ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 414, 2008-01-08 10:30

מנחם בן-ששון: חברי הוועדה, אורחים יקרים, אני יודע שהתחייבתי להתחיל בשתי החריגות, או לא החריגות, בסוגיית הייצוג ההולם ובסוגיית חריגות בתוך סעיף השוויון.

מנחם בן-ששון: בפעם הקודמת הזמנו ולא תיאמנו עם העמותה שביקשה לומר את דבריה לגבי סוגיית הגיל במפרט, אם יהיה מפרט.

מנחם בן-ששון: כיוון שהחברה נמצאת כאן, ואנחנו לא רוצים להטריד אותה פעמים נוספות, אדוני היועץ המשפטי, יאמר שני משפטים לגבי שאלת הגיל, היא תאמר את דברה, ואחרי זה נעבור לסעיף הבא.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

איל זנדברג: בוקר טוב, אחת העילות שנדונו בהקשר של איסור הפליה היתה אומנם עילת הגיל, צוין בדיון שהעילה הזאת שונה במידה מסוימת.

איל זנדברג: המאפיין של גיל, שאומנם הוא אחד המאפיינים של בני אדם, הוא שונה במידה מסוימת מהאפיונים האחרים כמו מין, דת או לאום.

איל זנדברג: אומנם קיימות תופעות של הפליה, שבני הגיל המבוגר או הצעיר נפגעים מהן, אבל עמדנו על כך שחלק ממה שאפשר לכנות הפליה, בעיקר לגבי קטינים, נובע מתנאים שנתפסים כתנאים שכמעט אין עליהם מחלוקת, הגם שיש הפליה אסורה, אבל יש גם הפליה שהיא הכרחית.

איל זנדברג: הוועדה קיימה דיון אם לאור המאפיינים המיוחדים של מאפיין הגיל ראוי לכלול אותו בעילות איסור ההפליה באופן מפורש או לא.

מנחם בן-ששון: אלה היו הדילמות.

מנחם בן-ששון: רק עוד משפט כללי, אנחנו עדיין ברמת הדיון בינינו לבין עצמנו כחברי כנסת, האם הסעיף הזה, שהוא סעיף כבד מאוד, יופיע עם פירוט של ההפליות המקובלות להופיע בספרים אחרים או לא, ולכן, גם אם תצליחי לשכנע את כולנו בדברים, אני עדיין לא יודע אם בסופו של המהלך יבואו הפירוטים האחרים, ואז, מסתמא, שגיל בלבד לא יופיע כהגדרה כשלעצמו.

כרמית שי: קודם כול, אני מודה לכם על ההזמנה.

כרמית שי: הנושא הזה חשוב מאוד.

כרמית שי: עמותת המשפט בשירות הזקנה עוסקת בקידום זכויות למעמד הזקנים בישראל באמצעות כלים משפטיים.

כרמית שי: יושב-ראש העמותה הוא ד"ר ישראל איסי דורון.

כרמית שי: העמותה שלנו עוסקת בהפליה על רקע גיל בפעילות היומיומית, לכן במציאות אפשר לומר שהפליה על רקע גיל מתרחשת בפועל יום-יום כלפי אנשים זקנים, שזאת האוכלוסייה שבה אנחנו מטפלים, ועליה באנו להגן, וההפליה במגוון תחומים של החיים, ולאו דווקא בעבודה.

כרמית שי: נכון שעיקר ההפליה היא כלפי עובדים מבוגרים וזקנים, ועל זה הגשנו גם שתי עתירות לבג"ץ, שלצערי נדחו, אבל זכו לדיונים מעמיקים, ועתירה נוספת שכרגע עומדת על הפרק זו עתירה על הפליה של מתנדבים במשמר האזרחי.

כרמית שי: זאת אומרת, יש מסגרות שאפילו בהתנדבות מפלות אנשים זקנים, הן לא רוצות אנשים מעל גיל פרישה בקרב המתנדבים שלהם.

כרמית שי: ויש פגיעות נוספות, הפליה בכניסה למקומות ציבוריים לאנשים זקנים, הפליה בהשתתפות בחוגים, אפילו בשעות הפנאי, אך ורק בגלל הגיל.

כרמית שי: כך שבמציאות אי אפשר להגיד שההפליה לא מתרחשת.

כרמית שי: מבחינת המציאות המשפטית, החוק המרכזי במדינת ישראל שמדבר על הפליה על רקע גיל כחלק ממניין ההפליות זה בעצם חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שאוסר בפירוש על הפליית עובדים.

כרמית שי: לצערי הרב, חוקים נוספים מרכזיים שעוסקים בזכות לשוויון, כמו חוק זכויות החולה, חוק חובת המכרזים, החוק של איסור על הפליה בשירותים ובמצרכים, אשר שמו לנגד עיניהם למגר את תופעת ההפליה, לא עוסקים בכלל בסוגיית הגיל.

כרמית שי: זו אכן שאלה, האם במכוון לא מונים את הגיל או לא במכוון.

כרמית שי: לשיטתנו, הנושא לא מכוון, אלא שזאת עילה שהתפתחה במשך השנים.

כרמית שי: אם נפנה למסמך המרכזי כמו מגילת העצמאות, שזה המסמך המרכזי שעוסק בהצהרת השוויון של מדינת ישראל, לא נראה שם את סוגיית הגיל.

כרמית שי: לא בכדי זה לא נמצא, זו סוגיה שהתפתחה, המציאות במדינת ישראל הולכת ומשתנה, החברה הישראלית הולכת ומזדקנת, שיעור הזקנים הולך ומכפיל את עצמו בשנים האחרונות וימשיך לגדול, ולכן במציאות הזאת חשוב שיהיה נושא הגיל.

כרמית שי: מסמך מרכזי ומהותי כמו חוקה מבטא את העמדה גם של המחוקק, גם של החברה הישראלית, אלו תופעות הם לא רוצים שיהיו בסביבתם, ולכן זה מאוד חשוב.

כרמית שי: מבחינת הבסיס המשפטי, אם וכאשר זקן או זקנה ירצו לבוא ולמחות על ההפליה שלהם במסגרת מסוימת, אזי הם יתקשו למצוא בסיס משפטי להסתמך עליו, בשונה מאנשים שהופלו על רקע מין, על רקע מוצא, על רקע גזע, על רקע דת.

כרמית שי: הם קודם כול יצטרכו להוכיח שעצם ההתחשבות בגיל שלהם היא הפליה.

כרמית שי: ולכן אם וכאשר יוחלט שתהיה רשימה מפרטת, ולא תהיה התייחסות לעילות, ראוי ונכון להכניס את עילת הגיל.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: נעבור למוקד של הדיון שלנו היום, והוא בשאלה, האם בסעיף השוויון בחוקה יופיעו שני דברים או אף לא אחד מן השניים, האם תופיע אמירה של עדיפות מתקנת או ייצוג הולם – המילה ייצוג הולם היא יותר מדי טכנית, אז אולי העדפה מתקנת- - -

איל זנדברג: זה לא בהכרח ענייני ייצוג.

מנחם בן-ששון: אני מחפש את הביטוי שלא יהיה עם החותם השלילי שלו.

מנחם בן-ששון: זו השאלה האחת.

מנחם בן-ששון: והשאלה האחרת היא, האם תהיה החרגה בבסיס השוויון מפרטים שנוגעים בעיקר לבתי הדין הרבניים, אבל אולי גם לשאלות אחרות.

מנחם בן-ששון: אלה הן שתי השאלות שעומדות בלב הדיון שלנו היום.

איל זנדברג: עומדים כאן לדיון רובד משפטי יותר מדוקדק ורובד הצהרתי.

איל זנדברג: אני אתחיל דווקא מהשני.

איל זנדברג: יהיו שיאמרו שהעדפה מתקנת היא מכלול הפעולות שיעשו כדי לתקן הפליה שכבר נעשתה בעבר, כלומר, התייחסות שבאה להעמיד קבוצות, שבעבר קופחו, נדחקו, לא זכו לייצוג הולם וכן הלאה – להעמיד אותן במצב שהן צריכות להיות שוות ביחסן לקבוצות האחרות.

איל זנדברג: העדפה כזאת לא ראוי בכלל שתיתפס כפגיעה בזכות לשוויון ולא תצליח להיבחן במנגנונים הרגילים, שהיא לא תיתפס כפגיעה בזכות, כי היא עצמה מימוש הזכות.

איל זנדברג: ואפשר להלביש על זה, כמובן, הסברים היסטוריים, סוציולוגיים ואחרים לגבי כל אחת מהקבוצות המקופחות.

איל זנדברג: זה לכאורה הטעם שתומך באזכור מפורש של העדפה מתקנת בחוק, כדי שהסדרים שיש בהם העדפה מתקנת לא יצטרכו בכלל לעבור במבחן שבית המשפט בוחן, והוא בוחן קודם כול האם היתה פגיעה בזכות, והוא יצטרך לומר: כן, היתה פגיעה בשוויון בכך שרצו להעדיף נשים, אבל אחר כך הוא ימצא הסבר מדוע ההעדפה בעצם היתה מותרת.

איל זנדברג: בצד המשפטי המדויק יותר, ברור שגם העדפה מתקנת לא יכולה להיות ללא גבולות.

איל זנדברג: כך, למשל, היא צריכה, במובן הכי בסיסי, להוביל לכל היותר עד כדי השוואת המצב של הקבוצה המקופחת לקבוצה האחרת.

איל זנדברג: לא בארצות-הברית, אבל במקומות אחרים, מדובר על כך שהסדרים של העדפה מתקנת צריכים להיות מוגבלים בזמן, זאת אומרת, הם מעין הוראת שעה שאמורה להביא לכדי שוויון.

איל זנדברג: לעתים גם אם הם מוגבלים בזמן, מידת ההעדפה לא יכולה לפגוע.

איל זנדברג: יש גבול עד כמה אפשר לעשות העדפה בהקשר מסוים, לתקופת זמן מסוימת, ולכן ברור שההסדרים האלה צריכים להיבחן, הם ללא שיעור וללא מידה.

איל זנדברג: גם התכלית שלהם צריכה להיות אותה תכלית שמשרתת את ההעדפה המתקנת, כלומר, אמורה להביא אומנם לתיקון העוול או להשוואת התנאים.

איל זנדברג: ונזכרו כאן בוועדה בישיבות קודמות מצבים שבהם תוכנית שלכאורה אמורה לתקן, או העדפה מתקנת, בעצם יכולות לפגוע בזכויות של אותה קבוצה שמנסים לשפר את מצבה, כי לעתים יש כוונות טובות שמובילות לתוצאות רעות, ולפעמים בכסות העדפה מתקנת יש אפילו מטרות לא טובות.

איל זנדברג: אני אומר את הדברים כדי להגיע למסקנה שבעצם גם הסדר משפטי של העדפה מתקנת יצטרך להיבחן באיזה ממדים שמגבילים אותו במידה, אולי של תכלית, ואמות המידה האלה מוכרות לנו מפסקת הגבלה.

איל זנדברג: מכאן שאם היינו הולכים במסלול הרגיל שבו יש סעיף שוויון רגיל ואין אמירה מפורשת בחוקה על העדפה מתקנת, והיה הדבר מגיע לבית המשפט, או שהכנסת היתה צריכה לשקול האם מותר לה לחוקק חוק שאומר במפורש שנשים יזכו להעדפה מסוימת בעבודה – מה היתה צריכה הכנסת לבחון כשהחוקה לפניה?

איל זנדברג: היא היתה מסתכלת בחוקה ורואה שיש עיקרון שאומר: הכול שווים לפני החוק ואיסור הפליה על רקע מין.

איל זנדברג: היא היתה אומרת: בעצם יש כאן הפליה על רקע מין, כי אני, הכנסת, מעדיפה את הנשים על פני הגברים, אבל אז היא היתה מסתכלת על פסקת ההגבלה, והיתה אומרת: רגע, מותר לפגוע בשוויון, והיתה בוחנת את החקיקה הצפויה לפי אמות המידה של פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: אני מתאר לעצמי מה הכנסת תעשה.

איל זנדברג: כמובן, זה גם מה שבית המשפט יעשה לו החוק הזה היה נחקק.

איל זנדברג: אם הגעתי דרך פסקת ההגבלה לאותן אמות מידה שהיינו צריכים להגביל מראש, של מידתיות ושל תכלית – איפה בכל זאת ההבדל, מעבר להבדל ההצהרתי שדיברתי עליו קודם?

איל זנדברג: אני מניח שיש מספר הבדלים, אבל הבדל אחד, שאולי הוא משמעותי וראוי להעלות אותו כאן לדיון, נוגע לנורמה שבה מותר לקיים את אותה העדפה מתקנת.

איל זנדברג: כידוע, פסקת ההגבלה היום מדברת על כך שמותר לפגוע בזכויות, אבל מותר לפגוע בהן בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת, שזה מודל הגיוני כשמדובר על פגיעה בזכויות.

איל זנדברג: לא יעלה על הדעת שהרשות המבצעת תוכל לפגוע בזכויות בלי שהמחוקק הסמיך אותה, כי מדובר בזכויות יסוד.

איל זנדברג: אבל, וזו השאלה, הסדרים של העדפה מתקנת כנראה קיימים גם היום, לא רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק.

איל זנדברג: אם ניקח את תחום החינוך, אם מערכת החינוך מבקשת במחוז הצפון לקבוע תמיכה לילדים, לאוכלוסייה הערבית או לילדים עולים חדשים, למשל, הגיעה קבוצה של עולים חדשים, מיקמו אותם בקריית-שמונה ורוצים לתמוך בהם ולתת להם יותר שעות במשך שנה שלמה – האם תוכנית כזאת היא שוויונית?

איל זנדברג: היא לכאורה נותנת משאבים גדולים יותר לקבוצה מסוימת – האם היא העדפה מתקנת?

איל זנדברג: יכול להיות שכן, אפשר לראות נסיבות שהיא אכן ראויה ומוצדקת.

איל זנדברג: האם היא נעשית מכוח הסמכה מפורשת בחוק?

איל זנדברג: התשובה היא לא.

איל זנדברג: הרבה מאוד מדיני החינוך לא מוסדרים כך בחוק, בוודאי לא ברזולוציה הזאת.

איל זנדברג: כך שזה מתח בין המסלול של פסקת הגבלה והוראת שוויון קצרה, בלי העדפה מתקנת, לבין הוראה מפורשת של העדפה מתקנת.

איל זנדברג: אם הוועדה תחליט לנסח סעיף של העדפה מתקנת, צריך לראות איך כותבים אותו במפורש, כי גם אמירה שהעדפה מתקנת איננה פגיעה בשוויון היא אמירה משמעותית שצריך להיזהר בה, כי להבדיל מפגיעה מותרת בזכות, אמירה כזאת שהעדפה מתקנת איננה שוויון, היא בעצם מגדירה את משמעות הזכות מן היסוד, וזה הדבר היותר משמעותי.

מנחם בן-ששון: לפי הניירות שלפנינו יש סעיף כזה בחוקת שוויץ, בדרום-אפריקה, בגרמניה ובהודו.

דן אורן: גם בקנדה.

איל זנדברג: בקנדה זו אולי הדוגמה הבולטת ביותר.

ישראל הראל: של הגבלה?

