ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 424, 2005-02-27 10:00

חברי הוועדה: אברהם רביץ אליעזר כהן אתי לבני

מוזמנים: עו"ד חיה זנדברג - האוניברסיטה העברית סג"ד גדעון ברטפלד - משנה ליועמ"ש בשב"ס, המשרד לביטחון פנים פקד עמיחי אסנפי - קצין תביעות, המשרד לביטחון פנים נצ"מ אלינוער מזוז - המשרד לביטחון פנים דר' יואב ספיר - הסנגוריה הציבורית מר אדר כהן - המכון הישראלי לדמוקרטיה עו"ד לילה מרגלית - האגודה לזכויות האזרח עו"ד מוריה בקשי - משרד המשפטים מר גלעד כץ גב' גילת לוין ד"ר מיכאל ויגודה גב' רחל גרשוני מר עמי קובו

נרשם על-ידי: זכויות במשפט – המשך דיון ודיון בנושאים הבאים: כשרות לזכויות, לחובות ולפעולות משפטיות, הגישה לערכאות חזקת החפות,

מיכאל איתן: בוקר טוב לכולם.

איל זנדברג: בוקר טוב, אנחנו נמשיך היום בדיון במסגרת פרק זכויות במשפט.

איל זנדברג: מבחינת סדר הדברים יש לנו השלמה קטנה לעשות מהישיבה הקודמת, תחת מה שקראתי עיקרון השוויון, שוויון הכול בפני החוק, הסוגיה של אכיפה סלקטיבית, שדר' רייכמן ביקש להציג כאן כמה דברים בהקשר הזה.

איל זנדברג: לאחר מכן נדבר על הרעיון של איסור ענישה אכזרית או הגבלות בעצם על ענישה שמופיעות בחוקה.

איל זנדברג: כשרות משפטית, חזקת גישה לערכאות וככל שהזמן יתיר, נגיע גם לרעיון של חזקת החפות, בהחלט קשור לדף שחילקנו בישיבה הקודמת, אם יהיה צורך –

אברהם רביץ: ענישה אכזרית או ענישה לא פרופורציונאלית?

איל זנדברג: המקובל הוא איסור על ענישה אכזרית, לאו דווקא על כל – אבל זה נגיע לזה, נדבר, זה שתי גישות.

איל זנדברג: זה סדר הדברים, אני רוצה להפנות את תשומת ליבכם להחלטה חשובה שבית המשפט העליון, כיוון שנדבר היום גם על הכשרות וגם על גישה לערכאות, בית המשפט העליון דן בשבוע שעבר בשאלה האם הצבי הירושלמי, או בשמו האחר הצבי הארץ ישראלי, מכירים את ההחלטה?

איל זנדברג: יכול להיות עותר לבג"ץ.

איל זנדברג: כבוד השופט אליקים רובינשטיין דן בשאלה האם הצבי הישראלי, שזה לא השם הנכון שלו, כי השם הנכון שלו זה הצבי הארץ ישראלי, יכול להיות עותר לבג"ץ.

איל זנדברג: ככל הנראה הוא לא יכול, על פי הדין הנוהג.

מיכאל איתן: איך זה יכול להיות?

מיכאל איתן: הגבלת זכות,

איל זנדברג: בשביל זה אנחנו יושבים בועדת חוקה ונדון היום בשאלה של כשרות לפעולות משפטיות ונראה אולי צריך להרחיב את זה, לפחות להציג את זה כגרסה לדיון.

מיכאל איתן: יש כאן אפליה, כי לשחפים כן נתנו, את שחף לא מחקו.

איל זנדברג: אני הייתי חושד בקריאה מהירה כמובן שזה שם של מישהו.

איל זנדברג: לפי המשפט העברי, יש ניתוח של המשפט העברי, ניתוח ארוך והמסקנה היא שיכול להיות שבמשפט עברי יש מקרים שזה אפשרי, והוא אומר למרות – לשור בוודאי.

אברהם רביץ: שור שנגח פרה, יש לו דינים.

איל זנדברג: יש דינים, אז מישהו צריך לייצג אותו.

אברהם רביץ: את בעל השור בעצם.

אברהם רביץ: יש גם שור האצטדיון.


אמנון רייכמן: יש לנו חוב קטן מהישיבה הקודמת, שזה הנושא של אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית, והנושא של שוויון בפני החוק כחלק מהזכות הכללית להליך הוגן.


אמנון רייכמן: הטענה אומרת שמצב שבו קיימת אכיפה בררנית, או אכיפה סלקטיבית, במצב שפוגע בזכות להליך הוגן, ואני רוצה להציג את הקושי, במובן ההכרחיות שבקביעה הזאת וגם את הקושי שבה.


אמנון רייכמן: ההכרחיות שבקביעה זה היא נגזרת מהעיקרון של שוויון בפני החוק, אין ספק שכאשר החוק מופעל, מיושם בהכרח בצורה סלקטיבית, אז יש פה פגיעה גם בשוויון בפני החוק וגם ברעיון של החוקיות בכלל, בעיקרון החוקיות ובהוגנות של ההליך.


אמנון רייכמן: הבעייתיות היא כמובן שאנחנו נכנסים פה למשהו שקורה מחוץ לכותלי בית המשפט, זאת אומרת כאשר זה מגיע לבית המשפט, שם אם אנחנו מסתכלים בגישה הצרה, שם בית משפט אומר מה איכפת לי, אכיפה, לא אכיפה, זה מחוץ לכותלי בית המשפט, אני דואג לכך ששוויון בפני החוק יהיה בתוך בית המשפט ולכן כל הנאשמים שכבר מגיעים אלי, זוכים לאותו יחס ולכן אם אנחנו מסתכלים על זה רק כזכות בתוך ההליך השיפוטי במשמעותו הצרה, אז אין לנו מה לדבר על זה.


אמנון רייכמן: אני חושב שיש מקום לדבר על זה, משום שהרעיון להסתכל על הזכות להליך הוגן רק במסגרת ההליך השיפוטי ולגדר אותו מכל מה שקורה לפניו ואחריו, זה ראייה צרה מדי, משום שבסופו של דבר זכויות הנשים בוודאי במשפט הפלילי, אבל גם במשפט המנהלי, נפגעות אם ישנה אכיפה סלקטיבית ובאכיפה סלקטיבית אני מדבר על אכיפה של מעבר לאכיפה שפוגעת בשוויון החוקתי הרגיל.


אמנון רייכמן: השוויון החוקתי הרגיל מוגדר כשוויון על בסיס קבוצות חשודות – דת, גזע, מין, לאום.


אמנון רייכמן: תפיסה סלקטיבית –

מיכאל איתן: רק?


אמנון רייכמן: לא רק, אבל אכיפה סלקטיבית יכולה להיות מכל מיני סיבות, השוטר לא אוהב אותך, יש לו איזה אינטרס כזה או אחר, שזה לא נופל לקריטריונים של הקבוצות החשודות הקלאסיות בשוויון החוקתי.


אמנון רייכמן: לכן אני חושב שהכנסת צריכה לתת, ועדת החוקה צריכה לתת את דעתה במסגרת הזכות להליך הוגן, לנושא של אכיפה סלקטיבית.


אמנון רייכמן: מה גם שזאת הפסיקה המקובלת בחוץ לארץ, זאת אומרת הפסיקה המקובלת תחת ה G PROCESS CLAUSE במדינות שבהם יש זכות להליך הוגן, כוללת בתוך הזכות הזאת דווקא, לא בתוך הזכות לשוויון, ולא רק בתוך הזכות לשוויון, את הנושא של אכיפה סלקטיבית.

מיכאל איתן: למשל, עכשיו הנושא הזה הוא די אקטואלי באשר, עלה באשר לשאלת שיקול הדעת הנתון לועדת הכנסת בבואה לדון בבקשת היועץ המשפטי לממשלה, להסרת חסינות של חבר כנסת.

מיכאל איתן: החוק, חוק זכויות חברי הכנסת וחובותיהם, חוק חסינות חברי הכנסת זכויותיהם וחובותיהם, קובע מילים כלליות שועדת הכנסת צריכה להחליט, הוא לא קובע מה השיקולים של ועדת הכנסת.

מיכאל איתן: יש ויכוח בין הכנסת לבין בג"ץ, איך לפרש בעצם את החוק הזה.

מיכאל איתן: ההכרעה האחרונה של בג"ץ בעקבות פרשת גורולובסקי, מדברת על כך שברגע שיועץ משפטי, זה לא כתוב בחוק, אבל הבג"ץ כותב, ברגע שיועץ משפטי מגיע בידיים נקיות, אז ועדת הכנסת אוטומטית צריכה, אין לה שיקול דעת יותר, איבדה את שיקול הדעת והיא צריכה אוטומטית להיענות לבקשתו.


אמנון רייכמן: מהי צריכה לבחון בכלל?

מיכאל איתן: זה לא כתוב בחוק, המסורת המקובלת הייתה שיש לה איזה שהוא שיקול דעת, מעבר לעניין הספציפי של האם היועץ המשפטי מבקש בידיים נקיות כן או לא, זה לא הוגדר מעולם, אבל זה גם לא צומצם למימדים שבית המשפט קבע עכשיו, בעקבות הפרשה האחרונה, להיפך, בבג"ץ קודם בטיעונים דומים, הלוחמת הנלהבת ביותר להסביר מדוע לכנסת יש שיקול דעת, הייתה דורית בייניש, שאז ייצגה את הכנסת.

מיכאל איתן: ועכשיו פסקה הפוך, והצליחה אז כל כך בטיעוניה, שהיא שכנעה את הנשיא שמגר ואת השופט ברק, שגם הוא החליט עכשיו הפוך.

מיכאל איתן: אבל זה לא חשוב, זה אנקדוטה, מה שחשוב לענייננו, שועדת הכנסת טענה, עוד פעם אני לא יודע מי זה ועדת הכנסת, אבל אחת הטענות היא שכאשר בתוך הקבוצה של חברי הכנסת, תהיה פנייה סלקטיבית, תהיה סמכות לועדת הכנסת להגיד ליועץ המשפטי – אנחנו לא נענים לפנייתך, כלומר אחד השיקולים – כאשר למשל יהיו ארבעה חברי כנסת, שנבחרו על ידי זה שהם ארחו בבית מלון אנשים ערב הפריימריס, ופתאום תגיע לוועדת הכנסת בקשה של היועץ המשפטי לממשלה, על אחד מהם,


אמנון רייכמן: או אחת מהם,

מיכאל איתן: או על אחת מהם, וועדת הכנסת תוכל להגיד לו אדוני, מאחר וכאן יש בתוך, הוא יבוא ויגיד תשמעו, אני הגשתי, אני מגיש מתוך מאה מקרים, של אירוח , אירח נגיד פקיד ממשרד המסחר והתעשייה, ואירח זה ואירח זה, והגשתי מאה מקרים, אבל ועדת הכנסת תגיד לא, אבל מתוך ארבעה חברי כנסת, אחד מהם רק הגשת ושלושה לא, היא תוכל להגיד, לכן אנחנו לא מוכנים לקבל את בקשתך.

אברהם רביץ: מה היא תצטרך להגיד, שידיך אינן נקיות?

מיכאל איתן: לא, היא תגיד שזאת אכיפה סלקטיבית.

מיכאל איתן: אבל זה אכיפה סלקטיבית, למה אתה ממצה את הדין עכשיו, עם אחד בלבד מחברי הכנסת, זה דבר מאוד רגיש, במיוחד בזירה הפוליטית, שיש כאן עניינים שיש להם משמעויות של פגיעה לא רק בחברי כנסת, אלא בציבור שלם, גם מי שבחר אותו.

מיכאל איתן: אני מעלה את זה רק על מנת לבחון את זה, דרך מה שאתה אומר, ברמת העיקרון.

אליעזר כהן: המקרים הם מאוד הגיוניים, הם קרו.

מיכאל איתן: זה לא בדיוק אחד לאחד אם מה שקרה, כי אני לא יודע אם היו ארבעה ואני לא יודע, אבל אני מדבר כעת ברמה התיאורטית.

אברהם רביץ: אני חככתי בדעתי, כשאנחנו אומרים שאם הוא בא בידיים נקיות, אז אנחנו לא חוקרים אחריו.

אברהם רביץ: אני חשבתי שהפירוש של זה, הרי בכל זאת מביאים את זה לפני ועדת הכנסת.

אברהם רביץ: זאת אומרת שיש לנו איזה שהוא SAY בעניין.

אברהם רביץ: אני חשבתי שזה לא משנה אם אנחנו יודעים שהיועץ המשפטי הוא צדיק גמור והוא לא ילך לעשות אפליות בגלל ערכו כאדם נעלה.

אברהם רביץ: אלא המקרה הזה, המקרה, תתעלם מהיועץ המשפטי איך הוא נראה, המקרה הזה הוא מין מקרה כזה שיכול בהחלט להיות שהעומד מאחוריהם, ידיו אינן נקיות.

אברהם רביץ: לא במקרה הנוכחי שזהו היועץ וכולנו מכירים את תפקודו.

אברהם רביץ: זאת אומרת ככה שבכל מקרה –

מיכאל איתן: אני לא הבנתי איך זה יכול להיות בפועל.

אברהם רביץ: אני אומר ככה, גם אדם שהוא כולו יושר, ואין לנו חשד לגבי אישיותו, יכול להביא לפנינו מקרה, שלו זה היה יועץ אחר, אז כן היינו חושדים בו.

אברהם רביץ: אותך אנחנו מכירים ביושרך, מה פירושו של דבר שאנחנו אומרים ידיו נקיות?

אברהם רביץ: האם ידיו נקיות מבחינת האישיות שלו עצמו או מבחינת המקרה.

אברהם רביץ: המקרה אומר שכשמביאים דבר כזה, המקרה מראה שהידיים אינן נקיות.

אברהם רביץ: לכן, יש תמיד לועדת הכנסת, יש לה מעמד לבדוק את זה, בכל מקרה.

מיכאל איתן: זה בג"ץ קבע עכשיו שלא.

אברהם רביץ: וזה לא צריך להיות בכלל פגיעה ביועץ המשפטי.

מיכאל איתן: בסדר, אז מה שקרה עכשיו, בעקבות הפסיקה של הבג"ץ, שבעצם הוא נטל את סמכות שיקול הדעת מהכנסת, זה המשמעות של פסק הדין כרגע.

אברהם רביץ: למה?

אברהם רביץ: כי היועץ המשפטי ידיו נקיות?

מיכאל איתן: כעת ועדת הכנסת צריכה להוכיח, שהיועץ המשפטי פעל מטעמים פסולים, על מנת לקבל את האפשרות להגיד לא, לבקשתו.

מיכאל איתן: אם הוא טעה בשיקול דעת, והעלה שיקול דעת אחר, אין לה סמכות.

איל זנדברג: לפי בג"ץ,

מיכאל איתן: לפי בג"ץ, זאת אומרת הטענה שלי נגד בג"ץ, שהוא רוקן את החוק מתוכן.

מיכאל איתן: זאת הטענה שלי, בג"ץ שם את עצמו מעל לחוק, הוא לא חיכה שהמחוקק יעשה את זה.

מיכאל איתן: אני חושב שהמחוקק היה צריך –

אברהם רביץ: בהגדרה לא יעלה על הדעת שיועץ משפטי ידיו לא תהיינה נקיות.

אברהם רביץ: לא יעלה על הדעת,

מיכאל איתן: ואני אומר גם אם כן, לא רק זה, נניח לרגע אחד שכן, האם ועדת הכנסת יכולה להוכיח את זה?

מיכאל איתן: לא, ואם היא יכולה להוכיח את זה, מי צריך אותה?

מיכאל איתן: פונים לבג"ץ ואומרים היועץ המשפטי פעל בידיים לא נקיות, ובג"ץ לבד יפסול את זה, לא צריך את ועדת הכנסת.

מיכאל איתן: הכול מיותר, אם יש הוכחות בועדת הכנסת שיועץ משפטי פעל בנימוקים פסולים, עותרים לבג"ץ ובג"ץ פוסל את זה מיד.

מיכאל איתן: אז מה צריך את ועדת הכנסת?

מיכאל איתן: בואו נחזור לעניינו, הרחקנו לכת.


אמנון רייכמן: אני אומר, הסיטואציה הזאת בטח יכולה לעלות במצבים מאוד רגישים של שיקול פוליטי.


אמנון רייכמן: אגב היא עלתה בפעם הראשונה במצב רגיש משיקול פוליטי, כאשר הייתה אכיפה סלקטיבית בנושא של שלטי בחירות בבאר שבע.


אמנון רייכמן: יש חוק שאומר אסור, אתה לא יכול לשים –

אברהם רביץ: גודל של שלט,


אמנון רייכמן: אתה אצלך במרפסת, לא יכול לשים, זה בית, אתה צריך לקבל אישור, אז שלחו את הפקחים של העירייה, והפקחים הורידו רק את השלטים נגד ראש העיר.


אמנון רייכמן: היה שלטים בעד הגולן, נגד הגולן, עם הגולן, והשלטים נגד ראש העיר שאומרים לא צריך את ראש העיר, אז אמרו יש חוק, אתה לא יכול לשים שלט, והורידו רק את של ראש העיר.


אמנון רייכמן: מרפסת ליד, עם הגולן נגד הגולן –

אברהם רביץ: מה הייתה הפסיקה?


אמנון רייכמן: פה פסקו, על אכיפה בררנית.


אמנון רייכמן: היו שופטים שאמרו חופש ביטוי ונכנסו ממש, אבל היו שופטים שאמרו רגע, לא חופש ביטוי, מה זאת אומרת?


אמנון רייכמן: מותר לעירייה להסדיר את הנושא של הבתים, אבל אתה לא יכול ככה להוריד שלט כן שלט לא.


אמנון רייכמן: וזה היה אכיפה בררנית וזה נכנס, זה ביטוי של הליך הוגן.


אמנון רייכמן: אנחנו צריכים להחליט עכשיו, איך אנחנו –

איל זנדברג: מה שהיה חסר בהצגה אולי, להציג איך זה קורה במדינות אחרות, כי במדינות אחרות כמו שאני יודע, בחוקות הם לא כוללות הוראה מפורשת על אכיפה סלקטיבית, זה צריך להיאמר לפני שקופצים לעמדה, אולי נציג את הדברים כהווייתם.

איל זנדברג: ההחלטות לא כוללות בדרך כלל איסור על אכיפה סלקטיבית, ההנחה היא שככל שמדובר, וצריך להבדיל בין הרשויות, לצורך הדיון לפחות, ככל שמדובר ברשות המנהלית, הרשות המנהלית צריכה, כפי שכולנו יודעים, לפעול לפי החוק, היא צריכה לפעול בסבירות, במידתיות וכן הלאה, ובשוויון.

איל זנדברג: ואם אפשר להראות שהיא באופן שרירותי פגעה, או אכפה את החוק כלפי פלוני ולא כלפי אלמוני, אז העילות הרגילות בדרך כלל של ביקורת מנהלית אמורות להספיק.

איל זנדברג: ככל שמדובר במחוקק, מחוקק שיקבע הוראה שמה שנראה לי תמוה, קשה באמת לדמיין, בערך כמו הדוגמא של היועץ המשפטי, שהמחוקק יחוקק הוראה פוזיטיבית שמתירה אכיפה סלקטיבית, אני לא חושב שהמבחן הנכון יהיה הוראה מפורשת בחוקה לאכיפה סלקטיבית.

איל זנדברג: יגידו המחוקק רצה פה לאפשר אכיפה על קבוצה מסוימת ולא על קבוצה אחרת, בואו נבחן את זה בעיניים של עיקרון השוויון, זה בעצם חוק שאומר נפגע בא' ולא נפגע בב'.

איל זנדברג: זאת שאלה קלאסית של שוויון.

איל זנדברג: לדעתי השוויון החוקתי, עוד לא הגענו לסעיף השוויון, לא נוגע רק לקבוצות, נכון הגישה האמריקאית המסורתית, אבל שוויון הוא שוויון, הוא על אפליה באשר היא, אבחנה על בסיס לא רלבנטי.

איל זנדברג: ככל שמדובר בבית המשפט, עצמו, זאת כבר שאלה בכלל אם המילה אכיפה, אם המושג אכיפה הוא רלבנטי, אבל גם בבית המשפט, מפעיל את החוק והוא אמור, אם בית המשפט יחליט על פלוני להטיל עונש חמור, לא מטעם רלבנטי, זה כבר עניין של משוא פנים, וזה כבר עניין באמת של הליך הוגן ועל זה אולי יש לדבר.

איל זנדברג: אני חושב שזה הקונטקסט שצריך לשים את הדברים, ואכיפה סלקטיבית נראה לכולנו ברור, זה לא בסדר, אבל זה לא אומר שצריך לכתוב את זה בחוקה, זה מה שאני מציע לדיון.


אמנון רייכמן: בקשר לארצות האחרות, המצב בארצות הברית זה שבנושא של אכיפה סלקטיבית, משתמשים גם ב DUE PROCESS CLAUSE וגם ב EQUAL PROTECTION CLAUSE ומשנתי הוראות חוקתיות אלה, גזרו את הזכות שלא יהיה נגדך, מה שנקרא SELECTIVE PROSECUTION.


אמנון רייכמן: עכשיו יש, זה נכון שהמילים SELECTIVE PROSECUTION לא מופיעות במפורש בחוקה האמריקאית, אבל כמו שאנחנו יודעים החוקה האמריקאית היא מאוד – הפרק על זכויות בחוקה האמריקאית, מאוד קצר וכמעט הכול, כמעט כל הזכויות שאנחנו מדברים עליהם פה, הם נבנו דרך ה DUE PROCESS, מדובר בחוקה שנכתבה לפני למעלה ממאתיים שנה, והתיקונים, תיקון לחוקה האמריקאית זה סיפור שהוא הרבה יותר מסובך מחקיקת חוק יסוד.


אמנון רייכמן: בכל אופן מה שחשוב לעניינו, זה שיש בהחלט דוקטרינה של SELECTIVE PROSECUTION, דוקטרינה חוקתית שהתפתחה עם הפסיקה ואיך מגדירים SELECTIVE PROSECUTION, צריך שיהיה SIMILAR SITUATED – INDIVIDUAL, זאת אומרת צריך להראות שיש מישהו שהוא זהה לך.


אמנון רייכמן: הוגשה תביעה נגדך, יש מישהו שהוא זהה לך, ולא הוגשה תביעה נגדו, זאת אומרת יש דוקטרינה שלמה ובהחלט אפשר לומר שיש זכות חוקתית שלא תהיה נגדך ענישה סלקטיבית ותביעה סלקטיבית.

איל זנדברג: אם הזכרת את המשפט האמריקאי, כדי להשלים את התמונה, שוב, יש חוקות אחרות שהם לא המשפט האמריקאי עם הפיתוח הייחודי שלו, שתופסים מילה ומפתחים אותה, ואנחנו כותבים חוקה חדשה, אנחנו לא רוצים להחיל אולי הכול דרך ביטוי להליך הוגן.

איל זנדברג: החוקה הקנדית וחוקות אחרות, אם אתם מכירים דוגמאות שכוללות את האמירה הזאת ולא דרך –

רחל גרשוני: דווקא החוקה הקנדית, אני רואה שהלכה בתלם שאתה הצעת, יש את הזכות לשוויון אבל לא רק מפאת גזע דת ולאום, אלא IN PARTICULAR גזע דת ולאום, ולכן נתנו זכות מאוד רחבה לשוויון.

רחל גרשוני: אין סעיף מיוחד על אכיפה סלקטיבית, ואני חושב שדרך הסעיף הזה אפשר להכניס את זה.


אמנון רייכמן: אני רוצה להתייחס לעניין הזה, משום שאני חושב שזה שגוי להסתכל רק על המילים של החוקה, זה איזה שהיא בועה שאנחנו בדרך כלל אוהבים מאוד להסתכל עליה, ולהסתכל על זה במנותק מהפסיקה.


אמנון רייכמן: מה שהפסיקה עשתה לגבי הזכות לגבי השוויון הקנדי, היא כן דרשה דברים שהם מקבילים לדת, גזע, מין לאום, כי כתוב שם – אנלוגוס גראונד, אם תסתכלי.

רחל גרשוני: לא, לא כתוב, כתוב IN PARTICULAR,


אמנון רייכמן: כן, אבל תקראי יפה איך כתותב כל סעיף 15?

רחל גרשוני: E

רחל גרשוני: VRY INDIVIDUAL EQUAL BEFORE AND UNDER THE LAW, HAS THE RIGHT TO BE EQUAL PROTECTION AND EQUAL BENEFIT OF THE LAW WITHOUT DISCRIMINATION AND PARTICULAR WITHOUT DISCRIMINATION BASED ON RACE, NATIONAL, AND REGARD IN COULOR RELIGION SEX, AGE AND MENTAL AND PHYSICAL DISABILITY.

רחל גרשוני: זה לא ממצה,


אמנון רייכמן: אבל מה שבית המשפט אמר בפירוש, אני יכול להביא לכם את הפסיקה, באופן חד משמעי, שהוא קבע שיש משהו שמייחד את הGROUNDS האלה, אי אפשר להכניס מה שנקרא אפליה מינהלית.

איל זנדברג: יהיה דיון בפני עצמו לגבי –


אמנון רייכמן: לכן אני מציע לא לפתוח את זה כאן, והמילים אנלגוס גראונד מופיעים.


אמנון רייכמן: אני מסביר מה הפסיקה עשתה עם זה, והיא חייבת לעשות את זה, כי היא שואלת את עצמה למה דווקא הוא הסביר את אלה ולא את האחרים, אז היא אמרה – אנלגוס גראונד, בוודאי זה הדוקטרינה.


אמנון רייכמן: זה הדוקטרינה שמדברת מה עושים עם ה IMPARTICULAR אז עכשיו בית משפט לא יכול לפתוח לו איזה אפלייה שהוא רוצה מבחינה חוקתית, הוא צריך להגיד כמו שעשתה השופטת דורנר באליס מילר, היא אמרה בוא נבדוק.


אמנון רייכמן: האם יש פה סטריאוטיפ והאם יש פה קבוצה שהופלתה בעבר והאם יש פה, כך הפסיקה אמרה עם זה.


אמנון רייכמן: היא אמרה אנחנו לא מוסמכים עכשיו לפתוח לנו עילה לשוויון איפה שאנחנו רוצים.

איל זנדברג: זה תלוי איך נגדיר שוויון,


אמנון רייכמן: אני מציע לא לעשות את הדיון הזה עכשיו,

איל זנדברג: זה יהיה בסוף חודש מרץ.


אמנון רייכמן: בדיוק, אני מציע לא לעשות את זה –

איל זנדברג: בסדר, כשנגיע לקוד לשוויון, אולי נעסוק בסוגיה הזאת.


אמנון רייכמן: בסדר, זה יהיה אתגר רציני מאוד אם אנחנו רוצים שבית המשפט יפתח לנו שוויון כללי.


אמנון רייכמן: אני רוצה להתייחס בכל זאת –

יואב ספיר: למה לנסח את זה בצורה של אכיפה בלתי שוויונית, זכות כנגד אכיפה בלתי שוויונית ולהשאיר את המושג שוויון או לניסוח אחר, כשאנחנו עוסקים בזכות הכללית לשוויון, -

איל זנדברג: אבל השאלה הגדולה היא האם צריך אזכור מפורש בחוקה של הדבר הזה.

איל זנדברג: אנחנו לא כותבים כל דבר, אנחנו בדרך כלל כותבים בחוקה דבר, התנאי הראשון הוא שאנחנו רוצים להגביל את כוחו של המחוקק, שמשתנה על פי הרוב מעת לעת, זה הכלל הבסיסי.

