ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 575, 2008-06-19 09:00

מנחם בן-ששון: אני פותח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט בהצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004, הכנה לקריאה שנייה שלישית.

פרק שמיני: 34.

פרק שמיני: שמירת דינים בהתיישנות תביעה ביחס למקרקעין (א) על אף הוראות חוק זה ובכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ג) וסעיף 25, על התיישנות תביעה ביחס למקרקעין ימשיכו לחול הוראות הדין שחלו עליה לפני תחילתו של חוק זה.

מיגל דויטש: נדמה לי שעדיף במקום "הוראות הדין" לומר "הדין", משום שהוראות הדין מכוון לכאורה להוראות חקוקות.

מנחם בן-ששון: ואתה רוצה את כל המרחב.

מיגל דויטש: כן.

ארז קמיניץ: (ב) על תביעה להעברת זכות במקרקעין או לגבי מקרקעין, או למניעת העברת זכות כאמור, חולו הוראות חוק זה.

מנחם בן-ששון: למה הורדת את "על פי חיוב"?

ארז קמיניץ: תכף ניגע בזה.

ארז קמיניץ: (1) העברת בעלות או חכירה לדורות, זכות בדירת מגורים בהתאם לחוק הגנת הדייר או זכות להחזקה לתקופה העולה על 25 שנים במקרקעין.

ארז קמיניץ: (2) העברת זכות של המעביר כלפי אדם שלישי לקבלת בעלות או חכירה לדורות או זכות להחזקה לתקופה העולה על 25 שנים במקרקעין.

ארז קמיניץ: ואולם תביעה לאכיפת חיוב כאמור לא תתיישן אם ההחזקה במקרקעין הועברה על פי אותו חיוב.

מיגל דויטש: זה עניין כבד יחסית.

ארז קמיניץ: שוחחנו ממושכות עם אסף בעניין הזה והבנו פחות או יותר איפה המחלוקת קיימת.

ארז קמיניץ: מה שאנחנו אמרנו בסעיף הזה ובכלל בסעיף המקרקעין כולו הוא שאנחנו לא רוצים לגעת בהתיישנויות במקרקעין למעט בנושא הסכמי המכר.

ארז קמיניץ: לא רצינו לגעת בדין ההתיישנות במקרקעין למעט בנושא של הסכמי מכר.

ארז קמיניץ: זו הייתה הקונספציה הראשונית.

מיגל דויטש: תביעות חוזיות להבדיל מתביעות הנשענות על זכות קניינית.

ארז קמיניץ: כן.

ארז קמיניץ: באנו לשם כי רצינו לפתור שתי בעיות בהקשר הזה שזיהינו אותן ואמרנו שבבעיה המרכזית הזאת צריך לתקן כי היא נוגעת לבאלק מסוים של תביעות ואלו אותן תביעות שמבוססות למעשה על חוזה כאשר בית המשפט בתביעות האלה עשה שתי הבחנות שאנחנו רצינו לתקן אותן.

ארז קמיניץ: הבחנה אחת היא שעל בסיס אותו הסכם, אם התביעה הייתה תביעה להפרת ההסכם ולפיצוי, הסכם המכר הופר ולכן מבוקש פיצוי, התביעה הזאת נחשבה לתביעה רגילה, נחשבה לתביעה כספית שזה 7 שנים.

ארז קמיניץ: לעומת זאת, אם על בסיס אותו הסכם שהופר מבוקש סעד של אכיפה – היינו, העברת הבעלות, מימוש ההסכם ולא ביטולו בפיצויים – בית המשפט ראה בזה קביעה שהואיל והסעד הוא סעד קנייני, הרי זאת תביעה במקרקעין וכאן הוא חילק את תקופות ההתיישנות לשתיים: האחת, אם מדובר במקרקעין מוסדרים זה 25 שנים, ואם מדובר במקרקעין לא מוסדרים, זה 15 שנים.

מיגל דויטש: זה בגלל חוק ההתיישנות.

ארז קמיניץ: ההבחנה הראשונה שהוא עשה בין סעד קנייני לבין סעד, זאת פרשנות שלו על חוק ההתיישנות.

ארז קמיניץ: ההבחנה השנייה, במוסדרים ולא מוסדרים, זאת ממש לא פרשנות אלא זה מה שכתוב ברחל בתך הקטנה בחוק.

אסף פוזנר: בסעיף 5.

ארז קמיניץ: נכון.

ארז קמיניץ: אנחנו אמרנו שההבחנות האלה בעינינו אינן ראויות ככל שאנחנו נוגעים בנושא שהוא נושא הסכמי.

ארז קמיניץ: ככל שאנחנו עומדים לתביעה שמבוססת על חוזה, אין צורך לעשות הבחנות כאלה וצריך להתייחס לתביעות האלה ככלל כתביעות חוזיות.

ארז קמיניץ: זאת תביעה או לאכיפה או לפיצויים, זאת תביעה שנשענת על חוזה שלא קוים.

מנחם בן-ששון: לפי דעתי אמרת את זה בפרק המבוא.

ארז קמיניץ: יכול להיות.

ארז קמיניץ: אני כבר לא זוכר.

מנחם בן-ששון: כבר שמעתי את זה אבל השאלה היא איפה.

ארז קמיניץ: אם זה המצב, צריך להבהיר למעשה שמה שבפנינו זו תביעה חוזית וזה מה רצינו לעשות כאשר אמרנו שאם זאת תביעה חוזית, דינה ככל תביעה חוזית, ולכן בפסקה (ב) אנחנו אומרים שתקופת ההתיישנות היא תקופה רגילה והוראות חוק זה יחולו.

ארז קמיניץ: עוד אמרנו שיש חוזים שצריך ליצור לגביהם ייחוד ואלה חוזים שמתייחסים לזכות שעוצמת הזכות היא עוצמה גבוהה יחסית.

ארז קמיניץ: אלה החוזים הכבדים.

ארז קמיניץ: זכות לבעלות וזכות לחכירה.

ארז קמיניץ: אמרנו שבזכות בעלת העוצמה הזאת, על אף שמדובר בתביעה חוזית, בואו ניצור תקופת התיישנות ארוכה יותר של 7 במקום 4.

ארז קמיניץ: עוד אמרנו, וזה החריג שבסוף, שיש סיטואציה מסוימת שאנחנו אפילו לא רוצים שתהיה התיישנות בכלל.

ארז קמיניץ: אמרנו על החריג שגם כאשר אנחנו עוסקים בתביעה חוזית, גם כאשר זאת בעלות חכירה לדורות, עדיין לא פתרנו מצבים בהם תקופת ההתיישנות צריכה להיות ארוכה עד בכלל לא להיות ואלה אותם מצבים בהם נוהגים, למרות שהחוזה לא קוים, כאילו החוזה כן קוים.

ארז קמיניץ: יש לי חוזה שהשלב האחרון של האכיפה, רק הרישום, רישום הבעלות, לא מתבצע בשל סיבות מסיבות שונות – העדר פרצלציה, חברות משכנות שאדם לא יודע שהוא בכלל צריך עוד לרשום, הוא נמצא בדירה, הוא נוהג בה מנהג בעלים, הוא חי שם, הוא בטוח שהדירה שלו, אלא שהרישום לא הושלם, הבעלות לא הועברה, החכירה לדורות לא עברה על שמו ויש סיטואציות כאלה ואנחנו מכירים בהן.

ארז קמיניץ: חברות משכנות, 200 אלף יחידות דיור – כל הזמן נותנים מספרים כאלה ואחרים – ואנחנו מכירים בתופעה הזאת ולכן אמרנו שעל אף שמדובר בתביעת אכיפה חוזית שהיא אכיפת הרישום, אנחנו מוכנים לומר שאם הועברה החזקה, לא תהיה התיישנות בתביעה הספציפית הזאת.

מנחם בן-ששון: אפילו אם לאורך הדרך היו יכולים להיות לו סימנים ליושב על הקרקע כמו שהוא קיבל מכתב, היו הודעות בעיתון, היו פרסומות ברדיו שזה העידן להוון את החכירות וכולי.

מנחם בן-ששון: אתה אומר שאין התיישנות ושום פעמון שצלצל לא היה צריך לצלצל.

ארז קמיניץ: כן.

מנחם בן-ששון: נסת

מנחם בן-ששון: כל על הצד השני שלמדנו והצד השני הוא האם אני כחברה – אני מסתכל על זה מנקודת מבט מאוד ממסדית – אני מינהל מקרקעי ישראל או אני חברת ערים החלטתי לעבור לדיסקים של מחשבים או היוונתי את הכל ועם כל הכבוד, כתבתי לא פעם אלא פעמיים ושלוש והאיש לא ענה לי.

מנחם בן-ששון: אני לא צריך להחזיק את כל הסרטים ואת נגן הסרטים הישן ואת החדר שמחזיק אותם וכולי בגלל זה שיש לי שלושה-ארבעה רשלנים.

מנחם בן-ששון: עשיתי כל מה שמוטל עלי כמשכן ומעל ומעבר.

ארז קמיניץ: זו טענה שהיא תקפה והטיעון חזק מאוד.

ארז קמיניץ: אנחנו חשבנו לא לבוא חשבנו לא לבוא חשבון עם אותם אנשים שבטוחים שהכל בסדר והדירה היא שלהם.

ארז קמיניץ: יכול להיות שבאמת הועברו הודעות כאלה, אבל גם יכול להיות שלא.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לומר לך לאן אני לוקח אותך עם זה, וזה היה ברור לך שאנחנו מגיעים לשם.

מנחם בן-ששון: אני כבית חולים צריך לשמור את כל הרשומות שלי ולכן כל עניין ההתיישנות, להפך, צריך להיות כמו הקרקע, לפי אותו הגיון.

אסף פוזנר: יש לך אפילו חיוב לשמור.

מנחם בן-ששון: אני יודע.

מנחם בן-ששון: הרי התחלנו את הדיון ואתם רציתם לרדת לשלוש שנים.

אסף פוזנר: אני לא זוכר את הישיבה שרצינו לרדת לשלוש שנים.

מנחם בן-ששון: כנראה לא היית באותה ישיבה.

מנחם בן-ששון: עורך-דין קמיניץ, הטענה שלי היא שאם לכל אורך הדרך אתה מנסה לאזן בין כוחות וסבירות של ידיעה, מודעות ולאחר מכן פעולה, לשיטתך אני צריך לומר את אותו הדבר גם לגבי אדם שהיו לו כמה סיבות לומר שהוא נפצע או נפגע אבל הוא לא ידע את זה עד שהוא הגיע.

מיגל דויטש: אני חושב שתשובה טובה לעניין הזה יכולה להיות סעיף טעמי ההתיישנות.

מיגל דויטש: הרי הנחת ויתור על הזכויות האלה, תהיה הנחה לא סבירה.

מיגל דויטש: הנחת של החייב על כך שהרוכש ויתר על זכויותיו תהיה לא סבירה כאשר האחזקה הועברה כבר לרוכש.

מיגל דויטש: ההנחה היא שהעברת האחזקה - דווקא בין הדיוטות – כמוה כמעט כמו העברת הבעלות.

מיגל דויטש: לשמחתו של המתחייב, ברור לו לחלוטין שהרוכש עומד על זכותו ולא סביר להניח שהוא רוצה את האחזקה ולא רוצה את הזכויות בסופו של דבר.

מנחם בן-ששון: זכויות הבעלות או זכויות התביעה?

מנחם בן-ששון: אלה שני דברים שונים לגמרי.

מנחם בן-ששון: על הבעלות אני מסכים אתך.

מנחם בן-ששון: ההגינות אומרת שהבעלים הראשון העביר לאיש השני אבל אני לא מדבר על הזכויות הללו אלא אני מדבר על זכויות התביעה.

מנחם בן-ששון: הוא נתן כאן עכשיו מסלול לנצח ואני אומר שזה מגיע לי גם ברפואה.

ארז קמיניץ: רק הרישום.

מנחם בן-ששון: אני מדבר גם על הרישום.

מנחם בן-ששון: אני יכול לתרגם בצורה הנאותה, ואתה תעזור לי, חיוב בממונות שנוגע לתביעה רפואית משום שברור לזה שעשה את השגיאה שמחדל שלו חייב לאורך הדרך.

מנחם בן-ששון: אני לא מדבר על ההתיישנות הדיונית אלא אני מדבר על ההתיישנות המהותית שאיננה נגזרת מזה.

מיגל דויטש: תביעה כספית כן מתיישנת.

מנחם בן-ששון: אלא אם כן מה שאני אומר הוא דבר איוולת שמלמד שלא למדתי שום דבר.

ארז קמיניץ: הטיעון הוא חזק.

מיגל דויטש: צריך בכל זאת להבחין בין תביעה כספית לתביעה לעשיית מעשה נתון אחד ואכיפת המעשה שהוא העברת הרישום.

מיגל דויטש: כלומר, ההנחה כאן היא שהרוכש הוא הבעלים הכלכלי כבר, הוא קיבל את האחזקה בנכס, מבחינת החייב, מבחינת המוכר הוא ער לכך שהוא יצטרך להעביר את הבעלות ושאין ויתור על זכויות או הנחת ויתור או משהו מהסוג הזה.

מיגל דויטש: גם קשה לראות כאן איזשהו עניין של שמירת ראיות שיש לה משמעות.

מנחם בן-ששון: אני רוצה שתיתן לי את האפליקציה של זה לחולה.

מנחם בן-ששון: בואו לא נדבר על כסף אלא על עקרונות.

ארז קמיניץ: השאלה גם מה תגיד.

ארז קמיניץ: מתי מתחילה התקופה?

ארז קמיניץ: ביום שניתן היה לרשום את הבעלות?

ארז קמיניץ: ביום שניתן היה להעביר את הרישום?

מנחם בן-ששון: אתה תאמר לי מה קורה במקרקעין ואני אתרגם את זה לחיים.

ארז קמיניץ: זאת המשמעות.

מנחם בן-ששון: אתה היית נדיב במקום אחד ואני מנסה לפרוס את זה קצת לעבר דבר אחר.

ארז קמיניץ: נניח שאני חוזר בי מהסייג הזה ואני לא אומר כלום לגבי זה.

ארז קמיניץ: המשמעות היא שהתביעה לאכיפה נולדת ביום בו יש הפרה של החיוב לרשום.

ארז קמיניץ: מתי יש הפרה של החיוב לרשום?

ארז קמיניץ: כאשר קיימת האפשרות לרשום אבל היא לא מולאה על ידי המתחייב.

ארז קמיניץ: מתי זה קורה בדיוק?

ארז קמיניץ: ראשית, קשה לומר.

מיגל דויטש: ההנחה היא שקמה עילת תביעה לאכיפה.

מיגל דויטש: כלומר, שאפשר היה וכולי.

מיגל דויטש: כלומר, ההנחה היא שזה בסדר.

מנחם בן-ששון: אני באמת מתכוון לנסות לבודד את זה.

מנחם בן-ששון: אני לא מבקש עכשיו כסף.

אסף פוזנר: אני אומר איך מבודדים את זה.

אסף פוזנר: אני אמרתי בישיבה קודמת את הנימוק שהעלה פרופסור דויטש והוא לא התקבל.

אסף פוזנר: אני חשבתי למשל שבעכבון – צריך בכל זאת שהחוק יהיה קוהרנטי – כל עוד מחזיק אדם בעל זכות העכבון את הנכס המעוכב, לא צריך להריץ כיוון שמבחינת טעמי ההתיישנות, מבחינת מי שחושב האם הם באמת חושבים שמבחינה כלכלית הנכס הוא כל הזמן מוחזק או יהיה של בעל הנכס, למרות שהוא למעשה כבר נפרד מהאחזקה כי החזקה היא אחד הדברים המרכזיים ביותר, אבל הוועדה כאן החליטה שלמרות זאת, כאשר החיוב יפקע, גם העכבון ילך בעקבותיו.

אסף פוזנר: אני לא חשבתי שזה נכון אבל למרבה השמחה אני לא מחוקק.

מיגל דויטש: שם העכבון הוא מתווה לחיוב אחר.

מנחם בן-ששון: הוא נגרר אתו יחד ולכן גם לא עמדת על רגליך האחוריות.

אסף פוזנר: הנימוק הוא של המוחזק וכדאי שנבין זאת.

אסף פוזנר: זאת אומרת, כאשר יש לנו באמת מצב שהייתה העברה או שיש התחייבות להעביר ובפועל העבירו את האחזקה, מבחינת המוחזק הכלכלי, כפי שנאמר כאן, המחזיק והמוחזק כלכלי, זאת אומרת, צריכים לבוא ולהוציא ממנו את הדבר הזה וזה לא אותו הדבר כאשר אנחנו מדברים בתביעות כספיות.

אסף פוזנר: בתביעות כספיות, כיוון שהכסף נמצא אצל המתחייב מהבחינה הזאת, הוא לא המוחזק, כך שמבחינת טעמי התיישנות זה משהו אחר בנושא הזה.

אסף פוזנר: יש לנו כאן מחלוקת לגבי החלק הראשון שהולך בעקבות הפסיקה, שהוא הולך בעקבות מה שנאמר כאן.

אסף פוזנר: אני הצעתי, ואני מניח שאנחנו עוד נשמע על זה דברים, שתקופת ההתיישנות בכל מקרה תתחיל לרוץ מיום שהמתחייב כפר בחיובו.

מנחם בן-ששון: את זה ראיתי ברישא.

אסף פוזנר: זה חידוש לחוק, אבל זה לא חידוש בפסיקה.

מיגל דויטש: יש מחלוקת.

אסף פוזנר: מחלוקת שזאת הפסיקה, על כך לא תהיה מחלוקת ועל זה אנחנו מסכימים.

ארז קמיניץ: לא, גם על זה יש מחלוקת כי השאלה מה הפסיקה אומרת.

מנחם בן-ששון: עוד לא הגענו לזה.

מנחם בן-ששון: זה הרישא של הרישא.

אסף פוזנר: זה בדיוק העניין.

אסף פוזנר: כאשר אנחנו מדברים לגבי מינהל, חברה משכנת או משהו, כאשר באים ואומרים שאנחנו פונים פעם אחר פעם לקונה שלנו ואנחנו אומרים לו לבוא אלינו ושיעשה את זה, והם יבואו ויאמרו בסוף שכלו כל הקצים, אם אתה לא תבוא עד תאריך מסוים כזה, אנחנו לא חייבים לרשום אותך, ואז הם ירשמו ואז זה יריץ תקופת התיישנות.

אסף פוזנר: זה מבחינת הרעיון של פסק דין צימבר נגד תורג'מן.

אסף פוזנר: זאת אומרת, את הפתרון של החשש של האם אנחנו מתייחסים אותו הדבר לחברה משכנת ששומרת עדיין את המחשב או שהיא הולכת לחסל את הדבר הזה והיא מודיעה לכל הדיירים שהיא מחסלת את עסקיה, שהיא מעבירה הכל למינהל, שהיא כבר לא מכירה אותם, תהיה דיפרנציאציה לעניין הזה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, תהיה הבחנה, לא לדעתו של ארז.

מנחם בן-ששון: בוא נשכח את החולים ונחזור למשכנים.

מנחם בן-ששון: כדי שיהיה ברור שיש כאן

מנחם בן-ששון: נפקות ממונית וזאת לא סתם שאלה של חובה רישומית.

מנחם בן-ששון: כדי לרשום היום ולא לפני 25 שנים כאשר רציתי והתחננתי לפניך שתרשום את הנכס, היום זה עולה לי פי כמה ואני מבקש ממך שתיתן לי כפולות של 4,000, של 10,000.

מנחם בן-ששון: אז זה עלה 100 שקלים והיום זה עולה לי 100 אלף שקלים לרשום.