איל זנדברג: של העדפה מתקנת.

איל זנדברג: יש סעיף מפורש, סעיף 15(2) בצ'רטר הקנדי, ששם מדובר על החרגה.

איל זנדברג: מדובר על ""program or activity.

איל זנדברג: אין כאן אמירה שזה מכוח חוק או לא חוק.

מנחם בן-ששון: גם תקנה יכולה להיעשות ואפילו גם פעילות כלשהי.

מנחם בן-ששון: נתחיל עם העדפה מתקנת ונעבור לחריגות אחר כך.

מרדכי קרמניצר: יש מחלוקת בעולם המשפט האם הסדרים של העדפה מתקנת הם ביטוי של הזכות לשוויון, הם חלק מהעיקרון של השוויון, כמו שחשב, למשל, השופט מצא אצלנו בפסק הדין בעניין שדולת הנשים, שהוא פסק דין יסודי מאוד בנושא העדפה מתקנת.

מרדכי קרמניצר: השופט מצא מבהיר שם, שבהבדל מההשקפה ההפוכה, דעתו היא, שההעדפה המתקנת, במקום שהיא נחוצה ומוצדקת, היא ביטוי של הזכות, זה לא משהו שהולך נגדה.

מרדכי קרמניצר: לעומת זאת יש עמדה, ואם אפשר לציין מקום שבו העמדה הזאת מקובלת, זה ארצות-הברית, ששם התפיסה היא, שהזכות לשוויון איננה כוללת העדפה מתקנת, העדפה מתקנת היא חריג או פגיעה – והאמריקנים בראייה די קפוצה על זה ברמה המשפטית – לעתים יכולה להיות מוצדקת.

מרדכי קרמניצר: שאלה ראשונה שכדאי שאנשים שהולכים להחליט בעניין הזה ישקלו, היא, האם זה חלק מהזכות לשוויון או האם זה חריג?

מרדכי קרמניצר: האם הם רוצים להשאיר את זה לפרשנות של בית המשפט, או שהרשות המכוננת רוצה לנקוט בעניין הזה עמדה לפי תפיסתה הערכית בשאלה הזאת?

מרדכי קרמניצר: כי יש הבדל אחר כך בתוצאות, בסוג הביקורת השיפוטית על הסדרים, אם רואים את זה כחלק מהזכות או אם רואים את זה כפגיעה בזכות.

מרדכי קרמניצר: זה לא אותו דבר, זו התייחסות אחרת.

מרדכי קרמניצר: לכן הרשות המכוננת צריכה לשאול את עצמה איך היא רואה את זה, שאלה ראשונה.

מרדכי קרמניצר: שאלה שנייה, האם היא רוצה לומר בעניין הזה אמירה או להשאיר את זה לרשות השופטת.

מרדכי קרמניצר: זו שאלה עקרונית ממדרגה גבוהה, שראוי עקרונית, שהגוף המכונן ינקוט לגביה עמדה ולא ישאיר אותה לפרשנות.

מרדכי קרמניצר: כעמדה לגבי השאלה של האם ראוי להזדקק לזה בהכרעה של רשות מכוננת, אני חושב שכן.

יצחק לוי: באיזה אופן?

יצחק לוי: האם באופן של פסקה מפורשת?

מרדכי קרמניצר: באופן של אמירה מפורשת שצריך לנסח אותה.

מנחם בן-ששון: קודם נחליט שרוצים בה, ואחרי זה נגדיר איך אנחנו מנסחים.

יצחק לוי: מה יהיה כתוב בה?

יצחק לוי: איזו מידת פירוט יהיה בה?

מרדכי קרמניצר: לא מידת פירוט גדולה מדי, אבל צריך להבהיר, שזה לא קרט בלנש, שזה לא כרטיס פתוח בלתי מוגבל להעדפה מתקנת, כפי שציין היועץ המשפטי קודם, שהסדרים של העדפה מתקנת יכולים להיות לפעמים הסדרים נחוצים, מוצדקים וטובים, והם גם יכולים להיות לא כאלה.

מרדכי קרמניצר: לכן אם הולכים על עיגון הרעיון הזה כחלק מהזכות לשוויון, צריך לנסח את זה באופן שיאפשר להפעיל ביקורת שיפוטית כדי שבמקרים שבהם ההסדר הוא הסדר לא מוצלח של העדפה מתקנת, אפשר יהיה- - -

יצחק לוי: זה צריך להיות הסדר כולל, לא פרטני, לא להזכיר נשים ומבוגרים.

מרדכי קרמניצר: הערה שהיא לא בתחום המומחיות של משפט חוקתי, אלא כמי שמסתכל על החברה הישראלית.

מרדכי קרמניצר: החברה הישראלית היא חברה שיש בה קבוצות שסבלו וסובלות מקיפוח מתמשך, ולכן הרעיון של העדפה מתקנת צריך להיות רעיון בדרך המלך, כחלק מהזכות לשוויון ולא כמשהו שפוגע בזכות לשוויון.

מרדכי קרמניצר: גם מבחינת הבשורה של חוקה לציבור הישראלי, אחת הבשורות בחוקה כזאת, שראוי שתהיה, שהזכות לשוויון תקבל ביטוי יותר חזק, יותר עמוק, כי הרעיון של העדפה מתקנת לוקח אותנו לא לשוויון זכויות, אלא לשוויון בהזדמנויות, הוא אומר שכדי שאפשר יהיה להגשים את הרעיון של שוויון לזכויות, צריך לדאוג שלאנשים ניתנת הזדמנות שווה.

מרדכי קרמניצר: אם אין להם הזדמנות שווה בנקודת המוצא, צריך לדאוג שנקודת המוצא במרוץ תהיה נקודה קרובה ככל האפשר.

מרדכי קרמניצר: כך שנדמה לי שיש מה לומר לטובת הכללה, כשאני מסכים שהכללה צריכה להיות משהו ששובר בצדו, כלומר, שאפשר יהיה לבקר את ההסדרים האלה בצורה מתאימה.

3261: לפני שאני אגיע להפליה המתקנת, הסעיף הזה פוגע בעצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, למשל חוק השבות לא היה עומד במבחן הסעיף הזה.

מנחם בן-ששון: נגיע לזה, זה יהיה הסעיף הבא.

3261: ברגע שאתם קובעים הגדרה כל כך כוללת- - -

מנחם בן-ששון: סליחה שאני שוסע אותך.

מנחם בן-ששון: כשאמרתי בתחילת דברי שאנחנו היום עם שני נושאים בעלי משמעות מהותית, וזה לא סתם פירוט, גם בפירוט יש דברים מהותיים, האחד יעסוק בשאלה של העדפה מתקנת והשני בהחרגות.

מנחם בן-ששון: אחת ההצעות להחרגות היא למשל שבות.

מנחם בן-ששון: זה ייאמר במפורש.

3261: בדיונים הקודמים שהייתי שמעתי שנושא המדינה היהודית יעמוד בחוקה, זה סעיף שסותר את ההוראות הקודמות.

3261: זה לא מתקבל על הדעת.

3261: אני מדבר כרגע כמשפטן, לא כבעל דעה ערכית.

3261: זה סעיף כל כך כולל, ולכן ההערה של פרופסור קרמניצר על ההחרגות בולטת יותר, כי יש במדינת ישראל החרגות, אני לא מדבר על חוק השבות, יש החרגות.

3261: למשל, רוצים לתת תנאים מסוימים לעדה האתיופית – איך זה יעמוד בסעיף כזה?

3261: אני בכוונה לוקח דוגמאות מחיי המעשה.

3261: רוצים לתת בתנאים מסוימים לקבוצה שרוצים לעודד את עלייתה לארץ או יציאתה מהארץ.

יצחק לוי: להחזיר יורדים למשל.

3261: צריך לחשוב אם במדינת ישראל יש מקום לסעיף כל כך רחב, מכיוון שחריגים הם יותר גדולים מעצם הסעיף עצמו.

3261: יצטרכו מגילה שלמה של חריגים.

3261: לכן אני מציע שהסעיף הזה יעבור דיון קצת יותר רציני – האם אפשר במדינת ישראל לקבוע דבר כזה בחוקה.

מנחם בן-ששון: קודם כול, התשובה שלי לפרופסור נאמן.

מנחם בן-ששון: אנחנו היום בדיון השישי בסוגיית השוויון, עברנו חמישה דיונים.

מנחם בן-ששון: אני לא זוכר אם היה לנו סעיף שדנו בו כל כך הרבה ולא השלמנו.

איל זנדברג: שבות ואזרחות מתקרב לזה, ששם הקדשנו ארבע ישיבות, אולי חמש ישיבות.

מנחם בן-ששון: אין לנו סעיף שהקדשנו לו כל כך הרבה כמו לסעיף השוויון.

מנחם בן-ששון: עסקנו בהיבטים השונים, גם בשער הפתיחה וגם אחרי זה בשערי הביניים.

מנחם בן-ששון: התפיסה שלי, ואמרתי אותה בהקשרים אחרים, זה יגיע כשנבוא לחלק השני של הדיון, שדי לי בהחרגה הכוללת, זאת אומרת, בסעיף שמציין סעיפי הגבלה כוללים, שמגדירים את התכלית הראויה – אתה היית שותף לניסוח שלהם, הרב לוי – אנחנו בינתיים חיים איתם.

מנחם בן-ששון: יש כאלה שיגידו רע, יש כאלה שיגידו טוב, אבל חיים איתם.

מנחם בן-ששון: אנחנו עכשיו אך ורק בשאלה של העדפה מתקנת.

יצחק לוי: אולי פרופסור נאמן רוצה לומר משהו על העדפה מתקנת.

איל זנדברג: הוא אמר במשתמע.

מנחם בן-ששון: הוא אמר שאתם מחריגים ומחריגים, נראה איך ייראה הסעיף בסוף.

מנחם בן-ששון: מה אמר הרב לוי בפתח הדיון?

מנחם בן-ששון: הוא אמר: היינו בתופעה הזאת, דנו הרבה, ובסוף הגענו למסקנה שלא צריך את זה.

יצחק לוי: כשדנו בכבוד האדם וחירותו, היו לנו שישה-שבעה דיונים, ובסוף הוצאנו את הסעיף החוצה.

מנחם בן-ששון: הגיעו למסקנה שעדיף שזה לא יהיה, אני מעדיף בינתיים שכן יהיה.

יפעת מצנר: דבר ראשון, הלוואי שלא היה צריך את ההעדפה המתקנת.

יפעת מצנר: הגיע הזמן שבכלל לא נדבר על הנושאים האלה, כי זה יהיה ברור מאליו.

יפעת מצנר: המציאות מראה ששוויון פורמלי לא מספיק.

יפעת מצנר: כמו שאמר פרופסור קרמניצר, אנשים צריכים את שוויון ההזדמנויות דבר ראשון.

יפעת מצנר: להגיד שיש שוויון ואסור להפלות לא מביא אותנו למצב של שוויון מהותי, ואז לא עשינו שום דבר.

מנחם בן-ששון: האם יעזור לך אם תשתמשי בשוויון פורמלי לעומת שוויון מהותי?

יפעת מצנר: שוויון פורמלי לא מספיק, זו התחלה של מה שאנחנו מדברים, שכולם שווים ואסור להפלות.

יפעת מצנר: זה מעולה, זה נהדר, זה לא מגשים את העיקרון של שוויון מהותי.

יפעת מצנר: כדי להגיע לשוויון מהותי צריך לעזור לאוכלוסיות, אני אדבר על נשים, וראינו שהחוקים שלנו התפתחו עם הזמן, כמו הפסיקה, ושוויון בכלל למיעוטים.

יפעת מצנר: אם לא נעזור לקדם מיעוטים, שוויון לא יהיה.

יפעת מצנר: החזקים לא צריכים עזרה, הם חזקים.

יפעת מצנר: אני אציין חוקים שהתפתחו עם השנים.

יפעת מצנר: סעיף 18 לחוק החברות הממשלתיות, ייצוג הולם של שני המינים בדירקטוריון, זה הורחב לעובדים בשירות המדינה, חוק שיווי זכויות האישה, כמובן, והפסיקה שפרופסור קרמניצר הזכיר, שני הבג"צים של שדולת הנשים, שמתווים את הדרך בצורה מאוד אמיצה לנושא של ייצוג הולם ומבטלים מכרזים שלא היה בהם העיקרון של ייצוג הולם.

יפעת מצנר: לדבר זה קל, אבל פה זו עשייה אקטיבית.

יפעת מצנר: לא עשיתם ייצוג הולם, לא עמדתם בחובה בחוק – המכרז בוטל.

יפעת מצנר: חלק מהתפקיד שלי בשדולת הנשים זה למצוא את המכרזים, נשים פונות אלי, או להוציא מכתב לרשויות שאומר שיש חובה בחוק, יש פסיקה, יש הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.

יפעת מצנר: אני אומרת שצריך לעמוד בהסדרים בחוק ובהסדרים בפסיקה, ואם לא, זכותנו לבג"ץ עדיין פתוחה.

יפעת מצנר: אני מקווה שלא נצטרך, מאז 2001 לא פנינו לבג"ץ בנושא.

מנחם בן-ששון: היה, אם יהיה סעיף כזה בחוקה, האם זה יעשה לכם את החיים פשוטים יותר, או שזה לא יעלה ולא יוריד?

יפעת מצנר: יהיה משהו גם ברמה ההצהרתית, אבל גם ברמה הפרקטית שיעגן שנים של התפתחות חקיקתית ופסיקתית.

יפעת מצנר: החוקה אמורה לייצג מציאות שהגענו אליה.

יפעת מצנר: אם הנושא של שוויון יצא ב-1992, אני רוצה להאמין שב-2008 זה לא אותו דבר, עברנו איזו דרך, כי אחרת מה עשינו.

יפעת מצנר: מטרת החוקה היא לא לקחת אותנו אחורה, אנחנו לא רוצים להיות ברגרסיה, אלא כן לייצג משהו ששנים של חקיקה ופסיקה הביאו.

יפעת מצנר: החיים לא יהיו קלים, כי יש את פסקת ההגבלה וכל ההגבלות האחרות, כך שזה לא שאני יכולה עכשיו לבטל כל מכרז שיש בו גבר, זה לא המצב, זה הרבה יותר מורכב מזה, אבל יש אמירה בחוקה שאומרת ששוויון פורמלי לא מספיק, אולי זה יפה להגיד שכולם שווים בפני החוק, אבל אנחנו לא עובדים רק ברמה של הצהרות, אלא גם ברמה שמתמודדת עם המציאות בשטח, והמציאות בשטח מראה שאם אין שוויון מהותי, אם אין שוויון בהזדמנויות, לא נגיע למה שאנחנו רוצים.

יפעת מצנר: אני רוצה להאמין שאנחנו רוצים שתהיה ההזדמנות השווה גם לאנשים שהם לא מהקבוצות החזקות.

איל זנדברג: צריך לזכור שגם ההוראה שמדובר בה היא לא הוראה שמוצע שתחייב העדפה מתקנת.

מנחם בן-ששון: היא תפתח את הפתח.

איל זנדברג: כך שעיגון וכן הלאה זה לא במישור- - -

מנחם בן-ששון: זה עולה גם בנייר שלך.