איל זנדברג: חשבנו שאולי אם אנחנו מעלים בדעתנו בהקשר הזה, שהמחוקק יתיר בחוק לא שהרשות המנהלית תנצל את החוק, שהמחוקק יבחר מתוך בחירה פוליטית, או לא משנה איזה בחירה, לחוקק חוק שמאפשר אכיפה בררנית, קרי אכיפה מפלה.

איל זנדברג: ראשית נדמה לי שזה לא מקרה שכיח, זה בדרך כלל לא הבעיה עם החוק, הבעיה עם הרשות המנהלית.

איל זנדברג: ככל שזה בעיה של החוק, נדמה לי שסעיף השוויון, ככל שלא ננסח אותו, יכול לתת לזה מענה, אבל זה הנושא לדיון.

איל זנדברג: האם זה צריך להיות כלול בחוקה, לא אם ראוי שרשות מנהלית תוכל או לא תוכל לאכול, להשתמש בזכויותיה בצורה מפלה, זו כמובן שאלה שהתשובה היא לא, רצוי שלא.

איל זנדברג: האם דורש הגנה חוקתית?

איל זנדברג: לא, לכאורה המחוקק, אם הוא חושב שאכיפת יתר לא ראויה, המחוקק יכול לנסח חוק, חוק סדרי מינהל, או חוק הרשות המנהלית ולאסור על אכיפה סלקטיבית.

יואב ספיר: ונניח שהוא לא עשה את זה,

איל זנדברג: לא כל דבר שמחוקק לא יעשה אנחנו – זה לא קריטריון.


אמנון רייכמן: האם עיקרון השוויון הוא לא מספיק –

איל זנדברג: הוא יהיה כלול בחוקה, אבל לא על כל נגזרותיו.


אמנון רייכמן: יושב הראש נתן דוגמא מצוינת, הנה למה המחוקק לא יבוא ויגיד, הנה, ועדת הכנסת מוסמכת לשקול שיקולי אכיפה סלקטיבית –

איל זנדברג: הוא יעשה את זה,


אמנון רייכמן: אבל נניח שהמחוקק עדיין לא עשה את זה, אז אם אנחנו נמצאים במצב של באר שבע, המצב עכשיו שדיברנו על המשטרה שאומרת או.


אמנון רייכמן: קי.


אמנון רייכמן: , אנחנו קובעים את נהלי האכיפה שלנו, נקודת המוצא –

איל זנדברג: בית המשפט לא נתן לזה מענה?

מיכאל איתן: אני אגיד לכם, א' אני רוצה לשים את הויכוח הזה, להביא אותו לסוף פסוק, אנחנו נכין שתי גרסאות, נכין הצעה כזאת, לא שתי גרסאות, נכין הצעה ונחליט בסוף אם להכליל כן או לא.

מיכאל איתן: בעיני יש חשיבות רבה להכליל ואני אסביר למה.

מיכאל איתן: לא בגלל ההיבטים המשפטיים, אלא בגלל ההיבטים החינוכיים.

מיכאל איתן: אני רוצה שאזרחי ישראל, שהם יקראו את המסמך, והם יגידו זאת תעודה, זה ההסכם שלי עם המדינה, אני יודע מה מקומי, אני יודע מה זכויותיי, אז אנחנו נחנך אותם להיות ערניים לכך, גם כאזרחים וגם אחר כך אם הם יהיו שוטרים, מנהלים, פקידים, תובעים, יועצים משפטיים, שהעיקרון הזה קיים.

מיכאל איתן: זאת אומרת אני רוצה שהאזרח ידע שחשבו על זה, שהאזרח ידע שאם יש אכיפה סלקטיבית, יש לו זכות לבוא לבית המשפט ולהגיד אני מוחה, אני מבקש שיבטלו נגדי את התביעה, כי נהגו בי בצורה שהחוקה אוסרת, יש לי זכות שאם אני עברתי עבירה והאחרים עוברים בגלוי עבירות כאלה, לא ישלו אותי מתוך הקבוצה ויעמידו אותי לדין.

מיכאל איתן: זאת זכות, יש לי זכות כזאת, הזכות הזאת היא לא – והיא עומדת,

קריאה: למה אני –

מיכאל איתן: כן, למה אני, בדיוק, זה כמו שההוא צעק בהפגנה, לחם עבודה, אז באו אליו ואמרו לו – מה אתה צועק, יש לי עבודה בשבילך, הוא אומר לו יש פה שלושת אלפים איש מפגינים לחם עבודה, מה אתה רוצה ממני דווקא.

מיכאל איתן: אני חושב שאם אנחנו מכינים את המסמך הזה, האזרח צריך לדעת שאם יש, כי זה עומד בניגוד לעיקרון אחר, שגם הוא חשוב, שאם מישהו מבצע עבירה, זה לא נותן היתר למישהו אחר לעשות אותה.

מיכאל איתן: זה בדיוק הניגוד, הצד השני.

איל זנדברג: הדגש החוקתי הזה נותן דווקא בסיס לטענות שאומרות – למה אכפו עלי, תאכפו קודם על אחרים, כי זה לא הדבר שהיינו רוצים, אבל גם אם רוצים להוסיף את זה, או ההצעה היא להוסיף את זה בגלל הערך המחנך ולא המשפטי, אם כך ראוי ראשית לכלול את זה בפרק שידבר על איך המינהל צריך לנהוג, תדע לך האזרח, המינהל פועל כך, לא כל דבר הוא זכות מזכות יסוד.

איל זנדברג: המינהל ראוי שיפעל בדרך שלא יכולה לנהוג בך, האזרח, שרירות לב, או מה שקוראים אכיפה סלקטיבית ולאו דווקא כזכות יסוד שעומדת בפני עצמה, היא בין – לשוויון.

איל זנדברג: דבר שני, אם הערך הוא באמת, זה אולי אי אפשר לעשות, זה לא יהיה – אני חושב גם מה הסעד, האם אנחנו רוצים בזה להפנות כוח לבית המשפט, לפסול חוקים של אכיפה סלקטיבית, אני חושב שזאת לא המטרה, המטרה היא פה חינוך של האדם מול הרשות המנהלית ולא מול הרשות המחוקקת.

איל זנדברג: אז גם זאת שאלה שאפשר, גם אם רוצים לכלול את הטקסט הזה, הוא לא חייב להיות כמו כל זכות אחרת שמאפשרת התערבות בכוחו של המחוקק.

איל זנדברג: כי המחוקק בדרך כלל לא קובע, יש לנו את עילת השוויון, הזה נראה לי קצת –

חיה זנדברג: זה בולט בעיקר בעבירות של בנייה, ששם זה עולה בצורה די נפוצה, מצד שני תמיד קיים הצד השני של המטבע, שאם אתה לא אוכף נגד אחד, אז בניין בלתי חוקי נשאר.

חיה זנדברג: זאת אומרת זה באמת הדילמה שצצה.

איל זנדברג: אבל ברמה המנהלית, לא ברמה החקיקתית.

אלינוער מזוז: אני חושבת שדווקא אולי החסינות הפרוצדוראלית, של חברי הכנסת, תסבול מהוראה כזאת, כי בחסינות הפרוצדוראלית יש אכיפה בררנית, יש מישהו שיכול להשוות את עצמו לחבר הכנסת, במיוחד אם הולכים להגיד שהסמכות, שיקול הדעת של חברי הכנסת, הוא לא רק לבדוק את ניקיון הכפיים, שזה כאילו הרעיון הבסיסי שעומד מאחורי החסינות הפרוצדוראלית, אלא לתת עוד צ'אנס.

אלינוער מזוז: זה יכול אולי לפגום בתוקף של הוראות חקיקה כאלה, כמו למשל של החסינות הפרוצדוראלית.

איל זנדברג: הוראות החסינות יצטרכו להיבחן האם הם - -

מיכאל ויגודה: יש משהו שלא ברור לי, ההוראות החוקתיות באות לקבוע מהם גבולות החקיקה,

איל זנדברג: זאת טעות קונספטואלית,


אמנון רייכמן: הוראות החוקה חלות על שלושת הרשויות, החוקה היא מעל שלושת הרשויות, מעל לרשות השופטת –

מיכאל ויגודה: החוק לא יגיד את החוק הזה אוכפים –


אמנון רייכמן: לא, החוק יגיד יש לך שיקול דעת,

מיכאל ויגודה: החוק קובע יש הוראה, יש נורמה מסוימת, ויש ענישה על הנורמה.

מיכאל איתן: אבל אולי באמת זה גם אמירה יפה לבוא ולומר שהמחוקק מוגבל בחקיקה אישית כלפי –

איל זנדברג: זה גם אחת האפשרויות, זה שוויון, זה הרעיון של שוויון.

מיכאל איתן: אנחנו נגיד שמחר עושים חוק, באמת שאומר חקיקה מאוד אישית כלפי מישהו ומטילים עליו חיוב.

מיכאל ויגודה: אני מסכים שזה סעיף נוסף בתנאים שלך, אבל האם הכוונה היא שאם רשויות האכיפה אוכפות את החוק באופן סלקטיבי, אז מה?

מיכאל ויגודה: תהיה סמכות לבית המשפט לבטל את החוק?


אמנון רייכמן: למה אתה חושב שהסעד הוא רק סעד –

איל זנדברג: זה פשוט קיים היום, בלי חוקה מצליח לעשות, אז צריך לעגן את זה בחוקה?


אמנון רייכמן: כן, התשובה היא כן, זה שבית המשפט שלנו פיתח באופן דרמטי מגילת זכויות שיפוטיות יש מאין, במשפט המנהלי שלנו, אנחנו לוקחים את זה כמובן מאליו, אנחנו אומרים בסדר, זה טבעי לגמרי.


אמנון רייכמן: בכל חוקה מתוקנת, החוקה חלה גם על המנהל, גם על הרשות השופטת וגם על הרשות המחוקקת.

איל זנדברג: זה עדיין לא מופיע בכל חוקה –


אמנון רייכמן: אבל בכל חוקה מתוקנת יש DUE PROCESS ובית המשפט מפרש את ה DUE PROCESS, ובחוקה הקנדית אגב זה מופיע בסעיף שבע שמדבר על פנדמנטל פרינסיפלס אוף ג'סטיס,

מיכאל איתן: רבותיי, הויכוח מסתיים בנקודה זאת, אנחנו מיצינו, תכינו הצעה ואחר כך נחליט בסוף אם להכניס או לא להכניס, שתהיה לנו הצעה מוצעת שמתייחסת לנקודה הזאת.

מיכאל איתן: אני הייתי שמח אם הייתם מאזנים אותה עם האמירה השנייה, שאומרת שבעצם שלא יהיה מצב שינפנפו בזה כהיתר לבצע עבירות.

איל זנדברג: לכן אני אציע לכלול את זה בפרק –


אמנון רייכמן: זה חייב אבל להיות זכות, אם זה לא זכות, אז אני חושב שגם בתי המשפט, יש הבדל קונספטואלי רציני אם שמים את זה בפרק של המנהל או שמים את זה בפרק של הזכות, בדיוק בגלל העניין הזה של הסעד, כזכות הבן אדם, כמו שאמר יושב הראש, יש לי זכות שיתנהגו אלי כך וכך.


אמנון רייכמן: אגב, יש פה כל מיני חלופות, כמו שיושב הראש אמר, באופן ספציפי להגיד למחוקק ולכלול גם את המינהל בפנים.

מיכאל ויגודה: זה שניים, שתי אפשרויות,


אמנון רייכמן: נעבור לנושא הבא ברשותכם, הנושא הבא מדבר על מידתיות בענישה וכאן יש וורסיה רחבה יותר וורסיה צרה יותר וורסיה עוד יותר צרה, זאת אומרת יש לנו כמה דרגות חופש.


אמנון רייכמן: העיקרון הבסיסי אומר שהתגובה של המדינה להתנהגותו של האזרח, צריכה להיות מדתית, זאת אומרת אזרח שהפר את הדין, צריכה להיות תגובה של המדינה אבל התגובה צריכה להיות מידתית.

אברהם רביץ: באיזה נייר אתה אוחז את זה?


אמנון רייכמן: הפגישה שעברה מספר חמש, מספר חמש עקרון המידתיות.


אמנון רייכמן: בחוקות האחרות אין דבר כזה, זאת אומרת לא מקובל – נקודת המוצא של ההצעה אומרת שתגובת המדינה צריכה להיות מידתית להתנהגות האזרח.


אמנון רייכמן: עכשיו, זה חריג, אין דבר כעיקרון כזה גדול, עיקרון המידתיות באופן כללי, אנחנו לא מכירים ניסוח כזה בחוקות בעולם, יש במשפט הגרמני נכון, בניו זילנד מדברים על הענישה תכף נגיע לענישה.

איל זנדברג: גם בגרמניה זה לא מופיע כהוראה חוקתית.


אמנון רייכמן: אנחנו לא מכירים הוראה חוקתית גדולה כזאת, זאת אומרת שזה סיבה טובה אולי למה לא להכניס.


אמנון רייכמן: מצד שני אנחנו עדיין לא צריכים לחקות את כל המדינות כולן, אנחנו יכולים להחליט אם יש דברים שאנחנו רוצים בכל זאת שיהיו אצלנו.


אמנון רייכמן: מה חשוב לומר, חשוב לומר א' שזה בניסוח הרחב של זה, זה לא רק ענישה פלילית, זה גם תגובה על הפרה של סנקציה מנהלית.


אמנון רייכמן: למשל מישהו, הדוגמא הקלאסית, אם מישהו חרג מתנאי הזיכיון שלו, בקיוסק, אז אומר לו המינהל, חרגת מתנאי הזיכיון, עכשיו שלושים שנה לא יהיה לך קיוסק.


אמנון רייכמן: זאת אומרת הדיס פרופורציה יכולה להיות לא רק בתוך הענישה הפלילית, היא יכולה להיות בכל התחומים.


אמנון רייכמן: חלק מזה מכוסה על ידי המשפט שלנו דרך פסקת ההגבלה, אם אנחנו מכירים זכות מוכרת.


אמנון רייכמן: אם נפגעת זכות מוכרת, אז פסקת ההגבלה תכסה, כי יש את עקרון המידתיות השאלה היא כמובן מה קורה אם זה לא פגיעה בזכות מוגנת.


אמנון רייכמן: זה העיקרון הגדול.


אמנון רייכמן: ורסיה יותר מצומצמת, מדברת על ענישה לא מידתית, זה רק במשפט הפלילי, שם מדברים על ענישה לא מידתית, כאשר ענישה לא מידתית כוללת את היחס בין המעשה לסנקציה, כוללת בתוכו גם רכיב מעניין וזה את רכיב היסוד הנפשי.


אמנון רייכמן: באים למשל זה הדוגמא הקנדית, בית המשפט הקנדי גזר את זה מהעיקרון הקנדי, אומר – אם אנחנו רוצים לשלוח אותך לכלא להרבה שנים, לפחות שיהיה לך יסוד נפשי של מודעות, ידעת מה אתה עושה.


אמנון רייכמן: אז אם אתה באחריות מוחלטת למשל, אי אפשר לשלוח אותך לכלא להרבה שנים, זה לא מידתי, אומר בית המשפט העליון הקנדי.


אמנון רייכמן: הוורסיה הכי קצרה, מדברת רק על עונש אכזרי, הוא בא ואומר או.


אמנון רייכמן: קי.


אמנון רייכמן: , עזוב מידתיות, קח מקרים מסוימים של אכזרי, וכאן יש אכזרי או אכזרי ומשפיל או אכזרי משפיל וחריג, יש כל מיני ורסיות בחוקות ואז מדברים רק –

אברהם רביץ: שנים רבות זה לא יהיה אכזרי אף פעם?


אמנון רייכמן: אז זהו, זה תלוי בפסיקה, חוץ מארצות הברית, כל המדינות שבדקנו, נכון?


אמנון רייכמן: כל המדינות שבדקנו, חוץ מארצות הברית, אומרים שעונש מוות זה אכזרי.


אמנון רייכמן: ארצות הברית באה ואומרת –

איל זנדברג: הפסיקות אומרות שעונש מוות זה אכזרי?


אמנון רייכמן: הפסיקה אומרת,

איל זנדברג: הפסיקה אומרת, צריך להבדיל.

אליעזר כהן: אבל חברים, אנחנו בבקשה,

איל זנדברג: העובדות צריך להציג אותן,


אמנון רייכמן: העובדות הן שהחוקות לא אומרות בכל החוקות, האמנות לזכויות אדם כן אומרות, בתי משפט אומרים וסביר להניח שבית המשפט שלנו שהוא מתייחס לזה, לא התעלם ממה שכל הפסיקות בכל המדינות אומרות.

מיכאל איתן: נדמה לי שדנו בזה, סיכמנו שנשאיר את זה למחוקק, שלא נשאיר את זה בחוקה.

מיכאל איתן: נשאיר את זה למחוקק.

איל זנדברג: אפרופו הפגיעה בחירות ובשלמות הגוף, קיימנו דיון בנושא.

מיכאל איתן: לפי דעתי צריך להשאיר את זה בחוקה,


אמנון רייכמן: גם אם לא נקבע את זה בחוקה, שימו לב, אנחנו חייבים לקחת בחשבון מה בית משפט סביר במדינת ישראל, בעשרים השנה הקרובות יעשה, אחרת אנחנו נהיה –

חיה זנדברג: עובדה היא שאושרו מאסרי עולם מצטברים,


אמנון רייכמן: כי לא היה להם אישור ענישה אכזרי.


אמנון רייכמן: אישור ענישה אכזרית באופן ספציפי, זה מה שיכול בדיוק לשנות, אם אנחנו מדברים על איסור ענישה אכזרי באופן ספציפי, אקסטרה, אז אנחנו יכולים לבוא ולהגיד –

איל זנדברג: אתה מציע לאפשר בחוקה שהעונש בכל זאת, אם החשש הוא שבית המשפט יפרש את זה ויפסול חקיקה שמתירה עונש אכזרי, ההצעה היא בעצם להגביל את הזכות הזאת בחוקה?

איל זנדברג: נדמה לי שההצעה הייתה להרחיב אותה דווקא.


אמנון רייכמן: שוב, ההצעה שלנו אומרת דווקא לקחת את המודל הניו זילנדי, המודל הניו זילנדי אומר במפורש שהענישה צריכה להיות מידתית.


אמנון רייכמן: יש בחוקה של ניו זילנד אומרת מידתית במובן הפרופורציונאלי, עשית משהו, המחוקק צריך לוודא שהתגובה של המדינה היא פרופורציונאלית למה שעשית וזה עיקרון כללי ובית המשפט יפרש אותו, זאת אומרת המחוקק יפרש אותו בראש ובראשונה כשהוא יישם את זה בחוק, ואחרי זה בית משפט רק יבדוק שהמחוקק לא עשה איזה משהו בלתי - .

איל זנדברג: ההצעה הזאת דווקא נותנת יותר כוח לבית המשפט, החשש שהצגת שבית המשפט עלול לפסול דווקא ניסוח כללי כזה של חוסר מידתיות, נותנת לבית המשפט לקחת כל חקיקה עונשית ולבחון אותה לא לפי עסקת ההגבלה, קרי, האם יש פגיעה בזכות והאם היא תחליט מידתית, אלא תהיה לו עילה נפרדת עצמאית שעוד יותר תרחיב את שיקול דעתו, זאת המשמעות, אני לא יודע אם זה רצוי או לא.


אמנון רייכמן: בעניין הזה אני חושב שזה חלק מהמשמעות, יחד עם זה, צריך לקחת בחשבון שכאשר אומרים הגישה לא מידתית, הרי בית משפט בסופו של דבר, הוא זה שגוזר את העונש.


אמנון רייכמן: המחוקק מעט מאוד פעמים אומר לבית משפט זה עונש מכסימום ומינימום, יש רק עונש אחד שאתה יכול.

חיה זנדברג: זה עלה באמת במאסר עולם חובה, בין היתר אישרו את מאסרי עולם מצטברים, כי אמרו שקוצבים את זה, מה יקרה שלא יקצבו.

איל זנדברג: זה מקרים בודדים ספציפיים, רוב המקרים נותנים שיקול דעת לבית המשפט, שהוא בדרך כלל במסורת שלנו, שיקול דעת מאוד פתוח.


אמנון רייכמן: יש שינוי במגמה הזאת, יש יותר ויותר דוגמאות והצעות חוק שמדברות על פחות שיקול דעת בענישה, עונשי מינימום וכו'.


אמנון רייכמן: מה שאנחנו רואים עכשיו, אחת המטרות של חוקות זה שהחוקה אמורה להגיע לאיזה שהם עקרונות כלליים, שלא בגלל איזה שהוא טרנד, זעם קהילתי שמתרחש באותו רגע פתאום אנחנו נחרוג מאיזה שהם עקרונות שהם עקרונות מאוד, מאוד יסודיים.


אמנון רייכמן: לכן אני חושב שזה בהחלט ראוי לקבוע משהו שכולם מסכימים עליו, שענישה צריכה להיות קודם כל פרופורציונאלית למעשה ושענישה לא צריכה להיות אכזרית.

איל זנדברג: השאלה אם אי אפשר לקבוע את זה ברף העליון, כמו שמקובל באירופה, כל החוקות שהוצגו כאן, או חוקות אחרות שאני מכיר, שענישה לא תהיה אכזרית, לא משפילה, וכן הלאה, המידתיות כפי שבמובן הרחבה יותר, יכולה להצביע על עונש שהוא חצי שנת מאסר, יכול להיות לא מידתי למעשה.

איל זנדברג: אנחנו לא רוצים להתערב לדעתי למחוקק בשיקול הדעת, ברף הנמוך של הפגיעה.

איל זנדברג: כשהפגיעה בזכות היסוד היא חמורה, רוצים להגביל את המחוקק, שלא תהיה אופנה, כשמדובר בטווח הפחות חמור, המידתיות הפנימית אני לא חושב שזה עניין למחוקק, שיתחיל לבדוק האם חצי שנת מאסר או מאסר על תנאי, זה עונש ראוי למי שניהל קיוסק.

איל זנדברג: בתקופות מסוימות קיוסק היה מכת המדינה, חצי שנת מאסר, יכול להיות לדעת המחוקק ראוי.

איל זנדברג: ולכן החוקה לא צריכה ל- מראש כל יחסיות בכל מעשה ובכל עונש.

איל זנדברג: שלא יהיה עונש אכזרי.

איל זנדברג: אני נאלצתי להשתמש במדינות העולם אבל אני מצטער שהעובדות קודם כל מצומצמות, מה שנעשה בעולם לא מחייב אותנו, אבל העובדה שאף מדינה לא עשתה את זה, מלמדת שיש היגיון.

איל זנדברג: המחוקק לא יכול לפגוע באמת בזכויות יסוד, לא יכול להטיל עונש אכזרי, עונש לא אנושי, עונש לא ראוי, כן עונש מוות לא עונש מוות.

איל זנדברג: אבל לא יכול להיות שבית המשפט יבחן רק לפי העילה העצמאית הזאת את המידתיות בכל חוק בין העונש לבין המעשה.


אמנון רייכמן: רק שאלת הבהרה, נניח שאנחנו מקבלים את שיטת סינגפור ואנחנו אומרים כל מי שזרק מסטיק, חצי שנה בכלא, זה רק חצי שנה, תשמע, זה לא, זרקת מסטיק –

מיכאל איתן: ארבעים מלקות,


אמנון רייכמן: ארבעים מלקות אולי זה כבר אכזרי, אבל נניח חצי שנה בכלא, זרקת מסטיק, חצי שנה בכלא.

איל זנדברג: השאלה מה אנחנו רואים לנגד עינינו,

עמי קובו: דווקא בישראל פחות מדברים על מידתיות, אולי זה דבר נכון יותר לדבר על הלימה, על העונש שאינו הולם את חומרת המעשה,

איל זנדברג: ברור שזה מתווה, זאת הטענה שלי, זה לא רק מתווה, זה מגביל את שיקול דעתו.

עמי קובו: אתה צריך לשמור על איזה שהיא הלימה בין העונשים שאתה קובע, בעיקר כשאתה קובע עונשי מינימום לבין חומרת המעשה, זה כן מגבלה למחוקק.

קריאה: שהמחוקק ידע שצריכה להיות פרופורציה שזה מגבלה מאוד, מאוד ראויה, המקום היחיד שבו היא יכולה להיות בחוקה.

איל זנדברג: זה יותר מהנחייה למחוקק, זו מגבלה למחוקק, זה יותר מהנחייה למחוקק, זו מגבלה שמאפשרת לבית המשפט להיכנס לכל עונש ועונש ולבחון אותו באופן ישיר.

יואב ספיר: עונש חריג זה דבר שצריך לפרש אותו, אחד היסודות שפרשו בארצות הברית זה הנושא של פרופורציונאליות, זה שאפשר לפרש את זה ובית המשפט האמריקאי אמר שעונש מוות זה עונש שהוא לא אכזרי, זה בסדר, זה אומר אולי משהו על החשיבות של מה שאנחנו כותבים בחוקה.

יואב ספיר: אבל אני חושב שהעיקרון הוא עיקרון ראוי והמילה אכזרי, זה מילה שאם אתה פורט אותה קצת יותר לפרוטות, אתה תמיד תגיע לנושא של הפרופורציונאלית, הרי זה ברור שעונש של שנת מאסר הוא אכזרי על זריקת מסטיק והוא לא אכזרי אם גנבת.

מיכאל איתן: אני לא מסכים דרך אגב למה שאמרת עכשיו, בשום פנים ואופן לא, כי האכזריות היא לא תלויה במעשה, היא גורם אובייקטיבי, מה שאתה רוצה להגיד שמידת האכזריות הולמת את חומרת העבירה, לכן אתה אומר על מסטיק זה לא אכזרי ועל גניבה זה כן אכזרי, זה לא רלבנטי, אכזריות היא קבועה.

יואב ספיר: רק לגבי סוג עונש אתה אומר,

איל זנדברג: אתה בעצם תרגמת את היחס, אתה אומר זה לא צודק לתת עונש אכזרי על זריקת מסטיק, זה כן צודק לתת את אותו עונש אכזרי עבור מעשה יותר חמור.

איל זנדברג: מידת האכזריות היא זהה.

איל זנדברג: זו שאלה, אבל בחוקות שקבעו עונש אכזרי, הרי כל עונש הוא אכזרי, כמו שאתה אמרת, כמו שהיושב ראש אמר, אולי היה מעדיף מלקות על בית סוהר, בית סוהר זה דבר אכזרי.

איל זנדברג: אבל כשבתי משפט נדרשו לפרשנות של CRUEL AND UNUSUAL ואמרו מה, אז עכשיו אסור לנו בכל עונש אכזרי?

איל זנדברג: כל עונש הוא בעצם במידה מסוימת של אכזריות, אז הלכו ואמרו בעצם מה שיכריע זה שאלת הפרופורציונאליות.

חיה זנדברג: פעם באנגליה היה חוק, די מזמן, להרתיח מרעילים, זאת אומרת הייתה מגיפה של הרעלת אנשים, אז זה היה סוג העונש מוות, הרתיחו את בני אדם.

חיה זנדברג: זה נראה לי –


אמנון רייכמן: אל זה אין מחלוקת,

איל זנדברג: כל חוק ייבחן במידתיות ביחס שבין המעשה - המחוקק צריך לא לפגוע בזכויות אדם ויש על זה דעה שנויה, יש הגנה על זכויות האדם, יש רשימת זכויות אדם, יש הגנה שהמחוקק לא יכול לפגוע בהם, אתם מדברים על מצב שלמרות זה שיש הגנה על פגיעה בחירות ועל הקניין ועל שלמות הגוף, בכל זאת מוסיפים משהו, בסדר, כדי שהמחוקק ידע שלא די בפסקת הגבלה, עונש אכזרי המחוקק לא יכול, בסדר.

