ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 418, 2005-02-20 10:00

מיכאל איתן: אנחנו פותחים את הישיבה.

אליעזר כהן: באולם הסמוך מתנהלת כרגע ישיבה שנתית של חברי הוועד המנהל של האגודה הישראלית לפרלמנטריזם, שדנים בחוקה בהסכמה.

אליעזר כהן: יושב-ראש הוועדה ידבר שם.

אליעזר כהן: כל עם ישראל עוסק בעשיית חוקה.

אברהם רביץ: אני חושב שעד ביאת גואל צדק אנחנו צריכים לעסוק בזה.

עו"ד אייל זנדברג: הישיבה הקודמת היתה ישיבת פתיחה.

עו"ד אייל זנדברג: ד"ר רייכמן הציג עקרונות כלליים מהמחקר שלו בנושא זכויות במשפט.

עו"ד אייל זנדברג: לקראת הישיבות הקרובות הנחתי היום על השולחן דף שכולל רשימה של זכויות, מתוך הבנה שבנושא הזה של זכויות במשפט, להבדיל מזכויות פוליטיות וזכויות חברתיות, לא תמיד ברור לכולם מה הם הנושאים הכלולים תחת הכותרת הזאת.

עו"ד אייל זנדברג: הרשימה שתראו היא לא ממצה.

עו"ד אייל זנדברג: אני יודע שבהצעה של הסנגוריה הציבורית, למשל, יש הצעה לפירוט רב יותר.

עו"ד אייל זנדברג: זה כמובן לא בא לחסום דיון בהצעות האלה, אלא חשוב מאוד שתהיה מול העיניים רשימה שנדע על מה אנחנו מדברים.

עו"ד אייל זנדברג: בישיבה הקודמת היה דיון קצר בשאלה מה כולל הנושא "זכויות במשפט".

עו"ד אייל זנדברג: האוריינטציה הבסיסית של כולנו כשאנחנו חושבים על זכויות במשפט היא על זכויות בהליך השיפוטי וזכויות שממוקדות במה שקשור להליך השיפוטי והפלילי בעיקר, אבל לא רק.

עו"ד אייל זנדברג: תראו היום גם הצגה של ד"ר רייכמן, שנוגע בסוגיות גם מהתחום המנהלי והתחום החקיקתי, בעיקר דרך המושג של הליך הוגן.

עו"ד אייל זנדברג: אנחנו נדבר גם על ההליך השיפוטי, מדי פעם בסוגיות מסוימות נראה איך נגלוש להקשרים האחרים של המנהל, החובות של המנהל ואולי גם של החקיקה.

עו"ד אייל זנדברג: כלומר, העיקר הוא שיפוטי אבל יהיו גם סוגיות נלוות.

עו"ד אייל זנדברג: מי שחושב שצריך להוסיף עוד נושאים, יוכל להפנות את תשומת לבנו ונעלה אותם במהלך הדיונים.

מיכאל איתן: ד"ר רייכמן, בבקשה.

ד"ר אמנון רייכמן: על-פי סדר ההצגה בישיבה הקודמת, בישיבה הזאת נציג את העקרונות הכלליים שנמצאים בדף התקציר לקראת הישיבה הזאת.

ד"ר אמנון רייכמן: אני רוצה בקצרה לחזור על מה שכתוב בסעיפים 1-3, תחת הכותרת "כללי".

ד"ר אמנון רייכמן: כמו שאמר אייל, הזכות להליך הוגן מופנית בראש ובראשונה כלפי הרשות השופטת, אבל יש גם נגזרות למנהל ולמחוקק.

ד"ר אמנון רייכמן: צריך להפריד בין הפרק המשטרי, שבו הוועדה קיימה דיון מאוד מעמיק וקבעה כל מיני כללים שלפיהם המנהל והמחוקק והשופט צריכים לפעול, לבין האוריינטציה של הזכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: כשרואים את זה מהצד של בעל הזכות, זה נראה קצת אחרת.

ד"ר אמנון רייכמן: לפעמים יש חפיפה, לפעמים אין חפיפה, זה בא לידי ביטוי בפסיקה שנדון עליה בישיבה הזאת.

ד"ר אמנון רייכמן: השיקולים הכלליים – יש לנו את בעיית החתול והשמנת, כי הרשות השופטת מפקחת על עצמה.

ד"ר אמנון רייכמן: יש לנו מתח בין הרצון שיהיו כללים הוגנים לבין הצדק במקרה הקונקרטי, ויש השאלה התקציבית שמלווה אותנו.

ד"ר אמנון רייכמן: השאלה הראשונה היא עיקרון ההסמכה הריבונית שגזרו בתי-משפט בעולם מהזכות להליך הוגן.

ד"ר אמנון רייכמן: יש לנו שלוש אפשרויות להבין את העיקרון הזה.

ד"ר אמנון רייכמן: האפשרות הגדולה ביותר כוללת גם את המנהל והיא אומרת: "אין לרשות האכיפה סמכות להפעיל כוח שלטוני כלפי אדם אלא על-פי הסמכה בחוק".

ד"ר אמנון רייכמן: זה כל כוח שלטוני, זה לא רק כוח שלטוני שפוגע בזכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: גם כוח שלטוני שפוגע באינטרסים צריך הסמכה.

ד"ר אמנון רייכמן: האפשרות השנייה היא קצת יותר מצומצמת, היא מדברת לא רק על אינטרסים אלא באופן ספציפי על זכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: זה מופיע אצלנו בדרך-כלל בפסקת הגבלה, שהפגיעה בזכויות צריכה להיות ברורה ומפורשת.

ד"ר אמנון רייכמן: האפשרות השלישית היא עוד יותר צרה, היא רק על המשפט הפלילי.

ד"ר אמנון רייכמן: יש לנו פה משפך שמתחיל מהאפשרות הרחבה יותר של עיקרון ההסמכה, דרך אפשרות ביניים לאפשרות יותר צרה.

ד"ר אמנון רייכמן: דוגמה מהחיים, כדי שתהיה לנו תחושה מה זה אומר: פסק-דין שבס, שניתן על-ידי בית-המשפט העליון בדיון נוסף, עסק בסוגיה הזאת.

ד"ר אמנון רייכמן: המחוקק קבע עבירה שאנחנו, האקדמאים, קוראים לה "עבירת מסגרת", זאת אומרת זאת עבירת הפרת אמונים, שהיא עבירה שבעצם אפשר להכניס אליה כמעט הכול.

ד"ר אמנון רייכמן: רוב בתי המשפט בעולם הדמוקרטי פוסלים עבירה כזאת בכך שהם אומרים שעבירה כזאת היא יותר מדי עמומה ורחבת שוליים.

ד"ר אמנון רייכמן: הם מחזירים את העבירה הזאת למחוקק ואומרים לרשות המבצעת לא להעמיד לדין על העבירה הזאת, כי זאת עבירה שהיא מדי רחבה ועמומה.

ד"ר אמנון רייכמן: בית המשפט שלנו כנראה לא הרגיש מספיק בטוח לבטל חוקים, וגם יש לו בעיה של שמירת דינים, ולכן בפעם הראשונה הוא זיכה, ובדיון הנוסף הוא החליט שהוא יגיד מה צריך להיות כתוב בתוך העמום, והוא בעצם קבע לנו עבירה שהיא עבירת "אל תפעל בניגוד עניינים", שזאת פחות או יותר העבירה של שבס, שהוא גזר אותה מתוך הפרת האמונים.

ד"ר אמנון רייכמן: האתגר שלנו כאן

ד"ר אמנון רייכמן: כוועדה הוא איך אנחנו משכנעים את בית המשפט במקרה כזה להגיד שזה רחב מדי, ואיך אנחנו מוודאים שהמחוקק לא יחוקק עבירות כאלה עמומות ורחבות שוליים.

מיכאל איתן: למה אתה חושב שזה צריך להיות ענייננו בהקשר של החוקה?

מיכאל איתן: הרי בסופו של דבר אנחנו לא נגביל את מלאכת החקיקה של הכנסת ואנחנו לא יכולים להגיד לכנסת הנחיה איך לחוקק, מתי זה כללי ומתי זה לא כללי.

מיכאל איתן: באותה מידה, אני לא רואה שאנחנו נגיד לרשות המבצעת שום דבר באמירה כאן.

מיכאל איתן: איך אתה מתרגם את מה שאתה אומר לאמירה חוקתית?

ד"ר אמנון רייכמן: למשל, אין מטילים אחריות פלילית על אדם אלא בחוק ברור ומפורש.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת הוורסיה הכי קצרה, שאומרת שאם הגיע לך חוק VAGUE, אז רק בגלל שהוא VAGUE אתה יכול להגיד: החוק הזה לא יכול להקים לי אחריות פלילית, כי נפגעה הזכות שלי לחוקק.

מיכאל איתן: השאלה היא אם זה נגזר זה מזה, והאם בית המשפט לא יכול היה לעבור את אותו מסלול של פרשת שבס גם אם היתה לנו חוקה והדבר הזה היה כתוב.

עו"ד אייל זנדברג: כי הברור ומפורש היה הופך להיות מושא הפרשנות, האם הוא מספיק ברור או לא מספיק ברור.

עו"ד אייל זנדברג: השאלה היא אם זה לא עיקרון שהוא עיקרון יסוד בעצם, גם המשפט הפלילי וגם בעקבות החוקיות בעיקרון היסוד, היה צריך לכלול את זה בראייה של חוקה רזה יותר.

ד"ר יואב ספיר: בדרך-כלל החוקה עוסקת בעניינים פרוצדורליים במשפט הפלילי, ואחד הדברים בהם ההתייחסות החוקתית במשפט המשווה היא למשפט המהותי זה בדיוק ההקשר הזה, עיקרון החוקיות.

ד"ר יואב ספיר: הנושא הזה של חוק שהוא ברור ומפורש זה נגזרת לרעיון של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", כי אם החוק הוא לא ברור למעשה לא הוזהרת.

ד"ר יואב ספיר: מה שאנחנו רואים בבתי-משפט אחרים, בבית המשפט האמריקני, זה שחוקים פליליים שהיו רחבים מדי ועמומים מדי נפסלו.

ד"ר יואב ספיר: למשל, חוק שמתייחס למי שגורם לתקלה ציבורית.

ד"ר יואב ספיר: זה דבר שהוא עמום מדי, אתה לא יודע בדיוק מה אסור לך לעשות, ולכן זה לא עומד בתנאי של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים".

ד"ר יואב ספיר: לכן אני חושב שמה שמציע ד"ר רייכמן זה לתת את הכלי לבית המשפט לפסול חוק פלילי שיהיה עמום מדי ורחב מדי.

ד"ר יואב ספיר: זה לא דבר שהוא לא נשמע בשיטות משפט אחרות, אלא זה דבר שאני חושב שגם נובע מהמשפט העברי ומהעקרונות הכלליים של עיקרון החוקיות.

עו"ד אייל זנדברג: אין לי מחלוקת על העיקרון, שחוק ככלל צריך להיות ברור, ובוודאי חוק שמטיל ענישה פלילית.

ד"ר יואב ספיר: אבל אם לא תיתן לבית המשפט כלי לפסול חוק כזה, הוא לא יכול לעשות את זה.

ד"ר אמנון רייכמן: אני מצטרף למה שנאמר כאן.

ד"ר אמנון רייכמן: אם לא נשים את זה, נקבל בדיוק את מקרה שבס.

ד"ר אמנון רייכמן: הרי במקרה שבס היתה ביקורת רצינית מאוד כמעט מכל הדרגים כנגד בית המשפט.

ד"ר אמנון רייכמן: אמרו לבית המשפט שהוא מפקיר את הגזרה, הוא מתיר שחיתות.

ד"ר אמנון רייכמן: אני לא רוצה להיכנס לשבס האיש, אלא לעניין העקרוני.

ד"ר אמנון רייכמן: לבית המשפט לא היה הגיבוי החוקתי לומר: תפקידי בכוח הוא לבדוק שאתה, המחוקק, מבצע את מלאכתך הנאמנה ומחוקק באופן ברור ומפורש.

עו"ד אייל זנדברג: מהבחינה החוקתית בית המשפט יכול לומר שחוק כזה אינו מספיק, שכן עיקרון החוקתיות הוא עיקרון יסוד בשיטה שלנו.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא חייב להיות כתוב עלי ספר, כי אולי זה פירוט יתר.

עו"ד אייל זנדברג: בית המשפט יכול להגיד: אני לא מיישם את החקיקה.

עו"ד אייל זנדברג: במתח המוסדי הזה, בית המשפט לא חייב לדבר במושגים של לפסול חוקים, הוא יכול גם להגיד שהוא לא מוצא עבירה, ואז יש עוד גופים שיכולים ליזום תיקוני חקיקה.

עו"ד אייל זנדברג: זאת אומרת, ההנחה שהמחוקק לעולם יעשה חוק עמום במכוון, היא לא נכונה.

מיכאל איתן: בית המשפט שלנו עשה יותר מזה.

מיכאל איתן: הוא גם לקח את המסגרת ואמר: אני מפרש את המסגרת כך.

מיכאל איתן: אני חושב שזה בסדר, כי בסופו של דבר הוא לקח דבר שנראה לו מלאכה לא תקינה של המחוקק, והוא צריך להשתמש בה, אז הוא אומר: אני מקבל את מה שהמחוקק אומר בדרך הבאה, וקובע סייגים וקובע מסגרת ואומר:

מיכאל איתן: אם יתבצעו תנאים א', ב', ג' ו-ד' אני אפעיל כך וכך.

עו"ד אייל זנדברג: מה שמוצע פה הוא שיהיה לבית המשפט כלי לא רק פרשני, אלא כלי של ביטול חוק בסיטואציה הזאת.

עו"ד אייל זנדברג: אומרים שהכלי הפרשני הוא לא מספיק טוב בשיח בין הרשויות.

מיכאל איתן: הבעיה היא, שברגע שבית המשפט יגיד שזאת פרשנות של החוקה, הכנסת כבר לא תוכל לתקן.

מיכאל איתן: זאת בעיה קשה מאוד.

מיכאל איתן: היום הכנסת חוקקה חוק מסוים, הפרת אמונים, וזאת עבירה כללית מאוד שהתביעה יכולה היתה לעשות בה שימוש בזמן שרצתה.

מיכאל איתן: זה די עמום.

מיכאל איתן: בית המשפט אמר היום: מאחר שהמחוקק כתב את העבירה ואנחנו רוצים להפעיל אותה, אנחנו לא רוצים שהיא תהיה אות מתה, אבל אנחנו מפרשים את העבירה בצורה כזאת שהמחוקק לדעתנו הטיל עלינו להפעיל אותה ולהעניש בני-אדם רק בהיווצר תנאים א', ב', ג' ו-ד', שהוא מוסיף מהפסיקה שלו אל תוך הנורמה שנקבעה למחוקק.

מיכאל איתן: היום זה בסדר, הוא עושה את זה.

מיכאל איתן: מחר בבוקר יכולה הכנסת להתכנס ולהגיד שבית המשפט טעה, הוא לא הבין מה אנחנו רוצים.

מיכאל איתן: אנחנו לא התכוונו א', ב', ג', ו-ד', אנחנו התכוונו רק א', ו-ב', ואילו את ג' ואת ד' אנחנו רוצים למחוק.

מיכאל איתן: אין בעיה, הכנסת מתכנסת ומחוקקת חוק.

מיכאל איתן: כשיהיה לנו עיקרון חוקתי, בית המשפט יגיד שהחוקה התכוונה ל- א', ב', ג' ו-ד', וברגע שהוא אמר את המלים "החוקה התכוונה" – הכנסת כבר מנועה מלתקן.

אליעזר כהן: זאת עוצמתה של הפרשנות החוקתית.

מיכאל איתן: אנחנו חייבים לשמור על-ידי זה שאנחנו מייצרים את היכולת לבוא לבית המשפט ולומר לו שהוא קבע שהפרשנות החוקתית היא א', ב', ג' ו-ד', אנחנו לא מתווכחים אתו, אבל גם אם זה לא חוקתי אנחנו רוצים שזה יתקיים.

מיכאל איתן: כלומר, אנחנו רוצים שזה יהיה רק א' ו-ב', ואנחנו קובעים שזה רק א' ו-ב', לא בשינוי החוקה אלא בהחלטה כמו שיכולנו לקבוע לפני החוקה.

