ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 443, 2008-02-05 11:00

מנחם בן-ששון: בוקר טוב אני מתכבד לפתוח את ישיבת ועדת החוקה.

איל זנדברג: במסגרת דיוני החוקה, במסגרת פרק החקיקה אנחנו עוסקים בסוגיה הקרויה חקיקת משנה, שלא כשמה, חקיקת משנה אינה משנית כלל ועיקר במציאות המשפטית והמעשית של חיי האזרחים.

איל זנדברג: בישיבות הקודמות הגענו עד סעיף 9(ב), סעיף 9 המזהה ומגדיר מהי חקיקת משנה, סעיף 9(ב) קובע גם סוג של ברירת מחדל אבל בעיקר את היקף הגורמים שיכולים לחוקק חקיקת משנה.

איל זנדברג: הדיון פחות או יותר מוצה לגבי סעיף קטן (ב) כאשר הייתה בקשה של הוועדה מאת משרד המשפטים להעביר רשימה המדגימה אילו גורמים היום לפי הפרקטיקה הנהוגה היום, מתקינים מחוקקים חקיקתית משנה.

איל זנדברג: אני אזכיר שכפי שהוצגה חקיקת המשנה בישיבה הקודמת, היא כללה בתוכה גם תקנות שזה סוג של חקיקת משנה שמייחדים אותו לחקיקה בידי שר, כולל גם כללים לפעמים גם צווים, הוראות, יש שמות שונים לחקיקת משנה שמשתדלים כעניין של מדיניות להתאים אותם לגוף המתקין, קרי האם מדובר בשר, חבר ברשות המבצעת בממשלה או גורם אחר, בין אם הוא גורם חוץ ממשלתי כמו תאגיד ציבורי ובין אם הוא גורם אחר בתוך המשרד אבל כפוף לשר כפי שתראו בדוגמאות שלפניכם, מנכ"ל של משרד וכן הלאה.

איל זנדברג: היה דיון בשאלה מיהם הגורמים הרלוונטיים ושראוי לאפשר להם, ונקודה נוספת בהקשר הזה קשורה לשלטון המקומי, הופיע בפני הוועדה ד"ר חמי אבינרי העוסק בנושא של שלטון מקומי והדגיש את הייחוד של תחום השלטון המקומי וחקיקת המשנה מכוחו זה משיק ונוגע לסעיף שאנחנו דנים בו, אבל סוגיות השלטון המקומי רחבות יותר מרק השאלה מה מקור הסמכות שלהם לחוקק, האם זה באמת צריך לנבוע מהמחוקק הראשי ומה היחסים שלהם.

איל זנדברג: יכול להיות שהיה ראוי שבחוקה העתידית יהיה פרק שעוסק בשלטון מקומי ומסדיר היבטים - - -

מנחם בן-ששון: אם יהיה פרק שייקרא השלטון המקומי אז יהיה שם חקיקת משנה.

דוד רותם: השאלה אם בפרק חקיקת המשנה?

איל זנדברג: אני התכוונתי לפרק ממש בחוקה, פרק שלטון מקומי.

מנחם בן-ששון: הוא התכוון לפרק בחוקה כי הוא יודע שאני לא מתכוון לכתוב אותו.

דוד רותם: אם אנחנו לא מתכוונים לכתוב אותו אז צריך להכניס את זה פה כי אחרת שוב נתעסק בנושא של בשר חזיר וסגירת בתי עינוגים וכל הדברים האלה וזה יסבך אותנו.

איל זנדברג: אז נתחיל מהסוף, ברעיון שגובש כאן בוועדה, בהחלט רשות מקומית נמנית בין הגופים שהחוק יכול להסמיך אותם לחוקק חקיקת משנה.

איל זנדברג: את ההיתכנות המשפטית פתרנו.

מנחם בן-ששון: יש הסבורים שמותר להם לחוקק גם חוקי יסוד.

יצחק לוי: זה עוד מעט.

דוד רותם: הביאו את זה לכנסת כדי שהיא תסמיך.

איל זנדברג: מכל מקום בהקשר הזה נזכיר רשות מקומית כאחד הגורמים שיכולים להסמיך, אבל כפי שנראה בהמשך הדיון היום, חקיקת המשנה שנעשית בידי רשויות מקומיות מעוררת עוד שאלות רבות שבסופו של דבר יורדות שלאלה הבסיסית שלטונית של מהו מעמד השלטון המקומי מה מקור כוחו, הדרך שבה אזרח בוחר את נבחריו לשלטון המרכזי והמקומי, האם הם באמת שתי ישויות הכפופות זו לזו שחיות במקביל וכן הלאה.

איל זנדברג: בהקשר שלנו, ב- 9(ב) מדובר בהסמכה גם לרשות מקומית וכאמור הוועדה ביקשה וקיבלה רשימה שהיא הדגמה, אני מניח שנציגי משרד הפנים יכולים להחיות את ההדגמה הזו ולראות אם הסעיף הזה עונה על זה.

דוד רותם: לגבי סעיף 9(א), סיכמנו שם?

איל זנדברג: גובש שם נוסח המדבר על תקנות.

איל זנדברג: חלופה ג'.

דוד רותם: זאת אומרת שאתה הופך גם את הצווים לתקנות.

איל זנדברג: מבחינת המושג עצמו?

מנחם בן-ששון: שאלת על הטרמינולוגיה, זה נושא ששאלתי עליו פעם כשלא היית, והתשובה הייתה, שלא נשנה עכשיו את הטרמינולוגיה, נדמה לי שזו הייתה התשובה.

מנחם בן-ששון: הטרמינולוגיה משמשת בערבוביה.

דוד רותם: יש הבדל בין תקנות לצווים שהם חקיקת משנה, זה לא תקנות, זה צו.

דוד רותם: החוק משתמש בדברים האלה.

דוד רותם: ב- 9(ב) בגרסה ד' אתה אומר בדרך של תקנות כללים צווים או הוראות בשם אחר שהם בעלות פועל תחיקתי.

דוד רותם: קודם כל יש לי בעיה עם הפועל תחיקתי.

דוד רותם: כשהייתי סטודנט צעיר עסקנו בסמינריונים שלמים מהי תקנה בעלת פועל תחיקתי ומה זו תקנה שאינה בעלת פועל תחיקתי.

מנחם בן-ששון: מהי תקנה שאינה בעלת פועל תחיקתי?

דוד רותם: אם אתה שואל אותי אף אחד לא יודע לתת את ההסבר לזה.

דוד רותם: אני אתן דוגמא, קביעת טפסים לפי פקודת רופאי השיניים נוסח חדש, קביעת הטפסים הם לא פועל תחיקתי.

מנחם בן-ששון: למרות שטופס שנתת להאזנות סתר זו תקנה מובהקת.

יצחק לוי: ביטלת עכשיו חצי מספר החוקים של מדינת ישראל.

דוד רותם: אני חושב שאילו משרד המשפטים היה מחליט לעשות עבודה רצינית הוא היה מוציא את כל הטפסים מהחוק, אין מקום בעולם שבספר חוקים ובתקנות מופיעים צורות של טפסים, טופס הוא דבר שהוא דבר טכני מנהלי ולא צריך להופיע בחקיקה.

דוד רותם: אלא אם כן אתה מדבר על טופס של האזנות סתר.

יצחק לוי: כמה דיו נשפך אם לכלול לאום או לא לאום.

דוד רותם: זה לא לאום או לא לאום, זה מהות, אתה לוקח טופס להגשת בקשת הודעה על מעניהם של מורשים לריפוי שיניים.

מנחם בן-ששון: זה עוד מעט יגיע לשולחן שלך.

דוד רותם: לכן אני אומר תקנות או חקיקת משנה היא חקיקת משנה.

דוד רותם: נקודה.

דוד רותם: גם אם היא לא בעלת פועל תחיקתי.

דוד רותם: הצווים הם חלק מחקיקת משנה?

דוד רותם: הם לא תמיד עם פועל תחיקתי.

איל זנדברג: נבדיל בין המושגים לבין המהות שלהם, אם הבעיה היא בשימוש בתקנות צווים או כללים כי אלו ביטויים שמבלבלים אבל הכוונה שלנו היא לכללים שעולים כדי חקיקת משנה ולצווים שעולים כדי חקיקת משנה, לא משנה כרגע מה המבחן.

איל זנדברג: נניח שיש מבחן אמת שמגדיר מהי חקיקת משנה להבדיל מהוראות מנהל, אם המבחן לא ברור אז אני לא חשוב שצריך להבהיר אותו כי הסמינריונים בחלוף עשרים שנה, הדבר מספיק ברור וגם אם לא ישנה עמימות.

איל זנדברג: אני מתכוון שאני יכול לקחת את פסק דין אלכסנדרוביץ משנת 56.

איל זנדברג: הסוגיה היא כמו סוג סוגיות שאולי היו עמומות שיחסית זה ברור ואם זה לא ברור זה בשוליים.

איל זנדברג: נניח שיש מושג שנקרא חקיקת משנה השאלה הנוספת היא האם צריך להשתמש במושג חקיקת משנה שמעיד על התוכן ולאפשר אחר כך למחוקק.

דוד רותם: האם ברור לנו שיש גם חקיקת משנה שאינה בעלת פועל חקיקתי?

איל זנדברג: עכשיו צריך להתווכח מהו המושג חקיקת משנה.

דוד רותם: אני לא רוצה להתווכח, אני שואל האם יש כאלה שאינם בעלי פועל תחיקתי?

איל זנדברג: אני חושב שחקיקת משנה זה מבחן מהותי שאחד המאפיינים שלו שיש לו פועל תחיקתי.

דוד רותם: מעין חקיקת משנה שאינה בעלת פועל תחיקתי.

דוד רותם: הויכוח היה על פרסום תקנות שעת חירום שאפשר לשנות תקנות שאינם תקנות בעלות פועל תחיקתי, מה שאינו בעל פועל תחיקתי לא בטוח אפילו שצריך פרסום.

איל זנדברג: מה שאינו בעל פועל תחיקתי הוא אינו חקיקה.

איל זנדברג: חקיקה, בין אם היא משנית ובין אם היא ראשית, בין אם היא חוק יסוד, חקיקה משנה על פי מהותה את הדין הנוהג, היא משנה זכויות חובות וכן הלאה, זו משמעות המילה תחיקתי או חיקה, זה משחק מילים, והמילה תחיקתי נתפסה כי זה מושג שהשתרש אבל אפשר היה להגיד גם חקיקתי ואז ההבדל בין חקיקת משנה לחקיקתי לא היה.

דוד רותם: אני אתן לך דוגמא, פקודת רופאי השיניים נוסח חדש, באישור השר, רשאי המנהל להתקין תקנות לעניין הודעה על מעניהם של מורשים לריפוי שיניים, שינוי שמם של מורשים לריפוי שיניים, רישיונות שאבדו, החלפתם.

מנחם בן-ששון: זה משנה את הנוהג הקיים?

יצחק לוי: תחיקתי זה לאו דווקא משנה, הוא מסמיך לתת רישיון.

יצחק לוי: הוא לא שינה כלום.

מנחם בן-ששון: פועל תחיקתי אומר השופט, מביא לשינוי במשפט הנוהג ומפונית לחלק מסוים בציבור.

איל זנדברג: חבר הכנסת רותם מסתבך עם שתי שאלות ובכוונה לא מוכן להפריד בניהם כדי להקשות עלינו.

דוד רותם: הייתי משתמש בסעיף (ב) גם כהגדרה.

איל זנדברג: זה עניין של הטכניקה, חשבתי שהשאלה שלך הי לגבי המהות עצמה.

איל זנדברג: בוודאי שיש הוראות שאינן עולות כדי חקיקת משנה כי אין להן משמעות תחיקתית.