דניאל אנושי: עקב המבנה של החברה שלנו, שבו המצב הסוציו-אקונומי מחייב העדפה מתקנת, זו תופעה שמן הראוי שזה ייכלל.

דניאל אנושי: אבל חשוב לזכור ולהזכיר שהפליה מתקנת אם היא לא נעשית בזהירות, בכמות ובמידה, היא מהר מאוד עלולה או עשויה לגרום להפליה של אנשים אחרים, מפני שהחברה שלנו לא מורכבת מחזקים וחלשים, אלא יש גם ביניים, ואנשי הביניים האלה מהר מאוד עלולים למצוא עצמם נפגעים.

מנחם בן-ששון: תלמידים מוצלחים מצאו את עצמם בכיתה הרבה פעמים במצב יחסית פחות טוב, כי תשומת הלב ניתנה לתלמידים הנחשלים, ואז לפחות שרי חינוך הצביעו על בעיה של הזנחת יסודות מסוימת.

מנחם בן-ששון: אתה מדבר עכשיו בחברה שראית דברים מעין אלה.

יואל גולובנסקי: אני רוצה להתייחס למה שפרופסור קרמניצר אמר.

יואל גולובנסקי: זה לא דיון על צידוק ההפליה המתקנת, בטוח שיש הרבה מקרים אחרים שזה צודק, לטעמי לפחות.

יואל גולובנסקי: אם עושים את ההפליה המתקנת בתוך השוויון, אני מבין את ההיגיון ביחס לקבוצה שהחברה באמת הפלתה, למשל, בארצות-הברית, השחורים.

יואל גולובנסקי: בחברה האמריקנית היתה הפליה גמורה.

יואל גולובנסקי: קבוצה של עולים מגיעה, והחברה הזאת לא עשתה שום דבר חוץ מלעזור להם לעבור, לתת להם מענקים.

יואל גולובנסקי: הקבוצה הזאת צריכה תיקון, זו היתה אחת מהדוגמאות שאיל זנדברג הזכיר.

יואל גולובנסקי: אם זה חלק מהשוויון, נובע מזה שכל קבוצה מאיזו סיבה שהיא, שלא מגיעה לדרגה מסוימת, צריך לעזור לה מכוח השוויון.

יואל גולובנסקי: אני רואה בהעדפה מתקנת, או הפליה מתקנת, חריג מהשוויון הפורמלי, כדי להגיע לשוויון מהותי.

יואל גולובנסקי: זה מאוד מסוכן להגיד שיש חובה על החברה או על המדינה לדאוג לשוויון מהותי.

יואל גולובנסקי: זה נגד הטבע, אין דבר כזה בעולם.

2634: אני בעיקרון בעד העדפה מתקנת.

2634: אם שואלים אותי בתור מקבל החלטה באוניברסיטה, בכנסת או בממשלה, בתאגיד וכן הלאה, אני בעד העדפה חיובית, ובפועל גם עשינו במשרד הכלכלה בזמנו, יזמנו 330 משרות לערבים, דרוזים, שקיבלנו וכיוצא בזה.

מנחם בן-ששון: בהערת שוליים אני אומר שהפכנו להיות מערכת שהייצוג ההולם של אלה הולם באלה.

מנחם בן-ששון: נכון לאתמול הגברנו אותו.

מנחם בן-ששון: אתמול הוספנו עולים חדשים לייצוג ההולם, ושלשום היו חברים מאתיופיה, ולפני שלשום היה ערבים, ולפני לפני היו בדואים.

יצחק לוי: מוגבלים, נשים.

מנחם בן-ששון: מבחינה מהותית אלה הולמים באלה.

מנחם בן-ששון: יש עוד הצעת חוק שמונחת על שולחן הכנסת לפריפריה, גליל ונגב ועוד היד נטויה.

2634: בעיקרון, וגם במעשה, אני תומך בהעדפה חיובית.

2634: גם אם תנסח ניסוח של היתר, להבדיל מניסוח של חיוב, יבוא יום אחד מישהו ויגיד שהיתר משמעו חיוב.

2634: האם צריך שיהיה סימן שאלה, שהניסוח של החוקה לא התכוון לחיוב?

2634: לכן הייתי מעדיף שהנוסח לא יכלול את הקטע הזה, משום שהיום בחשיבה הערכית זה כלול, במיוחד שכבר מימשנו את זה בהרבה מאוד קטעים.

2634: איש לא יגיד שמה שעשינו בעבר סותר את הרעיון של השוויון.

2634: בהנחה שאנחנו לא הולכים על דרך של התחמקות מהתמודדות עם הכללת השוויון, הייתי מעדיף שזה יהיה ברמה של אמירה יותר כללית, מתוך הנחה שזה מקובל היום מבחינה ערכית.

2634: הפרשנות הנכונה תהיה שזה כלול, אבל לא בביטוי כזה שזה יכול אחר כך לגרום לחובה.

2634: בין החלופות שעומדות על הפרק, עדיף שנכיר שבפרשנות זה כלול, אבל לא נכלול את זה במפורש, כי הכללה מפורשת דווקא תחמיר את הקשיים, וההתנגשויות של הולם מול הולם – כנראה נגיע לסיטואציה לא רק של מעמד בינוני, זה לא רק מעמד בינוני, אני גם לא רוצה להיכנס לכל מיני אפשרויות שאולי בשיחה פרטית הייתי מוכן להעלות אותן, אבל לא כרגע – זה יכול להיות בעייתי ביותר אם נלך עד כדי השוואה בתקצוב לפי אוכלוסייה, או השוואה בתקצוב לפי שטח וכיוצא בזה.

2634: נגיע לתוצאות מאוד בעייתיות, כי יש לנו מערכת שתיכנס אחר כך לתרגום של הציווי החוקתי.

2634: לכן עדיף להשאיר את זה ברמה היותר כללית, ושהאקלים החברתי והפוליטי יסדיר את התכנים, ולא סעיף שאחר כך עליו ייווצרו התנגשויות שקשה יהיה לנו לפתור אותן.

מנחם בן-ששון: לאורך כל הדרך, בסעיף הזה אנחנו עם אמירה שגם אם לא נכתוב את הדבר, עדיין לא תהיה בעיה להכניס ייצוג הולם בכל סעיפי החוקה, הן מבחינת ההלכה והן מבחינת תפיסת השוויון בין מהותי לבין פורמלי.

דן אורן: אני אנסה לא לחזור יותר מדי על הדברים שנאמרו.

דן אורן: כפי שכבר נאמר, המושג של העדפה מתקנת, תורת ההעדפה המתקנת, מעוגנת היטב במשטר החוקתי שלנו, בחקיקה או בפסיקה.

דן אורן: אנחנו, כמשרד, במשך השנים קידמנו, יחד עם הכנסת, סעיפי חקיקה שהוזכרו.

דן אורן: זה התחיל בחוק חברות ממשלתיות לגבי הדירקטוריונים, נשים, לאחר מכן חוק שירות המדינה (מינויים) לגבי נשים, לאחר מכן לגבי אנשים עם מוגבלויות, לגבי האוכלוסייה הערבית, חוק שיווי זכויות האישה.

דן אורן: כפי שאמר השופט חשין בפסק דין שדולת הנשים השני, המקבץ של דברי החקיקה כל כך גדול, כדי ליצור הלכה, ובית המשפט העליון בא בעקבות הפסיקה וביסס את תורת ההעדפה המתקנת.

דן אורן: כפי שכבר נאמר, הבסיס שלו הוא בשוויון המהותי, כי לא די בשוויון הפורמלי, בשב ואל תעשה, של איסור הפליה.

דן אורן: כך לא נסגור את הפערים הגדולים מאוד שקיימים בין הקבוצות השונות: גברים ונשים, אוכלוסייה יהודית, אוכלוסייה ערבית, אנשים עם מוגבלויות ושאר האוכלוסייה.

מנחם בן-ששון: מה עמדתכם?

מנחם בן-ששון: האם צריך להכניס את זה?

דן אורן: הדעה שלנו במשך השנים היתה שיש מקום, גם בחקיקה הרגילה שהיא מעין חוקתית, בוודאי בחוקה, להכניס סעיף שמאפשר את ההעדפה המתקנת, גם משום שאנחנו ערים לכל ההתדיינות, במיוחד בארצות-הברית, לגבי השוויון הפורמלי, האמירות שהחוקה אינה עיוורת צבעים, וחשבנו שכאשר מדובר בנושא כל כך מרכזי כפי שנאמר, והצורך הוא כל כך גדול בחברה הישראלית להסדרים של העדפה מתקנת, מן הראוי שהמחוקק, בוודאי במסמך מכונן, יתייחס לנושא הזה כדי להבטיח שלא נעבור אותן התדיינויות מיותרות.

דן אורן: זה נכון שהיום אנחנו נמצאים במצב שונה ממה שהיינו בו לפני עשר או 15 שנים.

דן אורן: על אף כל ההתפתחות בחברה, בחקיקה ובפסיקה, שציינתי, עדיין נראה לי שלא יהיה נכון שמסמך מכונן ישתוק בנושא הזה.

דן אורן: עצם השתיקה הזאת יכולה להתפרש בצורה כזאת או אחרת.

דן אורן: אני לא שותף לדעה שבכך שמאפשרים את ההעדפה המתקנת, מחייבים אותה.

דן אורן: הסקירה של ההסדרים בישראל ובעולם מלמדת על כמה סוגים של הסדרים לגבי העדפה מתקנת.

דן אורן: יש סוג אחד של הסדר, וזה באמת הסדר מחייב העדפה מתקנת או ייצוג הולם, במינוח הישראלי, וזה יש לנו בכמה חוקים כפי שציינתי.

דן אורן: הסדר אחר זה רק הסדר שלא מחייב, אלא מאפשר, ויש לנו את זה בחוק שיווי זכויות האישה ובחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

דן אורן: יש עוד סוג של הסדר, שאין לנו בישראל, אבל יש בארצות-הברית, שעושה את הלינקייג' בין התקשרויות של הממשלה או של המגזר הציבורי לבין קיום תוכניות של העדפה מתקנת.

דן אורן: מעצם זה שיש בישראל או בעולם כמה הסדרים בתחום העדפה מתקנת, אני לא חושש, שהסדר שמאפשר יתפרש כהסדר שמחייב, אפילו אם הוא בחוקה, והנושא, מרכזי מספיק שהחוקה תתייחס אליו.

דן אורן: אני מצטרף למה שנאמר בקשר לזהירות שבה צריך לנקוט.

דן אורן: כשהתבטאנו בעבר בנושא, מר יהושע שופמן הדגיש שלא טוב נעשה, כמו שנאמר פה, אם ניתן קרט בלנש, ניתן צ'ק פתוח לנושא של ההעדפה המתקנת, כי אנחנו צריכים להכיר בכך, והמטריה המשפטית מכירה בכך, שבהעדפה מתקנת יש צעד מאוד דרקוני, שפוגע בזכויות של האחרים.

דן אורן: יש מקרים שזה נחוץ, אבל לא עושים את זה במחי יד, כי העדפה מתקנת בתחום התעסוקה, בהרבה מקרים, זה אומר להעדיף אחד על פני השני, כאשר הכישורים דומים, זה אומר שלילת מקום עבודה ממישהו שהוא כשיר לכך.

מנחם בן-ששון: מר אורן, מה ההצעה שלך|?

דן אורן: אני רוצה להתוות איזה מתווה מבחינת הניסוח.

דן אורן: מצד אחד, מה שנראה לי כרצוי זה, לא לתת הכשר מלא לכל פעולה שאפשר לכנות העדפה מתקנת.

דן אורן: מצד שני, אני ער למה שמעורר מר זנדברג, כלומר, שאם לא נגיד שפעולות של העדפה מתקנת הן לא הפליה, נכשיר אותן בחוקה, אז אנחנו צריכים לחשוב מה נעשה עם תוכניות שהן לא ברמה של חקיקה.

דן אורן: אם אנחנו לא אומרים שכל פעולה של העדפה מתקנת היא לא הפליה, אנחנו מגיעים- - -

מנחם בן-ששון: מה דעתך על הצעתו של המרכז לפלורליזם יהודי בדיוק בסעיף הזה, שגם פותר את הבעיה של פרופסור שטרית?

דן אורן: יש בה הכשר מוחלט?

מנחם בן-ששון: אדוני, אנחנו הרי קוראים חומר לפני דיונים.

מנחם בן-ששון: כתוב שם כך, אם אתה לא זוכר- - -

דן אורן: אני מצטער, אני לא זוכר.

מנחם בן-ששון: מותר לשאול.

מנחם בן-ששון: "עדיפות הניתנת לאדם, המשתייך לחבר בני אדם אשר סבל בעברו או עודנו סובל מהפליה אסורה" – אני לא רוצה להתווכח עכשיו, מר קריב, על הניסוח – "לא תיחשב סותרת את הוראות סעיף קטן (ב), אם מטרתה היא לסייע לאדם במימוש זכותו ליחס של שוויון, והיא ניתנת במידה ראויה, שאינה עולה על הנדרש".

מנחם בן-ששון: הניסוח הוא נפתל, אבל הכיוון לא אומר שנלך להפליה מתקנת כמו שחששו חלק מהדוברים, אלא הוא אומר שאם תמצא לנכון לתת הפליה מתקנת, היא לא עומדת בסתירה לסעיף קטן (ב), כפי שחששו חלק מהדוברים, אלא הוא אומר: אם תמצא לנכון לתת הפליה מתקנת, היא לא עומדת בסתירה לסעיף קטן (ב).

איל זנדברג: היא בעצם לא פגיעה בשוויון.

מנחם בן-ששון: אני לא רוצה את הניסוח בצורה הזאת, אבל אם אני מדבר על התוויה, ההתוויה הזאת לכאורה פותרת את הדברים.

30807: אני מסכים שזה נפתל.

מאירה בסוק: פרופסור בן-ששון, אפשר לכתוב: העדפה מתקנת לא תיחשב כפגיעה בזכויות.

מנחם בן-ששון: אני לא הולך עכשיו לרמת הניסוח.

מנחם בן-ששון: הכיוון זה הכיוון.

מנחם בן-ששון: אני חושב שיש מקום לסעיף, אני לא רוצה שהסעיף יהיה רחב.

מנחם בן-ששון: צידדתי בסעיף הנפתל, כי הוא צריך להיות לא כאיסור, אבל לא מחייב, שבאיזה צורה יאפשר, והאפשרות ניתנת בסגנון שלפנינו.

מנחם בן-ששון: נבקש מהיועץ המשפטי למצוא את הניסוח המתאים בהתוויה שאיננה פותחת ומחייבת – והאזהרה של פרופסור שטרית נראית לי ראויה כאן – אבל שהיא מאפשרת והיא לא נחשבת כאיסור.

יצחק לוי: אני מסכים עם מה שאמרת.

יצחק לוי: אני מוביל בוועדה קו נגד הפליה מתקנת בדרך כלל, כי אני חושב שאנחנו מגזימים בחקיקה הזאת.

מנחם בן-ששון: הקו שלך הוא לא אידיאולוגי, הוא פרקטי.

יצחק לוי: נכון.

יצחק לוי: מכיוון שיש קצת פופוליזם בעניין – מציאת חן בעיני כל מיני קבוצות ורצון לקדם, ולפעמים גם רצון לקדם איזה עניין מסיבות פוליטיות או אחרות, לכן אנחנו גולשים, בנושא הפליה מתקנת, הרבה פעמים לדברים שלא היו צריכים להיות.