איל זנדברג: עכשיו אתם רוצים במהלך נוסף, אומר בכלל, כשהמחוקק קובע איזה שהוא עונש, קובע חצי שנת מאסר, מיד בית המשפט יתערב ויבחן אם חצי שנת מאסר ראויה להדבקת מסטיק כן או לא, לדעתי זה דבר שהחוק לא צריכה להתייחס אליו, מה גם שהוא לא מציאותי כל כך במדינה, זה לא משהו שכיח, זה לא תופעה, זה לא איזה כוח שלטוני שמפיל עונשים.

איל זנדברג: אם עונש אכזרי, ראוי שיזכה להתייחסות מיוחדת.

איל זנדברג: עובדה גם שחוקות העם לא עשו את זה, לא שאני נתלה בזה, אבל בכל זאת צריך להיאמר, אבל אני חוזר על דעתי שוב.


אמנון רייכמן: אני רוצה לקחת את הדיון עוד צעד אחד למשהו שעוד לא דיברנו עליו, וזה משהו שאייל היה מקודם, זה השאלה, אני דווקא חושב שמידתיות כן צריכה להיות עיקרון מנחה לעונש, או הלימה כמו שנאמר, אבל השאלה איך מגבילים דווקא את שיקול דעת בית המשפט.

אברהם רביץ: יש אצלנו מאסר במדינה, מאסר עם עבודות פרך או בלי עבודות פרך?

אברהם רביץ: עבודות פרך זה אכזריות, זה הולך כבר – אין דבר כזה אצלנו, עבודות פרך,

איל זנדברג: יש עונש ויש מאסר עולם,

אברהם רביץ: כל המדינות הסובבות אותנו יש עבודות פרך,

אתי לבני: גם מידתיות זה עניין של מדי פעם בפעם, אתה כל פעם מדגיש עבירה אחרת והופך אותה, העונש שלה משתנה.

אתי לבני: פעם לקטוף נגיד רקפת, זה היה עשרה שקל ועכשיו זה יכול להיות מאסר על תנאי.


אמנון רייכמן: בסדר, אבל בית משפט תמיד נמצא שם,

איל זנדברג: בית המשפט יקבע את הערכים?


אמנון רייכמן: הוא לא יקבע את הערכים, אבל הוא יוודא שהמחוקק, לאו דווקא בגלל הלחץ הציבורי – אני רק דבר אחד רוצה לקחת ברשותכם, איך אנחנו דווקא מגדרים את שיקול דעת בית המשפט.

איל זנדברג: זו ההצעה הארוכה מאוד,


אמנון רייכמן: זה לא עניין של אורך, אם אתה כותב את המילה אכזרי או מידתי, זה אותו אורך, זה לא הטיעון, אם זה אכזרי או מידתי זה אותו אורך.


אמנון רייכמן: אבל השאלה שהעלה אייל בהתחלה, היא שאלה שלא נתנו עליה את דעתנו וזה איך אנחנו מגדרים את שיקול דעתו של בית המשפט.


אמנון רייכמן: הרי בית המשפט ברוב העבירות אין עונש מינימום, איך אנחנו דואגים שהעונש שבית המשפט נותן וזה מה שמטריד אותי, הוא באמת עונש מידתי, כי בית המשפט לדאבוננו לפעמים או מקל או –

אברהם רביץ: יש מאמר בעיתון על בית המשפט,


אמנון רייכמן: בדיוק, אומרים לו איזה בית משפט נורא מקל, ואז בית משפט נורא נבהל ואומר או.


אמנון רייכמן: קי.


אמנון רייכמן: , הבא אני רוצה להרתיע מאוד, אז הוא לוקח את גנב המכוניות הבא ואומר – אתה, כתוב עונש מכסימום ארבע עשרה שנה בכלא, נניח, אני נותן דוגמא, אותך אני – מי יפקח על בית המשפט שהעונש שלו יהיה –

אליעזר כהן: זה קרה בשבוע שעבר, על הנאשם בדקירה,

איל זנדברג: שלא ייתן להתעמר בפלוני ושנית המחוקק, אם המחוקק יראה תופעה שהרשות השופטת לא עושה את תפקידה, תפקידו של המחוקק להטיל עליה ולכוון אותה, זה תפקידו של המחוקק, גם המחוקק קיים לא רק המכונן.

איל זנדברג: אם הוא יראה שבית המפשט מחליט לתת עונשים מוגזמים, הוא ישנה.

איל זנדברג: המחוקק קובע מה העונשים מלכתחילה.


אמנון רייכמן: מחוקקים אף פעם לא מורידים את העונש, כאשר הם רואים , תראו, יש עליהם ציבורי על משהו, בסדר?


אמנון רייכמן: זה הדינאמיקה ,

אליעזר כהן: ראינו את זה בשבוע שעבר,


אמנון רייכמן: יש עליהום ציבורי נגד משהו, עכשיו בית משפט מגיב על העליהום הציבורי בזה שהוא נותן עונש לא מידתי, בסיטואציה כזאת הסיכוי שהמחוקק –

מיכאל איתן: למה המחוקקים?


אמנון רייכמן: כי בית המשפט מגיב ללחץ ציבורי שבא ואומר או.


אמנון רייכמן: קי.


אמנון רייכמן: , גנבו לי את האוטו, עכשיו לך שבע שנים לכלא.

אליעזר כהן: עונש ראוותי,


אמנון רייכמן: עונש ראווה,

חיה זנדברג: בעצם מה זה אומר, זה אומר שמטילים עונש על מנת להרתיע את הרבים, בלי להתחשב מספיק במידת אשמתו הספציפית של האדם.

איל זנדברג: אתם מניחים שבתי המשפט בכל דרגותיהם, עד לבית המשפט – יראה את התופעה ויחסום אותה.

איל זנדברג: מה החוקה תעשה, תגיד שבית המשפט לא יכול לקבוע עונש לא מידתי, אז בית המשפט יפרש את הסמכות שנתנה לו החוקה את המגבלה ויגיד מה זה עונש לא מידתי ויקבע, מי יקבע את זה?

איל זנדברג: בית המשפט העליון שאתם לא סומכים עליו לפי הפרשנות שלכם בהליך ערעורי רגיל.

עמי קובו: לא, אבל אייל, אנחנו נציג לבית המשפט העליון איזה שהוא עיקרון על, שלפיו הוא אמור לבדוק, הוא לא יבדוק את אותו תחום ספציפי, אלא יהיה לו איזה שהוא עיקרון מנחה, שלפיו הוא יסתכל –

איל זנדברג: הוא יבדוק קודם כל לפי החוק, עם כל הכבוד, קודם כל יפעל לפי החוק, לפי שיקול דעת –

עמי קובו: הוא יבדוק לפי החוקה, הוא יבדוק את ההתנהלות –

איל זנדברג: והחוקה אומרת שלא פוגעים בחירות אלא במידה ראויה והוא יודע שהוא לא ישלח אדם לעשר שנים לכלא, אם בדרך כלל הוא נותן שנה, כי הוא מכוון, כתוב שרשויות השלטון יפעלו –

עמי קובו: לא, הפגיעה בחירות היא במידה ראויה כל עוד היא במסגרת העונש המכסימום שהמחוקק התווה את זה, זה בוודאי יהיה תמיד במידה הראויה.

איל זנדברג: לא, לטענתכם לא,

עמי קובו: אי אפשר לבדוק עונש לפי פסקת ההגבלה,

איל זנדברג: העיקרון מופיע שם, הקו המנחה מופיע שם, אז זה מה שאתם רוצים?

עמי קובו: החוקה באה להתוות את עקרונות העל,

איל זנדברג: זה עקרון על,

מיכאל איתן: הרי מה שאייל בעצם אומר, שמתוך עיקרון על, מתוך זכות היסוד לחירות, מלאכת החקיקה כבר מוגבלת, בקביעת עונשים של שלילת החירות.

איל זנדברג: כן, אבל השאלה היא בתוך זה לפלוני –

מיכאל איתן: עצור שנייה, אני רוצה לשאול,

עמי קובו: אני חושב שלא,

מיכאל איתן: למה לא?

עמי קובו: אני לא נתקלתי –

מיכאל איתן: האם אני לא יכול לעתור לבג"ץ, לבית המשפט העליון, אני לא יודע מה זה יהיה, ולהגיד עכשיו הכנסת חוקקה חוק, שעבור המסטיק מקבלים עונש של שנה, שלוש שנים מאסר, ונגיד שהיה חוק כזה אפילו ואני אבוא לבית משפט ושופט ישפוט אותי על זה, ואני לא אגיש ערעור, אלא אני אפנה דווקא לבג"ץ ואני אגיד שהעונש שניתן לי סותר את החוקה, משום ששלילת החירות במקרה הזה הייתה מעבר למה שנדרש.

מיכאל איתן: גם בחוק וגם במה שעשה השופט, האם אני אין לי קייס בזה?

יואב ספיר: זה טיעון יצירתי ויכול להיות שהוא יצליח ויכול להיות שלא.

יואב ספיר: מה שאנחנו רוצים לומר זה שאם אנחנו באים וכותבים חוקה, הרי אנחנו יכולים להסתפק, כמו שאמרנו כבר כמה פעמים, שהכבוד והחירות כוללים בתוכם את הכול.

יואב ספיר: ואפשר לטעון את זה ובית המשפט באמת הכיר בבזה.

מיכאל איתן: אבל כאן זה עניין של שלילת חירות, זה נורא ספציפי.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים על שלילת חירות ואנחנו אומרים אדם יש לו זכות יסוד מקודשת לחירות, שנשללת רק במקרים מיוחדים לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

מיכאל איתן: הכוח של הכנסת לשלול חירות של אדם, זה לא בגלל שום דבר אחר.

מיכאל איתן: רק בגלל היא כפופה לפסקת ההגבלה, כי אחרת מה עשינו?

מיכאל איתן: הזכות לחירות זה הדבר הכי קדוש שיש לבני אדם, ואתה צריך באמת סיבה מאוד, מאוד רצינית לקחת בן אדם ולשים אותו בבית סוהר.

מיכאל איתן: עכשיו, אתה עושה את זה רק במידה שאינה עולה על הנדרש, כל האלמנטים שאתם מדברים עליהם, קיימים כבר כאן.


אמנון רייכמן: אז הנה אני אתן לך תשובה מה בית משפט עשה עם זה ויש לנו פסק דין, דוגמא לעניין הזה, מה קורה אם אין לנו עיקרון ספציפי מעבר לזה.


אמנון רייכמן: יש לנו פסק דין סיגדו, שבו הכנסת קבעה שמבצע בצוותא, היה מקרה אחד של שוד, אחד הלך לשם עם אקדח והשני לא ידע בכלל שלהוא יש אקדח ולא התכוון בכלל שיהיה ירי ולא שום דבר.


אמנון רייכמן: השאלה מה קורה עם דינו של זה שבצוותא, שהיה שם, התכוון לשדוד, לא התכוון שום דבר מעבר לזה.


אמנון רייכמן: הכנסת קבעה שעונשו של המבצע בצוותא יהיה חמור, והמבצע בצוותא בא ואמר רגע, נגרם מוות, תשימו אותו על גרם מוות ברשלנות, למה אתם מעלים אותי להריגה.


אמנון רייכמן: בית המשפט בעניין הזה בא ואמר – פתח את פסקת ההגבלה ובמקום לבדוק במידה שעלה על הנדרש, בדק האם העונש של הכנסת הוא סביר.


אמנון רייכמן: הוא פשוט רוקן את זה מתוכן, הוא אמר רגע אחד, זה ענייני ענישה, אנחנו בענייני ענישה בדרך כלל לא נתערב, זה המחוקק קבע, זה נראה לנו סביר במתחם הסבירות, אז אנחנו נכניס את זה לתוך פסקת ההגבלה, הוא מסמס את זה.


אמנון רייכמן: קשה לו, הנה היה רצח ויש דעת קהל,

איל זנדברג: זה פרשות שלך למה הוא עשה את זה, אבל אתה רוצה על זה - - זה עניין למחוקק,


אמנון רייכמן: אין לי פתרון –

יואב ספיר: מה שהיושב ראש העלה, זה נכון שאפשר בהחלט לטעון שזה דרך החירות, אבל זה בהחלט אני יכול לדמיין מצב, בו בית המשפט יגיד, עשו לנו חוקה, לא הכניסו באופן מפורש את הזכות שלא להעניש בענישה בלתי פרופורציונאלית, כל מה שיש לנו זה את עקרון החירות הוא עקרון שאפשר להגביל אותו, כאשר למשל מדובר על ענישה, ענישה תמיד מגבילה את עיקרון החירות.

יואב ספיר: לכן –

חיה זנדברג: לא, הוא התכוון דרך סעיף שמונה, שפגיעה במידה העולה על הנדרש, לזה הוא התכוון.

יואב ספיר: בוודאי, אבל יאמר בית המשפט, זה לא עולה על הנדרש כאשר זה עונש.

מיכאל איתן: רבותיי, אנחנו נכין שתי גרסאות, אחת אכזרית, והשנייה תוסיפו את העניין המידתי וכך הלאה.

מיכאל איתן: אנחנו שמענו את הטיעונים, מה שיקרה בסיבוב הבא, אנחנו נשב עם חברי הכנסת ונרים יד, לכאן או לכאן, נשאל, מה אתם אומרים, יש גרסה א' גרסה ב'.

אליעזר כהן: לא רק זה, גם בצורת הניסוח, בניסוח אנחנו יכולים להחליט למשל הריבוניות, פרוספקטיביות, פומביות ומידתיות, אתה יכול להכניס בניסוח של משפט אחד.

איל זנדברג: זה נכון, השאלה כאן לא ניסוח, חבר הכנסת כהן, השאלה כאן לא ניסוח, השאלה היא מוסדית, עד כמה אנחנו רוצים לפרט ולהגביל את שיקול דעתו של המחוקק, ושל רשות השופטת, לפי איזה שהיא תפיסה, היום ערכית של המכונן.

איל זנדברג: אני חושב שהגישה אומרת שהמחוקק אנחנו סומכים עליו וגם על בית המשפט אנחנו סומכים ופה העמדה הזאת מציעה שלא סומכים לא על זה ולא על זה.

מיכאל איתן: אני רוצה להגיד כאן, לחבריי, גם לאורחים, אני בונה אישית, על המנגנון של פסקת ההתגברות שהוא יאפשר את הדיאלוג הנכון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת.

מיכאל איתן: כי כמה שאני בכל משפט שאני נמצא פה, בכל משפט שאנחנו כותבים, ואני חושב לנגד עיני מה יקרה, אני אומר לעצמי – אוי ואבוי אם אחת הרשויות תקבל שליטה בלעדית על התהליך וסופית, אוי ואבוי לנו.

מיכאל איתן: אני אומר אוי ואבוי אם בית המשפט, אוי ואבוי אם הכנסת.

מיכאל איתן: אני לא רוצה לחיות במדינה שתשעה אנשים, שלא נבחרו על ידי הציבור, יש להם שליטה טוטאלית והם מחזיקים את הכנסת, כל דבר שהיא מוציאה הם יגידו זה לא, בחוקה, זה לא בחוקה, במיוחד שהאנשים האלה אני רואה איך הם מפרשים, הם מרשים לעצמם באמצעות פרשנות לעשות דבר שאף רשות שופטת בעולם לא העזה לעשות, הם כותבים את החוקה, הם מרחיבים אותה, וחלק מהדברים אני גם מוחא להם כפיים.

מיכאל איתן: הם קבעו את חוקי היסוד שלנו, בהרבה דברים, ובהרבה דברים הם גם חרגו לטעמי.

מיכאל איתן: אבל באיזה שהוא מקום אין לזה סוף.

מיכאל איתן: אם בית משפט עליון בישראל יכול להגיד שכתוב בחוק שלושה וחמישה זה גם שלושה, אז הוא יכול להגיד הכול.

מיכאל איתן: הוא יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יכול להגיד אחר כך אכזרי, זה גם יום, או אכזרי זה לא עשר שנים על מסטיק.

מיכאל איתן: אם זה כך, מוכרחים לבנות את האיזונים במקום אחר.

מיכאל איתן: בית המשפט יגיד את שלו והכנסת תוכל לומר את שלה, ויש דעת קהל, ואני רואה גם היום, הכנסת מיעטה פעם אחת בלבד, היא פסקה, נכנסה להליכי חקיקה, בידיעה מפורשת שהיא מעבירה חוק שסותר את החלטת הבג"ץ.

מיכאל איתן: זה היה פעם אחת, היא לא מגיבה, היא מגיבה לפעמים בביטויים לא נאותים, לפעמים בהחלטות כאלה או אחרת.

מיכאל איתן: אבל בגדול כשאתה מסתכל על מערכת היחסים בין בית המשפט לכנסת במדינת ישראל, הכנסת היא צייתנית מאוד והיא יכולה בקלות, יש כל כך הרבה צעקות ואני אחד מראשי הצועקים, נגד כבוד האדם וחירותו.

מיכאל איתן: אפשר היום לבטל אותו – נגד המשמעות שנתנו לזה, אפשר היום ברוב של שניים נגד אחד לבטל את החוק הזה.

מיכאל איתן: שניים נגד אחד, או אחד נגד אפס.

מיכאל איתן: והכנסת אפילו לא נערכה לאיזה שהוא מאמץ לשנות את זה.

מיכאל איתן: היא קיבלה את הדין, קיבלה את ההכרעות של בית המשפט.

מיכאל איתן: אז מה שאני מנסה להגיד, כל פעם שאנחנו מגיעים לצמתים האלה, אני אומר לעצמי, מה יהיה בעתיד, אז אני אומר, במיוחד לחבר הכנסת רביץ, כי אני מדבר אליו אני מדבר גם אל עצמי, אני פחות מדבר לחברת הכנסת אתי לבני, כי אתי לבני אומרת אני מעדיפה לקבל הכרעות של בג"ץ מאשר הכרעות של כנסת.

מיכאל איתן: בג"ץ נראה לי גורם יותר מאוזן, יותר מתאים, יותר נכון, ולא אכפת לי.

מיכאל איתן: אני ואתה לא מקבלים –

אליעזר כהן: אתם תעשו הכול - -

איל זנדברג: אני אומר, אני לא רוצה לזרוק את המפתח לים, אחר כך אני לא יכול להביא אותו ואני כבול בשרשראות, אני רוצה להחזיק גם את המפתח אצלי בכיס.

איל זנדברג: אני אהיה עם הידיים כבולות אבל המפתח יהיה ככה, עם היד אני עוד יכול להוציא אותו ולפתוח אם צריך.

אברהם רביץ: בא ירושלמי, מהגבאים של פעם, שהוא תמיד היה מאיים בזריקת המפתח, פעם אחת אמרו טוב, אבל זה היה מחובר עם גומי.

מיכאל איתן: בדיוק, אז המפתח שלנו יהיה מחובר לגומי, נסגור ושיהיה אפשר גם פעם לפתוח אם צריך.

איל זנדברג: אבל ההתגברות הוא לא עונה לכל דבר, כי בכל נקודה ונקודה אתה צריך לשאול את עצמך האם אתה רוצה לחדד את המאבק הזה, האם אתה רוצה לתת יותר כוח לבית המשפט או פחות כוח לבית המשפט, לפי ההקשר המסוים, בידיעה שברגע של משבר או מחלוקת, פסקת ההתגברות, מודל ההתגברות יפתור, יעשה את הפינג פונג, הרי בכל נקודה ובנקודה, בכל זאת צריך לעשות את ההכרעה, העובדה שיש התגברות לא פותר לי, לא מונע או חוסך את הצורך לדון, למשל כאן, האם אני נותן לבית המשפט יותר כלים ומעודד אותו לעשות ביקורת שיפוטית, או לא.

מיכאל איתן: אני אומר לך, מאחר ואני לא מאמין, אני לא מאמין שהטקסט יגביל את בית המשפט,

איל זנדברג: אבל הוא יעודד אותו, אם אתה נותן יותר ויותר , אז זה מעודד אותו, אתה עוד מבקש ממנו כמעט לעשות את זה.

מיכאל איתן: הטקסטים לא יגבילו את בית המשפט, ואולי גם, אתה יודע מה, אני לא ארחיק לכת ואני אומר שאנחנו יודעים שחוקות וטקסטים משתנים בהתאם למציאות של החיים, גם אנחנו מפרשים אחרת טקסטים שקשורים בנו שדברים משתנים, אז בסדר.

מיכאל איתן: אבל על מנת שבאמת יהיה התהליך הזה, אני חושב שפסקת ההתגברות יכולה לעזור לנו יותר, מכל דבר אחר, ואז אנחנו יכולים להיות קצת יותר חופשיים, מהאימה זאת של מה יקרה עם הפרשנות תהיה.

מיכאל איתן: פסקת ההתגברות היא מנגנון מצוין שגם בלי שמשתמשים בו הוא קיים בשטח, כלומר כשבית משפט יודע שהכנסת יכולה להגיב, הוא יהיה הרבה יותר זהיר.

איל זנדברג: או שלא, הוא יגיד האחריות אצל הכנסת, אני אכתוב פסק דין יפה,

מיכאל איתן: לא, לא, אני לא חושב, אף מוסד לא אוהב שמבטלים את החלטותיו.

איל זנדברג: אלא אם כן הוא יכול להתהדר בהחלטה שהיא נכונה בקבוצת התייחסות שלו, למרות שהיא יוצרת בעיות בשטח, למשל ביטחוניות, בידיעה שהכנסת יכולה ליטול את האחריות ולהתגבר.

מיכאל איתן: זה היופי,

איל זנדברג: זה אולי יפה, אבל זה לא אומר שבית המשפט יזהר יותר.

מיכאל איתן: בעיני זה היופי, בית המשפט מייצג בעיני באמת מנגנון אוליגרכי שמתאים לייצג אליטות ויש לזה חשיבות עצומה בתוך החברה, שלא יהיה משקל דמוקרטי לכל דבר.

מיכאל איתן: שיהיה מקום לאליטות ושהמשקל שלהם יהיה יותר חזק, מהכוח ההצבעה שלהם אחד לאחד.

מיכאל איתן: יש מקום לצד הדמוקרטי וזה הכנסת, ששם כל קול הוא שווה, אחד לאחד.

מיכאל איתן: זה היופי, שבית המשפט יכול לעמוד, ובגלל שהוא לא תלוי בקולות, לייצג מחשבות אליטיסטיות ולמשוך את המטוטלת, את הוקטור הכולל, בכיוון הנכון ולאזן את זה עם הכנסת שהיא באמת פופוליסטית.

מיכאל איתן: זה יפה, כך אני חושב צריך להיות.

מיכאל איתן: אבל כל המשחק הזה, צריך להיות בכך שלאף אחד משני הכוחות האלה אין הכרעה טוטאלית, לא הכנסת יכולה להשתולל ולקבל החלטות שנוטות רק לפופוליזם, ולא בית המשפט שיכול לדבר בשם הציבור הנאור ולחשוב שמחוץ לציבור הנאור אין יותר כלום, זה נראה לי ככה, שאנחנו יכולים ואם אנחנו נבנה את זה ונשכנע וניכנס למשטר כזה, אז אני חושב שהמדינה תרוויח מזה הרבה.

אלינוער מזוז: אני רוצה מילה אחת לא לנושא בין הרשויות, אלא נושא באמת לגירסה של האכזריות מול המידתיות, עוד איזה היבט אחד שלא דיברנו עליו.

אלינוער מזוז: אני חושבת שהוורסיה של האכזריות בעצם נותנת הגנה רק למורשעים, זאת אומרת לעבריינים, לעומת זה הוורסיה של המידתיות בעיני, וזה עולה גם לאייל, יש בה משהו שמאפשר תקיפה גם הפוכה, זאת אומרת אפשר למשל לפסול ענישה, למשל היום בעבירת הריגה, אני מדברת עכשיו על חקיקה, אפילו של הכנסת, בעבירת הריגה, בעצם עונש המינימום יכול להיות גם שקל קנס.

אלינוער מזוז: זה יכול לאפשר טענה שאומרת שענישה כזאת, בלי לקבוע עונש מינימום או דברים מהסוג הזה, היא בלתי הולמת, היא בלתי מידתית, אותו דבר זה נותן מעמד, מחזק לדעתי קורבנות עבירה וכו', בענישה ספציפית, כי ענישה בלתי הולמת זה כבר לא רק ענישה אכזרית, זאת אומרת ענישה בלתי הולמת צריכה לקחת בחשבון –


אמנון רייכמן: עכשיו אנחנו עוברים לדף הקצר, דף עמוד אחד שהכנו לישיבה של היום.


אמנון רייכמן: עיקרון מספר אחד שנדון עליו, אני מקווה שהוא לא יהיה שנוי במחלוקת, זה עיקרון הכשרות המשפטית.


אמנון רייכמן: אם תעברו לצד שני, לדף הזה בצד שני, כתוב – כל אדם כשר לזכויות לחיובים ולפעולות משפטיות – הנוסח הזה כזה או אחר, מופיע כמעט בכל ההצעות המודרניות שעוסקות בעניין הזה.

יואב ספיר: אנחנו מדברים על הכשרות?


אמנון רייכמן: על הכשרות,

יואב ספיר: לדעתי זה לא מופיע,


אמנון רייכמן: לא בחוקות אמרתי בהצעות, הצעות חוקה קודמות, דווקא בחוקות זרות, כמעט ולא מתייחסות לכשרות ככשרות כזאת, הם מדברות יותר על הנושא של זכויות, מי זכאי לזכויות, הם לא מדברים במובן של כשרות כמו שאנחנו מבינים כשרות, אבל בהצעות החוק שעוסקות, או הצעות חוק יסוד שהיו עד עכשיו, או הצעות החוקה, יש סעיף כזה שמעלה את הנושא מחוק הכשרות והאפוטרופסות שהוא נמצא בו היום לרמה חוקתית.


אמנון רייכמן: האם באמת חייבים את זה, זה שאלה מעניינת, אני מקווה שלא נמצא אף פעם בסיטואציה של איזה שהוא מחוקק שבא לפגוע בעצם הכשרות, בזכויות לחיובים ולפעולות משפטיות, אבל צד שני אני לא רואה סיבה למה עיקרון כל כך חשוב –

אברהם רביץ: מה הסיטואציה שיכולה להיות שאדם לא כשר –

איל זנדברג: זה כמובן כבר היום,

אברהם רביץ: כל אדם כולל גם קטין, שוטה,

איל זנדברג: השאלה בכלל גם מי הוא אדם מרגע לידתו ומותו זו שאלה אחרת שנדון בה כללית לגבי זכויות אדם, זה ראוי לדיון בפני עצמו מיהו אדם, אבל ההנחה היא אדם במובן הרגיל, זה בוודאי כולל קטין.

גלעד כץ: לשאלת חבר הכנסת רביץ, בעצם היום החוק שמסדיר את זה, זה חוק כשרות, חוק הכשרות בעצם מבדיל בין שני סוגי כשרות, כשרות לזכויות וחובות, שזה מה שמופיע בסעיף אחד, שזה בעצם האפשרות של כל אדם שתהיה לו אפשרות לזכויות.

גלעד כץ: הכשרות השנייה היא הכשרות המשפטית.

גלעד כץ: הכשרות המשפטית נוגעת באמת בסעיף שתיים לחוק הכשרות, ואומרת שכל אדם כשיר לבצע פעולות משפטיות, למעט זולת מי שנשללה ממנו.