מנחם בן-ששון: על זה יש לך טענה משום שזאת לא חובת הרישום אלא זאת תביעה ממונית הנובעת בגין עלויות רישום.

מנחם בן-ששון: אתה תפצל את הטענה.

מיגל דויטש: תביעת המוכר כנגד הקונה.

מיגל דויטש: הרי הקונה גם חייב לקבל את הנמכר לפי חוק המכר ולא רק זכאי לקבל אותו.

מיגל דויטש: אז תהיה תביעה כספית של המוכר כנגד הקונה, תביעה כספית בגין העלויות.

מנחם בן-ששון: על זה אתה לא תחלוק שיש התיישנות.

מיגל דויטש: נכון.

מנחם בן-ששון: מה שבודדת זה רק את עניין הרישום.

מיגל דויטש: נכון.

מנחם בן-ששון: אז לא אמרת את זה בניסוח או שלא הבנתי?

ארז קמיניץ: כתוב בניסוח תביעה לאכיפה.

מיגל דויטש: ברור שזה החיוב להעברה.

מנחם בן-ששון: להעברה ולא התשלומים הנלווים והעלויות הנלוות?

מיגל דויטש: לא, אין שום כוונה לזה.

ארז קמיניץ: היה לנו נוסח של רישום והוא היה פחות אלגנטי בעינינו.

מנחם בן-ששון: דע לך שכאן נתת פטור שעשוי להיות סוחף.

מיגל דויטש: הערת היושב-ראש מעלה שאלה מעניינת.

מיגל דויטש: הרי תביעת המוכר כנגד הקונה בגין העלויות הנוספות האלה עלולה להתיישן בינתיים בעוד שהתביעה להעברת הרישום לא תתיישן.

אסף פוזנר: אני חושב שהיא תנבע ממועד הרישום.

אסף פוזנר: זאת אומרת, אני חושב שאם יש לי עלויות נוספות, זה צמח במועד הרישום ולא לפני כן.

אסף פוזנר: כך נדמה לי כי לפני כן לא היו לי הוצאות ואני לא ידעתי אם אני צריך לרשום ולא ידעתי מה יהיה.

מיגל דויטש: יש חובת קבלה שלא מולאה.

מיגל דויטש: כלומר, חובת הקבלה נמשכת.

ארז קמיניץ: חובת הקבלה נוצרת ביום בו אתה מבקש לתת.

מיגל דויטש: החובה כבר בחוזה היא חובה להעברת בעלות במועד נתון כלשהו.

מנחם בן-ששון: אני שומר לעצמי את הזכות לחזור לסוגייה הזאת כאשר תבואו לבקש כל מיני דברים לגבי פציינטים.

אסף פוזנר: אני גם רוצה לומר שצריכים תמיד לזכור מה האופציה האחרת.

אסף פוזנר: זאת אומרת, המצב הכללי שיהיה מישהו שימשיך להיות מוחזק בקרקע והרישום הפורמלי יהיה על שם מישהו אחר, הוא מצב שקניינית הוא רע.

אסף פוזנר: הוא מצב רע למערכת כולה.

אסף פוזנר: הוא פיצול העניין של הזכויות בהחזקת הקרקע מבחינת הזכויות הרישומיות וזה מצב רע.

אסף פוזנר: בסוף יראו אותו כנאמן לכל מיני דברים.

מיגל דויטש: פגיעה ביעילות כלכלית.

מנחם בן-ששון: אני אומר לכם בכל זאת שאני אנסה ליצור את המקבילה למרות שהיא לא דחופה להיום.

מנחם בן-ששון: אני אנסה ליצור את המקבילה המהותית כמו החזקה נצחית בקרקע אם אני מחזיק נצחית במחלה שלי והיא הולכת אתי כל הזמן.

ארז קמיניץ: לדעתנו יש הבדל מהותי, אבל אם זה יעמוד על זה, אנחנו נעמוד על האפשרות לשנות את מועד הכפירה.

ארז קמיניץ: אני אומר מה האופציות שיכולות להיות כאן.

ארז קמיניץ: האופציות שיכולות להיות כאן הן באמת שמועד לידת התביעה יתחיל לגבי רישום ביום הכפירה.

מנחם בן-ששון: כמו שהיה לך ברישא.

ארז קמיניץ: נכון.

ארז קמיניץ: לגבי הרישום בלבד.

יראון פסטינגר: לגבי ההבחנה שהיושב-ראש התעניין בה, בין הפציינט לבעלי על הקרקע, אין הבחנה אלא הבחנה אידיאולוגית שלא לומר פוליטית.

יראון פסטינגר: ההצעה במתכונת הנוכחית רוצה להגן על רכוש וזה בסדר גמור, ורוצה להגן הרבה פחות על נזקי גוף.

יראון פסטינגר: מאיפה לקוחה ההבחנה הזאת, זה כבר עניין של השקפת עולם.

ארז קמיניץ: זה לקוח גם מפסק דין.

ארז קמיניץ: יש כאן האשמה לגבי העדפות פוליטיות כאלה ואחרות, זה בסדר גמור לומר אבל צריך לקרוא את הפסיקה המעודכנת שיצאה לא מזמן בה מדברת השופטת פרוקצ'ה על עוצמתה של הזכות הקניינית.

מנחם בן-ששון: אני לא רוצה להיות דוברו של עורך דין פסטינגר אבל הוא בהחלט יאמר לך שהאידיאולוגיה לא אצלך.

מנחם בן-ששון: אף איש לא משוחרר מאידיאולוגיות ואפילו לא בית המשפט.

יראון פסטינגר: כבודה של הפסיקה במקומה מונח אבל נדמה לי שהמחוקק במקרים מסוימים ומצומצמים נמצא מעל הפסיקה.

ארז קמיניץ: אנחנו כל פעם חוזרים לאותה טענה.

תמר קלהורה: זאת טענה מבריקה אבל היא לא נכונה.

מיגל דויטש: בהיקש חסר דבר אחד והוא שבעניין שלנו עכשיו מדובר בביצוע חלקי וחלקי חזק על ידי החייב.

מיגל דויטש: בדוגמה הרפואית, אני עוד לא רואה את הביצוע שלו.

מיגל דויטש: הוא לא שילם.

תמר קלהורה: אנחנו נמצאים במצב שיש פער בין המצב הקנייני הרצוי או זה שאמור להיות לבין המצב שקיים בפועל.

תמר קלהורה: הדוגמה של נזקי גוף מעוררת בעיות אחרות.

מנחם בן-ששון: אמרתי את הדברים ביני לביני ואני עדיין שומר לעצמי את האפשרות לשכנע את חברי הוועדה.

ארז קמיניץ: למעשה אחרי שהבנתי למה עורך דין פוזנר התכוון בנוסח שלו, מה שהתכוון עורך דין פוזנר הוא לומר שבכל חיוב, בכל תביעה שמטרתה לממש אכיפה – זאת אומרת, להעביר את הבעלות, ואני לא מדבר על הרישום כרגע אלא אני מדבר בכלל אל על תביעה לאכיפה, אם אתה רוצה לאכוף חיוב קנייני – אתה צריך לעשות מספר דברים.

ארז קמיניץ: אתה צריך לקיים את החוזה.

ארז קמיניץ: אתה צריך למשל להעביר חזקה ואחר כך אתה גם צריך לרשום בלשכת רישום מקרקעין ככל שהזכות רשומה.

ארז קמיניץ: זאת אומרת, לשיטתו של עורך דין פוזנר בנוסח, כל תביעה לאכיפת חיוב, מרוץ תקופת ההתיישנות שלה יתחיל ביום שבו הנתבע – היינו, המוכר – כופר בחיובו לבצע את האכיפה.

ארז קמיניץ: הוא לא התכוון לתביעה כספית.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לנסות לומר לעצמי למה, משום שהכפירה יוצרת מצב של מודעות לשני הצדדים ואחריה אי אפשר להתחבא.

מנחם בן-ששון: זאת הטענה?

אסף פוזנר: כן, אני קודם אתן את המהלך שהפסיקה הלכה אתו וכדאי שנבין כיוון שאנחנו בכל זאת מדברים בהיסטוריה מסוימת.

אסף פוזנר: אני אומר קודם איך הפסיקה אפיינה את היחסים בין מוכר וקונה מכל מיני טעמים שהם, שזה באמת לא המקום להיכנס אליהם.

אסף פוזנר: הפסיקה אמרה שכאשר יש מוכר וקונה, היחסים הם כמעט או מעין מצב של נאמן ונהנה.

אסף פוזנר: כלומר, הזכויות, יש מה שקוראים קניין שביושר, ובאותו רגע, כאשר מכרו לי את הנכס, התחייבו לי להעביר לי את הבעלות, כבר יצרו אצלי קניין שביושר, והוא קניין שלא רשום, כך שיש לזה השלכות ואני חושב שיש שני כרכים של פרופסור דויטש שמתייחסים לעניין הזה.

מנחם בן-ששון: זה לא מנותח אצלך כניגוד אינטרסים, היחסים של קונה ומוכר.

מיגל דויטש: אני חושב דווקא שהם יותר לעומתיים אולי.

ארז קמיניץ: כל התחייבות יוצרת נאמנות קונסטרוקטיבית.

אסף פוזנר: זה דין אחד שנובע מדיני הקניין שהוא בעיקר דיני התחרות, עסקאות נוגדות וכל מיני דברים כאלה.

אסף פוזנר: אחרי כן יש לנו דין שני שהוא ממש מדיני ההתיישנות שאומר שכאשר יש לי נאמן ונהנה, נאמן מחזיק בנכס מסוים בשביל הנהנה, לא מתחילה לרוץ תקופת התיישנות כיוון שאין לך את היחסים הלעומתיים, אם אני יכול לומר בצורה הזאת, שהם יחסי המפתח.

אסף פוזנר: באה הפסיקה בהמון פסקי דין – אני חושב שאחד הראשונים הוא צימבלר נגד תורג'מן אבל אחרי כן הייתה סדרת פסקי דין של העליון והמחוזי – ואמרה שצירוף שני הדברים האלה אומר שכל עוד הנאמן, המוכר בעניין שלנו, לא בא וכפר באותו חיוב, כלומר, לא בא אליו הקונה ואמר לו אנא רשום בשלי ולא אמר לו הקבלן נניח משהו בנוסח של תבוא מחר כי אני לא יכול היום וכן הלאה, או אמר שהוא לא חייב להעביר לו.

אסף פוזנר: מכל מיני סיבות חוזיות מוטעות או צודקות הוא לא חייב להעביר, שאז זה איתות לקונה ואם הקונה לא בא ומגיש תביעה, אנחנו אומרים שיש לו בעיה.

אסף פוזנר: הדבר הזה נובע בין היתר מהעובדה שבין מוכרים וקונים במקרקעין – במטלטלים פחות – קיים המצב הזה שאנשים צריכים לבוא ולעשות את ההעברות ולא עושים אותן.

אסף פוזנר: אני מוכן לומר מזניחים, אבל השאלה היא אם אנחנו יוצרים יחסי ענישה כאלה ואיפה אנחנו מטילים את העונש בנושא הזה.

אסף פוזנר: חלק מהאנשים מחזיקים וזה אולי הסיפא, וחלק מהאנשים גם לא מחזיקים.

אסף פוזנר: נתתי דוגמאות.

אסף פוזנר: שאל אותי ארז איפה הדוגמאות של האנשים שלא מחזיקים והתשובה היא תשובה מאוד פשוטה.

אסף פוזנר: אני בא וקונה קרקע חקלאית - ויש לא מעט דוגמאות כאלה – מתוך זה שאני יוצא מתוך נקודת הנחה שיום אחד יבנו שם מגדלים או זה יהיה אזור מסחרי וכן הלאה.

אסף פוזנר: ארז נמצא כאן בניגוד עניינים כיוון שהוא יושב בוועדות האלה, אבל למרבה הצער זה לא לוקח יום ולא יומיים ולא שנה ולא שנתיים.

אסף פוזנר: יכול להיות שאני אפילו הולך ופועל בוועדות התכנון והבנייה, אני הקונה, כדי לשנות כל מיני יעודים, אחרי 20 שנים, ולמרבה הצער גם זה קיים מהבחינה הזאת, מגיע היום השמח והפכו את אותה קרקע של מטע הדובדבנים לאזור תעשייתי כך שאני אוכל לבנות שם ויהיו שם מפעלים.

אסף פוזנר: אז אני בא ורוצה לרשום את זה על שמי.

אסף פוזנר: זה לא נרשם על שמי מכל טעם שהוא.

אסף פוזנר: רק אז נוצר העימות הזה של הכפירה.

אסף פוזנר: אם לפני כן, בזמן שאני רץ בוועדות התכנון והבנייה, היה בא המוכר ואומר שהוא לא חייב להעביר את זה, באמת אני צריך להגיש תביעה, אבל עד אז לא חל העימות בעניין הזה ואני חושב שההלכה הזאת היא הלכה ראויה מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אני חושב שחוששים מכל מיני השלכות על דברים אחרים.

אסף פוזנר: זאת אומרת, אני לא חושב שאת ההלכה הזאת בהכרח צריך לבוא ולהחיל על מטלטלים.

מנחם בן-ששון: את הלכת הכפירה?

אסף פוזנר: כן.

מנחם בן-ששון: למה?

מנחם בן-ששון: נקודת המוצא נראית לי מעוותת אבל אני לא יכול להתווכח עם מסורת של תפיסת עולם.

אסף פוזנר: אני אומר למה אני חושב לגבי מטלטלים וכספי, שזה דרך אגב דבר שכיום בדיון נוסף.

אסף פוזנר: אחד הדברים שמטרידים את המדינה, כך נדמה לי, זאת ההשלכה על תביעות כספיות בעניין הפקעות.

אסף פוזנר: זאת אומרת, הפקעה, לפחות אחת הדעות בבית המשפט העליון, בפסק דין שנקרא עיזבון ארידור, הייתה שכאשר הפקיעו לי קרקע ועכשיו המדינה צריכה לשלם לי כסף, אני או שלא ידעתי על כך שהפקיעו לי קרקע או ידעתי ולא עשיתי עם זה שום דבר כי לא אצה לי הדרך, ואחרי 50 שנים אני בא למדינה ומבקש ממנה לשלם לי.

אסף פוזנר: אחת הדעות בבית המשפט העליון הייתה שהדפיקה שלי על הדלת, רק כאשר המדינה אומרת שהיא לא חייבת לשלם לי פיצויי הפקעה, רק אז מתחילים להריץ את תקופת ההתיישנות כי גם היא אפיינה ואמרה שאנחנו לוקחים את צימבלר נגד תורג'מן צעד אחד קדימה ואנחנו אומרים שגם המעמד של המדינה הוא מעמד מיוחד כאשר היא מחזיקה את כספי ההפקעה והיא עכשיו מעמד של נאמן ורק אז זה מתחיל לרוץ.

ארז קמיניץ: הצעד הבא יהיה בכל עסקת מכר.

ארז קמיניץ: מי שמחזיק את התמורה.

מנחם בן-ששון: זאת השאלה.

מנחם בן-ששון: לכן שאלתי מה ההבחנה.

ארז קמיניץ: יש הבחנות.

אסף פוזנר: אני חושב שזה תלוי בין היתר בסבירות של אדם, מה שאנחנו חושבים בסיטואציות האלה, שיקרה מקרה כזה, ושנית, בסבירות שאנחנו מייחסים לאדם שלא הגיש תביעה במשך 50 שנה לפיצויי הפקעה או ביחס למטלטלין.

אסף פוזנר: מישהו התחייב למכור לי את המכונית שלו והוא לא מעביר לי אותה במשך תקופת ההתיישנות שתהיה מה שתהיה, אבל כיוון שהמטלטלין הם בדרך כלל יורדים במחיר, המטלטלין הרגילים, במשך הזמן ומבחינת האם היה סביר שאני אבוא ואגיד שהשתיקה שלו היא כפירה.

אסף פוזנר: עוד פעם, כאשר מישהו התחייב להעביר לי מכונית, אנחנו צריכים לפרש את השתיקה, האם השתיקה הזאת של הבעלים שלא מעביר לי את המכונית בינתיים, האם היא שתיקה ששקולה לכפירה או לא שקולה לכפירה.

אסף פוזנר: במטלטלין נדמה לי שהוא שקולה לכפירה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, כאשר מישהו התחייב להעביר לי מכונית מודל 2008 ובשנת 2012 הוא עוד לא העביר לי את המכונית, זה שקול לזה שהוא כפר.

אסף פוזנר: במקרקעין, אני לא בטוח שזה שקול לכפירה מהבחינה הזאת ולכן באה הפסיקה ואמרה שצריך כפירה מפורשת.

אסף פוזנר: דרך אגב, שלא נבין לא נכון, כדי שאני לא אתן תמונה לא נכונה, גם במטלטלין יש פסיקה שאומרת שאותה הלכה חלה, שצריך את הכפירה.

אסף פוזנר: אני מכיר פסיקה של מחוזיים שאומרים שצריך את הכפירה.

אסף פוזנר: אבל אני לא בטוח שההלכה הזאת ראויה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, יכול להיות שצריך לצמצם אותה והצמצום הוא כדי להכניס אותה לעניין של מקרקעין ולא לעניין של מטלטלין ולא לכספים, אם צריך לסייג את זה בעניין הזה כדי שארז יוכל לישון טוב בלילה ולומר שהמדינה יכולה להמשיך לבזבז את הכספים שהיא לא שילמה לאנשים שהפקיעו להם, אז בסדר, יסייג את זה מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אנחנו עוסקים כאן כיום במקרקעין והשאלה היא האם השתיקה בעניין הזה שקולה לכפירה שהיא מריצה את התקופה.

מנחם בן-ששון: אתה חושב שלא.

מנחם בן-ששון: אתה רוצה כפירה ברורה.

אסף פוזנר: נכון, שתהיה כפירה ברורה.

מנחם בן-ששון: את ההבחנות אני עדיין מתקשה להבין.

מיגל דויטש: יש הרבה מאוד הערות לכל הפרשה הדי מעניינת הזאת של כפירה בהקשר הזה.

מיגל דויטש: קודם כל, התיאור של אסף פוזנר של הפסיקה הוא מאוד מדויק.

מנחם בן-ששון: ברור לי מאוד מדוע כפירה היא צומת אבל אם כך, תחילו אותה על הכל או שלא תחילו אותה על הכל.

מיגל דויטש: בדיוק.

מנחם בן-ששון: אלא אם כן מישהו רצה להגן כאן.

מיגל דויטש: הם רוצים שמרוץ ההתיישנות יתחיל עם דרישה וכנגדה כפירה ואולי זה צריך להיות רחב יותר.

מיגל דויטש: כמה מלים על התפתחות הפסיקה ובעצם מה עומד מאחורי כל העניין משום שהרעיון בעיניי הוא די משונה.

מיגל דויטש: לדעתי הפסיקה עשתה שעטנז בין גישות שונות והוא לא נכון.

מיגל דויטש: אגב, יש חלופה אחת באותה צימבלר, בפסיקה בהמשך, שאיכשהו נשכחה גם בספרות, שפרט לנושא הכפירה, מרוץ ההתיישנות מתחיל, גם לפי צימבלר, מהרגע שהופרה חובת הנאמנות, חובתו של הנאמן.

מיגל דויטש: כלומר, מדובר על אחד משתיים: או כפירה או הפרת חובת האמן.

מנחם בן-ששון: הפרת חובת הנאמן משום שאז באמת התנתקו היחסים ויש עימות.

מיגל דויטש: כן.

מיגל דויטש: ברגע שבו צמחה עילת תביעה, העניין בעיניי הוא הרבה יותר פשוט.