יצחק לוי: אבל יש שטחי חיים שצריך בהם הפליה מתקנת, אנחנו לא יכולים בלי הפליה מתקנת, למשל, בחינוך.

יצחק לוי: אחת הטעויות, כבר אמרתי את זה כשהייתי שר חינוך, החמורות ביותר שמדינת ישראל עשתה זאת האינטגרציה.

יצחק לוי: האינטגרציה פגעה יותר בחלשים מאשר בחזקים, מכיוון שבתור מורה לשעבר, תמיד יש נטייה ללכת עם חזקים ולקדם את החזקים ולהראות הישגים בכיתה, ותמיד להשאיר את החלשים קצת בצד.

יצחק לוי: מדינת ישראל אף פעם לא נתנה די אמצעים כדי שהחלשים יצעדו יחד עם החזקים, בכיתה או בבית הספר וכן הלאה.

יצחק לוי: האינטגרציה עשתה עוול גדול לעשרות אלפי ילדים, ואנחנו זקוקים מאוד להפליה מתקנת בחינוך.

יצחק לוי: צריך להשקיע הרבה מאוד בכל מיני מקומות, תוכניות ודברים וכן הלאה.

יצחק לוי: אותו דבר בצבא, אותו דבר במקומות אחרים.

דניאל אנושי: גם בתעסוקה.

יצחק לוי: אני תומך בזה, אני לא תומך בהפליה מתקנת כפי שהיא באה לידי ביטוי בוועדה הזאת, בחוקים.

יצחק לוי: אני אומר את זה כדי שלא אשמע סותר את עצמי בדיון מחר או מחרתיים.

יצחק לוי: אני תומך בעיקרון שיש צורך בהפליה מתקנת בהרבה מאוד מקומות, וצריך לעשות את זה מה שיותר כללי ומה שיותר פתוח, שהמחוקק יוכל לדון בזה בצורה עניינית ונכונה ככל היותר.

זאב אלקין: קודם כול, דעתי לא כדעתו של חבר הכנסת לוי לגבי לפחות חלק מהחוקים שנידונים בוועדה.

מנחם בן-ששון: כך הוא אומר בצורה עדינה, שדעתו שלא כדעתי.

זאב אלקין: לשם שינוי, דעתי כדעת היושב-ראש בסוגיה העקרונית שכרגע עולה לדיון.

זאב אלקין: אני בהחלט חושב שראוי להכניס פסקה שמאפשרת העדפה מתקנת, אלא אם כן צריך לחפש מזור לכל הסוגיה הזאת מכיוון אחר לגמרי, שטרם הגענו אליו, וכל הזמן דוחים אותו, שהוא בסופו של דבר יהפוך למרכזי, וזאת סוגיית ההתגברות של הכנסת וכל מה שכרוך בכך.

איל זנדברג: זה לא רלוונטי לעניין הזה.

איל זנדברג: לא היינו רוצים שרעיון ההתגברות החריג ישמש לכל העדפה מתקנת.

מנחם בן-ששון: אתה לא רוצה פתרון פרוצדורלי לשאלות מהותיות.

זאב אלקין: יכולתי להגיד, זאת לא דעתי כרגע, אני רק מעלה גם את האופציה הזאת.

מנחם בן-ששון: אתה מקווה שלא נגיע לפתרון ההוא.

זאב אלקין: אני מעלה את האופציה הזאת, שגם היא היתה יכולה לשמש פתרון לעניין וגם היתה יכול לעזור לאלה שלא כל כך מצדדים בהעדפה מתקנת להגיד שיש כאן כביש, אבל היא דורשת רוב מיוחד כזה או אחר.

אברהם מיכאלי: אני בעד סעיף לא מפורט.

מנחם בן-ששון: סעיף שוויון לא מפורט?

יצחק לוי: לא, סעיף העדפה מתקנת לא מפורט.

אברהם מיכאלי: אני מדבר על סעיף שוויון לא מפורט, כאשר לגבי העדפה מתקנת, צריך להתייחס לעובדה של הצרות הכלליות.

אברהם מיכאלי: אנחנו אומרים שהכול שווים בפני החוק ואנחנו מפלים.

אברהם מיכאלי: אנחנו מפלים.

אברהם מיכאלי: יש עובדות שעולות תוך כדי הדיון בחוקים המסוימים האלה על הפליה, ובגין ההפליה הזאת מנסים לחוקק בחוק או מנסים לתקן עוול בחוק.

אברהם מיכאלי: האם זאת הדרך הנכונה או לא, זאת מציאות חיים.

אברהם מיכאלי: אנחנו לא מגיעים עם חוקים מסוימים שהעלינו גם בוועדה, אפילו בקדנציה הזאת, מתוך קבוצה שמנסה בכוח להשיג לעצמה זכויות שלא מגיעות לה.

אברהם מיכאלי: בכמה מגזרים דנו לגופו של עניין ואמרנו: למה לעשות הפליה מתקנת כשאין צורך בהפליה מתקנת, ובסוף, במיוחד בחוק של אתמול, דווקא הראו לנו משהו שלא ציפינו לו, הראו לנו בנתונים הפליה לגבי עולים חדשים, הביאו נתונים שזו באמת הפליה זועקת.

אברהם מיכאלי: אנחנו לא יכולים לחיות עם מציאות שיש בה הפליה והחוקה תגביל אותנו בתיקון אותה הפליה.

אברהם מיכאלי: לכן אני כן בעד הפליה מתקנת, בציון של החרגה מסוימת שנצטרך לעשות.

איל זנדברג: מה אמות המידה להחרגה?

אברהם מיכאלי: שיהיה שיקול דעת לחוקק דברים שיתקנו את ההפליה.

יצחק לוי: אתה מדבר על כך שההפליה המתקנת לא תסתור את השוויון.

מנחם בן-ששון: לכן לקחתי את הניסוח של גלעד קריב עם כל הבעייתיות.

יצחק לוי: הכיוון נכון.

מנחם בן-ששון: צריך "לגהץ" את הניסוח, כי הוא נפתל.

יצחק לוי: צריכה להיות הפליה שחותרת לשוויון.

אברהם מיכאלי: יש עובדות שלא ניתן לשנות.

אברהם מיכאלי: לפעמים ננסה לתקן את השוויון על ידי עובדות שחלק מהן פוליטיות, חלק מהן לא מתאימות למדינת ישראל מבחינת אופי המדינה – בסעיפים אחרים הגדרנו את אופייה של המדינה – אם אנחנו מנסים לתקן עוול על סמך עובדות, וזה יסתור את החוקה, זה יהיה עוול על עוול.

איל זנדברג: אנחנו יורדים לרזולוציה של מרכיבי אותו סעיף, מבלי להיכנס לנוסח.

איל זנדברג: נקודה משמעותית, גם מהסתכלות על הטקסטים במדינות אחרות, גם מבחינת הסתכלות על העניין עצמו – האם צריך לזהות את הקבוצה או את המאפיין של קבוצה – אני לא מתכוון לנשים, לאום וכן הלאה – שבגינם העדפה מתקנת תהיה מותרת?

איל זנדברג: אני מתכוון, האם צריך לומר שהעדפה מתקנת תהיה רק כדי לתקן עוול שנעשה בעבר, זאת אומרת, לתקן הפליה אסורה, או שהעדפה מתקנת באה פשוט להוביל לשוויון מהותי, ולא משנה מה היתה הסיבה של חוסר השוויון, או אולי לנסות להתעלם גם מהמרכיב הזה ולומר משהו ממש-ממש קצר?

איל זנדברג: זה יכול לעשות הבדל של שמים וארץ.

מנחם בן-ששון: הייתי מציע בסעיף ג', אני לוקח את הניסוח של קריב: "עדיפות הניתנת לאדם לא תיחשב סותרת את הוראות סעיף קטן (ב) אם מטרתה לסייע במימוש זכותו לשוויון".

מנחם בן-ששון: נקודה.

מנחם בן-ששון: ההתוויה היא, שאני לא רוצה להגיד משום שאדם קופח, משום שהוא נחות.

מנחם בן-ששון: אני לא רוצה שיהיה מחויב לחקור.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לפתוח את הפתח, ושהפתח יהיה סביר.

מנחם בן-ששון: לכן אני לא רוצה להגיד למחוקק מכאן ואילך שיחוקק חקיקה לפתרון הפליה מתקנת, ואחר כך תהיה לי ועדת חקירה של הכנסת למה לא חוקקתי א', ב' ו-ג', אלא שאם חוקקתי, אף אחד לא ייקח אותי על זה לבית הסוהר.

יצחק לוי: הפליה יכולה להיות גם סיבות עתידיות, לא מסיבות העבר.

יצחק לוי: למשל, קובע שאתה נותן הנחות במס הכנסה או הטבות לאזור עוטף עזה, כלומר, הממשלה מניחה שייקח כמה זמן עד שיפתרו את הבעיה, והיא לא רוצה שאנשים ילכו משם, היא נותנת הטבות.

יצחק לוי: ההפליה הזאת, אני לא יודע אם היא מתקנת, בכל אופן זאת הפליה ראויה בעיני.

יצחק לוי: זה דבר שאתמול לא היה, והיום הדבר הזה פתאום קיים.

זאב אלקין: קביעת אזורי עדיפות לאומית.

יצחק לוי: או המגורשים מגוש קטיף, שאני רוצה לעשות להם הפליה מתקנת, או חוק עידוד השקעות הון.

3261: כל חוק הוא הפליה.

יצחק לוי: לכן הניסוח של היושב-ראש הוא הנכון, כלומר, לפתוח אותו כמה שיותר, לא לעשות שום דבר מגביל.

איל זנדברג: המשמעות של אמירה כזאת – בהנחה שאמירה שהעדפה הזאת אינה עולה כדי פגיעה בשוויון, ואין הגבלה על סוג ההעדפה, כי אתה יכול לא רק לתקן עוול מן העבר – שכל טיפול שהוא בין שונים, שמטרתו להביא לשוויון, לא ייתפס כפגיעה בשוויון ולא ייבחן לפי פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: זה פתח רחב.

מנחם בן-ששון: נכון.

מנחם בן-ששון: הכנסת שתבוא לחוקק את החוקים, וזאת תהיה הזירה, שלא יהיו אי הבנות, זאת זירת חיינו העיקרית.

מנחם בן-ששון: כשהכנסת תבוא לחוקק חוק, היא תשאל את עצמה, וזה מה שהיא גם עושה, האם כשהיא עושה את המהלך הזה, היא מביאה למימוש זכותו של האדם לשוויון, או לחילופין, אולי לא.

מנחם בן-ששון: אולי אני מכה אלה באלה.

אברהם מיכאלי: בכל החוקים שנדונו פה, כך התייחסנו לחוקים.

מנחם בן-ששון: זה מה שאמרת באמירה הכללית.

מנחם בן-ששון: אמרת שהיו לפנינו שש קבוצות, כל אחת זכאית.

מנחם בן-ששון: שאלנו את עצמנו, האם זה אפקטיבי בסופה של הדרך או לא.

מנחם בן-ששון: בסופה של הדרך יהיה ויכוח – הרב לוי יגיד: רבותי, אל תשלו את עצמכם, כל אחד מהמהלכים הוא מותר, אבל הוא בלתי יעיל בעליל; ויגיד חבר הכנסת אלקין: הוא גם מותר וגם יעיל, או שהוא יגיד ששניים מהם מותרים ויעילים וארבעה לא יעילים, ואל תעשו אותם.

מנחם בן-ששון: זה הכיוון.

מנחם בן-ששון: לכן אני פותח את הפתח כאופציה, אני לא רוצה להקים כל מיני מחסומים, אלא שאני רוצה שזה יהיה בצורה הכללית.

30807: אני מסכים לגבי נפתלות הניסוח.

מנחם בן-ששון: ברור מה רצית אתה להשיג בזה, לא רצינו ללכת איתך.

30807: הגענו לנפתלות הזאת, כי יש בעיה עם ההצעה לפתוח את הפתח הרחב, ואני אביא דוגמה.

30807: ילד שנולד במשפחה פחות מבוססת כלכלית, היכולת שלו ליהנות משוויון הזדמנויות בהכרח נפגע.

30807: נכון שהמנדט לחוקק חקיקה של העדפה מתקנת מצוי בכנסת, והמנדט להפעיל תוכניות של העדפה מתקנת מצוי בידי הרשות המבצעת, אבל קחו לדוגמה מצב שבו ניגש אדם לבית המשפט העליון ואומר שעצם העובדה שהפעילו עבור האחד הפליה מתקנת ולא הפעילו עבורי זו פגיעה בשוויון.

30807: לכן צריך לקבוע מספר קריטריונים מתי צריך לתת העדפה מתקנת ומתי לא צריך.

30807: אם לא היינו הולכים על שיטת הפירוט של העילות החשודות להפליה ולא היינו הולכים לכיוון של טעם דומה, גם בהקשר של ההפליה המתקנת לא היה מה לומר.

30807: אבל אם אנחנו כן באים ואומרים שהחוקה אוסרת על הפליה מטעמים מסוימים, שהם לא רשימה סגורה, אבל הם רשימה מכוונת, צריכה להיות איזו תמונת ראי בהעדפה המתקנת.

30807: אני רואה את הדברים האלה כתלויים זה בזה, כי אז תקום טענת הפליה מעצם הפעלת ההעדפה המתקנת או אי הפעלת ההעדפה המתקנת.

30807: זאת הערה ראשונה.

30807: הערה שנייה.

30807: בכל ניסוח שאליו הולכים אני מציע שיהיו שני המרכיבים, גם נושא התכלית, שהמטרה היא לעזור לאדם לממש את זכותו ליחס של שוויון ושוויון, אבל גם את דרישת המידתיות, כי בהחלט אפשר להפעיל תוכניות של העדפה מתקנת שהן לתכלית ראויה, אבל הן מופעלות במידה כזאת, שהיא לא סבירה, או שהיא פוגעת בקבוצות אחרות, וזה בדיוק העיקרון של פסקת ההגבלה.

30807: אנחנו בעצם בונים פה מעין פסקת הגבלה.

מנחם בן-ששון: הגעת אל היעד.

מנחם בן-ששון: לכל אחד יש נקודת רגישות, אני לא מדבר עליך אישית, לך אין אולי, אבל לאנשים שיושבים מסביב.

מנחם בן-ששון: נחכה עוד כמה דקות ונראה אותה.

מנחם בן-ששון: לכל אחד מאיתנו יש נקודה שהיא רגישה לו, וכל אחד, תשימו לב בדיונים, רצה להשיג בנקודות הרגישות אחת משתיים, או החרגה מכל פסקאות ההגבלה, שזה הצו העליון שעומד מעל לכל פסקאות ההגבלה, או להגיד שזה עד כדי כך חשוב שנכתוב את פסקת ההגבלה עוד פעם באותיות אדומות וב-bold, כדי שיהיה ברור שפסקת ההגבלה נוגעת לכאן.

מנחם בן-ששון: פסקת ההגבלה נמצאת בסעיף הכותרת של כל הזכויות, אולי אפילו מעבר לכל הזכויות, ולכן, לפי הבנתי, היא תהיה גם על הסעיף הזה, אני רגוע.

