ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 541, 2008-05-20 11:30

מנחם בן-ששון: שלום לכולם, אני מתכבד לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט.

מנחם בן-ששון: אנחנו מוכרחים להתקדם, צריכים להשלים את הנוסחים ולהצביע עליהם.

מנחם בן-ששון: אדוני היועץ המשפטי, חופש העיסוק, שלושה נתיבים.

אייל זנדברג: צהריים טובים, בנוגע לדיון חופש העיסוק שהיא זכות מכובדת מאוד, ולו בזכות כך היא כבר מצויה וזכתה לחוק יסוד נפרד, נראה בהמשך.

אייל זנדברג: אני מניח שהרעיון של חופש עיסוק לפעמים אפילו לא נזכר בחוקות של מדינות שונות בעולם, זה לא אומר שהזכות היא לא חשובה, אולי באה לידי ביטוי בדרכים אחרות, אבל בישראל היא זכתה לחוק יסוד שכל כולו חופש עיסוק בצד חוק היסוד האחר של זכויות האדם שהוא חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

אייל זנדברג: הנוסח שלפני

אייל זנדברג: כם מופיע בחלופה הראשונה, בעצם משקפת את הנוסח של סעיף 3 בחוק יסוד חופש העיסוק, שאר הסעיפים בחוק יסוד הם סעיפי מעטפת נקרא להם לצורך העניין, סעיף עצמו שמגדיר את הזכות לסעיף 3, אקרא אותו.

אייל זנדברג: "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק מקצוע או משלח יד".

אייל זנדברג: זו הגדרה לכאורה פשוטה של חופש העיסוק, החלופות האחרות שלפניכם בעצם חלופה ב' מנסה לצמצם מטעמים שאמנה את העיקרים שבהם, לצמצם את היקף הזכות או את ההיקף האפשרי שניתן לתת לזכות מתוך הלשון החופשית.

אייל זנדברג: חלופה ג' הולכת בדרך אחרת ואומרת, חופש עיסוק אולי לא צריך אותו במפורש, אלא לכלוא אותו במסגרת דיון שעיקרו זכות לעבוד, זכות לעבודה וכן הלאה.

אייל זנדברג: מדוע הפיצול הזה, חופש העיסוק יכול לכלול מספר מרכיבים מבחינת הבסיס התיאורתי שלו.

אייל זנדברג: במקור, הזכות הזאת הוכרה כזכות של משפט מקובל, זכות יסוד בפסיקת בית המשפט, פרשת בג'ראנו הידועה, כלומר עוד הרבה שנים לפני שחוק היסוד חוק חופש העיסוק נחקק הוכרה זכות של כל אדם, בעצם שלא יגביל מלבחור בעיסוק ולעסוק ולבחור במשלח יד, זה הביטוי, ולעסוק בו אם אדם רוצה להיות כותב בקשות, המדינה צריכה הסמכה בחוק, וכן הלאה, הסמכה מפורשת, או היום לפי המרכיבים של פיסקת ההגבלה כדי למנוע ממנו לעסוק באותו עיסוק שהוא בחר לו.

אייל זנדברג: העיסוק משקפת איזשהו ביטוי של אוטונומיה אישית שהוא בחר לו דווקא משלח יד אחד ולא משלח יד אחר, כמובן העיסוק הוא מקור לפרנסה, ולכן הוא מאפשר לאדם לקדם את ענייניו ובעצם להתפרנס ולחיות.

אייל זנדברג: לכן היסוד הצר, אם נקרא לזה חופש העיסוק הוא עצם ההגבלה של הצטרפות למקצוע, ועצם ההגבלה לעסוק במקצוע מסוים להבין ממקצוע אחר.

אייל זנדברג: הדבר בא לידי ביטוי בכל אותן חוקים או הסדרים שהם מגבילים, קובעת חובת רישוי או קובעים תנאי כשירות כדי לעסוק במקצוע מסוים.

אייל זנדברג: תפיסת היסוד לכאורה צריכה להיות בעולם של חרות מושלמת שכל אדם יכול לבחור בכל בוקר מה הוא יעשה, אני רוצה להיות עורך דין, הנה אני עורך דין.

אייל זנדברג: בצהריים אני יכול לעסוק גם ברפואה.

אייל זנדברג: כמובן שבמדינה מודרנית הדבר לא אפשרי, והיו חוקים רבים ואומרים שרק אנשים מסוימים שעומדים בכשירות מסוימת יכולים לשמש כרופאים.

אייל זנדברג: אז צריכים להיות טעמים מדוע החוק מגביל את חופש העיסוק.

אייל זנדברג: פסיקת בית המשפט הרחיבה את המובן הצר הזה או הלכה מעבר קראה מתוך סעיף 3 מובנים רחבים יותר, לדוגמה, כאשר הוראת חוק מנסה לקבוע כיצד אתה מממש את העיסוק.

אייל זנדברג: כלומר, מהם התנאים שבהם אתה כבר פועל בתחום מסוים גם זה נתפס כחופש העיסוק.

אייל זנדברג: שלב נוסף, דוגמה אחרת, כאשר המדינה מתערבת למשל בצורה סובסידיות, בצורה של העדפות לעוסקים מסוימים לעומת עוסקים אחרים, גם זה נתפס כפגיעה בחופש העיסוק, כי בעצם בית המשפט רואה בחופש העיסוק מבחינת היסודות החוקתיים שלו יסוד של הגבלה גם על חופש התחרות, או הגנה על חופש התחרות.

