ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 17, פרוטוקול מספר 26, 2006-07-09 10:00

מנחם בן-ששון: גבירותיי ורובתיי, היועץ המשפטי לממשלה מר מני מזוז, גבירתי שופטת בית המשפט העליון בדימוס, הגב' דליה דורנר, פרופ' קיית' סטית', גבירותיי ורבותיי, אזרחים, חברי הכנסת ומאזינים יקרים.

מנחם בן-ששון: זהו יום חג לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת משום שהיא מביעה בו את הרצון שלה לעיין עיון מכין בסוגייה משמעותית לחיינו האזרחיים, מדינת ישראל נתנה בידינו חוק כבד תרתי משמע, התניית שיקול הדעת המשפטי בענישה.

מנחם בן-ששון: חוק שאתם אדוני היועץ המשפטי, עבדתם עליו במשך שנים ודנתם ושקלתם והבאתם לידינו מלאכה על מנת שנתקן אותה לקריאה שניה ושלישית ונביא לאזרחי ישראל חוק מגובש שעונה על צרכיו של הציבור, ששומר על חופש הפרט במירב, שמשגיח עד כמה שאפשר על הזכויות ומצד שני מעמיד על החובות.

מנחם בן-ששון: זוהי שאלה שפתוחים בה ומשולבים בה תרבות ומסורת יחד עם ראייה לעתיד.

מנחם בן-ששון: ממש כפי שבאתם כדברי ההקדמה לחוק זו שאלה שלא יכולה להתעלם ממסורת של חיים, ממשק שבין כס המשפט לבין בית הסוהר, חי היום יום מצד אחד ותקווה לחברה אזרחית בטוחה מצד שני.

מנחם בן-ששון: אנחנו לא הראשונים בכך, אתה קורא במקרה בעצם בתרבויות קדומות את הדרך שבה מציבים בפני האנישם את הבעיה עם העונש לצדה, החוקים הקדומים ביותר מן המאה ה- 21 לפנה"ס אלה באמת החוקים הקודמים על חרסים, מציגים בפנינו חטא ועונש, כשהתקדם הזמן, כשאנשים ישאלו את עצמם לאחר מכן איך משלבים בין חטא לבין עונש לבין חיי המעשה נקרא בתורה עין תחת עין, שן תחת שן ולאחר מכן כשיצטרכו להקנות את שיקול הדעת בענישה ילמדו אותנו חכמי ישראל הפרושים שמדובר בממון.

מנחם בן-ששון: דורות לאחר מכן יהיו כאלה שיבקשו במקרה הזה צדוקים ואחרים להגיד לא, הדברים ככתבם.

מנחם בן-ששון: גם אלה וגם אלה ינסו לחבר את הרשום בחוק עם מסורת השיפוט, עם הבניית שיקול הדעת על מנת לצאת לשטח עם איזה שהיא בשורה שצריך לא רק למות אתה אלא גם לחיות אתה, לא רק לאסור אתה אלא גם להתקיים אתה.

מנחם בן-ששון: אפשר ללכת הלאה ולראות כיצד חוקי מקרא חיים בצוותא עם חוקי נביאים.

מנחם בן-ששון: האם דינו של נבות שהיה יחד עם החלטת רכוש כמורד במלכות הוא דין שתואם במאה אחוז את מה שקיים במסורת או פתרון לשעה כשיש לך בעיה של מורד במלכות ומלכות מתגבשת?

מנחם בן-ששון: אפשר להתקדם עוד אל המאה ה- 10, אל המזרח התיכון, אל תקופת הגאונים ולראות כיצד עם נטול ארץ שצריך להתמודד עם בעיה שאין קוצבים דינים בשעה שעם לא יושב על אדמתו אז איך קוצבים דינים למי שמחבל בחברו, למי שמכה את חברו, למי שלא מוכן להשתתף בחיי הקהילה, האם אפשר לקצוב את עונשו או לא והתשובה היא כן.

מנחם בן-ששון: אפשר לקצוב עונשם של אנשים כאלה בטכניקות מקוריות כמו למשל להתחיל בחרם ולאחר מכן להגיע אל אומדן העונש שנראה לרשויות השיפוט.

מנחם בן-ששון: מאז ומתמיד אם לא מסתכלים הן על כס המשפט, הן על חי החברה, הן על התרבות קרי, עניינים שנמצאים בהווה וניזונים מן העבר, קשה לכלכל את העתיד ולכן בצומת הזה אנחנו נמצאים היום.

מנחם בן-ששון: זהו יום עיון שהוא לכאורה אקדמי אבל הוא שואל את השאלות של כיצד נוצר החוק ומה עמד לפני כן כשרשמתם אותו ומה חושבים השופטים בשעה שהם שפטו כפי ששפטו.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, את שאלת המציאות לנוכח הטקסט על מנת לעצב לאחר מכן את החוק כששואלים מי שעושים את החוק בתרבויות אנחנו שואלים היום וטוב לנו שאנחנו שואלים אותם בישראל המתחדשת אל מול תרבות שיש לה עומקים של מזרח תיכון ושל יהדות של אלפי שנים.

מנחם בן-ששון: רבותיי, זהו יום עיון אבל לאחריו תתחיל העבודה.

מנחם בן-ששון: אנחנו נהנים היום, יום ראשון בשבוע שהכנסת אינה עובדת מתפנים לרגע על מנת לעסוק בסוגיות תיאורטיות.

מנחם בן-ששון: וקודם שאני אבקש מהדוברים המקצועיים לדבר משום שעד עכשיו דיבר מי שנבחר, מי שאינו מכיר את הסוגיות, מי שלא מכיר את עומקן, מי שלא יודע לנסח אותן בלשון המקצועית, מי שמנסח אותן בלשון האזרחית.

מנחם בן-ששון: קודם שאבקש אני מבקש להודות כמה תודות על ארגונו של יום העיון.

מנחם בן-ששון: כפי שתראו, הוא התגלגל עד לשעות אחר הצהריים המאוחרות.

מנחם בן-ששון: אני מבקש להודות להנהלת הועדה ובראשן למנצחת על הועדה, דורית ואג והצוות שלה.

מנחם בן-ששון: אני מבקש להודות לייעוץ המשפטי הכל כך מתוחכם שיש לועדת חוקה, חוק ומשפט ודעו לכם, אני מזהיר, גם בסוף היום אני אודה.

מנחם בן-ששון: בראשם סיגל קוגוט.

מנחם בן-ששון: האחראית על יום העיון, היא אפרת רוזן ויד ימינה הפעם היה עו"ד איתמר גלפיש.

מנחם בן-ששון: אבל יש לנו בצוות עוד כהנה וכהנה, אתם תראו את זה בימי עיון שיבואו, כך אנחנו פותחים.

מנחם בן-ששון: יום העיון הוא לא רק הרצאות אלא הוא גם התלבטויות, אבל אחרי שהארכתי אני מבקש מר מני מזוז, היועץ המשפטי לממשלה בבקשה.

מנחם בן-ששון: תודה שבאת.

מנחם בן-ששון: אולי מותר לי הערה אחת על סדרי עדיפויות בחיים, כך נראה לי לפחות.

מנחם בן-ששון: שאלו אותי הבוקר, היועץ המשפטי לממשלה הוא לא מתעסק בדברים החשובים בתלונתו של איש חשוב אחד או ברדיפתו של איש חשוב אחר, אמרתי, היועץ המשפטי לממשלה ביום חמישי באישון לילה ממש, קרוב ל- 11 בלילה טילפן אלי ממשרדו עדיין ואמר לי, מנחם, אני אגיע.

מנחם בן-ששון: שאלו אותי הבוקר, הוא יגיע?

מנחם בן-ששון: אמרתי בודאי, יש עיקר ויש תפל.

מנחם בן-ששון: העיקר לפניכם.

מנחם בן-ששון: סליחה שדיברתי בשמך אבל זוהי פרשנות של חבר כנסת.

מני מזוז: תודה רבה.

מני מזוז: בוקר טוב.

מני מזוז: אני באמת חושב שזה העיקר, אירועים באים וחולפים ובסופו של דבר הנושא שעומד היום לעיון הוא מעיקרי החברה שלנו כמו כל חברה אחרת.

מני מזוז: אני אומר רק מספר דברי מבוא כלליים על החוק את עמדת משרד המשפטים תציג המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הגב' לבנת משיח.

מני מזוז: הצעת החוק שהוגשה לכנסת מבוססת בעיקרה על דו"ח של ועדת גולדברג, דו"ח של ועדה ציבורית מקצועית בהרכב מאד נכבד ורחב במיוחד, חרגי אפילו במובן הזה שכלל 5 שופטים , אנשי אקדמיה ואנשי מעשה, סה"כ 16 חברים מלבד מרכזת הועדה.

מני מזוז: הדו"ח כמו שקורה למרבה הצער לעיתים לא רחוקות נח לו למצבה על המדף במשך שנים לא מעטות.

מני מזוז: הדו"ח הוגש באוקטובר 97', לפני כשנה החלטנו לגאול את הדו"ח ובעצם לגאול את עצמנו במובן של לקדם נושא שסברנו שהוא מאד חשוב.

מני מזוז: באוגוסט בשנה שעברה הצגנו את היוזמה לקדם את הנושא והנה כעת אנחנו מגיעים לשלב תחילת העבודה.

מני מזוז: החוק באופן מאד בסיסי מסדיר 4 נושאים, ראשית הוא קובע את העקרונות המנחים בענישה , שנית הוא קובע רשימה של נסיבות לחומרה ולקולא שמשפיעים על הענישה, החוק קובע מנגנון של קביעת עונשי מוצא וקובע חובה לשופט לנמק את גזר דינו על פי אותם שלושת המרכיבים שמניתי קודם.

מני מזוז: לכאורה זה נראה טריביאלי, קשה להאמין שבמדינת ישראל לאחר 60 שנה עדיין המחוקק לא טרח להגדיר מהם העקרונות המנחים בענישה, מהם הנסיבות המחמירות והמקלות לגזירת העונש ולתת הדרכה ולו מינימלית לשופט בגזירת הדין.

מני מזוז: נדמה לי שאם יש נושא אחד בהקשר שלנו שלא שנוי במחלוקת לחלוטין הוא העובדה שהמצב הקיים הוא מצב בלתי ראוי, בלתי תקין ולמעשה בלתי מתקבל על הדעת.

מני מזוז: כאשר בידי השופט וממילא גם בידי הצדדים, גם בידי התובע, גם בידי הסנגור אין בעצם כל הדרכה של המחוקק לעניין קביעת העונש.

מני מזוז: העונש המכסימלי הקבוע בחוק לגבי המרבית המכרעת של העבירות לא מהווה למעשה הדרכה כיוון שיש פער עצום בין העונש המכסימלי לעונש הראוי, או המתאים או ההולם וזה שנקבע בחיי היום יום.

מני מזוז: ולכן החוק או המציאות מציבה בפני השופט בראש ובראשונה וכנגזר מכך גם בפני הצדדים אתגר מאד בעייתי איך קובעים את העונש, איך נמנעים משרירותיות בקביעת העונש ולכן נדמה לי שכולם מסכימים שהמצב הקיים אינו ראוי יחד עם זאת, כמו בכל דבר אחר, כשמגיעים לשלב הפתרונות אז יש דעות וגישות שונות.

מני מזוז: הצעת החוק שלנו מבוססת בעיקרה על דעת הרוב בועדת גולדברג, כולל של השופט גולדברג עצמו.

מני מזוז: המטרה של החוק על ידי אותה קביעה של העקרונות המנחים, הנסיבות לקולא ולחומרה ועונשי המוצא היא להביא לצמצום האקראיות והשרירותיות בקביעת העונש.

מני מזוז: כלומר, להתגבר על המציאות של חוסר ודאות בקביעת העונש לנאשמים לכל נאשם באשר הוא והמטרה השניה ואולי החשובה ביותר זה למנוע את המציאות של חוסר אחידות וממילא של חוסר השוויון בגזירת הדין.

מני מזוז: לא צריך לעשות מחקר שדה כדי לדעת שיש פערים ולעיתים גדולים מאד בעונשים הנגזרים בבתי המשפט השונים, באולמות השונים, באולמות סמוכים על עבירות דומות בנסיבות דומות לעיתים הבדלים ניכרים מאד.

מני מזוז: ברור שמצב כזה הוא לא תקין מבחינה מהותית, מבחינת החובה והזכות לשוויון ולאחידות והוא לא תקין מבחינה זאת שהוא פוגע באמון הציבור במערכת השפיטה.

מני מזוז: מעבר לכך העקרונות שנקבעו בחוק והיישום שלהם לאחר מכן בראש ובראשונה קביעת עונשי המוצא ייעלו וימקדו את הדיון בשלב גזר הדין.

מני מזוז: כל מי שעוסק בהופעה בפני בתי משפט מכיר את התופעה שלקראת כל דיון הסנגור מחפש את אותם פסקי הדין המקלים ביותר שנתנו מאז קום המדינה בנסיבות דומות והתובע בדרך כלל מחפש את ההפך, את אותם פסקי הדין המחמירים ביותר שניתנו בנסיבות דומות.

מני מזוז: והשופט שהוא בסופו של דבר צריך לקבל את ההחלטה מקבל מעט מאד עזרה מהצדדים על ידי כך שכל אחד מביא את הדוגמאות הקיצוניות ולא רק שזה לא מסייע לו, זה בעצם רק יוצר יותר מבוכה.

מני מזוז: החוק נועד להכניס את הדיון בשלב גזר הדין למסגרות ולתבניות רציונליות , ענייניות , מונחות על ידי עקרונות ברורים של המחוקק ולאחר מכן כאשר השופט גוזר את דינו של הנאשם ומנמק את הדברים בפסק הדין, זה נותן לצדדים בראש ובראשונה ולאחר מכן לערכאת הערעור נקודת התייחסות אובייקטיבית, מקצועית ברורה לבחון האם אכן נקבע העונש הראוי והמתאים בנסיבות העניין.

מני מזוז: החוק המוצע בניגוד לפרסומים כאלה ואחרים ולטענות שעלו אינו יוצר החמרת ענישה.

מני מזוז: החוק הוא בעצם אינדיפרנטי לסוגיה של עונש חמור או עונש מקל, העקרונות שהחוק קובע נועדו כאמור ליצור תהליך רציונלי, שיטתי של קביעת העונש.

מני מזוז: בין אם יהיה עונש מקל ובין אם יהיה עונש מחמיר.

מני מזוז: רף הענישה יכול שיושפע בסופו של דבר מרמת עונשי המוצא שייקבעו, לא מהחוק עצמו.

מני מזוז: החוק קובע עקרונות ועונשי המוצא יכול שיגדירו רף שהוא נמוך יותר מהממוצע בסוג עבירות מסוים, יכול שיגדירו רף שהוא גבוה יותר מממוצע העונשים הנהוגים.

מני מזוז: מה שהחוק אמור להבטיח ברמת ודאות גבוהה זה את ביטול הקצוות.

מני מזוז: החוק אמור למנוע מצב של עונשים חמורים בצורה חריגה מהממוצע ללא הצדקה או עונשים מקלים באופן חריג מהממוצע ללא הצדקה.

מני מזוז: החוק אמור ליצור תבניות אובייקטיביות שיגרמו להתכנסות של רוב ההחלטות סביב עונשי המוצא בהתחשב בנסיבות לקולא ולחומרה.

מני מזוז: יש טענה בהקשר הזה שמסתמכת על הניסיון האמריקני שטוענת שחוק מעין זה יביא להחמרה רבתי בענישה ולגידול דרמטי במספר האסירים.

מני מזוז: כפי שאמרתי קודם השאלה היא איפה קובעים את עונש המוצא.

מני מזוז: אם עונש המוצא ייקבע מעבר לממוצע הסטטיסטי של הענישה היום אז הוא יביא להחמרת הענישה.

מני מזוז: אם הוא יקבע מתחת אז הוא יביא להקלת הענישה ואם הוא יקבע באופן דומה אז הוא לא ישפיע על רמת הענישה הכללית.

מני מזוז: המציאות בארצות הברית שונה לחלוטין.

מני מזוז: אנחנו, אני מניח, נשמע במשך היום דברים יותר מפורטים ויותר שיטתיים על מה שהיה וקורה בארצות הברית אבל בארצות הברית היו גורמים רבים אחרים שהשפיעו על הגידול הדרמטי במספר האסירים ובראש ובראשונה חוק שלושת הפעמים או כפי שהוא מכונה בארצות הברית THREE STRIGHTS AND YOU ARE OUT זה היה הגורם למיטב ידיעתי העיקרי שגרם הן להחמרת הענישה והן לגידול דרמטי במספר האסירים אבל מבחינה אנאליטית אין שום קשר הכרחי בין החוק שלנו לשאלת רמת הענישה שלעצמה, גבוהה יותר או נמוכה יותר.

מני מזוז: יחד עם זאת אני לא נרתע מלומר שאני סבור שיש תחומים במציאות הישראלית שבהם רמת הענישה לחלוטין לא מספקת ולא הולמת ולא ראויה וגורמת לתחושה לא נוחה ובצדק בציבור.

מני מזוז: אני לא אנקוט כאן בדוגמאות, אני אקלח דוגמה אחת שדווקא לא קשורה ישירות לחוק שלנו והוא הנושא של מאסיר עולם על רצח.

מני מזוז: שזה דווקא אחת העבירות הבודדות שיש עונש חובה ולכן לא יושפע לכאורה מהחוק שלנו.

מני מזוז: אנחנו יודעים שעד לא מזמן במציאות הישראלית אדם שביצע רצח בכוונה תחילה גם בנסיבות מאד חמורות, בדרך כלל ישב בפועל במאסר תקופות שנעו בין 12 ל- 16 שנים.

מני מזוז: זאת זילות של חיי אדם.

מני מזוז: קשה להסביר, לא ניתן להסביר, אי אפשר להסביר ואסור להסביר שאדם שרוצח בדם קר יישב 12 או 14 שנה בבית סוהר וזה במקרים שהוא לא מקבל חנינה מיוחדת והיו גם מקרים כאלה.

מני מזוז: הנושא הזה תוקן באופן מסוים לפני מספר שנים בחוק כאשר נקבע שקציבת העונש תהיה לתקופה של 30 שנה לפחות ובכך החוק השיג את המטרה שרוצחים לא יישבו בדרך כלל, למעט במקרים של חנינה ספציפית פחות מ- 20 שנות מאסר.

מני מזוז: יש לנו עוד תחומים בענישה שהמציאות היא שהעונשים לא הולמים והתופעה הזאת פוגעת ולפעמים פוגעת קשות באמון הציבור, במערכת האכיפה, במערכת הענישה ולמעשה במערכת השלטונית בכללותה.

מני מזוז: את הדברים האלה החוק המוצע בא לתקן, יהיה כמובן דיון לא פשוט בשלב השני שהוא לאחר אישור החוק בשלב של גיבוש ואישור עונש המוצא שייקבעו לכל אחד מהעונשים.

מני מזוז: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: תודה רבה ליועץ המשפטי לממשלה.

מנחם בן-ששון: אדוני היועץ, אנחנו קבלנו על עצמנו כועדה להשקיע חלק ניכר מן הפגרה בעבודה על החוק הזה.

מנחם בן-ששון: אנחנו גם נשאל, כשיגיע הזמן, במשך היום האם לא היה ראוי שועדת החוקה תהיה שותפה בעיצוב ולא רק באישור הענישה וזה אולי בהמשך לשינויים שכבר ביצעתם מן התזכיר אל הנוסח של החוק שהגיע לידינו אבל אלה סוגיות שודאי תעלינה במהלך השבועות הקרובים.

מנחם בן-ששון: אני אבקש מעו"ד לבנת משיח, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעסוק בתיאור הצעת חוק העונשין ובניית שיקול הדעת בענישה.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

לבנת משיח: כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה ואני לא אחזור על הדברים כדי לא להאריך בדיבור ולהשאיר לדוברים אחרים לשאת את דברם, הבסיס להצעה היתה דעת הרוב בועדת גולדברג אשר עסקה בנושא במשך כשנה לפני כעשור.

לבנת משיח: ההצעה שמונחת לפניכם מאמצת בעיקרה את הצעת הרוב בועדת גולדברג כאשר אנחנו מדברים על הצעת הרוב, מדובר בכ- 10 חברים נגד 5 וחבר אחד בכלל לא תמך לא בעמדת הרוב ולא בעמדת המיעוט.

לבנת משיח: על פי המצב הקיים כפי שהוזכר לפני כן, שיקול הדעת של השופט בקביעת ענישה רחב ביותר, הוא מוגבל רק בעונש המכסימום הקבוע בחוק ובתחומים מסוימים יש לנו גם עונשי מינימום וגם עונשי חובה אבל אך ורק בתחומים מאד מסוימים.

לבנת משיח: פרט לכך, אין הדרכה באשר למדרג החשיבות ההיררכי בין שיקולי הענישה.

לבנת משיח: ביטוי לדברים האלה אנחנו יכולים למצוא בפסיקה גם מפיו של השופט ברק בחוק פלילי 212 על 79 פלוני נגד מדינת ישראל אשר ציין את הדברים הבאים: "ביסוד הענישה אין עומד שיקול אחד ויחיד אל מכלול של שיקולים.

לבנת משיח: במלאכת הענישה בכל מקרה ומקרה חייב השופט למצוא את המשקל הראוי שיש להעניק לכל אחד מהשיקולים הנסתרים תוך שהוא מודע לכך כי לעיתים קרובות שיקול אחד בא על חשבונו של שיקול אחר.

לבנת משיח: הבחירה בין שיקולי הענישה השונים והמשקל היחסי הניתן להם ברוב המקרים הוא פועל יוצא של גורם אישיותי של השופט.

לבנת משיח: "

באים ומוסיפים: כתוצאה מהמצב הזה נוצרת שונות גדולה בענישה של מקרים בעלי נסיבות דומות ואותם פערים לעיתים אינם ניתנים לתיקון בשלב הערעור בשל הרתיעה של בתי המשפט של ערעור להתערב יתר על המידה באחת הראשונות.

באים ומוסיפים: מטרתה של הצעת חוק זו כפי שהוצגה על ידי היועץ המשפטי לממשלה להבנות את שיקול הדעת השיפוטי כדי להגיע לענישה יותר שוויונית ויותר קוהרנטית.

באים ומוסיפים: יש לציין שהנושא של הבנייה לא הפחיד רק אותנו בארץ.

באים ומוסיפים: המגמה להבניית שיקול הדעת וענישה קיימת במדינות שונות.

באים ומוסיפים: אני רק אציין שלוש דוגמאות בנושא הזה, למשל באירופה, הנחייה של מועצת אירופה משנת 92/ קוראת למדינות בדבר רציונל בענישה ולקבוע עדיפות בין השיקולים השונים.

באים ומוסיפים: גם באנגליה הבניית ענישה נעשתה קודם כל על ידי הנחיות בפסיקה וכיום פועלת ועדה לקביעת הנחיות ענישה המעוגנת ב- CRIMINAL JUSTICE ACT מ- 2003 .

באים ומוסיפים: בארצות הברית, כפי שהוזכר על ידי היועץ המשפטי לממשלה קיימות הנחיות ענישה אבל כפי שכבר הוזכר ואני לא ארחיב יותר את הדיבור על כך, השיטה שאנחנו מציעים אינה מתבססת כלל על השיטה האמריקאית, אין בכוונתנו בכלל לאמץ את המודל הזה, מטרת החוק המוצע להציב את העקרונות הבסיסיים של הענישה והיחס ביניהם ולהשאיר די שיקול דעת לבית המשפט לשם יישום כל אלה.

באים ומוסיפים: הצעת החוק מחדשת בשני תחומים עיקריים שלגביהם בלבד אני ארחיב את הדיבור שכן לגבי כל מכלול הפרטים של ההצעה אנחנו ודאי נדון בפירוט.

באים ומוסיפים: הנושא הראשון שרואי לציין זה הנושא של קביעת היררכיה, של משקל וחשיבות בין שיקולי הענישה השונים.

באים ומוסיפים: ההצעה הנוכחית נותנת מעמד בכורה לעקרון ההלימה.

באים ומוסיפים: סעיף 40ב' המוצע בחוק קובע- "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על הנאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה והנאשם.

באים ומוסיפים: העיקרון המנחה הזה הוא עיקרון שמבטא מעמד בכורה לעקרון הגמול.

באים ומוסיפים: הוא הבסיס הראשוני להפעלת שיקול הדעת בגזירת העונש כך ששופט שניגש לזירת העונש צריך קודם לבחון את חומרת העבירה בהתחשב בערך החברתי הנפגע למשל הוא צריך להיות ער לכך האם מדובר בעבירה נגד הגוף או נגד הרכוש, במידת הפגיעה בו למשל כאשר אנחנו מדברים על עבירות נגד החיים והגוף האם מדובר בחבלה בלבד או שהגענו לרמה של המתה וכן בשמור של העושה.

באים ומוסיפים: לפי כל אלה קובע השופט את העונש המוצע ובנוסף לכך הוא קובע מהו העונש ההולם ויכול להיות שהעונש ההולם הוא בכלל נמצא בטווח מסוים.

באים ומוסיפים: כמו כן יילקחו בחשבון גם הנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בעבירה כלומר, האם למשל היתה התגרות הנפגע לפני ביצוע העבירה ומצד שני האם היה שימוש בנשק למשל בסיבה מחמירה ולבסוף, גם יילקח בחשבון הנושא של נסיבות מחמירות ומקילות שאין הן דווקא קשורות בעבירה כגון למשל המעמד של הנאשם לתקן את תוצאות העבירה ומצד שני גם יילקח בחשבון העבר הפלילי כאפשרות של נסיבה מקילה או מחמירה אם אין או יש עבר פלילי.

באים ומוסיפים: על פי המוצע השיקולים שיש להם קדימות ועדיפות כפי שאנחנו רואים מגדירים את העונש ההולם על בסיס עקרון הגמול.

באים ומוסיפים: במאמר מוסגר אני אציין כי עקרון ההלימה מתיישב עם דרישת המידתיות בפגיעה בזכויות יסוד שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

באים ומוסיפים: על פי ההצעה נקבע שיקול מרכזי ויחד עם זאת הנושא של הגמול והוא משאיר מתן ביטוי למטרות נוספות של ענישה כגון שיקום, הגנה לציבור ואף הפתעה.

באים ומוסיפים: ההצעה בסעיף 40 ד' קובעת מעמד של עקרון השיקום.

באים ומוסיפים: "על אף הוראות סעיפים 40ב' ו- 40ג' רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם במקום עונש הולם כאמור בסעיף 40ג', יימצא כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי.

באים ומוסיפים: היו מעשי עבירה לשמור של הנאשם בנסיבות העניין בעלי חומרה יתרה, ימצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף זה מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין".

באים ומוסיפים: לפי מה שאנחנו רואים, יש כאן מקום נכבד גם לעקרון של השיקום שכן הוא מאפשר בנסיבות הקבועות בסעיף עצמו לחרוג מענישה הולמת.

באים ומוסיפים: מהצד השני גם ניקח בחשבון הנושא של ההגנה על הציבור וגם לעקרון ניתן מעמד מיוחד שמאפשר גם בנסיבות המיוחדות הקבועות בסעיף לחרוג מעקרון האלימות.

באים ומוסיפים: באשר למעמד של החטאת עבריינים בכוח, יש לזכור כי לפסיקה יש את הנטייה להדגיש את השיקולים הגמולים וההחטאתיים.

באים ומוסיפים: יחד עם זאת ההחטאה היא אחד משיקולי הענישה שועדת גולדברג סברה כי השימוש בה אינו יכול להביא לחריגה מעונש הולם.

באים ומוסיפים: זאת מאחר שהשימוש בגורלו של היחיד לצורך הרתעת רבים ספק אם היא עולה בקנה אחד עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

באים ומוסיפים: יחד עם זאת אי אפשר להכחיש כי להחטאה יש ערך מסוים שהוא ערך חיובי של חינוך הציבור והחטאת ערכי החברה.

באים ומוסיפים: לפיכך ניתן ביטוי לשיקול זה אך באופן יותר מוגבל משני השיקולים שהזכרתי לפני כן וההחטאה מצאה את מקומה בהצעה כנסיבה מחמירה שאינה קשורה בביצוע העבירה ולכן היא מאפשרת החמרת העונש אך בתוך גבולות ההלימה.

באים ומוסיפים: אין זה בסיס לחריגה מעקרון ההלימה אלא יש להתחשב בכך בתוך הגבולות האלה.

באים ומוסיפים: מכל המקובץ עולה שנקבעה היררכיה בין שיקולי הענישה כשהמשקל הרב ביותר ניתן לעקרון הגמול לאחר עקרון השיקום והגנת הציבור מאידך גיסא.

באים ומוסיפים: זו ההיררכיה שנקבעה לעקרונות הענישה.

באים ומוסיפים: הנושא השני שהוא חידוש ושיש להתמקד בו הוא בהחלט הנושא של מנגנון ענישה מוצע שהזכיר היועץ המשפטי לממשלה.

באים ומוסיפים: ועדת גולדברג כללה מנגנון זה בהצעתה כדרך ליישום עקרון ההלימות וכדי להציע לבית המשפט עוגן ביחס אליו הוא יפעיל את שיקולי גזירת הדין.

באים ומוסיפים: העונש המוצע הוא עונש שאמור לשתף נקודת מוצא לבית המשפט הגוזר דינו של הנאשם.

באים ומוסיפים: הוא משקף את העונש לעבירה המדוברת בנסיבות רגילות וטיפוסיות של ביצוע.

באים ומוסיפים: לא המקרה החמור ולא המקרה הקל מכאן שברור שעונש המוצע הוא עונש שצריך להתחיל ממנו והוא לא העונש הסופי.

באים ומוסיפים: נוכח הנסיבות הרבות והשונות של ביצוע העבירה השופט כאשר נקבע עונש מוצע יצטרך להתחשב בכל אחד מהנסיבות האלה והבדיקה תתחיל להיעשות מהעונש המוצע.

באים ומוסיפים: כלומר, שיקולי הלקולא ימדדו וינמיכו את הענישה ושיקולי החומרה יחמירו את הענישה אבל החל מעונש המוצא שזו נקודת המוצא כפי שהובן.

באים ומוסיפים: גם בקביעת עונש המוצא משתקף עקרון הגמול.

באים ומוסיפים: העונש המוצע על פי ההצעה ייקבע על פי ההנחיות שמצוינות בסעיף 40ט', לפי השיקולים שיש לשיקול בקביעתם הם היחס ההולם בין עונש לבין חומרת העבירה והאשם, הערך החברתי שנפגע כפי שהזכרנו לפני כן, מידת הפגיעה בערך החברתי וכן מדיניות ענישה נוהגת והמדיניות הראויה.

באים ומוסיפים: את עונשי המוצא על פי הצעה מוצא שועדה תקבע.

באים ומוסיפים: הרכב הועדה שהוצעה בהצעת החוק רחב מן ההרכב אשר נקבע תחילה בהצעה של הרוב על ידי כך אנחנו קבלנו את ההערות וההסתייגויות שהביע פרופ' לנדאו שהוא היה חבר בועדה והוא היה שותף לדעת הרוב ואולם הביע הסתייגות בקשר להרכב הועדה.

באים ומוסיפים: המטרה של ועדה רחבה באמת לתת ביטוי לכל ההרכבים של המומחים למיניהם לכל הכיוונים.

באים ומוסיפים: זו ועדה שאמורה להיות ועדה מקצועית, מנותקת מאירוע זה או אחר המתרחש באותו רגע ועל כן היא צריכה לשקול ולקבוע את העונש המוצע בצורה מקצועית שלוקחת בחשבון את מירב השיקולים הנוגעים לעניין ובמנותק מן האירועים שמתרחשים בחוץ.

באים ומוסיפים: אני ערה לכך שנמתחה ביקורת על כך שהועדה היא הועדה שהיא בלתי תלויה ואין לה חלק מן המחוקק.

באים ומוסיפים: בכלל המחוקק הוא זה שצריך לקבוע את העונש אבל בעיני רוחי אני רואה את הועדה כזרוע ארוכה של המחוקק.

באים ומוסיפים: כלומר, מן גוף מקצועי אשר ייתן את התמיכה למחוקק והיתרון שלה אלה הנתונים שאני ציינתי.

באים ומוסיפים: הזרוע לא תלושה מן הגוף כי כמובן את ההמלצות של הועדה היא תהיה חייבת להביא למחוקק והמחוקק הוא זה שיקבע מה הוא יאמץ מתוך הדברים האלה.

באים ומוסיפים: לבסוף יש גם מקום לציין כי דרישת הנמקה מפורטת בגזר הדין כאמור בסעיף 40 י' של ההצעה, גם היא נועדה לתרום לשיקול הדעת בענישה.

באים ומוסיפים: עוד שתי נקודות שאני רוצה להתייחס אליהן שההצעה שלנו לגבי אחת מהן מתייחסת במפורש וזה הנושא של ענישת קטינים.

באים ומוסיפים: ועדת גולדברג לא התייחסה לנושא של ענישת קטינים ואנחנו חשבנו שמכלול השיקולים שאנחנו קבענו בהצעה אינו מתאים בהכרח לנושא של ענישת קטינים ואנחנו חשבנו שנושא השיקום שהוא משתקף בחוק הנוער ודרכי הטיפול הוא העיקרון שצריך לחול על הקטינים ולכן קבענו סעיף מפורש בנושא הזה כדי לא לחרוג מהכלל הזה.

באים ומוסיפים: ובעיה נוספת שאנחנו נצטרך להתמודד אתה ושנרחיב את הדיון בנושא זה הנושא של היחס של הסדרי הטיעון בשיקול הדעת והענישה.

