטליב: נכון.

רחל גוטליב: היא לא בהכרח מכוונת לנסיבות ביצוע העבירה.

רחל גוטליב: זה ההבדל לדעתי.

רות קנאי: אני חושבת על אותה נסיבה מקלה, כאשר הוגבלה במידה ניכרת יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול במעשהו וכו'.

רות קנאי: זה יותר מתאים למילה אָשָׁמו מאשר למעשה העבירה.

סיגל קוגוט: נכון, זה לא רק יסוד נפשי.

סיגל קוגוט: זו דוגמה למשהו שהוא לאו דווקא יסוד נפשי.

רות קנאי: לכן חשבו על אָשָׁמו.

רות קנאי: אני חושבת שזה מביע את זה יותר נכון.

רות קנאי: זו נסיבה שנמצאת.

רות קנאי: נכון שאפשר להסביר, כפי שאמרת, גם בלי זה, אבל זה גם חשוב מבחינה חיצונית לומר שאנחנו מתייחסים ל אָשָׁמו של הנאשם בצורה יותר ברורה.

רביד דקל: אני רוצה לחזור עוד פעם למפה ששרטטתי בהתחלה.

רביד דקל: אם אנחנו אומרים לבית משפט: קודם כול, זה מה שאתה צריך לחשוב עליו, וזה האָשׁם של הנאשם והחומרה של העבירה, ואנחנו אומרים לו: לך תבדוק את הדבר הזה בנסיבות שקשורות בעבירה, יש שם נסיבות גם לחומרה, וכמו שציינה פרופ' קנאי, גם לקולה, שהן קשורות יותר בעבריין מאשר ביצוע העבירה, למשל, המניע, למשל, המטרה שלו – אלה דברים שהם יותר סובייקטיביים מאשר דברים שהם כלליים, שאת יכולה לקשור אותם למציאות האובייקטיבית שבמסגרתה פעל הנאשם.

רביד דקל: וככל שאת מורידה את הרכיב הזה, יכול בית משפט להגיד: סליחה, אלה נסיבות שלא קשורות לחומרת העבירה, לביצוע העבירה.

רביד דקל: ולכן יש איזה מתח בין התיבה הכללית הזאת, שפורטים אותה, למעשה, בחלק של הנסיבות, כשהנסיבות מתייחסות גם לאָשׁם הסובייקטיבי וגם למציאות האובייקטיבית.

סיגל קוגוט: אתם מתייחסים לסעיף הזה כאל משהו שהוא כולל יותר דברים מאשר הסעיף הבא שמפרט אותו?

רחל גוטליב: לא.

סיגל קוגוט: חשבתי שלא, שזה אקוויוולנטי.

סיגל קוגוט: זאת אומרת, הסעיף הזה זה עיקרון כללי, אבל הסעיף הבא זה הסעיף שאומר מה הכוונה בו.

רחל גוטליב: נכון.

רחל גוטליב: כמו שמוסבר יפה בדוח של ועדת גולדברג, הסעיף הזה, הראשי, קובע את המתחם.

רחל גוטליב: הסעיף השני הוא היישום של המתחם.

רחל גוטליב: זאת אומרת, סעיף 40ג אומר לבית המשפט איך תיישם את עיקרון הגמול, סעיף 40ב קובע את העיקרון, והוא קובע את מתחם העונשים.

אברהם מיכאלי: לא יכול להיות שסעיף 40ג יסתור את סעיף 40ב, לכן התיבה שקראת לה, ואני מקבל את זה, "תיבה חשובה שתישאר בסעיף", אבל אם לא נבהיר במדויק למה מתכוונים, ודאי שכל שופט ייקח את זה לכיוון אחר.

רחל גוטליב: לכן חשוב סעיף 40ג שבו- - -

אברהם מיכאלי: בלי סעיף 40ג'.

רחל גוטליב: לא.

אורי שטרוזמן: הבעיה באָשָׁמו של הנאשם זה בביטוי.

אורי שטרוזמן: הכוונה שאתם מסבירים מצוינת, היא הולמת בחלק עם מה שאני מסכים, חסר לי האישיות של הנאשם, הדמות שלו וכו'.

אורי שטרוזמן: כשאנחנו קוראים "אָשָׁמו של הנאשם", בתיבת המוח שלנו יש סעיפי האשמה של גיליון האשמה שמישהו יגיד "הורשע".

אורי שטרוזמן: אם לא יהיה פספוס בטענה בבתי המשפט העליון – יהיה בסדר, אם לא – יצטרכו לחכות עד שזה יגיע לבית המשפט העליון.

אורי שטרוזמן: כלומר, חומרת מעשה העבירה של שוד הבנק, ואָשָׁמו של הנאשם שהורשע בעבירה בשוד הבנק.

אורי שטרוזמן: אם אתם רוצים להגיד שזה מה שניסיתי להגיד חלקו של הנאשם- - -

רחל גוטליב: לא.

רחל גוטליב: לא בדיוק.

רחל גוטליב: זה לא רק זה.

אורי שטרוזמן: לא רק זה, תמצאו ביטוי יותר טוב, תכתבו הגדרה מה זה אָשָׁם, או שתמצאו ביטוי אחר במקום אָשָׁם, שיבטא את הכוונה של הנאשם, מעורבותו בביצוע העבירה, חלקו.

אורי שטרוזמן: הוא היה גורר, הוא היה נגרר, הוא שלח קטינים, לא שלח קטינים.

רחל גוטליב: ננסה לחשוב על מלה אחרת.

סיגל קוגוט: ננסה, אבל מה שאתם אומרים, רק בכדי שאני אוכל לנסות לחשוב אחר כך, שחומרת העבירה זה יסוד אובייקטיבי וסובייקטיבי, ואָשָׁמו זה סובייקטיבי.

רחל גוטליב: ואָשָׁמו זה סובייקטיבי כשהוא לבר נסיבות ביצוע העבירה עצמה.

סיגל קוגוט: לאו דווקא, גם לבר וגם לא לבר.

אברהם מיכאלי: גם לגבי הגדרה אובייקטיבית, הם מתכוונים יותר לקחת את האיש בנסיבות שלו – אנחנו נחבר פה את כל הרעיונות שהועלו – ולהתייחס אליו כאדם שיש לו חלק מסוים בעבירה הזאת, עם הנסיבות שמסביב.

אברהם מיכאלי: לכן אולי כן חשוב להשאיר את התיבה הזאת, כי גם השופט שטרוזמן הסביר קודם, וגם השופט קמא הסביר, שאנחנו מתייחסים לאיש עצמו באולם בית המשפט, וזה לא תמיד כתוב בחוק, אז איך הם ינתחו את ההתנהגות שלו.

עזרא קמא: לדעתי, מה שיבדוק השופט בעניין ההולם, הוא לא ימצא את התשובה בחוק.

עזרא קמא: הוא ילך לסעיף 40ג'.

רחל גוטליב: נכון.

עזרא קמא: הדרך הקלה היא ללכת לסעיף 40ג' ולפרש את זה כך.

יואב ספיר: אני לא יודע לגבי המושג אָשָׁם, זה מושג שהכוונה באמת לא לשאלה אם הוא אשם בעבירה או לא, וזה מושג שיש בו שימוש, דרך אגב, במקומות אחרים דווקא במילה אשמה בהקשר הזה.

יואב ספיר: אָשָׁם הרבה פעמים מתייחס לדרגת המנס ראה, ואשמה זה דבר רחב יותר, שהמשמעות שלו בספרות מדברת על השאלה של מידת הציפייה שלנו מהנאשם שלא יבצע עבירה כזאת ומידת הגינוי שלנו בנסיבות שכוללות את הנסיבות של ביצוע העבירה ושל העבריין.

סיגל קוגוט: באיזה אופן היית מציע להבהיר?

יואב ספיר: הייתי מציע להבהיר דברים בנוסח חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו הספציפיות, או בנסיבות ביצוע העבירה, וכן בנסיבות של העבריין.

יואב ספיר: הנסיבות של העבריין רלוונטיות בשני היבטים, וזה מאוד חשוב.

יואב ספיר: אני שם בסוגריים את כל ההתנגדויות לעיקרון הגמול.

יואב ספיר: בהנחה שאנחנו מקבלים את עיקרון הגמול כעיקרון מנחה, ואנחנו אומרים צריך גמול, הנסיבות הספציפיות של העבריין הן חשובות בשני מובנים לעיקרון הגמול: המובן האחד זה המובן שציין היושב-ראש.

יואב ספיר: לדוגמה, אם יש לנו ז'אן ולז'אן, שגונב לחם, הדבר הזה שונה מגניבה אחרת.

יואב ספיר: ולכן, אם אתה הולך רק לפי עיקרון הגמול, הגמול לאדם כזה צריך להיות גמול שונה.

יואב ספיר: או הדוגמאות המאלפות שנתן השופט שטרוזמן במכתב שלו, דוגמאות שונות של סרסרות ודוגמאות שונות של הספקת סם לקטין, אחת שנתפסת חמורה ביותר ואחת שנתפסת כמשהו שהוא הרבה פחות חמור, שהן קשורות בביצוע העבירה ובעבריין.

דוד רותם: רביד דקל, תשימו לב לדברי ההסבר שלכם בסוף סעיף 1, לגבי סעיף 40ב ו-40ג' המוצעים.

דוד רותם: אתם כותבים שם "לצורך קביעת העונש ההולם שיוטל על הנאשם הספציפי שלפניו, גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בעניינו, הקשורות בביצוע העבירה.

דוד רותם: נסיבות אלו מגדירות במקרה הספציפי "את חומרת העבירה שבוצעה ואת אשמו של הנאשם".

דוד רותם: אתם מדברים כל הזמן על הנסיבות האישיות.

רביד דקל: יש לי הצעה.

רביד דקל: אחד הדברים שמפריעים, שאנחנו מדברים על חומרה מצד אחד, שזה משהו שהוא על סקלה, שיכולה להיות סקלה מדידה, זאת אומרת, מינימום חומרה או מקסימום חומרה, ואָשָׁם זה בעינינו משהו- - -

סיגל קוגוט: את רוצה להגיד "מידת אָשָׁמו"?

רביד דקל: כן.

