ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 378, 2007-12-11 11:00

מנחם בן-ששון: בוקר טוב, אני מתכבד לפתוח את הישיבה.

מנחם בן-ששון: על סדר היום חוקה – פרק שני: זכויות היסוד של האדם סעיף 6.

מנחם בן-ששון: שוויון – המשך דיון.

מנחם בן-ששון: בפגישה הקודמת השארנו כמה שאלות פתוחות.

מנחם בן-ששון: ראשית, רציתי שנסכם, איך אנו מכינים את הסעיף להצבעה.

מנחם בן-ששון: שאלה אחרת – היו שני מסלולי הסתייגות.

מנחם בן-ששון: נקודת הסתייגות אחת היתה דיון על אפשרות העדפה מתקנת, ייצוג הולם, דברים מהקטגוריות הללו.

מנחם בן-ששון: לאחר מכן, אם אנו חושבים שצריכה להיות העדפה מתקנת, אם לא נרצה כל פעם שאנו מחוקקים העדפה מתקנת לעמוד בפני השאלה אם מותר או אסור, יכול להיות שנצטרך לומר.

מנחם בן-ששון: הגבלה אחרת היתה משאלות מהותיות, שחלק מחברי הכנסת הגדירו אותה.

מנחם בן-ששון: אני לא זוכר שהיו עוד דברים מהסוג הזה.

מנחם בן-ששון: האם אנו רוצים להגדיר בצורה מפורשת לפני שאנו מגיעים לשאלה של הגדרות קיבוציות – נאמר שאין הגדרות משנה, לא יופלה אדם בכלל, האם אנו רוצים להגדיר קבוצת מיעוט בת 20% מהאוכלוסייה?

מנחם בן-ששון: אלה שאלות מוצא שנשארו משולי הדיון הקודם, מתוך הנחה שאנו מאוד רוצים שסעיף השוויון יהיה בחוקה.

מנחם בן-ששון: היועץ המשפטי, בבקשה.

אייל זנדברג: עלו מספר נקודות בישיבה הקודמת.

אייל זנדברג: נקודה אחת שנזכרה בדיון הקודם קשורה להעדפה מתקנת, גם לקשר בין פסקת ההגבלה לבין הגדרת הזכות לשוויון והיא הבחנה בין המובן המהותי לפורמלי של השוויון.

אייל זנדברג: אם הוועדה תרצה, אפשר יהיה לפרט- -

מנחם בן-ששון: כן, כדאי היה לומר כמה משפטים על כך.

אייל זנדברג: הקביעה שמופיעה בנוסח המוצע, אין מפלים אדם מטעמי מין, דת וכן הלאה שמונה קטגוריות בולטות באפיון אנשים, מתייחסת למאפיינים של זהות אנשים, למאפיינים שלא ניתנים לשינוי או ניתנים בקושי לשינוי, והאמירות האלה גם בראייה היסטורית חוקתית וגם מבחינת הניתוח העיוני, מדובר באיסור אפליה של אנשים בגלל מאפיין שטבוע בהם, למשל בגלל שאדם הוא גבר או אשה, אסור לרשויות השלטון להפלות אדם.

אייל זנדברג: בדרך כלל בהקשר הזה ההגנה משמעותית יותר, היא חלה גם על המחוקק.

אייל זנדברג: שנית, האיסור הוא לאו דווקא במובן הפורמלי, ומכאן ההבחנה, בכך שהאדם מקבל משהו שונה מרעהו, אלא זה נוגע ליסוד הבסיסי ביותר, שאדם באשר הוא אדם זכאי ליחס שווה מצד החוק, והמאפיין שהאדם הוא אשה או בעל דת מסוימת או מארץ מוצא מסוימת לא מאפשר למחוקק להתייחס למרכיב הזה ולהעניק לו זכויות מצומצמות או להטיל עליו חובות יתר וכן הלאה.

אייל זנדברג: אפשר להציג את מה שתיארתי עכשיו גם כביטוי לשוויון הפורמלי, שכל אדם שבא בפני רשויות השלטון צריך לקבל את השירות כפי שקיבל זה שלפניו וזה שאחריו בתור, אלא אם כן יש בין האנשים האלה שוני רלוונטי.

אייל זנדברג: השוני הרלוונטי יכול להשתנות מהקשר להקשר, והרשויות צריכות לנהוג בצורה שווה לכל אחד מהאזרחים או מבני האדם.

אייל זנדברג: אפשר לחבר בין שתי הגישות, ואפשר לומר שבאותם הקשרים שאין רלוונטיות לשוני בין הגבר לאשה, למשל, חזקה על הרשויות שינהגו בדין שווה, כי השוני אינו רלוונטי, ומכאן שגם לפי תפיסה של שוויון פורמלי, אפשר להגיע לאותה תוצאה שרשימת העילות שאנו מונים מגיעה אליה.

אייל זנדברג: בכל זאת גם מקובל בטקסטים בין לאומיים, גם בחוקות של מדינות שונות, לדבר על האיסורים האלה כנפרדים.

אייל זנדברג: שוויון המיעוטים נתפס כמשהו עמוק יותר והוא מתייחס גם לתוצאה של ההתייחסות של הרשות.

אייל זנדברג: הוא מתייחס פחות לעקביות בטיפול – מי היה לפניי ומי אחריי – אלא מעצם זה שאני אדם בעל מאפיין מסוים, האפיון הזה לא צריך לעמוד לי לרועץ כאשר הרשות נותנת לי שירות.

אייל זנדברג: בנוסח שלפנינו שתי הפנים מופיעות, והתפיסה הכל שווים בפני החוק אמורה לשקף תפיסה פורמלית אך יכולה לשקף גם תפיסה של שוויון מהותי.

אייל זנדברג: רשימת האיסורים, אין מפלים אדם מטעמי מין, דת וכן הלאה מתייחס יותר לתפיסה של שוויון מהותי, שלפעמים גם מבחינים בין שוויון מינהלי לשוויון חוקתי, שנוגע במהות האדם, בכבודו ובזכויותיו.