גלעד כץ: זאת אומר, בשונה מהכשרות שלך לזכויות וחובות, שגם לחולה נפש יש לו כשרות לזכויות וחובות וגם לצורך העניין לקטין, וגם לפסולי, לכל פסול דין יש לו כשרות לזכויות, הכשרות המשפטית היא יכולה להיות מוגבלת על ידי החוק.

אברהם רביץ: אם אני אומר כל אדם כשר, אז מה?

אברהם רביץ: זה אומר שגם אדם שהוא חסר דעה , הוא יכול לעמוד –

גלעד כץ: הוא כשר, הכשרות היא נותנת –

אברהם רביץ: יש לו זכויות, זה כבר אמרת, עכשיו מה עוד יש לו ?

גלעד כץ: יש שתי צורות להסתכל על זה , צורה אחת היא הצורה הצרה, מה זה אומר?

גלעד כץ: זה אומר שלבן אדם יש , הכשרות שלו זה אפשרות שיכולים להיות לו זכויות, אפשרות שיוכלו לחייב אותו, האפשרות.

גלעד כץ: הפרשנות הרחבה, רואה בכשרות הזאת כוח, שזה אומר שאני בן אדם כשר, אז אם אין סיבה בהחלט חשובה, אז יש לי באמת זכות לזכויות האלה, יש לי כוח –

מיכאל איתן: יש כאן בעיה דרך אגב בביטוי הזה, כל אדם כשר לזכויות – פעולות משפטיות, בעצם אני יכול להגיד, אני יכול למחוק את המילה אדם, בתור כל גוף משפטי.

איל זנדברג: יש גם מעגליות, גם בתאגיד , באותו דיון מיהו אדם לצורך הפרק, - -

מיכאל איתן: אני לא אומר שזה כולל את הצבי ישראלי, אבל זה כולל את הצבי הישראלי בע"מ,

איל זנדברג: או שכן או שלא, אנחנו נצטרך להגדיר את זה בפרק הזכויות.

אברהם רביץ: מה אם אדם שאנחנו אומרים שהוא נמצא במצב כזה, כמו קטין, או חסר דעת –

גלעד כץ: פסקת ההגבלה,

אברהם רביץ: שהוא איננו אחראי למעשיו,

גלעד כץ: פסקת ההגבלה, המחוקק יכול לחוקק ויכול להגיד קטינים לא, שוטים לא,

איל זנדברג: הוא יכול להגיד שכן, דרך אגב, אפרופו זה של הזכויות , המחוקק יכול להחליט מחר שקטין כשר לכל פעולה שהיא, לחלוטין.

אברהם רביץ: זה לא יהיה חוקתי,

איל זנדברג: היום, בלי החוקה, נניח אנחנו לא מכניסים את העניין הזה לחוקה בכלל, מחליטים לא להכניס, המחוקק יכול לקום מחר בבוקר ולהגיד למה גיל שמונה עשרה?

איל זנדברג: גיל ארבע עשרה.

איל זנדברג: למה גיל ארבע עשרה?

איל זנדברג: גיל תשע,

אברהם רביץ: אני לא מתווכח –

איל זנדברג: גיל תשע אפשר?

איל זנדברג: גיל שש אפשר?

אברהם רביץ: תשע זה כבר בעיה, פחות מתשע, נו,

איל זנדברג: שש,

אברהם רביץ: תשע זה הוא מופלה, סמוך לאיש, כך ההגדרה החוקית שלו,

איל זנדברג: גיל שש שהוא כבר יצא, הוא כבר יכול לא להיות אצל אימא שלו,

אברהם רביץ: לא, הוא לא יכול לעמוד לדין,

איל זנדברג: אבל המחוקק היום יכול, הכנסת יכולה מחר לבוא ולהגיד שינינו את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

מיכאל איתן: איפה זה כתוב בהלכה?

אברהם רביץ: מגיל תשע,

מיכאל איתן: מתוך מה, באיזה מקום, על מה זה נסמך?

אברהם רביץ: בעיקר זה על נדרים, שהוא יכול לנדור נדר, יש לו קניינים שהוא יכול לעשות מגיל תשע.

מיכאל איתן: אבל הכול בא מאיפה, מה מקורה ההלכה?

אברהם רביץ: מן הדעת, הדעת, זה שיקול דעת –

מיכאל איתן: אני שואל מאיפה זה בא, מהמשנה מהתורה, מאיפה זה בא?

אברהם רביץ: יש את זה גם במשנה, היא לא עושה דברים לבד המשנה, היא מסתמכת, אני לא זוכר עכשיו בדיוק את ההסתמכות, אבל היא מסתמכת.


אמנון רייכמן: בהקשר הזה רק, המחוקק היום הוא חופשי לגמרי לשנות, הרעיון הוא –

יואב ספיר: כפוף לעיקרון השוויון,


אמנון רייכמן: כפוף לעיקרון השוויון, זה נכון, השאלה אם אנחנו רוצים להעלות את זה לרמה חוקתית ואז המחוקק יצטרך לבוא בפסקת הגבלה, ושוב, זה כדי לוודא -

יואב ספיר: ואז צריך לבחון אותו לאור הוראה כזאת, היה צריך לבחון האם ההפחתה של הגיל לגיל שבע עשרה, אפילו אם היה שמירת דינים, האם הגבלה של גיל שבע עשרה חברות בעמותה, חוק שעבר לפני שבוע, שבועיים במליאה, עומד בפסקת ההגבלה, זה המשמעות.


אמנון רייכמן: אני חושב שזה ראוי, נניח אומרים בן אדם לא יכול להיות חבר בצופים, זה תנועת נוער, אומרים לו אתה לא יכול להיות, אתה לא כשיר לזה, לא כשר לזה, אנחנו מקבלים פה, אנחנו רוצים נגד תנועות נוער, יש איזה מחוקק שפתאום תנועות נוער מטרידות אותו.

יואב ספיר: יש חוק על הצופים,


אמנון רייכמן: אבל הבעיות שעולות כאן, רק אני רוצה לחדד את הבעייתיות, הבעייתיות הראשונה עמד עליה יושב הראש כשאמר מה זה אדם, האם אדם כולל תאגיד, האם אדם כולל אישיות משפטית, מי כשר .

מיכאל איתן: עוד דבר שרציתי לשאול באותו הקשר, ממתי אדם זה אדם ?


אמנון רייכמן: ממתי ועד אדם, כבוד האדם של המת, אנחנו מכירים את הדברים האלה, עלו בפסיקה, אבל אלה סוגיות כמו שאמר אייל, אלה סוגיות רוחב, ואני חושב שהן קשורות לא רק לכשרות, הן קשורות הן קשורות גם לחופש ביטוי, לכבוד האדם, לשוויון.

איל זנדברג: אנחנו נייחד להם ישיבה, במסגרת ישיבה כללית, בסוף פרק הזכויות, כשנראה מה יש לנו, נצטרך לדון על מי להחיל את זה, ובין היתר זה מיהו אדם.

איל זנדברג: השאלה אם בכלל צריך את זה, זאת השאלה.

מוריה בקשי: מוריה בקשי, משרד המשפטים, אני בעד להעלות את זה לזכות חוקתית, אבל בלי המילה כשרות משפטית ואני אסביר למה.

מוריה בקשי: קודם כל המושג של כשרות משפטית, סליחה, המושג פעולות משפטיות, המושג של פעולות משפטיות כפי שגם הובא בסיכום פה, הוא מושג מאוד ערטילאי ושיש שלו כל מיני משמעויות, יש מדינות שאצלם פעולה משפטית זה כולל מעשה נזיקין ויש פעולות משפטיות שזה רק ממש במובן שלנו המצומצם, פעולה רצונית משפטית בבית משפט, או באיזה שהוא -.

מוריה בקשי: לכן קודם כל זה הגדרה עמומה, אבל יותר מזה, פעולות משפטיות ילדים לא כשירים ככלל לעשות ברוב החוקים של המדינות.

מוריה בקשי: לאחרונה אפילו ראיתי יש דרפט של אמנת האום לאנשים עם מוגבלויות, זכויות אנשים עם מוגבלויות והם עושים בדיוק שני סעיפים, כפי שנמצא אצלנו בחוק הכשרות.

מוריה בקשי: סעיף ראשון מדבר על זה שלכל אדם עם מוגבלות, כשרות לשאת זכויות, סעיף שני לכל אדם עם מוגבלות, כשרות לפעולות משפטיות כמו לאדם אחר, כלומר אם הוא קטין, כמו לקטין אחר, הרבה, הרבה יותר מוגבל מהסעיף הכללי.

מוריה בקשי: בעיני כאשר אנחנו שמים את הדברים בצורה אחת, אנחנו פוגעים דווקא בזכויות של ילדים ובזכויות של אנשים עם מוגבלויות, כיוון שככל שאנחנו יוצרים פסקת הגבלה שתפעל ברוב המקרים בעצם שמטנו את הבסיס לזכות עצמה.

מוריה בקשי: לי חשוב שיהיה ברור שילד כשיר לשאת זכויות, למרות שהוא לא כשיר לפעולות משפטיות.

מוריה בקשי: זאת אומרת ילד יש לו זכות לכבוד וכל מיני זכויות שיש לילדים, שהם זכויות שההצהרה עליהם בחוקה היא מאוד, מאוד חשובה.

מוריה בקשי: יחד עם זאת בפירוש, ברוב המקרים הם לא כשירים לפעולות משפטיות.


אמנון רייכמן: סליחה שאני קוטע אותך, אבל איך את מבטיחה מצב שבו המחוקק לא יבוא ויגיד – זכויות הכול בסדר, אבל אנשים מעל גיל שבעים, הם לא יכולים להגיע לבית משפט לבד.

מוריה בקשי: אז קודם כל יש לי כמה דברים, ראשית פעולות משפטיות זה סוג של זכות, בכלל, הביטוי פעולה משפטית באמת היא לא מוגבלת –

איל זנדברג: חוק הגישה לערכאות הרי תופיע בחוקה,

מוריה בקשי: אפשר להכניס אותה תמיד לזכות,


אמנון רייכמן: או דרך שוויון את חושבת,

מוריה בקשי: למה בחוק בכל זאת ייחדו לזה מקום?

מוריה בקשי: כי אנחנו מדברים על חיי היום יום, בחיי היום יום יש משמעות לפעולה משפטית, ושאלה אם הוא כשיר או לא, היא מעשית.

מוריה בקשי: אז ברמה העקרונית זה באמת סוג של זכות, אפשר לפרוט את זה לזכויות.


אמנון רייכמן: את אומרת שזה ייכנס פנימה לתוך המושג הזה.

מוריה בקשי: כן, כן, ויחד עם זה, הייחוד או לשוויון או לדברים אחרים, זאת אומרת זה יכול להיכנס למקומות אחרים כשישללו איזה שהיא זכות.

מוריה בקשי: המיקוד על פעולה משפטית בעיני, כשברוב, לגבי נתח מאוד גדול ואני מדברת בעיקר על הילדים, לגבי ילדים זה לא זכות, ואני שמה את זה בשורה אחת עם המילה – כל אדם כשיר לזכויות וחובות ופעולות משפטיות, עלול דווקא לפגוע באמירה שיש לילדים זכויות.

יואב ספיר: איך זה בעצם עלול לפגוע לשיטתך, לא כל כך הבנתי.

מוריה בקשי: אני חושבת שאם אני באה עם פסקת הגבלה שהיא תופעל ברוב המקרים בשכיחות, אז הסטנדרט שאתה תתייחס לזה, אחר כך גם לילדים, וגם בכלל, המשפט הזה הוא כבר הרבה יותר זול, הרבה יותר קל להגביל אותו.

יואב ספיר: למה מלכתחילה את חושבת שצריך לכלול את זה בחוקה?

מוריה בקשי: את הכשירות?

יואב ספיר: ההוראה הזאת יש לה אופי רגולטיבי, מסדיר ולא מגביל.

יואב ספיר: הרי אני יכול להעלות על דעתי מחוקק שאוסר על חופש הביטוי, בנפאל החליטו לשנות את סדרי בראשית, אין זכויות יסוד.

יואב ספיר: אבל מדינה לא יכולה להתקיים בלי שיש כשרות משפטית לאנשים, כי כך פעולים.

יואב ספיר: אלא מה, שמחוקק יכול להגביל כשרות משפטית של קבוצה מסוימת ואז אני נכנס לשוויון.

יואב ספיר: לכן ההוראה שאומרת שלכל אדם כשר, יש זכויות, מעבר לזה, אולי מובן דקלרטיבי, מה המשמעות של זה בעצם, שהמחוקק , זאת אומרת או שהוא לא יקבע –

מוריה בקשי: לכאורה אתה יכול להגיד כל הזכויות האחרות הם בעצם קובעות את הכשירות בהם.

יואב ספיר: זה כתוב, כל אדם זכאי ל –

מוריה בקשי: נכון, אבל הכשירות יש בה משהו נוסף, אני אומרת, אני דווקא כן נוטה, יש ערך הצהרתי, הכשירות אומרת שאני נושא זכויות, אני יש לי איזה יכולת, יש לי איזה שהוא מקום.

מוריה בקשי: לכן בעיני חברה היא שונה בעניין הזה, חברה יכולה לפעמים כן ולפעמים לא, לא הייתי נותנת לה את המעמד ההצהרתי הזה.

מוריה בקשי: לאדם יש כשירות באשר הוא אדם, לשאת זכות, לילד יש כשירות באשר הוא אדם לשאת זכות.

מוריה בקשי: לכן בעיני יש בזה איזה אמירה מעבר להפעלת הזכויות והזכאות.


אמנון רייכמן: אייל, אני רוצה לשאול אותך –

אברהם רביץ: גם במקורות יש דבר מאוד מעניין, בדיוק בעניין הזה.

אברהם רביץ: לקטן יש לו זכויות, זכויות קנייניות, זאת אומרת אפשר להקנות לו דברים, אפשר להקנות לו רק אם זה זכות בשבילו מכיוון שזכות יש לו ומכוח הזכות יכול לקנות דברים.

אברהם רביץ: אבל הוא לא אישיות משפטית שיכול למכור.

אברהם רביץ: הוא לא יכול למכור דברים, למשל הסוגיה הזאת בארבעת המינים שאי אפשר לתת –


אמנון רייכמן: אני רק רוצה לענות לאייל, אני גם מתלבט בעניין הזה, השאלה היא –

לילה מרגלית: זה גם השיקול בהקשר לחולי נפש, שרוצים להבטיח שאדם יוכרז פסול דין - - לא בצורה גורפת, שיש לפעמים מקרים שהתהליכים האלה הם לא מספיק - -

איל זנדברג: אני מסכים לערך הצהרתי, אבל כל זכות בזכות מדברת, כל אדם חירותו של אדם, האדם הזה מופיע בכל מקום, הערך הנוסף זה באמת הערך - -

חיה זנדברג: התהליך שהמחוקק הגדיר להכרזה על אדם - -

איל זנדברג: גם משפטית אפשר בקלות להגיע דרך הפגיעה בזכויות אחרות, אבל אני מסכים –

מוריה בקשי: לאנשים עם מוגבלויות וילדים, יש איזה נטיה להגיד – אתה לא כשר בכלל לשאת זכויות ויש ערך לזה שאתה אומר אתה כשר לשאת זכויות, אבל בוא נראה איפה מפעילים את זה.


אמנון רייכמן: מעבר לזה, השאלה נניח שהמחוקק בא ואומר כזה דבר, אנחנו נבדוק כל אדם לגופו כל להחליט אם יש לך כשירות לשאת זכויות וחובות, לא כשירות לפעולה משפטית, יהיה הליך שיקבע מראש אם אדם כשר כשיר כן או לא, אבל הסטאטוס שלך נקודת המוצא זה שאין לך.


אמנון רייכמן: ולפני שאתה רוצה לעשות משהו, אנחנו נגיד אם יש לך או אין לך.

איל זנדברג: זה קצת מופרך,


אמנון רייכמן: יכול להיות,

לילה מרגלית: תהליך ההכרזה על אדם כפסול דין היה לגמרי בלתי מבוקר, זאת אומרת זה כן בעיה שעולה מדי פעם.

מוריה בקשי: זה באמנה החדשה,

איל זנדברג: גם ישראל חתומה על האמנה,

מוריה בקשי: יש סעיף בדיוק, כי יש מועדות, על אנשים עם מוגבלויות, כשירים לשאת זכויות.

מוריה בקשי: ויש פה אמירה שהיא כן על איזה שהוא עניין היסטורי ואפילו עכשווי , בתהליך הזה.

איל זנדברג: ושאי אפשר להסתפק בנורמה חקיקתית.

איל זנדברג: אנחנו גם מחוקקים חוקה לא ברגע של מהפיכה, אלא אחרי חמישים שנה, אז יש לנו כבר איזה שהיא מסורת משפטית, ואם המסורת המשפטית לא גילתה בעיות מיוחדות שם וזה כבר מופיע כהוראה בחוק, זה גם שיקול, אני לא אומר שהוא מכריע, אני באמת תוהה פה בקול רם.

מוריה בקשי: בעיני יש לזה ערך בדיוק לחוקה, אתה מעריך את האדם כנושא זכויות.


אמנון רייכמן: בואו נמשיך –

אתי לבני: הייתה שאלה אם מורישים לחתול, מישהו מוריש לחתול,


אמנון רייכמן: יש בעיה עם זה, כן, נכון, אז פה יש בעיה אם קודם כל האם בעלי חיים, קודם כל הנושא של חתולים, זה בדרך כלל מוסדר דרך עמותות.

אליעזר כהן: זה קורה בארצות הברית, זה בעיה,


אמנון רייכמן: יש אנשים שאומרים נניח לחתול, או לגן, הם אומרים אנחנו רוצים גן,

איל זנדברג: זה נפסק כי קבעו –


אמנון רייכמן: אנחנו רוצים להוריש את כל כספנו לא לעמותה, העמותה תהיה האפוטרופוס אבל הכסף שייך לגן, או לפארק, או משהו כזה.


אמנון רייכמן: וזה שוב פעם, יש על זה מחלוקת, בתי משפט, לא משנה איך אנחנו נכתוב את זה, בתי משפט יצטרכו להכריע לגופו של עניין.

אברהם רביץ: הבעיה תהיה שהחתול לא תוכל להוריש למישהו אחר, כי היא לא תוכל לאכול את כל המיליונים.


אמנון רייכמן: האפוטרופוס, ימונה לחתול אפוטרופוס, כי היא כשירה, להופיע בבית משפט היא לא תהיה כשירה, ואז צריך אפוטרופוס, ואז האפוטרופוס של החתול יצטרך לנהוג בהתאם לאינטרס.

איל זנדברג: יש את בעיית היד המתה, החתול יוכל לומר שאחרי מותי אני מבקש שעכברים לא יורשו למשל –

אליעזר כהן: כמו ירושה שנמסרה למוסד, ולכן המשפחה לא מקבלת שום דבר.

אברהם רביץ: באמריקה כבר טיפלו בשום דבר הזה.


אמנון רייכמן: זה באמת שאלה, זה גם קשור לעניין של הצבי הישראלי, למי יש זכות עמידה בבית משפט, אפרופו פעולות משפטיות, האם נניח הדורות הבאים, האם הדורות הבאים זה אדם, לנו יש נציב הדורות הבאים בכנסת.


אמנון רייכמן: אז תראו איזה קונסטרוקציה עשינו, מינינו בן אדם –

איל זנדברג: שלמה שוהם הוא אדם,


אמנון רייכמן: לא, אבל שלמה שוהם הוא אדם, אבל הדורות הבאים בעצמם, הוא נציב בכנסת, אבל עכשיו יש לי הליך משפטי, ומי שרוצה להגיד חבר'ה, הדורות הבאים, זה שעכשיו ייבשתם פה את הכינרת כי מצאתם פתרון להתפלה ייבשתם את הכינרת, מותר, אבל הדורות הבאים, מה עם איכות הסביבה שלהם?


אמנון רייכמן: אני רוצה לייצג בבית משפט את הדורות הבאים, מי ייצג את הדורות הבאים, בבית משפט מבחינת כשרות משפטית, הרי אין אף אדם, אדם עוד לא נולד, זה אנשים שעוד לא נולדו עוד מאה שנים, אז מי ייצג אותם.


אמנון רייכמן: יש מאמר חשוב מאוד משנות השבעים בארצות הברית ששואל את השאלה – האם לעצים יש זכות עמידה.


אמנון רייכמן: והגיעו למסקנה דווקא לתת להם במקרה הזה –

איל זנדברג: אני מציע לא לחרוג מהדיון הזה, הנושא הבא שלנו זה זכות גישה לערכאות שזה נושא קצת יותר - -


אמנון רייכמן: גישה לערכאות, זכות הגישה לערכאות זה אחד המרכיבים הבסיסיים ביותר, בשאלת ההליך הגון, כדי שההליך יהיה הוגן צריך שיהיה הוגן.

אברהם רביץ: על מה אתה מדבר עכשיו?


אמנון רייכמן: שלוש, על כל פנים אנחנו נעביר לקראת הסוף, כדי שהוא יתחבר לזכות הליך הוגן.

איל זנדברג: הכשרות כנראה תיכנס – בכל פעולות משפטיות, ועכשיו אנחנו מציגים את הגישה –


אמנון רייכמן: מספר שלוש, את מספר שתיים אנחנו מורידים לקראת הסוף, כי אולי הוא יתחבר לנו לפעם הבאה.


אמנון רייכמן: זכות הגישה לערכאות היא בעצם האחריות הבסיסית ביותר שיהיה לנו הליך הוגן, הגדרת זכות הגישה זה גם הנושא הבעייתי ביותר.


אמנון רייכמן: באופן תיאורטי אני חושב שכולנו מסכימים שצריכה להיות גישה לערכאות, אני לא חושב שאף אחד פה יבוא ויגיד אני חושב שלא צריכה להיות גישה לערכאות.


אמנון רייכמן: אבל כשמנסים לפרוט את זה, אז בואו נראה איפה זה יכול להתנגש, איפה הנקודות בהם זכות הגישה לערכאות נושכת.


אמנון רייכמן: ניסינו לפרט פה, קודם כל זכות הגישה לערכאות מטילה חובה על המחוקק כאשר הוא מחליט לבטל בתי משפט למשל.


אמנון רייכמן: נניח שהמחוקק מחר מחליט לבטל –

אברהם רביץ: בית דין רבני,


אמנון רייכמן: לבטל את בית משפט השלום באילת למשל,

איל זנדברג: זה הרשות המנהלית מקימה לו, זה מוקם בצו.


אמנון רייכמן: בסדר, אבל נניח , יש לנו מיקום גיאוגרפי, כאשר מתחילים להטיל על בן אדם מגבלה גיאוגרפית, שזה ילך ויהיה יותר ויותר –

אברהם רביץ: זה לא נגישות,


אמנון רייכמן: פוגעים לו בנגישות, זה נקודה ראשונה.


אמנון רייכמן: נקודה שנייה, אפשר להטיל איסור על אוכלוסיות מסוימות, אפשר להגיד אתה לא יכול להיכנס, אתה עובד זר, אתה לא יכול להגיע לבית משפט, מטילים, המחוקק מטיל איסור גישה –

אברהם רביץ: אדמיניסטרטיבי כזה?


אמנון רייכמן: כן,

אברהם רביץ: עוד לפני שהוא מגיע לשערי המשפט,


אמנון רייכמן: נכון, בדיוק, זה בעיה נוספת.


אמנון רייכמן: בעיה נוספת שאפשר להגיד זה התיישנות, יש לך זכות אבל יש לך חמישה ימים ואחרי זה התביעה שלך מתיישנת, פוגעים לך בזכות הגישה לערכאות אם קובעים מגבלה כזאת.

חיה זנדברג: היום דיברו על פסלות שופט, זה חמישה ימים,


אמנון רייכמן: נניח ערעור על פסולת שופט אולי זה לגיטימי חמישה ימים, אבל אם אומרים לך או.


אמנון רייכמן: קי.


אמנון רייכמן: , יש לך זכות קניין שנפגעה לך, ויש לך חמישה ימים להגיש, אז במקרה הזה, זכות יש לך והכל בסדר, אבל גישה אפקטיבית לערכאות, נפגעת.


אמנון רייכמן: תשלומי אגרות כמו שנאמר כאן, כאשר תשלומי אגרות –

אברהם רביץ: גבוהים מדי,


אמנון רייכמן: גבוהים, אז אוכלוסיות נפגעות ואם אין פטור, אם אין סעיפי פטור בחוק שאומרים, אז הזכות נפגעת, ושכר טרחה עורכי דין, זה גם יכול להיות מצב של פגיעה בגישה לערכאות אם עורכי הדין קובעים שכר טרחה זה פוגע –


אמנון רייכמן: הא בהא תליא, זכות הייצוג פה נכנסת, אנחנו את כל הנושא הזה הכנסנו דרך זכות הייצוג.

אברהם רביץ: אתה מדבר גם על האזרחית – נגיד שצד אחד לקח עורך דין מאוד יקרן, בא הצד השני ואומר הזכות שלי ניתנה –


אמנון רייכמן: לא, זכות השוויון נפגעת, העניין הזה, אבל תאר לך מצב כזה, שאתה נתבע, שוב פעם אנחנו נכנסים יותר לעניין הייצוג ההולך, אבל נניח אומרים תשמע, אתה כדי להגיש את התביעה הזאת, אתה צריך למלא המון טפסים, עכשיו אדם מהשורה, לא יודע , אומרים לו כן, אתה רוצה, העורך דין אומר לך כן, אתה תשים את זה, בבקשה, חמשת אלפים שקל, הוא אומר לו – אין לי חמשת אלפים שקל, אז הזכות יפה מאוד על הספר, אבל אף פעם היא לא תמומש לאנשים עניים, אז זאת המשמעות.

אברהם רביץ: השרייבר שהיה פעם, הרשם, הוא כבר לא עובד היום?


אמנון רייכמן: כן, רושמי הבקשות, השאלה היא, שכאן נכנס בדיוק השאלה, אם לא צריך לספק לאנשים חסרי אמצעים, תחליף לעניין הזה, אתה אומר ככה בצחוק, אבל אני אומר - .


אמנון רייכמן: אז אלה הם הנושאים וכמו שאתם מבנים, פה זה נושך.


אמנון רייכמן: אם מתחילים להטיל מגבלות על המחוקק, להגיד לו תשמע, כך וכך צריך לעשות, אז זכות הגישה לערכאות היפה, שכולנו מסכימים איתה, מתחילה גם שיהיו לה מגבלות תקציביות ובית משפט צריך לפקח על זה, ובי משפט מפקח על עצמו, כי אם אומרים שזכות הגישה לא מפסיק טובה, אז הוא בעצם מודה שהוא בעצמו לא –

אברהם רביץ: הזכות הזאת תיכנס לסנגוריה הציבורית,


אמנון רייכמן: הסנגוריה הציבורית אנחנו חושבים שהיא צריכה להיות בזכות לייצוג.


אמנון רייכמן: זה דברים מאוד, מאוד קשורים, אבל אני מציע פשוט – פשוט בגלל הזמן, אנחנו נדון בזה, זה ייקח זמן, הנושא של ייצוג .

חיה זנדברג: מתי אנחנו דנים בזה?


אמנון רייכמן: אני חושב שנדון בפגישה הבאה, מתי אנחנו דנים בזכות לייצוג?

איל זנדברג: בפגישה הבאה,


אמנון רייכמן: בפגישה הבאה, נדון בקטע הזה.


