ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 554, 2008-06-02 12:30

מנחם בן-ששון: ברוכים הבאים.

מנחם בן-ששון: אני מבקש לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט.

מנחם בן-ששון: איל זנדברג ייתן הקדמה קצרה, נשמע תגובות קצרות ונחליט לאן אנחנו הולכים.

איל זנדברג: צהרים טובים.

איל זנדברג: זכות קניין היא אחת הזכויות המורכבות יותר מבחינת התוכן המושגי שלה, היא מזכירה קצת את זכות הפרטיות, על הפנים הרבות שאפשר למצוא בה.

איל זנדברג: מהו קניין כמושג, ומהן ההצדקות העיוניות, התיאורטיות, לקיומה של זכות כזאת?

איל זנדברג: נכתב הרבה מאוד בעניין הזה, והדברים גם הוצגו בפני הוועדה.

איל זנדברג: הדברים מופיעים בכתובים, ואין צורך לחזור עליהם.

איל זנדברג: הגיוון הרב, בסופו של דבר, בא לידי ביטוי גם בפסיקת בית המשפט, כי בהרבה מאוד הקשרים עולות טענות של פגיעה בקניין, והפסיקה מתייחסת לא רק להיקף הפגיעה, והאם היא מידתית או לא מידתית לפי פסקת ההגבלה, כמו שנעשה לגבי חירויות-זכויות אחרות, אלא אנחנו רוצים לדבר בפסיקה שמתייחסת בכלל לשאלה מהו קניין ואיזה סוג של זכויות נכלל בקניין.

איל זנדברג: בקצרה אפשר לומר שלמושג ככלל ניתנה פרשנות רחבה על-ידי בית המשפט.

איל זנדברג: הקניין זה לא רק המקרקעין, בדוגמה הכי פשוטה שהמדינה מפקיעה את המקרקעין מידיך, אלא למעשה זכות הקניין תופסת כל זכות אובליגטורית.

איל זנדברג: באחד ההקשרים ברק דיבר על כל אינטרס כספי שנפגע, שאז הזכות הרכושית באינטרס הזה יכולה להיתפס בגדר קניין.

איל זנדברג: המחלוקות מהו קניין הולכות ומשתכללות ככל שהמדינה המודרנית מתפתחת.

איל זנדברג: העולם של קניין רוחני הוא אולי פשוט יותר, בוודאי קניין, אבל בכל מיני הקשרים של זיכיונות וזכויות לא מוחשיות מתעוררת שוב ושוב השאלה, האם גם זה קניין, האם הפעילות של המדינה המודרנית כאשר היא מפחיתה מהיכולת של אדם להרוויח או מפוטנציאל רווח שיש לו – למשל בשינוי של תוכנית מתאר, למשל בהסדרה, כמו שהבאתי בדוגמה של זיכיונות, הסדרה של תחום שבעצם משפיעה על היכולת של השחקנים השונים לקדם את העסקים שלהם והרווחים שלהם – האם גם זוהי פגיעה בקניין.

איל זנדברג: במסגרת הזמן הקצר שיש לנו, כיוון שהתחלנו באיחור, אני לא אפרט את הדברים.

איל זנדברג: הסעיף הקיים בחוק היסוד, סעיף 3, אומר "אין פוגעים בקניינו של אדם".

איל זנדברג: הוא מנוסח כמו זכויות אחרות, שהן חירויות שליליות, זאת אומרת, "אין פוגעים".

איל זנדברג: לא מדובר בזכות חיובית, אין חובה על המדינה, לפחות לא מכוח הוראת חוק-היסוד, לדאוג לכך שלאדם יהיה קניין, אבל משיש לו קניין, המדינה מחויבת לא לפגוע בקניין שיש בידו, אלא לפי פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: מכאן ההשקה הרעיונית שמחייבת מחשבה לעניין של קיום בכבוד, השקה גם עם חופש העיסוק וחירויות בכלל.

איל זנדברג: בהקשר הזה צריך לזכור שהזכות, כפי שהיא מנוסחת, היא זכות שלילית.

מנחם בן-ששון: תאמר כמה משפטים על הפרשנות הרחבה, יותר או פחות, בעקבות האמירה של הנשיא ברק, שממנה חרדים חלק מהכותבים את ההצעות הכל כך פרטניות.

איל זנדברג: יש הרבה אמירות בפסיקה.

איל זנדברג: מבחינת ההלכה הפסוקה של ממש אני לא חושב שהגיעו לתוצאות שהן בלתי נסבלות.

איל זנדברג: למשל, בשאלה של גמלה שמובטחת מכוח החוק, יש אמירות שאכן זה חלק מפגיעה בקניין, ובהרבה מקרים מצאו פתרונות שקבעו שהפגיעה בכל זאת מידתית או שעומדת בפסקת ההגבלה.

איל זנדברג: יש חשש להרחבה, אבל אני לא חושב שאנחנו נמצאים במקום שבו הגנו על דברים שאיש לא מעלה על הדעת, שנתפסים בגדר זכות הקניין, בשונה אולי מכבוד, ששם הטענות של מי שתוקף את אותה פרדיגמה של הרחבת פרשנות, היקף ההגנה על זכות או ההיקף המושגי של זכות – שם יש טענה שהכניסו בכבוד זכויות שלא היתה כוונה של חוק-היסוד בעוד שכאן זאת אבולוציה של הזכות הזאת, מה יכול להיות כלול ומה לא.

איל זנדברג: אחד הטוענים נגד הוא פרופסור חנוך דגן, שיש מסמך שלו שהונח בפני הוועדה בדיוניה הקודמים, בכנסת השש-עשרה, ומונח בשנית.

איל זנדברג: נקודת המוצא של גישות כאלה נוגעת לשאלה מה באמת האיזון שראוי לחוקה לקבוע בתוך מושג הקניין בין הבעלות הפרטית לבין השימוש הציבורי האפשרי בקניין.

איל זנדברג: אני בטוח שאני חוטא לדברים מעמיקים ורחבים יותר, אני מנסה להכליל, כי יש כמה דוברים בהקשר הזה, וקשה להעמיד אותם במשפט אחד או שניים.

איל זנדברג: כאשר מדובר בזכות לקניין, כפי שפורשה על-ידי בית המשפט, הדגש בדרך כלל הוא על זכות הבעלות – הקניין הוא שלי, של האדם ששולט בו, הוא הריבון של הקניין, יש לו חירות לעשות בקניין כרצונו, ולכן המדינה צריכה לא להתערב, כמו בדברים אחרים, שזו מין מעטפת של חירות וריבונות.

איל זנדברג: כאשר המדינה מבקשת לקדם חקיקה כלכלית שיש בה אלמנט של חלוקה מחדש של העושר או חלוקה מסוימת, מה שנקרא "צדק חלוקתי", הרי שתפיסה נוקשה כזאת מקשה על המחוקק לעשות את זה, כי המבחן החוקתי לכאורה אומר שצריך למצוא הצדקה טובה שעומדת בפסקת ההגבלה, שמותר לה לגרוע מהשליטה האבסולוטית שיש לאדם על רכושו.

איל זנדברג: התפיסה האחרת אומרת שקניין הוא לא דבר שאדם נולד איתו.

איל זנדברג: במצב הטבעי יש החזקה או תפיסה ולא קניין.

איל זנדברג: הקשר הזה הוא קשר משפטי, שהחברה מכירה בכך שאתה יכול ליהנות מאותם דברים שהוקנו לך ונתת לעצמך, ומכאן שאתה צריך גם לזכור שזה מוסד חברתי, ויכול להיות שהחברה לפעמים צריכה לעשות שימוש או להיעזר ברכוש הזה.

איל זנדברג: דיני הפקעות יכולים לעורר דוגמאות כאלה, וגם דוגמאות אחרות.