אייל זנדברג: ההיבט האחר, שהעדפה מתקנת מתחברת לשוויון המהותי.

אייל זנדברג: היא אומרת: גם אם שני אנשים, פלוני מקבל הרבה ואלמוני מקבל מעט זכויות, חובות וכן הלאה, יכול להיות שהאפליה הטכנית הזו, חוסר השוויון הפורמלי ששני אנשים מקבלים הטבה בכמות שונה, הוא מעשה של שוויון, היא בהסתכלות רחבה יותר של השיוך הקבוצתי, הפעולה השלטונית שאינה שווה על פני הדברים היא מאוד שוויונית כי היא מובילה לתוצאה שוויונית כי היא מתקנת חוסר שוויון, לפעמים גם חוסר צדק שנעשה בעבר.

אייל זנדברג: בהצעות שמדובר בהן לכלול את הרעיון של העדפה מתקנת בטקסט אפשר לטעון שאולי האמירה של העדפה מתקנת מיותרת, כי אם אומרים שהכל שווים ושאין להפלות, מדוע לומר שמותר לעשות העדפה מתקנת?

אייל זנדברג: לפי תפיסה של שוויון מהותי, העדפה מתקנת כלולה בשוויון, ואם העדפה מתקנת היא חלק מהשוויון המהותי, לכאורה האמירה המפורשת שלה בחוקה היא אמירה מיותרת.

אייל זנדברג: הדבר עשוי להביא למצב פרשני לפיו אמירה מפורשת של העדפה מתקנת מרמזת שהמחוקק התכוון ב"הכל שווים בפני החוק" לשוויון פורמלי בלבד, כי או העדפה מתקנת היא אמירה מיותרת בחוקה או השוויון עצמו הוא פורמלי.

אייל זנדברג: ההתנסות הזו היתה גם בקנדה, שם יש סעיף שמדבר על העדפה מתקנת.

אייל זנדברג: יהושע שופמן התייחס לקושי נוסף, להיזהר מפני העדפות מתקנות, שלפעמים לא מועילות למועדפים.

אייל זנדברג: בתי המשפט שם התלבטו בין הפרשנות שאומרת: העדפה מתקנת רק מזכירה לנו את החשיבות של הדבר, לבין אמירה שבאה להוסיף משהו ומחייבת את המחוקק.

אייל זנדברג: הקשר בין הגדרת השוויון לפסקת ההגבלה; הסוגייה היא נכונה לגבי עיקרון השוויון באופן מיוחד.

אייל זנדברג: ההגדרה של זכות השוויון כוללת מרכיבים ערכיים ואחרים שמאפיינים בדרך כלל את פסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: כדי לקבוע האם יש פה אפליה אסורה צריך לבחון האם יש שוני רלוונטי, האם הזכות שהרשות נתנה רלוונטית לשוני, האם היקף ההטבה הוא מידתי לשוני וכן הלאה, כלומר לעצם ההבחנה אם בכלל נפגעה הזכות אנו מפעילים מבחנים שבדרך כלל מפעילים אותם אגב בירור של פסקת ההגבלה, שזה יכול להוביל את הוועדה לכמה תוצאות.

אייל זנדברג: אפשר לומר שהזכות לשוויון היא הזכות שאינה כפופה לפסקת ההגבלה, אלא שאז יצטרכו לבנות מנגנונים של הגבלה בתוך הגדרת הזכות, הרי כולנו מבינים שגם עיקרון השוויון צריך לעתים להידחות מפני אינטרסים אחרים שאי אפשר יהיה להכניס אותם לשוני הרלוונטי.

אייל זנדברג: האפשרות השנייה היא להשאיר את פסקת ההגבלה, לומר שהשוויון כפוף לפסקת ההגבלה, ואז הבעיות המושגיות ייפתרו לאט לאט בידי בית המשפט.

אייל זנדברג: על פני הדברים זה נראה סותר ומורכב, אך זה ניתן לפתרון.

אייל זנדברג: חשוב להדגיש את שאלת המידתיות, כי התכלית, כשמדברים על עיקרון השוויון, האם השוני רלוונטי או לא, האם נורמה מסוימת פוגעת בשוויון או לא, בדרך כלל בודקים גם את הרעיון של תכלית, כלומר אני בודק שההטבה נועדה להשיג תוצאה חברתית, לצורך העניין, ושתי הקבוצות שאני מבחין ביניהן, השוני ביניהן הוא רלוונטי להשגת התכלית.

אייל זנדברג: המידה היא דבר שלעתים מתעמעם וצריך יהיה או להצמיד אותו לשוויון או להשאיר אותו בפסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: לפעמים אני יכול לומר: השוני רלוונטי, אך הוא מצדיק הטבה עד שיעור מסוים בלבד.

אייל זנדברג: למשל, השאלה של האם יוצאי צבא זכאים להטבה במעונות באוניברסיטה, האם זה שוני רלוונטי לעומת מי שלא שירת בצבא - אפשר לומר: כן, כי בזה קבעתי שאפליה היא מותרת, אך היקף ההטבה גם הוא צריך להימדד, כי יכול להיות שמעונות זה הטבה רלוונטית, אבל שכר לימוד בחינם לכל השנים אינו רלוונטי וכן הלאה, כלומר עיקרון המידתיות חייב להיות שזור פה.

אייל זנדברג: אולי אפשר להשאיר את זה בצד לשלב שבו יגיעו לפסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: במידה מסוימת אפשר למצוא דוגמאות לכך גם בזכויות אחרות, למשל הזכות לקניין, שלכאורה זו זכות מוכרת, אך היתה תהייה לגבי חקיקת מס, האם כל חוק שמטיל מס הוא פגיעה בקניין?

אייל זנדברג: אפשר לומר שמושגית כן, ואם כך כל חוק מס צריך לעבור דרך מנגנון שיפוטי של פסקת הגבלה.

אייל זנדברג: מצד שני, המעשה קצת לא הגיוני, שכל חוק מס יתברר לפי תכליתו, המידתיות שלו וכן הלאה.