אמנון רייכמן: מה לגבי השאלות האחרות, האם אתם חושבים שפשוט צריך לכתוב לכל אדם זכות לגישה לערכאות,

מוריה בקשי: כמו ברישא של מה שכתבת,


אמנון רייכמן: אז זהו, תסתכלו בצד השני, בסעיף שלוש יש כל מיני –

איל זנדברג: הניסוחים בעצם מופיעים בהצעות החוק לאורך השנים.

אברהם רביץ: אני רוצה בכל זאת לחדד, יש היום, אלא אם כן תגיד לי שבתי דין רבניים זה ערכאות לפי המובן הזה.


אמנון רייכמן: כן,

אברהם רביץ: ואז אין שאלה,


אמנון רייכמן: כן, זה ערכאה,

איל זנדברג: רשות שיפוטית בפרק של השפיטה, זה כל מי סמכות שפיטה בידיו.


אמנון רייכמן: גם בית דין לעבודה,

אברהם רביץ: היום יש את הדבר שהוא לא נראה בעיני, אני לא יודע איך לפתור את זה, זה הריצה של הבחירה של –


אמנון רייכמן: עם מרוץ הסמכויות אתה מתכון,

אברהם רביץ: כן,


אמנון רייכמן: נכון, האמת היא שיכול להיות –

חיה זנדברג: הוא פוחד שיגידו שאם מחייבים מישהו ללכת לרבני, אז זה פוגע בזכות הגישה לערכאות האזרחיות,

אברהם רביץ: אבל אם אנחנו נגדיר גם, בית דין רבני כערכאות,


אמנון רייכמן: אז זה פותר לו את הבעיה,

איל זנדברג: עדיין תתכן טענה חלשה יותר, שאומרת גישה לערכאות, קרי, אתה לא יכול לכוון אותי –

מיכאל איתן: אבל זה לא רק לגבי בית דין רבני, זה הרבה מקומות שבהם יש זכויות מקבילות, שאתה פונה לערכאה אחת.

אברהם רביץ: הראשון שרץ הוא הקובע עבור השני,

מיכאל איתן: זה לא משנה, אבל יש לו ערכאה שיפוטית,


אמנון רייכמן: יש פה ערכאה שיפוטית נגישה,

מיכאל איתן: הכוונה כאן שלא יהיה מצב ללא ערכאה שיפוטית בכלל.

חיה זנדברג: יהיה מצב אם נגישות שיש לה משמעויות מהותיות, רק צד אחד או השני, יש לזה משמעות.

איל זנדברג: השאלה, הזכרת את העניין התקציבי שעולה כאן, עולה גם

חיה זנדברג: אבל יש לזה השלכות –

איל זנדברג: השאלה, הזכרת את העניין התקציבי שעולה כאן, עולה גם -

חיה זנדברג: בסדר, אבל יש לזה איזה השלכות מהותיות.

איל זנדברג: גם הזכות לייצוג באופן מיוחד, עולה השאלה התקציבית, אבל במידה מסוימת גם כאן, במובן הזה שהנהלת בתי המשפט מצד אחד היא גוף מינהלי והאוצר קובע או משפיע או בסופו של עניין לעניין האגרות, לעניין התקנים, לעניין ה-

מיכאל איתן: יש כאן אבל נקודה אחרת, שאף אחד לא עלה עליה, אולי אני טועה, אבל נדמה לי שהיא משמעותית.

מיכאל איתן: אתם כותבים – לכל אדם הזכות לפנות לערכאה שיפוטית לשם הגנה על זכויותיו.

מיכאל איתן: אבל יש גם מצב שלאדם יש זכות לפנות נגד הטלת חובות עליו.

אברהם רביץ: למנוע חובות עליו,

מיכאל איתן: שיטילו עליו חובה,


אמנון רייכמן: הזכות להכריע בסכסוך, כן,

איל זנדברג: בניסוחים המוקדמים –

מיכאל איתן: זה כאילו אתה אומר לערכאה השיפוטית, זה רק במקום שבו אתה יכול להגן על הזכויות שלך.


אמנון רייכמן: כן, אבל תראה בסוגריים,

איל זנדברג: לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות בנוסחים מוקדמים יותר, בתחילת שנות התשעים של הוצאת חוק יסוד זכויות במשפט, לא כללו את המרכיב.


אמנון רייכמן: נכון, זה עניין של ניסוח, עקרונית אתה צודק, כי יכול להיות מצב שיגידו לבן אדם מה זה, אין לך פה בכלל זכות, הם מונעים לך את החובה, אבל אני חושב ששוב, אני מסכים עם אייל –

איל זנדברג: הכוונה שלנו ברורה, ננסח את זה ככה שזה יקלע.


אמנון רייכמן: שזה בעצם להכרעה בסכסוך,

יואב ספיר: לא צריך שם, לכל אדם הזכות לפנות לערכאות, נקודה.


אמנון רייכמן: השאלה מתי, אבל השאלה באיזה מקרים הזכות הזאת חלה, זאת אומרת שאלת התחולה היא שאלה –

איל זנדברג: זה פסקת ההגבלה,

יואב ספיר: אם יש לי עילה, יש לי עילה, אם אין לי עילה –


אמנון רייכמן: יושב הראש צודק, השאלה מתי, מה זה אין לך עילה, אז עכשיו בדיוק פוגעים לך בעילה, זה בדיוק השאלה.

אברהם רביץ: הייתה שאלה גדולה מאוד – אם לגרינוולד יש זכות לתבוע את קסטנר.


אמנון רייכמן: השאלה אם כן, אבל אני חושב האם –

מיכאל איתן: זה על הוצאת הדיבה, בגלל העובדה שהוא היה בודד בתוך הציבור,


אמנון רייכמן: שאלה אם זה גישה לערכאות, אני לא בטוח שזה נופל לגישה לערכאות.


אמנון רייכמן: אני חושב אבל שכוונתנו ברורה, ואני מסכים עם יושב הראש, צריך להכליל גם את המצב הזה.

איל זנדברג: כן, זאת לא בעיה.

איל זנדברג: אני תוהה פשוט אם יש כאן, אני חושב שלא, אבל צריך להיות דיון האם הסעיף הזה, בגלל המשמעות התקציבית האדמיניסטרטיבית שלו, שאי אפשר להתעלם ממנה, מחייב איזה שהיא התייחסות בנוסח שיהיה מופנם בתוך הזכות ולא להסתמך רק על פסקת ההגבלה.

איל זנדברג: זה גם אני אפגום בחגיגיות ובמשמעות.

איל זנדברג: אני רואה שאין פה נציגים של האידך גיסא אז לפחות אני אומר את זה, כשנגיע לזכות לייצוג זו שאלה דומה, האם אני אומר בחוקה לכל אדם זכות לייצוג, זה יפה מאוד, לכל אדם זכות גישה לערכאות, האם צריך להיות בית משפט כל חמישים קילומטר, האם האגרה צריכה להיות אפס, האם השופטים צריכים לתת פסק דין בלי עינוי דין, פסק הדין צריך להינתן מהיר וכן הלאה, כל השאלות האלה הם שאלות שזה לא עניין של העצמאות של הרשות השופטת, אלא שאלה תקציבית וכמו שדיברנו בזכויות חברתיות, יש כאן בעצם זכות קצת פוזיטיבית מצד והן מזכות הביטוי, שיש זכות פוזיטיבית צריך לדון לפחות בצורך להגביל, להזכיר, לכוון משהו את האלמנט התקציבי.

איל זנדברג: מתוך הדוברים כאן אף אחד לא רוצה ללכת לכיוון הזה, אבל השאלה אם חברי הוועדה רוצים לתת את הדעת לפחות לעניין.


אמנון רייכמן: פסקת ההגבלה,

איל זנדברג: כמו שאומרים זכות הבריאות, להבדיל , היא גם זכות מאוד יסודית, אבל ברור לנו שאנחנו בניסוח, כך הייתה ההבנה, נבהיר שהכוונה היא באיזה שהם מגבלות תקציביות.

איל זנדברג: פה זה זכות שהיא עוד יותר יסודית ואנחנו לא רוצים להגביל אותה תקציבית, ויש לזה גם משמעות פוזיטיבית.

אלעד כץ: - שכן מגדירות את הנושא הזה, אז הם לא מתייחסים להיבט תקציבי ויותר מכך, הם מתייחסות להיבט הפוך, זה דוגמא אומר במקרה של אנשים חסרי אמצעים, בחוץ, הדגש הוא לתת נגישות להגיע לבית משפט, ופחות לעגן ובטח בחוקה את ההיבט התקציבי.


אמנון רייכמן: זה פסקת ההגבלה, אני רוצה לתת את הדגש דווקא לנקודה השנייה, לבוליט השני שכתוב תחת שלוש, שימו לב שזכות הגישה לערכאות מפורשת על ידי בתי משפט בעולם בסיטואציות מסוימות, כשזכות שמטילה מגבלה על המחוקק, כאשר המחוקק רוצה לקבוע כל מיני סדרי דין, שאומרים בנושא הזה לבן אדם בעצמו אין זכות להיות נוכח פיזית בבית משפט, אלא שיעשה את הכול בכתב, בהתכתבות, כל הדברים האלה נא לעשות בכתב, ואז אומרים נפגעת זכות הגישה לערכאות, כי זה לא זכות גישה לערכאות אמיתית, אז צריך לקחת בחשבון שאם אנחנו רק כותבים זכות גישה לערכאות, יכול להיות שבית משפט שלנו בעתיד, בקונסטלציה מסוימת, יסתכל החוצה ויגיד אה, זה שאתם מצמצמים לנו עכשיו את סדר הדין ואומרים שכל הדברים האלה והאלה בכלל לא יתקיים דיון שיפוטי בעניינים האלה, זה יהיה רק בהתכתבויות בקשה בכתב והחלטה בכתב, הכול אלקטרוני, הכול שום דבר, אני לא רואה את האנשים בכלל, הוא לא יכול לדבר איתי, בכלל לא ראיתי אותו, נפגעת זכות הגישה לערכאות ואנחנו צריכים להחליט –

איל זנדברג: פסקת ההגבלה,

מיכאל איתן: אנחנו צריכים להבין שזה מה שיקרה, בעתיד,


אמנון רייכמן: כן, זה עתיד,

מיכאל איתן: מה אנחנו רוצים לבלום את העתיד?

איל זנדברג: יאמרו, מן הסתם יבחנו את החוק ויגידו, שהוא מאפשר חריגים בכל זאת, גם עניין תקנות סדר הדין, העובדה שהיום רוב סדרי הדין האזרחיים מוסדרים בחקיקת משנה, לא חקיקה ראשית, פגם כשלעצמו בכל צורה שלא מסתכלים על זה, הסעיף הזה יכול לתת עוד עוצמה לביקורת שיפוטית שאומרת שכל ההגבלות שבעצם סדרי הדין מגבילים גישה לערכאות, ראוי שהם יהיו חקיקה ראשית, או יחפשו את ההסמכה וההסמכה מפורשת קצת קשה למצוא.

אליעזר כהן: הוא הגדיר את זה, זכאי ליומו בבית המשפט, הוא מדבר על זה.

איל זנדברג: יעודד את הממשלה לחוק את חוק סדר הדין האזרחי.

מיכאל איתן: אני דווקא לא בעד הליכה לקראת המתן זכות מוחלטת לאדם שכל דיון יוכל לבוא ולדבר.

איל זנדברג: יבחנו פשוט את החוק לפי פסקת ההגבלה –

מיכאל איתן: למשל היום הארכת מעצרים באמצעות וידאו קונפרנס,


אמנון רייכמן: אבל זה נחשב יומו, זה בסדר, אתה רואה את הבן אדם, זה בסדר,

מוריה בקשי: יש כאלה שמתנגדים לנושא, שבאמת תיפגע הזכות היסודית,

מיכאל איתן: של הלשכה, של עורכי הדין, לגבות כסף,


אמנון רייכמן: האם צריך להזכיר את זה במפורש או לא את הנושא הזה של יומו, לא משנה זה חגיגי ויפה, שוב אני רוצה להזכיר את אותם מחקרים שדיברנו עליהם בקצרה, בישיבת הפתיחה.

מיכאל איתן: בגלל הזה התנגדו לאחר הצהרים, כתוב יומו,


אמנון רייכמן: המחקרים שנערכו בעולם ונערכו באירופה מחקרים כאלה, אני רק רוצה להזכיר מה שכבר דיברנו עליו, לגבי QUALITY OF JUSTICE לגבי איכות הצדק שאנשים מקבלים, אמרו שהדבר שהכי חשוב למתדיינים זה לא אם הם מנצחים או מפסידים במשפט, אלא אם הם קיבלו את יומם בבית משפט.


אמנון רייכמן: זאת אומרת אם הם קיבלו את היכולת פשוט לדבר אל השופט ולהגיד זה גרסתי זו גרסתי, ושלא חתכו אותם ואמרו להם, תגישו פה תכתבו את זה בכתב, השופט יקרא, לא יקרא.

יואב ספיר: מה אם אותם מקרים – למשל בבג"צים, בג"צים יש לך כל מיני אנשים שכותבים כל מיני עתירות מאוד מוזרות ושלושה שופטים יכולים לדחות את הדבר הזה בלי דיון.

יואב ספיר: השאלה אם אתה רוצה לקחת את הכוח הזה מבית המשפט.

איל זנדברג: פשוט צריך לעשות את זה בחוק נפרד, שיסמיך את זה ולא להסתמך על כל מיני סדרי דין מדרגה שנייה או שלישית.


אמנון רייכמן: אבל העיקרון הבסיסי זה שכן יש לך את יומך ואז פסקת הגבלה תגיד אם אפשר יהיה לדחות אם זה מראה על פניו שזה מופרך.


אמנון רייכמן: היום כל סדרי הדין שלנו, כמו שאמר אייל –

איל זנדברג: הבעיה היא שזה בחקיקת משנה, וזה יעודד את הנוהג הנורמטיבית שכל סדרי הדין שלכאורה דברים קטנים,

חיה זנדברג: למה צריך את שניהם?

איל זנדברג: לא צריך, לדעתי לכל אדם זכות לפנות לרשויות משפטיות, זה נראה לי תמציתי, יפה.


אמנון רייכמן: זה לא בטוח, כי שוב השאלה היא אם לא צריך להדגיש –

חיה זנדברג: מה שאתה אומר כל אדם זכאי ליומו, אז זה אמור כאילו אם מוסיף גם את זה, אז הוא אמור לחדש משהו בקודם,


אמנון רייכמן: לא אמרתי לחדש, זה שתי גירסאות,

חיה זנדברג: זה שתי גרסאות?


אמנון רייכמן: כן, תמיד הבולט זה שתי גרסאות, זה לא בנוסף, זה או זה, זה שתי אפשרויות.

איל זנדברג: זה גם יכול לעורר עוד בעיות, כי זה באמת נותן פתח לטענות מופרכות וטרדניות.

איל זנדברג: גישה לערכאות ה מושג רחב, ידוע.


אמנון רייכמן: אני רק רוצה שלא יצא מדיוני הוועדה כאילו אנחנו לא מכירים בחשיבותו של הכלל הבסיסי שאומר שהבן אדם פיזית צריך להיות שם, אלא אם יש סיבה טובה שהוא לא יהיה שם.

איל זנדברג: אז הנה, יושב ראש הוועדה אמר שבעתיד אולי זה לא תהיה החשיבות, החשיבות תהיה שיתנו לו משפט צדק, גם אם זה באמצעים ביו מטריים.


אמנון רייכמן: כאן אנחנו צריכים להיכנס לפחות לדיון חשוב מאוד, לפחות במשפט הפלילי כאשר בן אדם אומרים טוב, אתה תישאר בתא המאסר, אנחנו לא רוצים לראות אותך, אתה תישאר בתא המאסר ואנחנו המחוקקים קובעים שזה מספיק טוב אם כתבת את הבקשה שלך פה, אנחנו נקרא את זה, ואנחנו לא רוצים אפילו להסתכל לך בעיניים כשאנחנו אומרים לך, אנחנו לא רוצים לשמוע אם יש לך מה להגיד, טוב שאתה תישאר שם בתא המאסר.


אמנון רייכמן: באיזה שהוא שלב אני חושב שהקונצנזוס צריך להיות, שיומו בבית משפט זה לא הגיע אלינו סתם עיקרון היסוד הזה, זה הגיע מתוך ניסיון רב שנים שיש למחוקקים ובטח לבתי המשפט, לפעמים באייס -

חיה זנדברג: זה קיים בפלילים, זה סעיף 126 לחסד"פ,

איל זנדברג: למחוקקים יש נטייה לעשות את זה?


אמנון רייכמן: למחוקקים בהיסטוריה יש נטייה לפעמים להגיד – במקרים מסוימים לא רוצים אותם, את אלה, הם מטרידים אותנו, אנחנו לא רוצים לראות אותם.

איל זנדברג: בהיסטוריה הישראלית נדמה לי שאין נטייה.


אמנון רייכמן: בסדר, ההיסטוריה הישראלית, אני מקבל את מה שאתה אומר, אבל במחוקקים זרים, ולכן זה עלה, ואם המחוקק שלנו אמר את זה בחסד"פ, שלכל אדם יומו בבית משפט-

איל זנדברג: זה ישאר שם,

מיכאל איתן: מה כתוב, תצטטי את הסעיף,

חיה זנדברג: כל אדם זכאי לנכוח בהליך פלילי המתנהל – אני זוכרת משהו מהראש, ינכח בהליך, ובפלילים זה ברור שזה בעל פה ואפילו המדינה הרי עתרה לבג"ץ, נגד השופט פיזה.


אמנון רייכמן: מחר נחליט שהמחוקק, הליך פלילי זה נורא מסורבל וצריך לארגן אותו,

חיה זנדברג: אני חושבת שזה פגיעה בזכות לחירות.

איל זנדברג: הליך הוגן, שמי שנתון לעונש פלילי, מחשש –


אמנון רייכמן: אם אתה יודע, אתה סומך על בית משפט שיעשה את זה בלי זה, אז נחה דעתי.


אמנון רייכמן: לכן אני מציע שלפחות תהיה גרסה אחת, שאומרת, לפחות בהליך הפלילי, -

איל זנדברג: אם צריך גרסה, אז סימן שיש לה הצדקה, אם אין הצדקה, לא עושים גרסה, רק כי היא מעירה על ויכוח אקדמי, השאלה אם יש בזה הצדקה, אם יש בזה צורך, אם אין לזה מענה אחת.

איל זנדברג: שוב, הסעיף, כך גם נוסח בכל הצעות החוקה עד היום, לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות, להגנה או לא להגנה על זכויותיו, ניסוח קצר, תמציתי, עושה את האיזונים בין העיקרון הכללי של גישה לערכאות, בכל ההקשרים לבין היכולת שלה מחוקק כמובן להגביל את זה מפני טרדנים, אגרות וכן הלאה.

איל זנדברג: בהיבט הפלילי, אדם שיגידו לו המחוקק, אין בעיה למחוקק, ואם מחר המחוקק ישתגע ויחליט שנאשמים אפשר לשלול מהם בצורה גורפת –


אמנון רייכמן: בבקשה להארכת מאסר הוא לא צריך להיות נוכח.

איל זנדברג: נדמה לי שזה פגיעה בחירות וכן הלאה.

יואב ספיר: עד היום במדינות רבות נאשם לא זכאי להיות נוכח כשהעד מעיד.

יואב ספיר: היו לנו המון דיונים על זה.

איל זנדברג: אם הנטייה היא כהצעת הסנגוריה שכל זכויות הנאשם יכללו בחוקה, זה בעיה – שלושה עמודים של זכויות, השאלה אם מישהו חושב שזה דרוש.


אמנון רייכמן: אני עמדתי כן צריך לפחות בהליכים פליליים.

חיה זנדברג: זה לא קשור לגישה,

איל זנדברג: אז אולי אנחנו נגיע לקטע של זכויות הנאשם, העציר והנאשם, שזה יהיה בישיבה הבאה נדמה לי גם.

חיה זנדברג: כי הפסיקה ממילא הכירה בזכות הנוכחות כזכות חוקתית, או מעין חוקתית,


אמנון רייכמן: אבל אם אנחנו נשתוק ולא נגיד שום דבר, אחרי שהפסיקה התירה את זה, יש זכויות הנאשם באופן כללי, יש סעיף על –

חיה זנדברג: זה מתאים להיות בנאשם, זה לא קשור לאזרחים –

אלעד כ ץ: אחד, לגבי זכות בהמשך, הבאה לפני שופט, אז באמת בזכות אנחנו רואים את השוני, יש חוקות שדורשות הבאה לפני שופט, פיזית לפני שופט, ויש חוקות שלא מסדירות –

חיה זנדברג: אבל רק בפלילי,

אלעד כץ: בפלילי בלבד, זאת אומרת הויכוח הוא אכן קיים,

מוריה בקשי: תראה בעניין של הזכות לדיון פומבי,


אמנון רייכמן: יש בהמשך, זכות לדיון פומבי, יש,

מוריה בקשי: לא פומביות במובן של פרסום,


אמנון רייכמן: זה מופיע גם בפרק המשטרי, כתבנו –

מוריה בקשי: אני לא מדברת על הפרק המשטרי, זה אמור לעלות בהמשך?


אמנון רייכמן: כן,

קריאה: הזכות לערעור,


אמנון רייכמן: הזכות לערעור נדון בה,

חיה זנדברג: - זה באמת יותר מתאים להליך הוגן,


אמנון רייכמן: הליך הוגן זה , הכול הליך הוגן, אפשר היה למחוק את כל מה שאנחנו כותבים עכשיו, ולכתוב – לכל אדם יש את הזכות להליך הוגן, ובית משפט, זה מה שעשו בחוץ לארץ – ובית משפט יכול אם הוא רוצה לגזור את כל הזכויות ההליכיות מזכות הליך הוגן.

מוריה בקשי: - וכל הדברים האלה, - נדון בזה,


אמנון רייכמן: אין בעיה, אנחנו עשינו שינוי בהתאם לדיאלוג בינינו, שינינו את חלק מהנושאים.

מוריה בקשי: אני רק רוצה להעיר על הקטע הזה, אני חושבת שלא צריך לדבר על בושה, כי האקסס שהוא היום מאוד מוכר בחו"ל, פה הפנייה יכולה להיות, אין בה את הצד של הנגישות,

איל זנדברג: הנגישות הפיזית,

מוריה בקשי: כן, כל רמות הנגישות בעיני, הרי זה הרעיון פה, שזה אתה תוכל באמת, לא רק תיאורטית יש לך את הזכות, אתה יכול לממש אותה, לכן הייתי מחליפה את המילה.

איל זנדברג: זה יכול דרך אגב בכותרת לסעיף אולי.

מוריה בקשי: יכול להיות, אבל זה חשוב מאוד הביטוי נגישות.


אמנון רייכמן: לגשת זה לא מושג משפטי –

מוריה בקשי: אז אולי בכותרת נגישות, אבל באמת שיהיה,

איל זנדברג: גישה לערכאות – ואז יעשו מזה,

מוריה בקשי: נגישות לערכאות,


אמנון רייכמן: בואו נמשיך בחזקת החפות, אם זה בסדר מבחינת – חזקת החפות, פה יש לנו כלל יסוד כחזקת החפות, שוב, אני חושב ברמה העקרונית אני מקווה שסביב השולחן הזה אנחנו לא צריכים להיכנס לכל ההצדקות הנורמטיביות מדוע חזקת החפות, אני הולך ישירות לבעייתיות עם חזקת החפות, כי זה שם שוב פעם, איפה שזה נושך.


אמנון רייכמן: יש דבר ראשון שאלה אם חזקת החפות חלה רק במשפט הפלילי או גם במשפט האזרחי, אנחנו מכירים היום גם כלל במשפט האזרחי שאומר – המוציא מחברו עליו ההוכחה.

חיה זנדברג: בסדר, אבל זה לא – לקיים את הדין, זה משהו אחר,


אמנון רייכמן: בדיוק, השאלה כמה הוא מרחיק לכת אנחנו רוצים לראות, אנחנו צריכים שהמוציא מחברו עליו ההוכחה, צריך להיות לזה איזה שהוא ביטוי גם במשפט האזרחי והשאלה היא –

מיכאל איתן: רגע , לפני שאתה הולך למשפט האזרחי, מעניין אותי, אנחנו ענינו על זה השבוע נדמה לי, באחת הישיבות שלנו, כתוב כאן – כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו, מעל לכל ספק סביר.

מיכאל איתן: מה זה הסביר?

מיכאל איתן: מה זה ספק סביר?


אמנון רייכמן: אז יש לזה כמה פרשנויות בפסיקה.

מיכאל איתן: אני רוצה שתגיד לי, אני רוצה להבין באחוזים,

חיה זנדברג: תשעים ושבע אחוז,

מיכאל איתן: תשעים ושבע אחוז?

חיה זנדברג: זה לא מאה אחוז, לכן זה לא מעבר לכל ספק, כי אין דבר כזה שהוא מעבר לכל ספק, תמיד יכול היות משהו, אבל זה רמת הוכחה מאוד, מאוד גבוהה, זה הרעיון.

מיכאל איתן: תשעים ושבעה אחוז, אני רוצה סתם לשמוע, מה אומרת הקולגה שלידך, כמה אחוז את חושבת?

יהודית קורן: אני לא חושבת שזה ניתן לכימות באחוזים ואני חושבת שספק סביר הוא לעולם מה שבית המשפט חושב שהוא סביר ואנחנו חוזרים לבית המשפט.

מיכאל איתן: נגיד שאת עכשיו בית המשפט, ונניח לרגע אחד שאת יכולה לכמת את זה ואת אומרת לעצמך אני בטוחה בתשעים אחוז שזה נכון.

יהודית קורן: יש דברים שלא ניתנים לתרגום לנוסחאות מתמטיות,

מיכאל איתן: תנסי,

יהודית קורן: מדוע לנסות דבר שאני חושבת שהוא לא –

מיכאל איתן: כי אם את לא מנסה, אז את בורחת מהתשובה.

יהודית קורן: לא, אני חושבת שאני נותנת את ההתייחסות הנכונה והתשובה הראויה.

מיכאל איתן: אני מנסה רגע אחד לבוא ולומר, נניח, אני אתן לך את זה בדוגמא יותר מוחשית שיהיה לך קשה להתחמק ממנה, את השופטת –

יהודית קורן: סליחה, המונח התחמקות הוא שלך, אני לא מסכימה איתך שזה התחמקות, אני חושבת שזה התייחסת ראויה.

מיכאל איתן: לא, לא, להתחמק מהדילמה, אני אגיד לך תכף –

יהודית קורן: הדילמה קיימת,

מיכאל איתן: בסדר, אז אני אציג את השאלה ותגידי לי, נניח לרגע אחד שהשאלה האם הנייר הזה הוא נטול עץ או לא נטול עץ, תוביל בסופו של דבר להרשעה שלי בפלילים, ומופיע לפניך עד מומחה, ואומר שניתן לקבוע בוודאות של תשעים וחמישה אחוז שהנייר הזה הוא נטול עץ, תרשיעי אותי, כן או לא?

יהודית קורן: אין מצב כזה בדרך כלל,

מיכאל איתן: אין מצב?

יהודית קורן: בדרך כלל,

מיכאל איתן: הנה, אני מביא לך את המצב,

יהודית קורן: בדרך כלל, זה צירוף של הרבה מאוד נסיבות.

מיכאל איתן: זה הנתון, זה המשפט, וזה הממצא, ויש כאלה מקרים, יום יום, הם רק לא מדויקים חדים כמו שאני אומר, אבל בפועל הם קיימים.

