ועדת המשנה לדיון בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, כנסת 16, פרוטוקול מספר 6, 2005-08-17 09:00

רשף חן: בוקר טוב, אני פותח את הישיבה השנייה בסבב הזה של הדיונים.

רשף חן: הנושא בגדול זה התובע המייצג.

רשף חן: כרגע אנחנו נמצאים ספציפית בסעיף 2, בשאלה מי יכול להגיש תביעה.

רשף חן: אני רוצה לנסות לסכם לאן הגענו בישיבה הקודמת בנושא הזה ומשם להתקדם הלאה.

רשף חן: תמי תקני אותי אם אני טועה, התייחסנו לשאלה של באיזה מידה דרוש או לא דרוש התובע המייצג, הפורמאלי, הנומינאלי, הסכמנו שהכלל עליו להישאר שדרוש תובע כזה,סעיף אחד נוסף בהתאם.

רשף חן: גם אמרנו שלעניין הזה יכול להיות יוצא מן הכלל, כשדיברנו על כך - תמי את תנסי לנסח את זה?

תמי סלע: לא ממש לנסח, אבל אמרנו שמשרד ממשלתי יבדוק עד איפה – דיברנו על כמה ההרחבה של העניין כלפי נתבעים שאין לו עילה אישית , אבל יש זהות ברוב יסודות העילה ואפשר להוכיח שיש קבוצה שגם לגבי העילה נגד נתבע אחר, והאם אפשר להרחיב בהיבט הזה.

תמי סלע: גם דובר על כך שיהיה חריג שעורך דין יוכל להגיש תביעה ייצוגית בלי תובע מייצג בסיטואציה חריגה, אבל גם דובר על השאלה, לתת למישהו אחר שהוא לא עורך דין, אדם אחר שמעוניין להיות התובע המייצג והוא לא חבר בקבוצה, להיות התובע המייצג ודיברנו על כך שבשלב שאחרי אישור התביעה, התביעה הייצוגית, צריך יהיה לזה ביטוי בסעיפים אחרים שעוד לא נגענו בהם, אבל המעמד של התובע המייצג ושל עילת התביעה האישית לא יהיה כפי שהוא כרגע בהצעת החוק, נניח בעניין של החלפת תובע מייצג, אם זה אחרי שלב האישור, או שפתאום מתברר שעילת התביעה התיישנה, אבל קבוצה כבר יש וזה אושר, שהתביעה היא תביעה ייצוגית, אז לא תהיה כזו משמעות לעילה האישית.

תמי סלע: זה מה שאני זוכרת שכן הסכמנו, לגבי השלב של לפני האישור, בעצם לא סיכמנו.

תמי סלע: כשהסתכלתי דרך אגב על עותר ציבורי, ועל הכללים לגבי עותר ציבורי בבג"ץ אז זה יצא מאוד דומה בסופו של דבר למה שהגענו אליו בדיון.

תמי סלע: כי שם מצב אחד עותר ציבורי, הוא לא בכל סיטואציה מכירים בזה, אלא כן צריך דבר מה נוסף שיש חשיבות ציבורית מיוחדת לעתירה, שיש פגיעה מאוד חמורה בשלטון החוק, שמעשה הרשות הוא מאוד חמור ועד יתנו לעותר ציבורי להגיש עתירה וגם יש כלל שאם יש מישהו שהוא באמת נפגע ישיר אז לא יתנו כל כך מהר לאשר לו עותר ציבורי, להגיש את העתירה, קודם יבדקו את המקום של הנפגע האישי, שזה גם כן בא לביטוי כשדיברנו על מתי המדינה או רשות ציבורית צריכה להגיש תביעה כזו, אז אמרנו שרק כאשר נגיע למסקנה שאין מישהו אחר , יצא בסוף שהגענו לכללים די דומים.

רשף חן: אני רוצה להוסיף, אני רוצה לומר משהו באופן כללי, אני רואה בעצם שתי כמעט פילוסופיות שעומדות פה אחת ליד השנייה.

רשף חן: יש את הגישה לצורך העניין נקרא לה הקלאסית, להלן הגישה הקלאסית, שבאה ואומר יש לנו תובע פרטי, בעל עניין אישי, ואנחנו עוסקים בהליך של הרחבה, התחרות במרחב של התביעה שלו.

רשף חן: וזו הגישה הקלאסית מפני אני חושב, מפני שהתהליך הזה התפתח דרך עולם הסד"א וזאת צורת החשיבה.

רשף חן: זאת אומרת זה מצב שבו יש תובע ואז השאלה היא את מי כן לצרף לאליו ואת מי לא לצרף אליו, זאת אומרת כל העסק הוא סד"אית.

רשף חן: לעומת זאת יש גישה, להלן הגישה המהותית, שאומרת יש קבוצה בעלת אינטרס וצריך להגיש תביעה בשם הקבוצה.

רשף חן: איזה שהיא ככה אנקדוטה היסטורית, אם אני זוכר נכון, כל ההסדר של תביעות ייצוגיות, התחיל דווקא מהגישה המהותית ולא מהגישה הסד"אית בהקשר של תאגידים בלתי מאוגדים באנגליה של המאה ה-18 והקושי שלהם בכלל למצוא דרך לבית המשפט, כי לא היה ברור אם יש להם מעמד או אין להם מעמד, ומשמה צמח כל העניין.

רשף חן: זאת אומרת הוא דווקא צמח מהגישה המהותית, אבל קיבל תפנית לגישה הסד"אית.

דליה אזוב: לא מדויק,

רשף חן: גברת אזוב אומרת שמה שאמרתי לא מדויק, אבל הואיל וזה הייתה הערת אגב אנקדוטאלית, אז אנחנו לא נרחיב בעניין הזה.

רשף חן: כפי שאמרתי בישיבה הקודמת, מבחינתי הגישה המהותית היא החשובה, מצד שני אני בהחלט מוכן לקבל שיש משמעות להיסטוריה ויש משמעות לשמרנות ויש משמעות ללא לעשות צעדים גדולים מדי בבת אחת .

רשף חן: השורה התחתונה שמה שאני חושב שצריך להיות, המבנה העקרוני של הסעיף הזה צריך להיות סעיף שבו ברירת המחדל היא הגישה הקלאסית, גם מבחינת התובע הפורמאלי, גם מבחינת יוזמת התהליך כיוזמה פרטית בעצם.

רשף חן: זאת אומרת אדם בעל עניין אישי, באמצעות עורך דין פרטי, הולך מגיש תביעה ומבקש להתרחב במרחב עולם המשפט.

רשף חן: זו ברירת המחדל.

שירלי אבנר: אדם פרטי או שזה יכול להיות גם ארגון?

רשף חן: רגע, הנה הנקודה, אדם פרטי נפגע, בעל עילה אישית, הלא לארגון אין עילה אישית, בעל עילה אישית, רוצה להגיש תביעה אישית, ואומר עכשיו אני רוצה לאסוף אלי עוד חבורה גדולה, זה המבנה הקלאסי, זה סעיף אחד כפי שהוא מנוסח, סעיף משנה אחד, (2)(1) ואני מציע שנשאיר אותו כברירת המחדל.

רשף חן: הנימוקים שאנחנו נוסיף אליו – אפשרות למערכת לתת כניסה לגישה המהותית, איפה שברירת המחדל הזאת לא עובדת.

רשף חן: כי כל התהליך הזה בנוי על הרעיון שיש כוחות שוק שיפעילו את ברירת המחדל הזאת.

רשף חן: זאת אומרת יפעילו את התהליך הפרטי, בעצם זה הרצוי כמעט של כל החוק הזה.

רשף חן: אבל, אנחנו בעצם באים להתמודד עם מצב שבו אנחנו אומרים – יש אינטרס ציבורי לקבוצה והוא לא בא לידי ביטוי.

רשף חן: זאת אומרת התהליך הזה, יש כשל שוק, הרעיון הזה שאם אנחנו ניתן פיתוי מספיק גדול לתובע הבודד, אז הוא ילך לבית משפט וישרת את הקבוצה לא עובד.

רשף חן: ואז אנחנו אומרים בואו בכל זאת נמצא דרך לתת ביטוי לאינטרס הכללי של הקבוצה, גם איפה שאולי לא מצאנו את המתנדב הבודד .

רשף חן: זה המטרה במה שאנחנו עוסקים בו עכשיו.

רשף חן: המטרה הזאת לדעתי יש לה שלושה סעיפי משנה, זאת אומרת יש שלושה פונקציונרים אפשריים, שיכולים בעצם להניע את התהליך הזה במקום התובע הפרטי.

רשף חן: זו יכולה להיות מדינת ישראל, שבאה ואומרת אני עכשיו מתנדבת, אני כנציגת הציבור, כמי שאוספת מיסים ומקיימת מנגנון ויש לה את כל היכולות והכלים, רוצה לשרת את הציבור, בין אם זה הציבור הקבוצה, זאת אומרת הקבוצה המצומצמת, בין אם זה הציבור בכללותו, כי יש אינטרס לעצם קיום התביעה ולכן אני עכשיו באה ואומרת אני העותר הציבורי, בשם הציבור, הגיוני, זה הציבור, המדינה היא הציבור.

רשף חן: כשאני אומר זה גם רשויות המדינה למיניה.

רשף חן: סוג נוסף זה העותר הציבורי, אני אקרא לו המקצועי, זה מישהו שהלך והתאגד לצורך קידום עניין ציבורי מסוים.

רשף חן: התביעה הזאת נמצאת בתוך תחום הפעילות הרגיל של אותו ארגון, למטרה הזאת הוקם, הוא דומה למדינה, הוא איפה שהוא ביניים, הוא כמעט מדינה בהקשר הזה, הוא בשם הציבור רוצה לקדם את הנושא, הוא מבקש רשות לבוא לבית המשפט ולהגיד – אני מבקש לייצג את הנושא, יש קבוצה, אני אייצג אותה, ואין לו עילה, אישית אין לו עילה, כמו למדינה, אותו דבר.

רשף חן: העותר השלישי זה העותר הציבורי הפרטי, אותו אדם שבא ואומר – אני מתנדב, הנושא נורא חשוב לי, אומנם לא הקמתי עדיין עמותה למטרה הזאת, אבל הנושא נורא חשוב לי אין לי עילה אישית.

רשף חן: הנושא חשוב ואני רוצה לקדם אותו.

רשף חן: אז השאלה האם אנחנו מאפשרים עותר ציבורי פרטי.

רשף חן: הנטייה שלי היא כן.

רשף חן: בכל שלושת המקרים לדעתי צריך לחול הכלל שאומר – א.

רשף חן: אין כניסה אלא אם כן יש כשל שוק, זאת אומרת אנחנו לא מבטלים, השלושה האלה לא מתחרים באופציה הראשונה.

רשף חן: הם באים להחליף את האופציה הראשונה אם היא נכשלת.

רשף חן: זאת אומרת כדי שיבוא אותו עותר ציבורי, בין אם זה המדינה, בין אם זה ארגון, בין אם זה האדם הפרטי, הוא צריך קודם כל להראות שיש בעיה.

רשף חן: יש עניין, יש קייס מהותי, אבל זה לא קורה.

רשף חן: אז הוא בא לבית משפט ואומר – אני מבקש את רשות בית המשפט לייצג את האינטרס הציבורי, כחריג לכלל, לא כשווה ערך לכלל.

רשף חן: זה התפיסה שאני רואה של העניין הזה ואני אשמח מאוד לשמוע התייחסות של כל מי שירצה להתייחס לזה, כדי לגבש החלטה.

שירלי אבנר: אני אתחיל עם כך שהבאנו את ההצעה, בנושא הזה, היא לא התקבלה, בשלב הזה.

רשף חן: למה?

שירלי אבנר: יש ויכוחים בדרגים גבוהים נקרא לזה כך וצריך להביא את זה להכרעה אצל היועץ המשפטי.

רשף חן: הדרגים שמתנגדים, מה הנימוק להתנגדות?

שירלי אבנר: הנימוק היה קודם כל אני אתחיל מהנימוק מדוע לא לאפשר עותר ציבורי, חשש להגברת הנושא הזה של ניגוד עניינים, של בעיית הנציג במקרה כזה.

רשף חן: תארי את בעיית הנציג,

שירלי אבנר: בעיית הנציג, אנחנו אומרים שיש בתובענות ייצוגיות נציג מסוים, זה אחת הביקורת שקיימות בתחום הזה.

שירלי אבנר: החשש הוא שאם אנחנו נביא אדם, עותר ציבורי כזה, מישהו שמתנדב, בגלל שאין שום קשר בינו לבין העילה, אז הוא לא ייצג את הקבוצה כמו שצריך, זה היה החשש של אלה שהתנגדו להסדר.

רשף חן: את יודעת שיש לזה שתי תשובות, האחת היא שהטענה הזאת עובדת נגד המדינה ונגד ארגון לפחות באותה מידה ויש להניח שדווקא המדינה או הארגון יש להם יותר ניגוד עניינים לקבוצה.

שירלי אבנר: נגד הארגון אנחנו חושבים שארגון צריך להיות באותו מעמד כמו תובע קלאסי, כמו תובע מייצג.

רשף חן: זאת אומרת הוא צריך שתהיה לו עילה אישית.

שירלי אבנר: לא, לא עילה אישית, הוא לא צריך שזאת תהיה ברירת המחדל במקרה של כשל שוק, זה או תובע מייצג או הגוף, הם שניהם נמצאים באותה דרגה, באותו שלב מהבחינה הזאת.

רשף חן: אני מבין שזה המסקנה שלכם, אני מבקש להבין את הלוגיקה.

רשף חן: זאת אומרת קודם כל משפטית הם לא באותו מקום, משפטית הארגון והתובע המתנדב, התובע הציבורי המתנדב הם באותו מצב.

שירלי אבנר: במידה מסוימת כן, אבל הגישה היא שיש מקום לסמוך יותר על ארגון –

רשף חן: זאת אומרת אם אני רוצה להגיש תביעה כזאת, אני אקים עמותה ואז אני יכול להגיש את התביעה ?

שירלי אבנר: לא, זה נתון עדיין לבחינה של בית המשפט אם הארגון שלך עומד בתנאים –

רשף חן: ולמה לא להעמיד גם את התובע המתנדב מבחינה של בית המשפט?

רשף חן: למה לא להעמיד את שניהם בבחינה של בית המשפט?

שירלי אבנר: אין לבית המשפט את הכלים, לגבי ארגון יש לך פחות כלים מסוימים שאתה יכול לבדוק, אתה יכול לבדוק את הפעילות שלו, איך תבדוק תובע מייצג מתנדב?

שירלי אבנר: אין לו עמותה מאחוריו, זה אדם אומנם חביב ונחמד, שקם בוקר אחד ראה איזה משהו שהמפריע לו והחליט שהוא רוצה להגיד תובענה ייצוגית, אין שום קשר בינו לבין הקבוצה, הוא לא באמת מכיר את העובדות אבל זה אתה יכול להגיד ניחא, יש לי את עורך הדין.

שירלי אבנר: אנחנו עדיין חושבים שצריך באיזה שהוא מקום להיצמד לגישה הקלאסית במובן הזה.

רשף חן: הארגון מכיר את העובדות?

שירלי אבנר: הארגון מכיר טוב את הנתבע לגישתנו.

תמי סלע: אם דורשים פה ארגון שעומד באיזה שהיא הגדרה עם תנאים של פעילות מסוימת בתחום שבו הוא מגיש את התובענה, אולי תקופה מסוימת של פעילות אז כן, אפילו יותר מאשר התובע שהוא רואה את התביעה שלו ולפעמים יש לו ניגוד עניינים עם הקבוצה, בגלל שהקבוצה היא ציבור יותר גדול, אז לארגון אחר לא תהיה.

תמי סלע: מבחינת ההולמות של הייצוג שלו שעוד לא הגענו לבדיקה של זה, אבל יש שאלה טובה, אם באמת זה כל כך רלבנטי וכן דיברנו על זה שמי שיוזם ומנהל ויודע את העובדות והרוח החיה, זה עורך הדין, בואו לא נחזור עוד פעם לפיקציה.

שירלי אבנר: זה עורך דין, אבל אי אפשר לנתק לחלוטין את התובענה המייצגת, תראי גם כן במדינות בהם יש תובענה ייצוגית.

רשף חן: אז איך אתה עושה את זה עם המדינה והארגון.

רשף חן: מה שאני מתקשה להבין –

שירלי אבנר: איך הפיקציה שלנו הולכת.

רשף חן: בדיוק, זה חוסר העקביות.

רשף חן: כי אני לא מסכים, אבל אני יכול להבין לוגית מישהו שאומר אני צריך את התובע, כי סביבו הכול בנוי, הוא יודע את העובדות, אמרתי אני לא מסכים עם זה, אני חושב שזה לא נכון.

רשף חן: יש תיקים שבהם התובע הוא המקור הראייתי העיקרי שלי ורוב התיקים לא, ברוב התיקים אני אשתמש בראיות אחרות לגמרי, בעדים אחרים.

רשף חן: ממתי כשיש לי תובע בתיק פרטי, או שאני אביא אותו להעיד, או שאני לא אביא אותו להעיד, אולי הוא צמח מחוסר הכרה, צמח מחוסר הכרה לא יכול להגיש תביעה ייצוגית.

רשף חן: אי אפשר להגיש תביעה ייצוגית בשם תינוקות רמדיה, בגלל שהם תינוקות ?

רשף חן: הלא זה מגוחך.

שירלי אבנר: זה אפוטרופוסים.

רשף חן: לא, זה לא אפוטרופוסים, אפוטרופוסים מגישים בשם, העילה היא של התינוק.

רשף חן: התינוק לא יעיד.

רשף חן: לכן אני אומר שאני לא קונה את זה, אבל לפחות אני יכול להבין אם אתם באים ואומרים : לנו נורא חשוב התובע, אבל מיד אחרי זה אתם אומרים והמדינה תגיש תביעה.

רשף חן: והמדינה מי?

רשף חן: פרקליט מפרקליטות המדינה יש לו את האינפורמציה?

שירלי אבנר: זאת בדרך כלל לא תהיה פרקליטות המדינה, זאת תהיה הרשות המוסמכת שיש לה את הכלים והיא מבינה בתחום זה.

רשף חן: יפה, ואולי יש לנו אדם שהוא פעיל בשוק ניירות ערך והוא מבין בעניין הזה, ואולי יש גם עורך דין שהוא כל חייו יוצא ונכנס בבתי משפט ועוסק בדיוק בתחום הזה והוא בא ואומר רבותיי, גיליתי פה כשל נוראי, יש פה קבוצה ענקית של אנשים, שנפגעים נורא ואני רוצה לייצג אותם.

רשף חן: מה בעצם ההבדל בין האנשים האלה, לבין הארגון או המדינה?

שירלי אבנר: ההבדל הוא שכאשר מדובר בארגון או מדינה, יש לך גוף שאתה יכול לבדוק אותו, כמו שאמרתי, יש לך גוף שהוא מקצועי בתחום, יש לך אפשרות גם לבדוק.

רשף חן: ההבדל בעצם, מה שאת אומרת לי, זה שעל המדינה או על ארגון את סומכת על המניעים שלהם ולגבי התובע הפרטי הזה, את לא מספיק סומכת על המניעים שלו.

שירלי אבנר: אני מודה באשמה.

תמי סלע: יש גם הבדל בין ארגון ובין המדינה.

מיקי קידר: יכול להיות מצב שאותו תובע מתנדב, שאין לו עילה אישית והוא לא נמצא, אין לו את חזקת מה שנקרא תקינות, של המדינה, שהיא מחליטה להתערב בהליך מסוים, והוא גם לא נמצא במסגרת אותם גופים שאנחנו רוצים לתת להם זכות עמידה פה, כמו לא יודע מה, המועצה לצרכנות, או כל מיני גופים שיודעים מה הם עושים ויש עליהם בקרה.

מיקי קידר: יכול להיות בכלל אולי שהוא מוזמן להגיש תביעה שדינה להיכשל מתוך קנוניה עם נתבעים, כדי ליצור השתק.

מיקי קידר: יכולים להיווצר מצבים כאלה.

רשף חן: אתה אומר שהסיכוי שהמדינה תעשה דבר כזה, הוא לא גדול.

מיקי קידר: בהנחה שהיא לא תזמין לעצמה ניגוד אינטרסים, במקרה של אחד כזה שאין לו שום קשר, גם כזה דבר יכול לקרות.

רשף חן: זה UNDERSTATEMENT, ברור לי שהמדינה לא תעשה.

תמי סלע: אולי רק לפני התייחסויות של כולם, כמה מילים על מה שראיתי במדינות אחרות, בהקשר הזה.

תמי סלע: בארצות הברית באמת הגישה הקלאסית, למרות שיש שם מצבים שארגון מצטרף כתומך בתביעה בעיקר בתחום של זכויות אדם, או שארגון שאחד החברים שלו נפגע, אז הוא כן יכול להגיש, ויש מצב שזה רק בתחום ההגבלים העסקיים, שהתובע הכללי יכול להגיש תביעה ייצוגית בשם קבוצה, גם לנזק, אבל זה ממש רק בתחום הזה, הייתה איזה הצעה להרחיב את זה, זה לא התקבל, זה לא הגישה האמריקאית בגדול.

תמי סלע: בקנדה יש בחוקים של הרבה מדינות הוראות שמדברות על כך שאפשר למנות גם מישהו שהוא לא תובע, שאין לו עילה אישית כתובע מייצג, וזה אם בית המשפט מצא שאי מינוי האדם הזה יגרום נזק משמעותי לקבוצה.

רשף חן: כשהם עושים את זה שם בקנדה, הם ממנים עורך דין לייצג את הקבוצה?

תמי סלע: לא.

רשף חן: או שהם מוסיפים את התובע הנומינלי הפורמאלי?

תמי סלע: הוא תובע מייצג.

רשף חן: הוא תובע מייצג בלי עילה אישית?

תמי סלע: כתוב שזה אדם, כן, אדם שהוא לא חבר בקבוצה.

רשף חן: זה מצב ככה –

תמי סלע: זה קיים בכמה חוקים של מדינות כמו כמה.

דליה אזוב: זה גם באוסטרליה קיים.

תמי סלע: באוסטרליה כתוב שיכול להגיש מישהו שיש לו SUFFICIENT INTEREST, שזה אפשר אולי לפרש את זה קצת יותר רחב.

דליה אזוב: לא אולי, יש פסיקה.

תמי סלע: או.

תמי סלע: קי.

תמי סלע: , את הפסיקה אני לא מכירה.

דליה אזוב: אז אני מכירה את הפסיקה.

רשף חן: שמה?

דליה אזוב: הפסיקה מכניסה ארגונים, ארגונים שמוצאים לנכון, זאת אומרת בודקים אותם.

מיקי קידר: זה לא הכלל.

רשף חן: גברת אזוב, ארגונים, הבנתי.

רשף חן: אדם פרטי, אני בא ואומר אין לי שום קשר לעניין הזה, כלום, אני פשוט חושב שנעשה פה עוול גדול לקבוצה של אנשים מסכנים, אני רוצה לפתור להם את הבעיה, אני רוצה להרוויח כסף, אני לא רק שנעשה להם עוול, אלא העוול הזה מצטבר לחמישים מליון שקל ואני רוצה לייצג אותם.

דליה אזוב: אני אחזור לארצות הברית, בארצות הברית אם למשל מגישים תביעה ייצוגית, ונגיד מיד אחרי שמגישים אותה, הנתבע ישר משלם את כל מה שצריך ופותר את כל הבעיה לתובע הייצוגי.

דליה אזוב: זאת אומרת מבחינה משפטית אין לתובע יותר עילת תביעה, כי נפתרה בעייתו האישית, אומרים לא, זה לא-

רשף חן: את עוברת עכשיו לעניין אחר.

דליה אזוב: לא, אני חוזרת בחזרה, שגם לפני אישור תביעה ייצוגית, כשאין עילה אישית לתובע הייצוגי, נותנים לו להמשיך את ההליך.

דליה אזוב: זה דוגמא אחת, יש עוד הרבה דוגמאות מהפרינציפים האלה.

דליה אזוב: אחד הפרינציפים שהנתבע פותר את הבעיה שלו, אומרים זה לא פתרון ואתה תמשיך את התביעה הייצוגית בשם הקבוצה.

דליה אזוב: זאת אומרת עילת תביעה אישית לא תמיד זה אחיד, אפילו לפני אישור התביעה הייצוגית בארצות הברית.

דליה אזוב: לגבי אוסטרליה, באופן כללי במדינות במערב יש מגמה להרחבת עילת תביעה אישית.

דליה אזוב: באופן לגמרי כללי בכל התחומים מרחיבים את העילה, נתתי מארצות הברית למשל דוגמאות.

דליה אזוב: אדם פרטי שאין לו שום נגיעה לשום עניין, תובע בשם המדינה, לא בשמו, הוא אומר לי אין עניין, אבל הוא מקבל את האחוזים, יש הליך כזה.

דליה אזוב: יש הרבה הליכים שאדם פרטי שאין לו שום נגיעה לעניין, קוראים לו PRIVATE ATTORNEY GENERAL , מכירים במעמד הזה של מין נוטריון ציבורי, תובע ציבורי, מעמדו, היחס אליו כמו לפרקליט מדינה פרטי, ויש לו סמכויות להגיש תביעות.

דליה אזוב: זאת אומרת זה לא אדם מקבל רישיון, כל אחד מאיתנו, כל אחד מהציבור יכול להיות בתפקיד הזה.

רשף חן: איך אתה מקבל את התפקיד הזה?

דליה אזוב: אתה מגיש תביעה, אתה אומר אני PRIVATE ATTORNEY GENERAL .

תמי סלע: זה אנשים שיש להם אינטרס ציבורי.

רשף חן: זה כמו עתירה לבג"ץ.

רשף חן: תובע ציבורי בג"ץ, יש לנו.

רשף חן: אגב התיאוריה שלכם מתרסקת מול העובדה שבג"ץ הרחיב את זכות העמידה באופן טוטאלי, בג"ץ לא שותף להערכה שלכם של מניעים זרים.

שירלי אבנר: מי שמתנגד במשרד להסדר הזה שהצעת, חושב שיש הבדל בין בג"ץ לבין -

רשף חן: בגלל הכסף?

שירלי אבנר: בין היתר, בגלל הכסף, בגלל הקבוצה שעומדת מאחורי.

רשף חן: הנטייה שלי, לגבי התובע הפרטי זה קצת יותר בעייתי, הנטייה שלי בכל מקרה לגבי המדינה והרשות והארגון, לא לתת להם כסף, אם הם ציבוריים, הם ציבוריים.

רשף חן: כיסוי הוצאות בוודאי שכן.

רשף חן: ארגון התאגד למטרה הזאת, הוא לא צריך תמריץ.

שירלי אבנר: אנחנו חושבים שאם ארגון יוזם, אין שום סיבה שהוא לא יקבל.

רשף חן: בסדר, אנחנו נדון.

דליה אזוב: המגמה היא בכלל להרחיב את המעמד בקנדה ובאוסטרליה בכל העולם.

דליה אזוב: ועדת החקיקה של דרום אפריקה, שבסוף היא לא נחקקה, אמרו בכלל לא צריך עילת תביעה אישית, הציעו בכלל לעשות בלי עילת תביעה אישית של התובע הייצוגי, כל אדם שרוצה לייצג קבוצה, אומרים שהולמות הייצוג קיימת, זאת אומרת אסור לו ניגוד עניינים ויכולת וכו', זה כן, כל אדם יכול.

דליה אזוב: המגמה היא הרחבת המעמד.

רשף חן: זה לא חוק בדרום אפריקה?

דליה אזוב: לא, זו המלצה של ועדת חקיקה.

דליה אזוב: למשל באוסטרליה בחוק, מדובר על אינטרס, למה המילה אינטרס, כדי להרחיב את המעמד.

דליה אזוב: זה לא במקרה הם בחרו את זה.

דליה אזוב: לכן הבעיה בישראל לגבי התובע הפרטי, היא הנוסח של הסעיף הזה, שזהה לנוסח הקיים היום, הפרשנות שלו היא כזו, היא מנוגדת לפרשנות בכל העולם ולכן היא מצמצמת ומחמירה בצורה קיצונית.

דליה אזוב: לכן בגללה לא מאושרות תביעות ייצוגיות.

דליה אזוב: זאת הבעיה לגבי התובע הפרטי.

דליה אזוב: זאת אומרת כן להרחיב מעמד לא להרחיב מעמד בתיאוריה, אני בעד, אבל זה לא משנה כל כך.

דליה אזוב: במציאות בישראל זה חיוני.

דליה אזוב: לגבי המדינה ורשויות הציבור, א' יש להם ניגוד עניינים מובהק עם קבוצה, הם לא יכולים אף פעם לייצג קבוצה, אפילו אם הם אומרים, כי אף פקיד ואף משפטן, ואפילו לא היועץ המשפטי לממשלה, לא יכול לשחרר את המדינה מחובתה לדאוג תמיד לאינטרס הציבורי הכולל.

דליה אזוב: ואף אחד לא משחרר אותה, היא לא יכולה לייצג קבוצה פרטית, גם כשהיא מייצגת קבוצה פרטית, היא עושה את זה לא בשם הקבוצה הפרטית, אלא למען האינטרס הציבורי וזה יוצר ניגוד עניינים וזה היו מקרים בקליפורניה, שם יש זכות למדינה להגיש תביעות, בכל מיני עניינים והגישו תביעה והלכו ונתנו חלק אפילו כספים לכל מיני אנשים, מהקבוצה, אחרים שלא קיבלו כסף, הגישו תביעה ייצוגית.

דליה אזוב: בא הנתבע ואמר סליחה יש מעשה בית דין, הייתה כבר תביעה ויש מעשה בית דין ונגמר הסיפור.

דליה אזוב: בית המשפט אמר לא, תביעה של המדינה זה תביעה של המדינה היא לא סותרת תביעה ייצוגית, כי האינטרסים שונים.

דליה אזוב: יש עוד פסיקה ברוח הזאת.

דליה אזוב: היה פעם המדינה הגישה תביעה גם כן ומישהו מהקבוצה התערב, אמר אני רוצה להתערב ולהיות חלק מההליך.

דליה אזוב: המדינה כמובן התנגדה, בית המשפט אמר בוודאי זאת זכותו, אתם מייצגים את האינטרס הציבורי, הוא מייצג את האינטרס של הקבוצה והאינטרסים האלה לא זהים.

שירלי אבנר: תלוי איזה תובענה מגישים.

דליה אזוב: לגבי רשויות השלטון, עורך דין אבנר אמרה שהרשויות אפשר לבדוק אותן וכו'.

דליה אזוב: כל הרשויות ברשימה, תוספת 2, אני אשמח לדבר אחר כך בנפרד לכל רשות ורשות, אבל חלק מהרשויות האלה, הרשות להגנת הצרכן, הביטוח, ממונה על ההון, בנק ישראל, יש ביקורת חריפה עליהם שהם לא מגינים על הצרכנים, הם בניגוד לצרכנים של מבקר המדינה, של בג"ץ וזה בית המשפט העליון.

רשף חן: הנקודה ברורה, אז אני מבין שהשורה התחתונה היא שאת תומכת בהרחבת המעגל העותר הפרטי, אבל לא לתת למדינה בכלל.

דליה אזוב: לא למדינה ולא לרשויות האלה הספציפיות במיוחד.

עמנואל וייזר: אני רוצה להתמקד בנושא של המדינה, בפעם הקודמת אני גם הצבעתי על זה.

עמנואל וייזר: המדינה אמורה לפעול באמצעות כלים של מדינה, לא כלים של אדם פרטי, אלא כשהיא פועלת כאדם פרטי.

עמנואל וייזר: יש חובות שמוטלות על אזרח כלפי מדינה, כלפי רשויות המדינה, שלא חלות עליו כאשר הוא מול אזרח אחר.

עמנואל וייזר: ואם אתה נותן פה למדינה את האפשרות להיכנס בנעליים של אזרח, כאשר היא פועלת בעצם בתור מדינה, נוצר פה אי שוויון מובהק, שגם כללי סדר הדין לא מגינים פה על הנתבע.

עמנואל וייזר: זה הרי הרציו שמאחורי קולות המשפט הפלילי, שבהם המדינה מוגבלת במה שהיא יכולה לעשות ולא לעשות, מידת ההוכחה שנדרשת .

עמנואל וייזר: פה אתה בעצם פורץ את המסגרת הזאת.

עמנואל וייזר: אני בהחלט מסכים עם דברים שנאמרו כאן לגבי ניגוד אינטרסים, אבל זה פשוט לקחת ולתת למדינה חופש פעולה בשדה שאסור לתת לה, זה להפר את האיזון בין האזרח לבין הפרט לבין המדינה, משום שצריך להיזהר מאוד ממהלך כזה.

רשף חן: מה לגבי העותר הפרטי?

עמנואל וייזר: לגבי עותר פרטי אין לי פה כל כך –

רשף חן: פרטי ציבורי,

עמנואל וייזר: בנושא ארגון, לגבי ארגון לדעתי אמרת משהו שאפשר לקחת אותו עוד טיפה הלאה.