איל זנדברג: אני יכול להסכים שאם נפתח את קובץ תקנות נמצא הוראות בקובץ תקנות שהן כשלעצמן כללו אותם בתקנה אבל הן כשלעצמן אל משנות את הדין ולכן אם רק את השורה הזו היו מתקינים, הייתה שאלה אם זה כן או לא.

איל זנדברג: גם בספר חוקים אפשר למצוא הוראות שלא היו צריכות להיות שם אבל הן כלולות בחוק, אז החוק ככלל ראוי לפרסום.

איל זנדברג: אם אתה מסכים שחקיקת משנה היא מושג שהמאפיין העיקרי שלו שהוא בעל פועל תחיקתי, כלומר משנה את המצב המשפטי נוהג וחל על קבוצה בלתי מסוימת, בהנחה שזה מבחן שקיים, אחרי שהדבר הזה יתברר צריך לבדוק לגבי איך זה מיושם, כלומר האם יש הוראות שלא עומדות במבחן הזה ובכל זאת בחרו לפרסם אותם כתקנות.

איל זנדברג: שאלה אחרת שהיא נפרדת, האם הכינויים שנותנים לחקיקות משנה מסוגים שונים, ראוי שכולם יקראו תקנות, האם יש טעם לשמר את ההבחנה המקיימת תקנות שהיא לא הבחנה כמעט מהותית והאם המושג שצריך לאמץ בחוקה העתידית הוא חקיקת משנה כי כולם מבינים לכאורה מה זה, או תקנות שזה כבר נוהג הרבה שנים אבל אולי זה מבלבל.

איל זנדברג: אלה שלוש שאלות נפרדות, שאלה ראשונה מהם המושגים, שאלה שנייה מהו המבחן המהותי, ואיך מיושם המבחן המהותי שזו שאלת ביניים שאני לא חושב שהחוקה צריכה להתמודד אתה כי כל מבחן שלא נקבע השאלה תהיה איך מיישמים אותו.

איל זנדברג: מהם המושגים

יצחק לוי: אנחנו צריכים להגדיר בחקיקת המשנה, בעצם המילה חקיקת משנה אנחנו מבינים שמדובר בהוראות מחייבות.

יצחק לוי: דבר שני, מדובר בחקיקת משנה זאת אומרת שזה על פי חוק.

יצחק לוי: אי אפשר לתקן חקיקת משנה שאין הסמכה עליה בחוק וזה מספיק.

דוד רותם: וחקיקת משנה היא חקיקה שלא מחוקקת על ידי המחוקק הראשי אלא על ידי מי שהוסמך.

יצחק לוי: מספיק לי שיהיה כתוב תקנות המשנה על פי חוק.

יצחק לוי: המבחן של פועל תחיקתי או לא הוא ברור מכיוון שזו חקיקה, זה לא משנה כרגע אם זו הוראה מאד כללית או מאד פרטית או הוראה משנה או לא משנה.

יצחק לוי: יש כאן הסמכה בחוק הראשי להתקין חקיקה ומאן דהוא הוסמך לקבוע אותה בדרך מסוימת שנדבר עליה ב- (ב) ובזה נגמר העניין.

יצחק לוי: המושג פועל תחיקתי רק יוצר בלבול מסוים כי אז יבואו עורכי הדין כמו עורך דין רותם ואחרים ויתחילו להתווכח על זה.

מנחם בן-ששון: אני רואה חשיבות בהכנסת החלק האחרון.

יצחק לוי: יתחילו להתווכח זה כן פועל תחיקתי לא פועל תחיקתי, האם פועל תחיקתי הוא זה שיש לצידו הוראה משנה, שיש לצידו הוראה מחייבת, יש לצידו קנס, יש לצידו עונש?

יצחק לוי: ואם אין לצידו את הדברים האלה אז זה לא תקנה?

מנחם בן-ששון: אני אסביר למה לפי הבנתי צריך פועל תחיקתי, כדי לתת את המרחב למערכת האדמיניסטרטיבית להתקין תקנות שאין להם פועל תחיקתי.

יצחק לוי: אז זה לא על פי חוק, הדבר ברור, במשרד הפנים לא צריך חוק היום בשביל לדבר עם ראש עיר או לשלוח מכתב לראש עיר באיזה עניין .

יצחק לוי: רישיון זה על פי חוק.

איל זנדברג: אבל הרישיון יכול לקבוע אמות מידה והפקיד המוסמך מכוח החוק בלי חקיקת משנה נותן לי ביד רישיון לפתוח עסק.

איל זנדברג: הרישיון עצמו הוא לא חקיקת משנה הוא הוראת מנהל אבל הוא הוראה הניתנת מכוח החוק.

איל זנדברג: חבר הכנסת לוי מציע לוותר על הסיפה, לא היינו בדיון הזה אבל מעניין ושווה לשוב אליו.

דוד רותם: רישיון הוא בוודאי בעל פועל תחיקתי.

איל זנדברג: הוא לא בעל פועל תחיקתי.

דוד רותם: הוא בעל פועל תחיקתי משום שהוא מאפשר לי לפתוח את העסק.

יצחק לוי: הרישיון מאפשר לי לנהוג, לא אמרתי שהוא נורמה אבל הוא מסמך בעל ערך חוקי, בלעדיו אני עבריין.

יצחק לוי: מי מוסמך לתת רישיונות?

יצחק לוי: החוק מסמיך.

מנחם בן-ששון: אבל היית צריך לתקן תקנה בשביל זה.

איל זנדברג: יש כאן בלבול מושגים ולפני שאנסה להבהיר, אני אתייחס לדברים שאמר חבר הכנסת רותם על שלושה כרכים.

איל זנדברג: אם יש מושגים שכבר קובעו ומקובלים וידועים והם לא עושים בעיה להבנתי ואני יכול להסביר את זה.

איל זנדברג: לשנות אותם זה יכול לעורר יותר עמימות מאשר מה שאתם מציגים כעמימות במושג הקיים.

איל זנדברג: אני מסכים שבעל פועל תחיקתי למי שאינו משפטן, זה מושג לא אינטואיטיבי, כשדברנו על פרטיות אתמול, אז פרטיות זה מושג עמום לטעמי יותר מבעל פועל תחיקתי אבל הוא אינטואיטיבי לכל אדם בין אם הוא משפטן ובין אם לא.

איל זנדברג: בעל פועל תחיקתי הוא עדין מושג שיש לו משמעות בעברית וקיבל משמעות מסוימת בפסיקה ובאקדמיה.

איל זנדברג: בהבחנה המשפטית, הרישיון שקיבלת ביד זה אקט אינדיבידואלי, זה לא חל על קבוצה בלתי מסוימת הוא חל רק על מי שקיבל את הרישיון.

איל זנדברג: החקיקה שאומרת כיצד נותנים רישיון, מיז כאי ומי לא, היא חקיקה.

איל זנדברג: היא יכולה להיות חקיקה ראשית ויכולה להיות חקיקת משנה אבל המאפיין אותה שהיא חלה על קבוצה בלתי מסוימת והיא משנה את האפשרות שלי לנהוג או לא לנהוג.

איל זנדברג: התעודה עצמה או הרישיון עצמו לא נתפס בפרשנות המשפטית המקובלת בהבנה משפטית כמשהו שהוא חקיקה.

איל זנדברג: אז אני מציע לא לכלול במושג תקנות צווים או חקיקת משנה משהו שאינו חקיקה.

איל זנדברג: הסמכה של פקיד יכולה להיות בחקיקה ראשית ובחקיקת משנה ומה שמאפיין את שתיהן זו החקיקה.

מנחם בן-ששון: נשאיר את הסעיף הזה, הבנתי את שאלתו של חבר הכנסת רותם כשאלת הטרמינולוגיה והתייחסתי אליה כפי שאתה עתה התייחסת.

מנחם בן-ששון: ננסה לראות עד כמה אנחנו מטורפים בסוגיה הזו.

איל זנדברג: אז זה נשאר בחלופה האחרונה, חלופה (ג), תקנות הן הוראות הניתנות מכוח חוק ואינו פועל תחיקתי.

איל זנדברג: בעיני חקיקת משנה או תקנות בהקשר הזה יש להם יתרונות וחסרונות שניהם אפשריים מבחינה משפטית, אבל לבטל דווקא בעל פועל תחיקתי נראה לי בעייתי ביותר.

מנחם בן-ששון: יעניין אותי לראות אם תוכל לגהץ את המושגים בצורה אם תהיה שר המשפטים.

דוד רותם: אני לא אהיה שר המשפטים.

מנחם בן-ששון: אם לא תהיה שר המשפטים יהיה לך קשה יותר.

דוד רותם: אתה יודע למה אני לא אהיה שר המשפטים.

איל זנדברג: להערה שלך חבר הכנסת רותם, לסעיף קטן (ב) מדובר בדרך של תקנות כללים צווים או הוראות בשם אחר, זה היה מענה למקרה שבסעיף קטן (א) ידובר על חקיקת משנה אז שיבהירו מה זה למרות שאני לא יודע אם התכוונת לטעון את זה, השימוש רק במושג תקנות בסעיף קטן (א) יכול לעורר תהיה אז מה עם כללים?

דוד רותם: תהפוך אותם בעצם לתקנות כי אתה אומר אם זה צו שהוא בעל פועל תחיקתי - - -

איל זנדברג: כאן נצטרך סוג של פרשנות.

איל זנדברג: גרסה (ד) אמורה לפתור את זה.

איילת גאדי: רציתי להגיד לגבי טפסים, טופס הוא בעצם תקנות לביצוע החוק, שהחוק מסמיך את זר הפנים לתת רישיון, ושר הפנים קובע בתקנות הוראות לביצוע החוק אז הוא אומר שהבקשה לרישיון תוגש עם המידע המפורט של הטופס.

איילת גאדי: אז זו כן תקנה כי זה מופנה לכל מי שרוצה להגיש את הבקשה לרישיון.

איילת גאדי: אתה לא קובע נורמה אמנם בחוקי יסוד אבל אתה נותן הוראה לציבור איך לפנות ולבקש את הרישיון.

איילת גאדי: על כן כל מי שרוצה לבקש רישיון חייב לפעול לפי התקנות, אז טופס זה כן תקנות.

דוד רותם: נכון, אבל הוא לא בעל פועל תחיקתי

איילת גאדי: הוא כן, כי כל מי שרוצה להגיש בקשה לרישיון צריך לפעול בדרך הזו.

דוד רותם: איזה זכויות זה משנה?

דוד רותם: זה לא מספיק שהוא מופנה לחלק בלתי מסוים של הציבור, זה צריך להיות משהו שמשנה או מתקן זכויות.

איל זנדברג: נעבור לרשימה שהוגשה, זו בקשה שלך אדוני היושב ראש, רצית לחוש מהן הסמכויות הקיימות כי זו הפרקטיקה.

מנחם בן-ששון: זו רשימה מאירת עיניים.

מנחם בן-ששון: עסקנו בוועדה בתקנות בעניינים קטנטנים ברשות המקומית ושאלנו את עצמנו למה זה צריך לבוא הנה.

מנחם בן-ששון: אנחנו לא רוצים לשמוט את החקיקה מידינו מצד אחד ומצד שני, אני שואל את עצמי איפה דרך האמצע, יש לכם פתרונות?

דוד רותם: בוודאי שכן.

דוד רותם: אני חושב שראש עיר שנבחר על ידי תושביו, בדרך כלל, נבחר על ידי יותר מצביעים משלושתנו יחד, אז תן לו סמכות להחליט.

איל זנדברג: גם בהיבט פלילי?

דוד רותם: ברירות משפט או ברירות מס?

דוד רותם: כן.