איל זנדברג: תפיסה כזאת לא בהכרח משנה את המושג קניין כפי שהוא מופיע בטקסט הקצר והפשוט, אבל היא משקפת תפיסה אחרת, היא אומרת שהאיזון במקרה של גריעה מהקניין, הוא לא תמיד קניין מוחלט, ואז פסקת ההגבלה תחליט על מידתיות, אלא בתוך הקניין לפעמים ייאמר שהחוק הזה אולי לא פוגע בקניין, הוא מוגן חוקתית, כי הקניין החוקתי צריך שיהיה בו איזון פנימי.

איל זנדברג: הקושי הוא לשקף את זה בנוסח, כי המילה "קניין" יכולה לתפוס כל אחת משתי הגישות שתיארתי, ויש עוד מגוון של עמדות ביניים.

איל זנדברג: אולי יש צורך לפרט בחוקה ולומר: דעו לכם, בקניין יש גם אלמנט ציבורי שכזה.

איל זנדברג: כאן בא הניסיון בגרסה ב' שלפניכם, "זכות הקניין כרוכה באחריות כלפי הציבור, כפי שייקבע בחוק".

איל זנדברג: זאת אמירה שהיא לא אופרטיבית, במובן הזה היא לא נותנת מדד ברור מתי מותר לפגוע בקניין, מתי אסור לפגוע בקניין, פסקת ההגבלה עדיין תעמוד לרשות בעל הסמכות והפרשן, אבל היא צובעת, רומזת, יש יאמרו, גם מחנכת, שהקניין הוא לא רק תפיסה של ריבונות טוטלית, אלא הוא שותפות במובן הרך, בין היחיד בעל הקניין לבין החברה בכללותה.

איל זנדברג: ההצעה של פרופסור דגן מנסה לפרט מאוד ולהעביר אותו מסר, "(א) זכות הקניין במשאבים שונים תוגדר בדין תוך התחשבות באופיו של המשאב ובאופי היחסים הראוי שבין בעליו לבין אחרים המושפעים ממנה".

איל זנדברג: שוב, זה כולל הרבה מאוד רעיונות אחרים שלא טיפלתי בהם, למשל, סוגי הבעלויות השונים, אם מושא הקניין משפיע גם על טיב הזכות, לשיטת דגן, אבל גם ובעיקר הנושא של אופי היחסים בין הבעלים, כלומר, מי שיש לו הזכות המשפטית, לבין אחרים, המושפעים ממנה.

איל זנדברג: הבעלים כבר מחויב ואחראי מעצם הבעלות שלו כלפי מי שהקניין נוגע גם לו.

איל זנדברג: סעיף קטן (ב).

איל זנדברג: "(ב) הקניין מגן על הפרט מפני כוח שלטוני או אחר.

איל זנדברג: הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית".

איל זנדברג: "(ג) נטילה שלטונית מותרת רק לשימוש ציבורי ובתנאי שיינתן כנגדה פיצוי מתאים בנסיבות העניין".

איל זנדברג: זה מוביל אותנו לנקודה הנוספת, המשמעותית בהקשר הזה, והיא שאלת ההפקעה או הפגיעה והפיצויים.

איל זנדברג: לכאורה, זאת סוגיה שיכולה להיתפס במבנה הרגיל של פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: פוגעים בפרטיות, האם הפגיעה הזאת חוקתית או לא?

איל זנדברג: חוק-היסוד מנחה אותנו לבדוק האם זה לתכלית ראויה ואם זה מתרחש במדינת ישראל וכן הלאה.

איל זנדברג: פוגעים בקניין.

איל זנדברג: למשל, מפקיעים 10% מחלקתו של פלוני כדי לסלול כביש, אפשר ללכת לפסקת ההגבלה ולבדוק האם החוק שמתיר לעשות זאת הוא מידתי ועומד בפסקת ההגבלה.

איל זנדברג: עם זאת, הרעיון של ההפקעה, של נטילה קניינית ממש לידי הרשות, היא באמת המקרה הבולט והמובהק של פגיעה בקניין, לכן הוא נזכר בחוקות נוספות, ויש כאן, למשל, הצעה של המכון הישראלי לדמוקרטיה, זה גם כלול בהצעתו של פרופסור דגן, לייחד הוראה, סעיף קטן, שמדברת על ההפקעה, והיא תאמר שני דברים מהותיים: האחד, שהמטרה של ההפקעה חייבת להיות מטרה ציבורית – אפשר גם כאן לשחק בנוסח "מטרה ציבורית נאותה" וכן הלאה – או טובת הציבור.

איל זנדברג: ושנית, חובת הפיצוי.

איל זנדברג: בנוסח של המכון הישראלי לדמוקרטיה, בסעיף קטן (ב), "אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור ותמורת פיצוי הולם".

איל זנדברג: אם תפרקו את הסעיף, ואני אקביל אותו לפסקת ההגבלה, אני חושב שבניתוח דקדקני יחסית אפשר להסיק אותו משם.

איל זנדברג: "אין מפקיעים קניינו של אדם" – זאת הגבלה, זאת קונקרטיזציה של סוג הפגיעה – "אלא לצורכי ציבור", זאת שאלת המטרה.

איל זנדברג: נכון שפסקת ההגבלה מאפשרת כל תכלית ראויה, ופה מדובר על טובת הציבור.

איל זנדברג: וצריך לשאול את עצמנו האם יש איזו דלתה, איזה פער בין צורכי ציבור לבין תכלית ראויה אחרת.

איל זנדברג: "תמורת פיצוי הולם" זאת שאלת המידתיות – האם אתה יכול ליטול קניין ולא לתת פיצוי בכלל?

איל זנדברג: לפי פסקת ההגבלה, תיאורטית אפשר להגיע לסיטואציה שבה תהיה הצדקה בגלל הצורך הציבורי הדחוף, החשוב, או המכריע.

איל זנדברג: אולי המיקום של הקרקע או הייחודיות של המשאב, למשל, פטנט ברגע של חירום לאומי.

איל זנדברג: אתה יכול להפקיע לחלוטין את הקניין הזה, ואתה לא נותן פיצוי, לא שאתה לא נותן פיצוי בכלל, אבל בוודאי לא פיצוי הולם.

איל זנדברג: אם הנוסח המפורש ייכתב כפי שמוצע על-ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה, הרי שהחוק לא יוכל להתעלם מחובת הפיצוי.

איל זנדברג: לא זו אף זו, המחוקק יהיה חייב לקבוע מנגנונים של פיצוי הולם.

איל זנדברג: המובן הזה הוא מובן מחמיר עם המחוקק, מגביל את כוחו לעומת פסקת הגבלה, שהיא רחבה יותר.

איל זנדברג: ויש שיאמרו שכיוון שפסקת ההגבלה כללית, זה גם נותן כוח פרשני רב יותר לבית משפט, בעוד שהוראה מפורשת כזאת בחוקה, מבהירה גם למחוקק וגם לבית המשפט מה הכוונה.

איל זנדברג: ברור לנו שצורכי ציבור ופיצוי הולם הם מושגי שסתום רחבים, אבל כך הדבר מטבע הדברים.

איל זנדברג: אני רוצה להפנות תשומת לבכם למשפט המשווה.

איל זנדברג: אנחנו יודעים שההקבלות לחוקות של מדינות אחרות בעייתיות מסיבות רבות של משפט השוואתי, בהקשר הזה באופן מיוחד, כי כמו שכבר למדנו בדקות האחרונות, יש כאן תפיסה תרבותית מהו קניין והמחויבות על מידת הלכידות החברתית והאחריות החברתית שחברה מחנכת ותופסת או מקרינה על הפרטים שבה, וזה שונה בין חברה לחברה ובין מדינה למדינה, ולכן ההקבלה של הטקסט בלבד היא קצת בעייתית או מוגבלת.