מיגל דויטש: הפסיקה יצרה כאן מפלצת משפטית משונה בעניין הזה.

מיגל דויטש: אם יש עילת תביעה, יש עילת תביעה משום שהמוכר הפר.

מיגל דויטש: המוכר כרגע מצוי במצב של הפרת חוזה.

מיגל דויטש: אם הוא מצוי במצב של הפרת חוזה , גם אם ראינו אותו כנאמן לצורך דיני ההתיישנות משום מה, להבדיל מנאמנות לצרכים אחרים, האם הוא לא מפר את חוזה הנאמנות כאשר הוא לא מקיים את חובתו כנאמן על פי החוזה להעביר את הנכס לקונה?

מיגל דויטש: זה הרגע שבו היה צריך להעביר.

מיגל דויטש: זאת לא הפרת חוזה?

מיגל דויטש: מה יותר חייב הנאמן לעשות מאשר להעביר את הנכס לפי שאומר לו החוזה עם הנהנה?

מיגל דויטש: כל הנושא של נאמנות קונסטרוקטיבית ביחסי מוכר-קונה צמח מראש בדין בעיקר כדי לחזק את זכותו של הקונה, לחזק את מעמדו ולומר שהקונה, וגם הזכות שביושר, הרעיון הוא לומר שבעצם הבעלות הכלכלית עברה לקונה ואם בא נושה ורוצה לעקל את הנכס שעדיין רשום פורמלית אצל המוכר, נעדיף את הקונה כי הוא הבעלים הכלכלי.

מיגל דויטש: לכן רואים בערך את המוכר כמעין נאמן עבור הקונה בעניין הזה.

מיגל דויטש: זאת השקפה מאוד מלאכותית, מאוד לא מתיישבת בסופו של דבר אפילו לא עם לשון חוק הנאמנות, משום שהאם הוא חייב להחזיק ולפעול לטובת הנהנה בשלב הזה?

מיגל דויטש: אני לא יודע.

מיגל דויטש: יש כאן ניגוד בין הצדדים.

מיגל דויטש: ככל שמדובר בהתיישנות, אני לא רואה שום סיבה מדוע תווית הנאמנות שנדביק כאן, אם באמת ראוי להדביק אותה, תייצר איזשהו דין שונה לגבי מרוץ הזמנים.

מיגל דויטש: שוב אני חוזר ומזכיר שהנחת היסוד היא שצמחה עילת תביעה.

מיגל דויטש: המוכר מצוי בהפרה.

מיגל דויטש: למה אנחנו מצפים שתהיה עדיין כפירה כזאת או אחרת.

מיגל דויטש: הוא כופר בחוזה מעצם ההפרה.

מיגל דויטש: גם מושג הכפירה הוא זר לדעתי לכל העניין, או שהוא מפר או שהוא לא מפר, או שצמחה עילת תביעה כרגע לקונה או שלא צמחה עילת תביעה.

מנחם בן-ששון: ואז הלקח שלך הוא שאתה לא רוצה לחכות לכפירה.

מיגל דויטש: אני לא צריך לחכות לכפירה.

מיגל דויטש: אז אני חושב שצריך להתחיל מרוץ ההתיישנות מהרגע שבו על פי החוזה המוכר היה צריך להעביר לקונה.

מיגל דויטש: אם מתקיימת עילת השהייה, לא צריך לומר שעילת ההשהייה עומדת בעינה והכל בסדר, אבל אחרת – וכאן אני מסכים מאוד להערה של היושב-ראש – אם זה נכון, בעצם מה ההבדל?

מיגל דויטש: אם זה נכון, כל אימת שיש עילת תביעה כלשהי וכל עוד התחושה היא שהנושה כביכול – בדוגמה שלנו, הרוכש – איננו פועל כדי לממש את זכאותו, לא דורש ולכן מנגד אין כפירה, אולי מרוץ ההתיישנות באופן כללי צריך להתחיל עם דרישה.

מיגל דויטש: אני לא חושב שזה צריך להיות המצב, אבל אם לא צריך להיות המצב כך באופן כללי, לדעתי הוא לא צריך להיות גם כאן.

מיגל דויטש: אני חושב שההנחה פשוט לא נכונה לטעמי וצריך לבטל אותה.

מיגל דויטש: אם כבר אוכפים את זה ואני אהיה במיעוט – כמובן אני לוקח בחשבון אפשרות כזאת – צריך להיכנס גם לחלופת הפרת חוזה הנאמנות ואז הייתי מקווה שהפסיקה בעתיד תבין שחוזה נאמנות מופר ברגע שהמוכר לא מעביר לקונה את הנכס ברגע שבו על פי החוזה הוא אמור להעביר לו אותו.

מנחם בן-ששון: אני מבין שמבחינת הנוסח פרופסור דויטש מדרבן אותנו לחזור לנוסח המקורי של משרד המשפטים.

מיגל דויטש: בדיוק.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לומר משהו לגבי נקודת המוצא.

מנחם בן-ששון: בשבילכם זאת פשיטה אבל עבורי זה היה חידוש גדול, כאשר מתחילים את הדיאלוג בסוגיה של קרקע מתפיסת הנאמנות.

מנחם בן-ששון: אני חשבתי שקרקע הוחרגה מסיבות אחרות ולכן גם אמרתי את הדברים.

מנחם בן-ששון: יש תפיסה אחרת, יש קצב חיים אחר לגבי קרקע, יש מסורת התנהגות מסוימת לגבי הקרקע שאפילו אם נאמר שדינה כדין נכסים אינטלקטואלים – שזה בדיוק הצד השני מבחינת המוחזקות שבו – עדיין צריך לחנך את הדור ועד שלא תכלנה הקרקעות, אנחנו נוריד את זה בהדרגה.

מנחם בן-ששון: זאת טענה היסטורית שאני יכול לקבל אותה.

מנחם בן-ששון: טענה אחרת יכולה להיות שהתפתחו כאן אנשים ואנחנו רוצים להגן עליהם או להפך, לתקוף אותם, כיוון שקודם עורך-דין פסטינגר הציג.

מנחם בן-ששון: אתה אומר שזה לא בריא, אבל כדי להשתחרר מהתופעה צריכה לעבור תקופת ביניים.

מנחם בן-ששון: הייתי אומר שתיקחו הוראת שעה לשש-שבע שנים להתיישנות כזאת או ל-50 שנים.

מנחם בן-ששון: אני עוד לא יודע איך הייתי מגדיר אותה.

מנחם בן-ששון: מה שמפריע לי – וסליחה שהרביתי בדיבור, כדי להמחיש – כי אני לא מבין מהיכן נולדה הנוסחה הזאת שאפילו אם אומרים אותה בעלי ההלכות, אין לה עיגון בחיים.

מנחם בן-ששון: תפיסת ניגוד האינטרסים היא מעצם העובדה שהוא מוכר ואני קונה, בין אם זה מינהל מקרקעי ישראל שעשה לי פיתוח שלא בטובתי והשית אותו עלי אחרי כן ואני רוצה אחרי כן לפתח את הנכס, ובין אם זאת חברה משכנת, חוץ מאשר מקרים מיוחדים שאנשים נוסעים לאיטליה כדי למצוא את המזומנים כדי לשקם את האנשים.

מנחם בן-ששון: את זה אני אולי יכול להבין.

מיגל דויטש: אני אסיים נקודה נוספת.

מיגל דויטש: בדיני הנאמנות גופם, למשל הנאמנות ההסכמית, רעיון מרוץ ההתיישנות החל מהכפירה או הפרת החוזה היא סבירה על פי המבחן הכללי והפשוט של צמיחת עילת תביעה.

מיגל דויטש: הנאמן החוזי באמת מחזיק בנכס עבור הנהנה, זה החוזה ביניהם, לפני שקורה משהו שלילי, לפני שהוא מפר את חוזה הנאמנות, לפני שהוא כופר ואומר שאני בעצם כבר לא מחזיק עבורך אלא אני רוצה להשתמש בעצמי.

מיגל דויטש: אין פשוט עילת תביעה.

מיגל דויטש: לעומת זאת, בחוזה מכר עילת התביעה היא בחוזה המכר.

מיגל דויטש: התחייב המוכר להעביר ביום איקס לקונה.

מנחם בן-ששון: כדינו של מכירת מקרר.

מיגל דויטש: כן.

ארז קמיניץ: אני רוצה להשלים ולומר איפה נמצאת גישת הביניים.

ארז קמיניץ: להצעה שהציע פרופסור דויטש, לחזור לנוסח – בזה בוודאי אנחנו תומכים.

מנחם בן-ששון: זאת הייתה ההצעה שלי.

ארז קמיניץ: הנקודה היא שלגבי חיובי נאמנות – להשלים את הנקודה שפרופסור דויטש התייחס אליה כרגע – בית משפט גם בהקשר של כלל גילוי מתייחס בצורה הרבה יותר רכה לתובע.

ארז קמיניץ: זאת אומרת, גם אם הייתה הפרה של חובת נאמנות בזה שלא הועבר הנמכר, ולכן לדעת התביעה המועד מתחיל ביום שבו הייתה הפרת החובה ולא ביום הכפירה, הרי שעל זה אתה יכול גם להלביש את כלל הגילוי.

ארז קמיניץ: האם הקונה כתובע סביר היה צריך לדעת שהופרה חובת הנאמנות.

ארז קמיניץ: במצב כזה אומרים שכאשר יש יחסי נאמנות, היכולת שלך לדעת שהפרו מולך את חוזה הנאמנות היא יכולת פחותה.

ארז קמיניץ: לכן אני לא בטוח שאם נתייחס לחיוב רק כהפרת חובת הנאמנות זה יפתור את זה בהקשר של התיישנות, אבל זאת רק אנקדוטה.

מיגל דויטש: יתחיל מרוץ ההתיישנות אבל הוא יידחה.

ארז קמיניץ: נכון.

ארז קמיניץ: הוא יידחה אבל אני אומר שכלל הגילוי בהקשר של נאמנות מיושם בפסיקה - בנאמנות אמיתית – בצורה הרבה יותר רכה ביחס ליחסי נאמנות.

מנחם בן-ששון: משום ששם יש יחסי נאמנות בבסיסם.

ארז קמיניץ: נכון, וזה בסדר גמור.

מנחם בן-ששון: שם הייתה נאמנות וכאן היה ניגוד אינטרסים.

מנחם בן-ששון: הוא קונה רשע והוא מוכר צדיק או ההפך.

ארז קמיניץ: אני מסכים עקרונית שעל יחסי מכר, כמו שאמר פרופסור דויטש, לא צריכים לחול יחסי נאמנות.

ארז קמיניץ: הפסיקה יצרה את הנאמנות – היא קוראת לה נאמנות קונסטרוקטיבית, נאמנות שנוצרת כוח הדין למעשה – הזאת בעיקר נוכח הקושי אל מול צדדי ג', כאשר בא צד ג' ורוצה לקחת את הנכס שלמעשה כבר היה צריך להיות מועבר לקונה.

ארז קמיניץ: למשל, הוצאה לפועל או פשיטת רגל של המוכר שהוא קיבל את כל התמורה, משם נוצרה הבעיה.

מנחם בן-ששון: מי אמר שהנאמנות היא החסינות הטובה יותר?

ארז קמיניץ: משום שאז אי אפשר לרדת לנכסיו של פושט הרגל, אם הוא מחזיק אותם בנאמנות.

מיגל דויטש: צריך לומר שאסף צודק, שהפסיקה הלכה רחוק, היא הלכה לדיני ההתיישנות.

מנחם בן-ששון: אתם עוסקים בקוד אזרחי, אז תנו להם הגנה כלשהי ואל תעמיסו עליהם דבר כזה.

ארז קמיניץ: אני אומר באיזו נקודה בכל זאת יש לי מחלוקת עם הצגת הדברים.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שהפסיקה בכל מצב בו יש חוזה מכר שלא התחילו לממשו בכלל תאמר שיש נאמנות קונסטרוקטיבית.

ארז קמיניץ: זאת אומרת, לפחות בצימבלר.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שכל חוזה שבו לא מומש אפילו חלק ממנו, ייחשב כמשהו שיוצר נאמנות קונסטרוקטיבית לענייננו.

ארז קמיניץ: אומר את זה השופט מצא בצימבלר.

ארז קמיניץ: דרך אגב, העובדות של הצימבלר הן הסייג שלנו.

ארז קמיניץ: עברה שם חזקה.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שכל מצב שבו יש חוזה, מיד נוצרת נאמנות קונסטרוקטיבית.

מנחם בן-ששון: אני חוזה שלזה גם עורך דין פוזנר נוטה להסכים.

ארז קמיניץ: במצב כזה בו אנחנו לא יודעים לומר האם נאמנות קונסטרוקטיבית תחול אוטומטית על כל חוזה, אפשר להשאיר את הנוסח כמות שהוא.

ארז קמיניץ: המשמעות של זה היא שאם בית משפט ימצא שעל סוג מסוים של חוזה מכר, כמו שהזכיר אותו אסף קודם, ולמכירת מקרקעין חקלאיים כאשר האחזקה עדיין לא עברה ויכול להיות שגם לא שולמה תמורה, לומר שבית המשפט יראה בזה כאילו זאת נאמנות קונסטרוקטיבית ויתחיל לספור את התקופה, אנחנו לא קובעים כאן מתי אנחנו מתחילים לספור, בית המשפט יכול לקבוע מתי הוא יכול להתחיל לספור.

ארז קמיניץ: אם הוא יראה בסיטואציה כזאת נאמנות קונסטרוקטיבית, הוא יתחיל לספור מיום הכפירה.

ארז קמיניץ: אם הוא לא יראה בנאמנות קונסטרוקטיבית, הוא יתחיל לספור מיום הפרה.

מנחם בן-ששון: כמו שניסחת את מועד הספירה לגבי קניינים ולגבי מחלות, ניסחת את זה באיזושהי הגדרה של האם זה ביום התגלות העילה או האם זה ביום התפתחות הבעיה.

ארז קמיניץ: לא, לא ניסחתי.

מנחם בן-ששון: אמרת מתי מתחילה ההתיישנות.

ארז קמיניץ: לא.

ארז קמיניץ: היא מתחילה ביום לידת התביעה.

ארז קמיניץ: מה שאני מנסה לומר הוא שאם אנחנו נשאיר את זה בנוסח שלנו, עדיין אנחנו לא חוסמים את בית המשפט לומר מהו מועד לידת התביעה.

ארז קמיניץ: בית המשפט יוכל לומר אם יש לו סיטואציה של נאמנות קונסטרוקטיבית, הוא חושב שלידת התביעה היא ביום הכפירה.

ארז קמיניץ: השאלה מתי בית המשפט ימצא בהסכם מכר שבפניו שזאת נאמנות קונסטרוקטיבית.

ארז קמיניץ: זה תלוי בעובדות.

ארז קמיניץ: בוודאי אם הועברה החזקה ושולמה כל התמורה והקונה נוהג מנהג בעלים, בוודאי לפי צימבלר יש כאן נאמנות קונסטרוקטיבית ולא צריך את צימבלר כי יש לנו את החריג שאנחנו קבענו שאם עברה חזקה וכולי.

ארז קמיניץ: אם לא עברה חזקה ושולמו רק 10 אחוזים מהתמורה, אני לא בטוח שסיטואציה כזאת תיחשב ביחסים בין המוכר והקונה לנאמנות קונסטרוקטיבית.

מנחם בן-ששון: אם אתה לא חושב, למה תותיר לבית המשפט לפרש את זה?

מנחם בן-ששון: תכתוב את זה בצורה מפורשת והרי לפיכך התכנסנו.

מיגל דויטש: אני הייתי שמח לקביעה פוזיטיבית על ביטול צימבלר.

מנחם בן-ששון: אני לא רוצה להתווכח אבל אני חושב שלא נפיל את המשק.

מנחם בן-ששון: כאן אני חושב שאתם עושים רפורמה, לא תעשו אותה בעוד עשר שנים עוד פעם, ותיקונים קטנים יהיו בשוליים שיוסיפו לך נניח שלוש שנים על השנתיים התיישנות או דברים מסוג הזה.

מנחם בן-ששון: לכן תעשה אותה נכון לפי הבנתך.

מנחם בן-ששון: אם נכנסו לתוך המערכת הזאת רעשים, ואני רואה שכן יש כאן רעש - בשושנה נגד רבקה, בפסק הדין הזה נכנסו מושגים וכתוצאה מכך תפיסות שגורמות לך לבעיות קוהרנטיות של החוק עצמו - אז תאמר מה שאתה רוצה להציע בחוק אלא אם כל אתה נוקט בעמדתו של עורך דין פוזנר, או שלא הבנו אותו.

ארז קמיניץ: יש לנו מחלוקת מהותית.

ארז קמיניץ: עורך דין פוזנר סבור שבסיטואציות שתיארנו אותן עכשיו, שנכרת חוזה מכר להעברת בעלות וחכירה לדורות ועוד זכויות שניגע בהן, כמו שאני מבין זה כמעט שאין התיישנות.

מנחם בן-ששון: נכון, זאת התפיסה.

ארז קמיניץ: כאשר מדובר באכיפה, לא בפיצויים, ואת זה צריך להדגיש כי זה לא מופיע בנוסח.

מנחם בן-ששון: אמרתי לכם לכתוב את זה במפורש.

מנחם בן-ששון: עכשיו אני חד עוד יותר.

מנחם בן-ששון: אני חושב שאת הדקויות ואת הסוגיות הללו צריך לנסח וכנראה זה לא ייעשה כאן מסביב לשולחן אלא נשב עוד פעם ונעשה זאת.

מנחם בן-ששון: צריך לומר בצורה מפורשת איפה אתם רוצים התיישנות רגילה.

מנחם בן-ששון: אתם מוציאים מחזקה שאתם נושמים אותה ואתם משתמשים בטרמינולוגיה שאני לא בטוח שהיא רלוונטית למרבית המקרים.

מנחם בן-ששון: עורך דין פוזנר, נסה לשכנע אותי.

אסף פוזנר: אני בדעה שרק לוח אחד של לוחות הברית ניתן לבית המשפט.

אסף פוזנר: מיגל אמר שבצימבלר יש גם אפשרות של כפירה על ידי הפרת חובת נאמנות, ואכן ללא ספק זה מתאים לדוגמה שנתתי כאשר לוועדות תכנון ובנייה מגיעים ואני כקונה מנסה לומר שאני רוצה שיהיו שם מגדלים, אבל בא המוכר ואומר שהוא מתנגד והוא רוצה שתהיה כאן קרקע חקלאית מהבחינה הזאת – זה עניין של כפירה.

אסף פוזנר: הכפירה, גם כפירה מפורשת, לא משמעותה שהקבלן או מי שמוכר בא לקונה ומוריד לו פטיש על הראש.

אסף פוזנר: אני רוצה לומר שבניגוד לעמדה שהועלתה כאן כאפשרות, העניין של מועדים אחרים למקרקעין הוא לא נובע רק מהיסטוריה ועניין זמנים וכן הלאה.

אסף פוזנר: מקרקעין, יש להם משמעות הרבה יותר גדולה.

אסף פוזנר: גם מבחינת הרעיונות של דיני ההתיישנות ומבחינת הרעיונות שבבסיס ההתיישנות, זה גם משהו אחר.

אסף פוזנר: די אם אני אומר שאנשים בדרך כלל – ואני מנסה לעשות את זה ציורי – מוצאים בבוידעם שלהם מסמכים ישנים, זה בדרך כלל על קניית המקרקעין שהם קנו ולא שהם קנו מכונית לפני 30 שנה ובינתיים המכונית כבר לא נמצאת וכן הלאה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, הדין הולך בעקבות העולם ולא העולם הולך בעקבות הדין בדבר הזה.