איל זנדברג: המשמעות של חוק עזר שמי שמפר אותו עשוי להיעשות בסנקציות.

דוד רותם: אני חושב שכן, אילו הייתי חושב שאנחנו מקיימים דיון רציני ועוסקים בזה, הרי אני יושב פה וראוה איך זה עובד.

דוד רותם: אנחנו מאשרים את זה כמעט אוטומטית.

דוד רותם: כשזה עובר מברירת משפט לברירת קנס או מברירת קנס לברירת משפט, מביאים לנו את זה ובדקה אנחנו מעבירים את זה כי אנחנו לא מסוגלים, גם אם אנחנו רוצים, אני לא יכול לתקן את החוק, אני יכול רק לאשר או לא לאשר.

יצחק לוי: הפתרון הוא להגדיר את מספר חברי כנסת ולקבוע ועדה שתטפל בעניינים האלה.

דוד רותם: זה כשנדון בחוק הנורווגי.

איל זנדברג: אפשר להגדיר בלי קשר.

מנחם בן-ששון: אני מוכן על 180 חברי כנסת אבל זרקו אותי מכל המדרגות.

מנחם בן-ששון: ..

יצחק לוי: מעבירים את הדברים בצורה אוטומטית כי אין זמן.

מנחם בן-ששון: אז מה סמכות הרשות?

דוד רותם: כי זה נושא שלא היה צריך להגיע אלינו.

דוד רותם: אני מדבר על זה שיש ברירת קנס ורוצים להעביר אותה לברירת משפט.

דוד רותם: גם ברירת המס היא פלילית.

איל זנדברג: זה לא ראש העירייה קובע, זה בא מטעם משרד הפנים, ראש העיר הוא לא בעל הסמכות, הוא היה היוזם.

יצחק לוי: אתה לא יכול לחלק בין זה לזה.

יצחק לוי: אם ראש עיר רוצה להגדיל קנסות מה הביקורת שיש עליו?

דוד רותם: שר הפנים.

יצחק לוי: למה שר הפנים?

יצחק לוי: הוא נבחר ביתר קולות משר הפנים.

דוד רותם: יכול להיות, אבל שר הפנים הוא האחראי על הרשויות המקומיות.

מנחם בן-ששון: אז מה הפתרון שאתה מציע?

דוד רותם: לדון בזה יותר ברצינות.

דוד רותם: גברתי מנהלת הוועדה, בפעם הבאה שיהיה אישור ברירות קנס וברירות משפט, נא להזמין את הרב לוי - - -

מנחם בן-ששון: ישבנו פה על הכלבים ואחרי זה שלחנו אותם למשרד החקלאות, הצמיגים לא חזרו אלינו בכלל, הם אולי פתרו את זה בלעדינו.

דוד רותם: עם הצמיגים בודאי שפתרו את הבעיה בלעדינו.

איל זנדברג: צריך שבכל חוק עזר, חברי הוועדה בכנסת ייבחרו לפי מספר הבוחרים הפוטנציאלים שלהם בהשוואה לראש העירייה שעניינו נדון בוועדה, ורק כשאחד עולה על השני אפשר יהיה לקיים את הדיון.

דוד רותם: אין אף חבר כנסת שיכול לשבת.

איילת גאדי: יש פקידי ממשלה למשל מנכ"ל משרד הבריאות, הוא יותר ירש סמכויות מנדטוריות, באמת הסמכויות שיש לו כאן היו ראויות להינתן לשר הבריאות עצמו, יש פה דברים מאד מהותיים שצריך לקבוע, ממש תקנות עצמן, יש תקנות מהותיות מאד שהוא קובע.

איילת גאדי: למנהל רשות המיסים היה בעבר נציב מס הכנסה, גם הוא דומה למנכ"ל משרד הבריאות, יש לו גם תקנות מהותיות.

דוד רותם: אלה לא סמכויות שהוא ירש.

דוד רותם: מנכ"ל משרד הבריאות ירש את הסמכויות האלה מתקופת המנדט כי חלק מהחוקים עברו כמו שהם ואז העבירו את הסמכויות.

דוד רותם: נציג מס הכנסה קיבל את הסמכויות משום שהוא בעצם עומד בראש המערכת.

דוד רותם: נכון שכל האגפים האלה כפופים פורמאלית לשר האוצר, אבל בראש מערכת מס הכנסה עומד נציב מס הכנסה, לכן נתנו לו סמכויות בפני עצמו, זה לא כמו המנכ"ל של משרד הבריאות.

איילת גאדי: נכון.

איילת גאדי: תודה על האבחנה.

איילת גאדי: אולי אפשר לחדד את הדיון ולהגיד שנציב מס הכנסה קובע בסמכויות, אולי בהמשך המגמה שהייתה של המנדט, לתת סמכויות לפקידי ממשלה להתקין תקנות.

איילת גאדי: היום עושים את ההבחנה שדברים של מדיניות במשרדים לעומת דברים טכניים ויותר מקצועיים יינתנו לפקידים, כמו למשל הממונה על שוק ההון, המפקח על הביטוח ועוד.

מנחם בן-ששון: הממונה על ההגבלים היה אדם עם הרבה סמכויות, הוא היה גם עם סמכויות חקיקה?

רביד דקל: הקביעה שלו פרטנית.

מנחם בן-ששון: וזה לא הופך להיות תקדים מחייב לאחרים?

רביד דקל: זה משהו שהציבור יכול אחר כך להשתמש בו בהליכים משפטיים שרוצים לתבוע בגין עבירות של מונופול, זה יכול לשמש ראיה לכאורה, זה כל מה שזה עושה, זו סמכות הקביעה.

דוד רותם: זה רק מעביר את הנטל.

איילת גאדי: גם לנגיד בנק ישראל יש סמכויות לקבוע הוראות שהן בגדר פקודת משנה ויש גם גופים סטטוטורים שקיימים בחוק.

דוד רותם: נגיד בנק ישראל זה בדרך כלל באישור שר האוצר וועדת כספים.

דוד רותם: ברגע שזה באישור שר וועדה של הכנסת יש פיקוח על פיקוח.

יצחק לוי: אנחנו רוצים לשמוע בלי אישור שר.

מנחם בן-ששון: אפשר לראות את זה, רוב הדברים של מנכ"ל משרד הבריות הוא בלי אישור שר.

דוד רותם: משרד הבריאות זה תמיד באישור שר, זה המנכ"ל.

רביד דקל: לממונה על שוק ההון יש לפי סעיף 2(א) סמכות, כך פועל שוק ההון.

מנחם בן-ששון: גם נציב מס הכנסה.

דוד רותם: כי הם עומדים בראש מערכת.

מנחם בן-ששון: יש לכם הגדרה איך נקרא המושג שבו הוא עושה בלי רשות שר, זה נקרא רשות?

מנחם בן-ששון: אם אני היום רוצה להקים גוף חדש שבו ראש היחידה האדמיניסטרטיבית יוכל לקבוע לבד, זה נקרא יחידת סמך?

דוד רותם: בנק ישראל הוא לא יחידת סמך הוא תאגיד בחוק.

יצחק לוי: אין כלל בעניין הזה זו יכולה להיות רשות, מחלקה או אגף של משרד.

איל זנדברג: גם המושג רשות לפעמים הוא בתוך משרד ממשלתי והוא למעשה יחידת סמך אבל קוראים לו רשות ולפעמים רשות היא גוף תאגיד ציבורי.

מנחם בן-ששון: נניח שהייתה לכם שאיפה ואתם רוצים לאחד מערכות אדמיניסטרטיביות, איך הייתם מגידים בין לבין?

מנחם בן-ששון: במשרד ממשלתי באשר הוא מנכ"ל תמיד יצטרך אישור שר?

מנחם בן-ששון: במוסד מסוים שהייתי אמרתי, מכאן ואילך המושג שנקרא רשות יהיה מושג בדרגת מנהלות והמושג שנקרא פקולטה יהיה משהו בדרגת כוח חלוץ.

יצחק לוי: זה מצריך סידוד מערכות של הממשלה, אם הממשלה רוצה לעשות סדר אבל לא נמצא פתרון לעניין הזה דרך החוקה כי יש הרבה קונסטרוקציות של מבנים אדמיניסטרטיביים.

מנחם בן-ששון: ולשלול חקיקה לאדם שהוא ראש רשות אתה לא רוצה.

דוד רותם: אם נציב מס הכנסה יצטרך על כל דבר לקבל אישור אז יגידו שהוא הפך להיות גוף פוליטי.

יצחק לוי: זה גם יתעכב כי השר עד שיחתום.

יצחק לוי: ..

דוד רותם: עזוב יתעכב, יש גופים שהם בעצם מנהלים את ענייניהם בלי הוראות מהשר, נציב מס הכנסה לא מקבל הוראות משר האוצר.

דוד רותם: הממונה על שוק ההון לא מקבל הוראות.

מנחם בן-ששון: זו השאלה.

יעל קינן-מרקוביץ: נציב מס הכנסה עדין כפוף לשר האוצר.

דוד רותם: הוא כפוף לשר האוצר אדמיניסטרטיבית, אבל אסור לו לקבל הוראות משר האוצר.

יעל קינן-מרקוביץ: הוא יכול לקבל הוראות משר האוצר, הוא כפוף לו לא רק אדמיניסטרטיבית.

מנחם בן-ששון: אם כך למה שילך לשר כדי להתקין את התקנות?

יעל קינן-מרקוביץ: נתנו סמכות בגלל שזו מערכת מאד גדולה.

יעל קינן-מרקוביץ: עומד בראש המערכת אדם שמכיר את המערכת על קרביה מבפנים, עומד בראש המערכת וצריך לתפעל אותה בשוטף לכן הוא נותן כלים - - -

מנחם בן-ששון: זו תשובה לא טובה.

דוד רותם: נציב מס הכנסה קיבל סמכויות סטטוטוריות.

דוד רותם: אסור לו להעביר את שיקול הדעת, כשהוא מעביר פסיקה למישהו אחר, לכן אסור לו לקבל הוראות, בדברים שהם בשיקול דעתו, אסור לו לקבל את ההוראות משר האוצר כי בג"ץ כבר קבע מזמן שכאשר אתה בעל הסמכות אסור לך לקבל.

דוד רותם: ..

איל זנדברג: שר יכול אפילו ליטול את הסמכות שלו.

יצחק לוי: בג"ץ קבע אחרת עם המפקח על התעבורה.

יצחק לוי: אז בג"ץ קבע שמכיוון שהשר ממנה אותו, הוא יכול גם ליטול רשויות ממנו, זה היה בבג"ץ בר אילן.

מנחם בן-ששון: מי ממנה את נציב מס הכנסה?

יצחק לוי: שר האוצר, הממשלה.

מנחם בן-ששון: צודקת הגברת שהוא כפוף לו, אבל שאלת הנפח בלתי רלוונטית.

מנחם בן-ששון: השאלה שלי אחרת, היא לא שאלת הנפח כי משרד ממשלתי, לצורך העניין משרד הביטחון גדול ממשרד נציבות מס הכנסה ומנכ"ל משרד הביטחון לא רשאי להתקין תקנות, זאת אומרת שלא שאלת הגודל קובעת כאן.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לשאול מהו הדבר המהותי.

יצחק לוי: המדיניות.

מנחם בן-ששון: מה שאמר חבר הכנסת רותם מקובל עלי, ברגע שיש לו שיקול דעת עצמאי ואני רוצה לשמור לו על עצמאות שיקול הדעת, אני רוצה לתת לו גם סמכויות חקיקת משנה.

יצחק לוי: אין שיקול דעת עצמאי , לפקודת עצמאים יש את מבקר המדינה, יש שופט, לתאגיד ציבורי יש.