אייל זנדברג: כלומר, אם שני עוסקים יכולים להתחרות זה בזה כדי להצליח בעסקיהם, והחוק או הממשלה באה ומגבילה או מתערבת בתחרות הזאת, הרי שיש כאן פגיעה מושגית לפחות בחופש העיסוק, אולי היא עומדת בפסיקת ההגבלה, אבל מושגית יש כאן פגיעה בחופש העיסוק.

אייל זנדברג: מקרה אחר, פרשת לה"ב מי שמכיר או זוכר, המדינה החליטה שלצורך איבחונים של תלמידים עם לקויות למידה, התקבלו אישורים רק מבעלי מקצוע מסוימים שבאותו מקרה עבדו מטעם המדינה בשרות המדינה, ובא אדם שעסק באותו תחום מקצועי מחוץ לשרות המדינה, ואמר, גם אני רוצה להביא את האישורים.

אייל זנדברג: האם יש כאן פגיעה בחופש העיסוק, לכאורה המדינה לא אמרה שאסור לו לעסוק, וכל מי שידפוק על דלתו יוכל לקבל את אותו אישור מיוחל, אישור מקצועי.

אייל זנדברג: בית המשפט אמר כאשר המדינה היא בעצם כמעט מונופול בתחום, היא בעצם זו ששולטת ברוב בתי הספר, והיא קובעת שלא התקבל אישור אלא מבעל מקצוע שעומד בתנאים מסוימים, הגם שהיא לא קובעת את זה בחוק, היא קובעת את זה כרגולטור, יש כאן פגיעה בחופש העיסוק של מי, שדה-פאקטו לא יוכל לתת את השירותים האלה בכל מקום אחר.

אייל זנדברג: כלומר, מהליבא הבסיסית שאומרת אדם לא יוכל להיות עורך דין לצורך העניין, אל מחוזות של פגיעה בחופש התחרות והגנה על חופש התחרות כהצדקה לחופש העיסוק, וכל מיני רזולוציות במקרים פרטניים יותר של התערבות איך אני מבצע את העיסוק, זהו המנהג.

אייל זנדברג: הנוסח המקורי הוא הנוסח הקיים היום, זכאי לעסוק בכל עיסוק מקצוע או משלח יד.

אייל זנדברג: לא בהכרח אומרת רחב, אפשר להבין כאומרת הצר, אדם יכול לעסוק בכל עיסוק, כלומר יכול לבחור אבל גם לפעול בתוכו.

אייל זנדברג: זה לא רק שלב הכניסה אל העיסוק אלא גם הביצוע שלו פנימה.

אייל זנדברג: בית המשפט פירש אותו רחב, הוא לא חייב היה לפרש אותו רחב.

אייל זנדברג: מי שסבור שצריך לצמצם ולהקפיד עם העניין הזה, יכול לבקש את חלופה ב' או משהו דומה לה כי חלופה ב' קובעת לכל אזרח ישראלי ולכל תושב ישראל הזכות לבחור לעצמה עיסוק מקצוע ומשלח יד, כלומר, הזכות לבחור מרמז שהדגש הוא על עצם ההצטרפות למקצוע ולא על הדרך שבה שני עוסקים פועלים בתנאי תחרות כאלה ואחרים, זה צמצום משמעותי.

אייל זנדברג: דרך שלישית, היא הדרך שקושרת את העניינים לזכות לעבודה, כלומר חופש העיסוק הצדקה לו לא בעיקר עניין של הגנה על הקניין במובן הזה של פרנסה ותחרות חופשית ולמקסם את הרווחים שאני יכול להשיג.

אייל זנדברג: וחופש העיסוק ביסוד היא זכות נגטיבית, לא זכות עבודה שהמדינה חייבת לספק לך עבודה, זכות נגטיבית המדינה צריכה לא למנוע מאנשים לעבוד במה שרוצים לעבוד, ואם היא עושה את זה, היא צריכה לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: אנשים ככלל יכולים לבחור לעצמם מה לעבוד כי הם רוצים להתפרנס.

אייל זנדברג: ואם יהיה קשר לזכות לעבודה, הדיון ייעשה במסגרת סעיפים אחרים שיעטפו את הזכות לעבודה בהמשך למה שאצלנו מופיע בהצעה כי זה תחת זכויות חברתיות, אבל אין ספק וזה ימחק את הביטוי של חופש עיסוק, ואין ספק שזה יתן לזה מוקד אחר לחלוטין של הזכות ויצמצם אותה.

אייל זנדברג: מעבר למה שתיארתי עד עכשיו, שזו שאלה אחת בעצם של מהו ההיקף המושגי של חופש העיסוק שראוי להגנה בחוקה, האם עקב כך צריך לשנות את הנוסח, אפשר לדבוק בנוסח הקיים, חופש פעולה שניתן לבית המשפט.

אייל זנדברג: היסוד השני שכבר פגשתי אותו בישיבות קודמות קשור למי תינתן הזכות, האם זה לאזרח ותושב או לכל אדם, וגם אם אזרח או תושב או כל אדם, על כל החלופות האלה צריך להוסיף את האפשרות של שוהה בה כדין שמופיעה לפניכם בגירסה ב' של חלופה ב' לא מופיעה כיום בחוק היסוד, סוגיה זאת עלתה אגב זכות התקהלות, התאגדות, אולי גם זכויות נוספות.

אייל זנדברג: אני חושב שזה נותן פתיח קצר לזכות.

מנחם בן-ששון: האם יש לך אפשרות היסטורית להגיד לי מדוע בזמנו כשחוקקו את חוק יסוד חופש העיסוק, לא נתנו את הזכות הזאת לכל אדם, אלא היקנו אותה לכל אזרח ישראלי או לכל תושב ישראל.