עמנואל וייזר: במידה ואכן רוצים לעודד דבר כזה ואכן מבטלים פה את הנושא של הסעד הכספי וההוצאות, אני חוזר לסיסמא שלי, למעשה של חוק מניעת מפגעים סביבתיים, תביעות אזרחיות קיים מנגנון כזה.

עמנואל וייזר: שם הסעד הוא רק צו עשה, צווי עשה ולא תעשה, אין שם סעד כספי, ושם המנגנון הוא מקל על הגשת התובענה הייצוגית.

עמנואל וייזר: זאת אומרת אתה לא צריך לעבור את שלבי ההוכחה שהתובענה הזאת צריכה להידון כצווים, אלא במידה ואכן מוגשת תובענה כזאת, מי שנתבע הוא זה שצריך להוכיח למה זה לא צריך להיות ייצוגי.

עמנואל וייזר: אם אתה מנטרל פה את הסעד הכספי ומשאיר כאן באמת פעילויות של ארגונים שרוצים לתקן ליקויים, יכול להיות שכדאי להחיל את זה גם על המקרים האלה.

רשף חן: אם הסעד הוא לא כספי, בשביל מה שהתובענה בכלל תהיה ייצוגית, הרי מדובר על סעד הצהרתי.

עמנואל וייזר: אני מדבר על ארגוני.

ניר כהן: אני רוצה להתייחס לכמה נקודות, ראשית לגבי אופן ההצגה שהצגת בתחילת דברייך, אני לא הייתי מציג את זה כשיטה קלאסית היסטורית מול שיטה מהותית.

ניר כהן: אני חושב שבשיטה שנוהגת היום בבתי המשפט, שבמרכזה עומד ה-LIS (LIS = סכסוך) האמיתי, הסכסוך בין אנשים שנוגעים לעניין יש הרבה מהותיות.

רשף חן: מה ה- LIS האמיתי בתביעה ייצוגית?

ניר כהן: ה-LIS האמיתי בכל הליך משפטי, חייב להיות קודם כל כזה שמביא את ההליך בין הנתבעים, כאשר הוא יכול לבקש להרחיב את זה לאחרים שדומים לו, כל הרעיון הוא שאותו משפט שממילא מתנהל בצדק, לגבי תובע מסוים, יורחב גם לאחרים.

רשף חן: אתה מסכים איתי שזה רעיון סד"אי באופן מובהק.

רשף חן: בואו נחסוך התדיינות.

ניר כהן: הרעיון הוא לא סד"אי תראה.

תמי סלע: זאת לא הראייה הנכונה לתובענה ייצוגית, הרחבה של משהו.

רשף חן: ברור לך שה-LIS הוא בין הקבוצה לבין הנתבע.

ניר כהן: אני אתן לכם דוגמא אחרת, הייתה שאלה תמיד בעולם המשפט, ומה שהיה מאות שנים הוא לא תמיד קלאסי וצריך לזרוק אותו.

ניר כהן: הייתה שאלה בעולם המשפט של CHAMPERTY .

רשף חן: קלאסי זה קלאסי, ולזרוק אותו זה דבר אחר.

ניר כהן: הייתה שיטה של צ'מפרטי , שהתניידו בו בהרבה שיטות מערביות, שאם לי יש זכות תביעה, פרטית שלי, לא ייצוגית, ואני לא רוצה לנהל את המשפט, אין לי כסף, אין לי עצבים, אני לא בנוי לזה, אם אני יכול למכור את הזכות הזאת למישהו אחר, שהוא מוכשר והוא ינהל את המשפט.

ניר כהן: בכל העולם המערבי יש התנגדות עזה לנושא של הצ'מפרטי, ועומדים על כך שאדם קודם כל ינהל סכסוך שהוא נפגע בו בעצמו ולא יהיה מסחר בתביעות.

ניר כהן: מה שאני עושה פה בעצם זה איזה שהוא סוג של מסחר בתביעות.

ניר כהן: בתי המשפט גם לא בנויים, תקרא לזה סד"א או לא סד"א, הם לא בנויים לנהל משפטים של טרדן מתערב זר.

ניר כהן: בא מישהו אומר קראתי בעיתון ככה וככה, בואו ננהל עכשיו משפט, לי אין שום ראיות, אני מבקש עכשיו שזה יחשוף ראיות ואני מבקש לכפות על ההוא לבוא ולהעיד ויתחיל להריץ מערכת שלמה, שמכל הנפגעים אף אחד לא חושב שראוי להרים את התיק הזה.

ניר כהן: כי אולי הם חושבים שאי לזה סיכוי, ואולי חושבים שזה לא נכון.

ניר כהן: בית המשפט חייב שיהיה לו LIS אמיתי, שיבוא בן אדם ויגיד אני נפגעתי, יכול להיות שהעדים שלי הם אחרים ולא מדינה.

רשף חן: אז אתה גם נגד המדינה ונגד ארגונים.

ניר כהן: לכן אני חושב שהשאלות שלך מקודם היו מאוד טובות, לשירלי, כי הם הראו שאי אפשר לחתוך את זה באמצע, או שאתה הולך בשיטה קלאסית או שאתה מגיב לדברים שאי אפשר לענות עליהם, מה ההבדל בין המדינה לבין עותר ציבור.

רשף חן: אני מוכן להסכים איתך שאי אפשר להוכיח את זה בארץ.

ניר כהן: או.

ניר כהן: קי.

ניר כהן: , תודה רבה, בחמש ישיבות הסכמנו על דבר אחד.

ניר כהן: אני רוצה להגיד שבארצות הברית, בקשר לדברים של תמי ובכל זאת אי אפשר להתעלם שם אנחנו למדנו את כל הנושא של תביעה ייצוגית.

ניר כהן: הנושא גם של ארגון וגם של עותר ציבורי, הוא בטל בשישים אם הוא קיים באיזה שהם חריגים מיוחדים, הכלל הוא, במיוחד בתביעות כספיות, שזה העיקר של התובענות הייצוגיות, שאין מענה לדברים האלה.

ניר כהן: שמישהו רוצה לבוא באיזה עתירה ציבורית בשל זיהום סביבתי לסעד של צו מניעה, אין הבדל גדול בצו מניעה אישי או ייצוגי, אז נותנים גם לארגונים.

ניר כהן: תביעה כספית לא עושים את הדברים האלה, תביעה כספית תמיד צריך להיות תובע שהוא בעל עילת תביעה.

תמי סלע: אבל לא חייבים, תראה בארצות הברית, יש מדינות שניסו להתרחק קצת מהשיטה.

ניר כהן: בוא נלך לאוסטרליה, בדקתי את הדברים באוסטרליה.

תמי סלע: באוסטרליה זה באמת פחות מובהק, אולי זה יותר פסיקה.

ניר כהן: בקנדה בדקתי את החקיקה שם, אותו סעיף שמדבר על הנושא של יש עילה מספקת או לא עילה מספקת.

ניר כהן: הסעיף הזה הוא סעיף שאומר ככה, באוסטרליה אנחנו מדברים – THE PERSON REFER TO IN PAR.

ניר כהן: 33C שיש לו SUFFICIENT INTEREST , בפרגרף 33C מדברים על מי שיש לו עילת תביעה, מי שיש לו CLAIMS AGAINST THE SAME PERSON.

ניר כהן: עכשיו, אני יכול לתת לכם גם מאמר שמסכם את כל המצב באוסטרליה –

רשף חן: בקיצור מה שאתה אומר זה, ש SUFFICIENT INTEREST –

ניר כהן: זה בנוסף לעילת התביעה.

רשף חן: בדיוק, בנוסף לעילת התביעה, במסגרת ההגדרות.

דליה אזוב: אבל זה לא נכון.

ניר כהן: הכול לא נכון, אני נותן לכם מאמר, אני מוסר אותו לוועדה, שמסכם את המצב באוסטרליה, כי תמיד אפשר להביא פסק דין כזה או אחר שהגדיר באיזה חריג.

דליה אזוב: איזה מאמר?

ניר כהן: המאמר נקרא Ideological Plaintiffs and Class Actions--An Australian Perspective.

ניר כהן: במאמר נקרא כך, אני קורא שורה אחת, THE FEDERAL COURT IS CONSISTENTLY HELP THE SEC 33d - זה הסעיף של - - REQUIRE EVERY CLASS MEMBER AND REPRESENTATIVE – TO HAVE A CLAIM AGAINST THE -.

ניר כהן: כל מייצג וכל תובע.

ניר כהן: לכן זה לא שבאוסטרליה המצב הזה כל כך פרוץ ואני חושב שהפרשנות פה מבהירה.

ניר כהן: עכשיו יש את קנדה, בקנדה זה חקיקה שאנחנו חיפשנו יישום שלה, כמה פסקי דין הלכו לפי הדבר הזה, אם זה כל כך פותר כשלי שוק.

ניר כהן: אי אפשר למצוא לזה כמעט תקדימים לדבר הזה של הרחבות האלה, שחלק מהן מאוד חדשות.

ניר כהן: בחלק מהמחוזות זה ממש דברים מהעת האחרונה.

ניר כהן: זה ניסוי שעוד לא הצליח בשום מקום, אז למה אנחנו צריכים ישר להדביק אותו אלינו?

ניר כהן: כאשר הוא סותר את כל הכללים ואת כל ההיגיון הבסיסי.

ניר כהן: בארצות הברית בשנת 23 ועד היום, יש למעלה משמונים שנה של ניסיון בתביעות ייצוגיות, והם לא מתירים את הדבר הזה, לא של עותר ציבורי, לא של ארגונים בתביעות כספיות ולא של כל הדברים האלה שאנחנו מכניסים פה.

ניר כהן: בגלל שבקנדה באיזה שהוא אזור עשו איזה שהוא ניסוי, אני חושב שזה מאוד מסוכן להכניס את זה לחקיקה בארץ, כי בארץ כל בעיה מתעצמת פי עשר.

ניר כהן: בארץ יש ריבוי עצום של עורכי דין, יש מעורבות לגטורית עצומה, וכל תופעה כזאת תתפוס תאוצה.

ניר כהן: כל מי שקורא בעיתון, יש פסק דין מאוד יפה של השופט חשין, שמתאר מצב שאדם קורא בעיתון על איזה שהוא משהו שנראה לו לא טוב ואומר – הבה ונעלה ירושליימה ונגיש בג"ץ.

שירלי אבנר: גם בארצות הברית דרך אגב, יש לא מעט כתיבה על זה שהשמרנות הזאת, שלא מצליחים להשתחרר מהפיקציה של התובע הייצוגי, היא דבר שצריכים לנסות להתגבר עליו.

ניר כהן: מאמרים יש על כל דבר בארצות הברית.

שירלי אבנר: ארגונים היום קיימים לפי חוק הגנת הצרכן, גם לפי חוק שירות הלקוח, ארגון שאסר התיר בו.

תמי סלע: למשל בברזיל התביעה הייצוגית, הם ניסו יותר בתחום של הקונטיננט, הם הלכו לגישה שבכלל אין תובע פרטי, שגם על זה יש שם ביקורת, אבל זה רק ארגונים ורשויות ציבוריות שמגישות תביעות, הם סוגיות בשם קבוצה, בברזיל, זה החוק שם, לנזק.

תמי סלע: בשבדיה למשל יש שלושה סוגים, תביעה אישית, תביעה ארגונית ותביעה ציבורית.

תמי סלע: שכל אחד זה מוגש על ידי –

ניר כהן: אבל ה- CLASS ACTION הוא רק אחד מהם.

תמי סלע: יש גם מאמרים על זה שזה לא סותר אחד את השני.

תמי סלע: כל אחד יכול למלא.

ניר כהן: אבל זה לא מכשיר שאנחנו מדברים, אנחנו מדברים כרגע על CLASS ACTION הקלאסי, ואת מדברת על כל מיני מעין ייצוגיים, את מדברת על הליכים מעין ייצוגיים.

ניר כהן: לכן אני חושב שהתביעה הייצוגית הוא מכשיר שהוא מספיק מורכב, הוא מספיק מסובך גם ככה וחורג בהרבה ממה שאתה קורא סאגה, מפני שזה תביעה שאני מנהל נגד ציבור נעלם, שאני לא יכול לחקור אותם בבית משפט, והם בוחרים לי איזה תובע אחד שיש לו מקרה שאולי אצלו מתקיים משהו, אבל אצל יתר הקבוצה זה לא מתקיים ואני אפילו לא יכול לזמן את חברי הקבוצה ולחקור אותו ולהראות אותם שזה יחיד במינו, ומקרה מאוד לא טיפיקלי, ואין לי גילוי מסמכים נגדם ואין לי שאלונים נגדם.

ניר כהן: כל ההליך הוא מספיק נכה מבחינת הנתבע –

רשף חן: הלא הוא צריך להוכיח שכן זה קורה ביחס לכולם.

רשף חן: מה שבאמת אין לך, אין את הכלים הדיוניים.

ניר כהן: כלי הסאגה שמושכים את התיק שבע עשרה שנים.

רשף חן: אני כעורך דין אומר לך שבלי כלים דיוניים, מאוד קשה לבית משפט, אפילו שאתה צודק.

רשף חן: את הדברים האלה אין לנתבע, אם יש לי הגנות מיוחדות נגד מישהו, שהוא איננו.

אלון קלמנט: אתה מכיר תביעות ייצוגיות שהתקבלו בארץ?

אלון קלמנט: התקבלו פסק דין.

ניר כהן: זה שבארצות הברית גם בתשעים וחמישה אחוז לא נגמרות, זה לא בגלל שזה לא מכשיר מסוכן, אלא להיפך, בגלל שזה מכשיר מסוכן, יש הרבה פשרות.

ניר כהן: פשרות יש די הרבה ומשולמים סכומים יפים בהרבה תיקים שאני מכיר, אני מדבר במיליונים.

רשף חן: לא ניכנס לזה, אתה צודק.

ניר כהן: לכן אני אומר שהמכשיר הזה, פסק דין של השופט זיילר שמסביר כמה זה דבר חריג, כי אנחנו אוספים עוד חריגויות רבות נוספות אנחנו עושים מפלצת.

ניר כהן: עכשיו קצת יותר ספציפית לנושא של ארגון.

ניר כהן: יש הבדל, קודם כל אני מתנגד לארגון מבחינה קונספטואלית, אני חושב שזה לא נכון, אני חושב שזה גוף שאין לו אינטרס אמיתי, אולי יש לו אינטרס של יחסי ציבור, אולי אינטרס אחר, אבל אין לו אינטרס אמיתי, אלא אם זה גוף שיש לו פסט פרופרמנס או מחויבות הרבה יותר עמוקה ממה שאתם מציעים.

ניר כהן: כי בהצעה המקורית שלך, אני זוכר שהייתה רשימה מסוימת של גופים פלוס אפשרות להרחיב אותה.

ניר כהן: הייתה איזה שהיא בקרה, אם יש, אני לא אומר שזה דבר שצריך להיות, אבל אם המועצה לצרכנות יש לה פסט רפורמנס מסוים, אפשר למנות אותה.

ניר כהן: בין זה לבין אימוץ התזכיר הממשלתי, שכל מי שמקים עמותה וקורא לה – ניר כהן נפגעי צרכנות, הוא כבר יכול להגיש תביעה בלי שום בקרה, ורק לכתוב במטרות ציבוריות אבל אחר כך רואים שהמכונית שלו שהוא קנה זה BMW ושהוא מושך לעצמו משכורת כזאת ושכל המשפחה שלו מועסקת בעמותה הזאת, עדיין זה מטרות ציבוריות.

ניר כהן: אני אומר שהמרחק הוא מרחק מזרח ומערב, חייב להיות איזה שהוא מיקוד של גופים מאוד, מאוד ממוקדים, מאוד, מאוד מרכזיים למשק הישראלי שאולי הם יוכלו אם בכלל לתבוע.

רשף חן: הנקודה הובהרה, אתה חוזר על עצמך, הדברים ברורים.

ניר כהן: ארגון צריך להיות בחוץ, בכל מקרה לחילופין, בצורה שזה היה בהצעה המקורית, שמוגבלת באישור ובפיקוח מסוים, לקבוע נוסחה, אבל לא כל דיכפין יתיי ויאכל.

ניר כהן: לגבי המדינה, אני מצטרף לכל מי שדיבר פה, אני חושב שזה תרתי דסתרי בתביעה ייצוגית.

ניר כהן: תביעה ייצוגית נועדה למנוע מצב שהמדינה צריכה לעשות הכול ויש מצב של אכיפה פרטי, זה המטרה המרכזית שלה.

ניר כהן: לבוא למדינה ולהגיד לה שהיא צריכה לעשות את הדברים האלה, זה גם רע מבחינת המדינה, מפני שאנשים התחילו להגיש בג"צים, למה המדינה לא הגישה תביעה ייצוגית?

ניר כהן: אנשים יתקפו רשויות ברשימה, למשל, גם את הממונה על הגבלים עסקיים ברשות ניירות ערך ביקשו לצאת מהרשימה, כי הם לא רוצים סמכויות?

ניר כהן: כי הם חושבים שהם לא יכולים לתרום?

ניר כהן: הם יכולים לתרום.

ניר כהן: המצב הזה של רשויות המדינה, צריכות להיות בחזית הגשת התובענות הייצוגיות, הוא מושג פסול בלי קשר לעמדה של נתבעים או תובעים, אני אומר עוד פעם שזה רע מבחינת עצמה.

ניר כהן: לכן המדינה והארגונים שלה צריכים להיות מחוץ לדבר הזה לגמרי.

ניר כהן: אני חושב שעוד פעם מי שצריך להיות, זה צריך להיות רק הגופים הפרטיים, אני מבקש שבעניין הזה ילכו לפי ארצות הברית, ולא לפי כל איזה מחוז באונטריו או משהו בקוויבק שניסה איזה סעיף חדש, שעוד לא פעל ואין לו פסט פרפורמנס.

אלון קלמנט: קודם כל לגבי מה שנאמר עד עכשיו, קודם כל הסקירה ההשוואתית לגבי מה קורה בקנדה, מה קורה בארצות הברית, בסך הכול היא די נכונה ואני מסכים עם ניר בזה שלא צריך יותר מדי להתרשם מכך שבשנת 2002 או אפילו חמש שנים לפני כן, הכניסו אפשרויות כאלה או אחרות בקנדה, צריך להסתכל על השימוש בפועל, ואכן השימוש בפועל בקנדה, בסיפור הזה של ללא תובע, הוא שימוש מאוד, מאוד מועט.

אלון קלמנט: אחת הסיבות דרך אגב, בגלל שקשה פשוט להיכנס לתוך הסעיף הזה, זאת אומרת לא ברורה המסגרת, של מתי אני יכול באמת לייצג קבוצה, כשאני לא חלק מהקבוצה הזאת.

אלון קלמנט: אפשר לעשות את זה יותר ברור, אבל בכל מקרה זה המצב.

אלון קלמנט: אני מציע שגם בתוך כל הקונטקסט הזה לזכור שיש גם קונטקסט ישראלי, והקונטקסט הישראלי הזה, הוא קונטקסט הבג"צים, אנחנו הרי מכירים את הירידה, הרי מה מקביל כל הנושא הזה של יריבות?

אלון קלמנט: הוא מקביל לירידה בכל הדרישה של זכות העמידה בקונטקסט הציבורי.

אלון קלמנט: התביעה הייצוגית היא איזה שהוא דבר שעומד בין התביעה הפרטית לבין התביעה הציבורית.

אלון קלמנט: בחלק של התביעה הציבורית הבג"צים, היום למעשה, בית המשפט העליון ויתר על זכות העמידה, דה פאקטו.

אלון קלמנט: עכשיו השאלה, את התביעה הייצוגית איפה לוקחים בקונטקסט הזה, זאת אומרת אנחנו צריכים ללמוד לא כל כך לרוץ ישר לסיפור הקנדי והסיפור האוסטרלי שכולם פה מאוד מתלהבים ממנו, אלא קודם כל להסתכל על מה קורה בארץ.

אלון קלמנט: בהמשך של מה שקורה בארץ לכן, צריך לשאול את השאלה מה ההבדל בין הליך בגצי לבין הליך של תביעה ייצוגית.

אלון קלמנט: אם אין הבדלים, אז צריך לפתוח את זכות העמידה גם כאן.

אלון קלמנט: אני חושב שיש הבדלים.

אלון קלמנט: הבדל אחד משמעותי הוא שיש אכן אפשרות סחטנות הרבה יותר גדולה, בתביעה ייצוגית, לכן צריך יותר לבקר את האפשרות של תביעה שלא של מישהו שהוא חבר בקבוצה.

אלון קלמנט: אם שואלים את השאלה לכן, למה בכל זאת צריך חבר בקבוצה למה צריך את הפיקציה הזאת?

אלון קלמנט: צריך את הפיקציה בגלל מספר דברים : אחד- חלק מהתביעות עולות מהציבור וצריך לתת אינטרס לציבור לבוא ולתבוע, לכן צריך את התובענה הייצוגית, סיפור אחד.

אלון קלמנט: דבר שני, זה נושא של פיקוח על עורך הדין, אם הוא באמת משמעותי, צריך אותו גם בשביל להיות התובע היסודי.

אלון קלמנט: לאור שלושת הנקודות האלה –

רשף חן: ממה שאתה מכיר, הפיקוח הזה, ברוב התביעות באמת מתקיים על ידי התובע הנומינאלי?

אלון קלמנט: אז לכן אני אומר או.

אלון קלמנט: קי.

אלון קלמנט: , אז איפה באמת קיימת, לגבי הנקודה הראשונה של תביעות שונות – אז זה הרבה פעמים קיים, שאנשים נותנים להם את האינטרס לבוא לעורך דין, או לחפש אותו, עורך דין הרי לא יודע תמיד איפה כל- בהקשר של הפיקוח באמת, ככל שהתובע הוא יותר קטן, יש לו פחות אינטרס.

אלון קלמנט: לכן הפיקציה הזאת היא פיקציה שכמובן צריך אותה בגלל ההקשר הזה של הפרדת רשויות, אבל השאלה איפה אפשר לוותר עליה.

אלון קלמנט: אפשר לוותר עליה כאשר באמת יש ארגון, ארגון שמתעסק בנושא ועושה את הדברים באופן קבוע, בכיוון של מה שניר דיבר עליו, זה מקום שבו הוא יכול לעשות פיקוח ראוי.

אלון קלמנט: לא בתור עורך דין דרך אגב, הארגון הזה יצטרך למצוא עורך דין, ועורך דין פרטי לא חייב להיות העורך דין הפרטי שהארגון הוא זה שבחר אותו.

אלון קלמנט: ארגון בוודאי זה דבר שיכול לעזור.

אלון קלמנט: גם החריגים, צריך לזכור, החריגים האלה הם כאלה שיש מקום אולי לעשות אותם.

אלון קלמנט: לדוגמא, במצב שבו כל תובע אפשרי, מפחד ללכת ולתבוע.

אלון קלמנט: למשל במקרים של יחסי עבודה, עובדים מפחדים אפילו להיות תובעים ייצוגיים ואז במקרים רבים, במקרים מסוימים אנחנו לא נרצה לתלות את הכול בך שנמצא איזה שהוא עובד מסכן, שיפחד מהדבר הזה, ולכן צריך לאפשר גם חריגים, כחריג, שוב, במסגרת כללית שבה נשמרת הפרדת רשויות ונשמר העיקרון של ה- LIS בכפוף לנושא זה, של מה שקורה בבג"ץ.

אלון קלמנט: עכשיו לגבי המדינה, המודל של תביעה ייצוגית וזה המודל שגם הולכים עליו כאן, הוא מודל של יזמות של עורכי דין.

אלון קלמנט: המדינה זה משהו שהוא זר לכל המודל הזה, אם המדינה תתחרה עם עורכי דין, יכולה להיות בכלל בעיה לעורכי דין, אם המדינה תעשה את העבודה שלה כמו צריך, אז יכולה להיות בעיה לעורכי דין, שיגידו מה, אני אלך ואגיש תביעה ואחר כך המדינה תלך ותיקח לי את זה?

אלון קלמנט: הרי אף אחד לא ילך ויגיש את התביעות האלה.

אלון קלמנט: המדינה יכולה בהחלט ליזום איזה שהוא הליך, אבל אז שתיתן ותפתח, אני מוכן הייתי לאפשר למדינה ליזום הליך, ולאפשר לעורכי דין פרטיים להיכנס ולקחת את ההליך הזה ולתבוע, אם היא באמת כל כך מעוניינת בזה.

אלון קלמנט: אם יש בעיה של תת אכיפה.

אלון קלמנט: דרך אגב, בעיות של תת אכיפה, אפשר לפתוח את שכר הטרחה שזה המוקד האמיתי באמת שצריך להיות, שכר הטרחה של עורכי דין, אם אין אכיפה במקומות מסוימים, תתנו שכר טרחה לעורכי דין, הם ייכנסו לשוק הזה, לא צריכה להיות בעיה.

אלון קלמנט: כך שהמדינה, שבשום מקום בעולם באופן רציני לא קיימת בתור תובעת ייצוגית, וכל ההליכים שדיברו עליהם קודם זה לא הליכים של תביעה ייצוגית, זה הליכים של QUI TAM והליכים אחרים שהם לא תביעה ייצוגית.

אלון קלמנט: המדינה לא צריכה להיות תובעת.

תמי סלע: בברזיל זה כן.

אלון קלמנט: אנחנו הניסיון שלנו הרבה יותר משמעותי מברזיל, אז לקחת וללכת לברזיל?

תמי סלע: אי אפשר להגיד שזה לא קיים.

אלון קלמנט: אנחנו הניסיון שלנו הרבה יותר משמעותי מברזיל.

אלון קלמנט: כך שאם אני מסכם מבחינת כל השיקולים, צריך לשמור על נושא של תובע ייצוגי, צריך לאפשר חריג במקרים מיוחדים שבהם אין תובע ייצוגי, צריך לאפשר לארגונים שהם ארגונים משמעותיים שיש להם יותר – כאשר הם לא מייתרים את עורך הדין, הם עדיין מאפשרים לעורך דין פרטי לייצג, - יפקחו על עורך הדין, זה עוד אפשרות והמדינה צריכה להיות מחוץ לעסק הזה, כי היא תחנוק את השוק הזה, אם היא תעשה את העבודה שלה, אם היא תעשה את העבודה שלה, לא צריכה להיות בזה.

נועם: נועם, ממשרד האוצר הלשכה המשפטית.

נועם: דיברנו על הנושא של התובע הפרטי, הציבורי.

נועם: דיברנו על זכות העמידה, כמובן שמולה צריך להעמיד את הנושא של חשיבות התובענה הייצוגית, אבל גם את כלי רב העוצמה הזה, במיוחד דרך אגב כפי שנוסח בהצעת החוק עכשיו, שמדברת על כל עילה, שמאפשרת לממשלה להזכיר במסגרת התזכיר וזה דיון נפרד.

נועם: קיים חשש שוב שמדובר בכלי רב עוצמה ושיעשה בו אולי שימוש פסול, שימוש בעייתי, עם איזה שהוא ניגוד עניינים כזה או אחר, עם איזה שהיא זיקה בעייתית כזאת או אחרת, ולכן אי אפשר לתת את שני הדברים האלה וצריך לגרום לכך שתהיה איזה שהיא זיקה בין התובע לבין עילת התביעה.

נועם: בין אם מדובר בתובע הפרטי ששייך לקבוצה שניזוקה, ובין אם מדובר בארגון שכבר אולי מדבר – אני שם בצד את המדינה.

נועם: לכן אני חושב שלתת לכל אדם, באשר הוא אדם, באשר הבדיקה שנעשית היא בעייתית, לא תמיד אפשר לעשות אותה ולא תמיד אפשר לבדוק אם יש ניגוד עניינים או אין ניגוד עניינים, אם יש זיקה או אין זיקה, וגם הפסיקות של בית משפט להסתכל על סעיף שש הם אלה שלא מאפשרות תמיד לבדוק את הדברים האלה.

נועם: לגבי הארגון, גם כן, מסתכלים על העמדה של הארגון בצורה מאוד רחבה, כפי שהיא היום, הסייג המרכזי עליה בהגדרה הזאת , זה נושא של זיקה למפלגה, או מטעם המפלגה, וגם פה מה המטרה הציבורית הזאת.

נועם: צריך לבחור או לדבר על אותם ארגונים שהם באמת ארגונים ציבוריים, שאין פה איזה שהוא ארגון שיש לו קשר או זיקה עקיף או ישיר, איזה שהוא גוף עסקי או מסחרי כזה או אחר, או שהוא יכול לפעול למענו ולוודא באמת שהארגון הזה מייצג בצורה ברורה ולא משיקולים - אני לא בטוח שתום לב יספיק, אתם מכירים את נושא התום לב, מושג רחב.

נועם: הוא לא תמיד מאפשר לבדוק את הדברים האלה.

נועם: אם לא נגדיר בצורה מפורשת ברורה, מה הארגון הזה צריך, אנחנו לא נוכל לוודא שלא מדובר –

רשף חן: אפשר לפתור את זה עם נאמנות.

עופר לוי: העותר הציבורי, אני חושב שיש פה איזה שהוא סוג של בלבול, שואלים למה צריך עותר ציבורי, למה צריך עילת תביעה אישית ועונים בתשובה שהיא מתחום הלימות הייצוג.

עופר לוי: יש נושא של הלימות הייצוג, זה נושא אחד, יש נושא של עילת התביעה האישית, שזה נושא אחר.

עופר לוי: אי אפשר להקיש בין הדברים.

עופר לוי: זאת אומרת אפשר לפתור את הנושא של הלימות הייצוג, וזה הטענה ששירלי הצביעה עליה, שיש בעיה עם הלימות הייצוג, אולי יש לו אינטרסים, אולי יש כל מיני כשלים בתפקוד שלו, את זה אפשר לפתור בתחום הזה, אפשר לסמוך על הנתבעות שיעשו כל מה שצריך בשביל להוכיח שהוא באמת לא הולם.

תמי סלע: זה נכון גם על תובע שיש לו עילה אישית.

עופר לוי: כן, בהחלט, זאת אומרת אני אומר השאלה היא האם יש לו עילת תביעה אישית, התשובה – הוא לא הולם את הייצוג ודברים לא רלבנטיים.

עופר לוי: אפשר להגיד שאין לו רקע אישית והוא כן הולם.

רשף חן: הנקודה ברורה,

עופר לוי: דבר שני, בנושא המדינה, קודם כל מהותית, אם הרגולאטור מטעם המדינה לא עשה כלום עד עכשיו, הוא גם לא יעשה כלום מעכשיו.

עופר לוי: דבר שני, -

רשף חן: למה, אפשר להיות אופטימיים.

עופר לוי: אפשר להיות אופטימיים, בשביל הפרוטוקול אפשר להיות אופטימיים.

עופר לוי: דבר שני, כבר ניר אמר את זה, זכות עלולה להפוך לחובה.

תמי סלע: אחרי הרגולאטור טעה, הרבה פעמים התביעה מוגשת בהסתמך על –

רשף חן: זה נכון, פשוט כדי לאסוף את הכסף.

עופר לוי: עלול להיות מצב שבו זכות תהפוך לחובה, ויוגשו, כמו שניר אומר, הרבה מאוד עתירות למה המדינה או למה הרגולאטור לא פעל ולמה לא בתביעה ייצוגית, זה סתם מסרבל את המערכת.

עופר לוי: דבר נוסף וזה אני חושב מהפרקטיקה, אם יש באמת אפשרות ותהיה פרקטיקה שבה המדינה מעורבת, באמת בתוך ההליך הזה, מיד תצוץ השאלה למה המדינה לא מעורבת בהליך הספציפי, שאתה עורך דין איקס הגשת.

שירלי אבנר: אתה יכול להגיד את זה גם היום לפי פקודת סדרי התייצבות היועץ, למה היועץ לא מתייצב.

שירלי אבנר: אני לא מכירה בג"ץ אחד שאמר שהיועץ צריך להתייצב בהליך מסוים, והיועץ המשפטי לממשלה יש שיקול דעת בהתאם לנקודה האמורה.

עופר לוי: אם נאמר שהמעורבות של המדינה בהליכים ייצוגיים, תהיה בהתאם לפקודה הזאת, אז אין שום בעיה.

עופר לוי: אם המעורבות של המדינה תהיה כמו המעורבות בהתאם לפקודה, זה יקרה פעמיים בעשור.

שירלי אבנר: זה קורה די הרבה, אתה לא יכול להגיד שהיועץ המשפטי לממשלה, אתה יודע מה, בשלושת החודשים האחרונים היועץ המשפטי לממשלה התערב בפשרות, היועץ המשפטי לממשלה הגיש חוות דעת לעניין תובענות ייצוגיות מסוימות ששאלו אותו מה הפרשנות.

שירלי אבנר: היועץ המשפטי לממשלה מפעיל את סמכותו ולהגיד שהרשויות לא עובדות, מבלי להיות בתוך המערכת ולדעת כמה המערכת כן עובדת, זה ממש לא מקצועי.

