ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 59, 2006-10-24 09:15

מנחם בן-ששון: מורי ורבותי, אני מודה לכם על ההתמדה, זהו היום הששי של יום העיון.

מנחם בן-ששון: נפתח במושב שעוסק ברשות השופטת.

מנחם בן-ששון: אני רק אספר למרצים, כי לא כולם היו באותה התמדה כמו פרופ' דיסקין שנמצא איתנו יום-יום, שאנחנו לא מתחים לוח חלק בסוגיה הזאת של הרשות השופטת.

מנחם בן-ששון: לא משום שמישהו מתבקש לדבר על הסוגיה הזאת, אלא משום, כפי שאמר עורך-הדין זנדברג, שהכין אותי מי העיון הללו שהכין עבורנו, הדברים הם צבת בצבת עשויה, ואחת המטרות היא להמחיש לנו, חברי הכנסת, שהדברים עשויים צבת בצבת.

מנחם בן-ששון: כפי שהסבירו לכם, ויודעים חברי הכנסת, עיקרה של ההשתלמות הזאת הוא הרענון לעבודה המסיבית שנעשתה על ידי קודמי, חבר הכנסת מיכאל איתן, במשך שלוש שנים וחצי הקודמות, ובשום פנים ואופן אין להחף את הסיכומים, הרענונים וההארות שאנחנו מקבם בימים הללו בקריאה האינטנסיבית שמוטלת ענו, כחברי הכנסת, לקרוא את החומר שנאסף בשנים הללו, למי שלא היה באותה חווית מוד מרתקת שחוויתם יחד בעבודת הוועדה בשנים הקודמות.

מנחם בן-ששון: אני מבקש לעבור לפרופ' אריאל בנדור, שהוא בוגר במשפטים של האוניברסיטה העברית ודוקטור של אותה אוניברסיטה, הוא דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה עד 2005, והיום הוא יודע בדיוק מה טיבה של החוויה שון לה שלם כשאין פקולטה על כתפיו.

אריאל בנדור: יש את כל הסטודנטים של האוניברסיטה.

מנחם בן-ששון: בחיפה דיקן הסטודנטים זו משרה שבנויה אחרת, וגם עול אחר לחלוטין, ממה שקיים באוניברסיטאות הארץ האחרות, מסיבות שונות ומיוחדות לאותה אוניברסיטה.

מנחם בן-ששון: פרופסור בנדור היה שותף פעיל בדיוני ועדת החוקה בכנסת הקודמת, ולכן הוא בוודאי פטור מהקריאה שדיברתי עה קודם בעניין הפרק המשטרי בחוקה.

מנחם בן-ששון: מחקריו עוסקים בפוטיקה השוואתית, פוטיקה במדינת ישראל, כ-20 ספרים היה, בין אם מחברם ובין אם העורך שלהם.

מנחם בן-ששון: למעלה מ-130 מאמרים.

מנחם בן-ששון: הוא גם מחווה את דעתו בסוגיות ציבוריות, אנחנו קוראים אותן בעיתונות מדי פעם, ובכך הוא דומה למשפטנים ולאנשי מדע אחרים שאינם מדירים את עצמם מן המעורבות בסוגיות חברתיות.

מנחם בן-ששון: פרופסור בנדור, בבקשה.

אריאל בנדור: תודה רבה.

אריאל בנדור: אני אתחיל בנקודת המוצא הכלת שלפעמים, מרוב ההתלהבות החוקתית שוכחים אותה וממעטים בערכה, שעיגון נורמות בחוקה הוא דבר בעייתי מבחינה דמוקרטית.

אריאל בנדור: זה לא דבר פשוט, זה לא דבר בנ מבחינה דמוקרטית, משום שזה מגביל את כוחו של הרוב לקבוע בכל עת את הנורמות הראויות בעיניו, והמשמעות של הגבלת הרוב זה פגיעה בשוויון הפוטי בין תושבי המדינה.

אריאל בנדור: כמובן, ככל שמדובר בחוקה משוריינת, וככל שהשריון אינטנסיבי יותר, כך הבעייתיות הולכת וגוברת.

אריאל בנדור: לכן עיגון בחוקה יכול להיות לגיטימי, לא כל שכן רצוי, רק כאשר יש אינטרס שמבוסס על השיטה הדמוקרטית עצמה, בין לצורך שמירה על זכויות הפרט והמיעוט, שזה עשוי להצדיק הגבלה של שלטון הרוב, כשהמשעות היא כאמור פגיעה בשוויון הפוטי בין האזרחים, פוגעים בשוויון הפוטי על מנת להגן על זכויות יסוד אחרות, ובין כדי להבטיח נושא שמדברים עו, במיוחד בהקשר המשטרי, להבטיח יציבות של יסודות השיטה.

אריאל בנדור: כאשר מדובר על חוקה בהסכמה, שבה אנחנו עוסקים בשנים האחרונות, יש גם הצדקה ולגיטימיות לדבר על הסדרים חוקתיים, שעיקר מטרתם היא להבטיח פשרות בין ציבורים שונים בחברה.

אריאל בנדור: על הרקע הזה ודאי שלא ראוי, גם אין צורך, לקבוע בחוקה את פרטי ההסדרים הנוגעים למבנה הרשות השופטת, לסמכויות בתי המשפט השונים, לא הסמכויות המפורטות וגם לא הסמכויות הלא מפורטות.

אריאל בנדור: אני לא חושב שהחוקה למשל היא הכ המתאים לעריכת רפו מבנית בבתי המשפט או בסמכויות שלהם.

אריאל בנדור: המטרה הלגיטימית, ככלל שקיימת כזאת, צריכה להיות שמירה על אי התלות והמקצועיות שקשורה לאי התלות של הרשות השופטת בתפקידה, להכריע בסכסוכים ולפרש באופן מחייב נורמות משפטיות.

אריאל בנדור: אם הרשות השופטת לא תובטח בהיבטים הללו, אין ואקום, ההיבטים הללו יתמלאו על ידי הרשויות האחרות.

אריאל בנדור: ואחד התפקידים הבסיסיים של חוקה הוא קביעה של חלוקת הסמכויות הבסיסית בין הרשויות.

אריאל בנדור: ובהחלט קיים אינטרס שהתפקידים המשפטיים, גם של ההכרעה בסכסוכים וגם, במיוחד כשמדובר בבית המשפט העון, בשיטה לקבוע באופן מחייב וסופי את הפרשנות של הנורמות, יהיו בידי הרשות השופטת.

אריאל בנדור: ולשם כך יש לבחון את הצורך בהגנה חוקתית על הרשות השופטת.

אריאל בנדור: נראה שאכן יש חשיבות, לאור השיקום האלה, להבטיח בחוקה שהרשות השופטת לא תהיה תלויה, ככל שהדבר אפשרי, ברשויות השלטון האחרות, שתפקידן הוא יצג את רצון הרוב והאינטרסים של הרוב, להבטיח שמבין שלוש רשויות השלטון המרכת תהיה רשות אחת שאיננה רשות שבאופן ישיר מקבלת החלטות לפי האינטרסים של הרוב שהיא מייצגת, אלא תפעל לפי שיקום מקצועיים נייטרים, לא שיקום פוטיים.

מיכאל איתן: לא יכול להיות מה שאמרת עכשיו, משום שפסקת ההגבלה מדברת על ערכיה של מדינת ישראל, והם לא יכום לפעול ללא שיקום פוטיים.

מיכאל איתן: לא שיקום מפלגתיים, אבל שיקום פוטיים.

מנחם בן-ששון: רבותי, כבר התנצלתי בשמו של חבר הכנסת נתניהו, אני שמח שמכל סיעות הבית לא רק משתתפים, אלא גם מברכים אותנו, ואנחנו נהנה עכשיו מדבריו של בנימין נתניהו.

מנחם בן-ששון: קצת משעשע שאני אציג אותו כמו שאני מציג את המרצים האחרים – ראש ממשלת ישראל לשעבר.

מנחם בן-ששון: שמתי לב שבקורות חייו יש דבר מעניין, שהופך אותו לחלק טבעי בדיון שהולך להיות כאן ושהיה בימים האחרונים – התפקידים שהוא מילא כתפקידי שר, לא רק בתפקיד ראש הממשלה, נתנו לו אופק שחיוני לדיונים שיש לנו כאן.

מנחם בן-ששון: בדרך כלל אתה אומר שאדם צריך להיות שר משפטים על מנת שיידע לדבר בדיון בוועדות מסוימות, או דווקא בזאת.

בנימין נתניהו: זה יכול להיות תנאי הכרחי, אבל לא מספיק.

מנחם בן-ששון: זה יכול להיות, אבל במקרה ש אני לא יכול להגיד שזה תנאי שמתקיים בכלל, לו לא כהשכלה משפטית.

מנחם בן-ששון: שלא כקודמי, חברך, מיכאל איתן.

מנחם בן-ששון: במקרה שלנו אופק העבודה, אופק השירות הציבורי, השירות במשרדים אזרחיים-כלכים, כולל ההולכה של המהלכים הכלכים, שכל אחד מודע לו, אבל בקואציה, לפחות חלק מחברי מתקשים להודות בפה מלא, ואני עדיין חושב שצריך לדעת לעשות את הדברים הללו.

מנחם בן-ששון: באותו זמן שהיית שר אוצר הייתי אזרח מן השורה.

מנחם בן-ששון: וזאת הזדמנות אם כך לשמוע את דברי ברכתו לאותם ימי עיון שאנחנו מקיימים לפני שאנחנו יוצאים לדרך לעבוד על החוקה.

בנימין נתניהו: תודה רבה לך, אדוני היושב-ראש.

בנימין נתניהו: אתה ממשיך מסורת מאוד חשובה ומוערכת של יושבי-ראש שקדמו לך, האחרון הוא חברנו מיכאל איתן, שבאמת עשה עבודה הרואית, אי אפשר להגיד סיזיפית, כי זה הולך ומתקדם, אבל השאלה אם זה יושלם, זו כבר שאלה שנוגעת למערך כוחות.

בנימין נתניהו: רציתי יחד את דברי לשלוש הערות.

בנימין נתניהו: הערה ראשונה, הערת הסתייגות אחת, לא מכם, אלא מחוקות בכלל.

בנימין נתניהו: נדמה שהחוקה המאוזנת והטובה ביותר היתה בברית-המועצות, וזה לא הבטיח דבר וחצי דבר, כי החיים – הנורמות ההתנהגותיות, הנורמות שמתחת לחוק ומעל החוק, בסופו של דבר קובעות את מידת האפקטיביות של החוק, ולכן החוקה בפני עצמה, ללא נדבכים נוספים בחיי האומה, היא לבד לא תשיג את התוצאה הנקובה של הכנסת: יותר חוק, יותר סדר, יותר צדק, יותר איזון בחיים הלאומיים שלנו.

בנימין נתניהו: זו הערה אחת, שאין הרבה מה לעשות איתה מבחינתכם, אבל אני שם אותה כאן כדי לתחום את הדיון.

בנימין נתניהו: יש שתי הערות שקשורות למדינת ייחוס שאנחנו נוהגים להסתכל עה, והיא ארצות-הברית.

בנימין נתניהו: יש שני דברים שונים באופן יסודי בתהך החוקתי שלנו לעומת התהך החוקתי האמריקני.

בנימין נתניהו: אני מדבר מתוך הערכה גדולה והיכרות לא קטנה עם החוקה האמריקנית ותהך התהוותה.

בנימין נתניהו: הדבר הראשון הוא שהחוקה האמריקנית התחילה מגרעין הומוגני של אטה, אצולה בריטית שהיתה בקולוניות האלה, שהנהיגה שני מיון אנגם, שהחטו לאמץ את הפילוסופיה הברת שצמחה אז באירופה, מפילוסופים אנגם, ולפני כן מאחרים, שיצרו את התורה של הדמוקרטיה המודרנית.

בנימין נתניהו: כלומר, היתה להם אחידות דעים.

בנימין נתניהו: הם, כמובן, התווכחו בנושאים שונים, אבל הם היו אחידים והומוגניים בתפיסתם הפילוסופית.

בנימין נתניהו: הם היו אנשים גאוניים, אין ספק בזה.

בנימין נתניהו: לצד אתונה ויהודה ועוד כמה דוגמאות בהיסטוריה האנושית, היה שם ריכוז עצום של גאוניות.

בנימין נתניהו: הם יצרו את החוקה מתוך תמימות דעים די חזקה, ויצרו כם לאפשרות של השתנות והתפתחות, אבל הגרעין היה הומוגני.

בנימין נתניהו: זאת אומרת, זה היה עם אנג, עם תפיסות ברות של לוק ומונטסקיה וכן הלאה, הם יצרו את המסגרת ותרגמו אותה הלכה למעשה לחוקה האמריקנית עם כל מה שקשור בה.

בנימין נתניהו: הם יצרו מכשיר להתפתחות והשתנות.

בנימין נתניהו: הגרעין ההומוגני הזה יצר את המסגרת, מתוך זה התפתחו הדברים, וארצות-הברית השתנתה, לא רק מבחינת גודלה, אלא מבחינת הרכבה, מבחינת המרכיבים האתניים וגורמים אחרים.

בנימין נתניהו: המסגרת עצמה נשארה, אבל האומה השתנתה עד ב הכר, עד כדי כך שהגרעין המקורי הוא כבר מיעוט היום בארצות-הברית.

בנימין נתניהו: ההתפתחות היתה הדרגתית, מתוך גרעין הומוגני, וזה בדיוק הפוך לתהך שאנחנו עוברים כאן.

בנימין נתניהו: התהך כאן התחיל מאנשים שבאו מ-100 ארצות, מפזורות רבות, שהיו צריכים להתלכד לאומה אחת.

בנימין נתניהו: מ-100 שבטים, ואחר כך לתריסר שבטים, אנחנו היום חצי תריסר שבטים, ועדיין אנחנו שבטים, והשבטיות היא לא אזורית.

בנימין נתניהו: בארצות-הברית נתנו ביטוי לזה, אלא זה הרבה מעבר לזה, ולכן יש כאן שינוי בתהך שלנו לעומתה.

בנימין נתניהו: בתהך שלנו אנחנו מנסים להגיע מרבגוניות לאחידות, ושם התחילו באחידות ואפשרו רב גוניות.

בנימין נתניהו: לכן התהך אצלנו שונה בתכת, הרבה יותר קשה.

בנימין נתניהו: העובדה שמייחדים לזה זמן, לו שנים, דבר ראשון, זה הכרחי, דבר שני, זה מחייב מרכיב הרבה יותר גדול של הסכמה.

בנימין נתניהו: שם לא היתה בעיה כזאת, שם היו כל מיני בעיות של ניסוחים וכל מיני ויכוחים.

מיכאל איתן: לא היו שם בעיות של הסכמה?

בנימין נתניהו: אי ההסכמה היתה בתוך מסגרת של הסכמה גדולה.

בנימין נתניהו: אני יכול להזכיר ויכוח גדול.

בנימין נתניהו: למשל, אבי הרעיון של הכלכלה החופשית באמריקה זה לא מדיסון ולא ג'פרסון, זה אדם בשם אלכסנדר המילטון.

בנימין נתניהו: היו שם ויכוחים קשים שם.

בנימין נתניהו: הוא, אגב, ביצע בסוף, חלקו הוא עצום, גם לא מוכר.

בנימין נתניהו: היו שם הרבה ויכוחים, החל מניסוחים במגילת העצמאות.

בנימין נתניהו: הוא מאוד כעס, הוא היה הנסח, אמרו לו: אתה תנסח, אתה יודע לכתוב, אז הוא כתב במגילת העצמאות,"…Life, liberty, and the pursuit of property…".

בנימין נתניהו: הוא ראה בזכות הקניין המפתח לחופש.

דב חנין: הזכות לקניין.

בנימין נתניהו: הזכות לקניין, אני לא מתווכח.

בנימין נתניהו: שם החטו, היותר מבוגרים, שזה לא פוטיק קורקט, הם לא השתמשו במונח הזה, הם ביקשו לכתוב "Life, liberty, and the pursuit of happiness".

בנימין נתניהו: הוא מאוד כעס, הוא ראה בזה נדבך יסודי של החופש.

בנימין נתניהו: לצורך העניין, ודאי שהיו ויכוחים, אבל אלה היו הוויכוחים, הוויכוחים היו בתוך מסגרת.

בנימין נתניהו: זה לא המצב שלנו.

בנימין נתניהו: קודם כול, אנחנו באים עם עמים שונים, עם קבוצות אתניות בתוך העם היהודי, עם תפיסות של דתיים מול חילוניים וכדומה.

בנימין נתניהו: ההבדם הללו הם הרבה יותר חריפים מהמסגרת האמריקנית.

בנימין נתניהו: אני מדגיש את זה משום שאי אפשר לעשות העתקה של התהך ולקפוץ קדימה 230 שנה, ולחשוב שאנחנו פותרים את הבעיה כפי שהם פתרו, אנחנו שונים מהם.

בנימין נתניהו: לכן מרכיב ההסכמה בתהך הוא יותר קריטי ויותר קשה, וזה מקשה מאוד על התהך.

בנימין נתניהו: אני אומר את זה בראש ובראשונה משום שיש כאן שני אלמנטים שצריך לטפל בהם.

בנימין נתניהו: האחד, ההבדם בין יהודים וערבים ובין דתיים וחילוניים.

בנימין נתניהו: אני רוצה לגעת בשתי הבעיות הללו ולהציע כיצד ניתן לטפל בהם.

בנימין נתניהו: אנחנו נזקקים כאן, כי אין לנו דרך אחרת להתייחס לזה, לתפיסה הברת האירופית של מדינת לאום.

בנימין נתניהו: מדינת לאום אומרת שהמדינה "שייכת" ללאום מסוים, אבל יש בה לאומים אחרים שיש להם את זכויות הפרט וגם זכויות מיעוט, זכויות קיבוציות.

בנימין נתניהו: מה זה זכויות קיבוציות?

בנימין נתניהו: למשל שפה, למשל ביטוי תרבותי.

בנימין נתניהו: השאלה במה מתבטאת העובדה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית.

בנימין נתניהו: אנחנו אומרים שזאת מדינת לאום של העם היהודי ויש בה יסודות דמוקרטיים.

בנימין נתניהו: באמירה הזאת אנחנו לא אומרים רק שלא יהיה כאן, כך אני מקווה, משטר צבאי, משטר טוטטרי, אנחנו לא מתכוונים במילה "דמוקרטי" רק לזה, אנחנו מתכוונים גם לזה, אנחנו גם מתכוונים לומר שהעובדה שזו מדינת הלאום של העם היהודי אינה שמה את הלא יהודים בתפקיד של ואסם או בתפקיד של נטו זכויות או לא שווי זכויות, שווי זכויות ב האזרחית.

בנימין נתניהו: היה מי שהגדיר את זה שללא יהודים יש את כל הזכויות בארץ-ישראל, אבל אין להם את הזכויות על ארץ-ישראל, וגם זה משתנה כפי שאנחנו רואים בפוטיקה.

מנחם בן-ששון: חבר הכנסת חנין הגדיר על הבמה לפני כמה שבועות משהו אחר.

בנימין נתניהו: הרעיון הבסיסי כאן הוא לאפשר זכויות פרט שוויוניות, אבל לשמור על פתרון מסוים ברמת הלאום, והיתרון הזה מתבטא בראש ובראשונה בחוק השבות.

בנימין נתניהו: חוק השבות הוא הגורם החשוב ביותר מבחינת הבידול, מעבר לסמם הלאומיים וכן הלאה.

בנימין נתניהו: יש פה דבר יסודי שחייב להישמר, והוא הבסיס קודם כול לעובדה של היותנו רוב דמוקרטי, כי ב העיה היהודית, ברור לכם, לא היה קיים כאן רוב יהודי.

בנימין נתניהו: כשאבי סבי הגיע לכאן ב-1896, לחולות ראשון לציון, והקים שם את ביתו, היחס של יהודים לערבים, היו מעט מאוד בני אדם בארץ באותה תקופה, היחס היה עשרה לאחד.

מיכאל איתן: משני עברי הירדן.

בנימין נתניהו: הגידול גם כן אינו מוסבר בגידול טבעי, הגידול מוסבר בהגירה משני הצדדים, גם של היהודים וגם של הערבים.

בנימין נתניהו: אבל אין ספק שהגורם המרכזי ביותר שהבטיח את הרוב היהודי, קרי, המדינה היהודית הדמוקרטית, שמבוססת על רוב יהודי, היתה ההגירה, או עיה אם תרצו, עיה יהודית.

בנימין נתניהו: הדבר הזה של חוק השבות, שהוא מין את האתוס, זו אחת מסיבות הקיום שלנו.

בנימין נתניהו: להביא לכאן את התפוצות זה יסוד מוסד בקיום של המדינה, והוא חייב להיות יסוד מוסד בחוקה.

בנימין נתניהו: יש גם היבטים אחרים של הזהות היהודית הלאומית שלנו ועונותה ב הלאומית, להבדיל מרמת זכויות הפרט של אלה שחיים בתוך המדינה.

בנימין נתניהו: אני חושב שההבחנה הזאת חייבת להישמר, כי זה הקיום, זו המשמעות של מדינה יהודית ודמוקרטית.

בנימין נתניהו: היהודית מתייחס קודם כול לחישוקי המסגרת של מדינת הלאום של העם היהודי; הדמוקרטית מתייחס לשוויון זכויות אזרח בתוך המדינה עצמה.

בנימין נתניהו: אגב, מפאת קוצר הזמן, אני נוגע בקצרה בדבר שהוא יסודי ועמוק ומורכב.

בנימין נתניהו: גם פה, למשל, אתה יכול להתחיל לשאול מיהו יהודי.

בנימין נתניהו: שאלנו את השאלה הזאת.

בנימין נתניהו: זה מביא אותי לנקודה השנייה.

בנימין נתניהו: יש שאלות שנוגעות ללא יהודים מול יהודים, אבל בואו נתחיל לשאול את השאלה של יהודים מול יהודים.

בנימין נתניהו: מי זה יהודים?

בנימין נתניהו: וכאן באה השאלה השנייה, במה החוקה הזאת נבדלת מהחוקה האמריקנית.

בנימין נתניהו: החוקה נבדלת בשלושה דברים.

בנימין נתניהו: קודם כול, החוקה האמריקנית התחילה ממצב הומוגני, שנית, היא טיפלה בשאלת הלאום בדרך אימפולסיבית ולא יחידה, היא יצרה עם אמריקני שהיה איזה היתוך של כל מי שהגיע לשם, וההגדרה שם היתה אזרחית לחלוטין.

בנימין נתניהו: ההגדרה לא היתה הגדרת לאום, ההגדרה היתה הגדרת אזרח.

בנימין נתניהו: מי שהופך אזרח רומאי של רומא החדשה הוא רומאי.

בנימין נתניהו: לא חשוב אם הוא ויזיגוטי או ספרדי – הוא רומאי.

בנימין נתניהו: לא חשוב אם באת מאנגה או מפון או מצרפת – הפכת לרומאי חדש, מה שקוראים לו "אמריקני".

בנימין נתניהו: זו הגדרה שונה מהגדרת הלאום שלנו, שהיא הגדרה שקשורה בהגדרה הלאומית של העם היהודי, וזה מביא אותי להבדל הששי.

בנימין נתניהו: ההגדרה שלנו של הלאומיות, שיש לה יסודות בחוקה, היא שונה בתכת, של הלאום היהודי, של הגדרת היהודי, מההגדרה האמריקנית.

בנימין נתניהו: ההגדרה האמריקנית היא הגדרה אזרחית.

בנימין נתניהו: אתה מתאזרח – אתה הופך אמריקני.

בנימין נתניהו: אבל שם יש הקפדת יתר, שאומנם עוברת מדי פעם שינוי כזה או אחר, להפריד את הדת מהמדינה.

בנימין נתניהו: זה חלק משאלת זכויות הפרט, משום שיש דתות שונות, קבוצות אתניות שונות, ואתה רוצה להפריד את הדת מהמדינה.

בנימין נתניהו: המסגרת היא המסגרת האזרחית.

בנימין נתניהו: במקרה של העם היהודי, הגדרת הלאום של העם היהודי, שהיא יסוד קיום המדינה, היא מראש שזורה בין החוויה הלאומית והחוויה הדתית.

בנימין נתניהו: העם היהודי שונה מעמים אחרים.

בנימין נתניהו: למשל, הגרמנים יש להם כמה דתות, יש פרוטסטנטים, קתום.

בנימין נתניהו: יש עמים שיש להם עוד יותר דתות.

בנימין נתניהו: ויש דתות שיש להם הרבה עמים, גם זה קיים.

בנימין נתניהו: בעם היהודי יש דבר מיוחד, זה עם שיש לו דת אחת, ולדת הזאת חלק ניכר בונים הלאומיים, ויש לזה סיבה, זה לא תמיד היה כך.

בנימין נתניהו: הסיבה שהדת הפכה להיות נושא של ההגדרה הלאומית שלנו, משום שבהוויה ההיסטורית שלנו לקחו מאיתנו את כל שאר הדברים, לקחו מאיתנו את הטריטוריה, את החופש, את הממשלה העצמי, לקחו מאיתנו את זכויות הפרט, שללו מהיהודים בהדרגה את כל הזכויות.

בנימין נתניהו: ומה שנשאר להם באופן פרודקס זה מה שאנחנו חושבים שלקחו מאיתנו, אבל מה שבדרך כלל השאירו לנו זה את הדת, גם את זה רצו לקחת, אבל יותר מכל דבר אחר השאירו לנו את הדת, ולתוך הדת הזאת יצקנו במהלך הדורות את החוויה הלאומית שלנו.

בנימין נתניהו: האם אתה שומע את הקתום אומרים: בשנה הבאה בוותיקן?

בנימין נתניהו: לא.

בנימין נתניהו: כל הזיכרון הלאומי שלנו, החגים, המורשת ההיסטורית שלנו, כל זה נכנס לדת באופן ייחודי.

בנימין נתניהו: במובן הזה בדת היהודית נוצר שתי וערב בין הדת והלאום.

בנימין נתניהו: אם אתה מנסה להפריד, זה מאוד קשה.

בנימין נתניהו: ברור שאנחנו עושים הפרדה.

בנימין נתניהו: אני יכול להגיד לכם, אני מתוודה, שמעת לעת אני נוסע בשבת.

בנימין נתניהו: זה קורה.

בנימין נתניהו: אגב, בחלק מהמדינות האירופיות יש עדיין שיירים של מרכיבי הדת בתוך הלאום, אבל בסך הכול במובן הזה אנחנו עם ייחודי.

בנימין נתניהו: אני לא מדבר כרגע על ערבים מול יהודים, אני מדבר על יהודים מול יהודים.

בנימין נתניהו: אנחנו שונים, כי הזהות הדתית והזהות הלאומית שלנו שזורות זו בזו.

בנימין נתניהו: לכן השאלה מה קורה בוועדה.

בנימין נתניהו: אנחנו נתקם בזה, אבל אתם בוועדה עוסקים בזה כל הזמן.

בנימין נתניהו: בפועל, מה שאתם עושים זה הדבר היחיד שאתם יכום לעשות, כיוון שהרוב החילוני, שיש לו רספקט לדת ולמורשת, אבל הוא לא מוכן ללכת בדרכי ההלכה, והמיעוט הדתי והחרדי, שיש לו או רספקט לחילונים, אבל הוא לא מוכן לוותר על העקרונות ההלכתיים, כיוון שיש פה שני עקרונות- - -

מיכאל איתן: האחריות שלו לגבי החילונים, זאת הבעיה.

מיכאל איתן: אם הוא היה שומר רק על עצמו, היינו פותרים את הבעיה בחמש דקות.

מיכאל איתן: הוא רואה את עצמו אחראי גם על החילוניים.

בנימין נתניהו: הם לא רואים את עצמם כקולוניה, הם אומרים שהייעוד הוא ייעוד כל, וגם הם לא מפרידים, רובם.

בנימין נתניהו: בתוך המיעוט יש מיעוט קטן שכן מפריד בין הקיום הלאומי לדת, אבל הוא זניח.

בנימין נתניהו: גם הם לא מפרידים.

בנימין נתניהו: אנחנו לא מפרידים בין הדת והלאום, וגם הם לא מפרידים בין הדת והלאום.

בנימין נתניהו: לכן יש שני עקרונות שמתנגשים זה בזה, וכשיש שני עקרונות שמתנגשים זה בזה יש רק שתי אפשרויות.

בנימין נתניהו: את זה אני אומר לכם מתוך משא-ומתן של הרבה שעות עם ההסתדרות.

בנימין נתניהו: כשזה הגיע לכסף, כמה משלמים לדור של העובדים שיוצאים, זה לא עניין עקרוני.

בנימין נתניהו: זה לא בעיה, את זה תמיד פתרנו ביד רחבה, כי כסף זה לא עיקרון.

בנימין נתניהו: זה דבר שקל מאוד לחלק אותו, אבל עקרונות קשה מאוד לחלק.

בנימין נתניהו: לפחות מהניסיון ש בהסתדרות, אני רציתי לשבור מונופום, הם רצו לשמר מונופום, כאן אין ברירה, היתה הכרעה.

בנימין נתניהו: זה גם היה כרוך בשביתות ודברים אחרים, כי עם עקרונות קשה מאוד להתפשר.

בנימין נתניהו: אבל במקרה של מה שאתם עוסקים בו, אין ברירה, אנחנו מוכרחים להתפשר, כי אנחנו לא רוצים הכרעה.

בנימין נתניהו: הכרעה זה אומר, שאותו עיקרון של הסכמה שאנחנו מנסים להגיע או, מתחילת דברי, יישבר, והוא יכול להישבר בצורה מאוד ברוטת, אני לא רוצה להגיד מעבר לזה.

בנימין נתניהו: זה מחייב אותנו, בת ברירה, להגיע לשורה של פשרות, זה מאוד לא "Neat".

בנימין נתניהו: איך מתרגמים את זה?

מיכאל איתן: נקי.

מנחם בן-ששון: אתה שואל אותנו איך מתרגמים מאנגת?

בנימין נתניהו: אין כמו התנ"ך, יש בו רק 16,000 מים.

בנימין נתניהו: זה הכול.

בנימין נתניהו: באנגת יש הרבה יותר, ולו הרבה יותר מעל העברית המודרנית.

בנימין נתניהו: אבל אני לא מדבר בעברית תנ"כית, אני לא יכול למצוא לך את המילה התנ"כית.

בנימין נתניהו: המילה "Neat" זה לא מסודר, לא מהוקצע.

מיכאל איתן: לא נקי מפגמים.

בנימין נתניהו: זה לא יושב טוב.

מנחם בן-ששון: יש טהור, אבל כשזה לא טהור, יש במקומות מסוימים בתנ"ך שלא כתוב טמא, אלא כתוב "לא טהור".

מנחם בן-ששון: חיה שהיא לא טהורה, כשנכנסים לתיבת נוח, נקרא את זה בשבוע הבא, הפרשנים מציינים שנקטה התורה לשון נקייה.

מנחם בן-ששון: גם בתוך התנ"ך לפעמים הולכים עם ארבע מים כדי להבין דבר מסוים.

בנימין נתניהו: זה ודאי לא טהור, וזה גם לא טמא.

בנימין נתניהו: זה כורח החיים, כורח החיים מחייב כאן פשרה.

בנימין נתניהו: לדעתי, זה מחייב שורה של פשרות, אנחנו עושים את זה בפועל, וזה מחייב שורה של פשרות בוועדה הזאת.

בנימין נתניהו: אם אתם רוצים להביא חוקה לעולם, חוקה שיש לה סיכוי לשרוד במציאות הפוטית-הלאומית הישראת, זו שורה של פשרות, והפשרות האלה יכולות להגדיר חלק מהדברים, ולהשאיר חלק מהדברים בלתי מוגדרים, או לו להשאיר דברים פתוחים, או להשאיר דברים לתן וקח.

בנימין נתניהו: כל השאר הם בעיני דברים שלא ייחודיים לנו, כולל נושא הביטחון.

בנימין נתניהו: היום הוא כבר לא נושא ייחודי לנו.

בנימין נתניהו: כל המדינות מתלבטות בבעיות הביטחון.

בנימין נתניהו: אין שום דבר היום באופן עקרוני, אני לא מדבר מבחינת היקף ועוצמה, שאנחנו מתמודדים איתו בנושא הביטחון שארצות-הברית ובריטניה לא מתמודדות איתו.

בנימין נתניהו: אגב, אצל בריטניה הפרקטיקה היא הרבה יותר אכזרית וסוחפת מבחינת הסמכויות שנותנים לשלטון, הן הרבה יותר גדולות מאשר אצלנו.

בנימין נתניהו: הם התקינו את ה-Secret service"" ב-1905, ולא היה "Accountability" במשך עשרות שנים, כלום.

בנימין נתניהו: הם היו יכום לעשות מה שהם רוצים, להרוג בתוך אנגה, לא היה שום דיווח, שום דבר.

בנימין נתניהו: פה אנחנו חושבים שאנחנו יכום, אבל כאן אנחנו לא יכום.

בנימין נתניהו: אנחנו יכום בשני הדברים הללו, שאנחנו מדינת לאום של העם היהודי, שצריכה להביא בחשבון את זכויות הפרט וזכויות המיעוט של הציבור הלא יהודי שנמצא כאן, כדי להיות יהודים ודמוקרטיים; ואנחנו צריכים להביא בחשבון את ההתנגשות בין התפיסה ההלכתית והתפיסה החילונית, ולהגיע לשורה של פשרות.

בנימין נתניהו: זה פחות או יותר הדבר הקשה.

בנימין נתניהו: מעבר לזה, אני לא נכנס, כי חלה אני לא רוצה לגזול מכם את התענוג של התעמתות וויכוח על כל הסעיפים, אבל זו משימה לא פשוטה, ואני מאחל לכם רוב הצלחה.

מנחם בן-ששון: אדוני ראש הממשלה לשעבר, שם ראיתי אותך בכובע אחר ש, ואחרי זה גם בכנסת בכמה הזדמנויות, מעולם לא ראיתי את ראש הממשלה לשעבר ויושב-ראש האופוזיציה כיום כל כך נינוח במקום הזה.

מנחם בן-ששון: אני רוצה להמשיך איתך להמשך הדיונים בכל פעם ששיש לך פנאי.

מנחם בן-ששון: אני לא אומר את זה כי חסרים אנשים.

מנחם בן-ששון: כפי שאתה יודע, אנחנו מתחרים עכשיו עם רמטכ"ל מצד אחד, עם ועדות כנסת אחרות.

מנחם בן-ששון: אמרו חברי כנסת מנוסים שנוכחות שקדנית כזאת של חברי כנסת בדיוני יום עיון, עדיין לא התחלנו בחקיקה, לא נרשמת.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, הרייטינג בסדר.

מנחם בן-ששון: מעבר לכך, יש משהו במהלך שהתחיל אותו חבר הכנסת איתן, הוא ראשון להם בתחילת מהלך של ראיית חוקה כמכלול בניסיון להריץ אותה קדימה, וזאת היתה השחות שקיבלתי ממנו כשקיבלתי את הוועדה, התפיסה היא שהדבר אפשרי במסגרות הללו.

מנחם בן-ששון: איך אמר חבר הכנסת איתן קודם?

מנחם בן-ששון: במסגרות של הבנה, הקשבה רבה, והכה לפשרות, ובידיעה שלא הכול נצח לסגור בחוקה, וחלק מהדברים ייוותרו לחוקים.

מנחם בן-ששון: הג'ין יוצא מהבקבוק, לא יעזור.

מנחם בן-ששון: מסתבר שזה בית אבא שלך ופרנסתי ש.

מנחם בן-ששון: יש אנשים שמדברים פוטיקה, וההיסטוריה יוצאת מהם.

מנחם בן-ששון: זאת עובדה.

מנחם בן-ששון: שמעתם עכשיו גם את הפרק של התובנות ההיסטוריות והאופקים ההיסטוריים, וזה רווח נקי.

מנחם בן-ששון: ולכן הרווחנו את הרווח הזה.

מנחם בן-ששון: אני מזמין אותך להמשיך לשבת איתנו, אבל אני יודע שיש לך היום עוד 10% אחריות לאופוזיציה, שנעלמת ממך.

מנחם בן-ששון: לכן, כמי ששיך לקואציה, אני יודע את היתרון שיש לנו כקואציה.

מנחם בן-ששון: האחריות שמוטלת עך כיושב-ראש אופוזיציה היא עוד יותר גדולה, ואם לא תשב איתנו בהמשך הדיונים, גם זה מובן.

מנחם בן-ששון: תודה לך על דברי הפתיחה.

בנימין נתניהו: אני מודה לך על ההזמנה הזאת.

מיכאל איתן: אני חושב שהיתה כאן תחושה, כשחבר הכנסת בנימין נתניהו, יושב-ראש האופוזיציה דיבר, כאילו הוא יושב פה, בקי בעניינים, חי את העניינים וכן הלאה.

מיכאל איתן: היתה הרצאה שהיה בה ממד של עומק, של ראיית הדברים, לא מהכתב.

מיכאל איתן: מה שמטריד אותי כל הזמן, למה אנחנו לא רואים את זה.

מיכאל איתן: אני בטוח שגם אולמרט הוא אדם בעל ידע ויכולות, מטריד אותי שכאשר אנחנו מגיעים לסוף, בהשראה הלאומית, ההנהגה שלנו לא מצטיירת כך.

מנחם בן-ששון: יש תשובה לזה, והיא קשורה לכותרת "מקום תחת השמש".

מנחם בן-ששון: המילה "מקום" היא בדרך כלל מעל השמש, הקדוש ברוך הוא, להבדיל, "מקום תחת השמש" זה הריאות.

מנחם בן-ששון: אנחנו עושים עוול לעצמנו כחברי כנסת.

מנחם בן-ששון: הרבה פעמים, כשאנחנו יוצאים לרשות הרבים, אנחנו מנגנים, תסלח חברתי מן התקשורת, הרבה מנגינות בצורה שטחית, בוטה, אנחנו מוכנים הרבה פעמים לנשוך כלבים כדי להגיע למקומות שאנחנו לא צריכים להיות בהם.

מנחם בן-ששון: שמעתם את דרך הצגת הדברים.

מנחם בן-ששון: מה עוד צריך להוסיף?

בנימין נתניהו: אדוני, קודם כול, אני מודה לך מאוד על ההזמנה.

בנימין נתניהו: אם תזמין אותי שוב, הייתי שמח לשמוע את הדברים.

בנימין נתניהו: אתה ציינת את חבר הכנסת איתן, אני רוצה לתת לך עצה, אתה רוצה להשם חוקה, למיקי איתן, אם היתה לו עוד שנה, הוא היה משם את החוקה, והוא היה עושה את זה בדרך הטובה ביותר שניתן לעשות.

בנימין נתניהו: מיקי איתן הקים יישוב – הוא הציב לעצמו יעד, דבק ביעד, הוא לא סגר את עצמו לצדדים, זה יתרון גדול, הוא גם רואה לצדדים וגם רואה את היעד.

בנימין נתניהו: הוא שם לעצמו יעד להשם את החוקה, הוא שם לעצמו יעד, כפי שאני מבין, לעזור לך להשם את החוקה.

בנימין נתניהו: זו עזרה עצומה.

בנימין נתניהו: העצה ש לך, היעזר בו, כמובן בחברים האחרים, ותשמו אותה.

נאדיה חילו: אני רוצה לשאול את ראש הממשלה לשעבר ואת יושב-ראש האופוזיציה כיום.

נאדיה חילו: הקשבתי למה שאמרת, וקלטתי את הדברים שייחסת בנושא של הייחודיות של ההגדרה של לאום, דת והפרדה.

נאדיה חילו: איך תפתור, לפי ההשקפה שלך, את הבעיה של המיעוט?

נאדיה חילו: אתה אומר שמצד אחד אתה בהחלט מגדיר את הדת, המדינה, הלאום, כחלק היסודי של קיום המדינה.

נאדיה חילו: מצד שני אתה אומר שלמיעוט אתה נותן אזרחות וחוקים אזרחיים על בסיס הפרט.

נאדיה חילו: אם אתה אומר שצריך גם הגדרה של לאום ושייכות, איך תגדיר?

נאדיה חילו: תגיד להם שעד כאן ההגדרה שלכם, וההגדרה שלכם תסתיים ברגע שמגיעים לנושא של מיצוי זכויות הפרט?

נאדיה חילו: איך תלך הלאה?

נאדיה חילו: אני מבינה למה מתעכב עד היום כל העניין הזה – זה לא משהו טכני, זה מצב מסובך, אני מסכימה – אבל אני גם חושבת שבמסגרת הפשרות צריך לראות עד היכן אפשר ללכת בחוקה כדי למצות גם את הצד השני, של המיעוט, ולא רק להגיד לו להסתפק בהגדרה של זכויות הפרט, ולענות גם על ההווי הפנימי שלהם במובן מסוים.

בנימין נתניהו: זו שאלה מאוד קשה, אבל ביסודה יש פה לא הסתירה, אבל הבדל בין שוני בעמים לבין שוויון בזכויות האזרח.

בנימין נתניהו: זאת אומרת, אני לא אוכל להגיד לערבי ישרא שהוא חלק מהעם היהודי.

בנימין נתניהו: זה לא נכון.

נאדיה חילו: תן לו הגדרה אחרת.

בנימין נתניהו: הוא חלק מהמדינה הישראת, במובן הזה הישראות זה האזרחות הרומאית שלנו.

בנימין נתניהו: הוא חלק מהישות הזאת, הוא נהנה מהזכויות הרומאיות שלנו, האזרחיות, אבל יש פה שאלה של הבדל.

בנימין נתניהו: השאלה, מהן זכויות המיעוט, מהן זכויות העם הלא יהודי שחי בקרב מדינת הלאום של העם היהודי.

בנימין נתניהו: זאת השאלה שאת שואלת בעצם.

בנימין נתניהו: קודם כול, מצאנו תשובות חלקיות.

בנימין נתניהו: אני לא משפטן, אבל בפועל עיני רואות, אני רואה את מודי השפה הערבית, והשאלה צריכה להיות הפוכה: כמה מהשפה העברית, מהתרבות של העם היהודית אתה מעביר, אם את רוצה, כופה, לתוך ג'יסר א-זרקא.

בנימין נתניהו: השאלה, גם בכיוון ששאלת אותי, אבל גם בכיוון שאני שואל אותך.

בנימין נתניהו: זאת אומרת, יש כאן שני ממדים.

דב חנין: יותר ערבים לומדים עברית מאשר יהודים – ערבית.

בנימין נתניהו: אני רוצה לבשר לך שיש לך יתרון גדול על התלמידים היהודים, כי הם לא לומדים כלום היום.

מנחם בן-ששון: חלק לומדים.

אעזר כהן: איך מיעוט יכול להיות יותר ממיעוט?

מנחם בן-ששון: חבר הכנסת לשעבר אעזר כהן, אנחנו מחזירים חלק מהדיון שלפני שבוע אחרי הצהרים.

מנחם בן-ששון: אני רוצה לומר לך משהו לגבי השאלה שלך.

מנחם בן-ששון: את לא יודעת עד כמה השאלה שלך היא כבר יותר מחצי הדרך קדימה, משום שחלק מהאווירה בסיומו של הדיון על הנושא הזה לפני שבוע היה, שחלק אמר שאי אפשר בכלל להתחיל לדון בנושא הזה.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, את מקדמת אותנו.

נאדיה חילו: לדעתי, זה אפשרי, אבל צריך להתעמת בשאלות קשות.

מנחם בן-ששון: לא יהיה מנוס.

מנחם בן-ששון: הישיבות על החוקה הן ביום ראשון כדי שתוכ לבוא.

מנחם בן-ששון: את מתבקשת לבוא לכל הישיבות, אבל שיבות הללו חיוני שתבואי.

מנחם בן-ששון: עכשיו אני עוצר את דברי הפתיחה וחוזר לסדר-היום שלנו.

מיכאל איתן: אני חייב משפט קצר.

מנחם בן-ששון: עכשיו תראי מה זה משפט קצר אצל גדול הפיבסטרים.

מיכאל איתן: אני חבר בוועדה, אין מעמד פורמ בוועדה, פתאום אני בא לכאן, ולא ביוזמתי ולא על פי בקשתי, כתוב כאן חבר הכנסת מיכאל איתן, לשעבר יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט.