באים ומוסיפים: ההצעה הנוכחית לא נודעת כרגע בנושא של הסדר הטיעון כי אנחנו מתכוונים שהנושא של הסדרי טיעון יעוגן בחקיקה נפרדת, החקיקה הנפרדת הזו כרגע נבחנת בועדה ברשותה של השופטת נאור, ועדה להסדרים פליליים וודאי הנושא של היחס בין הסדרי טיעון לבין הכללים של הפעלת שיקול הדעת בענישה יבוא לדיון בפני אותה ועדה ואנחנו נצטרך להכריע האם אנחנו נכפיף את שיקולי התביעה כאשר היא עושה הסדרי טיעון לעקרונות הבנויים בהצעת החוק או שאנחנו נקבע שהסדרי טיעון יהיו סיבה לחריגה מהעונש ההולם שהוא בסיס ההצעה.

באים ומוסיפים: מכל מקום היום כבר בחוק יש כבר בסיס להקלה בעונש עקב שיתוף פעולה של הנאשם בהליך הפלילי וזה יכול להיות הבסיס בהחלט להפעלה שיכולה לשמש את הסדרי הטיעון.

באים ומוסיפים: לסיכום, אני רוצה לומר שעקרונות החוק המוצע נועדו להכווין את שיקול הדעת של בית המשפט בקביעת ענישה מבלי לפגוע בשיקול דעתו המהותי של בית המשפט והוא מאפשר לו לשקול כל מקרה לגופו על פי העקרונות הקבועים בחוק ובדרך זו אנחנו תקווה כי מערכת בתי המשפט תשתף פעולה עם המהלך הזה שיתוף פעולה שהוא יהיה המפתח להצלחת השיטה.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לעורכת הדין משיח.

מנחם בן-ששון: בבקשה חבר הכנסת זאב.

נסים זאב: כמה זמן הוועדה הקדישה לנושא?

נסים זאב: ועל איזה סדר גודל של חוקים אנחנו מדברים?

נסים זאב: דהיינו מספר החוקים הלוא על כל חוק אפשר לשבת שעות ולדון מה חומרת העבירה ומה המינימום המתבקש של הענישה המתבקשת לאותה עבירה.

מנחם בן-ששון: אני מניח שהשאלה שלך היא כמה זמן ישבה ועדת גולדברג וכמה זמן ישבה הועדה שהכינה את החוק במשרד המשפטים?

מנחם בן-ששון: כי השאלה היא כמה זמן תשב ועדת החוקה על זה אני לא יודע לענות.

נסים זאב: אני חושב שלקחת נגיד עשרות רבות של חוקים ולקבוע אחידות של ענישה של מינימום זה בעייתי.

נסים זאב: אם אתה לא דן בכל חוק ברמה המקצועית זו בעיה.

נסים זאב: כך אני מבין.

מני מזוז: אין שום ספק שלקבוע עונשי מוצא לכל מאות העבירות הוא משימה קרוב לבלתי אפשרית החוק לא קובע שצריך לקבוע במהלך אחד עונשי מוצא לכל העבירות.

מני מזוז: ברור שסדר העדיפות בקביעת עונשי המוצא ייעשה על פי יש עבירות בחוק העונשין שמגיעות לבתי משפט אחת לכמה שנים ולעיתים אפילו אחת לכמה עשרות שנים.

מני מזוז: יש עבירות שנדונות באלפיהן בכל שנה, ברור שיש אינטרס להסדיר ולקבוע עונשי מוצא לעבירות הרווחות יותר שהן עיקר העבירות שנדונות בבית המשפט.

מני מזוז: אפשר לומר במן הערכה גסה ש- 10 אחוז מן העבירות מייצגות להערכתי 190 אחוז מהעבירות שנדונות בפועל בבתי המשפט, ולכן האתגר יהיה להתמודד תחילה עם אותן עבירות נפוצות ורווחות ששם חשוב במיוחד להסדיר את הנושא.

מנחם בן-ששון: אם חבר הכנסת זאב שאל ואני אנצל את ההזדמנות שנמצאים פה גם היועץ המשפטי לממשלה וגם עורך דין משיח, המשנה ליועץ המשפטי.

מנחם בן-ששון: בועדת גולדברג בהמלצת הרוב נאמרו דברים מפורשים לגבי זה שבית המשפט לא יגזור מאסר בפועל אלא אם כן עיקרון ההלימה אינו מתיישב עם הטלת עונש מסוג קל יותר אם אינני טועה.

מנחם בן-ששון: והסעיף הזה עכשיו לא נמצא בהצעת החוק אז אני מבין שמוטלת עלינו המשימה לחזור ולעיין גם בדו"ח גולדברג, וגם לחזור חזרה לשאול את השאלה הזו אבל האם אתם רוצים לפרש לנו את ההשמטה הזו או שהיא ניתנת לביצוע לאחר ההשמטה?

לבנת משיח: קודם כל כפי שאתם ראיתם אנחנו לא העתקנו במלואה את הצעת גולדברג, אנחנו כל החלק שדיבר על דרכי ענישה השארנו לעבודה של ועדה נפרדת.

לבנת משיח: לכן, מכיוון שההוראה הספציפית שאתה מדבר עליה היתה כלולה בתוך הפרק הזה אנחנו ראינו לנכון שבשלב זה לא נכניס את ההוראה הזו אשר התייחסה לסוגי עונשים מסוימים.

לבנת משיח: הרי ההצעה שלנו היא הצעה כללית והיא לא נכנסת לפרטים של עונשים מסוימים.

לבנת משיח: יחד עם זאת, מכיוון שאנחנו מדברים על עקרון ההלימות או הלימה אנחנו חשבנו שהעיקרון הזה הוא כלול בפנים פשוט באופן מובנה כאשר אם אתה צריך לתת עונש הולם אז אתה צריך לבחור גם מהו העונש ההולם ואם במקרה הספציפי העונש ההולם הוא מאסר אין מקום לשים בצד של נושא המאסר.

לבנת משיח: ולעומת זאת אם במקרה הספציפי עונש המאסר אינו הולם אז זה פשוט כלול בתוך העיקרון.

מנחם בן-ששון: תודה.

מנחם בן-ששון: היועץ המשפטי לממשלה הזכיר קודם נתונים אז אני אתן הזדמנות גם להתייחס לשאלה אחרת שהעסיקה אותנו והיא שאלת הנתונים הסטטיסטיים שאתה חידדת ודיברת עליה בדבריך ואני שוב מניח שכאשר נתחיל לדון בועדה בחוק יהיו לנו הנתונים הסטטיסטיים הנוראיים שמהם אתה יצאת אל עונשי המוצא.

מני מזוז: ראשית רק כהשלמה לדברים שאמרה הגב' משיח, ההשמטה של סעיף נדמה לי זה 8ב' להצעה של השופט גולדברג לא מייצגת עמדה ערכית אחרת או שונה אלא כפי שהסבירה הגב' משיח, אנחנו לא עסקנו בהסדרה של דרכי הענישה זה נואש כשלעצמו מורכב ושונה ושהוא יטופל בנפרד.

מני מזוז: לגבי הסטטיסטיקה אני חושב שלא יהיה מנוס כי זאת תהיה התשתית שממנה אנחנו נתחיל לגזור או לעצב את עונשי המוצא.

מני מזוז: אני לפני הרבה מאד שנים כשהייתי פרקליט פלילי צעיר חשבתי שיכול להיות פתרון נוח שכל גזרי הדין ירוכזו וייכנסו לתוכנת מחשב שתתן בזמן אמת את העונש הממוצע הנכון לאותו יום לאותה שעה שנגזר בבית המשפט וזה היה מקל מאד על השופטים, על הפרקליטים כי כל אחד היה לו את הכרטסת שלו עם העונשים שהוא חשב שכדאי יהיה לעשות בהם שימוש.

מני מזוז: הרעיון של עונשי מוצא הוא יותר מורכב, הוא אמור להכניס לא רק סטטיסטיקה אלא גם גישה ערכית ולכן הוא יוכל להיות כלי כמגמה להקל או להחמיר בענישה בתחומים מסוימים אבל אין מנוס שנצטרך לרכז מידע סטטיסטי כבסיס לעבודת הועדה המקצועית ולאחר מכן באישור קביעת עונשי המוצא בכנסת.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: אני מבקש מפרופ' לסלי סבא שירצה על התרבות העונשית, תכליות הענישה והשאיפה להבנייה.

מנחם בן-ששון: פרופ' סבה הוא מרצה בחוג לקרימינולוגיה בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית ותחומי המחקר העיקריים שבהם הוא עוסק הם בין היתר מדיניות ענישה, תכליות המשפט הפלילי, זכויות נפגעי עבירה, סוציולוגיה של המשפט וגם עברות משמעת של חברי סגל אקדמי.

מנחם בן-ששון: אם יהיה זמן, ד"ר ענת הורביץ תשלים את הרצאתו או תוסיף דברים ואם לא נדחה את הדברים אל הדיון.

לסלי סבה: ראשית כל אני הוזמנתי באופן אישי אבל אני צריך לציין שני הקשרים שונים.

לסלי סבה: אחד לא חשבתי להזכיר מחוסר זמן אבל בעקבות ההערות האחרונות של היועץ המשפטי אני משמש יושב ראש זמני של האגודה הישראלית לקרימינולוגיה שהכוח הפעיל שם בזמנו היה השופט משה טלגם, לפני שהוא נפטר והוא נלחם בדיוק על תוכנית כזאת שהם ביקשו כדי שכל שופט לפני שהוא גוזר את הדין יכול להציג על המצגת מה בדיוק ההתפלגות של האנשים לגבי אותה עבירה ונוכח דבריך אני צריך לראות איפה דברים עומדים ואם אי אפשר לחדש את התוכנית הזאת.

לסלי סבה: ההקשר השני, אני פועל עם כמה קולגות בפקולטה למשפטים גם בצד הקרימינולוגי וגם בצד המשפטי באיזה שהיא תפוצה שהכינה נייר שמונח לפניכם, אנחנו קוראים לעצמנו באופן פורמלי קבוצת ירושלים לחקר מערכת המשפט הפלילי, אנחנו ידועים לשמצה אבל מי שהשקיע רבות בנייר הזה זה ד"ר ענת הורביץ שנמצאת אתנו אבל הגענו למסקנה שאין זמן גם אפילו להציג שלא נדבר על להעמיק בנייר הזה שהוא עוסק בכל כך הרבה נושאים כבדים אז יכול להיות שענת תשלים בסוף, או שאפשר יהיה להפנות אליה שאלות אבל בעצם אני מציע שבהזדמנות אחרת תשמע ניתוח ממנה משום שרק לה יש בעצם את התמונה השלמה של כל הסוגיות האלה שזה לא כל כך פשוט משום שאנחנו מספר אנשים עם דעות שונות וניסינו לחפש כמה נושאים שאנחנו יכולים להסכים לגביהם.

לסלי סבה: ובעצם בהקשר הזה אני רוצה גם לציין נקודה אחת שבסוף לא כל כך הובנתה אבל שוב, זה מתקשר למשהו שאמר היועץ, היינו הנושא הזה של אנחנו לא צריכים מחקר, אנחנו מתרשמים שיש פערים גדולים, זה נכון שאנחנו מתרשמים שיש פערים גדולים אבל בעצם המשמעות של פערים זה לא עניין של פערים אלא זה עניין של פערים בלתי מוצדקים.

לסלי סבה: בעצם אנחנו לא יודעים אי אפשר אפילו להגדיר מה זה פערים בלתי מוצדקים אם אנחנו לא יודעים מהן מטרות הענישה, משום שאם אנחנו רואים פערים לגבי שופטים, לגבי אותה עבירה, אז יכול להיות שזה משקף נסיבות שונות של הנאשם, השאלה אם זה לגיטימי או לא לגיטימי ודווקא ההצעה שמונחת לפנינו מתייחסת גם לאפשרות הזאת.

לסלי סבה: אז כל עוד שלא עשינו מחקר בעצם אנחנו לא יודעים אם ההתרשמות שלנו שאני בעצם שותף לה, באיזה מידה היא נכונה ומה היא משקפת.

לסלי סבה: וזה באמת מביא אותי לנקודה אחרת בכלל, מצב המידע והמחקר די על פנים.

לסלי סבה: אני לא יודע את מי להאשים, יכול להיות שאני מאשים את עצמי או את עצמנו הקרימינולוגים אבל לקראת הישיבה הזאת לקבל קצת נתונים לגבי מגמות בחומרת הענישה בארץ מאד קשה.

לסלי סבה: פעם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה היתה מפרסמת חוברות ועכשיו בעידן המחשב זה לא נמצא על האתר כמעט וגם יחידת המדע של משרד המשפטים כל המקורות האלה אינם פועלים די הצורך ואינם מתואמים.

לסלי סבה: אני כאן יוצא בקריאה שאולי גם לשתף את החוקרים כדי לשפר את המצב שודאי יהיה צורך לכך ברגע שיאומץ, אם תאומץ הצעת החוק.

לסלי סבה: עכשיו, ההצגה שלי היא בעצם מתמקדת בנושא של חומרת הענישה.

לסלי סבה: על פניו צודק היועץ שזה לא הנושא בכלל, הנושא הוא הבנייה ובעצם החמרה יכולה ללכת לכאן או לכאן אבל התחושה מאד קשה בקרב ודאי כל אנשי האקדמיה היא שמרחף כל הזמן מתחת להצעה הזאת הנושא של החמרה ואי אפשר בעצם לטפל בתבונה בהצעה בלי להתמודד גם עם הנושא של החמרה.

לסלי סבה: בדבר אחד אני חושב שכל הקרימינולוגים ואנשי המשפט הפלילי לפחות אלה שאני נתקלתי בהם באקדמיה היו נגד מגמה של החמרה וזה לא משום שאנחנו יפי נפש, זה לא רק משום שאנחנו יפי נפש, יש הערכה בקרב הקרימינולוגים שההחמרה בענישה איננה מועילה ומביאה יותר נזק מאשר תועלת ואני חושב שבקרב המשפטנים גם שבמקרים רבים זה גורם לאי צדק שאני לא יכול כרגע להרחיב על זה, וזה מביא אותי בעצם לעמדת הפתיחה שאני מאד מסויג מההצעה לא משום שאני לא מאמין בהבנייה, אני מאמין בהבנייה, אני חשוב שזה מאד נכון ושהגיע הזמן שהכנסת תיתן את דברה לגבי מה צריך להנחות את השופטים ומה צריכה להיות מדיניות הענישה אבל אני מאד חושש שההנחיות או לפחות עונשי המוצא יהיו מקור להחמרה נוספת.

לסלי סבה: הם לא חייבים להיות לכן אני אולי קצת פחות נגד ההצעה ויש חלק מהחברים שלי שחושבים שאין ואי אפשר להבדיל בין הצעה לבין החמרה.

לסלי סבה: שהניתוח הזה לגבי ארצות הברית שעצם הניסיון להבנות את הענישה הביא להחמרה, אני לא חושב שזה נכון, אני חושב שההחמרה שם היא ללא קשר, ההנחיות יכולות גם להחמיר בענישה אבל היתה מגמה של ענישה ללא קשר ואני חושב שאצלנו אני מצד אחד חושש שההנחיות והצעת החוק עלולה להחמיר אבל אני חושב שגם ללא הצעת החוק אנחנו בכיוון של ומגמה של החמרה.

לסלי סבה: לכן אני לא מאשים לגמרי את העניין של הצעת החוק בזה, אבל זה ודאי מביא אותי למסקנות שאני לא יודע אם אני אגיע אליהן, מה צריכים לעשות, להקפיד להזהיר ולהיזהר כדי שהצעת החוק לא תביא או תביא באופן מינימלי להחמרה.

לסלי סבה: אם כן מה כן מביא להחמרת הענישה?

לסלי סבה: יש מגמה שקיימת ממילא אולי בתומנו היינו חושבים, ציבור נאור שההחמרה בעונש זה נובע מבעיה של החמרת הפשיעה.

לסלי סבה: ואם כך אנחנו היינו מצפים לראות שבחברות בהן הענישה יותר חמורה, הפשיעה יותר חמורה אלו המקומות שבהן המדיניות היא להחמיר בעונש ובתקופות שבהן הפשיעה יותר חמורה גם זה יגרום לכך שבאותה החברה יתחילו להחמיר בעונש כדי להתמודד עם הפשיעה הקשה.

לסלי סבה: אבל המחקרים גם המחקרים ההשוואתיים וגם המחקרים ההיסטוריים מראים שאין קשר שיעורי ההחמרה בעונש מדיניות ההחמרה בעונש לבין שיעורי פשיעה.

לסלי סבה: ואני אביא עוד קצת נתונים בהמשך אבל קודם כל אני שואל את השאלה וזה הביא אותי לכותרת של ההצגה הזאת, מה כן מסביר את ההחמרה בעונש אם לא רמת הפשיעה?

לסלי סבה: והתשובה שלי היא בעצם עניין של לא רק שלי, אני ניזון מחוקרים וסופרים, מדיניות הענישה היא בעצם פועל יוצא מאין התכונות התרבותיות של החברה.

לסלי סבה: זה עניין של תרבות.

לסלי סבה: לפחות מתוך מדינות המערב אנחנו יודעים שההחמרה היום היא בולטת בקיצוניותה בארצות הברית אבל גם מדינות אנגלוסכסיות אחרות בעיקר אנגליה ובמידה מסוימת אוסטרליה, הן הולכות באותו כיוון, הן יש להן ענישה מעל רמת הענישה של מדינות אחרות באירופה ומנסים להסביר למה.

לסלי סבה: יצא לאחרונה ספר מצוין על מדיניות הענישה ושם מתייחסים לנושא הזה של התרבות, שם מחלקים ל- 4 סוגים של מדינות מבחינת האוריינטציה הפוליטית הכלכלית.

לסלי סבה: ומתברר שהמדינות האלה שהזכרתי זיהיתי אותן קודם הן מה שנקרא מדינות ניאו-ליברליות והן מאופיינות על ידי מדיניות של החמרה בענישה.

לסלי סבה: איך זה קורה?

לסלי סבה: אפשר להבין את זה ככה שמדינות האלה הן אימצו את כלכלת השוק וכלכלת השוק יש כאלה שלא כל כך מצליחים להתמודד והם יורדים למטה לתחתית הסולם והם לא כל כך נכנסים לא לשוק העבודה ולשוק השיכון וכו' והם נתפסים וחיים שונה מאחרים ויש ניכור והם נתפסים כקצת מאיימים ובאמת הם מבצעים חלק גדול של עבירות וזה יוצר איזה חששות בקרב הממסד והאזרחים הטובים, המעמד הבינוני וכן הלאה, הם בעצם לא כל כך אזרחים, אפשר להגיד אזרחים דרגה שניה.

לסלי סבה: ואת זה רואים במדיניות הענישה בארצות הברית, זה תואר בכל הספרות שבתי הכלא מתמלאים עם בני מיעוטים, למצערי זה מתחיל גם ככה אצלנו מי שמסתובב במוסדות כאלה.

לסלי סבה: הסיסמה האידיאולוגית במדינות האל זה חוק וסדר והמדינות האלה מיישמות מדיניות ענישה במיוחד של כליאה בשיעורים גבוהים.

לסלי סבה: כמובן הדוגמה הבולטת בארצות הברית, יש נתונים הרי המדד זה תמיד כמה אסירים יש לכל 100 אלף תושבים.

לסלי סבה: זה איזה מן מדד של טעות.

לסלי סבה: אפשר לומר שהאמצע זה פחות או יותר סביב ל- 100.

לסלי סבה: מדינה שמצליחה לכלוא מתחת ל- 100 אסירים זה בעצם מדינה שיש לה שאיפות לגישה תרבותית לנושא הפשיעה והסטייה.

לסלי סבה: הביקורת בארצות הברית של האקדמאים זה בעיקר על המערכת הפדרלית אבל יש כמה מדינות שהן נקטו במדיניות יותר נאורה וקבעו כיעד וזה אגב צריך גם מחקרים מהי ההשפעה של מדיניות זו או אחרת שלא ימלאו את בתי הסוהר, וכל אחד הציע הנחיה של גובה הענישה מה זה יעשה לענישה.

נסים זאב: אדוני הזכיר כמה מדינות באירופה שכולן היו כלפי מעלה.

נסים זאב: האם יש איזה שהיא מדינה אירופאית או אחרת שההבנייה הביאה להקלה?

נסים זאב: ומה המשמעות מבחינת ההקלה?

לסלי סבה: רוב מדינות אירופה, אולי זה נכון לגבי כולן, לא הביאו מערכת כפי שמוצעת של עונשי מוצא.

לסלי סבה: בדרך כלל הם נותנים הנחיות לגבי המדיניות הכללית וזה אני חושב שבכלל גרם לפחות שינויים אבל אני חייב לומר שאנגליה שלפחות עד עכשיו לא היו הנחיות כל כך מפורשות בכל זאת מדיניות הענישה הולכת ומחמירה משום שהיא שייכת לתפוצה של מדינות כאלה, ניאו-ליברליות.

לסלי סבה: לעומת זאת למשל מדינות כמו צרפת וגרמניה שיש להן עדיין יותר מסורת קצת של מדינת רווחה אמנם די היררכי והן רובן מתחת ל- 100 ומדינות שהן עדיין סוציאל-דמוקרטיות ממש, כמו בסקנדינביה שיעורי הכליאה שלהן הן עוד הרבה פחות.

לסלי סבה: אז השאלה שאני רוצה להציג כאן, איזה סוג אנחנו רוצים לעשות אבל אני לא מאמין שבועדה הזאת זה המקום להילחם מתופעות של השוק, של כלכלת השוק ואגב, הנושא של הפרטת מערכת החוק והענישה זה גם כן הולך יחד עם זה במדינות ליברליות, המדינה לוקחת פחות ופחות אחריות אפשר לומר גם על כל הנושא של הפשיעה ושל עבריינים וכו' ובעצם מנסה לקבוע לפתור את הבעיה על ידי החמרה והאצלת סמכויות לגורמים פרטיים.

לסלי סבה: זה מדיניות, יש דברים שכאמור הועדה הזאת לא יכולה לעצור אבל לפחות היא יכולה תרום את שלה לבי מיתון בנושא של החמרת העונש, השאלה מה הדרך הטובה לעשות את זה.

לסלי סבה: עשיתי בעצם את השלב הראשון של ההשוואה בין המדינות כדי להסביר שאין קשר בין שיעורי פשיעה ושיעורי החמרת העונש.

לסלי סבה: אגב, באותן המדינות שבהן העונש הולך ותופח, הפשיעה דווקא ירידה, זה קרוב ל- 20 שנה בארצות הברית, אולי נשמע את זה מפרופ' סטית' אחר כך, מגמת הפשיעה היא בירידה ובעצם עכשיו אני מגיע לארץ שזה המקום שאנחנו צריכים להתמודד עם השאלות האלה, גם בארץ אני שוב בדקתי מה שיכולתי לקראת המפגש הזה, והמקור דווקא כן יש נתונים קצת יותר טובים על הפשיעה מאשר על הענישה ובעצם השתמשתי בעיקר בשני מקורות, יש לי את הטבלאות ויש לנו סקר קורבנות, זה מדד מצוין למצב הפשיעה משום שפונים לבתים ושואלים את התושבים באיזה מידה נפגעתם בשנה האחרונה וגם עבירות שלא דווחו במשטרה נכנסות לסקר הקורבנות ומתברר בעצם שני דברים מאד מעניינים.

לסלי סבה: ראשית כל, אם משווים בין ישראל למדינות אחרות, יש לי כאן שתי טבלאות, אחת לגבי שיעור ההתערבות הכללי משווים את ישראל עם 20 מדינות אחרות וישראל היא די בעצם למטה בתחתית והמדינות האלה באירופה, כולל אלה שיש להן ענישה מתונה ישראל במצב די למטה ואותו דבר יש גם היפגעות מאלימות ל- 100 נפש וגם כן ישראל היא די למטה.

לסלי סבה: אז ישראל היא במקום די נמוך, למה היא צריכה עכשיו להיות מדינה שתחמיר את העונש מעבר למדינות אחרות ובעצם את הנתון הזה עוד לא נתתי, זה נמצא במאמר של בועז שדה לגבי מדיניות הכליאה בארץ, אנחנו במצב מאד גבוה.

לסלי סבה: הנתון שהוא מצטט זה טיפה מעל 200 אסירים ל- 100 תושבים וזה הולך וגדל כל הזמן ואפילו אם אתה אומר, יש לנו בעיות של אסירים בטחוניים, אתה מגיע לרמה בערך של אנגליה, אנגליה זה בערך 145 אסירים ל- 100 אלף, זה בערך המקום שלנו ללא עבירות ביטחון.

לסלי סבה: אז אני שואל אתכם למה אנחנו צריכים להיות שם, למה אנחנו לא יכולים להיות כמו צרפת וגרמניה, אין הצדקה לכך משום בחינה שהיא.

לסלי סבה: אנחנו כמו אנגליה, בלי אסירים ביטחוניים ששם זה ידוע, זה מדינה שהולכת לכיוון של ארצות הברית מהבחינה הזאת וזה כל הזמן הולך ומחמיר.

נסים זאב: יש כל כך הרבה בתי כלא שלא יודעים מה לעשות אתם.

נסים זאב: הלוא היתה פה הצעה לא מזמן, הפרטה.

לסלי סבה: הפרטה יכולה לפתור את הבעיות האלה במקום לחשוב איך לצמצם את מספר האסירים חושבים איך לבנות מדינות בתי סוהר לא כל כך על חשבון המדינה.

לסלי סבה: הנתונים האלה מסקר הקורבנות, בדקתי גם בכל זאת זה כן יש נתונים מהמשטרה ומאז 98' מספר מוחלט של עבירות שדווחו למשטרה ירדו למרות שהאוכלוסייה גדלה בצורה די מהותית, מספר העבירות שדווחו ירדה, גם כשהסתכלתי על פשיעה חמורה ומאורגנת הירידה היתה פחות בולטת, אבל ככה היא היתה יציבה ועבירות אלימות גופנית גם כן ירדו באופן מהותי מאז 98', אז אין שום סיבה עכשיו, לא בקנה מידה השוואתי בינלאומי, ולא בקנה מידה ישראלי פנימי שאנחנו צריכים עכשיו כביכול להחמיר בענישה כביכול בשל החמרה בפשיעה.

לסלי סבה: ובעצם, כמו באנגליה ובארצות הברית למה אנחנו בכל זאת מחמירים?

לסלי סבה: זה נובע יותר מחששות של הציבור, זה כביכול הזדהות עם נפגעי העבירה, מהאמון שההחמרה בענישה תצמצם את הפשיעה למרות שאנשים לא כל כך יודעים שהיא לא כל כך עולה, אנשים ניזונים במידה רבה מהתקשורת , אני לא רוצה להאשים פוליטיקאים אבל הם ניזונים אולי גם מהתקשורת אבל לראשונה בארץ בזמן האחרון וזו מגמה מאד מדאיגה, שנושא של מדיניות הענישה נכנסת גם לפוליטיקה.

לסלי סבה: עשרות שנים בארץ גם המדיניות היתה מאד מתונה והגישה יותר שיקומית לקחת אחריות על העבריינים, לראות אותם כאנשים שמעדו.

נסים זאב: אבל זו המשטרה שחוקרת לעומק יותר מדי.

נסים זאב: זה מתגלגל הלאה.

נסים זאב: זה מסתיים בבית המשפט.

לסלי סבה: הקטע הזה הוא קצת ספקולטיבי, אני לא מומחה לנושא תקשורת אז אני משער וגם על סמך הספרות שקראתי מה גורם לסתירה הזאת בין השאיפה להחמרה לעומת התנאים שבעצם לא מצדיקים את זה וגם לא יהיה לי זמן להרחיב על הנושא של העונש אז רק אסכם במשפט אחד או שניים שללא קשר למצב הפשיעה היום יש איזה הנחה שככל שאתה מחמיר זה יביא לתוצאות, זה יצמצם את הפשיעה וכו', הקרימינולוגים עוסקים במחקרים כמה עשרות שנים ומגיעים פעם היתה אפילו מסקנה לגמרי פסימית ששום דבר לא פועל, שאין שום התערבות על ידי מערכת המשפט שיכולה להשפיע, עכשיו יש טיפה יותר אופטימיות אבל רק בשוליים, כלומר, כל מה שנעשה יכול להשפיע על שיעורי הפשיעה רק בשוליים.

לסלי סבה: יש כמה תוכניות שיקום שמצליחות, זה גם בכיוון של הרחקת עבריינים אבל זה בעלות מאד יקרה גם כספית, גם חברתית וגם מבחינת הצדק.

לסלי סבה: צריכים להביא גם את זה בחשבון שהבניית הענישה אם זה לצורך שיקולי צדק זה דבר מבורך אבל שלא נצפה שאם אנחנו נגביר את נשים את הדגש על מטרה זו או אחרת זה יעשה משהו מאד מהותי בנושא של שינוי המגמות של הפשיעה.

לסלי סבה: אני לא ארחיב יותר על זה.

לסלי סבה: ההמלצות שלי מאד טנטטיביות.

לסלי סבה: המלצה ראשונה שזה ברור שזה מה שצריך להנחות את המחוקק הבעיה הזאת של החמרה ולא לגרום, להחריף את הפערים ואת הניכור, בכל זאת הזכרתי את העניין של קורבן, יש לי גם זכויות בנושא הזה, כתבתי גם ספר בדבר זכויות הקורבן אז זה לא שאני יפה נפש רק לגבי נאשמים אני גם מאד רגיש לנושא של קורבנות והמחקר בגדול מראה שקורבנות אינם זקוקים להחמרה, הם רוצים שיתייחסו אליהם, הם רוצים להיות חלק מהמערכת, מהחוק, זכויות נפגעי עבירה שמשלב אותם במערכת וזה מאד יכול לתרום.

לסלי סבה: יש נסיונות מאד מעניינים היום לגבי צדק מאחה, יש מפגשים בין קורבן לעבריין וכו' אבל כל המחקרים מראים שככל שיש גישה יותר הומנית לנפגע, יורדת המדמה של נקמנות, וגם לגבי הציבור, הציבור נתפס כנוקם משום שאם אתה שואל את הציבור הם צריכים להחמיר בעונש.

לסלי סבה: אבל אם אתה מציג בפני הציבור מקרה ספציפי של עבריין פלוני שעשה כך וכך, מה צריכים לעשות אתו אז בדרך כלל מוצאים שמה שהם מציעים זה פחות או יותר מה ששופט ממוצע עושה, הציבור, אם בודקים את זה לעומק איננו נקמן , בעיקר אם אתה אומר לציבור שהנפגע קיבל איזה שהוא פיצוי ואז הם מורידים שוב את טווח הענישה הזה.

לסלי סבה: המסקנות שלי בעניין זה צריך כאמור להנחות אותנו, הבעיה העיקרית בחוק זה כמובן בנושא של עונשי מוצא משום שכל ההנחיות כלפי מדיניות הענישה אפשר להסכים עם פרט זה או לא להסכים עם פרט זה אבל לדעתי בגלל השיקול דעת הרחב שיישאר בידי השופטים אין לזה סכנה בנושא של ענישה.

לסלי סבה: הבעיה תהיה ברגע שאו הועדה ושוב אני מזכיר את הנושא, תלוי איזה לחצים יפעלו על הממשלה למנות אנשים מסוימים לועדה או שהועדה הזאת מתחלפת ויש אפשרות של פוליטיזציה של הועדה ואגב, הייתי חושב על האפשרות שיהיה מקור נוסף, אין זמן לעסוק במחקרים ובכפיית מדיניות שקולה, אני חושב שצריכים ללכת לכיוון של אנגליה שמעבר לועדה האופרטיבית יש גם איזה מוסד בחוץ שפותר את העונשים ומביא המלצות.

לסלי סבה: יש איזה גורם עצמאי באנגליה שמביא המלצות לגורם הקובע אבל כמובן ההמלצה שלי בקביעת עונשי מוצא צריכים לחשוב בראש ובראשונה על השפעות של הדבר הזה, על מה שיקרה בשטח ועל מה שיקרה בבית הסוהר.

לסלי סבה: הדבר השני, אני לא יודע איך פותרים את זה ואני מקווה שאולי רותי או מישהו אחר יעשה את זה, איך אנחנו מונעים מה שקרה במערכת הפדרלית בארצות הברית שהועדה קובעת איזה שהיא מערכת שהם לפי כל מיני שיקולים פחות או יותר מקצועיים ואז בא איזה שהוא ממשלה או חבר כנסת עם הצעת חוק פרטית ואנחנו יודעים שהיום זה הצעות פרטיות וקובע שלעבירה הזאת לא מוצא חן בעיניו, הוא רוצה להיות קצת פופולרי אז הוא מכפיל את העונש לעבירה מסוימת ואז כל המנגנון העדין שנקבע על ידי הועדה שובש לחלוטין ואז צריך להעלות את כולם ופתאום יש איזה שהיא עבירה שהיא לגמרי מחוץ לפרופורציה , אז אני לא יודע איך מרסנים את זה אבל אני מבין שהמדינות השונות בארצות הברית להבדיל מהמערכת הפדרלית, הן הצליחו במידה זו או אחרת קצת לרסן את התופעה הזאת אבל הייתי רוצה לשמוע, אולי מרותי, אולי מפרופ' סטית' אולי היא יודעת איך עושים את זה אבל זה צריך להיות שיקול.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לפרופ' סבה.

מנחם בן-ששון: אני רוצה רק להבין או לחדד לפחות נקודה מסוימת.

מנחם בן-ששון: יש עונשי מוצא אבל יש נקודת מוצא למחקר שלך ונקודת המוצא למחקר שלך היא של אי הסכמה אם אני אגדיר את זה במילה עדינה עם הנתונים שפתח בהם היועץ המשפטי לממשלה.