אייל זנדברג: זה נשמע מסוג הדברים שלא צריך להגיע לפסקת הגבלה, ואם כך צריך בהגדרת הזכות כבר לומר מהי אותה פגיעה בקניין שאינה פגיעה חוקתית בקניין.

אייל זנדברג: זה דומה אך שונה לגבי שוויון.

אייל זנדברג: לגבי רשימת הטעמים השונים, יש מרכיבים כמו גיל שהם קצת שונים במאפיינים שלהם ואחרים.

מנחם בן-ששון: אתחיל ברשימה, בבקשה.

מרדכי קרמניצר: צריך להסתכל על שתי רמות של השוואה; אחד, לראות מה מקובל במשפט הבין לאומי, ומה מקובל בחוקות, בעיקר בחוקות מודרניות, כי הפרויקט שהכנסת עסוקה בו בעניין זה הוא לא המצאת הגלגל.

מרדכי קרמניצר: מכאן מתבקש לומר שהפירוט הוא נדרש כי קשה למצוא דוגמה שבה אין פירוט של מהן העילות המובהקות למה שעל פניו הוא אפליה פסולה, מהן הנקודות הרגישות שלגביהן נכון לומר שאין להפלות וגם לומר ברחל בתך הקטנה באילו עילות – זה ההיבט האחד, שנדרש פירוט.

מרדכי קרמניצר: מצד אחר, הפירוט הזה אינו יכול להיות ממצה, הרשימה חייבת להיות פתוחה.

מרדכי קרמניצר: איננו יודעים מתי ייווצר צורך להעלות לרמת העילות הספציפיות עילה נוספת, ואם מסתכלים על ההתפתחות, רשימת העילות לפני חמישים שנה היתה הרבה יותר מכווצת מרשימת העילות המקובלת היום בחוקות השונות ובמשפט הבין לאומי, ולא כדאי לשים היום מכשול על ידי ביטויים כמו "כיוצא בזה" שמחייבים להסתכל, אלא טוב יותר לפתוח את זה, כי איננו יודעים מה יתגלה עם הזמן.

מרדכי קרמניצר: לגבי מה שכוללים פה בין העילות, יכולה להיות גישה פרשנית שאומרת שמה שמופיע בעילות האלה, יש לו הגנה חזקה יותר מאשר אפליות אחרות שאינן ברמה של העילות הפסלות הקשות האלה שהן ברמה הזו.

מרדכי קרמניצר: יש כבר ביטוי להשקפה זו בספרות המשפטית.

מרדכי קרמניצר: יש הבדל, למשל, נאמר שיש שתי קבוצות במשק שהן בקשיים והמחוקק מחליט לעזור לאחת מהן, והוא לא מגיש את העזרה לקבוצה אחרת – ברור שהקבוצות שונות.

מרדכי קרמניצר: כאשר באים לבחון את החקיקה בעניין הזה, משום שהיא לא בגדר העילות הקלאסיות שבהן אנו פוחדים מאפליה, הגישה לשוני שהמחוקק נוקט כאן היא גמישה יותר.

מרדכי קרמניצר: הביקורת השיפוטית פה תהיה יותר ממותנת לעומת הדברים שמהם אנו חוששים ולכן אנו שמים אותם על ראש דאגתנו.

ברכיהו ליפשיץ: ראשית, לא נכון שאין חוקה בלא שוויון.

ברכיהו ליפשיץ: בחוקה האמריקאית לא היה סעיף שוויון, וגם החוקה הישראלית שישנה בפועל לא כוללת שוויון באופן ניסוחי.

ברכיהו ליפשיץ: לכן כל דבר שאנו מדברים עליו בסוגיית השוויון, צריך להעיף מבט גם אל ההטבות.

ברכיהו ליפשיץ: אני חושב אגב שבית המשפט העליון בנקודה זו צדק לדעתי, כי פגיעה בשוויון היא פגיעה בכבוד, אך תלוי מהו הכבוד ומהו השוויון.

ברכיהו ליפשיץ: לדעתי, הכבוד הוא הכבוד בהיותנו בני אנוש.

ברכיהו ליפשיץ: יש כבוד שהוא זכות אדם באשר הוא אדם, ובמובן הזה שוויון של בני אדם הוא השוויון באשר הם בני אדם.

ברכיהו ליפשיץ: ההורדה לטריוויאליות של הכרה בכל מיני מאפיינים שאינם חשובים, צריך שתיאמר בצורה הנינוחה הזו, שכל הדברים שאינם ממין העניין, אסור להפלות בשלהם אלא אם כן הם כפופים לפסקת ההגבלה.

ברכיהו ליפשיץ: אני כופר גם בטענה שהשוויון הוא כולל.

ברכיהו ליפשיץ: ברור שלא הכל שווים.

ברכיהו ליפשיץ: השוויון הוא טיעון פוליטי כי הוא סוס פרא ובאמצעותו אפשר להחדיר כל מיני דברים למהות השיטה, תפקוד המדינה בגלל עיקרון השוויון.

ברכיהו ליפשיץ: כשנאמר פה בפעם שעברה שעיקרון השוויון הוא כל יכול, הוא אפילו אינו צריך להיות כפוף לפסקת ההגבלה, לכך אני מתכוון.

ברכיהו ליפשיץ: לא ייתכן שעיקרון השוויון לא יהיה כפוף לשום דבר – שוב, בכפוף להגדרת השוויון, כפי שאנו צריכים להגדירו.

ברכיהו ליפשיץ: לכן אם נקודת המוצא תיקבע, גם התוצאות יכולות להיגזר ממנה.

ברכיהו ליפשיץ: אם השוויון נגזר מכבוד, יש לנו נקודת אחיזה.

ברכיהו ליפשיץ: לא ראוי לקבוע את ההעדפה המתקנת כעיקרון חוקתי, וברגע שמעדיפים מישהו, מפלים מישהו – מסיבה ראויה אולי, אך לטשטש את האפליה?

ברכיהו ליפשיץ: כששניים באים לחוג צפוף של היסטוריה של עם ישראל, אחד יתקבל ואחד לא.