יצחק לוי: לפקיד בממשלה אין שיקול דעת עצמאי בעצם העניין שהשר או הממשלה - - -

מנחם בן-ששון: אז למה אני צריך לתת לו סמכויות חקיקה?

יצחק לוי: כי אני רוצה שהעסק יעבוד, אני לא רוצה שהכול יעבור לשר, תהיה פעם שר ותראה מה זה, לא תוכל לעבוד.

יצחק לוי: אם תהיה שר בלי תיק תוכל לעבוד, אבל אם תהיה שר שמפעיל הרבה אגפים, זה נכון להאציל סמכויות לפקידים בכירים.

מנחם בן-ששון: אז למה לא למנכ"ל?

מנחם בן-ששון: מנכ"ל משרד הביטחון.

מנחם בן-ששון: אם הבעיה היא פונקציונאלית זה דבר אחר, בצד הפונקציונאלי אמרה הגברת קינן שזה כל כך גדול שצריכים לתת.

יצחק לוי: זו לא קונסטרוקציה שיש בה היגיון תמיד.

יצחק לוי: זה לא עניין לסעיף 9(ב), זו עבודה יותר גדולה שהממשלה צריכה לעשות.

יצחק לוי: אם היא רוצה לעשות סדר, היא יכולה להגדיר את זה בחוק הליכי חקיקה, אני מוכן לחכות עד שהממשלה תעשה את זה כדי להתקדם.

מנחם בן-ששון: הבנתי שהם סתם עשו עבודה, אני מתנצל על זה שביקשנו מכם לעשות את זה.

מנחם בן-ששון: התחושה היא כאוטית.

מנחם בן-ששון: אם אין לך גורם מארגן של החומר מבחינת תפיסת עולם בסיסית שמגיעה אל המהויות ולא אל הנפחים, אם הגורם היוצר סמכויות הוא תולדה לא של אמהות של עצמאות, אלא של היקרות מקרים, אז אני לא מרגיש טוב.

מנחם בן-ששון: אני לא מרגיש נוח בתהליכים של מתן סמכויות חקיקה...

יצחק לוי: זה גם לא עניין של נפחים, מנכ"ל משרד הביטחון, הנפח שלו הרבה יותר גדול.

מנחם בן-ששון: זה מה שאמרתי לגברת קינן, מה שהיום המועצה להשכלה גבוה למשל, למועצה להשכלה גבוהה יש לי תשובה.

יצחק לוי: כי בראשה עומד השר, אבל יש לי תשובה אחרת.

מנחם בן-ששון: נכון, אבל גם אם לא יעמוד השר בראשה, היא גוף שאמור להיות גוף עצמאי בהחלטותיו.

מנחם בן-ששון: אמר חבר הכנסת רותם לגבי נציב מס הכנסה שמבחינתו צריך להיות מבודד עצמאי והעצמאות צריכה לבוא לידי ביטוי גם בשיקול דעת.

מנחם בן-ששון: גם את היועץ המשפטי לממשלה הייתי רוצה לראות עם סמכויות חקיקה.

יצחק לוי: היועץ המשפטי לממשלה אמור לשמור על הממשלה.

דוד רותם: הוא אמור להכתיב לממשלה איך לפעול.

מנחם בן-ששון: אבל יש לו שיקול דעת עצמאי?

יצחק לוי: נציב מס הכנסה מבצע מדיניות של הממשלה, של השר.

דוד רותם: האם היועץ המשפטי לממשלה לא כפוף להנחיות הממשלה?

מנחם בן-ששון: מה סמכות היועץ המשפטי?

דוד רותם: לגבי העמדה לדין, בזמנו היועץ המשפטי חיים כהן נתן הוראה לא לעשות שימוש בסעיף העמדה לדין של הומוסקסואליים מבוגרים בהסכמה.

דוד רותם: זו לא הייתה מדיניות הממשלה, אפשר היה לפטר אותו, בתקופת בן גוריון פיטרו יועצים משפטיים בלי בעיות, לא היה עוד בג"ץ.

דוד רותם: אתה רוצה להגיד שאני יכול להגיד שיועץ משפטי, בגלל שהוא כפוף אדמיניסטרטיבית לשר ואפשר לפטר אותו, אז אני אקח ממנו את שיקול הדעת העצמאי ואגיד שהוא לא יכול להתקין תקנות?

יצחק לוי: בעיני הוא יוצא דופן מכל הפקידים.

מנחם בן-ששון: אני רוצה להגיע למכנה משותף.

מנחם בן-ששון: אני מחפש את הפקידות ששיקול הדעת שלה הוא עצמאי ויכול להיות גם בניגוד לשר הממנה.

מנחם בן-ששון: אז הייתי רוצה לתת לאנשים האלה סמכויות חקיקה, חקיקת משנה כמובן.

מנחם בן-ששון: אם לא, הייתי רוצה לבדוק כל אחד לגופו.

דוד רותם: אם כך אין לך ברירה אלא לבקש מיפוי של כל החקיקה.

מנחם בן-ששון: אני מסכים, למה אני צריך להיבהל?

דוד רותם: אתה לא צריך להיבהל, זה תואם את מה שאני חושב.

דוד רותם: לעשות את המיפוי הזה זו חצי שנת עבודת מחקר.

דוד רותם: אנחנו צריכים לקבוע את העקרונות ולא לבדוק, אין סיבה לשנות את המצב הקיים, המדינה מתנהלת כך 60 שנה והיא מתנהלת לא רע.

דוד רותם: אנחנו בחוקה צריכים לנסח נכון את מה שקורה היום.

דוד רותם: יהיו דברים שאנחנו רוצים לשנות, לא כל דבר צריך להגיע לוועדת חוקה, יכול להיות להפך, שאני רוצה לתת לחקיקת משנה סמכויות יתר, אבל זה לא חשוב לי, יש סמכויות לשר הבריאות, למה לי לשנות את זה?

דוד רותם: חקיקת משנה היא כפופה לחוק.

מנחם בן-ששון: התשובה שלי היא תשובה שרואה את פני העתיד, מחר בבוקר אני מקים רשות אני רוצה לדעת האם אני נותן לראש הרשות סמכויות.

דוד רותם: יהיה חוק שיקים את רשות?

דוד רותם: באותו חוק יחליטו, כאן כתוב שחוק יכול שיסמיך את הממשלה, באותו חוק יכתבו רק השר יוכל להתקין.

מנחם בן-ששון: היום יש לי משפטן בראש הוועדה שחושב נהדר, מחר יהיה לי היסטוריון שלא מבין.

מנחם בן-ששון: הוא רוצה לדעת מה הקריטריון למתן סמכות החקיקה, מי לא מקבל סמכויות חקיקה.

מנחם בן-ששון: לי ברור שלמנכ"ל לא צריך שיהיו לו סמכויות חקיקה, כמו שברור לי שליועץ המשפטי לממשלה כן צריכות להיות סמכויות חקיקה.

יצחק לוי: אם אתה רוצה ללכת עם מה שאתה אומר זה בסדר אני מסכים אבל האמת היא שזו עבודה מרובה מכיוון שב- 60 שנות החקיקה מדינת ישראל, חלק מנדאטוריים וחלק כך וחלק אחרת, הייתה פעם כנסת או ראש ממשלה שדווקא בחוק הזה החליטו שרוצים אישור של הכנסת ובחוק הזה לא, ולא תמצא היגיון.

איל זנדברג: השאלה אם מכאן ואילך צריך להיות עיקרון, בשאלה העקרונית האם מנכ"ל הוא מסוג הגורמים שרוצים לתת לו אפשרות לחקיקת משנה.

יצחק לוי: אתה רוצה לעשות שמירת דינים ומכאן ואילך.

יצחק לוי: מה שעד היום ככה, ומכאן ואילך...

מנחם בן-ששון: אני מקבל את עצתכם המעשית.

איל זנדברג: קודם כל אתם צריכים לקבל החלטה עקרונית האם נכון שמנכ"ל יקבל סמכות, לא בגלל שהוא עשה את זה 60 שנה אלא יכול להיות שתגיעו למסקנה שנכון שיעשה את זה בגלל שאלות של עומד וכן הלאה.

דוד רותם: לעניין הזה אנחנו צריכים להזמין את השרים שיגידו לנו שהם רוצים.

דוד רותם: הרב לוי היה שר, היית רוצה שכל סמכויות המנכ"ל לחתום על תקנות וצווים יגיעו אליך?

דוד רותם: הממשלה לא תתפקד, אני לא רוצה חוקה בכדי לתקוע את המדינה.

איל זנדברג: אני גם לא בטוח שזה נכון, אמרת מה השר רוצה, המדינה מתפקדת היום ואני אומר בלי לבדוק, כשמעל 90% בחקיקת משנה מותקנת בידי שרים, אז כנראה שזה לא גורם למשבר.

יצחק לוי: בעיקרון זה נכון, תלוי באיזה משרד.

איל זנדברג: לכן זה לא שנגרום לשיבוש מערכות.

יצחק לוי: השאלה אם יש צורך שהשר יהיה מעורב בכל הנושא הזה.

איל זנדברג: עובדה שהכנסת ככלל חושבת שזו דרך המלך, ובפקודת בריאות העם, ההסמכה של מנכ"ל משרד הבריאות היא לא דוגמה שנחקקה בשנים האחרונות, היא יוצאת דופן גם בסיבות ההיסטוריות שלה.

איל זנדברג: דבר נוסף, אם בכל זאת רוצים את זה, אפשר לחשוב על ביקורת פרלמנטארית.

איל זנדברג: הוועדה צריכה לקבל על זה החלטה עקרונית, במציאות נעשה את ההשוואה.

מנחם בן-ששון: נדבר שוב על העיקרון, אני אשמח לשמוע את דעתם של המומחים שיושבים כאן, עורך דין כהנא בבקשה.

אלעזר כהנא: הדוגמה של המשטרה זה שבסעיף 9(א) לפקודת המשטרה הן הוראות בדבר ניהול המשטרה והתארגנות המשטרה יפרסם המפכ"ל באישור השר ואז יש סעיף נוסף שאומר שהוראות לגבי יישום, שהן למעשה פרטניות יותר להוראות הכלליות זה המפכ"ל יתקין והוא לא צריך אישור שר.

אלעזר כהנא: יש שם שני סעיפים, הוראות הכלליות השר צריך לאשר, ההוראות הפרטניות לא.

אלעזר כהנא: אגב, שניהם בעלות פועל תחיקתי, הפרסום זהה, יש חובת פרסום מצד אחד יש כאלה שלא יפרסמו ומי שמכריע זה היועץ המשפטי לממשלה, הוא יגיד בהתייעצות המפכ"ל אם פקודות חשובות יתפרסמו.

אלעזר כהנא: אנחנו מתייחסים לפקודות כחקיקת משנה לכל דבר ועניין למרות שבהגדרה של בנות פועל תחיקתי, לא כולם שייכות לציבור, חלקן פנימיות למשטרה ולא לכלל הציבור.

אלעזר כהנא: יש תקנות מאד חשובות ולא לכלל הציבור כמו מרשם פלילי ושוטרים בשכר, אבל יש חלוקה בין רמה עקרונית לבין הפרטים.

יעל קינן-מרקוביץ: אני רוצה להבהיר נקודה.

יעל קינן-מרקוביץ: לחלוטין אני לא מתייחסת לעניין הנפח או לגודל של רשות המיסים, אולי הובנתי כך ואם כך לא הבהרתי טוב ואני רוצה להבהיר שוב.

יעל קינן-מרקוביץ: מדובר בגוף מקצועי מאד גדול, נדרשת קביעת מדיניות, המדיניות נקבעת, ולמעשה מנהל רשות המיסים, אם אני לוקחת את אותם כללים שמופיעים כאן, שבאמת מנהל רשות המסים רשאי להפעיל אותם, זה היישום של המדיניות.