מנחם בן-ששון: מה הסיבה, לא גרע כוחו מחופש תנועה למשל, או מדברים שעסקנו בהם בפעם הקודמת.

אייל זנדברג: ראינו שאפשר להבחין בתוך הזכויות בין זכויות שהן ממש דבקות באדם מעצם היותו אדם שנולד בצלם, אבל אדם במהותו היסודית ביותר, כמו ביטוי אדם זכאי לדבר או לבטא את עצמו, כבוד אמור להיות לך בהיותך אדם, זו תפיסה אוניברסלית.

אייל זנדברג: החופש לעסוק זה בעצם מי שרשאי לעסוק או הפעילות העסקית כבר בתוך תחום מדינתי שתלוי במערכות שהמדינה מעמידה לך כדי לאפשר את העיסוק שלך, באה להגן על הציבור מפני פגיעה אפשרית של עיסוק ומכאן זה נכנס אולי לקבוצה האחרת של זכויות שבהן ניתנות רק - -

מנחם בן-ששון: אם אתה אומר זה לא צריך להיות בחוקה נשמע דברים שכתב עו"ד בקשי, בסדר אני מוכן לקבל את זה.

מנחם בן-ששון: אבל אם אתה מכניס את זה, אתה אומר הדברים לא לאזרח ותושב, אלא גם מישהו אולי עובר היום את הגבול ונכנס הנה.

אייל זנדברג: למשל תייר.

מנחם בן-ששון: הוא לא צריך דווקא לעסוק בזה כאן.

מנחם בן-ששון: כשאני נותן זכות לעיסוק, האם אני נותן לו זכות לעסוק במדינת ישראל?

אייל זנדברג: כן, זאת הכוונה.

אייל זנדברג: החוקה שחוקקה מדינת ישראל, הכוונה שנכנס תייר, שנכנס בתנאים מסוימים.

מנחם בן-ששון: אם כך זה דומה לזכות אזרח כמו הזכות של האזרח, בהחלט ברור שאתה גוזל מתושב ואזרח אם אתה נותן זכות לכל אחד וכל.

אייל זנדברג: גם יכולת הפיקוח שלך עליו היא שונה, והוא לא מביא איתו זכות קנייה כיוון שהוא בא לזמן מוגבל להבדיל מתושב, דווקא כאן לפתח את עסקיו.

מנחם בן-ששון: ברור, כאן התשובה.

שירי לב רן לביא: בהמשך לנייר שהגשנו אנחנו כן חושבים שיש מקום להגן ולו רק מבחינה דקלרטיבית את החופש לעיסוק.

שירי לב רן לביא: מאחר ואנחנו בהמשך כמובן לחוק יסוד חופש העיסוק חושבים שכן צריך להציג איזושהי מחויבות שיש למדינת ישראל ברמה הדקלרטיבית לזכות הפרט לעיסוק.

שירי לב רן לביא: אני אומרת פרט כי אני כרגע לא חושבת שיש מקום להיכנס למדרוג של אזרח או תושב או תייר.

שירי לב רן לביא: כמובן נשמח להתייחס לזה.

מנחם בן-ששון: הדיון לא עמוק במובן הזה משום שאנחנו נשענים על תשתית די טובה של חוק יסוד קיים.

מנחם בן-ששון: לכן בהחלט תתייחסי גם לשאלה הזאת, האם לדעתך זה צריך להיות רק אזרח תושב, או אדם השוהה בה כדין או אדם.

מנחם בן-ששון: אגב, נרגעתי.

מנחם בן-ששון: שאלתי קודם על אדם, ובסוף אני יכול להבין מדוע זה רק לאזרח ולתושב.

מאיר אסרף: הייתי רוצה להתייחס לסוגייה הזאת.

מאיר אסרף: הצענו חלופה שבעצם מתייחסת לאדם.

מאיר אסרף: לתפיסתנו הזכות לעסוק כפי שהתפרשה בפסיקה ובאופן כללי הזכות הזאת היא זכות מהמשפט הטבעי.

מאיר אסרף: העובדה שאנחנו מציינים אותה בחוקה, לא באה על מנת ליצור את הזכות יש מאין.

מנחם בן-ששון: הדברים מתייחסים בעמוד השלישי בנייר שנתנה ההסתדרות הלאומית.

מאיר אסרף: מהרגע שאנחנו קובעים שזה ניתן לכל אדם, אנחנו לא פוגעים ולא גורעים מזכויותיהם של האזרחים והתושבים, כי אדם שאינו שוהה כדין בישראל, ממילא יש דין שמגביל את אותה זכות, יש דין שמקביל את אותו חופש.

מנחם בן-ששון: איזה?

מאיר אסרף: חוק השהייה בישראל.

מנחם בן-ששון: הוא לא חוק יסוד, הוא לא חלק מהחוקה.

מאיר אסרף: נכון אדוני, אבל אנחנו חושבים שהחוק הזה בהתאם לפיסקת ההתגברות ניתן לפרש אותו כמקביל את הזכות הזאת.

מאיר אסרף: כי אדם לא שוהה כאן כחוק, חופש העיסוק מוחל בתוך הזכות שלו להיות כאן.

מאיר אסרף: אם הוא ממילא לא שוהה כאן כחוק, אין לנו אין טעם הרי לעסוק במתן חופש העיסוק בטריטוריה שלנו.

מנחם בן-ששון: הבינותי, כמו שקודם הייתי בנטייה של למתוח את זה לכיוון הנוסח שלכם אחרי שהדברים יתבררו ביני לבין היועץ המשפטי, אני היום פחות בכיוון הזה, אבל ודאי שהרב חבר הכנסת יצחק לוי יעזור לי להחליט כשנגיע לניסוח.