מיכאל איתן: זה יחזיק מעמד כל כנסת שתמשיך ותכונן את זה.

אברהם רביץ: אני חשבתי שהפרת אמונים זה מסוג הדברים שאינם נשענים על שום חטא.

אברהם רביץ: הפרת אמונים היא אמירה כמו "ועשית הישר והטוב".

פרופ' שמעון שטרית: "ועשית הישר והטוב" זה פוזיטיבי, אבל "סור מרע" זאת הכוונה.

מיכאל איתן: חבר הכנסת רביץ צודק, כי אתה עושה את המעשה מתוקף אחריות נוספת שיש לך, זאת אומרת העבירה לא מתוך זה שאתה נוהג כאדם רגיל, שאתה לא עובר עבירה, אלא להיפך, ברגע שקיבלת על עצמך את חובת האמונים, אתה צריך להיות אקטיבי.

מיכאל איתן: לכן צריך לעשות הישר.

אברהם רביץ: אם אנחנו נשענים בהפרת אמונים על הדבר האידיאולוגי הזה של "ועשית הישר והטוב", אז בוודאי שזה משתנה מאדם לאדם.

אברהם רביץ: למשל, נאמר שאין עונשין אלא אם כן מזהירים, אבל תלמיד חכם לא צריך להזהיר, כי הוא יודע מה רע ומה טוב.

אברהם רביץ: כל אדם הוא תלמיד חכם לגבי משהו.

אברהם רביץ: ככל ששבס נמצא ב"טופ", אך טבעי הוא שלגביו ההתייחסות של "ועשית הישר והטוב", של אמונים הנדרשים ממנו, היא אחרת מאשר מ"בוזגלו".

מיכאל איתן: נכון.

מיכאל איתן: זה קיים גם בשיטת המשפט שלנו.

מיכאל איתן: למשל, בתי משפט ומערכת התביעה בישראל פיתחו מדרג של יכולות לייחס אישום פלילי לאדם בגין טענה שהוא ידע או לא ידע.

מיכאל איתן: המדרג הוא, שככל שהוא יותר גבוה בהיררכיה הפוליטית, מניחים שהוא יודע פחות.

מיכאל איתן: עובדה, כל ראש ממשלה לא יודע בכלל.

מיכאל איתן: הוא נחשב כגולם מושלם, הוא לא יודע מה שמתרחש על ידו.

מיכאל איתן: יכול להיות שיש מערכת שרומסת את החוק ברגל גסה – כפי שאמר מבקר המדינה – מעבירה מיליונים, אבל ראש הממשלה אומר שהוא לא ידע מכלום, הוא רק אמר לשמור על החוק.

מיכאל איתן: יש לו שני בנים שמנהלים אימפריות, דנים מה קורה בחווה שלו, מה קורה במפלגה שלו, מה קורה בקמפיין שלו, והוא אומר: אני ראש הממשלה, זאת חזקה שאיננה ניתנת לסתירה שאני לא יודע כלום.

אברהם רביץ: לכן יש דאגה גדולה של הפרשנות, כי אם הדבר הזה באמת מסור לבית המשפט, ללא שום גיבוי, הם יאמרו שלגבי איש זה זאת הפרת אמונים, ולכן שם היינו רוצים שהשופטים יהיו ללא שום פניות, לא שייכים לשום קליקה.

מיכאל איתן: את זה כבר לא תמצא.

אליעזר כהן: זה לא רק קליקה, זה גם עניין של עומס בעבודה.

מיכאל איתן: הייתי מעדיף שמרבית הקליקות תהיינה מיוצגות, כדי שתהיה הרגשה שכל הקליקות שם.

אברהם רביץ: הם יקזזו אחד את השני.

מיכאל איתן: השיטה שאני מציע, ואני חושב שזה הדבר היחידי שנוכל לעבוד אתו, היא שגם כאשר בית המשפט פסק ופסל, למחוקק תהיה אפשרות לתקן.

אליעזר כהן: זה בכל מקרה.

פרופ' קנת מן: השאלה היא מה ההבדל בין מצב שבו יש כלל כפי שמוצע כאן, שקובע שחוק צריך להיות ברור ומפורש, לבין מצב שהכלל הזה לא מופיע.

פרופ' קנת מן: אני רוצה לציין מה ההבדל.

פרופ' קנת מן: במצב שזה לא קיים, בית המשפט לוקח יותר סמכות פרשנות.

פרופ' קנת מן: הוא בעצם צריך למלא את החלל ולהגדיר אחרי שהמחוקק עושה את עבודתו.

פרופ' קנת מן: במצב הזה הוא לוקח את תפקידו של המחוקק בצורה יותר אגרסיבית מאשר במצב שבו הוא אומר: זה לא מתאים, אני שולח את זה בחזרה למחוקק כדי שיעשה את העבודה שלו פעם נוספת.

פרופ' קנת מן: אם רוצים שלמחוקק תהיה יותר השפעה על התכנים, חשוב שלבית המשפט תהיה אפשרות לבטל ולהחזיר למחוקק.

פרופ' קנת מן: ואם אין לו אפשרות לבטל ולהחזיר, הוא יקבע מה התכנים של החוק.

אליעזר כהן: זה מה שקורה היום.

פרופ' קנת מן: זה תומך בכך שתינתן סמכות לבית המשפט לבטל ולהחזיר, במקום לחוקק בעצמם את התכנים של החוק.

פרופ' קנת מן: מה שחשוב הוא ששתי האפשרויות האלה יתקיימו.

עו"ד יורם סגי-זקס: לגבי העניין של החזרת הדיון לכנסת מחדש, אני בדרך-כלל בעד שהכנסת תחוקק את החוקים.

עו"ד יורם סגי-זקס: במקרה הזה אני חושב שצריכים לנסח את החוקה מלכתחילה בבהירות, זאת אומרת לא להביא למצב כזה שאם בית משפט מפרש את זה בדרך מסוימת זה יחזור שוב לכנסת, כי אז זה נהיה חוק רגיל למעשה.

מיכאל איתן: ראינו כבר שבית-משפט פירש ששלושה זה גם חמישה, למשל, לגבי דיון נוסף.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת שערורייה.

מיכאל איתן: לכן יש לנו חשש, שאם נכתוב "יום" בית המשפט יפרש שזה גם לילה.

מיכאל איתן: אני לא אומר שהפינג-פונג הזה יהיה בצורה שעל כל פסק-דין כאן יגיבו.

מיכאל איתן: למרות המתח בין הכנסת לבין בית המשפט, הכנסת היא סובלנית מאוד לבית המשפט.

מיכאל איתן: יש לה היום אפשרויות לשנות את כבוד האדם וחירותו ברוב רגיל, של שניים נגד אחד, והיא לא עושה את זה למרות שיש כאן תחושות לא נוחות איך קבעו עקרונות חוקתיים במדינת ישראל.

מיכאל איתן: אנחנו חוששים מאוד, שאם נזרוק את המפתח הזה פעם אחת לים, נהיה כבולים ולא נוכל עוד לפתוח את הכבלים לעולם.

מיכאל איתן: לכן המנגנון, כפי שאני רואה אותו, ישמר את המצב.

מיכאל איתן: הוא יקשה קצת על הכנסת אבל לא לגמרי, במובן זה שאי-אפשר יהיה לשנות את החוקה ואי-אפשר יהיה להפוך את ההחלטות של בית המשפט ברוב רגיל, אלא יצטרכו רוב של 61.

מיכאל איתן: אבל ברוב של 61 הכנסת תוכל לשנות את פסקי הדין ולהגיד מה היא רוצה, ולא משנה אם זה שינוי חוקתי או לא.

מיכאל איתן: החוקה יכולה להגיד, ובית המשפט יכול לפרש אותה איך שהוא רוצה, והכנסת תגיד שהפרשנות הזאת לא מעניינת אותה אלא היא רוצה שזה ינהג כך.

עו"ד יורם סגי-זקס: ברוב מיוחס.

עו"ד יורם סגי-זקס: זאת אומרת, מצד אחד אתה משאיר את היציבות, מצד שני אתה משאיר לכנסת את האפשרות לשנות.

מיכאל איתן: כן, אם שינוי חוקה ידרוש רוב של 70.

אברהם רביץ: אם ברוב מיוחס אפשר לשנות חוקה, מה ההבדל?

מיכאל איתן: לשנות חוקה יצטרכו 70 חברי כנסת.

אברהם רביץ: יש חומרא כלפי מעלה, ולכן הגעת לקולא.

מיכאל איתן: נכון.

מיכאל איתן: אני מחמיר קצת עם הכנסת, אבל זה המנגנון בקנדה.

מיכאל איתן: אנחנו ניסע לקנדה כדי לראות איך זה עובד שם.

מיכאל איתן: חשבו שהמנגנון הזה מת, והנה עכשיו הוא מתעורר מחדש.

אברהם רביץ: הם עשו כבר משהו כזה?

עו"ד אייל זנדברג: כן, אבל לא דברים משמעותיים.

מיכאל איתן: אבל היכולת לשנות קיימת.

עו"ד אייל זנדברג: צריך לומר שזה קיים רק בקנדה.

מיכאל איתן: בהולנד יש חוקה ואין בכלל ביקורת שיפוטית.

פרופ' שמעון שטרית: תיסעו גם ללונדון?

מיכאל איתן: בבריטניה יש מודל שפרופ' שטרית מציג אותו, שגם הוא דומה לפינג-פונג הזה.

עו"ד אייל זנדברג: ההצעה היא שהחוק שמאפשר הטלת אחריות ופגיעה בזכויות יהיה ברור ומפורש.

עו"ד אייל זנדברג: בעצם זה נוגע לפסקת ההגבלה שחלות על כל הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אם היום נאמר שאין פוגעים בזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: ..

עו"ד אייל זנדברג: אלא בחוק או על פיו – הרעיון כאן אומר: אלא בחוק ברור, או אלא בחוק מפורש.

עו"ד אייל זנדברג: השאלה היא אם האמירה הזאת היא לא מיותרת, הרי חוק צריך להיות ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: שבס הוא דוגמה מה קורה כאשר לבית המשפט אין חוק מפורש.

עו"ד אייל זנדברג: הדוגמה הזאת היא דוגמה של עבירה פלילית.

עו"ד אייל זנדברג: קח חוק שנותן סמכות למנהל לעשות פעולה.

עו"ד אייל זנדברג: אם בית המשפט חושב שהחוק לא ברור, הוא היה אומר שהחוק לא נותן את הסמכות לרשות, והרשות תתכבד, או שתשנה את החוק או שלא תפגע בזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אותו הדבר כאן, אפשר היה לומר שאנחנו מפרשים לטובתו של הנאשם.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא נאמר בחוק במפורש, ולכן החוק הזה לא מאפשר לשלוח אדם לכלא או להטיל עליו עונש בגין זה.

עו"ד אייל זנדברג: להציג את זה כאילו שהפרשנות פה צריכה להיתלות בעיקרון חוקתי שמחייב שהחוק יהיה ברור?

עו"ד אייל זנדברג: העובדה שחוק צריך להיות ברור זה מושכלות ראשונים.

עו"ד אייל זנדברג: אני לא חושב שזה מוסיף משהו, ואני לא חושב שזה ייתן כלים שלא ניתנים היום או יציל איזשהו נאשם או בעל זכויות.

עו"ד אייל זנדברג: בית המשפט יכול להגן על זכויות גם עם האמירה הרגילה.

אפרת נחמני: אני נציגת הסנגוריה הצבאית.

אפרת נחמני: אני מבקשת להצטרף לדברים של פרופ' מן.

אפרת נחמני: אנחנו חושבים שיש חשיבות מאוד גדולה להכללת העיקרון החוקתי הזה כעיקרון חוקתי.

אפרת נחמני: נכון שבשיטת המשפט שלנו אנחנו אומרים שרצוי ונכון וחוק צריך להיות ברור.

אפרת נחמני: אבל המצב כפי שהוא כיום נותן לבית המשפט כוח גדול מדי, לטעמנו, ופוגעני מדי, שדווקא ירוסן באמצעות הכלל החוקתי הזה.

אפרת נחמני: כי יש הרבה מאוד עבירות שקוראים להן "עבירות מסגרת" או "עבירות סל".

אפרת נחמני: מבחינתו של האינדיבידואל, שרוצה לקום בבוקר ורוצה לשמור על החוק, הוא פותח את ספר החוקים והוא לא תמיד יודע מה רוצים ממנו, מה מותר ומה אסור.

אפרת נחמני: הוא יכול לגשת לעורך-דין לייעוץ, וגם העורך-דין לא תמיד יידע להגיד לו מה מותר ומה אסור.

אפרת נחמני: הוא יגיד לו שבית המשפט יכול לפרש ימינה ויכול לפרש שמאלה.

מיכאל איתן: את צודקת, אבל השאלה היא אם הדילמה הזאת נכונה לגבי הנושא שבו אנחנו דנים, או שהיא נכונה באופן כללי לגבי המשפט הפלילי.

מיכאל איתן: לדוגמה, אדם יכול לבצע סט מסוים של מעשים, ואין חילוקי דעות על העובדות, אבל יש חילוקי דעות ביחס לעובדה האם זאת עבירה.

מיכאל איתן: בבית המשפט השלום שופט יגיד כך, במחוזי יגידו אחרת ובעליון יגידו אחרת, ובסוף בהרכב של חמישה נגד שישה יחליטו.

מיכאל איתן: האם ייתכן שהעורך-דין שאתו הוא התייעץ לפני שהוא עשה את אותו סט מעשים יכול היה להגיד לו מה תהיה התוצאה?

עו"ד אייל זנדברג: החוק צריך להיות ברור.

עו"ד אייל זנדברג: אתם אומרים שלבית המשפט יש כוח, אז נגביל את הכנסת.

עו"ד אייל זנדברג: הטענה היתה שלבית המשפט יש כוח רב מדי.

אפרת נחמני: אנחנו לא מגבילים את הכנסת.

אפרת נחמני: אנחנו אומרים שהכנסת צריכה לומר את דבריה באופן ברור.

אפרת נחמני: אם היא לא אומרת את דבריה באופן ברור, נחזיר את הכדור לכנסת כדי שהיא תאמר את דבריה באופן ברור.

עו"ד אייל זנדברג: אבל את לא מחייבת את בית המשפט לפסול את החוק, את נותנת לו סמכות.

עו"ד אייל זנדברג: הוא יכול להגיד שהחוק כן ברור.

אפרת נחמני: מה שאנחנו אומרים הוא לא להעביר את סמכות החקיקה מהכנסת לבית המשפט דווקא כדי לשמור על זכותה.

אפרת נחמני: היום, גם אם הכדור חוזר לכנסת ובעקבות פסק-דין מסוים היא משנה את הגדרת העבירה, לאינדיבידואל שמשלם מחיר זה לא משנה.

עו"ד אייל זנדברג: אבל בית המשפט לא חייב לפסול חוקים אם נותנים לו את הסמכות לעשות את זה.

עו"ד אייל זנדברג: אם רוצים לעזור לאינדיבידואל, צריך לחייב את הכנסת לחוקק ברור.

אפרת נחמני: אבל כאשר הגדרנו עקרונות כעקרונות חוקתיים, הגם שבית המשפט הכיר בהם עוד לפני שהם היו עלי חוקה או עלי חוק יסוד, המשמעות היתה שהמשקל הסגולי הפרשני שלהם גבר, בית המשפט השתמש בזה ושינה פסיקות מסוימות.

אפרת נחמני: הדוגמה המובהקת ביותר היא אולי בענייני דיני מעצרים באזרחות, לצערי לא בצבא עדיין.

אפרת נחמני: כך שהעובדה שזה יהיה כתוב בחוקה זה לא אומר שזה לא היה קיים קודם, אבל זה מאותת לבית המשפט שגם בעיקרון הזה, כפי שעשה בעקרונות קודמים, ייתן לזה משקל סגולי גבוה יותר, ישתמש בזה.

אפרת נחמני: זה גם אומר לבית המשפט בצורה מפורשת משהו שלא נאמר לו בצורה מפורשת: יש לך כלי לא לחוקק, אנא ממך, אתה צריך לפסוק.

אפרת נחמני: אם אתה לא יודע לפסוק ואתה צריך לחוקק, תעביר את זה חזרה לכנסת, שהיא הגוף המחוקק, והיא תחוקק.