מנחם בן-ששון: זה לבקשתי, זו הצהרה.

מיכאל איתן: כבוד גדול שנתת שלט, אבל אני אף פעם לא מסתתר רק מאחורי השלטים.

מיכאל איתן: אני לוקח את השלט הזה ומממש אותו.

מנחם בן-ששון: נגמר המשפט הקצר?

מיכאל איתן: נקודת הבסיס שפתחה לך את הדלת הזאת, עם יושר אינטלקטוא, שלא תבגדי בשום פנים ואופן בשולחים שלך, לצורך העניין הזה, לא יהודים.

מיכאל איתן: אמר ראש האופוזיציה מה שאנחנו אומרים כל הזמן, שאנחנו מכירים בזכויות קיבוציות, קיבוציות של בני המיעוטים, ואנחנו נעגן אותן בתוך החוקה.

מיכאל איתן: את אומרת לפרוט לפרטים, תגידי מה זה, ויהיה תהך של דיאלוג.

מיכאל איתן: את תרצי יותר, אלה שהולכים עם העניין של מדינה יהודית, הרוב, ירצה או פחות, אבל על מנת לקבל את הסכמתך, באיזה מקום אנחנו מצפים שתהיה פשרה, ושאת תוכ לחזור לקהילה שלך ולהגיד שהבאת להם הישגים משוריינים בתוך החוקה של מדינת ישראל, שמכירים בכם לא רק כפרטים, אלא גם כקולקטיב.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: תם המשפט הקצר.

מנחם בן-ששון: אנחנו ממשיכים בסדר-היום.

מנחם בן-ששון: פרופסור בנדור, אם לא קשה לך לתת לנו כמה משפטים מקשרים למה שהתחלת בו, כדי שנחזור חזרה אל המוקד, שהוא המפגש של החוקה עם הרשות השופטת, כי קיבלנו מחדש את האופק הרחב, והצלחנו אחר זה להגיע גם לזכויות מיעוטים.

אריאל בנדור: לאור הריסון שהזכרתי, שצריך לחול בעיגון בחוקה, במיוחד כאשר מדובר בחוקה משוריינת, משום שעיגון בחוקה, ודאי משוריינת, פוגע בשוויון – או נקודת השוויון לא לגמרי ברורה.

אריאל בנדור: אם אין שלטון הרוב, יש שלטון המיעוט, שלטון המיעוט נותן לכל אחד מבני המיעוט כוח יותר גדול מאשר לכל אחד מבני הרוב, וזו פגיעה בשוויון הפוטי – מתי לגיטימי לפגוע בשוויון הפוטי?

אריאל בנדור: רק כאשר הדבר נדרש כדי להגן על זכויות דמוקרטיות אחרות, כי שוויון פוטי היא או הזכות הדמוקרטית החשובה ביותר, אבל איננה הזכות הדמוקרטית היחידה, וגם על מנת לשמור על אינטרסים ציבוריים, כגון יציבות המשטר, יציבות השיטה וכדומה.

אריאל בנדור: אינטרס ששי, בוודאי לא ייחודי למדינת ישראל, אבל מין מאוד את הפרויקט שוועדת החוקה עוסקת בו בשנים האחרונות, זה שיקול הפשרה.

אריאל בנדור: כלומר, הדעת נותנת, שייכללו בחוקה גם הסדרים לכשעצמם ספק אם מקומם בחוקה, אבל הם נדרשים במסגרת הפשרה, כדי לאזן חששות שעשויים להיות בקרב הציבור, ועדיין הגישה צריכה להיות זהירה ומצמצמת.

אריאל בנדור: כאשר מדובר ברשות השופטת, לו מעבר לרשויות השלטון המרכת האחרות, כלומר, הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, יש לכלול דברים בודדים ומרכזיים במיוחד.

אריאל בנדור: מבנה הרשות השופטת, לו המבנה הלא מפורט, אני לא בטוח שחייב להיות בתוך החוקה כמבני פנימי, מה שחשוב אלה הגבולות החיצוניים, ובראש ובראשונה נושא אי התלות.

אריאל בנדור: עיקר העיקרים, בסופו של דבר, גם ההיבטים האחרים שאני אדבר עהם נובעים מכאן, הוא אי התלות של הרשות השופטת ברשויות השלטון האחרות.

אריאל בנדור: חבר הכנסת איתן העיר, ובצדק גמור, לו הערה מצומצמת מדי מבחינתי, שהכרעות משפטיות הן הכרעות פוטיות.

אריאל בנדור: זה נכון לא רק לגבי פסקת ההגבלה או הוראות חוקתיות מרכת אחרות.

אריאל בנדור: כל הכרעה משפטית היא הכרעה פוטית, בהגדרה, היא מגלמת מדיניות ציבורית, ברוב המקרים לא אינטרסים מפלגתיים, ודאי שלא.

אריאל בנדור: אבל המשפט עוסק במדיניות ציבורית, וחוקי הכנסת וחוקי היסוד בוודאי והתקנות, וכל נו משפטית שהיא, מגלמים מדיניות ציבורית.

אריאל בנדור: ברור ומובן מאו שבית המשפט עוסק בשאלות של מדיניות ציבורית, ולכן יש הפרדת רשויות, ולכן יש רשויות שונות, ולכן הרשות השופטת איננה חלק מהרשות המבצעת או מהרשות המחוקקת.

אריאל בנדור: המדיניות השיפוטית שהרשות השופטת אמורה לממש, שלא תמיד זה קל, יש בעיות, הדברים אינם פשוטים, שהיא סיוע בחוקה, איננה המדיניות של השופטים, איננה המדיניות של הרשות השופטת בתור שכזאת, בוודאי לא המדיניות של השופטים, אלא המקצוע השיפוטי.

אריאל בנדור: המקצוע המשפטי הוא לתרגם שיקו מדיניות, שאינם של השופטים, להכרעות משפטיות פרשניות או הכרעות משפטיות יותר קונקרטיות.

אריאל בנדור: זה בעצם העניין.

אריאל בנדור: זאת מהות אי התלות השיפוטית, ששופטים יוכלו לפעול על סמך המקצוע המשפטי שעוסק בתרגום שיקו מדיניות, בין בדרך פרשנית ובין בדרך אחרת, לפסיקות יותר קונקרטיות, בשונה מאינטרסים או מהשקפות עולם של השופטים עצמם.

אריאל בנדור: ושוב, הדברים אינם פשוטים, אבל לא צריך להיכנע לבעיות, אלא להפך.

אריאל בנדור: כאן הבעיה ואת העניין הזה צריך לקדם.

אריאל בנדור: אחת הסיבות, בהקשר החוקתי, לחשיבות הזאת של אי התלות ושל המקצועיות היא, שאנחנו לא רוצים, בהקשר החוקתי, לאו דווקא בהקשרים אחרים, שהרשות השופטת תקדם אינטרסים או ערכים פוטיים דווקא של הרוב, ודאי לא של רוב קוניונקטור בתקופה כזאת או אחרת, וברור, שאם הרשות השופטת תהיה תלויה ברשויות האחרות, או חבריה ייבחרו באופן שהשיקום הפוטיים במובן של הרצון והאינטרסים של הרוב האקטוא יהוו איזה שיקול מרכזי בבחירה, זה יפגע בצורך של הרשות השופטת לפעול באופן שלא מנותק, אבל לא מבוסס אך ורק על האינטרסים או על הרצונות של רוב הציבור בתקופה נתונה.

אריאל בנדור: לכן צריך לעשות מאמץ, וזה צריך להיות בחוקה, על מנת לא לאפשר לרוב, בכל עת ועת, לשנות את ההסדרים האלה, לרסן את המעורבות של רשויות אחרות, אי אפשר לנתק, בענייני הרשות השופטת, לרבות בהך הבחירה של השופטים.

אריאל בנדור: קחו למשל נושא שהוא נושא עקרוני, למרות שעד היום הוא כמעט לא זכה לתשומת לב חוקתית.

אריאל בנדור: אגב, לא רק במדינת ישראל, גם במדינות אחרות דנים בכך כנושא חוקתי, בסעיפים חוקתיים, לעתים די רחוקות, במדינות בודדות, נושא העצמאות המינהת של הרשות השופטת – האם הרשות השופטת צריכה להיות רשות עצמאית, לנהל את עצמה, להיות אחראית על עצמה מבחינה תקציבית.

אריאל בנדור: ברור שכדי לקדם אי תלות רצוי שזו תהיה רשות נפרדת ככל האפשר, על מנת שלא תהיה סכנה של עידוד או דחיפה של הרשות השופטת לקבל החלטות אלה ואחרות, שלא ניתן יהיה להתערב בענייניה המינהים והתקציביים וכן הלאה.

אריאל בנדור: אבל זה לא דבר פשוט, אנחנו יודעים מהניסיון של רשויות אחרות, תאגידים סטטוטוריים כאלה ואחרים, שיש להם כיום עצמאות מינהת ותקציבית יותר רבה מהרשות השופטת, שזה גורר בעיות ציבוריות.

אריאל בנדור: לא נכון מבחינה ציבורית שהרשות השופטת תהיה מנותקת מהנעשה במדינה בכללותה, וצריך, ברוח הסדרים שמדברים עהם, לפעמים מיישמים אותם גם בקשר לגופים אחרים כשרוצים לאזן בין העצמאות שלהם ואי התלות שלהם ובין הצורך שלהם להשתלב ברשויות השלטון האחרות, למצוא כאן גם סוג של פשרה בהיבט הזה.

אריאל בנדור: נושא שזוכה לבולטות גדולה יותר הוא הבחירה של השופטים.

אריאל בנדור: גם אופן הבחירה של השופטים צריך לקדם, ככל שהדבר אפשרי, תוך התחשבות גם בשיקום אחרים, את נושא אי התלות והמקצועיות.

אריאל בנדור: לכן אין מקום להסדר שנקבע, ומיד בוטל עם חילופי שר המשפטים, לשימועים פומביים, או גם לא פומביים, של מועמדים לשיפוט בפני הוועדה לבחירת שופטים.

אריאל בנדור: צריך להמשיך להיות מרכיב מקצועי חזק בהרכב הוועדה, למרות שבהחלט ראוי, כמקובל, שיהיה גם רכיב לא מקצועי, רכיב ציבורי.

אריאל בנדור: אין לדעתי הכרח שבהרכב הוועדה לבחירת שופטים ייכללו שופטים, שופטי בית המשפט העון יכום להיות, אבל יש בעייתיות בכך.

אריאל בנדור: יש פנים לכאן ולכאן אם ראוי שראשי המערכת השיפוטית יהיה להם תפקיד כל כך מרכזי כמו שיש היום בבחירת שופטים אחרים.

אריאל בנדור: גם אם ההסדר בעניין הזה ישתנה, צריך למצוא דרכים אחרות לוודא שהבחירה של שופטים תהיה מבוססת על שיקום מקצועיים, ושופטים לא ייבחרו על מנת להגשים אינטרסים של הרוב.

אריאל בנדור: מובן שהשיקול הזה בולט במיוחד נוכח התפיסה הישראת הקיימת, ייתכן שגם אותה יש כוונה לשנות, אני מניח שלא, ששופטים אינם מינויים שצמודים לכהונה של כנסת כזאת או אחרת או ממשלה כזאת או אחרת, ואנחנו רואים לפעמים מצבים קצת משונים בשטח זה.

אריאל בנדור: בארצות-הברית, שאנחנו מזכירים אותה, שופטים ששיקום פוטיים היו מרכזיים במיונם, לאחר מכן במשך דורות- - -

מיכאל איתן: הם אכזבו את שולחיהם.

אריאל בנדור: יש כאלה שמאכזבים את שולחיהם, ויש כאלה שלא מאכזבים את שולחיהם, למרות ששולחיהם כבר אינם מייצגים את הפוטיקה האמריקנית בעת שאותם שופטים, עשרות שנים לאחר מכן, ממשיכים בכהונה.

אריאל בנדור: אני רחוק כמובן לתמוך במינויים של שופטים לתקופות קצרות וקצובות, אבל בוודאי קשה מאוד לשלב דומיננטיות של המערכת הפוטית ושיקום בע אופי פוטי, לא במובן הש, במובן החיובי ביותר, במינוי של שופטים עם כהונה לפרק זמן ארוך של כל אחד מהשופטים הנבחרים.

אריאל בנדור: יש בעיה בבתי משפט או בבתי דין שהרכבם אינו מקצועי.

אריאל בנדור: אני מודה שבעולם המשפטי דעתי כאן היא דעת מיעוט.

אריאל בנדור: יש בעיה חוקתית קשה עם ההרכב של בית הדין לעבודה למשל.

אריאל בנדור: בית הדין לעבודה כולל כידוע גם נציגי ציבור, שאינם משפטנים, שתפקידם המוצהר הוא יצג אינטרסים.

אריאל בנדור: אין להם מומחיות מיוחדת, זולת מידה מסוימת של מומחיות שבמשך השנים הם רוכשים בדיונים הללו בדיני עבודה.

אריאל בנדור: אומרים שחשוב שבדיני עבודה יישבו שופטים שאינם אנשי מקצוע, כדי לקדם אג'נדות כאלה או אחרות.

אריאל בנדור: לדעתי, זה שוב דבר שפוגע במהות השיפוט, שהיא הכרעה בסכסוכים ופרשנות שבה האינטרסים או השקפות העולם, גם אם לפעמים אין מנוס מעירובם של השופטים, זה לא דבר שיש לעודד.

אריאל בנדור: זו מהות השיפוט, האמון של השיפוט, מהות התפקיד השיפוטי.

אריאל בנדור: בהגדרה, מי שאינם אנשי מקצוע או מי שנבחרים לאור מי שהם מייצגים או לאור דעותיהם, לא מפעים שיקום משפטיים בלבד – שיקום משפטיים לא כעניין שמנותק מערכים, אבל שתפקידם איננו ישם שיקו מדיניות ציבורית, שאינם נובעים ממגזר כזה או אחר, אלא להפך – הם אמורים יצג מגזר, הם אמורים יצג את עצמם, זה דבר בעייתי.

אריאל בנדור: כשם שיש מקצועות רבים אחרים שיש רכיב ערכי אישי באותם מקצועות, לדעתי, הרבה יותר ממשפטים, עדיין אנחנו רואים בהם מקצועות, ואנחנו לא בוחרים אנשים למקצועות האלה על סמך השקפת עולמם בדרך כלל, והשיפוט איננו שונה בכך.

אריאל בנדור: זה מחבר אותנו לנושא של השיפוט החוקתי.

אריאל בנדור: למרות תקדימים לא מעטים שיש בעולם, אין מקום יסוד של בית משפט חוקתי נפרד.

אריאל בנדור: גם הדבר הזה, גם אם היה מדובר בערכאה מקצועית לחלוטין, יפגע בהנחלה, בהפנמה של המשפט החוקתי בשיטה הישראת.

אריאל בנדור: המשפט החוקתי איננו ענף שעומד בפני עצמו.

אריאל בנדור: אין שום ענף מקצועי שעומד בפני עצמו, אבל יש גם דיני חוזים, דיני נזיקין.

אריאל בנדור: המשפט החוקתי הוא הכול, המשפט החוקתי הוא אוצל על ענפי המשפט כולם.

אריאל בנדור: אבל כאשר מדובר אצלנו בבית משפט חוקתי, גם אם הכוונה שכולם יהיו אנשי מקצוע, לא ייצגו רק אג'נדות מקצועיות, אלא ייצגו גם את שולחיהם, את המגזרים שמהם הם באים.

אריאל בנדור: זה דבר שמנוגד למהות השיפוט, ואני גם לא יודע מה בדיוק תהיה תוצאת ההשתלה של הדבר הזה בשיטת המשפט הישרא.

אריאל בנדור: דרך אגב, אני מכיר לפעמים נימוקים לזכות בית משפט חוקתי נפרד בהנחה שבית משפט כזה יהיה פחות אקטיביסט.

אריאל בנדור: הניסיון העולמי מראה שההנחה הזאת מופרכת לחלוטין.

מיכאל איתן: כששמנים בני אדם לתפקיד, מה מצפים, שישבו בבית ולא יעשו כלום?

אריאל בנדור: לא רק מהסיבה הזאת, אלא שלשופטים, אנשי מקצוע, יש רתיעה טבעית ומובנת, וריסון מובן, מהתעסקות בענייניהן של רשויות אחרות.

אריאל בנדור: בית משפט חוקתי שחבריו, חלק מהם לפחות, לא יגיע מרקע, שהוא, מבחינת ניסיונם, מנותק מהרשויות הפוטיות, הם יחשבו בצורה אחרת, הם חושבים בצורה אחרת.

אריאל בנדור: הניסיון כמעט של כל בית משפט חוקתי בעולם הוא, שהוא פחות נרתע, הוא פחות מרוסן.

אריאל בנדור: אותו החבר, נניח שר משפטים דגול בעברו, ושר משפטים קיים יותר טוב ממנו, האם הוא יגיד לו מה לעשות, הוא יירתע מלהתערב במדיניותו או בשיקוו?

אריאל בנדור: אותו דבר בכנסת.

אריאל בנדור: זה לא ימנע את הדבר הזה.

אריאל בנדור: לדעתי, בסך הכול ודאי, בהקשר החוקתי, שהמדיניות הקיימת היא מדיניות מרוסנת, לפעמים יותר מדי.

אריאל בנדור: בית משפט חוקתי, לא רק שיש לו המגרעות שהזכרתי עד עכשיו, אלא הוא גם לא יגשים את התקוות והציפיות שאו תום בו.

אריאל בנדור: דרך אגב, אני לא בטוח בדבר הזה, אין הוכחה, אינני יודע אם האקטיביזם בערכאה השיפוטית הכי אקטיביסטית במדינת ישראל, בית הדין לעבודה, איננו קשור להרכב הייחודי שכולל נציגי ציבור בבתי הדין האלה.

אריאל בנדור: שאלה ייחודית למדינת ישראל נוגעת לעיגון של בג"ץ בחוקה.

אריאל בנדור: כיום בג"ץ מעוגן בחוקה.

אריאל בנדור: בית המשפט העון פסק, לא רק שלחוקי היסוד על זכויות האדם יש מעמד חוקתי, אלא לכל חוקי היסוד, וספציפית יש סדרה של פסקי דין- - -

מיכאל איתן: שמגר היה כאן לפני מספר ימים.

מיכאל איתן: הוא אמר שלדעתו, העדיפות של חוקי היסוד היא רק בזכות פסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: הוא כתב את פסק דין מזרחי, ושם זה גם מופיע.

אריאל בנדור: יש שם כמה וכמה פסקי דין.

אריאל בנדור: שמגר הוא משפטן מזהיר וחשוב, היום דעתו היא דעה פרטית.

אריאל בנדור: הדעה המחייבת של בית המשפט העון- - -

מיכאל איתן: היא עדיין לא נאמרה בריש ג.

מיכאל איתן: ב"חרות" ברק דיבר על זה, אבל הוא לא פסק על פי זה.

מיכאל איתן: "חרות" היום זה האסמכתה.

אריאל בנדור: גם "חרות", פסק דין שניתן באותו יום, שם בית המשפט כן פסק על פי זה, וזה פסק דין שעוסק בפרשת גשרון בדרך לבית ספר.

אברהם דיסקין: או תשכיל אותנו ותגיד על סמך מה חל השינוי הזה.

אברהם דיסקין: מה המקור?

אריאל בנדור: לא חל שום שינוי.

מנחם בן-ששון: רבותי, אם אתם חושבים שחברי הכנסת, שלא יודעים במה מדובר, נהנים כתוצאה מהדיון הזה, הם מפסידים.

דב חנין: אפשר לספר בכמה דקות, זה דווקא מעניין.

אריאל בנדור: זה פסק דין, לדעתי, לא נכון, למרות שהתשתית האינטלקטואת הרחבה שלו היא נכונה.

דב חנין: יש ויכוח איתך.

אריאל בנדור: ביישוב בלתי מוכר או בפזורה, ילדים לא יכלו ללכת לבית ספר ב לטבוע באיזה בִּיצה.

דב חנין: ביצת שפכים, לא סתם ביצה.

אריאל בנדור: לא ביצה משובחת שהיתה מאפשרת להם לשחות להנאתם למודים.

אריאל בנדור: התעורר נושא הקמת גשרון שיאשפר להם להגיע בהכה לא קצרה, אבל לא בדשדוש באותה הביצה, לבית ספרם.

אריאל בנדור: על פי דיני התכנון ועל פי חוק התכנון והבנייה אי אפשר היה לאשר את הגשרון.

אריאל בנדור: הגישו עתירה לבג"ץ, ובג"ץ יצא מתוך הנחה שאכן אי אפשר על פי חוק התכנון והבנייה.

אריאל בנדור: בכל זאת התקבלה עתירה.

אריאל בנדור: המהלך היה שסמכותו של בג"ץ מעוגנת בחוק היסוד, סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, בג"ץ מוסמך לפסוק למען הצדק.

אריאל בנדור: אם חוק מביא לתוצאה בלתי צודקת, גם אם מדובר בחוק של הכנסת, מאחר שסמכותו של בג"ץ לפסוק למען הצדק היא סמכות חוקתית, בג"ץ רשאי, כמובן במקרים נדירים ומיוחדים ויוצאים מן הכלל, לפסוק בניגוד לחוק.

אריאל בנדור: אני מסכים שחוק יסוד: השפיטה ושאר חוקי היסוד, יש להם מעמד חוקתי.

אריאל בנדור: הפרשנות של חוק יסוד: השפיטה כאילו עיקרון הצדק שבו מסמיך לפסוק בניגוד לחוק, לדעתי, איננה נכונה.

אריאל בנדור: גם בפסק דין שניתן על ידי שופטים שונים והרכבים שונים באותו יום, 16 בינואר, אני כבר לא זוכר איזה שנה, זה היה בשנת הבחירות הקודמות--

מיכאל איתן: החלטה של חשין.

אריאל בנדור: נכון.

אריאל בנדור: --פסק דין בנושא "חרות", גם שם הדברים נאמרו בצורה ברורה, ולפי הבנתי בית המשפט גם פסק על פיהם.

אריאל בנדור: על כל פנים, אם לא לכל חוקי היסוד יש מעמד עון, לשום חוק יסוד אין מעמד עון.

אריאל בנדור: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יכול להרים את עצמו, הכנסת איננה יכולה צור לעצמה סמכות שאיננה קיימת.

מיכאל איתן: פסקת ההגבלה.

אריאל בנדור: אם לחוק יסוד יש מעמד, היא רשאית לכלול בהם פסקת הגבלה.

אריאל בנדור: זה נושא שאפשר להרצות עו הרצאות רבות וממושכות, וזה קצת סוטה מקו המחשבה המרכזי.

אריאל בנדור: שאלתי היתה, האם יש מקום לעיגון בג"ץ בחוקה.

אריאל בנדור: רק רציתי לציין שלפי פסיקתו של בית המשפט העון, שהיא כיום המחייבת, בג"ץ מעוגן בחוקה, מעוגן בחוק יסוד, שמעמדו מחייב.

אריאל בנדור: האם הדבר הזה הוא דבר שיש להמשיך בו?

אריאל בנדור: לדעתי, לא.

אריאל בנדור: ייתכן שבדומה לארצות-הברית צריך לקבוע בחוקה מספר מאוד מוגבל ומצומצם של עניינים שבהם בית המשפט העון, אם תחת הכותרת 'בג"ץ', ואם תחת כותרת אחרת, ידון כערכאה ראשונה.

אריאל בנדור: אבל בג"ץ, כמו שהוא פועל כיום, ועוד לעגן את זה בחוקה, לשריין את זה, ב לאפשר לשנות את הדברים האלה בהך הפוטי הרגיל בעתיד, זה דבר מאוד בעייתי.

אריאל בנדור: בג"ץ מבוסס על איזו תפיסה ארכאית, שכבר איננה רלוונטית כיום.

אריאל בנדור: השופטים בתקופת המנדט, רק בבית המשפט העון, היה שם רוב אנג, ולא רצו ששופטים אחרים, יהודים או ערבים, בבתי משפט נמוכים, יתנו הוראות או יפסקו נגד השלטון המנדטורי.

אברהם דיסקין: היה שם סבא של אחד מהנוכחים.

אלון גילון: נכון.

אריאל בנדור: העיקר הוא שהדיונים בבג"ץ משבשים את הכי המשפט, הדיונים בבג"ץ אינם זוכים לבולטות תקשורתית, אין שם ראיות, אי אפשר להוכיח בעובדות, אי אפשר לדון בשאלות עובדתיות בצורה רצינית.

אריאל בנדור: במיוחד זכויות האזרח נפגעות מזה.

אריאל בנדור: ההגדרה הרחבה והכול כוללת היום של סמכות בג"ץ, לדעתי, צריכה להשתנות, ייתכן שכמה עניינים מאוד מיוחדים – בדומה שוב לחוקה האמריקנית שמופנים, אין זכות ערעור כמובן, ברגע שזה בבית המשפט העון, כבר אי אפשר לערער לערכאה אחרת – ייתכן שבקפידה יש לחשוב על עניינים מאוד ספציפיים שיגיעו ישירות לבית המשפט העון.

אריאל בנדור: כל היתר, עניינים חשובים, צריכים להגיע לבית המשפט העון לאחר שעובדו במערכת השיפוטית הרגילה, בין בבתי משפט לעניינים מינהים, בין בבתי משפט אחרים.

אריאל בנדור: כיום אפשר להמשיך את המגמה הקיימת של שחרור בג"ץ מחלק מסמכויותיו, בוודאי לא להשאיר את ההסדר המוזר של בית משפט, שניתן צור בתי משפט עם סמכות מקבילה.

אריאל בנדור: אבל לא ניתן לצמצם את סמכותו של בג"ץ, אלא אם יערכו שינוי בחוק יסוד: השפיטה.

אריאל בנדור: שאלה אחרת שגם בה היה דיון ער, וגם בה דעתי האישית שונה מהדעה המקובלת, נוגעת לשאלת הביקורת השיפוטית החוקתית.

אריאל בנדור: קודם כול, ביקורת שיפוטית חוקתית בוודאי הכרחית, וההערה הבאה ש תתייחס לנקודה הזאת.

אעזר כהן: רק ביקורת, או גם פרשנות?

אריאל בנדור: ביקורת שיפוטית בהיבט החוקתי, דיון בטענות של סתירה בין החוקה לבין חוק.

אריאל בנדור: המצב הקיים, שכל ערכאה שיפוטית, כאשר הסוגיה מתעוררת, ניתן לטעון בה שחוק, שאחד הצדדים תולה בו את יהבו, מנוגד לחוק יסוד.

מיכאל איתן: האם זה המצב הקיים?

אריאל בנדור: אין כל ספק.

אריאל בנדור: זה אגב מה שהיה בבנק המזרחי.

מיכאל איתן: הייצוג במס הכנסה שפסק בית משפט שלום.

מיכאל איתן: אני לא יודע אם דה-פקטו היום אין הנחיה כלפי השופטים.

אריאל בנדור: אי אפשר.

מנחם בן-ששון: אי אפשר.

מנחם בן-ששון: אתה נתת להם את הזכות.

מיכאל איתן: אני לא בטוח.

מיכאל איתן: אני בטח לא קבעתי בשאלה מי יכול ואיך יכול, ובאיזה סמכות.

אריאל בנדור: כל עוד לא נקבע אחרת- - -

מיכאל איתן: אני לא יודע אם היו עוד פסיקות של פסילת חוקים.

מיכאל איתן: הרי כל יום יכום לקבל את זה, זה דבר שבשגרה.

מנחם בן-ששון: הפרשנות המקובלת היא שכל עוד אין חוקה או התוויה אחרת, הדברים אינם מוגבם לערכאה נתונה.

מיכאל איתן: השופטים לא נוטים להשתמש בזה.

מיכאל איתן: שופטים בערכאות נמוכות, אם הם היו לוקחים לעצמם חירות, נגיד שהיה כתוב שכל ערכאה יכולה, להערכתי, מספר ההכרעות היה פי כמה וכמה.

אריאל בנדור: לדוגמה, מבקשים לעצור פלוני.

אריאל בנדור: טענתו של עורך הדין שלו היא שחוק המעצרים איננו חוקתי, נניח שמספר ימי המעצר שנקבע בחוק עולה על הנדרש לפי פסקת ההגבלה, ולכן יש להתעלם מהסעיף הזה.

אריאל בנדור: בית משפט השלום צריך להכריע בעניין הזה, הוא צריך להחט אם לעצור אדם או לא לעצור.

אריאל בנדור: אין סמכות לבית המשפט העון לדון, כערכאה ראשונה, בשאלת מעצר, גם אם הדבר מעורר שאלה של תוקף חוק.

אריאל בנדור: אותו דבר היה בבנק המזרחי, היה שם סכסוך אזרחי בין מלווים ולווים.

אריאל בנדור: הלווים טענו שהם לא צריכים להחזיר את הכסף, כי יש חוק שעל פיו הם לא צריכים להחזיר את הכסף- - -

מיכאל איתן: "חוק גל".

אריאל בנדור: נכון, "חוק גל", או "תיקון לחוק גל".

אריאל בנדור: הבנק אמר, "חוק גל" זה חתיכת נייר, זה לא חוק, זה מנוגד לחוק.

אריאל בנדור: היה שם רשם, ראש ההוצאה לפועל, היו שם חלק מהאנשים שקיבלו החלטות, לו לא היו שופטים.

אריאל בנדור: פשוט אין ברירה, כי הם צריכים להחט אם לתת את הכסף או לא לתת את הכסף, אלא אם כן יקבעו הסדר חדש בחוק שעל פיו, במקרה ששאלה מהסוג הזה מתעוררת, יש להפסיק את הדיון ולהעביר את הנושא לבית המשפט העון, ובית המשפט העון יחט אם יש חוק או אין חוק, מה עושים, וימשיכו בדיון בשאלה הספציפית.

אריאל בנדור: כל עוד אין הסדר אחר, אין מה לעשות.

אריאל בנדור: זה המצב הקיים.

אריאל בנדור: אגב, כמו שאתה מציין, זה שזה המצב הקיים, ושום אסון לא קורה, ובתי משפט השלום והמחוזי ובתי דין רבניים וכן הלאה לא פוסם מדי יום ביומו חוקים, או זה מראה שהמצב הזה איננו כל כך בעייתי כפי שאפשר היה לחשוש.

אריאל בנדור: האמת היא שהמצב הקיים הולם את האופי של השיטה הישראת, את השיטות האחרות שדומות לשיטה שלנו מבחינת המבנה שלהם – קנדה, ארצות-הברית במידה רבה, זה מה שנהוג שם, זה תורם, וזה עניין ראשון במעלה, להטמעת המשפט החוקתי כחלק מהמשפט הישרא ולא לדבר מיוחד שמוגבל לבית המשפט העון.

אריאל בנדור: כל העניין של פגיעה כביכול בכבוד הכנסת, אם בית משפט שלום במקרה מסוים עוד יחשוב שחוק סותר חוק יסוד, לא מובן .

אריאל בנדור: ואם הוא סותר חוק יסוד, תהיה זו פגיעה בכבוד הכנסת אם יתעלמו מחוק יסוד.

מיכאל איתן: זה לא עניין של כבוד הכנסת, זה עניין של יציבות המשפט, כי בית המשפט המחוזי בנצרת יחט אחר כך שהוא טעה ובית משפט שלום אחר יחט אחרת.

אריאל בנדור: יש הרבה שאלות של יציבות המשפט.

אריאל בנדור: אם היתה בעיה אמיתית של יציבות המשפט היתה עולה השאלה הזו, אבל זה הסדר שחל לפחות מאז 1995, מבנק המזרחי עד היום, שם נאמר שכל בית משפט יכול, אף אחד לא טען לו שהיתה בעיה בכך ששם ערכאות נמוכות התחילו בהך, רק דנו לגופו של עניין.

אריאל בנדור: 11 שנה ראינו שלא קרה שום דבר.

אריאל בנדור: אם בכל זאת יוחלט אחרת, הכרעה לאישור חוקתיות של חוק איננה חשובה פחות, במידה מסוימת יש לה לו משמעויות חוקתיות רחבות יותר מפסילה של חוק.

אריאל בנדור: אם דברים צריכים לעבור לבית המשפט העון, נצטרך להעביר לבית המשפט העון גם אישור של חוק וגם פסילה של חוק, כי זה דומה קצת כמו הך פסילה של שופט – בשלב הראשון השופט שמבקשים לפסול אותו, מחט לפסול את עצמו או מחט לא לפסול את עצמו, ואז אפשר להגיע ישירות לבית המשפט העון, בין אם הוא פסל את עצמו ובין אם הוא לא פסל את עצמו.

אריאל בנדור: שוב, זה לא ברוח השיטה הישראת, וגם אין צורך מעשי בדבר הזה, העברה ישירה לבית המשפט העון.

אריאל בנדור: אם זה ייעשה, לא פחות חמור מקרה שבו בית משפט שלום יחט שחוק, לאמיתו של דבר, אינו חוקתי או כן חוקתי ויסיים בזה את הדיון מהמקרה ההפוך.

אריאל בנדור: עדיף להמשיך בהסדר הקיים.

אריאל בנדור: אם לא, צריך להיות כאן איזון.

אריאל בנדור: לבסוף, הסוגיה המרכזית – אופן הביקורת על החוקה.

אריאל בנדור: מדברים על גישות כאלה ואחרות, במיוחד בתקופה האחרונה זוכה לפופולריות הגישה הבריטית, שמוכרת היטב, אני גם חקרתי אותה וגם כתבתי עה, שעל פיה בית המשפט איננו מבטל חוקים, הוא רק מכריז על כך שחוקים מנוגדים לחוק זכויות האדם, שמאמץ את האמנה האירופית בעניין זכויות האדם, והעניין עובר לפרלמנט כדי שהוא יחט.

אריאל בנדור: קודם כול, בבריטניה זה הסדר ייחודי שנובע מבעיות בהיסטוריה הבריטית.

אריאל בנדור: זה נעשה על פי התפיסה שלהם, שאיננה רלוונטית, איננה מתאימה לנו, אין להם הכרזת העצמאות שדיברה על חוקה, אין להם החלטת הררי, יש להם בעיה לאמץ חוקה.

אריאל בנדור: שנית, ודאי שבבריטניה יש פסילת חוקים, משום ששם יש את בית המשפט האירופי לזכויות האדם.

אריאל בנדור: היה והפרלמנט לא יפעל לפי הצהרה של בית משפט אנג, המצב עשוי להיות מביך, וזה יגיע לבית המשפט האירופי, שהוא זה שיכריז, וכמובן בריטניה לא תוכל להתעלם מכך שחוק בריטי פנימי מנוגד למחויבויות של בריטניה כחברה באיחוד האירופי.

אריאל בנדור: אני לא מציע, ואני לא חושב שיש רבים שמציעים שישראל תאמץ את ההסדר הבריטי המלא, כלומר, תכפיף את החוקים שלה לשיפוט של בית משפט בין-לאומי.

אריאל בנדור: צריך לראות את ההסדר הבריטי בכללותו.

אריאל בנדור: וכמובן, התרבות הפוטית הבריטית איננה התרבות הפוטית שלנו.

אריאל בנדור: על מנת שחוקה תעשה את העבודה, תגביל את החקיקה, צריכה להיות אכיפה יעילה, מתוך הנחה שבפועל יהיה צורך במספר מועט מאוד של מקרים.

אריאל בנדור: המהפכה החוקתית האמיתית שלנו היתה בתוך הכנסת.

אריאל בנדור: העובדה שבית המשפט העון פסל כל כך מעט חוקים, ברובה נובעת מכך שהכנסת, בייעוץ משפטי מצוין שהיא מקבלת עוד בשלב של הצעות חוק ממשלתיות, וגם בתוך הכנסת, עושה מאמץ לא לקבל חוקים שמנוגדים לחוקי היסוד.

אריאל בנדור: אחת המוטיבציות לזה הוא שאם מתקבל חוק שמנוגד לחוק יסוד, בית המשפט עשוי להכריז שהחוק איננו תקף, לתת סעדים אחרים.

אריאל בנדור: יש מודם שונים בעולם לעניין הזה.

אריאל בנדור: מה שמתאים לנו, בשיטה שלנו, באילוצים שלנו, בתרבות שלנו, ביודענו את הריסון הרב של בתי המשפט, ולפעמים, לטעמי, ריסון רב מדי, בביקורת שיפוטית, הוא המשך המצב הקיים.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: המרצה הבא הוא פרופסור אברהם דיסקין, פרופסור באוניברסיטה העברית.

מנחם בן-ששון: גלשתי קודם, כשתיארתי את פרופסור בנדור, לכמה מהגדרותיו של פרופסור דיסקין, והייתם סבלניים, ובפרט פרופסור דיסקין, ולא דרכתם על הרגל.

מנחם בן-ששון: מחקריו של פרופסור דיסקין, ולא מחקריך, הם אלה שעוסקים בפוטיקה השוואתית ובפוטיקה של מדינת ישראל, הוא זה שחיבר, ערך והשתתף בכתיבת 20 ספרים ו-130 מאמרים אקדמיים שהתפרסמו במספר כתבי עת מקצועיים.

מנחם בן-ששון: פרופסור דיסקין שימש בתפקידים ציבוריים רבים בשנים האחרונות.

מנחם בן-ששון: הוא יועץ סטטיסטי של ועדת הבחירות המרכזית, הרבה פעמים הוא מפרש לנו את מה שקורה אצלנו בבית, ומתוך הפרספקטיבה שלו, ומן המסך, יעץ למקב החלטות בולטים, שרים, חברי ממשלה בישראל ובחוץ-לארץ, והוא גם שותף לעשייה במכון האסטרטגי הציוני.

מנחם בן-ששון: גילוי נאות – הוא חבר טוב, למרות שהלכתי אל הזירה הזאת.

מנחם בן-ששון: לא רק זה, לא פעם אני נועץ בו, ושוב אני חוזר ונועץ בסוגיות שונות שקשורות לשדה החדש שנכנסתי או.

מנחם בן-ששון: פרופסור דיסקין, בבקשה.

אברהם דיסקין: דבר ראשון, אני רוצה להחמיא לפרופסור בנדור על הסקירה הממצה שלו.

אברהם דיסקין: שמים אותנו פה במיטת סדום, נותנים לנו 25 דקות או חצי שעה.

אברהם דיסקין: סקירה ממצה היא מאוד מאתגרת.

אברהם דיסקין: מאחר שזאת מיטת סדום, לא אגיב, למרות שקשה .

אברהם דיסקין: עוררת אצ הרבה גיצים, אבל אני אתאפק.

אברהם דיסקין: מאחר שאני לא איש מקצוע, ומי אני ומה אני ד ענקי המשפט שיושבים מיני ולשמא, ארשה לעצמי לפתוח באנקדוטה.

אברהם דיסקין: כבר הספקתי לספר לביבי נתניהו בחילופי פתקים.

אברהם דיסקין: מתישהו בתחילת שנות ה-70, או ביוני 71 או בדצמבר 73, פגשתי את יוני, שהוא ידיד נעורים, הכרנו משחר ילדותנו, ולא נפגשנו כמה שנים טובות.

אברהם דיסקין: כדרכם של ידידים עשינו סקירה מהירה מה כל אחד עשה בזמן שחלף מאז הפגישה האחרונה.

אברהם דיסקין: ויוני סיפר שבין שאר עלותיו, אחרי שהוא היה בצבא או אחרי הרווארד, או לפני הרווארד, לפני שהוא חזר, אני לא זוכר בדיוק מתי, אחד הדברים שהוא עשה, אם אתם זוכרים, ברחוב הרק קוק בירושם היו יושבים על המדרכה בקצה הרחוב התחתון סבם שחיכו לעבודה.

אברהם דיסקין: הוא סיפר שאחד הדברים שהוא עשה זה, שהוא הלך ועבד אצלם, זאת אומרת, הם היו הבוסים שלו, וזה מה שהוא עשה.

אברהם דיסקין: אני לא יודע כמה מכם הכירו את יוני, תמיד היתה נסוכה על פניו מין זווית של חיוך ציני.

אברהם דיסקין: הוא כבר חיכה שאני אגיד משהו, התאפקתי כדי לא לתת לו את הסיפוק.

אברהם דיסקין: ואז הוא אמר : תראה, כבר ארכימדס התעסק בשאלות הגרביטציה וניוטון ואיינשטיין, אבל הפתרון המעשי לבעיות הגרביטציה למדתי אצלם, לא בהרווארד ולא אצל ארכימדס, אלא אצל החבר'ה האלה.

אברהם דיסקין: כך לוקחים פסנתר וכך לוקחים פריז'ידר.

אברהם דיסקין: אני כמובן זלזלתי בו זלזול מוחלט.

אברהם דיסקין: חנה זוגתי יושבת פה, יכולה להעיד שכעבור שנים ספורות, לא הרבה שנים, הצלחתי להפיל את הפסנתר על הרגל ש.

אברהם דיסקין: רבותי, אתם תיזהרו לא להפיל את הפסנתר על הרגל של כולנו.

אברהם דיסקין: זה המוטו ש.

אברהם דיסקין: זה הדבר שאני רוצה לפתוח בו.

אברהם דיסקין: אני רואה בנושא שאנחנו עוסקים בו בעיה מאוד פשוטה.

אברהם דיסקין: והבעיה היא איך פותרים במישורים שונים ובנסיבות שונות, בהקשר כזה ובהקשר אחר, מול הרשות המבצעת ומול הרשות המחוקקת, בינך לבין עצמך, מול מערכת נורמות כזאת או אחרת שאתה מחויב לה, וכולנו מחויבים למערכות נורמטיביות ערכיות שהן מעבר לחוק.

אברהם דיסקין: מה לעשות, זה המצב.

אברהם דיסקין: השאלה היא, איך אתה פותר את שאלת ההתנגשות בין הנורמות באופן מעשי, לא לפי התיאוריות, לא של ארכימדס ולא של איינשטיין.

אברהם דיסקין: איך אתה מוצא כם מעשיים לפתור את הבעיה הזאת.

אברהם דיסקין: אתה ודאי, כאדם דתי, יודע שיש "ים" של טיפול בבעיה הזאת בהלכה, החל מלאן מגלגם את הרצועה של התפין וכלה בהכרעה--

מנחם בן-ששון: תמיד זה לאן לא מגלגם.

אברהם דיסקין: בין בית הלל ובית שמאי, ועצם העובדה שקיים בית הלל ובית שמאי.

אברהם דיסקין: זאת השאלה באמת, איך אנחנו מכריעים בהתנגשות של נורמות.

אברהם דיסקין: אני בכוונה מדבר באופן כל ומאוד פשטני.

אברהם דיסקין: אני בן אדם פשוט, לא מביא דברים מסובכים.

אברהם דיסקין: ביסודו של דבר יש שתי גישות לפתרון הבעיה הזאת.

אברהם דיסקין: הרי התנגשות בין נורמות קיימת תמיד.

אברהם דיסקין: אי אפשר שלא תהיה התנגשות בין נורמות.

אברהם דיסקין: זה דבר בלתי אפשרי.

אברהם דיסקין: אני עובד על זה מתמטית עם אחד הנוכחים, כל יום אנחנו ממציאים אקסיומה כדי למצוא פתרון אחד ויחיד, אבל אנחנו יודעים שאנחנו מסבנים.

אברהם דיסקין: אם תשים מספיק אקסיומות על השולחן, לא תוכל לפתור את כולן, יש התנגשות.

אברהם דיסקין: באופן בסיסי יש שתי גישות: האחת, גישת העמימות.

אברהם דיסקין: תשאיר הכול פתוח, וכשתגיע הבעיה, הכול יהיה בסדר.

אברהם דיסקין: הגישה השנייה היא לחרות בסלע, בגרניט, את הכלם של התרת ההתנגשות.

אברהם דיסקין: אלה הן שתי הגישות האפשריות.

אברהם דיסקין: אני בכוונה מדבר על המישור הכי כל, למרות שיש פה רשימה של 30 פסקי דין שרציתי להתייחס אהם.

אברהם דיסקין: אני לא אזכיר אף אחד מהם, לו לא את ברגמן.

אברהם דיסקין: כבר הזכרתי אחד, יצאתי ידי חובה.

אברהם דיסקין: יש יתרון בשתי הגישות.