קריאה: הוא מפעיל את סמכותו, לא תמיד לפי האינטרס הציבורי.

שירלי אבנר: סליחה?

שירלי אבנר: זה היה האינטרס הציבורי עם כל הכבוד.

קריאה: חד משמעית לא,

עופר לוי: אני גם לא טוען כלפי המקצועיות, זה אל תגידי,

שירלי אבנר: אבל זה לא ראוי להגיד שהיועץ, שהרשויות לא מפקחות, שהרגולאטור לא עושה שום דבר, שהיועץ המשפטי לממשלה –

רשף חן: תודה לעופר,

אלון קלמנט: חלק מהנימוקים בנושא תקנה 29, שיש את הליך הבג"ץ.

אלון קלמנט: חלק מההנמקה היה שיש את הליך הבג"ץ אז לא צריך את תקנה 29.

עופר לוי: לא הבנת את מה שאני אמרתי, מה שאני אמרתי זה שאם יש לך בהליך בג"ץ דבר כזה, גם בתביעה הייצוגית אתה יכול לחשוב, כי אם הרציונאל הזה עובד בבג"ץ אין שום סיבה שיעבוד גם בתביעה ייצוגית, או צריכים לפחות להסביר למה הוא לא עומד –

אלון קלמנט: יש עוד משהו, התפתחות בתי הדין המינהליים, שהם סמי בג"ציים, והם שומעים ראיות, המדינה יכולה היום להתערב, היא עושה את זה, יש עכשיו את הסיפור עם ערוצי זהב, עם הפשרה שם, שהמדינה נכנסה אל תוך הליך הפשרה, בית משפט השלום שלח את המתדיינים לראות מה הם עושים עם ההצעה הזאת, המדינה יכולה כל הזמן להיכנס, לכל הליך.

רשף חן: אנחנו לא עוסקים, יש מעורבות של המדינה.

רשף חן: אני רוצה למקד את הנקודה.

רשף חן: הנושא כאן כרגע הוא לא הייצוג על ידי המדינה, הנושא הוא יוזמת ההליך.

רשף חן: כי מה שאתה אומר הוא נכון, המדינה יכולה להצטרף, המדינה יכולה להביע דעה, זה קיים.

רשף חן: בכל מקרה, בכל וריאציה, הנושא שבעצם אנחנו מדברים עליו, זה מי רשאי ליזום את התהליך, מי רשאי להניע את המערכת הזאת.

אלון קלמנט: נניח שיש הליך פרטי, זאת אומרת יש לך תובע ייצוגי, פרטי, מול חברת ביטוח לצורך העניין, תחום שבו אני עוסק, ומגיע לידיעת המדינה, או דרך הרגולאטור, שיש כזה הליך, הוא אומר אני רוצה להיכנס, הוא יכול גם היום, בלי כל החקיקה הזאת.

רשף חן: הוא לא יכול להגיש תביעה.

אלון קלמנט: הוא יכול להתערב,

רשף חן: הוא לא יכול ליזום תביעה, אם אין תביעה, הוא לא יכול ליזום אותה.

רשף חן: אם היא לא הוגשה, הוא לא יכול ליזום אותה.

רשף חן: אני חוזר ואומר השאלה היא היוזמה.

רשף חן: הנקודה ברורה.

רשף חן: הוא לא יכול להפוך לצד לתיק שלא קיים.

זאב ש. פרידמן: אני מהמועצה לצרכנות.

זאב ש. פרידמן: אני חייב לומר שהליך ייצוגי במיוחד בתחומים הצרכניים, נמצא בכשל שוק מובנה, כולנו דיברנו עליהם בדיון הקודם, שבדרך כלל מישהו מתעורר על זה, זה יכול להיות באמת קבוצה של עורכי דין או אנשים מסוימים שנמצאים בעלי רמה כלכלית מסוימת, בעלי מודעות מסוימת, בעלי יכולות מסוימות, בעלי נגישות מסוימת.

זאב ש. פרידמן: אבל בתביעות צרכניות הרבה מאוד פעמים יש כשל שוק מובנה, גם כלפי אותם אנשים שמסוגלים לייצג.

זאב ש. פרידמן: משום שחלק גדול מהמידע, הוא מידע מוכמן, מידע מוסתר, מידע שצריך לחקור אותו, צריך לברר אותו, ארגונים בדרך כלל עוסקים או בביקורת, הם בודקים, הם מחפשים, הם מגלים, הם יודעים, וממילא הם הגופים שמתאימים ביותר לשמש לצד תובעים בעלי עילה אישית, לשמש ואני חושב שצריך להציב אותם לפחות בשורה אחת, לפחות באותה –

קריאה: כמה תביעות ייצוגיות המועצה הישראלית לצרכנות הגישה עד עכשיו, ויש לה את הסמכות הזאת כבר כמה שנים, עשר שנים?

זאב ש. פרידמן: אין לה כסף,

קריאה: בסדר, כמה תביעות ייצוגיות היא הגישה, זאת השאלה.

זאב ש. פרידמן: המועצה הגישה לא מעט.

זאב ש. פרידמן: יש שאלה של מערכת שאליה צריך להתייחס וזה שאלה אחת, האם זה המועצה הישראלית לצרכנות או גוף אחר, אבל יש גם לא מעט הליכים שהמועצה לצרכנות גרמה לכך כשהיא העבירה את המודעות לאנשים אחרים שטרחו לתבוע, ויש גם כאלה לא מעט.

זאב ש. פרידמן: אז אני חושב, גם זה לא תמיד אפשרי, ולכן אני חושב שתפקידם של אותם הארגונים להימצא במעמד לא פחות או לא נחות מאשר אותם אנשים בעלי מעמד של תביעה אישית.

זאב ש. פרידמן: אני חושב שמאותו רציונאל גם צריכים להשאיר למדינה את אותה אפשרות באמת באותם מקרים שבהם למדינה יש את הידע ולהציג, לאפשר להם להתחיל את ההליך הזה.

רשף חן: אני רוצה להציע בפניכם איזה שהוא רעיון שככה מתגבש אצלי תוך כדי הדיון הזה.

רשף חן: פשוט כדי שזה לא יהיה בסוף כל הדוברים, פתאום רעיון חדש ואז כולם מבקשים לדבר עוד פעם.

רשף חן: מה שאני חושב הוא ככה, שכסייג לראשון, זאת אומרת במקרים בהם, נגדיר את זה איך שנגדיר את זה, אבל יש כשל שוק, זאת אומרת אין אפשרות סבירה שתוגש תביעה בהליך הרגיל, תהיה הסמכה ליועץ המשפטי לממשלה, להגיש, זאת אומרת למדינה אבל בהקשר הזה היועץ המשפטי לממשלה, להגיש תביעה בעצמו, תהיה לו הסמכה גם להסמיך כל אדם שיפנה ויבקש ממנו ויוכיח לו שיש צורך בזה, להגיש את התביעה, אדם כולל ארגון, ותהיה אפשרות לקבוע בתקנות או בתוספת רשימה של ארגונים שבהקשר שלהם יכולים להגיש את זה גם ללא אישור של היועץ המשפטי לממשלה.

רשף חן: הלוגיקה כאן אומר, שלי לפחות היא כך, היועץ המשפטי לממשלה, זאת אומרת קודם כל אנחנו מדברים על סיטואציה שבה התהליך הפרטי לא עובד, ורק בסיטואציה הזאת.

רשף חן: היועץ המשפטי לממשלה, כנציג האינטרס הציבורי, זה מה שכאן נאמר, המדינה, רק שהמדינה יכול להיות כל אחד מהמחלקות המשפטיות של משרד פלוני אלמוני, זה המדינה, צריך להגדיר מיהו בעל הסמכות, זה יכול להיות נציגי היועץ המשפטי לממשלה, או מי שהסמיך לכך, זה לא חייב להיות הוא באופן אישי.

רשף חן: היועץ המשפטי לממשלה יכול להגיש את התביעה בעצמו, זה מקביל למדינה בהצעה הנוכחית.

רשף חן: יכול להיות מצב שבו פונים אל היועץ המשפטי לממשלה, מצליחים לשכנע אותו שיש פה קייס סביר.

שירלי אבנר: איך הוא יבדוק את זה?

רשף חן: סליחה, יחשוב, אבל הוא לא מסוגל או לא מוכן לא להקדיש לזה את משאבי כוח האדם, וגם לא לקחת את הסיכונים הכספיים.

רשף חן: הוא אומר – אתה יודע מה?

רשף חן: שכנעת אותי שיש פה קייס ראוי, שכנעת אותי שיש פה בעיה שאי אפשר למצוא תובע פרטי, זה היפותטי אבל נניח, קדימה, חזק ואמץ, אני מחזק את ידיך, עלה בכוחך.

רשף חן: אבל זה עובר בקרה ולא בקרה בבית המשפט, בקרה מקדמית למקדמית, שזה מצב שהוא בעיני לא סביר.

רשף חן: אז אנחנו פתרנו את הבעיה במובן זה שבמסגרת של שיקול דעת של היועץ המשפטי לממשלה, אנחנו יכולים גם להגיש תביעות כשאין את התובע הספציפי.

רשף חן: לגבי ארגונים, אני חושב שאני מקבל את ההערה של נועם, שפשוט לבוא ולהגיד כל ארגון, זה - מה שמטריד אותי, עכשיו אנחנו נכנסים לאינטרסים המערכתיים, הפרקליטות רוצה שתהיה ביקורת מצוינת, ובלבד שהיא לא זו שתצטרך לעשות אותה.

רשף חן: כך גם הנהלת בתי המשפט רוצה, שתהיה ביקורת מצוינת, ובלבד שלא היא שתצטרך לעשות אותה.

רשף חן: או.

רשף חן: קי.

רשף חן: , נדמה לי שהפרקליטות צריכה לעשות את הבקרה הזאת, כאשר מדובר על האינטרס הציבורי, כי מי, בית המשפט יבדוק את האינטרס הציבורי?

קריאה: מה קורה כאשר מדובר בתביעה נגד המדינה?

קריאה: אז בית המשפט ייתן - -

שירלי אבנר: זה דבר ראשון שאני מסכימה איתו, ארגונים אנחנו חושבים שהם גוף שטוב שיהיה, ובמיוחד במקרים האלה.

שירלי אבנר: אבל מעבר לזה, היום לפי החוקים הספציפיים, ארגונים – על שר המשפטים, יכולים להגיש תובענה ייצוגית.

רשף חן: זה לא מה שכתוב.

דליה אזוב: בתנאי שיש להם אותה עילה, כך כתוב בחוק.

שירלי אבנר: אנחנו אין לנו את הכלים האלה, כבר היום, זה עובר צוות בין משרדי, צוות בין משרדי אמור לבדוק את הארגון, לבדוק אם הוא יכול לעמוד בזה, לבדוק את היכולת הכלכלית.

רשף חן: אבל זה הסמכה כללית, אני מדבר עכשיו על הסמכה מיידית.

רשף חן: ברמה של תקנות.

שירלי אבנר: אני מדברת עכשיו על הסמכה של אדם או הסמכה של ארגון, אין לנו את הכלים האלה.

רשף חן: רגע, אני רוצה להבין, הכלי שקיים כרגע, הוא לא הסמכה לתביעה ספציפית, הוא הסמכה לסוגי תביעות.

שירלי אבנר: הוא במידה מסוימת גם הסמכה לתביעה.

רשף חן: באיזה מידה?

שירלי אבנר: אני אגיד לך למה, כי כשמגישים למשרד המשפטים בקשה להכרה, כארגון, אתה לא סתם מגיש את הבקשה, אתה צריך לפי הקריטריונים לצורך מה.

שירלי אבנר: אז אם זה ארגון נניח באיכות הסביבה, הוא יכול להגיד לצורך הגשת תובענות ייצוגיות בנושא איכות הסביבה.

רשף חן: כן, אבל זה לא למטרה ספציפית, הוא לא צריך להוכיח שאין למשל תובעים רגילים.

שירלי אבנר: אם יש כתב הסמכה מהיועץ המשפטי לממשלה, צריך לעמוד מאחורי משהו.

שירלי אבנר: ואני כבר אומרת, אין לנו אפשרות לעשות את זה, אנחנו לא נעשה את זה.

רשף חן: רבותיי, עכשיו הגענו לרגע של החלטה בעניין הזה.

שירלי אבנר: יש הצעת חוק שבדיוק באה לפתור את הבעיה.

רשף חן: נכון, אנחנו נשאיר את סעיף 1 בלבד, זאת אומרת יהיה התובע הפרטי לבדו.

רשף חן: אנחנו נחזור בסוף כל הדיונים, בשביל לדעת בדיוק מה ההסדר שעשינו לגבי התובע הקלאסי, אנחנו נחזור לשאלה האם לעשות סעיף מיוחד, שיעסוק בתביעה ייצוגית ציבורית, ואז אנחנו נבדוק האם לעשות תביעה ייצוגית ציבורית ואם כן, באיזה אופן, מי יכול להגיש אותה, המדינה, הארגון, או תובע ציבורי פרטי.

רשף חן: זו החלטה שלי בעניין הזה ובזה הנושא הזה סגור.

דליה אזוב: הנוסח של הסעיף הזה נשאר אותו דבר, כי הנוסח הזה הוא הבעיה.

דליה אזוב: הנוסח של סעיף 1 הוא הבעיה.

רשף חן: בבקשה, אני מוכן להקשיב לזה, מה הבעיה עם הנוסח של סעיף אחד?

דליה אזוב: זה מה שאמרתי כל הזמן, שהפרשנות שלו היא כזאת שהיא מצמצמת במידה בלתי אפשרית, בפעם האחרונה בדיון פה אתה ביקשת מהמדינה שתבוא ותגיד בבירור את הקריטריונים, ואני אמרתי שזה מצמצם למה זה מצמצם?

דליה אזוב: כי זה מצמצם –

רשף חן: גברת אזוב, תעזבי את ההקדמות, למה זה מצמצם, את לא צריכה לשכנע אותי לתת לך לדבר, כבר נתתי לך.

דליה אזוב: כי זאת הפרשנות של בית המשפט העליון.

רשף חן: איפה הבעיה בניסוח?

דליה אזוב: הבעיה היא שבכל העולם, יש פה ניסוח שלקחתי מהמשפט המשווה, אתה יכול לראות, כאן זה כתוב.

דליה אזוב: הרעיון לקוח מאוסטרליה, קנדה וכל אלה.

קריאה: על מה את מדברת?

דליה אזוב: על סעיף אחד,

תמי סלע: היא מדברת על זה שאומרים בשל כל עילה אשר בשלה הוא יכול –

דליה אזוב: איך בית המשפט העליון מפרש את עילת תביעה אישית.

רשף חן: גברת אזוב, מה שאת מראה לי שם, אנחנו נעסוק בו, אבל לא בסעיף הזה.

רשף חן: אנחנו נעסוק בו בבחינת שיקול הדעת מתי הוא כן מאשר תביעה ומתי הוא לא מאשר תביעה ונבהיר שאין צורך בזהות עילות מוחלטת.

רשף חן: אלא שאם יש צורך בזהות עילות מספיקה.

דליה אזוב: זאת לא הנקודה.

דליה אזוב: הנקודה היא עילת התביעה האישית.

דליה אזוב: איך בית המשפט קובע מה עילת התביעה האישית.

דליה אזוב: בכל העולם – קנדה, אוסטרליה, ארצות הברית, אנגליה, כולם, אומרים - וגם בישראל, בהרמוניה החקיקתית, כמו בכל תביעה, לוקחים אותה על פי תקנה 100, 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, או שמסלקים אותה על הסף או שלא מסלקים אותה על הסף.

דליה אזוב: בכל העולם זה הולך גם לתביעות ייצוגיות.

דליה אזוב: בישראל לא, בישראל אומרים אנחנו רוצים לבדוק את זה יותר ולהיכנס לעומק, עם ראיות וכו', ומתחילים לדון בעילת התביעה האישית, לעומקה כאילו דנים ממש בפסק הדין בשלב הזה, לגבי התובע הייצוגי הפרטי, ואז אומרים לך, בחלק גדול מאוד מהמקרים, אין לך עילת תביעה אישית ולכן תלך מפה.

קריאה: זה נושא אחר לגמרי,

דליה אזוב: זה סעיף עילת התביעה האישית.

רשף חן: גברת אזוב, שמעתי, יש לך עוד משהו לומר בעניין הזה?

רשף חן: כי זה לא עולה כך.

דליה אזוב: זה עילת התביעה, לוקחים את זה ואומרים לך האם יש לך עילת תביעה אישית ואומרים אין לך.

רשף חן: יש רק בעיה אחת שאני רוצה, תמי סלע,

תמי סלע: יש מקומות שבאמת אומרים שמי שרשאי להגיש זה אדם המשתייך לקבוצה.

תמי סלע: זאת אומרת שיש לו את אותן שאלות משותפות.

תמי סלע: הוא שייך לקבוצה, זה לא שהוא לא שייך לקבוצה.

רשף חן: כתוב, אדם המשתייך לקבוצה.

תמי סלע: יש לו אותן שאלות משותפות של עובדה או משפט, כמו שיש לחברי הקבוצה.

תמי סלע: פה ההגדרה היא מאוד, יכול להיות, אני לא יודעת אם לזה את מתכוונת, מה בדיוק בית משפט עושה, בשל כל עילה אשר בשלה –

דליה אזוב: אולי אני אסבר את האוזן בפרשת ברזני, יש פרסומת שעלולה להטעות את הציבור ועל זה לא הייתה מחלוקת בבית המשפט העליון, מההתחלה עד הסוף.

דליה אזוב: ברזני הייתה שאלה אם הוא אישית נחשף או לא נחשף לפרסום המטעה ואם הוא לא נחשף, אז כנראה הוא לא יכול להגיש תביעה ייצוגית, אין לו עילת תביעה אישית.

דליה אזוב: עכשיו במחוזי אמרו נעזוב את זה, יהיה דיון בתביעה העיקרית.

דליה אזוב: הוא אומר שהוא הוטעה, ששם המעשה עלול להטעות ציבור, הוא אומר שהוא הוטעה, נלך הלאה, נדון בפרטי העילה שלו, בדיון בעילה.

דליה אזוב: בא בית המשפט העליון ואמר לא, אנחנו נדון בזה עכשיו.

דליה אזוב: בית המשפט אמר הוא לא נחשף, הוא לא הושפע גם בעקיפין, לכן אין לו עילת תביעה אישית, לכן כל התובענה הייצוגית נדחית וזהו והוא הפסיד, בעצם קיבלו אפילו הוצאות, למרות שהם עשו מעשה העלול להטעות ציבור, ולא הייתה על זה מחלוקת.

דליה אזוב: אז זאת השאלה, ברזני –

רשף חן: מה זה קשור לסעיף הזה?

תמי סלע: מה זה קשור לסיכויי התביעה שצריך להוכיח?

רשף חן: גברת אזוב, תודה,

דליה אזוב: אמרו שלברזני אין עילת תביעה אישית.

דליה אזוב: זה אמרתי לפרוטוקול.

רשף חן: אני רוצה אבל להסתכל רגע על הניסוח כאן, קודם כל בהנחה שאנחנו כרגע לא מכניסים את הוריאציות השונות, אז הניסוח צריך לחזור ל- רשאי להגיש לבית המשפט תובענה של קבוצת בני אדם, לא כל אחד מאלה, אלא אדם שמשתייך לקבוצה בשל כל עילה שבשלה הוא יכול להגיש תביעה בעצמו.

רשף חן: בקיצור לתקן את הניסוח.

רשף חן: לגבי – בשלה הוא יכול - פה יש לי בעיה של לוח זמנים.

רשף חן: הבעיה היא שהתביעה לא מוגשת בשלב הבקשה לאישור, אלא היא מוגשת –

קריאה: הנוסח שלה אבל מוגש.

רשף חן: זאת השאלה, אנחנו לא עושים את זה ככה כאן.

רשף חן: מבחינה פרוצדוראלית אנחנו כאן מגישים בקשה לאישור הגשת תביעה, התביעה תוגש לאחר שיינתן האישור ואני שואל מה קורה כאשר מסלקים את העילה שלו לפני שניתן את האישור, ובאים ואומרים – אתה צודק, ניקח את הכסף.

תמי סלע: עוד לא הגיש את התביעה בכלל?

רשף חן: הוא לא מגיש את התביעה, זה ברור שהוא לא מגיש תביעה.

שירלי אבנר: לא, יש התייחסות לזה בהסתלקות, א',

דליה אזוב: הוא לא מסתלק על התביעה,

שירלי אבנר: מדובר במקרה שכן,

דליה אזוב: אבל הוא לא מסתלק מהתביעה, הוא לוקח את הכסף ואומר אני לא רוצה להסתלק מהתביעה.

דליה אזוב: שאלה מה אז.

דליה אזוב: הנתבע נותן לו את הכסף.

שירלי אבנר: אז אסור לו לתת לו את הכסף.

רשף חן: למה?

שירלי אבנר: יש לנו את הסעיף שמדבר על הסתלקות.

רשף חן: זה כבר בשלב של הבקשה?

שירלי אבנר: כן,

רשף חן: ענית לי, אין בעיה , מאה אחוז, אנחנו מתקדמים הלאה, אלא אם כן מישהו שמרגיש עוד משהו שהוא רוצה לומר בעניין הזה.

קריאה: יש לי שאלה, האם מדובר על ארגון, על עבירה של ארגון?

רשף חן: לא, זה לא מדבר כאן עכשיו.

דני צור: פה כתוב – המשתייך לקבוצה - מהי קבוצה?

שירלי אבנר: קבוצת בני אדם,

דני צור: מהי קבוצה, שניים?

דני צור: אדם המשתייך לקבוצה, נותנים פה סימן.

רשף חן: מה אתה מציע, שאנחנו נגדיר קבוצה?

דני צור: או שאנחנו נוריד,

רשף חן: כי אני לא יודע שאנחנו מגדירים כל מילה בשפה העברית.

דני צור: אתה נותן לו בו סימן.

רשף חן: אדם שמשתייך לקבוצה,

דני צור: מה זה המשתייך, איך הוא משתייך.

רשף חן: אתה רוצה שנגדיר המשתייך?

דני צור: לכל אורך הדרך יש –

רשף חן: לכל אורך הדרך אפשר על כל מילה לשאול למה הכוונה.

דני צור: מה שאני אומר – אומר הקבוצה היא כזו,

שירלי אבנר: צריך להיכנס לגודלה של הקבוצה, זאת הבעיה?

דני צור: אדם שבכל עילה הוא יכול להגיש.

תמי סלע: זה נכון שזה לא הכרחי פה הסעיף הזה, אפשר להגיד אדם בשל כל עניין, ואחר כך באמת בתנאים אז חייב להיות שהעילה שלו יש בה שאלות משותפות עם הקבוצה.

תמי סלע: זה לא חייב להגיד את זה פה, זה לא יישנה, זה תנאי שלא קיים במקום אחר, הוא קיים, זה פשוט כאילו הוא ממקם אותנו יותר נכון, אבל זה מיותר מבחינה משפטית.

דני צור: כשיגיע בית המשפט יגיד רגע אחד, זה לא כל אדם.

רשף חן: למעשה יש פה כפילות מיותרת בגלל הנוסח של הסעיף, זה לא יהיה ככה.

רשף חן: זה בעצם יהיה אני הנוסח המקורי של מה שהעברנו בקריאה ראשונה.

רשף חן: כל אדם רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים.

תמי סלע: בקריאה טרומית,

רשף חן: בקריאה טרומית, נכון, כי אנחנו עשינו כל אחד מאלה רשאי להגיש לבית המשפט, נוסיף פה לבית המשפט, רשאי להגיש בשם קבוצת אנשים, ואפשר בהחלט להוסיף - אשר לא ייפו את כוחו לכך בחוק, להלן תובענה ייצוגית, זה נשאר כפי שהוא כאן, בשל כל עילה, לא יהיה פה פעמיים המשתייך לקבוצה, זה פשוט כפל שנובע מהניסוח הנוכחי כרגע.

רשף חן: אבל בשל קבוצת אנשים, נשאר.

רשף חן: זאת אומרת ההערה מהותית שלך לא נשארת, היא פשוט יוצרת פה כפילות, שזה מאוחר.

דליה אזוב: מה שאתה אומר בעצם, זה שעילת התביעה האישית, יישאר אותו דבר כמו שקודם, בשעה שאמרו שבעילת התביעה האישית, כמו שאמרו באוסטרליה, לעשות את זה נגיד אינטרס, במקום להגיד עילה, לעשות את זה אינטרס.

רשף חן: גברת אזוב , אתה צודקת, השאירו את זה בדיוק כמו שהיה קודם, עד פסק דין אשת שהפך את זה לחלוטין.

דליה אזוב: זה ממש לא שייך לאשת.

רשף חן: מה זה שייך לאשת , בשם כל עילה|?

רשף חן: פסק דין אשת בא ואמר שיש לך רק את החוקים הספציפיים, הלא זה הנושא.

דליה אזוב: לא, זה סיפור אחר, זה אופרה אחרת, עילת תביעה אישית היא סיפור אחר.

דליה אזוב: אפשר להגיד עילת תביעה אישית ואז לבדוק אם יש לו את כל – הוא עומד בכל אמות המידה של התביעה, לבדוק אותו בדיוק, או שאומרים שיש אינטרס, כמו בג"ץ שזה מושג יותר רחב.

רשף חן: מאה אחוז, נשאר עילה.

קריאה: אפשר לחשוב על הניסוח של הקריאה הטרומית?

רשף חן: הניסוח של עכשיו אני יכול לחזור עליו - רשאי להגיש לבית המשפט תובענה בשם קבוצת בני אדם אשר לא ייפו את כוחו לכך , בחוק זה תובענה ייצוגית .

תמי סלע: בעצם זה אדם, רשאי להגיש, תובענה בשם קבוצת בני אדם, בשל כל עילה –

רשף חן: נכון, בשל כל עילה אשר בשלה הוא יכול להגיש תביעה בעצמו, נגד כל – שהוא יכול להגיש נגדו תביעה בעצמו.

רשף חן: נתקדם הלאה.

תמי סלע: אפשר לדון בשאלה גם עכשיו.

רשף חן: אני מסכים, אני רוצה לעבור לארבע , חמש, שש ואז אם יישאר לנו עודף זמן, אז נעסוק גם בארגון.

דליה אזוב: בדיון הקודם אמרת שאפשר יהיה להעלות את השאלה אם הוא גם נגד מספר נתבעים.

רשף חן: נכון, אבל לא עכשיו.

דליה אזוב: אבל זה הסעיף אחרי.

רשף חן: אנחנו נעסוק בזה, אחר כך.

דליה אזוב: זאת אומרת יחזרו לסעיף הזה?

דליה אזוב: כי זה בדיוק הסעיף הזה.

דליה אזוב: כי יכול להיות שיש שני נתבעים שאחד יש לו עילת תביעה אישית נגדו והשני אין לו עילת תביעה.

רשף חן: אני אענה לך, הסעיף הזה מבחינתי קובע את הכלל.

רשף חן: איפה שאנחנו נרצה לקבוע סייגים לכלל, אנחנו נקבע סייגים לכלל, אבל בצורה של סייגים לכלל.

רשף חן: הסעיף הזה קובע כרגע את הכלל, לגבי השאלה של ארגון, אני חוזר על מה שאמרתי קודם, זה סייג לכלל, סייג שהוא תחת הכותרת של תביעה ציבורית שהיא לא נסמכת על עילה אישית ואנחנו נחזור אליה, לא רוצה לעסוק בה כרגע, אני רוצה להתקדם הלאה, בתביעה הרגילה, הקלאסית.

רשף חן: אני רוצה לראות נגד עיני הסדר מלא של התביעה הרגילה, ואחרי שיש לנו את ההסדר המלא של תביעה רגילה, להתחיל לבדוק איזה סייגים אנחנו עושים לו, כי הסייגים האלה יצטרכו להתייחס להסדר המלא ואני חושב שזה ייעל לנו את הדיון ולכן אני עושה את זה ככה.

אלון קלמנט: אני רק רוצה להעיר מה שהגברת אמרה, לשים את זה כן IN THE BACK OF YOUR MIND, מפני שאתה מחוקק היום כנגד פסיקה קיימת.

אלון קלמנט: הפסיקה הקיימת לעניין העילה אומרת שזה לא סתם מחיקה על הסף, אלא זה פסק דין מגן וקשת אומר, שכשאתה בודק עילה אתה בודק את זה, אתה מסתכל בתוך כתב התביעה ואתה יוצר יותר מזה.

אלון קלמנט: אז זה צריך להיות IN THE BACK OF OUR MIND שאנחנו רוצים להוריד, אנחנו מכירים בפיקציה.

רשף חן: זה נכון אבל זה נמצא בסעיף שש נדמה לי, פה, בשאלות שבית המשפט צריך לשאול את עצמו, לפני שהוא מאשר תביעה.

רשף חן: שם זה נמצא.

אלון קלמנט: אבל כל הדברים מתייחסים למי הוא התובע וכמה אנחנו בודקים אותו, צריך לשמוע שגם העילה , יש לנו בעיה איתה.

רשף חן: הסעיף הזה הוא סעיף סף, מי יכול להגיש תביעה, בודקים סעיף סף, לפי מה כתוב בתביעה שלו, לא לפי שום דבר אחר.

אלון קלמנט: זאת לא הפסיקה.

רשף חן: הפסיקה מתייחסת לדבר אחר וזה מתי מאשרים את התביעה ומתי לא מאשרים את התביעה.

אלון קלמנט: לא, בעניין של הפסיקה, רק אני אגיד לך מה אומרת הפסיקה.

אלון קלמנט: הפסיקה בעניין הזה, היא לא אומרת מה שאתה אומר.

אלון קלמנט: היא לוקחת, היו שם שני סעיפים, אחד זה עילה, בחוק ניירות ערך שהיה, והשלב השני היה באמת כל התנאים.

אלון קלמנט: בית המשפט בדק את התנאי הזה של עילה.

רשף חן: ונתן את זה בהחלטה מה, לדחות את הבקשה, או לסלק אותה על הסף?

רשף חן: לדחות את הבקשה לאישור?

רשף חן: זה לא היה בסילוק על הסף, מפני שבסילוק על הסף אני אומר רבותיי, אני לוקח את כתב התביעה, כתב התביעה לא מגלה עילה.

דליה אזוב: הוא צודק מאה אחוז, זה הסעיף הזה כאן צריך להיות.

תמי סלע: איך היית משנה פה כדי לפתור את זה.

תמי סלע: אם בכל זאת יש תובע שצריכה להיות לו תביעה אישית.

רשף חן: אנחנו דנים באיך אני מצליח להתקדם בדיון הזה.

דניאלה גורני: הבעיה שנצביע עליה, שבית משפט כותב שהעילה לצורך האלמנט הזה, העילות לאישור התובענה הייצוגית, בודק מעבר לכתב התביעה, זה מה שרוצים לומר, הוא לא בודק לכאורה, אלא הוא בודק באופן קונקרטי.

תמי סלע: אני לא רואה איך, כי אם אתה אומר שיש תובע עם עילה אישית, אני לא רואה איך.

עופר לוי: יש איזה שהוא סוג של בלבול אני חושב בתשובה של המדינה לשאלה שאתה שאלת, מה קורה במקרה שהנתבעת נותנת כסף לתובע.

עופר לוי: המדינה ענתה שאנחנו נטפל בזה במסגרת ההסתלקות.

עופר לוי: התשובה היא שלא מודבר פה בהסתלקות אלא באובדן עילה, כבר עם הנזק, זה לא הסתלקות, זה לא הסתלקות זה אובדן עילה ואז נכנסים לסעיף אחד.

רשף חן: הוא לא יכול לקבל את הכסף הזה, בלי תהליך ההסתלקות.

עופר לוי: הוא מאבד את העילה.

רשף חן: בסעיף ההסתלקות, הוא לא רשאי לקבל את הכסף, היא לא רשאית לתת לו והוא לא רשאי לקבל את הכסף.

עופר לוי: אז אל תגיד אין לו עילה.

רשף חן: הוא צריך אישור של בית המשפט.

רשף חן: אם אחרי שנעסוק בסעיף ההסתלקות.

תמי סלע: הוא לא מסתלק מהעילה, הוא לא מסתלק.

רשף חן: רבותיי, הסעיף הזה ברור לנו, אנחנו עכשיו עוברים הלאה.

רשף חן: אנחנו עוברים לסעיף 6א(4) קודם כל.

רשף חן: הולמות הייצוג.

תמי סלע: זה חלק מאישור התביעה כתביעה ייצוגית - (4) התובע ובא כוחו, אם הוא מיוצג, מתאימים לייצג בדרך הולמת ובתום לב את ענינם של חברי הקבוצה.

תמי סלע: אנחנו מתייחסים לתנאי הזה ביחס לתובע, נגיד שזה אחד הדברים שבאמת אם יש איזה שהיא הסכמה שהתובע מייצג, המקום שלו, החשיבות שלו, זה יותר כדי להעלות אולי תביעות מהציבור, כדי לתת את העילה האישית, אז פה מקבל מקום הרבה, הרבה יותר משמעותי.