אסף פוזנר: הזכיר ארז את פסיקת השופטת פרוקצ'ה שדיברה על המשקל היותר גדול של מקרקעין לצורך התיישנות מהבחינה הזאת.

מנחם בן-ששון: את זה אני יכול להבין.

מנחם בן-ששון: לזה אני מוכן.

אסף פוזנר: אני חוזר לשאלה שהיא מה המשמעות של שתיקה.

אסף פוזנר: אומרים שיש פסיקה, אבל השאלה היא לא שאלה של הפסיקה אלא היא שאלה של העולם.

אסף פוזנר: כאשר אני מדבר על תביעה כספית, מישהו נתן לי סטירת לחי – אני משתדל לצאת מהדוגמאות של הרשלנות הרפואית כיוון שכמי שעוסק בנושא הזה, יש לי מה לומר על זה – אני לא חושב שמישהו יבוא ויאמר שבאותו רגע הוא מודה שהוא צריך לפצות אותי בצורה הזאת והזאת אלא אם כן הוא אומר במפורש שהוא בא ומודה, ואז, דרך אגב, אנחנו רואים בדין – בסעיף 9 היום וגם בתוספת שהוכנסה – עילה להארכה כזאת או אחרת.

אסף פוזנר: כל עוד הוא לא אומר לי שהוא מודה, היחסים בינינו הם יחסים של כפירה מוחלטת מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: נדמה לי שזה המקרה האופייני במטלטלין.

אסף פוזנר: במקרקעין, כל עוד לא נעשה משהו, וצריכים לזכור שיש התחייבות שלי, יש נניח התחייבות של הקבלן להעביר לי, זאת אומרת, יש לי מסמך של הקבלן ואנחנו גם דורשים – כאשר אנחנו מדברים במקרקעין – משהו בכתב.

אסף פוזנר: הקודקס הוא גם נוסח שיש לי עליו ביקורת מהבחינה הזאת, אבל גם סעיף 8 לחוק המקרקעין.

אסף פוזנר: אם כן, אנחנו דורשים משהו יותר.

אסף פוזנר: החקיקה באה ואמרה, הפסיקה קצת פחות, שאנחנו רוצים משהו יותר.

אסף פוזנר: אם יש את השתיקה הזאת, אני באתי ועשיתי, משרד המשפטים הלך צעד אחד.

אסף פוזנר: משרד המשפטים אמר שכאשר העבירו לי את החזקה, אין חזקת כפירה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, אז הם לא באו ואמרו כופרים אלא הם למעשה ביצעו, ביצעו חלק מהותי אם אני אנקוט בלשון של הקודקס המוצע.

אסף פוזנר: זאת אומרת, כאילו אנחנו מסכימים לבצע את הדבר הזה.

אסף פוזנר: אני חושב שזה צעד אחד נוסף.

אסף פוזנר: כאשר יש עניין של מקרקעין, לא מטלטלין ולא כסף, יש התחייבות להעביר בעניין הזה ואין כפירה לא בזה שלא ביצעו לי את זה, אני לא מסכים עם מה שנאמר כאן שזה כמו חוזה רגיל, שעצם העובדה שלא ביצעו לי את זה, זה באותו רגע יוצר את הכפירה בעניין.

מיגל דויטש: לא, אני חולק אל דרישת הכפירה.

אסף פוזנר: נוצרת דרישת הלעומתיות מהבחינה הזאת ואני לא חושב שזה נכון.

אסף פוזנר: כאשר אני מסתכל למשל על כל מיני התחייבויות של המינהל לבצע דברים ושלא מבצעים אותם במשך עשרות שנים מכל מיני טעמים שהם, האם אנחנו באים ואומרים שהמינהל שהתחייב להעביר לי מקרקעין, נתן לי התחייבות לחוזה חכירה, האם הוא כופר בזמן מסוים?

אסף פוזנר: אני לא חושב כך.

אסף פוזנר: אני חושב שהפסיקה, נכון שהיא נולדה מיצירת מוטציות.

מנחם בן-ששון: הוא לא כפר אבל הוא לא עשה את המוטל עליו.

אסף פוזנר: נדמה לי משהו נוסף ואני גם חושש לדבר הזה.

אסף פוזנר: תיארתי שהתנועה הייתה התחלה מאהרונוב ואחרי כן הגענו – מי שירצה להתייחס לזה כביקורת יאמר – למוטציה של שני דברים.

אסף פוזנר: אני חושב שלפחות יש הסכמה, נדמה לי רחבה, שהרעיון של פסק דין אהרונוב בדיני תחרות הוא רעיון נכון.

מיגל דויטש: כן.

מיגל דויטש: זה כן.

אסף פוזנר: אני חושב ששינוי של הלכת צימבלר בכיוון הזה יכולה להביא לתנועה בכיוון ההפוך מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: זאת אומרת, היא תשפיע.

אסף פוזנר: כמו שדיני תחרות השפיעו על דיני התיישנות, כך דיני התיישנות יכולים להשפיע על דיני התחרות.

אסף פוזנר: אם היום היו אומרים לי שמחוקקים באופן מלא את הקודקס, אני חושב שמיגל לא היה מתנגד יותר מדיי אבל אם היה אפשר לעשות את זה במכה אחת והיו אומרים לי שנותנים פתרונות מלאים בשני הכיוונים – באופן שאני מונע השפעה הדדית – אני הייתי מרגיש יותר בטוח.

מנחם בן-ששון: אני אומר לך מה לא מוצא חן בעיניי בנוסח ואני מקווה שבינתיים חבר הכנסת מיכאלי שמכיר את הדברים מן החיים נכנס אתנו לעומק הסוגייה.

מנחם בן-ששון: הנטייה שלי היא לא לצרף את התוספת הזאת של הכפירה.

מנחם בן-ששון: אני חושב שכפירה היא תאריך מוגדר אבל לפי דעתי יכולה להיווצר עילה קודמת.

מנחם בן-ששון: אם יש לך רעיון על עילה קודמת, בבקשה.

מנחם בן-ששון: אם לא, צריך להשאיר את זה – ואני לא אוהב את הרעיון – לפרשנות.

אסף פוזנר: כל מה שאפשר לכתוב זה במקום במפורש – כפירה במפורש או במשתמע.

מנחם בן-ששון: אני אומר לך מה המשמעות של זה כפרשן, אם אני שופט.

מנחם בן-ששון: פירושו של דבר שאני צריך להביא את זה לכפירה אמיתית.

מנחם בן-ששון: אני מחפש היום – ואני אומר את זה מתוך אי הבנת השטח – אני חושב שלדרוש את הכפירה, פירושו של דבר שקיבלת באידיאולוגיה את ההנחה שלי קשה לקבל אותה, את הנחת הנאמנות.

מנחם בן-ששון: אני לא בטוח שקונסטרוקטיבית, אם נתת לה את התואר הזה, היא קיימת או לא קיימת.

מנחם בן-ששון: אתה צריך להוכיח לי, וזה ברור לי, שלקרקעות יש דין אחר מאשר למטלטלין קטנים אבל אני לא בטוח שלקר

מנחם בן-ששון: קעות יש למשל דין שונה מהותי מנכסי קניין רוחני שערכם הוא גבוה.

אסף פוזנר: יכול להיות שבקניין רוחני צריך לעשות הערכה ואני לא נכנס לזה.

אסף פוזנר: גם התקופות של קניין רוחני כיום, זאת סוגיה אחרת לגמרי.

מנחם בן-ששון: אותי לא שכנעת.

מנחם בן-ששון: אולי שכנעת את חבר הכנסת מיכאלי.

מיגל דויטש: אני רוצה לומר שאם נשתוק, אנחנו כבר לטובת העמדה שלך במידה רבה.

מנחם בן-ששון: אבל אני לא אשתוק אלא אני תכף אתקדם.

מנחם בן-ששון: קודם אמרתי למשרד המשפטים שני דברים.

מנחם בן-ששון: אמרתי שאני מבין את הנוסח שלהם עכשיו יותר מאשר קודם, והייתי שמח אם תינתן הנחיה.

מנחם בן-ששון: הייתי שמח אם תינתן הנחיה לא כדי להתגבר על שושנה נגד רבקה אלא כדי לומר לאנשים שלא מפטירים כדאשתקד, משהו מתנהג אחרת.

מנחם בן-ששון: איך אתה תאמר את זה בלי לשבור את הכלים?

מנחם בן-ששון: זה עניינך, תבוא ותציע לי.

מנחם בן-ששון: אני מחפש סמנים שלא יתווכח גם עורך דין פוזנר או כל מי שבשטח ויאמר לי שתלינו את זה על וו אבל אין שום קיר מאחוריו.

מנחם בן-ששון: תאמרו לי מהו הקיר והקיר נוגע לשאלת הקרקעות והוא לא נוגע לקניין הרוחני והוא לא נוגע לנכסים אחרים.

מנחם בן-ששון: תקמטו עוד פעם את המצח ותאמרו.

מנחם בן-ששון: לא נוח לי לחכות עם זה עד לצומת כפירה כי צומת כפירה הוא צומת מאוחר מדיי לטעמי והוא עוד יותר מאוחר משום שהתקדשה כאן הלכת בית משפט שאוטומטית אם אני אשאיר את זה כמו שזה כתוב במשרד המשפטים, הם יפרשו כמוך.

מנחם בן-ששון: אתה יכול לומר לי בסדר ולא למוטט את המשק, ואני מוכן לקבל את זה, אבל אולי יחזור משרד המשפטים עם רעיון אחר או אולי אתה תחזור עם רעיון אחר.

אסף פוזנר: אם ייעשה שינוי בעניין הזה, יצטרכו לחשוב – אני אומר במפורש – על הוראות מעבר לגמרי לא פשוטות.

מנחם בן-ששון: אני מסכים, וגם על דיני נאמנות.

מנחם בן-ששון: אני צריך לחנך משק שלם, אבל הטענה שלי היא שאם תניח משתיקה, שיבינו שעשית שינוי כי לא אמרת דבר מפורש, לא עשית שינוי.

ארז קמיניץ: לכן לא רציתי לגעת בשאלה על פי חיוב או מכוח חיוב.

מיגל דויטש: זה אותו עניין.

ארז קמיניץ: המילה מכוח חיוב נועדה לומר שזה לא החיוב נטו.

מנחם בן-ששון: רבותיי, זה נשאר פתוח.

מנחם בן-ששון: חשבתם שסיימנו את זה, אבל לא.

מנחם בן-ששון: אני מציע לכם ללכת עוד יותר אל המשפט המשווה ולחוק של דלוור, למקומות בהם מחוקקים מתלבטים עם השאלות הללו כי שם יש ריכוז יחסית גדול.

ארז קמיניץ: יכול להיות באנגליה כי שם מכורתו של הזכות שביושר.

אסף פוזנר: אולי תוסיפו את המילה תוצרת הארץ, כדי שלא נצטרך כל פעם להביא את הפסיקה של בית הלורדים.

כמי שנכנס באמצע הדיון אני רוצה לומר שבאמת יש כאן סמינר ברמה מאוד גבוהה.

דיון כזה מעמיק שאנחנו מקיימים היום, הלוואי שיהיו לנו עוד הרבה סוגיות שנוכל לקיים בהן דיונים כאלה.

כפי שאמר עורך דין פוזנר, אלה נושאים שצריך לחשוב עליהם באופן פרקטי.

מנחם בן-ששון: אני מניח שאין כאן אינטרס שלכם לעומתם כי היום עורכי-הדין מייצגים קונים ומחר מייצגים מוכרים.

אסף פוזנר: אני מנסה כל פעם לחשוב איך אני מסביר לסטודנטים שלי - ואני מניח שמיגל עושה אותו הדבר – אם החוק טוב או לא טוב מהבחינה הזאת.

מנחם בן-ששון: יש מישהו מסביב לשולחן שרוצה להעיר הערה לדיון?

מנחם בן-ששון: היועצת המשפטית לוועדה, האם נראה לך שנעצור את הדיון בסוגייה הזאת ונטיל עליהם לחדד ולא לקבל את ההצעה?

מירב ישראלי: כן.

מירב ישראלי: אתה מבקש מהם להביא הצעה לביטול הלכת צימבלר.

מנחם בן-ששון: נכון.

מנחם בן-ששון: אין לי אידיאולוגיה לבטל, אבל אני חושב שהיא יצרה ערפול במושגים שהיא משכה אליהם כי הם הרגישו אבודים.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, אילו אני הייתי שופט, הייתי בהחלט מחפש קיר כדי לדפוק עליו את המסמר.

מירב ישראלי: לא חשבתי על זה לעומק אבל אופציה אחת היא לפרק את הסיטואציה לעוד שלבים ואני לא יודעת אם אפשר לעשות את זה.

מנחם בן-ששון: כך אני חשבתי אבל אני מציע להם ללכת על המשפט המשווה.

מירב ישראלי: יש את השלב האחרון בין הרישום לחזקה.

מנחם בן-ששון: לנגד עיניך כי הזמן הצד השלישי שדיבר עליו עורך דין פוזנר וזה הדבר שבאמת מטריד אותך באופק הדבר והוא לא אופק כל כך רחוק כי הוא כל הזמן נמצא, ולידו אתה שואל האם יש שלבים אחרים שאתה יכול ליצור בהם תחילתה של עילה.

מנחם בן-ששון: או תאמר שנשאיר לבית המשפט לקבוע.

מנחם בן-ששון: מה היתרון בערפול, גם אני מבין ואני אומר אותו כדי שהוא גם יהיה בפרוטוקול ולא ייראה כאילו יש לי איזו אידיאולוגיה נגד שושנה ורבקה.

מנחם בן-ששון: הדבר שאני מבקש לומר אותו בסוגיה הזאת הוא שאם אפשר להגיע לדברים ברורים, אפשר להגיע, אבל אם לא, מה היתרון בערפול?

מנחם בן-ששון: שאז בית המשפט יורד על המקרה שלפניו והוא לא בורח להלכות ואני סומך על בית המשפט במקרה הזה.

מנחם בן-ששון: זה ההבדל בין הראשון לבין השנייה והשלישית.

מנחם בן-ששון: אני מוכן לקבל תפיסה מעורפלת ולומר שאני סומך על בית המשפט ואני סומך עליו משום שאני יודע שהוא יקרא את המקרה לגופו, אבל אם אני יכול לתת הלכה ברורה, עדיף לי.

מנחם בן-ששון: אז נוח לי לשבור את החזקה הזאת שלפי דעתי היא וירטואלית והיא לא קיימת, הנאמנות שהיא וירטואלית.

מנחם בן-ששון: חשבתי שאתה קידשת אותה.

מיגל דויטש: לא.

מנחם בן-ששון: לא שזה נורא.

מיגל דויטש: המוקד שם לא היה נושא ההתיישנות אלא היו יחסים מול צד ג'.

מנחם בן-ששון: על צד ג' אנחנו נגן.

מירב ישראלי: אם דיברת על החזקה, השאלה אם יש עוד משהו נוסף.

מנחם בן-ששון: אני אומר לכם מה הוספתם כאן וזה ברוך, ואלה מחזיקי דמי מפתח.

מנחם בן-ששון: לפי דעתי זה יפה.

מנחם בן-ששון: לדעתי זה ברוך אלא אם כן אתם לא חושבים כך.

ארז קמיניץ: אנחנו נותנים בסך הכל שבע שנים במקום ארבע שנים, ונעזוב לרגע את החריג.

מנחם בן-ששון: קודם היו לך 5 שנים.

ארז קמיניץ: נכון, אבל אנחנו עכשיו בשאלה של אכיפת הסכמי מכר.

אסף פוזנר: סעיף 5 מבדיל בין מקרקעין מוסדרים.

ארז קמיניץ: את זה אמרתי בראשית הדברים.

ארז קמיניץ: בראשית הדברים דיברנו על כך שאנחנו עוסקים בתביעה חוזית פרופר.

ארז קמיניץ: זאת תביעה חוזית.

ארז קמיניץ: נכון שהיא אכיפה, אבל היא תביעה חוזית.

ארז קמיניץ: לאותה תביעה חוזית אמרנו שכאשר החוזה הוא חוזה שעוסק בזכויות, לא סתם זכויות במקרקעין אלא זכויות בעלות עוצמה גבוהה, לא זיקת הנאה, לא זכות קדימה, לא שכירות, כאשר אנחנו עוסקים בבעלות ובחכירה לדורות, ניתן תקופה יותר ארוכה.

ארז קמיניץ: השאלה האם זכות למגורים לפי חוק הגנת הדייר היא זכות שמגיעה לעוצמות האלה.

מנחם בן-ששון: לפי דעתי כן.

מנחם בן-ששון: אני מכיר את המציאות הירושלמית אבל יכול להיות שהיא לא נכונה למקומות אחרים.

מנחם בן-ששון: בחלק מהמקומות היא נתפסת כבעלות.

מנחם בן-ששון: כמעט שאלתי אותך למה לא גלשת אתה גם לסעיף 2.

אסף פוזנר: אנחנו צריכים קודם להבין, ואני ער לעניין הזה, שבאופן כללי עניין של דיירות מוגנת הוא עולם – לפחות באופן תיאורטי – הולך ונעלם.

אסף פוזנר: זאת אומרת, ברגע שאמרו שעל בניינים חדשים שנבנו אחרי 1968-תשכ"ח לא יכולה לבוא ולהיווצר דיירות מוגנת, באופן אוטומטי אנחנו מדברים בעולם הולך ונעלם.

אסף פוזנר: אף על פי כן, כיוון שהדבר הזה מלווה אותנו למרבה הצער יותר ממה שחשבנו שהוא ילווה אותנו, כמו שאנחנו לא יכולים לומר שנתעלם ממקרקעין לא מוסדרים כי עוד מעט הולך להיות הכל מקרקעין מוסדרים, עוד מעט במונחי דורות, כך אנחנו גם לא יכולים להתעלם מבניינים ישנים מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אז אנחנו באמת מגיעים לשאלה המהותית והיא בהחלט שאלה מהותית, האם זכות כזאת היא עוצמתית במובן הזה שמן הראוי שהיא תצדיק את התוספת.

אסף פוזנר: אני עשיתי דבר שגם חוק הגנת הדייר עושה, שהוא מפצל בין ההגנות על דיירות מוגנת למגורים והגנות על דיירות מוגנת לבית עסק, גם מבחינת הסרת התקרות.

אסף פוזנר: דרך אגב, המחוקק הוא ברוטלי - אולי קצת יותר מדיי ברוטלי ואולי פחות מדיי ברוטלי, אבל אני לא נכנס לשאלה הזאת - בהסרת התקרות.

אסף פוזנר: בניגוד לסוגיות אחרות, יש הרבה אמוציות.

אסף פוזנר: אתה פוגש אנשים שהאבא שלהם היה בעל בניינים, גם שופטים, וכל הזמן הוא מצביע על הדיירים המוגנים שעושקים אותו ולא משלמים לו, ולעומת זאת יש את השופטים האחרים שהיו דיירים מוגנים והם זוכרים תמיד את בעל הבית כאדם שהוא דורס, מנסה לפנות אותם ואיך הוא מנסה לעשות זאת.

אסף פוזנר: זה מאוד אמוציונאלי.

מנחם בן-ששון: בוודאי שהאחרונים הם הצודקים.

אסף פוזנר: אני אומר שלדעתי דיירות מוגנת במגורים, מן הראוי שתקבל את ההגנה.

מנחם בן-ששון: בזה אין לך מחלוקת אתי.