יהודית קורן: התשובה לשאלה שלך היא קרוב לוודאי שלא, אבל לא בגלל – אלא בגלל שזה הראייה היחידה.

מיכאל איתן: גברתי אני שואל, בזה תלוי, את אומרת לא, ואם זה יהיה תשעים ושמונה אחוז,

יהודית קורן: שוב, הבעייתיות היא שביחידיות הראיה, בעובדה שזאת הראייה היחידה.

יהודית קורן: לא באחוזים.

מיכאל איתן: את יודעת מה, יש לך שתי ראיות –

יהודית קורן: אני אומרת לך יותר מזה, כל שופט ייתן לך תשובה אחרת.

מיכאל איתן: גברתי אני אתן לך שתי ראיות, בנוסף לזה אמרו שאם זה עשוי מפח, אז אני גם צריך להיות מורשע, ועל זה אומר מומחה, שזה תשעים אחוז מפח, וזה תשעים אחוז מנייר נטול עץ, תרשיעי אותי?

יהודית קורן: אינני יודעת,

מיכאל איתן: יש שתי ראיות, לא אחת, אחת מצביעה שאני בתשעים אחוז אשם והשנייה מצביעה בתשעים אחוז שאני אשם, תרשיעי אותי או לא?

יהודית קורן: אתה סבור שצריכה להיות לזה תשובה חד משמעית?

מיכאל איתן: בהחלט, את שופטת ואת צריכה להכריע בדין,

יהודית קורן: אתה חושב שכל תשובה שתגיד היא חד משמעית?

מיכאל איתן: את צריכה להכריע, או לזכות או להרשיע.

יהודית קורן: לא, השאלה שלי אחרת, אתה יוצא מנקודת הנחה שיש במערכת השיפוט תשובות של שחור ולבן.

מיכאל איתן: חייב השופט,

יהודית קורן: לא רק שזה לא כך, אלא אומר השופט ברק בעצמו, אני בצעירותי הכרעתי הכרעות שונות ממה שהייתי מכריע היום.

מיכאל איתן: זה לא רלבנטי, אבל הוא היה צריך להכריע באותו רגע,

יהודית קורן: אתה לא יכול לתת נוסחאות מתמטיות,

מיכאל איתן: גברתי, אבל השופט צריך לתת פסק דין.

יהודית קורן: אז הוא ייתן, הוא ייתן בהתאם למידת השכנוע שלו, לפי השיקולים -

מיכאל איתן: שתי ראיות, אחת בתשעים אחוז, והשנייה בתשעים אחוז, זה תשעים ותשעים מצטבר.

מיכאל איתן: זה מצטבר, זה בכיוון ההפוך צריך ללכת.


אמנון רייכמן: לא חשוב, בוא ניקח -

מיכאל איתן: אם אני פה בתשעים אחוז אשם, בזה שאני מביא עוד תשעים אחוז, אני מגדיל את הסיכוי, אני לא מקטין לשמונים ואחד, אני מעלה את זה כלפי מעלה.


אמנון רייכמן: אם תנאי להרשעה שגם זה יתקיים וגם זה יתקיים, אז אני צודק וזה שמונים ואחד אחוז, כי צריך להפוך את הסטטיסטיקה אחד לשני.

מיכאל איתן: סליחה אדוני, אתה לא צודק, אם יש לי ראייה כאן אומרים לי הבן אדם, הוכח בתשעים אחוז שזה מביא להרשעתו, ומביאים כסיוע עוד ראייה, שגם פה תשעים אחוז, הבאתי שתי ראיות, אז זה לא שמונים, זה יותר מתשעים, זה תשעים, אני לא יודע לחשב.


אמנון רייכמן: להיפך, זה מחליש אותך, כל ספק שאתה מוסיף בכל ראייה, אם זה היה לסיוע, כל ספק שאתה מוסיף, -

מיכאל איתן: לא משנה סיוע לא סיוע, אני אומר אם אני בא ואומר על אדם הוא מעורב בפשע, שהוא כנראה אשם בתשעים אחוז, ואחר כך מביאים לי עוד דבר ואומרים לי שזה מתחבר, וכאן יש לך עוד הוכחה שגם בזה תשעים אחוז, זאת אומרת שזה הרבה יותר חזק מאשר להביא רק ראייה אחת של תשעים אחוז, יש בשני מקרים.


אמנון רייכמן: בוא נניח שזה תשעים, לפי השיטה שלך אתה עושה חיבור –

מיכאל איתן: זה תשעים אחוז כאן ותשעים אחוז כאן, זה ביחד קרוב לתשעים ותשע אני חושב.

מיכאל איתן: זה עולה כלפי מעלה.


אמנון רייכמן: השאלה מה ההסתברות –

איל זנדברג: השאלה שלך היא שאלה מהותית, לא שאלה סטטיסטית, יש לך ראייה אחת שהיא תשעים ותשע, אז התשובה היא –

מיכאל איתן: למה לקחתי שתיים, כי רציתי, היא אמרה היא צריכה שתי ראיות, באחד היא לא יודעת, אמרתי יש שתיים, יש שלוש, זה גם בחיים קורה, יש שלוש ראיות, והשופט אומר את זה אני מאמין בשבעים ולזה בשמונים ולזה בתשעים, ואני בטוח – אני מגיע.

מיכאל איתן: זה מצטבר.

איל זנדברג: התשובה היא נגזרת מהשאלה באיזה הסתברות –

מיכאל איתן: אז מה זה ספק סביר?

איל זנדברג: שנייה, אני אענה לך, השאלה היא באיזה הסתברות אתה מוכן שאדם חף מפשע ילך לכלא,

מיכאל איתן: נכון, לזה אני רוצה להגיע, אני רוצה להגיע למצב שאם יגידו לי בתשעים וחמישה אחוז מהותיים, שאני יודע שעל כל מאה הרשעות יש חמישה אנשים שהם לגמרי -

יואב ספיר: יש סיכוי,

מיכאל איתן: לא סיכוי, זה קורה,

יואב ספיר: חלקו יכול להיות שעדיין - -

איל זנדברג: התשובה נגזרת ממידת הסיכון,

יואב ספיר: למרות שלא ידעו שצריך להרשיע, יכול להיות שחלקם באמת אשמים.

מיכאל איתן: לא, זה אתה טועה, זה לא משנה, אבל גם בתוך התשעים יהיו כאלה – זה סטטיסטיקה, ברגע שאתה אומר יש שני מצבים, או אשם או זכאי, אם אתה אומר שאתה מוכן להרשיע בתשעים וחמישה אחוז, בטווחים גדולים במספרים גדולים, שחמישה אחוז מהאנשים הולכים על לא עוול בכפם והמכתבים שאני מקבל פה, חלק מהם כנראה צודקים, לא כולם ארטיסטים, שאומרים לי אני יושב סתם בכלא.

איל זנדברג: התשובה לדעתי צריכה לבוא שיותר טוב ורצוי לפטור חוטאים מאשר להרוג אחד –

מיכאל איתן: אז למה אנחנו לא אומרים מעל לכל ספק,

איל זנדברג: התשובה היא במקום אחר,

לילה מרגלית: האפשרות שאדם הוא חף מפשע, זאת אפשרות סבירה והגיונית שהוא חף מפשע,

מיכאל איתן: מה פתאום, אז אני רוצה, אם מאה אחוז –

לילה מרגלית: אפשרות סבירה,

מיכאל איתן: תסלחי לי, אם אני מדבר על מאה אחוז, אז אני צריך להגיד מעל לכל ספק, אבל הוסיפו לי כאן – מעל לכל ספק -

איל זנדברג: תמיד יש,

מיכאל איתן: מה זה המילה תמיד יש?

איל זנדברג: ההכרעות הן לא מתמטיות, זה מילה של עד ויש לנו מתלוננת בתיק אונס, השופט אומר אני מאמין לה, וזה כבר לא נותן – אבל תמיד יש איזה שהוא ספק, ספק ספיקה, קל שבקלים, שאולי הוא כן משקר.

מיכאל איתן: אני מנסה לנסות ולהיכנס לראש של השופט, כשהשופט יושב בדין, והוא צריך באמת להכריע, אז הוא אומר לעצמו – תשמע, אני לא בטוח, זאת אומרת אני בטוח ברמה מסוימת, אבל אני לא יכול להיות בטוח ללא שום ספק שהוא.

מיכאל איתן: אני לא יכול , אני צריך להוריד את רמת הביקורת שלי.

מיכאל איתן: עכשיו הוא צריך לבוא, הוא עובר איזה שהוא תהליך, משך השנים זה כנראה גם מקבל איזה שהוא דפוס מסוים, מי שעוסק בזה, והוא אומר לעצמו, יש ספק מסוים, אין לי ברירה, כי תמיד יש ספק, והשאלה אם הוא יכול לבוא לעצמו ולהגיד באיזה נקודה אני עוצר והוא מודע לזה, ובאמת כפועל יוצא אם אנחנו יכולים לאמוד כמה אנשים יושבים ללא עוול בכפם בבתי סוהר או הורשעו בדין.

איל זנדברג: הרבה פעמים לשופט לא היה שום ספק –

מיכאל איתן: השאלה למה לכתוב ללא ספק, בלי המילה סביר?

איל זנדברג: תמיד יהיה ספק, גם - - יכולה להתגלות כטעות.

מיכאל איתן: הוא אמר דבר נהדר עכשיו, אמר זנדברג דבר נהדר, הוא אמר תראה, גם בדיקת די.

מיכאל איתן: אן.

מיכאל איתן: איי, יכולה להיות שגויה,

איל זנדברג: אחד למיליון,

מיכאל איתן: אחד למיליון, זה בדיוק מה ששאלתי בבדיקה, אז השאלה היא כזאת, אם אומרים לי בוודאות שבדיקת די.

מיכאל איתן: אן.

מיכאל איתן: איי, זה אחד למיליון, אני מתרגם את זה בעיני, שזה ספק סביר.

איל זנדברג: ממיליון איש, אחד - -

מיכאל איתן: שזה ספק שהייתי אומר שהייתי קונה, גם כן לא לשלוח בן אדם לעונש מוות, זה אפילו במיליון לא הייתי רוצה לעשות.

מיכאל ויגודה: בתלמוד כתוב – שניים - שזה אומר על פי רוב, התלמוד שואל, כאשר אדם חובל באביו, יש הבדל בין אדם שחובל בחברו, שהוא חייב לו בדיני נזיקין רגילים, לבין אדם שחובל באביו, אדם שחובל באביו, דהיינו שפוצע אותו עד כדי הוצאת דם, חייב מיתה לפי דין תורה.

מיכאל ויגודה: "מכה אביו ואמו, מות יומת", כך כתוב.

מיכאל ויגודה: אז התלמוד שואל, איך אנחנו יכולים להוציא אותו להורג, הרי מי אומר שהוא באמת אבא שלו?

מיכאל ויגודה: זה ספק, אז אומר התלמוד, חזקה רוב בעילות אחרי הבעל, יש חזקה שרוב ועל זה מוציאים להורג.

מיכאל איתן: אני רק רוצה להוסיף כאן את העניין של הדי.

מיכאל איתן: אן.

מיכאל איתן: איי, אז למה אני אומר שזה דוגמא טובה, כי זה בדיוק עניין סטטיסטי, אנחנו הופכים כלי לכלי מהימן, בגלל הניסיון הסטטיסטי, אנחנו אומרים מאחר וזה אחד למיליון, זה כלי טוב, מכונות אחרות כמו למשל פוליגרף, שזה רק אחד לכך וכך, זה כלי שלא נלך עליו, לא ניתן בו אמון, זה חוזר לעניין הסטטיסטי בסופו של דבר, בן אדם מסתמך על סמך ניסיון סטטיסטי.

מיכאל איתן: השאלה למה אנחנו צריכים לכתוב כאן מעל לספק סביר.

מיכאל איתן: כי ספק סביר בעיני זה מוריד מדי.

חיה זנדברג: יש כאן שתי שאלות נפרדות, הביטוי הרשעה מעבר לספק סביר, זה ביטוי משפטי טכני במובן מסוים, ואם הנשיא שמגר למשל בעניין של ההרשעה של דמיאניוק, הוא מסביר שאין הרשעה מעבר לכל ספק, כי ספק תמיד קיים מעצם העובדה שבני אדם מקבלים את ההכרעה והם תמיד יכולים לטעות, זה עניין אחד.

חיה זנדברג: יש שאלה נפרדת והיא האם אתה יכול להרשיע על סמך ראיות סטטיסטיות, היא שאלה שונה.

חיה זנדברג: כי אני אתן לך דוגמא שהיא תיאורטית, אבל אני חושבת שהיא ממחישה שלא תמיד אפשר להרשיע על סמך ראייה –

מיכאל איתן: הטענה שלי שביטוי סביר, זה עניין סטטיסטי גרידא, לנו קשה להבין את זה, קשה לנו להפוך דברים שעוברים לנו במוח לנתונים סטטיסטיים רובוטיים כאלה.

מיכאל איתן: אבל זה לא האמת, הנון הסטטיסטי יותר מדויק מהמחשבות הסובייקטיביות של בן אדם, הרבה יותר מדויק.

חיה זנדברג: אני אתן לך דוגמא, לא אני המצאתי את הדוגמא הזאת, אבל נניח באמת זה תשעים ושבע אחוז, ונניח שבחדר אחד יש מאה אנשים, תשעים ושבע איש עשו את העבירה, נניח בוצעה על ידי תשעים ושבע איש, ושלושה לא עשו, אנחנו לא יכולים לקחת אקראית אחד ולהרשיע אותו, כי זה לא דרך העבודה של המשפטים, הרשעה מעבר לספק סביר, זה ביטוי אחר, זה לא בדיוק, זה קשור לנושא של ראיות סטטיסטיות, אבל זה משהו אחר.

מיכאל איתן: את מסרבת להשלים עם העובדה שאם את קובעת שעל סמך עדויות, אני לקחתי עכשיו דבר טכני לבודד, אבל אם היה מישהו יודע לעשות, לקחתי דבר טכני ואמרתי, בא מומחה, השופט צריך להחליט, אומרים לו תשעים ושבע אחוז, זה הבן אדם הזה, הבדיקה מוכיחה, בתשעים ושבע אחוז.

מיכאל איתן: או בתשעים ושמונה אחוז, או בתשעים ותשעה.

מיכאל איתן: אז זה קל לך להגיד, את אומרת תשמע, זה רק ראייה אחת, ק תשעים ושבע אחוז, אני לא מסכימה.

מיכאל איתן: אבל אם באים לך שלושה או ארבעה, שכל אחד המשקל שלו ארבעים אחוז, או שלושים אחוז ואת אל יודעת לכמת, את אומרת באו שלושה ארבעה ביחד, זה כן טוב.

חיה זנדברג: אני חושבת שגם תשעים ושבע או תשעים ושמונה אחוז בפועל, בית משפט קיבל, כראייה אפילו –

מיכאל איתן: השאלה היא ככה, אם אני אומר שתשעים ושבע אחוז זה בסדר, אז אני גם מודה שעל אלף אסירים במדינת ישראל, יש שלושים שיושבים על לא עוול בכפם, לא יכול להיות אחרת, לא יכול להיות.

חיה זנדברג: אבל תראה, סטטיסטית, כמו שאתה אומר, אני חושבת שזה נכון, סטטיסטית ברור שיש חפים מפשע שיושבים, אבל גם ברור באותה מידה שיש אשמים ששוחררו –

מיכאל איתן: שיצאו החוצה,

חיה זנדברג: ואז תמיד צריך לעשות איזה שהוא איזון, אם אתה תגיע למאה אחוז, משהו באיזון יהיה לא סביר, זה בעצם שאמר שם הנשיא שמגר, בדמיאניוק, אתה חייב להגיע לאיזה שהוא איזון, כי אם אתה רוצה מאה אחוז, מאה אחוז אני לא יודעת שמיים, זה לא יהיה, זה מונע שפיטה, זה אנרכיה, כין אין שפיטה, אין דבר כזה.

מיכאל איתן: אני שואל, האם הביטוי ללא ספק, הוא סובייקטיבי, כלומר,

חיה זנדברג: שהשופט מאמין במאה אחוז, אבל אנחנו מניחים יש כאלו בהחלט שכך מפרשים –

מיכאל איתן: זה העניין, זה מה שצריך להגיד, שהשופט צריך – אנחנו יודעים שהוא יכול לטעות, אבל לו אסור לחשוב שהוא טועה,

חיה זנדברג: אז זה בדיוק המושגים המקובלים, בהחלט –

מיכאל איתן: אז אני דורש ממנו שאתה תרשיע רק על סמך, ללא ספק.

חיה זנדברג: אני חושבת שזה המצב,

מיכאל איתן: זה הוא שלם עם זה, שזה לא ספק בכל מאה אחוזים, אבל אם אני אומר לו תשמע, אתה תעשה חשבון של סבירות, אני אומר לו, אם יש לך קצת חשש, תרשיע.

חיה זנדברג: אני חושבת שזה המצב,

מיכאל ויגודה: שני עדים שהוא חקר אותם ודרש אותם והוא לא הצליח להפריך את עדותם ועל פי זה הוא ישפוט, הרי עדיין יישאר, הרי לא יכול להיות –

מיכאל איתן: אז הוא לא ירשיע,

איל זנדברג: - לדבר על המכריע, נקודת המבט של המכריע, הוא אומר בליבו שלו –

מיכאל ויגודה: האם יש אדם סביר שיכול לחיות בלא שום צל של ספק בעולם?

מיכאל ויגודה: יש אדם סביר כזה?

מיכאל איתן: תשמע מה שאתה אומר, אתה אומר עכשיו שאתה שולח הרבה אנשים לבית סוהר, בגלל ספק.

מיכאל איתן: הרבה, הרבה, אם אני אומר לו, אתה יכול להרשיע גם אם יש לך ספק סביר, אתה נותן לו היתר.

מיכאל ויגודה: לא, אין לו ספק סביר, אם נשאר לך ספק סביר, אז אתה לא –

מיכאל איתן: אז אני אמרתי, ללא ספק, אתה לעצמך תגיד – אני משוכנע ללא ספק שזה קרה.

איל זנדברג: נשאר לך בעצם ספק שהוא לא סביר,

אלינוער מזוז: אני חושבת שהכוונה היא טובה, הכוונה היא באמת להעביר מסר על הרצינות של התהליך של השפיטה.

אלינוער מזוז: אבל מכיוון שלפחות אני חושבת שבאמת כמעט אין מקרה שבו בן אדם יכול להגיד, בלב שקט, אין לי שום ספק, זה תוצאה תהיה של הוראה כזאת, זה הוראה צבועה, זאת אומרת שיש בה צביעות.

אלינוער מזוז: משום שההכרזה תהיה כאילו שרק כאשר אין ספק, בפועל השפיטה תהיה במקרים שיש בהם ספק, משום שככה זה כמעט תמיד או אולי תמיד בחיים ותוצאה אחרת של הדבר הזה יכולה להיות איזה סלקציה שלילית בתהליך מינוי השופטים.

אלינוער מזוז: זאת אומרת בן אדם כמוני, אולי גם כמוך, לא יהיה מוכן לשבת כשופט, כאשר הוא צריך בסוף להחליט על מישהו, אם אין לו שום ספק, משום שתמיד יישאר לו ספק, ויבואו לשפיטה אנשים שמסוגלים להגיד אנחנו אין לנו שום ספק, תהליך שלילי של השיפוט במקום תהליך שאומר אנחנו מודים בזה שאנחנו בני אדם כולנו, יש מקרים מסוימים שאנחנו משלמים בזה שיכול להיות שעשינו טעויות, לכן ישלנו תהליכים גם של הרהורים, לכן אנחנו עושים תהליכים לחיזוק משפטים חוזרים וכו'.

אלינוער מזוז: דברים מהסוג הזה, אנחנו מ ודים שבתהליכים משפטיים, יש מחירים.

מיכאל איתן: יש לי שאלה אליך, אתה תסכימי ששופט יכתוב פסק דין שהוא מרשיע, למרות שיש לו ספק, נשאר לו עדיין ספק?

אלינוער מזוז: אני חושבת שזה יותר טוב, מאשר בדיוק באותו פסק דין, באותו פסק דין הוא יגיד אין לי שום ספק.

מיכאל איתן: יכול להיות, אני מחפש, יכול להיות, אני אומר לך יכול להיות, השאלה רק אם אנחנו מוכנים להודות בזה ולשים את זה על הנייר, מה שאת אומרת.

אלינוער מזוז: בדיוק, כי מה שאני אומר זה שזה לא יביא לפחות הרשעות לדעתי, לא יביא לפחות הרשעות, זה יביא רק לזה שלא נודה בדברים האלה וזה דבר, עם אפקט שלילי, לדעתי, גם זה אפקט שלילי מבחינה חברתית, אנחנו צריכים –

מיכאל איתן: יכול להיות ששופט מבטא את הספק שלו אחר כך גם בעונש, לא?

אלינוער מזוז: יכול להיות,

מיכאל איתן: זה טבעי, הוא אומר אם טעיתי, ליתר ביטחון שהוא לא ילך ליותר –

מיכאל ויגודה: זאת אחת הטענות החזקות נגד עונש מוות.

מיכאל ויגודה: התלמוד מספר סיפור נפלא, שמעון בן שטח ראה מישהו שרודף אחרי חברו עם סכין כדי להרוג אותו והוא רדף אחריו, ואז הנרדף נכנס לאיזה סימטה והרודף אחריו, סמטה שאין ממנה מוצא, ואין גם אפשרות מלמעלה להגיע.

מיכאל ויגודה: ואז שמעון בן שטח נכנס למקום ורואה את הנרדף כקורבן, עם סכין נוטף דם נופל על הרצפה ומת, שותת דם והרודף עם הסכין ביד, נוטפת דם.

מיכאל ויגודה: אז הוא אומר לו, אתה יודע שאני לא הרגתי אותו, אלא אני יודע שאתה הרגת אותו, אבל מה אעשה?

מיכאל ויגודה: שהתורה אמרה על פי שניים עדים יקום דבר.

מיכאל ויגודה: על בסיס זה אגב הרמב"ם אמר את מה שאמר, שאי אפשר לשפוט אדם למוות, ובכלל, בעונש פלילי, על מה שנקרא על פי אומדנה,כלומר אין כאן ראייה, יש כאן היסק לוגי על מציאות נתונה, שהסבירות –

מיכאל איתן: עדות נסיבתית,

מיכאל ויגודה: כן, ראייה נסיבתית, ואנחנו כל הזמן, בתי המשפט לא עושים את זה?

מיכאל ויגודה: לא שולחים אנשים לכלא על פי ראיות נסיבתיות?

מיכאל ויגודה: אפילו בלי גופה אפילו הרבה, הרבה פחות מזה, שולחים אנשים לכלא לתקופות ארוכות מאוד ולעונשי מאסר חובה וכן הלאה.

חיה זנדברג: - - בשביל לחיות יש דינא מלכותא, אני מזכירה לך דברים שאתה אמרת.

מיכאל ויגודה: השיטה הזאת, שהיא בנויה על שיטת הרמב"ם, שאומרת באמת שעל פי זה בית משפט לא יכול להוציא פסק דין בדין תורה, כדבר הזה.

מיכאל ויגודה: אז הוא יאמר, את העבריין הזה צריך יהיה לשפוט בהוראת שעה.

מיכאל ויגודה: אבל מעניין מאוד לדעת, שיש גם שיטה אחרת ברישומים, זה שיטת התוספות שאומרים שעל סוג כזה של ראייה, שהנסיבות הם כאלה ברורות, שבאמת אין ספק סביר שקרה משהו אחר, יש דעה בהלכה שאומרת שעל פי זה כן אפשר לאשר, הדעה הזאת –

יואב ספיר: אני רוצה לכוון להבדל בין הספק הסובייקטיבי של השופט, לבין איזה שהוא ספק מוסדי יותר.

יואב ספיר: אין ספק שהביטוי ספק סביר הוא מחויב המציאות, שהרי אין ספק שהוא מעבר לסביר.

יואב ספיר: אבל בכל זאת, וזה הביטוי המקובל גם בשיטות זרות וכו'.

יואב ספיר: בכל זאת יש מקרים, אותם אנחנו כן יכולים לעצור, כאשר יש איזה שהוא ספק מוסדי, ופה לדעתי יש לנו איפה להשתפר וזה הנושא של הרשעה שהיא לא פה אחד.

יואב ספיר: ישנם מקרים שהם קיימים היום בבתי משפט שלנו, שבהם שופט אחד אומר – לזכות, שני שופטים אומרים לא לזכות.

יואב ספיר: בית משפט מחוזי, אדם הורשע ונשלח ל כלא ולמאסר עולם במקרה רצח.

יואב ספיר: יותר מזה, בערעור בבית המשפט עליון נחלקות הדעות ואפילו בדיון נוסף יש מקרים של שבעה שופטים בבית משפט העליון, ארבעה אומרים להרשיע, שלושה אומרים לזכות.

יואב ספיר: זה אחרי שבית משפט מחוזי שניים אמרו להרשיע, אחד אמר לזכות, ואדם נשלח למאסר עולם.

יואב ספיר: אני חושב שבהקשר הזה בהחלט יש לנו מה לעשות ולומר שהרשעה בפלילים צריכה להיות פה אחד.

איל זנדברג: - - מה כלול בחוקה, לא את כל דיני העונשין, וזה שאלה דרך אגב, גם אם מידת ההוכחה בכלל צריכה להיות כלולה.

יואב ספיר: היא צריכה להיות בחוקה, כי אם מידת ההוכחה לא תהיה פה, המחוקק יוכל להעביר את נטל ההוכחה, כל פעם שיתחשק לו, להעביר את זה - -

מיכאל ויגודה: יש לנו פה הזדמנות לתקן משהו, שאנחנו חושבים שהוא לא ב סדר למה לא לעשות את זה?


אמנון רייכמן: השאלה האם המחוקק פה הוא מועד לפגוע בזכויות האלה, אם אין הגנה אחרת - -

אליעזר כהן: רבותיי, אני רוצה להגיד לכם שאני יודע שכולכם בטוחים שהד.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, זה כלי טוב להסיר ספקות, זה כלי לקבלת הערכה במשפטים, בכנסת שעברה השתתפתי בהרבה מאוד דיונים על כרטיס הדי.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, בכנסת הזו, כולל בשבוע שעבר, פחות או יותר על אותם בעיות ועל אותם עקרונות, ישבנו והתווכחנו חצי שעה.

אליעזר כהן: עד השבוע שבעבר אני הייתי בטוח שהדי.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, הוא כלי טוב ומדויק.

אליעזר כהן: היינו בסיור במשטרה, ראינו איך הם עובדים, ממש אני הערצתי את המערכת.

אליעזר כהן: עד שישבה פה פרופ' ריפה מולא, שסיפרה לנו כמה שגיאות ניתנות להיעשות בבדיקה של די.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, והיא נתנה לנו תנאי שרק לפי התנאי הזה הדי.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי יכול להיות מדויק, והתנאי הוא ביקורת חיצונית, שרק ביקורת חיצונית עושה על מערכת הבדיקות די.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, את הבדיקה נגד שגיאות, אז היא עולה ונהיית מדויקת.

אליעזר כהן: מה אני רוצה לומר, שבשבוע שעבר על אותן סוגיות אני למדתי שהדי.

אליעזר כהן: אן.

אליעזר כהן: איי, זה לא כלי כזה מדויק.

אליעזר כהן: זה אפשרי, אולי נגיע לזה ויום אחד נגיע לזה, אבל כרגע זה לא כלי כל כך מדויק כמו שחושבים.