איל זנדברג: יש מדינות, כמו קנדה, שלא כללו בכלל את הסעיף, אבל בגרמניה למשל, כן מדובר על זכות להחזיק ברכוש, ויש אמירה בגרמניה על החובות, שהבעלות טומנת בחובה גם מחויבות כלשהי, והשימוש בקניין משרת את טובת הציבור.

איל זנדברג: שם יש אמירה מפורשת על הצד החברתי, הצד הציבורי.

איל זנדברג: בהקשרים שבהם מדובר על הפקעה, הרבה חוקות מדברות על כך שלא תהיה שלילה שרירותית של רכוש.

איל זנדברג: זה דבר קצת מיותר בעיני, כי השרירותיות של הפגיעה היא יסוד, בוודאי בפסקת ההגבלה, אבל יסוד שמדינה לא יכולה לעשות דבר בשרירות לב, כלומר, פעולה שהיא לא מבוססת ולא שוויונית וכן הלאה, אז שרירות לא מופיעה בנוסחים שלפנינו.

איל זנדברג: דוגמאות אפשר למצוא כך או אחרת.

איל זנדברג: הבאתי דוגמה אחת ברורה של גרמניה, שמדברת בצורה ברורה על כך שזכות הקניין כוללת חובות, והשימוש בה אמור גם לשרת את טובת הכלל, יש אמירות אחרות, ויש חוקות כמו בקנדה שבכלל הסעיף לא קיים.

איל זנדברג: בסיפור של הפקעה יש עניין של בולטות, אבל בפסיקה הישראלית, בחיים הציבוריים, הוא גם הדבר המשמעותי ביותר במובן של פגיעות אמיתיות ומשמעותיות שאזרחים נפגעים בתחום ההפקעות.

איל זנדברג: החקיקה בישראל ותיקה, ובעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בית המשפט פירש את החקיקה בצורה שונה והוביל שינוי.

איל זנדברג: אם בעבר פירשו את הסמכות להפקיע קרקע עד כדי 40% ללא פיצוי, היא חלה גם על הפקעה של ה-100%, כלומר, 40% ללא פיצוי ו-60% עם פיצוי.

איל זנדברג: בית המשפט פירש ואמר שאם אתה מפקיע מעל 40%, אתה מפקיע את כל הקרקע, אתה צריך לפצות גם על 40% ומיני פרשנויות נוספות שצמצמו את יכולת הרשות להפקיע ללא פיצוי או חייבו פיצוי הולם.

איל זנדברג: זאת פעולה שיפוטית שהולכת עקב בצד אגודל, אבל זה עניין למחוקק הרגיל, אם רוצים להתוות את הדרך ולחייב פיצוי הולם, לחייב פיצוי בכלל וכן הלאה, אז אמירה חוקתית בוודאי חזקה יותר, אבל אפשר להגיע לאותה תוצאה גם בלי אמירה מפורשת.

איל זנדברג: ועוד לא דיברנו על מסים וכן הלאה.

מנחם בן-ששון: יש עוד נושא שכדאי שתציין, ההבדל בין "אין פוגעים" לבין "לכל אדם הזכות".

מנחם בן-ששון: כתבת את זה בדברי ההסבר, וזה עניין מהותי.

איל זנדברג: נכון, גם לא התייחסתי להצעה של המכון לאסטרטגיה ציונית, שמדברת על "לכל אדם הזכות לקניין", שמופיע גם במכון הישראלי לדמוקרטיה.

איל זנדברג: הניסוח בחוק-היסוד הוא של "אין פוגעים", הוא ניסוח נגטיבי.

איל זנדברג: הביטוי "הזכות לקניין", אפשר לפרש אותו כעניין לשוני, שכל הזכויות מנוסחות כמשהו פוזיטיבי, זה חגיגי יותר, זה יפה יותר, זה כוללני יותר.

איל זנדברג: המשמעות המשפטית האפשרית היא שזכות לקניין יכולה להתפרש כמחייבת את המדינה לתת את הכלים לכל אדם, שיהיה לו קניין.

איל זנדברג: לטעמי, זאת פרשנות קצת מרחיקת לכת לגזור את זה דווקא מסעיף כזה, בוודאי אם יהיה סעיף אחר בפרק החוקה, שיאמר משהו על זכויות חברתיות, על קיום אנושי בכבוד, על תנאי מחייה, שייראה כהסדר שמכניס תוכן לחובה לספק קניין לציבור, אבל הפתח הזה קיים.

מנחם בן-ששון: הצעת המכון לאסטרטגיה ציונית לכאורה פותרת את הבעיה הזאת, משום שהם אומרים "לכל אדם הזכות לקניינו".

30807: השאלה מה זה "קניינו".

איל זנדברג: יכול להיות שהטעיתי.

איל זנדברג: צריך לקרוא את כל המשפט: "לכל אדם הזכות לשמירת פרטיותו, צנעת חייו וקניינו".

איל זנדברג: האם השמירה היא גם על קניינו?

איל זנדברג: זאת שאלה פרשנית.

איל זנדברג: מצאנו בטקסט הכתוב את הסעיף הזה כתוב בדרך אחת ובטקסט הדיגיטלי באינטרנט - בדרך אחרת.

איל זנדברג: תהינו מהו המקור.

אריאל גלבוע: המקור הוא מה שרשום כאן: "לכל אדם הזכות לשמירת פרטיותו, צנעת חייו, וקניינו.

אריאל גלבוע: "

ארז קמיניץ: זה עדיין לא פותר את הבעיה.

מנחם בן-ששון: השאלה היא "שמירת קניינו" או "קניינו".

ארז קמיניץ: "קניינו" זה קניין שכבר היה לו, זה לא קניין שאין לו.

איל זנדברג: זכות לקניין זה יכול להישמע גם פוזיטיבי, שמירת הקניין זה נשמע כמו הגנה בלשון אחרת.

איל זנדברג: השאלה, מה הכוונה.

מנחם בן-ששון: רבותי, מתחילים.

30807: אין פה בעיה פרשנית שלא קיימת בסעיפים אחרים.

30807: כאשר כתוב שלאדם יש הזכות ליציאה מגבולות הארץ, אין הכוונה שמדינת ישראל צריכה לממן לו כרטיס טיסה למקום שהוא רוצה.

30807: יש הרמוניה פרשנית של טקסט חוקתי, ואותו חשש שמישהו יגרור את הזכות לקניין למובן הדי מוזר הזה בפרשנות חוקתית, שהמדינה חייבת להעניק לאדם קניין, אפשר אותו דבר לומר על חלק גדול מן הזכויות ולא העלינו אותה בעיה.

30807: בהקשר הזה השפה החוקתית וההרמוניה הלשונית של החוקה יותר חשובות, ואם בונים קו שבו זכויות היסוד של האדם, ברגע שמכירים בהן כזכויות יסוד, מוצגות בטקסט החוקתי לכל הפחות במובן החיובי ובמובן השלילי, ויש כמה זכויות שאנחנו מוסיפים עליהן גם רבדים נוספים שהם מעין זכויות ליבה או זכויות חשובות, נכון לעשות את זה גם לגבי עניין הקניין.

30807: הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה לא באמת מעוררת בעיה פרשנית מהותית, ונכון ללכת בכיוון הדואלי של הזכות החיובית והזכות השלילית.

30807: הנקודה השנייה מתייחסת להצעה של פרופסור חנוך דגן.

30807: למרות שאני בהחלט מתחבר לכיוונים האקדמיים והרעיוניים שעולים מההצעה, היא פשוט לא הצעה חוקתית.

מנחם בן-ששון: ודאי לא הסיפה של סעיף (ב).

30807: היא לא מעגנת את זכות הקניין ברמה החוקתית.

30807: פרופסור דגן, שמתעסק בענייני קניין, מנתק את הדיון הקנייני מהקונסטרוקציה החוקתית הרחבה.