סיגל קוגוט: ידעתי.

סיגל קוגוט: אנחנו ננסה להציע מכל הרעיונות שעלו פה תיבה יותר רחבה.

סיגל קוגוט: ננסה להציע.

אורן גזל אייל: אולי חומרת מעשה הנאשם בביצוע העבירה, שזה מתייחס לחלק של הנאשם, כולל היסודות הנפשיים שלו, אבל זה בביצוע העבירה, כי את לא רוצה להתייחס למרכיבים האישיים של הנאשם, אלה הנסיבות שפעם נקראו "נסיבות רשות" והיום נקראות "נסיבות שאינן קשורות".

אורן גזל אייל: אפשר להחליט אחרת, החלטה עקרונית- - -

יואב ספיר: גם על פי עיקרון הגמול, אם מדובר באדם שהוא מפגר, מבחינת הגמול והיכולת שלו להימנע מביצוע – אני לא מדבר על שיקומו, רק על הגמול – הגמול הוא שונה.

יואב ספיר: ואם מדובר באדם עני שגנב, זו נסיבה אישית שמשפיעה על הגמול בהיבט אחד, וההיבט השני זה היבט של חומרת העונש שאתה מטיל על אנשים שונים, שהיא שונה.

דוד רותם: הגמול הולך לפי המעשה שהאיש עשה וחומרת העבירה, אחר כך אתה יכול לסטות מזה כשאתה משתמש בנסיבות האישיות, לכן יש סעיף נוסף.

דוד רותם: קודם כול, אני קובע את העיקרון.

דוד רותם: העיקרון הוא שעונש נקבע לפי חומרת המעשה וחלקך במעשה.

דוד רותם: זה המעגל.

דוד רותם: נתחיל לראות איפה אנחנו חותכים בו בגלל נסיבות אישיות.

יואב ספיר: כשאתה מדבר על חומרת המעשה הספציפי אתה לא יכול להתעלם ממניעים, מאופציות אחרות שעמדו בפניו ומיכולת השליטה שלו.

יואב ספיר: זה מופיע גם בחלק מהנסיבות שמצוינות בהצעה הממשלתית.

דוד רותם: זה מופיע כנסיבות מקלות.

דוד רותם: קודם כול, אתה יוצא מתוך הנחה שלאדם הרגיל הגמול הוא חומרת העבירה וחלקו במעשה, אחר כך אתה מתחיל לרדת, משום שאתה הולך לנסיבות האישיות, ואתה מעלה בגלל הנסיבות המחמירות.

יואב ספיר: צריך לומר את זה בסעיף.

דוד רותם: זה מופיע אחר כך.

עזרא קמא: צריך רק להיות זהיר, שהפרשנות לא תלך לצד האזרחי.

עזרא קמא: יש אשם תורם בנזיקין.

עזרא קמא: אשם תורם מתפרש כחלקו של אותו צד שרוצים, נניח, לרעתו לפסוק פסיקה מסוימת לעניין הפיצוי.

עזרא קמא: אשם תורם קיים היום, גם בפסיקה וגם בחקיקה, ולכן צריך להיות זהיר.

עזרא קמא: המושג הזה לא כל כך מוצלח.

נחשון שוחט: בהמשך לדבריו של ד"ר ספיר.

נחשון שוחט: הדוגמה הקלסית שמביאים בספרות הדוברים המובהקים בעד גישת הגמול, סיטואציה שבה אדם נוסע רוורס ודורס בטעות את בנו הפעוט למוות.

נחשון שוחט: והם אומרים לנו: אל תדברו אתי פה על רחמים, זה גמול.

נחשון שוחט: ברעיון שבגישת הגמול עצמה חייבת להיות התייחסות למידת אשמה מוסרית, ליכולת שליטה, למהות הענישתית ולסבל שעובר על הנאשם.

נחשון שוחט: אומרים לנו: את זה תפרידו מרחמים, זה לא קלות לב של השופט, אלא זה כאן חלק בלתי נפרד ממושג הגמול הראוי בגין העבירה.

דוד רותם: זה קטע פרוצדורלי שחסר בחוק הזה.

נחשון שוחט: הוא לא פרוצדורלי, הוא סופר מהותי--

סיגל קוגוט: נוסיף את זה, אל תדאג.

נחשון שוחט: --כי אם הוא לא ייקבע כביטוי לעקרון ההוכחה מעבר לספק סביר, למעשה כל נסיבה אפשר להפוך לנסיבה מקלה או מחמירה שמחוץ למושג של אשמה, ובדרך הזאת לעקוף את דרישת ההוכחה מספק סביר.

דוד רותם: פה לא יהיה צריך מעבר לכל ספק סביר.

נחשון שוחט: הפסיקה בארצות-הברית קבעה שכל גורם שמשפיע על אותו מתחם הלימה שמוגדר בחוק לעבירה, הוא חייב הוכחה מעבר לספק סביר.

רועי גיא-גרין: זה לא מאזן הסתברויות.

לסלי סבה: אני רוצה להתייחס להצעה המקורית.

לסלי סבה: אני חושב שאם כותבים אשמה או אָשָׁם, יש הרבה דברים שלא ברור אם הם כן נכנסים או לא.

לסלי סבה: יש, אגב, עניין של עבר פלילי, שחלק אומר שזה קשור לעניין של אשמה, ואם הוא הושת בעבר, אז היתה לך אזהרה, ואז המעשה החדש יותר חמור מבחינת אשמתך.

לסלי סבה: אבל אני חושב שזה נחוץ, אל"ף, בגלל העניין של המנס ראה, משום שעבירה כוללת גם רשלנות, גם כוונה וגם קלות דעת, צריך לתת ביטוי לשלב של גזר הדין, וזה גם עניין קצת חינוכי.

לסלי סבה: נורא קשה לשכנע את הציבור שמישהו שהורג בכבישים זה לא רצח.

לסלי סבה: אומנם שם זו עבירה נפרדת, אז אין שם בדיוק הבעיה הזאת, אבל בגלל עצם החשיבות של דרגות שונות של יסוד פלילי של העבירה, לדעתי, זה צריך גם להיכנס.

סיגל קוגוט: מה התכוונתם, רחל גוטליב?

סיגל קוגוט: כשכתבתם "אָשָׁמו" התכוונתם שזה יכלול גם נסיבות אישיות כפי שיואב ספיר אומר, או לא?

דוד רותם: לפי דברי ההסבר כן.

סיגל קוגוט: לכאורה, המבנה שלכם אומר משהו אחר.

סיגל קוגוט: למה התכוונתם?

דוד רותם: לפי דברי ההסבר ודאי שזו הכוונה.

רחל גוטליב: אני מעדיפה לשאול את רביד דקל או את יפעת רווה, שהיו שותפות לכתיבה, או את ועדת גולדברג.

רחל גוטליב: ועדת גולדברג, באופן מיוחד מדברת על נסיבות ביצוע העבירה ומידת האָשָׁם כדבר אחר.

סיגל קוגוט: מידת האָשָׁם לא נגזר גם- - -

רחל גוטליב: לא בהכרח.

יפעת רווה: - - - מדברים על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

דוד רותם: מידת האָשָׁם של ועדת גולדברג פירושו של דבר מה חלקו בביצוע העבירה.

דוד רותם: לזה הוא מתכוון, לא כמו שכתבתם בדברי ההסבר, הנסיבות האישיות.

רחל גוטליב: לא הנסיבות האישיות.

דוד רותם: כן, אתם כתבתם "נסיבות אישיות".

רחל גוטליב: "הנסיבות המקלות הקשורות בביצוע העבירה.

רחל גוטליב: "

יפעת רווה: "ואולם על השופט לשקול, לצורך קביעת העונש ההולם שיוטל על הנאשם הספציפי שלפניו, גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בענינו, הקשורות בביצוע העבירה.

יפעת רווה: נסיבות אלו מגדירות במקרה הספציפי את חומרת העבירה שבוצעה ואת אשמו על הנאשם.

יפעת רווה: " נסיבות שקשורות לעבירה.

רחל גוטליב: למעשה העבירה.

יפעת רווה: ממש לא נסיבות אישיות, זה במובחן מנסיבות אישיות.

דוד רותם: גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בעניינו אתם כותבים משפט אחד קודם.

רחל גוטליב: "הקשורות בביצוע העבירה.

רחל גוטליב: "

דוד רותם: ודאי הן קשורות בביצוע העבירה.

רחל גוטליב: להבדיל מנסיבות אישיות – גילו, עברו הפלילי וכו'.

יפעת רווה: יש חלוקה לנסיבות קשורות ולנסיבות שאינן קשורות.

יואב ספיר: חוסר ההבנה הזה נובע בדיוק מהבעיה בדיכוטומיה הזאת.

יואב ספיר: האם היותו מפגר זה דבר שהשפיע עליו בעת ביצוע העבירה?

יפעת רווה: השפיע עליו, אבל זה לא קשור.

יואב ספיר: זו הבעיה בדיכוטומיה הזאת.

רחל גוטליב: לא רק, חלקו ומידת האשם.

רחל גוטליב: כשאני קוראת את סעיף 40ג', זה לא רק חלקו.

דוד רותם: מה את מתכוונת במידת האָשָׁם חוץ מחלקו?

יפעת רווה: יש רשימה בסעיף 40ו' של הנסיבות המקלות הקשורות בביצוע העבירה.

יפעת רווה: במפורש החוק עצמו מה קשור לביצוע העבירה.

יפעת רווה: אפשר להתווכח על כל דבר ודבר, אבל הוא מגדיר מה הוועדה ראתה כקשור לביצוע העבירה ומה מוצע לראות כלא קשור בביצוע העבירה, ולזה מכוונים דברי ההסבר.

אורי שטרוזמן: עצם הוויכוח כאן מוכיח שצריך למצוא מילה אחרת במקום אָשָׁם.

דוד רותם: אם אני שופט, פעם אחת אני אומר: רבותי, קבעתי שמידת אָשָׁמו של הנאשם הוא כזה וכזה, ואחר כך הולך ל-40ו' ומוצא עוד פעם את הנסיבות המקלות, אני עוד מוריד מהאָשָׁם, כי בסעיף 40ו' הנושא של אָשָׁם לא מופיע בכלל.