אביעד בקשי: אני מבקש כן לעגן את הזכות לחופש העיסוק בחוקה, אבל להגדיר היטב מהי מטרתה של הזכות הזאת ועל מי היא חלה.

אביעד בקשי: בנייר שהגשתי, נתתי כאן בתמצית משפט משווה בעניין, והזכות לחופש העיסוק, באופן בסיסי מבחינת המסורת הליברלית באמת נועדה למנוע מצב של הדרה של מגזרים מסוימים מפני עיסוק בעיסוקים.

אביעד בקשי: זאת אומרת, לבוא לומר יש עבודה שליהודים אסור לעבוד בה, לשחורים אסור לעבוד בה, או העבודה שמיועדת לגילדות מקצועיות שעוברות בתורשה, או דברים מן הסוג הזה.

אביעד בקשי: משפחות אצולה וכדומה.

אביעד בקשי: זו זווית אחת של הזכות לחופש העיסוק הקלאסי.

אביעד בקשי: זווית נוספת שהצטרפה אלינו מתוך תפיסה יותר קפיטליסטית שגם איתה אני מזדהה, אומרת שאנחנו במסגרת שוק חופשי רוצים לאפשר לכל אדם להיות מסוגל להפיק רווח מפעולות שהוא מסוגל לבצע.

אביעד בקשי: זאת אומרת, שאם אני מתיר לו לבצע פעולה בחינם, למשל אם אני מרשה לו לחלק סטיקרים ברחוב, אז בה במידה אני לא יכול לאסור עליו לעשות את זה תמורת שכר.

אביעד בקשי: אלו בעצם שני ממדים טבעיים של הזכות לחופש העיסוק.

אביעד בקשי: במדינת ישראל נוצר מצב שהזכות לחופש העיסוק יצאה מהפרופורציה הטבעית שלה.

אביעד בקשי: הרקע לזה, אבל בקצה המזלג, בעצם מכיוון שהזכות לחופש העיסוק היא זכות כל כך פשוטה וטבעית, אז כאשר הגיע חופש יסוד חופש העיסוק, איש לא ראה בו פוטנציאל לבעיות או משהו כזה.

אביעד בקשי: ובעצם כיום המשטר החוקתי שלנו אומר שחופש העיסוק הוא הזכות החזקה ביותר במדינת ישראל.

אביעד בקשי: רק בחוק יסוד חופש העיסוק יש לנו שריון מפני שינוי ברוב של פחות מ-61% בשונה מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

אביעד בקשי: והבדל שני, שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש לנו סעיף שמירת דינים שומר חקיקה שקודמת לחקיקתו, בעוד שבחוק יסוד חופש העיסוק אחרי איזושהי תקופת מעבר שמירת הדינים פקעה.

אביעד בקשי: נוצר מצב שיש תמריץ לכל מי שפונה לבית המשפט, ולעתים גם לבית משפט עצמו לתלות על הקולב הזה של הזכות לחופש העיסוק - -

מנחם בן-ששון: בדיוק מהסיבה הזאת, משום שהיינו בו בטלנים, עדיין לא מסיימים את העבודה על החוקה, יש פרצות גדולות ותולים את מה שחסר במקום שיש קולב לתלות עליו.

אביעד בקשי: זה בדיוק מה שאני אומר.

אביעד בקשי: נוצר מצב שנוצר אינטרס, אפשר לדון אם הוא מוצדק או לא, לדעתי אם אין מגילת זכויות שלמה אין הצדקה לבית משפט לתלות על זכויות מה שלא נמצא בהם, אבל זה עניין אחר.

אביעד בקשי: בכל אופן כרגע אנחנו באים לחוקק חוקה שלמה.

אביעד בקשי: ממילא כאן גם אלה שתלו בעבר במצב של מגילת זכויות חסרה דברים זרים על זכויות, האינטרס הזה נעלם.

אביעד בקשי: שתי דוגמאות לעניין כדי להמחיש.

אביעד בקשי: אחת מהעתירה שהגיש בשעתו חבר הכנסת הרב יצחק לוי בנושא של סגירת שטח עוטף עזה בזמן ההפגנה על ההתנתקות.

אביעד בקשי: סגירת השטח הזו מבחינה תפיסה חוקתית כמובן מעלה שאלות חוקתיות טבעיות ופשוטות של חופש ההפגנה של חופש הביטוי של חופש התנועה, זה בעצם הקייז המרכזי.

אביעד בקשי: אלא מה, הזכויות האלו לא יכלו לקבל מענה, לא ארחיב מכיוון שהיה שם שימוש בתקנות ההגנה, ותקנות ההגנה בעצם חל עליהם סעיף שמירת דינים.

אביעד בקשי: נוצר מצב שהעילה היחידה שיכלו לפעול איתה היא חופש העיסוק.

אביעד בקשי: אז מה באה העתירה ואומרת, יש חופש העיסוק של נהגי האוטובוסים שלוקחים את המפגינים למקום.

אביעד בקשי: כאשר שני צדדים של ויכוח פוליטי משפטי עומדים מול מצב משפטי קיים, אפשר להבין שהם יעשו ככל שביכולתם כדי להשיג את המטרה.

אביעד בקשי: וכשאנחנו שואלים את עצמנו עכשיו האם זה נכון, האם זה רציני.

יצחק לוי: אמנם לא זכינו בעתירה, אבל בדברים שלו השופט ברק אמר לצבא צמצמו את השטח, והם עשו את זה.