30807: אם אנחנו נוטעים את הזכות הקניינית בתוך מגילת זכויות, פסקת ההגבלה היא המקום הראוי להסדיר את מרבית ההיבטים שעליהם מדבר פרופסור דגן.

30807: בסופו של יום, למרות שהפסיקה ברוב המדינות הדמוקרטיות מגינה היטב על זכויות קנייניות, קשה למצוא עוד זכויות שבהן, ברמה החקיקתית, יש פגיעה מקובלת כמו בזכות הקניין.

30807: בסופו של דבר, ברוב המדינות הדמוקרטיות יש מערכת חקיקתית נרחבת מאוד של פגיעה בזכות הקניין – דיני הגבלים עסקיים, דיני הפקעה, הסדרת תחום הפטנטים, שברגע מסוים גם מסדירה את זכות הקניין – אבל היא גם פוגעת בזכות הקניין כפונקציה של זמן.

מנחם בן-ששון: למה לא תתחיל במסים?

30807: מסים וכן הלאה.

30807: לכן בסופו של דבר, מכל זכויות האדם, הזכות שבה יש כמעט אקסיומה חוקתית, שבה ניתן לפגוע, בזכות הקניין בממדים של פסקת ההגבלה – אני לא רואה מה התרומה היתרה של הטקסט של פרופסור חנוך דגן ברמה החוקתית, הוא רק מטשטש דברים ופוגע באחידות הטקסט.

30807: אני כן מבין את הצורך בסעיף השני של המכון הישראלי לדמוקרטיה.

30807: אני מקווה שאני לא אצוטט כמי שתומך בעמדת המכון הישראלי לדמוקרטיה, אבל הסעיף השני של הצעת המכון הוא חיוני, כי הוא מכניס את עניין הפיצוי ההולם שלא קיים בפסקת ההגבלה, ואסור להתעלם מן העניין הזה.

30807: יש הבדל בין זכות הקניין לבין פגיעה בזכויות אחרות, כי לפחות לגבי הזכויות האחרות אין קונסטרוקציה של פיצוי, וניתן היה לחשוב על קונסטרוקציות תיאורטיות של פיצוי.

30807: לא ברור מדוע כשלוקחים מאדם קרקע מגיע לו כסף, וכשלוקחים מאדם את זכות הביטוי, לא מגיע לו פיצוי כספי.

30807: דרך אגב, זה קיים במדינות שיש פיצוי כספי על פגיעות חוקתיות.

איל זנדברג: לא בצורה הזאת.

30807: למשל בצרפת, כשהמדינה מפרה זכות חוקתית של אדם, יש קונסטרוקציה של פיצויים מינהליים שהם כנגד פגיעה בזכויות חוקתיות.

30807: אם אנחנו מקבלים את הרעיון שזכות הקניין, יותר מזכויות אדם אחרות, ראוי שאם יש פגיעה בזכות, יהיה בצדה, מעבר לאיזון, מעבר לעיקרון המידתיות, פיצוי כספי, זה חייב לקבל ביטוי מפורש בטקסט החוקתי, כי זה לא מופיע בפסקת ההגבלה.

מנחם בן-ששון: תתייחס לעוד שאלה ששאלתי, וזה הסעיף הראשון.

מנחם בן-ששון: במקום לכתוב "לכל אדם הזכות לקניין", לכתוב "לכל אדם הזכות לשמירת קניינו".

30807: אני פחות אוהב את הכיוון הזה, מכיוון שהזכות כוללת בתוכה גם את הזכות לרכישת קניין ולא רק להגנה על הקניין הקיים, אם אנחנו יוצאים מנקודת הנחה שלכל אדם מותר לפעול כדי לצבור קניין, להשיג קניין וכן הלאה.

30807: לכן אני פחות אוהב את הניסוח שמדבר על שמירה.

30807: דבר שני, בהכרח אנחנו נכנסים פה לדיון פרשני, מה נכנס לקניינו של האדם, מה לא נכנס לקניינו של האדם, האם רעיון שאדם מפיק הוא בגדר קניינו או לא בגדר קניינו.

30807: אני לא רואה את התרומה בעניין הזה.

30807: החשש שאיל זנדברג הציג, שמישהו עלול לפרש את הזכות לקניין כזכות פוזיטיבית, שאומרת שהמדינה חייבת להעניק קניין, נראית בעיני כחשש שלא רלוונטי רק לזכות הקניין.

30807: אם מישהו יאמץ את הקו הפרשני הזה, באחת, כל הקונסטרוקציה שאנחנו בונים כאן, של הפרשנות החוקתית למגילת הזכויות, קורסת.

30807: זאת לא בעיה שרלוונטית רק לגבי זכות הקניין.

איל זנדברג: פרופסור דגן הציע את ההצעה לפני שנתיים, ומאז לא שוחחתי איתו בעניין.

איל זנדברג: הוא לא יודע שהצעתו עולה היום, ויכול להיות שהוא היה משכלל אותה או משפר אותה.

מנחם בן-ששון: לא הזמנתם אותו?

איל זנדברג: נבצר ממנו להגיע היום.

30807: בנוסח של פרופסור דגן אין בשום מקום אמירה פוזיטיבית שהקניין הוא זכות חוקתית.

איל זנדברג: צריך להסתכל על הרעיונות שהוא משקף, לאו דווקא על הניסוח המשפטי.

ירון אונגר: ברמה טכנית, אבל אולי יש לזה משמעות, תמיד עושים הבחנה בין זכויות ליבה לזכויות מעטפת.

ירון אונגר: נדמה שזכות הקניין שעלתה אחרי חופש ההתאגדות והזכות לפרטיות, בהרבה מובנים היא רק יישום של זכות קניין, היה ראוי שתהיה יותר למעלה, יחד עם החירות האישית, יחד עם הכבוד, באותו מקום אמורה להיות גם הזכות לקניין.

ירון אונגר: לגופם של דברים.

ירון אונגר: נכון לחשוב בצורה הרמונית, אבל אם כבר חושבים בצורה הרמונית וניסוח חיובי וניסוח שלילי – הניסוח החיובי הוא חשוב מאוד, כיוון שיש לו היכולת גם לומר, לא רק שלא פוגעים, אלא דואגים שקניינו של אדם לא ייפגע – הניסוח החיובי צריך להיות "כל אדם זכאי להגנה על זכות הקניין או על קניינו", כמו שנוסח בזכות לחירות, אני לא רואה שום סיבה שנוסח כזה לא יופיע גם כאן בצורה הזאת, ואז זה מסלק את הקושי הפרשני של הזכות לקניין, אם יש קושי כזה.

ירון אונגר: הזכות להגנה – אין פוגעים, ולכל אדם הזכות להגנה על קניינו.

ירון אונגר: זאת נקודה אחת.

ירון אונגר: נקודה שנייה היא נושא של השימוש.

ירון אונגר: אתה יכול לא לפגוע בכלל בזכות הקניין של אדם, לא לקחת לו ולא לפגוע בו, להשאיר אצל אדם את הקניין שלו, אבל אם הוא לא יכול להשתמש בקניין, לקניין אין הרבה משמעות.

ירון אונגר: ולכן כמו שהוצע בעבר, נדמה לי עד שנות ה-90, בהצעות החוקה שנמצאות היתה התייחסות מפורשת לנושא של השימוש, שלכל אדם גם הזכות לעשות שימוש בקניין, ולכן הצענו משהו בסגנון הזה, ש"אין פוגעים בקניינו ובזכותו לעשות שימוש" – הניסוח הוא פחות חשוב – "כחפצו במסגרת החוק", וגם "לכל אדם הזכות להגנה על קניינו ועל זכותו לעשות שימוש בקניין במסגרת החוק".