דוד רותם: שימי לב, סעיף 40ו' מדבר על סעיף 40ג'.

רות קנאי: אדוני לא הולך קודם לכלל שנקבע ב-40ג' ואחר כך לנסיבות.

רות קנאי: הכלל מפנה אותך לנסיבות.

דוד רותם: אני הולך קודם כול לסעיף 40ב', ואני קובע את חומרת מעשה העבירה, ועכשיו אני צריך לשבור את הראש באָשָׁמו של הנאשם.

רביד דקל: איך אדוני קובע את חומרת העבירה?

דוד רותם: חומרת מעשה העבירה אלה נסיבות שקבעתי בהכרעת הדין.

דוד רותם: זה חומרת העבירה.

דוד רותם: אם זה אדם שנכנס כדי לגנוב לחמנייה, אבל באותה הזדמנות הוא גם לקח את הקשישה שהיתה שם והכה אותה מכות רצח וגם שבר לה את הפרצוף, זה חומרת מעשה העבירה.

דוד רותם: בנוסף, אָשָׁמו, אתם רוצים למשל, אדם שלא אכל שבועיים.

רביד דקל: לא.

רביד דקל: זה שהוא לא אכל שבועיים, זו לא נסיבה שקשורה בביצוע העבירה.

דוד רותם: כן.

דוד רותם: הוא רעב.

אורן גזל אייל: אפילו לפי ההצעה זו נסיבה שקשורה בביצוע העבירה.

אורן גזל אייל: נסיבה שאינה קשורה בביצוע העבירה זה אם היתה לו ילדות קשה, אם הוא סבל.

אורן גזל אייל: דברים שלא קשורים.

רביד דקל: המצב הכלכלי שלו?

דוד רותם: לא המצב הכלכלי שלו.

דוד רותם: העובדה שהוא לא אכל שבועיים והוא רעב ללחם.

אורן גזל אייל: בדיוק, זה מניע, והמניע בוודאי קשור, וגם לפי ההצעה הוא קשור.

אורן גזל אייל: זו בדיוק ההבחנה.

אורן גזל אייל: זו הבחנה קשה בין נסיבות שקשורות בעבריין ואינן קשורות בביצוע העבירה לבין נסיבות שקשורות בעבריין וכן קשורות בביצוע העבירה.

אורן גזל אייל: וזו אכן הבחנה קשה.

אורן גזל אייל: אבל מניע, פיגור כשהוא משפיע על היכולת שלו להבין את המעשה – שוב, כתוב בנסיבות הקשורות, יש פיגור שיהיה רק נסיבות שקשורות בעבריין, אבל יש בוודאי פיגור שמשפיע על היכולת שלו ועל ההחלטה שלו לבצע את העבירה, ואלה נסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

אורן גזל אייל: כך מנוסח בהצעת החוק.

יואב ספיר: לכן די בכך שאתה אומר שאלה נסיבות שמשפיעות על חומרת המעשה בנסיבותיו הספציפיות, ואתה לא צריך להגביל אותן ולעשות את ההבחנה הזאת בין נסיבות כאלה לנסיבות אחרות, כי יש נסיבות.

יואב ספיר: זה שאמו חולה במחלה קשה, זה לא משפיע על חומרת המעשה בנסיבותיו הספציפיות, נוכח הנסיבות הספציפיות ונוכח הנאשם הספציפי.

יואב ספיר: וההבחנה בין הנסיבות האישיות לנסיבות של ביצוע העבירה בהקשר הזה היא, לדעתי, הבחנה שאיננה במקומה, שקשה מאוד לעשות.

רחל גוטליב: מתוך קריאה של הדוח של הוועדה, אותן הנסיבות שאינן קשורות – תגיד רות קנאי, אם אני טועה – בביצוע העבירה, קרא להן דוח ועדת גודלברג "נסיבות רשות".

רחל גוטליב: זאת אומרת, שלא בכל מקרה ישקלו אותן.

רחל גוטליב: אם מדובר בעבירה מאוד חמורה, הן לא יישקלו.

רחל גוטליב: זה היה רעיון של הוועדה.

סיגל קוגוט: אמרתם שכן ישקלו אותן, רק לא בסטייה ניכרת.

דוד רותם: פרופסור קנאי, בבקשה.

רות קנאי: הביטוי "נסיבות רשות ונסיבות חובה" הוא לא בדיוק שיקף את הדיונים.

רות קנאי: מה שהוועדה רצתה לעשות שם הוא קצת אולי מורכב מדי.

רות קנאי: הוועדה רצתה לחלק את הנסיבות בין נסיבות שקובעות את המתחם, כיוון שהיא לא דיברה על עונש ספציפי שהוא עונש הולם, אלא הלכה לפי הגישה של נורבל מוריס, שאומרת שיש מתחם של עונש הולם, והנסיבות שנקראות בשם "נסיבות החובה" הן אותן נסיבות שקובעות את המתחם.

רות קנאי: מה שנקרא בשם "נסיבות הרשות" הן אותן נסיבות שאומרות לשופט איך לעבוד בתוך אותו מתחם.

רות קנאי: זה קצת מורכב, ואולי שופטים מתקשים לעבוד בשלבים כאלה, ומבחינה זו טוב עשתה הצעת החוק הממשלתית שהיא פישטה את זה.

רות קנאי: איך שלא יהיה, גם הצעת החוק הממשלתית וגם הצעת ועדת גולדברג יוצרות הבחנה בין נסיבות, כולל נסיבות שקשורות בעבריין, אבל הן משליכות על מידת האשמה ועל המעשה הקונקרטי הזה – כפי שאורן גזל הסביר יפה מאוד – ובין נסיבות של העבריין שהן יכולות להיות חשובות אולי לקביעת העונש, אבל הן לא משליכות על מידת החומרה, ולכן לא משפיעות על הטווח של העונש ההולם.

סיגל קוגוט: רציתי את התייחסותך למה שאמר השופט שטרוזמן – בתוך הגמול, להכניס את המכה שמקבל הנאשם הזה, את טיב המכה, את הגולגולת הדקה שלו, או לא הדקה שלו.

סיגל קוגוט: זה שזה לא מנוסח פה זה ברור – השאלה, אם צריך.

סיגל קוגוט: כי יש פה תפיסה שיואב ספיר והשופט שטרוזמן מציגים אותה, שבעונש ההולם, בעיקרון הגג, את צריכה להתחשב גם בטיב הגולגולת של הנאשם.

רות קנאי: השאלה הזאת היא שאלה קצת שונה מהשאלה שיואב ספיר מציג.

רות קנאי: הפתיחה של יואב ספיר היא פתיחה יותר גדולה מאשר השאלה הזאת.

רות קנאי: היא כוללת גם את זה, אבל לא רק את זה.

רות קנאי: והנקודה שהשופט שטרוזמן מציג היא נקודה שבספרות אנחנו קוראים לה "שוויון נומינלי או שוויון באימפקט".

רות קנאי: השאלה, איזה שוויון אנחנו רוצים.

רות קנאי: מה שהשופט שטרוזמן אומר, שצריך שוויון באימפקט ולא שוויון נומינלי.

סיגל קוגוט: את חושבת שזה לא צריך להיות חלק- - -

רות קנאי: אני לא יודעת אם זו היתה הכוונה.

סיגל קוגוט: זו לא היתה הכוונה, השאלה, אם צריך להכניס את זה.

רחל גוטליב: כשאני קוראת את זה עכשיו, הצעת החוק עושה הבחנה בין סוג הנסיבות, שהן נסיבות רשות בוועדת גולדברג, לחובה.

רחל גוטליב: לגבי אותן נסיבות רשות שקשורות באדם עצמו, בעבריין, כתוב "ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם".

רחל גוטליב: יואב ספיר אומר שזה אותו דבר, ושואל, למה לעשות את הקפיצה הזאת, למה שהכול לא יהיה במסגרת אותו סל, או אורן גזל אומר שכל הנסיבות- - -

רות קנאי: אורן גזל לא אמר את זה.

סיגל קוגוט: אורן גזל דיבר על נסיבות ביצוע העבירה.

רחל גוטליב: יואב ספיר אומר, שזה צריך להיות באותו סל, גם נסיבות האיש וגם נסיבות המעשה.

רחל גוטליב: זה יהיה הרבה יותר פשוט לשופט אם הוא שוקל את זה ביחד.

סיגל קוגוט: זה גם לא ייחשב סטייה.

רחל גוטליב: זו לא סטייה.

רחל גוטליב: הרי אצלכם, אחר כך, מותר להתחשב בזה רק אם זו לא סטייה ניכרת.

רחל גוטליב: אם זה חלק מהעיקרון זו לא סטייה.

רחל גוטליב: זה חלק מהשיקולים.

רחל גוטליב: השאלה, אם נראה לך נכון לעשות את זה כך.

רות קנאי: זה יכול לפתוח קצת יותר מדי.

רות קנאי: לכן אמרתי שיש הבדל בין מה שהשופט שטרוזמן אמר ובין מה שיואב ספיר אמר.

יואב ספיר: אין הבדל.

יואב ספיר: יש דברים אחרים שכתבנו במסמך, ששמתי בסוגריים, והם בכלל בסימן שאלה, האם עיקרון ההלימה הוא העיקרון שצריך להיות העיקרון הדומיננטי.

יואב ספיר: את זה אני שם בצד.

יואב ספיר: אני אומר, שאפילו לפי העיקרון הזה, ולצורך הדיון פה אני מציג עמדה שזהה לעמדה של השופט שטרוזמן, כי הדברים עולים מהדוגמאות שהוא נתן, גם היום וגם מהמסך שהוא הגיש לוועדה, שגם על-פי עיקרון ההלימה אתה לא יכול לקבוע מהו העונש ההולם בלי להתחשב בחלק מהנסיבות.

יואב ספיר: יש נסיבות שלא, יש נסיבות, למשל, שקשורות בשיקום, שהן לא קשורות לעונש ההולם.

יואב ספיר: אני מסכים, נסיבות אישיות, אבל יש נסיבות שבהחלט קשורות בעונש ההולם.