תמי סלע: מקבלים את האיתנות הכלכלית שלו, בודקים את הידיעות שלו, אם הוא תובע מקצועי או לא, זה נכנס לכל מיני מקומות שלא בטוח שבגללם אנחנו רוצים שיפסלו תביעות שהן טובות.

תמי סלע: פה זה המקום לדבר על זה.

תמי סלע: גם בתום לב, גם מדברים על ניגוד עניינים.

תמי סלע: פה זה מאוד חשוב, אם אנחנו באמת חושבים שיש פה פיקציה שיוצרת סיבות לדחות תביעות טובות שהן לא ענייניות, הרבה פעמים גם הסעיף הזה.

שירלי אבנר: העברנו לכם מה שלשכת עורכי הדין כתבה, אתם התייחסתם לזה?

תמי סלע: אני קראתי את זה.

רשף חן: אני אוסיף בעניין הזה, אני אומר כבר עכשיו, אנחנו לא נקבל פה החלטה עכשיו, אלא נקבל אותו כשנדון בכל סעיף שש, אבל אני רוצה לשמוע התייחסויות עקרוניות בעניין הזה, במסגרת הדיון לגבי מה מעמדו של התובע.

ניר כהן: אני חושב שיש פה איזה שהיא מוסכמה, שכאילו יש מצב היום שהתובע הוא חצי פיקטיבי, המצב הוא שיש עורך דין, הוא מאתר את הנושא והתובע הוא שפוט שלו, לפעמים זה המזכירה שלו, לפעמים זה השכנה שלו, והתובע אין תפקיד.

ניר כהן: מתחילים לקבל את זה כמצב שהוא דה פקטו ואומרים אנחנו משלימים עם זה, אבל אם זה כבר ככה, אז מה אני בכלל צריך את התובע הזה.

ניר כהן: וככה כל השיחות התנהלו, אני חושב, ברוח הזאת, עד היום.

ניר כהן: אני חושב שהועדה צריכה לפעול בדיוק בכיוון ההפוך, הוועדה צריכה לא להגיד אני משלימה עם רוע הגזירה, אלא הוועדה צריכה לבוא ולהגיד איך אני מתקנת את רוע הגזירה, הואיל ולא יכול להיות חולק שלתובע בנפרד מעורך הדין, יש תפקיד חשוב בתביעה.

רשף חן: למשל תינוק שקיבל אוכל גרוע, הוא לא רק שהוא לא ילמד לדבר, אלא סיכוי סביר שהוא לא יתגבר.

רשף חן: עכשיו תסביר לי במה הוריו, הם גמרו שמונה שנות לימוד, לא מסוגלים כלום לעזור לו, מה שהם מסוגלים להגיד זה הלכנו לחנות, קנינו אבקה.

רשף חן: עכשיו תסביר לי במה הרלבנטיות של היכולת שלהם לייצג?

ניר כהן: קודם כל אם יש רק זוג הורים אחד שגמרו שמונה שנות לימוד והם לא יכולים לתפקד טוב, אז אולי אין מקום לתביעה ייצוגית.

רשף חן: אז אתה אומר נחליף את אלה שגמרו שמונה שנות לימוד, באלה שגמרו אוניברסיטה?

רשף חן: למה?

ניר כהן: אם זאת תביעה ייצוגית, בציבור כזה גדול.

רשף חן: יש ציבור גדול, תסביר לי במה היכולת האישית של התינוק, או הוריו, רלבנטית לשאלה, האם לנהל את התביעה הזאת כייצוגית או לא?

ניר כהן: אני אסביר, אתה מגיש הליך לבית המשפט, אם אתה משאיר את ההליך רק לצורך הדין, בעיית הנציג היא דרמטית.

ניר כהן: כי לעורך הדין בעצם לא איכפת בכלל שהתיק הזה ייגמר באיזה שהיא פשרה שנראה כאילו, הרבה פעמים אנחנו לא יודעים על זה, הציבור מקבל משהו, אבל המהות האמיתית שהוא הצליח להוציא פה מאתיים אלף שקל, שכר טרחה.

ניר כהן: אתה ראית הרבה הסדרים בזמן האחרון, שחלקם היועץ המשפטי אפילו קפץ והתערב , שהתיק נגמר שהתובע לא מקבל כלום, אבל מעבירים שלוש מאות אלף שקל לעורך הדין.

תמי סלע: זה שיש תובע מייצג, זה לא אומר שהוא דואג לקבוצה, הוא גם יכול - .

רשף חן: אתה טוען, אני רק רוצה להבין מה שאתה אומר.

רשף חן: אתה בעצם אומר שהאדם הפרטי, שלא חב חובת אמון מימיו, מכורח המקצוע שלו, שאין עליו חובות אתיקה, שזה לא ביזנס שלו לייצג אינטרסים של אנשים אחרים, הוא נאמן יותר טוב לקבוצה, מאשר עורך הדין שזה המקצוע שלו, להיות נאמן של אנשים שהוא הולך לייצג אותם בבית משפט, זה מה שאתה אומר?

ניר כהן: אני אומר שני דברים, אחד אני אומר תעשה אותו נאמן –

רשף חן: זה אני אעשה תיכף.

ניר כהן: שתיים אני אומר, לעורך הדין יש בעיה של ניגוד עניינים מול הקבוצה, כי האינטרס שלו הוא שונה.

ניר כהן: הוא לא נפגע, הוא לא סובל נזק, הוא עושה את זה רק עבור שכר הטרחה.

ניר כהן: בכל תיק יש תובע שמפקח על עורך הדין, אם עורך הדין בא פתאום ללקוח, אני הלקוח הוא אומר לי תשמע, אין הרבה סיכויים, בוא ניקח עשרה אחוז מהתביעה ונלך הביתה, וגם מחזירים את ההוצאות, יגיד לו הלקוח תשמע, אתה מכרת אותי.

ניר כהן: מה זה עשרה אחוז, אתה מקבל את ההוצאות, משהו פה לא בסדר ואני לא מאשר את הפשרה.

קריאה: העורך דין פה תמיד מקבל יותר מהתובע.

ניר כהן: אני אומר, ותאמינו לי, אני לא חושב שיש פה מישהו בחדר, שהגיש כל כך הרבה תביעות ייצוגיות כמוני.

ניר כהן: אני אומר לכם שהמצב הקלאסי צריך להיות שיש תובע אמיתי שמפקח על עורך הדין, יש בזה תועלת עצומה לקבוצה ואני לא אומר את זה בציניות, כי אני יודע שאני מייצג נתבעים.

ניר כהן: ההליך יהיה יותר הוגן ופחות פתוח לסחטנות.

ניר כהן: אם יהיה תובע אמיתי ותיכף נגיע איך עושים את זה, שיבדוק את הפשרות, כלקוח מול עורך דין, ולא ייתן להתפשר רק בשביל שהעורך דין יקבל משהו, ויהיה לעורך דין גם מינוי לקבל הוראות במידת הצורך, ואולי לפעמים הרבה חברי קבוצה פונים אליו והוא עומד איתם בקשר, לקוח טוב יכול לעשות את התיק הרבה יותר נכון והרבה יותר יעיל ואנחנו חייבים להגיע למצב הזה.

ניר כהן: אני נסמך על עשרות מקרי פסיקה בארצות הברית, שמדברות על התפקיד החשוב של התובע בפיקוח.

ניר כהן: יש מקרים שבהם התובע הייצוגי היה שותף של עורך הדין שהגיש את התביעה, המזכירה שלו, או מישהו שהוא בקשרים טובים איתו, פסלו את הייצוג ואת התובע הייצוגי, כי אמרו לא, חייבים להיות פה שני דברים נפרדים, תובע ומייצג, אחד מפקח על השני.

ניר כהן: יש על זה פסיקה ארוכה בארצות הברית.

ניר כהן: התפקיד של הפיקוח הוא מאוד חשוב להליך המשפטי, ואני חושב שאתה צריך ליצור מצב שלתובע הזה יהיה גם חובות אמון.

ניר כהן: כי מה קורה היום, ברגע שחובות האמון ופה אתה הלכת צעד קדימה בהצעה, מוטלות על התובע, התובע כיום שפוט של עורך הדין ברוב המקרים, והוא לא יכול לעשות את זה אם יהיה עליו את חובות האמון הדרושות.

ניר כהן: אם יוכל לבוא אליו מישהו מהציבור ולהגיד לו – איך אתה כנציג הקבוצה הסכמת להסכם שהביא עורך הדין שהוא פשרה גרועה ביותר, איך אתה גרמת לנו נזק, אם התובע הזה ידע שיש עליו חובות אמון, הוא ידאג שהפשרות שיעברו יהיו טובות.

ניר כהן: הוא יטען שההליך התנהל בצורה הוגנת, ולא בצורה כמו שמתנהל היום, שהרבה פעמים היא סחטנית והרבה פעמים שבוע אחרי שמוגשת התביעה, אני מקבל טלפון, שאם אני אתן עשרים אלף דולר לעורך הדין, התיק הזה יימחק בדרך של הסדר.

רשף חן: אנחנו תיכף נגיע לעניין הזה, סמוך עלי שהוא יטופל לשביעות רצונך.

ניר כהן: לכן אני חושב שצריך לעזוב את נקודת המוצא שהתובע פיקטיבי ולנסות לבנות מצב שהתובע יהיה תובע אמיתי, שמתוך קבוצה של הורים שנפגעו, של תינוקות חסרי ישע, יימצא זוג הורים אחד שהוא בעל הבנה והוא בעל יכולת, והוא צריך להיות גם בעל יכולת לנהל את ההליך.

רשף חן: זאת אומרת אם למשל הקבוצה היא קבוצת מפגרים, אי אפשר להגיש את התביעה.

ניר כהן: אם יש אפוטרופוסים, הבעיה של אפוטרופוס לא תפתור לך פה, לכל קבוצה יש מישהו שהוא יכול לפקח, ואותו אדם מעיד בבית משפט, הוא עושה רושם על שופט, ואני אומר לך שאם התובע שנבחר הוא תובע קלוקל, מבחינה זאת שהוא לא משאיר רושם טוב, זה גם פוגע בקבוצה, אם השופט לא מאשר את הפגיעה.

רשף חן: צר לי, אני לא מתחבר לעניין הזה, אני רואה בזה עוד עילה להתעסק במשהו שהוא לא רלבנטי לעניין.

רשף חן: רלבנטי לעניין, האם הקבוצה הזאת תיוצג באופן הולם, זה רלבנטי לעניין.

רשף חן: בית המשפט אסור לו לאפשר לתביעה ייצוגית, כאשר יש לו חשש סביר שהולך להיגרם פה נזק לקבוצה.

רשף חן: מה מקור הנזק לקבוצה?

רשף חן: אם זה עורך דין גרוע, או תובע גרוע, או ראיות גרועות, זה שאלה שבית המשפט צריך לשקול, היא שונה ממקרה למקרה לדעתי.

קריאה: אני מסכימה כמובן לגמרי עם ניר כהן, שיש פה בעיית נציג בתובענות ייצוגיות, זה ברור שיש פה כמה נושאים, הבעיה לא נפתרת בזה שיש בעיית נציג כפולה, אז עכשיו לא צריך לשחד רק את עורך הדין כדי שיסכים להסכם פשרה, אלא גם צריך לשחד קצת עוד בצד את התובע המייצג, כי גם הוא צריך את האתנן שלו.

קריאה: זה לא פותר את הבעיה, וניר כהן יודע שזה לא פותר את הבעיה.

קריאה: אז מה הוא מציע?

קריאה: הוא מציע בואו נטיל זכויות מוגברות על התובע המייצג, כך שהוא לא יוכל לעשות- אז גם אם היו מניחים שתשובות כאלה יפתרו, ואנחנו יודעים שהם לא יפתרו כלום, אז מה זה בעצם אומר?

קריאה: זה אומר לא מספיק גרוע שהיום תובעים מייצגים נרתעים מלהגיש תובענות ייצוגיות, כי עלולות להיות נידחות , או כי עלולים לפסוק נגדם הוצאות והוצאות של עשרות אלפי שקל רבים, עכשיו הוא מטיל עליהם חובות ועוד הקבוצה תוכל להגיב נגדם בתביעות על רשלנות ובכלל אנחנו נרתיע נגד, תחושה שלילית שעד היום כל הנושא של תובע הולם או לא תובע הולם, זה היה רק כדי להעמיד בשלב אישור התובענה הייצוגית את התובע על דוכן העדים, ולשאול אותו, האם הוא קרא את התשקיף, או לא קרא את התשקיף, האם הוא משקיע מניפולטיבי בניירות ערך או לא משקיע מניפולטיבי.

רשף חן: אם הוא מניפולטיבי, אז הוא מניפולטיבי, ואם הוא לא מניפולטיבי, אז הוא לא יודע כלום, זאת אומרת אתה לא יכול לנצח בטיעונים האלה.

קריאה: אני מסכימה שלפעמים עלו תובעים מייצגים שהם בורים ועמי הארץ וזה לא משנה.

קריאה: זה פגע בקבוצה.

רשף חן: הנקודה ברורה, אני רק רוצה לתת לכם FAIR WARNING כדי שתוכלו להתייחס, מה שאני מציע, וזה הצעת ביניים כי אנחנו נחזור לעסוק בכל הסעיף הזה ונצטרך לראות את הדברים האלה במכלול.

רשף חן: אבל כהצעת ביניים בהקשר הזה של מעמדו של התובע, אני אציע שסעיף ארבע יוחלט ומה שיהיה רשום שם זה - האינטרס של הקבוצה ייוצג בתום לב ובאופן הולם.

רשף חן: - בלי נקיבה בשמו של התובע, בלי נקיבה בשמו של העורך דין, אלא לאפשר לבית המשפט להסתכל על מכלול הנסיבות לשאול את עצמו האם יש פה סכנה שמישהו הולך להפסיד את התיק לקבוצה, לא בגלל שאין לו קייס, אלא בגלל שאי אפשר לנהל את התיק הזה כמו שצריך.

רשף חן: על ידי זה אני מקווה שיובהר לבית המשפט שאנחנו לא מכוונים לשאלה של הכישורים של התובע, הטיפיקליטי של התובע וכל הדברים האלה.

רשף חן: אלא זה שאלה כללית שאומרת האם התיק הזה ינוהל כראוי או לא ינוהל כראוי.

רשף חן: זאת מחשבתי כרגע, ואני אשמח לשמוע דעות והתייחסויות.

עמנואל וייזר: אני חושב שהמחשבה הזאת מאוד נכונה, ההצעה שלי הייתה בעצם לכתוב תובענה שהוגשה בתום לב, מייצגת בצורה הולמת את עניינה של הקבוצה.

רשף חן: בסדר, זה ניואנס.

רשף חן: אני מזכיר שכרגע השאלה כאן היא לא המניעים להגשת תובענה, אתה יודע מה, אולי הוגשה לא בתום לב, נעזוב, הוגשה לא בתום לב, זה ראייה לחוסר תום לב.

רשף חן: אבל השאלה כאן שבית המשפט צריך לשאול, בשלב של אישור, צריך לזכור איפה אנחנו, בסעיף שש, בית המשפט שואל את עצמו, האם אני מאשר את התביעה הזאת.

רשף חן: ויש לו הרבה שיקולים, עילה וכל מיני דברים, אנחנו תיכף נעסוק בהם.

רשף חן: אבל אחד התנאים הוא האם התביעה הזאת צפויה להתנהל בצורה מתקבלת על הדעת.

אלון קלמנט: הערה, שני דברים שמת ביחד כאן, אחד זה מתנהל באופן הולם והשני זה תום לב, שתי דרישות שונות.

אלון קלמנט: תום הלב הוא עיקרון שהשאלה מהו כולל.

אלון קלמנט: אם רוצים לא ניגוד עניינים, אפשר לכתוב לא ניגוד עניינים.

אלון קלמנט: כל הסיפור הזה של תום לב, שהוא עוד פעם סטנדרט, צריך לזכור, ככל שעושים את הדבר יותר ברמה של סטנדרט, ברמת האישור, יותר שיקול דעת לבית המשפט, פחות ברור, כל הנושא של תביעות ייצוגיות יותר ויותר יתקע.

אלון קלמנט: לכן לדעתי שאלה של ניסוח, צריך ללכת לדברים שהם יותר ברורים.

אלון קלמנט: למשל, להגיד ייצג באופן הולם וללא ניגוד עניינים, ולא ללכת – שממילא הוחל במשפט הישראלי כידוע לכולם פה, ושורר על כל ההליך האזרחי.

רשף חן: אני בעניין הזה לא מסכים איתך, אני דווקא חושב שתום לב זה מספיק ברור.

משה הולצמן: לפי נייר עמדה של לשכת עורכי הדין, שהגשתי בישיבה הקודמת, אני אציין את זה בקצרה, אני חושב שיש כמה דברים שצריך לציין באופן מפורש מתוך החוק, לאור הפסיקה של בתי המשפט.

משה הולצמן: יש שני דברים שבית המשפט צריך לקחת אותם בחשבון, שאין ניגוד עניינים, הן בתובענה הייצוגית והן – אני חושב שזה לא כלול בתום לב.

משה הולצמן: מבחינתי זה הולך וניגוד עניינים זה תרכיב של תום לב.

רשף חן: יש דברים שלא צריכים לשקול, שבתי משפט כן שוקלים, אותם לדעתי כן צריך לכלול, ודברים שבית משפט דווקא לא ישקול, וזה המצב הכלכלי של התובע הייצוגי או של פרקליטו, והמניע של התובע הייצוגי ופרקליטו, זה שני דברים שלדעתי לא צריכים לשקול.

משה הולצמן: מה זאת אומרת?

משה הולצמן: אם המניע שלהם זה למשל לעשות פשרה מרמה, אז זה שהם עשו את זה כבר ארבע פעמים וישבו בכלא קודם, זה ראייה לצפי, לחוסר תום לב.

משה הולצמן: הנקודה שצריכה להיות ברורה ואני מקווה שלא יהיה שום רמז לכיוון ההפוך לפחות, אני גם חושב שהיא ברורה לבית המשפט, זה שהמניע של להרוויח כסף, הוא לא מניע בלתי לגיטימי פה, זה המניע.

משה הולצמן: זאת אומרת אנחנו בישראל של שנת 2006, זה לא בלתי מוסרי לרצות להתעשר.

אלון קלמנט: זאת הבעיה , בדיוק הבעיה, אי אפשר, אני כל פעם חוזר לאותה נקודה, אי אפשר לחוקק בהתעלם ממה שבתי משפט חוזרים ואומרים.

אלון קלמנט: אתה יכול לבוא ולחוקק –

רשף חן: אני מקשיב למה שאתה אומר, איפה בית משפט, איפה יש אמירות של בית המשפט שהרצון של התובע לזכות בתיק ולקבל את חלקו הוא לא תום לב?

רשף חן: לא תמצא דבר כזה.

רשף חן: הם לא חיים על הירח, הם גם לא כולם חברי המפלגה הקומוניסטית.

משה הולצמן: יש פסק דין בעניין TWA, שעצם העובדה, היא הלכה דווקא, היה שם ארגון צרכני מסוים שכבר לא קיים, שהגיש תובענה, - היא הלכה ואמרה, כל הארגון הזה, זה יושב ראש ארגון, עם שתי עורכות דין, כל מה שהוא עושה זה תובענות ייצוגית וזה היווה עילה לפסול אותו כתובע ייצוגי, לא יאומן, אף אחד לא מבין עד עצם היום הזה.

משה הולצמן: כמובן שלא כל מניע פסול, בית המשפט לא יאשר את זה, אבל לא לבדוק את המניע, בציציות ולא להקטין את העניין.

קריאה: תראה מה כולל תום הלב מעבר לניגוד העניינים, אל תשכח את השאלה הזאת.

רשף חן: אני חי בעולם קצת היפותטי, אבל נניח שאין לי בעיה של ראיות, בסדר?

רשף חן: זאת אומרת תפסתי מכתב של עורך הדין ללקוח שלו, שאומר תראה, אנחנו מגישים את התביעה הזאת, מה שאנחנו נעשה, זה אחרי זה נדבר עם עורך הדין של הבנק, נמכור לו את התיק, נפסיד אותה.

רשף חן: המטרה שלנו זה להפסיד, שאלה כמה כסף אנחנו יכולים להרוויח על הפסד, זה חוסר תום לב?

אלון קלמנט: בעיני זה ניגוד עניינים, אם אתה בא ואומר –

רשף חן: זה לא ניגוד עניינים, ניגוד עניינים זה מצב שבו אני התובע ויש לי מניות אצל הנתבע, זה ניגוד עניינים.

רשף חן: יכולות להיות לך עוד וריאציות.

רשף חן: אלה יכול לבוא ולהגיד שכל מצב שבו אני לא מתכוון לייצג את הקבוצה בצורה הטובה ביותר שעורך דין סביר ייצג את הקבוצה, זה ניגוד עניינים ואני אומר שזה חוסר תום לב.

אלון קלמנט: הדוגמא שאתה נותן בדיוק מראה, מה יעשה עורך דין של הנתבע, ניר כהן שאמון על עבודתו טוב מאוד, הוא יבוא ויפשפש ויחפש את אותו מכתב שאתה מדבר עליו, עכשיו –

רשף חן: אם הוא קיים, בוודאי שזה לא צריך –

אלון קלמנט: רגע, המכתב הזה אתה יודע, הוא יכול להיות שתמצא כמו שתיארת מכתב אחר, ובעיני אם התובענה עומדת בכל שאר הקריטריונים, היא תובענה ראויה, העילה שלה טובה, הכול בסדר, אז זה שאני כתבתי לעורך הדין שלי, שבסופו של דבר אני רוצה כסף, זה לא נורא.

רשף חן: לא, על המכתב האחר שלך אין בעיה, אבל בואו נתקדם.

רשף חן: הואיל ותמי מעלה את השאלה, אני רוצה לומר את דעתי.

תמי סלע: השאלה הייתה תום לב מעבר לחשש.

רשף חן: הולם זה יכולות, זה יכולות המשפטיות של עורך הדין והיכולות הראייתיות של התיק.

רשף חן: כשאני אומר ואני מדגיש הראייתיות של התיק, לא איכפת לי אם התובע צריך להעיד או לא צריך להעיד, אלא האם יש אפשרות להביא ראיות וזה בחינה שהיא בעצם בחינה אובייקטיבית.

רשף חן: תום לב זה כבר עניין סובייקטיבי של כוונה לא טהורה במידה זו או אחרת, בניהול התביעה.

תמי סלע: אבל אם אתה אומר משהו מאוד עמום, כשאתה אומר האינטרס של הקבוצה יוצג באופן הולם ויש לך מישהו שאתה מראה שיש מכתב שהוא רצה בעצם לסגור את התיק אחרי שהוא מגיש אותו, אז בהחלט האינטרס של הקבוצה לא ייוצג באופן הולם, כי הוא לא רוצה לייצג את האינטרס של הקבוצה.

רשף חן: לא, לא, זה חוסר תום לב, זה לא באופן הולם, זה חוסר תום לב.

רשף חן: הולם זה מצב שבו הוא נורא רוצה אבל לא יכול, תום לב זה יכול אבל לא רוצה, זה ההבדל בין שניהם.

רשף חן: השאלה, הולם נדמה לי שזה די ברור שמתאימה לרוצה אבל לא יכול, והויכוח שיש פה כרגע זה יכול אבל לא רוצה, איך נקרא לו.

רשף חן: אני רוצה לומר לכם משהו, אתם יכולים לרשום אותו לתמיד, אני אוהב את עיקרון תום הלב בחוק הישראלי.

רשף חן: אני חושב שהוא מצוין, אני חושב שהוא חשוב, אני חושב שהוא מתאים לפסיקה האזרחית, אני חושב שהוא קיים ואני חושב שיודעים למה הכוונה.

מיקי קידר: אני רוצה רגע לחזור חצי צעד אחורה, ולהתרומם טיפה כדי לראות את התמונה, מה המגמה או המטרה שצריכה להיות להגברת ההוגנות.

מיקי קידר: המטרה היא לא לקחת מקרה שהוא מקרה שמתאים להתברר, לפי עקרונות של נקרא לזה תחושת בטן של צדק, שיש מצב של מעוול שעשה מזה קופה ויש הרבה מאוד נפגעים.

מיקי קידר: אני חושב שמוסכם על כולם כאן שיש מקרים שהם מקרים ראויים, שלא התבררו כייצוגית, בגלל פרמטרים טכניים, בגלל דיסרטציות של יישום שהוא יישום שלדע

מיקי קידר: תנו הוא צריך לתקן את כללי שיקול הדעת שלו.

מיקי קידר: מה לעשות, אני בתפיסת העולם שלי חושב שהדרך השמרנית היא הדרך הטובה, רק צריך להסיט את נקודת האיזון.

מיקי קידר: במסגרת הדרך השמרנית הטובה, אני חושב שאסור לוותר על הפיצול בין התובע לבין המייצג שלו, אסור לוותר על זה.

מיקי קידר: אסור לוותר על זה שלתובע תהיה עילת תביעה אישית טובה, אני חושב שאסור ללכת ולהכניס, אני פשוט מתייחס לדברים מלפני דיון אחד או שניים, אסור ללכת ולהכניס לתוך הסל של הנתבעים כאלה שאין כלפיהם עילת תביעה ישירה, כי זה יחטא לעיקרון של הכוונת התנהגות נאותה, כי זה ייצור תמריץ שלילי להתנהג נכון, כי גם אם מישהו שמתנהג נכון, ימצא את עצמו בתוך תביעה ייצוגית, על אף שאין נגדו עילת תביעה אישית, לא טוב לנו, כמדינה.

רשף חן: אני לא אכנס לזה, אני נוזף בך שאתה מעלה נושא שהוא לא רלבנטי, עכשיו תמשיך.

מיקי קידר: בהיבט הזה, אם העיקרון הזה צריך להיות שבוא רגע נשמר את המעט שכבר הצלחנו ללכת ולקבע, של הפרדה בין תובע לבין המייצג ושל עילת תביעה, ושל יצירת יריבות רק מול מי שהוא מעוול בעניין הזה, אז הויכוח פה הוא על נקודת האיזון שלנו, בהסטה של נקודת האיזון לדעתי אסור לוותר על נושא של תום לב, זה דבר אחד.

מיקי קידר: הדבר השני זה שאסור מצד שני ללכת וליצור מכשלה שהיא מכשלה בעלת למשל מאפיין ראיתי, אלא צריך ללכת ולהגמיש את הכללים כדי ללכת ולספק את הראיות, כי המטרה היא ללכת ולעשות צדק, אז שהצדק הזה יתבצע באופן כזה שאנחנו לא נסגור את הדלת בפני מי שכרגע לא יכול להוכיח את העילה שלו, כשברור שיכול להיות שיש עילה טובה.

רשף חן: רגע, אתה שמעת מה אמרת?

רשף חן: אתה יושב כשופט, מבקשים ממך להגיש תביעה ייצוגית, אנשים שלא הלכו לבית משפט, אתה מסתכל על התיק ואתה רואה שאין ראיות.

רשף חן: זאת אומרת הסיפור הוא סיפור מצוין, אם תוכל להוכיח אותו, יופי, אבל, אני בוק ועל פניו אתה לא יכול להוכיח אותו.

רשף חן: עכשיו זה שאתה רוצה להגיש תביעה ולהפסיד את התיק, זאת זכותך המלאה, אבל להפסיד את התיק מחוסר ראיות בשביל קבוצה שלמה, סליחה, עם כל הכבוד, אתה עושה פה מעשה בית דין.

מיקי קידר: יש לי תשובה לזה, זאב פרידמן בא ונתן לפני כמה דקות דוגמא על זה שהם עושים במסגרת הארגון שבו הוא עובד, הם עושים בדיקות ויש להם ראיות.

מיקי קידר: למשל הנושא של המשקל ברשתות השיווק, כשיש עם האריזה מה שהיה שם, עם הפשרה הזאת.

מיקי קידר: לא תמיד לכל תובע שהוא תובע פרטי, שרוצה להרים משקולת כזאת, יש את הכלים הראייתיים בשלב שבו התביעה מוגשת, אבל יכול להיות שיש גופים שיש להם את זה.

מיקי קידר: למשל, לא יודע, רשות ניירות ערך, הסיבה שאני אומר את הדברים האלה ואני אומר את זה בחיוך, כי אני ניהלתי בזמנו הליך –

רשף חן: תראה, אני יכול לדמיין מצבים קצת יוצאי דופן שבהם יש צפי סביר שאני אשיג את הראיות תוך כדי התהליך, בסדר, אז אין לך בעיה ראייתית, אבל צריך צפי כזה, זאת אומרת הצפי יכול להיות שאני אוכל באיזה שהיא מידה סבירה להוכיח את התיק.

מיקי קידר: תן לי רק לספר את האבסורד הזה שיובן למה אני אומר.

מיקי קידר: אני ניהלתי הליך מול עורך דין ניר כהן, שהתוצאה הייתה לטובת הלקוחות של עורך דין ניר כהן.

מיקי קידר: אבל בהליך הזה מה שקרה זה שהלקוחות של ניר כהן, שגמרו את ההליך בלי תביעה ייצוגית נגדם, הם הורשעו בפלילים בהרשעה חלוטה בבית משפט עליון, השאירו אצלם איזה שישים או שבעים מיליון שקל בתביעה ייצוגית בניירות ערך, והכסף הזה לא חזר לציבור.

מיקי קידר: אני בא ואומר שההליך כנראה שהיה מוצדק, אבל הוא לא התנהל בצורה מוצלחת.

מיקי קידר: אם אנחנו מנסים ללכת ולראות האם תוצאה של שבעים מיליון שקל אצל מעוול שלא יחזור לציבור, זה תוצאה רצויה, אם מגיעים למסקנה עם איזה מינימום של אינטגרטי פנימי, שזה לא תוצאה רצויה, צריך לבדוק איפה היה הכשל.

רשף חן: הנקודה ברורה, אני אזכיר לך שיש אחרי זה עוד סעיפים, עוד בחינות שבית המשפט יצטרך לבחון, ואנחנו גם נדאג, אני אשתדל לדאוג, להגדיר לבית המשפט שרמת הבדיקה שלו היא לא לנהל את התיק פעמיים.

רשף חן: אבל אנחנו כרגע עוסקים בעצם בשאלה האם לציין את התובע ועורך הדין שלו או לא, זה שאלה של צפי סביר שהתיק יתנהל בצורה רגילה.

מיקי קידר: אבל בשורה התחתונה שלי אני מבקש לסכם את זה בשורה, הסטת נקודת האיזון.

רונית פרל: אני חושבת שדווקא הויכוח שמתנהל פה לגבי ניגוד עניינים ותום לב, דווקא מראה לנו כמה צריך את שני היסודות האלה בסעיף הזה.

רונית פרל: כי הדעות פה הם שונות ועיקרון תום הלב כל אחד כבר הזכיר אותו.

רשף חן: את לא חושבת שחוסר תום לב כולל בתוכו גם ניגוד עניינים?

רונית פרל: בוודאי,

רשף חן: אז אני לא צריך לכתוב דבר בתת הסעיף.

רונית פרל: אני מדברת על ההלימות ועל תום לב, ולא על ניגוד עניינים.

רונית פרל: כי כל אחד מפרש את תום הלב בצורה שונה, ויש פה איזה זילות בעיקרון תום הלב, כי כולם ככה לאור הפסיקה שמדברת על עיקרון כללי.

רשף חן: אבל הוא בחברה טובה, זה יחד עם חוקי היסוד, מה, עוד פעם חוק יסוד הבאת לנו.

רונית פרל: אז זהו, ברגע שאנחנו מבטלים את זה, אנחנו מבטלים על הבסיס ועל היסודות.

רונית פרל: אני חוזרת למה שאמרתי בדיון הקודם, לגבי הפיקציות שאנחנו מדברים על כל מיני פיקציות ואנחנו מנסים לחוקק כי למעשה במציאות זה פיקציה.

רונית פרל: לא, אני לא חושבת, אני חושבת שאנחנו חייבים לשמור על איזה שהוא בסיס בחקיקה, דווקא בשביל זה אנחנו פה.

רונית פרל: עיקרון תום הלב הוא עיקרון חשוב בכל החוקים, וזה שהיום אנחנו מתייחסים אליו במין כזה אה, כי במציאות זה הפך להיות משהו אחר, לא, דווקא אנחנו חייבים לשמור עליו.

רונית פרל: הויכוח פה שמתנהל מה כלול בתוך תום הלב, דווקא מראה כמה צריך כן לשמור על זה, דווקא בגלל נקודת האיזון, שאנחנו פה כל הזמן הולכים לקראת ההרחבה של אפשרויות תביעה ייצוגית.

זאב ש. פרידמן: הערה קצרה, אני חושב שכדאי להוסיף כאן, למרות שזה לכאורה נראה חריג, להוסיף כשבודקים את ההלימות, לעשות את זה גם, לפרט את האמצעים שבו עושים את זה, היינו גם למשל לבדוק את התנהלות של תובע ייצוגי או של עורך דין אחר, בתיקים אחרים.