מנחם בן-ששון: והיה אם אני לא רוצה עכשיו להכריע, אבל היה אם היועץ המשפטי לממשלה לא טעה טעות חמורה קרי, שעונשי המוצא הללו אינם מביאים בהכרח להחמרה, כי אז המבנה שבנית צריך להחליף אותו, או שאני טועה?

לסלי סבה: אם היה אפשר להבטיח את זה אז ההתנגדות שהבאתי כאן.

מנחם בן-ששון: זה לא רק ההתנגדות.

מנחם בן-ששון: אני מדבר עכשיו על המבנה משום שכאן יש מבנה בנוי לתלפיות אז כל המבנה הזה לא קיים.

מנחם בן-ששון: אז זה דבר שכדאי שנזכור אותו לפני שנצא להפסקה, אני לא רוצה להיכנס לויכוח עליו.

מנחם בן-ששון: הנקודה השניה שהיא בכל זאת מעסיקה אותי וציפיתי לשמוע ממך אבל אני מבין שנשאיר את זה לפעם אחרת.

מנחם בן-ששון: יש כאן הנחת יסוד, הנחת היסוד היתה הגמול או הנחת היסוד שהיא זאת שיוצאת במהות החוק בסעיף ב' שלו, האלימות או לא להלום במובן האלים של המילה אלא במובן הסימטרי של המילה.

מנחם בן-ששון: בין 4 מגמות ודברים כתובים מובהרים יפה מאד במגמת החוק ונראה שועדת גולדברג נתנה את דעתה לסוגיה הזאת וכאן חסרה לי אמירה מפי אדם שעוסק בתחום הזה, זאת אומרת, אולי צריך להפוך את הפרופורציה, אולי השאלה היא שאלת הרתעה היא זו המשמעותי, שועדת גולדברג אמרה את דברה, לבעיה שיש לנו בהרתעה שהיא נקודת מוצא.

מנחם בן-ששון: בסוגיה הזו אינך רוצה לומר דבר.

לסלי סבה: אני מסכים עם זה, עם המגמה הזאת.

לסלי סבה: בעיקר שהצעת החוק קיימת שהיא מביאה בחשבון גם מטרות אחרות.

נסים זאב: יש איזה שהן מסקנות ביניים של ועדת גולדברג?

נסים זאב: דבר נוסף, אם יש מסקנות אז אפשר כבר לדעת היום האם המגמה היא כלפי מעלה או כלפי מטה.

נסים זאב: זה לא משהו שצריך להיות בהשערה או בהערכה.

נסים זאב: אני לא קראתי את המסקנות.

נסים זאב: פה לא צריך להשאיר אפילו איזה שהוא ספק על מה שאדוני שאל, אני גם דבר נוסף רוצה להבין ממך אני בתחילת דבריך הבנתי שבהערכה שלך זה יכול להיות כלפי מעלה וכלפי מטה המידתיות במסקנות של הדברים שלך אפילו לא הטלת ספק שודאי תהיה פה החמרה כלפי מעלה, זאת אומרת, הרף רק יעלה.

נסים זאב: ככה אני הבנתי ממך בהמשך דבריך, אז על מה אתה מתבסס?

לסלי סבה: מנגנון יש, הועדה תשב מן הסתם, ככה אני הבנתי שהיא תתבסס על המדיניות המצויה היום אז זו תהיה נקודת מוצא.

לסלי סבה: בתוך זה יהיו מקרים שיחליטו כבר לעלות, כמעט לא יהיו מקרים שיחליטו לרדת.

מנחם בן-ששון: לא ברור לי מנין.

מנחם בן-ששון: יש מאמר שאנחנו נשמע עליו אחרי הצהרים.

מנחם בן-ששון: זה עניין של הערכה כי חבר הכנסת זאב שאל גם כן בעדינות האם זה ברור שזה כך יקרה.

מנחם בן-ששון: זאת ההערכה שלך.

מנחם בן-ששון: אולי בכל זאת תגיד אז לגבי תפיסת המוצא של האנשים אמרת את עמדת הרוב בועדה.

לסלי סבה: נקודת המוצא צריכה תמיד להיות משהו שמתבסס על חומרת העבירה ואז השאלה מה מידת הסטייה ומהם השיקולים.

מנחם בן-ששון: הדיון יחזור בעוד 10 דקות.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: כשביקרנו קודם את התקשורת אני רוצה להגיד משהו על עוצמתה.

מנחם בן-ששון: קבלתי מכתב מאחד מחברי הכנסת, יש רבים ודאי, בזמן אמיתי והוא כותב כך: "אני עוקב דרך ערוץ הכנסת אחרי הדיון החשוב שלכם ואני חושב כי נקודת המוצא וכו'" את זה הוא ודאי יביא גם בדיונים אחרים אבל מסתבר שאנחנו לא מדברים רק על עצמנו, קבוצה חשובה ואינטימית של כמה עשרות אנשים אלא יש עוד מי שעוקב אחרי העבודה שלנו.

מנחם בן-ששון: אני מבקש להמשיך ביום העיון שעוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.

מנחם בן-ששון: את המושב הזה תפתח כבוד השופטת בדימוס דליה דורנר והתוספת שלה היא הצעת החוק עצמה.

דליה דורנר: רבותיי, מכובדיי, המצב הקיים בענישה לא מניח את הדעת ראשית הוא פוגע בעקרון החוקי משום שאכן בדחיקה לא כלולים עקרונות שצריכים להנחות את השופט כיצד להעניש.

דליה דורנר: בפרקטיקה אין אחידות ואני לא מדברת על אחידות פורמלית אלא אחידות מהותית, מחקרים גם הראו שיש אפליה כנראה בסיבות תת מודע של מיעוטים, הן כאשר הם קורבנות לעבירה, הן כאשר מבצע עבירה.

דליה דורנר: הרעיון המרכזי של הבנייה ודעת הרוב היו נראים לי מקובלים.

דליה דורנר: לעומת זאת, הצעת החוק היא מאד מאד בעייתית בעיני.

דליה דורנר: הדבר האחרון שאני סברתי שהיא צריכה להביא להחמרה.

דליה דורנר: שמעתי מהיועץ המשפטי לממשלה שיש בעיה, העונשים אינם מספיק חמורים.

דליה דורנר: אינני יודעת, אנחנו לפי הסטטיסטיקות שהסנגוריה הציבורית העבירה לי נמצאים "במקום טוב מאד" לגבי כליאת אנשים.

דליה דורנר: בתי הכלא הנוראיים שלנו ודאי לא עוזרים לשיקום עבריינים והם בעייתים כשלעצמם.

דליה דורנר: הכליאה שלנו היא מאד בעייתית.

דליה דורנר: בעוד שמעתי על הדוגמה של הרצח, רצח לא צריך שום הבנייה, כתוב שהעונש הוא מאסר עולם חובה אז אם אנשים משוחררים אחרי תקופות קצרות אז זה ודאי לא עסק של בתי המשפט או הענשה שלהם וזו הדוגמה הגרועה ביותר.

דליה דורנר: הייתי ממליצה בפני היועץ המשפטי לממשלה שאם יש תחומים וצריך להיות בתחומים שלדעתו הענישה היא קלה מדי, לגלגל את העניין עד לבית המשפט העליון, אני יכולה לדבר על הסחר בנשים שזו תופעה חדשה ומדאיגה מאד, עבירות מין שהענישה לגביהן עלתה בשנים האחרונות, הרי מדובר בסוגי בתחומים שונים של עבירות וטוב יעשה בית המשפט העליון שיתן את דברו לגבי היחס ההולם, מה שאנחנו קוראים ההלימות.

דליה דורנר: מדוע ההצעה לעצמה היא נראית בעיני מאד מאד בעייתית, מפני שהיא מעבירה את כל הרע שבשיטה הקיימת למדינה, לתביעה.

דליה דורנר: מה יהיה בפועל.

דליה דורנר: ואני לא הייתי רק שופטת, הייתי הרבה שנים סנגורית ועסקתי בתביעה.

דליה דורנר: מה שיהיה הוא דבר פשוט, מי שיקבע את העונש יבחר את העבירה מפני שמה זאת אומרת, עונשי מוצא מדורגים, אני כבר לא מדברת על הבעיה החוקתית אם הכנסת צריכה לקבוע וכו', נשאיר לזה ברמה הפרקטית, עונשי המוצא המדורגים שעל פי סעיף 40 ג' לא בהתחשב בהם צריך לקבוע את העונש אלא בהתאם להם, הם משקפים אך ורק אחד מהשיקולים אם כי שיקול חשוב, זה השיקול היחיד שיש בידי הועדה, את אותו מה שאנחנו קוראים גמול, היחס הנכון בין העבירה לא אשמו של האיש, בין העבירה לעונש הראוי לה וכמובן זה מאסר.

דליה דורנר: השמטת סעיף 8 והעברתו לחלק אחר,סעיף 8 של הועדה שאמרה, בית המשפט לא יגזור מאסר בפועל אלא אם חומרת המעשה בהאשמו של הנאשם אינם מתיישבים עם הטלת עונש מן הסוג האמור אני הייתי אומרת, האשמו של הנאשם מפני שיכול להיות שחומרת מעשה כן והאשמו של הנאשם לא.

דליה דורנר: ואז מה יקרה, מה שיקרה הוא שהעבירה והעונש המדורג שהועדה קבעה היא הקלה ביותר, היא אשר תהיה נוחה ביותר לנאשם.

דליה דורנר: קודם כבר בשלב ראשון התובע במשטרה או בפרקליטות הוא יקבע את העונש, הוא יבחר את העבירה.

דליה דורנר: עכשיו תאמרו, אנחנו הרי יש לנו רשימות ארוכות כאלה של נסיבות מקילות, יש לנו נסיבות מחמירות אז אני אומרת לכם, כי הדברים האלה הם די בתיאוריה, שופט שבפניו 25 תיקים ויש לו עונשי מוצא שכתוב שהוא צריך בהתאם להם לקבוע ובכל מקרה הוא צריך להתחשב בהם, הוא לא יכול לאשר אותם קצת, הניסוחים הם מאד מאד חריפים, מה הוא צריך לעשות?

דליה דורנר: אז הוא יוריד חודש או חודשיים.

דליה דורנר: אז זה יהיה העונש.

דליה דורנר: אז מה יהיה בפועל?

דליה דורנר: אני אגיד לכם, בתיקים רציניים עם עורכי דין רציניים וזה יגביר את אי השוויון, אני כסנגורית הייתי עושה זאת, NEVER FEEL GUILTY , אם המדינה לא מסכימה לרדת בדרגות, אני כבר יודעת שהוא יקבל 10 או 15 שנה, אולי חצי שנה פחות, אני לוחצת על הסדר טיעון, המשפט נמשך.

דליה דורנר: אני מכירה את התיקים האלה, תיקים חמורים של כנופיות סוחרי סמים, 10 שהגיעו אלי בקשות מעצר עד תום ההליכים ולאט לאט כולם נעלמו עם איזה הסדרי טיעון.

דליה דורנר: המשפטים לקחו שנים, סתמו את בית המשפט, מה אנחנו נעשה?

דליה דורנר: ההצעה הזאת זקוקה לעיון מחדש ולבדיקה מאד מאד מפורטת שהועדה בראשותך, אדוני, תצטרך לתת את דעתה בצורה הרצינית ביותר לעניין.

דליה דורנר: הניסוחים הם מאד חריפים ואני מנבאה לכם, כך יהיה, ענישה זה דבר קשה מאד, השיקולים הם שיקולים שצריך לכל אחד מהם לתת ערך, אני רוצה לתת לקהל הנכבד הזה דוגמא של ענישה דו פורמלית ויש לנו הרי עונשי חובה בעבירות תעבורה, עובר באור אדום אז חוסמים את הרשיון שלך לכך וכך זמן.

דליה דורנר: חבר שמתנגד לכל ההבנייה מביא כדוגמא נהג מונית שפרנסתו בדבר ומנהל מפעל שאחרי ששוללים לו את הרשיון הנהג נוהג אותו ואילו נהג המונית נשאר ללא פרנסה חודש, חודשיים , שלוש.

דליה דורנר: ואם יש לי פורץ צעיר , מה אני עושה אתו?

דליה דורנר: יש לו עבר פלילי כזה או אחר, אז מה אני עושה אתו?

דליה דורנר: הייתי שופטת בבית המשפט המחוזי בבאר שבע.

דליה דורנר: היה שם שיכון ד',ג', בעוד שנערים אחרים היו מכנסים אותם להתגייס לצבא ולשרת את המולדת, הם לא יהיו הפראיירים של גולדה, והיו מצטרפים לאיזה שהן כנופיות.

דליה דורנר: הם לא היו קטינים, והם לא גוייסו והדבר מאד הטריד.

דליה דורנר: מה שאני יכולה להציע להשאיר בידי בית המשפט , להנחות אותו אבל לא לסגור בפניו את הדלת.

דליה דורנר: עונשי המוצא זה שווה ערך לאותה רשימה שהשופט המנוח טלגם רצה לתת, שיידע אם הוא רוצה לתת מאסר מה העונש המתאים, מה נותנים.

דליה דורנר: בא שופט צעיר, מתיישב על כס המשפט והוא רוצה לדעת מה עושים החברים שלו.

דליה דורנר: רוצה ללמוד, לוקח לו זמן, עונשי המוצא הם טובים בעיקר.

דליה דורנר: אני ממליצה מאד למשרד המשפטים לעשות דבר נוסף, יש לנו עבירות שעונשי המכסימום הם עצומים והעבירה הזאת כוללת סוגים שונים של מעשים.

דליה דורנר: הקלאסיקה זה הריגה, מי אדם שתוקע בסכין באדם אחר ואין לו את הכוונה המתאימה לרצח שזה הריגה לאדם שבתאונת דרכים והוא נוהג בפזיזות.

דליה דורנר: אבל אם נשאיר את זה לעונשי המוצא המדורגים שלוקחים בחשבון רק עקרון אחד של הענישה, רק מטרה אחת של הענישה, הם לא יכולים לקחת, אין להם שום כלים, מטרה מאד חשובה אבל אחת בלבד והיא המטרה של הגמול וכאשר השופט מודרך שזו המטרה שממנה הוא סוטה ימינה או שמאלה אבל זה המרכז של העבודה שלו, התוצאה מדאיגה וכפי שאמרתי, אנחנו לא נשיג אחידות ואם חלילה החוק הזה יתקבל בנוסח זה, אפשר יהיה לערוך מחקר ולחזור על זה ועל הסדרי טיעון יש לא פחות ביקורת מאשר על ענישה.

דליה דורנר: אני לא נגד הסדרי טיעון, זה הכרח גמור לקדם את המשפט וגם לשמוע משפט בזמן סביר, הוא מטרה מאד חשובה והוא בעצמו מרתיע.

דליה דורנר: כך שאין לי שום דבר נגד הסדר טיעון אבל יש להשאיר לשופט שיקול דעת ולא להעביר את הענישה לועדה שמתחשבת רק בגורם אחד.

מנחם בן-ששון: השופטת דורנר, ראשית תודה רבה על הניסוח.

מנחם בן-ששון: השופטת דורנר אמרה לי לפני ההפסקה, דאגתי למסגרת הזמן, אז היא אמרה, אתה תשמע דברים חדים וברורים כמו שצריך לומר אותם.

מנחם בן-ששון: עכשיו אנחנו נשאירם עם הנחייה אז אני אשאל אותה בצורה הפשוטה ביותר, חברי הועדה מקבלים לידם חוק והחוק הזה בעיני בעצם בטעות יסודו.

מנחם בן-ששון: אם אני מבין נכון, זה לא בין השיטין, האם אני יכול ללכת עוד צעד אחד בדברים שאת אמרת?

דליה דורנר: אני אמרתי שקודם כל הייתי פותחת אותו עם מה שאומרים בסעיף 8, שהוא ככה נחשב לדרכי הענישה.

דליה דורנר: בעקרון לא מטילים מאסר אלא אם צריך.

דליה דורנר: זה הבסיס.

דליה דורנר: "בית המשפט יקבע את העונש ההולם בהתאם לעקרון המנחה.

דליה דורנר: " בהתחשב בעקרון המנחה והייתי מסבירה את זה כי זה שיקול, הוא צריך לתת לו איזה שהוא כלי.

דליה דורנר: קודם כל הוא לא צריך לחשוב שהוא חייב לתת לו מאסר, הרי בעונש המוצא יהיה מאסר, נכון?

דליה דורנר: שוב, לא בהכרח, אני לא מדברת על תיאוריה, אני לא באה מן האקדמיה, אני באה מהשטח.

דליה דורנר: הייתי סנגורית, תובעת, שופטת מחוזית, שופטת עליון, אני אומרת לך מה יהיה ועל זה גם חשבנו.

דליה דורנר: סוף כל סוף שוחחתי עם החברים שלי , אליעזר גולדברג והוא אמר לי, ודאי, מה זה עונש מאסר טיפוסי לשוד?

דליה דורנר: 5 שנים, בסדר.

דליה דורנר: אגב, שופט ותיק גם לא צריך כל כך את עונשי המוצא אבל זה טוב שיהיה, טוב שיהיה כתוב, זה בסדר גמור.

דליה דורנר: אבל, החוק צריך בניסוחו ואני לא הולכת לנסח אותו במקומכם, זו עבודה שלכם בעזרת כל הצוות, הוא צריך להסביר את זה כעונשי מוצא, כשמם כן הם.

דליה דורנר: לפעמים אי אפשר לעשות בהם שימוש, זה 10 שנים או 20 שנה ואתה רוצה לתת לאיש חודש, נו, אז מה זה שייך?

דליה דורנר: ברוב הענישה הממוצעת היא חצי שנה, אז איך יכול להיות שהעונש הוא 20 שנה, משהו לא בסדר בחקיקה, צריך בכלל לתקן את החלק של העבירות של חוק העונשין.

דליה דורנר: אני לא נגד הבנייה, להפך, קודם כל צריך להכניס בחוק עצמו נסיבות מקלות, מחמירות, זה בסדר.

דליה דורנר: עונשי מוצא אפשר ללכת זה הדרכה אבל צריך להיזהר מאד מלקשור את השופט, החוק הזה קושר את השופט בשתי ידיים בניסוחו.

מנחם בן-ששון: אני אמשיך בשאלה משום שאני חושב שהאינטרפרטציה שלך את החוק היא לא רחוקה ואני לא אתווכח עכשיו על המשמעות הערכית משום שלשם כך יש לנו ישיבות הועדה ונעסוק בסוגיה הזאת.

מנחם בן-ששון: אני אחזק את זה כשאת אומרת שתי ידיים ולא יד אחת.

מנחם בן-ששון: היד הראשונה היא באמת הסעיף הפותח להגדרת המהויות והיד השניה היא כשהשופט צריך לכתוב בפסק הדין, הוא חייב להתייחס בין השאר גם בשיקול הדעת שלו לסוגיה הזאת, זאת אומרת הוא לא יימלט והדברים הללו עולים בקנה אחד.

מנחם בן-ששון: הסעיף הפותח עם סעיפי הנחיה בסוף.

מנחם בן-ששון: אז שזה לא ייראה כמשל נסתכל על הדברים הפרקטיים, חלק מן המשא ומתן לא יהיה על שאלת העונש, אלא חלק מן המשא ומתן יהיה על שאלת הגדרת העבירה.

מנחם בן-ששון: אנחנו לא מתחמקים מדיון שיש אתו הבנה מהותית לגבי טיב הפשע או טיב העבירה כשאנחנו יוצאים לדרך משום ששם יהיה מאמצו של הפרקליט, המאמץ של הפרקליט, הן של הסנגור והן של התובע יהיו לכיוון הזה.

מנחם בן-ששון: למה אתה מדמה.

דליה דורנר: בוא נעבור לשטח המעשי, אתה מגיש קודם כל מדובר שעונשי המוצא יהיו מדורגים כלומר, לא יכתבו על ההריגה עונש מוצא אז יצטרכו לעשות משהו עם הריגה.

דליה דורנר: הריגה זו בעיה ויגידו לך שאתה צריך לחוקק את זה.

דליה דורנר: אני אמרתי שלחלק החוקתי אני כרגע לא אתייחס.

דליה דורנר: יעשו איזה שהוא דירוג כדי שיהיה לעונש המוצא הזה טעם כי אחרת זה יהיה לגמרי עוד יותר גרוע.

דליה דורנר: מה הנסיבות, הדברים האלה הם כל כך שונים.

דליה דורנר: הדקויות האלה הן כל כך שונות מעניין לעניין שבכל זאת אם הייתי יושבת בועדה כזאת אז הייתי מנסה לחפש משהו טיפוסי.

דליה דורנר: אבל הטיפוסי הוא טיפוסי, הוא יכול לתת לי, הייתי כותבת את זה בחוק.

דליה דורנר: הוא ייעזר בענישה בשום מקרה לא בהתאם משום שהוא לא צריך להזכיר את זה.

דליה דורנר: לפעמים מזכירים עונש מכסימום אבל לא תמיד מזכירים עונש מכסימום.

דליה דורנר: אנחנו לא כותבים בפסק דין, העונש המכסימלי הצפוי לך, למשל מעמידים לדין צווארון לבן, דבר שאני מעריכה שאולי יקבל עבירת שירות והנה העיתונאי מסתכל בחוק ואומר, הוא צפוי, יש לו 4 עבירות, הוא גם צובר אותן והוא צפוי ל- 20 שנות מאסר.

דליה דורנר: אחר כך הנאשם מורשע, מקבל 6 חודשים ועוד בעבודות שירות, אחרי 20 שנה 6 חודשים זה נורא ואיום.

דליה דורנר: אז יתחילו את זה עם המוצא מפני שאם זה עזרה אני בעד, אני בעד קביעת הנסיבות בחוק, אני בעד לתת עזרה לשופט על ידי העונש הטיפוסי ואני בעד זה שזה ייכתב שהוא יוכל להיעזר בזה, אבל הוא צריך לקבוע את העונש.

דליה דורנר: עד היום בהסדר טיעון המדינה יכלה לעשות הכל מבחינת ההרשעה, היא יכלה להתחיל ברצח ולגמור בגרימת מוות ברשלנות לשופט לא היה מה לדבר.

דליה דורנר: מתי הוא יכול היה לומר את דברו?

דליה דורנר: בעונש.

דליה דורנר: אמרנו, זה אחריות שלנו, אז גם אם אתם הגעתם למסקנה כזאת וכזאת אנחנו יכולים להחמיר כי את זה לא שמטנו מידנו.

דליה דורנר: היום אני אומרת את זה בצורה הכי ברורה, בנוסח הזה כפי שהוא, עונשי המוצא שיהיו ההגונים ביותר, אפילו יורידו את הרמה הממוצעת, לא זו השאלה.

דליה דורנר: השאלה היא בכלל אם זה מתאים.

דליה דורנר: אחידות זה לא דבר פורמלי.

דליה דורנר: האחידות שאני מבקשת אותה היא אחידות מהותית, היא קשה להבחנה אבל אני יודעת שגם היום לא קיימת אחידות מהות.

דליה דורנר: זה גם מניסיון החיים שלנו.

דליה דורנר: אני תמיד מביאה לדוגמה עבירה של גניבת רכב שזה מכות שאנחנו סובלים מהן.

דליה דורנר: אז בירושלים זה 3 או 4 שנים, בתל אביב העונש 3 או 4 חודשים.

דליה דורנר: אז משהו לא בסדר.

דליה דורנר: אז כאשר אתה יכול להיעזר בעונש מוצא, אני רוצה לתקן את זה אבל בתיקון לא צריך להרוג את התינוק.

דליה דורנר: תשאיר את שיקול הדעת לשופט.

דליה דורנר: שהיועץ המשפטי לממשלה היה פרקליט צעיר הוא רצה להשאיר את זה למחשב אבל עכשיו זה יותר גרוע ממחשב.

דליה דורנר: ניסיון החיים שלי אומר לי שמה שיהיה לנוסח הזה כאשר לא יורד השופט לא יוכרח בעצם לדבוק בעונש המוצא בעברית קלה, הוא יכול לרדת ולעלות אבל זהו זה, הוא יקבע את העונש בהתאם לעקרון המנחה, מה יש לדבר.

דליה דורנר: אז לפעמים יוריד חודשיים ומי שיקבע את העונש יהיה התובע, התובע השוטר, הזה והסכם הטיעון.

דליה דורנר: זה יגרום לאי אחידות מהותית מפני שאותם אנשים שיש בכוחם למנות לעצמם עורכי דין מכובדים, הפושעים הגדולים שמשלמים ויש להם כל עורכי הדין שבעולם, אנשים מהצווארון הלבן וכיוצא באלה, אלה ינהלו קרובת ויקבלו את העונש היותר קל שאולי לא מגיע להם.

דליה דורנר: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: חבר הכנסת מיכאלי בבקשה.

אברהם מיכאלי: אדוני היושב ראש, אני מבין מדבריה של כבוד השופטת דורנר שהיא לא מתעלמת מן הבעיה, הבעיה קיימת, השאלה היא באמת האם הצעת החוק הזאת היא זו שפותרת את הבעיה.

אברהם מיכאלי: חשוב שמקיימים את יום העיון הזה לפני הדיון בועדה כי אחרת יש פה גם בעיה חוקתית, כפי שהשופטת אמרה שאנחנו מביאים לנו הצעת חוק, הממשלה לוחצת להעביר אותה כי איפשהו כנראה רוצים שהצעת החוק הזו תיכנס לסטטיסטיקה, יחד עם זאת, אין סטטיסטיקות, יש גם לחצים כאלה ואחרים.

אברהם מיכאלי: יחד עם זאת אכן באמת היום עיון הזה גורם לועדה לשבת ולבחון מחדש את כל ועדת גולדברג, אם אכן הדרך הזאת היא הנכונה ובדרך הזאת אנחנו צריכים לנהוג כרגע להעביר את החוק הזה עכשיו.

אברהם מיכאלי: אין ספק שצריכים למצוא פתרונות לפערים האלה וכבוד השופטת דורנר מציעה את הפתרונות השונים ואם אני מבין, אולי חלק מזה אפילו תיקון בחקיקה, בחוק העונשין להעלות את סף העונש המינימלי בכל מיני חוקים שהם מכת המדינה כפי שאנחנו יכולים להגדיר אותם.

אברהם מיכאלי: אבל יחד עם זאת באמת ליצור מנגנונים שבסוף המנגנונים האלה יצרו סרבול של דברים ומי באמת כמונו בפרקטיקה מכירים את ההתנהלות של הדיונים בבתי המשפט ושעורכי הדין רצים אחרי שופט נוח כזה או אחר ואותם עורכי דין שמבינים בדבר באמת יכולים לגרום ללקוחות שלהם ובצדק להגיע לתוצאות הרבה יותר טובות מהחיקוק הזה וממה שלא היה קודם.

אברהם מיכאלי: ולכן אנחנו כועדה צריכים לבחון פעמיים את ההצעה הזאת.

מני מזוז: אני רוצה כמה הערות קצרות.

מני מזוז: ראשית, כל הדוברים מציינים שיש בעיה, שיש חוסר אחידות ויש חוסר שוויון ויש מידה של שרירותיות מבחינת הנאשם אם הוא מגיע לשופט א' או לשופט ב' או לשופט בירושלים או לשופט בתל אביב ויחד עם זאת אין פתרונות קסם.

מני מזוז: גם בועדת גולדברג היתה דעת רוב והיתה דעת מיעוט ובתוך הדעות האלה היו גם ואריאציות מסוימות ולכן אני חושב שכולנו מסכימים שאין פתרון בית ספר פשוט, ברור, החלטי וחד משמעי שאי אפשר להתווכח עליו.

מני מזוז: ולכן אני חושב שזה נכון יום העיון הזה וחשו שיהיו דיונים יסודיים ומעמיקים בועדה וככל שיתגבשו הצעות או רעיונות טובים יותר ממה שיש בהצעת החוק, אנחנו כמובן נהיה מאד פתוחים לשמוע כל רעיון.

מני מזוז: יחד עם זאת, אני חושב שמה שצריך להימנע ממנו זה לומר, יש בעיה עם הצעת החוק, בואו נחשוב על זה עוד כשמתכוונים להגיד, בואו נחזיר את זה למדף לעוד 10 שנים.

מני מזוז: אני חושב שמכל האופציות זו האופציה הגרועה ביותר.

מני מזוז: אז אפשר לגבש הצעה כזו או אחרת , לשפר, לתקן, להוסיף או לגרוע אבל אין ספק שצריך לעשות משהו בנושא הזה והמשהו הזה יתגבש, הצעת חוק שמוגשת היא בסיס לדיון והיא לא התוצר הסופי ואנחנו שמחים לקיום דיון יסודי וממצה בועדה ובשיתוף כל גורם שיוכל לתרום לכך.

מני מזוז: שנית, הרעיון של עונשי מוצא מעורר אכן לא מעט שאלות ובעיות.

מני מזוז: נדמה לי שהזכרתי קודם ואם לא אני אומר עכשיו, אני לא מאמין שיהיו עונשי מוצא לכל העבירות לא רק בגלל הקושי המעשי של קיום מאות רבות של עבירות שחלקן מגיעות לבתי משפט לעיתים רחוקות, אלא ישנן גם סוגי עבירות שיכול להיות שהנזק בקביעת עונש מוצא יהיה ר על התועלת.

מני מזוז: כי יש בהן מגוון מאד רחב של סיטואציות ואיפיונים ולקבוע דירוגים גם גבול ל פשוט מעבר לשאלה החוקית או החוקתית האם הדרך הנכונה לאפיין טיפוסים של עבירות תחת אותה עבירה זה בדרך של עונשי מוצא או בדרך של הגדרה מחדש של החוק.

מני מזוז: אבל אין ספק שיש הרבה מאד עבירות שמגיעות באלפיהן לבתי המשפט, ויש להן איפיון די מובהק לחלק גדול מהן עם מעט מאד הבדלים ושם תהיה תרומה גדולה לעונשי המוצא.

מני מזוז: יתרה מכך, השופטת בדימוס דורנר הזכירה נאשמים מיוחסים, נדמה ליש במציאות שאין אמות מידה ואין עקרונות יסוד אותם מיוחסים הם אלה שנהנים מכך.

מני מזוז: בעזרת פרקליטים מנוסים והתמשכות הליכים וכל התופעות המוכרות, הם יכולים להגיע לתוצאה טובה יותר מבחינת הנאשם.

מני מזוז: באין עונשי מוצא, באין נסיבות מוגדרות בחוק לקולא ולחומרא, באין חובה על השופט לנמק באופן פרטני איך הוא הגיע לעונש שהגיע.

מני מזוז: והערה אחרונה לעניין הזה, זה נכון כמובן שהחוק הזה יגביל את שיקול הדעת של השופט אבל אני חושב שהוא יגביל אותו במובן הקונסטרוקטיבי, הוא ינתב את שיקול הדעת שלו לנקודות התייחסות אובייקטיביות.

מני מזוז: אני שמעתי לא פעם משופטים ולא כל השופטים הם שופטים מנוסים, עד ששופט הופך להיות מנוסה הוא שופט בדרך אלפי ועשרות אלפי נאשמים.

מני מזוז: והשופטים גם שופטים מנוסים או מנוסים יחסית תמיד מציינים את הקטע הזה שבו הם צריכים להחליט, 6 חודשים, שנה, שנתיים, 3 שנים כקטע הקשה ביותר בעבודה השיפוטית שלהם.

מני מזוז: הם מבינים שהסיכוי של בית משפט של ערעור יתערב בקביעה שבין 6 חודשים לשנתיים שואף לאפס והם מבינים שהאחריות היא עליהם והם מבינים שאין להם בעצם שום אמת מידה אובייקטיבית אמיתית לכתוב 6, 9, או 12 חודשים וזאת סיטואציה לדעתי בלתי מתקבלת על הדעת מצד כל המעורבים בהליך הפלילי.

מני מזוז: ואם אנחנו יכולים לצמצם, לא לבטל, את אותה בהייה האין נקודות עוגן אני חושב שזה חובתנו כלפי בית המשפט, כלפי עצמנו וכלפי הנאשמים.

מני מזוז: יחד עם זאת שיקול הדעת בסופו של דבר היא של השופט.

מני מזוז: אם השופט מרגיש שהוא יודע מה העונש הראוי, גם אם העונש הזה סוטה מעונש המוצא שנקבע שיקול הדעת הסופי יהיה של בית המשפט.

מני מזוז: בין בנוסח כזה או אחר של החוק, השופטת דורנר העריכה ביחס להיבט מסוים של החוק, אני רוצה להעריך ביחס להיבט אחר.

מני מזוז: אני מעריך שתוך זמן לא ארוך יהיו פסקי דין של בית המשפט העליון שידגישו את ההיבט של שיקול הדעת הסופי נותר בידי השופט לא משנה מה יקבע בעונש המוצא ולא משנה נסיבות כאלה לקולא או לחומרה כי החוק אומר שמעבר לכל הנסיבות השופט רשאי להתחשב גם בנסיבות נוספות שלא כתובות.

מני מזוז: ואם מות השופט יש נאשם שעונש המוצא נקבע לשנתיים והוא חושב שלא מגיע לנאשם הזה בכלל עונש מאסר אלא עבודות שירות או מבחן, הוא יוכל לנמק את זה ואני מעריך שבית המשפט של ערעור ייתן גיבוי לשיקול הדעת השיפוטי בכל מקום שהוא לא שרירותי ובסופו של דבר אנחנו רוצים להגיע לתהליך מובנה, רציונלי שניתן לעמוד מאחוריו ולהסביר אותו ולא למספר שהוא מספר שרירותי גם אם זאת התחושה של השופט שלנאשם הזה מגיע שנתיים, אבל הוא צריך להיות מסוגל לנמק אותו וצריך להיות מסוגל להסביר אותו והצדדים להליך, התביעה מצד אחד והסנגוריה מצד שני צריכים להיות מסוגלים להתמודד עם הקביעה הזאת לא כקביעה שרירותית אלא כקביעה מנומקת שמבוססת על אמות מידה שקבועות בחוק ואז כל אחד יטען את טיעוניו ובית המשפט של ערעור יקבע את קביעתו.