ברכיהו ליפשיץ: אז מה נעשה?

ברכיהו ליפשיץ: אז זה שלא מתקבל הוא מופלה, ונכונה הערתו של מר שופמן מהפעם שעברה, שהעדפה ואפליה לפעמים תלויות הקשר וכן הלאה.

ברכיהו ליפשיץ: לכן האפליות הללו אינן זכויות אדם אלא זכויות קבוצתיות ואיני בטוח שצריך לדון בזכויות קבוצתיות בהקשר של שוויון.

ברכיהו ליפשיץ: ראוי שייוחד להן מקום אחר, ובמיוחד בסיטואציות שלנו.

ברכיהו ליפשיץ: יש פולמוס גדול בדבר ההצדקות של העדפה מתקנת.

ברכיהו ליפשיץ: גם בארה"ב יש קצת זהירות ונסיגה מהעמדה הגורפת.

ברכיהו ליפשיץ: לא צריך לפגר תמיד אחר אומות העולם.

ברכיהו ליפשיץ: אפשר לפתוח את הדבר מראש ולעיין בו.

ברכיהו ליפשיץ: כל הפתרונות הללו צריכים לבוא לידי ביטוי בעבודה על פי פסקת ההגבלה.

ברכיהו ליפשיץ: אם הדבר ראוי – מה טוב.

ברכיהו ליפשיץ: אם לא – אז לא.

ברכיהו ליפשיץ: השוויון כשלעצמו לא הביא עדיין לסגירת בתי הדין הרבניים.

ברכיהו ליפשיץ: עדיין הציבור לא בשל לקבל את התפיסה הזו, אך בתי המשפט כבר עומדים עם הכדור בקנה, אני חושב, ומחכים לעתירה.

ברכיהו ליפשיץ: בית המשפט העליון פוסק בגופן של הלכות, וזה לא נכון.

ברכיהו ליפשיץ: הוא פסק הלכה למעשה בהלכות המנחה, כאשר קבע שיש להקפיא את הבשר וכו' בעקבות עיקרון חופש העיסוק של החברה שרוצה למכור לי בשר כשר, לכן אני צריך לקבל את הסטנדרט המינימלי.

נסים זאב: למה הסוגייה הזו בכלל עלתה?

ברכיהו ליפשיץ: אנו מתמקדים בשוויון, ולא העליתי בדעתי שדבר כזה יכול לקרות.

ברכיהו ליפשיץ: גם בעניין השמיטה – נטענה טענה עניינית.

יצחק לוי: היא הסתמכה על הרבנות.

ברכיהו ליפשיץ: אני מבקש להציג גם את העמדה שיש לבטל את חוקי היסוד מ-92' ולכלול כל זכות שאנו חושבים שהיא זכות חוקתית ראויה בחוקה ולא ליצור מסלולים מקבילים.

מנחם בן-ששון: טריוויאלי.

מנחם בן-ששון: חברים, דברים ברורים לא צריכים לומר אותם.

ברכיהו ליפשיץ: הצעתנו מונחת לפניכם, כל טעם שאינו ממין העניין – אסור להפלות, כל אפליה בפני החוק אסורה, הדגשנו את החובות והזכויות, כי לא ייתכן שנדבר רק זכויות.

ברכיהו ליפשיץ: צריך לדבר גם על חובות.

ברכיהו ליפשיץ: סעיף ג בהצעה שלנו לא כל כך מיוחד כי הוא צריך להיות נספח לכל זכות וזכות.

ברכיהו ליפשיץ: אם לא תיקבע פסקת הגבלה על הזכויות הללו בתוך הזכויות, לא כמעטפת של פסקת ההגבלה, כי פסקת ההגבלה נותנת מקום לשיקול דעת שיפוטי – חשוב שהכנסת באמרה את דברה, תאמר מה היא חושבת כהגבלה המצויה בתוך העניין.

2634: הנקודה האחרונה של פרופ' ליפשיץ מדאיגה אותי – כמעט כל הזכויות וגם השוויון הן בלתי מסויגות, למעט פסקת ההגבלה, ערכיה של מדינת ישראל וכיוצא בזה.

מנחם בן-ששון: בהחלט יכול להיות שננסח את פסקת ההגבלה אחרת, כמו שעשינו לגבי סוגיות אחרות.

2634: עדיין תהיה מגבלת שיטה ולא מגבלה עניינית, ויש לנו סוגיות חשובות – אם זה חופש המצפון ואם זה סוגיית השוויון, שברוב המקרים מתבקש לומר מהם הדברים הלגיטימיים, כן לעשות הבחנה, למשל חופש המצפון מסויג בסדר ציבורי וכיוצא בזה.

2634: לכן השאלה, האם אנו מסתפקים במגבלה של שיטה, שזה יהיה בהגדרה, אם אתה מסתפק רק בסעיף הזה, הוא יהיה מאוד כללי, והוא נותן השראה, איך לפסוק, אבל הוא לא נותן הבהרה חוקתית ברורה, מה המכונן של החוקה חושב שזה היקף ראוי או מתי יש לסייג את הזכות הספציפית הזו.

2634: לגבי השאלות הספציפיות, בית המשפט העליון, אני מגדיר אותו כאו ניאו ליברלי או קפיטליסטי ממותן.

2634: הוא לא עם אוריינטציה להתיישבות והוא לא עם אוריינטציה לעובדים החלשים.

2634: הוא עם אוריינטציה ליברלית, שוק חופשי, והשאלה היא, כשאתה תשאיר את השוויון בסעיף הזה, יצוץ לך פסק דין על צדק חלוקתי שאני עד היום לא הצלחתי להבין אותו.

2634: לא הבנתי אם העותרים בכלל טענו את הטענה הזו של צדק חלוקתי, אך כשאתה אומר שוויון, האידיאולוגיה של בית המשפט תשפיע.

2634: השאלה אם מכונן החוקה רוצה לומר משהו גם בתחום האידיאולוגי, כי לא ראיתי בסעיפים שדנו בהם שהיתה התייחסות לתפיסה החברתית כלכלית של מדינת ישראל.