עו"ד אייל זנדברג: אפשר לומר שהעיקרון החוקתי הזה מעביר מסר ברור יותר לכנסת, שתתכבד ותטרח ותשב כמה שצריך עד שהחוק ייצא ברור.

עו"ד אייל זנדברג: ההנחה היא שאנחנו מגבילים את המחוקק ומעבירים מסר לבית המשפט נראה לי לא נכון.

עו"ד אייל זנדברג: ראוי שהחוק יהיה ברור, על זה אין מחלוקת.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים כרגע לא על הכנסת ולא על בית המשפט, אלא קודם כל על האזרח.

מיכאל איתן: יש כאן אמירה שמקובלת על כולנו, שחוק, במיוחד חוק פלילי, צריך להיות ברור.

מיכאל איתן: הנורמה הזאת ברורה לכולם, השאלה היא אם באמת מיישמים אותה, ואם אנחנו לא מוצאים בספר החוקים אמירות מאוד כלליות שאנחנו היום, כמי ששמים את התשתית הקונסטיטוציונית של מדינת ישראל, לא רוצים לומר למחוקקים: מחוקקים, היזהרו בחקיקתכם.

מיכאל איתן: אנחנו אומרים להם במפורש: אם תחוקקו חוקים כלליים, תביאו בחשבון שהם לא יעברו.

מיכאל איתן: אני חושב שלגבי המישור הפלילי יש מקום להגיד את זה.

מיכאל איתן: גם כאן אני מסתכל על האזרח ועל מה שקורה היום, מתוך הראייה שלי.

מיכאל איתן: ככל שחוקים הם יותר רחבים, אתה בסוף נותן כוח לפרקליטות, אפילו לא לבית המשפט.

עו"ד יורם סגי-זקס: עבירת שוטטות, למשל.

מיכאל איתן: אתה תופס אנשים, ואתה מעמיד אותם לדין ומפרש את החוק הכללי בצורה שנכנסת או לא נכנסת.

ד"ר אמנון רייכמן: אחר-כך אתה סוגר עסקת טיעון.

עו"ד אייל זנדברג: זה תמיד היה.

עו"ד אייל זנדברג: הכוח הפרשני לרשות המנהלית תמיד יהיה, כי היא עושה את הפעולה הראשונה והיא יכולה להיבלם על-ידי בית המשפט.

אפרת נחמני: אז צריך להקטין אותו בחוקה.

אפרת נחמני: צריך לעזור לאינדיבידואל.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא מקטין אותו.

עו"ד אייל זנדברג: מי שיכול לדאוג להקטין את כוחה של הרשות המנהלית זה קודם כל המחוקק שיקפיד יותר.

מיכאל איתן: השאלה היא האם אתה רוצה, בחוקה שאנחנו כותבים, לתת איתות למחוקק שעליו להקפיד יותר בחקיקת החוקים הפליליים.

עו"ד אייל זנדברג: יש לזה שתי תשובות.

עו"ד אייל זנדברג: האחת, יהיה סעיף, שלפי הניתוח של אמנון הוא נקרא פרוספקטיביות, ולפי הצעות החוק הקודמות הוא נקרא "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", שכולל את הרעיון הזה.

עו"ד אייל זנדברג: אומנם הוא מדבר על כך שלא עונשין על מעשה שלא היה אסור בעת עשייתו, אבל בעצם הוא כולל את הרעיון שהוא היה אסור, כלומר היה ברור לכולם שהוא היה אסור.

עו"ד אייל זנדברג: אפשר במסגרת ההיא להוסיף אמירה, שגם היה ברור לאדם שהמעשה היה אסור.

עו"ד אייל זנדברג: זה דבר אחד.

עו"ד אייל זנדברג: דבר שני, יש כאן גם שאלה מוסדית, ואולי המענה צריך להיות בפרק החקיקה או בפרק השפיטה.

עו"ד אייל זנדברג: לדעתי בפרק החקיקה עדיף לומר שהכנסת, כאשר היא מחוקקת כל חוק שפוגע בזכויות, באופן מיוחד חוק שמטיל אחריות פלילית – צריך להיות ברור וצריך להבהיר שאכן הוא מקנה סמכות לפגוע בזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אז האמירה צריכה להיות כללית על שיטת החקיקה, על דרך החקיקה של הכנסת.

עו"ד אייל זנדברג: כשהיינו בדיון הזה וקיימנו אותו במידה מסוימת בפרק החקיקה, לא מצאנו את הדרך ולא כל כך רצו להגביל את המחוקק, כי אמרו שזה נכנס יותר מדי להליכים הפנימיים.

עו"ד אייל זנדברג: ראה חוק ההסדרים, שאולי הוא נשמע לכם לא קשור אבל הוא מאוד קשור.

עו"ד אייל זנדברג: כי זה מוביל אותנו לשאלה, האם אנחנו מתערבים בהליך הפנימי של הכנסת, שהתוצר שלה, שהוא נורמה מנחה התנהגות, צריך להיות ברור.

עו"ד אייל זנדברג: כפי שלחוק ההסדרים יש נורמה לא כל כך טובה מבחינת ההליך הפנימי, חוק שהוא לא ברור – אולי הוא פורמלית חוק, אבל יש בו פגם.

עו"ד אייל זנדברג: אני לא בטוח שההקשר היחיד שצריך לטפל בזה הוא בענישה הפלילית, כי יש כלים אחרים, כפי שהצגתי.

עו"ד אייל זנדברג: צריך לשקול באופן כללי להוסיף משהו מוסדי, שמטיל גם על הכנסת, כמו על כל רשות של המדינה, לפעול בדרך שהתוצר שלה יעמוד בסטנדרטים שיהיה ברור, למשל, שהוא פוגע בזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא רק על ענישה פלילית.

מיכאל איתן: פרופ' שטרית, בבקשה.

פרופ' שמעון שטרית: אני חושב שהנושא של הפרשנות חותך את כל ענפי המשפט, כפי שאמר כבוד היושב-ראש, ויש כמה דוגמאות של הזמן האחרון, כמו נושא ביטול מענק הדיור.

פרופ' שמעון שטרית: אין שם העניין של רטרואקטיביות.

פרופ' שמעון שטרית: מלבד העובדה של שלושה וחמישה וכיוצא בזה, זה חותך את כל ענפי המשפט.

פרופ' שמעון שטרית: אבל במשפט פלילי יש התייחסות מיוחדת, ואם לא נעשה שמירת דינים יש לשער שיהיו כמה סעיפים שיהיה צריך למחוק מספר החוקים.

פרופ' שמעון שטרית: הכנסת עצמה תצטרך להגיע לזה ולמחוק.

פרופ' שמעון שטרית: למשל, הזכירו פה את הדוגמה של שוטטות.

פרופ' שמעון שטרית: זאת דוגמה פחות מובהקת, אבל היזק ציבורי, שעוד בפסק-הדין אשל בעניין השביתה, הכניסו אותה לתוך היזק ציבורי.

מיכאל איתן: היה גם גנור.

פרופ' שמעון שטרית: לכן העניין של היזק ציבורי, או הדוגמה שחבר הכנסת הרב רביץ דיבר עליה, של הפרת אמונים, היא עבירה מאוד רחבה.

פרופ' שמעון שטרית: אחרי פסק-דין שבס באמת אף אחד לא יודע מה זה.

פרופ' שמעון שטרית: נאמר "זועק לשמים", "חמור" וכל מיני ביטויים ששייכים לעולם לא מוגדר.

פרופ' שמעון שטרית: אבל מושגי שסתום כאלה קיימים בכל ענפי המשפט.

אליעזר כהן: כאילו שבכוונה עושים את זה לא מוגדר.

מיכאל איתן: שבס יכול היה להביא מספיק עדים שלא רק שזה לא זעק לשמים, אלא כולם היו מבסוטים.

פרופ' שמעון שטרית: זה מה שהוא אמר אחרי פסק הדין.

אברהם רביץ: אחד הטיעונים שלו היה, שהוא שירת את המדינה.

פרופ' שמעון שטרית: מצד שני, בית המשפט לפעמים הולך לפני המחנה ויוצר נורמות.

פרופ' שמעון שטרית: לפעמים הוא הולך צעד אחד קדימה כתשובה לכל מיני סיטואציות חברתיות, הוא נותן מענה גם בתחום הפלילי.

פרופ' שמעון שטרית: מה שנאמר כאן, שיש תלמידי חכמים שצריכים לדעת, והם לא יכולים להגיד שהם לא ידעו.

פרופ' שמעון שטרית: לכן עיקרון הפרוספקטיביות, או התחולה מכאן ולהבא, כדי לא להשתמש במושג לועזי.

פרופ' שמעון שטרית: "אין עונשין אלא אם כן מזהירים" כוונתו היא שתחולת החוק היא מכאן ולהבא, דהיינו אין לו תחולה לאחור, אלא צופה פני עתיד.

פרופ' שמעון שטרית: נדמה לי שבמשפט הפלילי צריך שהכנסת או החוקה או שהציווי החוקתי, גם בפרשנות וגם בניסוחים, יהיו שונים מאשר בכל ענפי המשפט.

פרופ' שמעון שטרית: ואם בית המשפט רוצה לקבל החלטה כלשהי בעניין גניס כמו שהוא רוצה, שיקבל.

פרופ' שמעון שטרית: אבל שיהיה לו ברור שבעניין המשפט הפלילי הוא לא יכול ליצור עבירות.

פרופ' שמעון שטרית: כלומר, אם המחוקק לא כתב בצורה ברורה, אומרים לו: אתה בית המשפט, אתה לא יכול ליצור עבירות.

פרופ' שמעון שטרית: אומנם כרגע בתחום טוהר המידות יש לנו בעיה, כי באופן טבעי אנחנו רוצים להגן על טוהר המידות ולהעניש אנשים, אבל מצד שני אנחנו צריכים לדעת שבטכניקה הזאת אנחנו גולשים מהר מאוד מפסיקה כמו הנגבי ודרעי, שקבעה נורמות על כהונה בתפקידים ביצועיים, להבדיל מפרלמנטריים ששם הם פחות התערבו, שזאת התנהגות ציבורית וסילוף של מילוי תפקידים על-ידי מי שנחשד.

מיכאל איתן: היית בנקודה שסביבה אנחנו יכולים להתמקד ולראות מה עושים אתה.

מיכאל איתן: אמרת שאם הייתי היום פועל על-פי הנחיות של שמעון שטרית, הייתי אומר לבית המשפט: אם אתם צריכים להגדיר בפנים, עדיף שתזכו ותגידו שאתם לא יכולים להגדיר ולקבוע את העבירה הפלילית בתוך מה שאתם מגדירים כלא בסדר, כי הדבר לא מוגדר.

מיכאל איתן: אם יש עבירה או דבר חוק שבעיניכם אתם לא יכולים לכוון עליו, אז יש עיקרון-על, בשמו אתם אומרים שאתם לא יכולים להרשיע על-פי הסעיף הזה, ואתם לא עושים כלום.

מיכאל איתן: אבל אתם לא תצרו.

מיכאל איתן: זה מה שאתה אומר.

מיכאל איתן: השאלה היא אם לקבל גישה כזאת, כן או לא, השאלה היא אם אנחנו יכולים לעשות משהו, והשאלה היא בסופו של דבר מה לכתוב בחוקה.

מיכאל איתן: אנחנו מקדישים המון זמן לדיונים האלה מצד אחד, ומצד שני בכלל לא מקדישים.

מיכאל איתן: כי השאלה היא עד איזו רמה אנחנו צריכים לקיים את הדיון.

מיכאל איתן: הדיון סביב השולחן יהיה דיון מעניין, אבל בסופו של דבר יושבים כאן שלושה מחברי הוועדה, שהם המתמידים ביותר ובאים לכל הדיונים.

מיכאל איתן: האחרים ישמעו את התוצאות של ההתלבטות הזאת בכמה מסרים והם יצטרכו להחליט.

מיכאל איתן: אז הם יעלו שאלות, ואני כיושב-ראש אהיה קצר-רוח, כי כבר הייתי בדיון הזה, אבל אני כן אצטרך להביא בפניהם את החומר, את ניירות העמדה.

מיכאל איתן: בסופו של דבר הם יצטרכו להרים יד בעד אלטרנטיבות, והתוצר שאני צריך לצאת אתו היום הוא הצגת אלטרנטיבות.

מיכאל איתן: אני לא יכול עכשיו להיכנס לדיון יותר מדי מעמיק, מעניין ככל שיהיה, כי אני לא צריך להכריע היום בין האלטרנטיבות.

מיכאל איתן: אני צריך לתאר את האלטרנטיבות.

מיכאל איתן: אם הגעתי עכשיו לשלב שאני מבין מה האלטרנטיבות, אני חושב שבנקודה כזאת של דיון צריכים לחשוב על ניסוחים של האלטרנטיבות, בלי לשכנע זה את זה מה עדיף על מה, כי זה יבוא להצבעה ואולי נמצא לזה זמן.

מיכאל איתן: אחרת נחטיא.

מיכאל איתן: נתווכח בינינו, אולי נשכנע זה את זה סביב השולחן הזה, אבל זה לא ישנה דבר לגבי תהליך השכנוע שם ואני לא אגיע עם כל האלטרנטיבות האפשריות לגבי הסעיפים האחרים.

עו"ד אייל זנדברג: בהקשר הזה זה יחסית פשוט, כי ההצעה היא להוסיף את הדרישה שחוק יהיה ברור ומפורש, שאפשר לכלול את זה בפסקת ההגבלה, אפשר להוסיף סעיף נפרד, אבל הדרישה שחוק בהקשר הפלילי או חוק בכלל לגבי פגיעה בזכויות יהיה ברור.

מיכאל איתן: אני הבנתי אחרת את ההצעה.

מיכאל איתן: אני הבנתי שההצעה היא שאנחנו לא נלך דרך זווית החקיקה הכללית, אלא נתייחס יותר לעניין של הענישה.

עו"ד אייל זנדברג: אמרתי שתי ורסיות, ענישה פלילית או כל פגיעה בזכות.

עו"ד אייל זנדברג: אבל הדרישה תהיה שהחוק יהיה ברור.

עו"ד אייל זנדברג: אולי הדיון פה יכול לשכנע את החברים, שהדרישה הזאת היא מיותרת ואין צורך להוסיף אותה בכלל.

עו"ד לילה מרגלית: אבל זאת לא רק דרישה שהחוק יהיה ברור, זאת דרישה שיש זכות לאדם שלא להיענש על-פי חוק.

עו"ד לילה מרגלית: זאת לא רק הנחיה לכנסת, זאת הגדרה של זכות.

עו"ד אייל זנדברג: אנשים פה מייחלים לתוצאה שאני לא חושב שהניסוח הזה בכלל מוביל אליה.

מיכאל איתן: יש לנו שלושה מצבים.

מיכאל איתן: יש מצב אחד שמדברים על כלל החקיקה, שחוק צריך להיות ברור, וכביכול האמירה הזאת של חוק ברור ומפורש מכוונת לכלל החקיקה.

אברהם רביץ: מה קרה לו אם הוא לא ברור?

מיכאל איתן: אז הוא לא חוקי.

מיכאל איתן: בית המשפט יגיד שהכנסת חוקקה חוק לא ברור.

אברהם רביץ: הוא חייב להגיד כך?

אפרת נחמני: זה גם נתון לפרשנות, אלא אם כן מגדירים שלאדם יש זכות שהחוק יהיה ברור.

מיכאל איתן: אומר אייל, ואני נוטה להסכים אתו, שכל חוק צריך להיות ברור.

מיכאל איתן: המלה "חוק" כוללת בתוכה גם את הבהירות.

עו"ד אייל זנדברג: וגם את העמימות, דרך אגב.

עו"ד אייל זנדברג: תמיד תהיה עמימות בחוק, זה נותן כוח שהחוק יהיה ברור עד הסוף אבל הוא גם לא יכול להיות מפורט עד הסוף.

מיכאל איתן: בסופו של דבר החוק הוא נורמה שבני-אדם צריכים לפעול על פיה.

מיכאל איתן: לא משנה כרגע אם זה פלילי או אזרחי, הוא צריך להיות ברור, אחרת לא יכולים לפעול על פיו.

מיכאל איתן: הגישה של אייל אומרת, שלא צריך לכתוב את זה בצורה מפורשת.