מני מזוז: תודה.

דליה דורנר: האזנתי בקשב רב להערותיו של היועץ המשפטי לממשלה ולא שמעתי ממנו פתרון לבעיה המרכזית שאני רואה והיא העברת שיקול הדעת בענישה לתביעה.

דליה דורנר: ואיך אפשר למנוע זאת.

דליה דורנר: ואם ניסוח כל כך חריף מגביל את שיקול הדעת, מצפים עכשיו שבית המשפט העליון בפסיקה יצירתית יכתוב אמנם, כך כתב המחוקק אבל אני קובע שבכל זאת שיקול הדעת של בית המשפט, אז אני לא חושבת שצריך לחקות את זה.

דליה דורנר: זה יוכל מאד להיות שכך יהיה אם כי זה יהיה צורך לפירוש מאד יצירתי.

דליה דורנר: למה לכם פירוש יצירתי?

דליה דורנר: תכתבו את הדברים.

דליה דורנר: לא תקבלו את החוק בהתאם, ייעזר בחוק, לא יקבע בהתאם, בדברי ההסבר תאמרו ששיקול הדעת הוא של בית המשפט בסופו של דבר, שמדובר רק בהדרכה וכיוצא באלה דברים.

דליה דורנר: אנחנו מדברים על הצעת החוק, פירוש, הוא יפורש, יש בית משפט עליון ובית משפט חייב לעשות צדק אם הכלי שבידיו הוא בעייתי אז הוא מנסה לפרש אותו.

דליה דורנר: זו דרך המחוקק אבל אני מבינה שאנחנו יושבים פה בכדי שהכנסת תוציא תחת ידיה מלאכה נאמנה, חוק טוב שאפשר יהיה בלי איזה פירוש יצירתי לקיים אותו.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לכבוד השופטת בבית המשפט העליון בדימוס, הגברת דליה דורנר.

מנחם בן-ששון: אנחנו ממשיכים ביום העיון, ד"ר רות קנאי שהיתה חברה בועדת גולדברג היא מרצה למשפטים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן, היא גם בעלת ד"ר לפילוסופיה.

מנחם בן-ששון: תחומי המחקר העיקריים של ד"ר קנאי בין היתר הם משפט פלילי מהותי וענישה.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

רות קנאי: אני אקצר בדברים שחשבתי לפתוח בהם כיוון שכבר נדושו ונאמרו פה הרבה בשאלות של עצם הצורך בהבנייה והחשיבות של קביעת האיזון בין התכליות השונות של הענישה והשאלה של הבחירה בהלימה כקנה מידה מרכזי שאפשר לסטות ממנו.

רות קנאי: כי נראה לי שהדברים האלה, פחות או יותר כיסינו אותם ויש לגביהם מסקנה.

רות קנאי: אני רוצה להוסיף בנקודה הזאת רק שני דברים קטנים.

רות קנאי: אחת, שאני חושבת שהבעיה היא לא כל כך בעיה של פערים ששופטים שונים נותנים עונש שונה, אלא הבעיה היא בכך שהקריטריונים ואמות המידה שלפיהם נקבע העונש שונים משופט לשופט ושופט אחד נותן יותר משקל לשיקום ושופט אחד יותר מושקע על הגנה לציבור, שופט אחד מדבר על הרתעה כללית ושופט אחד מדבר על חומרת העבירה.

רות קנאי: פה לדעתי הבעיה וזה מה שהופך את הבעיה לבעיה חוקתית ולא רק לבעיה של המשפט הפלילי.

רות קנאי: לכן מבחינתי ברור לי שצריך לעשות הבנייה וברור שלי שצריך לעשות גם וזה ראוי גם שההלימה תקבל את המקום המרכזי פה.

רות קנאי: זאת שאלה ערכית שהמחוקקים צריכים להחליט בה ולא כל שופט בכל מקרה לעצמו.

רות קנאי: מבחינה זו גם האחידות לא כל כך מפחיד אותי חוסר האחידות כשהיא פורמלית אבל כשיש לך איזון נכון אפשר להגיע בכלל לאחידות מהותית.

רות קנאי: המילה אחידות היא לא מדברת אלי כל כך.

רות קנאי: עקרון ההלימה אני חושבת הוא חשוב משני הצדדים שלו, הוא חשוב בעיקר מבחינה זאת שלא יתנו לאדם עונש שעולה על מה שמגיע לו לפי חומרת העבירה וחשוב גם מבחינה זו שלא יתנו עונשים קלים מדי כי אז זה גורם לזלזול בכל המערכת אבל בעיקר הבעיה היא העונשים החמורים מדי שהם מקרים שהם יותר קלים ואז יש לי בעיה של צדק ולא הייתי אומת שהעיקר פה הוא גמול, יש פה הרבה יותר מאשר גמול בדרישה הזאת שהעונשים יהיו הולמים.

רות קנאי: אני חשבתי להאריך יותר בעניין של הזרם בעולם להבנייה וגם לקביעה של חומרת העבירה כקריטריון החשוב ביותר, המנחה וגם שלחתי פה כמה דפים שמראים דוגמאות מהרבה מדינות אחרות שבהן זה נעשה וקודם נשאלנו על ידי חבר הכנסת אם יש מדינות ואם אפשר להראות שקביעה של עקרון ההלימה דווקא מביאה להקלה בעונש ולא להחמרה, ובספרות יש דוגמאות כאלה, בשבדיה, בפינלנד וגם במינסוטה במידה רבה.

רות קנאי: אז אני יכולה לתת הרבה דוגמאות לזה אבל שוב , אני חושבת שהנקודה הזאת היא די מסוכמת ולכן אני לא רוצה כל כך להמשיך בה.

רות קנאי: אני רוצה להסביר כמה מילים על ההלימה ואחר כך לעבור למשהו אחר.

רות קנאי: כשאנחנו מדברים על ההלימה צריך תמיד לזכור שאנחנו מדברים על הלימה לחומרת העבירה וחומרת העבירה כוללת בהגדרה גם את המעשה וגם את מידת האשמה.

רות קנאי: אלה שני הדברים שהם יחד חומרת העבירה.

רות קנאי: גם ברור שצריך להתאים את העונש לחומרה של העבירה הקונקרטית, אנחנו לא הולכים להתאים את העונש לעבירה של גניבה, אנחנו הולכים להתאים את העונש לגניבה המסוימת הזאת שבה השופט כרגע דן ולכן על מנת לקבוע את חומרת העבירה השופט צריך לקבוע את הנסיבות שבהן נעברה העבירה ובשל זה הרשימה הארוכה הזאת של הנסיבות המחמירות והמקלות שמתייחסות גם לחומרה של המעשה וגם למידת האשמה.

רות קנאי: איפה עונשי המוצא נכנסים פה?

רות קנאי: עונשי המוצא נכנסים פה כדי לתת נקודת מוצא לשקילה של הנסיבות המחמירות והמקלות.

רות קנאי: עונשי המוצא מתייחסים לחומרת העבירה כפי שהיא מוגדרת בחוק, לא על החומרה הקונקרטית, לכן, בסופו של דבר, חומרת העבירה ולכן בסופו של דבר חומרת העבירה ולכן גם העונש ההולם אותה נקבעת תוך התחשבות בחומרה המופשטת זאת אומרת, רצח- שוד, ובהתאמה לנסיבות הקונקרטיות של העבירה הזאת.

רות קנאי: אני רוצה לומר שבאמת בספרות בעולם זה תופס המון מקום כל הרעיון הזה של פרופורציונליות לענישה, אבל אני חושבת שהיום הוא נכון שאי אפשר להתחמק ממנו.

רות קנאי: אני גם חושבת שאם מבינים את עקרון ההלימה נכון, הוא בעצם לכשעצמו לא רק שהוא מביא להחמרה בענישה, הוא מביא להקלה בענישה.

רות קנאי: הוא למשל מונע החמרה מטעמים של הרתעה כללית וזה גבר שקורה הרבה מאד.

רות קנאי: הוא אומר לנו בעצם שאסור וועדת גולדברג עמדה על זה, שאסור לחרוג מהעונש ההולם משיקולים של הרתעה כללית והדבר מוכרח לכן דווקא להראות לנו שעקרון ההלימה הוא לא דבר שמחמיר אלא דבר שבא בעצם אפילו להקלה.

רות קנאי: וכאן הייתי אומרת שרואים את זה במדינות שקבעו את עקרון ההלימה שהיה להם כוחות שמירה על הרמה אבל בעצם גם הקלה ודווקא במדינות שלא נתנו משקל כל כך חשוב להלימה, דווקא שם אנחנו רואים את ההחמרה בענישה.

רות קנאי: אני אביא כאן כמה דוגמאות אבל אני רוצה להתחיל ואני אדבר אחר כך הרבה יותר על אנגליה שב- 1991 הכניסו את הדרישה להלימה בחומרת העבירה, בחומרת העונש, אז היתה התנגדות לזה של השופטים אבל ההתנגדות של השופטים היתה בין השאר לכך שהם רצו להחמיר יותר מטעמים של הרתעה כללית ולכן הם לא היו מוכנים לקבל את זה שהכניסו אותם בלשון שלהם לפינה כדי שהם לא יוכלו להחמיר יותר.

רות קנאי: ומדינות כמו ארצות הברית שלא הכניסו את עקרון ההלימה ואני ארחיב את זה מיד קצת יותר, כמו בהנחיות הפדרליות, אז שם אנחנו רואים את ההחמרה היותר גדולה.

רות קנאי: אני רוצה להרחיב קצת יותר בעניין הזה של השוואה למדינות שונות כי אני יודעת שתהיה הרבה השוואה למה שקורה בארצות הברית.

רות קנאי: ואני חושבת שההשוואה לארצות הברית היא לא נכונה ואני אנסה להראות איך אפשר להשוות יותר ואני חושבת שההשוואה לאנגליה תעזור לנו יותר.

רות קנאי: אני חושבת שאנחנו יכולים ללמוד הרבה מאד ברפורמות שנעשו במשפט האנגלי.

רות קנאי: כשאני אומרת ללמוד זה לא אומר לקבל , אבל זה דבר שיכול ללמד אותנו הרבה.

רות קנאי: ארצות הברית, נכון שהיתה שם החמרה גדולה והיתה שם עלייה גדולה במאסרים אבל כל הרקע המשפטי שלנו ושל ארצות הברית הוא שונה.

רות קנאי: בארצות הברית היו תמיד מאסרים בלתי קצובים ומאד ארוכים, בארצות הברית עד להנחיות ולרפורמה אני משדברת על הפדרלי בעיקר, עד להנחיות ולרפורמה לא היה בכלל ערעור על חומרת העונש.

רות קנאי: ההנחיות במשפט הפדרלי בארצות הברית לא בנויות על בסיס של הלימה, אלא על תערובת של כל מיני דברים.

רות קנאי: החומרה הגדולה בעונשים באה הרבה בגלל עונשי מינימום שנכנסו, עונשי מינימום בעבירות סמים, מאד חמורים, ועל כל הרקע השונה הזה אני מוסיפה את זה שההצעה שלנו מאד מאד שונה מההנחיות הפדרליות.

רות קנאי: שם יש עונשים מוצעים שצריך להטיל ובמקרים מסוימים מותר לסטות מהם ואם סוטים צריך לנמק את זה והעונשים המוצעים האלה הם כבר כוללים בתוכם, פדרלי בעיקר, הם כבר כוללים בתוכם עבירות מסוימות פלוס הנסיבות שיש לאותן עבירות כי יש 42 דרגות ואתה יורד לפי הנסיבות של אותה עבירה עצמה כפי שהם נקבעו שם והן מתחשבות בעבר הפלילי, לכן האשמה פשוט משייכת ומידת שיקול הדעת של השופט שם הרבה פחותה ממה שיש לפי דעתי בהצעה שלנו.

רות קנאי: למה אני חושבת שאפשר הרבה יותר ללמוד מן המשפט האנגלי?

רות קנאי: השיטה המשפטית שלנו מקורה בשיטה האנגלית, יש לנו הרבה בסיס משותף, אצלנו כמו באנגליה יש מסורת ארוכה של שיקול דעת רחב לשופט שמוגבל רק בעונש מירבי ועם זכות ערעור על העונש ועם בית משפט של הערעור שקובע את מדיניות הענישה.

רות קנאי: אצלנו, כמו באנגליה העונשים היו תמיד קצובים, אצלנו כמו באנגליה העונשים לא מגיעים לעשרות שנים, הרפורמה הראשונה באנגליה, ב- 1991 אני מדגישה, הרפורמה הראשונה כי מאז היו כבר הרבה דברים, דומה במתווה הכללי שלה להצעה שלנו, גם שם יש חשיבות מיוחדת להלימה בחומרת העבירה וחומרת העונש וגם שם אפשר להחמיר בשביל הגנה על הציבור.

רות קנאי: התנאים של ההחמרה שונים מאד ואני חושבת שאנחנו צריכים עוד הרבה לדון בתנאים שלנו, במאמר מוסגר בכלל צריך לדון הרבה בכמה דברים בניסוחים של ההצעה הזאת.

רות קנאי: מה האפשרויות ללמוד מן האנגלים?

רות קנאי: ב- 1938 המחוקק האנגלי בנה איזה ועדה שמכינה הנחיות, ב- 2003 הוא קבע את ההנחיות, והגופים האל קובעים הנחיות מפורטות לעבירות מסוימות, לנושאים חשובים כמו איך קובעים מהי חומרת העבירה וזה דברים מפורטים מאד ואם השופטת דורנר דיברה אי אפשר לדבר על הריגה, הם לא מדברים על הריגה, הם לא מדברים על אונס, הם לא מדברים על שוד, הם נותנים הנחיות הרבה יותר מפורטות, זה עושר של חומר שאפשר הרבה מאד ללמוד ממנו.

רות קנאי: יש הנחיות שקובעות עונשי מוצא לענישה כשיש הרשעה בהריגה ולא ברצח בגלל קיומו של קנטור ואז עושים הבחנה לפי אורך הקנטור, לפי עוצמת הקינטור ויש הרבה קולות.

רות קנאי: וזה הרבה יותר דומה למה שאנחנו שואפים אליו מאשר המשפט האמריקאי ומה שקורה שם.

רות קנאי: אני חושבת שיש עוד דבר שאפשר לבחון במשפט האנגלי, אני לא בטוחה שלקבל אבל ללמוד וזה איך הם עובדים עם עסקות הטיעון.

רות קנאי: כי הרי גם שם הבעיה קיימת, וגם שם עכשיו ראינו שיש איזה שהן הנחיות, שהן שונות מן ההנחיות הרגילות.

רות קנאי: אז אותה ועדה שקבעה את כל ההנחיות היא קבעה גם איזה שהן הנחיות איך לטפל בעסקות טיעון כיוון שהחוק האנגלי, החוק אומר, שעסקות טיעון צריך להקל כשיש הודאות צריך להקל בעונש, באופן עקרוני צריך להקל וצריך להתחשב בשאלה של השלב של ההודעה ובנסיבות נוספות.

רות קנאי: ואז באה אותה ועדה שדיברתי עליה קודם שהוקמה ב- 2003 וב- 2004 הוציאה הנחיות מאד מפורטות איך מטפלים בהודאות.

רות קנאי: כשההודאות הן ברובן הגדול תוצאה של עסקות טיעון, כמו אצלנו, עסקות טיעון מכל החומר, יש המון חומר שמראה שיש גם שם הרבה מאד עסקות טיעון, גם על סעיף העבירה וגם על הנסיבות וגם על העונש, וההקלות יכולות להגיע, ככה המסורת הפסיקתית האנגלית עוד לפני הועדה, ההקלות יכולות להגיע עד לשליש מן העונש.

רות קנאי: עכשיו, באה הועדה הזאת ועיבדה את זה, היא דיברה על איך השופט יעבוד, השופט הדרך המומלצת שם ממש יש שם כיוונים מדויקים, הדרך המומלצת היא שקודם כל השופט יקבע מהו העונש הולם את העבירה, אחר כך הוא יקבע בכמה צריך להקל בעונש, לפי הפרמטרים שהיא קבעה, למשל הזמן שבו ניתנה ההודאה, אחרי זה הוא קיבע כמה העונש שהוא מטיל והוא יודיע מה היה העונש ההולם ובכמה הוא הוריד אותו בגלל ההודאה.

רות קנאי: אני לא אומרת שצריך לאמץ את זה אבל אפשר לראות שאפשר לעבוד עם הדברים האלה.

רות קנאי: אני רוצה לעבור לעונשי המאסר וגם אני אראה שאפשר ללמוד עוד משהו מן האנגלים.

רות קנאי: ההשוואה עם אנגליה היא מאד חשובה כי ההסדר כולל את מה שאין לנו וכולם הסכימו על זה ויש את זה בועדת גולדברג ואני חושבת שחבל מאד מאד שאין לנו, גם אם כל מיני סיבות הביאו לכך, זו אותה עובדה שעונש המאסר לא יינתן אלא אם כן חומרת העבירה כולל האשם של הנאשם דורשת את זה.

רות קנאי: הנקודה הזאת היא חשובה והיא בעצם היישום של עונש הולם, לכן אי אפשר בלעדיה, אם אתה מדבר על הלימה אז זה צריך להיות בפנים וזה גם יעזור לנו נגד ההחמרה.

רות קנאי: כבר נאמר שבעצם לא צריך להביא להחמרה ולא רק שלא צריך להביא להחמרה ולא רק שזה לא צריך להביא להחמרה אולי אפילו מביא להקלה בגלל ההרתעה הכללית ואני גם מפחדת מהחמרה.

רות קנאי: אני מפחדת מהחמרה כי כך הציגו את זה בכנסת, שזה בא להחמיר ואני מפחדת מהחמרה בגלל שאין את סעיף 8 על זה, אבל אני חושבת שהדרך להילחם בזה היא דווקא לחזק את העניין של ההלימה, ואם אנחנו נחזק את העניין של ההלימה אז אנחנו נפתח את זה יותר ואנחנו נטיח את עצמנו מהחמרה, שאגב, יכולה לבוא גם בכל מיני הצעות חוק.

רות קנאי: אין לי פתרון נגד הצעות חוק שפתאום מלבישים עליהם כל מיני עונשי מינימום, אולי העובדה שאנחנו נדקדק בעקרון ההלימה תעזור לנו למנוע חקיקה כזאת, מבחינה זאת דווקא החקיקה הזאת היא חשובה כדי למנוע יותר מדי החמרה.

רות קנאי: אני רוצה לומר עוד שלוש נקודות קטנות, חשוב נורא שועדת החוקה תעבוד טוב על הנוסחים ותדקדק יותר בעקרון ההלימה.

רות קנאי: ואולי גם ואני לא יודעת בדיוק איך, תכוון קצת יותר את הועדה לקביעת רצון המוצא, כי הקביעה של עונשי המוצא היא מאד חשובה, אם אנחנו נלך על דרך כזאת של עונשי מוצא אז עונשי מוצא זה בעצם היישום של עקרון ההלימה אבל צריך ללמוד מהמשפט האנגלי למשל, שעושה סף כניסה לעונשי מאסר וסף כניסה לעונשים בקהילה, צריך לעבוד איך לעשות את זה ועונשי מוצא יצטרכו להיות לפעמים לא עונשי מאסר.

רות קנאי: כי הלימה אמיתית שבעבירות לא מאד חמורות דווקא לא יהיו עונשי מאסר כעונשי מוצא ויש עוד נקודה אחת פה והיא, שתהיה תקופה ארוכה שלא יהיו עונשי מוצא אבל אני מקווה שכבר נעבוד לפי החוק, נעבוד לפי עקרון ההלימה.

רות קנאי: התקופה הזאת היא תהיה משהו שיכול לפתח לנו ולכוון לנו איך באמת אפשר יהיה לעבוד.

רות קנאי: והדבר האחרון זה בית המשפט של הערעור, בעיקר בית המשפט העליון שיש לו תפקיד עצום.

רות קנאי: תפקיד עצום ומשקל והרשות שלנו נותנת לזה משקל אז יהיה לו קל לקחת את התפקיד הזה, הוא חשוב מאד שלא יאושרו כדבר מובן מאליו עונשים שהם עונשי המוצא.

רות קנאי: בתי המשפט של הערעור צריכים להדריך את השופטים לבדוק בכל מקרה מהו העונש ההולם את חומרת העבירה בנסיבות הקונקרטיות שלה ולא להיצמד לעונשי המוצא.

רות קנאי: זאת בעיה איך לעשות את זה אבל פסיקה כזאת היא תשמור לנו יותר מהחמרה, היא תביא לנו לעונש שהוא יותר הולם והיא גם תביא לנו לאיזה שהיא הקלה מסוימת מהחשש הגדול מעסקות טיעון.

רות קנאי: כי אם תראה לנו שזה לא ברור מה העונש זה לא עונש המוצא , אלא העונש שיינתן הוא עונש המוצא כנקודת מוצא בלבד אלא העונש הוא באמת לפי הנסיבות המקילות והמחמירות אז יש הרבה שיקול דעת לשופט ואז יש כל עסקות הטיעון הן באותו מצב כמו היום ולא במצב יותר גרוע.

דרורה נחמני רוט: רציתי לשאול אותך, את ציינת שבקריטריונים שקבועים או שהמליצה לגביהם הודעה שלכם אין בעצם את המומנט את הרתעה כללית.

דרורה נחמני רוט: לעומת זאת כאשר מעיינים בקביעת עונשי מוצא על ידי הועדה יש בסעיף ב' אלמנטים שיכולים להתחשב בהרתעה, יכול להיות מצב שבו ועדה יושבת אבל יכולות נסיבות להשתנות ואחרי 3 או 4 שנים אותה עבירה כבר לא תהיה מכת מדינה והאינטרס הציבורי ולהעניש לגביה יהיה פחות, איך את רואה בכלל את הנושא הזה של קביעה של ועדה למשך דורות או למשך זמן ארוך, האם לא צריך לחזור ולהסתכל מהי עבירה מדי פעם?

רות קנאי: אני לא מי שהמציא את עונשי המוצא אבל אני אנסה להגן עליהם.

רות קנאי: אני בעצמי חשבתי הרבה על ההבניה ועל עקרון ההלימה ואני חושבת שאפשר להכניס בפנים את עונשי המוצא אבל זה לא הדבר הקריטי מבחינתי.

רות קנאי: אבל אני אנסה בכל זאת לענות לך.

רות קנאי: קודם כל, אם תשימי לב טוב, עונשי מוצא הם דברים שאפשר לשנות, זה לא לדורות.

רות קנאי: תקראי את ההצעה ותראי זה לא לדורות.

רות קנאי: נקודה שניה, שוב, מבלי להתחייב לניסוח המדויק שיש בו בהצעת החוק כי אני לא ישבתי כרגע לדקדק בניסוח המדויק שלו אבל אם את שואלת אותי על ועדת גולדברג אז אני חשובת שזה הרעיון גם פה.

רות קנאי: ההרתעה הכללית כעניין של מכת מדינה להבנתי היא לא שיקול בקביעת עונש המוצא.

רות קנאי: הרתעה כללית ואותה הרתעה כללית שהיא כן שיקול בעונש המוצא, זה מה שאנחנו קוראים לפעמים ההטמעה של מידת שאט הנפש וכמה העבירה הזאת היא חמורה וכמה אנחנו רוצים למנוע אותה.

רות קנאי: זה לא העניין של מכת מדינה אלא מה שאנחנו קוראים האפקט החיובי של הרתעה כללית או המניעה הכללית וזה נכנס במידה מסוימת לתוך חומרת העבירה.

רות קנאי: כי אם זאת עבירה שאת מאד רוצה למנוע אותה אז את מסתכלת עליה כעל עבירה יותר חמורה אבל זה במידה מאד קטנה ורק זה מה שלדעתי נכנס לתוך עונש המוצא.

רות קנאי: מעבר לזה, בועדת גולדברג לפחות ואני חושבת שזה במידה מסוימת גם פה, ההרתעה הכללית במובן של מכת מדינה לא יכלה להביא לסטייה מהמתחם של העונש הכולל, מהטווח של העונש ההולם , אנחנו פשוט חשבנו שכל קביעה אחרת היא לא תעמדו בסעיף 8 של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

מנחם בן-ששון: נעצור כאן כי אני חושש שנגלוש לזמן שבו חלק מהאנשים צריך לצאת ולשוב אחר כך.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לד"ר קנאי.

מנחם בן-ששון: את מוזמנת כמובן לדיוני הועדה.

מנחם בן-ששון: פרופ' סטית' מאוניברסיטת ייל תרצה על הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, הניסיון האמריקני.

מנחם בן-ששון: המרצה היא פרופ' באוניברסיטת ייל, תחומי המחקר העיקריים שבהם היא עוסקת הם משפט פלילי, סדר דין פלילי ומשפט חוקתי, וכבר שמעתם על ההשוואות למשפט האמריקני.

מנחם בן-ששון: הפרופ' סטית' קודם להצטרפותה לייל, כיהנה בתפקיד ASSISTANT TO THE U.S.A ATERNEY FOR N.Y שם היא היתה תובעת בענייני עבירות של צווארון לבן ובסוגיות אחרות.

מנחם בן-ששון: פרופ' סטית' בבקשה.

פרופ' סטית': Chairman and Professor Ben Sasson, Members of the Knesset who are here and who may be watching or listening, Mr.

פרופ' סטית': Attorney General, Madam Justice and other distinguished members of the audience.

פרופ' סטית': It’s an honor to appear before this committee.

פרופ' סטית': I am pleased to describe to you the American experience with sentencing guidelines over the past twenty or so years.

פרופ' סטית': Knowing that you are considering legislation that would lead to guidelines, I thought it particularly important to explain the reason that the Federal US Guidelines are considered with such disdain or disrespect by all those who have studied it with care.

פרופ' סטית': I think that the US experience on both the state and federal level counsels a great caution concerning the adoption of proscriptive and forcible guidelines grounded on a just … or retribution or proportionality philosophy.

פרופ' סטית': Although the federal guidelines do not say that in what they are grounded on, I have done an exhaustive legislative history of the development of the guidelines and the idea behind them is the worse the crime the more the punishment.

פרופ' סטית': That is the animating and primary philosophy which I don’t think there is disagreement with that.

פרופ' סטית': This would be as supposed to, for instance, that are mentioned several times.

פרופ' סטית': The guidelines actually are used in large part as a prison population management device.

פרופ' סטית': They have a complex statistical formula.

פרופ' סטית': They change their guidelines to keep the prison population from getting too high.

פרופ' סטית': It’s a very different kind of system.

פרופ' סטית': Similar and larger and more sophisticated state systems have not adopted any form of guideline, advisory or proscriptive out of the concerns I am going to mention today, which primarily relates to proscriptive guidelines.

פרופ' סטית': The states for these reasons have not adopted guidelines, includes states with – I think it’s generally considered - states that have very high quality judiciary, such as and and .

פרופ' סטית': They have decided that it’s better to leave sentencing in the hands of the judges, at least until they can come up with the system of guidelines that will be an improvement and will not be actually worse than a disease.

פרופ' סטית': First a word about the federal system.

פרופ' סטית': As you all understand, although the word guidelines is used, in fact these are enforceable rules, binding on the sentencing judge.

פרופ' סטית': If she doesn’t follow the rules she gets reversed on appeal.

פרופ' סטית': The courts of appeal, are like enforcers of the guidelines.

פרופ' סטית': My husband is in the audience today.

פרופ' סטית': He and I have written a book on the federal sentencing guidelines, an exhaustive study.

פרופ' סטית': He was a sentencing judge for fifteen years before and after the guidelines.

פרופ' סטית': He is now on the court of appeals.

פרופ' סטית': He is now an enforcer.

פרופ' סטית': That is a very significant part of the system.

פרופ' סטית': These are not merely advisory.

פרופ' סטית': The federal guidelines are graduated starting point guidelines.

פרופ' סטית': They take into account different variations of in the way a crime may be committed.

פרופ' סטית': On the federal system manslaughter is not that usual, but fraud is very usual.

פרופ' סטית': There are many different ways it may be committed and it provides the different sentences.

פרופ' סטית': It then provides for aggravating and mitigating factors which will either increase or decrease the sentence, unlike what the proposed bill would do.

פרופ' סטית': The federal system actual gives quantitative numbers, in terms of numbers of months in prison, to these factors.

פרופ' סטית': That’s one of the complaints about them.

פרופ' סטית': An additional complaint is that they don’t change the sentence very much and that there are very few mitigating factors, although the commission has authority to consider mitigating factors, but it didn’t.

פרופ' סטית': I am going to try to explain why.

פרופ' סטית': When the US Congress in 1984 enacted the sentencing of … leading to guidelines it accepted the truth of allegations made by reform advocates who at that time were almost entirely on the political left, that sentencing in the federal courts was in utter disarray and that there were great and unjustified disparities and that racial minorities bore the brunt of these.

פרופ' סטית': In fact, as subsequent research and I am sorry, we should have done it beforehand, subsequent research and analysis have demonstrated that these claims were untrue in the federal system.

פרופ' סטית': Though in some state and local courts with less or busier judges they did and may still suffer from such conditions.

פרופ' סטית': Ironically and even tragically racial sentencing disparity in the federal courts has increased markedly under the guidelines.

פרופ' סטית': In the 1980s prior to guidelines black defendants were sentenced to prison slightly less often.

פרופ' סטית': They got slightly higher sentences under the guidelines.

פרופ' סטית': They are sentenced to prison more often and their average sentence is forty percent longer.

פרופ' סטית': Some of this is due to the drug sentences for which we have mandatory minimum penalties, but not all of it.

פרופ' סטית': Less than half of it in our statistical studies can this disparity be explained.

פרופ' סטית': The rest of it is built into the guidelines.

פרופ' סטית': Because you see guidelines are not a panacea.

פרופ' סטית': It depends on the care with which they are written and what their content is.

פרופ' סטית': The guidelines in the federal system are primarily about the crime, not about the offender.

פרופ' סטית': They give no mitigation for disadvantaged childhood and other factors that may be more prevalent in poor groups or racial minorities.

פרופ' סטית': They give great weight and they tell the judge to give great weight to criminal records.

פרופ' סטית': These factors correlate with race in the .

פרופ' סטית': So the liberal reformers who hoped to reduce racial sentencing disparity in fact were hoisted on their own patard – I don’t know how to translate that - and ended up increasing disparity.

פרופ' סטית': But the problem of arbitrariness inherent in sentencing rules is more fundamental and goes beyond racial disparity.

פרופ' סטית': Let me briefly mention three topics which have been mentioned here today.

פרופ' סטית': First the increased sentencing severity under the guidelines.

פרופ' סטית': Second the persistence of regional and of inter-judge disparity and third, the unsought but in hindsight inevitable transfer sentencing authority from judges to prosecutors, which has been mentioned.

פרופ' סטית': First severity.

פרופ' סטית': The federal guidelines have resulted in sentences that are much harsher.

פרופ' סטית': You all know this.

פרופ' סטית': This is not about three strikes laws, federal laws that have three strikes law.

פרופ' סטית': State sentences have also gone up but federal sentences have gone up much more than state sentences in the same time period.

פרופ' סטית': Some of it is due to mandatory and minimal sentences which I may refer to again, but much of it is due to the guidelines.

פרופ' סטית': Again we have statistical studies showing this and with regret.

פרופ' סטית': People who have undertaken the studies wanted to show it’s all due to mandatory minimum.

פרופ' סטית': When I was a federal prosecutor fifty percent of defendants got probation.

פרופ' סטית': Fifty percent got prison in the federal system across the nation.

פרופ' סטית': Now 85% get prison.

פרופ' סטית': Most of the 15% that don’t are illegal immigrants who are deported.

פרופ' סטית': Even though people who used to get probation now get prison.

פרופ' סטית': You would think the average prison sentence would go down, but it’s gone up dramatically.

פרופ' סטית': I want to come back in a moment to discuss the intriguing question of why guidelines – unless we figure out a better way to do them – end up by increasing severity.

פרופ' סטית': Let me just briefly mention first the regional disparity as was mentioned earlier on as a problem.

פרופ' סטית': It was a problem in the before the guidelines.

פרופ' סטית': Unfortunately it’s still a problem under the guidelines.

פרופ' סטית': The district where I used to prosecute in New York City, for instance, the prosecutors give certification that the defendant has cooperated against others, which is the basis for a lower sentence quite properly.

פרופ' סטית': They give that certification in about twenty percent of cases.

פרופ' סטית': Down in it is in less than five percent of cases.

פרופ' סטית': In and – I live in it is 50% some years.

פרופ' סטית': So prosecutorial policies are one source of regional variation and there maybe other sources as well.

פרופ' סטית': Likewise and perhaps most remarkably is the continuance of inter-judge disparity, by which I mean this.

פרופ' סטית': The biggest intellectual persuasive argument in favor of the federal sentencing guidelines and the reason many reformers of all political stripes ended up supporting them, was that it seemed unjust that your sentence should depend on which judge you are before.

פרופ' סטית': So let’s have rules so that the sentence doesn’t depend on the luck of a draw, the luck of the judge.

פרופ' סטית': Again, we did not have statistical studies showing that there was a great inter-judge disparity.

פרופ' סטית': I’ll mention in a moment why everybody nonetheless bought the allegations that there was.

פרופ' סטית': But we have now done studies looking at inter-judge disparity before the guidelines and after the guidelines, adjusting for case load because there are more drug crimes prosecuted now, although they have always been a high proportion of federal offenses.

פרופ' סטית': Our studies have shown that inter-judge disparity now is just a little less than it was before the guidelines and it was never very great.