אברהם דיסקין: גישת העמימות – היתרון הגדול שלה, אני אגיד בצורה קצת ציורית, היא, שהיא מונעת "ז'אבריזם", מלשון ז'אבר של ויקטור הוגו – ייקוב הדין את ההר.

אברהם דיסקין: אם ייקוב הדין את ההר, חס וחלה מה שיכול לקרות.

אברהם דיסקין: אתה אומר, תשאיר עמום, תן לשכל הישר, תן לאנשים, אם הם אנשים ם, הכול יהיה בסדר.

אברהם דיסקין: זה היתרון הגדול שאני רואה בגישת העמימות.

אברהם דיסקין: לא צריך להפג בחסרונותיה, הם מובנים מאהם.

אברהם דיסקין: ברור שגישת העמימות זה תוהו ובוהו.

אברהם דיסקין: סחה על האסוציאציות ש, אבל יושב פה אדם שבנעוריו היה שוער כדורגל, והוא קבע תקדים במשחק הכדורגל, אומנם אחרי זה חזרו עו במשחק מפורסם, והתקדים היה שהוא, כשוער, בעט בעיטת שוער, במו עיני ראיתי, אני יכול להעיד, והכדור חדר לשער של היריב, ונפסק שער.

אלון גילון: אין דבר כזה.

אלון גילון: ..

אברהם דיסקין: הוא יושב דך האיש הזה, הוא לו שופט.

אברהם דיסקין: האם זה נכון או לא מה שאני אומר?

אלון גילון: מודה באשמה.

אריק כרמון: ודאי זה היה מגרש של 30 מטרים.

אברהם דיסקין: מגרש גדול, תאמין .

אברהם דיסקין: זה לא היה מגרש קטן.

אברהם דיסקין: חשבתי לעצמי על הדוגמה הזאת ואמרתי לעצמי: תארו לעצמכם, שהיינו משאירים את השאלה מהו שער בכדורגל.

אברהם דיסקין: זו שאלה שאפשר להשאיר פתוחה, כשהכדור נוגע בקו השער, רובו עובר את קו השער, עובר במלוא היקפו, אגב זו ההגדרה המקובלת.

אברהם דיסקין: אפשר להשאיר את זה פתוח.

אברהם דיסקין: אני רואה כדורגל, ואני רואה כל כך הרבה אמות במגרשי הכדורגל, ואני חושב לעצמי מה היה קורה אם החוקים לא היו מוגדרים בצורה מפורטת, והיינו משאירים את זה לטוב לבו של "קונה", שהוא אדם נפלא, וודאי יודע הלכות בני אדם, איך להתייחס אהם ואיך להתנהג איתם.

אברהם דיסקין: אני מתאר לעצמי מה היה קורה אם הדבר הזה לא היה כתוב.

אלון גילון: אני רק רוצה להגיד שלא חשבתי אז כשבעטתי על כל ההשלכות שאתה מדבר עהן...

אברהם דיסקין: בכלל התכוונת למסור.

אברהם דיסקין: אתה לו עמדת בשער המזרחי, ואו זה סוד העניין.

אברהם דיסקין: מזרח ומערב ביהדות זה בעל זכויות.

אברהם דיסקין: לו היית עומד, זה או לא היה נכנס, לא היה חודר.

אברהם דיסקין: תפילה היתה חודרת בכיוון ההפוך, גול – לא...

אברהם דיסקין: ההכרעה האישית ש, כמובן לא חייבים להסכים איתי, מבחינה פרקטית נחזור לרגע לעניין הפסנתר.

אברהם דיסקין: עדיף שהכול יהיה חרות וברור וחד, כמה שיותר חד ויותר ברור – יותר טוב.

אברהם דיסקין: אם תרשו , רשמתי לעצמי ציטטה.

אברהם דיסקין: השופט ברק, שאני מאוד ביקורתי כלפי מעשיו ומורשתו במהלך השנים, כתב באיזה מקום, אני אתן את הציטוט המדויק למי שירצה: יש צורך שהחוק יהיה ברור וודאי באופן שיהא בכוחו להדריך את הפרט והשלטון גם יחד.

אברהם דיסקין: הייתי מתקן מילה אחת, הייתי מוסיף למשפט הזה, שהוא כמעט מושלם בעיני, הייתי אומר שהוא צריך להיות ברור לפרט ולשלטון וגם לשופטים באופן חד משמעי.

אברהם דיסקין: לא צריכה להיות שום אי הבנה.

אברהם דיסקין: וכבר נאמר ב-"Brocard", שהוא בן 1,000 שנים, בתי רוני שהיא דוברת לטינית שוטפת, וגם יוונית עתיקה שוטפת, והיא בכלל פסיכולוגית, היא יעצה איך לבטא את זה.

אברהם דיסקין: יש איזה מכתם שנכתב בוורמייזא, בערך 50 שנה לפני שרש"י הגיע לשם, לפני בערך 1,000 שנה, נאמר כך: "Quad est non in regista, non est in mundo", מה שלא כתוב – לא קיים.

אברהם דיסקין: אין דבר כזה, רק הכתוב קובע.

אברהם דיסקין: מה שלא כתוב – לא קיים.

דב חנין: האם אתה גם מאמין באמירה הזאת?

אברהם דיסקין: אני רואה אותך ואת חבריך משתמשים במדיה.

אברהם דיסקין: פה בבניין לא כתוב, לא קיים.

אברהם דיסקין: לא חשוב מה שעשית בוועדות, לא הופיע בידיעות אחרונות, לא קיים.

דב חנין: אני יכול לתת לך עשרות דוגמאות של דברים מאוד קיימים שהם לא כתובים.

אברהם דיסקין: מבחינה משפטית.

אברהם דיסקין: אני רוצה שכל המשחק יהיו ברורים וחד משמעיים.

אברהם דיסקין: אין פירושו שאני בעד זא'בריזם.

אברהם דיסקין: דרך אגב, הדימוי הזה של זא'בריזם, יצאתי פעם באוניברסיטה, באיזה קרב שנערך בפני הרקטור, נגדו בצורה די בוטה, שסיבכה את חיי עד עצם היום הזה, ואותו רקטור שבפניו יצאתי כנגד הז'אבריזם – הכול כתוב, וייקוב הדין את ההר – במקרה יושב לצדי.

אברהם דיסקין: לא שאני לא רואה את הצד השני, אבל בין לבין יש יתרונות וחסרונות, וזה הצד שאני מעדיף, ואני רוצה שהדבר הזה יהיה ברור, כי זה המוטו של כל הדברים.

אברהם דיסקין: כאשר כותבים חוקה, אפשר הכול להשאיר עמום ודקלרטיבי.

אברהם דיסקין: הדבר הזה מחריד, האפשרות הזאת מחרידה.

אברהם דיסקין: כשאני מסתכל בהצעות חוקה – אני לא רוצה להתנגח ולתת ציונים – אני רואה את העמימות, ואני נחרד מהדבר הזה.

אברהם דיסקין: לא שאין לנו שופטים ם, אנשים נפלאים, דרך אגב, שהשתמשו בסמכויות שהכנסת העניקה להם, שלא ברצונה, בטעות, במשורה ובזהירות.

דב חנין: האם יש לך דוגמה להוראה חוקתית אחת שאיננה עמומה, באיזה חוקה בעולם?

דב חנין: עזוב את ההצעות אצלנו.

אברהם דיסקין: יש של עמימות, לכן יש פקודת הפרשנות.

אברהם דיסקין: מה הוא ערב?

אברהם דיסקין: לפעמים נאמר שערב זו שעה מסוימת.

אברהם דיסקין: לפי מה נקבעת השעה?

אברהם דיסקין: תמיד יש עמימות.

אברהם דיסקין: אני יושב וחושב על הדברים האלה יותר ממה שאדם נורמ ראוי לחשוב בהם, ולא תפתיע אותי.

אברהם דיסקין: יש רצף, ואני יודע איפה אני נמצא ברצף, ועוד לא אמרתי דבר על התוכן.

אעזר כהן: החוקה החדשה של דרום אפריקה לגמרי לא עמומה.

אברהם דיסקין: אין.

אברהם דיסקין: תאמין , דב חנין יודע על מה הוא מדבר, אין דבר שלא עמום.

אברהם דיסקין: כל דבר שהוא כתוב, הוא עמום.

אברהם דיסקין: זה ברור, זה מובן מאו, וחבל להתווכח על זה.

אברהם דיסקין: אני הולך לבתי המשפט, בעוונותי הרבים, כי אני איש ריב ומדון.

אברהם דיסקין: יש אנשים שמכירים אותי שנים, אני הולך לבתי משפט, פרט למשפט אחד פ, שהורשעתי בו, אני זוכה בכל משפט שאני מגיש, כך שאני לא מן על בתי המשפט, הם שופטים לטובתי.

אברהם דיסקין: זאת אומרת, הם בתי משפט ם וראויים, ושופטים נכון.

אברהם דיסקין: אני אומר דבר קיצוני עכשיו, אל תקחו את דברי בקלות, אני מדבר או בהומור, אבל אני אומר בכאב לב – ללכת לבית המשפט זו הגרלה פרועה.

אברהם דיסקין: זאת האמת.

אברהם דיסקין: יהיו העובדות ברורות כאשר יהיו, יהא החוק ברור וחד כאשר יהא, אתה לא יודע מה יקרה, אתה לא יודע איזה מין הגנה השופט ימציא, אין לך שום מושג מה יקרה, זה לא משנה בכלל כמה הדברים יהיו חדים וברורים, זאת הגרלה פרועה.

אברהם דיסקין: המצב הזה לא היה המצב מקדמת דנא.

אברהם דיסקין: זה מצב, אני אומר את זה בכאב, באמת בכאב, שהלך והתפתח והחמיר במהלך השנים, והיום אין הלכה ברורה בשום תחום של המשפט, גם לא המשפט הפ, מוטה קרמניצר, ואתה יכול להביא דוגמאות טובות בעניין הזה.

אברהם דיסקין: אין הלכה ברורה, הכול פרוץ, הכול הגרלה.

אברהם דיסקין: והתחום שבו העניין הזה הכי פרוץ זה התחום החוקתי, שזה הדבר הכי נורא מבחינתנו, כמי שצריכים לכתוב חוקה, וזה הדבר הכי נורא מבחינת מהות המשטר.

אברהם דיסקין: אתה לא יודע אם זה כך או כך.

אברהם דיסקין: ראינו פה, אגב אורחא, ויכוח, והוא נוגע לשאלה המרכזית של הביקורת השיפוטית – האם חוקי יסוד שאין בהם פסקת הגבלה ואין בהם סעיפים משוריינים, לא אחרים, שאני אגיד עהם מילה בעוד כמה שניות, האם חוקי היסוד עדיפים על חוקים רגים?

אברהם דיסקין: שמענו דעה מפי מלומד שאני מכבד ומעריך, אני לא אומר את זה בציניות, אלא באמת, הוא אומר: זאת ההלכה, וזאת הדעה המקובלת.

אברהם דיסקין: לפני מספר ימים עמד פה שופט, שהיה נשיא בית המשפט העון, ובתשובה לשאלה מאוד מפורטת ש אמר, שלא דובים ולא יער, שאין הלכה כזאת.

אברהם דיסקין: אני שואל את עצמי בתור בור ועם הארץ: האם חוקי היסוד עדיפים או לא עדיפים?

אברהם דיסקין: האם להאמין לבנדור, ואגב, לרוב המכריע של שופטי בית המשפט העון כיום, או לרוב המכריע של שופטי בית המשפט דאז, או נניח, רק לשופט שמגר?

אברהם דיסקין: אני לא יודע.

אברהם דיסקין: זאת השאלה הכי בולטת.

אברהם דיסקין: הרי הדבר הכי מרכזי בביקורת שיפוטית הוא איך בנויה פירמידה, מה נמצא מעל מה, ואני היום לא יודע מה נמצא מעל מה.

אברהם דיסקין: זה תלוי ברצון הזה או ברצון אחר.

אברהם דיסקין: למען ההשכלה של האנשים, רציתי לדבר גם על המחלוקת שקיימת בין בית המשפט לבין הרשות המבצעת ועל ההתערבות, האם היא מוגזמת או לא מוגזמת, מתי ואיך.

אברהם דיסקין: זה דבר שהתחיל ב-1948, בבג"צים הראשונים.

אברהם דיסקין: לעניין הביאס קורפוס היה פסק הדין המפורסם הראשון, חופש העיסוק, הבג"ץ הראשון מ-1949, אבל נעזוב את הדברים האלה.

אברהם דיסקין: אני רוצה לדבר על הפירמידה.

אברהם דיסקין: אני, הבור, מבין, ואני בור ד עמיתי המלומדים, שיושבים די כאן, תמיד סברתי, וכך בטעות או מדתי גם את תלמידי, שחוקי יסוד אינם עדיפים על חוקים רגים.

אברהם דיסקין: נפלה טעות אצ, וכך מדתי.

אברהם דיסקין: אני כמובן הסתמכתי על פסקי דין, והדברים האלה נאמרו במפורש במשך שנים רבות, לו נחקקו חוקים רגים, כפי ששמגר נתן דוגמאות, שסתרו חוקי יסוד.

אברהם דיסקין: עכשיו אני לא יודע מה להגיד, אין מושג מה להגיד.

אברהם דיסקין: את הדברים הבאים אני אומר לטובת הציבור שאו לא כל כך בקיא.

אברהם דיסקין: מתי השתנה המעמד של חוקי היסוד?

אברהם דיסקין: כמובן, זה קרה בפעם הראשונה בבג"ץ מפורסם מ-1969, בג"ץ ברגמן הראשון, יש גם השני.

אברהם דיסקין: בבג"ץ הזה נטען שיש חוק, לא חשובים כרגע הפרטים, שהוא סותר סעיף 4 בחוק יסוד: הכנסת, שהוא סעיף משוריין.

אברהם דיסקין: מה פירוש שסעיף משוריין?

אברהם דיסקין: זה סעיף שאפשר לשנות אותו, כך נאמר בו, רק ברוב של 61 חברי כנסת.

אברהם דיסקין: ואז בית המשפט אמר שהוא חושב שקיימת סתירה, וכן החוק הזה לא התקבל ברוב של 61, ודאי שלא נאמר בו במפורש שכוונתו לסתור את אותו סעיף, והוא מסב את תשומת לבה של הרשות המחוקקת, הוא נזהר מלפסול.

אברהם דיסקין: והרשות המחוקקת קיבלה את החוק בנוסח חדש, כפי שהומלץ על ידי בית המשפט, וגם דאגה לרוב המיוחס הדרוש של 61 חברי כנסת.

אריאל בנדור: הוא פסל, הוא לא הפנה את תשומת לבה.

אריאל בנדור: הוא ביטל את זה.

אברהם דיסקין: אגב, אם כבר נפרט, לא רציתי להיכנס לזה, אבל אתה מאלץ אותי, כי אתה כאילו מעב אותי, אתה אומר שלא ידעתי.

אברהם דיסקין: ההמשך הוא בבג"ץ מ-1973, בג"ץ ברגמן השני, שבו אפשר היה להגיד לבית המשפט שהמחוקק כבר אמר את דברו.

אברהם דיסקין: הוא אמר ששוויון זה כך וכך.

אברהם דיסקין: בבג"ץ ברגמן השני ברגמן הפסיד, אבל השופט לנדוי, בפסק-הדין, לא אמר שוויון.

אברהם דיסקין: זו הנקודה שאנחנו מדברים עה, זה כבר הוגדר בצורה כזאת וכזאת.

אברהם דיסקין: הוא אמר שהוא יגיד מה זה שוויון ראוי.

אברהם דיסקין: הרבה פעמים הסתמכו על פסק הדין הזה.

אברהם דיסקין: פגשתי את לנדוי הרבה פעמים, גם אותו אני מכיר מהשכונה כמו אחרים פה, ואמרתי לו: מה לך כי תן?

אברהם דיסקין: – הוא היה אנטי אקטיביסט קיצוני – אתה בפסק-הדין ב-1973 אמרת כך וכך, ועוד פעם פרצת לרשות המחוקקת ורצית להתערב במעשיה?

אברהם דיסקין: ואמרתי לו דבר שנלקח מתוך מדרש.

אברהם דיסקין: אמרתי: סטים שכמותך כבשוה.

אברהם דיסקין: אני לא רוצה לספר את הסיפור עם הסטים, על זה נוותר.

מנחם בן-ששון: זה רש"י לפרשת בראשית, שקראנו אותה לפני שבוע.

אברהם דיסקין: הוא אמר: אני כבר לא זוכר, תביא את פסק הדין.

אברהם דיסקין: במקרה, פסק הדין היה בחדר הסמוך.

אברהם דיסקין: אמרתי שאני אביא את זה, יש על השולחן.

אברהם דיסקין: הוא אמר: לא צריך, נדבר על זה בהזדמנות אחרת.

אברהם דיסקין: הרבה פעמים אנשים אומרים את זה, כי אני אדם טרחן וקשקשן כמו שאתם רואים.

אברהם דיסקין: אני אגיד לכם עוד משהו באשר לבית המשפט.

אברהם דיסקין: ב-1992, ואחר כך ביתר תוקף בתיקונים מ-1994, התקבלו שני חוקי היסוד המהולם.

אברהם דיסקין: שלושה התקבלו, ברוך השם נפטרנו מאחד מהם, כפי שראוי לדעתי לעשות גם לשני האחרים, וחוקי היסוד האלה אומרים דברים נפלאים, הם מבטיחים זכויות אדם מאוד בסיסיות.

אברהם דיסקין: אגב זכויות אדם, החוק הראשון של חופש העיסוק, הוא מבטיח זכות שכבר הובטחה בפסק-דין בבג"ץ מ-1949, בז'רנו, אבל זה לא חשוב, הוא מבטיח את הזכות של חופש העיסוק.

אברהם דיסקין: חופש העיסוק מבחינה פורמת זה החוק הבכיר ביותר במדינת ישראל, מפני שהוא גם משוריין וגם יש פה פסקת הגבלה, שמפאת קוצר הזמן לא אסביר מה זאת פסקת הגבלה.

אריאל בנדור: יש כל מיני, יש פסקת התגברות.

אברהם דיסקין: אני מדבר על פסקת ההגבלה, סעיף 4 בחוק הראשון וסעיף 7 בחוק השני, שהנוסח שלהם זהה, למעט המים שבאחד נאמר "חופש העיסוק", ובשני, במקום המים האלה, נאמר: הזכויות שבחוק זה.

אריאל בנדור: "הקבועות בחוק יסוד זה".

אברהם דיסקין: אני חושב שאני מכיר לא רע את המטריה.

אברהם דיסקין: מה נותנים החוקים האלה?

אברהם דיסקין: אני אגיד את זה בצורה דמגוגית.

אברהם דיסקין: הנה, אני מודה בזה שאני עכשיו אומר בצורה דמגוגית.

אברהם דיסקין: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בין היתר, מגדיר את החירות, ולו נאמר על החירות שזה מעצר או מאסר או הסגרה או כל דרך אחרת.

אברהם דיסקין: אני לא מכיר חוק שלא מגביל את החירות.

אברהם דיסקין: אין דבר כזה.

אברהם דיסקין: אין חוק אחד שלא מגביל את החירות.

אברהם דיסקין: נאמר שאפשר לפסול חוקים שמגבים את החירות בתנאים מסוימים, כשאת התנאים האלה קובע בית המשפט.

אברהם דיסקין: זאת אומרת, בית המשפט יכול לפסול כל חוק שהוא, כי כל חוק, או פוגע בחופש העיסוק, או פוגע בחירות.

אברהם דיסקין: נגמר העניין.

אברהם דיסקין: נתת לו ביקורת שיפוטית בלתי מוגבלת.

אברהם דיסקין: בית המשפט לא השתמש בסמכות הזאת, אלא במשורה.

אברהם דיסקין: באשר לסעיפים משוריינים, בעיקר סעיף 4, יש כחמישה פסקי דין: דרך ארץ, רובינשטייין, לא חשוב כרגע.

אברהם דיסקין: באשר לעניין של פסילה לפי פסקת ההגבלה, יש פה הרשימה המלאה, ואני יכול לספר את הסיפור של כל אחד מהם.

אברהם דיסקין: יש לנו ארבעה וחצי מקרים, אם אתה כולל גם את "המזרחי".

אברהם דיסקין: בית המשפט היה זהיר, בית המשפט לא השתולל בעניין הזה, כי הוא ידע שיש לו סמכות בלתי מוגבלת.

אברהם דיסקין: תגידו שבית המשפט זהיר, מה אתה רוצה ממנו, אבל בית המשפט כבר מד אותי שהוא הופך הלכות, למשל, בענייני חוקי יסוד.

אברהם דיסקין: מה לך דבר גדול מזה?

אברהם דיסקין: איך אני יכול לסמוך עו ולהפקיד בידיו סמכות בלתי מוגבלת?

אברהם דיסקין: לא יעלה על הדעת דבר כזה.

אברהם דיסקין: אם החוקה שתתקבל עכשיו לא תגביל את הסמכות הבלתי מוגבלת הזאת, למרות הזהירות של בית המשפט, זה דבר נורא, זה דבר שלא יעלה על הדעת.

אברהם דיסקין: עדיף לא לקבל חוקה בכלל, ולגמור את העניין.

אברהם דיסקין: לדעתי יש נוסחים שמחזקים את הסמכות הבלתי מוגבלת הזאת, חרף זהירותו של בית המשפט.

אברהם דיסקין: אני רוצה להגיד כמה מים על הרשות המבצעת.

אברהם דיסקין: ברשות המבצעת גם כן חלה מהפכה.

אברהם דיסקין: אי אפשר לסמוך על הלכות של בית המשפט, גם אם הן נפלאות, משום שהן מתהפכות בהעדר חוק.

אברהם דיסקין: מה שהיה מקובל על כו עלמא אתמול, היום מקובל ההפך על הכול, ההפך הגמור.

אברהם דיסקין: למשל, עניין זכות העמידה.

אברהם דיסקין: ציטטתי פה את המכתמים שמהם נלקחו הדברים שאחר כך היו מלמדים במשפט ציבורי, משפט מינה ומשפט חוקתי, והיו אומרים שזה מה שמגביל את זכות העמידה.

אברהם דיסקין: שום דבר לא קיים יותר, נגמר, מת.

אברהם דיסקין: יכול להיות שזה דבר טוב, אין בעיה עם הדבר הזה, אבל לא תפקידו של בית המשפט לשנות הלכה.

אברהם דיסקין: אם זה כן תפקידו של בית המשפט, הרי זה כאותו שופט כדורגל שהוא יחט מה זה גול.

אברהם דיסקין: ברגע הגול, אם זה כן גול, זה לא גול, הכול בידיו.

אברהם דיסקין: חברה ללא נורמות חרותות, ברורות, אנא אנו באים?

אברהם דיסקין: הדבר הזה הוא בלתי סביר.

אברהם דיסקין: בתחום של היחסים עם הרשות המבצעת.

אברהם דיסקין: דווקא בתחום הזה המחוקק לא התפתה להעניק סמכויות בלתי מוגבלות, כי לפי דעתי הוא פותה, והוכו אותו שולל בנושא מול הרשות המחוקקת, לא פחות מזה.

אברהם דיסקין: בנושא הזה הוא לא העביר סמכויות.

אברהם דיסקין: מה עשה בית המשפט?

אברהם דיסקין: הטכניקה מאוד פשוטה, הוא המציא מונחים: "שפיטה נורמטיבית", "פרשנות תכתית" וכיוצא באלה ביטויים, שמקורם במוח קודח אחד באופן מיוחד, אבל הוא גרר אחריו מוחות רבים אחרים.

אברהם דיסקין: מה שלא היה מותר אתמול – מותר היום, ומה שהיה אסור אתמול – מותר היום.

אברהם דיסקין: הכול התהפך, הכול בעקבות מונחים אבסטרקטיים מאוד, שאני מעולם לא הצלחתי לרדת למובן המלא שלהם, אבל זה רק בגלל מגבלותי האינטלקטואות.

אברהם דיסקין: אני בטוח שכל עורך-דין שעומד בפני בית המשפט, המשמעות של המונחים האלה ברורה לו עד תום.

אברהם דיסקין: אבל לשופטים או זה לא ברור, כי את הסתירה בין השופטים אנחנו רואים באותו פסק דין.

אברהם דיסקין: היה עכשיו פסק דין חוקתי בנושא חשוב מאוד, ישבו 11 שופטים, התוצאה שישה מול חמישה.

אברהם דיסקין: אתה קורה את פסקי הדין ואתה רואה שזה בעצם תשעה ושניים.

אברהם דיסקין: אם אתה קורא עוד פעם, אתה רואה שזה בעצם 11, כשכל אחד נגד כל העשרה האחרים.

אברהם דיסקין: זה מצב עמום לחלוטין ואי אפשר להעמיד אותו על כנו.

אברהם דיסקין: הדברים האלה חייבים לבוא די פתרון.

אברהם דיסקין: באופן עקרוני אני בעד דרך האמצע.

אברהם דיסקין: הצגתי את הדברים בצורה די קיצונית, כי זה פשוט מרגיז אותי, זה מעצבן אותי.

אברהם דיסקין: סיימתי.

אברהם דיסקין: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: הדובר הבא הוא פרופסור קרמניצר.

מנחם בן-ששון: הוא אדם עתיר פעילות ציבורית, עתיר הישגים אקדמיים, היה דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, היה סגן התובע הצבאי הראשי, עסק בניסוח הטיוטה של האמנה החברתית היהודית-ערבית במכון ון-ר, היה נשיא מועצת העיתונות ועמית מחקר במכון הישרא לדמוקרטיה.

מנחם בן-ששון: יכולתי למנות עוד כהנה וכהנה דברים, אבל אנחנו בקוצר של זמן.

מנחם בן-ששון: את הכרתי את חברי מהאוניברסיטה העברית, אני מניח אינכם בוחנים, הוא מעורב בשנים האחרונות הרבה בעשיית החוקה, בנוסח של המכון הישרא לדמוקרטיה, ושם הוא גם שטח משנה של מי שעבר גם הוא מטמורפוזה תוך כדי עבודה.

מנחם בן-ששון: עכשיו נשמע אותו בסעיף שאנחנו עוסקים בו היום – חוקה והרשות השופטת.

מנחם בן-ששון: פרופסור קרמניצר.

מרדכי קרמניצר: תודה רבה.

מרדכי קרמניצר: בשלב הזה מה שאני אעשה זה התייחסות לדברים של חברי באותם עניינים שאני חושב שיש טעם להעיר עהם.

מרדכי קרמניצר: אני אתחיל בנקודת הפתיחה של פרופסור בנדור, שעיגון בחוקה הוא בעייתי, משום שהוא מגביל את הרוב הפוטי.

מרדכי קרמניצר: עיגון בחוקה הוא בעייתי בפרספקטיבה של שיטת משטר שאין בחוקה.

מרדכי קרמניצר: כשהפוטיקה מתרגלת שהיא לא מוגבלת ברור שיש בעיה צור את ההגבלה.

מרדכי קרמניצר: מה שאני מבקש לטעון, שאם היינו ניגשים לכונן סדר חברתי מההתחלה, היום היינו מתחים בחוקה, לא היינו מתחים בשיטה שאומרת שהרוב יכול להחט מה שהוא רוצה.

מרדכי קרמניצר: זו שטות.

מרדכי קרמניצר: האם הרוב יכול להחט מחר שהממשלה תחוקק?

מרדכי קרמניצר: ודאי שאתה צריך איזו מסגרת, מסגרת יותר מפורטת, פחות מפורטת, עבה, רזה, אבל אתה צריך איזו מסגרת.

מרדכי קרמניצר: זה לא נכון שהיינו מחטים שהרוב יעשה מה שהוא רוצה.

מרדכי קרמניצר: מוסרים לרוב את המפתחות, ובזה נגמר העניין.

מרדכי קרמניצר: זו נקודה שחשוב לראות.

מרדכי קרמניצר: אני יודע ששראם, לאנגם, נשמע מוזר הדבר הזה, כי אנחנו לא רגים לחשוב על חוקה כהתחלה של כינון של סדר משטרי, אבל נדמה שזה דווקא הסדר ההגיוני, ומבחינה זו הוא לא בעייתי.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה להסכים לגמרי עם הדברים של פרופסור בנדור לעניין השיטה הבריטית, שהיא רעיון לא טוב.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה לצטט, ברשותכם, דברים של איש חכם, חיים צדוק, שנאמרו במסגרת המועצה הציבורית בראשותו של הנשיא בדימוס שמגר, שהוא אמר, שאם יש דבר שאיננו מתאים למדינת ישראל זו השיטה של ה-Declaration of incompatibility.

מרדכי קרמניצר: אני לא יכול לתאר מצב שבאנגה, בית המשפט, בית הלורדים, האינסטנציה השיפוטית הגבוהה ביותר ייתן Declaration כזה והפרלמנט יתעלם מכך ולא ינקוט שום פעולה.

מרדכי קרמניצר: אין זה מדרכה של התרבות הפוטית האנגת.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שכל Declaration כזה, שייתן בית המשפט העון שלנו, או בית משפט אחר, תהיה עילה להחרפת היחסים בין אותו בית משפט ובין הכנסת.

מרדכי קרמניצר: בכנסת יגידו: אנחנו חוקקנו חוק, מי אתם שתתנו לנו Declaration of incompatibility?

מרדכי קרמניצר: אנחנו נציגי העם ואנחנו לא נשנה את החוק.

מרדכי קרמניצר: זו עילה לריב בין הפרלמנט ובין בית המשפט על כל הצהרה כזאת שבית המשפט יוציא מתחת ידו.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה לתמוך גם בשאר הנימוקים שהוזכרו כאן, ובייחוד לציין, שמי שמציע את השיטה האנגת כמודל, בעצם מוך שולל.

מרדכי קרמניצר: משום שבשיטה האנגת יש פיקוח שיפוטי חיצוני של המוסדות השיפוטיים שמפקחים על האמנה האירופית לזכויות אדם, וזה לחלוטין דבר אחר.

מרדכי קרמניצר: לכן להגיד שנאמץ כאן את המודל האנג ב ההיבט הזה, זה לא אימוץ של המודל האנג.

מרדכי קרמניצר: זה רעיון רע.

מרדכי קרמניצר: אני, כמובן, גם מסכים לנקודת המוצא של פרופסור בנדור שהיתה, שאין מקום בישראל יסד בית משפט חוקתי נפרד, אלא להמשיך במסורת שהתחילה להתגבש כאן של בית המשפט העון כבית משפט שממלא גם את הפונקציה החוקתית.

מרדכי קרמניצר: יש חילוקי דעות עם פרופסור בנדור בשאלה מי מוסמך להכריז על בטלות חוק, ואני בעניין הזה תומך בהצעות שלפיהן, כאשר שופט נתקל בשאלה הזאת, הוא צריך להעביר את הנושא הזה להכרעה במוסד שהחוקה קובעת שהוא המוסד המוסמך לעניין הזה.

מרדכי קרמניצר: לפי ההצעה, שגם פרופסור בנדור וגם אני תומכים בה, זה יהיה בית המשפט העון.

מרדכי קרמניצר: אני לא חושב שהשיטה שלנו תרווה נחת ממצב שבו השאלה הזאת מוכרעת על ידי שופטים שונים בערכאות השונות.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שמצב שבו חוק מוכרז על ידי שופט כחוק בלתי חוקתי, ואחר כך עוברת תקופה ארוכה, נניח זה בבית משפט שלום, ואחר כך ערעור למחוזי, ערעור לעון, עוברת תקופה ארוכה מאוד שנשאר סימן השאלה סביב חוקתיותו של החוק, האם לחוק הזה יש ערך, האם הוא מחייב, זה מצב לא בריא, בייחוד בחברה הישראת שיחס הכבוד לחוק הוא לא מין חזק שלה.

מרדכי קרמניצר: אני גם חושב שהשיטה הזאת כרוכה בהארכה ממושכת של הזמן.

מרדכי קרמניצר: בטוח ששופט שלום, כשירצה להחט בשאלה הזאת, גם אם ההחלטה היא לא אופרטיבית, כמו שיש כאלה שמציעים, יראה בזה אתגר גדול לחרות את שמו בשיטת המשפט הישראת.

מרדכי קרמניצר: את כל תורתו, את כל מה שהוא יודע הוא יכניס לפסק הדין הזה, וזה ייקח תקופה ארוכה מאוד.

מרדכי קרמניצר: זה לא לטובת סדר היום של שופט השלום הזה, זה לא לטובת העניין, ולכן ההצעה הזאת היא הצעה יותר מוצלחת.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה להזכיר בהקשר הזה, זה לא נימוק מכריע, אבל זה בכל זאת נימוק, משום שאני רואה בתהך הזה של עשיית חוקה מין תהך של המשך, שבו חשוב להתייחס בכבוד למה שהיה לאורך כל הדרך.

מרדכי קרמניצר: ולאורך כל הדרך, כשממשלות הציעו לטפל בעניין הזה, אלה היו גם ממשלת רבין וגם ממשלת בגין, ההצעה תמיד היתה שתהיה העברה מהשופט שדן בעניין לבית המשפט שצריך להכריע.

מרדכי קרמניצר: אני מציע שנדבק בדבר הזה, הוא יותר נכון, הוא יותר רצוי.

מרדכי קרמניצר: השאלה של הבחירה של שופטים – צריך לומר קודם כול משהו במבט המשווה.

מרדכי קרמניצר: מול המודם הקיימים השונים ברוב שיטות המשפט, המודל הישרא יותר מוצלח.

מרדכי קרמניצר: ולגבי חלק משיטות המשפט, הוא יותר מוצלח בהרבה.

מנחם בן-ששון: זה אתה אומר מניסיון אישי.

אריק כרמון: הוא לא היה בשיטות משפט אחרות.

מנחם בן-ששון: סחה על השאלה.

מרדכי קרמניצר: לקחתי על עצמי בתקופה האחרונה לא להתראיין, ואני לא מתראיין.

מרדכי קרמניצר: במקום שאני כן מדבר בשאלה, אני אומר את הדברים כפי שראיתי אותם עוד לפני ששמי עלה כמועמד לאיזה תפקיד, ואני לא חושב שזה משפיע על ההתייחסות ש לעניין הזה.

מרדכי קרמניצר: לפחות ככל שאדם יכול, אני משתדל לא להיות מושפע מהעניין הזה.

מרדכי קרמניצר: אם הייתי נשאל, האם אפשר לשפר את השיטה הזאת – אפשר לשפר את השיטה, אפשר לשפר על ידי חיזוק הצד המקצועי בוועדה הזאת.

אברהם דיסקין: או ההפך.

מרדכי קרמניצר: השאלה מה זה לשפר.

מרדכי קרמניצר: אם אנחנו רוצים, ואני הולך בעניין הזה עם העקרונות שהציע לנו פרופסור בנדור.

מרדכי קרמניצר: אם אנחנו רוצים מערכת עצמאית, בלתי תלויה, ודאי לא תלויה בגורם הפוטי שעכשיו דומיננטי, יש להסתכל על זה לא מנקודת מבט מה נוח כרגע, משום שאני בתפקיד מסוים, אלא בטווח יותר ארוך, כשמחר אני אהיה בתפקיד אחר או באופוזיציה, או בנקודת המבט שאני מציע לכל מי שצריך לקבל החלטה, נקודת המבט של אזרח.

מרדכי קרמניצר: כל אחד שהוא חבר כנסת, הוא יהיה חבר כנסת עוד 20 שנים, בתום 20 השנים האלה הוא יפסיק להיות חבר כנסת, וצריך להסתכל על חוקה לטווח זמן ארוך, לא לקוניונקטורה של הרגע, מה נוח היום.

מרדכי קרמניצר: בהתייחסות כזאת, אנחנו צריכים את הגורם הייצוגי הפוטי בוועדה לבחירת שופטים, הוא חשוב, אני לא מציע לנגוע בו, לפגוע בו או להוציא אותו, אבל אני כן חושב שהגורם שמבטיח אי תלות הוא לא הגורם הפוטי, והגורם שמבטיח מקצועיות הוא, שוב, לא הגורם הפוטי.

מרדכי קרמניצר: לכן לא ברור איך אפשר לוותר בוועדה הזאת על שופטי בית המשפט העון.

מרדכי קרמניצר: אם חושבים שהיה טוב שבוועדה הזאת יהיה אלמנט מקצועי חוץ מערכתי- - -

אברהם דיסקין: פרופסור.

מרדכי קרמניצר: כן, שהוא כבר לא איש פעיל, כדי שהשאלה אם יש לו שיקום כאלה או אחרים תופחת, כדי להפחית את חריפות השאלה הזאת.

מרדכי קרמניצר: אם הייתי פוטיקאי הייתי רוצה לקבל Input חוץ מערכתי, כדי לא להרגיש שכאשר אומרים ששופט מחוזי מסוים הוא מצוין, אני צריך לסמוך רק על מה שהמערכת אומרת.

מרדכי קרמניצר: עם כל הכבוד למערכת, למערכת תמיד יש שיקום שלה.

מרדכי קרמניצר: אם רוצים לקבל תמונה טובה, תמיד טוב לקבל תמונה גם מתוך המערכת וגם מחוץ למערכת.

מרדכי קרמניצר: משום שאני מעריך שההצעה הזאת תיתקל בהצעות מהסוג של בואו נחזק את הצד הפוטי דווקא, אפשר להמשיך לחיות בצורה מניחה את הדעת עם ההסדר הקיים של הוועדה לבחירת שופטים.

אלון גילון: נציגי לשכת עורכי הדין.

אלון גילון: האם הם לא שייכים לצד המקצועי?

מרדכי קרמניצר: המקצועיות קיימת, אבל מוגבלת.

מרדכי קרמניצר: אני רוצה לעבור לדברים שאמר פרופסור דיסקין, עם חלק מהדברים אני מסכים.

מרדכי קרמניצר: אני אגיד עם מה אני מסכים ואיפה אנחנו נפרדים.

מרדכי קרמניצר: אני מסכים, קודם כול, בכך שהגורם של אי ודאות בעבודה של בתי המשפט התחזק בשנים האחרונות, והוא לא דבר שצריך לשמוח עו.

מרדכי קרמניצר: זו בעיה.

מרדכי קרמניצר: באופן כל, באיזון שבין תכת ללשון החוק ולכוונתו של המחוקק, בית המשפט הלך לכיוון שבו התכת קיבלה משקל מופרז על חשבון לשון החוק וכוונת המחוקק.

מרדכי קרמניצר: כתוצאה מההתפתחות ההלכתית הזאת, הגורם של אי ודאות בעבודה שיפוטית גבר.

מרדכי קרמניצר: העניין הזה, היה רצוי שהוא ישתנה.

מרדכי קרמניצר: אני גם מסכים שהמהלכים השונים של חקיקת חוקי יסוד, השניים האחרונים, והפרשנות שניתנה להם, הם מהלכים קשים, בעייתיים.

מרדכי קרמניצר: כך לא בונים חוקה, כך בונים משהו כשאנשים התייאשו מכך שהם יצחו לבנות חוקה, ואז הם מנסים לעשות תחף, הם מנסים להשיג מה שניתן להשגה.

מרדכי קרמניצר: אני לא מגנה את זה, כי לפעמים במקום מתחת לשמש זה מה שאתה יכול לעשות, אתה לא יכול לעשות יותר מכך--

אברהם דיסקין: מה היתרון לעמלם?

מרדכי קרמניצר: --בהנחה שהנחת היסוד שעמדה בפני האנשים האלה איננה נכונה, שכן יש אפשרות לעשות חוקה.

מרדכי קרמניצר: אם אני מסתכל על זה מהפרספקטיבה הזאת, בוודאי שאפשר לעשות את הדברים אחרת, ולעניות דעתי, הרבה יותר טוב, והרבה יותר נכון.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שגם האנשים שהוכו את המהלך הזה, אם מישהו היה אומר להם: אתם מסוגם ללכת על מהלך חוקתי שלם, הם היו מעדיפים ללכת על המהלך החוקתי השלם.

מרדכי קרמניצר: אפשר למצוא הרבה מאוד פגמים במהלך החוקתי כפי שהיה לנו, ובעניין הזה אתה מצביע על פגמים שיש במהלך הזה.

מרדכי קרמניצר: אני מסיק מזה, שאם אפשר לעשות מהלך נכון של חוקה, בואו נלך על המהלך הזה.

מרדכי קרמניצר: איפה אנחנו כנראה חלוקים?

מרדכי קרמניצר: ברור שיש לשאוף שהמשפט יהיה ברור, בהיר, נהיר וחד, אבל יש לדבר הזה מגבלות טבעיות, שאני חושב, אם יורשה , אתה לא ער להן עד הסוף.

מרדכי קרמניצר: הדוגמה שאני רוצה לתת לך בעניין הזה היא החקיקה הפת שצרפת חוקקה אחרי המהפכה הצרפתית.

מרדכי קרמניצר: הצרפתים, בעקבות המהפכה הצרפתית, אמרו שיש דבר נורא, וזה השרירות של השופטים.

מרדכי קרמניצר: לשופטים יש שיקול דעת אין-סופי כשהם באים לגזור את העונש, זה בלתי נסבל, ואז הם אמרו: מי שגונב פרה, דינו – שישה חודשי מאסר, ונתנו הגדרה של פרה.

מרדכי קרמניצר: כל אחד שמסתכל על זה, מבין שהדבר הזה מגוחך, שהוא לא יכול להתקיים.

מרדכי קרמניצר: הניסיון לעשות חקיקה קזואיסטית, מפורטת, מוגדרת, לחלק את עבירת הגניבה למאות מקרים של כל מיני גניבות מיוחדות, זה ניסיון כושל, למרות שמנקודת ראות של בהירות, של ודאות, יש הרבה דברים לומר לטובתו.

מרדכי קרמניצר: לכן אסור לדרוש מהמשפט משהו שהוא לא יכול לתת.

מרדכי קרמניצר: אם אתה רוצה איזה הסדר משפטי שכולנו נבין מיד, ולכולנו תהיה אותה הבנה – למשל, השאלה שהעת לגבי כוחם של חוקי יסוד בעקבות פסק הדין בעניין מזרחי – אתה רוצה איזו סיטואציה שלא תמצא מצב שבו 25 משפטנים חושבים מחשבה אחת--

אברהם דיסקין: הוא ראש הפירמידה.

מרדכי קרמניצר: --ומישהו שעמד פעם בראש הפירמידה יש לו דעה אחרת, לא תמצא סיטואציה כזאת.

מרדכי קרמניצר: ברוב השאלות המשפטיות יש חילוקי דעות, ואין כמעט שאלה משפטית שכולם יסכימו עה.

מרדכי קרמניצר: אני מציע לך לבחון את מה שהשופט שמגר אומר היום לעומת הדברים שכתובים בפסק-הדין, ולהחט לפי מה הולכים.

מרדכי קרמניצר: זה שבית משפט לפעמים משנה מפסיקתו, מהלכה שהוא פסק, חוק הכנסת מרשה את זה, וטוב שהוא מרשה את זה, כי דברים משתנים בעולם.

מרדכי קרמניצר: חלקת מחמאה לבית המשפט שלנו על זה שהוא עושה שימוש מאוד מסויג, מאוד מבוקר, בכוח שיש לו להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת.

מרדכי קרמניצר: אם תבדוק האם בית המשפט שלנו הוא שבשבת?

מרדכי קרמניצר: האם הוא, חדשות לבקרים, משנה מההלכות שלו?

מרדכי קרמניצר: כלל לא.

אברהם דיסקין: אני חושב שכן.

מרדכי קרמניצר: אני חולק עך.

מרדכי קרמניצר: בדרך כלל בית המשפט מאוד נאמן לרעיון של היציבות, ורק לעתים רחוקות הוא חורג מהדבר הזה.

מרדכי קרמניצר: נכון שהוא חרג בעניין זכות העמידה.

אברהם דיסקין: גם במעמד חוקי היסוד.

אברהם דיסקין: ואלה שני הנושאים הכי חשובים.

אברהם דיסקין: הוא חרג ב-180 מעלות.

מרדכי קרמניצר: הוא חרג בעניין חוקי היסוד.