מיכאל איתן: מצד שני, יש גישה שנייה שאומרת שצריך לכתוב את זה, על-מנת שהכנסת תדע שהיא לא יכולה לחוקק חוקים רחבים שבני-אדם לא יידעו איך לנהוג על פיהם, משום שהם יהיו רחבים מדי ולא יתוו את הדרך איך צריך לנהוג.

מיכאל איתן: יש שאלה האם צריך לעשות את זה לגבי החקיקה בכלל, או לעשות את זה רק לגבי דיני העונשין.

עו"ד אייל זנדברג: או חקיקה הפוגעת בזכויות.

אברהם רביץ: באמירתנו שהוא חייב להיות ברור, אין כל ספק שאנחנו רוצים למנוע את הצורך בפרשנות רחבה ככל הניתן.

אברהם רביץ: השאלה עד היכן אנחנו מגיעים מבחינת הסמכות הנותרת לבית המשפט כאשר החוק איננו ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת שאלה מעניינת בפרק של סעדים.

עו"ד אייל זנדברג: לא בטוח שיהיה פרק של סעדים.

מיכאל איתן: לכן יצרנו את המנגנון של פסקת ההתגברות על החלטות של בית המשפט.

מיכאל איתן: זה הדבר היחידי שאנחנו יכולים לעשות.

מיכאל איתן: לאן שאני הולך, אני חוזר לעניין הזה, שאם לא תהיה אפשרות של התגברות, מה שתנסח פה לא יעזור לך.

עו"ד אייל זנדברג: אלא אם כן תאמר שאי-אפשר לפסול חוק.

אברהם רביץ: אבל אם הוא לא ברור?

עו"ד אייל זנדברג: זאת יכולה להיות הוראה שמכוונת לכנסת, שהיא צריכה לחוקק חוק ברור, ועדיין לא נפסול את החוק.

עו"ד לילה מרגלית: צריך לעגן את זכותו של אדם שלא ייענש.

מיכאל איתן: למרבית האבסורד, אם תוסיף את המלה "מפורש" אתה פותח פתח יותר רחב אפילו להתערבות במידה מסוימת, כי אתה כאילו יוצר עילה חדשה שאם זה לא מפורש הם פוסלים.

אברהם רביץ: אבל לא נוח לי שנאמר באופן מפורש שחוק שאיננו ברור נתון לפרשנות, אז נדע לקראת מה אנחנו הולכים.

מיכאל איתן: זה ברור, זה מטבע הדברים.

אברהם רביץ: אם כך לא עשינו דבר מבחינת מה ברור ומה לא ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: נתנו לבית המשפט הנחיה ברורה: אל תכניס אדם לכלא, אלא אם כן החוק ברור.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא אומר כך.

עו"ד אייל זנדברג: זה אומר: יש לך סמכות לפסול את החוק, אם אתה חושב שהוא לא ברור.

עו"ד אייל זנדברג: בשאלת עבירת הזנות דנתם בשאלה מה זה זנות.

עו"ד אייל זנדברג: אין הגדרה בחוק מה זאת זנות, אבל יש עבירות של זנות.

עו"ד אייל זנדברג: לפי השיטה הזאת, יש סמכות לפסול את החוק הזה אולי.

ד"ר יואב ספיר: זה אין-סופי, השאלה מה ראוי להיות בחוקה ומה נוהל.

ד"ר יואב ספיר: הרי זה דיון שיחזור על עצמו לאורך כל הדיונים שלנו.

ד"ר יואב ספיר: למעשה על העיקרון הזה אין לנו מחלוקת.

ד"ר יואב ספיר: יהיו לנו הרבה מחלוקות לגבי דברים בשאלה האם הם נמצאים ברמת פירוט או הפשטה שצריכה להיות בחוקה או לא.

ד"ר יואב ספיר: פה מדובר במושכלות יסוד של המשפט הפלילי.

ד"ר יואב ספיר: כל ספר במשפט פלילי, הפרק הראשון שלו מוקדש לנושא של עיקרון החוקיות.

ד"ר יואב ספיר: לעיקרון החוקיות יש שלושה היבטים: החוק חייב להיות מפורסם, החוק חייב להיות ברור והחוק חייב להיות פרוספקטיבי.

עו"ד אייל זנדברג: גם במשפט הציבורי, לא רק במשפט הפלילי.

ד"ר יואב ספיר: אם משהו צריך להיות בחוקה, זה חייב להיות עיקרון מנחה, עיקרון חוקתי מטבעו.

ד"ר יואב ספיר: לגבי הנושא שחוק הוא עמום – נכון, כל חוק הוא עמום במובן מסוים.

ד"ר יואב ספיר: למשל, במשפט האזרחי בדיני החוזים יש חובה לנהל משא-ומתן בתום לב.

ד"ר יואב ספיר: מה זה לנהל משא-ומתן בתום לב?

ד"ר יואב ספיר: במשפט האזרחי אין לנו ברירה אלא להשתמש במושגים עמומים כאלה.

מיכאל איתן: גם בדיני עונשין אנשים עושים את זה מחוסר ברירה, ובכל אופן אתה מוצא סעיפים עמומים.

ד"ר יואב ספיר: לכן אני אומר שאנחנו צריכים לשדר למחוקק מסר שיעשה מאמץ שהחוק לא יהיה עמום, בדיני עונשין, ולהגן על זכותו.

ד"ר יואב ספיר: הרי החוקה עוסקת בזכויות אזרח, ואנחנו עוסקים בזכות להליך ראוי והמשמעויות שלו.

ד"ר יואב ספיר: אנחנו רוצים להגן על זכותו של האזרח, שלא ייענש אם לא הזהירו אותו כראוי.

נצ"מ אלינוער מזוז: בשולחן הזה נוצר הרושם, שאם מכניסים הוראה כזאת חוקתית, זה מגביל את כוחו של בית המשפט.

נצ"מ אלינוער מזוז: זה נאמר פה מהרבה כיוונים.

נצ"מ אלינוער מזוז: אני רוצה לחזק את מה שאמר אייל.

נצ"מ אלינוער מזוז: אני חושבת שהוספה של הוראה כזאת, בין אם היא ראויה ובין אם היא לא ראויה, המשמעות שלה היא הגבלה על הכוח של הכנסת.

נצ"מ אלינוער מזוז: לעומת זאת, בית המשפט יכול לעשות מה שהוא יראה לנכון.

נצ"מ אלינוער מזוז: נניח שתהיה פרשת שבס בעתיד ונניח שזאת תהיה חקיקה שהתקבלה אחרי ההוראה הזאת, בית המשפט יגיד: חזקה על המחוקק, שכאשר חוקק את ההוראה הזאת הוא התכוון לעשות הוראה ברורה, שעומדת בכללים, ואני מפרש את מה שהמחוקק אמר על-פי כללים מסוימים שהם הכללים של שבס.

נצ"מ אלינוער מזוז: במקרה שבית המשפט יחשוב שלא ראוי לעשות את זה, הוא יגיד שהוא לא יכול למצוא את הפרשנות, הוא מבטל.

נצ"מ אלינוער מזוז: זאת אומרת, זה מוסיף כלי לבית המשפט, אולי כלי ראוי.

נצ"מ אלינוער מזוז: אבל אמרת שאתה הולך להציג אלטרנטיבות עם משמעויות שלהן, וכאשר מציגים את המשמעויות של האלטרנטיבות, אני חושבת שזה יהיה מטעה להגיד שהאלטרנטיבה הזאת תגביל את כוחו של בית המשפט.

נצ"מ אלינוער מזוז: לדעתי היא תרחיב את כוחו.

מיכאל איתן: אני מסכים אתך, אבל אני לא מתנגד לזה ככל שמדובר בדיני העונשין.

מיכאל איתן: כי אז אני מסתכל על האזרח בדבר מאוד קריטי, שזה שלילת חירות שלו ואלה הדברים הכי חשובים מבחינתנו לשמור עליהם.

מיכאל איתן: בהחלט הייתי רוצה שיהיה מצב שהכנסת תהיה גם זהירה בזמן החקיקה ותכוון את הדברים בצורה יותר מדויקת.

מיכאל איתן: דווקא על-ידי הזכרת הסעיף הזה רק ברובד של דיני העונשין, זה לא אומר שהחוקים האחרים צריכים להיות מעורפלים, אלא זה אומר שכאן נדרשת זהירות יתר בחקיקה ובהטלת עונשים על בני-אדם.

מיכאל איתן: לכן אנחנו במסמך חוקתי רוצים להדגיש את זה דווקא בפרק שבו אנחנו מדברים על הזכויות של אדם לא להיות מורשע בעקבות חקיקה לקויה, או חקיקה לא מספיק טובה.

מיכאל איתן: אני אומר, מילא אם הכנסת הוציאה חוק לא ראוי בדיני חוזים, או בזכות לבחור, אז פגעו בזכות לבחור.

מיכאל איתן: זה לא טוב, אבל אני לא רוצה להגיד היזהרו בכך שאתם מכניסים אנשים לבית-סוהר.

מיכאל איתן: זה תמיד קיים, בכל ויכוח.

מיכאל איתן: זה שאני אומר "לרבות", זה אולי לא אומר שאחרים לא, אבל כשטרחתי להגיד "לרבות" אני רוצה להדגיש מה במיוחד מציק לי.

מיכאל איתן: מציק לי עכשיו, בדיון הזה, לא החקיקה באופן כללי, אלא מציק לי שבעקבות מעשה רשלני של הכנסת אנשים ילכו לבית-סוהר בלי שהכנסת חשבה על זה, ובשיתוף פעולה עם הרשות המבצעת, שמעמידה לדין כשהיא לוקחת את אותו דבר חקיקה ולצערי הרב שיקול הדעת שלה לפעמים יכול להיות מאוד גמיש, ואחר-כך היא באה לבית המשפט ובית המשפט מרים ידיים ועושה את מה שהוא צריך לעשות.

מיכאל איתן: אני מעדיף שגם לבית המשפט תהיה תמיד פסיקה בכיוון הזכות.

מיכאל איתן: זאת אומרת, אם היה דבר לא בסדר, עדיף לי שעשרה עבריינים יהיו בחוץ מאשר תחושה של אחד שיהיה בפנים על לא עוול בכפו, ותחושה של הציבור שלא יודע מה מצפים ממנו.

מיכאל איתן: אני לא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, אלא אם כן היה חוק ברור.

מיכאל איתן: אני רוצה שזה ייאמר.

מיכאל איתן: במדינת ישראל לא שוללים חירות של אדם.

מיכאל איתן: יכול להיות שפוגעים בזכויות שלו ויכול להיות שיש חוקים לא טובים, שלא מסדירים הרבה דברים.

מיכאל איתן: אבל כאן אני מקפיד במיוחד.

מיכאל איתן: משקל הראיות הוא לא שונה?

מיכאל איתן: למה טורחים להגיד שבדין פלילי צריך להיות משוכנעים מעבר לספק, ובאזרחי רק ב-50%?

מיכאל איתן: מה, ב-50% מוכנים לעשות עוול, לפגוע בזכויות כתוצאה מדיון ששופט השתכנע כך או אחרת?

מיכאל איתן: יש הבדל.

אברהם רביץ: על זה נאמר במקורות: והצילו העדה.

עו"ד אייל זנדברג: יש גם הגבלת חירות שהיא לא בדרך הפלילית.

עו"ד אייל זנדברג: אז אם אנחנו מדברים על הזכויות עצמן, זאת דרך אחרת לנסח ודרך אחרת לומר שאין הטלת אחריות פלילית.

עו"ד אייל זנדברג: יש הגבלת חירות גם בהליך אזרחי, או אגב הליך אזרחי.

עו"ד אייל זנדברג: אפשר לדבר על הזכות, שאין פוגעים בזכויות מסוימות.

מיכאל איתן: אני לא מחפש דרכים להוביל דברים עד לאבסורד, כי אנחנו לא במישור הזה.

מיכאל איתן: אנחנו לא יכולים לדקדק, אנחנו לא כותבים כעת חוק, אנחנו רק נותנים מסרים איך אנחנו רוצים שהמחוקק יתנהג.

מיכאל איתן: אני רוצה שייאמר במפורש למחוקק שאם הוא יוציא מתחת ידיו דבר חקיקה מעורפל, על זה אנשים לא ילכו לבית-סוהר.

מיכאל איתן: אם הוא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, שידקדק ויכתוב מה שצריך לכתוב.

מיכאל איתן: אני אומר גם לבתי המשפט: אתם לא רשאים לקחת חוק מעורפל ולהכניס על בסיסו אנשים לבית-סוהר, כשאתם לבד קובעים אחר-כך מה מתוך הערפול זה דבר שעל בסיסו אתם כן פוסקים ומה לא.

מיכאל איתן: יביאו עוד אדם כדוגמת שבס לדין, יגידו שהחוק מעורפל ויחזירו אותו הביתה.

מיכאל איתן: ביג דיל.

מיכאל איתן: לא היה קורה שום אסון למדינת ישראל, אם אז היו אומרים למחוקק שהוא חייב מיד למחוקק.

מיכאל איתן: הטענות היו לא כלפי בית המשפט, אלא כלפי המחוקק.

מיכאל איתן: אותם אנשים שזעקו כלפי בית המשפט היו אומרים שהמחוקק היה לא בסדר.

מיכאל איתן: ואם היו יכולים להגיד את זה קודם, היו אומרים את זה קודם.

מיכאל איתן: לאנשים האלה יש יכולת לא רק להגיד למחוקק, הם גם יכולים להניע את המחוקק.

מיכאל איתן: אנחנו לפעמים לא מחוקקים, אנחנו מאשרים חקיקה, כי התהליך הוא תהליך שמתחיל ברשות המבצעת, במשטר הקואליציוני יש לרשות המבצעת השפעה גדולה על הכנסת, הכנסת מקבלת את החוק מוכן והיא מאשרת אותו.

פרופ' שמעון שטרית: זה מתחיל באקזקוטיבה המקצועית, עובר לאקזקוטיבה הנבחרת, ורק אחר כך מגיע לבית הנבחרים.

מיכאל איתן: אנחנו רק מאשרים.

מיכאל איתן: יותר מזה, הפקידים יכולים להפעיל את הרוב הקואליציוני בכנסת.

מיכאל איתן: אני נחשב די אקטיביסט מבחינת הפעלת הוועדה על מה שהממשלה מביאה.

מיכאל איתן: אבל לפניי דברים היו מגיעים לכאן והיו כאן רק כחותמת גומי.

מיכאל איתן: העבירו חוקים משמעותיים מאוד.

מיכאל איתן: ייתכן שאני והצוות שלי לא יעילים, ואז היו הרבה יותר יעילים פה.

מיכאל איתן: אבל גם אני, עם זה שאני מקדיש המון זמן לכל חוק והמון תשומת לב, אני מרגיש שאני כבר מקבל מוצר, אני בודק אותו שהוא בסדר ואני מעביר אותו הלאה.

מיכאל איתן: זאת אומרת, יוזמת החקיקה ומה לחוקק קודם ומה יותר חשוב, הכול בא משם.

מיכאל איתן: הם גם משקיעים בזה שנתיים עד שזה מגיע לכאן.

פרופ' שמעון שטרית: לפעמים בראש הוועדה שמביאה למשרד המשפטים את החוק יושב שופט.

פרופ' שמעון שטרית: זאת אומרת, שופט משפיע, המנהל המקצועי משפיע.

מיכאל איתן: מה שמעניין אותי כרגע זה לא הבעיה בין הרשויות, אלא האזרח.

מיכאל איתן: יש להגן על האזרח, במיוחד בדבר הכי חמור שהחוק שהישראלי יכול לעשות, לשלול את חירותו.

מיכאל איתן: זה לא אומר שבשאר הדברים זה בסדר שיהיו חוקים אחרים.

עו"ד יורם סגי-זקס: אז למה לא להרחיב את זה?

מיכאל איתן: משום שאני רוצה להבליט.

עו"ד יורם סגי-זקס: אפשר גם להבליט את זה וגם לא לשלול את הדברים האחרים.

מיכאל איתן: אני לא שולל את האחרים.

מיכאל איתן: אני לא אומר שחוקים אחרים צריכים להיות לקויים.

מיכאל איתן: אבל אני כן אומר שבגלל חוק לקוי לא מכניסים אדם לבית-סוהר.

מיכאל איתן: זה ההבדל.