אסף פוזנר: אני אומר משהו לעניין הסיפא שזה זכות לאחזקה מעל 25 שנים וזה נובע מבעיה שיש לי עם הפסיקה שהלוואי שאפשר היה לבטל אותה, אבל אנחנו לא ועסקים לא בחוק השכירות והשאילה ולא בחוקים האחרים.

אסף פוזנר: כאשר חוקקו את חוק שכירות השאילה ואת חוק המקרקעין בסמיכות זמנים של שנתיים, הייתה דעה שאני חושב שהיא ראויה, שאומרת שמוטציה – כאן באמת לשלילה – של בר רשות או רשיון, בתמורה, לא בתמורה, הדירה או בלתי הדירה, שהיא תבוא לכדי סיום.

אסף פוזנר: זאת מוטציה שהוקמה כדי לבוא ולעקוף כל מיני הוראות בכל מיני דינים מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אם היו הוראות שחלו על הגנת הדייר, רצו לעקוף את זה ולומר שאני לא נותן לו שכירות אלא אני נותן לו רק רשיון ולכן אחרי כן הוא לא דייר מוגן.

אסף פוזנר: כך כל מיני דברים בעניין הזה.

אסף פוזנר: חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין יצר לכאורה מנגנון שהוא מנגנון מלא.

אסף פוזנר: אם אני מדבר באחזקה, אני שואל אם זאת אחזקה עם תמורה או בלי תמורה ובאותו רגע לא יכול להיות לי מודל שלישי ולכן לא צריך להיות בר רשות.

אסף פוזנר: באמת ניתן פסק דין של השופט בן-פורת שאני חושב שהוא נכון וגם פרופסור טדסקי פעל בכיוון הזה.

אסף פוזנר: למרות זאת – כאן אני כן אאשים אנשים כמו פרופסור דויטש מהבחינה הזאת – התחילו לומר שיש זכויות שהן זכויות אישיות, שמתכוונים לתת זכויות שלא אמורות להירשם אבל האחזקה ישנה לכן אלה זכויות אישיות ולמעשה בר רשות יהיה בצד הדבר הזה.

אסף פוזנר: בפועל הפסיקה כמנהגה נוהגת.

אסף פוזנר: זאת אומרת, דיברת על מה קורה כאשר שותקים, אבל גם כאשר לא שותקים.

אסף פוזנר: זאת אומרת, גם כאשר בא המחוקק ואומר.

אסף פוזנר: אני חושב שמאז חוק השכירות והשאילה ועד היום, אני יכול בקלות להיכנס למאגרים ולהראות כמה אלפי פסקי דין שמדברים על בר רשות, בין בתמורה ובין לא בתמורה מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אם היה אפשר לבטל את זה כאן, אני הייתי שמח מאוד אבל כיוון שאי אפשר, צריך לומר שכאשר יוצרים מוטציות כאלה, צריך להתייחס אליהן גם בחקיקה האחרת.

אסף פוזנר: אי אפשר לומר שכיוון שהמוטציה נוצרה באיזשהו מקום אחר והיא לא טובה, אנחנו לא נסדיר אותה.

אסף פוזנר: כאשר יש מישהו שמקבל זכות, ולא איכפת לי איך הצדדים קראו לזה, זכות לאחזקה מעל לתקופות מסוימות, זאת זכות שמבחינתי, מבחינת השיקולים של התיישנות, היא זכות עוצמתית שצריכים להתייחס אליה.

אסף פוזנר: זאת הסיפא.

אסף פוזנר: אני לא שמח אתה תיאורטית כמרצה, אבל אני כן נאלץ להציע אותה כמישהו שבכל זאת חי בשטח בעניין הזה.

מנחם בן-ששון: בהזדמנות הזאת, האם ה-25 שנים גם כן נכנסים לחשבונות האלה.

מנחם בן-ששון: אם לא, נדבר עליהם בנפרד.

ארז קמיניץ: נותנים חזקה.

מיגל דויטש: כן, נותנים שם חזקה, אבל זה מכוח חוזה ממש.

מיגל דויטש: מה שאסף מכוון אליו, כך אני מבין, לאותו בר רשות, לאותו אחד שזכותו לא נולדה בחוזה בדרך הרגילה אלא נוצרה מכוח השתק של שנים, מה שקרוי משהו כמו השתק קנייני.

מנחם בן-ששון: משא ומתן מאולץ.

מנחם בן-ששון: הוא החזיק חזקה יותר גדולה ואמרו לו בסדר, תקבל את זה ל-25 שנים.

מיגל דויטש: או שסתם הוא יושב שם ולא מפנים אותו.

אסף פוזנר: הוא משקיע והופך את זה לבר רשות בלתי הדיר מהבחינה הזאת.

מיגל דויטש: יש לנו עכשיו שני מישורים שצריך לדבר עליהם כאשר האחד הוא הסיווג, שזה העניין הקטן, והשני הוא השאלה המהותית.

מיגל דויטש: לגבי הסיווג, האם שתי הזכויות האלה, זכות לדיירות מוגנת, היא בגדר קניין או הזכות של בר הרשות.

מיגל דויטש: הפסיקה למשל לגבי דייר מוגן, כמו שאסף ודאי מכיר מפסק דין מאוד ידוע, רומנו נגד שוחט, אמרה שזה לא נחשב קניין ולכן לא צריך מסמך בכתב.

מיגל דויטש: אני כבר כתבתי שאני לא רואה את זה כמוצדק.

מיגל דויטש: הזכות עוצמתית דיה כדי שנדרוש התחייבות בכתב להעברת זכות בדיירות מוגנת.

מיגל דויטש: היא עוצמתית במידה דומה באמת לזכות בעלות וכך הלאה.

מיגל דויטש: אם כן, במהות אין לי מחלוקת עם אסף שבאמת לגבי דיירות מוגנת כן צריך להאריך את התקופה מארבע שנים לשבע שנים.

מנחם בן-ששון: אני חושב שעל זה אין מחלוקת אלא אם כן חבר הכנסת מיכאלי יציע אחרת.

מיגל דויטש: על זה אין מחלוקת.

מיגל דויטש: בעניין הזה, מבחינת הסיווג של הזכות, כפי שהדבר מופיע כעת, המשמעות היא שאנחנו מסווגים אותה כזכות במקרקעין משום שהפתיח הוא בסעיף (ג).

ארז קמיניץ: נכתוב לעניין זה, לרבות.

מנחם בן-ששון: או שתכתוב אותו בסעיף קטן אחר.

ארז קמיניץ: אפשר כך ואפשר כך.

מיגל דויטש: לא הייתי רוצה לנקוט עמדה בשאלת הקניין.

מיגל דויטש: לגבי בר רשות, העניין הוא הרבה יותר עמום מכל הכיוונים ובעיניי אפילו גם בשאלת הצדקה להארכת מועד ההתיישנות.

מיגל דויטש: הזכות היא בעלת עוצמה של ממש אבל קודם כל רק כאשר היא בלתי הדירה.

מיגל דויטש: אני מניח שאתה מכוון לזה כאשר אתה מדבר על 25 שנים ומעלה, אתה מניח כאן סוג של חוסר הדירות.

מנחם בן-ששון: בתוך ה-25 או למעלה מ-25?

מיגל דויטש: למעשה זה יהיה לא רק ל-25 שנים.

מיגל דויטש: אם זה יהיה מעל ל-25 שנים, כנראה זה יהיה לנצח.

מנחם בן-ששון: אז תגדיר זאת אחרת.

מיגל דויטש: בדיוק.

מיגל דויטש: העניין של ה-25 שנים כאן, תוך הקבלה לחכירה לדורות ל-25 שנים, היא בעייתית במובן הזה.

מיגל דויטש: כאן לא מדובר רק על אחזקה אלא גם על שימוש.

מיגל דויטש: אם עושים את זה, צריך בסעיף לחוד להתייחס למצב הזה באופן פרטני.

מנחם בן-ששון: לגבי סעיף לחוד, בוודאי השתכנעתי.

מנחם בן-ששון: כל מה שייכנס, ייכנס לחוד.

מיגל דויטש: אז זה די מתקרב למשהו ראוי.

מיגל דויטש: אני לא בטוח שאז אפילו נכון להגדיר אותה כזכות, לא רק במקרקעין אלא זאת כן זכות במובן הרחב אבל זאת בעצם חסינות מפינוי וזאת מהות הזכות.

מנחם בן-ששון: יש זכויות כאלה לשנתיים?

מיגל דויטש: זה יכול להיות לשנתיים אם עדיין אפשר לפנות.

מנחם בן-ששון: אני שואל האם יש דבר כזה, בלתי הדירה, לפרק זמן של שנתיים.

מיגל דויטש: אנחנו מכוונים כאן לבלתי הדירה נצחית.

מיגל דויטש: זה מה שרוצה אותו משתמש ומחזיק.

מנחם בן-ששון: איפה אני רואה בלתי הדירה?

מנחם בן-ששון: יש פרשנים שפירשו בזמנו מהי קדנציה.

מנחם בן-ששון: זאת המשמעות שאתה רוצה לנסח ולזה אני מסכים, אבל דבר אחר אני חושב שצריך להשתדל לא לכתוב.

ארז קמיניץ: לגבי הדיירות המוגנת, אני נאלץ להסכים.

מנחם בן-ששון: זה סעיף משנה.

ארז קמיניץ: כן.

ארז קמיניץ: כסעיף משנה, כעניין לרבות וזה באמת פחות בעייתי בעיניי.

ארז קמיניץ: לגבי החזקה, בעניין הזה הזכות הזאת אכן נמצאת עלי פסקי דין אבל אנחנו עושים כאן חקיקה וכאשר אנחנו עושים חקיקה, יהיה לנו מאוד מאוד קשה להגדיר את הזכות הזאת ולומר למה אנחנו בדיוק מתייחסים.

ארז קמיניץ: זאת זכות שלא קיימת לא לפי חוק המקרקעין ולא לפי שום חוק אחר.

ארז קמיניץ: היא תוצר של הפסיקה.

ארז קמיניץ: אני לא רוצה להכיר בזכות הזאת אגב חוק ההתיישנות רק כדי לומר שיש לי כאן 7 שנים במקום 4 שנים וכאשר למעשה הסייג הוא לא רלוונטי לגביה.

ארז קמיניץ: הסייג שלנו של העברת החזקה, ברגע שהועברה החזקה, אין צורך והזכות מומשה.

ארז קמיניץ: בין ה-4 ל-7, לומר שהזכות הזאת היא עוצמתית כל כך, לאתר בדיוק בתוך הפסיקה, ומדובר בהררי פסיקה, למה התכוונו בזכות, איזו זכות עוצמתית בדיוק שהיא בלתי הדירה.

מנחם בן-ששון: הטענה הזאת מנחה אותנו לכל אורך החקיקה.

מנחם בן-ששון: במקרה שלפנינו אי אפשר להגדיר אותה אלא אם כן היא מוגדרת בחוק.

ארז קמיניץ: היא לא מוגדרת.

מנחם בן-ששון: אתה לא רוצה להגדיר אותה בהגדרות החוק.

ארז קמיניץ: ממש לא בחוק הזה.

מיגל דויטש: גם אני לא בטוח שזה המקום.

מנחם בן-ששון: אני מסכים.

מנחם בן-ששון: אם היא לא תוזכר, זה עדיף מאשר אם היא תוזכר.

מנחם בן-ששון: אני רוצה להציע פתרון שהוא ברוח מה שאמרתי קודם.

מנחם בן-ששון: אם אנחנו נזכיר זכות בלתי הדירה, נצטרך להסתבך עם כל מיני שאלות.

מנחם בן-ששון: אם נזכיר 25 שנים, זה כן הדירה או לא הדירה.

מנחם בן-ששון: אתה מסכים שאם היא קטועה, זה לא מעניין אף אחד, ואם היא בלתי הדירה, אתה אומר שיש לה דין אחר.

מנחם בן-ששון: בואו נשאיר את זה כי במקרה הזה יש לנו כמה מקרים בשנה.

ארז קמיניץ: אם אתה מדבר על ה-3 המתחדש, זה לא הרבה.

מנחם בן-ששון: אם היה 1,000, היית מציע לחוקק, אבל אין 1,000 ולכן אני מציע לא לכתוב את זה בכלל ויפרש השופט כאשר זה מגיע אליו.

מנחם בן-ששון: זה מקרה קונקרטי ובמקרה הזה אני חושב שאתה מעדיף שהוא ידון במקרה לגופו ואז רוב השופטים אמרו שהבלתי הדירה הולכת לכיוון חזקת מקרקעין רגילה ולכן יש לה מעמד מחוסן, ואלה שלא, יצטרכו לקחת עורכי דין.

ארז קמיניץ: נעבור לסעיף (ד).

ארז קמיניץ: בישיבה האחרונה הוקרא נוסח שקשור למשכנתא.

ארז קמיניץ: הבנקים העלו בעיה מבחינתם בכל ההתחייבויות שקשורות מבחינתם לרישום משכנתא.

ארז קמיניץ: מבחינת הבנקים – אבל זה נוגע גם לזכויות קנייניות אחרות – מצב בו הבעלות טרם נרשמה גורם לסיטואציה שהם לא יכולים לרשום את המשכנתא.

ארז קמיניץ: עסקת המשכנתא נעשית למעשה כעסקה שהיא עסקה משולשת.

ארז קמיניץ: יש לבנק עסקה עם המוכר ויש לו עסקה עם הקונה.

ארז קמיניץ: הקונה מתחייב כמובן להחזיר את הכסף, את החיובים שלו, אבל מתחייב בהקשר של רישום המשכנתא לרשום אותה מיד כאשר יירשמו המקרקעין על שמו.

ארז קמיניץ: הוא מתחייב בזה גם אבל גם המוכר מתחייב.

ארז קמיניץ: המוכר מתחייב שמעת שהוא יעביר את הבעלות על שם הקונה, יחד עם העברת הבעלות הוא ירשום את המשכנתא על שם הבנק ולבנק, במשולש הזה, אין שום שליטה על עסקת היסוד.

ארז קמיניץ: אין לו שליטה על מועד בו מועברים המקרקעין ברישום ולכן הוא לא יכול לתמרץ את אחד הצדדים לעשות את זה, ולכן למעשה המשמעות היא שמועד לידת התביעה של הבנק אל מול המוכר לרישום המשכנתא על זכויות הבעלות שיהיו של הקונה, נולד ביום בו הועברה הבעלות.

ארז קמיניץ: הוא לא יכול להיוולד לפני כן ואת זה הם רוצים להבהיר.

מנחם בן-ששון: האם הבנק לא מוכן לתת משכנתא לפני כן?

ארז קמיניץ: הוא נותן.

אסף פוזנר: הוא נותן הלוואה אבל המשכנתא היא הרישום על המקרקעין.

ארז קמיניץ: הוא רושם הערת אזהרה על ההתחייבות.

מנחם בן-ששון: אבל היא נשענת על ההתחייבות ההדדית גב אל גב.

הם גם מחייבים את המוכר באיזושהי הפרה כזאת או אחרת.

ארז קמיניץ: נכון.

ארז קמיניץ: מה שהבנק עושה בקשריו עם המוכר, הוא מקבל ממנו התחייבות שהוא ירשום את המשכנתא יחד עם העברת הבעלות על שם הקונה.

ארז קמיניץ: כנגד ההתחייבות הזאת נרשמת הערת אזהרה.

ארז קמיניץ: כנגד מה שהמוכר הסכים, הוא מקבל את הכסף ישירות מהבנק.

ארז קמיניץ: זאת למעשה העסקה.

ארז קמיניץ: הבנק אומר שהוא לא יכול לשלוט על העברת הבעלות.

ארז קמיניץ: מול הקונה עוד היה לו פחות קשה כי הוא נותן כסף לקונה, אבל מול המוכר הוא נותן חלק מהתמורה מיד, אין לו שום כלים נגדו ולכן הוא לא יכול לחייב אותו לרשום.

ארז קמיניץ: הוא לא יכול לפעול נגדו באיזושהי צורה, הוא לא יכול ליצור איזשהו מקל שיחייב אותו לרשום אחרי שכבר ניתן לו הכסף ולכן אין לו שום דרך לשלוט בדברים.

ארז קמיניץ: תקופת ההתיישנות שלו צריכה להתחיל, כאן רוצים לקבוע מתי מתחילה תקופת ההתיישנות, ביום בו נרשמה הבעלות.

ארז קמיניץ: אין דרך אחרת.

אסף פוזנר: לעניין רישום.

ארז קמיניץ: לעניין רישום.

ארז קמיניץ: רק לתביעה של הרישום ולא פיצוי על הפרה אם החוזה פוצץ ומישהו צריך להחזיר כספים ולא לעניין דברים אחרים.

ארז קמיניץ: רק לעניין רישום המשכנתא.

מיגל דויטש: אני חושב שאפשר להוסיף להבהרת העניין עוד משהו.

מיגל דויטש: אם סעיף קטן (ד) מצטמצם רק לאכיפת הרישום כמו שנאמר, למעט הסיפא עם רישום המשכון וכולי שעל זה צריך לדבר לחוד, מה שנאמר כאן בסופו של דבר הוא נכון.

מיגל דויטש: הבעיה היחידה היא שהוא יותר מדי נכון.

מיגל דויטש: כלומר, הוא משקף את הדין הקיים על פי דיני מועד צמיחת העילה.

מיגל דויטש: מועד צמיחת העילה לאכיפת החובה לרישום לא מתחיל לפני שהעניין הוא בר ביצוע וגם לפי דיני אכיפת חוזים עצמם.

מנחם בן-ששון: לא הלוואה אלא חובת הרישום.

מיגל דויטש: נכון.

מיגל דויטש: לפי חוק החוזים (תרופות) אי אפשר לאכוף חיוב שהוא לא בר ביצוע.

מיגל דויטש: לפני שיש העברה לקונה הזה שלקח את ההלוואה, ברור שהקונה לא יכול לבצע את הרישום של המשכנתא לטובת הבנק ולכן עוד לא התחילה העילה.

מנחם בן-ששון: מי ליד השולחן חולק על העניין הזה?

מיגל דויטש: גם מול המוכר זה יתחיל ברגע שיש התחייבות, ככל שיש התחייבות.

מיגל דויטש: אין מחלוקת שבעניין הזה מה שנאמר הוא בסדר, למעט הסיפא עם המשכון, אבל הקושי בעיניי הוא מה זה עושה לעניינים אחרים.

מנחם בן-ששון: השלכות רוחב.

מיגל דויטש: כן, משום שמדובר בעיקרון כללי.

מיגל דויטש: העיקרון הכללי הוא שעילת תביעה לאכיפה תתחיל מהיום שהאכיפה היא בת ביצוע.

מיגל דויטש: אנחנו אומרים את זה במיוחד בהקשר הזה ולא אומרים את זה בהקשרים אחרים.

מיגל דויטש: כיוון שזה נשען על ההגיון הזה, אולי צריך סעיף כללי שיאמר את זה.

מיגל דויטש: אם עושים את זה, אני חושש כאן לנזק מסוים שזה ייאמר כאן ולא ייאמר בעניינים אחרים ואז עלול להיות הסדר שלילי בנושאים אחרים.

מירב ישראלי: צריך לאתר את כל המצבים.

ארז קמיניץ: ניסינו לאתר מצבים בעייתיים ולומר מה זה, אבל אני לא יודע.

אסף פוזנר: העניין של הסיפא, ובלבד שרשמו משכון, נובע ממשהו אחד.

אסף פוזנר: אם נותנים הנחה, זאת לאו דווקא הנחה, אבל אם נותנים אורכה שהיא מחויבת המציאות לביצוע משהו, אנחנו צריכים לומר שהוא צריך לעשות כל מה שהוא יכול לעשות מבחינת פומביות בתוך הזמן הרגיל, כיוון שהפומביות היא חשובה מאוד.