יואב ספיר: כשאתה שואל מהו העונש ההולם במסגרת הזאת, גם אם אתה מקבל את ההנחה הזאת, אתה חייב להבין מה האימפקט של העונש על אדם מסוים, כמו שעשית את ההבחנה בין נומינלי לבין מהותי.

יואב ספיר: אם הרעיון הוא שוויון והלימה בענישה, אנחנו חותרים לעיקרון הזה במובן המהותי שלו, ולא במובן הפורמלי.

דוד רותם: לכן כתוב "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם- - -", לא על כל נאשם.

יואב ספיר: זה נכון, ולכן צריך להבהיר שמדובר בנסיבות הספציפיות של המקרה.

סיגל קוגוט: אנחנו יכולים להציע נוסחים לישיבה הבאה, אם זו ההחלטה שתקבל, שאתה רוצה שבמסגרת ההלימה- - -

דוד רותם: זה אָשָׁמו של הנאשם.

דוד רותם: זה מה שהם אומרים שאָשָׁמו של הנאשם.

דוד רותם: לא נסיבותיו האישיות, נסיבותיו האישיות לעניין העבירה.

רחל גוטליב: זו ההצעה הממשלתית.

יואב ספיר: אני לא מדבר על נסיבותיו האישיות, שלא נוגעות לכלום, ככל שהן נוגעות ליחס הולם בין העונש- - -

רחל גוטליב: מה שאומר חבר הכנסת רותם, הוא אומר: נסיבותיו האישיות, ככל שהן נוגעות לביצוע העבירה, זו ההצעה ממשלתית.

סיגל קוגוט: אנחנו יכולים להציע פה שני נוסחים, שהוועדה תוכל להחליט ביניהם.

סיגל קוגוט: האחד יכלול איזה אימפקט מסוים.

סיגל קוגוט: אני מבינה שמפחדים פה שהסדק יהיה רחב מדי, ואחד לא.

סיגל קוגוט: עניין אותי מה המומחים אומרים, מה התפיסה, כפי שאמרת "שוויון לא נומינלי", האם זה חלק מהתפיסה של עיקרון הגמול.

רות קנאי: אני לא זוכרת שדיברנו על זה בוועדה.

רות קנאי: זה לא אומר שלא דיברנו, זה אומר שאני לא זוכרת שדיברנו על זה בוועדה.

רות קנאי: כן הייתי נזהרת מניסוח רחב מדי, שהוא פשוט הורס את הרציונל פה.

יואב ספיר: אני רוצה, בהקשר של האימפקט, לתת עוד משהו שמבהיר.

יואב ספיר: המכות שניחתות על אדם שעומד בפני משפט פלילי הן שונות ומגוונות: יש מי שאיבד את עבודתו כתוצאה מכך, יש מי ששמו הטוב נפגע, יש מי שאיבד את משפחתו.

יואב ספיר: השאלה אם השופט שוקל את האפקט של העונש.

יואב ספיר: היום, השופטים בוודאי עושים את זה כשהם מחליטים איזה עונש להטיל.

יואב ספיר: יש מי שבמעשה העבירה כבר ניזוק בצורה נוראית כשבן משפחתו נהרג או שהוא עצמו נותר נכה.

יואב ספיר: כשאתה שואל את עצמך מה העונש ההולם במסגרת הזאת, אתה חייב להתחשב בדברים האלה.

רות קנאי: הרעיון של ועדת גולדברג, למיטב זכרוני, והוא לא מחייב אותנו, שאתה משתמש בזה בטווח, ולא מחוץ לטווח.

אורן גזל אייל: יכול להיות שהפתרון הוא לאחד בין כל השיקולים.

אורן גזל אייל: נכון, זה לא מה שהציעה ועדת גולדברג, זה לא מה שהציעה הממשלה- - -

סיגל קוגוט: זה לא כל כך מכוון את שיקול הדעת, זה החיסרון של זה.

סיגל קוגוט: זה נכון שזה נותן את הגמישות שהשופט שטרוזמן דיבר עליה.

סיגל קוגוט: אם אומרים לשופט: אתה צריך לשקול א', ב', ג', ד', והכול באותה רמה, בעצם לא כיוונת אותו.

יואב ספיר: זה עדיין מכוון אותו במובן שאתה אומר לו: קודם כול ההלימה, והשיקולים האחרים של הרתעה ושל שיקום מצד אחד ומצד שני ושל הגנה על הציבור – כל אלה הם שיקולים שבאים אחר כך.

יואב ספיר: קודם כול תקבע מה הולם.

יואב ספיר: אם אנחנו נאמנים לעיקרון הזה, תקבע מה הולם באמת, ואל תקבע מה הולם באופן פורמלי.

רות קנאי: לא כל השיקולים שלא קשורים קובעים מה הולם.

רות קנאי: לא פשוט לאחד אותם, כי יש שם שיקולים שלא קובעים מה הולם, אבל הם חשובים.

יואב ספיר: אבל החוק יגיד, שהעיקרון המנחה הוא עיקרון של הלימה, כאשר אתה שוקל את כל הדברים שאתה יכול לשקול כדי ליצור הלימה אמיתית.

יואב ספיר: החוק לא יגיד שאתה שוקל את הדברים האלה כשהם לא קשורים להלימה.

דוד רותם: צריך יהיה למצוא ניסוח.

רחל גוטליב: לא רק ניסוח, צריך קביעה עקרונית.

סיגל קוגוט: צריך פה קביעה ערכית.

רחל גוטליב: לכן נראה לי שמה שאמרת קודם מכוון יותר להצעה הממשלתית, שאומרת שהשיקול של הנסיבות האישיות של העבריין – גילו, משפחתו וכו' – הן- - -

דוד רותם: הן אחר כך, הן לא בסעיף 40ב.

דוד רותם: צריך להבהיר את זה בצורה נכונה.

רחל גוטליב: לדעתי, כך זה כתוב כרגע.

דוד רותם: יכול להיות שכך זה כתוב כרגע, רק שיש לי בעיה, מכיוון שאני כבר כשיר להיות שופט תעבורה, לא הייתי מבין את זה כמו- - -

רחל גוטליב: אתה אומר שאולי זה לא מספיק ברור.

רחל גוטליב: יכול להיות.

אפרת חקאק: תוכלו לדבר על ההבדל בין הלימה לגמול?

רחל גוטליב: זה אותו דבר.

אורן גזל אייל: הלימה וגמול זה לא אותו דבר.

אורן גזל אייל: גמול זה צידוק לענישה, זו אחת מההצדקות החברתיות להטיל על אדם עונש מטעם המדינה.

אורן גזל אייל: הלימה זה כלי מדידה לקביעה של רמת הענישה.

אורן גזל אייל: יכולה להיות הלימה, והזכרתם קודם את פול רובינסון ואת העמדה שלו, שאומרת שההלימה בכלל מקדמת תוצאות תועלתניות.

אורן גזל אייל: זאת אומרת, אנחנו מטילים את העונש בצורה מידתית, זה השיקול שאותו השופט שוקל עם המחשב שלו, אם יש לו מחשב, אבל המטרה היא בכלל לצמצם עבריינות ולא רק להגיע לתוצאה הצודקת מבחינה גמולית.

אורן גזל אייל: זאת אומרת, אלה שיקולים שונים.

אורן גזל אייל: נכון שברוב המקרים מתייחסים אליהם ביחד, מכיוון שכמעט כל מי שתומך בגמול כצידוק לענישה אומר, שכלי המדידה לענישה צריך להיות הלימה.

אורן גזל אייל: ולכן מערבבים ביניהם, ולכן יש ביניהם דמיון, אבל קונספטואלית אלה מושגים שונים.

רחל גוטליב: למה זה חשוב?

רחל גוטליב: לצורך הניסוח?

אפרת חקאק: כן, כי אנחנו מדברים כל הזמן על הלימה, ובדיון אנחנו מדברים רק על גמול.

רחל גוטליב: אנחנו מדברים על יחס הולם, ולכן השתמשו במושג "עיקרון ההלימה".

סיגל קוגוט: מה שמסביר אורן גזל, שזה לא רק גמול.

רחל גוטליב: עיקרון ההלימה בהקשר הזה הוא הלימה לרעיון של הגמול, כי זה מה שנוסח בסעיף 40ב – "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם- - -".

רות קנאי: בדיונים בוועדה זה היה די חופף.

רחל גוטליב: יוצאים מנקודת ההנחה שעיקרון הגמול הוא המכוון.

רות קנאי: יש הבחנה עקרונית בין למה בכלל יש ענישה ואיך אנחנו קובעים עונשים במקרים כאלה.

רות קנאי: השאלה למה בכלל יש לנו ענישה היא לא רלוונטית כל כך בהצעת החוק הזאת.

רות קנאי: הצעת החוק הזאת מדברת על השלב השני, כשאנחנו מדברים כמה עונש לתת.

רות קנאי: וכאן המלה "הלימה" נבחרה במקום מידתיות.

רות קנאי: לא אכפת לי באיזו מלה היו בוחרים – אבל מה שחשוב להבין שהכוונה היא לכלי שבאמת מבטא את ההלימה בין חומרת המעשה באשמה לבין חומרת העונש.

רות קנאי: אני חושבת שזה מה שחשוב לנו פה.

אורן גזל אייל: הלימה זו כמו מידתיות העונש ביחס לחומרת העבירה.

דוד רותם: על-פי ועדת גולדברג הלימה זו לא מידתיות, הלימה זה היחס של החברה לערך שנפגע.

דוד רותם: "עיקרון ההלימה משקף את סלידת הציבור ממעשה העבירה ומבטא באופן הראוי את מורת הרוח החברתית מהפגיעה בערכים חברתיים".

רות קנאי: זו מידתיות.

דוד רותם: מה פתאום זו מידתיות?

יפעת רווה: לא רצינו לערבב את זה עם המידתיות של חוקי-היסוד.

דוד רותם: לא מידתיות של חוקי-היסוד?

דוד רותם: יש עוד מידתיות?

דוד רותם: אני בכל פעם לומד.

רות קנאי: אפשר לדבר על מידתיות בין מידת הצורך לשקם והשיקום, אפשר לדבר על מידתיות- - -

דוד רותם: למה לנו לדבר על מידתיות?