ירון אונגר: הנקודה השלישית שעלתה פה, ואני רוצה לחזק את כל אלה שתומכים בכיוון הזה, היא להכניס את נושא ההפקעה השלטונית למסגרת החוקתית, גם משום שפסקת ההגבלה לא מכסה באופן מוחלט את הנושא הזה וגם משום שההיסטוריה הקצרה שהיינו עדים לה בשנים האחרונות גילתה פגיעות בזכות הקניין, שהיום חלק מחברי הכנסת וחלק מחברי הוועדה שוקדים לתקן במסגרת חוק פינוי פיצוי ובמסגרות אחרות.

ירון אונגר: וחשוב, שאם כבר מנסחים, שתהיה קביעה כזאת שאומרת שהיא מגבילה את הסמכות של השלטון להפקיע אם לא יינתן פיצוי הולם.

ירון אונגר: וכאן הייתי רוצה להדגיש שבניגוד להצעה של המכון הישראלי לדמוקרטיה חשוב שהפיצוי הזה חייב לבוא בהפקעה ולא בדיעבד.

ירון אונגר: אם אנחנו אומרים שיינתן פיצוי הולם, קודם כול אני מפקיע, ואחר כך שיתחיל לכתת את רגליו במסדרונות מערכת המשפט והשלטון, אין הרבה משמעות לסעיף הזה, אבל אם אני אומר שאין מפקיעים קניינו של אדם אלא לאחר שהובטח פיצוי הולם וכדומה, זו הגנה אפקטיבית.

ירון אונגר: דבר אחרון, בקשר להצעות שמונחות כאן בפני אנשים.

ירון אונגר: הניסוח הזה שהזכות לקניין כרוכה באחריות כלפי הציבור, זה מופיע בנוסח הראשון וגם בהצעה של פרופסור דגן, אנחנו מבינים מאין זה הגיע, אולי אפילו מזדהים עם הרעיון באופן כללי.

ירון אונגר: כשאתה שומע את זה, אתה לא יודע לאן זה יגיע, ואיכשהו אתה מתחיל להחזיק את התיק חזק לפני שמישהו ייקח לי אותו, כי כשאתה שומע את האחריות כלפי הציבור, כפי שייקבע בחוק, אני יודע איפה זה מתחיל, אני לא יודע איפה זה נגמר.

ירון אונגר: לכן אנחנו מתנגדים לניסוח בסגנון הזה.

אריאל גלבוע: בהצעה שלנו הכוונה היא למובן השלילי, הכוונה היא שמירה שהשלטון לא יפגע בקניין של הפרט ולא במובן החיובי של לספק.

אריאל גלבוע: נקודה נוספת היא, האם פגיעה בקניין, כן או לא.

אריאל גלבוע: לאור ההתפתחות של הפסיקה בארץ, למרות שהיא אף פעם לא חצתה את מבחני פסקת ההגבלה, יש מחלוקת, ויש כנראה הסכמה עקרונית, לפחות בצריך עיון, שזה יכול להיות פגיעה בקניין.

אריאל גלבוע: בסקירה של הלל סומר הוא מדבר על זה שבמדינות רבות בעולם יש אחדות דעים גם בחוקות וגם בפסיקות שזה לא מהווה פגיעה.

אריאל גלבוע: יכול להיות שראוי שבחוקה ייקבע, בין אם בסעיף של זכות הקניין ובין אם בסעיפים אחרים של שפיטות, האם המס מהווה פגיעה בקניין, כן או לא.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: משרד המשפטים.

ארז קמיניץ: ראשית, אני מתקשה להגיד את הדברים בשם המשרד, משום שלא התקבלו הכרעות עקרוניות בשאלות האלה, אבל בכל זאת אני אומר דברים מספר לגבי כל השאלות כולן.

ארז קמיניץ: אני אתחיל מהשאלה האחרונה, שאלת הניסוח הפוזיטיבי או הנגטיבי לזכות הקניין.

ארז קמיניץ: "לכל אדם זכות לקניין" – החשש הוא חשש אמיתי מפרשנות שהציג איל זנדברג קודם, שהיא פרשנות אפשרית לדעתנו, וזה כבר עלה בפסיקה, זה עלה בדיונים בבית המשפט העליון, ולכן יהיה קושי מסוים לומר שמעת שהנושא הוגדר בצורה כה מפורשת כזכות חוקתית, המחוקק לא יתייחס למצב כפי שהוא היום.

ארז קמיניץ: ייתכן שהדבר ייצור נטל מיוחד על המדינה בסיפוק צרכיו של אדם לקניין.

ארז קמיניץ: ככל שהפרשנות הזאת אפשרית, אני מתקשה לראות כיצד נוכל להגיע לתוצאה, אם רוצים להגיע אליה, מתוך התפיסה שזאת פרשנות אפשרית, אם לא ייעשה השילוב עם זכויות חברתיות.

ארז קמיניץ: אני לא יודע מה ההתקדמות של הניסוח שם, אבל ודאי שלא היינו רוצים שיהיו מעין סתירות בין הנוסחים.

ארז קמיניץ: ככל שיוחלט, בהקשר של זכויות חברתיות, שיש צורך להתייחס למינימום של קיום בכבוד, הרי שאולי הדבר צריך להשליך גם על שאלת הקניין, אבל לא לעשות את זה בצורה הפוכה, בוודאי לא ליצור מצב לדוגמה שלא נקבע זכות לקיום בכבוד בפרק הזכויות החברתיות וכאן נקבע משהו אחר.

ארז קמיניץ: לפיכך אני מעדיף ניסוח שהוא יותר בפן השלילי שלו, אבל אני מסכים שאם רוצים לשמור, ויש חשיבות לשמירה על הרמוניה לשונית בחוקה, זה בהחלט ערך חשוב יותר מאשר בחוקים רגילים.

ארז קמיניץ: הייתי מציע משהו כמו אולי לכל אדם זכות לשמירה על קניינו, ואני מבין את הבעיה, אולי לרכישת קניין או שמירה על קניינו, משהו בסגנון הזה שהופך את הנוסח להרבה יותר חיובי.

ארז קמיניץ: השאלה מה זה רכישת קניין, האם גם קבלה מהמדינה היא רכישה, אני לא בטוח בזה.

ארז קמיניץ: ואפשר להמשיך הלאה, ואין פוגעים וכן הלאה.

ארז קמיניץ: זה לשאלת הניסוח הפוזיטיבי או הנגטיבי.

ארז קמיניץ: לגבי שאלת האפשרות להכניס בצורה זו או אחרת את האחריות כלפי הציבור כמשהו שנכנס למסגרת זכות הקניין.

ארז קמיניץ: כאן היועץ המשפטי, בעמדות שהגיש לבית המשפט – שוב, אין פה עמדה עקרונית – אפשר כבר לזהות שהמדינה קיבלה את העיקרון של אחריות כלפי הציבור, התייחסות בצורה יותר קונקרטית לעקרונות של צדק חלוקתי, למשל, במסגרת הדיון בזכות הקניין, ולכן בקונסטלציה כזאת או אחרת, בניסוח כזה או אחר, אפשר להכליל את זה במסגרת שמגיעה לדרגה חוקתית.

ארז קמיניץ: "כפי שייקבע בחוק", זאת כבר שאלה אם אנחנו רוצים להגיד שבכל מקום שבו אנחנו רוצים להכניס את שאלת האחריות כלפי הציבור, צריך שייקבע באופן מפורש בחוק.

ארז קמיניץ: זאת כבר שאלה של דיוק בנוסח.

ארז קמיניץ: בעיקר חשוב לציין את שאלת הנטילה השלטונית, יכול להיות שהמינהל ירחיב אחר כך.

ארז קמיניץ: בכל מקרה צריך לזכור כאן מספר דברים, ואני אעיר הערות מספר ביחס למה שנאמר.

ארז קמיניץ: אני מתייחס כרגע להפקעות קנייניות.