יעל קינן-מרקוביץ: אני יכולה לעבור על כל אחד מהכללים שמופיעים כאן ואנחנו רואים, גם סעיף 9 למשל שעוסק בפטור לקרן השתלמות, הפטור לקרן השתלמות קיים הוא בילד אין בחקיקה בסעיף 9 הכללים להפעלה - - -

מנחם בן-ששון: את מכירה את משרד התמ"ת?

מנחם בן-ששון: יש לך דוגמה מקבילה שם, לגוף מקצועי שיש לו סמכות.

מנחם בן-ששון: התשובה שלך מתקנת במעט את מה שהבנו לא נכון בדברים שאמרת קודם.

יעל קינן-מרקוביץ: לחלוטין לא גודל, זה מה שחשוב לי להבהיר.

מנחם בן-ששון: עכשיו זה ברור.

מנחם בן-ששון: אבל אני שואל, ליועץ המשפטי לממשלה יש סמכות חקיקת משנה?

מנחם בן-ששון: אז מה טיב ההנחיות של היועץ המשפטי שכולם מתיישרים על פיהם?

איל זנדברג: זה מופנה לממשלה ולרשויות השלטון, זה מפרש את הדין.

דוד רותם: יש פסק דין של בית המשפט העליון שאומר שהיועץ המשפטי הוא הפרשן המוסמך של הממשלה לכן כשהוא מוציא הנחיה זה מחייב את הממשלה.

דוד רותם: אתה שואל אם זה בעל פועל תחיקתי?

דוד רותם: זה הרבה יותר.

מנחם בן-ששון: בוודאי.

מנחם בן-ששון: אנחנו לוקחים הנחיות יועץ על ימין ועל שמאל אני רוצה להסמיך אותו, זה המקום שאני צריך לעשות את זה.

מנחם בן-ששון: דוד רותם: זו לא חקיקת משנה זו חקיקה ראשית.

מנחם בן-ששון: אבל ברור לך שאני רואה את זה כחקיקה כי אנחנו קוראים פעם אחר פעם הנחיות יועץ פה.

יצחק לוי: זו פרשנות מחייבת.

מנחם בן-ששון: זה לקחת את החוק ולתרגם אותו לפרטי הפרטים שמחר בבוקר בחלק מהמקרים עשינו את זה לחקיקה ראשית, אני יכול לתת דוגמאות רק מלפני שבוע, אז למה שאני לא אתן לו את הסמכות אם אני רוצה ולמה שאני לא אשלול לו אם אני לא רוצה.

דוד רותם: חוות הדעת של היועץ המשפטי הן לא חקיקה.

דוד רותם: הנחיות היועץ המשפטי הם פרשנות שלו איך הממשלה צריכה להתנהג.

יצחק לוי: לא, יש על שולחני כרגע הנחיות היועץ המשפטי איך ובאיזה אופן מותר לחקור עורך דין, הוא אומר דברים בצורה מאד מפורטת מה שואלים ומה צריך הסכמת פרקליט המחוז ועוד.

דוד רותם: המשטרה החוקרת היא גוף של ממשלת ישראל היועץ המשפטי אומר לממשלת ישראל, כאשר אתם חוקרים עורך דין עליכם להתנהג כך וכך.

דוד רותם: זה לא חוק זו דרך התנהגות של הממשלה זה לא חוק.

דוד רותם: אני לא יודע מה יקרה אם מחר שוטר יחקור אותי וייתן לי סטירת לחי.

יצחק לוי: הוא יחרוג מהנחיות היועץ המשפטי.

איל זנדברג: בלי לחרוג מהחוק.

דוד רותם: הוא לא יחרוג מהחוק אבל הוא יחרוג מהנחיות היועץ המשפטי.

דוד רותם: השאלה שכשנגיע לבית המשפט האם בית המשפט יקבל את הראיה או לא.

מנחם בן-ששון: למה אתם מתפתלים, לפי הגדרת הלכת בית המשפט, חוק זה חוק, זו חקיקת משנה, יש נוהל קיים והוא שינה אותו.

מנחם בן-ששון: אני טועה?

איל זנדברג: אני מסכים עם הדברים של חבר הכנסת רותם, זו בודאי סוגיה שאנחנו מגיעים אליה בשולי הדברים והיא ראויה לדיון נפרד.

מנחם בן-ששון: אני לא מדבר על היועץ המשפטי, אני לוקח אותו כמשל.

מנחם בן-ששון: דיברתי על ראש רשות המיסים ועל ראשי עיריות.

איל זנדברג: בפעילות של ראש רשות המיסים או מי שעומד בראש מנהל להכנסות המדינה יש הוראות שמטבע הדברים הן בעלות פועל תחיקתי ויש הרבה הוראות שהן אינדיבידואליות.

מנחם בן-ששון: נעצור כאן, אני רוצה לקרוא את סעיף (ב) אתכם ותראו אם זה נכנס או לא נכנס בתוכו:

מנחם בן-ששון: " חוק יכול שיסמיך את הממשלה".

איל זנדברג: יש לי נוסח מעודכן:" חוק יכול שיסמיך רשות מרשויות השלטון ורשות מקומית" אם כבר דנים בזה אני חושב שנכון לציין "ממשלה וחבר ממשלה", אבל הוחלט להוריד "חוק ראוי שיסמיך רשות מרשויות השלטון ורשות מקומית, גוף או רשות שהוקמו בדין, או נושא משרה או ממלא תפקיד בהם, להתקין תקנות לשם ביצוע חוק או להגשמת התכליות הקבועות בו ובלבד שלא יסתרו חוק או חוקה" אלה המרכיבים.

יצחק לוי: מחקת "כללים, צווים, הוראות"?

איל זנדברג: כך הוחלט.

יצחק לוי: אין צורך בזה?

איל זנדברג: לדעתי זה לא יעשה שינוי משמעותי.

יצחק לוי: השאלה אם אין צורך בהבהרה של תקנות.

איל זנדברג: גם בלי זה אני חושב שיסתדרו בדרך פרשנות כיוון ש- 60 שנה קראו משהו כללי וזה עמד במבחן מהותי שנקרא סעיף קטן (א).

מנחם בן-ששון: לטעמי כדאי שיהיה.

אלעזר כהנא: האם זה אומר שכל מה שאינו בתקנות הוא לא חקיקת משנה.

איל זנדברג: כל מה שלא יעמוד בסעיף קטן 9(א).

אלעזר כהנא: פקודות המשטרה לצורך העניין היא חקיקת משנה.

מנחם בן-ששון: אם הן בעלות אופי חקיקתי.

אלעזר כהנא: כן, אלה מהן, יש חלק שכן וחלק שלא, אלה שכן, למרות שהן לא תקנות הן תחשנה חקיקת משנה.

מנחם בן-ששון: זה העניין המהותי ב- 9(א), בזה התחלנו היום את הדיון עם חבר הכנסת רותם.

דוד רותם: אתה יכול בבקשה לקרוא שוב את הנוסח.

איל זנדברג: "חוק ראוי שיסמיך", את הממשלה וחבר הממשלה הוחלט להוריד, הטיעון הוא שחוקה מכוונת למה שרגיל ושגרתי, "רשות מרשויות השלטון ורשות מקומית, גוף או רשות שהוקמו בדין, או נושא משרה או ממלא תפקיד בהם, להתקין תקנות לשם ביצוע חוק" כאן נוספה הצעה שהגיעה מכיוון המכון לדמוקרטיה לאחר דיון, "או להגשמת התכליות הקבועות בו ובלבד שלא יסתרו חוק או חוקה".

יצחק לוי: סיכמנו "להגשמת התכליות"?

איל זנדברג: אדוני ניהל את הישיבה היה היחיד ותמך בזה.

יצחק לוי: אני שואל אם זה סוכם?

איל זנדברג: אתה חשבת שזה הדבר הנכון לעשות.

איל זנדברג: הרעיון היה שזה מאפשר גמישות שהיא לא טכנית של ביצוע אבל רצינו לגרום לכך שלא תהיה החרגה לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה זה מאפשר יותר מעבר לתכליות.

איל זנדברג: היה דיון האם התכליות עמום מידי מצר או מרחיב.

איל זנדברג: זה ביטוי חדש.

דוד רותם: מכיוון שהסעיף הקודם לקח חלופה בצורת חקיקת משנה - - -

מנחם בן-ששון: אז אתה רוצה את (ד).

דוד רותם: מה יקרה כאשר ירצו לעשות כללים צווים או הוראות אחרות, יגידו, החוקה אוסרת, מותר רק תקנות.

מנחם בן-ששון: אני אומר שתכניס את (ד) ותוסיף פקודות.

איל זנדברג: או הוראות בשם אחר שהן לא בעלות פועל תחיקתי, זה בעצם כולל את כל השמות, זה קצת סרבול, תכף נדבר על פקודות הצבא, זו סוגיה מהותית בפני עצמה.

איל זנדברג: אז אני מוסיף "תקנות כללים צווים".

יצחק לוי: אפשר "או הוראות אחרות".

איל זנדברג: או "הוראות בשם אחר"

מנחם בן-ששון: רב סרן עדי אברהם, קודם רציתם את המילה פקודה, דברי מה מעיק עליכם.

עדי אברהם: אנחנו רוצים להתייחס לכל הנושא של הוראות ופקודות בצבא בצורה ייחודית, נאמר על פקודות המשטרה.

מנחם בן-ששון: אחרי שלא התייחסנו למשטרה בצורה ייחודית אתם רוצים שנתייחס אליכם בצורה ייחודית.

עדי אברהם: אנחנו מסכימים שחלק מההוראות בפקודות הצבא יכולים לעלות כדי חקיקת משנה, לא בהכרח כולם.

עדי אברהם: לטעמנו צריך להתייחס לכל ההוראות והפקודות בצורה מיוחדת, לא בחקיקת משנה במובן הפלסטי של המילה, המטרה שלהם היא להסדיר את פעילות הארגון פנימה, פעולות של ארגון, מנהל, נוהל, נוהג, משמעת, סדר, הם כשלעצמם לא תובעות הוראות ייחודיות לצורך העניין.

מנחם בן-ששון: אין שום ארגון כזה במדינה מלבדכם ומלבד המשטרה?

מנחם בן-ששון: את באה עם תפיסה אוטונומית ארגונית שלכן חייבת הגדרה מסוימת שבחוקה יהיה רשום משהו לגבי פקודות הצבא.

עדי אברהם: להבנתי לא בהיקף הזה ולא בקשת ההסדרים.

מנחם בן-ששון: אנחנו חוזרים לשאלת סדר הגודל, מה המהות?

עדי אברהם: לא בהכרח כולן יענו להגדרה של בעלות פועל תחיקתי.

עדי אברהם: כל הוראות הצבא מופנות רק לחיילים, כבר צריך להסתכל על זה בקונטקסט של פניה לציבור בלתי מסוים, זו שאלה.

דוד רותם: זו בעיה כי סעיף 138 אומר שזה חל גם על חיילי מילואים.

עדי אברהם: יש אכן סעיף בחוק השיפוט הצבאי הקובע שכל הפרת הוראות פקודות הצבא יכול לעלות כדי עבירה.

עדי אברהם: אבל משמעות ההוראות ומטרתם היא הסדרה של זה.

יצחק לוי: חוק השיפוט הצבאי הוא חוק, ממנו נובעות, לא הבנתי מה מציק לך.

מנחם בן-ששון: היא רוצה שיהיה כתוב צבא.

יצחק לוי: מה הבעיה הנוצרת אם לא נכתוב צבא?