דוד רותם: בואו נדבר על השכל הישר.

דוד רותם: מידתיות זו מילה מודרנית לשכל ישר, כדי שאף אחד לא יבין מה זה.

דוד רותם: זה לא תמיד שכל ישר, אני מסכים, בעיקר כשמשווים ואומרים "זה לא מידתי" – כשאומרים: אנחנו לא מבינים לא בעניין זה ולא בעניין זה, אבל אנחנו נשווה עכשיו ונעשה מידתיות.

דוד רותם: נא ראו פסק הדין בעניין 443.

סיגל קוגוט: אני מבינה מההנחיה שנבהיר את הנוסח לפי גרסת הממשלה.

סיגל קוגוט: האם אתה רוצה גם גרסה שתביא בחשבון – אני לא יודעת אם נוכל, אבל ננסה בצורה לא רחבה מדי – את האימפקט או לא, או שההלימה, כפי שאתה רואה אותה, דומה להלימה כפי שהממשלה ראתה, שמדברת על נסיבות ביצוע העבירה והעבריין, אבל בתוך נסיבות ביצוע העבירה?

דוד רותם: בתוך נסיבות ביצוע העבירה.

דוד רותם: אָשָׁמו של הנאשם, זה מה שהוא עשה באותה עבירה.

סיגל קוגוט: נבהיר את זה.

דוד רותם: סעיף 40ג.

רביד דקל: 40ג.

רביד דקל: קביעת העונש ההולם בידי בית המשפט

דוד רותם: קשה לי פה משפט אחד שאני רוצה הסבר עליו.

דוד רותם: מה זה "מדיניות הענישה הנהוגה" ו"מדיניות הענישה הראויה"?

רחל גוטליב: אחרי שקיבלנו את הערות הוועדה התלבטנו בינינו ואמרנו: נמחק את זה, זה לא מתאים פה.

אורי שטרוזמן: זה מוחק הכול.

סיגל קוגוט: נהוגה וראויה זה לא אותו דבר.

יפעת רווה: אנחנו יודעים שזה לא אותו דבר.

סיגל קוגוט: נהוגה זה בכל זאת מראה אינטואיציה שיפוטית כוללת, ראויה זה מעגלי מאוד.

רביד דקל: אני יכולה להגיד מה הנחה אותנו שכתבנו את ה"ראויה" בסעיף.

רביד דקל: למיטב זכרוני, יצאנו מנקודת הנחה שלא תמיד יהיה בפני בית המשפט עונש מוצא, ולכן אם תסתכלו על החלק הזה, הוא למעשה מקביל לחלק שמגדיר איך קובעים עונש מוצא, ששם צריך להתחשב במדיניות הענישה הראויה.

רביד דקל: זאת אומרת, יהיו מצבים שלא יהיה בפני בית משפט עונש מוצא והוא יצטרך לעשות את העבודה הזאת בעצמו.

דוד רותם: מעולה.

דוד רותם: דברי ההסבר שלך נורא מצאו חן בעיני, רק תכתבו את זה.

רחל גוטליב: לא הבנתי.

סיגל קוגוט: כאן מסבירים איך קובעים את העונש.

יפעת רווה: יש סעיף קטן (ב) שקובע, שאם יש עונש מוצא, יקבע בית המשפט בהתאם לעונש המוצא.

סיגל קוגוט: אני יודעת, אבל נניח שאין עונש מוצא, מה זאת אומרת "מדיניות- - -

רביד דקל: בית המשפט למעשה צריך לעשות את מה- - -

סיגל קוגוט: מה שכתוב בסעיף, זה מה שאומר שהוא תופס את מדיניות הענישה בתיק, איך הוא קובע אותה.

דוד רותם: הוא צריך את מדיניות הענישה הנוהגת ואת המדיניות הראויה.

דוד רותם: תכתבו לו שאם המדיניות הנוהגת עונה על העיקרון המנחה – זה מצוין, אם לא – תפעיל את העיקרון הראוי.

אברהם מיכאלי: זה צריך להיות עונש המוצא.

דוד רותם: עונש המוצא הוא בין לבין.

סיגל קוגוט: אגב, גם עונש מוצא צריך לקבוע אם זה טווח, אם כי בטוח שזה לא צריך להיות טווח.

רחל גוטליב: למה אמרתי שהתלבטנו וחשבנו אפילו להוריד את זה נוכח המסמך שלכם?

רחל גוטליב: בקביעה של עונש מוצא יש אמירה נורמטיבית, ובמסגרת הקביעה הנורמטיבית בחינת הענישה הנהוגה והענישה הראויה היא ודאי שיקול מרכזי, או אחד מהשיקולים המרכזיים, בקביעת עונש המוצא.

רחל גוטליב: לא בכדי זה לא מופיע גם בהצעה של גולדברג, כי סעיף 40ג זה יישום העיקרון המנחה, היישום במקרה שבפניו.

רחל גוטליב: וביישום, במקרה שבפניו, אלה השיקולים ולא לעשות עבודה נורמטיבית של בית המשפט ביושבו בדין, בתיק הספציפי שבפניו, לכן נראה לי לא נכון.

סיגל קוגוט: לכן עדיף למחוק.

דוד רותם: את מדברת על מדיניות הענישה הנהוגה.

דוד רותם: איך השופט ידע?

רחל גוטליב: יש אתר "נבו".

דוד רותם: הבנתי.

דוד רותם: מה שקורה זה דבר נורא פשוט, הסנגוריה תשפיע על נבו להכניס רק את העונשים המקלים, וזו המדיניות.

דוד רותם: פה אני רוצה לשאול את המשטרה, אולי המחשב שלכם, בקידום שלו, גם ידע לחלק סעיפים לפי עבירות ועונשים?

דוד רותם: הרי אנחנו מחכים ממילא שישדרגו את מחשב המשטרה.

רחל אדלסברג: הוא יודע לעשות את זה קצת כבר כיום.

דוד רותם: הוא יודע לעשות את זה כבר כיום?

רחל אדלסברג: לא באופן מלא וכמו שהיינו רוצים, אבל באופן חלקי.

סיגל קוגוט: הרבה יותר טוב מהנהלת בתי המשפט.

רחל אדלסברג: יש לנו נתוני ענישה.

דוד רותם: למה בכל פעם שאנחנו מבקשים נתוני ענישה אומרים לי: אי אפשר להוציא את זה מהמחשב?

רחל אדלסברג: תלוי מה מבקשים.

רחל אדלסברג: אנחנו מספקים נתונים כל הזמן, גם לכנסת.

אורן גזל אייל: כמי שלוקח את המאגרים של המשטרה למחקרים, אני אומר שזה נכון.

רביד דקל: היום, נניח, יכול להיות מצב שבו בית משפט מקבל שאין לו עיקרון אחד שמנחה אותו, ואסופת פסקי הדין שבדקנו מראה שיש מצבים שבהם בית המשפט שוקל כשיקול מרכזי את השיקום.

רביד דקל: הוא אומר: נכון, יש הרבה שיקולי ענישה, ואני בוחר לי את השיקום כשיקול שעל פיו אני צריך להנחות את עצמי.

רביד דקל: לא בדקתי את זה, אבל בהנחה שיש סוג מסוים של עבירות שבהן בית משפט באופן קבוע, גוף פסקי דין מונחה על ידי שיקול של שיקום, ובית המשפט עכשיו, כשאנחנו מנחים אותו, אנחנו אומרים לו: תבדוק את מדיניות הענישה הנוהגת – מדיניות הענישה הנוהגת מונחית על-ידי עקרון השיקום, נגיד – איפה יכול להיות האינפוט שלו להכניס את מה שהחוק אומר?

רביד דקל: אתה לא מאפשר לו את מדיניות הענישה הראויה להכניס כאן ברגע שאתה מוריד את התיבה הזאת.

רביד דקל: יכול להיות שהוא יבחן את פסק הדין ויגיד: סליחה, כל פסקי הדין פה, רמת הענישה היא

רחל גוטליב: אם להוריד, להוריד את שניהם.

דוד רותם: זה כבר נפל ממילא, משום שבסעיף 40ב אמרת לו מה העיקרון המנחה, והעיקרון המנחה זה יחס בין העונש לבין מעשה העבירה והאשם, והמדיניות של השיקום לא מופיעה באותו סעיף.

רביד דקל: בסעיף 40ג', שאומר לו איך בית המשפט אמור לעבוד, אתה אומר לו: לצורך היישום וקביעת העונש ההולם אתה צריך לעבוד לפי העיקרון המנחה, ולשם כך אתה מתחשב בערך החברתי, מידת הפגיעה, מדיניות ענישה וכו'.

דוד רותם: כדי לקבוע את העונש ההולם תתחשב ב-א', ב', ג'.

דוד רותם: לא אמרת לו שהוא יכול להתחשב בעיקרון השיקום בכלל.

דוד רותם: אמרת לו "במדיניות הענישה".

דוד רותם: מדיניות הענישה, פירושו של דבר, שהוא ייקח מה העונשים שניתנו עד היום.

דוד רותם: זה לא סעיף אחר שהוא פתאום יכול להכניס את ערך השיקום.

דוד רותם: ערך השיקום מת בחוק הזה.

אורן גזל אייל: לא לגמרי ברור לי על איזה סעיף קטן (א) אנחנו עובדים, כי ההצעה שהציע הייעוץ המשפטי מוחקת את המילה "הולם" מסעיף קטן (א), זאת אומרת, בית המשפט יקבע את העונש, לא ההולם, אלא את העונש.

סיגל קוגוט: לא רצינו לבלבל ב"הולם", ולכן כתבנו "לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו", כלומר הפנינו לתיבה שאומרת למה אתה בודק את כל הדברים האלה, ולכן זה יותר עוזר לגבי המדיניות הראויה.

סיגל קוגוט: את עכשיו מונה את כל השיקולים לצורך בדיקת אָשָׁמו ומידת חומרת העבירה.

סיגל קוגוט: זה הצורך, לשם כך את מונה עכשיו את הרשימה הזאת.

סיגל קוגוט: מהי חומרת העבירה?