מרדכי קרמניצר: על חוקי היסוד כבר אמרתי לך שזהו מהלך שניתן לתלות בו פגמים שונים, ושהפגמים האלה מחייבים מבחינתי את המסקנה שנכון לעשות תיקון גדול, והתיקון הגדול הוא ללכת על מהלך חוקתי, אבל מהלך חוקתי שאיננו יכול להניח שלמשל בנושא כמו זכויות אדם אתה תוכל להגיע לניסוחים שיהיו חדים וברורים לפרט, לשלטון ולשופטים, וכאשר כולנו נקרא את הטקסט, כולנו נהיה תמימי דעים לגבי כל שאלה שתתעורר.

מרדכי קרמניצר: לא ניתן בשום שיטה שבני אדם מנסחים לעשות זאת.

מרדכי קרמניצר: הדבר איננו אפשרי.

מרדכי קרמניצר: ואז השאלה, אם לא שווה לנו לשלם מחיר של אי הוודאות כדי לקבל את ההגנה הנוספת הזאת על עניין ערכי, שבאשר לחשיבותו אין מחלוקת סביב השולחן הזה.

מרדכי קרמניצר: ונדמה ששווה לשלם את המחיר הזה.

מרדכי קרמניצר: לגבי זכות העמידה – אני מניח שבשלב כזה או אחר הוועדה הזאת תשמע את הרעיונות שעלו באחרונה לתקשורת, לצמצם את זכות העמידה ולהחזיר "עטרה" ושנה, את אותה פסיקה ישנה לגבי זכות העמידה.

מרדכי קרמניצר: בגדול, בית משפט כמו בג"ץ, וזה לגיטימי שיפעל כך, פועל במידה לא קטנה באופן תגובתי לאופן שבו שלטון נוהג.

מרדכי קרמניצר: הרבה פעמים אתה יכול להבין את המהלכים שבית המשפט עושה אם אתה מסתכל על המהלכים שיצרו את הגירוי.

מרדכי קרמניצר: זה לא קורה ששופטים מתעוררים באיזה בוקר ואומרים: פסקנו בעניין זכות העמידה כך וכך, קראנו איזה מאמר באיזה כתב עת שמותח ביקורת, הבה נשנה.

מרדכי קרמניצר: זה לא מה שקורה.

מרדכי קרמניצר: המציאות מובילה לשינוי.

מרדכי קרמניצר: ברור שכאשר יש מציאות שבה יש קלקום שלטוניים גדום, שהכנסת נמנעת מלטפל בנושא שהיא צריכה לטפל בו כמו בשאלה של מדיניות גיוס בגדול.

מרדכי קרמניצר: פה גם אם יש דעות שונות באשר לשאלה מה צריך להיות הפתרון, כל אחד שמוכן להסתכל על העניין בראייה נקייה יסכים שכאשר מדובר בהחלטה לא לגייס עשרות אלפי אנשים זה לא הסדר משטרי נאות, שמי שמחט על זה הוא שר ביטחון.

מרדכי קרמניצר: זו שאלה בסדר גודל כזה, שמי שצריך לקבל בה הכרעות מסגרתיות זה המחוקק.

מרדכי קרמניצר: כשהמחוקק לא עושה את תפקידו בעניין הזה, או כשהרשות המבצעת עושה דברים תמוהים ומוזרים- - -

אברהם רביץ: הכנסת לא יכולה לומר שאנחנו כרגע, בתור הזה, בתקופה הזאת, נמצאים במצב שמוטב שלא לדון בנושא מסוים?

אברהם רביץ: זו אמירה, זה לא ללכת שון.

אברהם רביץ: אומרים את זה באופן ערני ביותר.

אברהם רביץ: אני מסכים איתך, דרך אגב, שלא ראוי ששר הביטחון יפסוק בשאלה הזאת.

מרדכי קרמניצר: הכנסת היא שלוחת הציבור, ואני חושב שמה שהציבור מצפה לו בדמוקרטיה, ובצדק, מהשחים שלו, שהסדרים עיקריים, שהסדרים ראשוניים, שהכרעה בשאלות מהותיות, ובייחוד בשאלות האיזוניות, הקשות, תהיה כאן אצל האנשים שנבחרו על ידי הציבור ולא במקום אחר.

מרדכי קרמניצר: זו צריכה להיות הגישה הבסיסית, העקרונית.

מרדכי קרמניצר: בדרך כלל כשאני נותן תשובות לשאלות האלה, אני אף פעם לא משתמש במילה תמיד.

מרדכי קרמניצר: לכל כלל שעוסק בבני אדם יכום להיות חריגים שיהיו מוצדקים.

מרדכי קרמניצר: התחלתי להגיד שכאשר הרשות המבצעת מתנהגת באופן שקשה מאוד להבין.

מרדכי קרמניצר: לא נוח לדבר על אדם שהוא לא בין החיים, אבל אני לא יכול שלא להזכיר את המקרה.

מרדכי קרמניצר: יוסף גינוסר, ולעניין הזה אני אזכיר רק שוועדת משה לנדוי, בדוח ועדת החקירה בנושא שיטות החקירה של שירות הביטחון הכל תיארה את הפעילות שלו בוועדת זורע כפעילות של סוס טרויאני, כלומר, חבר ועדה שנטל על עצמו את התפקיד להבטיח שהוועדה לא תגלה את האמת, אלא תקבע קביעות שאין ביניהן לבין האמת שום דבר.

מרדכי קרמניצר: כאשר ממשלה מחטה לקחת אדם כזה ולמנות אותו לתפקיד של מנהל כל, שאחראי על המשמעת של העובדים שנמצאים תחת השירות שלו, ושאמורים בין השאר למסור דיווחי אמת, ובג"ץ בהתחלה שולח לה איתות ואומר: היה איזה פגם פרוצדור, והממשלה אוטמת את אוזניה וחוזרת וממנה את האיש הזה- - -

אברהם דיסקין: אתה בוחר דוגמאות קלות, זה לא פייר.

מרדכי קרמניצר: אני מסביר מאיפה זה צמח.

מרדכי קרמניצר: זה צמח מהסוג הזה של מקרים, שבהם יש קלקול משמעותי בתפקוד של השלטון, ומה לעשות, אין שום אדם שנפגע כתוצאה מהדבר הזה אישית פגיעה ייחודית ומיוחדת.

מרדכי קרמניצר: מי שנפגע, זה כולנו.

מרדכי קרמניצר: מה שבית המשפט צריך לבוא ולומר, משום שאין אדם יחיד שיכול לטעון שהוא נפגע יותר מאחרים, העניין הזה לא יטופל.

מרדכי קרמניצר: כך אפשר להבטיח אורחות שלטון תקין?

מרדכי קרמניצר: כך אפשר להבטיח שלטון של חוק במדינה?

מרדכי קרמניצר: בדמוקרטיה, לכל אחד מאיתנו יש זכות שהשלטון ינהג בהתאם לחוק, שהוא ינהג על פי העיקרון של שוויון בפני החוק, ושהוא ינהג כנאמנו של הציבור.

מרדכי קרמניצר: מכוח הזכות הזאת שלנו, בעניינים שבהם יש פגיעה משמעותית בכל אחד מהערכים האלה, מאוד מתקבל על הדעת שאזרחים יוכלו לבוא לבית המשפט.

מרדכי קרמניצר: פרופסור שטרית, אומנם הוא לא נמצא פה, אבל הדברים ודאי יובאו דיעתו, והוא יוכל להגיב עהם בהזדמנות מתאימה, הוא מי שמציע את ההצעה הזאת.

מרדכי קרמניצר: אמש קראתי מאמר שהוא פרסם לאחרונה, והמאמר עוסק בשאלה מעניינת מאוד – מהן סמכויותיה של ממשלת מעבר.

מרדכי קרמניצר: הוא עוסק בבג"ץ שבו נדונה השאלה הזאת בהקשר של פעילותה האינטנסיבית של ממשלת ברק בניסיון להגיע להסכם עם הפלסטינים בערוב יומה, כשהיא כבר היתה במצב של גסיסה מתקדמת.

מרדכי קרמניצר: שטרית אומר: אכן זה לא היה ראוי שהממשלה תעשה את זה, גם בג"ץ אמר את זה, ובג"ץ היה צריך להגיד את זה, אומר שטרית, בצורה יותר חריפה.

מרדכי קרמניצר: בג"ץ אמר בין השאר: זה לא כל כך שאלה ש, יש מערכות אחרות.

מרדכי קרמניצר: מה אומר שטרית?

מרדכי קרמניצר: המערכות האחרות לא יצחו לעצור את זה.

מרדכי קרמניצר: אתם בית המשפט, אין ברירה, אתם צריכים לעמוד בפרץ.

מרדכי קרמניצר: אבל מי יבוא עם העתירה לבית המשפט?

מרדכי קרמניצר: אין אדם שנפגע פגיעה מיוחדת ייחודית, שרק הוא נפגע, הציבור כולו נפגע, האם נחסום את הדרך?

מרדכי קרמניצר: האם במקום שיש פגיעה בכולנו, ולפעמים הפגיעות האלה חמורות יותר מאשר בהקשרים אחרים, אי אפשר יהיה להגיע לבית המשפט?

מרדכי קרמניצר: אני אביא עוד דוגמה אחת, כי הדבר הזה מאוד חשוב.

מרדכי קרמניצר: יש בג"ץ מפורסם בעניין שדולת הנשים.

מרדכי קרמניצר: המחוקק מצא שאין נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות.

מרדכי קרמניצר: הוא אמר שצריך שלנשים יהיה מקום בדירקטוריונים האלה.

מרדכי קרמניצר: אני לא אוהב את המילה ייצוג, כי הן לא באות לשם בתור נשים, הן באות לשם כבני אדם.

מרדכי קרמניצר: השרים המשיכו לנהוג כבראשונה, ומינו גברים, ולו גברים מתאימים.

מרדכי קרמניצר: מה היה כאן המעניין?

מרדכי קרמניצר: לא היתה שום אישה שהיתה יכולה להגיש את הבג"ץ, משום שלא עשו מאמצים כדי לשכנע, ומשום שהציבור הזה היה כל כך פגוע בהקשר הזה, הן בכלל לא ניגשו למועמדות.

מרדכי קרמניצר: מה שאמר בג"ץ הוא, שהשרים צריכים לנקוט צעדים, ובזכות האמירה הזאת של בג"ץ העניין הזה קיבל חיות.

מרדכי קרמניצר: אם היינו הולכים בשיטה של זכות העמידה הישנה, העתירה הזאת לא היתה יכולה להיות מוגשת בכלל.

מרדכי קרמניצר: מקום שיש בו ציבור שנפגע באופן הכי קשה, עד כדי כך שאין לו נציג שלו שמתחיל בהך, זה המקום שבו זכות העמידה המורחבת, העותר הציבורי, הוא חיוני מאין כמוהו.

מרדכי קרמניצר: לכן אני אומר: תשאירו את הדבר הזה, אל תגעו בדבר הזה, שבסופו של דבר בית המשפט פועל בו לטובת הציבור.

מרדכי קרמניצר: הערת הערה על מידתיות.

מרדכי קרמניצר: ברור שאמות המידה שבהן מופעל פיקוח שיפוטי על חקיקה הן אמות מידה גמישות ועמומות.

מרדכי קרמניצר: אני יכול לקבל, אתן לך הודעה בכתב, שזה המצב, אבל אני לא מכיר שום שיטה חוקתית שעובדת בצורה אחרת.

מרדכי קרמניצר: אנחנו לא יכום לשפר את זה.

מרדכי קרמניצר: אני, למשל, בעבודה האקדמית ש עכשיו, עוסק בעניין של המידתיות, אני אומר שננסה לפתח אותו יותר, או אפשר לקבוע אמות מידה יותר ברורות.

מרדכי קרמניצר: זה בהחלט אתגר.

מרדכי קרמניצר: או שאני אצח, או שאני לא אצח.

מרדכי קרמניצר: אני מוטרד כמוך.

מרדכי קרמניצר: אבל אני אומר שלומר שבגלל בעיות אינהרנטיות, כנראה בלתי פתירות, לוותר--

אברהם דיסקין: פתירות.

מרדכי קרמניצר: --על ביקורת שיפוטית על המחוקק ועל הגנה חיונית על זכויות אדם וזכויות מיעוט בישראל, זה יהיה משגה היסטורי.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: אני מבקש לומר משפט של שאלה לגבי המרצים הקודמים, אבל שיש בו גם חוות דעת, או לפחות הרגעה, ולאחר מכן, אם יהיו שאלות קצרות, אנחנו נשמע.

מנחם בן-ששון: שאלתי את פרופסור דיסקין את השאלה שאתם לא שאלתם.

מנחם בן-ששון: מי זה קונה.

מנחם בן-ששון: התשובה שקיבלתי היתה שהוא שופט הכדורגל המפורסם ביותר בהיסטוריה.

מנחם בן-ששון: בשבי שופט הכדורגל המפורסם ביותר בהיסטוריה זה אוטו פריד, שהיה שופט כדורגל פה בירושם ומד אותי במשמרות הבטיחות.

מנחם בן-ששון: רציתי להמחיש בעניין הזה את מה שכתבתי למהות.

מנחם בן-ששון: זה לא שרק בתורת המשפט יש התפרעות נוראה בחירות הפרשנות.

מנחם בן-ששון: גם ההיסטוריה זה לא מה שהיה פעם, וזו לא בדיחה.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, מה שנדמה היה לאנשים פעם שהוא חקוק בשיש, בציפורן שמיר, על גבי לוח ברזל, שכותבים את העובדות כהווייתן, אנחנו יודעים היום, לו אם זה לא נכון, שלא כך כותבים היסטוריה.

מנחם בן-ששון: וחוזרים וכותבים אותה לא רק אחרת מזוויות השאלה, קרי, לעסוק במגדרים, אלא גם דברים שבוודאי נחשבו שאינם כאלה, כי אנחנו בעידן לא של אי הוודאות, אלא שדרך ההתחקות אחרי הוודאות החדשה היא באמצעות העלאת הספק והפרשנות האלטרנטיבית.

מנחם בן-ששון: למה שנצפה שלו תורת המשפט תהיה כזאת?

מנחם בן-ששון: יסכימו אתי חברים שזוכרים את ההלכה, או למי שיותר נוח, המשפט העברי.

מנחם בן-ששון: אין איסור גדול מבחינת הלאווים שלו בתורה – לא חזיר – כמו איסור רבית, 14 לאווים, ואף על פי כן, ואני יודע שאני מצטט ציטוט שהוא מנותק מההקשר, אומר חיים אור זרוע, אשכנז, המאה ה-12, מצווה מן המובחר להלוות בריבית לבני ברית.

מנחם בן-ששון: שמעתם טוב.

מנחם בן-ששון: הפתרון שהוא מציע הוא חצי הפתרון של עסקה, ולפני זה עוד מצאו פתרונות אחרים.

מנחם בן-ששון: זה לא משנה.

מנחם בן-ששון: מי שמצוי בתורת כל משפט שיהיה, לא משנה אם זה הרומי, העברי, יודע שיש נקודה, לאחר מכן יש פרשנות שמסתכלת על המציאות קצת אחרת.

מנחם בן-ששון: אם אתה לא חי את המציאות, גם ההלכה היא מקום שאי אפשר ללכת איתו.

מנחם בן-ששון: לכל אורך הדרך אתם רואים את זה.

מנחם בן-ששון: הציפייה של נוקשות, או מי שחושב על סוג משפט מסוים שהוא נוקשה ומאובן, שלא נשלה את עצמנו, כל הדברים הללו לא יכום להיות קיימים באשר הם.

מנחם בן-ששון: כל עבודה שנעשה היא עבודה במסגרת האפשר.

אברהם רביץ: אני מצטער שלא שמעתי את המרצים, זה גורלנו כאן בכנסת, קופצים מוועדה לוועדה.

אברהם רביץ: שמעתי חלק מדבריו של פרופסור קרמניצר, ויש שתי הערות.

אברהם רביץ: הערה אחת לגבי מי, איזה שופט, באיזה דרגה, ראוי שיוכל לפסוק בבטלותו של חוק.

אברהם רביץ: אמרת, כמו שרבים מאיתנו אומרים, שצריך להעלות את זה למעלה, לבית המשפט העון.

אברהם רביץ: ראשית כול, אני לא מסכים עם הטעמים שלך מבחינת הזמן, כי קיבלנו בוועדתנו, אני לא יודע אם הדברים השתנו לטובה בינתיים, על התור המחכה בבית המשפט הגבוה, תור הרבה יותר ארוך מאשר כל בית משפט אחר במדינת ישראל, לפי הנתונים שקיבלנו בשעתו.

אברהם רביץ: זאת אומרת, נושא הזמן, החיסכון בזמן, מבחינת העובדות, אני לא בטוח שהוא נכון.

דב חנין: אברהם, השאלה היא שאלת הזמן הכולל של המערכת.

דב חנין: מדברים על בית משפט השלום, המחוזי.

דב חנין: אם זה ביטול חוק, זה יגיע לעון.

אברהם רביץ: אינני יודע, צריך לעשות את החישוב.

מנחם בן-ששון: ההערה של הרב רביץ אפשר לדרוש בדבר אחר, או הזמן שמושקע כל כך הרבה בענייני חוקה, צריך לחשוב אחרת, או לכיוון ועדת אור נניח.

אברהם רביץ: אם אנחנו כאן עסקינן בבטלותו של חוק שהכנסת חוקקה, זה לא דבר של מה בכך.

אברהם רביץ: גם השופט היושב לו בבית המשפט בעפולה, תמיד הביאו לנו כדוגמה את השופט מעפולה, גם השופט היושב באיזה פינת בארצנו, שופט שלום, כאשר הוא יבוא לעסוק במקרה שלפניו, והוא ימצא שהוא עומד בניגוד לחוקי יסוד, הרי זה יהיה מן הדברים החמורים ביותר שיגיעו לפניו, והוא ישקיע את מיטב חלבו וכוחותיו להגיע לדבר הזה.

אברהם רביץ: דווקא בדברים מעין אלה הייתי שמח על כל שופט, באותה מידה.

אברהם רביץ: הרי לא נוכל היום לבוא ולסווג ולומר שזה יותר כישרוני, זה פחות כישרוני, אנחנו מדברים על מידת הרצינות, האחריות ותשומת הלב שהשופט אשר יהיה בימים ההם, ובמקומות הנידחים, יקדיש לעניין הזה.

אברהם רביץ: הוא יראה לפניו חוק מוזר, חוק קשה, שעומד בניגוד לצדק הטבעי.

אברהם רביץ: אם זה חוק שעומד בניגוד לחוקי יסוד, הוא תמיד יהיה חייב להיות מן הסוג הזה, וזה זועק עד לשמים.

אברהם רביץ: אני ממש לא רואה עדיפות בהעברת כל החוקים האלה לבית המשפט הגבוה.

אברהם רביץ: אחת הסיבות שתמכתי בבית משפט לחוקה, שאני גם חושש מסתימת האפשרויות שאנחנו רוצים לתת לכל אזרח בוויכוח שהיה כאן בינך לבין פרופסור דיסקין, לתת לכל אזרח להגיע אל המקום הזה.

אברהם רביץ: כי אם הכול ילך לשם, אנחנו עושים עוול למי שבאמת זקוק למוסד הזה בחיי היומיום.

אברהם רביץ: ולכן חשבתי שבחוקה יעסוק בית המשפט לחוקה.

דב חנין: אתה אומר דבר הפוך.

אברהם רביץ: לא נורא, אפשר להתרגל לזה.

אברהם רביץ: הכוונה בבית משפט לחוקה איננה כוונה לעשות עוד קבוצה של שופטים מעום ביותר, בסדר שיבחר בית המשפט העון הנוכחי.

אברהם רביץ: מדובר כאן על משהו אחר לחלוטין, על משהו שנמצא בתחום שאיננו נשען יותר מדי על המקצועיות, אלא הוא נשען על רחשי החברה, נשען על המגוון של צורות חיים, תפיסות חיים, התנהגות, שפה, תרבות, וזה יהיה בית המשפט שיעסוק בהתמודדות של דבר שחוקה, על ידי תמונת הראי שלו, שזה הכנסת, שמה שמייחד את הכנסת, ואל תסתכלו על הכנסת רק כמקום של אינטריגות, זה מקום שבו מחפים דעות, שמתווכחים, משפיעים על הזולת.

אברהם רביץ: אינני יודע באיזה מידה בית משפט מסוגל לעשות זאת.

אברהם רביץ: זה לחם חוקנו, אנחנו מתמודדים עם כל אמות המידה שיש לכל אחד מאיתנו בתפיסות העולם של המוסר, של ההתנהגות וכן הלאה, כדי להגיע לאיזה עמק שווה.

אברהם רביץ: אם יש דבר שהציבור בכללותו איננו מוכן, לו אם זו האמת הבוערת אצל קבוצה אחת, אז מיהו יהודי, לא עבר, עם כל האינטריגות ועם כל האיומים, אם תהיה קואציה, לא תהיה קואציה.

אברהם רביץ: זה היה בשעתו, אני עוד לא הייתי כאן אז.

אברהם רביץ: זה מוביל אותי לדבר השני שהעת בדבריך, באשר לאותו מוסד שבוחר את השופטים.

אברהם רביץ: אינני מתכוון לכל מערכת המשפט.

אברהם רביץ: פה מובן שצריך לתת משקל יתר למקצועיות, הייתי בכלל מוציא משם פוטיקאים, אין להם מה לעשות בעניין הזה, זה רק פרוטקציות, גם השופטים נגועים לפעמים בפרוטקציות.

אברהם רביץ: סיפרו , קטונתי מלאשר את זה חס ושלום.

אברהם רביץ: אבל בבתי משפט דלמטה בכלל הייתי מוציא את הפוטיקאים החוצה, אבל באותו בית משפט שאמור לפסוק לא רק לפי הכלם, הקריטריונים והספרים המקצועיים שעוסקים בדין ובמשפט, אלא שהם יורדים אל לבו של המחוקק, ולא אומרים כפי שאמר נשיא בית המשפט: אחרי שחוקקתם, לא מעניינים אותנו בכלל דברי ההסבר, אנחנו לא קוראים אותם בכלל.

אברהם רביץ: אתה דווקא היית נגד זה.

אברהם רביץ: שם הייתי נותן משקל יתר לנציגי ציבור, או לא לפוטיקאים.

אברהם רביץ: מה לעשות, שהדרך הקלה ביותר למצוא את הנציגים המייצגים את החבורות השונות בחברה הישראת הם הפוטיקאים.

אברהם רביץ: תודה.

דב חנין: קודם כול, אני רוצה לברך אותך על סדרת ימי העיון, היא חשובה.

דב חנין: אני רוצה להתייחס רק לדברים שנדונו הבוקר ולומר, שהשאלות שעסקנו בהם, של היחס לרשות השופטת, במידה רבה מדגימות את הפרובלמטיקה הכלת של העבודה המתוכננת להיעשות על החוקה.

דב חנין: אני שותף לרצון של ארבע

דב חנין: ת

דב חנין: כם לראות הסדרה חוקתית של המציאות הישראת.

דב חנין: אני חושב שזה רצון ראוי ויפה, ואני מברך עו.

דב חנין: אני יותר מרחיק לכת מכם מבחינת עמדותי, אני שייך למקום בפוטיקה הישראת שרוצה לראות שינוי חברתי ופוטי וקונסטיטוציוני מאוד רציני באופן שבו החברה שלנו מאורגנת.

דב חנין: ובכל זאת אני חושש מאוד מהמהלך שמתרחש אצלנו בכנסת, גם בוועדה הזאת וגם מחוצה לה בשאלות קונסטיטוציוניות, כי אני מאוד מודאג מהדוגמה שלך, הדוגמה של הפסנתר.

דב חנין: כשאני קורא את ההצעות הקונסטיטוציוניות השונות – היום מדברים על שינוי שיטת המשטר – אני רואה כמה וריינטים שונים של הצעות שמתווכחות ביניהן, לא על השאלה אם להפיל את הפסנתר על הרגל או על הראש, אלא רק מאיזה זווית להפיל את הפסנתר על הראש.

דב חנין: אני רואה את הדברים שמתרחשים אצלנו, אני אומר את זה בשפה הפרלמנטרית העדינה ביותר, דברים שהם לחלוטין לא מחושבים, פופוסטים בצורה קיצונית, ב חשיבה של מטר קדימה, לא קילומטר קדימה.

דב חנין: יש לזה הרבה מאוד דוגמאות, אני לא רוצה להרחיב, כי רק זווית אחת קטנה של הנושאים נידונה פה היום.

דב חנין: השאלה למה זה קורה, הרי בסך הכול יושבים אנשים עם רצון כל כך טוב, אנשים מעום שמשקיעים מחשבה, ואת מיטב מרצם, בנושא הזה.

דב חנין: יש משפט ידוע שאומר Hard cases make bad law.

דב חנין: בפרפרזה למשפט הזה אני אומר שאו Hard times make bad constitution.

דב חנין: אני חייב לומר לכם שאנחנו נמצאים בתקופה הרעה ביותר שאפשר להעלות על הדעת יצר הסדר חוקתי קבוע לחברה הישראת.

דב חנין: אני חושב שאנחנו נמצאים במשבר ערכי עמוק ביותר, שחודר לתוך המערכת הדמוקרטית הייצוגית.

דב חנין: אני חושב שהמערכת הדמוקרטית שלנו במשבר עמוק וקשה, בימים איומים, מבחינת הנושאים שאנחנו מדברים עהם.

דב חנין: ולכן אני מאוד חושש מהתבשיל שאנחנו המחוקקים נצח ביחד לבשל, ואני חושש מאוד לאלה שיצטרכו לאכול את התבשיל הזה אחר כך.

דב חנין: לכן, מתוך דאגה קשה מאוד למצבה העכשווי של הדמוקרטיה הישראת, אני חושש מאוד שהמהלך שאנחנו נקדם הוא מהלך של הפלת הפסנתר ולא מהלך שיאפשר לכולנו הנות מהמוזיקה הנעימה שהוא מייצר.

מרדכי קרמניצר: הדברים של חבר הכנסת הרב רביץ – האלמנט של הזמן שדיברתי עו מביא בחשבון את ההצטברות, משום שהרי ברור שהשאלה תגיע בסופו של דבר תגיע לבית המשפט העון.

מרדכי קרמניצר: אם אתה משאיר את זה לשופט של בית משפט השלום, אתה צריך לחשב את הזמן שייקח לו, הזמן שייקח לבית המשפט המחוזי, פלוס הזמן שייקח לבית המשפט העון.

אברהם רביץ: כדאי למדוד את זה.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שהמדידה היא די פשוטה.

מרדכי קרמניצר: לא כל כך ברור.

מרדכי קרמניצר: מצד אחד אתה אומר שאתה מוכן לסמוך על השופט היחיד, מצד שני אתה רוצה בית משפט חוקתי.

מרדכי קרמניצר: אם סומכים על השופט היחיד, לא ברור מדוע יש צורך בבית משפט חוקתי.

אברהם רביץ: אני מדבר על קווי נסיגה אצ.

אברהם רביץ: אם אני אתחיל עם מה שבאמת אני רוצה זו אופרה אחרת.

מרדכי קרמניצר: התיאור של מה שתיארת של מה שהיינו רוצים לראות בבית משפט חוקתי, זה תיאור שאני די מסכים איתו, לא הייתי מוותר על המקצועיות מהמדרגה הראשונה.

מרדכי קרמניצר: אתה רוצה מקצועיות ממדרגה ראשונה פלוס אלמנטים נוספים.

מרדכי קרמניצר: נדמה שבית המשפט העון, אם תסתכל עו, הוא הגוף שממלא פחות או יותר את התכונות המבוקשות.

מרדכי קרמניצר: אחת התכונות זה פורום רב משתתפים, ואני מסכים איתך.

מרדכי קרמניצר: אני חושב שלהניח להכרעה של שופט יחיד הכרעות חוקתיות זו שאלה גדולה מדי.

מרדכי קרמניצר: שאלות חוקתיות הן באמת שאלות שצריכות להתקבל בהכרעה של קבוצת אנשים שמגיחה ראש אל ראש, זה לא דבר לאדם יחיד.

מרדכי קרמניצר: הוועדה לבחירת שופטים.

מרדכי קרמניצר: בסופו של דבר, גם השופט של בית המשפט השלום צריך לגיטימציה ציבורית רחבה, שהוא מקבל על ידי ההרכב המורכב שיש היום לוועדה.

מרדכי קרמניצר: מצד שני, השופט של בית המשפט העון צריך להיות גם מקצוען מהשורה הראשונה, ולכן אי אפשר לוותר על צד מקצועי חזק בוועדה לבחירת שופטים.

מרדכי קרמניצר: אני מסכים עם הדברים של ד"ר חנין לגבי הסכנה שבמהלך הזה.

מרדכי קרמניצר: זה מהלך שיש בו סכנה לא קטנה.

מרדכי קרמניצר: ב"אני מאמין" להצעת החוקה של המכון הישרא לדמוקרטיה כתבתי בדיוק על הסכנה הזאת.

מרדכי קרמניצר: אתה נכנס למהלך, אתה לא יודע מה המהלך יבשיל.

מרדכי קרמניצר: האחריות שמוטלת על הכנסת, כשהיא עושה את המלאכה הזאת, היא באמת אחריות שאין לה שיעור.

מרדכי קרמניצר: אם הולכים לא נכון פה, אם מוציאים מסמך פגום חס וחלה--

מנחם בן-ששון: נתקעים מתחת לפסנתר של משפחת דיסקין.

מרדכי קרמניצר: --זה לא רק פסנתר על הרגל, זה פסנתר על הראש.

מרדכי קרמניצר: אם הממסך המכונן, היציב, שקשה לשנות, הוא מסמך לא ראוי, זה מצב שקשה לעמוד על מידת חומרתו ונזקו.

אברהם דיסקין: דבר ראשון, צריך להבחין, ואני מתנצל על העניין הזה, בין גינוני התנהגות, ואני יודע שיש גינוני התנהגות בלתי סבירים, לבין תכנים.

אברהם דיסקין: אני אומר את זה, מפני שאני מסכים כמעט לכל דבר שמוטה קרמניצר אמר.

אברהם דיסקין: באמת אין בינינו חילוקי דעות כל כך בסיסים.

אברהם דיסקין: יש דברים שיש בינינו חילוקי דעות, אבל 95% מהדברים שאמרת, אני חותם עהם בשתי ידיים.

אברהם דיסקין: אני רוצה להביא דוגמה, ואו אני גם אתרום לעניין האקדמי, בעניין של מידתיות, רק בתור דוגמה, וההבדם הם של ניואנסים.

אברהם דיסקין: בנושא של מידתיות, שוב אני מתנצל על בורותי, כי קטונתי, זה לא מקצועי.

אברהם דיסקין: מה שבית המשפט עשה, שהוא השאיל את עניין המידתיות מפסקות ההגבלה שנוגעות חסים עם הרשות המחוקקת חסים עם הרשות המבצעת, שזה כשלעצמו בעיני מעשה מפוקפק.

אברהם דיסקין: דבר שני, הוא הסתמך על פסקי דין זרים, שבתוכם מוזכרת לעתים קרובות המילה דיס פרופורציונות.

אברהם דיסקין: הנה אני אתן קצה של פתרון.

אברהם דיסקין: אם בית המשפט לא היה מדבר על מידתיות, אלא על אי מידתיות, כל ההלכה היתה שונה במידה ניכרת, ואני לא רוצה להרחיב ולתת דוגמאות, אבל אתה מבין אותי.

אברהם דיסקין: נדבר רק ברמז.

אברהם דיסקין: הנה לך הכה לקראת פתרון.

אברהם דיסקין: חבר הכנסת רביץ, שאלת הרבה שאלות, ואי אפשר לענות על הכול.

אברהם דיסקין: אני רק אגיד שאני שותף להצעת חוקה שאומרת, נניח שזה יהיה קו נסיגה, בית המשפט הנוכחי ולא בית משפט לחוקה.

אברהם דיסקין: בנושאים האלה של פסילת חוק, וגם מוטה קרמניצר שותף לעניין הזה, נקבע מספר שרירותי.

אברהם דיסקין: קבענו תשעה שופטים.

אברהם דיסקין: אנחנו יודעים שבית המשפט פעמיים ישב בהרכב של 13 שופטים, וגם שם היו בעיות.

אברהם דיסקין: חבר הכנסת דב חנין, אני שותף לחרדות שלך, אני לא רוצה להזכיר את ההיסטוריה ואת העמדה ההיסטורית של מק"י, שלצערי לא ניצחה באסיפה המכוננת, אבל היום זה יותר מסוכן מאשר אז, וגם אז היו סכנות.

אברהם דיסקין: אני חושש שזה יותר מסוכן ב, ואני מאמין שאם אתה היית נועל את מוטה קרמניצר ואותי ואת מנחם בן-ששון בחדר אחד למשל, היית מקבל משהו שלכל הפחות אתה יכול לחיות איתו וגם הרב רביץ היה יכול לחיות איתו.

אברהם דיסקין: פעם היתה התנגדות עקרונית לקבל את הביטוי מסמך שקוראים לו "חוקה".

אברהם דיסקין: לא צריך לקרוא לזה חוקה, כבר כתבתי את זה בפתק לרב רביץ, אפשר להשיג פה פשרות שיהיו מקובלות על כולם.

אברהם דיסקין: בנושא של הרשות המבצעת אנחנו נמצאים במתח שבין המכתם מוורמייזא, דרך אגב הבישוף של וורמז כתב, 50 שנה לפני שרש"י הגיע לשם: "Dura lex, sed lex".

אברהם דיסקין: זה כאילו הקצה האחד, זאת אומרת, ייקוב הדין את ההר.

אברהם דיסקין: החוק הוא חוק, וגמרנו את העניין.

אברהם דיסקין: אנחנו חייבים למצוא, עם הרשות המבצעת, משהו שהוא באמצע.

אברהם דיסקין: אני לא מציע החזרת הלכה ושנה, אבל אני מציע, במידה מסוימת, כן ללכת בכיוון הזה.

אברהם דיסקין: אי אפשר להשאיר את העניין הזה פרוץ ולא חקוק.

אברהם דיסקין: זה צריך להיות כתוב, מה שלא יהיה, ואני מציע חלק מהדרך ללכת בחזרה, אני אומר את זה רק ברמז.

אברהם דיסקין: הדבר השני, שהוא היותר חשוב.

אברהם דיסקין: לא יכול להיות שמבנה פירמידת הנורמות לא יהיה ברור, בעיקר בסמוך לקודקוד פירמידת הנורמות.

אברהם דיסקין: זה מצב שהוא בלתי נסבל, זה מצב פרוע, שלו צריך לשים קץ.

אברהם דיסקין: אלה הפתרונות ש בנושא של היחסים עם הרשות המבצעת.

אברהם דיסקין: לגבי הרשות המחוקקת, בין המצב הנוכחי לבין המודל של ה-Incompatibility, אני חושב ששני הדברים האלה הם בלתי נסבם.

אברהם דיסקין: המצב הנוכחי הוא בלתי נסבל, וגם ה-Incompatibility זה מצב בלתי נסבל, והפתרון הוא איזה נוסח של התגברות.

אריק כרמון: ממש לא.

אברהם דיסקין: אני יודע שאני אתווכח עם ידידי, מכאן ועד קץ הימים, בדיוק איזה נוסח של התגברות צריך להיות, אבל בטוח שזאת דרך המלך, ומי לנו גדול מהרמב"ם להמץ על דרך האמצע, דרך הביניים.

אברהם דיסקין: ואלה ביניכם שלא רוצים ללכת אחרי הרמב"ם, שילכו אחרי אריסטו.

אברהם דיסקין: אין מנוס בשני התחומים.

אריאל בנדור: זכות עמידה רחבה היא הכרחית.

אריאל בנדור: ב זכות עמידה רחבה יפרו את החוקה, ב זכות עמידה רחבה יפרו את החוקים בתחום המשפט הציבורי.

אריאל בנדור: אני לא מבין איזה אינטרס יש לכנסת שזכות העמידה הרחבה נועדה לשרת אותה, כדי שתיאכף החוקה וייאכף המשפט הציבורי, לצמצם את זכות העמידה.

אריאל בנדור: זכות עמידה מצומצמת יש לה משמעות אחת ויחידה, שהכנסת ורשויות אחרות מפרות את החוק, לא מתוך כוונה, והפרת החוק עומדת על כנה.

אריאל בנדור: היו בימים שונים בעבר טעויות, הן בנושא זכות העמידה, הן בנושא המעמד של חוקי יסוד.

אריאל בנדור: ודאי בית משפט חייב, לא טוב שכל שני וחמישי הוא הופך את ההלכה לתקן טעויות, אבל אם בית המשפט העון לא יתקן טעויות בעניינים חוקתיים הוא לא ימלא את תפקידו.

אריאל בנדור: בעניין מי שופט, בית משפט עון או בית משפט כלשהו.

אריאל בנדור: יש לנו ניסיון, גם מישראל וגם משורה ארוכה של מדינות ששיטת המשפט שלהם דומה לשיטה שלנו, שהוא ניסיון מתקבל על הדעת.

אריאל בנדור: דווקא ההצעה הזאת של הפניית העניינים הללו לבית המשפט העון זה דבר חדשני בישראל, לא מתאים.

אריאל בנדור: זה קיים במדינות אחרות, שהשיטה שלהם לא דומה לשיטה שלנו, מבוססת על בית משפט חוקתי מיוחד.

אריאל בנדור: לבסוף.

אריאל בנדור: חוקה חייבת להיות עמומה, משום שהיא בראש פירמידת הנורמות והיא קובעת נורמות שאמורות להנחות את החוקים הספציפיים כולם, וכל החוקות בעולם עמומות במידה רבה.

אריאל בנדור: המומחיות, המקצוענות המשפטית – ואני בעניין הזה יותר מאמין במקצוענות משפטית, בשונה מעניינים ציבוריים, מוסריים וערכיים, מחלק מהאנשים האחרים שדיברו – היא באופן אובייקטיבי לתרגם את הדברים העמומים שיש בחוקה, לתרגם אותם באופן מקצועי, לא על סמך השקפות עולם אישיות לתוצאות קונקרטיות.

אריאל בנדור: תודה.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: רבותי, מזכויות האדם זה לאכול ארוחת צהרים או לשתות כאן קפה עם עוגה.

מנחם בן-ששון: ב-12:30 נשתדל להתחיל את המושב של זכויות האדם.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: הישיבה נפסקה בשעה 12:05 חלק ב: זכויות אדם הישיבה נתחדשה בשעה 12:35

מנחם בן-ששון: מורי ורבותי, מי יתחרה בוועדה לביקורת המדינה, שלא שואלת את השאלות הבסיסיות, האם יש רשות רביעית במדינת ישראל או לא, אבל אנחנו עוד נשאל אותן כאן; ומי יתחרה ברמטכ"ל שנותן עכשיו דין וחשבון בוועדת חוץ וביטחון?

מנחם בן-ששון: התשובה היא פרופסור דוד קרצ'מר.

מנחם בן-ששון: מי שרוצה לדעת איפה באמת צריך להיות, אלה חברי הכנסת שצריכים לעשות חוקה.

מנחם בן-ששון: פרופסור קרצ'מר, מורנו ורבנו, יושב בקתדרה למשפט בין-לאומי, אדם שהוא חבר בוועדה של מרכז מינרווה לזכויות אדם באוניברסיטה העברית.

מנחם בן-ששון: עוסק ועסק בזכויות אדם, במשפט חוקתי, בזכויות אדם בכלל, בישראל בפרט.

מנחם בן-ששון: את הצעדים הראשוניים ש בשטח החוק האקדמי, אם אפשר לומר, עשיתי על ברכיו של פרופסור קרצ'מר כחבר הוועדה המתמדת, ואני כצופה מזדמן מן הצד.

מנחם בן-ששון: עמית, חבר בבתי דין שונים בהרכבים שונים, אחת מגולות הכותרת שלו זאת מערכת משפט בין-לאומית, שהוא לא רק מדבר עה, אלא הוא גם עושה אותה, כפי שהוא מעורב בתחומים אחרים.

מנחם בן-ששון: פרופסור קרצ'מר היה בן בית בוועדה הזאת, ואני מקווה שזה מהלך חזרה אל הוועדה שלנו, שמתנהגת אחרת לגמרי, כך אמרו, משנים עברו.

מנחם בן-ששון: היא קשובה ומייחלת למוצא פיך.

מנחם בן-ששון: פרופסור קרצ'מר, בבקשה.

דוד קרצ'מר: אני מודה לך מאוד.

דוד קרצ'מר: אני שמח להיות כאן, ואני מאוד מודה לפרופסור בן-ששון שהזמין אותי להשתתף בימי העיון הללו.

דוד קרצ'מר: אני רוצה לדבר על מקומה של מגילת זכויות אדם בחוקה, והאתגרים העומדים בפני אלה שאמורים לקבוע את תוכנה של החוקה, במיוחד, כמובן, את תוכנה של מגילת הזכויות.

דוד קרצ'מר: כפי שאתם יודעים, אני לא מחדש לכם שום דבר, היו לכם כמה ימי עיון, אם נעיין בחוקות המודרניות, אפשר לומר שיש שלושה פרקים עיקריים בתוך כל חוקה.

דוד קרצ'מר: פרק אחד, שדן בעקרונות יסוד של המשטר, מגדיר את טיבו של המשטר – משטר דמוקרטי, משטר סוציאסטי.

דוד קרצ'מר: במדינת ישראל התלבטו בשאלה איך להגדיר את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית וכדומה, אני לא אכנס לשאלה הזאת.

דוד קרצ'מר: הפרק השני הוא הפרק המשטרי.

דוד קרצ'מר: הפרק העוסק במוסדות השלטון, תפקידיהם וסמכויותיהם, והיחסים ביניהם.

דוד קרצ'מר: הפרק הששי, מנקודת הראות ש ושל אחרים, פרק שהוא גולת הכותרת של החוקה, הוא הפרק שעוסק בזכויות אדם, והוא בעצם עוסק ביחסים בין רשויות השלטון לבין הפרט בחברה.

דוד קרצ'מר: וצריך להדגיש את העניין הזה.

דוד קרצ'מר: ברגע שאנחנו, בתוך החוקה, קובעים את מוסדות השלטון, סמכויותיהם ותפקידיהם, אנחנו גם צריכים להטיל הגבלות על כוחו של השלטון, וההגבלות הן בראש ובראשונה ביחסים בין השלטון לבין הפרט בתוך אותה חברה, ולפעמים גם מחוץ לאותה חברה, ואלה היחסים שאנחנו מכנים היום "היחסים של זכויות האדם".

דוד קרצ'מר: מה חשיבות אותו פרק בחוקה?

דוד קרצ'מר: המשפטן הישרא-האנג, פרופסור יוסף רז, אחד מהוגי הדעות החשובים ביותר בעולם המשפט ב-30 השנים האחרונות, באחד מהמאמרים הראשונים שהוא כתב, עשה הבחנה קרדינת בהקשר שלנו, והיא ההבחנה בין שני סוגים של תפקידים שנורמות משפטיות ממלאות.

דוד קרצ'מר: הוא הבחין בין התפקידים הנורמטיביים של הנורמות, מהם התפקידים בתוך המערכת המשפטית, והוא דיבר גם על התפקידים החברתיים, שהם לא תפקידים בתוך שיטת המשפט, אלא בחברה.

דוד קרצ'מר: אין ספק שהפרק על זכויות האדם, מגילת זכויות האדם, המגילה הזאת אמורה לשרת תפקידים בשתי הזירות האלה, גם בזירה הנורמטיבית וגם בזירה החברתית.

דוד קרצ'מר: לגבי התפקידים הנורמטיביים, אני יודע שפרופסור גביזון דיברה על הנושאים הללו.

דוד קרצ'מר: בקיצור נמרץ אני אזכיר את התפקידים העיקריים.

דוד קרצ'מר: בראש ובראשונה, הפרק על זכויות אדם מסמל את מהותה של המדינה המודרנית, שבה הריבונות היא ריבונות של העם.

דוד קרצ'מר: לא ריבונות של המלך, לא ריבונות של השלטון, אלא ריבונות של העם, והפרק בזכויות אדם בא להדגיש כמובן את חובותיו של השלטון כלפי הפרטים בתוך החברה.

דוד קרצ'מר: המדינה באה לשרת את הפרט ולא ההפך.

דוד קרצ'מר: תפקיד שני הוא להדגיש, שהשלטון הוא נאמן של האזרחים, אין לו קיום ללא הסכמה מצד האזרחים, תמורת ההסכמה הזאת השלטון צריך לשלם מחיר.