2634: אין התייחסות.

2634: מה נשאר?

2634: או המחוקק אומר את דברו או בית המשפט אומר את דברו.

2634: לכן אני לוקח את הסעיף של שוויון, לפי מה ילכו – האם ילכו לפי צדק חלוקתי, שאומר שאם זה בל"ל – הייתי דירקטור שם, יש לי גם חשבון שם – בל"ל שקיבל במפולת המניות המון כסף, המדינה שילמה 12 מיליארד, זה בסדר, ושם אין פגיעה בצדק חלוקתי, למה – אני לא יודע.

2634: מפעלים במצוקה שמקבלים כסף – אין בעיה.

2634: סובסידיות – אין בעיה.

2634: האם מכונן החוקה רוצה גם הוא לתת השראה לאותם ערכי יסוד?

2634: הייתי מנסח דבר כזה, שהתיישבות בארץ ישראל, למשל, אותו שופט יכול לומר: התיישבות זה דבר חשוב, אני לא יכול לשים אותו כערך נמוך.

2634: אני יכול לחשוב על העדפה מתקנת לקבוצות שראויות לתיקון גם כערך יסוד ואז מישהו יגיד: למה אתה נותן לנשים מקום בדירקטוריונים, יגידו: נשים ראויות לפיצוי, אז אתה לא יכול לפסול מדיניות שאומרת שאתה צריך לתת לנשים מקום אם אין ייצוג הולם לנשים בתוך הדירקטוריון.

2634: אלה דוגמאות, כמובן.

2634: צריך לקבל החלטה, אם היה סעיף כזה, פחות הייתי חושש מסעיף מוחלט שנותן בידי הרשות השופטת את שיקול הדעת המוחלט.

2634: שיח חדש בעצם אומר שאני הולך לכיוון של קניין, והוא רק כשאתה לוקח ממישהו שרוצה לייבא ולייצא בשר- -

מנחם בן-ששון: ההנחה שלי, שבהיעדר סעיפים מתאימים היום לכלכל שאלה גם של שוויון חברתי וגם של שוויון כלכלי וגם של שוויון דתי וגם של שוויון מיני, הפתרון מתנקז לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ומפתחים ממנו את השיח שאתה עכשיו הגדרת אותו.

מנחם בן-ששון: אך אם נצליח להגיע לעשרים שלושים סעיפי זכויות, נניח, לפי שיטתו של פרופ' ליפשיץ, זכויות מול חובות, ויש בתוכם התייחסות גם לעניינים חברתיים וגם לעניינים כלכליים, נדמה לי שאז לא צריך יהיה לחפש סעד בסעיפים הללו.

מנחם בן-ששון: כך אני מבין.

מנחם בן-ששון: הניסוחים שעומדים בפנינו לגבי סעיף השוויון לא מתייחסים לתושב, לאזרח או לאיזושהי הגדרת לאום אלא "הכל שווים בפני החוק", אפילו בניסוח של מע"צ אין הגדרה לאזרח או תושב.

מנחם בן-ששון: אני רוצה להתחיל את הדיון בשאלה מיהם הזכאים, מיהם השווים.

מנחם בן-ששון: לאחר מכן אשאל את שאלת הניסוח.

מנחם בן-ששון: מי שרוצה לומר שקבוצות אינן שוות אחת לשנייה, יגיד – הניסוח שם לא כל כך מוצלח, אך לשיטתו של מי שרוצה לטעון את הטענה הזו, הוא יאמר: כל אדם שווה בפני חוק, ואז סייגת אולי קבוצות.

מנחם בן-ששון: לפי הבנתי, בהחלט אפשר יהיה לומר אדם כתופעה ולא רק אדם כאדם בודד, אלא אם כן תגיד: כל אדם שווה בפני החוק, ותגיד בחוקה בנשימה אחת: אבל לא קבוצות.

מנחם בן-ששון: אבל כיוון שהמע"צ אומר את הדבר בצורה אחרת, כורך את זכות השוויון בחובות- -

משה גפני: למה לא לומר קבוצות?

מנחם בן-ששון: אם יש קבוצות שאינן פורעות את חובותיהן, הן לא תהיינה זכאיות.

משה גפני: למה אפליית קבוצות היא לא אפליה בנושא של השוויון?

מנחם בן-ששון: האם נקודת המוצא שלנו בסעיף הזה – אחרי זה נדבר על ההסתייגויות - קודם כל תגדיר את הזכות.

מנחם בן-ששון: אני שואל, האם בהגדרת הזכות, יש לך בעיה לומר: הכל שווים בפני החוק או לא?

מנחם בן-ששון: כשאמרת שהכל שווים בפני החוק, מה אתה יכול להפסיד מהגדרה רחבה כזו, מה תרוויח אם תסייג אותה?

מנחם בן-ששון: אפשר להבדיל בין אזרח ותושב לעומת כל בני האדם.

מנחם בן-ששון: אפשרות שנייה היא הגדרה קבוצתית, לומר: מי שאין לו חובות, אי אפשר לומר שיש לו זכות להיות שווה.

מנחם בן-ששון: קודם כל, האם לגבי הבודדים מישהו מוצא טעם להגדיר את השוויון רק לאזרח/תושב או כל בני האדם שווים?

משה גפני: עובד זר, למשל - החוקה לא תכלול את זה.

משה גפני: למה להוציא אותו?

מנחם בן-ששון: אני לא חושב שיש סיבה להוציא אותו.

מנחם בן-ששון: אין ויכוח על השאלה הזו, לדעתי.

מנחם בן-ששון: לגבי שאלת הקבוצות, להבנתי, קשה יהיה להגדיר בניסוח חיובי את החרגתן של קבוצות זכאיות ביתר.

מנחם בן-ששון: ברגע שהגדרת הגדרה, כל פרשן יוכל להגדיר את ההגדרה הזו בצורה הרחבה, אלא אם כן סייגת אותה אחר כך.

יצחק לוי: אני מבין שכל העילה לדיון הזה כרגע היא עניין החובות והזכויות.