עו"ד לילה מרגלית: זה שאומרים שחוק חייב להיות ברור זה לא אומר שאפשר לפגוע בזכויות יסוד אחרות שלא על-פי הסמכה מפורשת בחוק, כלומר ששום הדגש הוא על כך שהמחוקק חייב לתת את דעתו ולהתיר את הפגיעה בצורה מפורשת.

עו"ד אייל זנדברג: את הרעיון שמנוסח כאן ננסה עכשיו להכניס בסעיף של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", ולומר שלא מרשיעים אדם עם ניסוח, אלא על בסיס חוק, ואז זה לא יהיה הסדר שלילי לגבי החקיקה האזרחית, המנהלית וכן הלאה.

עו"ד יורם סגי-זקס: אבל מדברים פה רק על נושא פלילי.

עו"ד יורם סגי-זקס: הנושא הפלילי הוא הכי חשוב בעיני, אבל אני יכול לחשוב על דוגמאות נוספות.

עו"ד יורם סגי-זקס: עולות שתי אפשרויות מהדברים.

עו"ד יורם סגי-זקס: האחת, להכניס את זה למישור הפלילי.

עו"ד יורם סגי-זקס: והאחרת, להכניס את זה לפגיעה בזכות יסוד.

מיכאל איתן: לא צריך, פגיעה בזכות יסוד יש לי בפסקת ההגבלה.

עו"ד יורם סגי-זקס: לא מדובר שם על חוק ברור.

מיכאל איתן: אז לא צריך שיהיה כתוב "ברור", אני מוותר על זה.

עו"ד לילה מרגלית: בפסקת ההגבלה לא צריך להיות כתוב בהכרח שהחוק צריך להיות ברור, אבל חייב להיות כתוב שמכוח הסמכה.

עו"ד אייל זנדברג: לפי הגרסה הזאת, רק חוק בתחום הענישה הפלילית יהיה ברור.

עו"ד אייל זנדברג: לפי גרסה ב' שנביא אותה כהצעה, כל פרק הזכויות ידרוש חקיקה ברורה.

מיכאל איתן: אני לא רוצה את הניסוח מהכיוון של החוק, אלא מהכיוון של זכות האדם.

מיכאל איתן: אני רוצה לומר, שאדם לא יורשע על סמך חוק שאיננו ברור.

ענבל רובינוביץ: אנחנו תלמידיו של ד"ר רייכמן, ויש לנו שאלה.

ענבל רובינוביץ: יש שאלה עד כמה אפשר לשלוט ברמת הפשטה של הוראת חוק.

ענבל רובינוביץ: גם כשעסקינן בשאלת זכויות של אדם, למשל בפסק-דין על אם שהורשעה בהתעללות בילדיה.

ענבל רובינוביץ: עכשיו, לפי התיקון שמוצע לעשות כאן, יוכלו לטעון שהתעללות זה סעיף יותר מדי נרחב ואי-אפשר יהיה להאשים אם בהתעללות בילדיה, בגלל שלא כתוב מה זאת בדיוק התעללות.

ענבל רובינוביץ: יש לזה השלכות שהן לאו דווקא חיוביות.

עו"ד אייל זנדברג: יש עוד עבירות רבות כאלה.

נצ"מ אלינוער מזוז: אני לא מכירה עבירה שאין בה ספרים כאלה של פרשנויות ושיגידו שזה לא ברור.

נצ"מ אלינוער מזוז: אתם יודעים כמה מדובר על כוונה תחילה ברצח, כמה מדובר על מה זה דבר הניתן להיגנב.

נצ"מ אלינוער מזוז: התוצאה האפשרית היא, שעל כל אחת מהעבירות יגידו שהיא לא ברורה.

מיכאל איתן: נתת את הפתרון.

מיכאל איתן: על המלה "ברור" תתגבש פסיקה.

מיכאל איתן: 99% מהוויכוחים אנחנו מקדישים ל-0.5% מהמקרים, וזה המקצוע כאן.

מיכאל איתן: אבל כשאנחנו נותנים נורמה כללית, ברוב המקרים אנשים יבינו מה זה "ברור".

מיכאל איתן: על מעט המקרים שהם מקרי הגבול באמת יהיה ויכוח, ויצטרכו להגדיר מה זה ברור.

מיכאל איתן: אין לזה סוף.

מיכאל איתן: אני חושב שזה עדיף.

ד"ר יואב ספיר: זה נכון שהשפה מטבעה היא עמומה, ותמיד יהיו בכל עבירה מקרים קיצוניים שיהיה תחום אפור.

ד"ר יואב ספיר: אבל יש עבירות מסוימות שבהן מלכתחילה השפה היא עמומה.

נצ"מ אלינוער מזוז: זה לא אומר שלא ירשיעו כשההוראה היא בטווח הספק.

נצ"מ אלינוער מזוז: זאת אומרת, נניח שמעמידים אותי לדין על גניבה רגילה לכל דבר, המקרה שלי הוא בליבה, אבל החוק הוא לא ברור, כי כאשר יש שאלה על זכויות שעוברות מפה לפה ואמצעי בזק אלקטרוניים, זאת שאלה אם זה נקרא גניבה או לא.

עו"ד יורם סגי-זקס: בית המשפט ינפנף אותך מכל המדרגות.

נצ"מ אלינוער מזוז: הדיון יהיה בכל פעם, משום שאני עומדת לדין על דבר אחד.

נצ"מ אלינוער מזוז: אתם לא אומרים שאי-אפשר להרשיע אותי על הטווח שהוא בספק, מן משהו שאומר שכל פרשנות שהיא בספק היא תפעל לטובת האדם.

נצ"מ אלינוער מזוז: זה משהו אחר.

נצ"מ אלינוער מזוז: אומרים רק, שאם החוק הוא לא ברור, זאת אומרת שאם יש לו שוליים לא ברורים, הדיון יהיה בכל מקרה.

מיכאל איתן: בסדר גמור.

מיכאל איתן: אנחנו מעלים טענת הגנה נוספת בעלת עוצמה, שהיא חוק לא ברור.

מיכאל איתן: זה לא מפריע.

עו"ד אייל זנדברג: ננסה לנסח את זה כך שהמעשה היה אסור באופן ברור, ולא שהחוק כחוק היה ברור, וזה אולי קצת יצמצם את הטווח.

רחל גרשוני: כשאני מסתכלת על החוקות האחרות, קנדה למשל, אני לא רואה שם הוראה לגבי חוק שצריך להיות ברור, אלא מעגנים את זה דרך זכויות אחרות.

מיכאל איתן: זה לא אסון אם נעגן את זה.

רחל גרשוני: יותר טוב לעגן את זה בזכות כזאת, כי אז יש לך, כמו בקנדה, את פסקת ההגבלה.

רחל גרשוני: למשל, אם אתה מעגן את זה בזכות נפרדת, יש לך פסקת הגבלה.

רחל גרשוני: יש חוקים עמומים מיסודם.

רחל גרשוני: אני לא מתייחסת לגניבה או לרצח, אני מתייחסת לחוקים שצריכים להיות יותר עמומים, כמו הסדר קובע למשל.

רחל גרשוני: זה לא סעיף שאתה יכול להבהיר מאה אחוז מה זה, כי זה בעצם כל הסדר שפוגע בתחרות.

רחל גרשוני: אם תנסה להבהיר את זה יותר מדי, יתחמקו מזה.

רחל גרשוני: לכן צריך פסקת הגבלה לדבר הזה.

מיכאל איתן: מה שאמרת עכשיו זה דבר נהדר.

מיכאל איתן: את אומרת, יש חוק כללי, ואי-אפשר להגדיר מראש ואת לא יכולה להגדיר מראש ואת רוצה להשאיר את זה כללי, והתביעה תחליט כל פעם מתי כן ומתי לא והיא תגיש.

מיכאל איתן: בסוף זה יהיה כך ממילא, אבל אני מעדיף, בהדגשים שלי, שבמקום שהתביעה תגיש היא תגיד לכנסת:

מיכאל איתן: אנחנו לא יכולים להגיש אם לא תפרטו או לא תקבעו קריטריונים.

מיכאל איתן: וגם הפסיקה תעשה את זה.

מיכאל איתן: הפסיקה כבר תקבע קריטריונים.

מיכאל איתן: אבל אם הפסיקה תרגיש שכאן יש מצב שהיא לבד צריכה לעשות מלאכה רבה מדי, היא תגיד שהיא לא מרשיעה.

מיכאל איתן: אנחנו רוצים שהיא תשלח את המקרה לכנסת, אז יהיו חמישה הסדרים קובעים שלדעתך היו צריכים להיות סגורים, אבל הם על אותו תחום אפור לא ברור.

מיכאל איתן: אז במקום שהיום ירשיעו אותם, מחר הם יהיו אותם חמישה מקרים פטורים, עד שהכנסת לא תשנה.

מיכאל איתן: זה כל ההבדל כרגע.

מיכאל איתן: זה לא אומר שבכל ההסדרים תהיה בעיה, אלא באותם מקרי גבול שעליהם אנחנו מדברים.

מיכאל איתן: אני אומר, שבאותם מקרי גבול אני מעדיף שלפני שתהיה ענישה פלילית, יהיה שינוי בחקיקה, ולא שאדם יעמוד ועל הגב שלו יעשו תקדים ויגידו שהוא גם ילך לבית-סוהר בגלל זה, כי אנחנו החלטנו שמהיום ואילך הפרשנות משתנה.

מיכאל איתן: כי מהיום ואילך בא יועץ משפטי חדש, שהוא נוקט במדיניות יותר קשה.

עו"ד אייל זנדברג: אבל את זה אתה לא מונע.

עו"ד אייל זנדברג: החוק יכול להיות ברור, ועדיין תהיינה פרשנויות.

מיכאל איתן: אני נותן כדוגמה יועץ משפטי שמחליט לקחת חוק לא ברור ולתת לו תוכן שונה לחלוטין ממה שעשה יועץ משפטי קודם.

רחל גרשוני: גם היום אפשר למצוא חוקים כאלה, כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

רחל גרשוני: זה חוק ששולל את חירותו של אדם על סמך חוק שאיננו משתווה עם הערכים של מדינת ישראל וכן הלאה.

רחל גרשוני: גם היום אתה יכול לפסול חוק על-פי החוק הזה, שאיננו עומד בפסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: לא מדברים על פסקת הגבלה, מדברים על זכויות אדם להליך הוגן.

רחל גרשוני: בלי פסקת ההגבלה זה לא ילך, אני לא חושבת שאפשר יהיה לעשות דבר כזה.

מיכאל איתן: מה הקשר בין מה שאנחנו רוצים לעשות לפסקת ההגבלה?

רחל גרשוני: יש חוקים שאי-אפשר יהיה לקבוע את אמות המידה האלה שאתה רוצה אותם.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא יהיה רלוונטי לפסקת ההגבלה.

עו"ד אייל זנדברג: מה יבדקו, האם אי הבהירות היא לתכלית ראויה?

עו"ד אייל זנדברג: זה לא מתאים.

רחל גרשוני: זאת תכלית ראויה מבחינה זאת שאי-אפשר לעשות אחרת.

רחל גרשוני: זאת תכלית ראויה, משום שהמטריה היא כזאת שהיא מטריה כלכלית.

מיכאל איתן: אין לזה קשר.

פרופ' זאב סגל: אני חושב שאנחנו עוסקים היום באחד הנושאים הכי חשובים בכל המערך של מה שלא נעשה, מכיוון שהבעיה של ניסוח חקיקה ופגיעה בעיקרון הוודאות במשפט הפלילי אין לה דבר עם פסקת ההגבלה.

פרופ' זאב סגל: אנחנו עוסקים בשלב הראשוני, ובשלב הראשוני הזה אנחנו הגענו לחקיקה מאוד פרובלמטית.

פרופ' זאב סגל: אנחנו מכירים חוק כמו שוחד.

פרופ' זאב סגל: כולם אוהבים לדבר על הפרת אמונים, זה הבון-טון וזאת הדוגמה הכי טובה לחקיקה שהיא לא ודאית והיא לא מוגדרת והיא לא ברורה והיא לא מפורשת.

פרופ' זאב סגל: אנחנו אוהבים לדבר על הפרת אמונים, ואנחנו שוכחים שיש שוחד.

פרופ' זאב סגל: שוחד זה מתת בעד פעולה הקשורה בתפקיד.

פרופ' זאב סגל: עבירת השוחד היא לא מוגדרת והיא בעייתית מאוד, ויש על זה מאות פסקי-דין.

פרופ' זאב סגל: המסמך של אמנון הוא מעניין.

פרופ' זאב סגל: אני לא הייתי מנסח את זה בכלל בהיבט שלכל אדם יש זכות, למרות שזה טבעי, זה דפורמציה, הליך הוגן.

פרופ' זאב סגל: אני הייתי אומר, חוק התובע אחריות פלילית יהיה ברור ומפורש.

פרופ' זאב סגל: לא בניסוח של זכויות, אלא בניסוח של חוק.

פרופ' זאב סגל: כלומר, הדרישה הראשונה היא לגבי המחוקק.

פרופ' זאב סגל: לא ביקורת שיפוטית ולא ציבורית.

פרופ' זאב סגל: גם אנשי משרד המשפטים ישכילו להבין שזאת הדרישה של החוקה, והם חייבים לשבת שבעה נקיים לפני שהם מוציאים מתחת ידם הצעת חוק ואומרים שבית המשפט יפרש.

אברהם רביץ: השאלה היא מה קורה אם חוק לא יצא כפי שאנחנו רוצים.

פרופ' זאב סגל: רציתי להדגיש שאנחנו לא עונשין מן הדין ולא מהאנלוגיה ולא מגזירה שווה ולא מכוח קל-וחומר.

פרופ' זאב סגל: זה מוסכם על כולנו.

פרופ' זאב סגל: דווקא בדין העברי יש הביטויים האלה שאומרים, מכוח קל-וחומר אתה לא מטיל אחריות פלילית.

פרופ' זאב סגל: חקיקה מפורשת וברורה תגביל את הביקורת השיפוטית החוקתית, מכיוון שככל שהחוק יהיה ברור לפני פסקת ההגבלה, ברגע שאתה אומר "הפרת אמונים", בית המשפט מוזמן לחגיגה שיפוטית.

פרופ' זאב סגל: ראיתם איך במקרה שבס התהפכה פסיקה של הרבה מאוד שנים, הכול באותה מסגרת של הפרת אמונים.

פרופ' זאב סגל: אף אחד לא אמור להתמודד עם תום לב בדיני חוזים וכל הביטויים היפים האלה, כמו תקנת הציבור.

פרופ' זאב סגל: אולי זה בעייתי, אבל במשפט אזרחי זה לא דיני נפשות.

פרופ' זאב סגל: בבית המשפט אצלנו יישבו שבעה נקיים עד שהם בכלל יפסלו חוק, עד שיבוא אליהו.

פרופ' זאב סגל: זאת אומרת, אני לא רואה פה עידן שחס וחלילה בית המשפט יגיד שחוק בטל.

פרופ' זאב סגל: אבל אני חושב שאנחנו מתעסקים עם חוקה למציאות הישראלית, לא למדינת אוטופיה, שיושבים ומעבירים חוקים וקובעים כל מיני מושגים רחבים ולא מתאמצים עד הסוף להגדיר.

פרופ' זאב סגל: חיים כהן הגדול, בכנס בכנסת, פנה למחוקקים.

פרופ' זאב סגל: הוא גדול הפרשנים, והוא כבר אמר את המשפט הקלאסי שהוא מוכן לקרוא לתוך החוק את מה שהיה צריך להיות בו.

פרופ' זאב סגל: אבל הוא פנה למחוקקים ואמר: אנא, נסחו לנו חקיקה ברורה.

פרופ' זאב סגל: אני חושב שככל שאנחנו נגדיל בזה ונחייב את המחוקק ואת משרד המשפטים, כשהוא מכין הצעות חוק, זאת אומרת בשלב ראשוני, שיתאמץ יותר, כך ייטב.

פרופ' שמעון שטרית: אבל איך אתה מונע שבית המשפט ייצור אמות משלו?

פרופ' זאב סגל: בית המשפט יכול לחגוג, במירכאות, סביב עבירה כמו הפרת אמונים.

פרופ' זאב סגל: אבל אם אתה מגדיר לו את הדברים במפורש, יש לו פחות כוח.