מנחם בן-ששון: לפני שאני פותר לך את הבעיה יש לי בעיה אסטטית.

עדי אברהם: למשל היום מדובר על "חוק ראוי שיסמיך רשות מרשויות השלטון" חוק השיפוט הצבאי קובע למשל שהוראות במדרג מסוים, המוסמכים להוציאם יתמכו בהוראות.

עדי אברהם: זאת אומרת מכוח החוק, לא בחוק, אלא מכוח החוק.

עדי אברהם: אני אקריא את הסעיף: "בהוראות הפיקוד העליון ניתן לקבוע סוגים אחרים של פקודות כלליות המחייבות בצבא והמוסמכים להוציאן".

עדי אברהם: במובן הזה יש פה התאמה.

עדי אברהם: יותר מזה, לא הגענו לסעיף של חקיקת משנה עונשית, גם בהיבט הזה לטעמנו נכון לראות את פקודות הצבא בצורה נפרדת, לא יכול להיות שכל פקודות הצבא יבואו לאישור, הגם שבעקיפין הן יכולות לעלות כדי עבירה.

מנחם בן-ששון: לפני שאני פותר לך את הבעיה יש לי בעיה אסטטית.

מנחם בן-ששון: החרגה של כוחות ביטחון בתוך חוקה, אתה מיד אומר מה הם מקבלים?

עדי אברהם: אפשר לעשות את זה במסגרת פרק הצבא, וגם בחוק יסוד הצבא.

איל זנדברג: יש פרק צבא.

עדי אברהם: גם היום, בחוק יסוד הצבא יש התייחסות נפרדת.

מנחם בן-ששון: הייתי מעדיף להשאיר את זה שם.

אלון כרמלי: בל נשכח שגם פה נכנס סעיף של חריגה ביטחונית מיוחדת.

מנחם בן-ששון: אבל אם תהיה החרגה בסוף החוקה או בסוף סעיף הזכויות, על זה דיברנו כשהתחלנו את סעיף הזכויות.

עדי אברהם: יש בסיס לראיה הנפרדת של הצבא.

מנחם בן-ששון: הרב לוי שאל אתכם שאלה מאד מוגדרת, הסמכנו היום רשויות השלטון, רשויות ונושאי משרה בתוכן, מבחינת העניין לכאורה כיסינו אתכם, איפה אתם מרגישים שלא?

עדי אברהם: בנושא הסמכות להוציא והגורמים המוסמכים להוציא היום הוראות במדרג מסוים, נקבעות הוראות ולא בחוק.

עדי אברהם: החוק אומר שבהוראות יקבעו, זו מדרגה שנייה.

יצחק לוי: החוק מסמיך.

עדי אברהם: החוק אומר שבהוראות ייקבעו הגורמים המוסמכים.

עדי אברהם: זו מדרגה שנייה.

יצחק לוי: הבנתי שזו מדרגה שנייה אבל מי אמר שהסעיף הזה לא יכול לדבר גם על מדרגה שנייה שלישית ורביעית?

מנחם בן-ששון: רק בעיית ההסמכה עומדת פה?

דוד רותם: בסעיף (ב) כתוב רשות מרשויות השלטון וכל חייל בצבא ההגנה הוא רשות מרשויות השלטון, זו השאלה היותר חמורה, מזה אני חושש.

דוד רותם: אתם יודעים באיזו בעיה תתקלו, מחר בבוקר המ"מ אומר קדימה תסתערו, הם אומרים לו בואו נבדוק בחוק זכויות האדם, תראה לי שזו תקנה בעלת פועל תחיקתי, אני יכול להרג שם ואבא שלי אמר לא לעשות את זה ואני צריך לכבד את אבי ואת אמי.

דוד רותם: אחד משניים, אני בהחלט מסכים אתם והייתי כותב שהוראות הצבא והמשטרה לגבי הוראות פנימיות, לא שתגיד לי, מה נתנו להם להיכנס לכל בית.

איל זנדברג: "קדימה להסתער" זה לא פועל תחיקתי.

דוד רותם: אז בוא נוציא את זה במפורש כמו שהם מבקשים.

איל זנדברג: היית נותן פרשנות בהוראה "קדימה להסתער" היא בעלת פועל תחיקתי?

איל זנדברג: זה בכלל בגדר הפרשנויות?

דוד רותם: אני אתקל בזה גם בזכות לחיים ובכל מני זכויות אחרות.

יצחק לוי: האיזון אומר שהצבא צריך ללכת ולהילחם באויבים.

מנחם בן-ששון: תשלימו את דבריכם, אני לא חושב שיש בעיה בסעיף 9(ב).

יצחק לוי: בנושא הענישה נדבר בנפרד, עד עכשיו שמעתי רק בעיה אחת והיא שרשור הסמכויות.

יצחק לוי: האם שרשור הסמכויות פתורה או לא פתורה, האם יש עוד בעיות?

עדי אברהם: בסעיף קטן (ב), אם אני אקח פקודות של מפקדות למשל, חיל האוויר או חיל הים, לכאורה הסמכות להוציא את הפעולות האלה היא לא בחוק, היא מכוח חוק.

עדי אברהם: הסמכות להוציא אותם בהוראות הפיקוד העליון ולכן הסעיף הזה שאומר "חוק יכול שיסמיך רשות מרשויות השלטון" לא די בה כי מפקד חיל האוויר אם הוא מוציא את ההוראות בעניין חיל האוויר, ההסמכה שלו היא לא מכוח חוק, חוק השיפוט הצבאי לא אומר מפקד חיל האוויר ולכן זה לא מספיק.

יצחק לוי: זה מה שדברנו קודם, זו העברת סמכויות.

עדי אברהם: אני רק עונה למה לצורך העניין סעיף (ב) לא מספיק בעניין הזה.

איל זנדברג: יש לזה פתרון היום בחוק היסוד, היום חוק יסוד בצבא מדבר במכוון על "הסמכות להוציא הוראות תיקבע בחוק או מכוחו".

מנחם בן-ששון: אני יכול להוסיף את המילה "או מכוח"

עדי אברהם: זו גם הסמכות וגם הגורמים המוסמכים להוציא את ההוראות.

יצחק לוי: הגורמים המוסמכים קבועים בחוק.

עדי אברהם: הגורמים המוסמכים לא קבועים בחוק.

יצחק לוי: הפיקוד העליון קבוע, אז הוא נותן למפקד חיל האוויר.

עדי אברהם: זה מכוח חוק כי ההוראות הן מכוח חוק, יש פה שרשור שאי אפשר להתעלם ממנו.

עדי אברהם: היבט אחר זה הפרסום, היום חוק השיפוט הצבאי קובע פטור מפרסום הרשומות וההוראות.

עדי אברהם: היבט אחר זה הפיקוח על חקיקת משנה.

עדי אברהם: יותר מזה, הטענה היא שהוראות ופקודות בצבא - - -

יצחק לוי: היום אין פיקוח על חקיקת משנה של חוץ וביטחון.

עדי אברהם: לא, הן לא באות לאישור.

איל זנדברג: בהיבט הפלילי זו שאלה שצריך לדון בה.

אלון כרמלי: צריך לומר שהוראות הפיקוד העליון, להבדיל מפקודות מטכ"ל, הן באישור שר הביטחון, הרמה הגבוהה ביותר של פקודות שמחייבות את הצבא הן כן באישור שר הביטחון.

איל זנדברג: מכוח מה הם באישור משרד הביטחון?

איל זנדברג: החש"צ?

עדי אברהם: העובדה היא שההוראות האלה, חלקן באמת חקיקת משנה וחלקם לא משום שהן מסבירות איך לשים את הבורג בטנק, כן צריך להתייחס אליה בצורה נפרדת.

עדי אברהם: לא נכון להחיל עליהם כרגע בהכרח את כל ההוראות הנובעות מחקיקת משנה כשלמעשה הן מורכבות מקבוצות שונות.

מנחם בן-ששון: אנחנו נמצאים בחוקה, בחוקה פרק אחד ידבר על חקיקה וחקיקת משנה ויש פרק אחד בחוק יסוד, פרק הצבא שיישאר כתוב לצורך העניין.

מנחם בן-ששון: " הסמכות להוציא הוראות ופקודות מחייבות תיקבע בחוק או מכוחו", ואז לא תהיה לך סתירה בין שני סעיפים.

מנחם בן-ששון: סעיף חוקה אחד יאמר את הדבר הכולל לכלל ישראל ופרק הצבא יגיד את הנוגע לצבא.

מנחם בן-ששון: אם אני אביא את זה לצבא, לצורך העניין אולי יש בפרק בתי המשפט עוד דבר?

מנחם בן-ששון: אולי בפרק משק המדינה עוד דבר?

מנחם בן-ששון: אני לא מעוניין במקרה שלפנינו לפצל את זה ולסמן באופן ברור את הצבא.

מנחם בן-ששון: אני מציע להשאיר את זה כמו שכתבנו ולחכות לפרק הצבא ולאשר את זה.

עדי אברהם: גם סעיף 10, הבא, מדבר על פיקוח הכנסת.

עדי אברהם: עשויה להיות התייחסות מיוחדת לצבא.

מנחם בן-ששון: בכל סעיף יהיה לך הדבר הזה, כשנגיע לששה חודשי מאסר תגידי לא נכון, אני לא צריכה את הכנסת בשביל זה.

איל זנדברג: יש שלושה הקשרים שהצבא עשוי לבקש החרגה או דין מיוחד.

איל זנדברג: אחד זה עצם ההסמכה, בעיית השרשור.

איל זנדברג: דבר שני בעיית הפיקוח הפרלמנטארי בעיקר בהקשר הפלילי ודבר שלישי בהקשר של פרסום.

איל זנדברג: אלה שלושת הסוגיות.

איל זנדברג: אפשר כמודל אחד לעשות החרגה פה בפרק החקיקה, לומר שעל הצבא זה לא יחול, אפשר לפתור הכול בפרק הצבא ואפשר לבודד.

איל זנדברג: חלק מהבעיות יפתרו כי הצבא הוא לא ייחודי ואז תהיה החרגה לאפשר ולא להחריג ואת הדברים הייחודיים לצבא, רק אותם להחריג לצבא.

מנחם בן-ששון: יש למשטרה בעיה עם זה?

מנחם בן-ששון: אין.

יצחק לוי: אני חושב שצריך לעשות בירור לגבי יתר כוחות הביטחון, אם בשב"כ יש בעיה דומה ואם יש עוד גופים.

מנחם בן-ששון: יש חוק שב"כ?

אלעזר כהנא: אין פקודות משטרה של מפקד מחוז, יש נהלים פנימיים, נהלים מחוזיים, ונהלי מטה.

דוד רותם: אין בהם ענישה?

אלעזר כהנא: לא.

מנחם בן-ששון: אתה יודע מה קורה בשב"כ?

אלעזר כהנא: אני לא יודע.

יצחק לוי: צריך לברר את זה לישיבה הבאה.

איל זנדברג: לגבי פרסום יש לי תשובה אבל לא לגבי השרשור.

איל זנדברג: יש סמכות להתקין תקנות, יש הוראה מיוחדת בחוק השב"כ שפותרת אותו.

יצחק לוי: דבר אחד, צריך לברר על שב"כ, מוסד, דבר שני לגבי בעיית השרשור, אני מבין שהפרסום והענישה באים כחוקים, בעיית השרשור לדעתי קיימת גם בגופים אזרחיים מסוימים.

מנחם בן-ששון: שאנשים פועלים לא מהחוק אלא מכוח החוק.

יצחק לוי: לגבי הבורג בטנק - - -

עדי אברהם: זו לא הייתה דוגמה על שרשור זו הייתה דוגמה שאולי זה לא מבחינת הפועל התחיקתי.