ארז קמיניץ: הפקעות קנייניות, הן בלקיחה קניינית והן באמצעות הגבלה על שימוש אגב תוכניות לפי חוק התכנון והבנייה.

ארז קמיניץ: כאשר אנחנו מדברים בלקיחה שלטונית, צריך להבין שהמצב היום למשל, רק בהפקעות תכנוניות, הוא של אפשרות שלא לפצות עד 40%.

ארז קמיניץ: פקודת הפקעות שר האוצר – נכתב היום בחוק שאפשר להפקיע עד 25% ללא פיצוי, אבל זה עתיד להשתנות בקרוב מאוד, בתקווה שוועדת הכספים תקבל את התיקון המוצע על ידי הממשלה בהקשר הזה.

ארז קמיניץ: השאלה, אם אנחנו רוצים לחלוטין לומר שאנחנו מבטלים כל אפשרות להתייחס למצבים שבהם לא יהיה פיצוי בכלל.

ארז קמיניץ: הבאתי את הדוגמה של הפקעות תכנוניות.

ארז קמיניץ: ככל שהמילה "קניין" תייצג, כמו שהיא מייצגת היום, זכויות רכושיות במובן הרחב, כפי שהנשיא ברק התייחס אליו בעבר, צריך לחשוב בצורה הרבה יותר משמעותית על העניין הזה.

ארז קמיניץ: ואני מעלה סברה מופרכת ככל שתהיה, אבל עדיין צריך לחשוב על זה, מה קורה בביטול חוזה עקב הפרה.

ארז קמיניץ: האם הפקענו כאן זכות של הצד השני לחוזה – אני לא מדבר על המדינה בכלל – האם הפקענו כאן זכות של אדם בצד השני של החוזה, ונחייב פיצוי לא בגלל ערכים של דיני חוזים, כפי שנעשה אולי בצורה כזאת או אחרת, אלא נוכח הזכות החוקתית?

ארז קמיניץ: צריך לחשוב בהקשר נוכח הידיעה שלנו שכאשר אנחנו אומרים קניין, אנחנו אומרים זכויות רכוש בכלל ולא רק מקרקעין.

ארז קמיניץ: היו כאן שתי שאלות.

ארז קמיניץ: האם אנחנו אומרים "אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור", זה עניין אחד, שכדאי להסתפק בו.

ארז קמיניץ: קיבלתי על התמורה, על הפיצוי ההולם, שאני לא בטוח שכדאי להכניס, הן מנימוקים של החוק הקיים – אני לא רוצה להרחיב, אבל יש חוק קיים שמגביל את הפיצוי הזה – והן מהבחינה של חשיבה כללית.

ארז קמיניץ: לגבי החלק הראשון, לגבי ההפקעה עצמה, האם ראוי או לא ראוי להכניס את זה לצורכי ציבור, ראוי לכתוב את החלק הראשון "אין מפקיעים אלא לצורכי ציבור".

ארז קמיניץ: בהקשר הזה, עקרונית זה נראה על פני הדברים בסדר, רק שצריך לזכור שבית המשפט, בדיני הפקעות היום, עשה מבחן מידתיות משולש: הראשון שבו, שכמובן צריכה להיות מטרה ציבורית.

ארז קמיניץ: ומטרה ציבורית ראויה אכן נבדקת.

ארז קמיניץ: היסוד השני שנבדק, האם צריך לקיים את המטרה הציבורית דווקא במקרקעין הספציפי שמבוקש להפקיע.

ארז קמיניץ: והיסוד השלישי שנבדק, האם ניתן היה להגיע לתוצאה הזאת בדרכים אחרות, היינו, האם אפשר יהיה להגיע לזה באמצעות הסכם.

ארז קמיניץ: אנחנו לוקחים כאן רק את אחד היסודות האלה, והשאלה, האם היסוד הזה הוא היסוד היחיד שצריך להביא בחשבון, או האם הוא ילמד משהו על היסודות האחרים.

ארז קמיניץ: אני מסכים שזה היסוד החשוב ביותר.

ארז קמיניץ: אני אומר את הדברים רק כדי שתהיו מודעים להם, לא בטוח שבהקשר הזה צריך לשנות משהו.

מנחם בן-ששון: האם אתה חושש שפיצוי הולם חייב להיות פיצוי כספי של אחד לאחד, של הערך בשוק?

מנחם בן-ששון: "הולם" פירושו הולם את הדברים ואת הנסיבות.

ארז קמיניץ: הנוסח של פרופסור דגן בהקשר הזה "מתאים בנסיבות העניין" הוא - - -

מנחם בן-ששון: היו לנו ניסוחים כאלה על זכויות אחרות.

מנחם בן-ששון: בטיוטות על זכויות חברתיות דיברו על נסיבות קיימות או משהו כזה.

ארז קמיניץ: יש מצבים שאין פיצוי בכלל, השאלה, אם זה ראוי או לא ראוי.

ארז קמיניץ: למשל, בחוק התכנון והבנייה, הפקעות של חוק התכנון והבנייה עד 40%, מעבר לכך שזה נעשה באופן די תמידי, וזה ישנה מצב בצורה משמעותית, יש לזה גם הצדקות.

ארז קמיניץ: ההצדקות האלה, עד כמה שהצלחתי להבין את הנוסח של פרופסור דגן, מצויות בתוך הגדרתו את המושג קניין, כי מעת שהוא רואה בחלק הזה של האחריות החברתית כגובר על העקרונות של חירות, לדעתו, אין פגיעה בכלל.

ארז קמיניץ: זאת אומרת, אם ניקח מצב שצריך שצ"פ – שטח ציבורי פתוח – בשכונה שזה עתה נבנית, ונעשית הפקעה ממש של חלק מחלקה, עד 40%, האם נעשתה פגיעה באותו אדם שנשארו לו 60% נוספים, אבל חלק של 40% הופקע ממנו לצורכי ציבור?

ארז קמיניץ: האם באמת פגעו בו או שהאחריות החברתית של הקהילה גוברת?

מנחם בן-ששון: מישהו חושב שלא?

ארז קמיניץ: אולי לא פגעו בו במובן של זכות חוקתית, כי יכול להיות שהאחריות החברתית של הקניין בהקשר הספציפי הזה גוברת על הזכות הפרטית במצב הזה, ולכן לא הגענו לקניין החוקתי, ואין צורך בפיצוי החוקתי.

ארז קמיניץ: כך אני מבין את פרופסור דגן, אולי אני טועה.

ארז קמיניץ: אני מזכיר שדיון בשאלה האם לבטל את הסעיף שמאפשר הפקעה תכנונית עד 40% הוא דיון שצריך להעמיק בו יותר.

דניאל אנושי: כאנקדוטה, היו רשויות מקומיות שטענו שעצם ההפקעה של 30% או 40% מהמגרש, לא רק שלא הרעה עם אלה שהפקיעו להם את הקרקע, אלא שבכך שסללו שם כבישים ועשו שם פיתוח, הכפילו ושלשו את ערך היתרה של מה שנותר בידם.

דניאל אנושי: הטענה לגבי הפגיעה בכללית היא לא טענה.

ארז קמיניץ: זאת לא טענה מופרכת.

דניאל אנושי: אני מזכיר פסיקה.

מנחם בן-ששון: חברים, זה נכנס לפיצוי הולם.

מנחם בן-ששון: כשייקחו אותי לבית המשפט, אני אומר שזה פיצוי הולם.

דניאל אנושי: לא מי שהפקיע הוא זה שפיצה, החברה פיצתה, מישהו אחר פיצה.

דניאל אנושי: זה לא אותו דבר.

דניאל אנושי: פה, מי שמפקיע, יפצה.

דניאל אנושי: שם צד ג' פיצה אותו, לכן זה לא בדיוק אותו דבר.

רז משגב: בהפקעת קרקעות לפעמים מפצים בהגדלה של אחוזי בנייה.