פרופ' זאב סגל: ראיתם עכשיו, אפילו נקיטת אמצעים סבירים בפרשה האחרונה – תמיד תישאר אי בהירות מה זה אמצעי סביר.

פרופ' זאב סגל: אבל ככל שאתה אומר לו שצריך תנאים מסוימים כדי להגדיר מה זאת אחריות פלילית עקיפה בפרשה האחרונה, לבית המשפט יש כר נרחב פחות, ואני בעד.

מיכאל ויגודה: אני רוצה גם להיות הוגן, במסגרת ההליך ההוגן, וגם להזהיר את עצמנו, במסגרת "אין עונשין אלא אם כן מזהירים".

מיכאל ויגודה: אני רוצה להבהיר, שהביטוי הזה, "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", שמופיע במקורות – השימוש בו בהקשר הזה הוא לא לגמרי מדויק מבחינת המקורות.

מיכאל ויגודה: אנחנו מוצאים בתלמוד הרבה פעמים שהתלמוד אומר: עונש מצאנו, אזהרה מנין?

מיכאל ויגודה: זה שונה לחלוטין מאשר הדברים שאנחנו מדברים כאן.

מיכאל ויגודה: המשמעות של הביטויים האלה, שאין עונשין אלא אם כן מזהירים, היא שבכללי הפרשנות של המקרא, כשבאים להסיק מהם נורמות פליליות, הכלל אומר שאם כתוב "מכה איש ומת, מות יומת", יש כאן ענישה.

מיכאל ויגודה: אדם שהורג אדם, דינו מיתה.

מיכאל ויגודה: על זה ישאל התלמוד: ענישה מצאנו, אזהרה מנין?

מיכאל ויגודה: דהיינו, איפה נמצאת במקרא ההוראה ללא ענישה, הצו הקטגורי שאומר שאסור לעשות את זה, בלי עונש בצדו.

מיכאל ויגודה: על זה משיב התלמוד: לא כתוב: מי שרוצח דינו מיתה, אלא כתוב "לא תרצח", כצו קטגורי.

מיכאל ויגודה: זאת האזהרה.

מיכאל ויגודה: מבחינה רעיונית זה אומר, כפי שחז"ל מפרשים לנו את התורה, שהחברה צריכה להיות כזאת שמחנכת אנשים להתנהגויות נורמטיביות, להתנהגויות מוסריות, לאו דווקא בגלל פחד העונש, אלא צריכה להיות גם ההכרה המוסרית הבסיסית של הסלידה מהמעשה באשר הוא.

מיכאל ויגודה: זאת אומרת, זה צו קטגורי, לא תרצח, ללא שום הנמקה תועלתנית.

מיכאל ויגודה: מה שהרב רביץ הזכיר הוא מושג קצת שונה, והוא מושג של התראה.

מיכאל ויגודה: כלל הוא במשפט הפלילי העברי, שכאשר מבקשים להטיל על מישהו עונש שקבוע בתורה, בהלכה, במשפט העברי, במסגרת ההליך ההוגן שמובטח לו צריך שלפני שהוא מבצע את העבירה, יתרו בו ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה מעשה אסור, ואם תעשה אותו תהיה צפוי לעונש כזה וכזה.

מיכאל ויגודה: ההתראה הזאת היא קונקרטית לכל מקרה.

מיכאל ויגודה: אתם תאמרו לי שמערכת לא יכולה לחיות בצורה כזאת, ואתם לא תהיו הראשונים.

מיכאל ויגודה: גדולי ה"ראשונים" וגדולי פרשני התלמוד ופוסקי ההלכה כבר אמרו את הדברים לפנינו.

מיכאל ויגודה: דהיינו, לפי ההלכה התלמודית הכלל הוא, שכאשר רוצים להפעיל עונש מסוים, שקבוע במשפט העברי, צריך שלפני שאדם עובר עבירה יתרו בו, שיהיו שני עדים למעשה ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה אסור, ואם אתה עושה אותו אתה צפוי לעונש מוות.

מיכאל ויגודה: והוא אומר: אף-על-פי-כן אני עושה.

מיכאל ויגודה: דרישה נוספת בהלכה היא, שהוא צריך לעשות את זה תוך כדי דיבור של ההתראה, ורק אז אפשר יהיה להפעיל עליו עונש מוות.

מיכאל ויגודה: אתם מבינים מדוע חכמינו אמרו בתלמוד שסנה

מיכאל ויגודה: דרין שהורגת אחת לשבעים שנה היא קטלנית, משום שלפי העקרונות האלה של ההלכה אלה דברים אוטופיים ותיאורטיים שאי-אפשר ליישם אותם והם למעשה שוללים את האפשרות של ההפעלה של עונש מוות.

מיכאל ויגודה: המושג היותר קרוב למה שאנחנו מדברים הוא המושג שהוזכר כאן, שאין עונשין מן הדין.

מיכאל ויגודה: כלומר, אתה לא מסיק נורמה פלילית בהיסק לוגי.

מיכאל ויגודה: אם הנורמה איננה מפורשת, אתה לא יכול לומר: אם החוק אסר לעשות מעשה מסוים שהוא פעוט ערך, הוא פעוט חומרה, אז בוודאי שמעשה חמור יותר הוא אסור ובוודאי שצריך להעניש עליו.

מיכאל ויגודה: אם אתה רוצה נורמה פלילית, תתכבד ותקבע אותה.

מיכאל ויגודה: חייבים שהנורמה תהיה קבועה מראש בחוק.

מיכאל ויגודה: עד כאן דיברתי על דין תורה.

מיכאל ויגודה: בצד דין תורה ובצד המשפט הפלילי שנקרא דין תורה, אנחנו יודעים שיש לנו גם דין שנקרא דין המלך, הוראת שעה, שהוא מעמיד לרשות החברה אמצעי פלילי מקביל לאמצעי הפלילי התורני.

מיכאל ויגודה: כבר אמרו גדולי ה"ראשונים" שאילו היינו מפעילים את המשפט הפלילי התיאורטי של דין תורה, זה היה גן עדן לפושעים, אי-אפשר היה לקיים את החברה.

מיכאל ויגודה: כאן יש תופעה מוזרה אולי, שאפשר לתמוה עליה, אבל זה תיאור נכון של המצב מבחינת המשפט העברי.

מיכאל ויגודה: בצד הדין הפלילי התיאורטי של דין תורה קיים דין פלילי של דין המלך.

מיכאל ויגודה: אני חייב להיות הוגן ולומר, שלא מצאתי במקורות ההלכה המאפשרים דין פלילי מקביל דין המלך.

מיכאל ויגודה: דין המלך, לדוגמה, פטור מכל מיני פרוצדורות שדין תורה מחייב אותן, כמו שני עדים והתראה, כמו האיסור להעניש אדם על-פי הודאתו.

מיכאל ויגודה: לפי ההלכה אנחנו יודעים שאין אדם משים עצמו רשע.

מיכאל ויגודה: הודאת אדם על מעשה פלילי שהוא עשה בעצמו לא יכולה לשמש כבסיס לענישה שלו.

מיכאל ויגודה: ועוד ועוד דרישות פרוצדורליות וראייתיות נוספות, שהמערכת שדנה לפי הוראת שעה או לפי צורך השעה, לפי צורך החברה, מה שנקרא דין מלך וכן הלאה, היא פטורה מהן והיא יכולה להעניש בלי שני עדים והתראה, ובהודאה עצמית במצבים מסוימים, ושם התחום הוא עמום, שם התחום הוא לא מוגדר, בוודאי פחות חד.

מיכאל ויגודה: אני חושב שכאשר אנחנו עוסקים בחוקה, אנחנו עוסקים בסמכות של הענישה הפלילית של דין המלך, לא של הדין התיאורטי אלא של הדין הפרקטי, הריאלי, שחברה צריכה להתמודד אתו.

מיכאל ויגודה: כאן הסמכויות הן רחבות יותר.

מיכאל ויגודה: יחד עם זאת, נדמה לי שיהיה נכון בכל זאת לשאוב מן העקרונות, מן הרוח שבדין תורה, וזה אומר לדוגמה שצריך לעשות הבחנה חדה וברורה בין ההוראות בתחומי המשפט האזרחי, ששם גם יכולה להיות פגיעה בזכויות, לבין התחום הפלילי.

מיכאל ויגודה: גם אם יש אפשרות תיאורטית להעניש בלי התראה, לדוגמה, אדם שרצח ולא רצח כששני עדים ראו אותו והזהירו אותו, אפשר יהיה בכל זאת להתמודד אתו ולהעניש אותו.

מיכאל ויגודה: יחד עם זאת, יהיה נכון לצפות שהנורמה שעל פיה מענישים אותו תהיה נורמה ברורה עד כמה שאפשר.

מיכאל ויגודה: אבל אני חושב שברור שהנורמה לא יכולה בהגדרה, זה בלתי אפשרי.

מיכאל ויגודה: תושיב צוות של 50 המומחים הגדולים ביותר למשפט למשך 50 שנה, והם יחוקקו את החוק אחרי 50 שנה נקיים, עדיין החוק יהיה עמום.

מיכאל ויגודה: עדיין יקרה המקרה הספציפי שאי-אפשר לדעת האם הוא נכנס או לא.

אברהם רביץ: יש כלי שנקרא "הפקר בית-דין הפקר".

מיכאל ויגודה: אבל זה לא שייך לתחום הפלילי.

אברהם רביץ: אם התוצאה היא ממונות, זה כן יכול להיות שייך לתחום הפלילי.

אברהם רביץ: בבבל לא פסקו קנסות, אבל בארץ-ישראל פסקו קנסות.

אברהם רביץ: זה יכול להיות קנסות מדרבנן.

מיכאל ויגודה: הסמכות הזאת היא סמכות שקיימת.

מיכאל ויגודה: במקורות ההלכה כתוב בכמה מסעיפי ה"שולחן ערוך", שמול התנהגות מסוימת, יש ענישה.

מיכאל ויגודה: יכול להיות שהנורמה לא כתובה בצורה מפורשת, אבל כל אחד בחברה מבין, שהתנהגות מסוימת היא התנהגות פסולה, היא התנהגות לא מוסרית.

מיכאל ויגודה: הראשון שביצע עבירה שלא היתה כתובה הוא קין.

מיכאל ויגודה: הוא הרג את אחיו, ובשום ספר לא היה כתוב שאסור להרוג, ובכל זאת הקדוש-ברוך-הוא מעניש אותו ואומר "נע ונד תהיה בארץ".

עו"ד אייל זנדברג: היום זה לא היה עובר.

נצ"מ אלינוער מזוז: גם עשרת הדיברות היו נפסלים כחוק לא ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: יש לנו פסיקה מאוד ענפה מכל העולם מתי חוק נחשב ברור ומתי חוק נחשב לא ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: עיקרון הפרוספקטיביות – כיסינו כמעט את כל ההיבטים שלו בדיון הזה.

ד"ר אמנון רייכמן: אפשר לדבר על עיקרון הפרוספקטיביות באופן כללי, בכל משפט, אפשר לדבר על העיקרון לגבי אינטרסים מוגנים, ואפשר לדבר עליו רק במשפט הפלילי.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת אומרת, יש לנו כל שלוש הרמות האלה.

ד"ר אמנון רייכמן: בהקשר הזה אני רוצה שוב להזכיר את פסק-הדין שקיבל בית המשפט העליון, שעוסק דווקא לא במשפט הפלילי, וקבע שעיקרון הפרוספקטיביות הוא עיקרון יסוד במשפט שלנו.

ד"ר אמנון רייכמן: עד כדי כך, מצב שלא היה בו זכות, בית המשפט קבע שמי שהסתמך על החוק, למרות שהכנסת אחר-כך ביטלה אותו, הסתמך עליו בתום לב ויקבל את מה שהוא הסתמך עליו.

ד"ר אמנון רייכמן: לכן אנחנו צריכים להחליט על חקיקה מכאן ולהבא.

ד"ר אמנון רייכמן: האם אנחנו אומרים שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא, בלי לפגוע באינטרס ההסתמכות באופן כללי, או שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא רק במשפט הפלילי.

עו"ד אייל זנדברג: לגבי המשפט הפלילי אני חושב שאין מחלוקת, אפשר לקיים דיון, אבל נדמה לי שזה די מוסכם גם לגבי עצם קביעת העבירה וגם לגבי החמרת ענישה.

עו"ד אייל זנדברג: יש גם ניסוחים בהצעות חוק יסוד קודמות, אפשר לאמץ אותם, לעדכן אותם.

עו"ד אייל זנדברג: אבל אני חושב שהכלל הוא ברור ומוסכם.

עו"ד אייל זנדברג: ככל שמדובר לא בענישה פלילית ולא בהליך השיפוטי דווקא, אלא בחקיקה בכלל שפוגעת בזכויות או באינטרסים מוגנים אחרים, היה דיון כאן בוועדה בפרק של החקיקה.

עו"ד אייל זנדברג: מה שהוחלט הוא, שההיבט הפלילי יידון כאן, והנה אנחנו דנים בו.

עו"ד אייל זנדברג: בהיבט האחר הוחלט לאחר דיון, שהכנסת יכולה, רשאית, מוסמכת, לחוקק חקיקה עם תחולה למפרע, תחולה רטרואקטיבית או אקטיבית, מותר לה לעשות כן.

עו"ד אייל זנדברג: לפי אחת הגרסאות שהציע יושב-ראש הוועדה, כשהיא עושה כן היא תידרש לרוב מיוחד בקריאה השלישית.

עו"ד אייל זנדברג: זאת אומרת, נדונה הסוגיה הזאת והוחלט שכן.

עו"ד אייל זנדברג: נכון שעכשיו כשאנחנו דנים בפרק הזכויות השאלה עולה שוב, האם דרך כלל הכנסת יכולה לחוקק רטרואקטיבית, אבל האם כשהיא פוגעת בזכויות היא יכולה לפגוע בזכויות רטרואקטיבית.

עו"ד אייל זנדברג: התשובה שהוועדה נתנה אז היא שמותר לה.

עו"ד אייל זנדברג: היה פה דיון, באו מומחים ממשפט ציבורי והראו שלפעמים יש צורך בחקיקה רטרואקטיבית, לפעמים זה אפילו משפר את מצבו של האזרח, לפעמים זה אולי פוגע באזרח פלוני אבל יש ערך ציבורי כללי של המערכת שיכולה לקרוס.

עו"ד אייל זנדברג: הדוגמאות ידועות.

עו"ד אייל זנדברג: לכן לדעתי הסוגיה כבר מוצתה.

עו"ד אייל זנדברג: השאלה היא אם הוועדה צריכה לדון שוב בשאלה של רטרואקטיביות כללית של החקיקה.

ד"ר אמנון רייכמן: אני מקבל את זה שלגבי המשפט הפלילי העניין יחסית פשוט.

ד"ר אמנון רייכמן: השאלה המרכזית היא, כאשר נדון העניין בוועדה לגבי חקיקה באופן כללי, הסיבה המרכזית שבגינה נקבע שלא יוטל איסור על חקיקה רטרואקטיבית היתה שאין פסקת הגבלה בחלק המשטרי.

ד"ר אמנון רייכמן: נאמר שייתכנו מצבים שבהם צריך חקיקה רטרואקטיבית, ומכיוון שאין פסקת הגבלה זה יטיל על הכנסת מגבלה קשה מדי ונדון בזה בקטע של הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: זה לא מדויק.

עו"ד אייל זנדברג: נאמר שכיוון שיש פסקת הגבלה וכיוון שבדרך-כלל חקיקה רטרואקטיבית, ככל שהיא פוגעת בזכויות – פגיעה רטרואקטיבית בזכויות היא פגיעה בזכויות, ולכן הפגיעה תיבחן דרך פסקת ההגבלה על-ידי הרשות השופטת.

עו"ד אייל זנדברג: נאמר שהרטרואקטיבית היא רק נדבך, היא מאפיין, אולי מאפיין מחמיר, בפגיעה בזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: לכן הוחלט שככל שדי בפסקת ההגבלה, היא טובה גם לעניין הרטרואקטיביות.

ד"ר אמנון רייכמן: זה בדיוק העניין, האם אנחנו רוצים להגיד בחוקה שחקיקה רטרואקטיבית מוסיפה עוד משהו לגבי זכויות שנפגעו.