אסף פוזנר: כאשר אנחנו מדברים בזכויות קנייניות, אולי אחד הדברים החשובים ביותר.

אסף פוזנר: לכן צריך לומר שאם אפשר לרשום משכון, אם אתה אומר שהמשכנתא נדחית לך אבל בינתיים היית יכול לרשום משכון על זכויות של מישהו או על התחייבויות של מישהו ואת זה אתה צריך לעשות.

ארז קמיניץ: אם לא יכולים לרשום משכון.

ורד צהר-טואף: לדברים שאמר פרופסור דויטש.

ורד צהר-טואף: אני חושבת שיש כאן הבדל שצריך להבין אותו בין המצב שהרישום מבוצע בפועל לבין המצב שבו ניתן היה לבצע את הרישום.

ורד צהר-טואף: הרבה פעמים ניתן היה לבצע את הרישום הרבה לפני שהרישום מתבצע ולכן אנחנו זקוקים כאן להבהרה.

ורד צהר-טואף: אני אתן דוגמה.

ורד צהר-טואף: יש לא מעט חברות משכנות – והבעיה העיקרית שלנו היא עם התחייבויות מהסוג הזה – שהרישום אצלן לוקח שנים רבות.

ורד צהר-טואף: אני רואה גם מצבים שהחבה כבר ביצעה רישום של בית משותף ובמצב הזה של רישום בית משותף הדברים נשארים במשך תקופה מאוד ארוכה אבל לא מבוצעת העברת זכויות הבעלות או החכירה על שם הרוכש.

ורד צהר-טואף: כאן יש לי קושי מכיוון שניתן היה לבצע את הרישום, עקרונית אפשר לומר שהתחיל מרוץ ההתיישנות, אבל בפועל אני לא יכולה לרשום משכנתא לפני שמבוצע הרישום עצמו של זכויות הבעלות.

מי אמר שהפרשנות היא שאת לא יכולה לבצע את הרישום?

בבית משותף יש מיליון בעיות בחינת רישום בפועל.

מנחם בן-ששון: אז היא הייתה שקטה.

מנחם בן-ששון: אם שניהם היו באותו זמן, גם ניתן וגם בוצע, אין לנו בעיה.

מנחם בן-ששון: לכן את לא רוצה ניתן אלא את רוצה נרשם.

ורד צהר-טואף: אני לא רוצה להיות במחלוקת מתי ניתן היה לרשום.

מנחם בן-ששון: ההערה ברורה והבקשה ברורה.

ורד צהר-טואף: מעבר לזה, הרבה פעמים הרישומים שמבצעת החברה המשכנת הם לא דברים שהם בידיעת הכלל.

ורד צהר-טואף: אנחנו לא יודעים באיזה מצב בדיוק נמצא הרישום, לא אנחנו ולא הרוכש.

ורד צהר-טואף: זאת אומרת, יש לנו כאן בעיה של ידיעה.

מיגל דויטש: על זה יש את שאלת הדחייה הידועה.

ורד צהר-טואף: לגבי המשכון.

ורד צהר-טואף: נוח מאוד לומר שאפשר לרשום משכון וברמה התיאורטית זה נכון כי אכן אפשר לרשום משכון על כל מיני גורמים, אבל זה לא מעשי.

ורד צהר-טואף: מוכרים, חברות משכנות, המינהל, כלם גורמים שלעולם לא יסכימו לרשום משכון לטובת הבנק ולכן לא ברור על איזה פומביות מדבר כאן עורך דין פוזנר.

ורד צהר-טואף: אנחנו רושמים משכון על הזכויות החוזיות של הרוכש שמקבל אצלנו הלוואה, אבל מבחינה פומבית לא בהכרח זה מספיק כי הוא לא רשום בשום מקום.

מנחם בן-ששון: ולכן את בכלל רוצה שלא תהיה התיישנות לגבי משכון.

ורד צהר-טואף: לא, זה לא מה שאני רוצה.

ורד צהר-טואף: אי אפשר להתנות רישום משכון בזכויות.

ורד צהר-טואף: ההתניה כאן היא לא ממין העניין כי היא פשוט לא ניתנת לביצוע.

מיגל דויטש: אני רוצה להעיר לגבי הפער בין ניתן לרישום לבין רישום.

מיגל דויטש: בעניין הזה לדעתי הפתרון הוא בעילת התביעה גופה.

מיגל דויטש: מתי מתחייב הרוכש לרשום את המשכנתא?

מיגל דויטש: כאשר יהיה בפועל רישום ולא כאשר הוא היה יכול לרשום.

רישום בית משותף הוא לא רישום בפועל.

מיגל דויטש: לכן עילת התביעה ממילא תתחיל לרוץ רק מהרגע שיש רישום בפועל.

מנחם בן-ששון: היא מבקשת שזה יהיה כתוב.

אני מבין את הקושי שלהם לגבי משיכת הזמן, כי מה שקורה באמת זה שחברות משכנות מחזיקות עשרות שנים ואז מגיעים למצב שהם לא מוגנים באיזשהו זמן שחברות משכנות משאירות את המצב בערפל.

היא חוששת למצב של תחילת התיישנות באיזשהו שלב שחברות משכנות היו אמורות כבר לרשום והן לא ביצעו את זה.

אני מבין שזה החשש.

ורד צהר-טואף: נכון, ויותר מזה, צריך לקחת בחשבון שהרבה מאוד התחייבויות של חברות משכנות מנוסחות בצורה כזאת של מיד כאשר תיווצר האפשרות לכך, שגם זה יוצר כאן בעיה פרשנית של מתי נוצרת האפשרות.

ורד צהר-טואף: לחברה המשכנת הייתה אפשרות להעביר את הבעלות ולרשום את המשכנתא אבל היא לא עשתה את זה מטעמים ששמורים עמה.

מיגל דויטש: את מדברת כרגע אל תביעה כנגד הקונה או כנגד המוכר?

ורד צהר-טואף: כנגד המוכר הוא המתחייב מהחברה המשכנת ולא תמיד זה המוכר.

הדר ז'בוטינסקי: המוכר הוא לא הלקוח של הבנק.

הדר ז'בוטינסקי: לבנק אין שום סנקציה כנגד המוכר.

הדר ז'בוטינסקי: הבנק יכול לתקשר עם הלקוח שלו אבל לא עם המוכר.

אסף פוזנר: אבל לכם יש מסמך התחייבות של המוכר.

הדר ז'בוטינסקי: אבל המסמך מנוסח ואומר מיד כאשר תיווצר האפשרות.

השאלה היא האם בטופס התחייבות לרישום משכנתא שאתם יוצרים כלפי שני הצדדים כי אתם מחתימים עליו את המוכר.

אסף פוזנר: הם מחתימים מה שהם רוצים.

על זה תמיד יש ויכוח אתם, על מה הם מחתימים.

ורד צהר-טואף: המוכר הוא לא לקוח שלי.

ורד צהר-טואף: יש מוכרים שלא מוכנים לחתום על התחייבות מוכר.

השאלה היא לגבי הטופס התחייבות לרישום משכנתא שהבנקים בדרך כלל הם הקובעים את הנוסח ותמיד יש לצד השני בעיה עם הניסוח.

אסף פוזנר: אבל הם רוצים כסף.

מי שלחוץ רוצה כסף והוא נאלץ אבל השאלה אם בטופס אתם חושבים לקשור את המוכר לעילה של אי-רישום זכויות או אי-קיום חובה בזמן רישום זכויות, אבל אין זכר לדבר כזה.

ורד צהר-טואף: יש.

ורד צהר-טואף: יש התחייבות שלו שכאשר הוא יעביר את הבעלות, הוא ירשום את המשכנתא.

יש שם התחייבות כללית אבל לא התחייבות למועד.

אסף פוזנר: אני רוצה לומר משהו אחד מבחינה משפטית אבל אני לא בטוח שזה הפתרון המלא.

אסף פוזנר: אם אתם משעבדים את זכויות הקונה, יש לכם על פי סעיף 17(20) – לא ניכנס לפרשנות של חוק המשכון – אפשרות לדרוש ישירות כל מיני דרישות שאתם לא בהכרח דורשים אותם.

אסף פוזנר: ברגע שיש לך שיעבוד על זכות, אתה יכול לדרוש.

אסף פוזנר: אמרתי שזה לא פתרון מלא כי אני לא רוצה שתתחילו להיכנס למערך הזה, אבל מבחינה משפטית יש לכם פתרון.

הדר ז'בוטינסקי: זה פתרון שיכניס את המערכת הבנקאית לבתי משפט.

אסף פוזנר: אמרתי שמבחינה משפטית צריך לדעת שיש פתרון אבל אני חושב שצריך להרחיב במידה מסוימת כיוון שאני לא רוצה שתשתמשו בדבר הזה.

ארז קמיניץ: לכאורה החוזה קובע את מועד תחילת התקופה כי כמו שכתוב בחוזה, יש נוסח שאומר ביום שבו ניתן היה לרשום.

ורד צהר-טואף: יש נוסחים כאלה ויש אחרים.

ארז קמיניץ: השאלה אם הוראת חקיקה כזאת שתירשם תגבר על הוראות החוזה, ואני ממש לא בטוח.

ארז קמיניץ: היא תיצור ברירת מחדל.

ארז קמיניץ: הצדדים בעצמם יכולים לקבוע הוראות ביחס למועד תחילה כמו שהם יכולים לקבוע הוראות ביחס לתקופה.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שגם אם נעשה נוסח שיאמר שמועד התחילה של התקופה הוא יהיה הנוסח שהוא ברירת המחדל.

ארז קמיניץ: הוא לא יהיה הנוסח שיגבר על נוסחים אחרים שמצויים בחוזים.

מיגל דויטש: השאלה ההתחלתית היא כמובן פרשנות החוזה הזה.

מיגל דויטש: יש התחייבות של המוכר שהוא לא יעביר את הבעלות לקונה בלי לרשום משכנתא.

מיגל דויטש: אני מבין שאתם חוששים ממצב שבו המוכר, הבעלים, משתהה מדיי בהעברת הזכויות, משהו מהסוג הזה.

ורד צהר-טואף: גם משתהה או מעביר את הזכויות בלי לרשום את המשכנתא.

המצבים האלה הם די לא מעשיים.

אין מצב כזה שמישהו מעביר היום זכויות ולא יכול לרשום את המשכנתא בגלל אותה הערת אזהרה.

ארז קמיניץ: לא תמיד יש הערת אזהרה.

בואו נדבר ברמה הפרקטית.

כל מקום שמתבצעת היום הלוואה, יש כבר או התחייבות של הקונה או בא כוח הקונה, כי הוא מתחייב לבצע את רישום המשכנתא כלפי הבנק, ואז העילה היא גם כלפי הקונה, והבעיה שאתם מתארים אותה היא אולי לא בחברות משכנות אלא הרבה פעמים קורים מצבים שהמוכר הוא זה שמונע את העברת הזכויות בגלל מחויבויות שלו שהוא לא מקיים אותן כגון אישורי מס.

הרבה פעמים עורכי דין לא יכולים לבצע את ההעברה בגלל היעדר אישורים כאלה.

יש אפשרות לרשום, כך שההתיישנות מתחילה אז.

אולי זה החשש שלך ולאו דווקא לגבי חברה משכנת.

אני אומר שמבחינה פרקטית היום ברגע שיש גם במינהל, גם בחברה משכנת וגם בטאבו איזושהי הערה שהעסקה בוצעה ויש משכנתא, אני חושב שהם לא נותנים להם לבצע העברת זכויות בלי רישום משכנתא.

ורד צהר-טואף: אבל יש חברות משכנות שלא נותנות לי לרשום הערה כזאת.

ורד צהר-טואף: למשל, שיכון עובדים שהיא חברה מאוד גדולה, אם אני שולחת אליה הודעה כזאת ומבקשת ממנה לרשום אצלה הערה שהזכויות שועבדו לטובתי, היא מחזירה לי את המכתב וכותבת שהיא לא מוציאה רישומים מהסוג הזה.

ורד צהר-טואף: זה קורה לי גם עם המינהל בחלק מהמקרים למרות שהוא מחויב על פי דין לרשום אבל חלק ממחוזות המינהל מחזירים אלי הודעות כאלה.

ארז קמיניץ: לא מוכנים להתחייב כלפיהם בהתחייבות כזאת?

ורד צהר-טואף: לא מוכנים לרשום את ההודעה.

ורד צהר-טואף: הזכויות נמכרו ללווה שלי ואני רשמתי משכון על זכויותיו, אבל למרות שהיום הם מחויבים על פי דין לרשום הערות כאלה, הם מחזירים לי.

מיגל דויטש: לדעתי אין לכם בעיה אמיתית.

מיגל דויטש: צריך להגדיר את עילת התביעה במדויק.

מיגל דויטש: אם אתם מדברים על זה שאתם רוצים לתבוע את המוכר על זה שהוא משתהה מדיי בכלל בהעברת הזכויות, לדעתי אין לכם עילת תביעה על פי דיני חוזים וכך הלאה, אולי דיני תום לב, אבל אם כן, אז תתבעו אותו אבל תתבעו אותו בזמן שאתם יודעים את זה.

מיגל דויטש: אם מדובר במקרה שהמוכר בפועל כן העביר את הבעלות אבל הפר את התחייבותו לרשום משכנתא באותו מועד, זה הרגע שבו צמחה עילת התביעה ותהיה להם עילת השהייה אם לא ידעתם על כך מכוח הדין.

מנחם בן-ששון: מי יכול לחשוב שעילת התביעה צמחה לא ביום שבו אפשר היה לרשום?

מנחם בן-ששון: לכן את לא צריכה את הסעיף הזה בכלל.

הדר ז'בוטינסקי: אני לא מבינה את הרציונאל של להתנות שבתך 4 שנים מיום ההתחייבות יירשם משכון על זכות המתחייב.

מנחם בן-ששון: הנטייה שלי היא לא לרשום את כל הסעיף אלא להשאיר אותו לשגרת השוק.

מנחם בן-ששון: ביום שנרשמה, אז נוצרה עילת תביעה.

ורד צהר-טואף: אנחנו רוצים להבהיר את זה כדי שלא יתעורר ספק.

מנחם בן-ששון: היום אין ספק.

ורד צהר-טואף: אנחנו חוששים שיש ספק.

מנחם בן-ששון: נתקלתם בספק דין שאמר שיש ספק?

ורד צהר-טואף: לא.

אסף פוזנר: אני לא מכיר פסיקה כזאת.

מנחם בן-ששון: את אמרת את הדברים בצורה כל כך בהירה, וזה ברור שזה נכון.

מנחם בן-ששון: לכן, כתוצאה מזה לא נוצרה העילה, ואם לא נוצרה העילה, את לא יכולה למנות.

ההערה של החברות המשכנות זו הבעיה הכי גדולה של השוק היום.

העיכוב ברישומים של החברות המשכנות וההשארה במצב של אי בהירות.

מנחם בן-ששון: נכון, אבל היא לא תוכל לשנות את הבהירות.

מנחם בן-ששון: היא לא יכולה להרוויח את מה שהיא רוצה.

מנחם בן-ששון: זה כמו שקודם לא יכולתם להרוויח נכס שיש עליו התחייבות חוזרת למאה שנים.

מנחם בן-ששון: היא לא יכולה להרוויח את הרישום המהיר וזה לא יקרה.

מנחם בן-ששון: ההתיישנות, איש לא חושב שהמונה מתחיל לתקתק מיום שלא יכולת לרשום.

הדברים די ברורים היום בנושא של הרישומים.

מנחם בן-ששון: אני לא רואה סיבה, ואם כן, אפשר לרשום כפי שכתוב כאן, אבל את לא צריכה את זה.

ייאמר היום לזכות הבנקים שהם שולחים כל כך הרבה התראות לקונה על זה שמעכבים אפילו את הרישום וקונסים אותו כך שהקונה לחוץ לזרז את הרישום.

מנחם בן-ששון: זאת זכותם של הבנקים.

מנחם בן-ששון: אנחנו מוותרים על סעיף (ד) אלא אם כן יסתבר שלמישהו הוא מאוד חשוב.

ארז קמיניץ: לגבי פסקאות (ה) עד (ח) אני אומר הערות כלליות.

ארז קמיניץ: בכל מה שקשור לתיקונים האלה, אלה תיקונים שכבר יורדים לשורשם של דיני ההתיישנות במקרקעין בנקודות חשובות יותר ובנקודות חשובות פחות, אבל הן מתייחסות להתיישנות במקרקעין שלא רצינו לגעת בה.

ארז קמיניץ: כמו שהזכרתי בתחילת הדברים, רצינו לפתור רק את שאלת הסכמי המכר, הסכמי מכר דירות, הסכמי מכר מקרקעין.

מנחם בן-ששון: הם משנים משהו מהמצב הקיים?

ארז קמיניץ: כן.

ארז קמיניץ: בחלק מהמקומות הם מבהירים ובחלק מהמקומות משנים.

ארז קמיניץ: באופן כללי אני אומר שאלה בדיוק המקומות אליהם לא רצינו להיכנס בהצעה שלנו.

מיגל דויטש: כיוון שהמקור של כל העניין הוא ועדת משנה של ועדת הקודיפיקציה, וישבו שם גם מביני עניין בין היתר בדיני ההתיישנות, ההחלטה הייתה באמת לא להיכנס לזה.

מיגל דויטש: יכול להיות שאם זה מה שרוצים, אולי צריך בוועדת המשנה עוד פעם לדון בזה, אם זאת תהיה ההחלטה.

מנחם בן-ששון: לא, אני לא רוצה להטריח את ועדת המשנה אם ברור לנו במאה אחוזים שאנחנו כן רוצים, אם לא תעלו כאן תהיות.

מנחם בן-ששון: נעבור על הסעיפים אחד לאחד ונלמד מה כתוב בהם.

ארז קמיניץ: (ה) האמור בסעיף 159ב לחוק המקרקעין לא יחול על התיישנות ביחס להערת אזהרה או לזכויות הנובעות מכוח רישום בפנקס הבתים המשותפים.

ארז קמיניץ: אין בכך כדי למנוע את תחולת הסעיף על פרטי רישום הנובעים מהרישום המקורי בפנקס הזכויות.

ארז קמיניץ: סעיף 159ב לחוק המקרקעין קובע שקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אין התיישנות.

ארז קמיניץ: על קיום זכות במקרקעין מוסדרים אין התיישנות.

ארז קמיניץ: כך קובע הסעיף.

אסף פוזנר: בכלל אין התיישנות.

ארז קמיניץ: בכלל אין התיישנות.

מנחם בן-ששון: זה יפה מאוד.

מנחם בן-ששון: למה צריך לכתוב את זה עוד פעם?

ארז קמיניץ: כאן מזכירים את הערת האזהרה.

ארז קמיניץ: צריך לומר כמה דברים על סעיף 159ב.

ארז קמיניץ: סעיף 159ב הוא סעיף בעייתי כשלעצמו והשאלה היא בדיוק על מה אין התיישנות והיא נבחנה בפסיקה לפני ולפנים ועוד לא הגיעו למסקנות הכלליות.

ארז קמיניץ: אחד הדברים שנאמרו בשנים האחרונות היה שסעיף 159ב נועד למנוע טענות כנגד מה שקרוי התיישנות רוכשת, חזקה נוגדת, שאחר כך מדובר עליה בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני.

ארז קמיניץ: זאת אומרת, היו בעבר טענות שאמרו שנניח שמגיע בעלים של קרקע שטוען שהוא הבעלים ויש מישהו בקרקע והוא דורש בתביעה לסילוק יד.