מנחם בן-ששון: למה אני אומר להשגת תכלית השוויון?

מנחם בן-ששון: אולי לא צריך, אבל אני חושב שבכל זאת כדאי לומר את זה, משום שזה יעד הסעיף, אולי לא צריך גם את הסעיף הזה.

יצחק לוי: פסקת ההגבלה היא בעייתית בנידון שלנו, כיוון שפסקת ההגבלה בדרך כלל באה לראות אם יש התנגשות בין זכויות שונות וכן הלאה, היא באה לאמוד את המידתיות ודברים אחרים.

יצחק לוי: לא על זה אנחנו מדברים.

יצחק לוי: אנחנו מדברים פה על הגבלה מהותית בשוויון.

יצחק לוי: אנחנו אומרים שמותר לנו לבוא ולהפלות קבוצה מסוימת לצורך הגעה לשוויון, ולכן האמירה היא הרבה יותר גדולה והרבה יותר חזקה והרבה יותר כוללת מאשר פסקת ההגבלה.

יצחק לוי: אני שואל שאלה אחרת.

יצחק לוי: האם הפסקה הזאת משמעותה, שכל שימוש בפסקה הזאת צריך להיות בחוק?

איל זנדברג: לא, תלוי בניסוח.

יצחק לוי: האם כל גוף שלטוני, משר עד ראש עיר וראש מחלקת חינוך בכפר, יהיה רשאי לנהוג בהפליה מתקנת, או שאנחנו רוצים בכל אופן – אני לא מדבר כרגע על סוג ההפליה, אנחנו מדברים על מי מותר לו- - -

מנחם בן-ששון: מה אתה רוצה?

יצחק לוי: אני שואל, עוד אין לי תשובה.

מנחם בן-ששון: הרב לוי, השאלה ברורה.

מנחם בן-ששון: על-פי דברי הפתיחה של היועץ המשפטי, להערכתי, הניסוח הזה, אם יתקבל, זאת אומרת, הניסוח המצומצם שלי על הניסוח שגלעד קריב הציע, גם בתקנה, גם בהנחיה וגם בצו שעה, אתה יכול להחליט כמנהל בית ספר החלטות מסוימות, הן יצטרכו להיבדק, ולא צריך חקיקה כדי להגיע לכך.

מנחם בן-ששון: מה המחיר של זה?

מנחם בן-ששון: המחיר, שמישהו יהיה פרוע.

מנחם בן-ששון: לקח אותנו מישהו עכשיו לבית המשפט, אני מקווה שבית המשפט יסתכל לגופו, ויראה אם היינו בסדר או לא.

יצחק לוי: יכול להיות שאי אפשר אחרת.

איל זנדברג: גם פעולה מינהלית שהרב לוי תאר, אין בהוראה כפי שאנסח אותה, והניסוח אני מניח יהיה ברוח של מה שכתב הרב קריב, שהוא מקביל לניסוח בקנדה, ההוראה תאמר, שההעדפה המתקנת הזאת, אותה תוכנית, לא תיחשב כפגיעה בשוויון, ועדיין היא תיבחן כשיקול דעת מינהלי לפי כל המבחנים האחרים, מעבר לבחינה עצמה האם זו העדפה מתקנת.

מיכאל המל: לדבריו של פרופסור נאמן, אני שוב חוזר על מה שנאמר קודם, חוקה בלי סעיף שוויון לא ראוי שתבוא לעולם.

מיכאל המל: דבר שני, אנחנו צריכים להסתכל על סעיף ההעדפה לא כהחרגה, אלא על ביסוס השוויון גם בתחום המהותי ולא רק בתחום הפורמלי שהכול שווים בפני החוק.

מנחם בן-ששון: כולם כיוונו לדבריך.

אליעזר נהרי: ראשית, אני מציע להיזהר מהרחבות.

אליעזר נהרי: בחוקת דרום אפריקה יש המון הרחבות, כי הם הופלו המון שנים.

אליעזר נהרי: אצלנו מוטב לא להרחיב לסעיף פה ולסעיף שם ולהגבלות, אם אנחנו רוצים שהאזרח יקרא את זה ויזדהה עם זה.

אליעזר נהרי: דבר ראשון.

אליעזר נהרי: דבר שני, לגברת שדיברה בהתחלה.

אליעזר נהרי: אומנם זו הפליה שצריכה תיקון, אבל אני רוצה דבר אחד לומר.

אליעזר נהרי: הייתי מתנדב והיה לי חבר מתנדב שהיה ראש הג"א בנתיבות, הוא היה מאוד מסור, יום אחד הוא חזר הביתה, ובלילה, בשעה 24:00, נכנס להתקלח, וקיבל דום לב.

אליעזר נהרי: אז המשפחה שלו דרשה פיצויים, והמדינה עמדה נגד.

אליעזר נהרי: נקראתי להעיד שהכרתי אותו כאדם בריא.

אליעזר נהרי: אני מביא את זה רק כהוכחה, שפה ושם, לצערנו או לצערנו, זה גם עניין כספי.

אליעזר נהרי: דבר אחרון, אני חסיד החוקה האמריקנית היהודית.

אליעזר נהרי: אני רק אזכיר את עורך-הדין דאו, מה שהוא עשה כדי שזה יזחל, והיום אין להשוות מה שהיה בהתחלה עם זה שהיום אחד מהמועמדים לנשיאות הוא שחור.

שגיא אגמון: ההצעה שאדוני היושב-ראש מציע היא בעייתית, כי היא מעגלית.

שגיא אגמון: אם אתה אומר שאפשר להחיל את עיקרון השוויון בצורה כזאת או אחרת, כדי לעודד שוויון, אנחנו בעצם חוזרים לסעיף א', ואז אנחנו חוזרים שוב לשוויון הפרוצדורלי.

שגיא אגמון: כדי להוסיף משהו על מה שקיים לנו, אנחנו חייבים, באותו סעיף, להכניס אמירה על זה שאנחנו שואפים לשוויון מהותי, ולכן איזו חקיקה או החלטה שנועדה לקדם שוויון מלאכותי זו פגיעה בעיקרון השוויון.

ירון אונגר: באחד הדיונים הקודמים נאמר שאין הבדל במושג הפליה להעדפה, ועדיף העדפה והפליה שיש לה קונוטציות או משמעויות שליליות.

ירון אונגר: לעניות דעתי, המושג הפליה עדיף בהקשר הזה, כי כשמדברים על העדפה מתקנת פירושו של דבר, כמו שנדמה לי שהיועץ המשפט אמר, אתה הולך לשוויון מהותי, שלוקח את החלשים לחזק אותם, וכאן אנחנו נתקלים בשאלות שהן כמעט בלתי פתירות.

ירון אונגר: למשל, את מי להעדיף, האם את התלמידים החלשים, משום שהם חלשים, או את החזקים, בגלל שאין מענה לכישורים שלהם?

ירון אונגר: זה כמעט דבר שלא פתיר בהרבה הקשרים.

ירון אונגר: לעומת זאת, כשאתה מדבר על הפליה מתקנת, זאת אומרת, לתקן הפליה שהיתה בעבר, מי שהופלה לכיוון הנגדי, זה נשמע הרבה יותר הגיוני, וזה יוצר הרבה פחות בעיות.

ירון אונגר: דבר אחרון.

ירון אונגר: צריך לשים לב שהפליה מתקנת לא יכולה לפגוע בזכויות.

ירון אונגר: מכל האהדה שיכולה להיות לחלש, הפירוש הוא, כשאני שואל למי להעניק זכויות, שאינן עדיין, למשל, במכרזים וכדומה, אני אעדיף את החלש על החזק, אבל כאשר מדובר על זכויות קיימות, ואני צריך להכריע- - -

יצחק לוי: למשל, כדורגלן מצטיין באנגליה, נפטור אותו מהצבא.

יצחק לוי: זו הפליה מתקנת ראויה במדינת ישראל.

מאירה בסוק: נעמ"ת מבקשת לומר שהעדפה מתקנת תהיה בפנים, אבל לא בצורה כוללת, לא תפרט כל מיני קבוצות, וללכת בצורת של שלילה, שהעדפה מתקנת לא תיחשב כפגיעה בשוויון, ואת זה כמשפט אחד בלבד, ולא צריך לתת דוגמאות.

מנחם בן-ששון: אנחנו פחות או יותר בכיוון.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: אנחנו עוברים לשאלה השנייה, והיא שאלת ההחרגות.

מנחם בן-ששון: אני אקרא כמה קטעים מנוסחים שהוצעו בזמנו כטיוטה לחוקה במדינת ישראל.

מנחם בן-ששון: האחת היא של פרופסור קלינגהופר, השנייה היא של בנימין הלוי, והשלישית היא של פרופסור רייכמן.

מנחם בן-ששון: פרופסור קלינגהופר הציע בזמנו, בסעיף 38 לחוקה, אחרי שנאמר שכל בני האדם שווים ולא תהיה הפליה, הוא אמר כך: "הוראות הסעיפים" – השניים של השוויון ושל הפירוט – "אין בהן כדי לפגוע בכל דין הבא להגן על אישה באשר היא אישה, ואין בהן כדי לגרוע מהוראות חוק הקובעות את זכותם של יהודים לעלות לישראל, או מכל דין המתנה זכויות, חובות או כשרות לתפקידים ציבוריים באזרחות הישראלית".

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, זה סעיף החרגה שהוא הציע.

מנחם בן-ששון: בנימין הלוי אמר, עוד פעם, "הכול שווים", "אין מפלים", והוא מציע גרסה א': "אין באמור בסעיף קטן (ב) כדי לפגוע בחוק השבות או בחוק האזרחות, בכל הוראת חוק המתנה זכויות או חובות או כשירות לתפקידים ציבוריים באזרחות ישראלית" – נניח שאמר שלצורך כשירות מישהו צריך להיות בגיל מסוים או במעמד מסוים או ששירת שירות מסוים – "או בכל הוראת חוק המגנה על אישה באשר היא אישה.

מנחם בן-ששון: " ובגרסה ב' הוא מציע: "אין באמור בסעיף קטן (ב) כדי לפגוע בכל הוראת חוק המייחדת זכויות או חובות או כשירות לתפקידים ציבוריים לאזרחי המדינה, או בכל הוראת חוק הנובעת ממהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית".

מנחם בן-ששון: פרופסור אוריאל רייכמן הציע כך: "כל בני האדם שווים", ושוב "אין להפלות" עם פירוט מסוים, ולאחר מכן, סעיף ג, "אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע בזכות השבות", ובסעיף ד', "הוראת חוק לפיה אזרחות ישראלית מהווה תנאי לזכויות או לכהונה במשרה ציבורית – אין בה משום אפליה".

מנחם בן-ששון: זה שוב מזכיר את הדברים שנאמרו שם.

מנחם בן-ששון: מה המכנה המשותף של כל מה שקראנו?

מנחם בן-ששון: יש שוויון, שוויון חזק, ויש לידו פירוט בכל שלוש ההצעות שקראתי, אבל בשוליים יש אמירה מסוימת, האמירה שיש החרגה.

מנחם בן-ששון: מעיר לנו ד"ר סומר, שבזמנו רשם לנו גם נוסח ארוך וגם נוסח קצר לדיונים בוועדה, שלא מצוי בשום מקום בעולם החרגה של זכויות, גם כשהיא קיימת לצורך העדפה מתקנת, היא לא קיימת במקומות שהוא חיפש.

מנחם בן-ששון: מעירים לנו אנשים ששלחו חומר מראש, שזה גם פוגע במהות החלק הדמוקרטי, אפילו אם נגיד שזה נותן לנו איזה מענה לשאלות המהות היהודית.

איל זנדברג: צריך לציין להשלמת התמונה שיש הצעות אחרות, שלאו דווקא כוללות את החריג הזה, אבל אלה רעיונות אפשריים.

איל זנדברג: צריך לתת את הדעת, בהקשר הזה, לכמה נקודות.

איל זנדברג: ראשית, פסקת ההגבלה הכללית, שהיא זכורה לנו--

מנחם בן-ששון: אני מתקן את עצמי, כל מה שאמרתי זה מן ההיסטוריה.

מנחם בן-ששון: הדברים שמצויים בפניכם הם הצעת המכון לאסטרטגיה ציונית או הצעות אחרות שהן בנות זמננו, שמונחות היום על השולחן.

איל זנדברג: חלקן כוללות וחלקן לא כוללות.

איל זנדברג: צריך לזכור את פסקת ההגבלה הכללית, כיוון שחלק מהבעיות, שאני מניח שעומדות ברקע לחלק הזה של הדיון שלנו, נושא של מעמד אישי, מעמד בתי הדין הרבניים וכן הלאה, אלה בעיות שיצוצו גם בהקשר של זכויות אחרות ולא רק של זכות לשוויון.

איל זנדברג: מכאן, שאם אכן יחליטו, הוועדה והכנסת, שצריך להחריג זכויות מסוימות בגלל ההקשר הייחודי למדינת ישראל, יכול להיות שהמקום לעשות את זה הוא לאו דווקא בסעיף השוויון, ובוודאי לא הייתי ממליץ לחזור על אותה הגבלה פעם אחר פעם בזכויות השונות, ואולי זה חלק מהדיון על פסקת ההגבלה בכללותה, הגם שאולי לשוויון יש איזה רגישות מיוחדת, אבל גם חשיבות מיוחדת.

איל זנדברג: זה דבר אחד.

איל זנדברג: דבר שני.

איל זנדברג: לגבי התנגשות אפשרית שעליה עמד פרופסור נאמן בין הזכות לשוויון לבין זכות השבות או האזרחות, זה הקשר מאוד-מאוד מסוים.

איל זנדברג: נדמה לי שביחס בין שתי הוראות בחוקה, הפתרון הוא פשוט, זה דבר שצריך לברר, כשהנוסחים יגובשו, סעיף השוויון מחד, ופסקת ההגבלה הצמודה לפרק הזכויות והסעיפים בפרק עקרונות היסוד, צריך יהיה להשוות ולראות האם הפרשן, שיסתכל על שני הסעיפים האלה, יבין שאומנם הסעיף הספציפי המפורש, המפורט, על השבות, גובר על סעיף השוויון.

איל זנדברג: ואם יש ספק לאור הסעיפים, צריך יהיה להפלות ביניהם.

איל זנדברג: בשלב הזה לא הייתי ממליץ לכתוב "בכפוף ל" ולגרוע וכן הלאה, הדברים יכולים להיות ברורים, אבל זה תלוי בניסוח שיתגבש שם, כך שבוודאי לא הייתי מציע, בוודאי לא עכשיו, להחריג בסעיף השוויון דווקא לעניין השבות והאזרחות.

איל זנדברג: לעניין לגופו אין לי כרגע מה לומר, כי זה בהנחה שדנים לגופו, אז צריך לשקול באמת לאור מעמדה המאוד-מאוד יסודי של הזכות לשוויון, שהיא גם יסוד למימוש של זכויות אחרות, ודובר כאן רבות על חשיבותה.

איל זנדברג: אם הוועדה תמצא לנכון להחריג אותה או לגרוע ממנה או לסייג אותה, הטעם צריך להיות טעם חשוב ויסודי ומכריע, שאין לו פתרון אחר במנגנונים האחרים, שהם מנגנונים של גמישות שמאפשרים בכל זאת איזה תחום פעולה לכנסת ולבית המשפט.