יצחק לוי: האם אנו רוצים להבחין בנושא השוויון- -

משה גפני: לדעתי, אף אחד לא סבור שצריך להוציא קבוצות מקופחות מהגדרת השוויון אלא אם כן דנים על זכויות וחובות, וזה סיפור אחר.

מנחם בן-ששון: זו לא השאלה פה.

מנחם בן-ששון: בסעיף הזה הניסוח שבאנו אתו לנקודת המוצא היתה: הכל שווים בפני החוק.

מנחם בן-ששון: השאלה של תלות שוויון קבוצות או לא - אני רוצה לדון בה, אבל היא לא תלוית השאלה של סעיף השוויון.

מנחם בן-ששון: גם הצעת המע"צ החדשה – כל בני האדם שווים בפני החוק, אחרי זה הם מוסיפים סעיף של תלות חובות וזכויות, שארצה להתווכח אתה, אך אני מוליך את הדיון עכשיו לשאלה השנייה; האם בהגדרת הבודד אנו רוצים פירוט של קבוצות שצריך לומר: אין מפלים אדם בגלל?

מנחם בן-ששון: ואז יש מעגלים.

מנחם בן-ששון: יש מי שטוען שמספיק שתאמר שהכל שווים בפני החוק ואין מפלים אדם מכל טעם אחר.

יצחק לוי: אנו כן רוצים להכניס סייגים בנושא הדת ואולי בנושאים אחרים.

מנחם בן-ששון: יש אפשרות לנסח את הסעיף בצורה כללית בלי הפירוט.

מנחם בן-ששון: מה הבעיה של זה - ברבות מן החוקות יש פירוט, ובנוסף, אולי אנו רוצים לומר במפורש: כיוון שיש לנו חוקים רבים שמפרטים ממילא את הסוגייה של אין מפלים בגלל כל מיני דברים, אולי אנו כן רוצים להגדיר את הפירוט.

אייל זנדברג: הנושאים שמוצעים ברשימה הם מאפיינים של בני אדם שנוגעים לזהות שלהם, אנשים נולדים אתם בדרך כלל וההדגשה שלהם מדגישה הצהרתית ומשפטית שהקבוצות האלה הן יחסית מקופחות ושיש חשש גדול יותר לפגיעה בהן על הרקע הזה, ושנית, הפירוט של מין, דת וגזע מרמז למחוקק ולרשויות השלטון למה היתה הכוונה כשדובר על אפליה.

מנחם בן-ששון: אנו כותבים חוקה בתשס"ח, ובתשס"ח יודעים את הסימנים ואת המשמעות של השוויון, ואולי לא צריך?

מנחם בן-ששון: והשאלה שלי היא פרקטית, מה יקרה אם מישהו יופלה בגין צבע עורו או מינו או נטיותיו האלה והאחרות ויבוא לבית המשפט, האם לבית המשפט תהיה סברה לומר שהוא לא צריך לתת לו הגנה, אפילו אם לא אפרט את זה?

מנחם בן-ששון: מעבר לעוצמה הצהרתית, כי עוצמה הצהרתית יש בפרק המבוא של החוקה ואני יוצא ידי חובה בזה, זו השאלה.

מנחם בן-ששון: משרד המשפטים, בבקשה.

דן אורן: אני כאן כממלא מקום של מורי ורבי יהושע שופמן.

דן אורן: אם אומרים משהו כללי ולא מתמקדים בעילות הפסולות לאפליה, משדרים פה מסר שהכל בסל אחד.

דן אורן: אם השלטון או גורם אחר מפלה בין שני אנשים בשל גחמה לא קשורה לגזע, דת, מין, כל העילות הקלאסיות, זה אותו דבר כמו האפליה הקלאסית שמשפילה את האדם, שמתייחסת לתכונות שאדם בדרך כלל נולד אתן.

משה גפני: מה ההבדל, בגלל מה אני מופלה?

דן אורן: אם אנו מדברים על גזענות, למשל, יש לזה רקע היסטורי של אפליה, זה בכל זאת אחר.

דן אורן: מצד שני, כדי לא לסגור את הרשימה הרמטית אני מבין שהועלו בדיונים קודמים הצעות לכתוב בסוף הפסקה: אין מפלים בשל דת, גזע, מין וכיוצא באלה כי המחוקק כשבא לקבוע את החוקה בשנת תשס"ח לא יכול להעלות על הדעת את הכל.

יצחק לוי: אני מוכן שיהיה כתוב צבע, גיל, ותק.

יצחק לוי: לא: דת, גזע, מין.

מרדכי קרמניצר: לא מצב בריא שכולאים את בית המשפט למצב שבו הוא פועל נגד כוונת המחוקק.

מרדכי קרמניצר: צריך לדבר על שוויון בצורה מפורשת.

מרדכי קרמניצר: זה רעיון נכון להבחין בין מקומות שהם רגישים במיוחד לאפליה ושהפגיעה בהם היא קשה במיוחד לבין מקרים שזה לא נכון לגביהם.

מרדכי קרמניצר: הפירוט דווקא נותן לכנסת מרחב פעולה יותר גדול.

מרדכי קרמניצר: בדברים הפחות פוגעניים, מאותתים בזה שזה לא לגבי כל דבר.

מרדכי קרמניצר: הדוגמה שנתתי, שאם המחוקק מחליט לעזור לקבוצה מסוימת ולא לקבוצה אחרת - אתה נותן כך גמישות גדולה יותר בתחום שהוא מחוץ למקומות הרגישים והפוגעניים במיוחד.

מרדכי קרמניצר: יש ניסיון היסטורי שהוליד את זה.

מנחם בן-ששון: יכול להיות שישבה חבורה בדרום אפריקה למשל, ובסלובניה - אני יודע, במדינות החדשות שנכתבו חוקות, הרבה מהחוקות זה חוקות קונפקציה, לקחו והעתיקו, והן דומות אחת לזולתה.

מנחם בן-ששון: אני לא מבקש להמציא את הגלגל, אני רוצה ליהנות מעבודתם של אחרים, אך הנכות האישית שלי היא החמורה ביותר שיש, ואני רוצה שהיא תהיה בסעיף הזה.