ארז קמיניץ: הוא רוצה לסלק אותו כי הוא אומר שהוא יושב על מקרקעיו וכי הוא פלש.

אסף פוזנר: מאה שנים הוא יושב.

ארז קמיניץ: נניח שבאמת הוא יושב שם מאה שנים.

ארז קמיניץ: אומר מי שיושב, "הפולש", שהוא יושב פה כבר מאה שנים, או יותר נכון 10 או 15 או 25 שנים, ולכן הוא רכש את הזכות מכוח התיישנות.

ארז קמיניץ: זאת לא ההתיישנות הרגילה שאנחנו מכירים אלא זאת התיישנות רוכשת.

ארז קמיניץ: אומר חוק המקרקעין שמעת שהסדרנו, מעת שיש מקרקעין מוסדרים, הרישום מדויק ונכון לפרטי פרטים, לא יכולים לטעון יותר את טענת ההתיישנות הרוכשת.

אסף פוזנר: גם על התיישנות כלשהי.

אסף פוזנר: למה התיישנות רוכשת?

ארז קמיניץ: אני נותן את הדוגמה.

אסף פוזנר: סעיף 159 מדבר גם על התיישנות דיונית פר-אקסלנס מהבחינה הזאת.

ארז קמיניץ: בסדר, אבל אני נותן את הדוגמה.

ארז קמיניץ: אני מסביר את זה באמצעות דוגמה.

ארז קמיניץ: בא סעיף 159ב ואומר שבמצב של מקרקעין מוסדרים, לא ניתן לטעון את הטענה הזאת של למשל התיישנות רוכשת.

ארז קמיניץ: המשמעות של זה היא שאתה לא תוכל לטעון טענת התיישנות כהגנה מפני תביעה לסילוק יד.

ארז קמיניץ: זה משהו שנאמר באופן כללי.

ארז קמיניץ: באה הפסיקה ואמרה שלא יכול להיות שהתכוונו לדברים האלה באופן כללי כל כך אלא נאמר הדבר רק ביחס לזכות שהיא זכות רשומה ולדוגמא שאני נתתי.

ארז קמיניץ: רק ביחס לזכות שהיא זכות רשומה, אפשר לומר שסעיף 159ב חל.

ארז קמיניץ: היינו, אם הזכות עדיין של התובע לא רשומה, אם למשל מדובר באכיפה של הסכם מכר, אתה לא יכול לבוא ולומר שקיום זכות במקרקעין, היינו, אני תובע מימוש, אני תובע את האכיפה של הסכם מכר, את זה אמרה הפסיקה שאי אפשר לומר.

ארז קמיניץ: אפשר לומר את 159ב רק כאשר הזכות במקרקעין היא כבר רשומה, רק למשל בתביעות של תובע כנגד נתבע שהוא רוצה לסלק את ידו.

ארז קמיניץ: רק אז 159ב חל.

ארז קמיניץ: הוא לא חל כאשר הזכות של התובע לא רשומה עדיין במרשם.

ארז קמיניץ: לכן תביעה לאכיפת הסכם, 159ב אינו חל כי הזכות של התובע עדיין לא רשומה במרשם.

ארז קמיניץ: זה נאמר בפסיקה ובפסיקה עלתה השאלה האם הערת אזהרה היא גם זכות רשומה, כי הערת אזהרה נרשמת מצד אחד ומצד שני הערת האזהרה היא לא זכות.

ארז קמיניץ: היא נרשמת על התחייבויות, היא לא זכות במקרקעין.

מיגל דויטש: השאלה אם היא קניינית.

ארז קמיניץ: היא מייצגת זכות, ואכן השאלה אם היא קניינית.

ארז קמיניץ: הפסיקה השאירה את השאלה הזאת בצריך עיון.

ארז קמיניץ: היא אמרה שהיא לא יודעת לומר איך היא מתייחסת להערת האזהרה בהקשר הזה של החיוב ברישום ולכן היא משאירה את זה בצריך עיון.

ארז קמיניץ: מבקש אסף פוזנר לומר שלא צריך עיון אלא צריך לומר שהערת האזהרה אינה זכות רשומה משום שזה לא ראוי מבחינת טעמי ההתיישנות.

ואם כן, תהיה אפליה בין רישום בטאבו לבין חברה משכנת?

ארז קמיניץ: לא.

השאלה אם עורך דין פוזנר קורא הערת אזהרה גם בעניין שאתה שולח לחברה משכנת הערה על רכישה.

אסף פוזנר: זאת התיישנות רגילה.

ארז קמיניץ: היא רשומה כבר.

ארז קמיניץ: אם אני מדבר על סעיף 159ב, אני מתחיל לבדוק את סעיף 159ב, זה נכון לגבי הערת אזהרה, זה נכון לגבי הבתים המשותפים, ויש לי הרבה הערות אחרות לסעיף הזה.

ארז קמיניץ: קודם כל, אני צריך להוסיף שם את המילה רשומה שהיום היא לא מופיעה.

ארז קמיניץ: אנחנו מסכימים לפסיקה של חוסין נגד נר, אני לפחות, אבל אני לא יודע מה חושבים עמיתיי במשרד המשפטים, אני לא יודע מה הם חושבים במינהל, אני לא יודע מה חושבים במקומות אחרים בהקשר הזה, אני לא יכול להוסיף את המילה רשומה בלי שאני אשאל את דעתם של חכמים בעניין הזה.

ארז קמיניץ: אני חושב שצריך להוסיף את המילה רשומה.

ארז קמיניץ: אסף אומר שלא רק אנחנו יוצאים מתוך נקודה שהמילה רשומה כתובה בסעיף אלא שאנחנו גם רוצים לומר שהערת אזהרה אנחנו רוצים לשלוף אותה.

ארז קמיניץ: קשה לי עם זה.

השאלה מה זה רשומה ואיפה רשומה.

ארז קמיניץ: ההערה כבר רשומה.

אסף פוזנר: הערת אזהרה זה תמיד דבר שרשום.

ארז קמיניץ: זה רשום בפנקס.

זאת בדיוק הנקודה.

הפרשנות של הפסיקה היא שהרישום בחברות משכנות לא נחשבות.

ארז קמיניץ: לא.

ארז קמיניץ: זאת סוגיה אחרת לגמרי.

אתה בעצם מקפח את הקבוצה הגדולה הזאת.

אסף פוזנר: זאת סוגיה אחרת לגמרי.

אסף פוזנר: זאת סוגיה שהיא טעונה מאוד וצריך לדון בה במסגרת חוק המקרקעין ולא כאן.

מנחם בן-ששון: מה קורה אם אני לא כותב את הסעיף הזה?

ארז קמיניץ: זה נשאר בצריך עיון.

מנחם בן-ששון: זה נשאר לפרשנות בית המשפט.

מנחם בן-ששון: ביום שבו תתקן את סעיף 159ב, תתקן את זה.

מנחם בן-ששון: מה שאומר לך עורך-דין קמיניץ הוא לא שאתה לא צודק אלא הוא אומר לך לחכות עם המהלך הזה ואל תתקן.

מנחם בן-ששון: הוא עקבי בזה.

מנחם בן-ששון: הוא אומר שלא תתקן תיקוני אגב.

מנחם בן-ששון: אתה רוצה, לך בדרך המלך, נסח את הסעיף פעם נוספת, תתקן אותו, ואם אתה רוצה שאני אעשה את זה בחקיקה פרטית, תן לי ואני אעשה את זה.

אסף פוזנר: כאשר נמצאים בהזדמנות של חוק ההתיישנות ובמיוחד כאשר העמדה של הוועדה כאן שיש מקרים בהם התיישנות היא לא דבר נורא ואיום אלא שזה דבר רצוי, שזאת העמדה עד כמה שהבנתי.

אסף פוזנר: כל הישיבות הבנתי שיש כאן עמדה ואני חושב שהוא מוצדקת - זאת אומרת, המחלוקת היא על המינון – שיש מקרים שהתיישנות הוא מוסד נכון ולא שהוא מוסד שמכניסים לי אותו לגרון ואני לא יודע איך לאכול אותו.

אסף פוזנר: אז אנחנו נכנסים לאזור שלם שאין בו התיישנות בכלל, במקרקעין מוסדרים.

אסף פוזנר: אפשר להתווכח על זה.

אסף פוזנר: זה כיום סעיף 159 ואני לא חושב, ודאי לא באופן אגבי, לא צריכים לומר שאנחנו מבטלים את הרעיון של סעיף 159.

אסף פוזנר: הרעיון של סעיף 159 הוא שהרישום הוא מדויק וברגע שנכנסת עם רישום לפנקס הזכויות, שזה מקרקעין מוסדרים, קרקע אינה נגזלת.

אסף פוזנר: מאותה שנייה, קרקע אינה נגזלת.

אסף פוזנר: לא התיישנות רוכשת אלא כל התיישנות.

אסף פוזנר: זאת אומרת, אם מישהו מחזיק בקרקע שלי במשך 20-30 שנים ו-40 שנים והקרקע היא הזכות שלי הרשומה כבעלים על המקרקעין הזה, כיוון שהרישום היה מדויק ומדוקדק על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין, כיוון שכך, אנחנו הולכים עם זה.

אסף פוזנר: לעומת זאת, וזה חשוב מאוד לזכור, יש לנו את פנקס השטרות, מקרקעין לא מוסדרים, ושם אנחנו אומרים שהרישום הוא לא מדויק ולכן אנחנו צריכים כן לאפשר התיישנות.

אסף פוזנר: זאת אומרת, גם אם אני רשום בפנקס השטרות כמקרקעין לא מוסדרים ואני נותן למישהו להחזיק במקרקעים במשך 15 שנים ומעלה, אני צפוי לזה שכאשר אני אתבע אותו, הוא יבוא ויאמר שהוא לא עוזב מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: זאת נקודת הבסיס של סעיף 159.

אסף פוזנר: דבר אחד שהפסיקה העלתה ודבר אחד שהפסיקה לא העלתה.

אסף פוזנר: הפסיקה העלתה והשאירה בצריך עיון את העניין של הערת אזהרה.

אסף פוזנר: הערת אזהרה, אם הולכים על פי המבחן שאמרתי כרגע, הערת אזהרה היא הרישום הכי לא מדויק שיש והוא עוד פחות מדויק מאשר אפילו כאשר עושים העברה בפנקס השטרות.

אסף פוזנר: עוד יותר מזה, הוא נעשה באופן זהה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, הביקורת היא זהה ביחס למקרקעין מוסדרים ולא מוסדרים.

אסף פוזנר: אני רוצה לרשום הערת אזהרה במקרקעין מוסדרים ולרשום הערת אזהרה במקרקעין לא מוסדרים – זאת אותה שיטה.

אסף פוזנר: דרך אגב, בגלל זה הפסיקה אמרה שכאשר יש לי למשל רכישה בגלל טעות ברישום במקרקעין מוסדרים, סעיף 19 לחוק המקרקעין, ואני רק רשמתי הערת אזהרה, אני לא רכשתי זכות טובה לעניין הזה.

אסף פוזנר: זה ההבדל.

אסף פוזנר: אני חושב שאת ההבדל הזה צריך לקבע ולהבהיר שעל הערת אזהרה זה לא חל.

אסף פוזנר: עכשיו אני נכנס לדבר השני שהוא לא הועלה בספק בפסיקה, לא חשבו על זה או לא חושבים על זה ואני חושב שהוא מאוד מהותי.

אסף פוזנר: יש לנו פנקס בתים משותפים.

אסף פוזנר: פנקס בתים משותפים הוא פנקס מעורב, הוא כולל בתוכו מקרקעין מוסדרים וכולל בתוכו מקרקעין לא מוסדרים שכל מה שהתאפיין עליהם זה שהם בית משותף.

אסף פוזנר: בית משותף יכול להיות גם במקרקעין מוסדרים וגם במקרקעין לא מוסדרים.

אסף פוזנר: כאשר יש לי את הרישום בפנקס הבתים המשותפים, יש לי שני אלמנטים.

אסף פוזנר: יש לי את אלמנט הבסיס שהוא בא מהפנקס המקורי, נניח מה הגבולות של החלקה, ויש לי לעומת זאת גם מה שרשמו, מה הזכויות בתוך הבית המשותף.

אסף פוזנר: למשל, אני אתן דוגמה, עשו תסריט וקבעו שמקום החניה הזה הוא שלי.

אסף פוזנר: מקום החניה הספציפי הזה, סימנו אותו כמקום חניה שלי.

אסף פוזנר: עכשיו צריכים לדעת שפנקס הבתים המשותפים, הערובה של התסריט, היא זהה לחלוטין, גם אם אלה מקרקעין מוסדרים וגם אם אלה מקרקעין לא מוסדרים.

אסף פוזנר: כלומר, התהליך של רישום בית משותף הוא אותו הדבר.

אסף פוזנר: יוצא כיום על פי סעיף 159 שאם נניח נרשם בית משותף ונרשם על שמי מקום חניה ואני בא אחרי כן ותובע מישהו, אחרי עשרים שנים, ואלה מקרקעין מוסדרים, אין התיישנות.

אסף פוזנר: לעומת זאת, אם אלה מקרקעין לא מוסדרים, יש התיישנות מהבחינה הזאת, למרות שפרט הרישום הזה הוא לא שייך לא לזה ולא לזה אלא הוא שייך לפנקס הבתים המשותפים, הוא לא רלוונטי בכלל.

אסף פוזנר: דוגמה נוספת.

אסף פוזנר: אם נניח אני באתי לבית משותף ועשו בתסריט וקבעו איפה נגמרת הדירה שלי אבל מה לעשות, הקבלן בנה או הרחיב והדירה שלי מתפרסת למה שהיה אולי במקור חדר מדרגות ואני מחזיק ככה 30 שנים.

אסף פוזנר: על פי המצב המשפטי היום אני אצטרך לבדוק האם הבית הזה הוא מקרקעין מוסדרים או לא.

אסף פוזנר: אם הוא מקרקעין מוסדרים, יפנו אותי גם אחרי 30 שנים ויאמרו לי להרוס כאן את הקיר.

אסף פוזנר: אם לעומת זאת המקרקעין הם לא מוסדרים, יאמרו לי שאני מחזיק מעל 15 שנים וזה בסדר.

אסף פוזנר: ההבדל הזה הוא הבדל אקראי לחלוטין בגלל שכאשר חוקקו את סעיף 159 חשבו על מצב של שני ספרים, של ספר של מקרקעין מוסדרים, זכויות, וספר של מקרקעין לא מוסדרים, שטרות – המצב האנומאלי הזה, צריך לפתור אותו.

אסף פוזנר: לפי דעתי צריך להיות אותו דין ומהבחינה הזאת לא צריך להיות הבדל.

אסף פוזנר: שנית, אני מציע לפתור אותו ולומר שכיוון שהרישום בפנקס הבתים המשותפים, התסריט, רק התסריט, הוא בלי ערובת מהימנות של ההסדר – שזאת ערובת מהימנות גדולה מאוד – כיוון שכך, כמו שאנחנו מתייחסים לקרקע אחרת שהיא כן נגזלת אחרי זמן ארוך – ושוב, אני לא נכנס למספר השנים – צריכים לעשות אותו דין.

אסף פוזנר: אני מבין קטן מאוד בעניין הזה של האישורים של מי במשרד המשפטים צריכים לקבל או לא.

אסף פוזנר: אני מבין קטן מאוד איך מבחינת סדרי הסמכויות בין ועדה פלונית או ועדה אלמונית.

אסף פוזנר: אני יודע שיש כאן סוגייה בהתיישנות, אני יודע שיש כאן סוגייה שהולכת לכיוון של לאפשר יותר להסדר של התיישנות כן להגיע, ואני חושב שזאת הזדמנות טובה.

אסף פוזנר: יאמרו לי לא, אני לא אקים ועדות.

אסף פוזנר: אם משרד המשפטים ירצה להקים ועדות, שיעשה זאת.

ארז קמיניץ: נזמין אותך.

ארז קמיניץ: אנחנו הרי לא נעשה זאת בלי להזמין מומחים.

אסף פוזנר: אולי יזמינו אותי, אבל לגבי ההקמה, אני לא קובע.

אסף פוזנר: כלומר, אין לי את היכולת.

אסף פוזנר: אם מישהו יאמר כאן שיש לו התנגדות להסדר מבחינה מהותית, יהיה אפשר לדון בזה.

אסף פוזנר: נכון שלא נותנים הסדר שלם להתיישנות במקרקעין.

מנחם בן-ששון: הדילמה שאתה מציג היא דילמה.

מנחם בן-ששון: אתה אומר מה גרע כוחו של זה מכוחו של זה כאשר המקרה הוא אותו מקרה.

מנחם בן-ששון: אתה יכול לומר שיש הגיון או אין הגיון כי הרי מאחורי זה יש רשימה מוצקה ומאחורי זה יש רשימה.

אסף פוזנר: זה מה שאמרתי.

אסף פוזנר: בפנקס הבתים המשותפים היא לא רשימה יותר מוצקה אם המקרקעין מוסדרים או לא מוסדרים.

ארז קמיניץ: לא, זה לא מדויק.

ארז קמיניץ: לא תמיד.

ארז קמיניץ: לפעמים כך ולפעמים כך.

ארז קמיניץ: לגבי הערת אזהרה, אמרנו.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שאפשר לעשות משהו ביחס להערת אזהרה בלי שאתה נוגע בסעיף 159 כשלעצמו ואתה מסדר אותו בדרך בה הפסיקה ראתה אותו, אם אנחנו חושבים שהדרך הזאת היא דרך נכונה.

ארז קמיניץ: אני חושב שכן.

ארז קמיניץ: אני חושב שצריך להקים ועדת מומחים שתבדוק את הסעיף הזה.

ארז קמיניץ: אפשר לעשות את זה בעבודה מאומצת של שנה.

מיגל דויטש: אסף משכנע ויש הצדקה עניינית למה שהוא אומר, אבל החשש הוא שכאשר אנחנו קובעים הסדר חיובי בנקודה אחת, קובעים הסדר שלילי בנקודה אחרת.

מיגל דויטש: החשש שב-159 אנחנו מאמצים סופית את עמדת הרישום במידה רבה.

אסף פוזנר: זאת כבר עמדה שהיא מאוד מגובשת.

מנחם בן-ששון: תפיסת העולם הזאת מקובלת עלי.

מיגל דויטש: סעיף 159 באמת דורש חשיבה כוללת ולא רק ההיבט הזה.

ארז קמיניץ: היום למשל הדרך שעושים את זה, החל משנות ה-90, היא שלא רושמים בתים משותפים אלא אם כן יש גם הסדר.

ארז קמיניץ: זה מה שאמרה הממונה על המרשם.

אסף פוזנר: זה לא מה שהיא אמרה.

אסף פוזנר: היא אמרה שכאשר עושים הסדר, אז כבר לא מעבירים אותם באופן פורמלי בפנקס הזכויות אלא רושמים את ההסדר ביחד עם הבית.

ארז קמיניץ: ברור שצריך לעשות הבחנות בין המצבים האלה.

ארז קמיניץ: הכרעות כאלה אני בוודאי לא אקח.

ארז קמיניץ: הממונה על המרשם תאמר מה שיש לה לומר על בתים משותפים ובוודאי לש ניואנסים.

מנחם בן-ששון: אם חברי הכנסת ירצו לרשום את סעיף (ה) כהסתייגות, אני ארשום להם, ואם לא, אני מוחק אותו בינתיים.

יש הסתייגות כי הוא בסוף אמר דברי טעם.

מנחם בן-ששון: זה ודאי, אבל תבין את הבעיה.