סיגל קוגוט: כשחשבתם על התיבה הזאת, "מדיניות הענישה הראויה והנהוגה", חשבתם שבשביל לקבוע את חומרת המעשה, טיב הערך החברתי שנקבע ומידת הפגיעה בו, הוא צריך להתחשב במה שהאינטואיציה השיפוטית הכוללת במדינה אומרת על אותו דבר, גם לפני שיש עונש מוצא בעבירה מסוימת, שזה עוד היה נראה לי קצת יותר מסתדר, כי זה קשור לפגיעה בערך החברתי, אשר כלל שופטי ישראל תופסים אותה, אבל אתם אמרתם גם "הראויה", כלומר, איך הוא חושב שצריך להיות.

סיגל קוגוט: ברגע שאתה אומר "ראויה", שוב את לא מכוונת.

רחל גוטליב: לא.

רחל גוטליב: אם משאירים את הפסקה, להשאיר- - -

סיגל קוגוט: למה זה חייב להיות הכול או לא כלום?

רחל גוטליב: בדיוק מה שאמרה רביד דקל.

רחל גוטליב: יושב השופט בדין ואומר: מדיניות הענישה הנהוגה כרגע מקלה בעיני מאוד, כי היא לא עולה בקנה אחד עם עיקרון הגמול.

דוד רותם: רביד דקל מדברת על דבר אחר.

דוד רותם: היא אומרת: מדיניות ענישה, כי עד היום שמים דגש על השיקום.

דוד רותם: את מדברת במדיניות הענישה זה רמת העונש.

דוד רותם: אלה שני דברים שונים לגמרי.

רביד דקל: זה נגזרת של הפעלת העיקרון.

רביד דקל: בית משפט הקל מאוד בענישה, משום שהוא שפט גמול.

דוד רותם: שמענו פה קודם משופטים שלא זו תמיד הסיבה.

יואב ספיר: התשובה לזה, רביד דקל, שבית המשפט, כשהוא ישקול את מדיניות הענישה הנהוגה, אני מקווה, הוא לא ילחץ על כפתור ויוציא החלטה.

יואב ספיר: הוא צריך עכשיו, לצורך היחס ההולם, לשקול את מדיניות הענישה הנהוגה.

יואב ספיר: לכן, כשהוא שוקל, הוא ישקול מקרים דומים, הוא לא ישקול את המקרים שבהם החמירו מאוד, משום שהאיש היה רצידיביסט, והוא גם לא ישקול את המקרים שהקלו מאוד, משום שהלכו למסלול השיקומי.

יואב ספיר: כדי לקבוע את העונש ההולם, הוא יסתכל על דברים שהם רלוונטיים למקרה שמופיע לפניו.

דוד רותם: אני רק מקווה שאתה זוכר, שבתי משפט צריכים גם לגמור את המשפט.

דוד רותם: אני מודיע לך, אם הם ינקטו בדרך שאתה רוצה, כל גזר דין יחכה חצי שנה כדי שהשופט יכתוב את כל- - -

אורי שטרוזמן: בפועל זה הולך כמו שאומר יואב ספיר.

אורי שטרוזמן: אנחנו מקבלים חבילה של פסקי דין שהם המחמירים, של התביעה, ומקבלים חבילה של פסקי דין שהם מקלים, של הסנגוריה, ואנחנו זוכרים את מה שאמרה הנשיאה אבנור זכרה לברכה, שבפסיקת בית המשפט העליון תמצא הכול, גם לכאן וגם לכאן, ולכן תעשה מה שאתה מבין.

דוד רותם: "הטעויות הכחולות" מה שנקרא.

אורי שטרוזמן: זה נותן לנו אינדיקציה.

דוד רותם: לכן צריך להיות איזה מאגר, שאתם לא תהיו תלויים, לא בסנגוריה ולא בתביעה, אלא אתם תלחצו על הכפתור, מה שעושה "נבו", אמרו לנו קודם.

אורי שטרוזמן: גם הסנגוריה הציבורית מפרסמת ב"סניגור" פסקי דין.

יואב ספיר: היום השופטים עושים את זה, והם עושים את זה בצורה כן מעוררת כבוד.

יואב ספיר: הם מסתכלים ואומרים: פסק הדין הזה, הנסיבות שלו הן קלות יותר, או נסיבות חמורות יותר, במקרה הזה דובר בשלושה מעשי שוד, במקרה אחר מדובר בשני מעשי שוד, במקרה הזה היה לו עבר פלילי, ולכן הם מאזנים בין הדברים.

יואב ספיר: אין מנוס מהדבר הזה.

אורי שטרוזמן: ואז אומרים: סדר הגודל לענישה במקרים האלה הוא בין שלוש לארבע שנים, ולא בין 40 ל-50 שנה בנושא.

אורן גזל אייל: רק עוד הערה אחת לגבי מדיניות הענישה הראויה.

אורן גזל אייל: החשש יהיה - עודף שימוש בשיקום, כי זה נניח המודל המרכזי, או, לחילופין, בהרתעה.

אורן גזל אייל: דרך אגב, הרתעה זה יותר סביר משיקום, זה אחד השיקולים שהיום מככבים בפסקי הדין, ולפי ההצעה לא יככבו יותר.

אורן גזל אייל: אבל החשש הזה הוא חשש טרנזיטורי בלבד, כי אחרי כמה זמן שופטים יפעלו על בסיס מדיניות ענישה שתיקבע על ידי בתי משפט שכבר הפנימו את החוק הזה.

אורן גזל אייל: זאת אומרת, הוא נכון אולי לתקופת המעבר.

אורן גזל אייל: מותר להשתמש במדיניות ענישה שנקבעה בבתי המשפט כשבתי המשפט כבר יסתמכו על החוק ויפעילו אותו, לכן זו לא נראית לי דאגה כל כך גדולה כשמדובר במדיניות הענישה הנהוגה.

סיגל קוגוט: נכון.

סיגל קוגוט: "הראויה" זה לא שיקוף של מה שכתבתם למעלה: הערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו.

רחל גוטליב: נראה לי שצריך למחוק את כל המשפט.

דוד רותם: תשאירו את הראויה.

דוד רותם: ..

רחל גוטליב: אני לא בטוחה.

רחל גוטליב: סעיף 40ג באמת עניינו יישום בתיק הספציפי שבפניו.

רחל גוטליב: זה נכון שכאשר הוא מיישם, כאשר הוא שוקל, למשל, את מידת הפגיעה בערך המוגן, הוא הולך וקורא פסקי דין אחרים.

רחל גוטליב: זה לא חלק מהשיקול שלו, זה לא השיקול שמנחה אותו, אבל כמו שהוא יכול לקרוא מאמרים, ויקרא מאמרים וספרות בנושא, או ישמע חוות דעת מומחים.

רחל גוטליב: לא נגיד את זה.

רחל גוטליב: ברור ששופט נסמך על אינפורמציה נוספת שתעזור לו לבחון את מה שהמחוקק אומר.

דוד רותם: היא תעזור לו ללמוד את המדיניות הנוהגת בבתי המשפט, ולכן את זה לא אכפת לי שתוציאי.

דוד רותם: אני רוצה שתישארי עם "הראויה", כדי שאותו שופט יגיד: רבותי, עזבו אותי עם פסקי דין, יש לי תיק לפני, אני רואה שמה שנכון- - -

אורי שטרוזמן: זו לא מדיניות, זה העונש הראוי באותו תיק.

רחל גוטליב: בדיוק.

דוד רותם: אבל אם הוא ייתן את זה בארבעה פסקי דין, עכשיו הוא יקבע מדיניות ראויה.

רחל גוטליב: הרי אנחנו לא הולכים ליצור כאן מודל חדש של עיקרון התקדים המחייב, וכאילו בדרך האחורית אנחנו עושים את זה מבלי שהתכוונו לזה.

רחל גוטליב: הרי מדיניות הענישה הנהוגה, אם הכוונה היא: בוא תראה מה קבעו חבריך, והם יכוונו אותך – לא זו הכוונה.

סיגל קוגוט: מה הכוונה?

סיגל קוגוט: אינטואיציה כוללת של כלל השופטים לא רלוונטית?

דוד רותם: לא הבנתי, התקדימים מחייבים?

רחל גוטליב: זה לא תקדים מחייב.

רחל גוטליב: ברגע שאנחנו כותבים את זה בחקיקה- - -

דוד רותם: הוא יקרא את פסקי הדין של בית המשפט העליון, הוא יראה, ואז מה הוא ידע?

רחל גוטליב: יש את עיקרון התקדים המחייב.

דוד רותם: אז יש לי בעיה, כי אז אי אפשר לשנות מה זה מדיניות ראויה, כי בית המשפט העליון הוא תמיד יהיה המדיניות הראויה, הוא לא יכול לשנות ממנה, וגם אם הוא חושב שבית המשפט העליון טעה – לא יעזור לו כלום.

דוד רותם: אז מה זו מדיניות ראויה?

רחל גוטליב: לכן הוספת התיבה שלא מופיעה בדוח גולדברג, בצדק, והסבירה רביד דקל למה הכניסו אותה, כי אמרו שאם אין עונשי מוצא, השופט צריך לקבוע את עונשי המוצא, אני חושבת שזו מחשבה לא נכונה.

רחל גוטליב: השופט בתיק הספציפי שבפניו, הוא לא קובע עונש מוצא, הוא קובע את העונש הראוי בתיק שבפניו.

רחל גוטליב: ולכן התיבה "מדיניות הענישה הנהוגה או הראויה" לא רלוונטית לשיקול הדעת בעניין הזה.

סיגל קוגוט: הוא קצת כן קובע עונש מוצא.

סיגל קוגוט: הוא בעצם אומר "גמול", כדי שיהיה לו בראש אחר כך, אם הוא סוטה או חורג, או לא משנה איך אתם קוראים לזה, תהיה לו בראש איזו נקודת מוצא שהוא מתחיל ממנה.

רחל גוטליב: נכון.

רחל גוטליב: הוא קובע עונש הולם בתיק שבפניו, לא עונש מוצא שהוא לא בתיק שבפניו, אלא עונש מוצא שהוא עונש יותר נורמטיבי, ולכן נראה לי לא נכון להכניס את שני הדברים, כמו שלא נכון להכניס כלים נוספים שיש לבית המשפט על מנת לקבוע את העונש ההולם, את מידת הפגיעה באינטרס המוגן וכו'.