מנחם בן-ששון: אני מרגיש את זה יום יום, אני מוגבל בגלל הבעיה הזו.

מנחם בן-ששון: מה אומר לי פרופ' קרמניצר?

מנחם בן-ששון: מנחם, עם כל הכבוד, זו נכות שולית.

מנחם בן-ששון: אבל כל אחד והנכות שלו.

מנחם בן-ששון: אנשים באים פה בעוצמות אדירות עם קבוצות שהם מייצגים אותן.

מנחם בן-ששון: אני צריך לומר מישהו: צבע העור זה לא נכות?

מנחם בן-ששון: הדת זה לא נכות?

מנחם בן-ששון: בשבילו זה בעיה.

זאב אלקין: למשל, ותק שירות בארץ.

מנחם בן-ששון: השאלה שלי, מה אני צריך למנות?

אייל זנדברג: החוקה קודם כל לא מכוונת לבית המשפט אלא לרשויות השלטון המבצעת, שהיא ביום יום פוגעת בזכויות, כך קורה, והמחוקקת.

אייל זנדברג: צריך לשאול מה תוכל הכנסת לעשות.

מנחם בן-ששון: מקבל את ההערה.

אייל זנדברג: אם המחוקק, שכוח הרוב הוא ששולט בו, יקרא שהכל שווים בפני החוק, הוא יפרש לעצמו במי מותר לפגוע ובמי לא.

אייל זנדברג: עכשיו אתה עובר ממחלוקת, האם צריך רשימה, לשאלה מה יהיה כלול ברשימה, ואלה שתי שאלות נפרדות.

אייל זנדברג: ראשית, מהטעם של הפניה למחוקק ולרשות המבצעת ולא רק לבית המשפט, בנוסף, בגלל אמירה מפורשת שבאה להגן על מיעוטים, וגם מעשית אין זה רצוי, זה לא מועיל למוסדות וגם לציבור שמשאירים עמימות ידועה מראש ומכוונת מתוך מטרה שבית המשפט יגיע לתוצאה שאליה מכוונים.

אייל זנדברג: אנו רואים שיש מחלוקת בין נבחרי הציבור.

אייל זנדברג: ראוי לברר את המחלוקת עכשיו ולא להעביר אותה לפתחו של מוסד, בית משפט שיעורר שוב ושוב את המתחים.

אייל זנדברג: צריך לדון, מה צריך להיות כלול ברשימה.

מנחם בן-ששון: הנחת את דעתי.

מנחם בן-ששון: אגב, אני חושב שצריך פירוט.

זאב אלקין: אשווה את הרשימה שבפנינו לרשימה שהיתה פה בחוקה בהסכמה.

זאב אלקין: גיליתי שיש שני מרכיבים בחוקה שלפנינו שלא מופיעים בספר: גיל ונטייה מינית.

זאב אלקין: זה דוגמה קלאסית לטענה שטענת, התהליך הזה לקח כמה שנים, ועדיין לפחות שני סעיפים שמופיעים כאן ומגנים עליו, אפילו חלק מהאנשים שהיו שותפים לתוצר הזה, לא נכנסו אז לרשימה.

זאב אלקין: מסקרן אותי לדעת למה.

יצחק לוי: הסביר היועץ המשפטי שהפירוט הוא לשם העצמת אותם נושאים.

יצחק לוי: אני לא מעוניין להעצים שום נושא, ודאי לא הנושאים המנויים כאן, כי העצמתם היא בעייתית.

יצחק לוי: אני לא מעוניין להעצים לא מין, לא גזע ולא דת.

יצחק לוי: שנית, הרשימה משתנה לפי התקופה.

יצחק לוי: כיום יש לנו בעיה של אפליה בגין צבע.

יצחק לוי: זו בעיה קשה מאוד.

יצחק לוי: אולי בעוד שלוש שנים כבר לא תהיה בעיה.

יצחק לוי: האם אנו כרגע קובעים כמה נושאים לפי מה שקורה היום?

יצחק לוי: לפי מה שיקרה בעתיד?

יצחק לוי: לא מפריע לי שיהיה פירוט, אם הוא בקונצנזוס.

יצחק לוי: למשל, הצעתי גיל, צבע וותק בארץ.

יצחק לוי: יכול להיות שכולם מסכימים.

יצחק לוי: אני לא מסכים על מין, דת וגזע.

יצחק לוי: הדברים האלה הם במחלוקת מאוד קשה.

יצחק לוי: שמחתי לקרוא שאנו, הדתיים, כבר לא המיעוט בארץ - המקור הוא מרכז גוטמן.

יצחק לוי: פעם ראשונה 27% מגדירים עצמם חילוניים, 28% מגדירים עצמם דתיים ו-44% מסורתיים.

יצחק לוי: בדור הצעיר דווקא גדלים מספר הדתיים והמסורתיים, ומכיוון שאני רואה את החוקה צופה פני עתיד, צריך להיות ברור שאנו לא מדברים פה על רוב ומיעוט.

יצחק לוי: נא להתייחס בצורה שווה לציבור הדתי.

יצחק לוי: אני לא אומר שתתייחסו לציבור הדתי כרוב, עדיין לא.

יצחק לוי: לכן האמירות של הציבור הדתי צריכות למצוא את מלוא ביטוין בחוקה.

יצחק לוי: גזע, דת ומין הם פירוט לא מקובל עליי.

יצחק לוי: אני מוכן לשמוע פירוט אחר ומוכן גם שלא יהיה פירוט.

משה גפני: אתה לא לוקח בחשבון שגם אם הדתיים יהיו 80%, הם עדיין לא ישלטו במדינה.

משה גפני: תמיד צריך יהיה להגן על זכויות הציבור הדתי במדינה.

משה גפני: אני מכבד את החוקות שנעשו בעולם, וצריך ללמוד מהן, אך לא צריך לקבל אותן בראה וקדש.

משה גפני: ההתייחסות היא לבית המשפט, לדעתי, כמו שאמר היושב ראש.