פרופ' סטית': About twenty percent of the variation in sentences before the guidelines could be explained by the identity of the judge, by which judge you were before.

פרופ' סטית': Now that’s about fifteen percent.

פרופ' סטית': The reduction is due to the high mandatory minimum penalties in drug cases.

פרופ' סטית': If you take that out there has not been a reduction in every judge disparity.

פרופ' סטית': Understand how significant this is.

פרופ' סטית': That was the guiding purpose, the ideal that the guidelines were supposed to address or achieve.

פרופ' סטית': I hasten to note here that not all disparity is bad.

פרופ' סטית': In fact uniformity may be equally unjust or unfair and I think other speakers have alluded to this.

פרופ' סטית': But obviously if all you wanted to do was reduce sentencing disparity you could say, everybody gets the same sentence, it’s X.

פרופ' סטית': Our experience with the federal guidelines, as Carter said, uniformity of treatment does not truly mean equal treatment.

פרופ' סטית': It should be one objective, but not the sole and certainly not the overriding objective.

פרופ' סטית': In their zeal to reduce sentencing disparity reformers in the United States lost sight of these other values critical to a just and well functioning system, including as has been mentioned, that the sentence be reasoned, be explained, as it always was in federal court, court judges would explain, but it be explained in writing or orally and let it be reasonable.

פרופ' סטית': Let me get back to reasonable, the reasons for increased severity in the federal system.

פרופ' סטית': One reason is political.

פרופ' סטית': We wanted a commission that was full of experts who will be away from the political glare, away from the newspapers, who could do their work in consultation with academics and other disinterested observers.

פרופ' סטית': That’s the type of people who were appointed.

פרופ' סטית': Actually very few judges were appointed.

פרופ' סטית': Only one judge with sentencing experience by the way.

פרופ' סטית': A terrible mistake.

פרופ' סטית': But it was mostly academics and others.

פרופ' סטית': Yet this was the United States Federal Sentencing Commission.

פרופ' סטית': By definition it was in the political limelight, as I suspect any nationwide commission would be.

פרופ' סטית': It’s very hard to adopt sentences when you are in the pool of the limelight that don’t appear to be up top on crime.

פרופ' סטית': That’s one part of the story.

פרופ' סטית': Perhaps even a bigger part, that was psychological rather than political.

פרופ' סטית': Studies have shown that if you ask anyone, a judge, a legislature, a citizen, what the average sentence should be for a name to crime, say robbery.

פרופ' סטית': You will get a far higher sentence than the answer you get if you describe the typical circumstances of a robbery.

פרופ' סטית': In the , for instance, robbers don’t get much money.

פרופ' סטית': They get caught within two hours because it was all on tape.

פרופ' סטית': They don’t ordinarily have guns usually.

פרופ' סטית': If they have guns they are usually not loaded because they are worried about killing someone and really getting in trouble.

פרופ' סטית': But that’s not what the person conjures up.

פרופ' סטית': The same phenomena is true of other crimes.

פרופ' סטית': In the case of the federal guidelines of course we had people who knew this at least on an intuitive level and yet we actually had reports of one sentencing commissioner, when trying to get the average sentence over the past ten years for the crime of bank robbery, was given all the sentences in the federal courts and decided not to include in the sentences of probation because she thought to herself how could probation ever make sense for bank robbery.

פרופ' סטית': So she is totally right.

פרופ' סטית': It hardly ever makes sense.

פרופ' סטית': But apparently a number of judges started to make sense in the particular case perhaps because of mental incompetence of the defendant, lack of a gun and who knows what else.

פרופ' סטית': But the worry is when you are sentencing in the abstract, as sentencing rules necessarily are, if you think of a prototypical example that is more severe than the actual average.

פרופ' סטית': Let me mention here that psychological factors may also be the reason that there was a perception of unwarranted disparity and great disparity in the federal courts as alleged even though subsequent statistics didn’t bear that out.

פרופ' סטית': Virtually all of us have heard accounts of a particularly lenient sentence or of a bleeding heart judge on the one hand.

פרופ' סטית': On the other hand we all heard accounts of a very tough sentence, or hanging judge.

פרופ' סטית': Psychological research suggests that these anecdotes take on particular salience and distort our estimation of the frequency with which those actual sentences are imposed with most judges in fact being in the middle, but we don’t think about or hear about them.

פרופ' סטית': The reasons for severity are more than politics and more than psychology.

פרופ' סטית': One of the world’s most distinguished students of criminal sentencing law as forcibly argued, there is another reason that many guidelines sentence systems end up with harsher sentences.

פרופ' סטית': Professor Michael Conley of and the of has studied the development of systems of guidelines in various jurisdictions in the and around the world.

פרופ' סטית': His conclusions as reported in his book Sentencing Matters is that much depends on the punishment theory that it forms the substance of the guidelines and exactly how the guidelines are developed.

פרופ' סטית': In particular, a system that is informed by the concept of just deserved or proportionate retribution, Conley argues, will focus on the horrors of the crime and on the offender’s criminal record.

פרופ' סטית': It would give much less weight, either quantitative weight or narrative weight to politically and ethically important differences in the circumstances of the offenders themselves.

פרופ' סטית': He has said this so well, let me quote from him.

פרופ' סטית': “Retribution or just deserved theories are based on the intuitively powerful idea that punishment should be deserved and on the empirical premise that people generally agree about the comparative seriousness of crime.

פרופ' סטית': In practice, however, the most academic proponents of just deserved theories favor an overall reduction in severity the results have been to make punishment both more severe and to create disparities as extreme as any that existed under indeterminate sentencing.

פרופ' סטית': Just deser.

פרופ' סטית': .

פרופ' סטית': sometimes characterized as the principal of proportionality is sound in theory but defective in practice.

פרופ' סטית': ” I have taken up much of your time and there is this one other important and unanticipated consequence of sentencing guidelines that I must bring to your attention.

פרופ' סטית': That they effectively transfer power not from a sentencing judge to the commission that writes the rules, but rather from the judge to the prosecutor.

פרופ' סטית': Perhaps there is a way to avoid this.

פרופ' סטית': But I don't know what it is other than to make the guidelines truly advisory which was being suggested earlier, rather than rules enforced by federal courts.

פרופ' סטית': In the members of Congress are not dumb.

פרופ' סטית': Reformers realized the problem that if you write down all the sentencing rules in advance then it depends on what the prosecutor lets the defendant plead to that would determine his sentence.

פרופ' סטית': So they said, we are going to get around that.

פרופ' סטית': Instead of sentencing being based on the variant of the crime that the prosecutor has charged him with and the particular allegations that he agrees to, we are going to have it be based on the real offense.

פרופ' סטית': The judge is going to be told to find out what the real offense is by using what we call the probation officer, a court officer who writes the pre-sentence report.

פרופ' סטית': Go and find out what the real offense is, what the real aggravating circumstances were, the real mitigating circumstances.

פרופ' סטית': How he actually, the real variant of this crime.

פרופ' סטית': It’s a long story but within a few years it became evident that neither the judge, nor the probation officer, nor the prosecutor, nor the defense attorney had any interest in having this happen.

פרופ' סטית': First of all court personnel are not investigators.

פרופ' סטית': They learn about the crime from the prosecutor and the defense attorney.

פרופ' סטית': When the prosecutor and the defense attorney have agreed in advance not to tell them about the other gun or about the other heroin deal, he doesn’t hear about it and the defense is not sentenced for it.

פרופ' סטית': So when you add together in the US federal system the severity of the basic starting point sentences, together with this real offense nature of the guidelines, the result has been a significant increase in the power of the prosecutor, who can induce defendants to plead guilty by explaining that if they don’t all of the actual aggravating factors set forth in the guidelines and aggravating factors as to the manner of commission of the crime will be proved to the judge by a preponderance of the evidence resulting in a much higher sentence.

פרופ' סטית': What I am telling you is not just theory.

פרופ' סטית': It’s blown up by the numbers.

פרופ' סטית': When I was a federal prosecutor between eighty and eighty five percent of my convictions and convictions across the country were obtained by pleaded guilty, which almost always means a plea bargain.

פרופ' סטית': Not always but almost always.

פרופ' סטית': The rest, between fifteen and twenty percent were obtained at the trial, convictions at the trial.

פרופ' סטית': Under the guidelines the percentage of trials has gone down so dramatically that in recent years over 97% of convictions in federal court are obtained by pleas of guilty, accompanied by written plea agreement.

פרופ' סטית': As a former prosecutor I want to make clear that prosecutorial discretion is a good thing and it is necessary in the kind of criminal justice system we have and I gather you have.

פרופ' סטית': My concern is the prosecutor should not be the only and certainly not the final arbiters of sentence.

פרופ' סטית': The problem is not that prosecutors have discretion.

פרופ' סטית': This inevitably causes disparities.

פרופ' סטית': That is obviously true and has always been true.

פרופ' סטית': The problem is denying judges the countervailing discretionary authority to restrain prosecutorial power.

פרופ' סטית': Under the federal guidelines there is certainly an insufficient check there.

פרופ' סטית': Let me just end by noting – you may have heard the United States Supreme Court last year held the federal sentencing guidelines unconstitutional.

פרופ' סטית': At the core of these decisions it is not difficult to detect a great unease with a system in which guilty pleas are induced because the alternative is to be sentenced for behavior that has not been charged or proven in accordance with our constitution, and particular proof beyond a reasonable doubt and jury trial.

פרופ' סטית': As a remedy our Supreme Court held that until Congress comes up with some alternative the federal guidelines are only advisory.

פרופ' סטית': Well this remedy has introduced some discretion and in some places it looks like the percentage of trials is increasing.

פרופ' סטית': But it is still too early to know if that trend will persist.

פרופ' סטית': Unfortunately, in my view, most of our federal appellate courts continue to treat the guidelines as binding.

פרופ' סטית': They reverse sentences that don’t apply them properly that mitigate for the wrong reasons or whatever.

פרופ' סטית': This may highlight another problem with written sentencing rules.

פרופ' סטית': I suggested they end up being pretty tough, at least the starting point.

פרופ' סטית': Even when judges are given discretion not to follow them and the Supreme Court has given that discretion they are following them.

פרופ' סטית': The courts of appeal are colluding or encouraging them to do so.

פרופ' סטית': It may be hard for a judge to explain to the public why she is not following the rules.

פרופ' סטית': My time is up.

פרופ' סטית': I hope my testimony has been helpful.

פרופ' סטית': If I may sum it up in two sentences.

פרופ' סטית': When it comes to sentencing guidelines proceed with caution.

פרופ' סטית': They are not a panacea.

פרופ' סטית': They may have deeply troubling consequences.

פרופ' סטית': Thank you for your time and attention.

מנחם בן-ששון: דרכם של ימי עיון שאתה צופה מצד אחד דבר ולאחר מכן קורה דבר אחר.

מנחם בן-ששון: אני רציתי לפתוח את יום העיון בבוקר ולומר, הבוקר הוא של ההסכמות.

מנחם בן-ששון: אלה שבעד החוק כמו שהוא ואחרי הצהרים אלה ההתנגדויות והביקורות.

מנחם בן-ששון: בבוקר אנשים עדיין ערניים ולכן הם יכולים לשמוע דברים כיוון החיובי או בכיוון המסכים, אחרי הצהרים אנחנו רוצים להתעורר ולהתרענן וההתעוררות וההתרעננות תיעשה על ידי דעות לעומתיות, אופוזיציוניות, ביקורתיות.

מנחם בן-ששון: ובכן, השופטת דליה דורנר אינה אתנו משום שהדברים היו חריפים ומעניינים ומסקרנים שאתם תשמעו אותם בערב בטלביזיה והיא עלתה לאולפן להנציח אותם כדי שנשמע אותם טוב יותר.

מנחם בן-ששון: היא תשוב אלינו עוד מעט.

מנחם בן-ששון: אנחנו בפאתי המושב השני ואחד מן האנשים שכתבו בסוגיה והביעו את דעתם וקראנו את דבריו הוא ד"ר בועז סנג'רו, ראש החטיבה למשפט ולקרימינולוגיה במכללה האקדמית למשפטים, הוא ירצה על הצעת החוק ועונש המאסר.

בועז סנג'רו: צהרים טובים.

בועז סנג'רו: אם היושב ראש אומר שכבר קראתם אז אני לפחות אעמוד כדי לא לאפשר לכם להירדם בקלות.

בועז סנג'רו: למרבה הצער בשנת 2006 מרבית העבירות הפליליות שקבועות בחוק העונשין שלנו עדיין ירושה מהמנדט הבריטי על ארץ ישראל, כמעט בלי שינוי.

בועז סנג'רו: הרבה מאד עבירות חסרות הצדקה ומיותרות, הרבה עבירות כמעט כולן עם הגדרות רחבות מדי, הרבה עבירות כמעט כולן עם עונשים מופרזים.

בועז סנג'רו: גם מחוץ  לחוק העונשין אנחנו  מוצאים הרבה יותר מדי עבירות.

בועז סנג'רו: יש בכלל מנהג בבית הזה שאני אף פעם לא הבנתי למה הוא קיים אבל בכל פעם שמחוקקים חוק גם אם הוא חוק אזרחי לחלוטין, תמיד יהיה לו איזה פרק כזה של עונשין משהו ככה בסוף, קינוח לסעודה או משהו, מיותר לחלוטין, קשה למצוא מעשה או מחדל שאי אפשר להכליל אותן באחת מן העבירו וכל הזמן מוסיפים עבירות נוספות.

בועז סנג'רו: זכינו אמנם לחלק כללי חדש אבל מאות העבירות הספציפיות הן עדיין בדיוק כמו שקלנו אותן.

בועז סנג'רו: אני אתן דוגמה אחת שעליה כבר כתבו בפסיקה אבל זה לא שינה שום דבר, סעיף 198 לחוק העונשין, תקנה ציבורית וההגדרה של העבירה הזאת "העושה מעשה העלול להביא לתקלה ציבורית דינו מאסר 3 שנים" אם זה היה עושה מעשה המביא לתקלה ציבורית מילא אבל די בכך שהוא עלול .

בועז סנג'רו: הגדרות כאלה אי אפשר ליישב באופן מהותי עם עקרון החוקיות, החלק עבירות שבחוק הישראלי הוא חלק שגם האנגלים כבר נפטרו ממנו מזמן, למעשה הם אף פעם לא החילו אותו אצל.

בועז סנג'רו: חוק כתוב הם הקדישו רק לקולוניות והתפיסה שם שאי המקור של החוק הזה היא באמת תפיסה של הרתעה לא מחשבה על אשמה, לא מחשבה על גמול גם האנגלים לא חשבו שמוות הוא הגמול ההולם ל - 200 עבירות שעליהן היה עונש כזה.

בועז סנג'רו: אצלנו לכאורה היתה קידמה מסוימת, העבירות עם עונש המוות הוחלפו בתפילה באנגליה בהגליה, אצלנו אחר כך במאסר עולם ואחר כך מאסר של 20 שנים אב כאן נתקענו.

בועז סנג'רו: בחוק העונשין נמצא הרבה יותר מדי עבירות עם 20 שנות מאסר, הרבה  עבירות עם 10 שנות מאסר וכשחומרת העבירה לא מצדיקה את זה בכלל.

בועז סנג'רו: עקרון הפרופורציה לא קיים בחוק שלנו, הוא נותן דוגמה אחת , עבירה שקובעת שהנחת חומר נפיץ בכוונה לגרום חבלה בגופו של אדם דינה 14 שנות מאסר ומולה עבירה אחרת שקיימת עד היום הנחה של חומר נפיץ בכוונה להרוס נזק או להזיק לו 15 שנות מאסר.

בועז סנג'רו: אז מה חמור יותר?

בועז סנג'רו: ההערכה שהעונשים המירביים עונשי המכסימום הם מוכרזים היתה מקובלת גם על ועדת  גולדברג, הבעיה המרכזית שאפשר למצוא בתחום הענישה בחוק שלנו שבאמת אין בו שום הדרכה משמעותית של המחוקק לשופטים.

בועז סנג'רו: אם למשל שופט מרשיע אדם בעבירת ההריגה הוא יכול לגזור עליו כל עונש בטווח העצום שבין עונש אכזרי של 20 שנות מאסר לבין קנס ללא מאסר בכלל.

בועז סנג'רו: אם היינו חושבים שהשופטים הם בעלי כישורים בלתי מוגבלים אז אולי זה לא צריך היה להפריע לנו אבל כולנו בני אדם ולא כל השופטים כאלה, אני בעניין הזה אוהב פסקה שכתב השופט חיים כהן, אמנם גם הוא עשה את זה רק לאחר שפרש מהשיפוט אבל לפחות הותיר לנו  פסקה שהייתי משנן אותה באוזני השופטים, "מסימני ההתנשאות הוא גם אמונתם של רבים מן השופטים שכדי למסור גזר דין צודק די באינטואיציה שחנן אותם אלוהים".

בועז סנג'רו: ציטוט שודאי מוכר.

בועז סנג'רו: הדברים ידועים.

בועז סנג'רו: עקרון החוקיות מחייב קודם כל הנמכה  משמעותית של עונשי המכסימום בחוק שלנו לפני שאנחנו באים לדבר על עונשי מוצא.

בועז סנג'רו: המינימום שצריך לעשות זה קודם כל להנמיך את עונשי המכסימום בצורה משמעותית.

בועז סנג'רו: אני לא יודע אם יש כאן מספיק חברי כנסת שאני אגיד חברי כנסת, רציתי לומר חברי הכנסת יש לכם משימה גדולה.

בועז סנג'רו: קודם כל לקחת את החלק הספציפי של חוק העונשין ופשוט להחליף אותו.

בועז סנג'רו: זה חוק נורא, זה חוק איום לבוא ולהדביק לו עוד טלאי  של הצעת החוק העומדת על הפרק.

בועז סנג'רו: , זה כמו נזם זהב באף חזיר.

בועז סנג'רו: אין לזה סיכוי בכלל, עם עבירות שמוגדרות כל כך רע, כל כך רבות, כל כך רחבות, עם עונשי מכסימום מופרזים אין שום טעם לבוא ולהדביק איזה טלאי של עונשי מוצא, צריך קודם כל להושיב ועדת מומחים, לא אותה ועדה שתקבע עונשי מוצא אלא ועדה שתעשה עבודה הרבה יותר גדולה ותכין לנו הצעה של חוק מודרני, נורמלי שגם במדינת ישראל הגיע הזמן שיהיה חוק כזה.

בועז סנג'רו: ההנחיות בפסיקה של בית המשפט בעניין הענישה הן לא משמעותיות, ישנו פסק הדין המנחה בעניין פלוני שנודע בכינוי "האנס האדיב" עד כמה שאנס יכול בכלל להיות אדיב ושם השופט ברק כתב פסקה שמצטטים אותה המון בפסיקה, "מקובל לציין בין מכלול השיקולים שיש  לקחתם בחשבון את שיקולי ההרתעה הכללית וההרתעה האינדיבידואלית, את שיקולי ההרתעה המניעה והתגמול ואת השיקול השיקומי.

בועז סנג'רו: כל אחד מאלה הוא שיקול לגופו, העונש אשר מוטל בסופו של דבר על הנאשם אינו אלא תוצאה משוכללת, אם תרצו פשרה, של השיקולים השונים שיש להביאם בחשבון.

בועז סנג'רו: מלאכת שיקלול זו אינה מלאכה מדעית, היא אף אינה מלאכה שרירותית, היא עניין שבעובדה הנעשה על הרקע הכללי והאינדיבידואלי במסגרת המדיניות העונשית הכללית כפי שהיא מתבצעת על ידי בית המשפט".

בועז סנג'רו: מה יכול שופט בבית  משפט השלום ללמוד מהפיסקה הזאת, לדעתי כלום.

בועז סנג'רו: אין שום הדרכה לערכאות הנמוכות לגבי שיקולי הענישה, כל שופט בעצם צריך בכל פסק דין לא רק לאזן בין שיקולי הענישה שברור מהם אלא אפילו הוא יכול להגות אותם.

בועז סנג'רו: לעיתים מוצאים אף רשימה שונה של שיקולי  הענישה.

בועז סנג'רו: התפקיד פה שמוטל על חברי הכנסת הוא להדריך את השופטים הרבה יותר, אבל זה לא אומר שהצעת החוק הנוכחית היא טובה, אני תכף אנסה לשכנע אתכם שהיא מאד רעה והיא לא מכוונת בכיוון הנכון.

בועז סנג'רו: העובדה שלא קיימת אחידות בענישה אני חושב שהיא די מסוכמת, זה נכון.

בועז סנג'רו: אין מספיק אחידות בענישה, אבל שאלה גדולה שצריך לשאול זה האם הענישה בישראל היא מחמירה מדי או שהיא מקלה מדי ובעניין הזה יש פער מאד גדול בין הדימוי בתקשורת לבין המציאות.

בועז סנג'רו: בעוד שהתקשורת צועקת חמס בכל פעם ששופט גוזר גזר  דין שנראה לה קל מדי ובדרך כלל גם מאוזנים על ידי אנשי הפרקליטות שבאים ואומרים, שומו שמיים, העונש על העבירה הוא 20 שנות מאסר, השופט גזר שנתיים אבל לא מספרים ש- 20 השנים האלה  זה לא מתאים אפילו למקרה החמור ביותר של  אותה עבירה, אני מציעה ראייה אחרת של הדברים.

בועז סנג'רו: אולי כמו שאומרים שאם אדם נשך כלב זו ידיעה, אם כלב נשך אדם זה משעמם, אולי זה שיכולים לקפוץ כל פעם מראה שהענישה ככלל היא לא מקלה מדי ולכן אפשר לקפוץ  כל פעם ששופט זה או אחר מקל מדי.

בועז סנג'רו: המומחים שעוסקים במשפט הפלילי ופה אין לי כמובן הוכחה מדעית אבל יש לי התרשמויות משיחות עם חברים, לא חושבים שהעונשים האלה מופרזים או קלים מדי.

בועז סנג'רו: יש ערעורים וערעורים לגבי תחום מסוים למשל שבתחום מסוים של עבירות אולי הענישה מקלה מדי, אולי היא מחמירה מדי אבל לא נכונה ההנחה שלהערכתי  עומדת מאחורי הצעת החוק הזאת כפי שהוא מנוסחת כאילו הענישה היא מקלה מדי  וצריך עכשיו להחמיר.

בועז סנג'רו: המפתח להבין את המשמעות של הצעת החוק הזאת הוא לדעתי עונש המאסר.

בועז סנג'רו: צריך להגיד כמה דברים על עונש המאסר ולשקול לאורם את ההצעה, אל תיבהלו, אני לא הולך עכשיו לתת הרצאה על עונש המאסר  חרף הכותרת של הדברים שלי, אני מבין  שגם פרופ' סבה דיבר על מאסר וקטונתי מלהוסיף על המאסר מעבר למה שהוא ודאי אמר, אבל בכל זאת אני רוצה לומר כמה דברים שמקובלים בתחום ואחר כך לצאת מהם מאיזה שהיא מחשבה לגבי הצעת החוק הזאת.

בועז סנג'רו: מאסר הוא באמת העונש המרכזי היום, קשה לנו לחשוב על חוק פלילי בלי עונש המאסר אבל זה עונש שבעבר הסתדרו בלעדיו, הוא נעשה מאד פופולארי במאה ה- 20, בתחילת המאה ה- 20 כשחשבו טעו לחשוב שאפשר לשקם אנשים במאסר ואז הרבו במאסרים והאריכו את  משקעיהם, בארצות הברית אנחנו מכירים את ועדות הפרול שבעצם נתנו להם שיקול דעת עצום מתי  אדם מספיק משוקם כדי לשחרר אותו שבעצם ככל שהוא יושב במאסר הוא יהיה פחות משוקם כך שמראש ההכרעה שנמסרה  לועדות הפרול היא הכרעה דמיונית, בלתי אפשרית ברוב המקרים.

בועז סנג'רו: התקוות  האלה לשקם אנשים במאסר  פסקו גם בארצות הברית בעצם ב- 1974 בדו"ח מפורסם של ועדת מרקינסון ששם הקביעה המרכזית היא ששום דבר  לא עובד.

בועז סנג'רו: כל השיטות שניסו לשקם אנשים במאסר לא הצליחו.

בועז סנג'רו: אני אוהב את הדימוי שמישהו דימה את הניסיון לשקם בבית הסוהר לניסיון להכשיר טייס בדו"ח צוללת.

בועז סנג'רו: זה בערך הסיכויים שיש לנו לשקם במאסר והתברר שהמאסר לא רק שהוא לא משיג את המטרה שלו, אלא אפילו הוא פועל בכיוון הפוך, הוא מחזק נטיות קרימינליות, הוא  גורם לאדם לפתח יחס אנטי חברתי, מחקרים בבתי הסוהר מראים על תהליך של התחברות, אדם מתחבר לאסירים , בתי הסוהר הם אכן בתי ספר לפשע.

בועז סנג'רו: כמובן ישנם גם מכאובי המאסר שהם לא לכולנו מכאיבים אבל אם ננסה בכל זאת לדמיין את מצבו של האסיר, אני חושב שכל אחד מאתנו יכול לכאוב חלק מהמכאובים האלה, לפחות מחשבתית.

בועז סנג'רו: אובדן החירות, הדחייה החברתית, הניתוק מהמשפחה, מהחברים, ממקום העבודה, חסכים חומריים ומיניים, אובדן האוטונומיה, אובדן הביטחון האישי מפני תקיפה  על ידי אסירים אחרים, ההכרח לחיות עם אנשים שהאסיר לא בחר ולא היה בוחר לחיות אתם.

בועז סנג'רו: המאסר גם עולה לנו  הרבה כסף ואחד הפתרונות המשונים שמצאו זה הפרטה של בתי הסוהר שזו צרה בפני עצמה וכרגע תלויה ועומדת בפני בג"צ עתירה של חטיבת זכויות האדם במכללה האקדמית למשפטים ברמת גן, אני מקווה שירוד מהרעיון הזה של למסור את המאסר לידיים פרטיות.

בועז סנג'רו: על רקע החסרונות הגדולים של עונש המאסר שאני לא אפרט יותר אבל הם מוכרים, ישנה אפילו גישה אבולוציוניסטית שאומרת שצריך לבטל אותו, יש לגישה הזו על רצה המזלג 3 זרמים, יש זרם אחד המתון יחסית שאומר , לבטל את עונש המוות והוא בעצם קרוב להשגת מטרתו בהרבה מהמדינות, ישנו הזרם המרכזי  שמציע לבטל את עונש המאסר וישנו גם זרם שמציע בכלל ללכת לכיוון אחר לגמרי מאשר מערכת אכיפת החוק הקיימת.

בועז סנג'רו: אני מסכים שביטול עונש המאסר לגמרי כרגע זה באמת חזון אחרית הימים אבל זה לא אומר שלא צריך לחשוב שוב על המקום המרכזי  שיש לו אצלנו.

בועז סנג'רו: אני הייתי מציע למעט בו, ודאי לא להגדיל כפי שהצעת החוק הזו צפויה לעשות אלא למעט בעונש הנוראי הזה כעונש שאפשר להסתדר בלעדיו, הוא לא משיג את מטרותיו.

בועז סנג'רו: היום כבר הרבה חושבים שעונש המוות הוא עונש מפגר ואני  משוכנע שהילדים שלי יחשבו אותנו למפגרים שהרבינו כל כך להשתמש בעונש המאסר.

בועז סנג'רו: עונש המאסר לפחות היום נראה לי הכרחי למסוכנים, לפי המחקרים זה 5 אחוז מאוכלוסיית האסירים, הם אלה שבאמת מסוכנים ולא המצאנו משהו יותר טוב ממאסר.

בועז סנג'רו: אצלנו שולחים אנשים למאסר על דברים שאין בהם שום סכנה וצריך היה לחשוב על עונשים אחרים וחשבו על עונשים אחרים.

בועז סנג'רו: ישנם אפילו שורה של עונשים חדשים יחסית, חדשים אני מדבר במונחים של עשרות שנים, פחות ממאה, שהמציאו בדיוק כדי להימנע ממאסר.

בועז סנג'רו: מאסר על תנאי, שירות לתועלת הציבור, עבודות שירות כמובן, קנס, יש מדינות שיש גם קנס על תנאי, עונשים שבאו כדי להחליף את המאסר אבל אצלנו ולא רק אצלנו קרה דבר מצער וזה שבסופו של דבר העונשים האלה לא החליפו את המאסר ואת זה אני לומד מכך שמספר האסירים הולך וגדל משנה לשנה, הוא לא קטן, אלא מערכת אכיפת החוק מתעסקת משנה לשנה עם יותר אנשים.

בועז סנג'רו: באים ומציקים ליותר אנשים עם אותם  עונשים חלופיים שהיום מופנים כלפיהם.

בועז סנג'רו: השיעור של האסירים מקרב כלל האוכלוסייה בישראל הוא מהגבוהים במדינות המערב.

בועז סנג'רו: לא הגענו אמנם לרמה האמריקאית, אני מקווה שלא בעזרת הצעת החוק נגיע לזה אבל הוא בהחלט גבוה.

בועז סנג'רו: וזה מביא גם לצפיפות בלתי נסבלת במתקני הכליאה.

בועז סנג'רו: ובעניין הצפיפות מי שלא מצא זמן ללכת ולבקר בבתי מעצר, הדימוי הכי טוב שאני מצאתי ושאני מביא בפני התלמידים שלי למצב אצלנו הוא בפסק דין אמיץ שמצאתי בבית משפט השלום, לא מצאתי בבית המשפט העליון פסקי דין כאלה שמתארים את הדברים ללא כחל וסרק כפי שהם, אבל מצאתי פסק דין של השופט שמואל ברוך בבית משפט השלום ברמלה ואני רוצה לקרוא ממנו כמה שורות, "בעניין התנאים השוררים בבתי  המעצר, דומה כי אין מחלוקת עובדתית שהמדובר בתנאים לא אנושיים.

בועז סנג'רו: ביקרתי בעבר וגם בתקופה האחרונה בתאי מעצר בכל מרחב שפה, הממצאים בקצירת העומר הם תאני צפיפות בלתי אנושיים".

בועז סנג'רו: עד כאן מילים כלליות שגם בבית המשפט העליון אולי אפשר פה ושם למצוא אבל עכשיו תיאור ממש מה קורה, "שניים לפעמים שלושה עצורים במיטה אחת, עצורים ישנים על הרצפה, עצורים ישנים על הגג של תא השירותים בפער שבין גג השירותים לגג תא המעצר".

בועז סנג'רו: זה דבר שאנשים בדרך כלל מתקשים להבין, נניח שזה תא המעצר, יש תא שירותים בתוכו שמגיע עד לפה ועל התקרה שלו עצורים שאין להם מקום הם מטפסים וישנים שם, מוצאים שם מפלט, מקום לישון בו, בשנת 2006 .

בועז סנג'רו: "חלונות חסומים ללא איוורור, היעדר כל תשתית סניטציה  אלמנטרית, היעדר שולחן, האנשים אוכלים מהרצפה, יש נאשמים הישנים בכלוב שרוחבו עשרות סנטימטרים ספורים שאמור לשמש למפגש נאשמים עם עורכי הדין.

בועז סנג'רו: בביקורי האחרון בבית מעצר שפלה שבו 55 מיטות, היו במקום 97 עצורים  ואני שומע שמצב זה טוב בהרבה מהמצב היום".

בועז סנג'רו: יותר מזה אני מניח שאתם לא רוצים לדעת, זה צריך להספיק, ואני רציתי לבקש מחברי הכנסת שלפני שתומכים בהצעת חוק שצפויה להגדיל את המאסרים, ידמיינו לינה בכלוב או על גג תא השירותים, ידמיינו אכילה מן הרצפה ורק אחר כך  יחשבו על החוק הזה.

בועז סנג'רו: שמעתם הבוקר על האמריקנים ואני לא אחזור אבל אני רוצה לנסות ללמוד מזה משהו לעניין שלנו.

בועז סנג'רו: קודם כל, ועדת גולדברג בהחלט ראתה את ההנחיות האלה לנגד עיניה.

בועז סנג'רו: רואים את זה בדו"ח, הודעה מדברת על השיטה הזאת, נכון שעונשי המוצא הם לא בדיוק זה אבל הם קרובים לזה והם נועדו להיות משהו   בכיוון הזה והניסיון האמריקאי מראה שבעשורים האחרונים מאז  שהנהיגו את ההנחיות הנוראיות האלה המאסרים התרבו במאות אחוזים, הגיעו למיליון וארבע מאות אלף אסירים בהשוואה ל- 200 אלף בשנות ה- 70', 725 אסירים על כל 100 אלף תושבים בארצות הברית וכאשר מסתכלים בעקומה  רואים שהמספר הולך וגדל משנה לשנה כמובן מעל ומעבר לגידול של האוכלוסייה.

בועז סנג'רו: שיעור גדול מהאסירים האמריקאיים הם משתייכים לקבוצות מיעוט , בעיקר שחורים.

בועז סנג'רו: בשנת 2004  5מ- 100 גברים שחורים ריצו מאסר.

בועז סנג'רו: מעבר לחסרונות האלה אנחנו רואים גם שבארצות הברית ההנחיות גמרו לכך ששיקול הדעת הועבר מהשופטים בעצם אל התובעים במסגרת עסקות הטיעון, על זה אולי נשמע בהמשך אז אני לא אכנס לזה בכלל.

בועז סנג'רו: ההמלצות של ועדת גולדברג אני חושב שהדגישו לא את הדברים הנכונים מהדו"ח שלה.

בועז סנג'רו: מבחינתי האמירה הכי חשובה של ועדת גולדברג והיא מהיחידות שמשותפות גם לרוב וגם למיעוט, כי הרי יש שם התפלגות היא אותה אמירה שהמצב הקיים לא טוב, שנדרש שינוי משמעותי בחוק כדי לתת יותר הדרכה לשופטים ושהעונשים המירביים הקיימים גבוהים  מדי.