דוד קרצ'מר: התפקיד הנורמטיבי העיקרי והבולט ביותר, כבר הזכרתי אותו, הוא להטיל הגבלות על כוחו של השלטון כלפי הפרט.

דוד קרצ'מר: כולנו מכירים את התפיסה של לוק, שאמר שזה בבסיס זכויות האדם במדינה המודרנית.

דוד קרצ'מר: תמורת הסכמתם של האזרחים למסור כוח לשלטון, השלטון מתחייב, כמובן תמורת הכוח הזה, להגן על חייו, על חירותו ועל רכושו של הפרט.

דוד קרצ'מר: היום במיוחד אנחנו מדברים על הצורך בחוקה כדי להגן על מיעוטים בתוך החברה, מתוך הנחה שבהרבה מקומות המערכת הפוטית, שמבוססת כמובן על כלל הכרעה של הרוב, לא תמיד תהיה רגישה לצרכים ולזכויותיהם של מיעוטים בתוך החברה, ואנחנו צריכים להטיל חובות והגבלות על השלטון כדי להגן על המיעוטים, בין אם מדובר במיעוט דתי או אתני או לאומי.

דוד קרצ'מר: לפעמים, היום, יש לנו גם מיעוטים אחרים, נכים וכדומה.

דוד קרצ'מר: לגבי התפקידים החברתיים.

דוד קרצ'מר: כאן לדעתי הפרק של זכויות אדם בחוקה יכול למלא תפקיד חברתי מרכזי שהפסיקה הקיימת במדינת ישראל, לו שקדמה לחוקי יסוד בשנת 1992, שנתנה הגנה סבירה לזכויות היסוד, לא יכלה למלא את התפקיד הזה, וזה תפקיד של חינוך.

דוד קרצ'מר: שאנשים אמורים להפנים את הנורמות האלה, להפוך את הנורמות האלה לנורמות מקובלות, מובנות מאהן, שמשמשות את האני מאמין של החברה.

דוד קרצ'מר: לדעתי, יש תפקיד נוסף.

דוד קרצ'מר: וכאן אני תולה תקוות מסוימות גם בחוקה וגם במגילת הזכויות, וזה הנושא של התרבות הפוטית.

דוד קרצ'מר: כולנו יודעים, אני לא צריך לספר לאנשים שיושבים כאן, בהיעדר תרבות פוטית דמוקרטית הרגישה לזכויות אדם, החוקה יכולה להיות כ ריק.

דוד קרצ'מר: ואנחנו יכום לומר שיש מדינות מסוימות בעולם, שבהן היתה תרבות פוטית דמוקרטית, שאמרו שהן לא זקוקות בכלל לחוקה, מכיוון שהן יכולות להסתפק בתרבות הפוטית הדמוקרטית, והדוגמה המובהקת היא בריטניה.

דוד קרצ'מר: וגם שם חלו שינויים, עם השינויים בתרבות הפוטית בעולם.

דוד קרצ'מר: צריך להבין שיש יחס הדדי בין הדברים האלה.

דוד קרצ'מר: בהיעדר תרבות פוטית, גם החוקה הטובה ביותר בעולם לא תעזור הרבה.

דוד קרצ'מר: מצד שני, במדינה שיש בה תרבות פוטית מסוימת, ואין ספק שבמדינת ישראל יש תרבות פוטית דמוקרטית, עובדה שבמשך הרבה שנים קיימת כאן דמוקרטיה שפועלת ומתפקדת, מגילת הזכויות יכולה לחזק את התרבות הפוטית, לתרום לתרבות פוטית, שתהיה מבוססת גם על השיח של הזכויות.

דוד קרצ'מר: כל זה מעין הקדמה.

דוד קרצ'מר: אני רוצה לדבר על הבחנה אחרת שהיא מאוד קרדינת כאשר אתם, חברי הכנסת, תבואו לנסח את החובות של המדינה לכבד זכויות אדם.

דוד קרצ'מר: אם נעיין באמנות הבין-לאומיות, גם אלה שמדינת ישראל הצטרפה אהן, ואני אדבר עהן בהמשך, אנחנו נראה שהאמנות האלה מחייבות את המדינה למלא חובה כפולה: החלק הראשון של החובה הוא לכבד את זכויות הפרט.

דוד קרצ'מר: הכוונה בראש ובראשונה, כמובן, לכבד את חירויות הפרט, שהשלטון לא יתערב ולא יפריע בחירותו של הפרט, בין אם מדובר בחופש הדת, בין אם מדובר בחופש הביטוי ובין אם מדובר בחופש התנועה.

דוד קרצ'מר: החלק השני הוא החובה של המדינה לא רק לכבד את הזכויות, אלא גם להגן על הזכויות ולהבטיח את הזכויות.

דוד קרצ'מר: ההגנה הזאת באה די ביטוי בשני מישורים: המישור הראשון כמובן הוא המישור של הגנה על הפרט כנגד צד ששי, פרטי.

דוד קרצ'מר: אנחנו לא יכום לתאר לעצמנו מדינה שבה רצח איננו עבירה פת, והמדינה לא מגינה ע כנגד אמות של אחרים בתוך החברה, גם אם המדינה איננה מעורבת באותם מעשים.

דוד קרצ'מר: אבל היום – גיא מונדלק ידבר על זה בהמשך, ואני לא אתייחס לזה – כמובן, כאשר אנחנו מדברים על זכויות מסוימות – אני אתייחס אהן בהמשך – לא מדובר על חירויות של הפרט, אלא מדובר על זכויות שדורשות הגנה פוזיטיבית ומעשים פוזיטיביים מטעם המדינה, למשל הזכות לחינוך.

דוד קרצ'מר: אם נעיין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אותו חוק יסוד שלפי הפסיקה של בג"ץ משמש כחלק מהחוקה של מדינת ישראל, ומקובל כמגילת זכויות האדם במדינת ישראל היום, יש שם דבר שעד היום הזה אינני מבין.

דוד קרצ'מר: יש סעיף 2 לחוק היסוד שאומר ש"אין פוגעים בחייו או בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וסעיף 3 שאומר ש"אין פוגעים בקנינו של אדם", ואז יש סעיף 4, כאן נאמר "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

דוד קרצ'מר: לא נאמר שהוא זכאי להגנה על קניינו.

דוד קרצ'מר: לאחר מכן המדינה חייבת לכבד את חירותו האישית של הפרט והמדינה חייבת לכבד את הפרטיות של הפרט.

דוד קרצ'מר: לכאורה נובע שהמדינה צריכה לכבד רק את החירות ש, היא לא צריכה לנקוט בשום צעד כדי להגן, לא על הקניין ש, לא על הפרטיות ש ולא על החירות האישית ש, ואם גורם פרטי בא וכולא אותי שלא כדין, המדינה יכולה לומר שזה לא עניינה.

דוד קרצ'מר: זה, כמובן, לא מתקבל על הדעת.

דוד קרצ'מר: אתם צריכים לדון בשאלה, האם אנחנו מטים חובה כלת על המדינה, לא רק לכבד את הזכויות, אלא גם להגן על כל הזכויות כנגד פגיעה של גוף שאיננו גוף שלטוני.

דוד קרצ'מר: קשור לעניין הזה, אבל זה נושא נפרד, שאלה שנויה במחלוקת, על מי חלה המגילה לזכויות אדם.

דוד קרצ'מר: אתם יודעים שלגבי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש גם מחלוקת בשאלה הזאת.

דוד קרצ'מר: מלכתחילה הייתי בטוח שהחוק הזה מופנה אך ורק כלפי רשויות השלטון, לכן הוא משתלב בתוך החוקה.

דוד קרצ'מר: החוקה מסדירה את מערכות השלטון.

דוד קרצ'מר: יש סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושם נאמר: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".

דוד קרצ'מר: לכאורה, חוק היסוד לא חל ע, יש חוקים אחרים שחם ע: פקודת הנזיקין, החוק הפ, אבל לא חוק יסוד.

דוד קרצ'מר: בא השופט אהרון ברק ואמר: לא, חוק היסוד קובע ערכים כלים, הוא חל לא רק על מערכות השלטון, הוא חל גם על הפרט, והדבר יכול לבוא די ביטוי במקרים שאני יכול לקבל סעד בבית המשפט, לא על סמך חוק אחר, אלא על סמך פנייה ישירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

דוד קרצ'מר: אחת השאלות שחייבים לדון בהן, השאלה הזאת נידונה בהרחבה בספרות הגרמנית בנושא הזה, האם החוקה היא חוקה שחלה ישירות אך ורק על רשויות השלטון, וכאמור מחייבת את רשויות השלטון להגן ע כנגד פגיעה על ידי הפרט, אבל אם אני רוצה לתבוע את הפרט אני חייב למצוא סימוכין בחוק אחר, או שמא לחוקה הזאת יש תחולה גם על היחסים בין אדם לחברו.

דוד קרצ'מר: כאשר באים למיין את הזכויות, איזה זכויות נכניס לפרק הזכויות, יש לנו שלושה דורות של זכויות: הדור הראשון מוכר, והם הזכויות הקלסיות, בעיקר חירויות הפרט, אבל לא רק חירויות הפרט.

דוד קרצ'מר: אפשר לומר הזכויות האזרחיות והמדיניות, אותן זכויות שמעוגנות היטב גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, גם בפסיקה של בית המשפט העון, ובדרך כלל הזכויות עצמן אינן שנויות במחלוקת, אלא היקף ההגנה, על זה משה כהן-אה ידבר בהמשך, שיינתן לכל זכות כאשר היא מתנגשת עם זכות אחרת או מתנגשת עם אינטרס אחר.

דוד קרצ'מר: היקף ההגנה יכול להיות שנוי במחלוקת, אבל לא עצם קיומן של הזכויות.

דוד קרצ'מר: הדור השני הוא הדור של הזכויות הכלכות, החברתיות והתרבותיות.

דוד קרצ'מר: כאן יש מחלוקת עמוקה.

דוד קרצ'מר: המחלוקת נוגעת לעצם הגדרת "הזכויות" האלה כזכויות, או שמא מדובר בעקרונות פוטיים, שאנחנו דורשים מהשלטון לכבד אותן, אבל אנחנו לא יכום לדבר על זכות אישית של הפרט לקבל שירותי בריאות, על פי החוקה, או שהמדינה חייבת לספק חינוך, לספק עבודה וכדומה.

דוד קרצ'מר: גיא מונדלק ידבר על זה, אני לא ארחיב את הדיבור.

דוד קרצ'מר: לגבי הפרק השני תצטרכו להתמודד עם השאלה אם מכניסים את הזכויות האלה לחוקה.

דוד קרצ'מר: פרופסור קנגהופר בזמנו, ב-1964, הגיש את ההצעה הראשונה למגילת זכויות כלת לכנסת, אז הוא היה חבר במפלגה הברת, מפלגה שהיתה חלק מגח"ל של אותם ימים, ושם הוא כלל גם את הזכויות החברתיות והכלכות, הוא לקח אותן מהטיוטה לאמנות בין-לאומיות.

דוד קרצ'מר: מאז יש דיונים על חוקי יסוד בנושא הזה, אבל הנושא שנוי במחלוקת.

דוד קרצ'מר: הדור הששי אלה הזכויות הקבוצתיות, החל מהזכות להגדרה עצמית, אגבל גם זכויות אחרות.

דוד קרצ'מר: לפעמים בתוך מדינה יש מיעוט לאומי, ותצטרכו לתת את דעתכם גם לשאלה הזאת.

דוד קרצ'מר: ודאי שמעתם נציגים של גופים ערביים במדינת ישראל, הגישה שלהם שהם לא מסתפקים אך ורק בהגנה על הזכויות של כל אחד ואחד כפרט, אלא מדברים על זכויות קבוצתיות מסוימות, כגון, במקום ראשון, ערבית בתוך המדינה, הזכות או לאוטונומיה בחינוך, לאוטונומיה חברתית.

דוד קרצ'מר: פרופסור בן-ששון הזכיר את העיסוק ש במשפט בין-לאומי.

דוד קרצ'מר: פטור בלא כלום אי אפשר, לכן אני אדבר גם על הנושא הזה, שהוא נושא בעל חשיבות עצומה היום בעולם ובכל מערכת משפטית.

דוד קרצ'מר: השאלה בהקשר החוקתי, מה יהיה המעמד בתוך החוקה של אמנות בין-לאומיות לזכויות אדם.

דוד קרצ'מר: והאמנות האלה ממלאות תפקיד מרכזי היום בעולם בגיבוש נורמות אוניברסות של זכויות אדם.

דוד קרצ'מר: אנחנו, כעם היהודי, צריכים לזכור שכל התפיסה של זכויות אדם כנושא של המשפט הבין-לאומי, כל הרעיון הזה נולד כלקח מהשואה.

דוד קרצ'מר: כתשובה למשטר הנאצי שחשב, שבתוך המדינה המשטר יכול לעשות ככל העולה על דעתו.

דוד קרצ'מר: באה הקהילה הבין-לאומית ואמרה: עד כאן.

דוד קרצ'מר: לקהילה הבין-לאומית יש עניין גם במה שנעשה בתוך המדינה, ביחסים בין המדינה לבין תושביה ואזרחיה.

דוד קרצ'מר: מדינת ישראל התלבטה אם להצטרף לאמנות הבין-לאומיות, אבל דווקא ממשלת שמיר, ב-1991, כאשר דן מרידור היה שר המשפטים, החטה להצטרף לשורה ארוכה של אמנות בין-לאומיות, שכיום מחייבות את מדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: ושתי האמנות העיקריות הן האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות והאמנה לזכויות כלכות, חברתיות ותרבותיות.

דוד קרצ'מר: מבחינת המשפט הבין-לאומי, האמנות האלה ללא ספק מחייבות את מדינות ישראל.

דוד קרצ'מר: ואם מדינת ישראל פועלת בניגוד לאמנות האלה ביחסים בינה, בין הרשויות, לבין פרט בחברה, היא מפרה את המשפט הבין-לאומי.

דוד קרצ'מר: לכן אם מדינת ישראל מכניסה אדם לכלא באופן שרירותי, מדינת ישראל מפרה את המשפט הבין-לאומי.

דוד קרצ'מר: אבל שיטת המשפט הפנימית לא רואה את האמנות האלה כחלק משיטת המשפט במדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: בשנים האחרונות בתי המשפט נוהגים לפנות לאמנות האלה כהשראה לפרשנות, אבל אינני יכול היום לפנות לבית המשפט ולומר, שיש  זכות על פי האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוטיות, המדינה לא מכבדת את הזכות הזאת, נא לתת  סעד.

דוד קרצ'מר: יש גישות שונות בעולם בשאלה חס בין המשפט הבין-לאומי, המחייב את אותה מדינה – אני מדגיש, המשפט שמחייב את אותה המדינה, והמדינה הסכימה מרצונה החופשי לקבל על עצמה את הנורמות האלה – לבין המשפט הפנימי.

דוד קרצ'מר: יש מדינות שבהן קובעים במפורש בחוקה שלמשפט הבין-לאומי עונות, ואם יש סתירה בין המשפט הבין-לאומי, במיוחד המשפט הבין-לאומי הנוגע לזכויות אדם, לבין הוראה בחוקה או בחוקים של המדינה, המשפט הבין-לאומי גובר.

דוד קרצ'מר: יש מדינות כמו קנדה שבהן החוקה גוברת על הזכויות במשפט הבין-לאומי, אבל לא חוק, החוק גובר על המשפט הבין-לאומי.

דוד קרצ'מר: ויש לנו פרדוקס בחלק מהמדינות.

דוד קרצ'מר: אם ניקח מדינה כמו צרפת, או במיוחד, הדוגמה המובהקת היא הולנד, ששם אינני יכול לטעון בבית המשפט שחוק בפרלמנט פסול מכיוון שהוא נוגד את החוקה של הולנד.

דוד קרצ'מר: הטענה הזאת איננה קבילה.

דוד קרצ'מר: יש להם שיטה לבדוק את החוקים, וברגע שהחוקים עברו בפרלמנט, זהו זה, בית משפט לא יכול לבטל.

דוד קרצ'מר: אבל אני יכול לטעון בבית משפט הולנדי שחוק של הולנד פוגע באמנה האירופית לזכויות אדם או באמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוטיות, ואם בית המשפט מקבל את הטענה, הוא לא מבטל את החוק, אבל הוא נותן עדיפות לנו המוגנת באמנה הבין-לאומית.

דוד קרצ'מר: הוא הדין גם בצרפת, ששם, כפי שאתם יודעים, אין ביקורת שיפוטית על חוקים, אבל בהיררכיה בין הנורמות, המשפט הבין-לאומי עומד מעל לחקיקה של הפרלמנט.

דוד קרצ'מר: תצטרכו לתת את דעתכם לשאלה מה יהיה המעמד של האמנות, במיוחד האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות, האמנה לזכויות כלכות, חברתיות ותרבותיות, וכמובן, אמנות אחרות שאתם מכירים.

דוד קרצ'מר: מהם האתגרים?

דוד קרצ'מר: חלק מהם כבר הזכרתי.

דוד קרצ'מר: קודם כול, אתגר שדיברתי עו – הגדרת הזכויות, איזה זכויות ייכללו.

דוד קרצ'מר: האתגר השני, משה כהן-אה ידבר עו, מה היקף ההגנה שניתן לזכויות האלה.

דוד קרצ'מר: הבעיה מתעוררת כמובן ברגע שהזכות מתנגשת או עם זכות אחרת, אבל בראש ובראשונה עם אינטרס חברתי, כגון ביטחון המדינה, שלום הציבור, המוסר הציבורי, בריאות הציבור וכדומה.

דוד קרצ'מר: פרופסור גביזון, ראיתי את הנוסח הכתוב של ההרצאה שלה, התייחסה לשיטות השונות להתמודד עם השאלה הזאת.

דוד קרצ'מר: יש חוקות, כמו החוקה של ארצות-הברית, שבדרך כלל שותקות, ואז בית המשפט צריך לפלס דרך בעניין הזה ולמצוא שיטה להטלת הגבלות על הזכויות.

דוד קרצ'מר: שתי השיטות האחרות, שיטה אחת של האמנות הבין-לאומיות, שבה מצמידים לחלק מהזכויות פסקת הגבלה המתייחסת ספציפית לאותה זכות.

דוד קרצ'מר: אם אני לוקח את סעיף 19 לאמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות, שמדברת על חופש הביטוי, אחר כך יש סעיף שאומר שאין להגביל את הזכות הזאת אלא על פי חוק שנחוץ במדינה דמוקרטית להגן על ערכים מסוימים, כגון הערכים של ההגנה על זכויותיהם של אחרים או ההגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור.

דוד קרצ'מר: זו שיטה אחת, מאוד מקובלת באמנות הבין-לאומיות.

דוד קרצ'מר: המסקנה שם, באמנות הבין-לאומיות, שאם יש זכות שאין לצדה פסקת הגבלה, הזכות זוכה להגנה מוחלטת.

דוד קרצ'מר: לכן, אם אני מדבר על סעיף 7 לאמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות פוטיות שהיא מקבילה לסעיף 3 לאמנה האירופית, ששום אדם לא יהיה נתון לעינויים או לעונש או לטיפום אכזריים, בלתי אנושיים או משפים, אין פסקת הגבלה, הזכות זוכה להגנה מוחלטת, המדינה איננה יכולה לטעון שיש אינטרס אחר לעניין הזה.

דוד קרצ'מר: יש גם דרך אחרת, והיא הדרך להכניס את ההגבלה בעצם הגנת הזכות.

דוד קרצ'מר: למשל, כאשר מדובר על הזכות לחיים או הזכות לחירות אישית, או הזכות לפרטיות בתוך האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות.

דוד קרצ'מר: מה נאמר?

דוד קרצ'מר: נאמר ששום אדם לא יהיה חשוף לפגיעה שרירותית בחייו, אין לפגוע באופן שרירותי בחירותו של הפרט, ואין לפגוע באופן שרירותי בפרטיותו של אדם.

דוד קרצ'מר: ואז, בעצם הגדרת הזכות, אנחנו חייבים לומר מתי פגיעה מסוימת תיחשב כשרירותית ומתי לא.

דוד קרצ'מר: זו שיטה אחת.

דוד קרצ'מר: השיטה הזאת אומצה בהצעת חוק זכויות האדם והאזרח שהוגשה לכנסת ב-1973, חודשיים לפני מלחמת יום הכיפורים, על ידי ועדת החוקה חוק ומשפט, שבראשה אז עמד השופט לשעבר בנימין הלוי, אז חבר הכנסת, ושם עשו מיון של זכויות, זכויות מסוימות שאין לצדן פסקת הגבלה, זכויות מסוימות שאין לפגוע בהן אלא על פי חוק, וזכויות שבהן היתה פסקת הגבלה.

דוד קרצ'מר: שיטה אחרת, שיטה פופולרית היום, היא שיטה שאומצה אצלנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והמודל הקנדי, שאנחנו קובעים את הזכויות ולאחר מכן מאמצים פסקת הגבלה כלת בחוקה, שעל פיה אנחנו בודקים את ההגבלה על כל זכות וזכות.

דוד קרצ'מר: משה כהן-אה ידבר על סעיף 8 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פסקת ההגבלה שמתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק היסוד.

דוד קרצ'מר: הקושי שהוא יוצר את הרושם שכל זכות וזכות נתונה להגבלה, כאשר אנחנו יודעים, לפחות על פי המשפט הבין-לאומי, וגם לפי הפסיקה, שיש זכויות מסוימות.

דוד קרצ'מר: הדוגמה המובהקת, הזכות לא להיות נתון לעינויים, שהיא זכות שאי אפשר לסייג אותה ואי אפשר להגביל אותה.

דוד קרצ'מר: וברגע שיש  פסקת הגבלה כלת, יש  בעיה.

דוד קרצ'מר: הנושא האחרון, אני אתייחס או בקיצור.

דוד קרצ'מר: שמעתי מאריאל בנדור, שמעתי מאחרים, זה או הנושא החשוב ביותר, הנושא השנוי במחלוקת ביותר במדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: אנחנו יודעים שהוויכוח לגבי חוקי יסוד וחוקה לא כל כך נסב על תוכנה של החוקה או חוק היסוד, אלא על המנגנון של הביקורת השיפוטית.

דוד קרצ'מר: השאלה היא איך אני אוכף את הזכויות האלה.

דוד קרצ'מר: אף אחד איננו רוצה מצב של ברית-המועצות לשעבר, שיש בה חוקה נהדרת, אבל אין לה שום חשיבות, משום שאין  מנגנון לאכוף את הזכויות.

דוד קרצ'מר: אני יכול לתלות את החוקה על הקיר, אבל מעבר לכך אין  מה לעשות עם החוקה.

דוד קרצ'מר: אף אחד לא רוצה להגיע למצב הזה.

דוד קרצ'מר: לכן ברור לחלוטין שאנחנו חייבים לבנות לתוך החוקה מנגנונים לאכיפה אפקטיבית, ואני מדגיש, אפקטיבית, של הזכויות בתוך החוקה.

דוד קרצ'מר: הנחת היסוד, והיא הנחת היסוד שקיימת במדינת ישראל מאז הקמתה, שזכויות אדם ניתנות לאכיפה שיפוטית.

דוד קרצ'מר: אם השלטון פוגע בי, יש  זכות שיפוטית, בג"ץ בדרך כלל, אבל גם גופים אחרים.

דוד קרצ'מר: אנחנו יודעים שפסק הדין הראשון, החשוב ביותר בבית המשפט העון ב-1949, נקרא פסק הדין בעניין "בז'רנו", כל סטודנט למשפטים מכיר את פסק הדין הזה.

דוד קרצ'מר: של כותבי בקשות, שלא נתנו להם להיכנס למשרדי הרישוי, המשטרה מנעה מהם, הם פנו לבג"ץ, וחיים כהן הברל הופיע כפרקט המדינה ואמר: איפה יש להם זכות?

דוד קרצ'מר: אין להם זכות.

דוד קרצ'מר: השופטים אמרו: אתה טועה, אדוני.

דוד קרצ'מר: איפה יש לכם סמכות להגביל את הזכות, הגבלתם את החירות של הפרט ללא סמכות.

דוד קרצ'מר: יש לו תרופה אפקטיבית בבג"ץ, ומצווים על שר המשטרה לתת לו להיכנס.

דוד קרצ'מר: ברור לחלוטין, ואף אחד לא חולק על כך, שאם בסופו של דבר אני לא יכול לקבל את זכויותי, אני יכול לפנות לבית המשפט.

דוד קרצ'מר: אבל אני מתחמק מהשאלה האמיתית: מה תהיה בסופו של דבר התשובה של הרשויות, התשובה היא: יש חוק.

דוד קרצ'מר: כמובן, הטענה ש, שהחוק נוגד את החוקה, וזאת המחלוקת במדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: מה אנחנו עושים במצב הזה?

דוד קרצ'מר: אני לומד מהניסיון ההיסטורי, והניסיון ההיסטורי הוא לא חלק.

דוד קרצ'מר: אני לא רוצה להקל ראש בקשיים בעניין הזה.

דוד קרצ'מר: עד למלחמת העולם השנייה כמעט לא היתה מדינה, חוץ מארצורת-הברית, שבה היתה ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים בטענה שהחוקים נוגדים את החוקה.

דוד קרצ'מר: היו כמה דוגמאות, אוסטריה באופן תיאורטי, בית משפט חוקתי, אבל זה לא היה מקובל, בוודאי לא במדינות דוברות אנגת, לא בבריטניה, לא בקנדה, לא באוסטרה ולא בניו-זילנד, וגם לא במדינות של הקונטיננט.

דוד קרצ'מר: אחרי מלחמת העולם השנייה הבינו שלא מצאנו מנגנון אחר שיכול להיות אפקטיבי במקרה שהרוב הפוטי משתולל, מגזים לחלוטין ומטיל הגבלות לא קבילות על הפרט.

דוד קרצ'מר: במקרה הזה המערכת הפוטית לא תגן על הפרט, ואנחנו צריכים איזה מנגנון חיצוני, עצמאי, בלתי תלוי לעשות כן, והמנגנון המתבקש הוא כמובן מנגנון של בית משפט.

דוד קרצ'מר: אני לא מקל ראש בעניין הזה, משום שאני כמוכם יודע שהחלטה אם חוק תואם את החוקה, במיוחד אם החוק תואם את פסקת ההגבלה, היא לא החלטה שאני יכול לומר שהיא החלטה משפטית טכנית.

דוד קרצ'מר: ישראל הראל יודע את זה, לשופטים אין כישורים ם יותר ממני או ממנו להחט בשאלה הזאת, משום שרוב השאלות האלה הן שאלות ערכיות, ושיטת המשפט איננה יכולה לתת תשובה.

דוד קרצ'מר: אבל התשובה ניתנת במישור המוסדי.

דוד קרצ'מר: אין לנו מנגנון טוב יותר ממנגנון של בית משפט, שהיתרון הגדול שלו, שהוא בלתי תלוי ויכול לקבל החלטות ללא תלות במערכת הפוטית.

דוד קרצ'מר: כאשר אנחנו רואים את בתי המשפט, בתי המשפט בתחום הזה בדרך כלל פועם בריסון, משום שהם גם צריכים להבטיח את אמון הציבור במערכת המשפט.

דוד קרצ'מר: זו בעיה קשה במדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: ואם אני בודק מה שקרה במדינת ישראל מאז 1992 ועד שהנהיגו כאן ביקורת שיפוטית על החוקים, לפחות לפי הפרשנות של בית המשפט העון, אתם יודעים שכמעט ואין חוקים שבוטלו על ידי בית המשפט, וכשבוטלו, זה סעיף פה וסעיף שם, ולא הסעיפים המרכזיים.

דוד קרצ'מר: אם ביטלו את הסעיף לגבי יועצי ההשקעות וסעיף הפיצויים בחוק ההתנתקות וערוץ 7 וסעיף בחש"ץ, זה כל הסיפור עד היום הזה ב-14 שנים.

דוד קרצ'מר: אני לא מפחד מזה, אבל אתם יודעים כחברי כנסת, וזה מנחם בן-ששון יודע היום, שכאשר אתם באים לחוקק חוק אתם חייבים לתת דעתכם בשאלה מה יהיה אחרי שיתקבל החוק, אם מישהו ילך לבית המשפט.

דוד קרצ'מר: למה הדבר דומה?

דוד קרצ'מר: אני עוסק גם בביקורת שיפוטית על פעולות צה"ל בשטחים, בית המשפט כמעט לא מתערב שם.

דוד קרצ'מר: ב-2002 פרסמתי ספר בנושא הזה, בדקתי את כל הפסיקה, ומצאתי חמישה מקרים שבהם התערב.

דוד קרצ'מר: אבל בגלל הביקורת השיפוטית אין ספק שהיו מקרים שהגיעו לבג"ץ או לא הגיעו לבג"ץ, כשהשלטון החט לסגת, משום שהוא ידע שהוא לא יכול לעמוד בביקורת שיפוטית.

דוד קרצ'מר: אני יודע בדיוק איפה אני עומד בעניין הזה, למרות שאני לא חושב שלבית המשפט יש תשובות לכל השאלות, ויש  ביקורת די קשה על פסיקה בנושאים רבים.

דוד קרצ'מר: עם זאת, לא הצלחתי למצוא מנגנון אחר.

דוד קרצ'מר: אתם צריכים להחט בין שני מודם.

דוד קרצ'מר: המודל שהוא המודל של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מובן שאם בית המשפט אומר שיש התנגשות בין החוקה לחוק, הוא אומר שהחוקה גוברת, החוק לא תקף, או המודל האנג.

דוד קרצ'מר: פרופסור שטרית מציע לאחרונה את המודל האנג, שבית המשפט יכול לבחון את החוק ויכול לומר: החוק הזה נוגד את החוקה, תעשו משהו בעניין, אבל החוק נשאר תקף.

דוד קרצ'מר: זה המודל האנג, זה המודל בניו-זילנד.

דוד קרצ'מר: חשבתי פעם שהמודל הזה ראוי במדינת ישראל, רק כדי להגיע לקונצנזוס פוטי בעניין הזה, לא משום שאני חושב שזה המודל הטוב ביותר.

דוד קרצ'מר: אבל תבינו טוב-טוב את ההבדל בין בריטניה לבין מדינת ישראל.

דוד קרצ'מר: בריטניה היא צד לאמנה האירופית לזכויות אדם, חוק זכויות האדם הבריטי הוא בעצם העתק של האמנה האירופית, הוא ייבוא של האמנה האירופית לתוך שיטת המשפט.

דוד קרצ'מר: אם בית משפט באנגה אומר שחוק של הפרלמנט נוגד את חוק זכויות האדם, או במים אחרות, את האמנה האירופית, והפרלמנט לא פועל, האדם הולך לשטרסבורג, הוא יחייב את בריטניה לשנות את החוק הזה, הגענו לתוצאה.

ישראל הראל: שטרסבורג יכול לחייב.

דוד קרצ'מר: יכול לחייב.

ישראל הראל: כמו בג"ץ אצלנו?

דוד קרצ'מר: לא בדיוק, משום שהחיוב הוא חיוב פוטי, אבל יש מועצת שרים של מועצת אירופה, והם מתכנסים ודנים בכל מקרה, ובמקרים שמדינה איננה פועלת על פי פסקי הדין של בית הדין, הם יכום להחט לנקוט צעדים.

דוד קרצ'מר: המדינות מצייתות.

דוד קרצ'מר: הם פסלו כמה חוקים אנגים, האנגם תיקנו את החוקים האלה.

משה כהן-איה: היה מקרה אחד של מדינה שלא צייתה, יוון, בתקופת המרד של הקולונם.

זהבה גלאון: אם לא מצייתים צפויים לסנקציות?

משה כהן-איה: מגרשים ממועצת אירופה.

דוד קרצ'מר: הם יכום לגרש ממועצת אירופה, הם יכום להטיל סנקציות.

דוד קרצ'מר: זה לא מגיע לכך, משום שהמדינות הפנימו את העניין הזה, שאין להם ברירה אלא לציית.

דוד קרצ'מר: היו מקרים קשים מאוד של מדינות שכועסות, אבל אמרו שאין ברירה, זה המחיר שהם משלמים.

מרינה סולודקין: יש מקרים לו שבית משפט בשטרסבורג מחייב את רוסיה, שהיא לא מדינה באיחוד האירופי.

מנחם בן-ששון: כי כולם רוצים להצטרף.

דוד קרצ'מר: אני יודע שאתם עסקתם כל השבוע בנושא, לכן אני לא ארחיב את הדיבור.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לפרופסור קרצ'מר.

מנחם בן-ששון: אני מבקש מד"ר משה כהן-אה להמשיך, הוא עוסק במשפט חוקתי, בזכויות אזרח, במשפט משווה קונסטיטוציוני.

מנחם בן-ששון: שוב, אני לא אקריא את הפרסומים.

מנחם בן-ששון: הוא מרצה בכיר במכללה האקדמית למשפטים ברמת-גן.

מרינה סולודקין: או זו הזכות שלנו שיהיה לנו בית משפט לחוקה.

מנחם בן-ששון: זאת שאלה ששאלנו כבר כל כך הרבה פעמים, ועוד נחזור לעסוק בה.

זהבה גלאון: אמרנו שלא.

מנחם בן-ששון: יש כאלה שאמרו שכן, יש כאלה שאמרו שלא, אבל לא עכשיו.

משה כהן-איה: אני אדבר בעיקר על פסקת ההגבלה, אבל גם קצת על הוראת ההתגברות, כי המוטיבציה להוסיף את הוראת ההתגברות כהוראה כלת בנוסח החוקה נולדה מתוך תחושה של אי נחת מצד הרבה מאוד חברי כנסת, שבג"ץ לוקח לעצמו את המילה האחרונה בשאלות חוקתיות, בשאלות של ערכים.

משה כהן-איה: הוויכוח פה הוא בשאלה למי צריכה להיות המילה האחרונה.

משה כהן-איה: אני אציע פה איזה מודל של פסקת ההגבלה, פסקת הגבלה כלת, על בסיס המודל הקיים, עם שינויים מסוימים, כאשר התפיסה שאני רוצה להציג מבוססת על מודל של הפרדת רשויות, מודל שבו התפקיד העיקרי של המחוקק הוא לעסוק בשאלות של ערכים ומהות, והתפקיד העיקרי של השופט זה קצת כמו שופט במשחק כדורגל, לקבוע כל משחק הוגנים, אבל לא לעסוק בתוצאה של המשחק עצמו.

משה כהן-איה: לדעתי, השופטים אמורים לעסוק בשלושה עניינים עיקריים.

משה כהן-איה: ראשית, לדאוג לכך שהמחוקקים יפעלו בצורה שיהיה Accountable, שישאו באחריות לגבי תוצאות ההכרעות שלהם; שנית, ימנעו את הכשל הכי קריטי בדגם של הדמוקרטיה הפורמת, שזה עושק המיעוט, כלומר, יגנו על מיעוטים כרוניים; וששית, יבטיחו את כל המשחק הדמוקרטי, כלומר, יגנו על חירויות אזרחיות, ובעיקר פוטיות, כמו חופש הביטוי, הזכות לבחור ולהיבחר.

משה כהן-איה: דרך אגב, לפני כחצי שנה ניתן פסק-דין בעניין חוק טל.

משה כהן-איה: שם היתה טענה שהחוק מפלה בין דם לדם, בין משרתים לבין לא משרתים.

משה כהן-איה: וברק, שכתב את פסק הדין העיקרי, החט לדחות את העתירה מהטעם שהחוק עומד בתנאי פסקות ההגבלה.

משה כהן-איה: מה שמעניין שם, זה דווקא דבר שעלה בשו פסק-הדין, זה פסק-הדין של מי שאמור להיות בעוד שש שנים נשיא בית המשפט העון, בהינתן שיטת הסניוריטי, השופט גרוניס.

משה כהן-איה: גרוניס מציע להחיל את התפיסה שאני כרגע קורא להחיל במשפט החוקתי, שהיא תיאוריה יותר פרוצדורת, תפיסה שאומרת, שהתפקיד של השופטים זה לקבוע את כל המשחק, לדאוג לכך שהוויכוח בדמוקרטיה פלורסטית, בסוגיות של ערכים, לגבי מושגים של טוב, יתקיים בצורה שהיא אינקלוסיבית, כלומר, שמכילה את כולם, ובצורה הוגנת.

משה כהן-איה: יש פה הרבה בעמדה הזאת, ומעניין לראות איך העמדה תתפתח בשנים שיובילו עד לכהונתו של גרוניס כנשיא הבא.

משה כהן-איה: אני אתייחס לארבעה מרכיבים של פסקות ההגבלה.

משה כהן-איה: המרכיב הראשון הוא - אין פוגעים.

משה כהן-איה: מהי פגיעה בזכות, אני אדבר על דרישת החוקיות, על התכת ועל המידה.

משה כהן-איה: אני אראה גם איך רצוי לנסח את פסקות ההגבלה כך שהן ימקדו את הביקורת השיפוטית יותר בתחום של הוגנות הוויכוח החברתי בישראל לגבי ערכים.

משה כהן-איה: אין פוגעים – פקודת מס הכנסה, אם חושבים עה באופן אינטואיטיבי, פוגעת בזכות הקניין, כי היא לוקחת לנו כסף מהכיס.

משה כהן-איה: חוק טל באופן אינטואיטיבי הוא מפלה בין דם לדם.

משה כהן-איה: חוקי העבודה פוגעים בחופש העיסוק של תאגידים של חברות.

משה כהן-איה: למרות שמבחינה אינטואיטיבית זה נשמע כפגיעה בזכות, אנחנו רוצים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים להסתכל על המושג פגיעה בצורה אחרת בקונטקסט החוקתי.

משה כהן-איה: אפשר כאן להבחין בין פגיעה לא במרכאות לבין פגיעה במרכאות, כאשר פגיעה במרכאות היא פגיעה במובן החוקתי.

משה כהן-איה: למה נרצה להבחין בין השניים?

משה כהן-איה: כי להיכנס לפסקות ההגבלה יש עלות.

משה כהן-איה: דבר ראשון, יש עלות של משאבים.

משה כהן-איה: קחו למשל עתירה שהוגשה בקנדה על ידי חברות הטבק נגד חוק שאוסר על פרסום סיגריות.

משה כהן-איה: הם טוענים שהחוק פוגע במסחר, עוברים לפסקות ההגבלה, ואז הם טוענים שזה בכלל לא משיג את המטרה של הגנה על בריאות הציבור.

משה כהן-איה: הם מראים, על פי מחקרים, שהגבלות על פרסום הסיגריות לא אפקטיבי.

משה כהן-איה: פרסום לסיגריה הוא אפקטיבי רק להשפעה במעבר בין סיגריה אחת לסיגריה אחרת.

משה כהן-איה: השקיעו הון תועפות במחקרים האלה.

משה כהן-איה: המדינה צריכה להשקיע הון תועפות במחקרים נוגדים, ובית המשפט צריך לבזבז הרבה מאוד זמן כדי להכריע בשאלות.

משה כהן-איה: השאלה, אם אנחנו רוצים שסוגים כאלה של נושאים בכלל יידונו בבית המשפט.

משה כהן-איה: זה גוזל הרבה מאוד משאבים שיפוטיים.

משה כהן-איה: כששופטים נכנסים לפסקות ההגבלה הם נוטים להחיל את מה שנקרא "מרחב התמרון".

משה כהן-איה: כמו שנאמר, שופטים לא רוצים להתערב בכל נושא ונושא, ואז הם אומרים שהם נותנים למחוקק מרחב תמרון מסוים.

משה כהן-איה: מה זה מרחב התמרון?

משה כהן-איה: מתי הוא חל?

משה כהן-איה: אני אביא דוגמה מתוך פסק הדין בעניין בנק המזרחי, פסק דין של 300 עמודים, מונומנט , חשוב, שמתנקז בסופו של דבר לשורה התחתונה – האם צריך או לא צריך לתת למדינה מרחב תמרון כאשר היא פוגעת בזכות הקניין של הבנקים?

משה כהן-איה: ברק כותב שם: התלבטתי לכאן או לכאן והחלטתי במקרה הזה, בנסיבות העניין, לתת מרחב תמרון.

משה כהן-איה: כלומר, יש פה תחושה של היעדר קריטריונים ברורים, דבר שמעורר בדיוק את הפחד מפני הסובייקטיביות של ההך השיפוטי.

משה כהן-איה: כלומר, שבאופן מודע או לא מודע, השופטים יהיו מושפעים גם מהעמדות האישיות שלהם כאשר הם מפרשים את החוקה.

משה כהן-איה: לכן עדיף לצמצם את מספר המקרים שנכנסים לתוך פסקות ההגבלה.

משה כהן-איה: יש גם נזק נוסף שהוא נזק תודעתי.

משה כהן-איה: אם אנחנו רוצים לתפוס את הרעיון של זכויות האדם ברצינות, לא כל דבר יכול להיתפס כפגיעה בזכויות.

משה כהן-איה: זה זילות מושג הזכויות.

משה כהן-איה: הייתי מעדיף לפחות להשתדל לנסח בחוק את זכויות האדם בצורה יותר צרה.

משה כהן-איה: דרך אגב, יש כל מיני שיטות לצמצם את מושג הפגיעה במדינות שונות.

משה כהן-איה: למשל, יש בתי משפט שקבעו שפגיעות שוות וקלות ערך בזכויות לא ייחשבו כפגיעות, כמובנן בפסקת ההגבלה.

משה כהן-איה: יש גם פסיקה שאומרת, שפגיעות מאוד קשות בזכויות, זה גם לא פגיעה, אלא שינוי, והמחוקק לא יכול לשנות את החוקה.

משה כהן-איה: אבל זה די בשוים.

משה כהן-איה: התופעה שמתרחשת בישראל ובעולם, ששופטים מהר מאוד נכנסים לפסקות ההגבלה.

משה כהן-איה: זה נוח להם, זה נותן להם יותר גמישות.

משה כהן-איה: זה נוח, אבל יש לזה גם בעייתיות מסוימת.

משה כהן-איה: אני, למשל, הייתי שמח אם בהגדרת הזכות לקניין היו מוסיפים סעיף שאומר, שחקיקת מס לא פוגעת בקניין, או, כאשר מגדירים את עיקרון השוויון, לא נותנים זכות כלת לשוויון, אלא קובעים איסורי הפה קונקרטיים, ספציפיים.

משה כהן-איה: אני אעבור לנושא השני – בחוק, או לפי חוק האמור מכוח הסמכה מפורשת.

משה כהן-איה: ההיגיון כאן הוא הגיון דמוקרטי צרוף.

משה כהן-איה: מהי דמוקרטיה?

משה כהן-איה: דמוקרטיה היא חירות חיובית במובן הקולקטיבי.

משה כהן-איה: כולנו רוצים לממש את החירות שלנו, ואם רוצים להגביל את החירות שלנו, אנחנו צריכים להיות המקור של ההגבלות הללו.

משה כהן-איה: זה הדגם מהחשיבה של רוסו לגבי מהי דמוקרטיה, חירות חיובית במובן הקולקטיבי.

משה כהן-איה: ואם זכויות אדם הם דבר חשוב, כדי שתהיה לגיטימיות להגבלת הזכויות, צריך קודם כול לפנות לעם ולשאול אותו אם הוא מסכים לפגיעה הזאת.

משה כהן-איה: זה התנאי הראשון.

זהבה גלאון: באיזה אופן?

משה כהן-איה: זה יותר עניין תיאורטי, באמצעות הנציגים שלנו.

משה כהן-איה: כלומר, קודם כול צריך להתקבל חוק בכנסת שמאשר את הגבלת הזכויות.

משה כהן-איה: זה תנאי הכרחי, אבל לא תנאי מספיק.

יצחק גלנטי: האם זה מחייב משאל או לא מחייב משאל?

משה כהן-איה: אנחנו בדגם של דמוקרטיה ייצוגית לעת עתה.

משה כהן-איה: דבר ראשון, צריך חוק.

משה כהן-איה: שימו לב שלא מספיק שיש חוק, החוק גם צריך להיות ברור, ואסור לו להציב שיקול דעת גורף מדי לפעילות הממונה, כי כאשר מתקבל חוק שהוא עמום זה לא חוק.