רחל גוטליב: את כל זה הוא יקבל מקריאה בעיתונות, מקריאה של מאמרים מלומדים, מקריאה של פסיקה של חבריו.

רחל גוטליב: אתה לא צריך לקבוע את זה כאן כחלק משיקול הדעת שלו.

רחל גוטליב: זה נראה לי נכון.

אורי שטרוזמן: לוגית, עונש מוצא צריך להיות המדיניות הראויה.

רחל גוטליב: אבל לא הוא קובע.

אורי שטרוזמן: שהוועדה תקבע.

אורי שטרוזמן: הוצאתם את השיקול מהשופטים.

רחל גוטליב: הוועדה לקביעת עונש מוצא צריכה לקבוע את זה, לא השופט שיושב בדין.

דוד רותם: היא הרי תקבע טווח.

דוד רותם: בתוך הטווח הוא יצטרך לקבוע.

רחל גוטליב: כשיש עונש מוצא.

דוד רותם: נכון.

דוד רותם: הוא יצטרך לקבוע בטווח מהי המדיניות הראויה.

אורי שטרוזמן: לא, סליחה.

אורי שטרוזמן: הוא צריך לקבוע מה העונש ההולם לאותו נאשם.

רחל גוטליב: נכון, הוא צודק.

אורי שטרוזמן: המדיניות הראויה קובעת עונש המוצא.

דוד רותם: עונש המוצא נותן לו טווח, בתוך הטווח הוא צריך להגיד שהמדיניות הראויה, כשמתקיימות נסיבות א', ב', ג', ד', היא להחמיר בעונש, ללכת לטווח הגבוה ביותר.

אורי שטרוזמן: חוץ מ"הראויה".

אורי שטרוזמן: בנסיבות האלה והאלה, העונש ההולם הוא כך וכך.

אורי שטרוזמן: אתם הרי רוצים להוציא את שיקול הדעת מהשופטים לגבי המדיניות הראויה של הענישה- - -

רחל גוטליב: לא רוצים לקחת.

דוד רותם: להפך, אנחנו לא רוצים לקחת מהשופטים, אנחנו רוצים לתת להם.

אורי שטרוזמן: רבותי, אני לא הולך לשבות על כך.

דוד רותם: אנחנו רוצים לתת להם את האפשרות, אנחנו רק לא רוצים שהתקדים המחייב יחייב אותם בעניין הזה.

אורי שטרוזמן: אני מוכן לקבל את דבריך, אדוני היושב-ראש, בלשון סגי נהור.

אורי שטרוזמן: אתם בהצעת החוק אומרים: אנחנו בוועדות נקבע את המדיניות הראויה של הענישה.

אורי שטרוזמן: זה עונש המוצא בנושא הזה.

אורי שטרוזמן: את צודקת שאת אומרת שצריך למחוק את זה מהסעיף הזה, והעונש ההולם הוא בכל מקרה ומקרה.

אורי שטרוזמן: ואני גם פתחתי בדברי היום ואמרתי: הנה, רציתם לקבוע מדיניות ראויה לענישה, ודווקא ראיתי במחקרים שמחפשים את פסיקת השופטים במקום לחפש דווקא מה הפוליטיקאים והתקשורת חושבים על העונש הראוי.

דוד רותם: זה לא יהיה יותר טוב ולא יותר רע.

אורי שטרוזמן: זו הגישה שצריכה להיות בעונש מוצא – מה הפוליטיקאים, מה התקשורת, מה העם, ואולי במשאל עם צריך לקבוע את זה.

אורי שטרוזמן: ..

רחל גוטליב: לא במשאל עם, אבל הדרך לקביעת עונשי המוצא היא בין השאר – זה לא מה שנעשה במחקר המצוין שהגישו אורן גזל ופרופ' רות קנאי, שזו רק עבודת מחקר סטטיסטית של העונשים – גם לשמוע מה הציבור אומר, לפחות במודלים בחו"ל, שמוכרים.

סיגל קוגוט: זו מדיניות הענישה הנהוגה.

רחל גוטליב: נכון, לא פה, בסעיף של עונש המוצא.

רחל גוטליב: רביד דקל הסבירה קודם שזה הוכנס לכאן מתוך מחשבה שבנסיבות שבהן אין עונש מוצא, בית המשפט היושב בדין צריך לשקול את זה.

רחל גוטליב: לאור ההערה שלכם- - -

סיגל קוגוט: נכון, אבל מדיניות הענישה הנהוגה, זה שונה.

רחל גוטליב: אני לא בטוחה שזה נכון פה.

סיגל קוגוט: איך הוא ישקול?

סיגל קוגוט: איך תהיה לו נקודת מוצא?

סיגל קוגוט: לרוב העבירות לא יהיה עונש מוצא.

סיגל קוגוט: ברור שאפשר לנסח את זה.

סיגל קוגוט: אני רוצה לדעת איך את חושבת שההליך המחשבתי של השופט יהיה.

סיגל קוגוט: נניח, אין עונש מוצא, ברוב העבירות לא יהיה עונש מוצא.

רחל גוטליב: הוא קובע את העונש ההולם לפי השיקולים שקבע פה המחוקק בתיק הספציפי הזה.

סיגל קוגוט: אז איך מדיניות הענישה הנהוגה לא רלוונטית?

רחל גוטליב: מדיניות הענישה הנהוגה, הספרות המחקרית הנהוגה, הכתיבה בעיתונות לגבי היקף התופעה – כל האינפורמציה הזאת יש לשופט.

רחל גוטליב: זה לא חלק מהשיקול שלו, זו תשתית עובדתית מסוימת שיש בפניו.

רחל גוטליב: הסנגוריה תביא לו את הפסיקה, התביעה תביא לו את הפסיקה, ותאמר לו: אדוני הנכבד, הפגיעה בערך החברתי בנסיבות של המקרה שבפניך היא מאוד חמורה, ועובדה, חבריך השופטים קבעו ענישה מאוד מחמירה.

רחל גוטליב: תבוא הסנגוריה ותגיד: לא, חבריך השופטים קבעו ענישה מקלה.

רחל גוטליב: זה לא חלק מהשיקול, זה חלק מהתשתית העובדתית שמובאת בפניו.

אורן גזל אייל: אני רוצה להגיד למה מדיניות הענישה הנהוגה כן רלוונטית לקביעת העונש ההולם.

אורן גזל אייל: יש מחקרים אין-ספור, גם ציטטנו חלק מהם בעבודה שלנו, שמראים שיש הסכמה יחסית רחבה, כמעט בכל התרבויות, לגבי מדרג חומרת העבירה.

אורן גזל אייל: מסכימים שאונס חמור ממעשה מגונה, מסכימים ששוד חמור מגניבה, וגם בדרגות אפילו יותר מתונות, אבל אין הסכמה כמעט, ודאי לא בין חברות, ואפילו לא בחברה הישראלית, בקשר לרמת הענישה הראויה.

אורן גזל אייל: ואז בא שופט ואומר מהו העונש ההולם.

אורן גזל אייל: זה מה שהוא צריך להחליט.

אורן גזל אייל: ונגיד שאלה נסיבות טיפוסיות – בואו נפטור את עצמנו רגע מנסיבות התיק, הוא רוצה לדעת מהו העונש ההולם – אם לא ינחו אותו, העונש ההולם, עכשיו אתה צריך להסתכל על המדיניות הנהוגה – שוב, כשאין עונש מוצא כמובן – כדי לדעת איפה לשים את הסקלה, מה רמת הענישה ההולמת בכלל בחברה שלנו, אם לא ניתן לו את הכלי הזה, אז לכל שופט יש רמת ענישה הולמת שונה, משום שכל שופט, כמו שאמרנו כל אדם, תופס את רמת הענישה ההולמת, את חומרת הענישה הרצויה, בצורה שונה.

אורן גזל אייל: זה לא עוזר לו שהוא יודע ששוד חמור מגניבה כדי להטיל את העונש, כי הוא לא יודע כמה צריך להטיל על גניבה כשלא מנחים אותו להסתכל על רמת הענישה הנוהגת.

אורן גזל אייל: לכן, בקביעת עונש הולם, כן, שיסתכל גם על מה שעושים שופטים אחרים, ואני חושב שראוי שזה יהיה בחוק, כל עוד אין לו עונש מוצא, שאז יש הנחיה של הוועדה ושל הכנסת.

סיגל קוגוט: זה גם מוסיף משהו, כי אם זה לא מוסיף, וזה רק כלי, באמת לא צריך לכתוב את זה.

סיגל קוגוט: אם את אומרת שהדבר הוא הערך החברתי ומידת הפגיעה בו, וזה רק כלי לדעת, בסדר, אני מסכימה אולי שכל הכלים אני לא צריכה למנות בסעיף השיקולים, אבל זה כן מוסיף משהו – הערך שרואים כלל השופטים כדבר מתאים, שמבטא את מידת הפגיעה.

סיגל קוגוט: זאת אומרת, זה לא רק כלי להוכחה, אלא זו תפיסה כוללת של השופטים לגבי דבר מסוים.

סיגל קוגוט: זה לכאורה מוסיף.

יואב ספיר: זה גם משרת את אחת המטרות החשובות של החוק, את האחידות.

רחל גוטליב: מה שאת אומרת, העניין של השוויון וכו', אני מרגישה הרבה יותר נוח שזה נקבע על-ידי ועדה מקצועית או על-ידי הכנסת כעונש מוצא, כי אז אפשר לבחון יותר לפרטים מה גרם- - -

סיגל קוגוט: עשו פה מחקר שדה על התפרצות, אז בדקו הרבה מאוד פסקי דין, ולומדים מזה משהו.

סיגל קוגוט: זאת אומרת, את יכולה לאבחן חלק.

רחל גוטליב: אז הם עשו עבודה הרבה יותר מפורטת של הנסיבות האופייניות של ביצוע העבירה וכו', ועל זה הם קבעו עונש מוצא.

רות קנאי: לא קבענו, הצענו.

רחל גוטליב: הם הציעו עונש מוצא על נסיבות אופייניות שעולות מהפסיקה.