בועז סנג'רו: זו בעיני האמירה הכי חשובה כי כל עוד שהעונשים המירביים גבוהים מדי אין לך בכלל מה לבוא ולדבר על שיטות של עונשי מוצא שתהיינה מבוססות על עונשים מופרזים.

בועז סנג'רו: ההמלצה של המיעוט בועדת גולדברג היתה לקבוע עונשי מינימום ואני חושב שאפשר ללמוד מהחיסרון הגדול של עונשי מינימום שעליו יותר קל להסכים גם על החסרונות של עונשי המוצא כי גם חברי הרוב בועדת גולדברג הביעו חשש שעונשי מינימום הופכים אחר כך לאיזה תעריף פיקס כזה שגוזרים על אנשים כמעט ללא שיקול דעת והחשש הוא עוד יותר גדול אצלי מעונשי מוצא כי עונשי המוצא יהיו יותר גבוהים וגם הם עלולים להיהפך לאיזה תעריף של עונשים כאלה ששופטים ממהרים לגזור אותם.

בועז סנג'רו: עכשיו אני מגיע להצעת החוק הנוכחית מה שנותן תקווה שאני עוד מעט אסיים.

בועז סנג'רו: אני חושב שההצעה היא מהווה אימוץ של 3 ההמלצות המרכזיות של ועדת גולדברג אבל לא כפי שהן.

בועז סנג'רו: בעצם לכאורה נחזית ההצעה כאימוץ אבל תיכף אני אראה שהיא סוטה מההמלצות של הועדה, אז יש הקביעה של עקרון ההלימה, העיקרון המנחה, יש מינוי ועדה שתקבע עונשי מוצא וההמלצה השלישית, פירוט של נסיבות מיוחדות מקלות ומחמירות.

בועז סנג'רו: אני אתחיל מהדברים הקלים, הנסיבות המקלות והמחמירות, ודאי שצריך לקבוע אצלנו נסיבות מיוחדות כלליות, אין אצלנו בחלק הכללי של חוק העונשין נסיבות כאלה וזו אחת הסיבות שהחוק הוא מפגר.

בועז סנג'רו: זה חוק מפגר שאין בו נסיבות כלליות אלא רק אם מדפדפים בחלק הספציפי אז מוצאים נסיבות מסוימות לצערי רק מחמירות שמופיעות בחלק מהעבירות הספציפיות, בלי שיטתיות, בלי הגיון פנימי וצריך היה לקבוע בחלק הכללי נסיבות מחמירות וגם נסיבות מקלות.

בועז סנג'רו: אבל, כשאני מסתכל מה מוצע בהצעת החוק אז אני רואה שהנסיבות הן באוריינטציה של החמרה.

בועז סנג'רו: קודם כל נותנים משקל גדול מדי לעבר הפלילי של הנאשם, משקל מופרז והוא מופיע בכמה הקשרים בהצעת החוק, אני הייתי מעדיף לא שיבואו שוב ושוב וידריכו את השופטים תחמירו אם יש עבור פלילי אלא אולי הפוך, תקל אם אין לו עבר פלילי.

בועז סנג'רו: זו גישה שהיא בעיני יותר ראויה וזה לא רק סמנטיקה.

בועז סנג'רו: בנוסף, בעוד שהנסיבות המחמירות הוגדרו בהצעה ככאלו שכולן כולן חובה על השופט לשקול, הנסיבות המקילות כולן רשות, להקל לא חובה, להחמיר תמיד חובה.

בועז סנג'רו: לפי עקרון החוקיות רשימת  הנסיבות המחמירות היתה צריכה להיות סגורה, הצעת החוק קובעת שזו דווקא רשימה פתוחה והשופט יוכל להוסיף נסיבות מחמירות.

בועז סנג'רו: אני לא אמשיך להתקוטט עם הניסוח של הנסיבות המחמירות והמקלות בהצעת החוק, אני רק רוצה להציע את המחשבה שמעבר לזה שצריך לשנות שם את הניסוח, אופן ההגדרה של הנסיבות מעורר אצלי את המחשבה ואת החשש שהמגמה של ההצעה היא  להחמיר בענישה.

בועז סנג'רו: עכשיו אני מגיע ללב ליבה של הצעת החוק, עונשי המוצא ובהתייחסות אליהם אני אסיים.

בועז סנג'רו: ברמה הלוגית, באופן תיאורטי הרעיון החדשני הזה  של עונשי מוצא הוא בעיני רעיון שובה לב.

בועז סנג'רו: של דו"ח ועדת גולדברג פורסם בשנת 94' ואני אפילו לימדתי באהדה את ההצעה הזו את התלמידים שלי, חשבתי שזה רעיון יפה, מה כל כך יפה ברעיון הזה?

בועז סנג'רו: אתה קובע המחוקק עונשי מכסימום, עונשים מירביים, אתה אומר לשופט מעט מאד כי אתה מתייחס למקרים הכי חמורים של אותה עבירה והם תמיד יהיו נדירים, המקרים הכי חמורים הם כמעט מתוך הגדרה נדירים ואז אמרת לשופט מעט מאד וגם כשבאים בקיצוניות של עונשי מינימום עדיין אומרים לשופט מעט מאד כי אומרים לו במקרים הכי קלים וגם הם שוב נדירים, תגזור עונש כזה וכזה גם לא הדרכה משמעותית.

בועז סנג'רו: ובא עונש המוצא ועל פני הדברים אני מוכרח  להודות  שהוא נותן הדרכה משמעותית יותר, הוא אומר לשופט, במקרה הרגיל, הטיפוסי של העבירה העונש המתאים הוא כך וכך ומכאן אתה   מוזמן מעלה עם נסיבות מחמירות ומשום מה מחייבים לטפס מטה עם נסיבות מקלות, זה משום מה בהצעה רשות אבל בכל זאת יש משהו יפה ברעיון הזה.

בועז סנג'רו: מה בכל זאת גורם לי לחשוש מהצעת החוק הנוכחית?

בועז סנג'רו: ראשית ההבדלים הגדולים בינה לבין הצעת ועדת  גולדברג.

בועז סנג'רו: ההצעה נחזית כאימוץ של המלצות ועדת גולדברג אבל למשל הרגו בעיני את הסעיף הכי חשוב בדו"ח ועדת גולדברג בחלק  האופרטיבי של ההצעה, סעיף 8 ב'.

בועז סנג'רו: לא יגזור בית המשפט מאסר בפועל אלא אם  חומרת המעשה והאשמו של הנאשם אינם  מתיישבים עם הטלת עונש מסוג קל יותר.

בועז סנג'רו: מי שבחר להשמיט את הסעיף הזה כנראה לא מסכים עם כל מה שאמרתי קודם  על חסרונותיו של עונש המאסר, על כך שיש למעט בשימוש בו, גישה אחרת לגמרי.

בועז סנג'רו: שנית, גם כשאני רואה מי תומך בחוק החדש ומי מתנגד לו, מתגנבים ללבי חששות נוספים ויש הרבה אינדיקציות בהצעה לכך שהכיוון הוא החמרה.

בועז סנג'רו: שלישית, בעוד שאפשר להתווכח על ההתיישבות עם עקרון החוקיות של עצם קביעת עונשי מוצא, ההצעה לקבוע עונשי מוצא מדורגים היא בעיני ודאי הצעה שהולכת בכיוון של טשטוש הגבול בין התפקיד של המחוקק לבין תפקיד שאפשר להטיל על אחרים.

בועז סנג'רו: יש עבירות בחוק שלנו שהן מוגדרות רחב מדי כמו עבירת ההריגה ומי שצריך לבוא ולפלג אותן לעבירות משנה זה בדיוק המחוקק, אי אפשר להטיל את זה על ועדה.

בועז סנג'רו: אני חושב שאסור לנו להתעלם בעניין הזה מהניסיון האמריקני והוא ניסיון מבהיל.

בועז סנג'רו: אני לא אפרט מה קרה שם, אני מניח שאנשים מכירים את הדברים אבל אני חושש שאנחנו נגיע לאותה מציאות של ריבוי מאסרים אם אנחנו נאמץ את הכיוון הזה.

בועז סנג'רו: אני אגב חקרתי בעבר את עונש המוות וחיפשתי תשובה לשאלה איך בכל זאת האמריקאים שהם בתחומים אחרים, אני לא אגיד החברה הכי נאורה בעולם אבל בכל זאת הם גם לא החברה הכי חשוכה, איך הם מקיימים את העונש הזה והגעתי למסקנה המעציבה ואין לי עכשיו זמן לפרט אז אני אומר בקצרה שמדובר פשוט בגזענות.

בועז סנג'רו: מדובר פה בתפיסות  שיש פה מלחמה בין אנחנו הטובים, שומרי החוק הלבנים לבין הם, מפירי החוק השחורים שעושים לנו צרות ונכניס את כולם לבית הסוהר או מוות גם הולך.

בועז סנג'רו: אז אני חושש שזה מה שהוביל בארצות הברית לא רק לעונש המוות אלא גם לזה שהם משלימים עם זה ש- 5 מ- 100 גברי שחורים  נמצאים בבית הסוהר, אני לא הייתי רוצה שנגיע אצלנו למציאות כזאת.

בועז סנג'רו: עוד סיבה כמעט אחרונה שיש לי לחשוש מאד מההצעה הזאת ופה אני רוצה לחשוב על המציאות שלנו, לא על המציאות האמריקנית, צריך לזכור שבערכאות הנמוכות לפעמים גם בעליון יושבים שופטים שהם לא מומחים למשפט פלילי, צריך לזכור שופטים הם בני אדם והם לא רוצים לגזור גזרי דין שיהפכו אותם אחר כך בערכאת הערעור.

בועז סנג'רו: וגם צריך לזכור שהשופטים אכן פועלים בעומס כבד מאד.

בועז סנג'רו: אם אני מחבר את שלוש ההנחות האלה, העומס הרב, האפשרות של היעדר מומחיות והחשש מתוצאות הערעור, אני חושש שזה יוביל שופט לפתרון הקל, המהיר והחסין מפני ערעור של גזירת עונש המוצא, עונשי המוצא יהיו נקובים כמובן במונחים של מאסר ולא ימים, לא שבועות, לא חודשים, אלא שנות מאסר, האצבע על הקולמוס שכותב בגזר הדין עונש של שנות מאסר תהיה קלה יותר ובמיוחד נוכח השמטת אותו סעיף חשוב מהמלצות ועדת גולדברג  שעונש המאסר הוא מוצא אחרון בעצם, זה ייהפך  לעונש הרגיל ושופטים יגזרו כדבר שבשגרה שנות מאסר בלי עם פחות מחשבה ממה שעושים את זה היום.

בועז סנג'רו: אז אם אני מסכם אני מאד מקווה שהצעת החוק לא תתקבל, אם בכל זאת היא תתגבש לאיזה שהיא  הצעת חוק אז די לנו בחלקים של הנסיבות המיוחדות לקולא ולחומרה אם שינויים שצריך להכניס בהם וקביעה של עקרון ההלימה שהוא סביר בעיני.

בועז סנג'רו: הרעיון של עונשי המוצא הוא לא טוב, אם בכל זאת אני אומר את הבכל זאת כי לא תמיד מקשיבים לי, אם בכל  זאת יקבע המנגנון הנוראי בעיני של עונשי מוצא אז כמובן להוסיף את אותו סעיף 8 ב' שאומר שהמאסר הוא מוצא אחרון, צריך לקבוע שעונשי המוצא לא חלים על קטינים והכי חשוב צריך להנמיך באופן משמעותי את העונשים המירביים וזו בעצם המשימה הכי גדולה שיש למחוקק היום.

בועז סנג'רו: לא עונשי מוצא אלא לקבוע חלק ספציפי אחר לגמרי עם עבירות נורמליות מעטות  יותר, צרות יותר, עם עונשים נמוכים יותר.

בועז סנג'רו: תודה.

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: לא נותר לנו זמן לדיון ולשאלות, אני אבקש מד"ר אורן גזל מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה להרצות לנו על הבניית שיקול דעת שיפוטי בעולם של הסדרי טיעון.

מנחם בן-ששון: אתה היית אתנו כבר בבוקר וראית שמייחלים בעצם להרצאה הזאת בכיליון עיניים.

אורן גזל: השאלה שכבר חזרה, מהן בדיוק המטרות של החוק היא כמובן שאלה הכרחית צריכים להגדיר מה המטרות כדי  שנדע אם החוק הזה מועיל או לא והוזכרו 3 מטרות במהלך הדיונים היום, האחת צמצום פערים בלתי רצויים בענישה כלומר קידום האחידות, השניה  הקריטריונים זאת אומרת הרעיון של שלטון החוק ששופטים יפעלו, זו גם המטרה של ד"ר קנאי, ששופטים יפעלו על בסיס קריטריונים שקבע המחוקק והשלישית שאתם כבר שמעתם את האמביוולנטיות כלפיה האם בכלל מטרה או לא מטרה וזה הרעיון של החמרה בענישה, העלאת רף הענישה הכללי.

אורן גזל: הטענה המרכזית שלי שהצעת חוק מהסוג הזה שמנסה להבנות את שיקול הדעת השיפוטי לא תוכל בכלל, לא קצת, לא תוכל אפילו במידה מוגבלת לקדם את שתי המטרות הראשונות, היא לא תוכל לקדם את שתי המטרות הראשונות כפי שאתם מבינים מכותרת ההרצאה בעיקר בגלל הסדר הטיעון, זה לא הסיבה היחידה אבל זו הסיבה שעליה אני אדבר, לגבי המטרה השלישית, המטרה של החמרה היא כנראה תצליח בין אם זו היתה הכוונה המקורית, בין אם זאת כוונה מתגלגלת במחיר יקר מאד, אני לא מאמין שבזה אני אגע אבל כיוון שכבר נגעו בנקודות קרובות אז זה פחות חשוב.

אורן גזל: אז למה אני חושב שהמטרות האלו של קידום האחידות וקביעת קריטריונים בחקיקה שישפיעו על הענישה לא יוכלו להיות מושגות?

אורן גזל: בישראל לא ידוע כמה עסקות טיעון נערכות, אין נתונים אבל בכל זאת כמה  נתונים שכן יש, אז מחקר מעניין מאד שנעשה באוניברסיטת בר אילן זה ששתי סטודנטיות מהפרקליטות בדק את כל התיקים שהסתיימו בשנת 2002 בבית המשפט המחוזי בתל אביב, מטרת המחקר היתה אחרת, להשוות בין שתי פרקליטויות שזה לא מעניין אותנו אבל יש בממצאים הרבה דברים יכולים לגלות לנו,  77 אחוזים מהתיקים הסתיימו במחוזי בהסכם טיעון, רק 14 אחוזים מהתיקים  הסתיימו בהכרעת דין לאחר שמיעת ראיות.

אורן גזל: עוד 7 או 8 אחוזים בכל מיני דרכים אחרות כמו למשל הודעה בלי הסדר טיעון, התניית הליכים ודברים  אחרות.

אורן גזל: בבית משפט השלום התופעה היא יותר רחבה, אין לי שום מידע על הסדרי טיעון בשלום, אני מקווה שאצליח לאסוף, אבל בשלום מה שאנחנו כן יודעים ששיעור התיקים שמסתיימים בלי שמיעת ראיות מבין אלה שמסתיימים בהכרעת דין דהיינו, שמסתיימים בהודאת הנאשם במילים אחרות עומד על כ- 90 אחוזים.

אורן גזל: ברובם אני מניח פה וזו הנחה, רובם זה הסדרי טיעון.

אורן גזל: זה גם מה שמאפיין בפרקליטות  ואין סיבה להניח שזה שונה בתביעות המשפטיות.

אורן גזל: זה לא בהכרח רע ואני גם לא מהמבקרים של הסדרי טיעון, אני חושב שהסדרי טיעון הם דבר חשוב אבל אם בונים אותם נכון אבל חשוב להבין בעולם כזה שהמסה הגדולה ביותר של תיקים מסתיימת בהסדרי טיעון שלהבניית שיקול הדעת השיפוטי דווקא יש השפעה מאד מוגבלת.

אורן גזל: כי הרוב לא השופטים קובעים את  העונש, מי שקובע את העונש זה התובע או התובע והסניגור בהחלטה כזו או אחרת או אפילו אם זה השופט, אם אנחנו מדברים  על הדיון של יום רביעי, הוא לא קובע את זה באותו הליך שבו היינו מצפים שהוא יקבע את זה לפי הצעת החוק.

אורן גזל: זה נכון שגם התביעה למשל כשהיא מציעה עונש בהסדר טיעון או מציעה איזה שהוא הסדר, מתחשבת בשיקולים רלבנטיים, שיקולים של חומרת העבירה והחוק ומה שהשופט צפוי לפסוק ודאי גם משפיע עליה אבל אלה  לא השיקולים היחידים ואפילו לא השיקולים המובילים של התביעה, היא ודאי מתחשבת בקשיים בראיות, שיקול לגיטימי, הפסיקה קובעת שזה שיקול לגיטימי, התביעה ודאי מתחשבת בקשיים בראיות כשהיא מציעה הסדר טיעון, היא צריכה להתחשב בזה, זה לא מופיע באף אחת מהנסיבות לא לקולא ולא לחומרה וודאי לא כשיקול מרכזי בהצעת החוק וזה מה שמשפיע על הענישה ברוב המכריע של המקרים.

אורן גזל: זה לא רק קשיים בראיות, עלות ניהול התיק, הרצון למנוע מדע מסוים, מעדה מסוימת להעיד מהווה שיקול שעל פני השטח, אני לא מדבר  על שיקולים סמויים או לא  לגיטימיים.

אורן גזל: חוץ מזה, מידת הרחמים, התביעה רוצה לפעמים להציע  עונש יותר קל מזה שבית המשפט יפסקו כי היא חושבת שהעונש שבית המשפט יפסוק בנסיבות הוא חמור מדי, וזה גם קורה וזה טוב שזה קורה.

אורן גזל: המקרה המפורסם ביותר שעולה בראשי והוא היה מפורסם זה מקרה כרמלה בוחבוט, ידעו שאם יגישו כתב אישום על רצח, בית המשפט  באותו זמן לא יכול, היה חייב להטיל מאסר עולם, רצו שיטיל פחות, הגישו כתב אישום על הריגה ואז השאלה  אם יגיעו להסדר על העונש או לא, היא  שאלה יותר משנית.

אורן גזל: כך שהבניית שיקול הדעת השיפוטי לא יכולה לצמצם לא את הפערים בענישה כי זה לא מופנה לתובעים ולא יכולה להשפיע על השיקולים המרכזיים שישקלו בעת העונש כי שוב, זה לא מופנה אל אחד הגורמים המרכזיים ששוקל אותם שיקולים.

אורן גזל: אז כדי להדגים את מה שאני אומר אני אקח דוגמה אחת של עבירה, אני נעזרתי מאד באותו מחקר ב- 2002, עבירת הרצח, דיברו עליה קצת אבל מה שנוח לי בעבירת הרצח יש פה הבנייה, הבנייה הרבה יותר קיצונית ממה שמוצעת בהצעת החוק הזו , הבנייה שקובעת שברצח העונש הוא מאסר עולם שוב, בכפוף למעט חריגים שלא כל כך חשובים לנו.

אורן גזל: אז לכאורה, אפשר היה לצפות במדינה שבה 99.8 זה הנתון האחרון של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, 99.8 אחוזים מהתיקים מסתיימים בהרשעה מהכרעות הדין של הרשעה, אפשר לצפות שכל מי שמוגש נגדו כתב אישום ברצח ירצה מאסר עולם וזה ממש לא המצב.

אורן גזל: אז מאותו מחקר שני שלישים מכתבי האישום ברצח מסתיימים בסעיף אחר, סעיף אחר זה יכול להיות לפעמים ההריגה, לפעמים סיוע ברצח, לפעמים משהו אחר, לא מדובר רק באותם מקרים שבהם היתה מחלוקת בין הצדדים לגבי שאלת היסוד האם זו הריגה או רצח שגם אז השאלה, האם התובע צריך לקבוע את זה שוב, לפי הצעה ולא במציאות.

אורן גזל: אין לי בעיה שהתובע יקבע  את זה אבל אם אנחנו חושבים שצריך להבנות את שיקול הדעת האם זה שיקול דעת שצריך להיות של תובע ואז להבנות רק אותו אבל לא מדובר רק במקרים כאלה, אני מדבר גם על תיקים בין התיקים האלה שנדגמו, היו 24  תיקים באותה שנה  שנדונו בבית המשפט המחוזי בתל אביב, דובר על  הסדרי טיעון שנועדו לחסוך התדיינויות, נאשם שטען להגנה עצמית, נאשם שטען לכורח  הכל עולה מפסקי הדין  מה טען הנאשם ולמה  הגיעו אתו לעסקי טיעון.

אורן גזל: אי שפיות ואפילו מקרים שאנשים טענו שהם לא עשו את זה.

אורן גזל: זאת אומרת, שהסיפור היה, לא היה ויכוח שהיה רצח, דובר בחיסול חשבונות בעולם בין עבריינים, ירו באנשים מקרוב תוך כדי נסיעה והתיק הסתיים בהסדר טיעון.

אורן גזל: פה מדובר לא מאותו מדגם  אבל הויכוח היה על זהות הרוצח, עשו פה שיקול שהתביעה עושה בצורה גלויה, ידועה של איזון סיכונים.

אורן גזל: אנחנו לא רוצים שהם שישתחררו ולכן אנחנו מעדיפים הסדר כזה שכמובן יש את הסיכון שהם ישתחררו ויש את הסיכוי שהם יורשעו וייגזר עליהם מאסר עולם.

אורן גזל: בכל אותם מקרים בעצם ההשפעה של התביעה או של התביעה והסנגוריה  איך שתרצו לראות את זה, על העונש היא הרבה יותר גדולה מאשר של בית המשפט או לפחות גדולה באותה מידה.

אורן גזל: ואז השאלה מה אנחנו משיגים בזה שאנחנו מבנים רק את שיקול הדעת של בית המשפט.

אורן גזל: יש  פה כמה תשובות אפשריות לכל מכלול הטענות האלה, תשובה אחת אומרת, אתה מעלה בעיה שיש לה פתרון והפתרון הוא ולבנת הזכירה את זה קודם, הפתרון הוא הכפפת התביעה לחוק או לשיקולי החוק.

אורן גזל: אנחנו נקבע שגם התביעה צריכה לשקול את אותם שיקולים, פתרון אחר יבוא ויאמר, בית המשפט יונחה לפעול על פי החוק ובית המשפט לא יאשר הסדרי טיעון שלא יקיימו את ההוראות האלו והאפשרות השלישית היא לומר, אין לנו פה בעיה אמיתית כי התביעה בלאו הכי פועלת בצל העונש של בית המשפט.

אורן גזל: זאת אומרת, קורה משהו  דומה למה שמוצע שיקרה שמוצע באנגליה, זה  הוזכר קודם שבאנגליה ההנחיות לענישה שעוסקות בהסדרי  טיעון אומרות, הנחה של שליש ועונש למי שמודה מיד בהתחלה וחסך הרבה מאמץ וההנחה הולכת ומצטמצמת ככל שחולף הזמן.

אורן גזל: דרך אגב, גם בארצות הברית בשיטה הפדרלית  יש דבר דומה, שם זה לא הנחה על הדואה זה הנחה של אחריות אבל זה בעצם אותו דבר.

אורן גזל: ובעצם זה מה שקורה, נכון, יש הקלה הסדר טיעון מקל אבל הוא מקל בצל העונש שבית המשפט צפוי לפסוק ואם אנחנו נדע מה העונש זה יהיה עונש המוצא אז תהיה הקלה ביחס לאותו עונש.

אורן גזל: לדעתי אף אחת מהתשובות האלה לא באמת נותנת פתרון לבעיה שהצגתי כאן.

אורן גזל: אני אתחיל דווקא ברעיון של הפיתוח השיפוטי.

אורן גזל: הרעיון אומר כך והתביעה מציגה הסדר טיעון, בית המשפט יכול לקבל אותו ולדחות אותו, אם הוא דוחה אותו הוא מטיל עונש כבד יותר, אז מעבר לטענה שנכונה לגבי המשפט המצוי, שאומרת, היום בית המשפט מקבל את זה, יש חריגים, אני מציג את זה קצת בצורה גורפת אבל אם תבדקו סטטיסטית זה לא  באמת בצורה גורפת, הסדרי טיעון, הצעות של צדדים בהסדרי טיעון מתקבלות כמעט בכל המקרים וכשלא אז ערכאת הערעור לרוב תחליף את זה, אז זאת כמובן לא טענה למחוקק כי המחוקק יגיד, או.קי. אני אשנה את זה, זה  לגיטימי לגמרי לשנות את הלכת פלוני ולקבוע חוק  שיקבע  מבחנים אחרים לקבלת הסדרי טיעון.

אורן גזל: אז נניח שיקבע כזה חוק וההוראות ישתנו, בית המשפט יצטרך לאשר הסדרי טיעון רק אם הם עומדים בקריטריונים של עונשי המוצא או של הכללים בדבר ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי.

אורן גזל: כמה זה  ישנה?

אורן גזל: לדעתי מעט מאד.

אורן גזל: שוב אני הולך על אותו מחקר של המחוזי בתל אביב פחות מ- 18 אחוזים מהסדרי הטיעון במחוזי בתל אביב בשנת 2002 אני מניח שזה משקף, עסקו בעונש בלבד.

אורן גזל: למעלה מ- 80 אחוזים מהסדרי הטיעון עסקו גם או רק בסעיפי האישום, לרוב גם, לרוב זה היה הסדר שבו היה הסכם גם לעניין העונש שיבקשו מבית המשפט להטיל וגם על שינוי סעיפי האישום או עובדות כתב האישום.

אורן גזל: בית המשפט לא יכול להתערב בהחלטות של התביעה בעניין סעיפי האישום, אסור לו לחייב את התביעה להשאיר סעיף אישום שהיא רוצה  למחוק.

אורן גזל: לכל היותר הוא יכול להגיד משלב מסוים שזה זיכוי ולא מחיקה אבל לא יותר מזה, הוא ודאי לא יכול להגיד לתביעה תביאי ראיות להוכיח סעיף אישום שאת לא רוצה להביא אין  לו שום כלי להתערב במבנה של השיטה האדברסרית וזה גם נתפס כטוב שבית המשפט לא מתערב בסעיפי האישום.

אורן גזל: אני לא בטוח עד כמה זה טוב אבל זה ודאי המבנה היום ואני לא רואה איזה שהוא שינוי בעתיד הנראה לעין.

אורן גזל: גם אם ננסה לאמץ ועל זה דיברה  קיית סטית' קודם, גם אם ננסה לאמץ איזה שיטה שנגיד לקצין מבחן, טוב אתה תהיה סוכן של בית המשפט, אתה תברר מה העובדות, לא חשוב מה התביעה אמרה, אתה תברר את העובדות ואנחנו נטיל עונש התאם למה שאתה, קצין המבחן אומר לנו.

אורן גזל: זה לא עובד ולכולם ברור שזה לא עובד.

אורן גזל: הרי קצין המבחן לא מקיים בכלל הליך, הוא מתבסס על אינספור עדויות שמיעה, אם הצדדים שניהם, התביעה וההגנה אומרים לו א' הוא לא יוכל להגיד ב' ואם הוא יוכל להגי ב', תהיה לנאשם טענה חזקה מאד לבוא ולומר.

אורן גזל: קצין המבחן אמר,  אז הוא אמר אבל על בסיס מה הוא אמר, תביאו ראיות, שום דבר פה לא הוכח, זה פשוט לא יכול לעבוד.

אורן גזל: זה לא עובד בארצות הברית, כשהתביעה  וההגנה מסכימים בית המשפט בעצם לא יכול להתערב בהסכמה שלהם וכך זה גם יקרה בארץ אבל אם ננסה, אני לא מאמין שננסה אבל אם ננסה להטיל פיקוח אפקטיבי של בית המשפט על הסדרי טיעון.

אורן גזל: בכלל, אין הצלחה בעולם עם הניסיונות לפקח על הסדרי טיעון.

אורן גזל: לא רק שאין הצלחה, המערכות בכל העולם, אפילו במשפט הקונטיננטלי שעד לא מזמן אמר שהוא לא מכיר הסדרי טיעון, הולכות ומתכנסות לעבר הכרה בהסדרי טיעון, יש לזה שורה של סיבות  שאני אשמח מאד לספר לכם עליהן בהזדמנות אחרת.

אורן גזל: אז אני חושב שעבירת הרצח הדרך שבה היא מטופלת מרעה שלא ניתן יהיה להבנות את שיקול הדעת בצורה אפקטיבית, אבל יש טענה נוספת שאומרת טוב, רצח זה לא דוגמה  כי זה הרבה יותר קשיח, יש לנו שם מאסר עולם חובה ופה אנחנו מדברים על משהו  הרבה יותר גמיש והרי כל הבעיה שאני מתאר נובעת מהקשיחות של בית המשפט, אם גם לבית משפט יש  שיקול דעת להקל אז הנאשם תמיד יוכל לבקש רחמים מבית המשפט ולא מהתביעה והחוק מאפשר את זה.

אורן גזל: התשובה לטענה הזאת נראה לי שזאת טענה שאוחזת בחבל משני הקצוות, כי או שהחוק מגביל באיזה שהיא צורה את בית המשפט, מבנה באיזה שהיא צורה את שיקול הדעת, אומר לו משהו שקודם  יכולת לעשות ועכשיו אתה לא יכול לעשות ואז  הוא מצמצם את שיקול דעתו ולכן נותן לתביעה להיכנס במרחב החדש שנוצר או שהוא לא עושה את זה, ואז הוא מיותר, הוא לא עושה כלום.

אורן גזל: בית המשפט קודם יכול להקל כמה  שהוא רצה, יכול גם עכשיו, אין פה שום העברת כוח לתביעה כי פשוט אין פה שום דבר, החוק לא עושה כלום.

אורן גזל: אני חושב שעונשי המוצא יהיה להם ודאי  אפקט משמעותי אבל גם מי שיגיד לי,  לא יהיה להם ובית המשפט ירצה להקל הוא לא יהיה באמת כבול בזה, גם כאשר התביעה תראה לו שבמקרים אחרים בתי משפט אחרים קבעו שזה מקרה טיפוסי ועונש המוצא הוא הרלבנטי.

אורן גזל: או גם כאשר נקבע שהנסיבות האלה לא מצדיקות כזאת הקלה וכו', אם כל זה לא יוכל לפעול על בית המשפט אז באמת הצעת החוק מיותרת.

אורן גזל: היא לא תקדם כלום פשוט כי היא לא תעשה שום דבר.

אורן גזל: מכל הטעמים האלו נראה לי שעדיף באיזון הקיים להשאיר בידי השופט שיקול דעת רחב, וזה אולי מתייחס פחות לחלק הראשון של ההצעה, החלק שלא עוסק בעונשי המוצא אלא לשיקולי הלימה אבל אני חייב להודות שזה מתייחס גם אליו.

אורן גזל: כי גם כחושבים רק על השאלה איזה שיקולים השופט צריך לקול אסור לשכוח כל הזמן ברקע שזה לא  מה שקובע מה העונש.

אורן גזל: העונש הוא גם איזה שיקולים התובע צריך לשקול ואיזה שיקולים אנחנו רוצים שהוא ישקול ובכלל לא ברור שאנחנו יכולים להגביל את השיקולים האלה.

אורן גזל: האם עוצמת הראיות בתיק זה שיקול שאנחנו רוצים שישפיע על העונש, האם הרצון למנוע מעד או עדת תביעה זה שיקול שאנחנו רוצים שישפיע על העונש, ואם  לא איך אנחנו מונעים את זה.

אורן גזל: אנחנו לא יכולים למנוע את זה לדעתי.

אורן גזל: אז בזמן הקצר שנותר לי אני רוצה להגיד בכל זאת כמה מילים על ההחמרה בענישה, נאמרו דברים ואני אגיד רק שתי נקודות בנושא הזה, למה אני חושב שהצעת החוק כן תביא להחמרה בענישה.

אורן גזל: טענה אחת שכבר אמרה את זה פרופ'  סטית' ואני אזכיר את זה ממש בקיצור, חשיבה באבסטרקט תמיד תהיה חשיבה  מחמירה יותר, אם לא רואים מולך נאשם עם סיפור מקרה, התפיסה של  כל אדם לא רק של שופט, של כל אדם היא תפיסה יותר מחמירה, מחקרים בדקו את זה והראו את זה וזה מה שיקרה לועדה הזו לעונשי מוצא.

אורן גזל: מה גם שהועדה הזאת תהיה פוליטית וזה לכאורה בסדר, אנחנו רוצים אחריות וכבר העלו פה את הרעיון שועדת החוקה  תעשה את זה או לא רק תאשר אלא תוכל לקבוע בהמלצת הועדה או כל מיני ואריאציות אחרות, הבעיה עם פוליטיזציה של ענישה שזה  בדיוק מסוג הדברים שלפוליטיקאים כדאי שזה לא הם שיתעסקו בהם, כי בכל מקום פשוט בגלל בדיוק כמו שאנחנו לא רוצים שבכל נושא של זכויות אדם פוליטיקאים יכריעו, נושא הענישה הוא נושא שיש בו עמדה ציבורית תפיסתית, יש בדיוק את אותו עליהום או את אותה בעיית רוב שנוצרת כשהרוב מנסה להחליט החלטות שקורות במיעוט.

אורן גזל: אותה בעיה קורית גם לגבי ענישה כי בסופו של דבר אנשים שצפויים בייחוד לעונשי מאסר הם שייכים לקבוצה יחסית מצומצמת פה יש גם עוד שורה של בעיות פסיכולוגיות שמלמדות שפוליטית הקלף היחיד שיכול לשחק זה ההחמרה בענישה, לעולם לא הקלה בענישה.