משה כהן-איה: בעצם החוק אומר לפקיד: תחט אתה.

משה כהן-איה: כאשר מתקבל חוק שמאציל שיקול דעת מאוד גורף לפקידות הממונה, זה גם לא חוק.

משה כהן-איה: הוא אומר למועצה לביקורת סרטים ומחזות: תצנזרי כאוות נפשך.

משה כהן-איה: לכן חוקים כאלה, גם במשפט ההשוואתי וגם בישראל, לא מוגדרים כחוקים שעומדים בקריטריונים של פסקת ההגבלה.

משה כהן-איה: כשאני מסתכל על הנוסח הקיים של פסקות ההגבלה, הוא נראה בעיני טוב, כי על פניו הוא אומר: אני דורש שההגבלה תהיה בחוק, כלומר, בחקיקה ראשית.

משה כהן-איה: שנית, לפי חוק, כלומר, בתקנה מכוח הסמכה מפורשת של המחוקק.

משה כהן-איה: כלומר, הדרישה לבקרה דמוקרטית כן מתקיימת כאן.

משה כהן-איה: ולכן הגבלות מכוח הנחיות מינהות או הגבלות מתוקף המשפט המקובל על פניו נראות לא לגיטימיות.

משה כהן-איה: דרך אגב, יש פה ויכוח שלם.

משה כהן-איה: אהרון ברק סבור שגם הגבלות מתוקף המשפט המקובל כן צריכות להיות מקור להגבלה.

משה כהן-איה: אני חולק עו בנקודה הזאת, אבל אני לא אכנס לכך עכשיו.

משה כהן-איה: כשמסתכם על המשפט ההשוואתי, המשפט הישרא, מגם שלדרישת החוקיות כמעט לא היה משקל, כי זו דרישה פורמת, קצת נוקשה, אין בה גמישות.

משה כהן-איה: שוב, שופטים אוהבים מהר מאוד לדלג עה ולהיכנס לבשר האמיתי, שזה מידתיות ותכת.

משה כהן-איה: באירופה נפסק שאפשר להגביל מתוקף חוק, תקנה, משפט מקובל, ולו הנחיות מינהות.

משה כהן-איה: בארצות-הברית, מאז 1935, לא ביטלו שום חוק שמאציל שיקול דעת גורף לפקידות הממונה.

משה כהן-איה: זאת דוקטרינת ה-Non delegation, שהיא כמעט לא קיימת בארצות-הברית.

משה כהן-איה: אם הסדר משרת תכת ראויה, ואם הסדר הוא מידתי, למה לפסול אותו?

משה כהן-איה: אז מה אם זה בהנחיה מינהת?

משה כהן-איה: למה לפסול אותו.

משה כהן-איה: בואו נבדוק לגופו של עניין.

משה כהן-איה: איך אנחנו יודעים בכלל שהוא מידתי ולתכת ראויה?

משה כהן-איה: זאת כבר שאלה.

משה כהן-איה: אבל אני דווקא חושב שנכון יותר בית המשפט יעשה אם הוא יתמקד בהיבטים הפורמים.

משה כהן-איה: דבר ראשון, זה גם נוח לו כבית משפט, כי כאן הוא מצטייר לא כמי שמטיל ספק בשפיטה או ביעדים שאותם מדינה רוצה לקדם, אלא מכיוון שהוא אומר למחוקק: תשמעו, יש פה החלטה בעלת אופי ראשוני, תהיו Accountable, שאו באחריות, אל תגלגלו את האחריות ע.

משה כהן-איה: יש תופעה לא בריאה, שהרבה פעמים, מכיוון שהמחוקקים בורחים מאחריות, בית משפט ממלא את החלל הזה.

משה כהן-איה: לעתים זה נוח גם לחברי הכנסת, וזה לא טוב מבחינה דמוקרטית.

משה כהן-איה: בית המשפט צריך להחזיר את הכדור לכנסת, שהיא תחט.

משה כהן-איה: הוא עשה את זה בכמה מקרים.

משה כהן-איה: דרך אגב, פסק הדין בעניין חוק טל, משנת 2006, נולד כתוצאה מפסיקה מוקדמת בסוף שנות ה-90, ששם בית המשפט אמר שזה עניין בעל אופי ראשוני, זו בעיה חברתית משמעותית, לא שר ביטחון לבד צריך להחט, אלא זה אתם, חברי הכנסת.

משה כהן-איה: כשזה חזר שוב לתקיפה, גרוניס אמר, שזה מספיק מבחינתו, המחוקק עשה את שלו.

משה כהן-איה: יכול להיות שאני לא מרוצה מהחוק, יכול להיות שאני יכול להתווכח לגביו, אבל יש פה מצב דברים שהרוב נותן זכות יתר למיעוט.

משה כהן-איה: לא מתאים לרוב – שילך לכנסת.

משה כהן-איה: אם אנחנו רוצים להקפיד על דרישת החוקיות, אנחנו בבעיה עצומה, כי אם אנחנו תופסים היום בסביבה החוקתית הקיימת כמעט כל חוק כפוגע בזכויות אדם, ואנחנו מתעקשים על כך שהמחוקק יסמיך בצורה מפורשת את מתקין התקנות לפגוע בזכויות.

משה כהן-איה: מה יהיה פה?

משה כהן-איה: ספר החוקים ייראה כמו ילקוט הפרסומים.

משה כהן-איה: זה דבר בלתי נתפס, וזה גם לא נעשה, ולכן שופטים די דיללו את הדרישה הזאת לחוקיות.

משה כהן-איה: שוב, אם היינו מצמצמים את מושג הזכויות, נשארים במובן יותר גרעיני, או היינו באמת יכום לקחת ברצינות את הדרישה המאוד חשובה, הדמוקרטית הזאת, לבקרה דמוקרטית על הך הפגיעה.

זהבה גלאון: אמרת בפתח דבריך, ולא ממש הצלחתי להבין, איך מצמצמים את רשימת הזכויות.

זהבה גלאון: האם אתה מציע איזה אינוונטר?

זהבה גלאון: באיזה מובן אתה מצמצם?

משה כהן-איה: הייתי שואף להגדרות יותר קונקרטיות, ואו קצת יותר פרטניות של הזכויות, ולא להישאר עם אמירות כמו "לכל אדם יש זכות לשוויון", כי אז זה כל כך עמום וכל כך רחב, שזה מנקז הכול לפסקות הגבלה, ונותן יותר מדי שיקול דעת לשופטים.

משה כהן-איה: דרך אגב, אם אנחנו מסתכם על הפסיקה אנחנו רואים, ששופטים כן מחמירים בדרישת החוקיות בהקשרים מאוד ספציפיים, למשל עינויים.

משה כהן-איה: כשמדובר בעינויים, זו פגיעה בזכות מאוד יסודית, גם היא פגיעה שאין כל כך אפשרות לבקרה אפקטיבית, כי היא נעשית בשב"כ, כלומר, בסתר, ולכן כאן בית המשפט כן דרש בסיס חוקי.

משה כהן-איה: זו דוגמה אחת.

משה כהן-איה: דוגמה נוספת היא פסק הדין בעניין קטלן – חוקן באסירים.

משה כהן-איה: פגיעה אנושה מאוד משמעותית בכבוד האדם, בית המשפט דורש הסמכה מפורשת, אבל לא על כל פגיעה בחופש העיסוק, בזכות הקניין – הרי כל הנחיה מינהת פוגעת באיזה זכות.

משה כהן-איה: לכן אם אנחנו לא הולכים בדגם של פסקות הגבלה ספציפיות כמו שקיימות באמנה האירופית, או כדאי להוסיף, ממש בסוף פסקת ההגבלה, את האמירה: והכול בהתאם לאופי הזכות.

משה כהן-איה: זה מה שנאמר בפסקת ההגבלה של חוקת דרום-אפריקה, שזה הדגם החדשני ביותר של פסקות ההגבלה.

משה כהן-איה: נאמר שם במפורש שאתם השופטים תביאו בחשבון גם את אופי הזכויות.

משה כהן-איה: כשמסתכם על פסקת ההגבלה אתה נתקל בגישת תכת ערכית בצורה עבה.

משה כהן-איה: דבר ראשון, התכת צריכה להיות ראויה.

משה כהן-איה: זה דבר מאוד עמום ולא ברור.

משה כהן-איה: דבר שני, היא צריכה להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

משה כהן-איה: כלומר, בא המכונן ומעמיס עוד ועוד ערכים לתוך פסקת ההגבלה, ואחר כך הוא מתלונן על השופטים, מה פתאום הם פוסקים בצורה ערכית.

משה כהן-איה: זו ההכוונה שלכאורה המכונן נותן לשופטים.

משה כהן-איה: אני חושב שזה לא טוב, השאיפה צריכה להיות כזאת, שמצמצמת את השימוש ברטוריקה הערכית.

משה כהן-איה: וכאן אני קצת מתלבט, כי אם אנחנו תופסים את החוקה כמו שרז אמר, גם כבעלת ערך חברתי, אנחנו רוצים שהערכים האלה יהיו קיימים, כי הם מבטאים באמת "אני מאמין" שלנו, יש להם ערך חינוכי, וזה גם פונה אל כל הציבור, לא רק לשופטים.

משה כהן-איה: מצד שני, מי שמממש את החוקה זה שופטים, ונוסח ערכי כל כך עבה אומר: תהרהרו מחדש אחרי התבונה של המחוקק.

משה כהן-איה: הייתי מעדיף להשתמש בהצעה שמופיעה כאן בחוברת, בעמוד 32, להוסיף את התיבה "הך הוגן", בהקשר של התכת.

משה כהן-איה: כלומר, שהפגיעה תיעשה לתכת שגובשה בהך הוגן.

משה כהן-איה: אני לא מתכוון שבית המשפט לא צריך אף פעם לפסול חוק בשל התכת.

משה כהן-איה: דרך אגב, נדירים המקרים שבהם בתי משפט פוסם חוקים בשל התכת, אבל יש כמה תכות שהן לא ראויות בכל העולם, וכולם יסכימו שהן לא ראויות.

משה כהן-איה: דבר ראשון, רצון להשתיק ביקורת, לסתום פיות.

משה כהן-איה: גם על בסיס תפיסה הכית, זו תכת לא ראויה, זה כשל בהך הדמוקרטי.

משה כהן-איה: דבר שני, קבלת חוקים שמבוססים על עוינות, דעות קדומות, סטריאוטיפים מוגזמים כנגד מיעוטים, וגם כאשר המחוקק בורח מאחריות, וזה מה שקורה בפועל.

משה כהן-איה: כלומר, אם יש מקרים שבהם שופטים פוסם חוקים בגלל תכת לא ראויה, אלה באמת המקרים.

משה כהן-איה: כלומר, שופטים די ריסנו את עצמם.

משה כהן-איה: אז מתעוררת השאלה, אם הם מרסנים את עצמם – למה לצמצם את לשון התכת?

משה כהן-איה: אל"ף, היום הם מרסנים את עצמם, מחר או לא.

משה כהן-איה: תראו מה קרה בארצות-הברית.

משה כהן-איה: בתחילת המאה ה-20, תקופת לוקנר, בית המשפט העון האמריקני פסל חקיקה סוציאת, כי לדעתו התכת לא ראויה, זה סותר את התפיסה הקפיטסטית של החוקה.

משה כהן-איה: כלומר, צריך להביא בחשבון את העובדה ששופטים גם משתנים.

משה כהן-איה: בי"ת, כאשר אתה משתמש בתווית יותר מדי רחבה של מהי תכת, אתה קצת מסיט את השופטים מהתפקיד האמיתי שלהם, זה לומר לנו האזרחים, אלה התכות שהמדינה ניסתה לקדם.

משה כהן-איה: אני רק אמחיש איך לעתים שופטים לו לא ממלאים את התפקיד שלהם.

משה כהן-איה: היה פסק-דין מלפני חצי שנה בעניין ועדת המעקב לענייני ערבים, שהטענה שעלתה שם, שיש הפה בקביעת אזורי פיתוח א', סדר עדיפויות וכיוצא בזה.

משה כהן-איה: היה כל כך ברור שיש שם הפה, גם השופטים ידעו את זה, אבל השופטים אומרים: לא הוכחה הכוונה המפלה, התוצאה מפלה, ולכן אנחנו פוסם.

משה כהן-איה: זה לא נראה צורת הנמקה ראויה למדינה דמוקרטית.

משה כהן-איה: כשאני הולך לקלפי אני רוצה לדעת, האם המחוקק, או האם מקבל ההחלטות פעל בצורה גזענית.

משה כהן-איה: זה עניין שאני רוצה לדעת כאזרח כאשר אני מקבל את ההחלטה הדמוקרטית.

משה כהן-איה: כאשר שופט מתחמק, ולא מוסר את האינפורמציה הזאת, הוא מועל בתפקידו.

משה כהן-איה: מידתיות.

משה כהן-איה: את המים "במידה שאינה עולה על הנדרש" מפרשים בעצם כחובקים שלושה מבחני משנה.

משה כהן-איה: אל"ף, צריך להיות קשר רציונ בין האמצעי למטרה.

משה כהן-איה: בי"ת, צריך לנקוט באמצעי הפחות דרסטי.

משה כהן-איה: גימ"ל, צריך לאזן בין התועלת מהחוק לבין הפגיעה בזכות.

משה כהן-איה: שני המבחנים הראשונים הם יותר פורמים.

משה כהן-איה: כלומר, אם אנחנו מודרכים על ידי חשיבה שאומרת ששופטים יתעסקו יותר בפרוצדורה, תבררו עובדות, תחשפו מניעים, זה המיקום.

משה כהן-איה: למה תחפשו מניעים?

משה כהן-איה: פה יש חשיבה שאומרת, שאם מחוקק רציונ לא התאים נכון אמצעי למטרה, יכול להיות שהוא ניסה להשיג מטרה אחרת שאותה הוא ניסה להשוות.

משה כהן-איה: למשל, אם ניקח את התיקון לחוק האזרחות, גם אם נסכים שיש תרומה ביטחונית מסוימת בחוק, אי אפשר להשתחרר מהחשש או החשד שכנראה היה מניע אחר.

משה כהן-איה: דרך אגב, יכול להיות שהמניע הוא לגיטימי, אפשר לומר שמניע דמוגרפי הוא לגיטימי, אבל תגידו את זה, ואתם לא אומרים.

זהבה גלאון: במקרה הזה ודאי התכת ראויה.

זהבה גלאון: ..

משה כהן-איה: זה עניין שאפשר להתווכח עו.

משה כהן-איה: בסופו של דבר, כאשר מחוקק מסווה את התכת האמיתית שלו, הוא אחר כך מפיל את עצמו בשלב המידתיות.

משה כהן-איה: באו שופטים אמרו: זה לא שאנחנו מתערבים בשיפוט הערכי, פשוט התאמת לא נכון אמצעי למטרה, והוא צודק.

משה כהן-איה: דרך אגב, זאת ביקורת שיפוטית שהיא לגיטימית.

משה כהן-איה: אם מחוקק מסווה את המניע האמיתי ולא אומר לבית המשפט, ולא אומר לציבור, מה המניע האמיתי, ובורח מאחריות, בית המשפט צריך להתערב שם.

משה כהן-איה: לעומת זאת, המבחן הששי הוא מבחן מאוד פרובלמטי.

משה כהן-איה: מה בעצם קורה במבחן הששי?

משה כהן-איה: אומרים לשופטים: קחו כפות מאזניים, שימו את הפגיעה בזכות מצד אחד, בצד השני את התרומה של החוק למטרה שלכם, ונשקול.

משה כהן-איה: זאת פוטיקה.

משה כהן-איה: זאת ממש פוטיקה.

משה כהן-איה: זה הבה של התפקיד של פוטיקאים, לעשות את האיזונים המהותיים הללו.

משה כהן-איה: וכאן אני חייב לומר, שיש בעיה עם המבחן הששי הזה, כי אם אתה בודק מה עוצמת הפגיעה בכל הערכים, מילא, אבל בסופו של דבר זה גם שיפוט ערכי.

משה כהן-איה: קחו את החוק בעניין התיקון לחוק האזרחות.

משה כהן-איה: זה מרתק.

משה כהן-איה: זה הגיע בסופו של דבר למבחן המידתיות הששי.

משה כהן-איה: זה תמיד מגיע למבחן המידתיות הששי.

משה כהן-איה: בישראל זה הפך להיות המוקד.

משה כהן-איה: בחוץ-לארץ זה בכלל לא המוקד.

משה כהן-איה: בקנדה אף פעם לא פסלו חוק בגלל המבחן הששי, אצלנו זה כל הזמן מגיע לשם.

משה כהן-איה: ברק אומר שכאשר הוא משקלל בין התרומה לביטחון מצד אחד, לבין עוצמת הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות לקיים חיי משפחה מצד שני, זה לא נראה לו מידתי.

משה כהן-איה: בא חשין ואמר: מה זה, מה זאת אומרת?

משה כהן-איה: הזכות לחיים היא לא זכות חשובה?

משה כהן-איה: האם היא לא יותר חשובה מהזכויות האחרות?

משה כהן-איה: יש פה ויכוח, ויכוח ערכי.

משה כהן-איה: ומי צריך להחט בוויכוח הערכי?

משה כהן-איה: זאת השאלה.

משה כהן-איה: לכן הייתי מציע להוריד את המבחן הששי, כלומר, לפרק את המים "במידה שאינה עולה על הנדרש" ולומר "במידה שמקדמת את התכת", שזה המבחן הראשון, "תוך שימוש באמצעי הפחות פוגעני".

משה כהן-איה: יבואו ויאמרו: מה קורה אם המחוקק פעל בצורה רציונת?

משה כהן-איה: בכל זאת הוא מסב פגיעות מאוד קשות בזכויות אדם, אתה נשאר אדיש למצב דברים כזה?

משה כהן-איה: זו שאלה טובה.

משה כהן-איה: אני גם מתלבט לגביה.

משה כהן-איה: מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, לו בארצות-הברית, שם המבחן המחמיר ביותר זה המבחן הקפדני, אין להם המבחן הששי.

משה כהן-איה: הם קצת עושים איזונים, קצת גורעים במסגרת מבחן המידתיות השני, האמצעי הפחות דרסטי, הם כן מגניבים איזונים.

משה כהן-איה: יש בכל זאת הבדל בין רמת האיזון שמתקיימת במבחן הששי, שזה פוטיקה נטו, לבין מה שנקרא "Small-large trade off", מין תחלוף של מעט לעומת הרבה.

משה כהן-איה: לכן עדיף להימנע מהרשאה מפורשת לשופטים לבצע את האיזונים המהותיים במסגרת המבחן הששי, וסביר להניח שהם איכשהו יכניסו ערכים במסגרת הנוסח הקיים.

משה כהן-איה: כמה מים לגבי ההתגברות.

משה כהן-איה: אם אני נאמן לתפיסה שאומרת שחלוקת התפקידים בין שופטים לבין מחוקקים צריכה להיות כזאת, ששופטים עוסקים בתקינות גיבוש הערכים, והמחוקקים עוסקים בגיבוש הערכים עצמם, לא צריך פסקת התגברות.

משה כהן-איה: למה צריך פסקת התגברות?

משה כהן-איה: באיזה מובן היא טובה?

משה כהן-איה: כשמסתכם על פסקות ההתגברות אפשר להתבונן עהן משתי נקודות השקפה: האחת אומרת, שיש כל מיני אילוצים פוטיים, אין מה לעשות.

משה כהן-איה: הנה, חוק הבשר, אנחנו רוצים את ש"ס בקואציה, אז מתקנים את חוק היסוד, מוסיפים הוראת התגברות, מעבירים את חוק הבשר, והממשלה שורדת.

משה כהן-איה: דרך אגב, כשמסתכם על סעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק, הוא מדבר על חוק חורג, כלומר, זה מין חוק של אות קין.

משה כהן-איה: למה אות קין?

משה כהן-איה: הוא אומר "על אף האמור", הוא לא באמת חלק מהחוקה, הוא חוק סוטה.

משה כהן-איה: יש תפיסה אחרת, יש דרך אחרת להסתכל על הוראת ההתגברות.

משה כהן-איה: זו מין תפיסה דיאלוגית, שאומרת: הנה, יש פה דיאלוג, קודם השופט אמר את דברו, אז ניתן פסק הדין, בא המחוקק ומגיב לו, ויש לנו סוג של דיאלוג קונסטיטוציוני.

משה כהן-איה: נשמע מאוד יפה, אבל כשבדקו בקנדה עד כמה פסקת ההתגברות באמת השביחה את השיח, את הדיאלוג בין המחוקק לבין השופטים, זה לא השביח.

משה כהן-איה: הם קיבלו שם את הוראות ההתגברות עוד לפני שניתנו פסקי דין.

משה כהן-איה: זה לא מה שקרה בקנדה, ואין מה לעשות, התרבות הפוטית בישראל היא לא ב של קנדה, ולכן אני די סקפטי לגבי האפקטיביות של הוראת ההתגברות בישראל.

משה כהן-איה: חוץ מזה, אם אנחנו אומרים שאנחנו לא סומכים על המחוקקים בהקשרים של גזענות, ואם אנחנו לא כל כך סומכים על מחוקקים שלא ישנו את כל המשחק כך שיתאימו להם – למשל, עכשיו מדברים על שינוי חוק יסוד: נשיא המדינה כדי להתאים לצרכים פוטיים מאוד קונקרטיים – מה זה יעזור חוק שיעבור ברוב של 61 חברי כנסת?

משה כהן-איה: יש בעיה רצינית להשיג 61 חברי כנסת כדי להשתיק דעות לא פופולריות?

משה כהן-איה: 61 חברי כנסת כדי לעשוק מיעוטים, כדי לשרת את האינטרסים של הקואציה?

משה כהן-איה: לכן אני חושב שבאופן עקרוני לא צריכה להיות הוראת התגברות, אבל אם באמת היינו משוכנעים ששופטים כן ייצמדו לחלוקת התפקידים שאני מציע במסגרת פסקת ההגבלה, לא היה צריך פסקת התגברות.

משה כהן-איה: אבל אנחנו לא יכום להיות משוכנעים בכך.

משה כהן-איה: כשמסתכם על המשפט ההשוואתי רואים, למשל, בחוקה הגרמנית, שנאמר: אין פוגעים בזכות לחיים, אלא בחוק.

משה כהן-איה: בית המשפט אמר: מה זה בחוק?

משה כהן-איה: זה גם חייב להיות תואם את הערכים.

משה כהן-איה: אם זכויות מוגדרות בצורה מוחלטת, מה פתאום מוחלטת?

משה כהן-איה: אפשר להגביל אותם בתוקף ערכים חוקתיים.

משה כהן-איה: אם החוקה האמריקנית מדברת על Due Process"", בית המשפט אומר, מה זאת אומרת "Due process"?

משה כהן-איה: זה גם עניין מהותי, אני בודק את התוכן של החוק.

משה כהן-איה: לכן מה שאני מציע, ובכך אני אסיים, זה לקיים או להוסיף פסקת התגברות, אבל לא להחיל אותה לגבי זכויות שהן יותר הכיות, כמו עיקרון איסור ההפה, כמו זכויות בתחום האיכויות הפוטיות, הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי וכיוצא בזה.

משה כהן-איה: בקונטקסט הזה יש לנו סיבות רציניות לחשוד, לאור הניסיון ההיסטורי, שהרוב ישתמש ב-61 הקולות שלו כדי לפגוע בהוראות החוקתיות.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: אנחנו עוברים עכשיו לחזית הכלכת, על פי המודל שהוצג בהתחלה.

מנחם בן-ששון: פרופסור גיא מונדלק, אוניברסיטת תל-אביב, הפקולטה למשפטים, המחלקה למודי עבודה והפקולטה למדעי החברה.

מנחם בן-ששון: גם כאן יכולתי למנות מחקרים.

מנחם בן-ששון: פרופסור מונדלק עוסק בזכויות חברתיות חוקתיות, בזכויות אדם, וגם פעל בחזיתות הללו לאורך הקו.

מנחם בן-ששון: כיוון שכולנו בלחץ של זמן, אני נותן לו את 25 הדקות שחתמתי בינו לביני.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

גיא מונדלק: תודה רבה.

גיא מונדלק: כבר הרבה שנים אני סביב הנושא של זכויות חברתיות וכלכות, ותמיד אני פותח באחד מהנוסחים של הצעה לחוקה שאומרת, ש"מערכת הכלכלה בישראל תושתת על יסודות הצדק החברתי, כל אזרח ייהנה מחלקו הראוי בהכנסות הלאום, והמדינה תשקוד על ביטחונו הסוציא של האזרח, ועל המדינה לעודד את המאמץ הקואופרטיבי לכל צורותיו.

גיא מונדלק: " זו הצעה שכבר די נדחקה, זו הצעה מ-1948, שהיו לה אחר כך המשכים בשנות ה-50 וה-60.

גיא מונדלק: כל הביטויים על חינוך ושוויון חברתי ועל כך שאמצעי הגנה מיוחדים ייקבעו לתועלת אימהות וילדים וכיוצא באלה, הדאגה לבריאות העם – כל הביטויים האלה נעלמו עד להצעות של תחילת שנות ה-80.

גיא מונדלק: בתחילת שנות ה-90, עם העברת חוקי היסוד, כבר לא היה זכר לזכויות החברתיות, אם כי אנחנו מתייחסים יותר מדי לאמירה הזאת.

גיא מונדלק: גם לא היה זכר להרבה זכויות אחרות.

גיא מונדלק: לאחר חוקי היסוד של שנות ה-90 המשיך ברוב עוצמה הוויכוח על הזכויות החברתיות והכלכות, עד שבהצעה לחוקה שבינואר 2006 השיקו אותה, יש לנו כבר 12 עמודים על הזכויות החברתיות.

גיא מונדלק: האם זה אומר שהן חזרו וקיבלו את מלוא משקלן כפי שהיה ב-1948?

גיא מונדלק: התשובה היא לא.

גיא מונדלק: קודם כול, יש הסכמה שצריך להכניס את הזכויות החברתיות והכלכות פנימה, אחת מההצעות היא או להכניס את כולן לסעיף אחד ולומר שהמדינה תשקוד על קידומן.

גיא מונדלק: זאת אומרת, לא לשקוד על קידום זכויות, אלא המדינה תשקוד בתחום הבריאות והחברה.

גיא מונדלק: אם שואם מישהו, מה זו מדינה, מדינה זה משהו שעוסק בין השאר בחברה ותרבות וכן הלאה.

גיא מונדלק: זה שיש לנו עכשיו 12 עמודים, זה לא אומר שיש תחיה מדהימה, זה כן אומר שיש הכרה בזכויות חברתיות, זה כן אומר שיש איזו דאגה למעמדן של הזכויות החברתיות, וזה אומר שיש פה הרבה יותר חלופות בהצעה לחוקה מאשר כל שאר הזכויות.

גיא מונדלק: העובדה שבתוך איזה פנל שעוסק בזכויות באופן כל החטו להקדיש 25 דקות לזכויות חברתיות וכלכות, מבחינתי היא מעודדת ומצערת כאחד.

גיא מונדלק: היא מעודדת, כי הנושא עדיין על השולחן.

גיא מונדלק: מישהו העיר פה על הקומוניזם.

גיא מונדלק: המעמד של הזכויות החברתיות והכלכות במשפט הבין-לאומי ובהרבה מדינות התחזק לאחר נפילת הגוש המזרחי, כי בעבר הזכויות האזרחיות והפוטיות – חופש הביטוי והזכות להצביע היו הזכויות של המערב הדמוקרטי, והחינוך והבריאות היה של הקומוניסטים.

גיא מונדלק: עם נפילת הגוש המזרחי התחילו דווקא להכיר בכך שלזכויות האלה יש רלוונטיות מאוד משמעותית דווקא במדינות המערב, עם הכי הניאו-ברזציה, עם עיה באי השוויון, עם הפרטה של שווקים.

גיא מונדלק: דווקא בהרבה מהמדינות האלה יש משמעות ויש עניין הולך וגובר במשמעות של הזכויות האלה.

גיא מונדלק: אם אנחנו מסתכם על הקו המקשר בין 1948 ל-2006, יש פוביה מאוד גדולה מהזכויות החברתיות והכלכות.

גיא מונדלק: זה עדיין נתפס כאיזה גוש של זכויות, שלא ברור מה עושים איתן, לא ברור אם בכלל אפשר לעשות איתן משהו, לא ברור אם הן צריכות להיות שם, זה דורש דיון.

גיא מונדלק: זה שאני כאן, זה אומר שזה על השולחן, ואני שמח על כך.

גיא מונדלק: זה שאני כאן זה אומר שאנחנו עדיין בשלב הפוביה.

גיא מונדלק: אני אנסה לראות מה אני יכול לענות על זה, כמיטב יכולתי.

גיא מונדלק: אם יש מסר אחד שכאשר אני אגיע לאמצע הדרך וזמני יעבור, שאני רוצה להעביר הוא, שהזכויות החברתיות והכלכות הן בדיוק כמו הזכויות האזרחיות והפוטיות.

גיא מונדלק: הן מעוררות שאלות שכל הזכויות מעוררות, הן דורשות טיפול רגיש ומורכב מאוד, אבל יש להסתכל על כל הזכויות כעל מקשה אחת.

גיא מונדלק: זו השורה התחתונה.

גיא מונדלק: עכשיו מה שאני אספיק ב-20 דקות, את זה אני אעשה.

גיא מונדלק: הטיעון של "הימין הכלכ" כנגד זכויות חברתיות וכלכות, שהן זכויות לא חשובות, הן בכלל לא זכויות אדם.

גיא מונדלק: חוק זכויות החולה שמבטיח לאדם חולה להגיע לחדר מיון ולקבל טיפול הוא מעניין, הוא חשוב, אפשר להתווכח עו אם כן או לא, אבל זה לא עניין חוקתי.

גיא מונדלק: חוקי עבודה, כל ההסדר של ביטוח בריאות ממלכתי, כל חוק הביטוח הלאומי, חוק הבטחת הכנסה – כולם שיקום של מדיניות, שקואציה תפיל, קואציה תקים, הם לא עניינים חוקתיים.

גיא מונדלק: עניינים חוקתיים זה חופש הביטוי, זכות הקניין, חופש החוזים, הגנה לפרטיות.

גיא מונדלק: אלה זכויות שאומרות:

גיא מונדלק: תתנו לאנשים לעשות מה שהם מבינים, תרחיבו את הספירה הפרטית ותשאירו את המדינה מאחורה.

גיא מונדלק: זאת תפיסה.

גיא מונדלק: היא תפיסה שהרבה פעמים נטענת בשם הנייטרות.

גיא מונדלק: יש שתומכים בביטוח בריאות ממלכתי, יש שתומכים בביטוח בריאות פרטי, איש-איש באמונתו יחיה, איש-איש למפלגתו יצביע, והתהך הדמוקרטי יעשה את שלו.

גיא מונדלק: כאן אנחנו חוזרים חזרה.

גיא מונדלק: הזכיר דוד קרצ'מר את מלחמת העולם השנייה.

גיא מונדלק: מיד לאחר מלחמת העולם השנייה הסוציולוג מרשל העלה את השאלה האם די לנו באמת בזכויות הפוטיות ובזכויות האזרחיות על מנת להבטיח את מעמדו של הפרט בחברה.

גיא מונדלק: והתשובה היתה, שיש לנו פער שאנחנו לא יכום לגשר עו, בין השוויון בסטטוס של כל אדם כאזרח לבין הפערים החברתיים המאוד גדום שאומרים שגם אם אני יכול להצביע לפרלמנט, היכולת ש להשתלב בחיי הקהילה, היכולת ש להיות חלק אינטגר מהקהילה הזאת לא קיים.

גיא מונדלק: אמר מרשל: כאן אנחנו מזהים את ההתפתחות של אותו דור ששי שאומר:

גיא מונדלק: אדם לא יכול להשתלב רק מכיוון שהוא יכול להצביע, אלא אדם זקוק גם לאמצעים, שתהיה לנוכחות שלו בקהילה משמעות, שהם חינוך ובריאות ודיור ואיזה זכויות בעבודה.

גיא מונדלק: יש האומרים שמרשל קומוניסט, סוציאסט, הוא דאג לשוויון מוחלט.

גיא מונדלק: נקודה מאוד חשובה שעולה ממאמרו של מרשל, שמלווה כל הזמן את הדיון בזכויות חברתיות – זכויות חברתיות הן לא זכויות שמדברות על שוויון מוחלט בחברה, הן זכויות שמדברות על כך שיש גבול למידת אי השוויון שחברה יכולה לספוג, הן זכויות שאומרות שאי שוויון מסוים צריך להיות מחוץ לגבולות החוקתיים בעוד שאי שוויון אחר או לא ראוי, או לא רצוי, אבל הוא לגיטימי במסגרת מה שהמדינה יכולה לספוג.

גיא מונדלק: זו המלאכה החוקתית הרגילה שלנו לבוא ולומר: אלה הגבלות על חופש הביטוי שהן במסגרת המדיניות המקובלת, שאנחנו מקווים שכל קואציה תנסה לעשות יותר טוב מקודמתה, ואלה הגבלות הן מחוץ לגדר החוקתית, הן בלתי נסבלות במדינה דמוקרטית.

גיא מונדלק: זכויות חברתיות וכלכות, כמו כל זכויות האדם, אמורות להשאיר חלק מהדברים מחוץ לגדר ולתת לגיטימציה לדברים אחרים.

גיא מונדלק: כלומר, הן לא באות לבטל אי שוויון, הן באות לעשות הבחנות בין סוגים שונים של אי שוויון.

גיא מונדלק: התפיסה שביטא מרשל היא גם התפיסה שהתפתחה, החל משנות ה-60 וה-70, במשפט הבין-לאומי, שם מדברים על כך שכל זכויות האדם וכל חירויות היסוד הן בלתי ניתנות לחלוקה, ושאין משמעות לזכויות האזרחיות והפוטיות ב ההכרה וההנאה מהזכויות החברתיות, הכלכות והתרבותיות, והדבר הולך גם להפך.

גיא מונדלק: אין משמעות לחופש ביטוי אם לאדם אין החינוך שייתן משמעות לביטוי, למה שהוא אומר, אין משמעות לחינוך אם לא ניתן אחר כך להחצין מה שלמדנו, וגם לצאת ולומר את זה בקול רם.

גיא מונדלק: כך שהתשובה לטיעון מימין היא, שאנחנו לא יכום להפריד בין הזכויות השונות, הן כולן חייבות להיתפס כמקשה אחת.

גיא מונדלק: במובן מסוים יותר מעניינת הטענה מן השמאל, והטענה משמאל אומרת: חברתית זה חשוב, מוסרית זה נכון, אבל זה בלתי אפשרי.

גיא מונדלק: זכויות חברתיות וכלכות עשויות מחומר אחר, אלה מאבן צור, זכויות חברתיות מאבן גיר.

גיא מונדלק: התסריט הנורא שכל אדם עני, כל חולה סרטן, כל מובטל, כל נכה יגיע לבית המשפט ויגיד: רע ומר , פגעו בזכויות החברתיות, והשופטים יפתחו את ספר התקציב במקום את ספר המשפט, יעברו, יאתרו את העמוד וימצאו את שורת התקציב שאותה ניתן לפתוח, או את הסעיף התקציבי שנקרא "רזרבה", ויגידו: קח לך.

גיא מונדלק: זה באמת איום ונורא, אבל אם אנחנו מפרקים את הסיפור הזה לגורמיו, הוא לא מחזיק.

גיא מונדלק: טענה אחת אומרת שזכויות חברתיות הן זכויות חיוביות, צריך לתת לאנשים משהו, בעוד שחופש הביטוי והזכות לפרטיות זה רק למנוע מהמדינה לפגוע.

גיא מונדלק: אנטית זה לא נכון, וזה גם לא מוביל לשום מקום.

גיא מונדלק: קודם כול, אנטית, אפשר לחשוב על דוגמאות של זכויות חברתיות שהן שות.

גיא מונדלק: היתה בזמנו דוגמה, שהחטו בשב"ס למנוע מאסירים ביטחוניים ללמוד את הקורס על דמוקרטיה, של האוניברסיטה הפתוחה.

גיא מונדלק: זו פגיעה שאומרת לאדם: אסור לך ללמוד משהו.

גיא מונדלק: זה נקרא "זכות שת", כמו שאסור לך להפגין או אסור לך להגיד דבר מה.

גיא מונדלק: גם בחופש הביטוי אנחנו כבר חושבים היום על חופש הביטוי בצורה יותר מקיפה מזה שאסור לצנזר אדם, אנחנו גם חושבים על נגישות לכ תקשורת, שצריך לתת לקולות מושתקים להגיע.

גיא מונדלק: פה אנחנו מדברים על זכות חיובית, אנחנו מדברים על פתיחת קים.

גיא מונדלק: אם יגידו היום במשטרה, שלא מטפם עוד בגניבות ולא מטפם עוד ברצח ולא מטפם עוד באונס, כי נגמר התקציב, נחשוב שצריך לשים פה איזה אמירה חוקתית שאומרת, שההחלטה הזאת היא מעבר לגדר החוקתית שלנו.

גיא מונדלק: לא יעלה על הדעת שהמשטרה לא תטפל עוד בעבירות כי נגמר לה התקציב.

גיא מונדלק: אנטית, כל הזכויות הן קצת מזה וקצת מזה, במינונים שונים, שדורשים טיפול מורכב.

גיא מונדלק: זה דבר אחד.

גיא מונדלק: דבר שני, למה אנחנו לא חושבים שאו למדינה יש גם תפקיד חיובי?

גיא מונדלק: פרופסור קרצ'מר הזכיר קודם את החובה לכבד ולהגן, אבל יש עוד מרכיב בסיפור הזה, וזאת החובה לממש, שהמדינה לא רק תגיד: אני לא אצנזר, אלא היא תחשוב כל הזמן בצורה אקטיבית כיצד היא יכולה לפתוח עוד ערוצי תקשורת ולהכניס עוד אנשים לשיח הציבורי.

גיא מונדלק: כך נרצה לחשוב כיצד המדינה יכולה לקחת עוד יוזמה ועוד דבר על מנת לצמצם אבטלה, על מנת לצמצם את העוני.

גיא מונדלק: מדוע אנחנו מניחים שחוקה עוצרת רק בשער הש?

גיא מונדלק: זה סיפור אחד.

גיא מונדלק: סיפור אחר אומר שזכויות חברתיות לוקות בעמימות.

גיא מונדלק: כמה בריאות אנחנו מבטיחים לאדם?

גיא מונדלק: אנחנו מבטיחים אך ורק שמי שמגיע גוסס לחדר מיון יקבל טיפול, או שמא אנחנו מבטיחים גם טיפול הומיאופתי ורפלקסולוגיה לכל דורש?

גיא מונדלק: כנראה שהגבול עובר אי שם באמצע, ואני אחר כך גם אתייחס להצעות של משה כהן-אה בהקשר הזה.

גיא מונדלק: הזכות לפרטיות כזכות מוכרת, אף פעם לא היתה לגמרי מוגדרת.

גיא מונדלק: זכות הקניין במדינות שונות יצאה מהחוקה, כי אמרו שלא יודעים בדיוק מהי.

גיא מונדלק: אפשר צור מדררג בתוך הזכויות, וב-12 העמודים של ההצעה לחוקה יש אינספור הצעות למדרגים.

גיא מונדלק: אני לא אכנס להצעה באופן פרטיקולרי, אבל כל עוד שאנחנו אומרים שזכויות חברתיות לא בשטח שלנו, לא בטריטוריה החוקתית, גם אין סיבה שיתפתח איזה דיאלוג.

גיא מונדלק: אחת המטרות החשובות של דיון חוקתי זה להתחיל לפתח דיאלוג, איזה שיח ישרא, שקשור לשיח בין-לאומי, שבו אנחנו אומרים, זה כן וזה לא, זה חשוב יותר וזה חשוב פחות, ורוצים לעודד את הוויכוח של היכן מעבירים את הגדר החוקתית.

גיא מונדלק: כל הזכויות לוקות בעמימות, והדרך לטפל בעמימות זה לדבר ולהתחיל להעביר את קווי הגבול.

גיא מונדלק: יש טענות לגבי השפיטות.

גיא מונדלק: מובן שהטענות האלה יורדות מהפרק אם אנחנו אומרים שממילא בית המשפט לא יטפל בנושאים חוקתיים, וזה יהיה אך ורק לכנסת לחשוב ולשקול.

גיא מונדלק: אבל טענות כנגד שפיטות אומרות, שלרשות השופטת אין הבנה מספיקה על מנת לטפל בנושאים חברתיים וכלכים.

גיא מונדלק: אני חושב שלחברי הכנסת יש תובנה לטפל בכל דבר, אני מאוד מעריך, ובית המשפט מטפל במע"מ, הוא מטפל במשכונות, הוא מטפל באימוץ, הוא מטפל במיהו יהודי, לא ברור למה כשזה מגיע להבחנה בין סוגי סרטן או כשזה מגיע להבחנה בין נכים כאלה לנכים אחרים, פה נגמרת המומחיות של בית המשפט.

גיא מונדלק: בית המשפט, יש מקומות שהוא באמת מחזיק בדעה שיש לו יותר מומחיות ממה שיש לו, ואו צריך לרסן אותה, אבל אני לא רואה למה הריסון צריך לעבור דווקא בזכויות חברתיות, כאשר בכל שאר הדברים ההנחה היא של בית משפט שיכול לעשות הכול.

אלון גילון: תמיד בית המשפט נעזר במומחים במקרה שהוא לא יודע.

גיא מונדלק: הוא יכול להיעזר במומחים, הוא יכול להשאיר את החזקה שאומרת שהמחוקק כן מבין מה שהוא עושה – יש לו המון כם להגיד שהוא שמע את הנתונים, נתונים מעניינים.

גיא מונדלק: נראה שהמחוקק מבין מה הוא עושה, הוא עובד עם כם, עובד עם מומחים, ואני לא חושב שזה המקום שהוא יתערב בשיקול הדעת שלו.

גיא מונדלק: לא ברור למה, כשמדברים על סרטן, על חינוך או על זכויות העובדים, פתאום שם תעלה הטענה שבית המשפט לא מסוגל לטפל בבעיה.

גיא מונדלק: הוא מסוגל.

גיא מונדלק: יש הטענה שאומרת שבית המשפט לא יכול לשבת על ספר התקציב.

גיא מונדלק: נכון, הוא לא יכול לשבת על ספר התקציב, ולבית המשפט יש הרבה כם לא לשבת על ספר התקציב.

גיא מונדלק: בעניין של פרשת חלמיש ואנשים שעזבו את ישראל כשהגיע הזמן שהם זכאים לקצבת זקנה, אמר בית המשפט שהוא מאוד ממץ שתקום ועדה שתבדוק את הנושא.

גיא מונדלק: ואנחנו יודעים, לא בהקשרים של זכויות חברתיות וכלכות, שבית המשפט מודיע לכנסת שיש לה כך וכך חודשים או אנשים, אנא תיישרו את המצב.

גיא מונדלק: אנחנו עוד לא במודל האנג, אבל בית המשפט, הדבר האחרון שהוא שש לעשות זה ללכת ולכתוב למישהו מחדש את החוק, או לכתוב למישהו מחדש את סעיף התקציב.

גיא מונדלק: למעשה, ההבחנות האנטיות כאילו זכויות כאלה הן גיר וזכויות אחרות הן צור, לא עומדות.

גיא מונדלק: מה שעומד פה זה הבדל בין שתי תפיסות בשביל מה בכלל זכויות אדם.

גיא מונדלק: כשיש התפיסה האחת שאומרת שזכויות האדם הן זכויות שמטרתן לשים חיץ סביב פרטים ולהגיד למדינה שלא תתערב בחיים ש, תני להגיד מה שאני רוצה, תני להפגין איך שאני רוצה ותני לעשות עם הקניין ש מה שאני רוצה, אופטימת אל תמסו אותי, אל תוציאו תקנות, אל תעשו שום דבר, תניחו שאני אי, ואל תנסו להיכנס לטריטוריה ש.

גיא מונדלק: פרטיות זה מתחם מובהק שאפשר לדבר בו על תנו את האי ש, הפינה ש.

גיא מונדלק: זו תפיסה שאומרת לשים חיץ של הפרט בפני המדינה הפולשנית והדורסנית.