אברהם מיכאלי: יהיו הרבה סעיפים כאלה, שבסוף, סעיף אחד יסתור את השני במובן מסוים, לפחות בפרשנות.

איל זנדברג: גם זכויות יכולות להתנגש.

מנחם בן-ששון: אני אקרא את הסעיף שהציע המכון לאסטרטגיה ציונית.

מנחם בן-ששון: הוא אומר, בסעיף ג', כך: "אין באמור בסעיף א' כדי לפגוע בכל הוראת חוק או החלטה ממשלתית – 1.

מנחם בן-ששון: הנובעת ממהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכבית לאומי של העם היהודי או 2.

מנחם בן-ששון: המייחדת זכויות או חובות או כשירויות לתפקידים ציבוריים לאזרחי המדינה או 3.

מנחם בן-ששון: הנובעת משיקולי ביטחון של מדינת ישראל.

מנחם בן-ששון: המדינה רשאית לייחד זכויות, חובות או כשירויות לתפקידים ציבוריים, הקשורות לענייני בטחון המדינה, לבעלי סיווג בטחוני הולם".

מנחם בן-ששון: זו הגרסה המעודכנת ביותר שיש בידי.

ישראל הראל: כשבאים לדון בחריגה מתפיסת השוויון המוחלט.

ישראל הראל: נטיית הלב היא – למה?

ישראל הראל: כולנו נולדנו שווים, והלב יוצא לאותן חוקות שאינן שמות שום הגבלה לדברים הללו, או הגבלות מעטות מאוד.

ישראל הראל: כשבאים למדינת ישראל, במצבה הביטחוני, הגיאו-אסטרטגי, וגם הביטחוני של התהוות, ההגבלות חיוניות, משום שללא ההגבלות האלה, אנחנו יכולים בקלות לעקר את סעיפי הזהות המרכזית.

ישראל הראל: כשדיברו כאן על העדפה, הרגשתי בדברי רוב הדוברים שהם מייצגים סקטורים, וכשהם מדברים על העדפה בדרך כלל זה היה בתחום הכלכלי.

ישראל הראל: למשל, אמר חבר הכנסת לוי, שהיה שר חינוך, שצריך היה דווקא לתגבר את החלשים.

ישראל הראל: ניקח סעיף פשוט – התקווה כהמנון המדינה.

ישראל הראל: יכול לבוא מיעוט משמעותי ולומר: אני מוחה, אני רוצה במדינת ישראל המנון משלי, אני לא יכול להזדהות עם התקווה.

ישראל הראל: המיעוט של התקווה לא דווקא חייב להיות המיעוט הערבי.

ישראל הראל: אני מצטער שחבר הכנסת גפני איננו כאן, שוחחתי איתו במסדרון לפני שנכנסתי.

ישראל הראל: גם החרדים אינם מקבלים את התקווה, ויום אחד אולי ירצו המנון שיהלום את השקפותיהם.

מנחם בן-ששון: אתה בטוח שהם לא מקבלים את התקווה?

מנחם בן-ששון: כי ההתבטאויות של משה גפני עד היום הזה היו מאוד ציוניות, לכן לא הייתי מדבר בשמו.

ישראל הראל: גפני הוא חריג בעניין הזה.

ישראל הראל: יש לי אגף משפחתי חרדי, ולפעמים הם אפילו יושבים להכעיס כשאחרים שרים את התקווה, שזה גם נוגד את הנימוס האלמנטרי.

ישראל הראל: אם היו שרים את ההמנון האמריקני הם היו קמים.

2634: זה לא נובע מההמנון עצמו, אלא מהתפיסה התיאולוגית שלהם לגבי דחיית הקץ.

ישראל הראל: תהא הסיבה אשר תהא.

ישראל הראל: ניקח דוגמה נוספת שאני מעריך, שרוב היושבים כאן רואים אותה כמובנת מאליה – העברית כשפת המדינה.

ישראל הראל: אני מניח שאיש לא שולל את זכותם של הערבים לדבר בשפתם, ללמד בשפתם, אבל לכל מדינה יש שפה אחת רשמית.

30807: יש הרבה שיש להן שתיים.

מאירה בסוק: אי אפשר להחריג כל כך הרבה דברים.

יצחק לוי: התקווה כבר מוחרג, יש סעיף על התקווה.

ישראל הראל: אני אדבר אפילו על שם המדינה, אני אדבר על כך שחגי ישראל הם החגים הרשמיים של המדינה.

יצחק לוי: יש סעיפים שכבר התהוו.

מאירה בסוק: זה כבר לא יהיה חוקה.

ישראל הראל: זה שחגי ישראל הם החגים הרשמיים, זה עדיין חוקה.

מאירה בסוק: השאלה, אם צריך להכניס את זה במסגרת חוקה.

ישראל הראל: כמובן, מעל הכול, חוק השבות.

ישראל הראל: גם חוקה עוברת התפתחויות.

ישראל הראל: אני לא בקיא בחוקה הקנדית שהוזכרה כאן, אבל אני עוקב אחרי החוקה האמריקנית.

ישראל הראל: שוב, אני לא אגיד שאני בקיא בה באופן מיוחד, אבל היא עוברת התפתחויות על פי השתנות המצב בתחומים די עקרוניים.

ישראל הראל: במצב של היום צריך לקבל את ההגבלות שהיושב-ראש קרא, אותן הגבלות שאנחנו מציגים בסעיפים א', ב' ו-ג', ויכול להיות שעם הזמן, אם יתברר שהאוכלוסייה הערבית או האוכלוסייה החרדית מקבלות את עקרונות היסוד ומפנימות אותם, יכול להיות שדברים יכולים לזוז או להשתנות בניסוח שלהם, אבל כל עוד שהדברים האלה אינם קיימים- - -

יצחק לוי: או האוכלוסייה החילונית.

ישראל הראל: האוכלוסייה החילונית לא קוראת תיגר על חגי ישראל כחגים הלאומיים.

יצחק לוי: היא קוראת תיגר על דברים אחרים.

ישראל הראל: היא מקבלת את ההמנון כמוני.

יצחק לוי: אתה לא נכנס לבעיות הקשות עם המסה של אזרחי מדינת ישראל.

יצחק לוי: יהיו הגבלות שאנחנו צריכים, לא התקווה וכן הלאה, צריך הגבלות לגבי מחיר הקרקעות, צריך הגבלות לגבי זכויות נישואים וגירושים.

יצחק לוי: התקווה ומדינת ישראל זה כבר מוסכם פה.

ישראל הראל: סליחה, הרב לוי, לגבי הדברים האחרים לא הזכרתי, לא משום שלא רציתי להזכיר, כי זה מה שעלה בדעתי, אתה יכול להוסיף, אתה יודע שאני מסכים איתם.

ישראל הראל: אנחנו מדברים על סמלים, הסמלים האלה, בשבילם הקמנו מדינה, בשביל הסמלים האלה לחמנו, ובלעדיהם, הזהות של המדינה לא אותה זהות.

ישראל הראל: אם לא נעגן אותם, יכולות להיות כל מיני קונסטלציות, גם פוליטיות וגם דמוגרפיות, שישנו אותם, משום כך צריך את פסקת ההגבלה.

מיכאל המל: אנחנו מדברים פה על דברים מאוד אמורפיים, הסמלים שעבורם הוקמה המדינה.

מיכאל המל: לא אני הקמתי, ההורים שלי הקימו, הגיעו לארץ מאירופה כניצולי שואה, כל אחד עם מה שהוא עבר.

מיכאל המל: אני לא בטוח שהסמלים שהם בחרו הם הסמלים שאתה רואה, או חבר הכנסת גפני, שלא פה, רואה.

מיכאל המל: אפילו דובר פה על חגים, החגים מאוד חשובים, השאלה, איך אנחנו רואים אותם, האם אנחנו רואים את משמעות החגים באותה צורה.

מיכאל המל: כשמדברים פה – ובכל הנוסחאות דובר על השימוש במילה יהודית – האם יש בינינו הסכמה מה זה אומר?

מיכאל המל: אני די בטוח שאין בינינו הסכמה מה זה אומר.

מיכאל המל: האם זה רק סמל?

מיכאל המל: אני לא בטוח שחבר הכנסת לוי בטוח שחגים זה רק סמל.

מיכאל המל: הוא רואה בהם דברים הרבה יותר מהותיים.

מיכאל המל: אני אולי רואה בהם דברים הרבה יותר סמליים.

ישראל הראל: זאת ההסכמה בינינו.

ישראל הראל: אתה רואה בהם סמל, אני רואה בהם מהות, אבל שנינו מסכימים שחגי ישראל הם החגים הרשמיים.

מיכאל המל: השלב הבא זה להגיד שחייבים לעשות X, Y, Z בחגים האלה, אם אנחנו הולכים לזה.

מיכאל המל: סליחה, יש שני מועדים לפחות שהמימוש שלהם מוגדר בחוק, אסור למכור חמץ בפסח, אסור לפתוח בתי עינוגים בתשעה באב.

2634: ביום כיפור אין שום הוראת חוק.

מיכאל המל: כשאנחנו מדברים על החוקה, ואנחנו לא מדברים כאן על המבוא שבמקום אחר מדבר על "מדינה יהודית דמוקרטית", וגם שם יש בעיות.

מיכאל המל: הפחד האמיתי של הגדרת השוויון בתור ערך אוניברסלי, שמופיע גם ביהדות לתפיסתי לפחות "באדם נולד בצלם"- - -

יצחק לוי: תאמץ את כל היהדות – למה פסוק אחד?

מיכאל המל: אני מאמץ, אבל היא לא שלך, אלא שלי, כמו שאני מבין אותה.

יצחק לוי: תביא לי תנ"ך שלך, אני אעיין בו.

יצחק לוי: אני אביא לך את שלי.

מיכאל המל: יהדות זה לא רק התנ"ך, זה ההבדל.

מיכאל המל: חלק מרכזי בחוקה זה עיגון מערכת היחסים בין הרוב למיעוט ובין קבוצות שונות בחברה, בלי לפחד.

מיכאל המל: אם נשאיר את הזהות היהודית של המדינה רק לנושא חקיקה, היא לא תהיה.

מיכאל המל: אנחנו צריכים להילחם על הזהות היהודית של המדינה שאנחנו חיים בה בתכנים שלה, לא בחוקים שלה.

ישראל הראל: כאן אנחנו קובעים את המסגרת, על התכנים ניאבק בציבוריות.

מיכאל המל: המסגרת שאומרת "מדינה יהודית דמוקרטית" היא קביעה, והיא אמירה חד-משמעית, ומעבר לה, הפירוט של זה, אין שום צורך לקחת סעיף של שוויון ולהגיד: רגע, אבל אל תפגעו ב-א', ב', ג' ו-ד'.

מיכאל המל: יש הסעיף ההצהרתי, יש סעיף ההגבלה הכללי, יש הכנסת, שבסך הכול תפקידה, ואולי החוקה תיתן לה הרבה יותר אמצעים וכוח לממש את החובה שלה ליצור את האיזון בין הקבוצות השונות, בין האינטרסים השונים, בלי שצריך להיכנס לרמת חוקה ולהחריג שם משהו שאין לו הגדרה.

יצחק לוי: אני מסכים איתך במה שאתה אומר, אם היינו משאירים לכנסת את כל רוחב שיקול הדעת.

מיכאל המל: במידת האיזונים המתבקשת.

יצחק לוי: כמובן.

יצחק לוי: השאלה, אם סעיף השוויון ולא סעיף הגבלה בנושא יהודי או דתי וכן הלאה, לא מונע מהכנסת להביא את הפרק הזה בחשבון.

יצחק לוי: הרי אם אי אפשר להגיד כיוון שזה לא מוזכר בחוקה, אין אפשרות לכנסת- - -

איל זנדברג: מה למשל?

מיכאל המל: אני לא משפטן, יגידו לי המשפטנים.

מיכאל המל: אם החוקה מגדירה את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואם יש פסקת הגבלה שמדברת על מטרה ראויה ומידתיות וכן הלאה, לכנסת יש הכלים לעשות את האיזון הזה עם הבקרה.

יצחק לוי: בית המשפט כבר פירש מה זה לדעתו מדינה יהודית ודמוקרטית.

יצחק לוי: ראה את דבריו בכמה מאמרים שאמר, שמדינה דמוקרטית לדעתו זה רק במקום שהערכים האוניברסליים משתווים לערכים היהודיים.

יצחק לוי: אנחנו יודעים מראש את סוף הסרט, אנחנו כבר היינו שם.

ירון אונגר: באופן כללי ודאי ששוויון מוחלט עלול להביא לטשטוש הזהות היהודית של המדינה, בזה אין ספק.

ירון אונגר: נדמה לי שאפשר למצוא לזה הסכמה.

מנחם בן-ששון: לי זה לא ברור.

ירון אונגר: אמרתי "עלול".

ירון אונגר: פרשנות רחבה של שוויון עלול- - -

מנחם בן-ששון: אני רק רוצה להבין את הלוגיקה של המשפט כדי להיות רגוע.

מנחם בן-ששון: האם זה ברור שעלול?

מנחם בן-ששון: כל דבר ברור שעלול.

מנחם בן-ששון: עלול עכשיו לחזור הנס של יהושע.

יצחק לוי: הוא אומר, שאין לך ביטחון שזה לא יקרה.

ירון אונגר: יש סכנה מעשית.

ירון אונגר: השאלה היא אחרת, השאלה, אם להחריג כאן או בסעיף כללי.

ירון אונגר: אם להחריג כאן – מהו היקף ההחרגה?

ירון אונגר: לעניות דעתנו אפשר להחריג באופן קצר ביותר – אין בזכות לפי סעיף זה כדי לפגוע באופייה היהודי של המדינה.

ישראל הראל: זו כל הפרשנות של בית המשפט העליון.

ירון אונגר: אני אגיד לך שאין ניסוח חסין מפני פרשנות, אבל זה נותן כלים לשופט.

מנחם בן-ששון: אתה מציע משפט רזה במקום הארוכים שהוצעו קודם.

ירון אונגר: או לחילופין, את המשפט הזה להעלות למעלה, בדיוק בניסוחו זה, לפסקת הגבלה.

מנחם בן-ששון: פסקת הגבלה לסעיף זה.

ירון אונגר: גם אם לא בסעיף זה.

ירון אונגר: זה לא מהותי כל כך אם תהיה פסקת הגבלה בסעיפי העקרונות שאומרת שאין בזכויות לפי פרק הזכויות כדי לפגוע באופייה היהודי של המדינה.

מנחם בן-ששון: שם זה יהיה.

מנחם בן-ששון: בפרק הזכויות אנחנו מדברים על כך.

יואל גולובנסקי: אני לא מתייחס לפסקת ההגבלה הכללית.

יואל גולובנסקי: לפי דעתי, מה שנקבע כאן זה טריטוריה שיפוטית.

יואל גולובנסקי: ההגבלה הכללית זה אל"ף, בי"ת, זה נותן לשופט להחליט מה זה מדינה יהודית.

מנחם בן-ששון: לכן אתה נגד ההגבלה הכללית.