יצחק לוי: אז לא הייתה בעיה.

יצחק לוי: דווקא בעניין הזה, אם אני לוקח את משרד התחבורה שיש בו הרבה אגפים,ראשי האגפים האלה, היבשתי הימי והאווירי מוציאים דברים שאני לא בטוח אם זה מכוח החוק או מכוח זה שהמנכ"ל אומר להם להוציא, צריך לברר את זה.

איילת גאדי: חוק יסוד הממשלה אוסר על שר להאציל את הסמכות להתקין תקנות למישהו אחר.

איילת גאדי: לגבי השרשור.

יצחק לוי: לשרשור יש נפקות חוקתית, למשל אם ראש מנהל התעופה במשרד התחבורה מוציא הוראות לפקחים איך צריך להתנהל.

איל זנדברג: אחת משתיים, אם זה עולה כדי חקיקת משנה אסור לו לעשות את זה, אם זה עולה כדי חקיקת משנה השר לא יכול להסמיך את מי שכפוף לו להתקין תקנות.

יצחק לוי: זה לא שרשור.

מנחם בן-ששון: חובת שעות שינה של חיל, זו חקיקת משנה?

עדי אברהם: לא בטוח.

איל זנדברג: איילת, את מכירה דוגמאות שחוק עושה את מה שהשר בצבא, שהחוק מסמיך את השר מכוח ההוראה בחוק, החוק מסמיך את השר לקבוע תחומים שבהם מישהו שכפוף לו יחוקק חקיקת משנה?

איל זנדברג: אני לא זוכר דבר כזה.

איל זנדברג: זו הדוגמה שהרב לוי מכוון אליה, חוק יסוד עונה על ברירת מחדל, השאלה אם חוק מסוים ניסה לעשות את זה?

מנחם בן-ששון: אני רוצה לשאול את היועץ המשפטי פעם נוספת, נניח שהסתבר שיש לנו עוד שני גופים כאלה, אני עדין שואל את עצמי, אם יש לי חוק פרק אחד בחוקה שאומר איקס ו]פרק שני בחוקה שאומר ווי, במקרה הזה שהוא לא סותר אותו אלא משלים אותו ועושה אותו ספציפי, יש לך בעיה עם זה?

מנחם בן-ששון: זה טבעי שאת כל הבעיות הייחודיות לצבא אני אביא לפרק אחד אלא אם כן יש לי עוד גוף.

יצחק לוי: גם אם זה עוד גוף אתה יכול לעשות פרק של מערכות ביטחון.

יצחק לוי: נאמר היה פה ואמר ששוויון וחוק השבות סותרים ואמרו לו שזה לא סותר, אם יש שתי הוראות זה לא סותר.

יצחק לוי: הוא טען שזה כן סותר.

יצחק לוי: אם הדברים לא סותרים אז הם לא סותרים.

מנחם בן-ששון: לכן אני יכול להסתפק בפרק הצבא.

מנחם בן-ששון: טוב לי שזה בפרק הצבא, יש לכם הסמכה יש שרשור הכול בסדר.

דוד רותם: אחר כך תהיה תלוי בפרשנות.

יצחק לוי: זה תמיד.

דוד רותם: אבל אם אני אכתוב את זה פה, לא תהיה פרשנות.

יצחק לוי: במקום הצבא הייתי אומר, שמנו כוכבית וכשנגיע לשם נחזור לזה, אבל הם לא מכירים את הסגנון הזה.

מנחם בן-ששון: מר כהנא, אני רוצה להגיד לך שאני שמח שאתה מופיע לדיונים חוקתיים פה כי אתה רואה שלא הכול לתקשורת.

אלעזר כהנא: הנושא של השרשור קיים בהרבה מקומות השאלה לא אם יהיה שרשור השאלה האם הרמה השלישית הזו היא חקיקת משנה.

אלעזר כהנא: יש נהלי אגף החקירות איך לחקור ועוד, אלה דברים שיש להם משמעות גדולה לציבור, אני חושב שהציבור ירצה לדעת.

יצחק לוי: מי קובע את הנהלים?

אלעזר כהנא: ראש אגף חקירות או מודיעין, זו לא חקיקת משנה.

אלעזר כהנא: אם נחנו חושבים מתוך הנוהל הגדול הזה ניקח חלק, נעלה אותו לרמת פקודה, נחתים את המפכ"ל באישור השר, זה חקיקת משנה.

אלעזר כהנא: אותו דבר על נהלים לפקחים של אותו אגף.

מנחם בן-ששון: על זה יש לי ויכוח שלא ננהל היום, איך אתם מרשים להגדיר דברים שאינם חקיקת משנה.

מנחם בן-ששון: לפי הבנתי, וזה מה שאמרתי קודם ליועץ המשפטי לממשלה והצלחתי לעורר את רוגזם של החברים פה, החלטות של ראש אח"מ שהוא מנסח בצורה של נהלים, 39 נהלים להאזנות סתר, כך הוא דיווח לנו באחת ההרצאות, לפי הבנתי זו חקיקת משנה.

אלעזר כהנא: היא לא בעלת פועל תחיקתי כי היא מתייחסת להוראות שמתייחסות רק למשקלטים, זה מעניין את כולנו אבל זה לא משפיע על המצב החוקי של אף אחד.

אלעזר כהנא: זו הוראה שאומרת למשקלט איך לעבוד, אלה הוראות פנימיות.

אלעזר כהנא: הם מאד מעניינים את הציבור מאד, אנחנו לוקחים נוהל כזה, ממנו לוקחים את ההוראות המשמעותיות והופכים אותם לפקודה, זו חקיקת משנה.

מנחם בן-ששון: אומר לי היועץ המשפטי, אתן לך דוגמה, חקירת חשודים.

איל זנדברג: הבעיה היא בעיה של עמימות ולכן אני חושב שהיא מחייבת לשנות משהו בהסדרים שאנחנו מדברים עליהם, היא לעולם תהיה קיימת.

איל זנדברג: חוק חקירת חשודים, יש מחלוקת בין הממשלה לוועדה הזו, איפה צריך לעגן, באיזה רמה נורמטיבית, את הכללים שמסדירים את חקירת החשודים.

איל זנדברג: הממשלה סברה, כך התברר, שבמילותיי שלי זכויות הנחקר זה עניין של חקיקת משנה בכללים.

איל זנדברג: הוועדה חשבה שראוי לעשות זאת בחוק ראשי.

איל זנדברג: באותה מידה, יכול להיות שפרט מסוים, כמו האם מותר לחקור ילד בשעות הלילה היו יכולים לחשוב פעם שזו נוהל משטרתי, יש הוראה לשוטרים אל תחקרו אחרי השעה שבע בערב.

איל זנדברג: אפשר להציג את זה כזכות יסוד, זכות של ילדים שראוי שיהיה בחקיקה ראשית, אפשר להגיד שזו חקיקת משנה ואפשר לנסות לצבוע את זה כהוראה פנימית למשטרה.

איל זנדברג: יש עמימות.

איל זנדברג: זה לא מחייב אותנו לאמירה מסוימת בחוקה כי הגבולות יהיו, זו שאלת יישום הכלל במקרה מסוים.

מנחם בן-ששון: נתקדם לסעיף 10, התשובה שלי לצבא הגנה לישראל, שימו כוכבית לסעיף וחכו לזה, לא נעסוק בזה כאן.

איל זנדברג: ישנה עוד סוגיה בהקשר הזה, אני אזכיר אותה והוועדה תחליט איפה היא רוצה לדון בה, תמצית היחס בין חקיקה מקומית, חקיקה של רשויות מקומיות לבין חקיקה ראשית.

איל זנדברג: השאלה היא לא האם אנחנו מסמיכים אותם, ב- 9(ב) ענינו על זה, אבל לפני שאנחנו עוברים להיבט הפנימי, מה קורה כשיש סתירה או אי התאמה בין חוק עזר לבין חקיקה ראשית של הכנסת, או לבין חקיקת משנה של גוף ממשלתי.

איל זנדברג: אין הוראה בחוקה שמבהירה את זה.

מנחם בן-ששון: אז צריך להגיד שאסור.

איל זנדברג: אין הוראה שמבהירה שחוק עזר לא יסתור.

דוד רותם: צריך להכניס סעיף שחקיקת משנה לא תסתור חקיקה ראשית.

איל זנדברג: זה קיים, מה היחס בין חקיקת משנה של הממשלה לבין חקיקת חוק עזר.

יצחק לוי: אין הבדל.

דוד רותם: אתה רוצה להכניס את זה גם בחוקה?

דוד רותם: אתה מכניס אותנו למלחמת עולם בין הרשויות, למה אנחנו צריכים להתעסק בזה.

מנחם בן-ששון: אנחנו מתעסקים עם זה כל הזמן.

דוד רותם: אם אני אכתוב בחוקה שחקיקת עזר של הממשלה גוברת על חקיקת עזר של רשות מקומית וחקיקת עזר של שר גוברת על הפקידים.

דוד רותם: יגידו לי מה דינו של שר הפנים שעה חקיקת עזר שנוגדת את נציב מס הכנסה, מי גובר על מי?

יצחק לוי: מה דינו של ראש ממשלה שהיה ראש עיר שהתקין תקנה ועכשיו כשהוא ראש ממשלה הוא רוצה לבטל אותה.

יצחק לוי: ..

יצחק לוי: איל זנדברג: מה שאמרתי הוא קצה קרחון, הוועדה צריכה להחליט מה עושים עם זה.

יצחק לוי: אני יכול להמחיש גומאות מהוועדה עצמה, יש מצבים שבהם חוקי עזר מסדירים היבטים מסוימים, התנהגויות, הדוגמה הבולטת היא טיפול בכלבים, החזקת כלב.

יצחק לוי: החוק הראשי אמר משהו על פיקוח על כלבים, התקנות מסדירות את אורך הרצועה בהקשר של הפיקוח על כלבים, בא חוק העזר ואומר דבר שהוא לא סותר, בנגזרת מסוימת הוא מטפל בדרך שונה.

יצחק לוי: אמרו שצריך זמם רק בגן ציבורי, באה העירייה ואומרת אחרת.

יצחק לוי: זה להגשמת התכליות הקבועות בו?

איל זנדברג: חוק העזר נובע מפקודת העיריות הוא לא נובע מהחוק הספציפי.

איל זנדברג: יש כאן שתי מערכות דינים שמסדירות את אותה התנהגות.

איל זנדברג: מבחינת האזרח יש לו שתי מערכות דינים שחלות על ראשו.

דוד רותם: זה אושר על ידי ועדת חוקה?

איתמר: בעיריית רעננה יש את הנושא של מניעת רעש.

איתמר: יש צו לעניין מתי מותר להרעיש בערים, ככלל בכל הארץ, בל"ג בעומר בימי שישי ובשעות מסוימות.

איתמר: לעומת זאת, בעירית רעננה יש חוק עזר משלה עם שעות מסוימות שבהם מותר להרעיש, זה לא חופף וזה גם לא סותר.

איתמר: אלה שתי מערכות דינים מקבילות שלא מדברות אחת עם השנייה.

מנחם בן-ששון: השאלה שלי היא כזו למה שלא נאמר את המדרג ונאמר שחוק עזר לא יכול לסתור חקיקה ראשית.

דוד רותם: אין יותר חוק עזר ברגע שהגדרנו חקיקת משנה, השאלה מה קורה כשהשר מוציא תקנה אחת וראש העיר מוציא תקנה אחרת.

יצחק לוי: הבעיה הזו היא לא בעיה שנובעת סביב החוקה, אתה צריך להגיד שחקיקת משנה לא יכולה לסתור חקיקה ראשית ונגמר העניין.