מיכאל איתן: יש לי עוד שאלה, מה קורה עם זכות השפיטה?

איל זנדברג: נגיע אליה.

לילה מרגלית: - אסור לקבוע אשמתו של אדם מכוח העדתה עובדתית, אלא לנסות להוכיח את אשמתו וזה משהו שעולה שוב ושוב בחקיקה.

לילה מרגלית: כשצריך שהחוקה תגיד את דברה בקשר לזה, שלא קובעים אשמתו של אדם על סמך חזקה עובדתית.


אמנון רייכמן: נגיד שהמחוקק אומר שאם הלכת ברגל ימים, חזקה שכך וכך,

מיכאל איתן: הייתה חזקה שאם נפגשת עם סוכן זר, - אהרון כהן, הוא נפגש עם הציר הרוסי, והביאו אותו לאשמה בגין ריגול, כל מה שהתיעה הייתה צריכה להוכיח, שיהיה מגע, והיתה פה רזומפציה שאם הוא כן, -

איל זנדברג: זה גם היה לצרכי ריגול,

מיכאל איתן: אז הוא לא צריך להוכיח שהוא – זה בוטל אחר כך, אחרי שנים, אני היחיד שזוכר את זה?

מיכאל איתן: פרשת אהרון כהן?

מיכאל איתן: הוא היה פעיל במפ"ם ואז היה בימים ההם של שמש העמים, והש.ב.

מיכאל איתן: אז טיפלו בזה, אבל זה הרבה שנים הפך לסמל, לכן אני מתפלא שלא זוכרים, כי דור שלם חונך על ברכי העניין הזה שאין פרזומציה כזאת שמרשיעה אדם בצורה כזה.

חיה זנדברג: הצעת חוק איסור מימון טרור, שהועדה בעצם דאגה לכך שלא יהיו חזקות כאלה בחוק, זה מאוד פשוט כי זה עיקרון חוקתי גם,


אמנון רייכמן: אני רוצה רק להגיד עוד שתי בעיות אפשריות,

מיכאל איתן: רגע, אז מה סיכמנו, היא לא דיברה באוויר,

אליעזר כהן: אני חושבת שצריך להיות –

איל זנדברג: הגישה שלך, שאומרת בעצם כן לכלול את – בחזקת זכאי ולדבר גם על מידת ההוכחה.

איל זנדברג: ההרשעה היא מעל לכל ספק סביר.


אמנון רייכמן: עכשיו בואו נדבר רגע על הליכים אזרחיים ועל עוד דבר אחד, עוד עוקץ אחד אפשרי וזה השאלה, תראו, מה קורה היום?


אמנון רייכמן: היום חזקת החפות בהרבה מקרים בעצם אנחנו מצמצמים אותם, ניתן לכם דוגמא מגישים נגד אדם כתב אישום, מה קורה לו? יש כל מיני משמעויות משפטיות, פתאום אומרים לו אתה לא יכול להיות שר.


אמנון רייכמן: סליחה, הוגש נגדך כתב אישום, בסדר, חזקת חפות חזקת זה בסדר, אתה חף מפשע, אבל יש כל מיני דברים שחזקת החפות ככה גירדנו מהם החוצה.


אמנון רייכמן: לכן השאלה היא כמה תוכן יש בחזקת החפות, אמרנו יופי, אתה חף מפשע, אז בן אדם מרגיש נורא נפלא, אבל השאלה איזה תוכן אנחנו מכניסים בתוך עסקת החפות, זה דבר אחד שהוא בעייתי, דבר שני זה מה קורה בהליכים אזרחיים, האם לא צריך להגיד משהו על משפט האזרחי באופן כללי, היום אנחנו עובדים על המוציא מחברו עליו הראייה, אבל יכול היות האם אנחנו חושבים שנניח פגיעה בזכות הקניין של מישהו, המחוקק בא ואומר – נניח שמישהו טוען כך וכך לגבי קניין, אז הוא לא צריך להוכיח מעל ספק סביר.

איל זנדברג: בית המשפט זקוק – הוא ממציא את נקודת ההוכחה השלישית ומנסה להתמודד איתה וכן הלאה.


אמנון רייכמן: אני אומר מה הבעיה, נניח שיש לנו נכסי אפוטרופסים,

מיכאל איתן: איפה רצית להתייחס למוציא מחברו עליו הראייה.

חיה זנדברג: הוא כותב פה, בהליכים אזרחיים כל אדם בחזקת מקיים את הדין, עד שיוכח כטעות.

חיה זנדברג: זה חידוש שלו, ופה הפיסקה בה, זה לא בחוק – המוציא את חברו עליו הראייה, זה כלל בסיסי יסודי ואני לא רואה – אנחנו עושים דבר כזה שנקרא נכסי נפקדים, את נניח עזבת את הבית יומיים, אני לא מדבר כרגע הל ההיסטוריה הקונקרטית שלנו, אבל לעתיד נניח שנסגר הסכסוך, גמרנו, לחצנו ידיים, עשינו שלום, -

חיה זנדברג: זה זכות הקניין, מה זה קשור?

איל זנדברג: רגע, אבל זכות הקניין יגידו, יש פה חזקה שזה בכלל לא היה שלך, אין לך זכות קניין, אבל מה כל העניין פה חברים -

יואב ספיר: הליכים אזרחיים זה פרט אחד מול פרט שני, אולי זה המפקד צריך להעביר את הנטל למשל, כי הוא עשה כאלה דברים מסוכנים, -


אמנון רייכמן: זה שכרו נפסק – זה כל העניין, נניח שאני נכנסתי אליך הביתה, לא רשויות ולא שום דבר, נכנסתי אליך הביתה, ואמרתי תשמע לא היית פה יומיים, זה עכשיו הבית שלי, אתה אומר מה פתאום, זה הבית שלי .


אמנון רייכמן: אני אומר לך עכשיו המחוקק אומר, שאין לי המוציא מהחבורה על העברה יעביר מהכלל, שמי שהיה בבית יומיים, חזקה עליו –

איל זנדברג: האם החוק שפוגע בזכות הקניין - זה ממש לא עניין דיוני.


אמנון רייכמן: הטענה היא שלא הייתה לך זכות קניין מראש, אם מישהו יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, אז נפתרה הבעיה, הטענה היא שאף אחד משני הצדדים לא יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, זאת הטענה.


אמנון רייכמן: נקודת המוצא היא שאף אחד מהצדדים לא יכול ללכת לטאבו ולהגיד זה שלי.

אברהם רביץ: זאת אומרת הוא סתם היה שם?


אמנון רייכמן: כן ,

אברהם רביץ: אז חזקה שהטענה לא הווי חזקה, אתה צריך להתחיל עם זכות הקניין.

אברהם רביץ: החזקה היא סך הכול הוכחה שאכן הטענה שלך היא תקפה.


אמנון רייכמן: דין זה כולל הסכם, אם הוועדה –

מיכאל ויגודה: יש מקרה אחד, בקשר למוציא מחברו עליו הראייה, שיש לו עוד חריגים כך אנחנו עושים במקורות , מדובר בקשר לתשלומי מיסים, דברים מסוג זה, כלומר החובות לרשויות, הרשות תובעת תשלום והאם אני יכול לומר, וכל עוד לא הוכח שאני לא חייב לשלם, אני לא משלם, או שאני פה הפוך, דהיינו קודם כל אתה חייב לשלם ולמלא את חובתך, ואחר כך אתה צריך להוכיח שלא היית חייב ולקבל החזר.

מיכאל ויגודה: כלומר האם יש עניין לעשות אבחנה.

מיכאל ויגודה: האם יש הצדקה לומר שכלפי הרשות יש חזקת חוקיות של הרשות ולכן החזקה הזאת גוברת .

אברהם רביץ: - אין לו חזקה –


אמנון רייכמן: בואו נדבר קודם כל על הנושא הראשון, על העניין של חזקת החפות במשפט הפלילי, שאנחנו אומרים עם הגשת כתב אישום, קורות כל מיני תוצאות.

איל זנדברג: נלך אחד, אחד, דיברנו על אזרחי, השאלה אם יהיה – מה התוקף של חזקת החבות, האם אנחנו רוצים לקחת שוב את סדרי הדין –

מיכאל איתן: לא, אנחנו לא ניכנס לזה, לא פוסלים את השינוי, ברמת המחוקק, כאן כתוב כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו מעל לכל ספק סביר והוא הורשע בדין, נקודה.

מיכאל איתן: מחר הכנסת תחוקק חוק שאי אפשר להרשיע אלא בשלושה שופטים בבקשה, זה לא יפריע, זה לא עומד בסתירה.


אמנון רייכמן: זה לא עומד בסתירה, אבל השאלה היא מה לגבי חזקת החוקיות לעניין של –

איל זנדברג: פעולות –


אמנון רייכמן: כן, בן אדם בא ואומר תשמעו, אני הייתי בסדר, והרשות אומרת לו – לא, אתה לא היית בסדר ואנחנו בגלל שלא היית בסדר, עכשיו מפקיעים לך, מחרימים לך –

חיה זנדברג: אבל זה לא אזרחי, זה הליך מינהלי,

איל זנדברג: ויש חוקיות המינהל היא זמנית, היא לא, זאת אומרת אתה כרגע, אני מביא דוגמא של מיכאל, אתה קודם כל תשלם את מיסך, אחר כך תבוא בטענות שגבו ביתר, זה עניין זמני.

מיכאל איתן: ואגב, זה גם לא, אני לא בטוח שיש מקום לזה, לכל העניין הזה שכל אדם בחזקה מקיים את הדין, בואו נתחיל ראשית כל בשאלה מה זה הדין.

מיכאל איתן: הדין זה אומר כולל פסקי דין, הלכות, הכול, הכול ,


אמנון רייכמן: אתה בסדר, הנקודה – שאתה בסדר,

מיכאל איתן: רגע אחת בהליך אזרחי, אין מקום –

מיכאל ויגודה: שני הצדדים יש חזקה שהם בסדר,


אמנון רייכמן: נכון, שני הצדדים בסדר ולכן בדיוק צריך - -

מיכאל איתן: אין מקום מהותי להכניס את החזקה המקבילה לעקרון החפות.

מיכאל איתן: מדוע?

מיכאל איתן: כי הדין האזרחי מותיר לך את ההתנהגות גם שלא על פי הדין האזרחי.

מיכאל איתן: הוא אומר לך, נגיד יש לי חוזה עם מישהו, הוא חלק מהדין?

איל זנדברג: כן,

מיכאל איתן: הוא חלק מהדין, מותר לי להפר את החוזה?


אמנון רייכמן: לא, אם תפר - -

מיכאל איתן: למה אסור לי?

מיכאל איתן: מותר לי, אני אשלם את הפיצוי, זה פריבילגיה שלי.

מיכאל איתן: למה אני צריך הלכה שאני מראש יודע שהיא לא נכונה.


אמנון רייכמן: אם אתה תשלם את הפיצוי – אתה יכול להיכנס לשנה לכלא, מותר לך.

מיכאל איתן: אני חתמתי חוזה, שאני – לא, זה לא כלא, זה הפרה, תראה, יש תחום שבו בתחום הפלילי זאת התנהגות שאסור לי לעשות אותה, והיא הופכת לפסולה גם אם אני לא אקבל עליה עונש.

מיכאל איתן: היא לא, היא אסורה.

מיכאל איתן: זה לא משנה, מידת העונש כרגע זה לא – בדיני החוזים אני מתקשר לקבלת אופציות שונות, אני אומר – אני עושה איתך חוזה, אם אני ארצה, אני אתן לך את הדירה, אם אני לא רוצה, אני משלם לך מאה אלף קנס.

מיכאל איתן: למה כשאני לא רוצה ומשלם לך מאה אלף קנס, אני עושה משהו שיש עליו איזה חזקה.

מיכאל איתן: מי אמר שיש חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה בכלל?

מיכאל איתן: אין שום חזקה.

מיכאל איתן: אין שום חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה.


אמנון רייכמן: אם זה מה שאומר החוזה, אתה צודק,

מיכאל איתן: זה הדין האזרחי, בכל היבטיו.

מיכאל איתן: הדין האזרחי למעט אולי נזיקין שזה עניין – אבל הדין האזרחי.

אברהם רביץ: נגיד שאין לך קנס בחוזה, יש חוזה שאתה חייב למסור לי את הדירה.

מיכאל איתן: אז החוזה בטל, אם אני לא אעשה, מותר לי.

אברהם רביץ: אם יש לך את האופציה של הקניה, אז לכן אני משלם במקום.

מיכאל איתן: במישור האזרחי, הטענה –

אברהם רביץ: אפשר להשיג את זה בטאבו כבר את החוזה.

אברהם רביץ: הערת אזהרה,

איל זנדברג: נכון, אתה צודק ויותר מזה, - - -

מיכאל איתן: הטענה שלי שבמישור האזרחי, אין חזקה שאני חייב לכבד, כי ההסכם אומר מה קורה שמה, אם אני מכבד או לא מכבד.

אברהם רביץ: אם יש לך סעיף שאתה יכול להימלט, אפילו שזה עולה לך הרבה כסף, אז זה מה שאומר החוזה.

אברהם רביץ: אבל אם אין לך סעיף כזה, אני מוכר לך את הדירה, נקודה.

אברהם רביץ: אתה לא יכול להימלט מזה, אני יכול להכריח אותך.

אברהם רביץ: החזקה שלך נפלה.

מיכאל איתן: לא, אתה טוען שאם יש סעיף, אתה טוען אחרת, אתה טוען שאם יש סעיף שאני חייב למכור לך את הבית, חזקה שאני צריך למכור לך את הבית.


אמנון רייכמן: הסכמים יש לקיים,

מיכאל איתן: אני חייב לקיים את זה,

אברהם רביץ: יזרקו אותך מהדירה, אתה בכלל דייר משנה בינתיים.

אברהם רביץ: זה מחייב, אני יכול להסתלק מהחוזה?

אברהם רביץ: גם לא, אתה יכול לחייב אותי לשלם לך.

חיה זנדברג: אפשר להוציא צו אכיפה,

איל זנדברג: יש חוזים שאי אפשר אפילו צו אכיפה.

אברהם רביץ: לא, אני אומר שמתבטלת החזקה, זה העניין, אתה מוותר על החזקה ברגע שחתמנו על חוזה.

מיכאל איתן: על מה אני מוותר?

מיכאל איתן: לא, רגע, שנייה, אני לא מבין על איזה –

אברהם רביץ: יש לך חזקה במבנה שלך,

מיכאל איתן: אתה מדבר על POSSESSION ?


אמנון רייכמן: כן,

מיכאל איתן: זה משהו אחר, אנחנו לא מדברים על זה,

אברהם רביץ: חזקת בעלות, לא POSSESSION,

מיכאל איתן: חזקת בעלות?

אברהם רביץ: כן, יש חזקה שאתה הבעלים, לא בגלל שאתה יושב ואתה מחזיק,


אמנון רייכמן: ויתרת על זה בחוזה אתה אומר,

מיכאל איתן: אנחנו מערבבים מושגים, שנייה, יש נגיד טייטל, יש POSSESSION להחזיק במשהו פיזי, ויש פרזומפציה חזקה משפטית,

אברהם רביץ: על זה אני מדבר, חוזה יוצר מצב משפטי חדש.

מיכאל איתן: החוזה יוצר מצב משפטי חדש,

אברהם רביץ: כן,

מיכאל איתן: אבל זה לא קשור לשלושת המושגים שדיברנו עליהם.

איל זנדברג: הוא אומר שזה משנה את הפרזומפציה,

אברהם רביץ: תיאורטית הוא כאילו אומר אני הקונה, מרשה לך לגור בדירה עד שנעשה את הסידורים.

איל זנדברג: שזה לא אמירה טריוויאלית,

חיה זנדברג: השאלה אם אתה צריך לקבוע חזקה בחוקה,

מיכאל איתן: הנקודה היא שאם יש לי חוזה איתך, יש חזקה שאני ביצעתי את כל מה שכתוב בחוזה.

מיכאל איתן: וזה שטות להגיד –

איל זנדברג: אין חזקה,

מיכאל איתן: לא צריכה להיות, לא צריכה להיות חזקה,

איל זנדברג: בטח לא בחוקה, וגם אם צריכה להיות, זה בטח לא אומר שהכלל של החמישים ואחד הוא הכלל המכריע, יכול להיות שלפי החזקה הזאת שני הצדדים בחזקת מקיימים את הדין והגיע המחוקק למסקנה שבהקשר המסוים הזה נוח יותר להוכיח דווקא בעשרים ושניים אחוז או באיזה חזקה הפוכה מזה לא גוזרים –


אמנון רייכמן: זה מה שאני לא בטוח,

אברהם רביץ: אין מחלוקת במציאות אם הוא עשה את הדברים, המחלוקת היא האם הוא חייב לקיים את החוזה או לא, לא אם הוא עשה אלף בית גימל, הלך למדידות וכל מיני כאלה.

איל זנדברג: אני דווקא כן אומר שמי שרוצה להגיד שלא קיימתי את החוזה, שיגיד שלא קיימתי את החוזה, אבל לא משנה, אני מבין שבוועדה אין –

עמי קובו: יש סוגיה אחת שהועלתה פה, שלא דיברנו עליה, אולי צריכים לבדוק אותה.

מיכאל איתן: אנחנו מערבבים פה בדיון הזה בין הביטוי המוסרי שהסכמים צריכים לקיים,


אמנון רייכמן: תוכיח שלא קיימת,

מיכאל איתן: לבין הביטוי שהסכמים צריך לקיים, לבין קביעה מרחיקת לכת, שאם יש הסכם ההנחה היא שהאדם קיים את החוזה.

איל זנדברג: יותר מזה, שלמחוקק אסור להתערב בתחום הזה,


אמנון רייכמן: נכון, בדיוק, תוכיחו שלא קיימתי את ההסכם, יש בינינו הסכם?


אמנון רייכמן: תוכיח שלא קיימתי אותו, לפני שאתה מוציא –

מיכאל איתן: למה אתה צריך –

איל זנדברג: מוצרים פגומים, הופכים שם את החזקה, יש כל מיני דברים שהחקיקה עושה –

מיכאל איתן: המוציא מחברו עליו הראייה, זה מקובל.

איל זנדברג: לפעמים משנים את זה לפי ההקשר.

מיכאל איתן: המוציא מחברו, כשאני בא לבקש ממישהו, אני צריך להוכיח, זה מקובל.

מיכאל איתן: אבל להגיד מראש שזה שיש מסמך שכתוב שאני התחייבתי לעשות משהו, זאת ראייה שעשיתי את זה, זה לא- זה מה שכתוב פה.

איל זנדברג: יש חזקה מהחוקה, שהמחוקק לא יכול לגבור עליה, שאתה קיימת את הדין.

איל זנדברג: שזה גם מושג כללי, אבל –


אמנון רייכמן: זה נכון, זה לא כתוב פה.

מיכאל ויגודה: הדין הוא מאוד פשוט, אם אני בא עם שטר, שטר חוב, שאני מחזיק ביד נגדך, שכתוב בשטר הזה שבתאריך פלוני אתה חייב לשלם לי סכום מסוים, אני אומר לך – לא שילמת, אז אתה אומר לי – לא, כתוב בשטר, חזקה שאני קיימתי את זה בזמן.

מיכאל ויגודה: אז אתה תאמר – מה פתאום?

מיכאל ויגודה: אני אומר, סליחה, העובדה שאני מחזיק את השטר, מוכיחה שאתה לא החזרת.


אמנון רייכמן: אולי אני כן שילמתי?


אמנון רייכמן: אתה צריך להוכיח שלא שילמתי.

מיכאל ויגודה: אז הנה, ההוכחה שלי זה אומר שאני מחזיק את השטר, אז הייתי משלם, אז הייתי מחזיר לך את השטר.

אברהם רביץ: או מחזיר את השטח או נותן לך שובר.


אמנון רייכמן: אתם מערבבים פה,

איל זנדברג: עכשיו להתחיל את הנושא של הישיבה הבאה כבר עכשיו, נחסוך זמן, שאלה אם ננצל את הרבע שעה.

מיכאל איתן: מה זה?

איל זנדברג: הליך הוגן, שזה הכותרת הכללית, אבל בעצם בסופו של דבר תהיה הוראה קונקרטית, יש כמה מרכיבים, יש זכות להליך הוגן במובן – משוא פנים, עינוי דין.

מיכאל איתן: בואו נעשה את זה, יש לנו עוד חצי שעה.

איל זנדברג: אז אולי נדבר על משוא פנים שהוא מרכיב אחד.


אמנון רייכמן: רגע, חזקת החפות, השלכות אחרות אתם לא רוצים להיכנס לזה, הרישום, מה קורה מזה, אתה לא רוצה –

איל זנדברג: אמרנו שזה פירוט,


אמנון רייכמן: פירוט יתר,

חיה זנדברג: רגע יש סעיף לזכות להליך הוגן כללי איפה שהוא?


אמנון רייכמן: בוודאי, חייב להיות זכות להליך הוגן.

איל זנדברג: אנחנו עוברים לנושא הבא, אני אגיד במשפט, רק כדי להעביר את הדיון, שלא תהיה אנרכיה.

איל זנדברג: הזכות להליך הוגן, לפי הצגת דר' רייכמן, זה בעיר לפי המשפט האמריקאי ובכלל, הרעיון של הליך הוגן הוא מעין מטריה לכל הזכויות במשפט – עם זאת יש גם הליבה, זה כמו הכבוד, יש גם ליבה שהליך הוגן ממש פרופר, של סעיף שיחייב הליך הוגן, בהליך שיפוטי או בהליך אחר, נדבר על זה.

איל זנדברג: עכשיו אנחנו מגיעים בשלב הזה לדבר על הנושא הזה, בישיבה הבאה אנחנו נמשיך אותו, נדבר על זכות הערעור, זכות לייצוג, וזכות עציר וחשוד, עם מה שנספיק מאגד הזכויות האלה של עציר וחשוד, שזה הרבה.

איל זנדברג: אז אם נתחיל היום לדבר על הליך הוגן, בתוכו, יש את הליבה של הליך הוגן פרופר, שבית המשפט צריך לפרש, ומצאנו לפחות עוד שניים או שלושה מרכיבים שאמנון התחיל עכשיו לסקור אותם, שאולי נכלול אותם בחוקה, ונדבר עליהם אחד, אחד, זה הסדר.

איל זנדברג: היום נתחיל לדבר על איסור על משוא פנים, שהוא חלק מהליך הוגן אבל ראוי לדבר עליו בנפרד, ולא נספיק אני מניח, בישיבה הבאה נדבר על הליך מובן, נדבר על עינוי דין, ועל מה שיישאר מהליך הוגן, זה סדר הדברים.

איל זנדברג: בהזמנה שנוציא, הישיבה תהיה בעוד שבועיים ביום ראשון, נודיע שוב על הנושאים והסדר שלהם.


אמנון רייכמן: אני מציע שכן, אני מציע שכל הסיפור הזה כמו בכבוד האדם, יש למעלה את הזכות על כבוד האדם ואחרי זה קניין פרטיות, עוד אין נוסחים.

איל זנדברג: יש נוסחים שהועדה קיימה בעבר, דיברו על זכות להליך הוגן במובן הצר, ומסביב לזה שאר הזכויות.

איל זנדברג: שנראה –


אמנון רייכמן: איך יהיה ההליך הרחב יותר, אבל –

איל זנדברג: שנראה את מכלול הזכויות שקבענו, נראה מה נשאר בתוך המטריה הזאת, שלא מנינו במפורש.

איל זנדברג: בואו נתחיל לדבר היום על משוא פנים, ננצל את הרבע שעה שיש לנו.


אמנון רייכמן: משוא פנים הרעיון הוא שבטח בהליך השיפוטי, גם בהליך מעין שיפוטי, ואפילו בהליך מינהלי, ההכרעה צריכה להתקבל ללא משוא פנים, כאשר ללא משוא פנים זה כולל שלושה מצבים שהם מקיימים את המשוא פנים, שלושה מצבים שהם אסורים - ניגוד עניינים אישי, שלבן אדם המכריע יש עניין אישי בתוצאה.


אמנון רייכמן: ניגוד עניינים מוסדי, זאת אומרת שהגוף המכריע נמצא בניגוד עניינים מוסדי.


אמנון רייכמן: למשל, מבקר בעירייה, שהוא גם מחליט בנושאים של העירייה שעליהם הוא צריך לבקר, נמצא בניגוד עניינים מוסדי.


אמנון רייכמן: ובן אדם שמגיע להחלטה עם דעה קדומה.


אמנון רייכמן: אלה שלושה מקרי ספציפיים שאנחנו מכירים כשלילת הכלל.

אברהם רביץ: דעה קדומה היא הכי חמורה, כי היא הרי בעצם מראש מכופפת את הדין.

מיכאל איתן: לא בהכרח, היא לא צריכה להיות דעה קדומה לגבי התוצאה, יכולה להיות דעה קדומה לגבי אחד המרכיבים שמובילים לתוצאה.


אמנון רייכמן: אז זה כבר הופך להיות לניגוד עניינים אישי כמעט, יש פה נושאים של חפיפה.

אברהם רביץ: יכול להיות שיתגבר על זה, גם כן, יכול להיות שהוא יכול לנתק את עצמו,


אמנון רייכמן: גם מדעה קדומה, הוא אולי יכול –

אברהם רביץ: אבל דעה קדומה זה הוא חושב שזאת האמת.

מיכאל איתן: יכול להיות שיש לו דעה קדומה, לא לגבי התוצאה, למשל,

אברהם רביץ: אבל זה מוביל לתוצאה, אם יש לו דעה בעניין, אם זה לא מביא לתוצאה אז זה לא משנה לי.

מיכאל איתן: לא, נכון, יכול להיות לפעמים דעה קדומה ביחד לתוצאה עצמה, סתם אני נותן דוגמא, בן אדם היה במקום, יש לו דעה, הוא כבר בטוח שהבן אדם אשם,

אברהם רביץ: זה לא דעה קדומה, זה מותר לבית דין לפסוק אם הוא בעצמו רואה, הוא יותר טוב מעד.

מיכאל איתן: אני לא בטוח, אם הוא הלך ואמר שבן אדם אשם, אני ראיתי , הייתי שם במקום וראיתי הבן אדם הזה אשם במאה אחוז.

מיכאל איתן: עכשיו הוא ילך ויעמוד בדין שלו?

אברהם רביץ: בטח, בעדיפות אפילו,

מיכאל איתן: מה עדיפות?

מיכאל איתן: מותר?


אמנון רייכמן: אסור,

מיכאל איתן: בטח שאסור,

לילה מרגלית: היה בא השופט והיו לוקחים את האנשים שמכירים את האיש, והם היו המושבעים, כי הם מכירים אותו והם יודעים אם הוא מנוול.

איל זנדברג: והיום יצאנו מזה,

לילה מרגלית: היום זה בדיוק הפוך, אומרים המושבעים צריכים להיות כאלה שאפילו לא קראו בעיתון.

מיכאל איתן: זה דוגמא לדעה קדומה לפני שהתחיל כל התהליך, לגבי התוצאה.

מיכאל איתן: יכולה להיות דוגמא של דעה קדומה אחת, שבמהלך המשפט מופיע עד תביעה חרדי, והבן אדם הזה לא מאמין לאף מילה שהחרדים אומרים .

אברהם רביץ: זה בכלל לא יהיה לו את יומו בבית משפט, בכל מקרה, אם הוא חרדי.

מיכאל איתן: אז אני אתן דוגמא אחרת, אז מופיע חילוני, בבית דין צדק,

אברהם רביץ: מה, יכבדו אותו מאוד,


אמנון רייכמן: על כל פנים, מה שחשוב לגבי הדבר הזה של איסור משוא פנים, זה בדיוק ההבדל הזה בין המצב והתוצאה.