אביעד בקשי: זו זווית אחת מצד ימין, זווית נוספת מצד שמאל, אם אפשר לקרוא לזה שמאל, שהיא הרבה יותר מפורסמת בתולדות ההתפתחות החוקתית של חופש העיסוק גם שם עדיין לא נפתר, עמדה סוגייה חוקתית ממדרגה ראשונה האם אפשר לאסור לייבא בשר לא כשר לארץ.

אביעד בקשי: או מקרה אחר הסוגייה של איסור מכירת חזיר.

אביעד בקשי: אני חושב שגם בשתי הסוגיות הללו מעלות סוגיות חוקתיות ממדרגה ראשונה של חופש המידע של חירות הפרט, כל היוצרות דיון בכובד ראש.

אביעד בקשי: אבל לתקוף את הסוגיה הזאת מצד חופש העיסוק של המוכר זה לא התפיסה הנכונה.

אביעד בקשי: ולכן, אני חושב שחשוב במיוחד לאור ההתפתחות החוקתית שהיתה כאן, חייבים למקד מאוד את הנוסח בצורה שתבהיר בצורה ברורה שהנוסח מעגן זכות חוקתית לחופש העיסוק באופן המונע מחוק לאסור על תושב להתפרנס מפעולה כל עוד הפעולה מותרת למאן-דהו בחינם.

אביעד בקשי: זאת אומרת, הנוסח שאני מציע הוא לכל תושב במדינה חופש להפיק שכר מכל פעולה חוקית.

אביעד בקשי: זאת אומרת, אם יש לי פעולה שהפעולה הזאת פעולה כלשעצמה נחשבת חוקית הרעיון שעומד מאחורי זה הוא באמת לתת מענה לחופש העיסוק בדיוק באותו כיוון של הסתדרות העובדים הלאומיים או בנוסח של בג"צ בג'ראנו, זכות שאינה כתובה לספר אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה.

אביעד בקשי: אבל אין בכך כדי להפוך פעולה שהיא כשלעצמה בלתי חוקית לחוקית.

אביעד בקשי: אם הפעולה היא חוקית, ויבוא חוק ויאסור לעשות אותה תמורת שכר, או ימנע ממגזר מסוים לבצע אותה, אז אנחנו נמצאים בשאלה חוקתית שיכולה לבטל את החוק.

אביעד בקשי: אבל אם החוק פוסל את הפעולה כשלעצמה בלי קשר לשאלה האם מישהו מתפרנס ממנה, ובלי קשר לשאלה האם מדירים כאן חלק יוכלו לעשות את זה וחלק לא, אז אנחנו לא בסוגייה של חופש העיסוק, אלא בסוגיות אחרות של זכות שיוויון או כל נושא אחר.

מנחם בן-ששון: לשיטתך, יש לי שאלה קצרה עם תשובה קצרה.

מנחם בן-ששון: הניסוח שאתה הולך אליו הוא ניסוח שבה להגן שלא יתלו דבר שאיננו רלבנטי בחוק הזה, ולכן אתה מצמצם אותו.

מנחם בן-ששון: אבל אם אנחנו נמצאים בהליך של כתיבת חוקה שלמה ואתה כותב עוד 25 זכויות או 30 זכויות אחרות ליד הזכות הזאת, למה אתה צריך להיות מוטרד.

מנחם בן-ששון: ארגיע אותך, אם לא נכתוב חוקה שלמה, חס וחלילה לא אלך לשנות את חוק חופש העיסוק הקיים, זאת אומרת הוא יישאר כמות שהוא אז בשביל מה אתה צריך, ממה נפשך, תישאר עם הנוסח, דע לך שאנחנו נכתוב גם תנועה וגם דיבור וגם שיוויון וכל הדברים הראויים שיהיו כתובים במגילת זכויות.

מנחם בן-ששון: יכול להיות שהשאלה שלי לא רלבנטית, אז תעשה אותה רלבנטית.

אייל זנדברג: להוסיף על השאלה רלבנטית עוד קושי.

אייל זנדברג: השאלה אם יש בעיה היום עם חופש העיסוק כפי שהוא מוגדר, אם ניקח את הדוגמה שהבאת במקרה של נהגי אוטובוסים כהמחשה לקושי, בוא ננסה ליישם אותו על הנוסח המוצע על ידיך.

אייל זנדברג: לכל תושב מדינה חופש להפיק שכר מכל פעולה חוקית.

אייל זנדברג: עדיין יכולים נהגי האוטובוס לבוא ולומר שהם רוצים להפיק שכר כי הם רוצים שישכרו את שירותיהם כך שהבדלי הנוסח שני דברים, מצד אחד הם לא פותרים את האפשרות להיתלות בזה כדי להצדיק מקרה של חופש העיסוק, אולי במקרה של ישיבתך הוא רחוק וזה לא חופש העיסוק שלהם.

אייל זנדברג: מצד שני, על זה עמד היושב ראש, הגיחוך בסיטואציה כפי שהיא שהצגת אותה לא נובע מחופש העיסוק הוא נובע מכך שחופש העיסוק הוא דווקא מעוגן, הקושי היה שהחירויות האחרות יש להם בעיה של שמירת דינים וכן הלאה.

אייל זנדברג: לא צריך אולי לשנות את חופש העיסוק, בגלל שהדוגמה שמציגים שחופש התנועה לא מעוגן בחופש היסוד, והכבוד הם בעייתיים והשיוויון וכן הלאה.

אייל זנדברג: זאת אומרת, הקושי צריך להצביע על קושי בחופש העיסוק עצמו ושהנוסח יפתור את הקושי.