רשף חן: זה דוגמא אחת מהרבה דרכים לבדוק הלימות.

רשף חן: למשל, אני יכול באותה מידה לכתוב כמה זמן הוא עורך דין, אולי הוא עורך דין יום, אני יכול לבדוק האם הוא כבר סנילי, אומנם הוא עורך דין כבר ארבעים שנה, אבל סנילי.

רשף חן: יש אין ספור, החיים ישלחו אלינו אלפי כדורים מסובבים, שיעלו את שאלת ההלימות ואני לא מוכן בחוק להתחיל לנסות לצפות אותם.

זאב ש. פרידמן: אני אסביר, אני חושב שהדבר הזה צריך להיכנס לכל הדוחות בדברי ההסבר, לכל הפחות בדברי ההסבר, ולו מן העובדה שיש היום כל כך הרבה מקרים של כמו שאתה ציינת קודם.

רשף חן: הנה עוד דבר שאתם מוזמנים לרשום לפניכם לגבי, אני אוהב תום לב ואני שונא חקיקה קזואיסטית, אני לא יכול לחיות עם הסעיפים האלה שאומרים ולדוגמא ככה וככה.

רשף חן: כי מה שקורה זה כל מה ששכחנו ותמיד נשכח, אחרי זה אומרים אה, המחוקק התכוון לא לכלול את זה, והוא לא התכוון לא לכלול את זה.

דניאלה גורני: אני הייתי מבקשת שניכנס למה שכבר קבוע היום בחוק החברות, לעניין הזה, שהנתבע לא יהיה מי שיוכל לטעון בעניין הזה.

דניאלה גורני: הנתבע –

רשף חן: אין לי מישהו אחר שמה.

דניאלה גורני: העניין של הלימות הייצוג, הוא אינטרס של קבוצה, והנתבע, מה לעשות, הוא האחרון שאנחנו יכולים לחשוד בו שזה דבר שעומד לנגד עיניו.

דניאלה גורני: הוא יכול לטרטר את התובע בצורה קיצונית על העניין הזה, כאשר הוא בעצם פועל נגד הקבוצה, הוא פשוט לא צד נכון.

דניאלה גורני: זה עניין בין בית המשפט לבין התובע, הוא צריך להניח את דעתו של בית המשפט, שהוא עונה על כל הפרמטרים שאנחנו מעלים.

רשף חן: הנקודה היא נכונה , הפתרון לא ברור לי.

דניאלה גורני: בסעיף קטן 10 זה קבוע.

דניאלה גורני: אנחנו הגשנו את זה ובוועדה אז הוחלט רק את עניין הערעור, אני חושבת שיש מקום להרהר מחדש גם על זה, כי עצם הטיעון בעניין הזה, -

רשף חן: הנקודה ברורה,

ניר כהן: יש למשל מצב, אני אתן דוגמא מהפסיקה, בא מישהו ומתברר במשפט שהוא אמר לעורך דין שלו תשמע, אני חייב לבנק שלוש מאות אלף שקל, אני לא יודע איך אני יוצא מזה.

ניר כהן: בוא נגיד לבנק שנגיש תביעה ייצוגית נגדו, על ככה וככה, ואם הוא יוותר על החוב, לא נגיש את התביעה הייצוגית, וזאת המטרה של זה, ברור שהוא עושה את זה בחוסר תום לב, לפי כל המבחנים, ברור שצריך לבדוק את ההתנהגות שלו כתובע בעניין הזה, וברור שהנתבע הוא זה שצריך להעלות את זה.

רשף חן: הנקודה פה היא נקודה מעניינת, כי הנושא של תום לב, הוא יכול להיות תום לב כלפי הקבוצה והוא יכול להיות תום לב כלפי הנתבע וזה שני תמימויות אחרות.

תמי סלע: אבל לפעמים זה קשור אחד בשני.

רשף חן: לפעמים קשורים אחד לשני, אנחנו באמת כרגע, אני רוצה להפנות את תשומת ליבך, שאנחנו כרגע, בנוסח שאני דיברתי עליו, מדברים על האינטרס של הקבוצה, ייוצג באופן הולם ובתום לב, זאת אומרת מדובר בפירוש על האינטרס של הקבוצה.

רשף חן: שאלה אחרת ובגלל זה גם לא הסכמתי לשמוע את השאלה, מישהו פה אמר, התביעה הוגשה שלא בתום לב.

רשף חן: בהחלט יכול להיות, כשנגיע לעבור על כל הסעיפים, שזה יהיה סעיף, אבל זה לא הסעיף הזה.

רשף חן: אנחנו כרגע עוסקים, תובע לא תובע, משם אנחנו הגענו לזה.

שירלי אבנר: אנחנו חשבנו באמת על הנקודה זו, כשישבנו עכשיו וחשבנו מה לכלול ומה לא לכלול, נאמר שדווקא הנתבע במרבית המקרים, הוא היחיד שיש לו את המידע הזה.

שירלי אבנר: בגלל שמדובר כאן באינטרסים של הקבוצה ולנתבע יש את המידע הזה, אז אין שום סיבה שלא נאפשר לו.

רשף חן: הבעיה עם מה שאת אומרת הוא עיסוק.

רשף חן: יש לנו פה בעיה, הואיל וכל ההליך הזה הוא אקס פרטה הקבוצה, אלא אם כן מישהו מהם מתנדב לטעון את הטענה.

רשף חן: יש לנו בעיה, בית המשפט הוא עדיין בשיטה אדברסרית, מה הוא יתחיל לעשות, לחקור אותם?

רשף חן: בעיה.

רשף חן: הנתבע אומנם זה לא האינטרס שלו, להיפך, יכול להיות שיש לו אינטרס הפוך, שהתביעה תהיה גרועה ותנוהל בצורה גרועה וכו'.

רשף חן: אבל הוא היחיד ששם.

רשף חן: זאת אומרת אין לי מישהו אחר, מי את מציעה?

דניאלה גורני: קודם כל זה לא חייב להיות אדברסרית, יש עוד הליכים בבתי המשפט שאינם אדברסריים, ניקח לדוגמא פירוק, פירוק בית המשפט בעצמו מפקח על הפירוק וזה לא מנוהל על ידי שני צדדים שהם בהכרח מביאים בפני בית המשפט סכסוך או מחלוקת, זה אחד.

דניאלה גורני: הדוגמא שמביא ניר, יכולה להיות, אבל אז זאת תהיה חובתו של הנתבע להביא את זה, בגלל חובתו כלפי בית המשפט, אבל לא בתור צד שמגן על האינטרס שלו, כי זה לא אינטרס בכלל שלו.

רשף חן: מה את מציעה, שנגיד או.

רשף חן: קי.

רשף חן: , עכשיו תלבשו את כובע OFFICER OF THE COURT?

דניאלה גורני: הוא יצטרך לבדוק את העניין הזה, אבל הנתבע, יש לו אינטרס כאן להציג טענות, שהן לא רלבנטיות.

רשף חן: תראי, מבחינת מה שמותר לבית המשפט , זה המצב, בית המשפט רשאי אם מצא כי לכאורה התקיימו, זאת אומרת בפירוש מוטלת עליו החובה לשאול את עצמו את השאלה ולהשתכנע.

רשף חן: והמצב הוא שבאמת הנטל אז במצב הזה על המבקש, שרוצה להפוך להיות תובע לשכנע, ואם הוא פשוט שותק בעניין הזה, אז הוא בבעיה.

דניאלה גורני: מה קורה אם הנתבע שותק?

דניאלה גורני: אז אומר בית המשפט לא שמעתי התנגדות, אף אחד לא אמר כלום על התובע.

רשף חן: אם שניהם שותקים, אז בית המשפט לא יכול להשתכנע בזה.

דניאלה גורני: אם זה הליך אדברסרי, זה עשוי להיות.

רשף חן: אם שניהם שותקים, אז לא.

דניאלה גורני: אני חושבת שזה ניגוד עניינים מובהק, שהנתבע ממלא תפקיד הפוך.

רשף חן: אני לא מסכים שעל פי הניסוח כרגע של הסעיף, בית המשפט – הוא מגיש בקשה, הוא צריך לטעון בפני בית המשפט, מתקיימים סעיפים אחד, שתיים, שלוש, ארבע, הוא צריך לטעון, המבקש צריך לטעון, אני אייצג את הקבוצה באופן הולם ולהביא איזה שהם טענות לעניין הזה.

דניאלה גורני: - ואומר לא שמעתי התנגדות.

רשף חן: זה מה שיהיה, מה האלטרנטיבה?

רשף חן: מה את מציעה?

דניאלה גורני: מה אומר היעדר ההתנגדות?

דניאלה גורני: להם, לנתבעים, תמיד יהיה כדאי לשתוק, ככל שהייצוג הוא יותר גרוע.

דניאלה גורני: בוודאי שיש לתת להם אפשרות לערער על העניין.

רשף חן: מה שאני כן חושב, שהאיזון הזה שלא לאפשר לו לערער על זה, הוא נכון.

קריאה: היו מקרים שבהם רצוי לתת לטפל למי שיש לו –

דניאלה גורני: כן, אבל הנתבע תמיד –

קריאה: אז למי?

רשף חן: אני אגיד לך למי, אני חבר קבוצה,

קריאה: אבל אין לך את המידע הזה.

רשף חן: אנחנו כבר בפני בית המשפט , השופט, שזה בפירוש התפקיד שלו לבדוק את זה, לא התפקיד שלו, טענו בפניו, הביאו בפניו את כל הטענות, לא השתכנע.

רשף חן: אז נראה לי שבאמת בשלב הזה, כשזה כבר נבדק, כבר היה שם מישהו ולא שאין לי אף אחד, היה האיש, בדק, שם צריך לעצור את העניין ומדובר רק על הנתבע.

רשף חן: כי למשל יכול להיות מצב, שבא חבר קבוצה ואמר – הם לא יכולים לייצג אותי כמו שצריך, הוא יכול לערער, הוא יש לו אינטרס.

רשף חן: אתה מערר כשנפגע אינטרס שלך.

רשף חן: יש פה שלוש רמות, יש פה לבוא ולהגיד אנחנו לא ניתן לנתבע לדבר בכלל, נראה לי מוגזם.

רשף חן: נראה לי מוגזם ולא סביר.

רשף חן: לעומת זאת יש משהו ביניים שבו אנחנו אומרים – אנחנו ניתן לו לדבר, הוא יידבר, הוא OFFICER OF THE COURT, יש לו את זה, הוא שמה זה, אבל הואיל ואין לו אינטרס, אז אחרי שהוא דיבר והנושא הוכרע, אין לו אינטרס לערער בעניין.

ניר כהן: אבל מה הסיבה לזה, אם יש לו זכות בהליך הראשון, למה שלא תהיה לו זכות בערעור, למה אתה שולל את הזכות שלו לערער בהחלטה.

רשף חן: כי הזכות שלו בהליך הראשון היא כמעט אינסידנטלית לעובדה שהוא פשוט שם, מה נעשה, נסתום לו את הפה, נגיד לו בעניין הזה אתה לא רשאי להעלות שום טענה?

רשף חן: יש בידך אינפורמציה, אסור לך להביא אותה.

קריאה: אבל אין לו זכות קנויה בצמוד לתובע.

רשף חן: זה נכון שאין לו זכות קנויה.

תמי סלע: צריך שהאינטרס של הקבוצה ייוצג באופן הולם.

קריאה: הערעור הוא רק למטרה אחת, שבית המשפט דלמטה טעה ואם הוא טעה, צריך לערער על זה.

רשף חן: אם הוא טעה, אז תשיש ותשמח.

רשף חן: תשמח מפני שאתה הולך לנצח את התיק.

קריאה: אני אגיד לך, יש מקרים שאתה מעלה את זה ויש מקרים שלא, זה תלוי בכל מיני זוויות, והיה לי מקרה גם ששתקתי, ובא השופט ואמר, העורך דין הזה לא שווה כלום, צריך להחליף אותו.

קריאה: אבל זה לא זה המקרה, אם אני זכאי לדבר לפני השופט הראשון, אני זכאי גם לערער.

קריאה: אין שום הבדל.

רשף חן: זה אני מקבל, בואו נתקדם הלאה בעניין הזה, גברת אזוב.

רשף חן: תמי, תרשמי לעצמך באיזה שהיא צורה, ואני מניח שהם יטרחו להזכיר לנו את זה.

דניאלה גורני: זה הסעיף שקיים בחוק החברות.

רשף חן: כשנגיע לסעיף הערעור, נעתיק מתוך חוק החברות.

רשף חן: אני מוכן לקבל את הסעיף הזה כמו שהוא, רק את המילים בידי התובע אני מוחק.

רשף חן: מפנים את תשומת ליבי לכך שבחוק החברות בסעיף 4 המקביל, אנחנו 210 א (4) יהיה סעיף ומה שאני מציע זה שאנחנו לעניין הזה ניקח את הסעיף הזה, בתיקון אחד, זאת אומרת, כרגע זה עניינים של כל חברי הקבוצה, ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי התובע, אגב, שימו לב שאין שם תום לב.

שירלי אבנר: מה זה תום לב בסעיף קטן (ב)?

שירלי אבנר: בית המשפט לא יאשר –

תמי סלע: בית המשפט לא יאשר אם היא הוגשה שלא בתום לב.

רשף חן: בקיצור, מה שיתווסף פה - ; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה.

רשף חן: הייצוג בדרך הולמת ותום לב, לא תום הלב של הגשת ההליך, תום הלב באופן הייצוג.

רשף חן: אתה לא יכול לבוא ולהגיד אני צופה שהולכים לסדר את הקבוצה, זה לא עניינך.

רשף חן: אז נתנו לך את הזכות להגיד את זה לשופט, באמת בתור OFFICER OF THE COURT, כי מי שנמצא שמה, ולא יכול לשתוק, אבל זה לא, אתה דיברת על LIS ?

רשף חן: לך אין LIS.

ניר כהן: אני אגיד לך מה ה-LIS שלי, מה שנתתי קודם, מישהו הגיש תביעה ואחרי שבוע התקשר אלי ואמר – תן לי עשרים אלף דולר –

רשף חן: תודיע על זה לבית המשפט מיד.

ניר כהן: אני מודיע לבית המשפט, בית המשפט אומר לא התרשמתי.

ניר כהן: אז למה שאני לא אוכל לערער על זה?

ניר כהן: הוא סוחט אותי, לא אותך.

רשף חן: לא, כי אתה עכשיו מדבר על סעיף אחר,

ניר כהן: לא, אני מדבר על תום לב,

רשף חן: אתה מדבר על הסעיף שהתובענה לא הוגשה בתום לב.

רשף חן: שם יש לך LIS.

רשף חן: הנקודה ברורה, אין טעם שנחזור עלי הטיעונים עוד פעם.

קריאה: למי שמותר לטעון בערכאה ראשונה, יש לו זכות ערעור.

רשף חן: אתה רואה, הנה למשל המחוקק בפרק הרלבנטי בחוק החברות, חשב שיש סיבה ואני נוטה להסכים איתו.

קריאה: זה כנראה טעות.

קריאה: דליה אזוב: ראשית כל בעניין תום הלב, תום הלב הרי הוא קיים בכל המשפט, והוא חל על כולם, כשמכניסים בסעיף מסוים תום לב, זה אומר שיש לו פרשנות שונה ונוספת על הפרשנות הרגילה של תום הלב.

קריאה: ואז אם לא מפרטים לבית המשפט, הוא מתחיל לחפש מהי הפרשנות השונה והנוספת.

רשף חן: שמעתי ולא מקבל.

דליה אזוב: רק רגע, דיברו על זה בכל הליכי החקיקה הקודמים שהיה תום לב.

דליה אזוב: בחלק מהחוקים יש ובחלק מהם אין, כי בדיוק מזאת הסיבה, היו הרבה ויכוחים בועדות הכנסת על הנושא הזה והחליטו, בהתחלה היה כן ואחר כך הורידו את זה.

דליה אזוב: זה נקודה אחת.

דליה אזוב: כשדנים פה כל הזמן ואתה נותן משפט כזה כללי, אז אתה משאיר את הבעיה הקיימת, והבעיה הקיימת היא הפרשנות של בתי המשפט שמצמצמת ומכניסה דברים לא לעניין.

דליה אזוב: בשום מקום במשפט המשווה אין תום לב, בשום חוק בתובענות ייצוגיות, אין תום לב.

דליה אזוב: זה לא שאין תום לב, התום לב קיים, כי הוא חל –

רשף חן: אולי זה קשור לזה שכל נושא תום הלב בא בכלל מהמשפט הקונטיננטאלי ולא קיים –

דליה אזוב: לא, לא, קיים, תאמין לי, הוא קיים בכל העולם, אבל בחוק של תביעות -

רשף חן: איפה יש תום לב למשל באנגליה שאני מכיר במקרה?

דליה אזוב: אני לא יכולה להביא לך עכשיו אסמכתאות, אבל אני יכולה להביא לך, הרעיון של תום לב, קיים תמיד בכל.

דליה אזוב: זה אחד, לכן אני אומרת חייבים, מה במשפט המשווה כולל העניין של הולמות הייצוג ותום לב?

דליה אזוב: הוא כולל שני דברים בלבד, אחד זה ניגוד עניינים בין הנתבע, אין ניגוד עניינים בין התובע הייצוגי לחברי הקבוצה, ושהוא מייצג את ענייני הקבוצה, בצורה סבירה.

דליה אזוב: את זה צריך להכניס בצורה ברורה –

רשף חן: אותם שני פרמטרים, ויותר מצומצם.

דליה אזוב: לא, צריך להכניס אותם בבירור, שבית המשפט לא יתחיל להתרחב ולהכניס דברים.

דליה אזוב: צריך להכניס סוגיות שהן לא רלבנטיות לשאלת הייצוג, כי הם כבר היו בפסיקה, אחד, ראשית כל אמרו כבר את זה, המצב הכלכלי של התובע הייצוגי ופרקליטו, וזה הבנקים מעלים כל הזמן, יש לך כסף, אין לך כסף.

תמי סלע: זה לא רלבנטי,

דליה אזוב: זה לא רלבנטי וצריך למנוע את הדבר הזה.

רשף חן: סליחה, אני לא יודע אם זה לא רלבנטי.

רשף חן: רבותיי, המטרה כאן זה לא תביעות שיפסידו לקבוצה, מי שאני כשופט רואה שהולך להפסיד את התיק, שיפסיד לבד.

דליה אזוב: רק רגע אחד, סליחה, בכל העולם זה מיועד בין השאר וגם פה היו תקופות שמשרד המשפטים גם חשב, דווקא לקבוצות חלשות.

דליה אזוב: בארצות הברית מגישים האנשים הכי עניים והכי מסכנים –

רשף חן: ואיך הם מממנים את התביעה?

דליה אזוב: ברגע שהם מגישים תביעה ויש להם עורך דין, אף אחד לא שואל אותם את השאלה הזאת, זה הכול.

רשף חן: אז אני לא מבין, אז יש כסף?

רשף חן: את יודעת שאנחנו הולכים להכניס פה סעיף שיאפשר לעורך דין לממן?

רשף חן: אם יש כסף, אז אין בעיה, אבל אם העורך דין עני, והתובע עני?

רשף חן: ויושב שופט ואומר אדוני, בתביעה הזאת אנחנו צריכים מומחים, כמה להערכתך אתה, יעלו המומחים האלה, ואנחנו אומרים מאה אלף שקל, ואני שואל אותך או.

רשף חן: קי.

רשף חן: , יש לך את המאה אלף שקל האלה, אתה אומר – לא, אין לי, ואני שואל אותך – מה תעשה, אז אתה אומר אני באמת בבעיה גדולה, יש לי איזה מומחה גרוע שמוכן לתת לי בהתנדבות, אז אני אומר לך אדוני היקר, אתה לא הולך להפסיד את התיק של הקבוצה הזאת.

דליה אזוב: אם מדינת ישראל רוצה לחוקק חוק תובענות ייצוגיות, לאנשים שלפחות מעל להכנסה הממוצעת במשק, אז בבקשה.

דליה אזוב: בכל העולם זה לא קיים, לא בודקים את זה.

דליה אזוב: זה מבזבז זמן של חודשים על דיונים, וכל אחד צריך להתמודד עם זה.

דליה אזוב: ולמה זה לוקח כל כך הרבה זמן –

רשף חן: גברת אזוב, את מוזמנת לעבור לנקודה הבאה.

דליה אזוב: חייבים להכניס את זה.

דליה אזוב: פה המניעים, פה אמרו מכתבים כאלה מכתבים אחרים, יש פסק דין אחד למשל כשבית המשפט החליט שהתביעה של התובע מצוינת, ממש מצוינת, דא עקא שהוא הגיש אותה בגלל נקמה.

דליה אזוב: עכשיו השאלה היא כזאת, התביעה היא לטובת הקבוצה, הולמות הייצוג ותום לב זה לטובת הקבוצה.

דליה אזוב: עכשיו נגיד הוא רוצה לנקום בו, נגיד, אבל התביעה שלו מצוינת, והוא יודע איך להראות, עובדה שהוא שכנע את בית המשפט שהיא מצוינת, אז למה לקבוצה משנה מה הנימוק שלו?

דליה אזוב: זה ממש לא משנה לו.

רשף חן: זה עוסק בשאלה של מניע הגשות התביעה, שאנחנו לא עוסקים בה כרגע.

רשף חן: אנחנו עוסקים בתום הלב של התביעה.

דליה אזוב: אבל אתה מכניס תום לב, אבל אתה לא מכניס, כי אתה אומר שאתה לא מכניס, אבל בית המשפט כבר הכניס את זה.

רשף חן: בסעיף אחר, הוא פירש סעיף שאמר – התביעה הוגשה בתום לב, נכון או לא נכון?

דליה אזוב: אני לא יכולה להגיד לך כרגע, אני לא זוכרת לצטט לך במדויק.

רשף חן: מכל הדברים בעולם שאת זוכרת, את זה לא זוכרת?

דליה אזוב: כי זה לא רלבנטי.

רשף חן: עכשיו הבנתי למה את לא זוכרת.

דליה אזוב: כי זה ממש לא רלבנטי.

רשף חן: גברת אזור, תעברי בבקשה לנקודה הבאה.

דליה אזוב: יש עוד, למשל אומרים המניע של התובע הייצוגי הוא תחרות.

דליה אזוב: גם כן, בקנדה למשל התובעים הכי טובים הם אלה שיש להם תחרות, אז הם מכניסים ומחפשים, למה, הם מחפשים להכניס משמעות למושג תום לב.

דליה אזוב: הם לא סתם מחפשים, הם מחפשים להכניס את זה.

דליה אזוב: לכן אם רוצים לייעל את ההליך ורוצים לשפר אותו, אז זה הנקודות שצריך ללמוד את הפסיקה.

דליה אזוב: נקודה שלישית, יש עוד נקודה, הם אומרים תובע סידרתי, זה לא טוב.

דליה אזוב: אז לכן זה צריך להגיד מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו על ידי התובע הייצוגי – הוא לא רלבנטי.

רשף חן: אני לא יודע איך להבהיר לך, שכשעושים חקיקה, זה לא השלב שבו אתה עומד ומתווכח עם בית המשפט על הפסיקה שלו ואומר לו – בזה צדקת ובזה טעית.

רשף חן: את זה עושים אקדמאים, את זה עושים שופטים בעצמם.

דליה אזוב: זה לא נכון, תסלח לי עם כל הכבוד, אם אתה רוצה לשמור אתה מצב דהיום, אז אתה עושה את זה מצוין.

דליה אזוב: אין תביעות ייצוגיות היום במדינת ישראל, ואם זה יישאר, זה מה שיהיה.

דליה אזוב: מה שאתה אמרת, אם אתה מסתכל היום, מה קרה, למה בקנדה –

רשף חן: אני צריך לוודא שאתם שניכם לא מרוצים מהחוק, ואז אני אדע שזה בסדר.

דליה אזוב: מה קרה בקנדה ובאוסטרליה, הרי לא סתם הם כתבו את החוקים כמו שהם כתבו, הם בדיוק אמרו, בית המשפט העליון מפרש אותם בצורה בלתי מתקבלת על הדעת ולכן אנחנו נכניס סעיפים כאלה וכאלה.

דליה אזוב: כי אחרת איך אתה משנה את הפרשנות של בית המשפט , זאת השאלה שלי.

דליה אזוב: או שאתה אומר אני מקבל אותה כמו שהיא.

אלון קלמנט: גברת אזוב, בחקיקה פרוצדוראלית ובהליך מקדמי, צריך לזכור את זה כל הזמן, מאחר וזה חקיקה על משהו שהוא פרוצדוראלי, בהליך מקדמי, אני חושב שהיא שונה, אני מבין את הקו הכללי שלך, שאתה אומר אני את תום הלב אני אוהב אותו כסטנדרט קיים במשפט הישראלי, הוא מוצא חן בעיני, אני לא אוהב חקיקה קזואיסטית, אני מבין את זה.

אלון קלמנט: אני רק אומר צריך להבין שבמקרה הספציפי הזה, יש פה חקיקה שיש לה דרישות ספציפיות וכמחוקק מקצוען, כמו שאתה אומר, השאלה האם מקומו של תום הלב בשלב הזה, בחקיקה כזו –

רשף חן: אני לא אמרתי שאני מחוקק מקצוען, אמרתי שיש פיקציה משפטית שמחוקק לא טועה, זה הדבר היחיד שאמרתי.

אלון קלמנט: לכן עיקרון תום הלב הוא בעייתי, צריך להבין את הבעייתיות שלו בהקשר הספציפי של החקיקה הזו בשלב הזה, וצריך להבין מה הוא יעשה.

אלון קלמנט: באמת יחסום תביעות ייצוגיות.

דליה אזוב: אני רוצה להגיד עוד דבר, כשאתה אומר שהמדיניות שלך היא לא פרטים מהסוג הזה, שאני הקראתי, אבל המשך החקיקה, בהמשך החוק הזה שאתה מכין אותו, יש בדיוק סעיפים כאלה.

דליה אזוב: אז שם במדינה , הפשרות וכל זה, אתה מכניס סעיפים, כל דבר לפה של המחוקק, בדיוק, איך תעשה.

דליה אזוב: כאן אתה לא עושה.

רשף חן: הגשת התובענה בתום לב, או לא בתום לב, זה בכלל לא בשלב הזה, זה בשלב של סילוק על הסף.

רשף חן: למשל דוגמא לאבחנה שצריכה להיות בין בקשה לסילוק על הסף, לבין דיון באישור התביעה.

רשף חן: תובענה מוגשת שלא בתום לב, אתה צריך לסלק אותה על הסף.

קריאה: איפה הדרישה הזאת כרגע?

רשף חן: זה בהמשך לדיון שהיה לי עם תמי סלע.

רשף חן: כשנגיע לסעיף שש אני רוצה לומר לכם משהו באופן כללי ואני לא פותח פה דיון כרגע.

רשף חן: לדעתי צריכה להיות אבחנה בין עילות סף שדנים בהן בתחילת הדיון, לבין עילות מהות שדנים בהן בסוף הדיון, והדוגמא המובהקת בעיני, זה שהתובענה הוגשה שלא בתום לב, זה עילת סף, לא מעניין אותי מה הסיכויים של הקבוצה בכלל, והתובענה לא תנוהל בתום לב, זה עילת מהות.

דליה אזוב: אני קראתי פסק דין של חמישים עמודים על מין מושג כזה, עמום ובחוק העונשין איך נותנים פיצויים למי שהוא זכאי.

דליה אזוב: חמישים עמודים, ואמרו המחוקק השאיר לנו שיקול דעת, אז השופט אומר ככה.

רשף חן: אתם ממש לומדים את צפונות ליבי, אני גם לא קונה את הרעיון שהשופטים שלנו הם מנוולים וטיפשים, לא קונה את זה, מצטער מאוד, אני סומך עליהם, מצטער.

תמי סלע: אני רוצה לשאול אם יש משהו מעבר ל- להגיד שהאינטרס של הקבוצה יוצג באופן הולם, שזה מה שאמרנו ואין ניגוד עניינים, בין מי ש - לא משנה אם זה העורך דין או התובע, לבין הקבוצה, ומעבר לכך שזה לא תנאי שאומנם דיברנו עליו עכשיו, אבל הוא עולה מהדברים שאמרנו, שהתובענה לא הוגשה בתום לב.

תמי סלע: – מה זה יעזור לדברים האלה שאנחנו רוצים להגיד אותו, כי אם לא, אז עכשיו אני אדחוף תום לב גם לזה שהאינטרס של הקבוצה מיוצג באופן הולם ובתום לב, לא שהיא הוגשה שלא בתום לב, גם מיוצג בתום לב, אז באמת אנחנו שולחים אנשים לטעון הרבה טענות, לעורר דיונים ארוכים ומייגעים, שאולי לא יתקבלו.

רשף חן: איזה טענה למשל את יכולה לטעון לגבי חוסר תום לב בניהול התובענה?

רשף חן: יש את הטיעונים האלה שאפשר לטעון אותם, איזה טענה למשל?

רשף חן: זה שזה למעשה חופף באופן כמעט מוחלט לכל הוריאציות של ניגוד עניינים, זה נכון, שאלה בסך הכול באיזה מינוח אנחנו משתמשים כדי להגיד את אותו דבר.

דליה אזוב: צריך להבין מה קורה בבית המשפט , בבית המשפט יש נתבע שמגישים תביעה ייצוגית, הוא מחפש כל גרגיר וכל דבר וכל פסיק, וכל נקודה, כדי לדחות את זה, והוא בדרך כלל גוף בעל עוצמה והוא שוחק את התובע בכל מיני טענות.

דליה אזוב: אז הוא טוען אותם התובע צריך להשיב ובית המשפט צריך להחליט.

דליה אזוב: FAIRLY זה לא תום לב.

רשף חן: FAIRLY זה לא תום לב?

דליה אזוב: לא, FAIRLY זה לא תום לב,

רשף חן: אז את מעדיפה שאנחנו נכתוב בהגינות?

רשף חן: שאנחנו נכתוב שהוא ייצג בהגינות?

רשף חן: נראה לך שחוברת ההגינות היא פחות או יותר מתום לב?

דליה אזוב: זה לא בריא להכניס מושגים ערכיים.

רשף חן: את מכירה את FAIRLY בדיוק כדוגמא ללא להכניס מושגים ערכיים?

רשף חן: כי FAIRLY זה מושג ערכי יותר חזק מתום לב.

דליה אזוב: תום לב, מה שטוב במושג הכללי הזה שהוא חל על כל המשפט, וצריך לשמור אותו ככזה, שהפרשנות היא שווה לכולם ויש לך תקדימים .

רשף חן: זה לא הרבה לבקש מצוות שמבקש לייצג קבוצה גדולה, לייצג אותם בצורה סבירה ובתום לב, זה לא הרבה לבקש מהם.

דליה אזוב: זה בסדר, הדרישה היא בסדר גמור, אבל זאת לא הנקודה.

קריאה: זאת יכולה להיות עילה לפסול אותו, זה כשאתה רואה מה שהוא עושה, אבל השאלה בשלב המקדמי הזה.

דליה אזוב: זאת דרישה נהדרת.

רשף חן: אנחנו לא יכולים ל"טחון מים" עד אין סוף, גברת אזוב, הבנתי את עמדתך, הנקודה ברורה.

עופר לוי: כנראה שזה מצב של חוסר הבנה, מתי יהיה מצב שבו התובע מייצג בדרך הולמת ולא בתום לב?

רשף חן: הוא עורך דין נורא, נורא, מוכשר, והוא רוצה להפסיד את התיק.

עופר לוי: אז איך היא הולמת?

רשף חן: הנקודה לגבי הולמת, מה שניסיתי לומר, כשאני אומר הולמת, הכוונה היא אובייקטיבית יש לו את היכולת לייצג.

קריאה: מה זה יכולת?

רשף חן: הוא עורך דין מצוין, זה שני דברים, אתה אומר בעצם תום לב כלול בהולמת?

רשף חן: אז נראה את תום לב כמבהיר את הולמת.

עופר לוי: החשש שזה מופיע ביחד, כמו שתמי אומרת, שזה יהיה מוקד להעצמת הסוגיה הזאת.

עופר לוי: שגם ככה היא די לא רלבנטית בשלב הזה.

עופר לוי: זאת אומרת אם אנחנו אומרים דרך הולמת, זה מספיק, זה יכול להיות מספיק.

רשף חן: אני לא חושב שדרישת תום לב, זה איזה שהיא דרישה כל כך מכבידה.

עופר לוי: היא לחלוטין לא מכבידה, אבל היא כן מסרבת את ההליך.

עופר לוי: אבל זה הופך – לעוד חצי של דיונים.

רשף חן: אין חצי שנה של דיונים, על מה?

קריאה: ברוב התיקים נותנים לך לחקור שעתיים שלוש, את כל העדים על כל הנושאים איזה שישה חודשים על תום לב?