משה גפני: הכנסת לא מחליטה אלא בית המשפט מחליט בסופו של דבר.

משה גפני: המציאות היא שהכנסת יכולה לחוקק.

משה גפני: למשל, בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו לא נכנסה המילה שוויון באופן מכוון, והמחוקק אמר את דעתו, ואמר נשיא בית המשפט העליון שיש שוויון, ואמרו כל המשפטנים אחרי זה, בעיקר ממשרד המשפטים, כשניסינו להעביר פה כל מיני חוקים, אמרו: לא, יש הגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בגלל שוויון.

משה גפני: יש עילות רבות שאי אפשר להכניסן בחוקה בהגדרות של אפליה.

משה גפני: המציאות הזו שבה אצל אדם מסוים או אצל קבוצה מסוימת האפליה כלפיה היא האפליה, היא לא יכולה להיכנס בפירוט.

משה גפני: אם רוצים לעשות ערך הצהרתי לעניין הזה, את זה כבר עשינו.

משה גפני: ברור שתינתן הדגשה לאלה שמופיעים בחוקה, ודאי בבית המשפט, ובדרגה משנית לאפליה על רקע מסוג אחר.

משה גפני: אני חושב שלא צריך לפרט, ואם רוצים ללכת לפירוט, צריך לקיים על זה דיון ארוך ומייגע, כי אני יכול להביא הרבה דוגמאות שלא מופיעות בהגדרות שכל ההגדרות שהכנסת עשתה בכל החוקים, והם נמצאים בדרגת אפליה מאוד חמורה.

משה גפני: מבחינתי זה לא רלוונטי באופן מעשי, אך אני כמחוקק, לא עולה על דעתי שיהיו אנשים שמופלים באופן מובנה ולא יפורטו בדרגה הראשונה, ואני יודע מיהם.

משה גפני: כשעושים חוקה, את זה לא כותבים – ודאי שעדיף שלא יהיה כתוב בכלל.

נסים זאב: השאלה, מה ההשלכות יהיו בעתיד בהתייחס יותר לגרסה השנייה, כלומר בלי לפרט.

נסים זאב: בסופו של דבר יהיה מי שיפרט.

נסים זאב: לא כל מה שאתה רוצה "להגביל", תמצא את עצמך שבית המשפט יקבע לך את מי לכלול ואת מי לא לכלול, ואני לא בטוח שהחשש שהיועץ המשפטי העלה, שאם לא נפרט, זה מעצים יותר.

נסים זאב: ייתכן שהממשלה תחליט החלטה על רקע פוליטי, ואז אנו גורמים לכך שזה יהיה הרבה מעבר.

נסים זאב: איך שזה נוסח, זה בעייתי, ולא רק בנושא הזה, כי הנושא הזה קיים בסעיפים אחרים.

נסים זאב: למשל, מחר יבוא ערבי, מלמד טוב, וירצה לחנך דווקא בחינוך העצמאי?

נסים זאב: ילך לבג"ץ ויגיד שאתה מפלה אותו בגלל הדת שלו.

נסים זאב: תהיה חייב לקבל אותו.

נסים זאב: יש עשרות דוגמאות שאנו נתקלים בהן בחיי היום יום.

נסים זאב: אתה מגביל את עצמך מכוח המציאות, שהחברה בנויה מעדות ואתה לא יכול לומר: אנו עם אחד, דיננו שווה בכל דבר ולהחיל את זה בכל דבר ודבר.

נסים זאב: הסעיף הזה הוא בעייתי.

מנחם בן-ששון: לשיטתך, אם הדבר שימנע מלתת שוויון, ולדעתך צריך מדי פעם לעשות זאת, לא צריך סעיף שוויון בכלל כי אין שוויון.

נסים זאב: אי אפשר לממש את השוויון.

מנחם בן-ששון: גם אם לא יהיה כתוב, שוויון יהיה, כי גם כשלא היתה חוקה ולא היו חוקי יסוד - יש דברים שמוגדרים ככללי יסוד של חברה.

נסים זאב: יש מספר הצעות חוק על הפרק, למשל קרקעות קק"ל.

נסים זאב: החוקה הזו תמנע את זה.

מנחם בן-ששון: גם אם לא כתוב בחוקה, הבעיה היא אנושית.

נסים זאב: צריך למצוא את הדרך.

נסים זאב: אני לא אומר שזה לא יהיה, כי זה יהיה, בסופו של דבר, אך בוא נצמצם אותו.

נסים זאב: לגבי פירוט – אני חושב שבחלקו, כן.

נסים זאב: אני הייתי אומר: וכיוצא בהם.

נסים זאב: מה שיש קונצנזוס – להדגיש.

נסים זאב: מה שלא – לומר: וכיוצא בהם.

אברהם מיכאלי: אני ער לבעיה שאנו כמחוקקים משאירים ואקום לבית המשפט, והביקורת הזו נכונה, אז מהשיקול הזה אני מעדיף לפרש ככל שניתן, אך כשמפרשים ככל שניתן, השאלה היא אם ניתן בכלל להגיע למצב שאפשר לחוקק סעיף כזה או אחר בחוקה, כי המחלוקת היא מהותית פה, ואם לא נהיה ערים לכך שאנו מדינה ייחודית בעולם – אי אפשר להעתיק חוקה של מדינה אחרת.

אברהם מיכאלי: אני כן בעד פירוט, השאלה היא אם נצליח להגיע להסכמות.

מנחם בן-ששון: מה שלמדתי מהדיון היום הוא שחלקנו אומר לא לפרט וחלקנו אומר:

מנחם בן-ששון: בוא ננסה להגיע לפירוט, ומאחורי תפיסתם עומדות ההנחיות שקיבלנו לפני תחילת ההתלבטות שלנו מהיועצים.

מנחם בן-ששון: לכן נתחיל את הדיון הבא בסוגיית השוויון עם הפירוט.

מנחם בן-ששון: נעבור סעיף-סעיף.

מנחם בן-ששון: חנוכה שמח, תודה רבה, הישיבה נעולה.