איל זנדברג: זה משהו אחר.

דניאל אנושי: מן הראוי שחוקה תתייחס למוצרי ההמשך.

דניאל אנושי: הפקיעו איזה מגרש לצורכי ציבור, ואחרי X שנים צורכי הציבור נעלמו, לא צריך את זה יותר, לדוגמה מחנות צבא שהקימו ואחר כך חיסלו אותם וסגרו.

ארז קמיניץ: יש חוקים יותר קונקרטיים.

מנחם בן-ששון: איפה אתה רוצה את זה בחוקה?

דניאל אנושי: חוקה צריכה להתייחס.

דניאל אנושי: הפקיעו לצורכי ציבור, במידתיות, הכול טוב ויפה, אבל מה קורה כשלא צריך את זה יותר?

דניאל אנושי: האם זה חוזר לבעלות?

מנחם בן-ששון: זה לא לחוקה.

ירון אונגר: לדברים של ארז קמיניץ.

ירון אונגר: הדברים שלו רק מדגישים את החשש שהעליתי קודם, שברגע שאתה מדבר על אחריות חברתית, אתה לא יודע איפה זה נגמר, והפנייה אל אותו חוק שמאפשר 40% הפקעה בלי פיצוי היא בבחינת משענת קנה רצוץ.

ירון אונגר: מי אמר שהחוק הזה ראוי, ומי אמר שטוב שהוא יישאר בצורה הזאת?

ירון אונגר: בהחלט יש מקום לשאול את השאלות האלה.

ירון אונגר: אני לא רואה שום הצדקה עניינית, מעבר להצדקה שעורך-הדין אנושי ציין כעת, שיכול להיות שהושבח הערך של הקרקע.

ירון אונגר: אפשר לבדוק כל מקרה לגופו, אבל סתם לקחת לאדם את קניינו ולא לפצות אותו בגלל צורך חברתי, אני לא רואה לזה שום הצדקה.

ירון אונגר: קשה להסכים עם דבר כזה.

איל זנדברג: התייחסות קצרה לדברים שנאמרו.

איל זנדברג: ראשית, ההבחנה בין הזכות לקניין לבין "אין פוגעים" – פתחתי ואמרתי שיש אפשרות למצוא בזכות לקניין היבט פוזיטיבי.

איל זנדברג: אני מסכים שבהקשר שלנו זה לא חזק כמו בהקשרים אחרים, אבל האפשרות בהחלט קיימת, לא הייתי מזלזל פה בהבדלי הנוסח.

איל זנדברג: נזכיר שבהקשרים אחרים, כמו חופש התנועה, זאת דוגמה שהביא הרב קריב, הנוסח הוא באמת נוסח פוזיטיבי, של חופש לצאת מישראל ולא זכות לצאת מישראל, כך שבהקשרים מסוימים אכן הקפדנו לדבר על הצד של חירות ולא על הצד של זכות, בגלל הדבר הזה.

איל זנדברג: בהקשר של זכות לחיים היתה פה ממש מחלוקת אידיאולוגית בין חברי הוועדה, שחבר הכנסת לוי למשל היה מוטרד מהביטוי "זכות לחיים", הוא לא ראה בו איזו הרמוניה של לשון חוקתית, אלא אמר שהזכות לחיים זה יכול להיות מאוד משמעותי בסוגיות קונקרטיות.

איל זנדברג: למעשה, יש דוגמה אחת שהזכות לחיים שימשה את בית המשפט להגיע להכרעה.

איל זנדברג: יש הבדל בין שני הנוסחים, גם אם החשש כאן אולי קטן יותר.

איל זנדברג: ההבחנה בין "אין פוגעים" לבין "הגנה על" היא גם החלטה ערכית.

איל זנדברג: אני חושב שבתוך ה"אין פוגעים" אפשר למצוא גם עוגן מסוים לרעיון של ההגנה, אם כי הוא עוגן עקיף.

איל זנדברג: דיון מקביל קיימנו לעניין הביטחון האישי בשאלה האם ההגנה על הגוף ואין פוגעים בגופו, אז אין פוגעים בגופו של אדם זה אומר שהשוטר מטעם המדינה לא יבוא ויפגע בגופו של אדם, אבל השודד יכול לפגוע בגופו של האזרח, ולמשטרה אין מחויבות מכוח החוקה לכאורה להגן על החיים.

איל זנדברג: בגלל ערך החיים דובר על הגנה כפולה, ואפילו משולשת, לטעם חלק מחברי הוועדה.

איל זנדברג: זאת אומרת, זה גם הגנה על החיים וגם "אין פוגעים".

איל זנדברג: החלטה ראשונה זאת החלטה של המדיניות, האם צריך את הכפל והשילוש הזה בהגנות לגבי כל הזכויות, והחלטה שנייה היא גם החלטת מדיניות, האם יש מדרג בין הזכויות.

איל זנדברג: זה דיון שהוועדה קיימה בשלבים הראשונים, האם יש מדרג בין הזכויות, אם יש זכויות שלגביהן החובה היא גם חובה של הגנה, ולגבי שאר הזכויות, ברור שאם יש זכות לקניין או אין פוגעים בקניין, להבנתי זה יכול להקים, או מקים, מידה מסוימת של חובת המדינה לשמור על הזכויות.

איל זנדברג: והשמירה על הזכויות זה גם להעמיד את המנגנונים ששומרים על הזכויות, זה לא להעמיד שוטר ליד כל דלת, אבל זה יוצר מחויבות.

איל זנדברג: אם יבטלו את שירותי המשטרה מבאר-שבע דרומה, זה שכתוב אין פוגעים בגופו, אז המדינה לא פגעה בגופו, אבל למדינה יש מחויבות מכוח החוקה, כך שזה כלול במידה מסוימת.

איל זנדברג: כמובן, זה יהיה חזק יותר אם יהיה כתוב שזה ראוי להגנה, אבל זו החלטה ערכית שקשורה למדרג הזכויות ולהגנות שנותנים להן.

איל זנדברג: לגבי הרעיון של שימוש, נכון שזה מופיע בחוקות מסוימות.

איל זנדברג: אני סבור שהרעיון של שימוש בקניין כבר מופיע בזכות לקניין.

איל זנדברג: הזכות לקניין היא, להבנתי, זכות שיהיה לך קניין, וחלק מזכות הבעלות זו גם הזכות לעשות בו כרצונו, זה חלק ממושג הזכות, ולכן זה לא רק רישום, שזה רשום על שמי, אלא שאני יכול לעשות בזה.

איל זנדברג: זו אחת מההגדרות היסודיות, ולכן אני לא רואה צורך להוסיף את השימוש, זו נראית לי פרשנות רגילה וסבירה, בוודאי בזכות לקניין, אבל גם בפגיעה בקניינו זה החלק מהקניין.

איל זנדברג: לגבי הפיצוי ההולם, שוב היה פה רעיון שאולי נדבר על פיצוי בנסיבות העניין.

איל זנדברג: צריך לזכור שאנחנו מדברים על מושגי שסתום.

איל זנדברג: כשכתוב "פיצוי הולם בחוקה", זה לא בהכרח שווי שוק, זה לא בהכרח מחצית משווי שוק, ויכול להיות בנסיבות מסוימות, למרות שקשה להגיע לתוצאה הזאת, גם היעדרו של פיצוי.

איל זנדברג: ברור שהפיצוי הוא בנסיבות העניין, יותר מזה, הוא בנסיבות העניין שהמחוקק יקבע בהקשר כזה ואחר.

איל זנדברג: יש הבדל בין קניין רוחני לבין בית פרטי, ויש הבדל בין ההפקעה של מקרקעין מעסק או הפקעה של מקרקעין כשלוקחים לבן אדם את החצר שלו וכן הלאה, ויש הבדל בין פגיעה גם לפי זכויות הקניין השונות, ועל זה פרופסור דגן עומד.