ד"ר אמנון רייכמן: האם אנחנו צריכים להגיד בחוקה כאשר יש חקיקה רטרואקטיבית עוד משהו שבית המשפט צריך לקחת אותו בחשבון בבואו לבדוק את החוקתיות של החוק.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת שאלה אחת על הפרק.

ד"ר אמנון רייכמן: שאלה שנייה, מה לגבי מצב שאנחנו לא מדברים בזכות חוקתית מוגנת, אלא רק באינטרס ההסתמכות.

ד"ר אמנון רייכמן: זה בדיוק פסק הדין של בית המשפט העליון גניס, ששם אין זכות מוגנת, ועדיין בית המשפט העליון אומר שיש אינטרס ההסתמכות, ובגין אותו אינטרס, שהוא לא זכות מוגנת, הוא קובע שכל אזרח שיסתמך צריך לתת לו.

ד"ר אמנון רייכמן: בית המשפט יגיד: ישבה ועדת החוקה, חוק ומשפט על המדוכה, היה בפניה פסק-דין גניס.

ד"ר אמנון רייכמן: אם היא היתה רוצה להגיד משהו לגבי אינטרס ההסתמכות היתה אומרת, אז אולי אפשר להקיש הסדר שלילי בעניין הזה, כי הם ייחדו את זה רק למשפט הפלילי.

ד"ר אמנון רייכמן: השאלה היא אם אנחנו לא רוצים לפחות בדברי ההסבר להגיד שיש לנו אינטרס הסתמכות.

עו"ד יורם סגי-זקס: קשה להגיד דבר כזה, כי זה מרחיב את החקיקה יותר מדי.

עו"ד יורם סגי-זקס: אתה לא יכול להיכנס לנושא של אינטרס הסתמכות בשלב הזה.

מיכאל איתן: היה כבר דיון על העניין הזה, ואני לא רואה שאנחנו צריכים עכשיו להתחיל שוב בדיון.

מיכאל איתן: אם נזדקק ברגע ההכרעות לעוד דברי הסבר, נשמע אותם.

עו"ד אייל זנדברג: יכול להיות שכאשר נסיים את פרק הזכויות תהיה ישיבה אחת על כל הסוגיות שהן שותפות לכל פרק הזכויות, וזאת יכולה לעלות כעוד סוגיה שהיא כללית לזכויות, היא לאו דווקא לזכויות במשפט.

עו"ד אייל זנדברג: למעשה עכשיו אנחנו לא מדברים על ההליך השיפוטי, כי לגבי ההליך השיפוטי הפלילי מוסכם לחלוטין.

עו"ד אייל זנדברג: מדובר פה על הגבלה של הכנסת, בכוחה לקבוע נורמות רטרואקטיביות שלא בתחום הפלילי.

ד"ר אמנון רייכמן: זה במקרה של פגיעה בזכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: יהיה לנו סעיף בחלק הכללי, שחותך את כל הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אם יהיה צורך, כי יש לנו בחוק יסוד החקיקה.

ד"ר אמנון רייכמן: אבל בחוק יסוד החקיקה אמרנו, שהסיבה שזה לא יהיה היא כי אין פסקת הגבלה בחלק המשטרי, ואמרנו שאם תהיה פגיעה בזכויות בחלק ההוא נדון בפסקת ההגבלה של הקטע של הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: לא אנחנו נדון, בית המשפט ידון לפי פסקת הגבלה.

ד"ר אמנון רייכמן: נניח שאנחנו מקבלים את ההחלטה שאין זכות למשפחה, אין זכות להתחתן.

ד"ר אמנון רייכמן: יכולה להיות קונסטלציה כזאת.

ד"ר אמנון רייכמן: נניח שהכנסת מקבלת החלטה בעוד 20 שנה, שכל מי שהתחתן בקפריסין נישואיו בטלים.

ד"ר אמנון רייכמן: אין פה זכות מוגנת, כי הכנסת קבעה שאין פה זכות מוגנת.

ד"ר אמנון רייכמן: זה לא משפט פלילי, מותר לכנסת לעשות דבר כזה?

עו"ד אייל זנדברג: אתה חושב שהתוצאה תהיה שבית המשפט לא ימצא דרך לבקר את החוק הזה, בגלל שהוא פוגע בזכויות יסוד מוקנות, אפילו היום, לפי חוק היסוד הצר שיש לנו?

עו"ד אייל זנדברג: האם לא יגידו שיש למשל כבוד, למשל שוויון?

ד"ר אמנון רייכמן: אם אנחנו סומכים עכשיו על בית המשפט שייקח את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ויתחיל להתפתל ולהגיד שזה כן כבוד האדם, למרות שהכנסת חשבה במפורש שזאת זכות למשפחה והחליטה לא להכניס את זה, ואנחנו מכירים את העניין של הזכות לשוויון, האם החלטה של הכנסת לא להכניס משפיעה על הפרשנות של בית המשפט.

ד"ר אמנון רייכמן: מקובל עלי שאפשר את הכול לסגור בתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כולל עיקרון הפרוספקטיביות, כולל הזכות להליך הוגן, הכול נכנס בכבוד האדם.

עו"ד אייל זנדברג: התשובה היא, שאם יפסלו את הזכות להתחתן גם מכאן ואילך, הרטרואקטיביות היא לא המרכיב הנורא והאיום, זה יחייב ביקורת שיפוטית.

עו"ד אייל זנדברג: הרטרואקטיביות היא נדבך נוסף לפגיעה בזכות.

עו"ד אייל זנדברג: אתה מתאר מצב שפוגעים במשהו שהוא לא זכות מוגנת, שהרשות המכוננת לא מצאה להגן עליו כזכות חוקתית, אבל עצם הרטרואקטיביות היא כשלעצמה פגיעה.

עו"ד אייל זנדברג: לדעתי זאת פגיעה מדרגה שנייה, כי הזכות הנפגעת היא לא זכות יסוד, שאם היא היתה זכות יסוד היו מוגנים עליה.

עו"ד אייל זנדברג: שנית, הוחלט לאחר דיון בוועדה שלפעמים יש צורך בפגיעה רטרואקטיבית.

ד"ר אמנון רייכמן: אז יעבירו את זה לפסקת הגבלה.

עו"ד אייל זנדברג: אם מדובר בפגיעה בזכות יסוד.

עו"ד אייל זנדברג: אבל אם זה לא חירות ולא שוויון ולא כבוד האדם, אז לא.

ד"ר אמנון רייכמן: נניח שהכנסת מקבלת חוק שכל האנשים שהתחתנו בקפריסין ב-20 השנה האחרונות, נישואיהם בטלים.

עו"ד אייל זנדברג: קודם כל ישאלו אם אפשר לאסור על נישואים בקפריסין.

עו"ד יורם סגי-זקס: מה שאמנון אומר הוא, שיכולות להיות פגיעות אזרחיות שהן לא פחות חמורות מפגיעות פליליות.

עו"ד אייל זנדברג: זה נכון.

עו"ד אייל זנדברג: דיברו פה על קניין, דיברו פה על פגיעה בזכויות שהוחלט שהרטרואקטיביות נדרשת.

עו"ד אייל זנדברג: אם הרטרואקטיביות תהיה של 20 שנה אחורה, אז לא תהיה מידתיות, יגידו שזה לא במידה הראויה.

עו"ד יורם סגי-זקס: אתה מגלגל את זה לבית המשפט.

עו"ד אייל זנדברג: כל פגיעה בזכות אני מגלגל לבית המשפט.

עו"ד אייל זנדברג: הרטרואקטיביות היא מאפיין בזמן.

עו"ד אייל זנדברג: לכל זכות יש מרכיבים שונים.

עו"ד אייל זנדברג: יש מהות, אחד המרכיבים הוא הזמן.

עו"ד אייל זנדברג: הרטרואקטיביות היא מרכיב הזמן של הזכות, היא קשורה למידתיות, היא קשורה לתכלית.

עו"ד אייל זנדברג: לכן פסקת ההגבלה היא כלי בכל חקיקה כזאת.

עו"ד יורם סגי-זקס: אבל אתה רוצה להכניס כמה שפחות מקרים לשיקול הדעת של בית המשפט, אתה רוצה לסגור כמה שיותר מקרים שאתה יכול לסגור.

עו"ד אייל זנדברג: הטיעון הוא שיהיו זכויות שהן לא זכויות יסוד בחוקה, ועליהן אני רוצה להגן.

עו"ד אייל זנדברג: זה הערך המוסף.

עו"ד אייל זנדברג: זה אינטרס ההסתבכות של פסק הדין בנושא הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אם זה אינטרס הסתבכות שהרשות המכוננת לא בחרה אפילו להגן עליו כזכות יסוד, יכול להיות שכאשר המחוקק רוצה לצורך מסוים לפגוע בו, אולי זה לא מוצדק, אולי זה לא ראוי, אבל זה לא זכות יסוד.

עו"ד אייל זנדברג: זה הדיון.

ד"ר אמנון רייכמן: הנימוק המרכזי שעלה אז היה היעדר פסקת ההגבלה בקטע המשטרי.

ד"ר אמנון רייכמן: אנשי משרד המשפטים אמרו, בצדק, שצריכה להיות לפעמים חקיקה רטרואקטיבית, ולכן אם שמים את זה בחלק המשטרי אין פסקת הגבלה, ולכן כל חקיקה רטרואקטיבית צריך לפסול מייד.

ד"ר אמנון רייכמן: הקונסנזוס היה שזה חריג מדי, צריכה להיות על זה פסקת הגבלה.

ד"ר אמנון רייכמן: לכן אני אומר שמן הראוי שהוועדה תיתן את דעתה האם לא לכתוב במפורש לגבי זכויות או לגבי אינטרסים – נא להעביר את זה לפסקת הגבלה לפני שאתם פוגעים במשהו רטרואקטיבי.

ד"ר אמנון רייכמן: זה יעמוד בפסקת ההגבלה, יפה.

עו"ד אייל זנדברג: אם זה זכויות, זה יעבור לפסקת ההגבלה מעצם הפגיעה.

מיכאל איתן: אנחנו לא מדברים כעת על הזכויות, אלא על משהו שאיננו בגדר זכות מוגנת.

עו"ד אייל זנדברג: זה הערך המוסף.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים על זכות שמוגנת גם בשלילה מכאן ולעתיד, אז היא מוגנת על אחת כמה וכמה מכאן ולעבר.

מיכאל איתן: אם אנחנו הולכים לפסקת ההגבלה על הזכות הזאת, אז לא משנה כרגע אם היא פוגעת אחורה או פוגעת קדימה, היא צריכה לעבור את המסננת של פסקת ההגבלה בכל מקרה.

מיכאל איתן: אנחנו מורידים מהדיון את כל הזכויות המוגנות.

מיכאל איתן: השאלה היא האם להגביל את המחוקק בזכות שאינה זכות מוגנת, שהוא היה יכול ממילא לפגוע בה בלי קשר לפסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: האם כאשר הוא רוצה לעשות לגבי אותה זכות פעולה ששלילתה למפרע, האם אנחנו דורשים ממנו במקרה הזה – אנחנו הצענו כאן רוב בקריאה שלישית בחוק יסוד החקיקה.

ד"ר אמנון רייכמן: לגבי כל פגיעה רטרואקטיבית, גם בזכויות.

מיכאל איתן: אבל היא כוללת גם את המקרה שעליו אנחנו מדברים.

מיכאל איתן: במקרה שבו דנו אמרנו שהכנסת תוכל לעשות את זה, ובלבד שכאשר יש מצב כזה היא מעבירה בקריאה השלישית ברוב מיוחד.

מיכאל איתן: זה מראה את הקושי הנוסף ואת תשומת הלב שלה לכך שהיא פוגעת אחורה בזכויות.

מיכאל איתן: אז המשטר שנוצר אומר כדלקמן: שלילת זכויות, רטרואקטיביות או לא רטרואקטיביות, שמוגנות והועברו על-ידי חזקת ההגבלה, זכויות שאינן זכויות יסוד ואם רוצים לשלול אותם אפשר בחקיקה רגילה, וזכויות רגילות שאינן זכויות יסוד שרוצים לשלול אותן אחורה, צריכים להעביר אותן עם רוב מיוחד.

עו"ד אייל זנדברג: דנו בזה וזה היה המענה שניתן.

מיכאל איתן: מה רע בסידור הזה?

ד"ר אמנון רייכמן: זה סידור מצוין, אבל יכול להיות מצב שבו בסופו של דבר ייקבע שאת 70 חברי הכנסת מייחדים רק לפסקת ההתגברות ולא לרטרואקטיביות.

מיכאל איתן: פסקת ההתגברות לא תהיה ברוב של 70, כי ברוב של 70 אפשר לשנות חוקה.

עו"ד אייל זנדברג: לכן הדיון הזה צריך להתקיים כשנדון בכל פרק הזכויות ונדע מה הן הזכויות המקובלות, מה האינטרסים בהסתמכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אתה אומר – אם בסוף לא תהיה פסקת התגברות.

עו"ד אייל זנדברג: אני לא יודע מה יהיה בסוף, זה יהיה חלק מהדיון.

ד"ר אמנון רייכמן: אבל אם לא יהיה, צריך להגיד שלפחות את המקרה הזה תעביר בפסקת הגבלה.

עו"ד אייל זנדברג: אז אולי יהיה מקום לדון שוב.

ד"ר אמנון רייכמן: כולנו מסכימים בעניין משפט פלילי, שהוא חייב להיות חקיקה רטרואקטיבית.

ד"ר אמנון רייכמן: עיקרון הפומביות נדון לגבי חקיקה, ואין מה לחזור עליו.

ד"ר אמנון רייכמן: לא נדונו שני דברים.

ד"ר אמנון רייכמן: לא נדון הנושא של פרסום פסקי-דין, זאת אומרת אם אנחנו מדברים על "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", זאת בעצם הפומביות, שכולם יידעו שכך הדין.

ד"ר אמנון רייכמן: בפרק החקיקה דנו על כך שצריך לפרסם חקיקה, ובכלל זה חקיקת משנה.

ד"ר אמנון רייכמן: לא דנו על פרסום פסקי-דין, החובה לפרסם פסקי-דין שיכולים לשמש דין שבגינו משתנות זכויות, ולא דנו בנושא הזה של הנחיות פנימיות.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת אומרת, היום בהרבה מקרים אדם פוגש את ה"שפיץ" של החוק דווקא בדרך ההנחיות של הרשות המנהלית, שהן אלה שקובעות בדיוק, והשאלה מתי ואיפה צריך לפרסם אותן הוא נושא עמום.

ד"ר אמנון רייכמן: יש פסק-דין של חיים כהן, שאומר שהנחיות סודיות זה לא דבר שצריך לפעול על פיו.

ד"ר אמנון רייכמן: השאלה היא מה צריכה להגיד החוקה כך שלגבי אזרחים שיש להם זכות לא יופעל נגדם הכוח השלטוני על-פי נורמות, ובכלל זה הנחיות ופסקי-דין שלא היו בידיעתם באופן סביר.

ד"ר אמנון רייכמן: זאת החלטה שאנחנו צריכים לקבל כדי להשלים את הפרק בחקיקה.

מיכאל איתן: מדוע לא טוב הניסוח "לכל אדם הזכות שלא תופעל כלפיו סמכות שלטונית, אלא על פי דין שפורסם"?

ד"ר אמנון רייכמן: זה מצוין.

מיכאל איתן: את זה אתה כתבת.

עו"ד אייל זנדברג: ככל שמדובר בחקיקה זה ברור, זה נאמר כמובן בפרק החקיקה, יש חובה לפרסם את החקיקה.

עו"ד אייל זנדברג: לגבי פסיקה, במסגרת פרק השפיטה סוכם שבבית משפט כל מי שסמכות שפיטה בידו ידון בפומבי.

עו"ד אייל זנדברג: יש מקום לדון האם הפומביות שנזכרת שם היא רק לעצם הדיון, או שהפומביות חלה גם על פרסום פסקי-דין.

עו"ד אייל זנדברג: אם אנחנו חושבים שכן וחושבים שצריך לומר את זה מפורשות בחוקה, המקום הנכון הוא לומר את זה שם.

עו"ד אייל זנדברג: כלומר, ככלל צריך לדון בפומבי, למעט חריגים.