יצחק לוי: יש שתי חקיקות ראשיות סותרות שמכוחם נובעות תקנות סותרות, נטפל בזה,או פה או בבית משפט.

דוד רותם: בחוקי עזר סדר וניקיון יש הגדרת דרך, שם כתוב שדרך כולל כל מקום שציבור יכול לעבור.

דוד רותם: במודיעין יש מרכז מסחרי שיש לו רחבה גדולה, הרחבה הגדולה הזו רשומה על שם בעלי הדירות בטאבו, בעלי החנויות.

דוד רותם: מישהו שם ארגז למכירת סחורה, באו ורשמו לו קנס על הנחת מפגע.

דוד רותם: הוא בא לבית משפט ואמר, דרך זה כל מקום שלציבור יש גישה אליו, אמר העורך דין יש גם עניין של קניין פרטי, אני יכול לסגור את הדרך הזו ובית המשפט אמר לו שהוא לא יכול.

איל זנדברג: שתי הערות , אם הייתי יודע שיהיה פרק שלטון מקומי הייתי מציע לקיים שם את הדיון כי הנקודה הזו של חקיקת משנה היא נגזרת של התפיסה מהו השלטון המקומי, מהו כוחו, מה מקור כוחו החוקתי הבסיסי, מקור הכוח של האזרח ששלח מישהו לנהל את עניינו והאדם שהוא בחר בו בפתק בקלפי המקומי יקבע מהו אורך הזמם או מהי דרך, והוא שם עוד פתק של מי שינהל את עניינו בממשלה.

יצחק לוי: יש אדם ברשות מקומית שעוסק בדברים האלה.

איל זנדברג: הצעת החוק כפי שהיא מונחת על השולחן לא עושה את זה כמו שהיא לא עושה דברים אחרים.

איל זנדברג: כך שאחרי פרק שלטון מקומי היה מקום לחזור לכאן.

איל זנדברג: אפשר להציע סדר שאם לא יהיה פרק על שלטון מקומי, אפשר יהיה לחזור לפה ולחשוב האם צריך להסדיר את העניינים.

איל זנדברג: מכל מקום זו שאלה מאד משמעותית שכבר מכוננים חוקה למדינה צריך לתת עליה את הדעת.

איל זנדברג: ב- 9(ב) אפשר אולי לעבור בלי לפתור אותה.

איל זנדברג: בתשובה אחרת לרב לוי, אני חושב שיש הבדל בין שני סטים של תקנות שסותרים זה ת זה, שאז הממשלה תפתור כי היא זו שמתקינה או בית המשפט, לבין חוק עזר ותקנות שבית המשפט יכול לפתור אבל בבסיסי זה יחס בין שני גופים שלטוניים, שלטון מקומי ושלטון מרכזי, שראוי לדיון חוקתי.

איל זנדברג: זו שאלה אחרת מאשר התנגשות בין שתי תקנות.

דוד רותם: זה היה נכון אילו היית אומר שזה יכול להיות רק בחוק עזר.

דוד רותם: מנכ"ל משרד הבריאות שהוסמך לחוקק תקנות, יתקין תקנות והקרפ"ר - - -

איל זנדברג: זו עדין הממשלה, זה יחס בין שני גופים אבל לממשלה אין סמכות יסודית ותפיסתית על השלטון המקומי, להתערב בכל עניין ועניין.

מנחם בן-ששון: לא הגדרנו את זה, זו הבעיה, יש פרק חסר בחוקה.

מנחם בן-ששון: אני חושב שאנחנו נעלה להצבעה חוקה בלי שלטון המקומי.

דוד רותם: אני רוצה פרק על שלטון מקומי.

מנחם בן-ששון: נוסיף אותה בין ראשונה לשנייה ושלישית, אני לא רואה שאני מצליח לעשות את זה.

אלעזר כהנא: ישנה שאלה שעולה אצלנו הרבה על חקיקת משנה בכלל ועל חוקי עזר בפרט.

אלעזר כהנא: אנחנו נדרשים במשטרה הרבה פעמים לסייע לעיריות באכיפת חוקי עזר.

אלעזר כהנא: לפעמים העיריות בחוקי העזר מקנות סמכויות חדשות למשטרה שלא קיימות בשום מקום אחר.

אלעזר כהנא: לדוגמה, האם מותר לי להיכנס לדירה כדי לתפוס כלב שחשוד בכלבת?

אלעזר כהנא: האם מותר לי להיכנס למקרקעין כדי להרוס מבנה מסוכן תוך שימוש בכוח למרות שזה לא כתוב בשום חקיקה ראשית?

אלעזר כהנא: האם מותר לי להיכנס למקרקעין לצורך מדידות, הפקח שלה עירייה רוצה להיכנס לקחת מדידות, החוק הראשי לא מסמיך אותו בשימוש בכוח, הבן אדם מתנגד אבל העירייה מסמיכה בחוקי עזר שהמשטרה תוכל להשתמש בכוח, או הפקח מוסמך להשתמש בכוח ומבקש סיוע של העירייה.

אלעזר כהנא: יש לנו המון שאלות כאלה.

אלעזר כהנא: כמדיניות א' אנחנו לא מסייעים, אנחנו רואים בחקיקת עזר כמשהו שלא מוסמך לפגוע בזכויות חוקתיות של אדם בלי חקיקה ראשית אבל אנחנו מקבלים על זה יום יום.

מנחם בן-ששון: במליאה באו אתכם בחשבון פעם אחר פעם על נושא של הריסת מבנים, בדיוק על הסוגיה הזו, השר דיבר והיו אנשים שקראו קריאות ביניים.

דוד רותם: התפקיד שלכם הוא למנוע עבירות ולגלות עבירות, וכשאני אומר לך שיש פה בניה בלתי חוקית או שיש כלב חשוד בכלבת ועל פי החוק צריך לתפוס אותו ואתה מדבר על זכויות אדם.

מנחם בן-ששון: אתה רוצה את המדרג?

אלעזר כהנא: פה למשל החוקה תאמר שבחקיקה ראשית מותר לתת עונש, סמכויות של ענישה, אם באותה מידה מותר בחקיקת מנה להסמיך בסמכויות פוגעניות כאלה ואחרות אז גם את זה צריך לומר.

יצחק לוי: חוקי עזר פוגעים בזכויות לפעמים.

מנחם בן-ששון: זו לא חקיקת משנה זה 9(ג).

יצחק לוי: זה לא חייב להיות ענישה זה יכול להיות גם פלישה לרשות הפרט.

איל זנדברג: בפרק הזכויות פסקת ההגבלה תאמר שאפשר לפגוע בחוק, או לפי חוק, זה מה שנאמר היום וזה אני מניח גם הרעיון שיאומץ.

איל זנדברג: הדבר יהיה נכון מכוח חוק.

יצחק לוי: גם העירייה יכולה לחוקק בחוקי עזר שפוגעים בזכויות אדם, האם יש לה מגבלה?

יצחק לוי: האם יש חוק שמגביל אותה?

יצחק לוי: או שמחר יבוא ראש עיר וישכנע את העירייה שלו שמותר להיכנס בכל יום שבת לבדוק אם הדליקו נרות.

אורית מלמד: בדיונים פנימיים כרגע אנחנו לא מאשרים כניסה לבית.

איל זנדברג: כי אתם חושבים שאין הסמכה מפורשת בחוק הראשי, אבל אם הייתה הסמכה מפורשת?

יצחק לוי: לכן אני חושב שצריך פרק של רשויות מקומיות ולדון בפרק הזה.

מנחם בן-ששון: השאלה אם אנחנו רוצים מדרגים זה לא רק לגבי רשויות מקומיות.

מנחם בן-ששון: מדרגים זה נוגע גם לרשויות אחרות למשרדי ממשלה, אני מוכן לנסות להתמודד אבל אני חושב שבנקודה מסוימת לא נצליח להגיע לכיסוי ההתנגשויות האלו.

מנחם בן-ששון: אם אתה רוצה לנסות לנסח, בבקשה, אני לא רואה שיהיה פרק על שלטון מקומי אבל אתה יכול לנסות לנסח.

איל זנדברג: הבעיה של חוקי עזר שפוגעים בזכויות אדם, מבחינה פורמאלית, כמו כל חקיקת משנה אחרת שפוגעת בזכויות אדם, הם צריכים להיבחן על פי מבחנים של פסקת ההגבלה, הם צריכים הסמכה מפורשת בחוק והאיזונים לפי פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: הייחוד בחוקי עזר בכך שמקור הסמכות התפיסתי הוא שלטון מקומי נבחר, לא בגלל המבחן הפורמאלי, פורמאלית אין עם זה בעיה, צריך הסמכה מפורשת בחוק.

איל זנדברג: אם פקודת העיריות היום מנוסחת לתת הסמכה כללית חוק עזר, אז אין שם אולי הסמכה מפורשת לפגוע להיכנס וכן הלאה ואז זו בעיה של החוק שאפשר לתקן את זה.

איל זנדברג: ברמה החוקתית השאלה היא האם צריך לתת יותר כוחות לשלטון מקומי כי הוא מנהל את העניינים ואת החיים כמו שלטון מרכזי, או פחות כוחות כי פחות סומכים עליו כי אין אחידות וכן הלאה, אלה השאלות.

איל זנדברג: החוק הראשי מסמיך את מחוקק המשנה, פקודת העיריות היום וגם חוק העיריות החדש לא נותנים לזה מענה כמו שצריך.

דוד רותם: הוראות שנותן אלוף פיקוד מרכז זו חקיקה ראשית מבחינתנו?

דוד רותם: משנית?

מנחם בן-ששון: חקיקה ראשית, הכנסת חוקקה את זה.

אלון כרמלי: זה לא הדין של המדינה, לא חוקי מדינת ישראל.

דוד רותם: שאלתי את השאלה כך לא בכדי, המפקד הצבאי הוא קצין בצבא הגנה לישראל הנושא בתרמילו את המשפט החוקתי של מדינת ישראל באשר ילך, כך כתוב בפסיקה מילה במילה.

דוד רותם: כאשר החוקה של מדינת ישראל קובעת דבר מסוים הוא, כקצין בצבא הישראלי הולך עם זה בתרמיל, האם כשהוא עובר את הקו או אומר, אני עכשיו מפקד צבאי הוא מחליף את התרמיל?

דוד רותם: כי עד היום הפסיקה אומרת שלא.

איל זנדברג: תלוי לאיזה הקשרים, בצקלונו הוא נושא את עיקרי המשפט.

עדי אברהם: הוא כפוף לכללי המנהל ורשות שלטונית אבל לא כל היתר.

דוד רותם: רשות שלטונית, כשהוא עובד כמפקד צבאי, זכויות אדם יש באזור יהודה ושומרון, מכוח מה?

אלון כרמלי: לא מכוח חוקי היסוד של מדינת ישראל מכוח חוקים בינלאומיים.

דוד רותם: אם זה מכוח החוקה, חוקי יסוד של מדינת ישראל זו החוקה.

מנחם בן-ששון: שאלה לסדר, לאן אתה לוקח אותנו?

דוד רותם: אם אנחנו הולכים לקבוע את רמת המדרג, כדאי שניקח את זה בחשבון.

מנחם בן-ששון: אני אומר שלא נצא מזה, ישנה נקודה שכמה שתיצור מדרג, תמיד יהיו לך התנגשויות בכל מיני מקומות, לכן נוח לי להשיר את זה בינתיים כך, אלא אם כן היועץ המשפטי בא עם רעיון למדרג כל כך ברור וכל כל נוח שאני יכול לחיות אתו, אז אני אאמץ אותו.

איל זנדברג: הרעיון הזה מחייב דיון מדיניות מעמיק, זה לא עניין ניסוחי.

מנחם בן-ששון: תודה לכולם הישיבה נעולה