אביעד בקשי: אני אענה על שתי השאלות שהצגתם בפניי, נתחיל בשאלה הקטנה שהתווספה בנוסח שלך לגבי באיזה אופן הנוסח שלי נותן מענה.

אביעד בקשי: לכל תושב המדינה החופש להפיק שכר מכל פעולה חוקית, כאשר החוק תקנות ההגנה או כל חוק אחר אוסר להגיע למפגינים לשטח עוטף עזה, בהנחה שזה יעבור מסיבה כלשהי את המחסומים החוקתיים של חופש התנועה וכו', לא תהיה עילה לנהגי האוטובוס לבוא ולתקוף את זה, כי הפעולה איננה פעולה חוקית.

אביעד בקשי: אם הפעולה היא פעולה חוקית - -

יצחק לוי: זו פעולה חוקית.

אביעד בקשי: המשבצת הספציפית של חופש העיסוק נועדה לעצור את האיסור כאשר הפעולה היא חוקית לעשות אותה תמורת שכר.

אביעד בקשי: עמיר אברמוביץ: אבל זו חוקה.

יצחק לוי: אבל זו כל זכות שכתובה פה.

יצחק לוי: בא נדבר על חופש התנועה.

יצחק לוי: חופש התנועה מיועדת לבוא ולאפשר תנועה לכל אחד אבל בתנאי שהדבר הזה חוקי.

יצחק לוי: ברגע שיש מקום שאסור מבחינת החוק להגיע אליו אז אסור.

יצחק לוי: אם יש בעיה חוקתית בכך שאסרו שם את חופש התנועה, אז זה דיון.

יצחק לוי: אבל כל זכות היא אותו דבר, כל זכות היא במסגרת החוק, היא לא שלא במסגרת החוק.

אביעד בקשי: הבעיה החוקתית בחופש העיסוק לתפיסתי וגם לתפיסת המשפט המשווה שהראיתי פה, היא הבעיה של האיסור להפיק שכר אחרי שהפעולה היא חוקית.

אביעד בקשי: עצם החוקיות של הפעולה והחוקתיות שלה לא נמדדת במשקפי חופש העיסוק אלא במשקפי הזכויות האחרות.

אביעד בקשי: כאן אני עובר לשאלה המרכזית שהציג בפניי היושב ראש, מדוע במצב של מגילת זכויות שלמה אני מוטרד.

אביעד בקשי: אני מוטרד בדיוק בגלל זה שנוצר לי כאן חוסר איזון.

אביעד בקשי: ישבו כאן וישבו כאן על זכויות שונות על חופש הדעת, על החופש מדעת, על כל מיני סוגיות שהן יהיו טעונות מפה ועד הודעה חדשה, והסוגיות כמו מכירת חזיר, יבוא בשר בלתי כשר יעמוד ברקע בדיון.

אביעד בקשי: יגיעו למסקנות כאלה או אחרות, אחרי שישרטטו בפלס מדויק את שיווי המשקל ויתנו פתרון בכל מיני סעיפים שונים של הזכות לשיוויון, הזכות לחופש הדעת וחופש מידע, כל מיני זכויות שהן טבעיות שכל הצדדים רוצים להיות זהירים בהם, יגיעו למסקנה, כאשר זה יגיע בפועל למבחן של בית המשפט העליון, אם הזכות לחופש העיסוק תנוסח כזכות סל כללית כזאת שתמיד אפשר לשלוח אותה כשפן מהכובע אחרי שנכשלת דרך הזכות לשיוויון ודרך החופש מדעת, כי המכונן לא נתן לך את האפשרות הזאת, פתאום תשלוף את חופש העיסוק.

אביעד בקשי: המצב החוקתי הזה שבו יש פתאום שפן נוסף שאחרי שהזכות המהותית הרלבנטית לדיון קיבלה פתרון עם איזון מדויק שהמכונן התכוון אליו, לאחר מכן האיזון הזה יופר באמצעות זה שאחד העותרים פתאום יבוא מהצד של נהג האוטובוס זה אני חושב בעייתי.

אביעד בקשי: אני אפילו כתבתי בצורה חריפה שאני חושב שמי שמתעקש להותיר את חופש העיסוק כסעיף סל כללי גם במסגרת חוקה מלאה, חשוב מלאה כמי שמבקש לעקוף באמצעותו הכרעות חוקתיות שונות שתקבל הרשות המכוננת במסגרת הדיון בשאר הזכויות.

מנחם בן-ששון: אדם צריך להגיד את כוונותיו, חברי הכנסת, אני אנסה לשכנע אתכם, להשאיר את הסעיף פחות או יותר בדמותו כצלמו לפי חוק היסוד הקיים.

מנחם בן-ששון: אני חושב שברגע שעו"ד בקשי חרד מזה, הוא צריך להיות חרד על אחת כמה וכמה מסעיף המצפון, לא עלינו, הוא פשוט לא היה כשעשינו אותו שהוא "פרוע" ופתוח ואין בו סייג ואפשר לברוח אליו וסעיף חופש הדיבור שעוד לא הגענו אליו, והשיוויון שמי יודע מה אפשר עוד להגיע.

מנחם בן-ששון: לכן, מר בקשי, רגע מבריק של חבר כנסת מיוחד שבאמת היה במצוקה זה שהוא ברח לעיר המקלט של חופש העיסוק, לא מצדיק לקחת סעיף חוקתי ולכבוש אותו ולדחוס אותו לניסוח – לא אגיד שהוא מייתר אותו, כי אז אתה צודק לא צריך, כמו שבחוקות אחרות הוא לא מופיע.