קריאה: זה חקירה נגדית של חצי שעה.

רשף חן: אתם תבדקו את זה אצלכם, אתם הרי לא מתנגדים לתביעות ייצוגיות.

תמי סלע: זה שזה יהיה – שבודקת איך הוגשה התובענה, שבתום לב או שלא בתום לב.

שירלי אבנר: תסתכלי על סעיפי ההוצאות גמול וכיוצא בזה, גם יש את הניהול בתום לב.

שירלי אבנר: אנחנו אוהבים את עיקרון תום הלב.

רשף חן: אנחנו תיכף מגיעים לסעיף שבו אנחנו מטילים על עצמנו חובת נאמנות, חובת נאמנות שהיא פי כמה וכמה יותר מחובת תום הלב, מה השאלה בכלל?

דליה אזוב: תום הלב זה בסדר.

דליה אזוב: הבעיה שאתה לא מתמודד עם מה שאומרים פה, אני לא אומרת, שכולם אוהבים את תום הלב, אבל פשוט מכניסים אותו, תום הלב זה דבר נהדר, הוא חייב להיות, אני בעדו מאה אחוז, אלף אחוז, מיליון אחוז, אבל פה אם אתה מכניס אותו בפרשנות נוספת ויחשפו את הפרשנות הנוספת, זאת הבעיה.

דליה אזוב: עכשיו כששירלי אומרת שה FAIRLY זה תום לב –

שירלי אבנר: זה לא שירלי אומרת, את ראית את הסעיף.

דליה אזוב: בסדר, את מתכוונת לככה, אין בעיה, אבל שם לא מכניסים את הפרשנות הזאת.

רשף חן: נגמר הדיון בעניין הזה.

רשף חן: יש דעות מאוד כבדות משקל לכאן ולכאן ובאיזה שהיא נקודה צריך להחליט.

רשף חן: נשאר תום לב, נשאר דרך הולמת, יורד התובע ובא כוחו, אלא הניסוח הוא ניטראלי, אנחנו מוסיפים שהנתבע לא יכול להגיש ערעור על החלטה בסעיף הזה.

ניר כהן: - זאת אומרת שכן בודקים אותה או לא בודקים אותה?

ניר כהן: האינטרס של הקבוצה נבחן לפיהם, לא בוחנים אם אני מייצג הולם.

רשף חן: זה היה סוף הדיון הזה, לא התחלה חדשה.

רשף חן: אנחנו עכשיו עוברים לסעיף שש ברשימה, סעיף שבע עשרה.

דליה אזוב: צריך למחוק אותו, חבל על הזמן.

תמי סלע: יש את החלק של התובע ויש של עורך הדין.

רשף חן: סעיף 17 בניסוחו הנוכחי אומר – התובע המייצג ועורך הדין המייצג, ינהגו בנאמנות ובמסירות ויפעלו בתום לב לטובת עניינים של כלל חברי הקבוצה.

רשף חן: מה עמדת משרד המשפטים לגבי הסעיף הזה?

שירלי אבנר: אנחנו הסכמנו להכניס את זה.

רשף חן: אני מבין שיש כאלה שמתנגדים לסעיף?

משה הולצמן: כן, אנחנו מתנגדים לסעיף.

רשף חן: אז אני מבקש לשמוע למה.

משה הולצמן: הדברים הם ברורים מאליהם, ואני לא חושב שדבר שברור מאליו, צריך להיות – כי מה, עוד פעם,

רשף חן: או.

רשף חן: קי.

רשף חן: , אז אין פיקוח על הנורמה, האם צריך להבין אותה?

משה הולצמן: אין לי ויכוח על הנורמה, יש לי ויכוח על המוטיבציה, כי מה קורה, ברגע שאני כעורך די לא עומד בנורמה, בסדר, אז לא בנורמה, אז אפשר לתבוע אותי בעדויות הקיימות, ועכשיו נוסף דבר נוסף, העילה של הפרת חובה חקוקה.

משה הולצמן: הדבר הזה מיותר.

רשף חן: נכון מאוד,

משה הולצמן: אני מסכים שמיותר, אם לזה התכוונת, לא צריכים להוסיף חסמים פסיכולוגיים לעורכי הדין, בכל מה שקשור להגשת תובענות ייצוגיות, גם ככה העניין הזה, תמיד היום מגיע, אנחנו חושבים טוב, טוב, אם כדאי להיכנס לעניין הזה, ממגוון רחב מאוד של שיקולים כלכליים ואחרים.

משה הולצמן: אנחנו מבינים היטב את העלויות והעומסים שההליך הזה מטיל עלינו.

רשף חן: זאת אומרת מה שאתה בעצם אומר לי, שאתה מסכים שהנורמה היא נכונה, אבל ברמה של הפסיכולוגיה של עורכי הדין, אנחנו לא רוצים שהם ממש יבינו את הנורמה הזאת, לפני שמגישים את התביעה.

משה הולצמן: אנחנו מבינים את זה - שפונות אלינו.

משה הולצמן: הדין הישראלי ברוך השם דין קדום, הדין אלה קדום, כך שחוקים וכתבי דין מספיק קרובות.

משה הולצמן: לא צריכים - אנחנו לא תובעים ליצור סעד פסיכולוגי לעורכי הדין בכל מה שקשור להגיש תובענות ייצוגיות, זה לא מלמד אותי שום דבר שאני לא יודע.

יוסי הלוי: זה מדגיש עיקרון די חשוב, שהם צריכים לפעול לטובת עניין של כלל חברי הקבוצה.

יוסי הלוי: – זה דבר שאפשר להשיג אותו באופן עקרוני, אבל חשוב מאוד שיפורט פה בשביל להגן על הקבוצה.

יוסי הלוי: חשוב מאוד שזה ירשם, בבתי רחל הקטנה, כדי להגן על הקבוצה, כי הסיפא של הסעיף מדבר לא כחובה כלפי הלקוח הראשון, אלא כחובה כלפי כלל הקבוצה.

אלון קלמנט: הויכוח על התביעה הייצוגית הוא בשני מישורים, אחד זה במישור של האישור ופיקוח תוך כדי, ואחד זה אקס פוסט, אחר כך נניח מישהו שהיה מיוצג בתביעה והוא אומר תשמעו, ייצגו אותי מאוד, מאוד גרוע, לא בנאמנות.

אלון קלמנט: הסעיף הזה בסך הכול, ובעיני לכן הוא כן צריך להיות כאן מאפשר אולי או תומך לפחות, באפשרות בדיעבד להגיד תשמעו, אומנם התביעה אושרה כייצוגית, הכול נכון, אבל הנה לא עמדו בקריטריונים האלה, ובהחלט אין שום סיבה שלא יתבעו את עורכי הדין, אם עורכי הדין עשו עבודה לא נאמנה, אין שום סיבה, אין שום רע בדבר הזה.

תמי סלע: לגבי התובע המייצג.

תמי סלע: אלון קלמנט גם לגבי התובע המייצג, אין שום סיבה, אלא אם כן, כמובן צריך להבין שהתובע המייצג הזה, הוא באמת, שוב, חוזרים לזה, שהחובה עליו היא לא חובה, זה בתי המשפט יצטרכו לפרש את העניין הזה, שזה חובה מאוד קטנה, בעצם זה שהוא לא עורך דין.

רשף חן: פה אתה מעלה נקודה שהיא עכשיו גם קצת יותר רלבנטית לנושא שאנחנו דנים בו עכשיו.

רשף חן: יש חובה מסוימת על עורך הדין, שלטעמי היא גבוהה מאוד, מאוד.

רשף חן: יש חובה על התובע שלטעמי צריכה להיות בחוקה.

רשף חן: כי אני חושב שאנחנו צריכים לשקול לפרק את הסעיף הזה בעצם לשניים.

רשף חן: שאומר, התובע יפעל בתום לב, ועורך הדין המייצג יפעל בנאמנות ובמסירות ובשקידה ראויה וכו'.

רשף חן: כי האמת היא שהתובע, שוב, יכול להיות שזה התינוק בן השנתיים, ששתה רמדיה, הוא לא שקידה ולא שום דבר, הדבר היחיד שהוא צריך, זה לא להיות במצב של חוסר תום לב.

רשף חן: עורך הדין זה אדם שקיבל יפויי כוח לייצג קבוצה, מה שהסעיף הזה בעצם בא לומר, שהוא עורך הדין של הקבוצה.

רשף חן: בא להחיל עליו את אותה חובה שיש בין עורך דין ללקוח שהוא ראה בעיניים, לכלל הקבוצה, זה בעצם האמירה שיש כאן.

רשף חן: לגבי התובע אין את החובה הזאת, זה לא קשר מקצועי, זה סיפור אחר.

רשף חן: אני חושב שצריך לנסח את החלוקה הזאת.

שירלי אבנר: - - מסירות?

רשף חן: מה זה מסירות?

שירלי אבנר: מסירות זה קצת יותר מזה.

רשף חן: תחשבו על התינוק בין השנתיים.

שירלי אבנר: אני עושה את העקרונות שעשינו בקודיפיקציה, לגבי חיובי אמון, אנחנו אמרנו שיש אבחנה בין תום לב, בין נאמנות, ובין מסירות, מבחינת הרמות השונות.

שירלי אבנר: מסירות זה מעבר לתום לב.

רשף חן: הוא לא יודע כלום,

שירלי אבנר: נכון, אבל אני מתייחסת אליו כאל –

רשף חן: שירלי, הוא תינוק בן שנתיים, הוא לא יודע כלום, השאלה היא מקבל פה כסף בשביל לייצג?

רשף חן: זה עורך הדין.

קריאה: לא בהכרח,

שירלי אבנר: אני מתכוונת מעבר לזה, להשתדל ולהביא את כל הראיות שהוא צריך להביא.

רשף חן: הנקודה היא זאת, מה שאת אומרת הוא נכון, אבל אני רוצה בכל זאת לאותת משהו לבתי המשפט.

רשף חן: כי הנכון הוא שיש, להגיד שיש חובת מסירות לתובע ולעורך הדין, המשמעות שלה היא שונה לתובע ושונה לעורך הדין, בגלל מה, היכולות שלהם.

רשף חן: היא משתנה בהתאם ליכולות.

רשף חן: אני רוצה לתת ביטוי לבית המשפט לבוא ולומר – התובע מה שאני רוצה ממנו, זה לנהוג בהגינות, ועורך הדין אני רוצה שהוא ינהג בנאמנות, עורך הדין אלה הלקוחות שלו, אני רוצה להגיד לעורך הדין, תשכח את הלקוח שהיה לך בשלב אישור התביעה, עכשיו כל הקבוצה הם לקוחות שלך במידה שווה.

דליה אזוב: אבל הוא יודע את זה.

רשף חן: אני רוצה להזכיר לו, אני שמח שהוא יודע, אני שמח שאין ויכוח, אני רוצה להזכיר לו את זה.

קריאה: יש ויכוח,

רשף חן: עד עכשיו לא היה ויכוח.

עמנואל וייזר: עורך הדין מייצג את הלקוח ששכר אותו, תסתכל בסעיף 25 לחוק, שם נקבע ששכר הטרחה של עורך הדין, ייקבע על ידי בית המשפט, בהתייחס לתועלת שצמחה לציבור, לכן המניע של עורך הדין יהיה קבוע על ידי שכר הטרחה, לא על ידי –

רשף חן: לא, לא, אני לא מקבל את זה, בצורה הכי יסודית שיכולה להיות.

רשף חן: מה שקורה פה במהות, זה מצב שבו מתקיים הליך, בשאלה האם לתת לעורך הדין יפויי כוח לקבוצה אמורפית.

רשף חן: ברגע שקבוצה בלתי נוכחת, קבוצה אקס פרטה, קיימת אבל לא נוכחת, כשהשופט חותם על ההחלטה בשלב אישור התביעה, הוא חתם על יפויי כוח בשם הקבוצה הזאת.

קריאה: אישור הבקשה,

רשף חן: אישור הבקשה, הוא חתם על יפויי כוח בשם הקבוצה הזאת, בשנייה הזאת עורך הדין שוכח את הלקוח הראשון שלו, שוכח את האינטרסים של הלקוח הראשון שלו, למעט זה שהוא חלק מקבוצה והוא מייצג את כל הקבוצה ואני רוצה להגיד את זה ברחל בתך הקטנה.

רשף חן: א' כי לדעתי זה נכון תיאורטית, ב' כי אני חושב שזה גם דרוש מעשית.

רשף חן: העובדה שלמשל אתה מסוגל להגיד עכשיו שעד סוף הדיון הוא בכלל מייצג רק את הלקוח הראשון.

עמנואל וייזר: מה שאני אומר זה שחובת הנאמנות שחלה עליו, היא ללקוח, מה שאתה רוצה להשיג-

תמי סלע: הלקוח שלו זה הקבוצה, בשלב הזה.

עמנואל וייזר: את מה שאתה רוצה להשיג כדי שהוא יהיה נאמן וייצג את האינטרסים של הקבוצה, את זה משיגים באמצעות סעיף 25, כי סעיף 25 קובע ששכר הטרחה שלו לא יהיה יותר גבוה ממה שקבע בית המשפט ובית המשפט קובע בהתאם לדרך שהוא ייצג את העניין.

רשף חן: בסדר, ואם הוא גרם לקבוצה נזק של שני מיליון שקל ולא קיבל שכר טרחה, אז בזה נגמרה התביעה נגדו?

עמנואל וייזר: אבל זה מלכתחילה, קודם כל זה לא נגמר, וכמו שאמרת קודם, יכולים לתבוע אותו.

רשף חן: בדיוק, אני רוצה להבהיר את זה.

עופר לוי: אני חושב שאם אנחנו מדברים על איזה שהיא חובה של עורך הדין מול הקבוצה ולא מול הלקוח, ואני בהחלט מסכים, צריך לתת לו חסינות מול הלקוח.

רשף חן: הבנתי מה שאתה אומר, בסדר, נקודה מעניינת.

עופר לוי: שתיים, אנחנו כמובן מסכימים שזה החל מהשלב שבו הוא הגיש את הבקשה, ולא רק מהשלב שבו זה אושר.

עופר לוי: ברגע שהלך לבית משפט, באותו בוקר, הוא כבר חייב כלפי הקבוצה, לפני שזה אושר.

עופר לוי: נניח ניקח את המקרה של הימנעות מהגשת תובענה ייצוגית.

עופר לוי: נגיד המדינה, אני פונה אליה, תגישי תובענה ייצוגית והיא לא עושה את זה, אני יכול אחר כך לתבוע אותה על הפרה אם בחוסר ההגשה, זה גרם נזק לקבוצה?

רשף חן: בוודאי שלא, עכשיו תעזוב את המדינה.

עופר לוי: הדבר השלישי, אני חושב שצריך למחוק את המילה – כלל חברי הקבוצה, אלא עניינה של הקבוצה.

עופר לוי: יש כאן אינטרס של גוף שנקרא קבוצה, לא כלל, כי כלל זה אומר שיכול להיות ששני אחוז יעמדו בסתירה לאינטרס של תשעים ושמונה אחוז האחרים, ואז מול מי אני חייב לפעול, מול השניים או מול התשעים ושמונה.

רשף חן: כולם, כל אחד ואחד מהם, בנפרד.

רשף חן: ואם יש צורך באיזונים, תעשה את האיזונים, בוודאי לא הרוב קובע, זה לא דמוקרטיה.

עופר לוי: אם שני אחוז למשל רוצים פשרה, וטוב להם פשרה, ותשעים ושמונה אחוז אומרים לא טוב פשרה מה אני צריך לעשות כעורך דין?

רשף חן: כלל חברי הקבוצה בא לומר שכל אחד ואחד מהם לבד, אתה חייב לכל אחד ואחד מהם חובת נאמנות.

עופר לוי: אני חייב לקבוצה, חובת אמון, האינטרס של הקבוצה.

רשף חן: מה שאתה תביא בזה, שרק תביעה ייצוגית אז יכולה להיות מוגשת נגד עורך הדין ואני לא מקבל את זה, כל אחד מהם יש לו עילה.

עופר לוי: אם ניקח את הדוגמא, שני אחוז האינטרס שלהם היה שתהיה פשרה, והאינטרס של התשעים ושמונה אחוז היה , שלא תהיה פשרה.

עופר לוי: אז העורך דין חשוף לתביעה מצד שני האחוז האלה?

רשף חן: הוא צריך לעשות איזון נאמן לשניהם, הוא צריך למשל לבוא ולבקש מבית המשפט להוציא אותם מכלל הקבוצה, שפסק הדין לא יחול עליהם, כן, הוא חייב לטפל בעניינם, הוא לא יכול לשכוח אותם, אם הוגדרו כקבוצה, הם לקוחות שלו.

תמי סלע: יכול להיות באמת שעדיף נגד חברי הקבוצה, ולא כלל חברי הקבוצה.

עופר לוי: זה מה שאני אומר אני מדבר על הכלל.

רשף חן: כלל חברי הקבוצה, זה מין כפל לשון כזה, זה ניסוחי לגמרי.

רשף חן: הנקודה היא שברגע שהוגדרה קבוצה, הוא חייב נאמנות לכל אחד ואחד מהם, הוא צריך לדאוג להם, הם הלקוחות שלו.

עופר לוי: במקרה שבחוק, שיציג את זה לבית משפט ובית משפט יחליט.

רשף חן: נכון,

קריאה: כן, אבל בשביל התחלת שלב הנאמנות, צריך להיות –

רשף חן: אישור התביעה,

קריאה: כן, אבל זה לא ברור.

רשף חן: אם זה לא ברור, זה יובהר.

רשף חן: זו שאלה מעניינת שתיכף נתייחס אליה.

ניר כהן: אני רוצה להתייחס לשתי נקודות, אחת לפיצוי הזה שאתה רוצה לעסוק ברמות הנאמנות, ושתיים, מאיזה שלב.

ניר כהן: בנושא של השלב, ברור שהוא חייב את כל חובות הנאמנות מהם חייבים כבר בשלב הגשת הבקשה.

ניר כהן: כי אם למשל הבקשה מוגשת מטעמים של איזה שהיא סחיטה וניסיון לפגוע בנתבע, או ניסיון לחלץ פשרה, עוד לפני שזה מאושר, על חשבון הקבוצה למשל –

רשף חן: אין פשרה בלי אישור.

ניר כהן: יש פשרות קטנות קודם כל , מה שקוראים, יש כאלה שעושים פשרה, בלי שיש מעשה בית דין, כי חושבים אני הרגתי את הסיבוב הזה, וגמרתי את התביעה.

רשף חן: בחוק עכשיו, לא תהיה פשרה בלי אישור התביעה.

רשף חן: אלא אם כן זה פשרה בלתי חוקית מתחת לשולחן.

ניר כהן: אבל בית המשפט לא יכול לבדוק, נניח שזה באישור בית משפט, בית המשפט לא יכול לבלוש מאחורי זה, יכולה להיות איזה שהיא סיטואציה שבה עושים את הפשרה הזאת, באופן שפוגע בקבוצה, עוד לפני הדבר, בית המשפט מאשר אוטומטית.

קריאה: איך זה פוגע בתובע המייצג?

ניר כהן: מפני שאם עושים פשרה, שמסתירים למשל מבית המשפט את כל האמת, עושים פשרה לא הוגנת או פשרה שנועדה בעיקר להביא שכר טרחה לעורך הדין או משהו כזה, זה פוגע בקבוצה.

ניר כהן: בית המשפט רוב הסיכויים לא יעלה על זה שזה פשרה לא ראויה, הוא יאשר את זה ויהיה מעשה בית דין.

ניר כהן: אז אתה חייב, אני חושב שיש לו חובות, לשניהם יש חובות משלב הגשת הבקשה, הם כבר פועלים עבור כל הקבוצה.

ניר כהן: אתה לא יכול להשאיר את זה רק משלב האישור ואילך, כי יכולים גם בשלב הראשון לנהל את זה באופן כזה, שכבר האישור יגיע, זה יהיה אבוד.

רשף חן: אני רוצה לשאול אותך משהו, נעזוב עכשיו את התביעה הייצוגית, אני עורך דין רגיל, ואני מנהל משא ומתן עם לקוח כדי להתקשר איתו בהסכם שהוא יעסיק אותי.

רשף חן: אני חייב כלפיו חובת נאמנות בשלב הזה, או חובת תום לב?

קריאה: גם נאמנות,

רשף חן: אני כבר אגיד לך שתום לב אני חייב כלפיו, כמו כל בן אדם שמנהל מגע, אבל –

ניר כהן: סיטואציה שבה עורך הדין והלקוח, עורך הדין מיוצג כנגד צד, כמו למשל בהסכם שכר הטרחה, היא סיטואציה מאוד חריגה, היא באה לביטוי למשל גם כאשר יש ביניהם תביעות למשל, אז הדין מתיר לעורך הדין לחרוג מחובת הסודיות, לגלות סודות של הלקוח, כדי להתגונן בפני התביעה.

ניר כהן: זה מצב מאוד, מאוד מיוחד ומאוד, מאוד רגיש.

רשף חן: השאלה שלי לא רלבנטית.

תמי סלע: אם אתה הולך לכיוון הזה, מה אתה אומר בזה, שחובת הנאמנות שלו בשלב של עד האישור היא הרבה יותר כלפי הלקוח הספציפי, זה בדיוק המצב שאנחנו רוצים ללכת נגדו.

ניר כהן: היא כלפי כלל הקבוצה, כבר מהשלב הראשון, כלפי הקבוצה המוצעת.

תמי סלע: הוא לא יחשוב על התובע הספציפי, אלא הוא כל הזמן יחשוב על טובת הקבוצה, כי אחרת זה בדיוק לוקח אותו למקום של להתפשר.

תמי סלע: ברגע שהוא הולך להגיש בקשת ייצוג, הוא צריך לנהוג בנאמנות כלפי הקבוצה.

רשף חן: יש לי שאלה, בואו למשל, יש מצב שבו הוגשה תביעה על ידי תובע ייצוגי א', ואני מייצג אותו.

רשף חן: יש תביעה מתחרה, על ידי תובע ייצוגי ב'.

רשף חן: אני כעורך הדין של תובע ייצוגי א', מגיע למסקנה שבאמת התובע הייצוגי ב' הוא יותר מתאים לעניין זה.

רשף חן: מה החובה שלי?

ניר כהן: החובה שלך, אם תסווג אותה כמו שאני אומר, לטובת כלל הקבוצה המוצעת, אתה תצטרך להגיד שעדיף עורך דין ב'.

רשף חן: זאת אומרת אני צריך לבוא ולהגיד, לא, אני לא אתן לבית המשפט להחליט מי מבין שנינו המתאים, אלא אני צריך לבוא ללקוח שלי להגיד, אני מצטער מאוד, אתה שכרת אותי, אתה משלם את שכר טרחתי, אני אהיה עכשיו השופט, בינך לבין התובע השני, אני לא אייצג אותך מול השופט, שהשופט יחליט מה שהוא יחליט, כי עכשיו יש לי חובת נאמנות גם כלפי ב'.

רשף חן: זה בלתי מתקבל על הדעת.

ניר כהן: קודם כל החוק אוסר על לשלם לו, כדי ליצור את הזיקה המיוחדת הזאת.

רשף חן: מה לשלם?

ניר כהן: התובע הספציפי לא יכול לשלם לעורך הדין אגורה, לפי שהתביעה אושרה, או לא יכול ליצור ביניהם מצבים.

רשף חן: זאת אומרת מה, הם שותפים בעצם, אין בכלל יחסי לקוח עורך דין.

תמי סלע: בוא ניקח את הדוגמא שלך, נניח שאני אין לי מושג בנושא של התביעה, הוגשה תביעה ייצוגית.

רשף חן: אני מעלה עניין, הקבוצה לא הוגדרה.

קריאה: - בוודאי מתקיימת, אבל חובת נאמנות אי אפשר ליישם בשלב הזה, צריך להבדיל בין תום לב.

שירלי אבנר: אני לא יכולה להגיד שיש לו עכשיו חובת נאמנות כלפי הלקוח, ואין לו בכלל חובת נאמנות כלפי הקבוצה.

שירלי אבנר: הדוגמא שנתת אפשר להביא לקיצוניות, שנניח אני עורך דין שהגשתי ואין לי כל כך מושג ואין לי כל כך משאבים כדי להרים את התביעה הזו ואני יודע את זה, והוגשה תביעה על ידי מישהו שהוא ספץ והסיכוי שהוא יצליח.

שירלי אבנר: אז אני צריך עכשיו, מישהו שבא לייצג קבוצה, לטעון בלהט שזה נכון שאני אייצג?

שירלי אבנר: זה נראה לך הגיוני?

שירלי אבנר: זה נראה לא הגיוני.

רשף חן: א' גם לא צריך להטיל על אנשים חובה, שהציבור לא יוכל לעמוד בה.

רשף חן: אני נתתי את הדוגמא הקלה והבלתי מציאותית, שבה המחלוקת היא בין התובעים, עכשיו בואו נלך לדוגמא המציאותית שבה התחרות היא בין עורכי הדין.

רשף חן: אז אתם מצפים מאיזה שהוא עורך דין שהוא יבוא ויגיד – אני כנאמן של הקבוצה, וכנגד ענייני, אגיד שעורך הדין ההוא יותר מתאים ממני?

שירלי אבנר: הוא לא יגיד את זה, והוא גם לא צריך להגיד את הדבר הזה של תום לב.

רשף חן: זו חובת הנאמנות, אם אני חושב כך.

דליה אזוב: הוא אף פעם לא יחשוב ככה.

קריאה: אתה מצפה, נניח שהגיש את התביעה עורך דין שאתמול קיבל את הרישיון, מחר מגיע לבית המשפט רם כספי ואומר שהקייס הזה –

רשף חן: זה עורך דין שעכשיו קיבל את הרישיון רוצה לעמוד בפני בית המשפט ולהגיד לשופט תשמע, זאת תביעה קלי קלות, אני הגיתי את הרעיון, שתי דקות, מוכיחים את התביעה הזאת.

רשף חן: עכשיו בוא נסכים שזה קשקוש מוחלט מה שהוא אומר.

רשף חן: זה הפרת נאמנות?

קריאה: זה הלימות הייצוג מה שאתה אומר.

ניר כהן: אם זה לא נכון, ברגע שהוא הולך להיות שליח ציבור, מהגשת התביעה –

רשף חן: זהו, הוא עוד לא שליח ציבור, הוא מבקש להיות שליח ציבור.

ניר כהן: לפחות בשלב הראשון, עוד לפני האישור – הוא פתאום מגיע למסקנה שאם הוא יקצץ את הקבוצה בחצי, אז יהיה לו יותר קל לנהל את ההליך הזה, כי השאלה תהיה קצת יותר חדה, למרות שיש קייס לכל הקבוצה.

ניר כהן: והוא מעיף החוצה חצי מהקבוצה, לא אושרה התביעה, למרות שהיה סביר שכולם יהיו ביחד.

רשף חן: בסדר, הנה , דוגמא טובה, אז?

רשף חן: אז זה הפרת נאמנות?

ניר כהן: בשלב הזה, אם באמת לא היה מוצדק להוציא אותם, והוא עושה את זה רק כדי שיהיה לו מסלול יותר קצר, אני חושב שהוא פוגע בהם.

רשף חן: זה לא סביר, מצטער, לא סביר, אני לא מקבל את זה.

רשף חן: בשלב שלפני שעורך הדין קיבל את ייפוי הכוח באמצעות בית המשפט, הוא חייב כמו כל אחד אחר לנהוג בתום לב, כך הוא, כך התובע.

רשף חן: אחרי שהם קיבלו יפויי כוח מבית המשפט, אז התובע חייב להמשיך בתום הלב שלו, עורך הדין הופך להיות עורך הדין של הקבוצה, על כל המשתמע מכך.

ניר כהן: גם אם הוא מנהל מגעים לפשרה, שבעקבותיה התביעה תאושר ותדחה?

רשף חן: זה חוסר תום לב.

תמי סלע: הוא חייב מכוח הנאמנות שלו גם ללקוח שלו, ולא כלפי הקבוצה.

קריאה: ברגע שמאשרים את זה לצורך פשרה, חלה חובת נאמנות.

רשף חן: זו בדיוק הנקודה, שברגע שאין פשרה , הוא שאמרתי קודם, אין פשרה בלי אישור, אני מקבל בהחלט, שכשהוא מנהל משא ומתן לפשרה, בשם הקבוצה, יש חובת נאמנות.

קריאה: אושר רק אחר כך,

רשף חן: לא משנה, אז ברגע האישור, הוא מפיר את חובת הנאמנות.

רשף חן: זה לא משנה מתי הוא התחיל את הפרת נאמנות שלו.

ניר כהן: לגבי הפיצול בין עורך הדין לבין התובע, אני חושב ששניהם צריך להיות הסטנדרט של הנאמנות, בלי קשר לשלב, מפני שאחרת, הרי גם לתובע יש תפקיד חשוב בניהול התביעה, לפעמים מי שצריך להביא את חומר הראיות ולפעול במסירות הוא דווקא התובע.

רשף חן: ואם לא?

רשף חן: ואם זה לא?

ניר כהן: אז הוא גם מפיר את חובת הנאמנות.

רשף חן: התובע שלנו הוא אהבל, לא יודע כלום, יש לו עילה, אז מה , יש לו חובת נאמנות?

ניר כהן: חובת נאמנות יש לו,

רשף חן: איזה חובת נאמנות?

רשף חן: נאמנות זה חובה אקטיבית, יש לו חובת תום לב.

ניר כהן: מי חייב להביא את הראיות, עורך הדין או התובע?

רשף חן: עורך הדין ,

ניר כהן: עורך הדין צריך להביא את הראיות?

רשף חן: כן,

ניר כהן: התובע צריך להביא את הראיות, שניהם צריכים להביא.

רשף חן: עורך הדין הוא זה שמקבל שכר כדי לנצח בתיק, ואתה יודע ממי הוא מקבל את השכר הזה?

רשף חן: מכל הקבוצה, יש הסכם שכר טרחה בין עורך הדין לבין כל הקבוצה, עשה את ההסכם הזה בית המשפט מכוח החוק, הוא אומר לו – זה על בסיס של הצלחה, תצליח, תקבל מאיתנו שכר טרחה, החובה היא על עורך הדין, בוודאי, מה זאת אומרת?

רשף חן: אם יש לי לקוח שהוא אותו אימבציל, אז מה, אני לא צריך לדאוג לראיות?

רשף חן: אם אני לא דואג לראיות, אני לא הפרתי חובות?

קריאה: שניהם חייבים להרים את התיק ביחד, אי אפשר להגיד שרק עורך הדין, ואי אפשר להגיד שרק הקבוצה.

תמי סלע: שווה לתובע להסתלק, ושזה לא יהיה מעשה בית דין כלפי כולם, הוא יקבל על זה יותר מאשר –

רשף חן: הוא לא יכול לעשות את זה בלי אישור בית המשפט, וברגע שזה אישור בית המשפט, תהיה חובת נאמנות.

תמי סלע: למה, האישור עוד לא אומר שזה משהו שהוא על כל חובת הקבוצה.

קריאה: גם על הסתלקות, תדרוש אישור בית משפט, זה שאלה נפרדת.

תמי סלע: אבל האישור הוא לא תחת האישור של התביעה כתביעה ייצוגית.

תמי סלע: אם היא לא נרשמת כתביעה ייצוגית, אז אין לי חובת נאמנות.

רשף חן: לא, רגע סליחה, אם הוא מסכים פשוט למחוק את התביעה שלו, הוא לא חייב חובת נאמנות.

תמי סלע: אז אני אומרת שיותר משתלם לעורך דין בשם התובע, להוביל אותו לזה שהוא יסתלק מהתביעה, מאשר לנהל עכשיו הליך שאולי ייקח כך וכך זמן וידרוש משאבים, אז מבחינת חובת הנאמנות שלו לייצג את האינטרסים של התובע, אז זה בסדר.

קריאה: אבל פה צריך פיקוח על הפשרה, לא תהיה לך בעיה עם זה.

תמי סלע: זה לא פשרה וזה לא פשרה בשם כל הקבוצה.

רשף חן: את זה נשאיר, כשנעסוק בהסתלקות, נבדוק אם אנחנו צריכים לעשות שם התאמה.

דני צור: סליחה שאני עוסק פה בבלשנות, הסעיף הזה מדבר על התובע המייצג, זאת אומרת שזה אחרי האישור, רבותיי, כל הסעיף הזה, תראו את מיקומו.

רשף חן: זאת הייתה הכוונה.

דני צור: איפה הוא נמצא, זה אחרי האישור ואז IT'S A NEW BURDEN וזה גם כן רמאות.

רשף חן: כלומר מה שאתה אומר, שהסעיף מבטא את מה שאני מנסה להגיד.

רשף חן: זה לא לחלוטין צירוף מקרים, כי אני כתבתי אותו.

רשף חן: אבל, יש פה טענה שזה לא מספיק ברור העניין הזה.

רשף חן: יש גם טענה מהותית, האם זה בכלל נכון לעשות את זה.

דני צור: כשאומרים התובע המייצג, זה אחרי שנקבע שהוא מייצג.