הבנתי ולכן גם הקשיתי עליו בנושא של ההפרדה בין קבוצה לקבוצה.

ארז קמיניץ: אם זה נרשם כהסתייגות, הסעיף לא מנוסח בדרך.

מירב ישראלי: הבנתי אותו אחרת ממה שאתה אמרת.

מנחם בן-ששון: יהיה צריך לנסח אותו.

אסף פוזנר: אני סומך עליכם ועל ארז אני סומך בניסוח באופן מלא.

ארז קמיניץ: זה ניסוח של הסתייגות.

מנחם בן-ששון: זאת הסתייגות שעשויה לעבור, לכן צריך לנסח אותה כאילו היא חוק.

מנחם בן-ששון: ההערה שהעיר עורך דין קמיניץ, היא לא בעיה אסתטית בלבד.

מנחם בן-ששון: אתה מכניס אותו לדילמה שמחזירה אותו למקום שהוא צריך ליצור חוסר אחידות בחוק.

מנחם בן-ששון: אתה לא רוצה ליצור הסדר שלילי.

ארז קמיניץ: (ו) בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, במקום המלים "עיבד אדם והחזיק", ייאמר "החזיק".

ארז קמיניץ: סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני הוא סעיף שיוצר למעשה רכישת זכות מכוח שנים.

ארז קמיניץ: חלק מדרישות הסעיף הן של עיבוד ואחזקה רצופה.

ארז קמיניץ: מה שמבקש כאן עורך-דין פוזנר הוא למחוק את המלים "עיבד" ולהשאיר רק את "החזיק".

ארז קמיניץ: יש כאן שינוי מהותי של הדין של התיישנות במקרקעין והשינוי הזה משפיע על כל המקומות בהם משתמשים בסעיף 78 היום.

מנחם בן-ששון: משתמשים ב"עיבד"?

ארז קמיניץ: משתמשים ב"עיבד", בוודאי.

ארז קמיניץ: זאת לא ההצעה שלנו.

ארז קמיניץ: בוודאי לא רצינו לגעת בחוק הקרקעות העותומני ולו בפסיק בו.

ארז קמיניץ: המשמעויות של נגיעה ולו בפסיק בחוק הקרקעות העותומני הן משמעויות מאוד מאוד נרחבות בין בישראל ובין באזור ואני לא רוצה לגעת בפסיק בו.

ארז קמיניץ: מבחינתנו זה ברמת ההסתייגות שאין נחרצת ממנה.

אסף פוזנר: אני רוצה להסביר.

אסף פוזנר: ביחס לאזור, אתם לא מתקנים שום דבר.

אסף פוזנר: היום הנוסח של סעיף 78 באזור הוא נוסח שונה מזה שנמצא במדינת ישראל.

אסף פוזנר: הנוסח שבמדינת ישראל כבר שונה בחוק ההתיישנות תשי"ח-1958.

אסף פוזנר: לכן זה לא אותו הדבר מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני הוא לא סעיף של התיישנות רוכשת.

אסף פוזנר: כך הוא היה, אני מסכים לחלוטין, בפסק דין שידוע כפסק דין שיבלי.

אסף פוזנר: בית המשפט העליון קבע שבגלל חוק יסוד מקרקעי ישראל, שהוא גובר על סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, ולכן הוא כבר לא סעיף של התיישנות רוכשת.

אסף פוזנר: לכן בית המשפט אמר שהוא הופך את סעיף 78 להתיישנות רגילה, להתיישנות דיונית רגילה.

אסף פוזנר: זה כדי שנבין איפה אנחנו עומדים.

אסף פוזנר: למה השינוי.

אסף פוזנר: כאשר זאת הייתה התיישנות רוכשת, אמרו שיש לנו סעיפים אחרים של התיישנות דיונית אבל אנחנו על התיישנות רו כשת דורשים עוד משהו.

אסף פוזנר: אנחנו דורשים משהו נוסף.

אסף פוזנר: יש לזה גם סיבות היסטוריות.

אסף פוזנר: אנחנו רצינו לעודד עיבוד מבחינה מסוימת כיוון שאז השולטן קיבל מס דרך העיבוד.

אסף פוזנר: הדבר הזה בוטל.

אסף פוזנר: יש סעיף נוסף בחוק הקרקעות העותומני, סעיף 20, שהוא חל על התיישנות לא כלפי המדינה אלא כלפי אדם פרטי ושם זאת התיישנות דיונית ושם אמרו שכיוון שלא נותנים לך רכישה, אנחנו לא דורשים עיבוד אלא דורשים אחזקה בלבד.

אסף פוזנר: כאן אנחנו נכנסים לשאלה הבסיסית, האם אנחנו, כאשר אנחנו הורדנו את החיוב המיוחד למדינה, לתת בהתיישנות רוכשת, האם אנחנו באים ונותנים פריבילגיה שהיא לא נובעת מדיני ההתיישנות, שהיה בה הגיון בחוק המקורי, כיום לאור פסק הדין בעניין שיבלי – שהוא פסק דין לא אגבי אלא הוא פסק דין מאוד חשוב מהבחינה הזאת – האם הכנסת מגיבה ואומרת שהיא צריכה להתייחס לנושא הזה ולהשוות את הדין.

אסף פוזנר: פרופסור גלעד, במאמר שנקרא "והדרת פני זקן", אחרי פסק הדין בעניין שיבלי, הביע את דעתו שאגבית זה כבר בוטל, הנושא הזה של העיבוד.

אסף פוזנר: זאת אומרת, הוא אומר שאם אתה מבטל את הרכישה, אתה ביטלת את הדבר הזה, אבל אני לא נכנס לזה.

אסף פוזנר: אני חושב שהגרסה צריכה להיות שברגע שאנחנו הורדנו את הדברים, אנחנו צריכים לראות מבחינת נימוקי ההתיישנות.

אסף פוזנר: מישהו מחזיק כך וכך שנים מעבר לדבר הזה, האם הוא צריך דווקא לעבד.

אסף פוזנר: אנחנו לא דורשים את זה בשום מקום.

אסף פוזנר: חשוב לומר שזה לא חל במקרקעין אחרים של המדינה.

אסף פוזנר: למשל, אם למדינה יש מקרקעין מסוג מולק, זה לא חל אלא זה חל במירי.

אסף פוזנר: בסוג מסוים של מקרקעין, הדרישה של העיבוד לא קיימת.

אסף פוזנר: דרשו את התוספת הזאת של התיישנות רוכשת וזה ירד.

אסף פוזנר: אפשר לומר שאנחנו סומכים על הפסיקה, נראה את הפסיקה ואנחנו לא רוצים לגעת וכן הלאה וכן הלאה אבל השאלה אם צריך לתת יותר.

אסף פוזנר: אם רוצים לומר שאנחנו לא רוצים כיוון שאנחנו לא רוצים לתקן את חוק הקרקעות העותומני שהוא חוק עותומני, על זה יש לי תשובה קלה והיא שהמחוקק הישראלי כבר תיקן את חוק הקרקעות העותומני.

ארז קמיניץ: בשנת 1958.

אסף פוזנר: בשנת 1958.

מנחם בן-ששון: בעניין הזה דעתי כדעת משרד המשפטים.

מנחם בן-ששון: זה יהיה גם בסעיף (ז), גם בסעיף 20 ולא רק בסעיף 78.

מנחם בן-ששון: אני חושב שאמירה של תיקון מזערי בתוך חוק שצריך לטפל בו טיפול יסודי, שאני מאוד רוצה לטפל בו בחוק הקרקעות הזה ובכל החקיקה העותומנית שאנחנו מחזיקים אותה ביד, אבל אני לא רוצה לעשות אותה בצורה אגבית שעשויה לחבל בדברים אחרים.

מנחם בן-ששון: לכן דעתי כדעת משרד המשפטים, לא לכתוב את זה.

אם נעשה בחוק הזה רביזיה השאלה מה הנזק שנגרם היום.

אסף פוזנר: אם אני מחזיק קרקע של אדם פרטי, מירי, מעל 15 שנים, עומדת לי טענת התיישנות.

אסף פוזנר: אני לא צריך להראות עיבוד כלשהו.

אסף פוזנר: לעומת זאת, כיום, אם אני עדיין בדעה שהסעיף הוא כמו שהוא, סעיף 78, ואני מחזיק קרקע של המדינה נניח במשך 20 שנים ואני לא עיבדתי אותה אלא החזקתי אותה, בניתי עליה מפעל, זאת אומרת, אין שם עצים, שזה היה בזמן הסולטן, ואומרים לי לעזוב את המקרקעין הזה – לא תעמוד לי טענת התיישנות רק בגלל שבצד השני יש את המדינה ולא אדם פרטי.

אסף פוזנר: האם מבחינת נימוקי ההתיישנות יש לזה הבדל?

אסף פוזנר: אני לא יודע, אולי מישהו יטען אחרת.

ארז קמיניץ: הצגת הדברים כמו שאני מכיר אותם, אני לפחות לא מכיר את הצגת הדברים בדרך הזאת כהצגה מדויקת.

ארז קמיניץ: יש פסיקה מוקדמת שאמרה עד מתי צריך לרכוש זכות לפני תחילת חוק המקרקעין.

מיגל דויטש: הפסיקה לפי מיטב זיכרוני היא לא לגמרי חד-משמעית אבל הכיוון של אסף הוא נכון.

ארז קמיניץ: הדברים הם לא חדים כמו שהם מצוינים.

ארז קמיניץ: לומר שאין התיישנות רוכשת, אם רכשת אותה לפני תחילת חוק המקרקעין או לפני תחילת חוק המקרקעין?

אסף פוזנר: אתה לא יכול לתקן רטרואקטיבית.

מנחם בן-ששון: אני אומר לכם איך אני מבין.

מנחם בן-ששון: אני מנסה להסביר לעצמי כדי לראות אם הבנתי.

מנחם בן-ששון: הטענה של עורך-דין פוזנר שבעצם מה שנשאר היום מסעיף 78, זה אך ורק הזכות להתיישנות דיונית אבל לא להתיישנות הרוכשת, וזה עניין מהותי.

מנחם בן-ששון: אם עדיין מישהו יוכל לפרש את המשמעות הזאת כהתיישנות רוכשת ולומר שמגיע לו לקבל אדמה מתוך זה שהוא יושב שם 30 שנים, במקרה הזה אני לא רוצה לשנות סעיפים שייצרו חזקה אמיתית לבעלים האמיתי של האדמה והוצאה מחזקתו יכולה להיות אך ורק בתנאים א', ב' ו-ג'.

מנחם בן-ששון: ברגע שאני מתקן כאן ואני אומר שתיקנתי את זה אך ורק לגבי התיישנות דיונית או התיישנות מהותית אבל לא לגבי התיישנות רוכשת, אני יוצר כאן סיטואציה חדשה לגבי בעלות על אדמות.

ארז קמיניץ: לא הייתי רוצה לשנות.

מנחם בן-ששון: לכן אני אומר שזה לא שינוי קוסמטי.

אסף פוזנר: אבל זה לא המצב המשפטי.

אסף פוזנר: חוק יסוד: מקרקעי ישראל.

אסף פוזנר: בפסק דין שיבלי הייתה טענה שאמרו שכיוון שאתם תיקנתם את סעיף 78 אחרי חוק יסוד: מקרקעי ישראל, סימן שאתם באתם וחיזקתם את זה, אתם עדיין מסכימים בהתיישנות הרוכשת, הכנסת.

אסף פוזנר: בא בית המשפט ודחה את זה.

אסף פוזנר: הוא אמר שחוק יסוד: מקרקעי ישראל באופן אוטומטי, סעיף 78, הוא רק דיוני.

ארז קמיניץ: אני לא בטוח שהאמירה הזאת היא אמירה מוחלטת.

ארז קמיניץ: אני יודע שבאזורים מסוימים בארץ דנים עדיין ויש ניואנסים.

ארז קמיניץ: ברור שבאזור דנים לפי החוק, אבל אני אומר שגם במקומות אחרים בארץ דנים לפי החוק, אבל אם עושים את ההבחנה מכאן ולהבא, אני לא יודע לומר כרגע שאני לא רוצה את דרישת העיבוד להשאיר אותה.

ארז קמיניץ: אפשר לומר למה שיישאר בכלל החוק ולשם מה אני צריך אותו.

אסף פוזנר: אם הייתי מציע לבטל את החוק כולו, אתה היית מקבל התקף לב.

אסף פוזנר: אם הייתי אומר שכל הסעיפים של התיישנות, גם 20 וגם 78 בטלים לגמרי ויחול במקום זה חוק ההתיישנות, אני חושב שזה היה פתרון טוב.

מנחם בן-ששון: אני לא מוסיף את סעיף (ו) וגם לא את (ה) עד (ז) שהם קשורים אחד בצוואר רעהו.

מנחם בן-ששון: אם ירצו חברי כנסת, בוודאי נדון בנושא.

נשמור את זה להמשך.

מיגל דויטש: לגבי פסקה (ח), אם אני מבין נכון, מה שאסף רוצה הוא שזכותו של בעל המקרקעין הכפופים להתנגד לשימוש, תוארך.

אסף פוזנר: אלה שתי הסוגיות שהועלו.

אסף פוזנר: גם תוארך מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: נכון שיש פסקי דין שחלק מהם אומרים, טדסקי בשעתו כתב שהוא לא חושב, רייכמן כתב כאן.

אסף פוזנר: אנחנו מסירים מחלוקת אחת בעניין הזה.

אסף פוזנר: סעיף 94 הוא זיקת הנאה מכוח שנים.

אסף פוזנר: אדם משתמש במשך 30 שנים, שם התקופה היא 30 שנים, משתמש עובר על מקרקעין של אדם אחר במשך 30 שנים, הוא רוכש זכות.

אסף פוזנר: דרך אגב, כאן זה ללא ספק התיישנות רוכשת.

אסף פוזנר: זאת אומרת, באותו רגע הוא רכש זכות והסעיף אומר שהוא רשאי לדרוש את רישומה אבל הוא רכש זכות בעצם השימוש מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אז עלתה השאלה שעלתה גם בפסיקה, גם אצל מלומדים מהבחינה הזאת, האם אנחנו מחילים את חוק ההתיישנות על הדבר הזה בשני אספקטים, ואני אסביר.

אסף פוזנר: ראשית, סעיף 94 הוא סעיף רזה, הוא לא כולל עילות השהייה מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: נניח שבעל המקרקעין הכפופים היה קטין בנושא הזה, שהם היו נשואים אחד לשני.

אסף פוזנר: הדבר השני, עניין חליפות.

אסף פוזנר: נניח שאני משתמש ואחרי כן יש לי חליף שממשיך להשתמש כל הזמן בזכות המעבר הזאת.

אסף פוזנר: בדרך כלל זאת תהיה התוצאה כי 30 שנים שאדם אחד באופן פיזי ישתמש בזכות מעבר כלשהי באופן רצוף, זה דבר מאוד נדיר.

אסף פוזנר: הייתה מחלוקת מלומדים מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: כלומר, פרופסור טדסקי, פרופסור רייכמן, סדרה של אנשים, כאשר פרופסור טדסקי כתב שני מאמרים סותרים בעניין הזה, והכל נובע בגלל שהחוק הוא חוק רזה.

אסף פוזנר: בפסיקה - כשאני אומר פסיקת עליון, יש לי את פסק הדין של אסטרחן, דעת יחיד של השופט בן-יאיר, מי שהיה אז במינוי בפועל בבית המשפט העליון ואחרי כן היה יועץ משפטי לממשלה, אשר אמר שכן צריכים להחיל את החוק.

אסף פוזנר: שני השופטים האחרים לא התייחסו לזה.

אסף פוזנר: זאת אומרת, זה לא כאילו שיש כאן עימות מהבחינה הזאת.

אסף פוזנר: אני חושב שכיוון שהחוק הוא חוק רזה ואני חושב שרוב דעות המלומדים היא שצריכים להחיל את חוק ההתיישנות, שצריך להחיל את הפרקים גם מבחינת חליפות וגם מבחינת עילות ההשהייה, אני חושב שכך מן הראוי לעשות.

מיגל דויטש: עקרונית גם אני התייחסתי בכתובים.

מיגל דויטש: הקו הכללי הוא טוב.

מיגל דויטש: העניין הוא שבכל זאת מדובר כאן בזיקה מכוח שנים.

מיגל דויטש: מה שהחוק מצפה מבעל הקרקע לעשות זה לא להגיש תובענה אלא להודיע.

מנחם בן-ששון: זה סעיף ב' של החוק.

מיגל דויטש: כן.

מיגל דויטש: כלומר, הדרישה ממנו היא דרישה מאוד מאוד חלשה כדי למנוע את צמיחת הזכות.

מיגל דויטש: כלומר, לא מדברים כאן על דרישה כלפיו שיגיש תביעה.

מיגל דויטש: אני לא שולל את זה שצריך להקיש מדין ההתיישנות לתוך הנושא הזה אלא שאני לא בטוח שצריך להחיל אותם כפי שהם או באותה עוצמה או באותו היקף וכך הלאה.

מיגל דויטש: תהייה שנייה שלי היא האם זה באמת המקום מהבחינה הזאת שזה דין מהותי לחלוטין.

מיגל דויטש: אלה דיני מקרקעין מובהקים.

מיגל דויטש: זה נשען על רקע רעיוני קרוב להתיישנות.

מיגל דויטש: גם בקודקס יש לנו סעיפים שעוסקים בזיקה.

מיגל דויטש: אני הייתי חושב שנכון להעביר את זה לדיון שם.

מנחם בן-ששון: השאלה אם יש בעיה מהותית.

מיגל דויטש: הכיוון הוא טוב.

מיגל דויטש: השאלה אם יש היקש מלא ואני לא בטוח.

ארז קמיניץ: מה שצריך לעשות בהקשר הזה, אבל זה באמת דיון בזכות המהותית של זיקת הנאה, זה לשאול – וזה באמת על רקע התיקונים שעשינו בקודקס בזיקת הנאה.

מיגל דויטש: ביטלנו תחולת סעיף 31 במקרקעין.

מיגל דויטש: יש עוד שינויים.

ארז קמיניץ: צריך לבדוק את כל זה אל מול מה שאנחנו רוצים.

מיגל דויטש: החלנו יחסי שכירות חוזיים בין הצדדים.

מנחם בן-ששון: האם יש לנו ריבוי מקרים כאלה?

מנחם בן-ששון: האם ההלכות במקרה הזה פוטרות אחת את זולתה?

מנחם בן-ששון: האם אני מכניס כאן משק שלם לבעיה בזה שאני לא מחוקק את זה עדיין?

אסף פוזנר: אנחנו לא מכניסים משק שלם לבעיה, לא בחקיקה ולא ללא חקיקה.

אסף פוזנר: אני יכול לומר שאנחנו מכניסים יותר הגיון במערכת שקיימת.

מנחם בן-ששון: אני חושב גם ש-(ו) ו-(ז) שהצעת הם דברים שראויים לדיון.

מנחם בן-ששון: אנחנו יכולים לא לסיים את החוק הזה.

מנחם בן-ששון: החוק הזה מחכה כבר 4-5 שנים.

מנחם בן-ששון: הטענה שלי היא לא טענת חוסר הנכונות.

מנחם בן-ששון: הייתי רוצה להשלים את החקיקה של זה ולכן אני מציע שנניח את שלושת הסעיפים הללו.

מנחם בן-ששון: לגבי סעיף (ה) אתה תוכל לבקש להצביע עליו.

מנחם בן-ששון: אנחנו סיימנו בדיוק בזמן.

מנחם בן-ששון: אני מודה לכם.

מנחם בן-ששון: אני מבקש לקבוע ישיבות אינטנסיביות.