אורן גזל: אני לא אומר את זה בכלל כביקורת על פוליטיקאים בשום צורה שהיא, אני רק אומר את זה שזה צריך להיות שיקול של פוליטיקאים שחושבים באבסטרקט להרחיק מהם את ההחלטה הזאת, לא לעסוק בענישה, לא להיות אלה שקובעים כי אם הם יקבעו הם יצטרכו לממן הרבה יותר בתי כלא, וזה יבוא בסוף על חשבון בתי ספר שהם האלטרנטיבה השניה כמובן להפחית עבריינות פלילית.

אורן גזל: ועדיף להם לכבול את עצמם ולא לתת לעצמם יותר מדי כוח לעניין קביעת עונשים וכמה פתרונות יותר קונקרטיים כי אני מעריך שההצעה הזאת תעבור באופן לא מפתיע, אפשר יהיה לצמצם את הנזקים שלה גם בהקשר של הסדרי טיעון אם היא לא  באמת תוביל להחמרה.

אורן גזל: איך זה יכול להיות ומה הקשר, הקשר הוא שהתובע כשהוא רואה שהעונש חמור אפילו ממה שהוא היה רוצה, סביר להניח שהתובע חושב לא שונה מהשופט, זאת אומרת אם השופט היה רוצה להקל אז יכול להיות שגם  התובע היה רוצה להקל, הם לא אנשים שונים, זה נותן לו הרבה יותר מרווח לחייב או לכפות על הנאשם הסדרי טיעון כשהאיום הוא אותו עונש מאד חמור כשאף אחד לא באמת רוצה להטיל, זה יוטל בסוף על אותו 5 אחוזים, 3 אחוזים שלא יודו בסוף, אני אומר 5 או 3 כי גם בארצות הברית, שמו ששמעתם שיעור ההודאות עלה מ- 95 כמו אצלנו היום ל- 97 בתוך קצת יותר מעשור אחרי שאומצו הנחיות הענישה.

אורן גזל: אז זו סיבה אחת שצריכים מאד להיזהר עם הוראות חוק שיובילו להחמרה בענישה ואפשר לעשות את זה למשל באמצעות קביעה שמנחה את אותה ועדה שקובעת את עונשי המוצא להתחשב בקיבולת של בתי הכלא.

אורן גזל: זה לא סוד בישראל הצפיפות בבתי הכלא 2.5 עד 3 מטרים רבועים לאסיר ביחס ל- 10 עד 12 ברוב מדינות המערב, כבר היום צריכים להבין שיש מחיר לעונש.

אורן גזל: כשועדה לקביעת עונשי מוצא קובעת עונש מוצא מסוים היא צריכה לדעת מה זה אומר מבחינת המחיר והמחיר יכול להיות, אם תשימו שם נציג של האוצר שיגיד, כמה  זה יעלה במתקני כליאה אני מניח שאף אחד בועדת החוקה לא יסכים לכזה רעיון כי מספיק יש לכם מחברי האוצר אבל אלטרנטיבה שניה היא או.קי. יש לנו קיבולת נתונה של מקומות כליאה, בואו נתחשב בו כשאנחנו קובעים את עונשי המוצא כי אנחנו לא יכולים להעמיס על מערכת בתי הכלא יותר מדי  ובסוף מה שקורה אנחנו איכשהו נוציא אותם החוצה בדרך אחרת או שנצופף אותם יותר או שנקבע חוקים מיוחדים לשחרורים מוקדמים כדי להקל על הבעיה.

אורן גזל: נקודות קצרות נוספות  חוץ מ- 8ב', להשאיר את התוספת שהוסיפה עכשיו הממשלה לעניין המעמד העודף הזה שיש לשיקום במקרים המתאימים, אני חושב שזו תוספת חשובה בנוסח הנוכחי של הצעת החוק, להדגיש במידה נוספת את הקנס כעונש מרכזי יותר, את המבחן כעונש יותר מרכזי, בצורה למצוא ניסוח שידגיש אותם.

אורן גזל: זה יכול להיות 8 ב' אבל 8 עושה את  זה רק בצורה חלקית ואני חוזר, להרחיק כמה שיותר את ועדת החוקה מקביעת העונשים עצמם, להרחיק את הועדה שקובעת את העונשים ממגע פוליטי, זה לא טוב לאף אחד, גם לא לפוליטיקאים כי הם ייאלצו בלחץ מסוים להשתמש  בכוח הפוליטי שיינתן להם בנושא הענישה.

מנחם בן-ששון: יש לי הערה ושאלה.

מנחם בן-ששון: ההערה אומרת, בעצם את האזהרה הזאת נתן עוד קודם פרופ' סבה הוא רק לא אמר אותה בצורה כל כך חדה, הוא אמר כשהפוליטיקאים נכנסים או שאנשי הציבור נכנסים הכניסה היא להחמרה.

מנחם בן-ששון: עכשיו לגבי השאלה, בין כל הבעיות שמנית האם לא היית מונה עוד אחת והיא גרירה של עוד הסדרי טיעון בנוסח ששמענו מפרופ' סטית' אבל עם החמרת העונש, אם באמת צדק פרופ' סבה במה שתיאר אותו.

מנחם בן-ששון: החמרת העונש במובן הזה כשיש לך עונשי המוצא אז העיסקה שבין איש הפרקליטות לבין הסנגור בבת אחת גם תעלה את הרף של הסדר הטיעון.

מנחם בן-ששון: לא רק מספר הסדרי הטיעון אלא עומס הסדרי הטיעון.

מנחם בן-ששון: זה מה שרציתי לחדד בחלק הראשון של הדברים שלך.

אורן גזל: ודאי, אם העונש הצפוי על ידי בית המשפט אני הדגשתי את זה, אני רק אמרתי שאם יש פה עוד בעיה לא רק שהעונש יוחמר אלא גם מי שיקבע עד כמה הוא יוחמר או יוקל בכל מקרה זה יהיה יותר התובע ופחות השופט ממה שהיה.

אורן גזל: זה יהיה במידה רבה עוד יותר בגלל שהשופט יהיה כבול והתובע לא.

דרורה נחמני רוט: רק שאלה אחת על , לפי דבריך אתה יוצא מנקודת מוצא שהסדרי טיעון הם אינטרס כמעט ייחודי של התביעה ולא של הסנגוריה.

דרורה נחמני רוט: לפחות מפרקטיקה ארוכת שנים אני רוצה לומר לך שסנגורים רבים בעצם נוטים לעשות הסדרי טיעון והנטייה היא בעצם להקלה בעונש ולא להחמרה ולכן ככל שיהיו יותר הסדרי טיעון אז כך אנחנו מוותרים על העונש ההולם או הממוצע כי אנחנו יורדים מסעיפי האישום, יורדים בדרגה או עושים עסקאות טיעון לעונש.

דרורה נחמני רוט: אז זה לא כל כך עומד באותו רציונל שאתה חושש בעתם מהבניית הענישה.

אורן גזל: אולי לא הובנתי.

אורן גזל: אלף, הסדרי טיעון ודאי שזה אינטרס של הסנגוריה, אם אין הסכמה של הסנגור אין הסכם טיעון, לרוב בקשה של הסנגור, אני מניח.

דרורה נחמני רוט: כי ההנחה היתה שלך שהתביעה היא השולטת וזה לא בדיוק.

אורן גזל: לא, הדגש הוא שהתביעה והסנגור מגיעים להסדר טיעון שהוא בצל העונש שהם צופים שבית המשפט יטיל.

אורן גזל: אם הם חושבים שבית המשפט יטיל פה מאסר עולם אז הם יכולים להגיע להסדר טיעון ואז הסנגור גם יסכים ל- 20 שנות מאסר אם הוא בטוח שמאסר עולם הוא העונש שיוטל בהיעדר הסדר, ואם העונש שבית המשפט צפוי להטיל הוא שנתיים מאסר אז שום סנגור לא יסכים ל- 20 שנות מאסר, יסכים אולי לשנה.

אורן גזל: זאת אומרת, ההחמרה בענישה באמצעות עונשי המוצא תוביל מצד אחד גם להחמרה בענישה במסגרת הסדרי הטיעון כי הצל של בית המשפט יהיה גבוה יותר ולתביעה יהיה יותר מרחב תמרון להגיע להסדר טיעון בתוך טווח גדול יותר ותוביל גם להגדלת שיקול הדעת של התביעה כי היום אם הסנגור לא מרוצה וחושב שהתביעה לא נתנה משקל מספק לשיקולים לקולא, הוא ילך לבית המשפט.

אורן גזל: מחר, כשהוא יודע מה בית המשפט יגזור כי זה יחסית ודאי, אחיד, יופי, הצלחנו אנחנו כולנו יודעים מה צפוי וזה צפוי 5 שנות מאסר, אין לו למי לפנות, בית המשפט לא יכול להקל כי החוק קובע במצב כזה וכזה, אתה צריך להטיל עונש כפי שנקבע.

דרורה נחמני רוט: אבל מניין לך שעונשי ההלימה לא יהיו הולמים כי ברגע שהם כן יהיו הולמים וירדו מ- 20 שנה נגיד בעבירות מסוימות כמו עבירות סמים שהעונש הוא 20 שנה ומגיעים בפועל למספר חודשי מאסר אז יעשו דברים הפוכים, כלומר, זה יכול לאזן את זה, זה לא בהכרח יחמיר.

דרורה נחמני רוט: יש מקרים שזה יכול להקל את העונש.

מנחם בן-ששון: טוב, נעצרו כאן.

מנחם בן-ששון: אני חושב, שוב אם ההערה שנחזור אליה בשולחן לעבודה ואני אבקש מד"ר יואב ספיר, סגן הסנגורית הציבורית הארצית שגם הביא לנו את עמדת הסנגוריה הציבורית בנושא, מונחת לכם על השולחנות.

מנחם בן-ששון: אגב, כדרכה של הסנגוריה בעבודה שלה בועדה כפי שלמדתי עד היום, הוא ירצה על הנושא המפתיע, הוא אומר גילוי נאות והוא רוצה לדבר על נגד עונשי המוצא.

יואב ספיר: אני רוצה לברך את היושב ראש ואת הצוות של הועדה, סיגל, אפרת , דורית על היוזמה הזאת וכל השאר, אני חושב שזה מאד חשוב שאנחנו עושים את הדבר הזה, אני מקווה שיהיו עוד ימי עיון בועדה.

יואב ספיר: וזה אני חושב  שזה חשוב בכלל שהועדה תתייחס לנושאים שעל הפרק ברצינות הראויה וזה בהחלט רצינות ראויה.

יואב ספיר: אני חושב שספציפית הנושא הזה הוא נושא שהוא מהפכני וזה חשוב שלפני שניכנס ככה לפרטים הטכניים של החקיקה, נשמע באמת דברים שהם יותר כלליים על ההצעה.

יואב ספיר: כפי שהיושב ראש ציין, הסנגוריה הציבורית העבירה שני ניירות עמדה בקשה להצעת החוק הזאת, את ניירות העמדה ניסחה ד"ר חגית לרנאו חברתי  אבל אני כמובן מפנה את החברים לניירות האלה.

יואב ספיר: בניירות העמדה התייחסנו גם לנשוא של עקרון ההלימה ולמה אנחנו חושבים שעיקרון ההלימה הוא בעייתי  במובנים מסוימים.

יואב ספיר: אני מבקש בדברים שלי היום לא להתייחס לנושא הזה ולהתייחס למה שבעיני הוא החלק הבעייתי ביותר בהצעת החוק והוא כאמור עונשי המוצא.

יואב ספיר: להערכתי כפי שגם אחרים העריכו ואני בספק אם אני אוכל לחדש אחרי סדרה ארוכה של אנשים שאמרו דברי טעם אבל אני אנסה בכל זאת.

יואב ספיר: להערכתי  יהיו לעונשי המוצא שלוש תוצאות שליליות.

יואב ספיר: אחת, הם לא ישיגו שוויון ואולי וסביר להניח שאף ירחיבו את אי השוויון, שתיים, הם יגרמו לעונשים חמורים יותר ובלתי צודקים, שלוש, הם יעבירו את הכוח הענישתי מהשופט לתובע ויגדילו את הסיכון של הרשעת חפים מפשע, זה עוד  לא נאמר ואני אוסיף על זה בסוף דבריי.

יואב ספיר: חלק מהדוברים שלפני כבר הזכירו את התוצאות האלה, פרופ'  סטית' בפירוש הסבירה איך התוצאות האלה קרו בארצות הברית, אגב, רק לתקן איזה שהיא טעות שגם פרופ'  סטית עמדה עליה, מה שקרה בארצות הברית זה לא תוצאה כזו, ההחמרה הדרמטית בענישה התרחשה הרבה לפני זה, זה נכון שחלק מזה קשור לעונשי מינימום  אבל לא רק, אני רוצה רק לומר, פרופ' סטית' הצטנעה קצת, היא לא סיפרה שהיא המחברת של הספר הכי חשוב שנכתב בתחום,  היא ובעלה השופט כתבו ובו הם מתארים את הניסיון האמריקני כתוצאה מההנחיות הפדרליות.

יואב ספיר: אני מאד ממליץ למי שיוכל לעיין בספר הזה, הוא מגובה בהמון אמפיריים גם ואחד הדברים שעולים ממנו זה שהתוצאות ההרסניות שקרו בארצות הברית הן לא בגלל המבנה הקשיח של קווי ההנחיה הפדרליים לעומת נאמר ההצעה שלפנינו אלא בגלל עצם זה שיש קווי הנחיה ואני אולי אגע בזה בהמשך.

יואב ספיר: אז איפה אני כן יכול להוסיף אחרי שאנשים כבר דיברו על 3 התוצאות הרעות שצפויות לנו.

יואב ספיר: אני חושב שאני יכול להוסיף קצת בנוגע לניסיון שהיה לנו בארץ והוא ניסיון מוגבל מאד שנוגע ל- 4 שנים בהן במידה מסוימת הובנה שיקול דעת או הוגבל שיקול הדעת השיפוטי בעבירה הספציפית.

יואב ספיר: אני מדבר על העבירה של הסעה, הלנה והעסקה של עובדים זרים, של שוהים בלתי חוקיים לפי סעיף 12 א'  לחוק הכניסה לישראל, אני יודע את ההתנגדויות שיש אבל אני אגע בהן מיד.

יואב ספיר: מה שקרה בשנת 2001, באוקטובר 2001 בית המשפט העליון בשיא תקופת האינתיפאדה נתן פסק דין שבו נאמר שלמעט במקרים חריגים  יש להטיל על מי שעבר את העבירה של הלנה, העסקה או הסעה של שוהים בלתי חוקיים עונש מאסר מאחורי סורג ובריח שלא ניתן להמירו בעבודות שירות.

יואב ספיר: אותו פסק דין מכונה הלכת חטיב, פסק הדין הזה ההנחייה שניתנה בפסק הדין הזה, אני קופץ עכשיו לסוף למעשה בוטלה או רוככה בצורה מאד משמעותית וזה פסק דין שניתן לאחרונה בפרשת אבו סאלם.

יואב ספיר: בפרשת אבו סאלם הסנגוריה הציבורית טענה כנגד העוולות השונות שנגמרו  כתוצאה מהגבלת שיקול הדעת השיפוטי בהלכת חטיב במשך תקופה של 4 שנים.

יואב ספיר: בית המשפט העליון החליט לרכך את הלכת חטיב בצורה ניכרת, למעשה באותו עניין ביטל 5 עונשי מאסר בפועל שהוטלו על המערערים, ביטל אותם וריכך את הלכת חטיב.

יואב ספיר: עכשיו, מהן התוצאות ההרסניות שלדעתי עיכבו כתוצאה מהבניית שיקול הדעת ואפשר ללמוד עליהן מהפרשה של חטיב ואבו סאלם.

יואב ספיר: התוצאה הראשונה זה שלא יושג שוויון.

יואב ספיר: ד"ר אורן גזל  דיבר על זה ואחרים הזכירו את  זה, תמיד יהיה לתביעה שיקול דעת בנוגע להסדרי טיעון.

יואב ספיר: שיקול הדעת התביעתי וזה חשוב להדגיש הוא כמעט שאינו כפוף לביקורת והוא וודאי כפוף  לביקורת פחותה מזו של בית המשפט.

יואב ספיר: בית המשפט וזה עוד דבר  שחשוב להדגיש גם שהוא הבדל חשוב בינינו לבין ארצות הברית, אצלנו על פסק דין של בית משפט יש זכות ערערו הן לתביעה והן לנאשם, המערכת הזאת יוצרת ביקורת על סטיות חריגות.

יואב ספיר: היא לא מושלמת, ישנן פה ושם סטיות שאיכשהו נופלות בין הכיסאות אבל זו בהחלט ביקורת  אפקטיבית.

יואב ספיר: בתי המשפט לערעורים אומרים את דבריהם ובתי המשפט הנמוכים יותר פועלים על פי ההחלטות האלה.

יואב ספיר: זה לא קיים בהחלטות של  התביעה, אין ערעור על החלטה של הקביעה, היא לא מנומקת בניגוד לגזר דין ועל כן אני לא חושב שיש סיבה להניח שהעברת שיקול הדעת משופטים לתביעה תגרום לפחות שונות בענישה.

יואב ספיר: חשוב להבין שככל ששיקול הדעת השיפוטי מוגבל יותר בית המשפט מנוע מלתקן את חוסר העקביות שתיתכן בהחלטות של התביעה.

יואב ספיר: ברגע שהתביעה בוחרת להעמיד אדם לדין בסעיף אישום מסוים יכולת  התמרון של בית המשפט כאשר יש עונשי מוצא וכאשר שיקול הדעת השיפוטי מוגבל היא קטנה יותר ונחזור לדוגמא שלנו, אכן זה היה המצב בנושא של הסעה של שוהים בלתי חוקיים באותן 4 שנים.

יואב ספיר: אנחנו הבאנו בפני בית המשפט העליון שורה של מקרים שבהם התביעה נהגה בחוסר אחידות בשאלה האם להגיע להסדר טיעון או לא.

יואב ספיר: במקרים מסוימים בהם היו נסיבות חמורות אפילו מקרים שהסתיימו אחר כך בפיגוע, היו מקרים שבכל זאת התביעה הסכימה להסדר טיעון שלא כלל מאסר בפועל.

יואב ספיר: לעומת זאת במקרים בהם היו נסיבות מקלות רבות ולא היה כל סיכון בטחוני למשל דוגמאות של נהגי מונית שהסיעו שוהים בלתי חוקיים  מתוך הארץ כל כיוון המחסום,  אל מחוץ לארץ, התביעה לא הסכימה להסדר כזה, ברגע שהתביעה לא הסכימה להסדר בית המשפט שוב כבול בהלכת חטיב ובהטלת עונש המאסר בפועל ולכן חוסר האחידות.

יואב ספיר: התוצאה השניה היא ענישה חמורה ובלתי צודקת, בלתי רגישה למקרים הספציפיים וזה ישנן מספר סיבות להניח שכך יקרה, פרופ' סטית' חילקה את זה לסיבה פסיכולוגית וסיבה פוליטית, אחרים נתנו ניסוחים אחרים, אני אתן את הניסוח שלי.

יואב ספיר: קודם כל אני חושב שעצם העובדה שיש ועדה שהיא מנותקת ממקרים ספציפיים, ועדה שמנותקת מהפרצופים של הנאשמים הספציפיים, מההיסטוריה האישית של כל אחד מהם, מנסיבות החיים שהביאו אותם לבצע את העבירות זו כבר בעיה.

יואב ספיר: העבירות תמיד נראות, כפי שאמרו פה, חמורות כאשר בוחנים אותן בנפרד מהאדם שביצע אותן.

יואב ספיר: שנית, וגם זה הוזכר, מאד סביר להניח שהועדה תתכנס ותגיב דווקא לסוגים של היסטריה ציבורית.

יואב ספיר: הניסיון בארצות הברית וגם במידה מסוימת בארץ מלמד שלעיתים פשע מכוער אחד שמדווח בצורה נרחבת בתקשורת יכול לשנות במידה רבה את מערכת המשפט הפלילי ולהשפיע באופן דרמטי על נאשמים רבים במשך תקופה ארוכה.

יואב ספיר: פחות סביר להניח שהועדה תתכנס כדי לקבוע שעונש מוצא מסוים הוא חמור מדי, אנחנו רואים את זה גם בחקיקה בכנסת.

יואב ספיר: ישנן הצעות רבות להחמרה בענישה, אני לא מכיר הצעות, בהפסקה מישהו תיקן אותי ואמר שיש אחת, אני לא מכיר ולו הצעת חוק אחת שאומרת , בואו נפחית בענישה.

יואב ספיר: כשמדובר בעונשי  מכסימום ורק משאירים את עונשי המכסימום בתוקף או מחמירים אותם ולא מורידים אותם זה לא נורא, אבל כשמדובר בעונשי מוצא זה כן נורא כי עונשי המוצא ישפיעו באופן דרמטי על הענישה.

יואב ספיר: ולכן אני כן חושב כמו גם שד"ר סנג'רו אמר שזה יביא לגידול דרמטי של מספר  האסירים ועל הנזקים של הדבר הזה אני לא ארחיב.

יואב ספיר: הסיבה השלישית ואולי העיקרית היא הסיבה שהשופט בעצם משוחרר מהאחריות המוסרית להטלת המאסר.

יואב ספיר: זאת אומרת, בעולם של עונשי המוצא השופטים ירגישו אפילו שיש להם מרחב של שיקול דעת ותמרון הם ירגישו שידיהם כבולות, שמישהו אחר כבר קיבל את ההחלטה והם רק צריכים ליישם אותה.

יואב ספיר: זה בעיני מצב שהוא בהחלט לא ראוי והייתי רוצה שכל שופט ושופט ירגיש את האחריות המוסרית לתקופת המאסר שהוא שולח אדם מעבר סורג ובריח וישקול בכל מקרה ומקרה האם העונש הזה מוצדק.

יואב ספיר: הסיבה האחרונה להחמרה בענישה היא שלעולם לא ניתן לצפות את כל הנסיבות המקלות, מקרים רבים הם מפתיעים ולא צפויים והתוצאה היא ענישה אכזרית ולא  צודקת ופה אני אחזור לדוגמא, אותו אבו סאלם שבגללו שונתה הלכת חטיב, אני הצגתי אותו בערעור לבית המשפט העליון, היה אדם בן 80  עם בעיות בריאות קשות, הוא הורשע בעבירה של הלנה של שוהים בלתי חוקיים בכך שהוא נתן לשני פועלי בניין שהוא הכיר אותם לישון בביתו והוא נדון על ידי  בית משפט השלום בנצרת תוך ציטוט הלכת חטיב למאסר בפועל של 3 חודשים.

יואב ספיר: הערעור למחוזי נדחה כמובן כי יש הלכת חטיב של בית המשפט העליון, מדובר באזרח שלא היה לו עבר פלילי, אזרח המדינה בן 80 שפתאום מוצא את עצמו צריך ללכת למאסר של 3 חודשים מאחורי סורג ובריח, אדם פשוט עד כדי כך שכשאמרתי לו שבית המשפט העליון הסכים לדון בעניין שלו ובבקשת  רשות ערעור אז הוא אמר, אולי אפשר שבית המשפט העליון יבוא לנצרת, אז האיש הזה עמד בפני מאסר בפועל ואני מברך על כך  שבסוף המאסר הזה בוטל.

יואב ספיר: אבל הדוגמא של אבו סאלם היא רק דוגמה אחת.

יואב ספיר: באותן 4 שנים ישנן דוגמאות רבות לתוצאות האבסורדיות שהצרת שיקול הדעת השיפוטי גרמה להן.

יואב ספיר: ישנן דוגמאות של אנשים של אדם נתפס ברכב, זה הכל באותו עניין אבו סאלם שצורפו  5 נאשמים שונים, אז אחד הנאשמים האחרים הוא אדם שנתפס עם אהובתו שהיא שוהה בלתי חוקית ברכב, אותה אישה שהוא אמור לשאת אותה, אדם אחר שהעסיק שוהה בלתי חוקי בחווה שלו במשך 15 שנה והאיש הפך בעצם לבן משפחה נשלח למאסר בפועל, נהגי מוניות שהזכרתי קודם שהסיעו אנשים אל מחוץ לשטחי המדינה, אדם שהסיע קרוב משפחה מבית אחד באום אל פחם לבית אחר באום אל פחם,  מקרים שברור שאין בהם שום סיכון בטחוני ושפשוט הצרת שיקול הדעת המשפטי גרמה לתוצאות האבסורדיות האלה.

יואב ספיר: אני רוצה לציין שצריך לשים לב שבהלכת חטיב אומרים לי בתגובה שבהלכת חטיב זה היה הצרה הרבה יותר משמעותית של שיקול הדעת.

יואב ספיר: אני לא בטוח, גם בהלכת חטיב נאמר במפורש שבנסיבות חריגות אפשר שלא להטיל מאסר בפועל ואחרי זה היו מספר פסקי דין נוספים של בית המשפט העליון עד ההבהרה היותר ברורה בעניין אבו סאלם וביטול המאסרים בפועל שאמרו, לא בכל מקרה צריך מאסר בפועל.

יואב ספיר: פסקי הדין אמרו את זה ובכל זאת השופטים הרגישו מהסיבות שתיארתי קודם לכן איזה שהוא מחוייבות כן ללכת אחרי משהו שהוא בעיני דומה לעונש מוצא מבחינת הצרת שיקול הדעת.

יואב ספיר: התוצאה השלישית שאני רוצה לדבר עליה זה העברת הכוח להעניש מבית המשפט  לתביעה ופה  אני חושב שגם מהשאלות  שנשאלו קודם יכול להיות שהעניין לא הובן עד הסוף ואני רוצה לחדד את זה.

יואב ספיר: חשוב להבין שבגין כל עבירה שאדם מבצע או כל מעשה כמעט שאדם מבצע אפשר להאשים אותו במגוון רחב של עבירות, שיקול הדעת באיזו עבירה להעמיד לדין הוא שיקול הדעת של התביעה.

יואב ספיר: אם יש לבית המשפט שיקול דעת לגבי העונש  זה מאזן את הכוח האדיר של התביעה, זה בדיוק הדברים שאמרה השופטת דורנר.

יואב ספיר: אם אין שיקול דעת לגבי העונש בעצם החלטת התביעה באיזה סעיף לבחור התביעה כבר קובעת את העונש במידה רבה, של הנאשם אם הוא יורשע.

יואב ספיר: הנקודה שאני רוצה להוסיף שזה מגביר באופן דרמטי את קלפי המיקוח של התביעה במשא ומתן לקראת הסדר טיעון ומעמיד אותנו בפני הסיכון של הרשעת חפים  מפשע, הרשעות שווא.

יואב ספיר: תחשבו על המצב הבא, התביעה אומרת לי, אם לא תסכים להודות בעבירה X אני אאשים אותך או מלכתחילה מאשימה אותי בעבירה Y שלה קבוע עונש של 10 שנות מאסר, מציעה לי הסדר טיעון על עבירה  X שלה קבוע שנת מאסר אחת, העיקרון הוא מה שחשוב, אני נותן מצב שבהוא לא מצב תיאורטי, התביעה האשימה אדם בעבירה שעונש המוצא הקבוע בגין העבירה X הוא 10 שנות מאסר, הסנגור בא ואומר, אני רוצה הסכם טיעון, אומרים לו, אין בעיה תודה בעבירה Y שהעונש בגינה הוא שנת מאסר, במצב כזה בו זה ברור שאם האיש יורשע העונש אכן יהיה 10 שנות מאסר ויהיה מאד קשה לשכנע את התביעה, את בית המשפט להטיל עונש קל יותר קלף המיקוח של תביעה בבחירת סעיף האישום הוא קלף מיקוח חזק בהרבה.

יואב ספיר: התופעה הזו היא תופעה שהיא מוכרת וידועה בספרות המשפטית ויש עליה גם מחקרים אמפיריים, היא תופעה  שמכונה הודאת שווא רציונלית.

יואב ספיר: אני חושב שאנחנו לא יכולים לעצום את עינינו מקיומה של התופעה הזאת והספרות מצביעה על  כך שהיא נפוצה  יותר ככל ששיקול הדעת של בית המשפט מצומצם יותר וככל שקלפי המיקוח של התביעה חזקים יותר.

יואב ספיר: כדי לתפוס את זה בצורה הכי ברורה תחשבו על מצב של עונש מוות, אם מאשימים אותי בעבירה שהעונש בגינה הוא עונש מוות חובה ואפילו שאני חושב שאני חף מפשע ושרוב הסיכויים שאני אוכיח את זה, אני אסכים להסדר טיעון של 20 שנות מאסר, אני אסכים כי אני לא אקח את הסיכון שאני אורשע אפילו אם אני יודע שלא ביצעתי.

יואב ספיר: בעונש מוות זו כמובן דוגמה קיצונית כי זה גם בלתי הפיך וכו', אבל ככל שקלפי המיקוח של התביעה חזקים יותר הסיכון שהדבר הזה יקרה גדול יותר וגם כאן, תתפלאו לשמוע, אפשר ללמוד מהניסיון שנצבר בעניין חטיב.

יואב ספיר: לפני הלכת חטיב נאשמים רבים בעיקר מנהלי מוניות היו מנהלים הוכחות בשאלה  האם  הם ידעו שהאיש אותו הם הסיעו הוא שוהה בלתי חוקי או לא.

יואב ספיר: לאחר הלכת חטיב, במקרים בהם היה ספק בשאלה הזו במקרים בהם הנאשם לא הודה במשטרה, כן, כן ידעתי שהוא שוהה בלתי חוקי, במקרים בהם  היה ספק בשאלה הזו התביעה בה היתה מציעה או שוב, הסנגור היה מציע לא משנה, היו מגיעים להסדר טיעון של עבודות שירות ומבחינת הסניגור והנאשם  זו היתה הצעה שמאד קשה לסרב לה כי אם לא תגיע להסדר טיעון בגלל הלכת חטיב העונש הוא ברור, זה יהיה מאסר בפועל.

יואב ספיר: ולכן אני חושב שגם מההקשר הזה אפשר ללמוד מה קורה כשאנחנו מצרים את שיקול הדעת השיפוטי.

יואב ספיר: כשאמרתי את הדברים האלה ואני מקבל את זה שזה דברים שאולי מקוממים חלק מהאנשים זכיתי לשתי תגובות עיקריות בפורומים אחרים ואני רוצה ממש בקצרה להתייחס.

יואב ספיר: ראשית, זה נכון שעניין חטיב מבוסס של שיקולי התרעה ולא על שיקולי הלימה.

יואב ספיר: אני פשוט חושב שזה לא רלבנטי לנקודה אותה אני מנסה להעביר פה.

יואב ספיר: הנקודה אותה אני מנסה להעביר פה זה מה קורה אם מצרים את  שיקול הדעת השיפוטי, בין אם עושים את זה  משיקולי  הרתעה, בין אם עושים את זה משיקולי גמול, בין אם עושים את זה מכל שיקול אחר.

יואב ספיר: הצרת שיקול הדעת השיפוטי  לא תביא לשוויון אלא תביא להחמרה דרמטית בענישה ותגדיל את כוחה של התביעה בהסדרי טיעון בצורה ניכרת ואין שום דבר בדוגמאות שהבאתי שרלבנטי דווקא לשיקול ההרתעתי ולא לשיקול ההלימה.

יואב ספיר: הדבר השני שכבר הזכרתי  זה שנאמר לי שמה שקרה בחטיב זה  שם הגבלת שיקול הדעת היתה יותר משמעותית.

יואב ספיר: הרטוריקה של בית המשפט היתה  שם למעט מקרים חריגים, התייחסתי לזה, אני חושב שזה נכון באופן חלקי אבל אני לא חושב שזה קריטי.

יואב ספיר: העובדה היא שהשאירו את המקום לשיקול הדעת גם בהצעת החוק משאירים את המקום לשיקול הדעת ויש מספיק סיבות לשופטים ללכת בעקבות ההנחיה הכללית ולא להגיד, אנחנו הולכים  עכשיו  בעקבות החריג.

יואב ספיר: לסיכום, מה שניסיתי זה להגיד דברים שבעצם אחרים אמרו ולתת להם גם איזה שהוא ביסוס במציאות המשפטית הישראלית, אני חושב שבארץ יש מערכת טובה של ערעורים על העונש, אני חושב שהערעורים האלה מנחים את שיקול הדעת של בית המשפט והם כלי טוב בהרבה מקביעת עונשי מוצא, אני מצטרף לעמדתו של ד"ר סנג'רו שאם בכל זאת יוחלט ללכת ולהמשיך לקדם את הצעת החוק הזו עונשי המוצא זה הדבר הבעייתי ביותר שלדעתי יכולות להיות לו השלכות הרסניות ואני קורא לועדה ולאנשים האחרים לתמוך בהמטת החלק של עונשי המוצא לכל הפחות.

יואב ספיר: תודה.

רות קנאי: שוב לעניין הלכת חטיב, אם מבינים נכון את מה שיש בהצעת החוק אז אין הנחיה כללית לתת עונשי מוצא, יש הנחיה כללית לבדוק את הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הזה כשנקודת המוצא היא עונשי המוצא ולכן ההשוואה לחטיב היא לא נכונה.

דליה דורנר: הבעיה כמובן היא בין ההצעה של הועדה לחוק, אנחנו מדברים על הצעת החוק, ד"ר קנאי, לא על הצעת הועדה.

דליה דורנר: פסק דין קיבל את השם המפואר של הלכת חטיב זה פשוט ניסוח לא מוצלח של בית משפט שנכתב בהפסקה הוא לא התכוון לזה.