יוסי לוי: דווקא בעניין הזה אני קצת חולק על ניר, למרות שהדברים שהוא אמר קודם, הם דברים יפים ונכונים.

יוסי לוי: צריך להחיל את החובה כלפי כל הקבוצה, רק מרגע שהעורך דין מייצג את הקבוצה, לא משנה האם זה בשלב של אישור הפשרה, או בשלב מאוחר יותר, אבל אי אפשר לעשות פה אנדרוגינוס, דהיינו, שהוא מייצג את האינטרס של הקבוצה, כשעדיין הוא לא מייצג את האינטרס של הקבוצה.

רשף חן: - זה קבוצה,

יוסי לוי: נכון, אבל זה עניין אחד, העניין השני, עניין הנאמנות, הפיצול של הנאמנות מניח שאולי יש פה אותו סוג של נאמנות אחת בשני המקרים, לא, הנאמנות של התובע היא לאו דווקא בניהול התביעה, הנאמנות של התובע היא נאמנות נכסית, דהיינו הוא צריך לדאוג לכסף ש מגיע גם ליתר חברי הקבוצה.

יוסי לוי: כך צריכה להיתפס הנאמנות הזאת.

יוסי לוי: עכשיו אם אנחנו נוריד אותה, אם כפי שאתה מציע, אתה מציע בואו נפצל את זה, ונוריד את הנאמנות כלפי התובע.

יוסי לוי: המשמעות היא שגם לעורך הדין לא תהיה – נאמנות של עורך דין, היא נאמנות של בעל מקצוע, היא לא נאמנות נכסית, אז לא תהיה נאמנות לדאוג לכך שהתובע צריך לדאוג מבחינת למשל היקף הפשרה, או הפשרה הנכונה או הפשרה הטובה לאינטרס של כל הקבוצה, הוא לא יצטרך לדאוג, מכיוון שנטלנו את החובה מן התובע, את חובת הנאמנות כלפי כל הקבוצה, זאת אומרת חובת הנאמנות איננה רק בניהול של התיק, שזה על התובע, וגם לדאוג לכך שהאינטרס הנכסי, הרכושי של הקבוצה לא ייפגע.

יוסי לוי: לכן אני חושב שבעניין הזה, כשאתה מוריד את חובת הנאמנות, אתה קצת חוטא לקבוצה, כך נראה לי.

ישראלה גורן: אני מעמותת ידיד.

ישראלה גורן: אני חושבת שאם לא תעשו את הפיצול, אז בעצם המחסום של 6א (4) שהורדנו בשעה האחרונה, בעצם מרימים מחדש.

ישראלה גורן: אני אתן דוגמא של התינוק שאתה העלית, אם ניקח את הדוגמא של רמדיה, שאנשים ישבו ליד הילדים שלהם, יש להם עילה והדבר האחרון מכל הדברים שמעניין אותם להתחיל לרוץ, זה לשבת ליד הילדים שלהם ולא לפעול במסירות לטובת הקבוצה.

ישראלה גורן: צריך תום לב וזה עיקרון מספיק כללי, לפעול לטובתנו, לגבי התובע , בשביל זה אנשים לוקחים אנשי מקצוע, זאת אומרת אנחנו מייצגים אנשים מה שקרוי מוחלשים, שאין להם באמת זמן או יכולת ללכת ולפעול, מעבר לזה שפשוט הם נפגעו.

ישראלה גורן: אז הם סומכים עלינו, על אנשי מקצוע שאנחנו לוקחים להם פרו בונו, שיפעלו למענם במסירות ונאמנות ובתום לב.

ישראלה גורן: אבל אסור להשוות ביניהם, לא צריך לגרום לאנשים לא לרצות לעמוד בחזית.

זאב ש. פרידמן: אני מציע הערה לנוסח, אני מציע פשוט להגדיר את היחסים פה במקום לפרט - ינהגו בנאמנות ובמסירות ויפעלו, זה דבר שנובע מעצם העובדה שמדובר ביחסי שליחות ונאמנות.

זאב ש. פרידמן: לכן מספיק לכתוב שעורך הדין הינו נאמן של חברי הקבוצה, נאמן ושלוח.

דניאלה גורני: השאלה היא אם ההתייחסות במונחים שונים לעורך הדין ולתובע, תצליח להתמודד עם מצבים שבהם התובע ועורך הדין בעצם פועלים יחד, באותו האופן.

דניאלה גורני: ישנו המקרה של ממש לפני שלושה ארבעה חודשים, היועץ המשפטי לממשלה התייצב נגד פשרה שהוגשה בתובענה ייצוגית, כאשר התובע – זה הוזכר כאן קודם המקרה הזה – התובע לפני שהתובענה אושרה, התובע קיבל מהחברה הנתבעת שלוש מאות אלף שקל, התובע ועורך דינו, והם משכו את התובענה הייצוגית, משכו את הבקשה לרשום תובענה ייצוגית.

דניאלה גורני: היועץ המשפטי למבקשתנו התייצב בהליך הזה, ואמר שבית המשפט צריך בסיטואציה כזאת לבדוק את הסכם הפשרה, ולא מספיק שבאים שני צדדים בהליך אדבסרי ואומרים – זה מוכן לשלם, זה מוכן לקבל, נהדר, הולכים הביתה.

דניאלה גורני: נאמר במפורש, שהוא אישר למעשה את פסק הדין, אני מקבלת את כל טענות היועץ המשפטי, אבל הטענות היו שם בדיוק אלו, שחובות הנאמנות של התובע, מתחילות כבר בשלב הזה.

דניאלה גורני: אני חוששת שההצעה שעולה כאן, עשויה להביא לפיצול בעניין הזה, עורך הדין יהיה אחראי, והתובע שקיבל אולי חלק גדול מהסכום הזה, לא.

קריאה: התביעה נמחקה, היא לא נדחתה,

דניאלה גורני: היא לא נדחתה, נכון שבאופן תיאורטי יכול היה לקום מישהו אחר ולהגיש את התובענה, כי התובע כאן מחק את התביעה, אבל עדיין, הוא החזיק את התובענה הזאת לבקשה הזאת כשנה ומשהו, בזמן הזה אף אחד אחר לא התארגן להגיש תובענה, יכול להיות שבינתיים כבר חלפה תקופת ההתיישנות, יכול להיות שבינתיים הראיות שהיו זמינות לפני שנה, אבדו, הוא בעצם גרם לחברי הקבוצה להרע את מצבם, לשנות את מצבם לרעה.

דניאלה גורני: הוא הגיש תובענה, העמיד חזות שאני הולך לנהל כאן תובענה, וברגע האחרון קיבל סכום לכיסוי והלך הביתה.

דניאלה גורני: זה מאוד בלט כאן, זה לא שייך , רק כדי לתת לזה צבע.

דניאלה גורני: נאמר בהתחלה, הנתבע אמר לתובע דברים נוראיים ולהיפך, ופתאום הגיע ההסכם, חלב ודבש לבית המשפט, שכל אחד חלק לשני מחמאות, הנתבע לתובע לתביעה, והתובע לחברה הנתבעת על מעשיה, בעבר, בהווה ובעתיד, וחילקו ביניהם שלוש מאות אלף שקל.

דניאלה גורני: לכן אנחנו סברנו והיועץ המשפטי אכן התייצב ובית המשפט קיבל שהתובע לא יכול היום להגיד זה לא אושר, לכן אני יכול לעשות מה שאני רוצה יש עליו חובת נאמנות ברגע שהוא לוקח על עצמו ומציג את עצמו כמייצג את הציבור.

דניאלה גורני: אני חוששת שבהצעה שהוגשה כאן, אנחנו מאבדים - - ייפגעו, למרות שאין מעשה בית דין.

קריאה: זה לא קשור לנאמנות, זה קשור להסתלקות.

תמי סלע: אני רוצה לחזור לעניין של החובות לפני שלב האישור.

תמי סלע: למשל אם יש לי עורך דין שלא פעל בסבירות ולכן הבקשה לא אושרה כתביעה ייצוגית.

תמי סלע: האם חברי הקבוצה יכולים לטעון כנגדו שהוא לא פעל במסירות?

רשף חן: זה לא שבשלב הראשון משחררים את עורך הדין או את התובע מכל חובה.

רשף חן: במפורש נטיל עליהם חובת תום לב, גם חובת תום לב יכולה להקים עילות, הפרת חובת תום לב, מהווה עילה.

קריאה: רשלנות זה חוסר תום לב?

רשף חן: לא, רשלנות זה לא חוסר תום לב, חוסר תום לב זה חוסר תום לב, ורשלנות זה רשלנות.

רשף חן: בעיני, גם מתוך רצון לא להקים מחסומים גדולים מדי, לגבי עצם הגשת הבקשות, וגם מתוך איזה שהיא תפיסה שבאמת עדיין לא אושרת, עדיין לא נוצרה חובה פורמאלית.

רשף חן: אני מייצג אינטרס מסוים, אני מייצג אינטרס של אדם מסוים, הוא בא אלי למשרד, הוא אמר – בוא נגיש תביעה ייצוגית, נלך על זה.

רשף חן: אני מייצג את הבקשה שלו ואולי את הבקשה שלי, אגב לא בהכרח, יכול להיות שאני אבקש שעורך דין אחר ייצג ואני עושה את זה כמיטב היכולת.

רשף חן: אסור לי בשלב הזה לנהוג בחוסר תום לב, אסור לי למשל לבוא אליך ולמכור את התיק, כי זה חוסר תום לב.

רשף חן: אבל אני עדיין אין לי לקוחות, אין לי קבוצה ואין לי לקוחות ואני עדיין לא שלוח שלהם.

רשף חן: כאשר אושרה התביעה הפכתי להיות שלוח, יכול להיות שבכלל השימוש במילה נאמן, הוא כאן קצת מבלבל, בגלל נאמן בהקשר של חוק החברות וכו' וצריך לעבור לשימוש של שלוח.

רשף חן: לבוא ולהגיד שברגע שזה אושר, עורך הדין הופך להיות שלוח של הקבוצה לכל דבר ועניין, ואולי לכתוב גם במפורש, כדי שלא יהיה שום ספק שהוא לא יעדיף את עניינו של התובע המייצג, על עניין יתר חברי הקבוצה, בכל צורה.

תמי סלע: בשלב הראשון הוא יכול לעשות את זה?

ניר כהן: הניסוח של השליחות הוא לא ניסוח טוב, אתה צריך לחשוב מה המשמעות, יש הוראות שלמות של חוק השליחות, בשאלה איך ההוראות האלה יחולו כלפי כל אחד ואחד מהחברים בקבוצה, זה לא דבר שאתה עכשיו יכול לעשות.

רשף חן: כמו מה?

ניר כהן: צריך לבדוק את זה, אני לא יודע.

רשף חן: מה למשל?

ניר כהן: למשל שאלה של הפסקת השליחות, אז אנחנו מדברים על אופטינו אופטה, שזה בישיבה אחרת, אבל הפסקת השליחות, היא מצב שלפי חוק השליחות אפשר, אני לא זוכר בדיוק את הוראות החוק, אבל אפשר לעשות אותו גם בשלב מאוחר יותר.

ניר כהן: כך שאתה מכניס סידרה –

רשף חן: כאשר בעצם מה שאני רוצה, זה רק להכניס את אותו סעיף בחוק השליחות, שאומר שיש חובת נאמנות.

ניר כהן: בסדר, אתה רוצה רק את הנאמנות, תכניס את הנאמנות, אל תכניס - -

רשף חן: הבנתי מה שאתה אומר.

תמי סלע: בשלב של הבקשה החובות שלו כלפי הלקוח, יכול להיות שאין לו עדיין חובת נאמנות מוגדרת כלפי הקבוצה, אבל זה שהלקוח הספציפי עומד מעל, יש לי בעיה עם זה, כי המעמד הזה של התובע הייצוגי, הוא בא כדי לאפשר תביעה בשם קבוצה.

תמי סלע: ברוב המקרים זה לא איזה שהיא תביעה של הלקוח שמנסים להרחיב אותה.

קריאה: הוא עוד לא ייצוגי,

תמי סלע: הוא לא ממש תובע, הוא בא לשם למטרה מסוימת.

תמי סלע: אתה לא רואה את הקושי?

רשף חן: הקושי ברור לי לגמרי, הוא קיים.

דליה אזוב: אני רוצה להגיד כמה דברים, ראשית כל, לגבי הסעיף הזה, מוטב היה שלא היה בא לעולם.

דליה אזוב: זה לא קיים –

רשף חן: תעזבי, זה כל כך מעצבן, תגידי מה שיש לך להגיד, תפסיקי להציב-

דליה אזוב: אז אני אומרת שצריך למחוק אותו, זה מה שאני אומרת.

דליה אזוב: א' הוא לא קיים בשום מקום במשפט המשווה, ותתקנו אותי אם מישהו רוצה לתקן אותי, לכן השאלה מה אנחנו צריכים אותו.

דליה אזוב: יש פה כפילות של חובות קיימות, יודעים מתי עורך דין הוא נאמן ומתי לא, והאם אתה מכניס כפילות, אז שוב פעם, נכנסת הפרשנות המיוחדת של הסעיף הזה, שתהיה, מי יודע לאן היא תגיע ואנחנו לא צריכים אותה, כי זה כפילות.

דליה אזוב: אתה אמרת, אני רק רוצה להזכיר לו.

דליה אזוב: אז אתה מזכיר לו, אתה מכניס מכשול, מי יודע כמה, זה נקודה אחת.

דליה אזוב: נקודה שנייה, היחס בכלל לתובע הייצוגי, בכל דברי ההסבר, בסעיף הזה ובכל המקומות, הוא יחס של חשדנות ושל עוינות.

דליה אזוב: בעולם בארצות הברית בעיקר, אומרים התובע הייצוגי הוא PRIVATE ATTORNEY GENERAL ומתייחסים אליו בהתאם.

דליה אזוב: לכן דרך אגב, אין סעיפים מהסוג הזה, ואין סעיפים אחרים, ואין דברי הסבר שאומרים- הוא לא מתאים והוא לא טוב והוא חשוד וכו', אין דבר כזה, PRIVATE ATTORNEY GENERAL ואני מצפה שהיחס לתובע הייצוגי בישראל יהיה בהתאם ושזה יתבטא בחוק.

דליה אזוב: נקודה שלישית, תביעה ייצוגית, למשל בארצות הברית ובמקומות אחרים מוגדרת כמתחילה מרגע הגשת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית.

דליה אזוב: בארצות הברית זה אפילו מוגדר ויש מדינות אחרות שגם כן הוגדר, זה הרגע, והתובע הייצוגי הוא תובע ייצוגי מרגע שמוגשת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית, זה קשור להתיישנות וזה קשור להמון דברים אחרים וזה נקודה שרציתי להכניס בהגדרות והגדרות משום מה לא הגענו, או לא יגיעו או כן יגיעו, אני לא יודעת.

דליה אזוב: זה נקודה שצריכים להיות מאוד, מאוד ברורים, ממתי מתחילה התביעה הייצוגית והתובע הייצוגי ואני מציעה ללכת על פי המשפט המשווה ולהגיד שמרגע שמגישים את הבקשה, היא מוגדרת כתביעה ייצוגית וכנ"ל התובע הייצוגי.

דליה אזוב: ולכן, אם התובע הייצוגי הוא תובע ייצוגי מרגע הגשת הבקשה, המשמעות היא שעומדת מאחוריו קבוצה, והמשמעות האוטומטית היא שהעורך הדין, אם הוא מייצג את התובע הייצוגי, התובע הייצוגי מביא איתו לתוך החבילה הזאת את כל הקבוצה ואין הפרדה.

דליה אזוב: אז אם הוא צריך נאמנות, אז מההתחלה ואם לא, לא.

דליה אזוב: אבל מכיוון שיש לו נאמנות באופן כללי וקבוע מתוקף תפקידו, לא צריך את הסעיף הזה, זה רק מבלבל, רק מסבך ואת המועד מתי מתחילה תביעה ייצוגית ומתי מתחיל להיות תובע ייצוגי, כדאי לדון בזה ולהחליט את זה בצורה מודעת ולא כל פעם להכניס את זה בכל מיני צורות מוזרות.

ניר כהן: הערה קצרה, אני חושב שקודם כל צריך לשקול שוב, לפי מה שתחליט את הנושא.

ניר כהן: לא יתכן, המילה צריכה להיות נאמנות, הגינות, לא יתכן שבשלב של לפני האישור, בעל הבית יהיה התובע האישי והוא ייתן הוראות ויעשה מה שהוא רוצה, ואין שום חובה כלפי הקבוצה.

ניר כהן: זה פתח לסחטנות.

רשף חן: לא דובר על זה בכלל.

רשף חן: זה שיש חובת תום לב, זה המינימום.

ניר כהן: חובת מסירות תהיה רק בשלב האישור, כתוב פה – לנהוג בנאמנות ובמסירות, זה יהיה בשלב האישור.

ניר כהן: ברור שזה צריך להיות מההתחלה.

רשף חן: מה אתה רוצה, שיוכלו להגיש תביעה, על זה שהתובע, תשים רגע בצד את עורך הדין, שהתובע לא פעל בשקידה מספקת כדי שהתביעה תאושר כתביעה ייצוגית?

ניר כהן: אני רוצה שהוא יפעל בצורה מיטבית לקבוצה, אני רוצה להעלים את כל התביעות שמוגשות, כמהלך טקטי.

ניר כהן: הוא מגיש לי תביעה על מיליארד שקל, עצם ההגשה כבר עשתה לי נזק, זה לא יאושר אף פעם.

ניר כהן: רק דברים שמוגשים בשביל לנהל אותם באמת.

קריאה: אבל פה בית משפט יכול לפסוק הוצאות נגד עורך דין כזה.

דליה אזוב: כל הנושא הזה הוא ויכוח אקדמאי , תיאורטי, ערטילאי, אני לא ראיתי שמישהו הגיש פה תביעה ייצוגית נגד העורך דין בתביעה ייצוגית, ואני לא מכיר בעולם תביעות כאלה.

רשף חן: אני דווקא מכיר תביעה אחת כזאת.

דליה אזוב: נגד עורך דין?

רשף חן: כן,

דליה אזוב: אז יש תביעה אחת, יופי, אבל זה דבר לא שגרתי, בארץ אתה מכיר?

דליה אזוב: אז יש תביעה אחת, ואולי יש פה ושם מקרים חריגים ובודדים, וממש לא נושא ששווה לבזבז עליו זמן, זה לא שגרתי ויש הרבה נושאים שהם שגרתיים ובלב הנושא הזה של התביעה הייצוגית שצריך לדון בהם ולא לבזבז זמן על דברים כאלה.

דליה אזוב: הסעיף הזה באמת, תשקול עוד פעם למחוק אותו, הוא ממש מסוכן, הוא פשוט מסוכן.

רשף חן: מה שאני חושב, זה או בסעיף אחד, אני לא בטוח שהוא צריך להתייחס יחד לתובע ולעורך הדין, יכול להיות שאנחנו צריכים לעשות – חובת תום לב על התובע כסעיף, שאומר התובע יפעל בתום לב ואני לא יודע איך בדיוק לנסח את זה, אבל זה מהרגע הראשון, הוא צריך לפעול בתום לב, בשנייה שהוא מופיע בבית משפט, הוא צריך לנהוג בתום לב, וזה חובה מיוחדת שלא חלה בצורה מובהקת על כלל המתדיינים בבתי המשפט.

רשף חן: כאן אני חושב שראוי להדגיש את זה במיוחד, לאור הבעייתיות המיוחדת של ההליך הזה, בין השאר, מה שזה עושה לנתבעים, מה שזה יכול לעשות לנתבעים, מה שעצם פתיחת ההליך הזה יכולה לעשות.

רשף חן: הפוטנציאל לניצול לרעה, עדיין בשלב הבקשה, הוא קיים, ולכן אני חושב שצריך להיות סעיף ותוך כדי הדברים אני משוכנע שצריך להיות סעיף נפרד, שאומר – חובת תום הלב של התובע.

רשף חן: כלומר התובע יפעל בתום לב.

רשף חן: צריך לראות איך מגדירים אותו, המבקש להגיש תביעה, התובע, בקיצור, יש לנו הגדרה לתובע.

עמנואל וייזר: יש הגדרה, תובע מייצג, מי שמגיש תובענה ייצוגית.

רשף חן: זה צריך להיות חובת תום לב של תובע מייצג וזה צריך להיות המבקש להגיש תובענה ייצוגית ותובע מייצג, ואם התביעה אושרה, התובע המייצג ינהג בתום לב בהליכים לפי חוק זה.

עמנואל וייזר: המגיש תובענה על פי חוק זה.

רשף חן: גם טוב,

תמי סלע: המבקש להגיש תובענה ייצוגית.

קריאה: על פי חוק זה,

תמי סלע: בשלב הבקשה, הוא עוד לא הגיש תובענה ייצוגית, כי לא אישרו לו, ואני רוצה שזה גם בשלב הבקשה.

רשף חן: ניסוח אני משאיר לך לישיבה הבאה, הרעיון הוא שהתובע מייצג מהשנייה שהוא מופיע בבית המשפט, חלה עליו חובת תום לב.

רשף חן: לגבי עורך הדין, אנחנו עכשיו צריכים לדבר, בעצם אנחנו עוברים –

קריאה: לא דיברנו ספציפית על התגובה שלו בפני הקבוצה.

תמי סלע: לטובת חברי הקבוצה.

רשף חן: חובת תום לב, נקודה, חובת תום לב בניהול ההליך, נקודה.

רשף חן: מפני שיש חובת תום לב כלפיו, ויש חובת תום לב כלפי הקבוצה, הוא כל פעולותיו במסגרת הזאת הוא בתום לב, שגם לא יעשן, אם יש שם שלט שאסור לעשן, תום לב.

אלון קלמנט: החובה הזאת של תום הלב קיימת, בסדר הדין האזרחי בכל תביעה.

רשף חן: אני רוצה להדגיש את זה, אני מבין, אני בפירוש רוצה לאפשר לו לבוא לבית משפט, בבקשה לדחייה על הסף, להגיד – הוא לא מקיים את חובתו בניהול ההליך הזה.

רשף חן: האיש הזה בא לפה שלא בתום לב, הנה ההקלטה, הוא אמר לי – בוא תן לי עשרת אלפים שקל, אני מוחק את התיק, אני רוצה לתת לו את הכלי הזה, זה לא אמור להיות כלי לסחיטה.

אלון קלמנט: אז כל אותה דרישה תפגע בתום הלב ?

רשף חן: למשל, כן, תלוי מה כתוב במכתב הדרישה, אם יש מכתב דרישה – גרמת לי נזק, נא שלם לי אלף שקל, והוא מחזיר לו לא, ואז אני הולך ומגיש תביעה ייצוגית, אין בעיה.

רשף חן: אם לעומת זאת יש מכתב דרישה שאומר – גרמת לי נזק אלף שקל, נא שלם לי עשרת אלפים שקל, שאם לא כן אגיש נגדך תובענה ייצוגית, האיש הזה אני לא רוצה שיגיש תובענה ייצוגית.

אלון קלמנט: אם הוא שולח – נא שלם לי אלף שקל, או שאני אגיש תביעה ייצוגית, זה בסדר או לא בסדר?

רשף חן: לא בסדר,

אלון קלמנט: אני רוצה להגיד משהו בעניין הזה, אחד מהדברים, הרי המטרה שלנו היא מטרה של הרתעה ומטרה שישלמו –

רשף חן: בדיוק, המטרה שהוגשו התביעות הייצוגיות, לא שהוא יקבל אלף שקל.

אלון קלמנט: לא, אלף שקל זה סכום הנזק שנגרם לו.

אלון קלמנט: עכשיו בואו נחשוב מה יקרה, -

רשף חן: כמו שאני לא רוצה – תשלם לי אלף שקל, או שאני אגיש תלונה במשטרה, בדיוק, אותו הדבר.

רשף חן: האלף שקל הוא בסדר, האו ש- הוא מה שלא בסדר.

אלון קלמנט: הרי כל הרעיון הוא למנוע , אתה לא רוצה הרי להגיע לתביעה, אתה מעדיף שכולם ישלמו לו, וכל אחד שיכתוב, וישלמו לו את האלף שקל, נכון?

אלון קלמנט: אז אם אתה נותן ואתה אומר –

רשף חן: לא, לא, לא, תעצור, בסיפור שלך הנזק כבר נגרם, נכון?

אלון קלמנט: כן,

רשף חן: נזק נגרם לו ולכלל הקבוצה, עכשיו תגיד ל מה האינטרס, שהוא יקבל אלף שקל, או שתוגש התביעה הייצוגית.

רשף חן: הלא ההנחה היא שלא כל אחד כותב מכתב – תנו לי שני שקל, או אלף שקל, או חמישים שקל.

רשף חן: ההנחה היא שנגרם הנזק, ההנחה היא שיש קבוצה, ההנחה היא שיש בן אדם, ועכשיו השאלה האם אני מעוניין שהוא יקבל את הכסף שלו או ישתמש במנוף של התביעה הייצוגית כדי לסחוט.

אלון קלמנט: אבל כל אחד יוכל להשתמש במנוף הזה וזה העניין.

אלון קלמנט: יכתוב לבן אדם, אני הולך לתבוע תביעה ייצוגית, אם לא תשלם לי –

רשף חן: לדעתי יש סיבה כזאת.

רשף חן: תפעיל את האמצעים שעומדים לרשותך, בסדר גמור.

תמי סלע: אבל הוא יודע שאחד האמצעים זה תביעה ייצוגית, אז מה לעשות שזה סוג הנזק שנגרם?

רשף חן: אני יודע, אני לא רוצה שיאיימו על אנשים בתביעות ייצוגיות.

דליה אזוב: זה לא איום.

רשף חן: זה איום, זה כמו להגיד שתלונה במשטרה זה לא איום, זה קיום חובה אזרחית, לא נולדנו אתמול.

רשף חן: רבותיי, תביעה ייצוגית כמקל, היא בעיני דבר שאיננו תום לב, אתה מגיש תביעה ייצוגית, כדי להגיש תביעה ייצוגית, כדי לנצח בה, לא כדי להשיג לעצמך טובת הנאה אישית.

רשף חן: זה נכון בשלב התביעה הייצוגית וזה באותה מידה בדיוק נכון לפני שהגשת תביעה ייצוגית .

רשף חן: הסיבה שאנחנו לא מסכימים למכירת תביעות ייצוגיות, היא שזה מעשה פסול.

קריאה: זה לא מכירה,

רשף חן: זה מכירה, ובדיוק, ומאותה סיבה שזה פסול, אחרי שהגשת את התביעה הייצוגית, זה פסול לפני כן.

קריאה: אבל אם עורך דין כותב כל אמצעים,

רשף חן: שיכתוב כל אמצעים, זה בסדר גמור, זה לא אותו דבר.

רשף חן: עכשיו אנחנו בשיעור פילוסופיה, אם אתם תצליחו לשכנע את בית המשפט, אני מאחל לכם הצלחה רבה, שלכתוב מכתב כזה זה לא חוסר תום לב, אז יופי.

רשף חן: אותי לא תצטרכו לשכנע, גם לא תצליחו.

משה הולצמן: צריך לשנות את ההגדרה של תובע מייצג, היא הגדרה מטעה, זה גם משליך על מה שאנחנו מדברים כרגע.

משה הולצמן: אני מייצג כאן את מציג התובענה, תובע מייצג זה מי - -

רשף חן: רבותיי, אני מזכיר לכם שלא במקרה אנחנו לא עסקנו בסעיף ההגדרות, יש פה באמת, הורסיה הנכונה להתעסק איתה, בשאלה של איך בדיוק העסק הזה בנוי, האם קודם מגישים את התביעה ואז בוודאי שכן התובע, עדיין לא ברור אם הוא המייצג או לא מייצג, לא רוצה להיכנס לזה בשנייה הזאת.

דליה אזוב: אתה אומר שאתה רוצה תום לב מוגבר וכל הסיפור הזה, בגלל שזה תובענה ייצוגית ובגלל ההשפעה על הנתבעים וכו' וכו'.

רשף חן: אני לא רוצה תום לב מוגבר, אני רוצה תום לב.

דליה אזוב: מוגבר כי יש כללי, אתה מוסיף עוד אחד, לכן זה מוגבר.

דליה אזוב: בגלל ההשפעה על הנתבעים ועל הנזק וכו'.

דליה אזוב: אז פעם אחת צריך גם לעשות דיון מה קורה – הנתבעים והאם זה סיבה, זה נושא מרכזי מפני שאם זה גורם -

רשף חן: גברת אזוב, אני משוכנע שנתבעים פשוט מתים משמחה כשמוגשת נגדם תביעה ייצוגית, זה מעלה את ערך החברות שלהם, הוא אולי היחיד ששמח מהעניין הזה.

דליה אזוב: בעל כורחו אדם נתבע, אבל שאלה אם נגרם לו נזק –

רשף חן: גברת אזוב, את לא תצליחי לשכנע אותי –

דליה אזוב: אני כבר מזמן מדברת על – אתה לא פתוח לשמוע טיעונים ואתה לא רוצה להשתכנע-

רשף חן: מה שהתחלתי לומר שאתה לא תצליחי לשכנע אותי שהאמת נמצאת כולה בצד אחד, הרעיון שתובענות ייצוגיות לא גורם לשום השפעה על הנתבעים, לא גורם לשום השפעה על המשק, לא פתוח בכלל לניצול לרעה, לא יכול לקרות דבר כזה, שזה התזה שאת מציגה כאן, לא קונה אותו .

דליה אזוב: בהשוואה לתביעות אחרות.

רשף חן: הבנתי, זה לא קורה,

דליה אזוב: אתה לא קונה, אבל לפי שאתה לא קונה –

רשף חן: לא אמרתי לא קונה, אמרתי שזה לא קורה.

דליה אזוב: לא קורה, או.

דליה אזוב: קי.

דליה אזוב: , אז לפני שאתה אומר את זה, תיתן הזדמנות לנסות לשכנע אותך בפתיחות, זה הכול.

רשף חן: גברת אזוב, אני בטוח שמי שיעיין בפרוטוקול יראה שלא ניתנה לך בכלל הזדמנות ותוכלי להוכיח את טיעונייך בעניין הזה, עכשיו אני רוצה להתקדם הלאה.

שירלי אבנר: אולי נדון בשאלה זו, שנדון בכלל במעמד עורך הדין בישיבה הבאה.

רשף חן: נכון, הואיל ואנחנו נדון במעמד עורך הדין, כרגע מה שאנחנו סיכמנו, זה בדיוק בהקשר של הדיון כאן, יש סעיף חדש, בעצם ספין אוף מסעיף 17, שאומר התובע המייצג חלה עליו חובת תום לב, בניהול ההליך.

רשף חן: עכשיו אנחנו חוזרים לסעיף שבע שעוסק בהחלפת תובע מייצג.

עופר לוי: - שלא חשבו עליה, אנחנו מדברים כל הזמן על איזה שהיא חובה של התובע, או עורך הדין כלפי הקבוצה.

עופר לוי: השאלה היא אם אנחנו רוצים לתת משמעות גם לפעילות של הנתבעת, שהיא לא בתום לב, מול חברי הקבוצה.

עופר לוי: לדוגמא, אם היא פונה לחברי הקבוצה, ומנסה לנטרל את העוקץ של התובענה הייצוגית, האם זה פעולה שלא בתום לב, או כן פעולה בתום לב, האם יש לזה משמעות.

רשף חן: לא הבנתי, סליחה,

עופר לוי: נתבעת, שהוגשה נגדה תובענה ייצוגית והיא פונה באופן אישי לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה, כי יש לה כבר את האמצעים לכך.

רשף חן: היא לא חייבת – היא חייבת להגן על האינטרס שלה, היא נלחמת על חייה, אני לא מבקש ממנה לא תום לב ולא שום דבר.

תמי סלע: חוץ מתום הלב הכללי שחל.

רשף חן: לא מבקש ממנה שום דבר, היא לא יכולה לעשות מעשים פליליים, יש עובדות, היא מותר לה לעשות כל דבר שאין חוק שאומר שאסור לה לעשות, היא צריכה להגן על ענייניה, זה התפקיד שלה, אין פה.

עופר לוי: לחברי הקבוצה אין שום מעמד דיוני?

רשף חן: לחברי הקבוצה יש מעמד דיוני, אבל אם היא רוצה לפנות במודעות ענק, על חשבונה, אני קוראת לחברי הקבוצה לעצור את הדבר הנוראי הזה, עושים לכם עוול נורא, בואו תתקוממו, זכותה.

רשף חן: זכותה של הנתבעת.

דליה אזוב: כל הודעה שמתפרסמת בעניין התביעה הייצוגית ברגע –

קריאה: אסור לפנות למישהו שהוא מיוצג.

רשף חן: לעורך הדין אסור לפנות למי שהוא מיוצג.

קריאה: אז לעורך דין של הנתבעת אסור לפנות.

רשף חן: בדיוק, לא יהיה חתום על זה עורך דין, יהיה חתום עורך דין.