גדעון כהן: אני מייצג את התחום של רפואה משלימה.

גדעון כהן: רוצה להעיר הערה לנוסח שמציע חברי עו"ד בקשי, שאלה שקצת מטרידה אותי הביטוי לכל פעולה חוקית, בהנחה שהנוסח שלך יתקבל, יבוא העניין ייבחן על ידי בית משפט על מי תהיה הראייה להוכיח אם הפעולה היא חוקית או לא.

אביעד בקשי: על העותר.

גדעון כהן: ומה אם העותר עוסק במקצוע שהוא לא מוסדר בחוק, אבל הוא לא בלתי חוקי?

אביעד בקשי: זה עקרון החוקיות, עקרון החוקיות אומר, שכל מה שהחוק לא אוסר, מותר.

אביעד בקשי: זה אומר שהפעולה היא פעולה חוקית.

גדעון כהן: באופן כללי אני רוצה לתמוך בנוסח הקיים של חופש העיסוק כפי שהוא מופיע בחוק יסוד.

גדעון כהן: אני מוטרד מאוד מכל נוסח במיוחד נוסח שבא ומתמקד אך ורק בזכות לבחור עיסוק ולא לממש עיסוק.

גדעון כהן: יש לנו בארץ עשרות אלפי מטפלים ומטופלים בתחום של רפואה הוליסטית שאכן בחרו את הזכות ללמוד מקצוע.

גדעון כהן: היום יש בעיה לאור חקיקה נוספת שהכנסת עוסקת בה, למשל הצעת חוק הסדרת העיסוק במקצועות בריאות שרוצים לפגוע בתחומים שונים של הרפואה המשלימה, כגון נתרופטים, רפואה סינית, רפואה הודית, לא אכנס לרשימה מלאה.

גדעון כהן: וזאת בשעה שהמחוקק טרם הסדיר בחוק את המעמד של הרפואה ההוליסטית למרות שקמו מספר ועדות, כגון ועדת אלון, וכרגע יש ועדה נוספת שהמליצו על הסדרת התחום, מצד אחד הכנסת שוקלת לפגוע בתחום, מצד שני לא עושה דבר כדי לקדם את התחום.

גדעון כהן: ולכן אנחנו בהחלט בעד נוסח שיעניק חופש פעולה הן בבחירת המקצוע והן במימוש המקצוע.

מנחם בן-ששון: אני מפנה לסעיף 3 בנייר.

אירית פוריין-ויצמן: הנוסח שאנחנו הצענו בתוך הצעת חוק יסוד זכויות חברתיות כלכליות שנכתבה בסיוע פרופ' רות בן ישראל, תומך בחלופה הראשונה שמוצעת כאן לכל אזרח ישראלי ולכל תושב ישראל חופש לעסוק בכל עיסוק.

אירית פוריין-ויצמן: זאת אומרת, ברמה היותר גבוהה שלה מבלי להיכנס לפרטים של התנאים, שאלה יישארו לחקיקה שלא חוקה ולא בחוק יסוד.

מנחם בן-ששון: חברי הכנסת, אני בעצם קרוב לסיום הדיון, אני רוצה להמליץ לכם להשאיר את הנוסח של חוק היסוד הקיים, שזה הנוסח הראשון, ולחכות ולראות איך אנחנו נשלב אותו.

מנחם בן-ששון: לפי דעתי נשלב אותו בפרק על הזכויות החברתיות, אבל לא לעשות את העבודה הזאת עכשיו כי הפרק כפי שהגברת וייצמן יודעת הוא פרק כבד, אתם יכולים לראות את זה גם בנוסח שניסחו כאן את הפרק במלואו, לא להיענות למשאלתו של חברנו בקשי, מדי פעם להאמין בדברים שוליים כמו אזרחות, מדי פעם לא להאמין דברים חשובים כמו חופש העיסוק.

מנחם בן-ששון: להגיע לנוסח הזה ולא למתוח את זה לכל אדם.

מנחם בן-ששון: אני השתכנעתי קודם בקטע שלא היה כאן הרכב המלא של הוועדה, למרות שהיועץ המשפטי לא שיכנע אותי, התשובות שהוא ענה לי הביא אותי למסקנה שזוהי זכות הניתנת לכל אזרח ותושב ולא לכל אדם.

איריס הרפז: אני לוביסטית, אני מייצגת את הסתדרות עובדים לאומית.

איריס הרפז: זה כבר דיון שני שאני משתתפת בו בנושא של חוקה.

איריס הרפז: הציפייה שלי מהדיונים כאן שהם בעצם יתייחסו לדורות עתידיים.

איריס הרפז: למה הולך להיות בעתיד, ולא ישמרו מצב קיים.

איריס הרפז: יש לי תחושה שאנחנו לא מתקדמים, יש לי תחושה שאנחנו בעצם נצמדים למה שאנחנו יודעים ומכירים היום, ולתפיסות שאני לא בטוחה שהם ישרתו את הילדים שלנו או את הנכדים שלהם.

איריס הרפז: אנחנו חיים היום בכלכלה גלובלית, החילופין בין מדינות הוא לא רק בא לידי ביטוי בבעיה של עובדים זרים, הוא בא לידי ביטוי בתחום ההיי-טק ובתחומים נוספים.

איריס הרפז: זאת אומרת, למטבע הזה יש שני צדדים.

איריס הרפז: אני כן חושבת שיש לנו פה הזדמנות ואנחנו לא נענים לאתגר הזה, בשביל לשנות את החוק ולהוסיף את המלה אדם.