איל זנדברג: יש הבדל אם בדרך של רגולציה מונעים את יכולת הרווח שלך, ומושגית זה במעגל החיצוני של זכות הקניין, אבל עדיין נכלל שם, וגרעתי מזה זכות אובליגטורית שלך, לבין הפקעה של מקרקעין ממש.

איל זנדברג: הדברים הגמישים האלה יתבררו וייקבעו על ידי המחוקק.

איל זנדברג: הקביעה פה, שנדרש פיצוי הולם, מחייבת פיצוי, היא מחייבת את המחוקק לבחון ובית המשפט יבדוק אם המידתיות נבחנה, אבל אני לא חושב שיש כאן מקום לפירוט יתר, והוא ניסיון שלא יועיל.

מנחם בן-ששון: אני צריך להגיע להכרעה.

מנחם בן-ששון: מה שאני מציע שתנסח "אין פוגעים בקניינו של האדם", כסעיף קטן (א), כפי שמצוי היום בחוק-היסוד, לכל אורך הדרך אנחנו נוהגים בעקביות, אבל משתדלים לשמור על חוק-היסוד, אבל להביא את סעיף קטן (ב), קרי "אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור ותמורת פיצוי הולם".

מנחם בן-ששון: מה שהתלבטתי לאורך הדיון, ראשית, האם לכלול את שניהם בנשימה אחת.

מנחם בן-ששון: התשובה היא לא, משום שהאחד זה "אין פוגעים" והאחד זה "אין מפקיעים", ההפקעה היא דבר מוגדר יותר מאשר סתם פגיעה, אין פוגעים היא הגנה רחבה יותר.

מנחם בן-ששון: לגבי זכות הקניין הכרוכה באחריות כלפי ציבור, עד היום הזה לא הטלנו חובות על הציבור ולא הטלנו אחריות על הציבור.

מנחם בן-ששון: היו אנשים שהתעקשו ואמרו: זכויות תמורת חובות.

מנחם בן-ששון: זאת לא מגילה שעוסקת בזכויות תמורת חובות.

מנחם בן-ששון: זה נכון שכרוכה באחריות כלפי הציבור, אבל היא נותנת איזה רמז של תמורה, ובמקרה הזה אני לא בטוח שהתמורה הזאת צריכה להיות כתובה.

איל זנדברג: זה ניסיון להגדיר את הזכות ולא להטיל חובה.

איל זנדברג: כשאתה בונה את הזכות, אתה שם לה גבולות, ולא משהיא נקבעה, קובע חובות ממול.

מנחם בן-ששון: אני יכול לקחת "לכל אדם הזכות לקניין", ואז לומר "זכות הקניין כרוכה באחריות כלפי הציבור".

מנחם בן-ששון: השתמשתי בזכות פוזיטיבית והגדרתי אותה הגדרת משנה.

מנחם בן-ששון: "זכות הקניין כרוכה באחריות כלפי הציבור", ואז "אין מפקיעים", אבל מבחינת הנפח והפרופורציות, הגעתי בדיוק לזכות לחיים, שנתנו לה את המעמד העילאי, והזכרת אותה כבר קודם, וגם בהרמוניה, שאותה הזכיר קודם עורך-הדין קריב, אמרנו שיש זכויות שצריכות להיות בכירות מאוד, זכויות פחות בכירות ניתן להן הגדרה אחרת.

מנחם בן-ששון: אני נכון ל"לכל אדם זכות לקניין, וזכות הקניין כרוכה באחריות ציבורית", אבל צריך יהיה לציין ש"אין מפקיעים אלא לצורכי ציבור, תמורת פיצוי הולם".

מנחם בן-ששון: אני חושב שהפיצוי ההולם חייב להיות רשום כאן, בגלל הנטייה לא לתת פיצוי.

מנחם בן-ששון: יש לי שתי אופציות שאני מתלבט ביני לביני.

מנחם בן-ששון: הכי נוח היה לי "לכל אדם הזכות לקניין", ולאחר מכן "אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור ותמורת פיצוי הולם", משום שאז יש לי גם הגדרה חיובית, גם הגרה שלילית, גם מתן פיצוי, וזה לא צריך להיות דווקא במסגרת של קודם תשלם, אחרי זה אני אצא.

מנחם בן-ששון: לרזולוציה הזאת אני לא צריך לרדת, באמצעות חוק אני אעשה את זה.

איל זנדברג: מה השורה התחתונה משתי האופציות שהתלבטת בהן?

מנחם בן-ששון: אם מישהו חושב שזכות הקניין כרוכה באחריות כלפי הציבור, בבקשה, אז אני רוצה להגיד את זה בצורה חיובית.

מנחם בן-ששון: אם לא, אני אומר "אין פוגעים ואין מפקיעים".

מנחם בן-ששון: "אין פוגעים בקניינו של האדם" ובסעיף השני, "אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור, תמורת פיצוי הולם".

מנחם בן-ששון: זה נוח לי מבחינת הרמוניית החקיקה, משום שיש היום ניסוח בחוק-היסוד, וחוק-היסוד מנסח ש"אין פוגעים בקניינו של האדם", ואני לא רוצה לשנות, בכל אופו לא לבד, כשיגיעו חברי כנסת לקראת הקריאה השנייה והקריאה השלישית וירצו לכתוב את זה אחרת, אני אתמוך.

מנחם בן-ששון: אני נוטה אגב לתמוך בגישה החיובית, אבל בצורה הזאת אני יוצר פחות מהומות.

מנחם בן-ששון: למה אני בכל זאת חושב שצריך להגדיר את "אין מפקיעים אלא לצורכי ציבור, תמורת פיצוי הולם", כי אני רוצה להגדיר, כמו שכבר אמרתם טוב ממני את הדברים.

רז משגב: סעיף קטן (ב) בהגדרתו יכול לגרום לכך שהמדינה לא תוכל לבצע חילוט.

מנחם בן-ששון: זה חוק שלא עומד בסתירה לחוק-היסוד.

רז משגב: חילוט הוא סוג של הפקעה.

רז משגב: למשל, חילוט של עבריינים, כספי סמים וכדומה, עשוי להיות סוג של הפקעה.

מנחם בן-ששון: לכאורה אתה מוביל אותי לומר "תמורת פיצוי הולם ועל-פי חוק", ואני לא רוצה להגיד את זה, כי חלק מהפיצויים לא נעשה על-פי חוק.

איל זנדברג: בהקשר הזה עולות שתי שאלות.

איל זנדברג: ראשית, מה זה הפקעה, שלא דיברנו על זה, האם הפקעה זה ליטול את מלוא הזכות או חלק ממנה.

איל זנדברג: שנית, כאשר יש הוראה מפורשת כמו זאת, שאינה הגדרה של זכות, אלא איסור על הפקעה בתנאים מסוימים, האם זה ממצה את ההסדר ומייתר את פסקת ההגבלה, או חוק המחוקק עדיין יכול להפקיע שלא לצורכי ציבור, אולי לא בפיצוי הולם, אבל הוא צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

איל זנדברג: זאת שאלה שעוד תתברר, אני לא בטוחה שהיא ברורה.

מנחם בן-ששון: אני מבין שאם פסקת ההגבלה מדברת על כל מגילת הזכויות, או אולי על כל החוקה, רק נחריג ממנה דברים מסוימים, היא תכלול גם את הסעיף הזה, ולכן, לפי בקשתי, זה יהיה אין ואין ולא גרסה ב', לפי שעה.

30807: אם זו תהיה הסוגיה, אפשר לכתוב "שאין מפקיעים את קניינו החוקי של אדם".

מנחם בן-ששון: הלוואי שנגיע ליום הזה, בינתיים אנחנו לא שם.

מנחם בן-ששון: הישיבה נעולה.

מנחם בן-ששון: תודה.