רשף חן: בדיוק כפי שלנתבע בודד, מותר לפנות אל הלקוח שלי, ולהגיד לו – תרד מהעניין הזה, ולעשות מה שהוא רוצה כדי להוריד את העניין, זאת זכותו.

רשף חן: תראו, כל העיקרון פה, זה שזה הליך שמנסה ללכת עם האינטרס.

רשף חן: ולבוא להטיל עליהם חובת נאמנות כלפי היריב שלהם, או תום לב או WHATEVER, זה פשוט – לא פיר.

דליה אזוב: אסור לעורך דין לפנות לחלוטין לצד השני, זה ידוע.

רשף חן: נכון, הוא שולח את הלקוח שלו, זה גם מה שאני אעשה.

רשף חן: עכשיו תראו, אני מסתכל כאן על סעיף שבע, שרשמנו אותו כאן לדיון, אבל האמת היא שכשאני קורא אותו, הוא לא כל כך עוסק בנושא התובע, הוא יותר עוסק בנושא הייצוג ההולם, שזה יותר דווקא עורך הדין, הוא בוודאי מתייחס לשניהם.

תמי סלע: אלא אם הוא מתייחס לצירוף תובע או החלפתו.

רשף חן: לרבות, מה שכן רלבנטי זה לרבות בדרך של צירוף תובע או החלפתו.

רשף חן: שזה בסדר, מה שכאן אולי המקום היה להכניס, זה לרבות בדרך כל ויתור על תובע, זאת אומרת התקיימו כל התנאים, בעצם מה התנאים, בואו נראה.

רשף חן: התנאים שאנחנו דנו –

תמי סלע: אם לא מתקיים התנאי של 6א(4) אז זה אומר שהוא חושב שהתובע לא מייצג, הוא לא מתאים –

רשף חן: התנאי של 6א(4) זה שאין ייצוג הולך או אין תום לב.

רשף חן: לא מתקיים, ואז ראה בית המשפט כי התקיימו כל התנאים לאישור התובענה הייצוגית, שנדון בהם, למעט התנאי הקבוע ב6א(4), רשאי אם כן הוראה להבטחת מתן ייצוג הולם לקבוצה, כאשר כאן ייצוג הולם הוא גם החלפה של תום לב, לרבות בדרך של צירוף תובע או החלפתו.

רשף חן: צריך להיות - צירוף תובע, או בא כוח, או החלפתו.

עמנואל וייזר: אני הייתי אומר הפוך, במקום תובע, למה להחליף תובע?

רשף חן: לרבות בדרך של צירוף תובע, או בא כוח, או תובע או החלפתו.

דליה אזוב: צריך את הצירוף תובע להכניס גם את העניין של עילת התביעה האישית.

דליה אזוב: אם לתובע האישי יש תום לב או אין תום לב, אבל אין לו עילת תביעה אישית, אז זה גם סיבה טובה להחליף אותו ולא לדחות את התביעה.

רשף חן: אני מסכים שמה שאת אומרת רלבנטי עכשיו לנושא שלנו עכשיו, ולא לנושא עורך הדין, תיכף באמת -.

עמנואל וייזר: יש לי קושי עם הנושא של החלפת תובע בגלל שהוא לא הולם אולי לייצג.

עמנואל וייזר: אתה יכול לא לאשר בקשה שלו, אבל איך אתה יכול –

רשף חן: הוא נותן הוראה להבטחת מתן ייצוג הולם, הוא יכול לתת איזה הוראה שהוא רוצה, אומרים לרבות, אתה יכול גם להחליף את עורך הדין, או את התובע, או את שניהם, או לצרף.

עמנואל וייזר: התובע הוא זה שעומד בבסיס הבקשה, אתה יכול להגיד אני דוחה את הבקשה שלך, שיתכבד מישהו ויגיש בקשה, אבל איך אתה לוקח אותו ומוציא אותו החוצה?

אלון קלמנט: אפשר להציע הצעה בשלב הזה, שההוראה הזאת באמת הוראה שמאפשרת לעקוף הרי את הבעייתיות של סתם מישהו שלא עמד בעניין של תום לב, ואז מה שאפשר לעשות, זה פשוט לפרסם מודעה לציבור ולאפשר הצטרפות, במקום לדרוש עוד פעם בקשה מחדש, יבוא איזה שהוא תובע, מי שירצה, בשלב הזה בית המשפט יאפשר לו לפרסם מודעה, שתוך חודש יכול לבוא כל תובע אחר שרוצה להחליף את התובע הקיים ואז הוא יבוא במקום התובע הקיים.

אלון קלמנט: זאת אומרת זאת דרך אפשרית, מה שאני אומר –

רשף חן: זו דרך אפשרית לבית המשפט, אבל יש עוד דרכים אפשריות לבית המשפט, השאלה אם אנחנו רוצים להפוך אותה למנדטורית.

אלון קלמנט: א' יכול להיות מנדטורי בשלב הזה, כן, כדי למנוע התכתשויות על הדבר הזה , כי זה די ברור שברגע שזה יהיה, אז נתבעים יחשבו פעמיים, אם הם סתם מציקים, אם הם בסופו של דבר יודעים שיבוא תובע אחר, שהוא כן יעמוד בתנאים האלה.

אלון קלמנט: אז אם אנחנו רוצים באמת להגיע לתום הלב ולדברים הראויים, אז זה דווקא נראה לי מכשיר, שהוא יכול לעזור בכל הכיוונים.

רשף חן: בוא רגע נראה את הסיטואציה, יש בעצם שתי סיטואציות, ההנחה היא שכל הדברים מתקיימים, העילה היא טובה, מתקיימים כל הדברים, אלא מה, התובע הוא לא תובע ועורך הדין הוא לא עורך דין, זה המצב.

רשף חן: עכשיו בסיטואציה הזאת נדמה לי שהעץ מתפצל לשניים.

רשף חן: מצד אחד שבמסגרת ההליך הרגיל של הפרסומים וכו', התייצב מישהו ואמר, התובע הוא לא תובע, עורך הדין הוא לא עורך דין, תנו לי.

רשף חן: מצב שני, זה שזה לא קרה, אין אף אחד, אבל בית המשפט לא יכול כנאמן של הקבוצה בעצם, לא יכול לאפשר לאותו עורך דין שקיבל רישיון לפני שבוע לייצג את השבוע.

תמי סלע: וגם לא רוצה למחוק את התביעה.

רשף חן: אני שואל אותך, האם לדעתך גם בסיטואציה הראשונה, הוא צריך לפרסם מודעה?

אלון קלמנט: זה שאלה כללית, האם בכלל רוצים, ברגע שמוגשת תביעה ייצוגית בכלל, עוד לא נכנסנו לדבר, אם רוצים לאפשר תחרות בין תביעות, זאת שאלה שפעם דיברנו עליה, שאלה כללית שלא כדאי לדבר עליה עכשיו.

אלון קלמנט: בסיטואציה הקיימת הנוכחית, בוודאי כאשר אין לך תובע אחר ואין עורך דין אחר, מן הראוי לאפשר כניסה של אנשים כאלה, לפתוח את זה ולהגיד באופן ברור, הנה יש לנו תקופה, של חודש –

רשף חן: כרגע מה שאתה מציע קיים פה, נמצא במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט .

רשף חן: יבוא השופט אל עורך הדין יגיד לו תשמע חביבי, אתה נורא נחמד והכל אבל עם כל הכבוד זה התיק הראשון שלך, לא יכול להיות.

רשף חן: אז תהיה איזה שהיא תגובה, יש להניח שהם יחד ינסו ל טכס עצה מה לעשות, יכול להיות שהוא ישלח אותו לחפש עורכי דין אחרים בעצמו, יכול להיות שהוא יפרסם מודעה.

רשף חן: שאלה אם אנחנו רוצים לקבוע עכשיו את המנגנון של פרסום מודעה.

רשף חן: מצד אחד יש בזה איזה שהוא היגיון, כי אתה אומר בסדר, מן מכרז פומבי כזה על התביעה.

רשף חן: תחשוב מה קורה פה בעצם, מה האפשרויות, וזה בדיוק מתחבר לנושא של כן לתת תחרות בין תביעות או לא לתת תחרות בין תביעות, לכן אנחנו לא נדון בזה עכשיו, אבל אני רוצה עוד שנייה אחת לפתח את הנושא.

רשף חן: הרעיון בכל הנושא הזה הוא במידה מסוימת מן סוג של יזמות.

רשף חן: אם אתה מאפשר תחרות בין תביעות, אתה מנטרל במידה רבה את אפשרות היזמות, ככל שאתה לא מאפשר תחרות בין תביעות, אתה נותן ליזם את הביטחון שהואיל ואני יזמתי, אני אאפשר את זה.

רשף חן: נניח שאנחנו מקבלים את עיקרון היזמות, אז בסיפור שלי השופט יגיד לעורך הדין הצעיר, חביבי, לך בבקשה, תמצא עורך דין, תעשה איתו את עסקת שכר טרחה ביניכם כפי שתרצה, תופיע יחד איתו, הוא ילך לרם כספי יגיד לו תשמע, יש לי תיק, השופט קבע שהכול בסדר, הכול טוב ויפה, רק מה, אני עוד לא יודע כלום, אני צריך עורך דין, מה דעתך בוא תצטרף לתיק.

רשף חן: הצטרף לתיק.

רשף חן: אנחנו נשארים בהליך הזה.

רשף חן: כנ"ל לגבי התובע, סיטואציה שבא השופט ומה הוא יגיד לו?

רשף חן: יגיד לו אתה עורך דין יוצא מן הכלל, אבל התובע שלך, לא תובע.

רשף חן: מה יעשה עורך הדין שב-92% מהמקרים הוא גם היזם של כל העניין, ילך ויחפש תובע אחר.

קריאה: עורך דין יכול לפרסם מודעה,

רשף חן: את זה נפתור, אבל נדמה לי שעדיף להישאר במסגרת הפרטית שלאפשר ליזם לחפש בדרכים שלו.

רשף חן: יכול להיות שהפתרון יהיה פרסום מודעה כזאת, אבל לא להפקיע את זה מכוח החוק להפוך את זה בעצם למכרז פומבי, זאת המחשבה שלי.

עמנואל וייזר: אני רוצה להצביע על עוד מצב שבאמת הולך לכיוון הזה, אנחנו עד עכשיו מדברים על תובע פרטי, אני רוצה שנייה לחזור למצב שבו ארגון תובע.

עמנואל וייזר: הרי אמרנו שנחזור לסעיפים האלה בסוף, יש ארגונים שלא חיים מתוך הכנסות מהתביעות האלה, אבל יש להם תרומות והם צריכים להראות שהם היו מעורבים בתביעות.

עמנואל וייזר: שם יהיו פשוט מלחמות במצבים כאלה, ברגע שתעלה תביעה מצד מישהו, שארגון ירצה –

רשף חן: אני כבר אומר לך, כמו שאמרתי, אם תהיה אפשרות כזאת לתובע ציבורי, זה יהיה רק במקום שהמנגנון הפרטי נכשל, אם המנגנון הפרטי לא נכשל, אז לא.

רשף חן: זו דעתי לפחות, אבל אני לא אפתח עכשיו את הדיון, אני יודע שמשרד המשפטים יש לו דעה אחרת, אבל בואו נקיים את הדיון הזה, כשנעסוק – הנה בדיוק הסיבה, ללמה אני רוצה לקיים את הדיון הזה על הכלל, ואחרי זה לעסוק ביוצא מן הכלל.

רשף חן: אני רוצה קודם כל שנקבע מה הכללים לגבי התביעה הרגילה, תביעה פרטית רגילה.

תמי סלע: באמת זה נכון שהשאלה שעלתה פה, הכול מתקיים, רק שלתובע אין עילת תביעה אישית.

רשף חן: יש לנו עכשיו ארבעים דקות לדיון המאוד חשוב הזה.

דליה אזוב: ראשית כל כשיש, שוב, צריך ללמוד את המצב היום בשטח בתי המשפט בדרך כלל מחליטים שאין תביעת אישית, או אין תום לב , או משהו, התשובה היא שהוא לא בסדר, ולמרות שלקבוצה יש עילה מצוינת, הם לא נותנים להחליף תובע, הם לא מציעים להחליף תובע ייצוגי ולא נותנים רשות, ואני יודעת, כי אני ביקשתי ולא נותנים.

רשף חן: נשים סעיף מיוחד.

דליה אזוב: לכן אני מציעה, לאור המציאות הזו של מדיניות בתי המשפט, להכניס במקום רשאי, יורה, זאת אומרת אם הכול בסדר, תיתן הזדמנות להחליף אותו.

רשף חן: אני לא מקבל את ההצעה, קודם כל כאן כרגע אנחנו משאירים בדיוק את הסעיף, רק שזה יהיה בדרך של צירוף תובע או בא כוח.

רשף חן: עכשיו אנחנו עוברים לנושא אחר וזה סעיף נפרד, או ב' לסעיף הזה, שעוסק בשאלה – התקיימו כל התנאים, כולל הולמות הייצוג של עורך הדין, כולל הולמות הייצוג של התובע, אבל יש פגם בעילה של התובע.

רשף חן: זאת אומרת העילה האישית של התובע, היא לא קיימת, או לא מושלמת, או לא טיפוסית או משהו מהסוג הזה.

רשף חן: הסוס חסרה לו רגל, עכשיו השאלה האם בית המשפט יכול להגיד בסדר, נרכב על שלוש רגליים, או יכול לעשות ארבע רגליים, אין לו עילה בכלל, להקטין את זה.

רשף חן: התובע המייצג, התובע הנומינאלי, זה שעליו רוכבת כל התביעה הזאת כרגע, העילה שלו לא טובה, הוא לא קרא את הפרסום, הוא בא לדוכן העדים אמר נכון, היה פרסום, מיליון אנשים נפגעו מהפרסום הזה, אני לא קראתי את הפרסום, אלא קניתי את אני יודע מה, את הסנו בול של קרלייל קרבוליק, מסתם ככה מהחנות.

רשף חן: מה אז?

רשף חן: האם אז האיש הזה עדיין יכול, בהנחה שבאמת נגרם נזק לציבור וטוב ויפה, האם אפשר לרפא את הנזק הזה, ואם כן באיזה דרך.

אלון קלמנט: אני רוצה להעיר שהיום בארצות הברית, ברגע שמוגשת תביעה נפתח, על אף עיקרון היזמות, שהוא קיים והוא נכון, נפתחת תקופה להגשת תביעות נוספות.

אלון קלמנט: הדבר הזה ועוד דבר אני רוצה להגיד לגבי הדבר הזה.

אלון קלמנט: יש שם שיטה בהרבה תביעות, של מכרזים, ואני לא רוצה להיכנס לזה כרגע בדיוק, אבל איך זה נקבע, בשיטת מכרז עד בחירת עורך הדין המייצג.

אלון קלמנט: מה שאני רוצה להגיד זה, שברגע שעושים את השיטה הזאת, או כל הרעיון הזה, זה פותח את האפשרות, הוא מונע את כל הבעיות האלה.

אלון קלמנט: יש הרבה תובעים, אי אפשר על כולם להגיד שלא תהיה להם תביעה.

אלון קלמנט: אי אפשר על כולם להגיד שהם לא יהיו – זאת אומרת אחד בוודאי יימצא שיהיה הולם ויהיה תובע.

אלון קלמנט: בעיית היזמות קיימת ואפשר גם אותה לפתור, אנחנו עוד לא הגענו לשלב של שכר הטרחה.

רשף חן: שכר טרחה נפרד עבור היוזמה, ושכר טרחה נפרד עבור הייצוג.

אלון קלמנט: כן, יש מאמרים על זה, אם תרצה אני אבדוק את הדבר הזה, אבל אני אומר באופן עקרוני, אפשר לפתור גם את זה בשלב התמריצים, לא צריך להיבהל מזה.

אלון קלמנט: השיטה הזאת של פתיחה ואפשרות של מאות אנשים להיכנס, היא תימנע המון, המון בעיות.

אלון קלמנט: כי תחשוב עוד פעם, כל הזמן צריך לחשוב על מה הנתבע יעשה, הוא יגיד רגע, אני מוחק אותך , אז יישארו לי עוד עשרים אחרים, אז הוא ייכנס באמת לדברים האמיתיים, ולא לדבר שהם דברים שוליים, שהם מתעסקים איתם היום.

רשף חן: השאלה כאן היא שאלה די עמוקה, מה אנחנו בעצם רוצים.

רשף חן: כי אפשרות אחת זה שהתביעה תנוהל על ידי הצוות, תובע פלוס עורך דין, הראשון שהוא גם הולם, או ההולם ביותר, ללא קשר לשאלה מתי הוא הופיע וזו שאלה.

רשף חן: כי יש אינטרס ציבורי דווקא לשני, מצד שני הפתרון השני אנחנו לא מצאנו איזון מאוד, מאוד חזק באמת בנושא שכר הטרחה, כי הוא יהרוג את התביעות הייצוגיות.

רשף חן: הוא ייצור מצב שבאמת רק עורכי הדין מהשורה הראשונה שבראשונה, שלא מגישים כל כך הרבה תביעות ייצוגיות, יהיו אלה שבכלל ילכו ויגישו תביעות ייצוגיות.

רשף חן: אני חושש מזה.

אלון קלמנט: בארצות הברית זה לא עלה, הבעיה היא הפוכה, התופעה שהייתה, גם הייתה ירידה בגלל דברים אחרים לא קשורים, אחר כך הייתה עליה במספר, יש תופעות אחרות, אבל יש קונספט, צריך לחשוב עליו, הוא לא דבר שעכשיו אנחנו יכולים ככה בצ'יק לסגור אותו, אבל זה קונספט שפותר הרבה מהבעיות שאתה מדבר עליהם, של מה קורה אם פתאום הוא לא עולה ופתאום הוא לא –

רשף חן: אנחנו הוספנו כאן, בדרך כל צירוף תובע או בא כוח או החלפתו.

רשף חן: על פניו הפתרון הכמעט ככה תדיר נקרא לזה, זה מצב של עיסוק בלתי הולם, בהנחה שהתובע לא כל כך חשוב בעצם, בהנחה גם שאת נושאי המימון אנחנו נפתור בדרך אחרת, אני מתכוון לעשות סעיף שלם, שיעסוק באפשרויות להשיג מימון חיצוני לתביעה הזאת.

רשף חן: אני רוצה לאפשר לכל מיני צדדים שלישיים, להיכנס כמשקיעים בתביעה.

רשף חן: נשאר לנו בעצם נושא עורך הדין, והפתרון הסטנדרטי במצב של ייצוג בלתי הולם, אמור להיות צירוף של עורך דין אחר, ואז אתה משאיר אותו עם שכר טרחה.

תמי סלע: צריך להזכיר את החוק הזה שאם הראשון הוא הולם, אז משאירים אותו, בכל זאת הוא הגיש, אבל אם בית משפט החליט שלא, אז הוא כבר יפתח –

רשף חן: שימי לב שזה בעצם מה שאומר סעיף שבע.

רשף חן: סעיף שבע אומר שקודם כל סעיף 6א(4) צריך לא להתקיים, זאת אומרת היה צריך לבוא ולהגיד – עורך דין לא מתאים, עכשיו נראה מה נעשה, זה בפירוש לא מכרז, זה הכיוון כרגע.

רשף חן: בואו נסכם בעניין הזה, אנחנו נעסוק ספציפית בשאלה של כן או לא, מכרז פתוח ואז יהיה המקום כן לתקן את זה, או לא לתקן את זה.

דליה אזוב: אם הוא כבר העלה את החוק הזה, אז צריך לשקול שבחוק הזה מי שחשוב באמת והוא הראשון, זה דווקא התובע הייצוגי.

דליה אזוב: אותו ראשון הוא הכי חשוב, ורק אחר כך בוחרים את התובע הראשון ואז בוחרים את עורך הדין, זה צריך לזכור את זה.

דליה אזוב: צריך לזכור דבר שני, החוק הזה הוא רק מתייחס לחוק ניירות ערך, והוא אחר כך – הרפובליקנים של בוש והוא אחד החוקים הקיצוניים הכי מחמירים שהם יכולים.

דליה אזוב: בארצות הברית זה רק בחוק הזה ולא בשאר התביעות.

דליה אזוב: בשאר החוקים לא הכניסו את זה בכלל, צריך גם את זה לקחת בחשבון.

דליה אזוב: בשאר התחומים לא הכניסו את זה.

רשף חן: רבותיי, אני רוצה לנסות לחזור רגע אחד לשאלה של מה קורה כשלתובע אין עילה.

רשף חן: מה אנחנו עושים.

עופר לוי: יש כאן סוג של כשל, למה, סעיף 6א(4) מדבר על מצב שבו התובע לרסק את התביעה בגלל שהוא לא מוכשר, או עורך הדין שלו, משהו שהוא בליבה של העניין.

עופר לוי: איך אנחנו פותרים משהו שהוא בליבה של העניין, אנחנו אומרים בואו נחליף אותך.

עופר לוי: לעומת זאת כשמדובר על משהו שהוא לא בליבה של העניין, כלומר הרלבנטיות המדויקת של אותו תובע ספציפי לעילה.

רשף חן: העילה של התובע המייצג, היא לא –

עופר לוי: אני מסכים שהליבה היא האינטרס של הקבוצה, ודבר שהוא פחות ליבתי, אנחנו שמים אותו לפני המשהו שהוא יותר ליבתי, אנחנו לא מאפשרים להחליף או להוסיף תובע, אנחנו אומרים בוא נמחק את הכול.

רשף חן: אנחנו על זה מדברים,

עופר לוי: זה מה שאני אומר, אם ההיגיון של החוק הזה אומר, אנחנו יכולים להחליף משהו מהותי, כמו עורך דין נפל –

רשף חן: אני רוצה להבהיר משהו, סליחה, זה שיהיה פה סעיף ב', הלא 6א(4) לא עוסק בקיומו או אי קיום העילה, 6א(4) עוסק בתום לב ובהולמות ייצוג, לא עוסק בעילה.

רשף חן: לכן הוא לא מתייחס בכלל לשאלה מה קורה כאשר אין עילה.

רשף חן: כאשר אין עילה, יהיה פה סעיף שיאמר – התקיימו כל התנאים, ואולם בית המשפט מצא כי יש פגם בעילה של התובע המייצג, אז לכל הפחות, לכל הפחות אנחנו ניתן לו אפשרות להחליף את התובע המייצג, זה נקודת ההתחלה מבחינתי.

עמנואל וייזר: מה ההבדל בין זה לבין העדר – אתה מגיע בדיוק לאותה נקודה של העדר תובע.

רשף חן: קודם כל אני אומר מתן אפשרות להחליף אותו, זה מבחינתי המינימום.

רשף חן: עכשיו אני אומר, -

עמנואל וייזר: מי יחליף אותו?

רשף חן: אותו עורך דין שמצא מלכתחילה , ימצא מישהו אחר, זה מינימום שבמינימום, בהנחה תזכרו, בית המשפט מצא שהכל קיים, יש קייס טוב, יש קבוצה ויש נזק לכאורה, רק אין תובע.

רשף חן: אז יחפשו או ינסה למצוא תובע אחר, ייתן לו בית המשפט לכל הפחות רשאי בית המשפט לאפשר החלפה.

עמנואל וייזר: אתה נותן לעורך הדין כאן מעמד בתיק, שאין לו במשפט.

רשף חן: יש לו, יש לו במציאות, ויש לו גם במשפט.

רשף חן: לא אמרנו שום דבר, אמרנו שבית המשפט רשאי להורות על החלפת תובע, יכול להיות שבשלב הזה כבר באו חברים אחרים בקבוצה והתייצבו שם.

רשף חן: אתה גם נגד הבסיס הזה, לא מקבל את העמדה הזאת, לפחות יחליפו אותו.

רשף חן: עכשיו השאלה היא אחרת, שאלה אם אפשר גם להמשיך את ההליך פשוט בלי להחליף אותו.

תמי סלע: זה מתחבר בדיוק למקום שבו אנחנו נקבע חריג, שאדם יכול להיות תובע מייצג בלי עילה, באותן נסיבות שנאפשר את החריג הזה, אתה יכול גם לאשר את זה.

קריאה: מאותה סיבה שאין אף אחד שמוכן לעלות למעלה וזה החריג.

רשף חן: מה שתמי אומרת, הוא נכון, אנחנו כרגע צריכים פשוט לכתוב כאן כסעיף ב', את הדבר הראשון שאמרתי.

רשף חן: שבדיוק כמו שהוא יכול להחליף תובע עורך דין, במקרה של סעיף א(4), כך גם במקרה שמתברר שלתובע אין עילה או שקיים פגם מהותי בעילה האישית שלו, בית המשפט רשאי להורות על - - זה לא צירוף, הוא לא חלק מהקבוצה בכלל, הוא יוצא מהקבוצה, על החלפת התובע.

דליה אזוב: הוא יכול גם לצרף, היו מקרים כאלה שמישהו אין לו עילת תביעה ממש טובה, הוא מצרף עוד אחד ואז יפתור את הבעיה והוא נשאר.

תמי סלע: זה תלוי אם אתה מאפשר לאנשים שהם - להשתתף בניהול של התובענה ולהיות חלק.

רשף חן: איך אנחנו ניסחנו את סעיף א(4).

תמי סלע: לפי חוק החברות,

רשף חן: המילה מתאימים, עליה בונים תילי תילים של טיפקליות ולא זאת הכוונה.

דליה אזוב: מבחינת הניסוח עדיף לכתוב, אני לא יודעת איך ההתחלה אצלכם, למעט התנאים הקבועים, הכול בסדר למעט התנאים הקבועים בסעיפים 2א1, או 6א1 טו 6א4, ואותו סעיף לא לעשות את זה שני סעיפים, כי אחרת זה אותם התנאים להחלפה ולצירוף לכל הסעיפים האלה, אחרת יהיו פרשנויות שונות ומשונות ולא כדאי להסתבך עם זה.

רשף חן: תמי, לשיקולך לחלוטין, הואיל ו2א4, מתייחס לתובע ולעורך הדין ביחד, 6א4, 6א1 מתייחס אך ורק לתובע.

תמי סלע: לעילה של התביעה כולה, נכון שלעניין הנזק, צריך להוכיח את הנזק של התובע המייצג, אז שם זה – אבל לעילה האישית של התובע, -

רשף חן: זה יהיה במלים, בקיצור, 7ב – ראה בית המשפט כי התקיימו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית ואולם קיים פגם יסודי בעילתו האישית של התובע המייצג.

דליה אזוב: אם הוא לא יסודי?

דליה אזוב: אם הפגם הוא לא יסודי, הוא לא יחליף אותו?

רשף חן: אני חושב שאם אין לו ,זה לא פגם יסודי,

קריאה: לא ניתן לאשר את התביעה בגלל זה.

רשף חן: ולא ניתן לאשר את התביעה הייצוגית, או בשל פגם מהותי, אני חושב שזה –

דליה אזוב: ואם זה יהיה פגם לא מהותי, אז הוא יגיד אני לא מחליף אותו ואני מסלק את התביעה?

רשף חן: בפירוש הפוך, אם הפגם הוא לא מהותי, הוא יכול לאשר את התביעה גם עם הפגם.

דליה אזוב: אבל אתה לא קולט את – של בתי המשפט.

רשף חן: מאה אחוז, אני לא קולט, לא פגם, פגם מהותי.

תמי סלע: אבל אם אפשר לאשר, זה כבר פגם מהותי.

רשף חן: רבותיי, תראו, אם אני כותב אי אפשר לאשר בשם פגם, אני אז מאפשר לעורכי דין לבוא ולהגיד הנה, כתב מי שחוקק את החוק הזה, שכשיש פגם אי אפשר לאשר.

רשף חן: אני רוצה לכתוב אי אפשר לאשר, כשהפגם הוא מהותי.

דליה אזוב: זה לא פה,

תמי סלע: זה לא ברור, אני מבינה מה אתה רוצה להגיד, מצד אחד להגיד שלא תידחה.

רשף חן: חשוב לי מאוד שזה פגם מהותי, חשוב לי מאוד, זה גם מתחבר לסעיף שבו אנחנו נאמר שדי באחידות של חלק מהעילות, שאין צורך בכל העילות, זה מתחבר לזה, ולכן הפגם צריך להיות מהותי.

רשף חן: זאת אומרת, צריך להיות פגם כזה שהמשקל המצטבר שלו, לא מאפשר לי לבנות על התובע הזה את התיק.

עמנואל וייזר: אני אציע לך ניסוח?

רשף חן: כן,

עמנואל וייזר: נמצא כי תביעה – התקיימו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, למעט התנאי הקבוע בסעיף 6א4 או בהעדר או מחמת פגם מהותי.

רשף חן: ואולם בית המשפט לא יכול לאשר את התביעה בשל היעדר עילה או פגם אישי או פגם מהותי בעילה של התובע המייצג, רשאי בית המשפט להורות על החלפת התובע המייצג.

עמנואל וייזר: - לא תידחה הבקשה, ולאחר שאישר בית המשפט להחליף.

תמי סלע: אחרת זה אומר שבמצב שהוא לא יכול לאשר בגלל פגם שהוא לא רואה אותו כמהותי, והוא יכול לחשוב ככה, אם אתה לא אומר לו שזה לא מצב שהוא יכול, אז הוא לא יכול להחליף, זה לא הגיוני.

תמי סלע: או שאומרים שכל פגם, ואז עצם זה שהוא בגלל זה לא מאשר , זה הופך, או שאמרנו במפורש שאם הפגם הוא לא מהותי, אז רק בשל כך הוא לא ידחה הבקשה לאישור.

תמי סלע: איפה שהוא צריך לסתום את הפרצה.

שירלי אבנר: כוונה כאן כן מהותי או לא מהותי.

תמי סלע: אני לא בעד להגיד מהותי, אני בעד להגיד אם הוא לא מוצא שהוא יכול לאשר את התביעה בגלל פגם בעילה, אז הוא יכול- .

קריאה: מדובר בהחלפת מבקש האישור, או החלפת התובע המייצג?

רשף חן: התובע המייצג, עזוב את הגדרה, אנחנו מדברים על משה ולא על עורך דין כהן, מר כהן ולא עורך דין כהן.

ניר כהן: באיזה שלב, עד האישור או אחרי האישור?

קריאה: עד האישור,

רשף חן: זה בשלב האישור.

דליה אזוב: לסעיף הזה צריך להוסיף עוד נקודה.

רשף חן: תובע מייצג אחר כך, נעזוב את זה עכשיו.

דליה אזוב: סעיף 6א1, ופה יש בעיה של נזק לתובע, זה צריך להכניס את זה גם, שגם אם אין לו נזק, שהוא יוכל להחליף את התובע, כי אם לא תגיד את זה, יגידו זה אין לו נזק, זה סיפור אחר.

שירלי אבנר: אבל זה חלק מהעילה,

תמי סלע: בסדר, אז צריך להגיד בשטח שאין לו עילה.

דליה אזוב: פה הפרדתם בין שני הסעיפים.

רשף חן: אני לא מבין מה אתם אומרים, סליחה.

תמי סלע: גברת אזוב אומרת שאם אנחנו נפנה ל2א1 –

רשף חן: אנחנו לא מפנים ל2א1, אנחנו לא עושים את זה, אין לנו מספיק נושאים לדון בהם?

דליה אזוב: תחליפו במלים את הנזק, כי אחרת לאור הפרשנות –

רשף חן: מה העניין של הנזק?

רשף חן: הנזק הוא חלק מהעילה, אבל השאלה של אישור תובענה ייצוגית לא הולכת להיות זהות מוחלטת, אם אני אצליח לשכנע את בית המשפט שהנזק אומנם שונה בין כל חברי הקבוצה, כל אחד מהם נזק אחר, ולעומת זאת יש מספיק עילות משותפות, יאשרו את התביעה, הלא זה תשעים ותשעה אחוז מהמקרים, מה שהתייחס פה לנזק שונה.

דליה אזוב: למען הזהירות, אני מסכימה למה שאתם אומרים –

רשף חן: אם מה שאת מנסה לומר, זה שיוכל להגיש את התביעה גם מי שקרא את המודעה ולא קנה את הסמוק בולס, אני לא קונה את זה.

רשף חן: בוודאי שצריך להיגרם לו נזק, אחרת מי הוא, מה הופך אותו לקבוצה מה שלא קבוצה, איזה נזק בטח צריך לקרות.

שירלי אבנר: למה אנחנו עשינו את ההפרדה בין סעיף 2 לסעיף 6- אנחנו עשינו את ההפרדה מפני שאנחנו רוצים להגיד מה בודקים כשבודקים אם התקיימו יסודות העילה, כאשר אחד היסודות זה הנזק.

שירלי אבנר: אנחנו רואים, דווקא בגלל סעיף 6א1-

דליה אזוב: אין לי שום בעיה עקרונית, אני תמיד חוששת מהפרשנות של בתי המשפט, זה הכול.

קריאה: ניתן לערער על ההחלטה הזאת של החלפה?

קריאה: החלפה או הוספה.

רשף חן: כן.