מנחם בן-ששון: אתה תבוא לדיון שלנו על ההגבלה הכללית.

יואל גולובנסקי: מי שלא מכיר במתח בין המושג דמוקרטיה ובין המושג יהודי, הוא רוצה לשנות מה שקיים או מה שנחלם, ורוצה לעשות מעין מניפולציה.

יואל גולובנסקי: אם יש פסקה אחת שזה מתנגש, הכי ברור זה בשוויון, אבל לא רק בזה.

יואל גולובנסקי: מי שעושה שוויון כללי כמו שהוועדה מדברת עליו ולא עושה תנאי בשביל מדינה יהודית, ויש מחלוקת אם יהודית דמוקרטית זה מספיק או שצריך את הבית הלאומי של העם היהודי, ואני בטוח שנגיע לזה.

מנחם בן-ששון: אנחנו כבר 60 שנה בבית הלאומי שלנו.

יצחק לוי: בואו לא נהרוס.

יואל גולובנסקי: מה שהרב לוי אמר זה נכון, שאם אתה רוצה לסמוך על "יהודי" כפי שאתה מגדיר את זה, יש היסטוריה לדבר הזה, וזה לא כל כך פשוט.

יואל גולובנסקי: בכל מקרה, כאן צריך לעשות, ומי שלא עושה, והוועדה תחליט, הוא מחליט שזה דמוקרטי, ומה שנשאר אחרי דמוקרטי, שיכול להיות יהודי, זה בסדר.

יואל גולובנסקי: מי שמחליט שצריך לשים חריגים, הוא אומר שזה גם דמוקרטי וגם יהודי, וצריך להסתכל על הבעיה ולא לברוח ממנה.

30807: כדאי לאמץ נקודת מבט שמעבר לשיח המשפטי.

30807: יכול להיות שיש חברים שלבם גס במשמעות של החוקה בשיח בין העם היהודי לבין אומות העולם, וזה בסדר.

30807: אני לא משתייך לאנשים האלה.

30807: ברגע שאנחנו מוצאים לנכון להחריג את חוק השבות מסעיף השוויון, אנחנו מודיעים לעולם כולו ולאומות העולם, שאכן אנחנו מאמצים את עמדתם, שחוק השבות סותר את עיקרון השוויון המהותי, אבל לבנו שלם עם העניין.

30807: אני משתייך לאותה קבוצה של אנשים שחושבים שחוק השבות, בדומה להפליה המתקנת ולקונסטרוקציות אחרות, מגשים את עיקרון השוויון המהותי, גם אם הוא פוגע בהיבטים מסוימים של שוויון פורמלי, ושהרעיון שלעם היהודי יש זכות הגדרה עצמית ביחידה הטריטוריאלית שהוא קשור אליה היסטורית, העניין הזה עולה בקנה אחד עם היסודות המובהקים ביותר של הדמוקרטיה המערבית.

30807: אם אנשים רוצים שחוקת מדינת ישראל תאמר שהרעיון הציוני, שחוק השבות, ושזכות ההגדרה העצמית של העם היהודי, אינם עולים בקנה אחד עם התפיסות הרווחות היום בעולם המערבי והדמוקרטי, שיבושם להם, אני מפחד מחוקה כזאת, לא רק ביחסינו עם אומות העולם, אלא גם בהשלכות פנימה.

30807: ולכן לא צריך להחריג את עיקרון השוויון, מתוך עמידה מוסרית שחוק השבות הוא אחד מהחוקים השוויוניים ביותר בספר החוקים הישראלי, והוא לא זקוק להחרגה מפורשת.

עמיר אברמוביץ: אבל זה צריך להיות כלול בחוקה.

30807: ודאי.

יצחק לוי: זו החרגה.

אברהם מיכאלי: אין שוויון מוחלט לפי ההגדרה שלך.

אברהם מיכאלי: לשיטתך, השוויון זו הגדרה שאתה מפרש.

אברהם מיכאלי: אם חוק השבות בפנים, זה לא שוויון של אומות העולם.

אברהם מיכאלי: השוויון של אומות העולם זה לא השוויון שאנחנו מדברים פה עליו.

30807: לא כל אומות העולם נמצאות במחנה אחד.

אברהם מיכאלי: אז לא צריך לחשוש מהן.

30807: מבחינתי גם סעיף השבות בפרק עקרונות היסוד הוא לא החרגה מעיקרון השוויון.

30807: אני לא מתעלם מהמתח, אבל קיומו של עיקרון השבות בפרק עקרונות היסוד וקיומו של עיקרון שוויון כללי, על אף המתח, בסופו של דבר עולים ביחד זה לצד זה, כשמדברים על שוויון מהותי לעם היהודי אל מול יתר אומות העולם.

30807: יש לי הצעה שעוברת לפסים משפטיים.

30807: עוד לא דיברנו בכותרות של הפרקים, לא של פרק מגילת הזכויות, אבל גם לא של פרק עקרונות היסוד.

30807: אני רוצה להציע, וזאת הצעה שמופיעה בטקסט שלנו, זמנה אולי יגיע, שכן הפרשן יקבל הכוונה מהטקסט החוקתי, שלפיה, כשהפרשן בא לפרש את הוראותיה של החוקה, הפרשנות תיעשה לאור עקרונות היסוד שמפורטים בה.

30807: זאת אומרת, אם יש התנגשות בין סעיפים במגילת הזכויות, אם יש התנגשות בין מגילת הזכויות לבין הפרק המשטרי, דברים שיקרו, כשהפרשן יושב והוא צריך לשאול על-פי מה הוא מאזן את הסעיפים החוקתיים, הוא צריך להסתכל על עקרונות היסוד.

30807: זה קיים בפסקת ההגבלה של היום, בנושא של תכלית ראויה שהולמת את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ודי בכך שהפרשן מקבל את ההכוונה הזאת כדי ליצור את חגורת ההגנה על חוק השבות.

30807: לגבי ענייני בתי הדין הרבניים וכן הלאה, שהרב לוי צודק שפה סלע המחלוקת.

30807: גם כאן אני מציע, שבזכות הכוכביות הרבות שרשומות על שמו של חבר הכנסת לוי, הדיון בסוגיה הזאת לא צריך להתקיים בטריטוריה של השוויון, אלא כשידובר בפסקת ההגבלה, בפסקת ההתגברות, בהחרגת סמכות השיפוט של בית המשפט העליון – שם כל הדברים האלה יידונו.

30807: למה לפגום בעיקרון שכולנו מסכימים לגביו כאשר יש מקומות שיותר מתאימים לדיון המבני הזה?

מרדכי קרמניצר: להציג את הנושא כאילו מדובר כאן

מרדכי קרמניצר: בזכות מוחלטת לשוויון – אני חוזר על דברים שאמר היושב-ראש כרגע – זו הצגה לא מציאותית של הדבר הזה, משום שכולנו מבינים שאין זכויות מוחלטות, ויהיה הסדר בחוקה שיאפשר פגיעה בזכויות בתנאים מסוימים.

מרדכי קרמניצר: לכן הדאגה, למשל, שישראל תיכנס להסדר חוקתי שבו יהיה צריך לתת זכות הצבעה לכנסת, לכל מי שיורד מהמטוס במדינת ישראל, זהו חשש שווא--

מנחם בן-ששון: חבר הכנסת רותם לא ייתן לו, היינו בדיון על השבות.

מרדכי קרמניצר: --חשש שווא מובהק, משום שברור שחקיקה שקובעת שהזכויות של ההשתתפות הפוליטית נתונה לאזרחי המדינה ולא לאחרים, היא חקיקה שכל בית משפט דמוקרטי בעולם, לרבות בית המשפט העליון של מדינת ישראל, המושמץ, יגיד שהיא חקיקה לגיטימית במדינה דמוקרטית, על-פי פלטפורמה של פסקת הגבלה.

מרדכי קרמניצר: לגבי המושג של שוויון.

מרדכי קרמניצר: אי אפשר לקחת את המושג שוויון רק באופן מילולי, צריך גם לראות מה התורה שיש מאחורי המושג שוויון.

מרדכי קרמניצר: אם מסתכלים מאחורי התורה של המושג שוויון, החשש שאיזה טריבונל משפטי, בית המשפט העליון או גוף אחר, ירצה להתערב בהמנון של המדינה מטעמי פגיעה בשוויון, גם הוא חשש שווא.

מרדכי קרמניצר: זה לא דבר מתקבל על הדעת.

מרדכי קרמניצר: אין דבר כזה.

יצחק לוי: כי זה מוזכר בחוקה בפרק העקרונות.

מרדכי קרמניצר: אפילו בלי זה.

מרדכי קרמניצר: זה לא פירוש סביר של הזכות לשוויון שמישהו בא ואומר איך צריך להיראות ההמנון של מדינה.

מרדכי קרמניצר: שום בית משפט בעולם הדמוקרטי לא עושה את זה, גם בית המשפט העליון שלנו לא ייכנס לעניינים של דגל וסמל, זה לא חלק מהתוכן המהותי של מושג השוויון.

מרדכי קרמניצר: אין זכות לאנשים במדינה להרגיש הזדהות עם סמליה ודגליה.

מרדכי קרמניצר: אם תסתכלו על דגלים וסמלים של מדינות אחרות בעולם, תראו שהם דגלים לא אוניברסליים והם לא מאפשרים לכל האזרחים של המדינה להרגיש איתם לגמרי בסדר.

מרדכי קרמניצר: כל מי שמסתכל בדגלים וסמלים רואה את זה, זו לא המצאה ישראלית.

מרדכי קרמניצר: אין אוניברסליות בדגלים ובסמלים.

מרדכי קרמניצר: הדבר הכי מסוכן זה העניין של השבות – הרב לוי שמע את זה ממני בכנס "יסודות", ואני מתנצל שאתה צריך לשמוע את זה שוב – יש איזו קואליציה מוזרה בין אויבי ישראל לבין אוהבי ישראל.

מרדכי קרמניצר: אויבי ישראל מכים אותנו בכל מקום על עניין השבות, ואומרים על זה מה שהם אומרים על זה, ופתאום הם מקבלים סיוע מבפנים על ידי יהודים לאומיים טובים, שטוענים בעניין הזה אותה טענה שטוענים אויבינו.

מרדכי קרמניצר: מעבר לביסוס של השבות על השוויון, יש עוד דבר בנושא של המשמעות של המושג שוויון.

מרדכי קרמניצר: אין במשפט הבין-לאומי, וגם לא במשפט של אומות העולם זכות שוויון שאומרת, שלעניין היקלטות בחברה אחרת, לעניין קבלת זכות לשבת במקום אחר, להתאזרח, יש זכות שוויון לכל באי עולם.

מרדכי קרמניצר: מדינות העולם, כשהן באות להחליט איך הן קולטות אנשים לתוך תחומן, אין הן פותחות מכרזים אוניברסליים ואין הן חייבות לקבל את האנשים שבאים לתחומן על-פי עקרונות המכרז, שהם עיוורים לכל שיקול השתייכותי.

מרדכי קרמניצר: אין דבר כזה.

מרדכי קרמניצר: אין עקרון כזה במשפט העמים, במשפט הבין-לאומי.

מרדכי קרמניצר: הדבר היחיד שהמשפט הבין-לאומי אומר שאסור לך להפלות קבוצה ספציפית, אסור לך להגיד שאתה מקבל את כולם, חוץ מאשר את השווייצרים או את הקולומביאנים.

מרדכי קרמניצר: זה אסור לך לעשות.

מרדכי קרמניצר: אני ממליץ מאוד על הספר של רובינשטיין ויעקובסון – "ישראל בעמים", שמטפל טיפול מעמיק ומראה שמדינות לא מעטות בעולם--

תמי ברנע: ישראל במשפחת העמים.

מרדכי קרמניצר: --נוהגות להבדיל לעניין הענקת אזרחות על-פי בסיס של השתייכות לאומית.

מרדכי קרמניצר: מדינות לאום עושות את הדבר הזה.

מרדכי קרמניצר: נכון שהדגם הישראלי הוא דגם שהולך על פתרון מרחיק לכת בקבוצה הזאת, אבל זה לא דבר בלתי מקובל.

מרדכי קרמניצר: אין סיבה שאנחנו בעניין הזה נשחק לידי אויבינו.

מרדכי קרמניצר: הטיעון ברמה הפורמלית הוא הטיעון הבא: כל הדברים האלה שהם ציפור נפש של יהודים, וזה, האופי של החגים, עיקרון השבות כמובן, באים לידי ביטוי בעקרונות היסוד של החוקה הזאת.

מרדכי קרמניצר: אנחנו לא באים בזכות לשוויון אל לוח חלק, פתחנו את החוקה, סעיף ראשון – הזכות לשוויון.

מרדכי קרמניצר: הוועדה הזאת עבדה ימים רבים וסיכמה על שורה של עקרונות שנותנים ביטוי מובהק לדברים החיוניים למהותה היהודית- - -

אברהם מיכאלי: האם קיימת התגברות פרשנות משפטית?

אברהם מיכאלי: זה מה ששאלנו קודם.

מרדכי קרמניצר: אם יהיה ביטוי, אפילו כותרתי, אפילו בלי הוראת פרשנות, בין עיקרים או עקרונות יסוד לבין מה שבא אחר כך, גם מכוח ההיררכיה הזאת וגם מכוח הקביעה המיוחדת שהיא דוחה הוראה רגילה – היחס בין נורמה מיוחדת לנורמה רגילה, יש לזה תשובה מלאה – אם רוצים לחזק את זה, אפשר לשקול את ההצעה שהציע עורך-הדין קריב, להוסיף הנחיה פרשנית.

מרדכי קרמניצר: זה לא הכרחי, אבל אפשר לשקול את זה.

מרדכי קרמניצר: אני לא חושב שיש איזה חשש שבחוקה, שכך ייראו עיקרי היסוד שלה, עיקרון השבות הוא בסכנה, או כל דבר אחר מהדברים שייקבעו בעיקרי היסוד הם בסכנה מפני פגיעה.

מרדכי קרמניצר: הם לא בסכנה.

אברהם מיכאלי: בהתלבטות שלנו בין הרחבה באותו סעיף, גם אני לא בעד פירוט בכל סעיף שאנחנו דנים בו ולהכניס את כל החריגים.

אברהם מיכאלי: אני לא מאמין בשיטה שאנחנו נסמוך על הפרשנים, שהם בדרך כלל השופטים, שהם יבינו כמובן מאליו דברים מסוימים שהם לא סותרים את מהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

אברהם מיכאלי: ב"מדינה יהודית" יש רוב הפירושים ורוב הפרשנויות ורוב ההתלבטויות, כי אנחנו חוששים.

אברהם מיכאלי: האם נגיע למצב שנשאיר למישהו לפרש סעיף מסוים בלי לתת לו אותם סעיפים שיתגברו במשקלם על אותם סעיפים אחרים שאנחנו לא מפרטים כאן, ולא נחשוש מכך שבכל סעיף שוויון או בכל סעיף אחר שנחוקק, בסוף תמיד נעמוד בסתירה, ובגלל הסתירה מישהו ינצל את זה לרעת אותם גופים או אותן קבוצות שירגישו מקופחות מזה?

אברהם מיכאלי: אני לא נכנס כרגע למילה פה ומילה שם, כי המטרה של השוויון היא מטרה הצהרתית, אוניברסלית.