גיא מונדלק: בתפיסה האחרת של זכויות, שם באמת לזכויות החברתיות יש מינון גבוה, יותר משקל, לא באיכות.

גיא מונדלק: לתפיסה שאומרת שזכויות אדם נועדו להפוך אותנו לאיזה קהילה, אלה זכויות שנועדו למשוך אנשים, לקשר אותם לתוך הקהילה, לבדוק מי נפלט החוצה, להושיט לו יד ולהגיד: אנחנו צריכים להחזיר אותך פנימה.

גיא מונדלק: אני תכף אגיע לשאלה של איך ומה.

גיא מונדלק: זו לא תפיסה של הרחקת המדינה, זו תפיסה שאומרת שלמדינה יש חלק אינטגר להבטיח שכולנו פה, כחלק מאיזו קהילה.

גיא מונדלק: אם אני אומר שאין הבחנה אנטית בין זכויות – האם אנחנו צריכים בכלל את הזכויות החברתיות?

גיא מונדלק: במובן מסוים – לא.

גיא מונדלק: אפשר ב זכויות חברתיות, לא צריך להתעקש, אפשר להוריד 12 עמודים מההצעה המורכבת.

גיא מונדלק: אנחנו מסתכם על בית המשפט.

גיא מונדלק: עם פסקת ההגבלה אפשר לתת ביטוי לאינטרסים החברתיים, עם סעיף שוויון, תכניסו שוויון לחוקה, עם שוויון אפשר לעשות קילומטרז' ארוך מאוד על כל הזכויות.

גיא מונדלק: אנחנו רואים שבהיעדר זכויות חברתיות, מה שעשה בית הדין לעבודה זה פיתוח של זכות הקניין של העובדים במקום העבודה.

גיא מונדלק: הוא אמר, שמאחר שהוא לא יכול לשים על כפות המאזניים את זכות הקניין של המעסיק מול זכות חברתית של העובדים לתנאי עבודה הולמים, לכן אני אפתח לעובדים זכות קניין משלהם.

גיא מונדלק: ואז יהיו לנו שתי זכויות קניין, משני צדי המאזניים, ונאזן ביניהן.

גיא מונדלק: אפשר להיות מאוד יצירתיים.

גיא מונדלק: במדינות שבהן בחרו לשים את הזכויות החברתיות בפרק נפרד ולא שפיט, כמו למשל הודו, בית המשפט לא מסתדר עם פרק לא שפיט.

גיא מונדלק: יש בעיה, ואז מגרדים את הזכויות החברתיות מתוך הזכויות הכלות ומתוך הזכויות האזרחיות.

גיא מונדלק: ואז הזכות לעבוד היא חלק מהזכות לקיום וחלק מהזכות לחיות, והיא חלק מחירות.

גיא מונדלק: למעשה אנחנו יכום לקחת את הכותרות של הצ'רטר של זכויות האדם האירופי, ומצדי אפשר להסתפק במגילת זכויות אדם שאומרת, שלכל אדם זכות חירות, כבוד שוויון וסודריות.

גיא מונדלק: בעיני, ארבעת הדברים האלה מקפם בתוכם עולם ומלואו, ודי בכך.

גיא מונדלק: אם רוצים יותר, פותחים הכול יותר, מכניסים גם את הביטוי, גם את הקניין, גם את הפרטיות, גם את העבודה, ואת הבריאות, ואת החינוך.

גיא מונדלק: אם עושים פירוט, כל הזכויות הן מקשה אחת.

גיא מונדלק: למה להתעקש על פירוט?

גיא מונדלק: קודם כול, כדי לתת יותר אחיזה עדיין לרשות המכוננת/מחוקקת כן לעצב משהו, ולא להשאיר את כל המלאכה לבית המשפט.

גיא מונדלק: אבל גם כחוקה, ואת זה פרופסור קרצ'מר הדגיש.

גיא מונדלק: חוקה זה לא רק מסמך משפטי, זה מסמך ערכי וחינוכי, זה מסמך שאנחנו רוצים שכל ילד בכיתה א' יחזיק, ויידע שזאת רשימת הזכויות.

גיא מונדלק: להסביר לד בכיתה א' מה שוויון וסודריות מקפם בתוכם זה לא פשוט, ללמוד רשימה של 20 זכויות, לומדים דברים הרבה פחות שימושיים בבית הספר היסודי.

גיא מונדלק: אני חושב שכן צריכה להיות מההתחלה איזו התניה שאומרת, שאלה הם ערכי היסוד שלנו.

גיא מונדלק: דיברו קודם על חוקה של ברית-המועצות, אבל זה נכון לגבי כל החוקות.

גיא מונדלק: אם יהיו זכויות חברתיות, זה לא אומר שאוטומטית נראה את מדד "ג'יני" לאי שוויון יורד, ואם לא יהיו זכויות חברתיות, זה לא אומר שאי השוויון אך ורק ילך ויגדל, זה לא עובד אחד לאחד.

גיא מונדלק: השאלה, איך אנחנו רוצים לעצב את השיח החברתי במסגרת השיח החוקתי, והשיח החברתי צריך להיות במעמד אחד, על אותה מדרגה כמו כל שאר הדברים.

גיא מונדלק: קשה להבין כיצד אנחנו אומרים שמקלט רדיו בתוך מכונית זה עניין חוקתי וחשוב, ועניין חו סרטן – כל קואציה תחט בינה לבינה.

גיא מונדלק: אם אנחנו מכניסים את הזכויות החברתיות, איך עובדים?

גיא מונדלק: הן עמומות, זה קשה, אני מודה.

גיא מונדלק: אם נפרק את הדיון למרכיביו אפשר לתת תשובה אנטית מסודרת ויפה, אבל קשה לעבוד איתה, זה נכון.

גיא מונדלק: במשפט הבין-לאומי, מפאת קוצר זמן אני לא אכנס לזה, יש כבר כם.

גיא מונדלק: יש כם שמבנים את הזכויות החברתיות, יש האמנה שמונה את רשימת הזכויות, ולא צריך להמציא את הגלגל הזה מחדש בכל פעם, וכמעט על כל אחת מהזכויות יש היום כבר מה שנקרא "General comment" של המועצה לזכויות כלכות, חברתיות ותרבותיות באו"ם, שמפתחת ומדגימה מהן פגיעות, מה המדינה צריכה לעשות, מה ההבדל בין הגרעין שעו לא ניתן בכלל להבג לבין הפריפריה ששם אנחנו מניחים שהמושג שבו נדבר הוא "Progressive realization", התקדמות הדרגתית, שם מדברים על העובדה שלמדינה יש אפשרות לבחור אמצעים מאמצעים שונים לקדם את המטרות החברתיות.

גיא מונדלק: זכויות חברתיות לא אומרות שצריך להפסיק את ההפרטה.

גיא מונדלק: צריך לשאול איזו הפרטה, איך עושים את ההפרטה, ומה ההשלכות של ההפרטה.

גיא מונדלק: לא כתוב בשום מקום שזכויות חברתיות אומרות שאסור להפריט.

גיא מונדלק: מותר גם מותר.

גיא מונדלק: אבל הן כן מחייבות אותנו לתת משמעות – מה תהיה המשמעות לזכויות אסירים, מה תהיה המשמעות של הפרטת שירות התעסוקה לזכויות עובדים.

גיא מונדלק: יכול להיות שזה ייטיב, יכול להיות שזה יפגום, אבל צריך להראות, צריך להדגים, צריך לשים את האצבע על הדברים האלה.

גיא מונדלק: כלומר, יש היום במשפט הבין-לאומי הרבה כם להבניה של זכויות חברתיות, והדגש הוא שהכם האלה נכונים לכל הזכויות כולן – לחופש הביטוי בדיוק כמו שהן גם נכונות לזכות לחינוך.

גיא מונדלק: כמה מים על הפוביה ולאן שהגענו.

גיא מונדלק: עשר השנים האחרונות שימשו לדוברים מדוברים שונים בבניין מכובד זה לטעון, שבית המשפט העון משתולל ומתפרע עם הזכויות החברתיות, והשתמשו בזה גם כדוגמה מדוע אסור להכניס את הזכויות החברתיות לחוקה.

גיא מונדלק: אם אנחנו מסתכם, בית המשפט העון, "המשתולל" ו"המתפרע", נדמה יותר כפודל מאולף, היושב בשקט בפינה, ולמעשה לא עשה דבר.

גיא מונדלק: בתחילת הדרך בכלל לקחו תפיסה מינימת מאוד שאומרת, שרק אם נאסור על הורים לשלוח את הילדים לבית הספר זו פגיעה בזכות לחינוך.

גיא מונדלק: לאחר מכן התחילו להיות יצירתיים יותר.

גיא מונדלק: החובה להגן על הזכות למשל קיבלה ביטוי בכך שאמרו לביטוח הלאומי, שאם מגיע דייר רחוב, הומלס, ומבקש הבטחת הכנסה, אי אפשר להגיד שאין לו כתובת ולכן לא נטפל בפנייתו.

גיא מונדלק: אמרו לקופת חום שלא ייתכן שישללו מאדם טיפול רפואי ב לתת לו נימוק ושימוע וזכות לערער, ותקבלו חוות דעת מומחה לגופו של עניין ולא מומחה שדיבר עם מומחה שדיבר עם מומחה בטלפון ארבעה צעדים ממקור האינפורמציה.

גיא מונדלק: זה מסוג הדברים שעשה למשל בית הדין לעבודה – לא שינו חוק, לא טיפלו בחוק.

גיא מונדלק: אלה הן הוראות ביורוקרטיות של רציונזציה.

גיא מונדלק: מה היה כאן התפקיד של הזכות החברתית?

גיא מונדלק: זה היה אמצעי לבית המשפט להגיד: אל תשכחו במי מדובר, אל תשכחו שזה לא סתם אדם, ומגיע את זה לכל אדם, אבל מדובר באדם עם מחלה נוראית, מדובר באדם שאין לו איפה לגור.

גיא מונדלק: לזכות החברתית היתה כאן פונקציה יותר ממשפטית, פונקציה ערכית משמעותית מאוד.

גיא מונדלק: יש תחומים שבהם בית הדין, וגם בית המשפט העון, פיתחו את המשפט בעזרת זכויות חברתיות, והדוגמה המובהקת ביותר היא חירות ההתארגנות של העובדים.

גיא מונדלק: בית הדין לעבודה פיתח את כל הזכויות של עובדים שמנסים להתארגן באיגוד מקצועי.

גיא מונדלק: כאן, לא רק שהכנסת לא הקימה קול צעקה, אלא לקחה את כל הפסיקה של בית הדין, עשתה קומפילציה, ועשתה תיקון לחוק ההסכמים הקיבוציים, הוסיפה עוד קצת, מעל ומעבר למה שבית הדין עשה.

גיא מונדלק: גם פה זה לא כצעקתה.

גיא מונדלק: לבית המשפט העון היו התבטאויות רטוריות כאלה ואחרות.

גיא מונדלק: במקום מסוים, במסגרת איזונים ופרשנות הדין, נתן בית המשפט משקל למעמדם של חייבים בהוצאה לפועל.

גיא מונדלק: עדיין היה מדובר בפרשנות במסגרת החוק הקיים.

גיא מונדלק: גם פה לא היה צריך יצירה חוקתית מפוארת.

גיא מונדלק: שוב, לעניין החוקתי היה תפקיד במסגרת הדין.

גיא מונדלק: כל העתירות, והיו 20 או 30 כנגד חוקי ההסדרים של 2002 עד 2004, ששינו באופי דרמטי את אופייה של מדינת הרווחה בישראל, נדחו בבית המשפט העון, אף אחת מהן לא התקבלה.

גיא מונדלק: מעבר לאמירה שיש מינימום רף של כבוד, שהוא כלול במסגרת המונח כבוד האדם, לא נעשה דבר.

גיא מונדלק: הדבר היחיד שכן נעשה באותן שנים היה אותה שורה של סוגיות של ילדים עם תסמונת הדאון, ששם בית המשפט העון אמר שלא ייתכן שהכנסת תעביר חוק, והרשות המבצעת תגיד שהיא לא מתקצבת.

גיא מונדלק: זה לא נשמע כמו התערבות בחקיקה, זה יותר נשמע כמו אמירה שאם כנסת מעבירה חוק, מן הראוי שבית המשפט ייקח חלק באמירה שחוקים יש לקיים.

גיא מונדלק: שוב, אני לא בטוח שזה דורש רפו רדיקת.

גיא מונדלק: היתה הערה אחת אחרונה, ואני מתייחס אה לאור הרצאתו של משה כהן-אה.

גיא מונדלק: השופטת דורנר ביקשה מהמדינה שתיתן דין וחשבון מה זה כבוד האדם במספרים.

גיא מונדלק: אם ישאלו אותי, מה שהיה די ברור הוא, שאחרי שהיא תקבל את הדין וחשבון מהמדינה היא תגיד שזה במסגרת אותו מתחם סבירות, אותו מתחם של נורמות, והיא לא מתערבת, אבל זה היה כן מקבל כותרת ב"הארץ" שאומרת: מבחינת מדינת ישראל אדם עני זה אדם שלא מקבל X שקם.

גיא מונדלק: מדינת ישראל סירבה לתת דין וחשבון כזה, והיא אמרה חד משמעית, שכאשר העבירו את הרפו בחוק הבטחת הכנסה נשקלו אך ורק שיקום תקציביים ולא שיקום של עוני.

גיא מונדלק: לכן אם עולה השאלה מדוע זכויות חברתיות חייבות להיכנס לחוקה, זה כי לא ייתכן שתצא הצעת חוק עם מזכר שאומר מה העלות התקציבית, ולא תצא הצעת החוק עם מזכר שאומר כמה אנשים אנחנו צופים יהיו עניים יותר או פחות, בריאים יותר או פחות או מלומדים יותר או פחות.

גיא מונדלק: זה מתחיל בפרוצדורה בכנסת, זה ממשיך דרך ביקורת פרוצדורת בבית המשפט העון, ולא הייתי אומר שזכויות חברתיות זה ביקורת פרוצדורת וחופש הביטוי, שם אפשר להתערב בתוכן, אלא הייתי מחפש את הדרך, ומשה כהן-אה הציע כאן כמה דרכים, שעושים פסקת הגבלה אחידה לכל הזכויות כולן, שמכירה שיש תחומים שכאשר שולם מאדם את הזכות להגיע לבית ספר למשל, זו צריכה להיות ביקורת קשה, וכששואם האם כן להכניס לטינית לתיכון או לא להכניס לטינית לתיכון, זו צריכה להיות ביקורת מאוד רכה, אבל יש דרך לשגר את המסר הזה מהבניין הזה לבניין בצד השני של השביל, ויש דרך לכוון ב לעשות את הדיפרנציאציה בין הזכויות.

מנחם בן-ששון: חברים, יש עכשיו בעיית זכויות ומידתיות.

מנחם בן-ששון: יש לנו חמש דקות.

מנחם בן-ששון: לו אם נצח לשאול שאלות בקיצור, לא נוכל לקבל תשובות באריכות.

מנחם בן-ששון: הרי אנחנו לא ניגשים היום לחקיקה, ואני מאמין ורוצה להאמין שהפרק הראשון שנתחיל הוא הפרק האחרון בדיון.

מנחם בן-ששון: קרי, שנתחיל עם הפרק של מגילת זכויות.

מנחם בן-ששון: זה כמובן יהיה אחרי שנחט בינינו לבין עצמנו בישיבה הסגורה איך אנחנו מתקדמים בעבודת החוקה.

מנחם בן-ששון: ואז אני ארשה לעצמי לפנות אכם המרצים פעם נוספת, כמו שעשיתם כל כך בנדיבות היום, ואז גם נדע לשאול את השאלות הקונקרטיות כשנבוא לנסח, כי היום הדברים נאמרים בצורה הכלת בהתייחס לטקסטים נתונים, בין אם טקסטים שלפנינו ובין אם טקסטים ממקומות אחרים.

מנחם בן-ששון: נותר לנו מושב אחד ום עיון.

מנחם בן-ששון: היו שלושה ימים של מרתון.

מנחם בן-ששון: עוד לא הצלחנו לעמוד בשום מושב בסדר הזמנים שלו חוץ מאשר בזה, שיש לנו עוד חמש דקות עודף בגלל הפרדוקס.

מנחם בן-ששון: ביקשנו לשמוע את הנוסחים שמשמשים בעבורנו מעין פלטפו לאווירה הציבורית, שהיום לפחות הרבה אומרים שהיא בשלה לדיון בחוקה, להיכנס למעשה שהטלנו על עצמנו.

מנחם בן-ששון: זה יהיה בדיוק בעוד רבע שעה למושב הסיום של ימי העיון.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לכל מי שהיה סבלני עד עכשיו.

מנחם בן-ששון: אני מזמין אתכם לשמוע טקסטים שכבר קראתם.

מנחם בן-ששון: הישיבה הופסקה בשעה 14:15 (מכאן - הפרוטוקול של חבר המתרגמים) הישיבה נתחדשה בשעה 14:30

מנחם בן-ששון: אם ניקח את הנוסחים השונים שהתגבשו במהלך השנים ונפרק אותם, לא כדי חס וחלילה לא לקבל אותם – כי מה יותר פשוט מלקבל את הכול – אלא ניקח אותם כאשר נעסוק בחוקה לפרקיה השונים, נעיין בהם וננסה עד כמה שאפשר להגיע מתוכם אל תובנה מה התחולל במוחם של מלומדים, חוקרים, אנשי ציבור ומשפטנים שבמשך שנים עסקו בסוגיה הזאת ועל-פי מה שנראה לפנינו ננסה להתקדם אל תחיקת החוקה לישראל.

מנחם בן-ששון: אנחנו נבקש מהחברים להצטרף אלינו, ניוועץ בהם, גם אם לא יוכלו להגיע, ונשוחח אתם, אבל תכליתו של המושב עכשיו היא להציג בפני כולנו מה כתוב ומה התגבש.

מנחם בן-ששון: אני ספרתי כשלושים נוסחים שונים של חוקים שמגיעים לשאיפת חוקה, שחלקם מכילים פרקים רבים ופרטים רבים וחלקם עוסק אך ורק או במגילת זכויות, או בחוקי יסוד חסרים, אבל בסדרת חוקי יסוד חסרים.

מנחם בן-ששון: נתחיל בהצגה קצרה מאוד של מה שמונח לפניכם – לא שיסכם את מה שנעשה בוועדה בראשותו של חבר הכנסת מיכאל איתן – ומסכם את עבודת הוועדה בשלוש וחצי השנים האחרונות, חוברת מספר 2 בסדרת החוברות של הוועדה.

מנחם בן-ששון: את ההצגה ייתן עורך-דין זנדברג שבסופו של היום אני אודה לו על מה שארגן בימים האחרונים ואני ליוויתי רק בשוליים.

אייל זנדברג: אני אציג בדקות קצרות ואתאר את מה שקוראים חוברת מספר 2 שנעשתה במסגרת עבודת ועדת החוקה חוק ומשפט במהלך שלוש השנים האחרונות.

אייל זנדברג: נעשתה עבודה רבה, נשמעו הרבה מומחים, ומאחר שחבר הכנסת איתן הציג את הדברים בשבוע שעבר, אין צורך לחזור על התהליך,.

אייל זנדברג: בסופו של יום נאספו החומרים ובין החומרים האלה גם הוכנה הצעת חוקה, טקסט שהוועדה גיבשה.

אייל זנדברג: אני רוצה לומר כמה דברים על המתודה ובעיקר מה כוללת החוברת.

אייל זנדברג: ועדת החוקה לא הכריעה במהלך העבודה בצורה הפורמאלית הרגילה בה עובדים על הצעת חוק, מכאן שהטקסט שלפניכם – שגם חולק לחברי הוועדה וגם מצוי באתר הכנסת, באתר של ועדת החוקה – הוא לא טקסט שהצביעו עליו והכריעו בו כמו הצעת חוק רגילה, אבל הוא בהחלט משקף בצורה כזו או אחרת את העבודה שעשתה הוועדה ואת דעות המומחים שהיא שמעה.

אייל זנדברג: לטקס זה יש שני מאפיינים עיקריים שכדאי להזכיר אותם, והם קצת סותרים זה את זה.

אייל זנדברג: ראשית, הנוסח הוא נוסח מלא ומנוסח בצורה מפורטת.

אייל זנדברג: כלומר, הוא מנוסח מהצעת חוק שכל סעיף וסעיף מנוסח בקפדנות משפטנית, ככל שניתן באותו שלב, כאילו שאפשר היום או מחר להצביע עליו ולהוביל אותו הלאה בהליך החקיקה.

אייל זנדברג: אלה לא רק רעיונות ועקרונות אלא נוסח מפורט.

אייל זנדברג: מן הצד השני, למרות הפרטנות, הטקסט מאוד גמיש וההצעה, אפשר לראות גם לפי אורכה, היא מאוד מודולרית.

אייל זנדברג: כלומר, כיוון שלא התקבלו הכרעות ולא היה תהליך של הכרעה בוועדה, במקומות רבים הטקסט מציג גרסאות וחלופות כאשר החלופות הן בשלוש רמות.

אייל זנדברג: לעתים זה נוסח של חלופה לשונית, בעניין משפטי טכני שבדרך כלל לא מעניין את הציבור כולו, לעתים זה בין אפשרויות שונות – למשל דברים שהיום מדברים עליהם כמו החוק הנורבגי, האפשרות ששר יתפטר וחבר כנסת ייכנס במקומו, ואפשר לקבל את הרעיון הזה ואפשר שלא, והטקסט מראה את האפשרויות האלה – ולעתים החלופות הן ממש בין תפיסות רעיוניות, כאשר למשל המושב האחרון דיבר על זכויות אדם.

אייל זנדברג: הטקסט מראה שלושה מודלים אפשריים שלא מתיישבים זה עם זה ושמשקפים את הגישות השונות שחברי הכנסת הביעו במהלך העבודה.

אייל זנדברג: מכאן שמדובר בנוסח מודולרי, נוסח שיש בו חלופות, אבל כל חלופה מנוסחת עד הפרט האחרון.

אייל זנדברג: כפי שהכותרת מעידה, יש לנו נוסח מבואר של הצעות לחוקה.

אייל זנדברג: דברי ההסבר כאן הם חשובים, לא יותר מהטקסט אבל בוודאי באותה מידה.

אייל זנדברג: הנוסח הזה כפי שהוא, עם דברי ההסבר, יכול לשרת את חברי הוועדה ככלי עבודה להמשך הדיונים.

אייל זנדברג: הטקסטים מראים אפשרויות שונות.

אייל זנדברג: חבר כנסת שתומך בעמדה מסוימת, יכול למצוא את הטקסט שמשקף את עמדתו, אבל דברי ההסבר גם נותנים לו את הרקע הרעיוני לאותה נקודה.

אייל זנדברג: דברי ההסבר או הביאור שלנו מצביעות על נקודות פתוחות לדיון כי לא הכול הוכרע.

אייל זנדברג: חשוב לציין כי השתדלנו שדברי ההסבר יצביעו על זיקות גומלין בין סוגיות שונות כי הרבה פעמים המחלוקת מתחדדת בנקודה אחת, אבל היא בוודאי משליכה בהרבה מאוד נקודות אחרות בטקסט החוקתי, ובים האוקיאנוס החוקתי הזה, היה חשוב לנו להצביע על הקישורים האלה שיכולים ללכת לאיבוד.

אייל זנדברג: מעבר לטקסט עצמו, דברי ההסבר ודברי הקישור שאמורים לשרת ולהוביל את חברי הכנסת בתהליך הזה, כללנו בסוף גם טבלאות השוואה שמשוות בין חוקי היסוד הקיימים, שהיוו תשתית מסוימת לטקסט - למרות שיש כמובן פרקים חדשים, ואמרתי שזו חוקה מלאה שכוללת את כמעט כל הנושאים, גם למשל פרק החקיקה שלא קיים היום בחוק יסוד – והטבלאות מאפשרות התמצאות והבנה מה ההסדר הקיים היום בחוק היסוד, כיצד הוא משתקף בהצעת החוקה ולהיפך, נושא שנתקלים בו בהצעת החוקה, מאפשר לחזור ולמצוא את היסודות שלו או המקבילות שלו בחוקי היסוד הקיימים.

אייל זנדברג: הצגת הצעות לחוקה שעוצבו בשנים האחרונות

מנחם בן-ששון: פרופסור אוריאל רייכמן הוא חבר הסיעה שלי והוא אחת הסיבות שהיה לי מאוד נוח להיכנס לסיעה, למרות שהיום הוא לא אתנו בכנסת.

מנחם בן-ששון: הוא ממעצבי דרכה של תנועת קדימה, ובוודאי שהיה מעורב בהכנת הפרקים על החינוך, על הממשל ופרקים אחרים בהם לא הייתי מעורב.

מנחם בן-ששון: אני יכול לתאר את רוב פועלו מדיקנאט הפקולטה למשפטים, ועוד קודם לכן, ייסוד בית-הספר למשפטים שהפך לאחר מכן להיות לדוגמת פרטי, למוסד פרטי שיכול לשמור גם על איכויות וגם לדאוג לשכבות אוכלוסייה שאין ידם משגת להשכלה.

מנחם בן-ששון: בישיבת הוועדה היום הוא נמצא לא בתוקף המינוי החדש שראש-הממשלה הטיל עליו, ללוות את המהלך של הטיפול בחוקי הממשל, אלא בגלל העובדה שבין יוזמותיו הציבוריות הייתה גם היוזמה להצעת חוקה, כאשר בשנות ה-80 הוא גם יזם וגם עמד בראש צוות שניסח הצעת חוקה לישראל.

מנחם בן-ששון: חלק מכם זוכר שבתוכנית דאז הוצג רעיון בחירה ישירה לראשות ממשלה, בחירות אזוריות ויחסיות, מגילת זכויות אדם, הסדר חדש של יחסי דת ומדינה – סוגיה שחודדה ב-1987 – והוא עמד גם בראש תנועה שנקראה חוקה לישראל.

מנחם בן-ששון: אני לא יודע אם אני צריך להאשים אותו ישירות, אבל בוודאי הוא בין האנשים שמעוררים את המהלך, שאוכל לומר בסיום הישיבה היום, שיוצר את האווירה הנוחה לנו כחברי כנסת להתחיל ולעסוק בחקיקה מבלי שישאלו אותנו מאיזה טעם יצאנו לדרך.

מנחם בן-ששון: יצאנו לדרך מן הטעם שגדולים וטובים מאתנו העלו את הסוגיה הזאת לראש סדר העניין הציבורי ולא רק משום הנחיצות הרבה שהחברה שלנו נחוצה לו.

אוריאל רייכמן: אני שמח שאחד הנושאים הראשונים בו התחלת לטפל הוא נושא החוקה בישראל, ואני רוצה לאחל לך שתזכה כיושב-ראש ועדת החוקה להניח על שולחן הכנסת הצעת חוקה שתאומץ על-ידי הכנסת ותביא לידי סיום הליך ארוך מאוד של כינון חוקה לישראל.

אוריאל רייכמן: אני לא יכול לתאר לעצמי מהלך יותר משמעותי בחיי אדם ומהלך יותר נאצל מאשר השלמת ההליך הזה.

אוריאל רייכמן: אני מאחל לך הצלחה במהלך הזה ואני רוצה להבטיח לך – למרות שלא דיברתי עם חבריי כאן מסביב לשולחן – שכל האנשים שנמצאים בצד הזה של השולחן יעשו כל דבר כדי לסייע בידיך ובידי ועדת החוקה כדי שהמהלך הזה אכן יתגשם.

אוריאל רייכמן: מה שמאחד את כולנו זו מחויבות עמוקה לרעיון הזה.

אוריאל רייכמן: אני אומר מספר מלים לגבי חוקה בישראל ואחר כך נשמע את חבריי.

אוריאל רייכמן: ההתחייבות לכינון חוקה נעשתה בהכרזת העצמאות ולכאורה החוקה הייתה צריכה להיות מכוננת ב-1 באוקטובר 1948.

אוריאל רייכמן: הכנסת דנה בשנת 1950 ובשנת 1951, באחד הדיונים, לדעתי היפים ביותר בתולדות הכנסת, ושווה לקרוא אותו, וקיימה דיון נפלא בנושא כינון החוקה, ואז התקבלה ועדת הררי.

אוריאל רייכמן: במשך 35 שנים לא עלה על השולחן הנושא של כינון חוקה פורמאלית למדינת ישראל.

אוריאל רייכמן: ב-1986 כינסתי מספר חברים מהפקולטה למשפטים בתל-אביב ועוד כמה אנשים והנחנו על השולחן הציבורי הצעת חוקה.

אוריאל רייכמן: כשראינו שאין לזה תגובה מצד בית המחוקקים לרעיון הזה, יצאנו בקמפיין עם תנועת חוקה לישראל.

אוריאל רייכמן: אם יש דבר אחד שבוודאי התנועה הזאת הצליחה לעשות הוא שעל שולחן הדיון הציבורי הונחה דרישה חד-משמעית של כינון חוקה לישראל ומאז למעשה הנושא לא ירד מסדר היום.

אוריאל רייכמן: למעשה הנושא היה מנוטרל במשך 35-30 שנה, למעט הצעה של פרופסור אקצין שלא זכתה לעניין גדול ואכן ראוי לכונן חוקה למדינת ישראל, על כל ההיבטים שודאי עסקתם בהם רבות, מהנושא החינוכי ושמירת ערכי היסוד עליהם קמה המדינה שלנו.

אוריאל רייכמן: לגבי ההצעה של חוקה בישראל שהוצעה בזמנו וצריך לזכור שהיא למעשה נכתבה ב-1987-1986.

אוריאל רייכמן: למרות מה שהוזכר כאן, ההצעה טיפלה בשורה ארוכה של נושאים.

אוריאל רייכמן: אחד הנושאים המרכזיים שהחוקה טיפלה בהם היה נושא דת ומדינה ואני מעלה את הנושא גם בגלל התפיסה החדשנית שהייתה שם וגם ראוי לציין את זכרו של חברי הטוב, אריאל רוזן-צבי זיכרונו לברכה, שהיה אחראי על הפרק הזה והייתה לו תרומה משמעותית.

אוריאל רייכמן: עסקנו שם בפעילות הכנסת, עסקנו בנושא שעת חירום, הסדר שנשאר עד היום בספר החוקים, קבענו קביעות נורמטיביות, למשל כל הרעיון של חובת הנאמנות של שר שגם זה נותר עד היום בספר החוקים, עסקנו ברשויות מקומיות, מבקר המדינה ונושאים אחרים.

אוריאל רייכמן: צריך לזכור ששני הדברים המרכזיים שהעסיקו אותנו אז, וממשיכים להעסיק אותנו גם היום, הם נושא זכויות האדם והבקרה החוקתית-שיפוטית, והנושא של ייצוב שיטת ממשל שתתמודד עם בעיות היסוד שלנו, וזה היציבות, המשילות והאיכות האנושית של הנושאים בתפקידים הפוליטיים המרכזיים.

אוריאל רייכמן: במסגרת הדקות שיש לי אין טעם להרחיב את הדיבור בנושא זכויות האדם, אבל בעיני זו הנקודה המרכזית בכל חוקה וגם בחוקה שלנו.

אוריאל רייכמן: זה נושא שבא להבטיח את האנושיות ואת הערכים היהודיים של מדינת ישראל.

אוריאל רייכמן: נזכור תמיד שהאדם נמצא במרכז העשייה הציבורית וההגנה על חירותו ועל כבודו, ועל אורח חייו, הם הדברים המרכזיים עליהם מוטלת חובת הנאמנות על כל שלטון.

אוריאל רייכמן: כמובן כל זה לא יתכן בלי פיקוח שיפוטי ראוי.

אוריאל רייכמן: הנושא השני הוא הנושא של שיטת הממשל.

אוריאל רייכמן: כאן, לצורך הרקורד, הייתי רוצה להעיר כמה הערות קצרות.

אוריאל רייכמן: הרעיון שמכונה בחירה ישירה אומץ על-ידי הכנסת לא כפי שאנחנו הצענו אותו בזמנו.

אוריאל רייכמן: היו כמה סטיות מרכזיות ואני אציין רק שלוש: האחת, קבענו שראש-ממשלה שנבחר במישרין מרכיב את ממשלתו ללא צורך באמון הכנסת, וזאת מכוח הבחירה הישירה, ולכנסת יש אמנם אפשרות להדיח שר ברוב של 73 חברים אבל הוא ממשיך בתפקידו.

אוריאל רייכמן: מה שקרה הוא שהכנסת אימצה כלל הפוך לפיו אם ראש-הממשלה לא מקבל את אמון הכנסת – והוא חייב לקבל אותו – תוך 45 ימים, הוא הולך לבד לבחירות לסיבוב נוסף.

אוריאל רייכמן: כלומר, במקום להתעמת ולצאת מהקיצוניות של השיטה הקואליציונית, השיטה שאומצה הלכה והחמירה את הבעיה יותר מאשר בעבר.

אוריאל רייכמן: דבר שני שהצענו הוא שרק ברוב של 73 חברי כנסת אפשר לקרוא לבחירות חדשות אבל המספר שעבר היה 61.

אוריאל רייכמן: כמובן נכנס לראשונה הנושא שאי-העברת תקציב מביא לפירוק הכנסת, וזאת בניגוד להצעתנו.

אוריאל רייכמן: בהרבה מאוד מובנים הרעיון של הבחירה הישירה, שאפשר להתווכח עליו, עוות דרך הליך החקיקה, כך שהשיטה, כפי שהצענו אותה, לא נוסחה.

אוריאל רייכמן: לגבי הבחירה הישירה, כשאני מסתכל על הנושא בצורה רטרוספקטיבית, אני יכול לומר שההצבעה בשני פתקים הגבירה את ההליך של קיטון המפלגות הקטנות.

אוריאל רייכמן: ההליך הזה הוחמר ובהחלט זה מחייב מסקנות לגבי העתיד, אם כי צריך לזכור שבכל העולם המערבי התפקיד האידיאולוגי של מפלגות הולך ונחלש, ואנחנו נמצאים בחברה צרכנית גם במישור הפוליטי.

אוריאל רייכמן: מה שאני חושב שחייבים לעשות היום זה לגשת לשיטה חדשה, שיטה שהעיקרים שלה הוצעו כבר על-ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה לפני מספר שנים, ואני חושב שצריך לקבל את השיטה עם שינויים מסוימים שצריך להכניס בהם, וזאת כדי להגיע למצב בו אנחנו נעצב את השיטה תוך מינימום של שינויים אפשריים, עם אפקטיביות ככל היותר גדולה.

אוריאל רייכמן: לכן אנחנו מציעים לעבור לפתק אחד ולהשיג את קביעת ראש-הממשלה בפתק אחד.

אוריאל רייכמן: דהיינו, ראש המפלגה הגדולה יהיה ראש-הממשלה וזאת ללא צורך באמון הכנסת.

אוריאל רייכמן: כלומר, הוא נבחר והוא מתחיל בתפקידו.

אוריאל רייכמן: הוא מציג את הממשלה בפני הכנסת, אבל הוא לא חייב לקבל הצבעת אמון של הכנסת, אפשר להפיל אותו בהצבעת אי-אמון קונסטרוקטיבית של רוב חברי הכנסת או יותר, כאשר צריך לעשות תיקון קטן בהצבעת אי האמון הקונסטרוקטיבית כך שההצעה צריכה להיות חתומה מראש על-ידי 61 חברי כנסת פלוס המועמד האלטרנטיבי וזאת כדי לא ליצור מצב של הטרדה.

אוריאל רייכמן: אני חושב שאנחנו חייבים להגיע למצב שאי-העברת תקציב לא מביאה אוטומטית לפיזור הכנסת וזאת כדי להגביר את היציבות.

אוריאל רייכמן: לאור מה שקורה, בחוק היסוד חייבים להגביל את גודל הממשלה.

אוריאל רייכמן: זו הייתה גם ההצעה של חוקה בישראל בזמנו כך שיהיו בין 8 ל-18 שרים, ואני חושב שאפשר אפילו להיות מספר יותר קטן, כאשר 8 צריך להיות המספר המינימאלי עד 14 שרים.

אוריאל רייכמן: על הממשלה הזו צריכים לחול כמה כללים כאשר לדעתי החוק הנורבגי הוא חיוני ומי שהוא שר, צריך לפנות את מקומו בכנסת, ואם מפטרים אותו או הוא עוזב, הוא יוכל לחזור לכנסת.

אוריאל רייכמן: לאור המציאות שאנחנו מצויים בה חשוב שמספר מסוים של שרים, מחוץ למסגרת היחסים הקואליציוניים, יוכל ראש-הממשלה למנות אותם ישירות בזכות מומחיותם, אבל הכנסת יכולה לקיים שימוע, ואם מישהו לדעת הכנסת לא מתאים, ברוב של 73 חברי כנסת אפשר יהיה להעביר אותו מתפקידו.

אוריאל רייכמן: אנחנו מציעים גם שפיזור הכנסת לא יהיה ברוב של 61 חברי כנסת אלא ברוב של 73 חברי כנסת וזאת כדי ליצור יציבות, אם כי ראש-הממשלה ימשיך להישאר ותישאר הוראת החוק שראש-הממשלה רשאי לפזר את הכנסת, ואנחנו מציעים להעלות את אחוז החסימה משניים לשלושה אחוזים.

אוריאל רייכמן: במצב הנוכחי חשוב לשמור על ייצוג שסעים אתניים ואידיאולוגיים מרכזיים.

אוריאל רייכמן: אני אסיים ואומר כמה מסקנות קצרות או לקחים שלמדתי כתוצאה מפעילות אינטנסיבית של שמונה שנים מחיי שהקדשתי לנושא הזה.

אוריאל רייכמן: הדבר הראשון הוא שאין שום סיכוי לקדם איזושהי רפורמה, אם לא תהיה התנערות מוחלטת מחשיבה מפלגתית.

אוריאל רייכמן: אם הכול ילך על קרדיט של מפלגה כזאת או אחרת או קרדיט אישי של חבר כנסת כזה או אחר, לעניין הזה ריאלית אין סיכוי.

אוריאל רייכמן: חייבת להיות התנערות מהדברים הלא רלוונטיים וחייבת להיות שותפות של מספר ניכר של חברי כנסת ממפלגות שונות וזאת כדי להוציא את החשיבה מהמישור הפרטני-מפלגתי למישור הלאומי, ורק אז אפשר יהיה להעביר את הנושא הזה.

אוריאל רייכמן: בהקשר הזה אני רוצה לציין את אוריאל לין שהצליח, יחד עם אמנון רובינשטיין, להעביר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב-1992 תוך כדי סיכון מעמדו הפוליטי.

אוריאל רייכמן: בנושא תיקוני משטר, אין בהכרח חובה ללכת על חוקה שלמה, אבל אסור לקחת רפורמה ולקטוע אותה לקטעים כיוון שאז אנחנו עלולים להגיע למצב יותר גרוע מאשר היה קודם.

אוריאל רייכמן: אני גם רוצה לומר שאין מודלים טהורים בין המשטר הנשיאותי למשטר הפרלמנטארי אלא יש מגוון של גורמים וכמובן שעדיף לאמץ דברים שנוסו בשיטות אחרות ולקדם אותם, אבל לא להיות דווקני בנושא הזה.

אוריאל רייכמן: אני רוצה לומר שחובה על המערכת הפוליטית – אני הייתי מקורב אליה והיה לי הכבוד להיות שמונה ימים חבר כנסת – לקחת את עצמה בידיים.

אוריאל רייכמן: כמו בכל עניין חייבים להפיק לקחים מהכישלונות ומהתקלות ולנסות לתקן כדי להגיע למצב הקיים.

אוריאל רייכמן: אנחנו נמצאים היום בשפל חסר תקדים מבחינת אמון הציבור במפלגות ובכנסת, ואני רוצה לאחל לך, אדוני היושב-ראש, שלצד אימוץ החוקה, אתה תביא גם לשינוי בדעת הקהל לגבי היושרה והמחויבות הלאומית של הכנסת.

אוריאל רייכמן: אני אישית, וחבריי, נשמח לשתף פעולה עם כל הגופים וכל הגורמים שעוסקים בנושאים האלה כדי לסייע ליושב-ראש ולוועדה במילוי תפקידם.

מנחם בן-ששון: הדובר השני הוא ישראל הראל.

מנחם בן-ששון: ישראל הראל הוא דמות ציבורית שמפעלים רבים שהחל בהם הפכו להיות לשגרה – כתב העת "נקודה", הפורום להסכמה לאומית, אמנות בין לבין גופים בתוך המציאות הישראלית, ועכשיו – כשהדברים נכנסים למסלול שכנראה הוא מניח אותם לאחרים שינהלו אותם – הוא גם המייסד וגם הראש של המרכז לאסטרטגיה ציונית שהניח גם הוא נוסח של חוקה למדינת ישראל.

ישראל הראל: תודה אדוני היושב-ראש.

ישראל הראל: אני רוצה לשבח אותך, ואני מצטרף לדבריו של פרופסור רייכמן ושל אחרים שאמרו בישיבות קודמות, ומאחל לך שתזכה לסיים את החוקה.

ישראל הראל: יושבים כאן מספר אנשים שהיו נוכחים עת אמרת שאתה מקווה שבמלאת שישים שנה למדינת ישראל, וזה לא רחוק, הכנסת תוכל להגיש מתנה לעם ישראל וזאת החוקה.

ישראל הראל: ראש-הממשלה הבטיח ב-ט"ו בשבט האחרון שהוא יחתום על קבלת חוקה ואני מקווה שאכן כך יהיה.

ישראל הראל: נראה לי שמשהו זז, אחרי 58 שנים, לכיוון חוקה.

ישראל הראל: בדיונים קודמים נאמר, כמו הדיון הציבורי בנושא החוקה, שהסיבה העיקרית שלא התקבלה חוקה בשנים הראשונות לקיום חוקה הייתה החלטה מפורשת של מועצת העם מחוסר לכידות אידיאולוגית.

ישראל הראל: לא היה מכנה משותף.

ישראל הראל: ברשות

ישראל הראל: כם אני מבקש לחלוק על הדבר הזה.

ישראל הראל: עובדה היא שמגילת העצמאות שהניחה את היסוד האידיאולוגי התשתיתי של המדינה היהודית המתחדשת, חתמו כל חברי מועצת העם, לרבות נציגי הקומוניסטים והחרדים.

ישראל הראל: על כן סביר להניח שבעומק ליבם האבות המייסדים הניחו כי לאחר הצהרה, שמבחינתם הייתה מחייבת, כל השאר – היינו, הסעיפים המגדירים תחומים נוספים, תחומים "טכניים" – הם זניחים או ייקבעו במשך השנים בחקיקה השוטפת.

ישראל הראל: אולי זה גם היה האופי הקולקטיבי שההכרזה הייתה יותר חשובה מכניסה לפרטים.

ישראל הראל: עם שנת היובל למדינת ישראל, לפני כשמונה שנים, עשתה הקרן החדשה לישראל מבצע שבו התבקשו חברי הכנסת לחתום על מגילת העצמאות ככתבה וכלשונה אבל רק מעט מעל חמישים אחוזים היו מוכנים לחתום, וגם חלק מאלה שחתמו, עשו זאת מתוך אי-נוחות אבל מתוך הנחה שזו תקינות פוליטית להמשיך ולהחזיר במגילת העצמאות.

ישראל הראל: לעניות דעתי הסיבה שבשנים האחרונות קיימת פעילות ענפה בכנסת ומחוצה לה להכנת הצעות חוק לחוקה מעידה בין השאר על התרופפות החישוקים המובנים מאליהם שקישרו, על אף מחלוקות קשות ולעתים אף אלימות, את דור תש"ח ואפשרו לו לראות במגילה את התגשמות חזון הנביאים.

ישראל הראל: היום, כאשר המכון לאסטרטגיה ציונית מביא בהצעת החוקה שלו את האלמנטים היסודיים הללו – כמו היותה של מדינת ישראל גם ביתו של העם היהודי כולו והוא מכליל את מגילת העצמאות לא רק כמבוא אלא כחלק אינטגראלי של החוקה – חלק מהעיתונות מכנה הצעה זו כחוקת הימין ובפי חלק ההצעה הזו מכונה עמדת קצה, ממש כהצעת ארגון עדאלה.