עו"ד אייל זנדברג: הפומביות היא לא רק הדיון, לבוא לשמוע, אלא גם לפרסם את פסקי הדין.

עו"ד אייל זנדברג: זה דיון נקודתי, ולכן לא צריך את הסעיף הזה.

מיכאל איתן: אני לא חושב שיש בעיה מבחינתנו על פרסום פסקי הדין.

מיכאל איתן: זה חלק מפומביות הדיון.

מיכאל ויגודה: על מי החובה לפרסם את פסקי הדין?

עו"ד אייל זנדברג: זאת שאלה לדיון, זה לא נדון אז.

עו"ד אייל זנדברג: אבל לא צריך בשביל זה סעיף נפרד.

ד"ר יואב ספיר: זה חלק מהליך ראוי, אבל זה לא מה שאני מבין שאנחנו מדברים עכשיו.

עו"ד אייל זנדברג: על חקיקה אנחנו לא מדברים, על חקיקה הוחלט ויש סעיף מפורש בחוק.

עו"ד אייל זנדברג: עכשיו דובר על פסיקה במובן הרחב של בתי משפט, בתי דין וכל מי שסמכות שפיטה בידיו.

עו"ד אייל זנדברג: אומר היושב-ראש, נוסיף בפרק השפיטה שפומביות הדיון חלה גם על פרסום פסקי-דין.

עו"ד אייל זנדברג: צריך לשמוע את דעתם של הנהלת בתי המשפט.

ד"ר יואב ספיר: יש חפיפה בין פרק השפיטה לפרק הזכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: אמרתי שיש חפיפה בין המשטרי לזכות.

ד"ר יואב ספיר: נראה לי שיש טעם לנסח את פומביות הדיון כזכות.

עו"ד אייל זנדברג: נראה מה נשאר ממנו, ואז נראה אם אנחנו רוצים לעשות את זה.

עו"ד אייל זנדברג: המרכיב השלישי הוא צווים והנחיות.

עו"ד אייל זנדברג: נקרא לו "הנחיות פנימיות".

עו"ד אייל זנדברג: הכוונה היא לא לחקיקת משנה, כי גם לזה יש הוראה בחוקה, אלא מדובר על אקטים מנהליים במובן הכי רחב.

ד"ר יואב ספיר: הנחיות היועץ המשפטי נכנסות לזה?

עו"ד אייל זנדברג: אחת הבעיות היא השאלה מה זה כולל.

עו"ד אייל זנדברג: אם רוצים לכלול את זה, אני לא בטוח שצריך שוב הוראה מפורשת בפרק הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: אני חושב שלמרות שזה בא לשרת האזרח, כמו כל הוראה שמגבילה את סמכות השלטון, נדמה לי שכאן המוקד הוא לכיוון המוסדי, האם אנחנו רוצים לחייב את הרשות המנהלית באשר היא לפרסם את הנחיותיה.

עו"ד אייל זנדברג: זאת השאלה הגדולה, ולדעתי יש מה לקיים על זה דיון.

עו"ד אייל זנדברג: יש כאן בעיה גם של עמימות מה זה כולל, גם על הנטל שזה מטיל.

עו"ד אייל זנדברג: יש לנו המנגנון של רשומות שאנחנו מכירים, שאולי לא מתאים לפרסם כל אקט מנהלי.

עו"ד אייל זנדברג: הדיון הזה כבר היה פה, והוחלט שלגבי אקטים אינדיבידואליים אנחנו לא מתייחסים.

עו"ד אייל זנדברג: אנחנו מבקשים פה שוב, דרך הזכויות, להעלות את הסוגיה שדנו בה ואפשר לדון בה שוב, האם הוראות מנהל צריך לפרסם.

עו"ד אייל זנדברג: גם אם נחליט שכן, לדעתי לא צריך בפרק הזכויות לכתוב, אלא להטיל חובה על המנהל לפרסם את ההנחיות שלו, לפחות את ההנחיות שיש בהן כדי השפעה על הזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: בדרך-כלל נורמה שיש בה כלל מנהלי שיש בו השוואה לזכויות והוא מופנה לציבור בלתי מסוים, הוא בעצם חקיקת משנה לפי הגדרתה.

ד"ר אמנון רייכמן: אין שום ספק שאפשר לקחת את מרבית החוקה ולשים אותה בפרק המשטרי.

ד"ר אמנון רייכמן: יש חשיבות להשאיר גם את הזכויות כפרק של זכויות, זאת החלטה שאנחנו צריכים לקחת אותה.

ד"ר אמנון רייכמן: יש גם חשיבות חינוכית וגם חשיבות לבתי המשפט, כשמסתכלים על זה כזכות של אדם.

ד"ר אמנון רייכמן: אני רוצה לתת את הדוגמה שעלתה פה בוועדה, בנושא של הרשומות עם ארגון טרור.

ד"ר אמנון רייכמן: היתה שאלה אם מכריזים על ארגון או על אדם כארגון טרור, והשאלה היא אם במתן תרומה לאותו ארגון טרור התורם עובר על הדין, כי אסור לתרום לארגון טרור.

ד"ר אמנון רייכמן: נניח ששנים אדם תורם לגוף, ועכשיו הממשלה אומרת שזה ארגון טרור.

ד"ר אמנון רייכמן: צריך לאסור את זה, זה ברור.

ד"ר אמנון רייכמן: השאלה היא איך האדם יידע שמה שהוא תרם לו הפך להיות ארגון טרור.

ד"ר אמנון רייכמן: אומרים לאדם, אם אתה מסתכל בפרק המשטרי, לך לרשומות.

עו"ד אייל זנדברג: גם שלוש קריאות לשיטתך זה חלק מהזכויות.

עו"ד אייל זנדברג: יש פה איזשהו מתח, צריך לעשות החלטה.

עו"ד אייל זנדברג: לא צריך כל דבר להעמיס על זכויות.

ד"ר אמנון רייכמן: אז הדיון היה, שיש דברים שצריך להסתכל עליהם מנקודת המבט של הזכות של האדם ולהגיד שבמקרה הספציפי הזה להסתפק ברשומות זה לא מספיק, כי אם אדם תורם במשך 20 שנה לאגודת צדקה מסוימת ועכשיו השב"כ גילה שאגודת הצדקה הזאת היא ארגון טרור, אז תפרסם בעיתון שאין לתרום לאגודת הצדקה הזאת, וכל האנשים חזקה שיידעו.

עו"ד אייל זנדברג: ואולי זאת חקיקת משנה והיא חייבת בפרסום ברשומות.

עו"ד אייל זנדברג: זה משפיע על קבוצה בלתי מסוימת, זה משנה את הדין הנוהג, זה יוצר עבירה פלילית.

ד"ר אמנון רייכמן: היא הנותנת, שיכול להיות שיש פה חקיקת משנה שבגלל הפגיעה בזכויות צריך לפרסם אותה גם בדרך אחרת, בגלל האספקט של הזכויות.

עו"ד לילה מרגלית: יש גם הבדל מבחינת המסר שנותנים לבית המשפט.

עו"ד לילה מרגלית: יש הבדל בין מצב למשל בעניין פומביות הדיון במובן של קיום דיון בפומבי, שבו בית המשפט כביכול מאזן בין אינטרסים שונים ומחליט האם לקיים דיון פומבי, לבין מצב שבו בית המשפט צריך להתמודד עם זכות של אדם, שהדיון בעניינו יהיה בפומבי.

עו"ד אייל זנדברג: חוקים וחקיקת משנה יפורסמו ברשומות.

עו"ד אייל זנדברג: פומביות הדיון קיימת.

עו"ד אייל זנדברג: פסיקה זה נושא שנדון בו.

מיכאל איתן: השאלה היא מה זה חקיקת משנה.

מיכאל איתן: אנחנו חוזרים לאותו ויכוח שהיה.

עו"ד אייל זנדברג: כשהחלטנו אז החלטנו שנדבר על חקיקת משנה ולא על תקנה ...

עו"ד אייל זנדברג: תחיקתי, שזה מושג שאני לא מעיז לחזור עליו בוועדה, כי הוא לא ברור.

עו"ד אייל זנדברג: עכשיו מדברים על אקטים אינדיבידואליים מנהליים, ולגבי אקטים מנהליים הוחלט כבר אז שאין צורך לכלול את זה, כי זה אקטים מנהליים.

עו"ד אייל זנדברג: אני לא מחייב את הרשות לפרסם כל אקט מנהלי באשר הוא.

אפרת נחמני: השאלה היא האם פרסום ברשומות הוא תמיד מספיק לפרסום.

עו"ד אייל זנדברג: גם על חקיקה אפשר לומר שפרסום ברשומות לא מספיק.

עו"ד אייל זנדברג: אל תערבבו את הדיון בין האם רשומות מספיק לבין האם דברים שלא הטלנו חובה לפרסם, עכשיו רוצים לפרסם.

מיכאל איתן: אני שואל למה אין לאזרח זכות לקרוא את כל ההנחיות הפנימיות שהממשלה קובעת, כיצד היא רואה את יישום החוק או תקנות ברמה של הוראות שניתנות לאנשי הביצוע, ככל שזה פוגע בזכויות של אדם.

עו"ד לילה מרגלית: היום החובה הזאת מעוגנת בחוק.

מיכאל איתן: אם יש הנחיה של המשטרה לא לתת רפורטים למי שנוסע עד 125 ק"מ לשעה, למרות שאסור לנסוע יותר מ-100 ק"מ לשעה, אני לא מדבר על השאלה אם זה חוקי או לא, אבל לפחות שהאזרח יידע ולא יחליטו שבימים שלישי וחמישי זה כך ובימים שני ורביעי זה אחרת.

דב רבינוביץ: זה נוגע לשוויון בפני החוק.

מיכאל איתן: התוצאה היא זהה.

מיכאל איתן: לכן אני חושב שכן צריך להקפיד.

מיכאל איתן: כאן בעיקר זה בנושאים אזרחיים.

מיכאל איתן: מקבלים כל מיני חוקים, אחר-כך מקימים כל מיני ועדות חריגים, אף אחד בכלל לא יודע שיש כאלה, לא יודעים להגיע אליהן.

מיכאל איתן: אתה שואל איך פועלת ועדת החריגים, ואתה לא מקבל תשובה.

מיכאל איתן: למה שהממשל לא יהיה שקוף יותר לאזרח?

ד"ר אמנון רייכמן: ולא בפרק המנהל, לא בפרק המשטרי.

עו"ד אייל זנדברג: זאת דעתך.

עו"ד אייל זנדברג: זה דיון שעיקרו משפט ציבורי ולא משפט פלילי.

עו"ד אייל זנדברג: נדמה לי שהאנשים שיכולים להשתתף פה הם לא קבוצת ההתייחסות הרלוונטית.

עו"ד אייל זנדברג: שנית, מה שאתה אומר הוא נכון.

עו"ד אייל זנדברג: שלישית, המקום הנכון לטעמי למקם הזה הוא לכתוב סעיף או שניים לגבי המנהל בכלל, לדבר על המנהל הציבורי וחובת הנאמנות שלו, ואולי אז גם לדבר על חובות שמטילים על המנהל שבאות לשרת את האזרח, למשל פרסום של ההנחיות הפנימיות.

עו"ד אייל זנדברג: לא הייתי נכנס לפרסום חקיקה וחוקים וחקיקת משנה בפרק חקיקה, ופה אגב זכויות אדם בין קניין לפרטיות לדבר גם על פרסום הנחיות פנימיות ולהראות את זה כזכות אדם.

מיכאל איתן: אני מסכים.

אליעזר כהן: הגענו לתופעה בכל חריפותה כשדנו על מסירת אינפורמציה לנפגעי עבירה.

מיכאל איתן: אני מבקש ממך, לפחות בגרסה שאני רוצה להביא, להגיע לתוצאה שבעניין הליכים פנימיים צריך לעשות הבחנות.

מיכאל איתן: כי יש הליכים פנימיים שאני לא רוצה שהאזרח יידע.

מיכאל איתן: למשל, אם יש הוראות של המשטרה כיצד לפשוט על תחנות סמים, אני לא רוצה שיבוא אדם ויגיד שעכשיו הוא רוצה לראות את הנהלים של המשטרה.

מיכאל איתן: כאן צריכים לייצר הנחיות כלליות ולהגיד בשפה מסוימת, באילו רמות אנחנו רוצים שיידע ובאילו רמות שלא יידע.

מיכאל איתן: צריכים לחשוב טוב איך לעשות את זה.

מיכאל איתן: דבר שני, אני מסכים שהפרק של הליך הוגן לא שייך לעניין הזה.

מיכאל איתן: כי כאן הדגש צריך להיות על מצב של ההתנגשות, נקודת המוצא היא שיש התנגשות ואדם נמצא במצב ששללו את זכויותיו.

מיכאל איתן: או שהוא כבר במצב שיש נגדו תביעה, ורוצים לשלול את זכויותיו.

מיכאל איתן: העניין של הפרסום המוקדם נוגע לשקיפות השלטון אל מול האזרח.

מיכאל איתן: אני רוצה לדעת מה הן ההוראות, לפי מה פועל השלטון.

מיכאל איתן: זה עוד לא אומר שאני נמצא בעימות עם השלטון.

מיכאל איתן: הביטוי "הליך הוגן" מעיד על מצב של עימות מסוים שבו האדם נמצא מול השלטון והשלטון רוצה לפעול כנגדו.

מיכאל איתן: אנחנו בפרק כאשר השלטון עומד מול האדם ורוצה לפעול נגדו, הוא זכאי להליך הוגן.

מיכאל איתן: בצד השני אנחנו עומדים כשאנחנו אומרים שהשלטון לא נמצא בעימות עם האזרח.

מיכאל איתן: האזרח רוצה סתם כך לדעת כיצד השלטון עובד, הוא רוצה מידע.

מיכאל איתן: אז זה בא מתוקף זכות אחרת של האזרח, לא להתעמת כהלכה מול השלטון, אלא היותו של השלטון נאמנו של האזרח.

מיכאל איתן: מאחר שהשלטון הוא נאמן של האזרח, הוא צריך לספר לו מה הוא עושה לא רק ביחסים בינו לבינו, אלא מה הוא עושה בכוח שניתן לו אל מול צד שלישי.

מיכאל איתן: לכן ההתמקדות שלנו כאן

מיכאל איתן: בביטוי "הליך הוגן" צריכה להיות יותר ממוקדת סביב המצבים שבהם יש התנגשות.

ד"ר אמנון רייכמן: אין לי מחלוקת אתך, אני רק אומר שהמצבים האלה בפסיקה בעולם עולים במצבי התנגשות ודרך הזכות להליך הוגן, משום שהאזרח אומר: אני נתקל בהנחיות האלה כשהן נושכות אותי.

מיכאל איתן: אני רוצה את זה יותר רחב ממך.

מיכאל איתן: אם אני הולך בשיטתך, אתה אומר שלאזרח מגיע, כי הולכים לדפוק אותו אז זכותו לדעת למה דופקים אותו.

מיכאל איתן: אני לא רוצה את זה שם, אני רוצה שזאת תהיה זכותו של אזרח בכלל בלי קשר.

מיכאל איתן: הוא רוצה לדעת איך השלטון עובד.

עו"ד אייל זנדברג: צריך להגדיר את זה, כי הבעיה איך להגדיר את זה היא בדיוק לב הבעיה שכבר נדונה, והגענו למסקנה שלא רוצים לעשות את זה.

מיכאל איתן: שווה שנעשה את זה.

עו"ד לילה מרגלית: איך מבטיחים שאדם יוכל לעלות לעמדת הגנה בשלב המשפט שלו, כאשר הנורמה לא פורסמה כראוי?

עו"ד אייל זנדברג: חוק שלא פורסם הוא לא חוק.

עו"ד לילה מרגלית: מדובר בהנחיה מנהלית למשל.

מיכאל איתן: זה נמצא בכלל של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים".

מיכאל איתן: זה ביטוי של הכלל הזה, ולצורך העניין שלנו הוא מספיק, כי זה מאוד ברור שאם פועלים נגד מישהו מבלי שהזהירו אותו, לא יידעו אותו.

עו"ד אייל זנדברג: באקט מנהלי לא מענישים, הענישה היא בחוק או לפי חוק.

מיכאל איתן: אנחנו נסיים כאן את הדיון ונמשיך בישיבה הבאה מהנקודה הזאת.

מיכאל איתן: תודה.