דליה דורנר: מה שמדאיג אותי בעניין הזה שהוא הפך לאיזה הלכה קדושה אני הייתי סומכת על שופטים שיבינו זאת, אמרו לך ללא חריג אז יש חריגים, תפעיל את הראש שלך וזו הסכנה שדיברתי עליה ולכן, יחד עם זאת עונשי המוצא משקפים אחד וחשוב אחד מהרכיבים של שיקול הדעת של השופט וזה ההלימה.

דליה דורנר: צריך לקחת את זה בחשבון כי זה שיקול מאד חשוב אבל הוא בהחלט לא צריך להיות העונש, אני חושבת שצריך לכתוב את זה בחוק, אלף, שהמאסר הוא לא ברירת מחדל אלא להיפך, בית, שעונש המוצא משקף שיקול אחד בלבד שהוא חשוב שלקחת בחשבון, מכאן ואילך שידך תרעד לפני שאתה שולח אדם לבית סוהר.

דליה דורנר: אתה חייב, עונש המוצא זה רק נותן לך איזה שהיא הדרכה, אתה מתיישב ואומר, יש לי שוד אז מה קורה, אבל אתה תיתן את העונש, זה רק גמול ואיפה שאר מטרות המאסר שמלמדים אותם באוניברסיטאות הפרופסורים הנכבדים?

מנחם בן-ששון: תודה רבה.

מנחם בן-ששון: לאט לאט התמונה לפחות מתעגלת.

מנחם בן-ששון: זאת אומרת, דברים של בוקר נכנסים גם לאחר הצהרים.

מנחם בן-ששון: שאלתם אותי ודאי אבל לא העזתם כי לא היה זמן, מדוע אני דוחק באנשים לסיים הרי בעצם עד 4 וחצי יש עוד פנאי.

מנחם בן-ששון: משום שאנחנו ביקשנו מעוד שני חברים להאיר זוויות אבל לא הכנסנו את זה לסדר היום כי התוספות או בעלי התוספות הגיעו מאוחר מדי לסדר היום.

מנחם בן-ששון: אני פתחתי את יום העיון וביקשתי להאיר את הזווית התרבותית ואמרתי, כל עם ותרבותו, כל תרבות וההיסטוריה ומקורותיה, במקרה הזה תרבות ישראל הולכת גם אל המזרח וגם אל מקורות המשפט העברי.

מנחם בן-ששון: ביקשתי מד"ר מיכאל ויגודה להאיר את עינינו בקצרה בסוגיה הזאת של הבניית ענישה משום שאני מאמין שלמרות שאולי חוקים אי אפשר לשנות בקלות אלא במהלכם זה הזמן גם להוסיף אם לא את התוכן אז לפחות את הסגנון ואת הנופך.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

מיכאל ויגודה: בנושא שעומד לפנינו לדיון שהוא נושא כבד מאד שניסיון חיים ושל צדק מה יש למקורות של המשפט העברי לומר לנו מצד אחד תורת הענישה במשפט העברי צריך לדעת את זה מראש, מחולקת לשתי קטגוריות שונות, יש מצד אחד דין תורה שבו אין שיקול דעת של הבניית שיקול הדעת השיפוטי, יש מספר עונשים קבועים ובמידה שאשמתו של הנאשם מוכחת הרי צריך להטיל את העונש הקבוע בחוק.

מיכאל ויגודה: אני בעניין הזה בכל זאת אעיר שאף על פי כן זה לא מנע מגדולי חכמי התלמוד אמנם בעדין שכבר העונשים האלה לא היו מיושמים הלכה למעשה ובראשם רבי עקיבא לומר, שלו אני הייתי חבר בסנהדרין לא היה אדם נהרג מעולם, כך שגם כאשר לא נשאר לכאורה שום שיקול דעת למעשה יכול להיות שבפועל השופט החכם יודע בכל זאת להפעיל את שיקול הדעת.

מיכאל ויגודה: אז מצד הדין התורה בצד אחד יש כידוע ואני מפנה אתכם לדרשה המפורסמת של הרב ניסים גירונדי בימי הביניים בפרובאנס שכותב דרשה חשובה מאד בעניין הענישה והוא שם מעמיד אותנו על ההבחנה וההבדל שיש בין דין תורה לצד אחד שהמטרות שלו אינן דווקא הסדר הציבורי והביטחון החברתי אלא ערכים ערכיים , דתיים, רוחניים אלה או אחרים לבין מה שהוא מכנה דין המלך כלומר, הסמכות שניתנת למערכת של החברה לתקן את מה שצריך לתקן כדי להגיע לתוצאה של תועלת פרגמטית, ציבורית, שתבטיח סדר ציבורי.

מיכאל ויגודה: וכאן השיקול התועלתי, השיקול הפרגמטי שלובש את הביטוי של לפי הזמן והמקום ולפי העניין כלומר, הצורך להתאים ענישה שתוכל להשיג את התוצאות האופרטיביות שלה בעיקר מבחינת ההרתעה והתוצאה של השגת הסדר הציבורי קיימת גם כן.

מיכאל ויגודה: אני רוצה לומר דברים שהם על הגבול שבין שני המקורות האלה ואני רוצה לצטט ציטוט קצר של הרמב"ם ב"מורה נבוכים", כותב בספרו החשוב פרק שלם שהוא מקדיש לתורת הענישה במסגרת הפרקים שהוא מקדיש לטעמי המצוות באופן כללי.

מיכאל ויגודה: הוא אומר: "דע שגודל העונש וחומרת החרטות או קטנותו והקלות לשאת אותו הם בהתחשב בארבע דברים, הראשון חומרת הפשע כי המעשים שנוצר מהם קלקול גדול עונשם חמור והמעשים שנוצר מהם קלקול פעוט ומועט עונשם קל".

מיכאל ויגודה: אם תרצו, יש לנו כאן עקרון ההלימה, העיקרון של הגמול ככל שהעבירה חמורה יותר כך נוטים שיהיה עונש חמור יותר ולכן גם העיקרון שהוא חשוב מאד והוא עולה במקרא שעל עונשי גוף או המעשים שפוגעים בגוף ובנפש מתאימים עונשים שהם חמורים יותר מאשר עונשים שפוגעים ברכוש ואם במשפט של המזרח הקדום אנחנו יודעים שהחוק קבע כעיקרון גם אפשרויות של ענישה גופנית ולפעמים הטלת עונשי מוות ולחדש לכם משהו, לא צריך לחזור עד למשפט של המזרח הקדום, גם באנגליה של לפני פחות מ- 100 שנה על גניבה אפשר היה גם לתלות עבריין.

מיכאל ויגודה: כך שהעיקרון שצריך להיות התאמה, הלימה, העיקרון שאנחנו במקורות קוראים לו עיקרון של מידה כנגד מידה ושתהיה התאמה הוא העיקרון הבסיסי הראשון שהרמב"ם קובע אותו.

מיכאל ויגודה: אבל הוא מוסיף עוד 3 שיקולים נוספים ואני ממשיך לקרוא, "השני, תדירות האירוע כי יש למנוע בעונש חמור דבר הקורה לעיתים תדירות יותר ואילו עונש קל יספיק כדי למנוע דבר הקורה לעיתים רחוקות מכיוון שהוא קורה לעיתים רחוקות".

מיכאל ויגודה: אגב אני רוצה לציין, הרמב"ם לא כתב בעברית הוא כתב בערבית, אני קורא מן התרגום האחרון שזכה לתשבחות .

מיכאל ויגודה: אני אחזור אחר כך לשיקול הזה שהוא השיקול החברתי ששמענו לפני זה שועדת גולדברג שקבעה שהעיקרון או השיקול הזה הוא עיקרון פסול במובן זה שהוא מטיל על הפרט אינטרס חברתי או הפרט ישא על כתפו עונש חמור יותר כדי להשפיע על אחרים בחברה אם אמנם בדברים אלה של הרמב"ם יש התייחסות לדבר שהוא מה שאנחנו מכנים מכת מדינה, דבר שהוא נפוץ יותר צריך אם כן להחמיר אתו יותר כדי להילחם בתופעה חברתית שלילית.

מיכאל ויגודה: "השלישי, הוא חומרת ההתפתות לדבר, כי מדבר שאדם מתפתה לעשותו או מפני שתאוותו מגרה אותו לעשותו או מפני שהוא רגיל מאד לעשותו או מפני שקשה מאד לא לעשותו הוא לא ימנע אלא אם כן צפוי לו דבר חמור, וככל שהפיתוי לעבור את העבירה הוא גדול יותר מתאים להטיל עונש שהוא חמור יותר".

מיכאל ויגודה: הרביעי הוא "הקלות לבצע את המעשה הזה בהיחבא ובסתר באופן שאחרים לא ירגישו בו להרתיע מזה ניתן רק בעונש כבד וחמור".

מיכאל ויגודה: שמתם לב ששלושת השיקולים הנוספים מעבר לשיקול של הגמול וההלימה שהוא השיקול שבהצעה שלפנינו הוא הועמד כשיקול הבסיסי, העיקרי בסעיף 40 ב' הרמב"ם בשלושת השיקולים הנוספים מדבר בעיקר על התרעה ומפנה אותנו ל- 3 שיקולים הנוגעים לעניין של ההרתעה.

מיכאל ויגודה: השניים האחרונים נוגעים לפיתוי מצד אחד לעבור את העבירה והנגישות, הקלות לעבור את העבירה וככל שהעניין הזה הוא מפתה יותר או קל יותר לעשות אותו משום שהוא עובר בשקט ואפשר בקלות לעשות אותו אז צריך להחמיר בו יותר.

מיכאל ויגודה: הרמב"ם, בתחילת הפרק מסביר על פי העיקרון הזה תופעה או עיקרון ענישה שאנחנו מוצאים אותו במקרא שיש בו לכאורה אי אחידות שאין לו כל כך הסדר ואנחנו יודעים שהמשפט העברי מעניש את הגנב בקנס אם מדובר במי שגונב מטלטלין והקנס הוא כפל מאסר במקרא, לגנבים אבל יש עיקרון של לתקן את מה שהעבריין עשה, דבר ראשון "השיב את הגזילה אשר גזל", זה הדבר הבסיסי שהוא צריך לעשות אבל אם הוא נתפס כגנב ומצאו שהוא אכן גנב, הרי שהוא יצטרך לשלם את כפל הנכס שהוא גנב.

מיכאל ויגודה: צריך להחזיר ולשלם גם כשוויו של הנכס שהוא גנב ואילו אם הוא גנב בעל חיים, הרי שהוא צריך לשלם אם הוא גנב אותו וטבח או מכר את בעל החיים, הרי שהוא ישלם פי 4 אם מדובר בצאן ופי 5 אם מדובר בבקר.

מיכאל ויגודה: מה ההצדקה לכפל הענישה הזה?

מיכאל ויגודה: אומר הרמב"ם, ההצדקה היא בדיוק בעקרונות שקבעתי, כלומר, ככל שקל יותר לבצע את העבירה כך ראוי להעניש יותר, אם אנחנו יודעים שלגנוב צאן זה יותר קל מאשר לגנוב מטלטלין, מטלטלין בדרך כלל גונבים בעיר ושם קשה יותר לגנוב מאשר צאן שהוא רועה בשה שזה רחוק מישוב ולכן קל יותר לבצע את הגניבה.

מיכאל ויגודה: העיקרון כאן הוא אם כן עיקרון שככל שהעניין קל יותר לביצוע כך ראוי להחמיר בו יותר.

מיכאל ויגודה: זה אמנם מופנה יותר למחוקק כעיקרון של הטלת חומר הענישה מאשר לשופט אבל נדמה שאולי יכול להיות שהעקרונות הבסיסיים האלה שהרמב"ם מעמיד אותנו עליהם הם גם עקרונות שעשויים להראות שהבעיות של שיקולי הענישה הטרידו את מקורותינו כבר מקדמת דנא.

מיכאל ויגודה: אני רוצה להוסיף אולי עוד שני אלמנטים, האלמנט האחד ואנחנו מוצאים אותו בהצעה שלפנינו ואני לא אביע דעה כי אני מרגיש שאינני מסוגל להביע דעה בקשר לשאלה האם זה נכון שיהיו עונשי מוצא או לא נכון שיהיו, אני חושב שהמומחים שאנחנו שומעים כאן מחייבים לחשוב על זה היטב ושמענו את השיקולים ואת הנימוקים ואין למקורות של המשפט העברי מה לתרום בהקשר הספציפי הזה כאן ניסיון החיים והחוכמה של המשפטנים של ימינו היא זו שצריכה להדריך אבל יחד עם זאת מבחינת שיקולי הענישה, השיקולים להחמרה או השיקולים להקלה אני רוצה להצביע על שניים שאני מוצא אותם במקורות או שלושה אם אני אספיק.

מיכאל ויגודה: האחד אם דיברתי לפני זה על גניבה, צריך לדעת שכאשר העבריין בא מיוזמתו והודה שהוא גנב הרי שהוא פטור מן הכפל, הוא פטור מן הקנס.

מיכאל ויגודה: זהו עיקרון שנקרא במקורות, מודה בקנס פטור.

מיכאל ויגודה: אם הודית הרי שמדובר בקנס כספי אתה תוכל להיות פטור מן העונש ואנחנו מוצאים כאן עיקרון של הקלה כאשר הצד השיקומי והצד של החזרה בתשובה לעודד אדם לחזור למוטב, בא לידי ביטוי.

מיכאל ויגודה: זה עניין אחד, העניין השני הוא עיקרון החמרה בענישה, זה הקורבן.

מיכאל ויגודה: וכאן אני רוצה להפנות דווקא למקורות תנ"כיים ולהזכיר לכם את הסיפור של כבשת הרש, כאשר נתן הנביא בא לדוד המלך ומספר לו את הסיפור של אותו אדם עני שהיה לו אותה כבשה יחידה שהיתה לו ובא האדם העשיר וגנב אותה ממנו תגובתו של דוד היא, בן מוות הוא וכי מדוע?

מיכאל ויגודה: הרי סך הכל הוא גנב, הוא לא בן מוות אלא שדוד המלך הוא מגיב לא בתור הדיין שדן דין תורה אלא הוא מגיב בתור מל שצריך לדאוג לסדר החברתי ובתור שכזה הוא קובע כאן שהעבירה כאשר הקורבן שלה הוא אדם עני שהפגיעה בו היא קלה והפגיעה בו היא קשה יותר אז הרי שאז ראוי להחמיר יותר כאן אנחנו רואים את העיקרון הזה מבצבץ ועולה.

מיכאל ויגודה: אני רוצה להצביע על שיקול נוסף שאני חושב שצריך למצוא אותו במקורות וכמובן שהסוגיה הזאת היא רחבה מאד מאד והפניתי את היושב ראש וגם את היועצת המשפטית של הועדה למאמר שכתב השופט בן זמרה על שיקולי הענישה במשפט העברי ושם אנחנו מוצאים סקירה רחבה וגדולה ודי נקיפה בקשר לענישה שהיתה נהוגה בקהילות יהודיות לאורך ההיסטוריה כאשר העקרונות השונים שאנחנו מדברים בהם כאן ואלה שמופיעים בהצעת החוק אני חושב עולים משם להוציא את עונש המוצא שאני לא מצאתי לו שום בסיס, או תקדים.

מיכאל ויגודה: אני רוצה להצביע על שיקול שעוד לא שמעתי שדובר בו כשיקול החמרה והוא העניין הבא.

מיכאל ויגודה: יש לנו במקורות המשפט העברי דין מיוחד שנקרא דין של עדים זוממים.

מיכאל ויגודה: כאשר אדם העיד עדות מסוימת המפלילה את זולתו ובאים עדים אחרים ומוכח שהעדים הראשונים שיקרו בעדותם, אז אומר המקרא "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו".

מיכאל ויגודה: זה אגב הדוגמא היחידה שאני מכיר מן המקרא שבו המקרא מעניש ניסיון לעבור עבירה.

מיכאל ויגודה: ניסו להטיל עליו אשמה ולגרום לכך שהוא יהיה חייב או מלקות או עונש מוות, זהו העונש שיוטל עליהם.

מיכאל ויגודה: הנה לכם עקרון ההלימה, ככל שביקשת לעשות פגיעה חמורה יותר הרי שאתה תישא בעונש חמור יותר.

מיכאל ויגודה: אבל מעבר לעובדה שיש לנו כאן ענישה עם ניסיון היא כידוע על פי הדין ועשיתם לו כאשר זמם ולא כאשר עשה, זה אחד מן הדינים שקשה מאד להבין ולהסביר את הגיונם אבל בוא נצא מנקודת הנחה שזהו הכלל וזהו העיקרון, אני תמיד שאלתי את עצמי מודע בעצם החריג הזה, מדוע כאן המקרא מעניש על ניסיון כאשר בשום הקשר אחר הוא לא מעניש על ניסיון, מי שרדף אחרי חברו כדי להרוג אותו ועצרו אותו , לפי דין תורה לא מענישים אותו, לפי דין המלך מענישים אותו אבל במקרא לא.

מיכאל ויגודה: ואילו עדים זוממים כן מענישים אותם, אני חושב אף על פי שאני מודה ומתוודה, לא מצאתי את ההסבר הזה בשום מקום אבל נדמה לי שאפשר להציע את ההסדר הראוי, יש כאן חומרה מיוחדת ומי שביקש לבצע פשע באמצעות מערכת המשפט, האיש שביקשה כאן להרוג את זולתו על ידי שהוא טפל עליו אשמת רצח נניח שעל פי דין חייבים עליו עונש מוות, הוא ניסה לרצוח אבל כלי הרצח שלו היה מערכת המשפט, וכאן חומרה יתרה מעצם המעשה ואולי בשביל כך ובשל כך המקרא ראה לנכון להחמיר בענישתו של האדם הזה שביקש להשתמש ככלי הפשע שלו במערכת המשפט, יש כאן השחתה או ניסיון להשחתה של מערכת שאמורה להיות מערכת של צדק, להשתמש במערכת של צדק כדי לבצע פשע, יש כאן חומרה מיוחדת.

מיכאל ויגודה: אני אסתפק בהערות הכלליות האלה ובהמשך עבודת הועדה במידת הצורך אשמח לתרום כפי יכולתי.

מנחם בן-ששון: תודה לד"ר ויגודה.

מנחם בן-ששון: ראשית אתה ביערת חלק מהתמיהה של עו"ד סנג'רו שהוא רצה לדעת על אילו כוונות אפשר להעניש, עכשיו יש לו אפיק.

מנחם בן-ששון: הנקודה השניה ודאי שהועדה מבקשת וכמו שאני אבקש בסוף הדיון היום מהחברים שיכולים להתפנות ולבוא לדיוניה, זה לא מחר, אנחנו גומרים את העבודה בייעוץ המשפטי להכין את החוק.

מנחם בן-ששון: המעניין לגבי הרמב"ם והוא דבר שכדאי לעמוד עליו, יש 3 מאפיינים שמאפיינים את יצירתו המשפטית של הרמב"ם, הנקודה הראשונה שהיא נסמכת בצורה מסיבית על תקדימים של כותבים שכתבו לפניו, בין אם הם יהודיים, בין אם הם מוסלמים.

מנחם בן-ששון: שתיים, בחיבור המסוים הזה יש מזיגה מרתקת בין משפט לבין פילוסופיה ולא לחינם הקטע מובא לא מתוך הקוד, לא מתוך החיבור המשפטי אלא מתוך החיבור הפילוסופי אבל יחידת הפרקים שממנה אתה מצטט היא רפלקטיבית וסימטרית לחיבור המשפטי.

מנחם בן-ששון: הוא משלים באותם פרקים את מה שחסר בדיון המשפטי.

מנחם בן-ששון: הנקודה השלישית היא אולי המרתקת מכולן, בעוד שבדרך כלל אנחנו יכולים למצוא את מקורותיו של הרמב"ם, הקטע הזה שהביא ד"ר ויגודה, עד היום איש לא מצא את מקורו, זאת אומרת שהוא מקורי.

מנחם בן-ששון: אתה יכול למצוא קודם לכן או לאחר מכן דברים שהוא יצטט אותם או שנכתבו בחיבורים אחרים.

מנחם בן-ששון: הקטע הקטן שהבאת אותו, ההקדמה הזאת, אני לא מכיר לא בספרות הערבית ולא בספרות ההגותית וגם לא בספרות היהודית שקדמה לו ניסוח מגובש שכזה, הוא מאד מתאים למסורת הכתיבה של הגאונים שפעלו בעירק אבל כל כך הרבה מהיצירה הספרותית שלהם עדו לא הגיעה אז נחכה בסבלנות.

מנחם בן-ששון: אני מבקש לצטט קטע שנאמר בשולי אבל בצורה מאד בולטת, הדין וחשבון של השופט גולדברג שיצא לאור לפני 9 שנים.

מנחם בן-ששון: "בפתח הדברים ברצוני להבהיר כי אני שותף להערכתם של חברי כי קיים צורך ברפורמה רחבה לגבי אופן קביעת גזרי הדין בישראל.

מנחם בן-ששון: אף שאני מתנגד נחרצות למספר מאפיינים מרכזיים של הצעת הרוב, איני חולק על כך שהמצב המצוי בו נתונה קביעת העונש לשיקול דעתו הבלעדי של בית המשפט ללא כל הנחיות בחקיקה אינו ראוי, ואין הוא עולה בקנה אחד לא עם עקרון השלטון של החוק בדמוקרטיה ולא עם עקרונות הצדק לרבות אלה הנוגעים לזכויות הנאשם".

מנחם בן-ששון: כך פותח עורך דין גולן את דעת היחיד שלו בסיום הדין וחשבון של הועדה לבחינת דרכי הבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין ויש לנו הזדמנות לשמוע את דבריו של עו"ד יאיר גולן מפיו.

מנחם בן-ששון: בבקשה.

30743: אני לא אעייף אתכם עכשיו בסוף היום.

30743: אני הוזעקתי בהתרעה מאד קצרה על ידי לשכת עורכי הדין כדי להביא את עמדת הלשכה באופן עקרוני שהם מתנגדים נחרצות לחוק הזה.

30743: אני מוכן גם לצטט לכם את התגובה הרשמית.

30743: באותה הזדמנות חשבתי לנכון שאני קודם כל רוצה לומר לכם שאני ממש הפקתי נחת רבה מאד בגלל שאני ישבתי בועדת גולדברג, במשך חודשים אני העליתי את כל הטענות שנטענו כאן ועם כל הכבוד, בצורה כזו או אחרת ונשארתי בסוף בישימון לא רק בדעת מיעוט אלא באמת דעת יחיד בודד.

30743: אז דבר ראשון, כל ההערות שנאמרו כאן ואני לא מתכוון לחזור על אף הערה, הם דברי נכוחים שהצטרפתי אליהם וגם כתבתי אותם בדעת היחיד הבודדה שלי.

30743: נקודה שניה, חשוב לזכור שלמעשה למרות שחלפו 9 שנים התחושה היא שהסיבה שבגללה הוקמה ועדת גולדברג והסיבה היא שהיום הועלתה הצעת החוק הזאת במרץ רב על ידי משרד המשפטים היא קשורה קשה בלתי נפרד מהתקפות הקשות שבהן נמצאת המערכת השיפוטית על ידי שורה של לוביסטים בעלי עניין שכל הזמן קוראים להחמרה, בידי קבוצות שונות שמגובות על ידי חברי כנסת ועמותות, אם אני אזכיר לכם ועדת גולדברג הקומה למעשה בעקבות הצעת חוק של שני חברי כנסת, חברת הכנסת יעל דיין וחבר הכנסת דדי צוקר שהציעו בשעתו הצעות חוק לעונשי מינימום, דבר שנראה רע גם בעיני פרקליטות המדינה שחשבה שהמגמה של עונשי מינימום היא דבר לא ראוי למערכת המשפט, זה פלוס שורה של התקפות לא מוצדקות על מערכת המשפט הם שהביאו להקמת ועדת גולדברג שרצתה לתת שיקול בכורה לציבור, לתת תחושה שהנה הרצון והטענה כאילו העונשים שמוטלים על ידי בתי המשפט הם קלים מדי, הטענה של חוסר אחידות, למעשה שתי טענות עמדו היום ועמוד גם אז, אחת טענה של חוסר אחידות כביכול איך זה יכול להיות שבשני בתי משפט בהרכבים שונים יוטלו עונשים שונים על עבירות דומות, דבר שהוא גם כן נזון על ידי התקשורת בסך הכל כאשר אי אפשר לדבר היום על פערים גדולים מדי בנושא של אחידות הענישה בעבירות בעלות נסיבות דומות.

30743: ובשביל זה גם אם קיימים פערים כאלה לא צריך לתקן את החוק בצורה כל כך מהפכנית כי במקרים הבוטים שבהם בית משפט חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת יש ערכאת ערעור, בגלל זה לא צריך לעשות שינוי כל כך מהפכני בחוק בשביל אותם מקרים שניתנים לתיקון.

30743: לגבי הטענה שמדובר בעונשים קלים, הדברים האלה כבר נטענו כאן והם נכונים ואין בשום אופן בניגוד למה שנשמע בתקשורת באותם מקרים בודדים אין לדבר בסך הכל על רמת ענישה נמוכה של בתי המשפט בארץ.

30743: עוד נקודה אחת שלפי דעתי חשוב שידעו אותה מי שמקבל את ההחלטה, ועדת גולדברג לא ראתה כמיקשה אחת את ההצעה שלה, זאת אומרת, ניתן לקבל חלק מההצעה ככל שהדבר נוגע לעקרון ההלימה או לשורת שיקולים שינחו בענישה, בלי לקבל את הסוגיה של אנשי מוצא, זה לא דבר שהוא כרוך אחד בשני, ניתן לקבל רק את עונשי המוצא ולדחות את ההצעה השניה והפוך.

30743: לגבי הסוגיה הראשונה, כדי שנבין את המהות של ההצעה שהיתה במקור שלמעשה בעיני יש בה הגיון, הרעיון הוא שכפי שצוטט כאן, יש לנו הנחיות ספורדיות בפסיקה, לגבי מהם שיקולי הענישה כאשר המגמה הכללית היא שמדובר במודל אופקי.

30743: אומרים לבתי המשפט יש סל אחד, אתה צריך להשליך לתוכו שיקום, מניעה, הרתעה, כל סכנה לציבור ובית המשפט צריך לעשות את השקלול הנכון בין כל שיקולי הענישה השונים כאשר אין שום שיקול אחד שהוא מוביל על השיקולים האחרים ולמעשה הניסיון האמיתי של הועדה ולפי דעתי יש לזה היגיון גם מבחינת הצעת החוק, הוא להפוך את המודל ממודל אופקי למודל אנכי.

30743: לקחת מטרת על אחת שהיא במקרה הזה באמת השופט גולדברג התאמץ הרבה כדי למצוא ביטוי מרוכך לנקמה וגמול וכו', הלימה זה נשמע מאד הולם אבל הרעיון הכלי הוא להסית את מרכז הכובד מהעושה אל המעשה, זאת אומרת, יש פה משהו הוא עלול להביא אולי להחמרה בעניין של המודל אבל הרעיון העיקרי הוא אם תראו את כל שיקולי הענישה הרגילים מבחינת העיתוי, אנחנו עוסקים תמיד בניבוי.

30743: אנחנו מקווים שאם תקבל מאסר על תנאי אז בפעם הבאה לא תחזור אלינו.

30743: מה זה שיקום?

30743: אנחנו מנבאים, מצפים שאם אתה תעלה על מסלול של מבחן אתה לא תשוב לבצע עבירות וכך הלאה.

30743: הרתעת הרבים אותו דבר, דבר שלא הוכח מעולם כאילו ענישה המכבידה על אד אחד תרתיע אנשים אחרים שוב ניבוי, גמול מטרתו עונש על העבר.

30743: אתה מכרת סמים, על זה אתה צריך לקבל עונש, אחר כך נדבר על יתר השיקומים.

30743: זה למעשה המסר המהפכני של הועדה וזה בעיני כן הולם את רוח הדברים שעולים משיטות משפט מתקדמות שונות כמו אוסטרליה, קנדה, מועצת אירופה, זה גם יכול להביא ליתר אחידות בענישה במובן הזה שתהיה לפחות הצהרה של המחוקק לגבי עקרון ההלימה ואחר כל יבואו כל יתר השיקולים.

30743: אני לא מוצא לנכון לצייד בחקיקה כל שופט בשורה של נסיבות לקולא ולחומרה שהוא יצטרך לשבת אחר כך ולחשוב איך להכניס שלא יגידו שהתעלמתי מאחד השיקולים.

30743: זה דבר בעיני לא נכון כי בלאו הכי שופט תמיד יגיע לתוצאה שאליה הוא רוצה להגיע וזה לא משנה אם נקרא לזה שיקול א' או שיקול ב', הוא כבר ימצא.

30743: ואם צריך להכניס את זה לתוך גזר הדין וזאת תהיה המשמעות של ההצעה אז הוא יעשה את זה אבל זה מלאכותי וזה בעיני חסר הגיון במובן ההתערבותי בשיקול הדעת המשפטי של כל שופט.

30743: זה לגבי החלק הראשון.

30743: לגבי עונשי המוצא וכאן בניגוד למה שאמר ד"ר סנג'רו, הרי למה חשבו על עונשי מוצא מדורגים, בגלל שעונש מוצא הוא דבר אוורירי, מעורפל וחסר משמעות.

30743: נניח שיקבעו על שוט מה עונש המוצא תשב הועדה הנכבדה ותחליט, עונש צריך להיות על המקרה טיפוסי, על החמור מדי ולא על הקל מדי, נניח שלוש שנים, ארבע שנים.

30743: עכשיו, איך בית משפט יעשה שקלול נכון אם מדובר במילה שוד, שוד בנק עם נשק אקדחים, שוד זקנה כפותה, שוד שהוא על גבול הכייסות, אין גבול ואז יצטרכו הועדה הנכבדה הזאת להתקין שורה של עונשי מוצא מדורגים ואז אנחנו נימצא בשורה של טבלאות כמו בעבירות אונס.

30743: יש אונס טרמפיסטית, יש אונס עם נשק, יש אונס בין בעל ואישה, יש אונס בין חברה לחברה שלא ידע את הגבול ואז עונשי המוצא האלה למעשה לא עוזרים לנו ואז אנחנו נצטרך לעמוד שוב עם טבלאות שייקחו את כל שיקול הדעת מהשופט ויכתיבו לו שאם מדובר באונס מסוג א' אז עונש המוצא יהיה כזה, כפי שנאמר כאן.

30743: כמו שתמיד יקרה, ברגע שיש איזה שהוא מקום להתערבות חקיקתית של אנשי ציבור, ברור לחלוטין שגם אחרי שהועדה הזאת תשב ותכתוב טבלאות מפורטות של עונשים, יבואו בעקבות סיטואציות שקורות כל יום, מעשי מין אכזרים, מקרים עם ילדים, ברור לחלוטין שאז יבואו ויפעילו לחץ על המחוקק שיכנס את הועדה ויקבע עונש מוצא אחר בסיטואציה שונה והדבר הזה אין לו גבול והניסיון בארצות הברית שאנחנו תמיד מעתיקים אותו באיחור של 10 שנים, רק אחרי שלמדו את כל הלקחים הרעים רק אז אנחנו מחליטים לאמץ את אותו רעיון.

30743: אז אני מקווה ואומר שכל הרעיון של עונשי מוצא הוא בעיני לא יסייע בכלל לבית המשפט וצריך לרדת מההצעה הזאת.

מנחם בן-ששון: גבירותיי, מורי ורבותיי.

מנחם בן-ששון: באופן פורמלי בעוד כמה דקות ייתם יום העיון ותתחיל העבודה או נחזור לעבודה אצלנו בועדה.

מנחם בן-ששון: זה מודל ששיבחתם אותו.

מנחם בן-ששון: אנחנו ודאי, כחברים שצריכים לעסוק בסוגיה הזאת, למדנו היום שהיינו מוכרחים אותו.

מנחם בן-ששון: הרי יש שני סוגים של חכם, יש חכם הרואה את הנולד ויש חכם הלמד מן הניסיון.

מנחם בן-ששון: כמה עדיף להיות הראשון מאשר השני, כפי שאמר עכשיו עו"ד גולן וכמה נכון לפחות לצאת לדרך עם כל האזהרות וההערות, הציפיות מצד אחד ולקח הניסיון של הזולת שהוא הופך להיות כמי שרואה את הנולד.

מנחם בן-ששון: אנחנו נצא לעבודת החקיקה עם תבונה שאיננה קשורה רק מקריאה אלא גם מניסיון שנאמר פה במידות שונות של להט, במידה רבה מאד של אכפתיות ובמידה עצומה של מעורבות של כל מי שהיה שותף ליום העיון הזה, וכמו שאמרתי קודם, אנחנו בהחלט נפצה ונזמין אתכם לקחת חלק בדיוני הועדה היא תתחיל בניסיון לסכם את מה שהיה ביום העיון הזה עד כמה שאוכל להביא את המסרים שנאמרו כאן ואת מורכבותה של הבעיה ואת כובדו של החוק.

מנחם בן-ששון: לא נצא בלי להודות, קודם הודינו לאנשים העוסקים בתוכן, אני מבקש להודות לאנשי הבית, ליושבת ראש הכנסת, למנכ"ל הכנסת על שאיפשר לנו ביום שאיננו יום עבודה לנהל יום עיון ברחבות, בתקציב נדיב כמו שביקשנו, בתרגום שהיינו צריכים אותו.

מנחם בן-ששון: מצד שני, לסדרנים, למאבטחים שליוו אותנו במהלכו של היום, למקליטים שאתם רואים אותם ואלה שאינכם רואים אותם אבל שהביאו גם את הפנים שלנו וגם את מה ששמענו לבתים רבים בישראל אבל בעיקר לנצח בצורה הזאת של פרוטוקול משוקלט בצורה הטובה ביותר.

מנחם בן-ששון: תודה רבה לכולכם.