ישראל הראל: אם קואליציה זקוקה לקווי יסוד והסכם קואליציוני, על אחת כמה וכמה מדינה, אך בעוד שקואליציות מתחלפות, מדינה השואפת להתקיים לעד צריכה קווי יסוד קבועים, היינו – חוקה.

ישראל הראל: בימים אלו, כאשר חלקים רבים בציבור אינם מקבלים עוד כמובן מאליו את הקונצנזוס האינטואיטיבי בדבר מטרות העל של המדינה היהודית, חייבים לאמץ חוקה שתייצב מחדש גבולות אלה, כאשר השאיפה היא שהם לא יהיו שונים במהותם מהגבולות אותם קבעו האבות המייסדים.

ישראל הראל: אלה שבחרו לחיות במדינת ישראל ומוכנים להיאבק על קיומה, צריכים לנסח לעצמם תעודת זהות שהיא עד כמה שאפשר מחייבת מאחר שבלעדיה החישוקים עלולים להיפרם עוד יותר.

ישראל הראל: קבלת חוקה, במיוחד בימים אלה של אובדן חלק מהביטחון העצמי בדבר היכולת לקיים מדינה יהודית, תהיה הכרזה כלפי פנים וכלפי חוץ גם יחד כי עם ישראל החליט להמשיך במפעל הציוני הכביר של קיום מדינה יהודית, ואילו ההיפך, אי-קבלת חוקה, עלולה להעיד, בין יתר הסימנים, שעייפנו מהמאבק.

ישראל הראל: אחד הנכבדים בין יושבי הבית הזה אמר לפני כמה חודשים בנאום בניו-יורק שעייפנו מהמאבק, לא רק החיצוני אלא גם הפנימי, ומוכנים להסתפק ביש החלקי, היינו, בחוקים המאפשרים אמנם את ההתנהלות היום-יומית אך חוששים להגדיר במדויק את יעדי העל שלנו.

ישראל הראל: בטרם אגש לשים את הדגשים על מספר סעיפים בהצעת המכון לאסטרטגיה ציונית, אני מבקש לציין את העבודה החשובה של ועדת החוקה של הכנסת הקודמת בראשותו של חבר הכנסת מיכאל איתן, וגם את תרומתם של הפרופסור אוריאל רייכמן וקבוצת החוקה לישראל שלו, וכן את תרומתו של המכון הישראלי לדמוקרטיה, שהייתה לי זכות להיות בצוות הציבורי שלו, שבהנהגתו של אריק כרמון והנשיא מאיר שמגר קידם בשנים האחרונות את תודעת החוקה בקרב המחוקקים ובעיקר בקרב הציבור.

ישראל הראל: אלמלא פועלם, לרבות הצעות חוק מפורטות, שעל כמה ממרכיביהן העיקריים אנחנו חלוקים, לא היינו נמצאים היום היכן שאנו נמצאים.

ישראל הראל: בדקות שנותרו לי אני מבקש להציג כמה נקודות, ואני לא רוצה להיכנס למחלוקות אלא להדגשים, כפי שאנחנו ניסחנו אותן בהצעת המכון לאסטרטגיה ציונית.

ישראל הראל: מונחת לפניכם על השולחן החוברת שהגשנו ואני מבקש מכם לפתוח אותה בעמוד 11, עקרונות היסוד של המדינה.

ישראל הראל: בשל הספקות העולים ונשמעים בדבר זהותה הבסיסית של המדינה, חזרנו והדגשנו בפרק עקרונות היסוד שמדינת ישראל היא מדינה יהודית וביתו הלאומי של העם היהודי.

ישראל הראל: זה ניסוח לחלוטין לא טריביאלי אלא ניסוח עקרוני והוא למעשה מבטא את הזהות העמוקה של מדינתנו.

ישראל הראל: בסעיף 2 לא ביטאנו את ההקשר האוטומטי ולא כתבנו בסעיף ראשון מדינה יהודית דמוקרטית.

ישראל הראל: כדי להדגיש את התיבה הזו, את הדמוקרטיה, הקדשנו לה סעיף מיוחד, סעיף 2, שלדעתנו יש בו הדגשה חזקה יותר שאומרת שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית המכבדת את זכויות האדם וכולי.

ישראל הראל: עוד קבענו בפרק עקרונות היסוד שהמבוא לחוקה, היינו, המרכיבים הפרוגרמטיים של מדינת העצמאות, הם חלק מהחוקה ולא רק מבוא פורמאלי, ואין לשנות מהמבוא, או מכל סעיף אחר של עקרונות היסוד, אלא ברוב של שני-שלישים מחברי הכנסת.

ישראל הראל: אם על כך יצא הקצף ומשום כך המסמך מכונה חוקה ימנית, אני מודה באשמה.

ישראל הראל: למען האמת, הצעתנו איננה ימנית- מרכזית ובוודאי לא דתית.

ישראל הראל: בבסיס חלקיה העקרוניים והמהותיים היא חוקה ציונית ודמוקרטית המתבססת על מגילת העצמאות ועל חזונם ועל תורתם של האבות המייסדים.

ישראל הראל: מי שהאמין בכתביו של הרצל או של ברל כצנלסון, מאיר יערי, יעקב חזן, בן-ציון די-נור, בוודאי בן-גוריון, ימצא בעקרונות ההצעה שלנו עקבות ברורים ומחייבים של משנתם.

ישראל הראל: אנחנו מאמינים באמונה שלמה שהניסוחים שלנו בפרק עקרונות היסוד מהווים חלק ממהותם ושורשיהם של רוב חברי הכנסת היהודים בכנסת הנוכחית ובוודאי של רוב הציבור היהודי בישראל.

ישראל הראל: סעיף נוסף המסביר את ראייתנו את מהותה של מדינת ישראל נוגע לצבא הגנה לישראל.

ישראל הראל: פיתחו נא את החוברת בסעיף 63, עמוד 19, ותמצאו שנאמר: "צבא הגנה לישראל נתון למרותה של ממשלת ישראל.

ישראל הראל: צה"ל מופקד על ביטחון המדינה, אזרחיה ותושביה", וכאן בא הניסוח שמרגש אותי, "ובני העם היהודי הנתונים בשבייה".

ישראל הראל: זוהי המהות העמוקה והאמיתית של קיום מדינה יהודית, ובלי המהויות הללו, כל שאר הסעיפים, שהם חשובים מאוד מאוד, הם משניים.

ישראל הראל: אני יודע שיטענו שלסעיף זה אין בסיס, בוודאי בימים אלה, בשאר האומות, אך לשם זה, כאמור, קיימת מדינה יהודית.

ישראל הראל: נושא הזהות, הליבה של החוקה, זוכה אולי בצדק ליתר התעניינות.

ישראל הראל: חשוב לי להדגיש שמרב סעיפי החוקה המוצעת על-ידי המכון לאסטרטגיה ציונית עוסקים דווקא במאפייני המשטר.

ישראל הראל: כאן נעשתה עבודה רבת מאמצים והישגים.

ישראל הראל: הצעתנו מקפידה לשמור על אופיו של המשטר כמשטר פרלמנטארי.

ישראל הראל: בהצעתנו כלולים אמצעים רבים לייצוב המערכת המשטרית ולמניעת התלות בגורמים פוליטיים זוטרים ושוליים.

ישראל הראל: תוכלו לסמן לכם זאת ולעיין מאוחר יותר בסעיפים 46, 50, 54, 55, 56 ו-57.

ישראל הראל: באשר לרשות השופטת, הצעתנו כוללת, בין השאר, חידושים באשר למינוי שופטים.

ישראל הראל: בסעיף 78 אנחנו אומרים בין השאר ש"המלצות הוועדה למינוי שופטים לבית-המשפט העליון טעונות אישור הכנסת", ובסעיף 79 אנחנו אומרים ש"נשיא בית-המשפט העליון יכהן תקופה אחת בלבד".

ישראל הראל: כמו כן החזרנו בסעיף 70 את העיקרון שבית-המשפט לא ידון אלא בעתירות שהוגשו על-ידי מי שיש לו נגיעה ישירה לנושא העתירה.

ישראל הראל: בסעיף 71 אנחנו אומרים ש"ראה בית-המשפט שהשאלה הנדונה בפניו קשורה לגופם של מדיניות חוץ, מדיניות ביטחון ותקציב, לא יכריע בה".

ישראל הראל: אסיים בדברים שכתב פרופסור אברהם דיסקין בהקדמה להצעת החוקה שלנו, והוא אמר: "אין בנמצא חוקה מושלמת, בוודאי שהמסמך המוצע כאן רחוק משלמות.

ישראל הראל: למרות המאמצים הרבים שהושקעו בחוקה המוצעת, אין ספק שניתן עוד לשפרה במידה ניכרת.

ישראל הראל: מלאכת קבלת החוקה היא מלאכתה של הכנסת.

ישראל הראל: אין לי אלא לקוות כי המוצע כאן ישרת את הרשות המחוקקת והמכוננת לתועלת הכול".

מנחם בן-ששון: התרומה שלך גם כאן במהלך ימי העיון הייתה ראויה.

מנחם בן-ששון: פרופסור גדעון דורון הוא איש אוניברסיטת תל-אביב, התמחותו היא במינהל ומדיניות ציבורית, שיווק פוליטי, כלכלה פוליטית ותקשורת.

מנחם בן-ששון: הוא יושב-ראש האגודה הישראלית למדע המדינה, הוא חבר בפורום הנשיא לשינוי שיטת הממשל, ומאמריו, מחקריו – וכאן אני רואה גם חלק מספריו שמונחים בפנינו – עוסקים ברוב הסוגיות בהן אנחנו עוסקים כיום.

גדעון דורון: כפי ששמעתם, אני מייצג, או אמרו לי לייצג, את ועדת הנשיא לבחינת מבנה המשטר ושיטות הבחירה, אבל אני לא מייצג את הוועדה אלא את הדעות שלי ושל קבוצת חברים שמשתתפים אתי בוועדה.

גדעון דורון: אני גם לא מייצג את האגודה הישראלית למדע המדינה, אלא מקסימום קבוצת אנשים שחושבים כמוני בנושא הזה.

גדעון דורון: למען הגילוי הנאות, ואם תרצו גם כמה מחשבות על הפוליטיקה הישראלית, אני אזכיר שאני ממוצב כרגע דה-פקטו במקום 46 או 47 ברשימת קדימה.

גדעון דורון: אני מייצג את המרכז הישראלי להעצמת האזרח, במסגרתו קיימנו דיונים לא מעטים בסוגיה הנדונה.

גדעון דורון: אני מייצג תנועת חברים בראשות חבר הכנסת לשעבר אליעזר כהן בשם ישראלי למען שינוי שפועלת כבר מספר חודשים במטרה לשכנע את הציבור לעבור לדפוס משטר אפקטיבי, מוגבל ומתוחם על-ידי חוקה, ואני חייב לציין לפרוטוקול כמה אני נרגש להיות כאן ולדבר על הנושאים האלה כי אני מייצג את חמי המנוח זכרונו לברכה הלל קוק שקיימתו אתו מאות שעות שיחות.

גדעון דורון: לצורך ההיסטוריה אומר שהלל קוק נבחר כחבר האסיפה המכוננת ועד סוף חייו הוא דיבר על כך שצריך לחוקק חוקה וכי הבחירות הטעו אותו.

גדעון דורון: כלומר, הנושא היה אסיפה מכוננת אבל הכריזו על כנסת ישראל.

גדעון דורון: אחרי שאמרתי את זה אומר דברים נוספים.

גדעון דורון: במסגרת ועדת נשיא המדינה, אני עומד בראש תת-ועדה לנושא המשטרים הנשיאותיים והחצי-נשיאותיים.

גדעון דורון: לפני חודשיים פרסמתי ספר בנושא.

גדעון דורון: בתת-הוועדה נאמר בצורה מפורשת שמעבר למשטר נשיאותי חייבת להיות מלווה בכינונה של חוקה וכי זה תנאי הכרחי.

גדעון דורון: בשלב זה, מכיוון שלא מדובר על חוקה, אפשר לומר שהמהלך הזה למעבר למשטר נשיאותי, אני אישית – כמו חבריי בוועדה – לא דוחף לכיוון הזה עד שלא תהיה לנו חוקה.

גדעון דורון: כאשר אנחנו מדברים על משטר נשיאותי וחושבים על נשיא כאדם, הרי שלא קשה להבין שהמעבר מהמצב הקיים למשטר נשיאותי עלול להיתפס כמעבר גדול, ואולי מעבר מפחיד, שעלול להרתיע אנשים ולהנחות אותם לפעול במסגרת שינויים קטנים.

גדעון דורון: במצב כזה, בלי חוקה, בלי החישוקים, איך אנחנו מתמודדים עם בעיות משילות, אנחנו מתקנים פה, משפרים שם, מעלים טיפה את אחוז החסימה, מחוקקים חוק, ולא תמיד מתוך הבנת האפקטים של כל מה שאנחנו עושים למרות שלכולנו יש כוונות טובות, אבל איכשהו אחרי תקופה מסוימת זה מתפוצץ לנו בפנים.

גדעון דורון: אנחנו רוצים יציבות, ולכן נגדיל את הרוב הדרוש לפירוק, לפיזור, להדחה, להחלפה של הממשלה, של הכנסת וכולי וכולי.

גדעון דורון: במלים אחרות, האירים אומרים שהשטן שאתה מכיר הוא יותר טוב מהשטן שאתה לא מכיר, ולכן נישאר פחות או יותר עם הסטטוס קוו וכל פעם נתקן אותו בשוליים בצורה אינטקרמנטאלית.

גדעון דורון: נשארים עם הסטטוס קוו ומתפללים שזה יעבור, וכשזה לא עובד, משפרים עוד מעט.

גדעון דורון: זהו התהליך האינטקרמנטאלי.

גדעון דורון: אני בוודאי לא נגד, כל עוד אנחנו פועלים בכיוון הנכון.

גדעון דורון: אני לא מדבר על משטר נשיאותי במונחים של אנשים - הייתי גם נרתע מלדבר על משטר פרלמנטארי במונחים של אנשים – אלא אני מדבר על מוסדות, על תהליכים, על חקיקה, על חוקים, ואני שמח – ואני אומר את זה בפה מלא לפרוטוקול – שלא משנה איך שמציגים את הבעיות – משילות, יציבות, ייצוגיות וכולי – כולם כבר מתכנסים לדבר פחות או יותר על אותם נושאים והנושאים הם הפרדת רשויות – וכאן מבינים שיש צורך בהפרדה כזו או אחרת של רשויות – על רשות מחוקקת, על רשות מבצעת – תקרא לזה חוק נורבגי או שוודי – ועל הרשות השופטת, שכרגע היא כאילו מתווכת או מתערבת בליקויי השלטון.

גדעון דורון: כולם מדברים על ריבונות האזרח אבל עדיין לא כולם שמים את האזרח במרכז תשומת הלב וכולם חושבים או מבינים שמה שחשוב הוא שההסדר הדמוקרטי – ורק ההסדר הדמוקרטי – צריך שיהיה מעוצב כך שיספק לקהילת האזרחים את מה שהם חפצים לממש והוא חירות, ביטחון פנימי וחיצוני, פרנסה ואושר.

גדעון דורון: לדעתי לא כל כך חשוב באיזה הסדר נבחר כדי להשיג את מה שאנחנו רוצים להשיג.

גדעון דורון: אם ההסדר הפרלמנטארי – ואני אומר זאת בלשון פשוטה – מספק את הסחורה, ניעזר בו, אם הוא איננו מספק, נתקן אותו כדי שיספק, כי זה הסטטוס קוו.

גדעון דורון: אם בכל זאת אחרי התיקון לא נשיג את מאוויינו, נחליף אותו להסדר דמוקרטי אחר.

גדעון דורון: העדפות של האנשים – ואני אומר את זה בצורה מפורשת – אינם לסוג ההסדר או לסוג התהליכים או לסוג המשטר, אלא לתוצאות שההסדר או שהמשטר צריך ואמור להעניק.

גדעון דורון: האזרחים בדרך כלל אפילו לא מבינים או לא יודעים או לא מכירים מהו ההסדר ואיך הוא פועל, כך שזו האחריות שלנו כמעצבי הסדרים.

גדעון דורון: אם ההסדר הדמוקרטי מספק לי מענה הולם, עוזר לי לממש את הערכים שאני מאמין בהם, אני לא שולל אותו, בתנאי שאנחנו מדברים על דמוקרטיה.

גדעון דורון: השאלה הגדולה היא מה הם הערכים מהם אני גוזר את ההסדר, וכאן אני חושב שצריך להיות ויכוח מעניין ולא כל כך על השיטה.

גדעון דורון: כתבתי בספר בצורה מפורשת את סט הערכים או קבוצת הערכים שמנחה אותי ולאורם אני רוצה לבנות או לגזור או לעצב הסדרים.

גדעון דורון: אלה הטעמים שלי אליהם הגעתי תוך כדי דיון עם החברים שעבדנו ביחד.

גדעון דורון: ישראל היא מדינה דמוקרטית שהוקמה למען היהודים.

גדעון דורון: ישראל היא מדינה דמוקרטית.

גדעון דורון: האזרח הוא הריבון בישראל, ואני ממשיך בסדרת ערכים מאוד מצומצמת.

גדעון דורון: מדינת ישראל היא מדינה מערבית מבחינת ערכיה ותרבותה.

גדעון דורון: מדינת ישראל היא מדינה פלורליסטית.

גדעון דורון: בישראל כל האזרחים חופשיים ושווים בפני החוק.

גדעון דורון: בישראל הנטל החברתי צריך להתחלק בין האזרחים באופן שווה.

גדעון דורון: אלה ערכים שצריכים להנחות את סעיפי החוקה והשאלה לאיפה אנחנו הולכים מכאן.

גדעון דורון: בשנות ה-80 יצאתי בצורה מפורשת נגד התנועה לחוקה לישראל למרות שחשבתי שהם עושים עבודה נפלאה.

גדעון דורון: אני חושב שעדיין הם עושים עבודה נפלאה ומבחינת מדע המדינה העבודה היא מאוד חשובה ואני חושב שזה הליך דמוקרטי מאוד ראוי.

גדעון דורון: כל שביקשתי אז הוא שנאמץ חוקה אחרי דיון ציבורי נוקב שיתנהל בפורומים שונים, בעיתונות, באקדמיה, ובמפגשים.

גדעון דורון: הייתי אומר שכולנו היינו בעד חוקה, כפי שב-1948 כל מי שהצביע דה-פקטו היה בעד חוקה.

גדעון דורון: הבעיה היא לא החוקה אלא החוקה עם הא הידיעה, איזו חוקה אנחנו מאמצים.

גדעון דורון: אנחנו לא יכולים לקבל מסמך מבלי שנדון קודם כל בתכנים שלו.

גדעון דורון: קראתי את המסמך – ואני חושב שהוא מסמך מצוין – שנקרא חוקה למדינת ישראל ובסעיף 63 אני רוצה להתווכח על הנאמר בו.

גדעון דורון: אני רוצה להתווכח האם ראוי שבחוקה לישראל יוכנס סעיף או תת-סעיף שמדבר על כך שהאוכל בצה"ל צריך להיות כשר.

גדעון דורון: אני חושב שלא.

גדעון דורון: יכול להיות שכולנו בעד זה שהאוכל בצה"ל יהיה כשר, אבל השאלה הגדולה האם הדבר הזה צריך להיות בחוקה.

גדעון דורון: לכן דרשתי בשעתו מפרופסור רייכמן וכל האנשים הטובים שתמכו בתנועה לחוקה – וכולנו באקדמיה תמכנו בתנועה – וביקשתי שנדבר על סעיפי החוקה.

גדעון דורון: עם כל הכבוד ליושב-ראש, אני עדיין חושב שצריך לדבר על מה אנחנו מצביעים ובמה אנחנו תומכים.

גדעון דורון: אם אנחנו לא מסכימים על ערך מסוים, אנחנו צריכים לדון בו.

גדעון דורון: יכול להיות שנחשוב שאולי אפשר לאמץ חוקה.

גדעון דורון: העבודה שעשה חבר הכנסת מיכאל איתן וחבר הכנסת אליעזר כהן בעניין החוקה היא עבודה מצוינת.

גדעון דורון: הם הוציאו החוצה את הפרק הפוליטי ויכול להיות שמה שיש כבר, אולי זה הבסיס לאימוץ חוקה.

גדעון דורון: יש עבודת דוקטורט חדשה מצוינת של דוקטור חני לרנר מאוניברסיטת קולומביה ובמחקר שלה לגבי הודו ואירלנד, וגם ישראל, היא אומרת שאתה יכול להשאיר חורים לכל מיני בעיות שנמצאות בוויכוח, אבל לקבל את המסגרות.

גדעון דורון: לכן לדעתי כדאי לחשוב על האסטרטגיה הזאת.

גדעון דורון: יש לי כאן מסמך של המכון הישראלי לדמוקרטיה שנכתב על-ידי ירון מזרחי ומרדכי קרמניצר.

גדעון דורון: קראתי אותו שוב ואני חושב שזה מסמך מכונן.

גדעון דורון: אני מסכים אתו.

גדעון דורון: אני חושב שהוא צריך להיות משולב בתוכנית הלימודים בבתי-הספר התיכוניים.

גדעון דורון: אני חושב שזה יכול לבוא כדרישה מהכנסת, שיכולה להיות לה השפעה על משרד החינוך.

גדעון דורון: יש לי כמובן כמה הסתייגויות, אבל זו דעתי.

גדעון דורון: בעמוד 18 נאמר ש"הכרעת הרוב משקפת לכן את הריאליזם של השיטה הדמוקרטית המכירה בכך שקונצנזוס בתנאים של חופש הוא אוטופיה או אולי חריג היסטורי שאינו יכול לשמש בסיס לניהול שוטף של החיים הציבוריים" ואני מוסיף ואומר שבטח לא בסיס לאימוץ כל כך חשוב כמו חוקה.

גדעון דורון: אני לא בטוח אם אנחנו רוצים להגיע לקונצנזוס, ואני לא בטוח שאנחנו יכולים או רוצים לדבר על קונצנזוס כי זה פשוט לא עובד וצריכים משברים.

גדעון דורון: תפיסת העולם שלי, בניגוד לתפיסת העולם של המכון לדמוקרטיה, שאני מאוד מעריך את עבודתם, היא דלקמן: המכון לדמוקרטיה, כפי שאני מבין, מקבל את החברה כדבר נתון, כל החיכוכים, הקבוצות, הסקטורים, השבטים, הרב-תרבותיות וכולי, אבל לפי דעתי הוא לא מנסה לשנות אלא יוצר מנגנון שמתאר את תפיסתו.

גדעון דורון: אני לא מקבל את זה.

גדעון דורון: כתפיסה ציונית אני חושב שבאנו לבנות ולהיבנות בה ולכן אני מדבר על אינטגרציה ולא על מנגנונים שמפרקים חיכוכים.

גדעון דורון: אני יכול להשיג אינטגרציה כאשר אני רואה את זה מלמעלה.

גדעון דורון: מצד שני, מלמטה, אני כן חושב שאנחנו נפרק את המתחים על-ידי זה שנדגיש את מקומו של הפרט במבנה החברתי.

מנחם בן-ששון: פרופסור כרמון, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, כבר הוצג כאן במהלך ימי הדיונים.

מנחם בן-ששון: עבודת הדוקטור שלו הוא מאוניברסיטת ויסקונסין, תחומי המחקר שלו היו העניין הם ההיסטוריה, אבל זירות הפעילות מזכירות לנו את זירות הפעילות של החברים האחרים.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, יכולת השילוב בין עיון, מחקר ומעורבות חברתית.

מנחם בן-ששון: בשנים האחרונות המכון שהוא עומד בראשו, האנשים שנמצאים בו וגופים שלו, עוסק בסוגיית חוקה לישראל.

מנחם בן-ששון: המכון הוציא הרבה מאוד פרסומים, ופרסום מרוכז של נוסח חוקה מבואר, שחלקכם ודאי מכיר אותו.

אריק כרמון: אני רוצה לפתוח ולתאר את המציאות שאל תוכה מגיע השלב הקריטי בתהליך ההיסטורי של כינון חוקה.

אריק כרמון: נרמז כאן – אני רק רוצה לחזור, להדגיש ולהבליט – שאנחנו חיים היום במדינת ישראל במציאות של פוליטיקה של אנטי-פוליטיקה.

אריק כרמון: אחד הדברים החשובים ביותר בגדר תשתית לקיום פוליטי, לאפשרות הקיומית של התשתית הפוליטית שלנו – הווה אומר, הלגיטימיות שהציבור נותן לשלטון – הולכת ונסדקת.

אריק כרמון: אני חושב שבנוסף להרבה סיבות נוספות, הרגע ההיסטורי הזה הוא בעל חשיבות מכרעת.

אריק כרמון: על הרקע הזה אני מתכוון לשים את הדגש, בזמן הקצר שעומד לרשותי, ולדבר על הניסיון שיש למכון הישראלי לדמוקרטיה לעצב הצעה לחוקה, אולם לא על התוכן שלה.

אריק כרמון: אני רוצה להדגיש את החשיבות – ואני מרשה לעצמי להשתמש במילה חזקה – הקריטית של הצומת ההיסטורית אליה נקלענו, ולכן אני רוצה להפציר בך, אדוני יושב-ראש ועדת החוקה חוק ומשפט ובחברי הוועדה, שלא תראו באפשרות לא להשלים את המעשה ולהסתפק בחלקים בו כאופציה.

אריק כרמון: בשום אופן לא.

אריק כרמון: להסתפק בחוק יסוד החקיקה בסוף, זאת לא אופציה.

אריק כרמון: בעניין הזה אני רוצה להפציר בך להמשיך בקו שהתחיל קודמך, מי שהיה יושב-ראש הוועדה בכנסת ה-16, חבר הכנסת איתן, להוריד מסדר היום כל חלופה אחרת להשלמת המעשה כולו.

אריק כרמון: אני רוצה להתייחס לניסיון שלנו ולתאר אותו, ובשל החשיבות הגדולה שמקופלת בתוכו אני רוצה להגיע לכמה מסקנות.

אריק כרמון: אנחנו התחלנו במעשה של עיצוב התהליך הזה לפני שש שנים, ביולי 2000, כאשר הקמנו מועצה בת מאה חברים, שחלקם יושבים סביב השולחן הזה, בראשות נשיא בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, כאשר הקו המכונן היה כינוס ואינקלוסיביות של כל מי שמייצג תפיסה מסוימת ועמדות מסוימות בחברה הישראלית.

אריק כרמון: אני רוצה להדגיש – והדברים נכונים גם לגבי עבודת הוועדה – שבהיסטוריה של כינון חוקות, אני חושב שהניסיון הישראלי יהיה ניסיון בודד לכונן חוקה שלא ברגע היסטורי מכונן, שלא אחרי מהפיכה גדולה, שלא אחרי מלחמה סוחפת, אלא בתוך שגרה בתוכה התקבעו דפוסים ונוצרים מבנים.

אריק כרמון: לכן הקושי הוא הרבה יותר גדול.

אריק כרמון: לכן, כדי שהתוצר הסופי יזכה ללגיטימיות, חייבים לערב בו את כלל הציבור ולעשות את המאמץ העילאי להגיע להסכמה.

אריק כרמון: אנחנו התחלנו במהלך אחרי שכשנה וחצי ישבנו וניסינו לגבש את מה שנראה בזמנו יומרני, את המעין מסמך פדרלי שלנו.

אריק כרמון: פרופסור דורון ציטט מהספר שסיכם את המאמץ הזה, אבל יצאנו לדרך וקיימנו 11 כינוסים.

אריק כרמון: אדוני ראש-הממשלה, כראש עיריית ירושלים ישבת ראש בכינוס שלנו בתל-אביב, כינוס שנגע לשלטון המקומי.

אריק כרמון: פרסמנו את כל הפרוצדורות ב-13 כרכים.

אריק כרמון: אני רוצה להדגיש שההחלטה להיכנס למהלך לגבש את הטקסט הזה, את הטקסט האחרון, היה תוצר של החוויה שנחשפנו אליה, כאשר סביב שולחן אחד ישבו חרדים וליברלים מצד אחד, כאשר ישבו ערבים ואנשים בעלי תפיסה לאומית במדינת ישראל.

אריק כרמון: נוכחנו לדעת שכאשר יושבים סביב שולחן אחד ומתאמצים, ניתן למצוא איזושהי דרך של אמצע.

אריק כרמון: אני חושב שהדבר החשוב ביותר, שצריך לשים עליו את המאמץ העיקרי – המאמץ חייב להיות כן ואמיתי , אבל המאמץ הוא גם מאמץ נפש וגם מאמץ אינטלקטואלי – לוותר על עמדות פתיחה ולהתחיל ללכת לכיוון של אמצע.

אריק כרמון: בראשית הדרך, כאשר ישבנו לנסח את המסמך שלנו, הצעתי לחבריי שכל אחד ינסח לעצמו מהו הקו האדום שאותו לא עוברים, אבל לעשות כל מאמץ להתקרב על הקו האדום הזה.

אריק כרמון: במה שעתיד לקרות בתום ימי העיון החשובים האלה, בדיונים השגרתיים והקשים בהם יכנסו לדקויותיהם של ניסיונות כאלה ואחרים, אני מפציר בכל אחד מחברי הוועדה בראשית הדרך, ובחברי הכנסת בהמשך, לעשות את אותו מעשה.

אריק כרמון: לשאול עד כמה אני מסוגל להתקרב אל הקו האדום שמעבר אליו אני לא הולך.

אריק כרמון: אני רוצה לציין שלפשרה ולהסכמה יש חשיבות וחיוניות לא רק מטעמים פרגמטיים, מהטעם שהיא תביא אותנו אל המסמך האחרון, אלא בם ישנם גם פריצת דרך לקידומה של דמוקרטיה מהותית במדינת ישראל.

אריק כרמון: אנחנו חיים בעולם של אלימות מילולית, של עוינות, של חתירה תחת הלגיטימיות של המשטר, ואני חושב שהידברות וחתירה לפשרה, עשויים לסלול את הדרך לשיח מסוג אחר לגמרי בעתיד לבוא.

אריק כרמון: בשולי הדברים אני רוצה להעיר הערה אחרונה שאני רואה בה חשיבות.

אריק כרמון: באחד המושבים טיפלנו ברשות השופטת.

אריק כרמון: אני כאן מביע את דעתי, ולא בהכרח בדעה הרווחת בספר הזה, ואומר שמקום השיח הנורמטיבי הוא הכנסת.

אריק כרמון: בין שלושת הרשויות ישנו מקום אחד שבו צריך להתקיים השיח הנורמטיבי ולצערי הוא איננו מתקיים בבית הזה כבר במשך שנים ארוכות.

אריק כרמון: על-מנת שהוא יתקיים כאן ועל-מנת שתתממש התשתית של החתירה להסכמה בפשרה – ואני פונה כאן לחברי פרופסור דיסקין – אני חושב שהחדות עלולה להיות בעוכרי המעשה הזה.

אריק כרמון: באיזשהו מקום, כאשר מקיימים את השיח הזה, אנחנו תמיד נגיע למצב של דרך ללא מוצא, של עמימות, ונשאיר את המשך השיח לדורות אחרים.

אריק כרמון: הזכיר פרופסור רייכמן את פרופסור אריאל רוזן-צבי זכרונו לברכה.

אריק כרמון: בשיחה שהייתה לי עם אריאל במהלך של בניית החוקה שלכם, אמרתי לו את מה שאני אומר גם כאן.

אריק כרמון: אמרתי לו שישנם דברים שלא יסתיימו בדורנו אלא צריך להשאיר אותם לתהליך רב-דורי שרק במהלכו תתאפשרנה הנורמות האחרונות.

אריק כרמון: במובן זה אני חושב שכאשר יגיעו לדיון על אופיו של בית-המשפט, צריך לקחת בחשבון לא רק את הדעות האלה והאחרות לגבי מה אידיאלי – בית-משפט לחוקי או מה שאיננו בית-משפט לחוקה.

אריק כרמון: גם בפורום שלנו היו כאלה שסברו שצריך לאמץ מודל כזה או אחר.

אריק כרמון: אחד החברים בפורום של המכון הישראלי לדמוקרטיה, ובמקרה הוא היסטוריון, סבר שאפשר לאמץ את המודל האוסטרי.

אריק כרמון: אני חושב שהיום ישנה מציאות במדינת ישראל – על-מנת שלא לפגוע בבית-המשפט העליון – שגם בנושא הזה צריך לקיים את האמצע.

אריק כרמון: ברשותך, אני רוצה לנצל את ההזדמנות ולהגיש לראש-הממשלה את הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה בנושא חוקה והסכמה.

מנחם בן-ששון: אדוני ראש-הממשלה, לא אציג אותך כאן ולא אבקש לסכם עכשיו את ימי העיון אלא אעשה זאת, אם יוותר זמן בשולי דבריך.

מנחם בן-ששון: אתה מבין כמה המעמד מרגש ואני שמח שהצלחת למצוא את הדקות הספורות לכבד אותנו בחתימת ימי העיון ולהזכיר את דבריך אלי ביום שהפקדת בידיי את הוועדה מטעם סיעת קדימה, לצאת לדרך לחוקה ולשתף אותך במהלכים.

מנחם בן-ששון: הנה השותפות.

אהוד אולמרט: אני מודה לך על שהזמנת אותי ואני שמח שיכולתי לומר מספר מלים ביום העיון הזה כי הנושא הזה הוא נושא שהקדשתי לו הרבה מאוד זמן ומחשבה במשך שנים רבות, כחלק מן המאמץ שסיפר עליו פרופסור כרמון, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה.

אהוד אולמרט: אני חושב שאנחנו במדינת ישראל במשך שנים רבות משלמים מחיר יקר מאוד של מחלוקות שחוזרות על עצמן בתדירות כמעט קבועה וזאת כתוצאה מן העובדה שלגבי חלק מן הנושאים המהותיים של חיינו, אין הסדר שנקבע בחוקה שיכולה לתת פתרון למחלוקות המזדמנות, ובמידה רבה מאוד לפטור אותן מן העול הכבד שהן מטילות על חיינו.

אהוד אולמרט: לכן אני חושב שהמאמץ הזה הוא מאמץ בעל חשיבות עצומה.

אהוד אולמרט: בהזדמנות הזו אני רוצה לברך גם את מי שאיננו נוכח כאן, את חבר הכנסת מיכאל איתן שהיה יושב-ראש הוועדה בקדנציה הקודמת, ושהשקיע באמת אין ספור שעות וישיבות במאמץ לגבש חוקה בהסכמה.

אהוד אולמרט: הוא ראוי להערכה רבה.

אהוד אולמרט: אתה ככל הנראה תהיה זה שהזכות תתגלגל לידיו להוביל את הוועדה הזאת להשלמת המאמץ הזה ולגיבוש החוקה שבמובן עמוק קבלתה תהווה מהפיכה בחייה של המדינה.

אהוד אולמרט: לכאורה, במשך עשרות שנים, יצרנו תשתית לקבלת חוקה בישראל, ואני מניח שבדיונים שלכם הדבר הוזכר.

אהוד אולמרט: במשך שנים רבות דיברנו על כך שאנחנו, בניגוד לארצות-הברית, מדינה שבונה נדבכים נדבכים את החוקה, את מסגרת החוקה שלה, על-ידי מה שנקרא חוקי היסוד, אלא שהתשתית שלנו חסרה מגילת זכויות מודרנית ועדכנית, כזו שמשקפת את ראיית העולם שלנו, את הבנתנו לגבי ייעודיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שמעניקה שוויון מלא לכל אזרחיה.

אהוד אולמרט: כפי שנכתב במצע של שנינו, ואחדים מחברי הכנסת שנמצאים כאן היו שותפים לו כשהתמודדנו בבחירות האחרונות לכנסת, וגם כאלה שעכשיו אינם חברי כנסת, כמו פרופסור רייכמן, ראינו במאמץ לשמור על קיומה של מדינת ישראל כבית לאומי בטוח לעם היהודי בארץ-ישראל ולצקת תוקף לאומי לצביונה של מדינת ישראל תוך מתן שוויון זכויות מלא למיעוטים החיים בה, כך שערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית יהיו מאוזנים ושלובים זה בזה.

אהוד אולמרט: בזה ראינו את היעד המרכזי שלנו ואין ספק שהיעד הזה מחייב אותנו להשלים את המהלך החשוב הזה של קבלת חוקה לישראל.

אהוד אולמרט: מטבע הדברים זה מהלך מאוד רגיש.

אהוד אולמרט: הלא זה לא מקרה שבמשך שישים שנה לא הצלחנו – למרות שלא בכל השנים ניסינו – לגבש מסמך כזה.

אהוד אולמרט: הרגישויות, החיכוכים הפוטנציאליים, הפערים בתפיסות עולם, בגישות, בנקודות מבט, הם כל כך משמעותיים שהם דורשים כאן בהחלט ללכת בזהירות מופלגת.

אהוד אולמרט: הדרישה להסכמה רחבה, לכן, היא לא איזושהי דרישה מקנטרת או תירוץ שמישהו מחפש כדי להתחמק מהשלמת המשימה הזו, אלא לפי דעתי זה עניין חשוב מאוד כדי שהחוקה הזאת תשקף לא רק איזושהי הסכמה של רוב פרלמנטארי כזה או אחר בכנסת ישראל אלא קונצנזוס רחב של כל החלקים החשובים של החברה הישראלית, וכל הערכים החשובים של החברה הישראלית.

אהוד אולמרט: זה צריך להיות מסמך חינוכי ממדרגה ראשונה, אבל גם מסמך שיוצר את המסגרת שמאפשרת למדינה לקיים את שגרת חייה במינימום של חיכוכים, של ויכוחים, של משברים ושל קרעים שמאיימים תדיר על החברה הישראלית, בין היתר כי לכמה שאלות יסוד לא השכלנו עד היום, לא רק לפתור את הוויכוחים המהותיים, אלא גם לייצר מכניזם שהחוקה יכולה להיות המסגרת שלו לפתרון חילוקי הדעות הללו.

אהוד אולמרט: יכול להיות שלא תמיד נגיע להסכמה, וכמובן יישארו פערים בין קבוצות שונות באוכלוסייה.

אהוד אולמרט: אני מניח שזה דבר כמעט בלתי נמנע, אבל השאלה היא אם החוקה תצליח לייצר את אותו מכניזם שיאפשר לנו גם בהתקיים חילוקי דעות כאלה, לשמור על המסגרת ועל החישוקים שלה, עבורנו הם שאלה של קיום.

אהוד אולמרט: אני מבין שבימי העיון השתתף גם סגן ראש-הממשלה, מר אלי ישי, ואני חושב שההשתתפות שלו, כמו של גורמים אחרים מהציבור החרדי, היא חשובה ביותר משום שהציבור הזה הוא חלק בלתי נפרד מהקונצנזוס שאנחנו חייבים לייצר ושהחוקה חייבת להתבסס עליו.

אהוד אולמרט: זה צריך להיות ברור.

אהוד אולמרט: כמו שחשובה ביותר השתתפותם של חברי כנסת לא יהודים, שהם מייצגים חלק בלתי נפרד מהחברה הישראלית, או מהציבור הישראלי או מהאזרחים הישראלים שאנחנו רוצים שהם יהיו שותפים לתהליך כזה, לא רק לתהליך החקיקה, לא רק לתהליך הקבלה, אלא גם לאחר מכן, למה שנגזר ממנו בחיי היום יום של חברה שרוצה לשמור על לכידותה ועל חישוקיה.

אהוד אולמרט: אני רוצה להודות לכל המשתתפים, לך כמובן אדוני היושב-ראש, לך, ידידי, פרופסור אוריאל רייכמן, נשיא המרכז הבינתחומי בהרצליה, על כך שהנושאים הללו של שיטת ממשל, של שיטת בחירות, של חוקה, הם חלק מסדר היום שלך במשך שנים רבות.

אהוד אולמרט: ביקשתי ממך לאחרונה להיות הפרוייקטור מטעמי, זה שיעבוד יחד עם כל הגורמים הפוליטיים ובעיקר עם יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, וזאת כדי שיחד אפשר יהיה לגבש את השינויים שאנחנו רוצים בשיטת הממשל.

אהוד אולמרט: אני רוצה להביע הערכה למעורבות הבלתי נלאית של מי שהיה נשיא בית-המשפט העליון, השופט בדימוס מאיר שמגר, שאני לא רואה אותו כאן אבל אני מבין שהוא היה, כי אני יודע כמה הוא השקיע וכמה הוא היה מעורב.

אהוד אולמרט: במידה רבה אפשר לומר שהטיוטה הזו יותר מכל דבר אחר, היא פרי הגותו, דעותיו, השפעותיו, תפיסותיו וערכיו של השופט שמגר.

אהוד אולמרט: לבסוף אני רוצה להודות לך, פרופסור אריק כרמון, ולמכון הישראלי לדמוקרטיה.

אהוד אולמרט: אין לי מספיק זמן לספר לחברי הוועדה ולאורחים הנכבדים שיושבים כאן כמה עשרות שעות בילינו בשיחות על החשיבות של הנושא הזה ועל הדרך לקדם אותו ולהוביל אותו במשך הרבה מאוד שנים שבחלקן לא הייתי אפילו חבר כנסת, אבל חשבתי היוזמות שלך והמאמץ שהמכון לדמוקרטיה משקיע הם חשובים.

אהוד אולמרט: המאמץ הבלתי נלאה שאתה השקעת בזה, לפי דעתי מתקרב למימושו ואני אעשה הכול כדי שהוא גם יושלם.

אהוד אולמרט: באמת ובתמים אני חושב ששתי הרפורמות שעכשיו מרבים לדבר בהן – גם שינוי שיטת הממשל וגם שינוי החוקה – הן חיוניות ויהיה קשה מאוד להשלים את האחת בלי זולתה.

אהוד אולמרט: שינוי שיטת הממשל, שהוא שינוי חשוב ביותר, חייב להיות מלווה בקיומה של חוקה שתקבע את החישוקים ואת היסודות שיבטיחו את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ששומרת על כל הערכים שהם הבסיס לקיומה.

אהוד אולמרט: אדוני היושב-ראש, אני מודה לך על ההזדמנות שהענקת לי.

מנחם בן-ששון: עברנו שלושה ימים עמוסים, עם קרוב לארבעים מרצים, ובהשתתפות כל סיעות הבית.

מנחם בן-ששון: עברנו דיון שהיה דיון פתוח, בחלקו כואב, דיון שפותח מסלול של עשיית חוקה בדרך של חוקה שצריכה להיות מונחת, אדוני ראש-הממשלה, לרגל שנת השישים, כמתנה, למדינת ישראל.

מנחם בן-ששון: כפי שכולם ידעו להסביר לנו, זהו מהלך ארוך שדורש פתיחות מכולנו.

מנחם בן-ששון: אין לי שום ספק שקיימת בשלות.

מנחם בן-ששון: הכרכים שבידיך, אדוני ראש-הממשלה - ועוד כרך שהמשנה ליועצת המשפטית לכנסת תגיש לך עכשיו, שהוא התוצר המגובש של עבודת הוועדה במשך שלוש וחצי שנים - מעידים על כך שהציבור בשל.

מנחם בן-ששון: העובדה ששיטת הממשל חזרה, כדרכה או שלא כדרכה, למוקד הדיון, היא הוכחה נוספת.

מנחם בן-ששון: אי-אפשר לעשות חוקה, חבריי חברי הכנסת, ואתם הם אלה שעושים את החוקה, אדוני ראש-הממשלה, בלי שתי עיניים: העין האחת היא העין הצופייה למחויבות הסיעתית והאידיאולוגית של האנשים ששלחו אותנו אל הבית הזה.

מנחם בן-ששון: אבל יש גם עין שנייה והיא עין התקווה.

מנחם בן-ששון: עין לציון צופייה.

מנחם בן-ששון: זו העין שצריכה להתעלות מעל הפלגנות ולראות נכוחה את עתידה של מדינת ישראל, מעבר לאותן המחיצות.

מנחם בן-ששון: אלה שתי עיניים שמסתכלות לכיוונים שונים, אבל זה סוד ההליכה המאזנת כדי לעשות חוקה לישראל.

מנחם בן-ששון: זוהי התקווה.

מנחם בן-ששון: ימי העיון נעולים.

מנחם בן-ששון: תודה.