רחל גוטליב: אם אנחנו אומרים רק מדיניות הענישה הנהוגה – ילך השופט ל"נבו" למשל, בלי לרדת לרזולוציות שהם עשו במחקר.

יואב ספיר: להפך, הוא ירד לרזולוציות גבוהות יותר.

יואב ספיר: השופט שיושב בתיק יחפש, זה מה שהוא עושה היום.

אורי שטרוזמן: תורידו את המלה "מדיניות", תכתבו "ענישה מקובלת".

יואב ספיר: אני אשמח שתסבירי לי למה.

יואב ספיר: אני חוזר ואומר: אני לא חושב שהשופט ילחץ על כפתור ויצא עונש, אוי ואבוי לנו אם זה מה שיקרה.

יואב ספיר: הוא ילך ויחפש את המקרים הדומים, והוא יעשה את זה בעזרת הצדדים.

יואב ספיר: זה דבר ראוי שייעשה.

רחל גוטליב: אם הוועדה תחליט בכל זאת – אולי נחשוב עוד פעם לקראת הישיבה הבאה – כן להשאיר את זה, אני לא בטוחה אם לא צריך להשאיר את שני הפרמטרים.

סיגל קוגוט: תחשבו על עוד אופציה.

סיגל קוגוט: יכול להיות שבסעיף קטן (א) לא לכתוב את זה, אבל משום שיש אחר כך סעיפים אחרים מה עוד שוקלים, אפשר שם להוסיף את זה, לא כחלק.

סיגל קוגוט: את אומרת שזה כלי.

סיגל קוגוט: אם את אומרת שזה כלי, גם לשיטתך לא נורא לכתוב את זה, אבל לא בסעיף קטן (א), כי בסעיף קטן (א) את כותבת את השיקולים, ואחר כך, בסעיף קטן (ב), את כותבת כל מיני כלים, ואחד הכלים זו מדיניות הענישה הנהוגה.

סיגל קוגוט: זו גם אופציה שאפשר, לקראת הישיבה הבאה, לחשוב עליה.

לסלי סבה: הדרך שאורן גזל ציין נכונה, שמתחילים עם התמונה הקיימת, ואז, כפי שאני שומע כאן, מושכים את זה קצת לכיוון שנראה אם יותר ראוי, אבל יש בעיה עם הניסוח הזה.

לסלי סבה: מה שיוצא, גם בניסוח כאן וגם בסעיף על עונשי המוצא, שמסתכלים על הפרקטיקה הקיימת, מתחשבים בה, ומתחשבים גם בעונש הראוי.

לסלי סבה: התוצאה היא, בהתחשב גם בעונש הראוי וגם בפרקטיקה, שמה שאתה קובע הוא לא העונש הראוי, הוא מין פשרה.

לסלי סבה: בסופו של דבר הגעת לדרגת ענישה שהיא לא ראויה.

לסלי סבה: הטקטיקה נכונה, אבל יש בעיה.

אורי שטרוזמן: אי אפשר לכתוב בחוק הזה "מדיניות ענישה ראויה", זה צריך להנחות את הוועדה לקבוע את מדיניות הענישה הראויה.

דוד רותם: אלא אם כן אין עונשי מוצא.

יואב ספיר: התוצאה של מה שהשופט עושה זה קביעת העונש הראוי, זה לא אחד הדברים שהוא צריך להתחשב בו.

אורי שטרוזמן: כשיש עונש מוצא, זה העונש הראוי.

דוד רותם: יש לו את "הספרים הכחולים", והוא אומר: אני כבול.

יואב ספיר: הוא מתחשב בין היתר.

רחל גוטליב: חוץ מאשר עיקרון התקדים המחייב, הוא לא כבול.

דוד רותם: הוא כבול לתקדים המחייב, אז הוא לא קובע את העונש הראוי.

דוד רותם: מי שקובע את העונש הראוי זה רק בית המשפט העליון.

אורי שטרוזמן: בית המשפט העליון לא קובע את העונש הראוי, הוא קובע את מדיניות הענישה הראויה.

אורי שטרוזמן: את העונש הראוי קובעים בתיק ספציפי.

דוד רותם: פרופ' קנאי, למה את כועסת?

רות קנאי: אני לא כועסת.

דוד רותם: אני רואה לפי הפנים שלה.

רות קנאי: אני אומרת, שתקדים מחייב בקביעת עונש מדויק, אנחנו לא יכולים לחשוב כמעט על תקדים מחייב.

רחל גוטליב: תקדים מחייב זה משהו עקרוני.

רות קנאי: כל כך רכה מדיניות העליון.

דוד רותם: על עבירות שוחד צריך לשלש את העונש, כי העונש הוא קל מדי- - -

אורי שטרוזמן: בית המשפט העליון פעם אמר, על כל עבירות שוחד יהיה מאסר, וזה תקדים מחייב שלא היה יכול לעמוד.

אורן גזל אייל: יש תקדימים מחייבים.

אורן גזל אייל: ראינו בהלנה, בהסעה, איך בית המשפט כן השפיע על רמת הענישה.

אורן גזל אייל: הוא קבע ענישה יותר מחמירה, וזה השפיע.

אורן גזל אייל: האם המטרה היא לבטל את התקדים המחייב בגזרת דין?

אורן גזל אייל: זה בערך הכיוון שאליו אדוני מכוון?

דוד רותם: הוא מאוד מוצא חן בעיני.

דוד רותם: ..

אורן גזל אייל: אם זו המטרה, הוספת הביטוי "מדיניות הענישה הראויה" לא עושה את זה.

אורן גזל אייל: אפשר לדבר על המטרה הזאת, אבל ההצעה הזאת לא משיגה את המטרה.

אורן גזל אייל: להוסיף פה את מדיניות הענישה הראויה, זה באמת קצת אוטולוגי(?), וזה לא מקדם מטרה נראית לעין.

לסלי סבה: השאלה, אם קבלת החוק הזה לא יוצרת טאבולה ראסה.

לסלי סבה: זאת אומרת, האם התקדימים של בית המשפט עדיין מחייבים?

אורן גזל אייל: תיאורטית, אפשר לומר שבתקופת המעבר הם יותר לא ינחו, כי בית המשפט בתקופת המעבר יתייחס להרתעה, ולא צריך להתייחס לזה.

אורן גזל אייל: אבל כשהוא כבר ישפוט לפי החוק החדש, בוודאי זה ימשיך לחייב, אז הוא כבר קבע מה הולם לפי המבחנים החדשים.

רות קנאי: לגבי מדיניות, לא לגבי עונשים ספציפיים.

דוד רותם: אז מה שקורה, שאנחנו אומרים לשופט: תמצא את העונש ההולם על-פי חומרת העבירה, על-פי האשם ועל-פי כל הדברים האלה, ובעצם אנחנו אומרים לו: אדוני, אתה לא יכול לעשות עם זה כלום, כי יש מדיניות ענישה שנקבעת על-ידי מישהו אחר.

דוד רותם: בסופו של דבר אנחנו סוגרים אותו מכל הכיוונים.

דוד רותם: אם הוא חושב שזה מקרה שצריך להקל בו, הוא לא יכול, יש מדיניות ענישה.

דוד רותם: כשיש מדיניות ענישה שאומרת שבעבירות שוחד חייבים לשלוח לבית סוהר, ויש מקרה שלא צריך לשלוח אותו לבית סוהר, מה הוא יעשה?

אורי שטרוזמן: נדמה לי שכתבתם באיזה מקום שאפשר לחרוג.

דוד רותם: אפשר לחרוג מעונשי המוצא, אבל אי אפשר לחרוג ממדיניות הענישה של בית המשפט העליון.

יפעת רווה: אפילו בנושא של שב"חים, שהלכו לפי זה, אמרו, רק מקרים חריגים.

אורן גזל אייל: והתוצאה היתה שבחצי מהמקרים לא הוטל עונש מאסר, למעשה ביותר מחצי המקרים.

יפעת רווה: שמעתי שבמרבית המקרים כן הוטל עונש מאסר.

אורן גזל אייל: פה אני נסמך לא על "נבו", אלא על מאגרי המשטרה, אז פה אני, יחסית, על קרקע מוצקה.

רחל אדלסברג: זה לא היה שונה מהמדיניות של העליון.

רות קנאי: גם בית המשפט העליון יעבוד קצת לפי החוק.

רועי גרין: הייתי מוסיף רק דבר אחד, ברשותכם.

רועי גרין: קודם כול, לגבי ארצות-הברית, נטל ההוכחה – Apprendi, פסק הדין שהבאת כדוגמה, הוא פסק דין שבו, בהגדרת העבירה עצמה, היתה החלטה של מושבעים, ואז השופט החליט משהו שלא נקבע על-ידי המושבעים.

רועי גרין: זאת אומרת, עצם הנסיבות והאם להקל או להחמיר, והליך גזירת העונש עצמו, נקבע במאזן הסתברויות.

רועי גרין: לדעתי, צריך להשאיר את זה, אחרת אין לזה סוף.

רועי גרין: אם כבר דיברו על ארצות-הברית, כדאי לזכור אולי דבר אחד באמת חשוב.

רועי גרין: יש הבדל בין הגדרת עונש המוצא והטווח לבין הסטיות.

רועי גרין: ברגע שכלל ברירת המחדל הופך להיות החמרה, יש בעיה לשופטים שרוצים לעזור לנאשם בערכאה הראשונה.

רועי גרין: וכאן אנחנו מגבילים את שיקול הדעת השיפוטי.

רועי גרין: ברגע שאומרים שהשופט יכול גם לשקול שיקולים לקולה בשלב ההגדרה של הטווח אנחנו יוצרים מסגרת יותר גמישה, שממילא תעמוד בפני ביקורת שיפוטית שהרבה פעמים מחמירה, כמו במקרה של שכרות.

רועי גרין: כלומר, היחס בין עונש המוצא לבין הנסיבות לקולה ולחומרה, הוא גם יחס מאוד-מאוד חשוב.

דוד רותם: תודה.

עזרא קמא: לא היה מאסר, אבל פסילה.

רועי גרין: זה היה בעניין של פסילה, נכון.

דוד רותם: תודה, רבותי, נתראה ונמשיך בעוד שבועיים.