מאיר אסרף: אנחנו הצענו נוסח שאומר לכל אדם הזכות לבחור לעצמו והחופש לעסוק בכל עיסוק.

מאיר אסרף: העלינו לא בכדי את הזכות לבחור לרמה של זכות ולא חופש.

מאיר אסרף: אנחנו חושבים שלבחור בהתאם להכרזת האו"ם יש זכות לבחור במקצוע וחופש ליישם.

מאיר אסרף: הערה אחרונה וקצרה, בנוסף למה שאמרנו לגבי המלצה שלנו לגבי החלה לגבי אדם, אנחנו מבקשים שדווקא הסעיף שנוגע לחופש העיסוק יישאר בחלק שעוסק בזכויות היסוד, ולא יעבור לחלק שעוסק בזכויות חברתיות, כדי לא ליצור הסדר שלילי כאילו אותה זכות היא לא זכות יסוד של אדם.

דפנה גלוק: רציתי להתייחס רק לסוגיה של אזרח ותושב.

דפנה גלוק: כשאנחנו מדברים על חופש העיסוק במובנו הצר, אזרח תושב ואדם, במובן של הכניסה למקצוע, רוב חוקי הרגולציה של מקצועות הסדרת העיסוקים מדברים על אזרח או תושב.

דפנה גלוק: הסיבה היא סיבה שקשורה ליכולת של המדינה לעשות רגולציות.

דפנה גלוק: זאת אומרת, ברגע שעברנו את המשוכה הראשונית של חופש העיסוק, ואמרנו יש סיבה שעומדת בדרישות של פיסקת ההקבלה לעשות הסדרה של אותו מקצוע, אנחנו חייבים לעשות חוק שיש לו יכולת לתפקד כך שהרגולטור שבודק הן את תנאי הכניסה למקצוע, והן את העובדה שהעוסקים בתוך המקצוע עוסקים בצורה ראויה, צריך שתהיה לנו נגישות לאנשים.

דפנה גלוק: הנגישות לאנשים מחייבת שיהיה להם איזשהם מינימום של נוכחות בישראל, אחרת הוא פשוט לא מסוגל לעקוב אחריהם.

איריס הרפז: אנחנו חיים בעידן האינטרנט.

דפנה גלוק: כשאנחנו מדברים על תנועה של שירותים, וזה תחום שאכן מתפתח וגם מעורר אצלנו אתגרים מעצם העובדה שהמדינה חותמת על הסכמים וחברה בכל מיני ארגונים שמחייבים אותה לפתוח שירותים כאלה ואחרים שנמצאים תחת רגולציה, נדמה לי שזה לא מסוג הדברים שצריך לעגן אותה בחוקה, אלא מסוג הדברים שמתמודדים איתם בחקיקה ובתנאי יום יום כאפשרות של תנועה של שירותים במסגרת הצורך להתמודד עם הכלכלה הגלובלית ועם פתיחת הגבולות בדרך שבה מדינה מתמודדת.

דפנה גלוק: זאת אומרת, ברגע שאני מכניסה את זה כזכות חוקתית, זאת אומרת, שבכל מקרה אני צריכה להתמודד עם השאלה האם אני פותחת מייד ברמה הראשונית של ההגבלה של העיסוק לכל אדם שנכנס פה גם אם הוא תייר וכבר לא עומד על דרישת התושב ברמה המינימלית של נוכחות בישראל או כתובת בישראל או נוכחות לאורך זמן.

דפנה גלוק: אני לא מדברת על תושב כדין או שלא כדין, החקיקה לא עושה הבחנה בדברים האלה.

דפנה גלוק: זאת אומרת, יכול להיות מצב שאדם נמצא פה בקונסטלציה כזו או אחרת, והוא כן ייכנס לתנאים של החוק.

מנחם בן-ששון: ולכן מה את רוצה גברת גלוק, לא לכתוב את זה בכלל, אזרח תושב את מקבלת.

דפנה גלוק: בוודאי.

מאיר אסרף: הערה משלימה לעניין אדם לעומת אזרח או תושב, אם יש חוקים שהם במעמד נמוך מהחוקה שקובעים הגבלות על כניסה לעיסוק או על עיסוק בכלל, הרי שהם צריכים לעמוד בתנאים שבחוקה.

מאיר אסרף: החוקה אמורה לקבוע שהזכות הזאת מוקנית, זאת אומרת הזכות הזאת קיימת, היא לא מקנה את הזכות באופן יוצר.

מאיר אסרף: הזכות הזאת קיימת לכל אדם, גם אם אדם שוהה שלא כדין יש לו זכות לעבוד.

מאיר אסרף: זה שהוא שוהה כאן שלא כדין ויש דין אחר שקובע שאין לו זכות להיות כאן, הרי שלפי אותו דין גם יתר הזכויות נשללות בעדו.

מנחם בן-ששון: המסקנה סוחפת.

מנחם בן-ששון: חברים, האם יש לכם הערות על הסיכום שהצעתי קודם, חבר הכנסת מיכאלי.

מנחם בן-ששון: אדוני הנושא סוכם, אתה תשאיר את הנוסח הקיים.

מנחם בן-ששון: כשנגיע לזכויות החברתיות שהוא מתלבט בין הסתדרות העובדים הלאומית להסתדרות הכללית ונכריע, זאת אומרת נשאל את השאלות במהות איפה צריכה להיות הזכות הזאת.

מנחם בן-ששון: בינתיים הזכות הזאת נשארת מגילת הזכויות.

אייל זנדברג: לכל אזרח ישראלי או לכל תושב ישראל החופש לעסוק בכל עיסוק מקצוע ומשלח יד.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לכם, הישיבה נעולה.