אברהם מיכאלי: מעבר לזה אף אחד לא ינצל את זה לרעה נגד כל מיני דברים שהועלו פה, והדברים שהועלו פה הם דברים שצריך לתת עליהם את הדעת.

אברהם מיכאלי: אי אפשר להתעלם, לא מסמלים.

אברהם מיכאלי: היום מגדירים סמל כמשהו, ויש סמלים שקיימים כבר אלפי שנים, שאנשים לא מתייחסים אליהם כסמל, ואז בסוף, בפרשנות, בא השופט שקורא לעצמו "נאור" ו"מתקדם", והוא חושב שהסמל הזה היום לא מתאים לדור הזה, לא מתאים לחברה הפתוחה שלנו במדינת ישראל.

אברהם מיכאלי: האבות שהקימו את המדינה, עובדה שהם חשבו אחרת, ואחרי 60 שנה אנחנו כבר משנים דעות, קל וחומר שלא נתייחס כך לסמלים שמלפני אלפי שנים.

אברהם מיכאלי: אני כן בעד לשים בהיררכיה את אותם הסעיפים שגוברים על כל הסעיפים האלה, שלא נחשוש.

אברהם מיכאלי: ואז לא תהיה בעיה שהסעיף לא מפורט.

מנחם בן-ששון: אני אלך לכיוון שנדמה לי שהבנתי מדבריך.

מנחם בן-ששון: גם לי ברור שזה לא רק בעיית השוויון, אלא עוד סעיפים מסעיפים שונים בסעיפי הזכויות מתוך ה-30 שבטיוטות שיש בפנינו, הם סעיפים שאדם בעל אוזן רגישה או חרדה קיומית מעצם השאלה על עתידו של יהודי במדינת ישראל או לעתידה של מדינת היהודים ירצה להדגיש ולחדד.

מנחם בן-ששון: לשיטתו של אותו אדם, במקום לחזור החוקה פותחת בהגדרות, שאני יכול להגיד שזה רע או טוב, אבל נתנו דגש ברור לאופי המיוחד של מדינת ישראל.

מנחם בן-ששון: אם פותחים או סוגרים, עוד לא החלטנו כיצד, את הסעיף של זכויות יסוד של האדם באמירה ברורה שהזכויות הללו של אדם כבודד אינן עומדות בסתירה לייעודים שהגדרנו ואמרנו אותם עוד פעם כאן בפסקת ההגבלה, לטעמי, די בכך.

מנחם בן-ששון: אולי ננסח אחרת את פסקת ההגבלה כשנגיע לניסוח שלה, אבל ברור לי שאני לא רוצה את זה בכל סעיף וסעיף.

מנחם בן-ששון: אני חושב שצריכה להיות אמירה כוללת לסעיפים.

מנחם בן-ששון: לא טוב שהיא תבוא בסעיפים א', ב' ו-ג', משום שהיא חוזרת ומעידה על מעידה מהותית בחיינו ולא רק הסעיף שאתה העלית, מרדכי קרמניצר, אלא גם כל מיני סוגיות אחרות.

אברהם מיכאלי: בפרשנות המשפטית, הפירוט יכול לגרוע.

מנחם בן-ששון: לי לא נוח בכך, ולכן אני לא מעוניין בתוספת הזאת.

מנחם בן-ששון: אני מניח שיהיו חברים שירצו בזה, אז נביא לכאן שתי גישות קוטביות.

יצחק לוי: אני לא יודע כרגע לומר אם אני מעדיף פסקת הגבלה כוללת, אולי רשימה בסוף החוקה או בתוך סעיף השוויון.

יצחק לוי: אני רוצה להשיג את זה באופן שאני אשיג את זה.

יצחק לוי: אני מסתכל על החוקה רק בעין המשפטית, לא בעין החינוכית ולא בעין של יחסינו עם אומות העולם, מסיבה פשוטה, כשהיינו עם הוועדה הנכבדה הזאת בארצות-הברית ובקנדה, ולמדנו על חוקות של מדינות, ראינו מה הפער שיש.

מנחם בן-ששון: מישהו סיפר לי על אחד האנשים שיושבים פה בחדר, אני לא רוצה להגיד מיהו, שהוא בא לארצות-הברית, ושאלו אותו: למה באת לכאן?

מנחם בן-ששון: הוא אמר: להתעסק בענייני חוקה.

מנחם בן-ששון: שאלו לו: האם זה נכון שלמדינת ישראל אין חוקה?

מנחם בן-ששון: הוא אמר:

מנחם בן-ששון: כן, אז אמרו לו: תיקח את שלנו, ממילא אנחנו לא משתמשים בזה.

יצחק לוי: ישבנו עם משפטנים מאוד דגולים באוניברסיטאות בארצות-הברית ואנשי קונסטיטוציה מובהקים, ועברנו על חוקות, וראינו את הפער בין החוקה לבין המדינה.

יצחק לוי: פערים עצומים.

יצחק לוי: אין שום קשר בין החוקות שמדינות כתבו לבין המדינה, ואף אחד לא מתרגש מזה.

יצחק לוי: אם יש רודן שיש לו חוקה טובה, האם מישהו יבוא ויהיה חבר שלו משום שיש לו חוקה טובה?

יצחק לוי: ואם יש מדינה הוגנת וישרה והחוקה שלה לא טובה, האם מישהו יבוא בטענות?

יצחק לוי: החוקה היא לצורך פנימי, היא לא לצורך חיצוני.

יצחק לוי: חיצונית אנחנו נראים על-פי הרבה מאוד פרמטרים ועל-פי הרבה מאוד דברים ועל-פי העניין.

יצחק לוי: החוקה היא צורך פנימי.

יצחק לוי: מכיוון שכך, המדד העיקרי שלי לעניין החוקה הוא המדד המשפטי, עד כמה החוקה תגביל את הכנסת, עד כמה החוקה מקדמת מבחינה משפטית וחוקית את דמותה של המדינה כפי שאני רואה אותה.

יצחק לוי: זו הראייה העיקרית שלי, כל הדברים האחרים הם משניים, אולי הם חשובים, אבל הם בהחלט משניים.

יצחק לוי: זה דבר אחד.

יצחק לוי: דבר שני.

יצחק לוי: בסופו של דבר נצטרך לעשות רשימה, מכיוון שכבר יש לנו ניסיון של פרשנות מה זה מדינה יהודית ודמוקרטית, ומכיוון שלדידי נכווינו בניסיון הזה בבית המשפט, וזו לא היתה הכוונה שאליה התכוונו ב-1992, כאשר בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכנסנו את המושג "יהודית ודמוקרטית", לא הפרשנות של ברק, לא הפרשנות של פרוקצ'יה, לא פרשנויות אחרות שבאו בפסקי דין והרחיבו את הדברים, וכמעט עיקרו את זה מתוכן.

יצחק לוי: נצטרך לראות איך אנחנו עושים את זה שלא ייעקר מתוכן.

יצחק לוי: אני פחות מודאג מהדגל ומהה

יצחק לוי: מנון וגם מחוק השבות – אני מודאג מחוק השבות, לתוכן חוק השבות, על זה דיברנו בסעיף של חוק השבות, לא על עצם הזכות, נצטרך לדון איך אנחנו מסתדרים עם התכנים הפנימיים של חוק השבות – אני מודאג מנושא היכולת של העם היהודי להחזיק את קרקעות המדינה, אני מודאג מנושא המעמד האישי של נישואים וגירושים.

יצחק לוי: אני מודאג מכמה דברים, שאני לא אמנה אותם כרגע.

עמיר אברמוביץ: שבת.

מנחם בן-ששון: שהם לאו דווקא בסעיף השוויון.

יצחק לוי: הם נוגעים בסעיף השוויון.

יצחק לוי: אולי לא רק לסעיף השוויון, אבל בעיקר לסעיף השוויון.

יצחק לוי: כשיש עניינים של נישואים וגירושים, ברור שבעיקר העניין הוא סעיף השוויון, כי אתה מגביל נישואים ואתה מגביל גירושים, ואתה לא מאפשר לכל אחד להתחתן עם מי שהוא רוצה.

יצחק לוי: ברור שהכתובת הראשונה של אנשים לעניין הזה תהיה השוויון.

יצחק לוי: אין ספק בכך.

יצחק לוי: אם אתה אומר שעוד נדון בזה במקום מסוים בחוקה, ונגביל את זה כך שסעיף השוויון לא יהיה טענה, בסדר.

יצחק לוי: אותו דבר לגבי קרקעות המדינה.

יצחק לוי: אם תגיד שמדינת ישראל לא תאפשר לנסיך סעודי לבוא ולרכוש כאן 100,000 דונמים, אני רוצה לראות איפה זה כתוב.

יצחק לוי: היום אני יכול בחוק בכנסת, אם יבוא נסיך סעודי, לרכוש 100,000 דונם, אני יכול לנסות ולהעביר חוק שימנע את זה.

יצחק לוי: אם תהיה חוקה של שוויון, אני לא אוכל.

יצחק לוי: הוא יגיד: זה נגד החוקה.

יצחק לוי: לסיכום.

יצחק לוי: אדוני היושב-ראש, אני רוצה לראות את החוקה כדי לראות איפה שמים את זה.

יצחק לוי: אני רוצה הגבלה על השוויון בצורה ברורה, אין לי ספק שאני רוצה הגבלה על השוויון, ואני רוצה הגבלה על השוויון בנושאים מאוד ברורים לי.

מנחם בן-ששון: אתה מסכים להצעתי לשים כוכבית על הסעיף הזה?

יצחק לוי: שים כוכבית גדולה.

יצחק לוי: אם הדברים יושגו באופן אחר, בסדר גמור.

יצחק לוי: אם לא, אולי נצטרך להגביל את השוויון.

יצחק לוי: אם לא, אולי צריך להוציא את השוויון.

יצחק לוי: אנחנו צריכים להגיע, להבנתי, למצב שהחוקה תשקף את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, שאני רואה בה כמטרה העיקרית לשמור על עם ישראל כעם ישראל, לא להוביל אותו להתבוללות נוראית, לא להוביל אותו לפילוגים של כיתות-כיתות.

יצחק לוי: לדעתי, יש רק דרך אחת, וזה דרך נישואים וגירושים.

יצחק לוי: גם עזרא הסופר כאשר הוא בא לארץ, והיו לו בעיות של ממזרות, הוא פתר אותן, אבל את הנישואים והגירושים הוא אמר: תגרשו את הנשים הנוכריות.

יצחק לוי: הוא ידע איפה לשים את הגבול, הוא ידע מה אפשר להתיר ומה אי אפשר להתיר וכן הלאה בשביל לשמור על עם ישראל.

יצחק לוי: עם ישראל מתבולל היום בחוץ-לארץ, הוא הולך לאיבוד.

יצחק לוי: אנחנו לא יכולים להרשות לעצמנו היסטורית שכאן בארץ העם הזה ילך לאיבוד, זה יהיה האסון הכי גדול בעולם, שחזרנו לארץ, ובסוף עם ישראל ילך לאיבוד.

יצחק לוי: גם אם זה פוגע 70 פעם בזכות השוויון, בעיני זה ערך עליון יותר מזכות השוויון, שעם ישראל יישאר.

יצחק לוי: אני אלחם בזה.

יצחק לוי: אותו דבר לגבי האדמות של מדינת ישראל.

יצחק לוי: אני במיעוט, ולא נבהל מזה.

יצחק לוי: גם יהושע בן-נון וכלב בן יפונה היו במיעוט, בסוף הם ניצחו את עשרת המרגלים.

דניאל אנושי: הרב לוי, אולי יש דברים שלא כדאי לגעת בהם.

דניאל אנושי: לדוגמה, אין חובה למול את ילדי ישראל, ובכל זאת זה מה שעושים.

יצחק לוי: אדמות כן מוכרים לנוכרים כאן.

זאב אלקין: אדוני היושב-ראש, מבחינה עקרונית אני מסכים עם חבר הכנסת לוי שקשה מאוד לנקוט עמדה סופית בסוגיה הזאת בלי לראות את התמונה הכללית, כולל כל מערכת היחסים בין הכנסת לחוקה ולבית המשפט העליון.

זאב אלקין: עוד נגיע לסעיפים המתאימים, והמון יהיה תלוי ברוב שיידרש שם.

זאב אלקין: אני מאמין שיהיה סעיף כזה, ובהתאם לרוב שיידרש שם, גם תהיה עמדה לגבי סעיף 2, יש בהחלט קשר בין הדברים.

זאב אלקין: היות והתבקשתי על ידי עורך-הדין גולובנסקי לשמש לו לפה, העמדה שנאמרה כאן, שהכנסה של נושא מסוים כפוזיטיבית בחוקה היא פותרת את הבעיה רק שהנושא מתנגש לכאורה עם סעיף השוויון, היא לא עמדה חד-משמעית ולא ברורה מאליה.

זאב אלקין: הוא הביא לי ציטוט מהדברים של פרופסור גביזון מדיונים בוועדה הזאת בכנסת הקודמת, שטוענת בדיוק ההפך.

מנחם בן-ששון: קראנו את זה כשהתחלנו לדון בפסקת ההתגברות.

מנחם בן-ששון: רבותי, אני משאיר את הדיון בסיכום הבא.

מנחם בן-ששון: אני ארצה לעבור בעוד שבועיים- - -

איל זנדברג: להעדפה מתקנת.

מנחם בן-ששון: לא יודע.

מנחם בן-ששון: לגבי הסעיף האחרון, שדיברתי על החריגות, בינתיים הוא לא ייכתב, אלא הוא יהיה בכוכבית, יהיה כתוב: חריגות וסימן שאלה.

מנחם בן-ששון: בינתיים אין לנו חריגות.

יצחק לוי: יש לנו סימן שאלה.

מנחם בן-ששון: היש הוא שוויון שהגדרנו, היש הוא העדפה מתקנת בנוסח המצמצם, לא פותח לגמרי אלא מגדיר אפשרויות.

זאב אלקין: לגבי שוויון, זה הנוסח המפורט או הנוסח הכללי?

מנחם בן-ששון: נצא לדרך, ולא נעסוק בזה בפעם הבאה, כי יש בינתיים חמש עילות שהיינו מוכנים לדבר עליהן, נקבל ניסוח שלהן, ופתיחה בסוף "או מכל טעם דומה אחר".

מנחם בן-ששון: אלה יהיו הנוסחים שנצטרך להצביע עליהם.

זאב אלקין: זאת גרסה אחת.

מנחם בן-ששון: גרסה אחת תהיה שוויון כללי, בלי, גרסה שנייה תהיה עם פירוט, ואת הפירוטים עוד לא גמרנו, ובשוליים יש "או מכל טעם אחר או מכל טעם דומה אחר", כך אנחנו עוזבים את סעיף השוויון, ואנחנו עוברים לסעיף שבא אחריו, והוא- - -

איל זנדברג: פרטיות.

איל זנדברג: בישיבה הבאה נשלים את הסוגיות הללו?

מנחם בן-ששון: אני לא ידוע אם נשלים את הדיון, אבל תציג בפנינו את התוצאות הכתובות.

מנחם בן-ששון: נעבור לדון בפרטיות.

מנחם בן-ששון: תודה, הישיבה נעולה.