אמנון רייכמן: זאת אומרת הדין אומר, דין הקיים כיום, במשפט המנהלי שלנו אומר, עצם ההמצאות במצב, היא הפסולה, משתי סיבות שתכף אני אפרט אותם, אבל גם אם כולנו צדיקים וכולנו יכולים לנטרל את ניגוד העניינים האישי שלנו, והדעה הקדומה שלנו, אנחנו צדיקים, אנחנו יכולים לנטרל, לא להיות במצב.


אמנון רייכמן: עצם ההמצאות במצב זה הפסול.

מיכאל איתן: הנה, יש דוגמא עכשיו, באו אלי לפני יום יומיים, זה אחד הדברים שיעלה לי הרבה קולות במרכז הליכוד, שאני אפסיד הרבה קולות.

מיכאל איתן: באו אלי ראשי רשויות והם רוצים לבטל את החוק שאוסר כפל תפקידים, שאדם יוכל להיות גם חבר כנסת וגם ראש רשות והם מסבירים למה זה חשוב.

מיכאל איתן: אני אמרתי להם תראו –

אברהם רביץ: הם אמרו לך מפורש שהם רוצים לפעול בשביל הרשות.

מיכאל איתן: לא, הם לא אמרו את זה,


אמנון רייכמן: לייצג את מדינת ישראל.

אליעזר כהן: זה אפרופו, אחת המטרות של החוק, ששרים וחברי כנסת.

אליעזר כהן: שגם זה לא - -

מיכאל איתן: סיפרתי להם על הניסיון שלי, שפעם ראש רשות שהיה גם חבר כנסת, ואני הייתי ראש הקואליציה כאן, ראש האופוזיציה, מצליף , משהו, הייתי אחראי כאן, ממלא מקום של קצב, הוא היה ראש הסיעה, אני הייתי ממלא מקומו, והייתה הצבעה והיו צריכים להצביע, נגד שר פנים, לא אגיד מי זה היה, אתם יכולים לתאר לעצמכם, והבן אדם עמד בחוץ ולא רצה להיכנס להצביע.

מיכאל איתן: אני אומר לו תיכנס להצביע, אז הוא אומר לי מיקי, תעשה לי טובה, אתה יודע יפה מאוד שאנחנו באופוזיציה, אני תלוי בבן אדם, אם אני נכנס פנימה ומצביע נגדו, הרשות שלי שהיא רשות – אם אני אגיד איפה היא, אז כולם ידעו מי הוא, הרשות שלי שהיא יש לה בעיות, במיוחד תחת השלטון הנוכחי, תקבל מכה, אתה חייב לוותר לי.

מיכאל איתן: אז אמרתי ויתרתי לו, אבל זכרתי את הלקח הזה היטב, איך אדם יכול להיות בניגוד אינטרסים בין שני כובעים ציבוריים.

מיכאל איתן: הוא בכובע ציבורי אחד חבר כנסת.

אברהם רביץ: כן, אבל היה גם ניסיון לחוקק חוק שירושלים היא שונה, שבגלל בירת ישראל, היה ניסיון כזה, הדרכתי להצביע בעד.

מיכאל איתן: אבל זה נפל,


אמנון רייכמן: על כל פנים זאת הטענה היא,

מיכאל איתן: יש לך ספק בעניינים האלה?

מיכאל איתן: אין לי ספק, אני גם יודע שיושבים בועדת הכספים –

אליעזר כהן: בגלל זה אנחנו בעד החוק הנורבגי,

מיכאל איתן: יושבים בועדת הכספים או בועדות כנסת ראשי ערים, ומוכרים את כל האינטרסים, שמופיעים השרים שמה, בגלל עסקאות שהם עושים לטובת העיר שלהם וזה קשה לצפות מהם אחרת.


אמנון רייכמן: מה שהעלית עכשיו זה דוגמא מצוינת, מדוע איסור משוא פנים לדעתי בחוקה, צריך להיות גם בהליך השיפוטי וגם מעבר להליך השיפוטי.


אמנון רייכמן: כאן זה שוב השאלה, אני מגלומן, אני כבר כנראה מצטייר פה כ- כי אני רואה את הזכות להליך הוגן, כחלה גם על המינהל, לא רק על בית המשפט.

איל זנדברג: כולם מסכימים שזה חל גם על – אנחנו לא רואים שצריך לעגן את זה פה ולא בחוקה.


אמנון רייכמן: אז זהו, אני חושב שצריך לעגן את זה בזכויות, אני חושב שצריך לעגן את זה בקטע של הזכויות, לאדם יש זכות שההליך המנהלי שמתנהל בעניינו, ינוהל ללא משוא פנים, זאת אומרת אני חושב שזה זכות של האדם וזה צריך להיות גם כנגד המינהל.


אמנון רייכמן: כך אני חושב.

חיה זנדברג: גם בכנסת,


אמנון רייכמן: הנושא של ניגוד עניינים של חברי כנסת, זה שאלה מאוד, מאוד מורכבת, יש על זה שני מאמרים, לפחות מאמר אחד של יואב דותן, לא רוצה להיכנס לנושא.

מיכאל איתן: דרך אגב, אני גם בזה נתקלתי פה בוועדה הזאת.

מיכאל איתן: ואני אגיד לך, זה ניגוד ענייני בריבוע היה, סוגיה של ניגוד עניינים בריבוע.

מיכאל איתן: בנושאים שנוגעים ללשכת עורכי דין, יש כאן גיוס ומגיעים הנה בנושאים של לשכת עורכי דין, פתאום אני רואה מופיעים בשיעור לא יחסי, כמות עורכי הדין שצריכים לבוא ולהכריע.

אליעזר כהן: יועצי מס ורואי חשבון, לא?

מיכאל איתן: לא, זה חריף במיוחד,

אליעזר כהן: לא במקרה הזה, אבל כשדנו ברואי חשבון.

אליעזר כהן: הופיעו כל רואי החשבון.

מיכאל איתן: נושאים של הלשכה, מה קרה,

אברהם רביץ: הוא התכוון לחברי כנסת,

מיכאל איתן: חברי כנסת עורכי דין, מגייסים אותם, אומרים להם תבואו להצביע.

מיכאל איתן: חלק מהם חברים טובים שלי, אבל זה צרם לי מאוד, אני גם אמרתי להם.

אליעזר כהן: חלק מהם הוא חלק גדול בכנסת, יש איזה שלושים ושמונה עורכי דין בכנסת, אם אינני טועה.

מיכאל איתן: אני לא חושב,

אליעזר כהן: מעל שלושים, אני חותם לך, מעל שלושים,

מיכאל איתן: אני לא חושב, בכל אופן אני אומר בצורה ברורה,

אליעזר כהן: רק בשינוי יש ארבעה,

חיה זנדברג: אבל אתה מדבר על ניגוד עניינים אישי, אני חשבתי שחברי כנסת סתם, זה אני באמת –

מיכאל איתן: רגע, אז עכשיו מה הייתי צריך לעשות?

מיכאל איתן: אמרתי הם אמרו שזה בסדר, אני אמרתי שזה לא בסדר, אמרתי להם תשמעו, אני אשלח את זה ליועצת המשפטית של הכנסת והיא תקבע, אבל גם היא הייתה בניגוד עניינים והיא קבעה לטובתם, אני קיבלתי את זה, אבל אני לא שלם עם ההכרעה הזאת, כי זה לא הגיוני בעיני שבא הנה, שכר מפרקים זה היה, דיון בקביעת תקנות לשכר מפרקים, פתאום מגיעים לי כאן כל עורכי הדין ולא נותנים לי להוריד את המחיר.

מיכאל איתן: והם אומרים מה למה לקיבוצניקים מותר שועדת הכספים כשדנים במשבר הקיבוצים, אמרתי להם זה לא בדיוק אותו דבר, וגם יש שם שני קיבוצניקים, כאן הם פתאום היו רוב.

אליעזר כהן: אני לא עורך דין, אבל הייתי בדיון הזה.

חיה זנדברג: מצד שני, בכנסת, כך נדמה לי, זה באמת לא התחום שלי, כל חבר כנסת מייצג בהגדרה כמעט איזה שהוא סקטור, לא?


אמנון רייכמן: כן, יש פה בעיה לגבי הכנסת,

חיה זנדברג: אז פה זה ניגוד עניינים אישי, במובן מסוים –

אברהם רביץ: בארצות הברית זה ממש כך,

מיכאל איתן: אבל אף אחד מהם לא נבחר לייצג את לשכת עורכי הדין, הם קראו לייצג ובזה הם מאוחדים, הם רבים על כל דבר אחר.

מיכאל איתן: ובזה הם פתאום מאוחדים.

חיה זנדברג: זה כמו שזה לא בסדר שחבר כנסת יקדם עניין של הבת שלו, משהו באמת אישי.

איל זנדברג: זה יותר לא בסדר, זה ההבדל, כשיורדים לרמה האישי, זה הופך להיות פגם אתי.


אמנון רייכמן: וכשהם קובעים לעצמם את הפנסיות?


אמנון רייכמן: אז גם יש,

איל זנדברג: אבל כשמדובר על קידום של רעיון, או דעה, אתה בודק במצע אם הוא הבטיח לקדם קבוצה של אלף איש מהבוחרים שלו זה לגיטימי, אם זה אלף איש אחרים אז זה לא לגיטימי?

איל זנדברג: זה כמובן לא הנושא שאנחנו דנים בו.


אמנון רייכמן: בדיוק, אני מציע שלא נתמקד בניגוד עניינים של חברי הכנסת עצמם, כי זה סוגיה באמת סבוכה, איפה חובות האמון של חבר הכנסת,

אברהם רביץ: צריכה להיות פרקטיים, אתה רוצה להעביר את החוקה?


אמנון רייכמן: עורכי דין זה דבר חשוב, ניגוד העניינים אבל של חברי כנסת, זה באמת משהו שאני לא חושב שיש לו איזה פתרון קל, אלא אם כן מישהו חושב שיש לזה –

מיכאל איתן: אני חושבת שהכנסת עשתה בסדר שהיא הוציאה את כל ענייני שכר חברי הכנסת לוועדה חיצונית.

איל זנדברג: ראה לאחרונה דוגמא,

אברהם רביץ: אני גם מסכים איתך, מכיוון שהם רק יתנו לנו קצת תוספת.

אליעזר כהן: נדמה לי שלא קיבלו את ההמלצות של הוועדה הזאת.

מיכאל איתן: זה לא הוועדה הזאת,


אמנון רייכמן: על כל פנים אני חושב שלפחות –

אליעזר כהן: רובי ריבלין כועס עלינו מאוד על זה שאנחנו לא מקבלים –

אברהם רביץ: הוא אחראי על התקציב,

אליעזר כהן: לא, הוא מינה את הוועדה החיצונית, מינינו וועדה ואנחנו לא מקבלים את ההמלצות שלה, לא נעים.

אברהם רביץ: תשמע, יותר נעים לו לכעוס עלינו מאשר ללכת לאוצר כמו שנורר לבקש עוד כמה –

מיכאל איתן: הוא לא צריך ללכת לאוצר,

אברהם רביץ: הוא יכול לקבוע בחוק בעצם,

מיכאל איתן: הוא קובע את זה כאן, האוצר לא קובע כלום.

אברהם רביץ: נכון, אתה צודק,


אמנון רייכמן: על כל פנים, אני חושב שלפחות לגבי הרשות השופטת, התפקיד השיפוטי והמעין שיפוטי, והרשות המינהלית שמכריעה לגבי בן אדם, אני חושב שצריך להיות כלל שאומר – שזה צריך להיות משהו ללא משוא פנים,

מיכאל איתן: אני חושב שזה צריך להיות גם לגבי חבר כנסת.


אמנון רייכמן: מצוין,

מיכאל איתן: מה זאת אומרת אני רוצה עוד פעם שנבין, מה זאת אומרת הביטוי – ללא משוא פנים, זה לא אומר שבמקומות שצריך לתת העדפה, שהם ממין העניין, ללא משוא פנים זה גם כן לתת העדפה.


אמנון רייכמן: זה נכון,

מיכאל איתן: לפעמים הללא משוא פנים, הוא יותר –

איל זנדברג: דווקא ללא משום פנים ואפלייה מתקנת, הם מושגים שונים לחלוטין.

איל זנדברג: המשוא פנים הוא מדובר באמת על איזה שהוא נטייה אפריורי שלא מתבססת על שיקול ענייני, לטובתו של צד כזה או אחר.

איל זנדברג: זה יכולה להיות נטייה בגלל קשר מוסדי, בגלל קשר אישי, בגלל דעות קדומות.

אברהם רביץ: קשר אידיאולוגי,

איל זנדברג: אפליה מתקנת, גם זה יכול להיחשב משוא פנים,

אברהם רביץ: אדם מייצג אידיאולוגיה מסוימת, המתנחלים, והוא רוצה לחזק –

איל זנדברג: כשאדם מפעיל סמכות על פי דין –


אמנון רייכמן: לכן לגבי חברי כנסת, זה מתחיל להיות יותר בעייתי.

אברהם רביץ: זה בעיה, מכיוון שכולנו עוסקים באידיאולוגיה כאן, כל אחד משהו אחר.

מיכאל איתן: ברמה העקרונית, למה זה צריך להיות בעייתי, כזה ממין התפקיד, כמו שעורך דין מייצג ולעשות, אז הוא המשוא פנים בילט אין, אבל גם עדיין נשאר משוא פנים בלבל אחר, זאת אומרת - -


אמנון רייכמן: אבל התוכן הוא שונה,

מיכאל איתן: אני חושב שהתוכן, הצורה, ההגדרה, של משוא פנים –


אמנון רייכמן: צריך לנסח את זה אחרת.

איל זנדברג: אנחנו שוב מתבלבלים פה, עם כל הכבוד, כשאנחנו חושבים משוא פנים, מדברים על הליך שיפוטי, זה הברור, הפשוט, שלא נתון לויכוח, וזה גם הדיון שלנו כאן ועכשיו.

איל זנדברג: חברי הכנסת זה דיון נוסף והרשות המינהלית והחובות שלה, אמרנו את זה גם בישיבות הקודמות, אם ננסח ואם יהיה דיון על מה, איזה חובות מטילים על הרשות המינהלית, אז משוא פנים זה רק אחד מהדברים, אז אולי גם זכות הטיעון, כללי הצדק הטבעי, שזה אחד מהם, וזה מוזר דרך ההליך השיפוטי.

איל זנדברג: בזכות טיעון אנחנו לא כותבים בבית משפט, כי זה הבסיס עצמו, אז בואו נפריד בין הרשות המינהלית לרשות השופטת,

מיכאל איתן: בסדר, מסכים,

איל זנדברג: רשות שופטת נכתוב – ליד ההליך ההוגן, גם משוא פנים, אפשר היה גם בלי זה אבל זה מובהק, אז נכתוב, אפשר לכתוב לכל אדם זכות להליך הוגן, ללא משוא פנים, ללא עינוי דין.

איל זנדברג: אם הוועדה תחליט לקיים דיון על המינהל, ועל הפרקים שלו, כרגע לא נוסיף לזה סעיפים.


אמנון רייכמן: איך אתם באים ואומרים אחרי זה, בסופו של דבר, הרי זה ייפול בין הכיסאות, חברים בואו נהיה במנהג –

חיה זנדברג: איך אפשר לא להגדיר את הזכות להליך הוגן במינהל, בחוקה,

איל זנדברג: אני לא אומר שלא נגדיר, אבל אי אפשר כל דבר שמטריד את דר' רייכמן, עם כל הכבוד, להכניס לנושא הזה.


אמנון רייכמן: לא, אבל זה הזכות –

איל זנדברג: זה לא נושא לדיון, יש עוד סוגיות מעניינות בחוקה, זה לא היום, אנחנו עובדים בסדר מסוים, הוועדה יושבת כבר שנה וחצי, אי אפשר שכל פעם שמישהו מתעניין במשהו, אנחנו נמליץ לדיון.


אמנון רייכמן: זה לא בגלל שאני מתעניין,

איל זנדברג: אני מצטער, זה רקע אישי, אבל אנחנו שוב חוזרים לזה, וזה מבזבז זמן דיונים, אנחנו לא עוסקים בנושא הזה.


אמנון רייכמן: אנחנו לא מבזבזים כאן שום זמן, כי לא ניהלנו את הדיון הזה.

מיכאל איתן: רגע, רבותיי, תרדו בטונים, ואנחנו נעשה סדר.

איל זנדברג: אני מצטער,

מיכאל איתן: אני מצדד בדעתו של אייל ומוכן לקבל את ההערה שלך.

מיכאל איתן: אייל, אני לא רואה ביניכם ויכוח.

מיכאל איתן: אייל אומר פה מדובר על זכויות במשפט, בואו נישאר בזכויות במשפט.

מיכאל איתן: אתם רוצים לדבר על משוא פנים במינהל?

מיכאל איתן: אני רושם לי את זה, ונטפל בזה כשנגיע לעניין הסיכומים.

איל זנדברג: אם יושב ראש הוועדה יחליט לקיים על זה ישיבה, כמו שאני חושב שצריך, אז תהיה ישיבה על פרק המינהל בחוקה.

איל זנדברג: כי כשדיברנו על משטרי, עברו על זה מהר יותר.


אמנון רייכמן: אז בואו נקבל את ההחלטה הזאת.

מיכאל איתן: בבקשה.


אמנון רייכמן: קיבלנו את ההחלטה,

איל זנדברג: בסדר אני אעלה את זה, -

מיכאל איתן: אנחנו דיברנו באיזה שהוא מקום על המינהל כנאמן הציבור,

איל זנדברג: נכון, זה מה שצריך להיות וזה הפרק המשטרי, זה גם רשום לפנינו.

לילה מרגלית: יש גם נטייה בתקופה האחרונה להגיד בצמתים שונים, שההליך הפלילי מקשה על הרשות ולכן מחפשים פתרונות בהליך המינהלי, עכשיו זה תהליך שהוא נורא בעייתי וחשוב מאוד שהחוקה תסדיר לא רק את בקיאות המינהל, אלא גם זכויות של האזרח אל מול המינהל במסגרת הזאת.

מיכאל איתן: לילה, אבל זה –

לילה מרגלית: לא בפרק הזה,

מיכאל איתן: תקשיבי לי שנייה, זה נושא לדעתי קלאסי לחקיקה ולא לחוקה.

מיכאל איתן: למה?

מיכאל איתן: כי כל העניין של העבירות המנהליות, זה הפך להיות לדבר שהוא בא בעקבות מאורעות, בעקבות התפתחות של החיים.

מיכאל איתן: אנחנו לא יכולים לטפל היום בהליכים פליליים מובהקים, בכל מה שאנחנו מטילים על בני אדם לנהוג, זה הופך להיות דבר לא אפקטיבי, אנחנו לא מסוגלים לאכוף, בתי המשפט לא מסוגלים לתת מענה, ואז מחפשים את הדרכים האלה שבהם כמובן גם יש פגיעה בנושאים מינוריים וזכויות בסיסיות, עברות מוחלטות, הענשות, אי הודעה בצורה מספקת אולי.

מיכאל איתן: כל מיני דברים שקורים.

מיכאל איתן: מה נעשה, אז אני לא אומר שצריך להשלים עם זה, אבל זה בדיוק דבר שהוא תוצאה זה משהו שקשור בטכנולוגיות, בריבוי, בניהול העניינים, אז המחוקק ייתן לזה את הדעת, למה אני צריך לקבוע את זה בחוקה?

לילה מרגלית: אני לא מתכוונת לעבירות המנהליות הקלאסיות, הדברים האלה שהם מינוריים, אלא מקרים שבהם למשל ואני אקח שוב את חוק יישום – לדוגמא, שרוצים ליצור מנגנון מינהלי שלם לטפל בבעיה, מחוץ למסגרת ההליך הפלילי, כי רוצים להיות משוחררים מהמגבלות של ההליך הפלילי, שזה תהליך מאוד, מאוד, בעייתי.

לילה מרגלית: חשוב להגדיר בחוקה למשל את זכותו של אדם, שלא יפגעו זכויות שלו, על סמך חומר חסוי, גם אם זה בהליך מינהלי.

לילה מרגלית: שיהיה לו הליך הוגן בפני המינהל.

לילה מרגלית: גם אם זה תהליך מינהלי, ולא –

אליעזר כהן: באיזה מקרה את אומרת שרוצים לבנות מנגנון נפרד?

לילה מרגלית: במקרים שונים, למשל בחוק איסור מימון טרור, היה מנגנון מינהלי, זה סתם דוגמא.


אמנון רייכמן: אני רוצה להתייחס לזה, כי אנחנו חשבנו על זה הרבה מאוד, כשדיברנו על משוא פנים, דווקא בתוך הרשות השופטת.


אמנון רייכמן: אז קודם כל אני רוצה לומר משהו אחד לעניין הסיכום הזה של המשפט המנהלי.


אמנון רייכמן: חשוב מאוד שזה יהיה מנוסח, לדעתי, ואני חייב לומר כאן כאיש האקדמיה שקיבל את המנדט, שזה יהיה מנוסח כזכות, כי יש לזה לא רק הבדל חינוכי, אלא גם יש הבדל פרקטי, כי אם זה לא מנוסח כזכות, יכולים להגיד לבן אדם שבהליך שלו העניין הזה נפגע, יכולים להגיד לו תשמע, נכון, היה פאוול, אבל זה לא מאפשר לך , אתה לא זה שזכאי ליהנות מהעניין הזה, למשל אני אתן דוגמא מנושא אחר, למשל בעניין של פירות העץ המורעל, יכול להיות שהמשטרה עשתה פה פאוול, אבל אתה לא יכול ליהנות מזה, מכסימום יהיה דין משמעתי נגד השוטר שעשה את הפאוול, אתה בעיניך הראיות כשרות לכל דבר ועניין.


אמנון רייכמן: ולכן למשל אם פגעו לך באיסור משוא פנים, אז נכון, כבר מי שהיה באיסור משוא פנים, הוא יעמידו אותו לדין משמעתי, אבל ההחלטה שלו תקפה ועומדת, לך אין זכות בעניין הזה.


אמנון רייכמן: לכן אני חושב שזה צריך להיות מנוסח כזכות, שברור לאזרח שהוא לא יפגעו בזכויות שלו, אם על ידי המינהל ואם על ידי בית משפט, בלי שההליך היה הוגן בעניין שלו, זה לעניין הזה.


אמנון רייכמן: עכשיו לעניין שעלה פה על ידי לילה מרגלית, יש במשוא פנים צריך לשמור על איזה שהוא גרעין של עצמאות הרשות השופטת, שימו לב, מה קרה בחוץ לארץ בכל מיני מקרים, וזה יכול לקרות גם אצלנו, עוד עשרים, שלושים, ארבעים שנה, זה יכול לקרות.


אמנון רייכמן: המחוקק מקים בתי משפט, מנהליים, לעניינים מסוימים, תראו מה עשו עכשיו בגנטאנמו, מקימים לך איזה בית משפט לעניין מסוים, שם אתה לא צריך לשמור על זה ועל זה, ואומרים לך תשמע, אין בעיה, זה לא פגיעה בהליך השיפוטי, כי אנחנו לא קוראים לזה הליך שיפוטי.


אמנון רייכמן: אנחנו קוראים לזה הליך מינהלי, אז מה הבעיה?


אמנון רייכמן: לכן תראו מה שכתבנו פה, שלא שוללים חירות על ידי מה שנקרא ארטיקל 3, זאת אומרת על ידי –

אברהם רביץ: שימוש במשוא פנים,


אמנון רייכמן: מכניסים לך מראש שופטים לשם, הרי מי שופט בכל הגנווטנמו והאלה?


אמנון רייכמן: שמים לך מראש אנשי צבא, שברור מה ההטייה המוסדית שלהם, הם אלה שיהיו השופטים במקרים האלה.


אמנון רייכמן: זה פוגע בעצמאות.

אברהם רביץ: זה כמו בתי המשפט הצבאיים –


אמנון רייכמן: לא, חלילה,

אברהם רביץ: כי יש להם תמיד הטיה,


אמנון רייכמן: לא, חלילה, אני אומר שזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: מה אתה אומר לאדם שמבקש להיות מוכר בביטוח לאומי כשהרופאים שצריכים לקבוע לו את אחוזי הנכות מועסקים על ידי הביטוח הלאומי?


אמנון רייכמן: אני אומר שבסיטואציה כזאת צריך לבחון בפסקת ההגבלה,

אברהם רביץ: שאלה מצוינת,


אמנון רייכמן: אני אומר שבמקרה כזה צריך לבדוק –

חיה זנדברג: יש עתירה עכשיו של נכה צה"ל שקשורה לזה.


אמנון רייכמן: אני אומר שבמקרה כזה זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה, אין לי שום בעיה עם זה, הנושא הזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: יכול להיות שצריכים לשרש את זה.

איל זנדברג: ויכול להיות שזה ביקורת שיפוטית על המינהל, שאומר המינהל, שקבע את הכלל הזה, אם זה לא קבוע בחוק –


אמנון רייכמן: אבל זה לא המינהל, זה נקבע בחוק,

איל זנדברג: נקבע בחוק, אז זה פשיטא, לא על זה אנחנו –


אמנון רייכמן: זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה, הדבר הזה, יש לי זכות שנקודת המוצא שכשפוגעים –

מיכאל איתן: נכון, אני גם בעד,


אמנון רייכמן: כשנוגעים בזכויות שלי, זה לא יהיה עם משוא פנים.

איל זנדברג: זה קיים בפסקה, אף אחד לא חולק על זה,


אמנון רייכמן: אבל אתה צריך זכות, אתה צריך בהתחלה לתת לי את הזכות שיהיה לי ללא משוא פנים, אחרי זה –

אברהם רביץ: זה מקבל מעמד של פסק דין של בית משפט?

אברהם רביץ: אלה הפקידים שיושבים במה נקרא ערעורים?

מיכאל איתן: הם קובעים את הזכויות שלך, זה כמו בית משפט,


אמנון רייכמן: כן,

אברהם רביץ: כל פקיד יקבע לך את הזכויות, הוא מסתכל בספר,

מיכאל איתן: נכון,


אמנון רייכמן: שיהיה ללא משוא פנים,

מיכאל איתן: בדיוק, שזה יהיה ללא משוא פנים,


אמנון רייכמן: ללא משוא פנים, מה הבעיה?

מיכאל איתן: ברגע שבן אדם –

אברהם רביץ: אבל אתה אומר שעצם העובדה שהוא עובד, הביטוח הלאומי, זה כבר - -

מיכאל איתן: נכון, נכון,


אמנון רייכמן: כי יש לו אינטרס,

אברהם רביץ: איך הוא יעשה את עבודתו?

איל זנדברג: זה לא משוא פנים, זה הטיה מוסדית,

מיכאל איתן: הרופאים האלה הם לא עובדי המוסד לביטוח לאומי, הם מקבלים שכרם עבור הוועדה.


אמנון רייכמן: ואז יש לו אינטרס, נניח שאומרים לך אתה שוטר ועל כל דוח שאתה נותן אתה תקבל פרמיה, אז יש לך אינטרס לתת יותר דוחות.

מיכאל איתן: הם מפחדים שאם הם יהיו נדיבים, -


אמנון רייכמן: יכול להיות שבזה אנחנו צריכים לסגור את זה.

איל זנדברג: לצד המנהלי אנחנו נקיים ישיבה נפרדת.

מיכאל איתן: רבותיי, תודה רבה.