ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 352, 2004-12-19 10:00

מיכאל איתן: רבותיי, אני מקדם בברכה את האורחים.

מיכאל איתן: אנחנו נקיים היום דיון נוסף בזכות הקניין.

מיכאל איתן: אני חושב שאנחנו כרגע צריכים להאיץ את הקצב וצריכים להגיע לאיזה שהוא מהלך.

מיכאל איתן: אני מאוד מקווה שהקואליציה שכעת מורכבת, אני בכל אופן ביקשתי, הבקשה היחידה שהיתה לי, שיאפשרו לנו להגיש בקריאה ראשונה את הצעת החוקה, שאם החרדים ירצו להטיל וטו אז אני מסכים שהם יטילו וטו, אבל שהוטו יהיה רק על קריאה שנייה ושלישית ולא על קריאה ראשונה.

מיכאל איתן: שזו תהיה הפשרה אתם.

מיכאל איתן: כדי שנוכל להעביר את זה בקריאה ראשונה.

מיכאל איתן: ובכנסת הבאה – יש לזה גם תהליך יותר בריא.

מיכאל איתן: כמו שאני אומר שלא מחוקקים חוק יסוד בחוק אחד, אז גם אחד היה בריא יותר ששתי כנסות תעסוקנה בזה.

מיכאל איתן: אם אנחנו נצליח להביא בקריאה ראשונה, והכנסת הבאה תאשר, ואחר כך נביא את זה למשאל עם זה נראה לי הליך יותר תקין.

מיכאל איתן: מה עוד, שפרק הזמן ייתן אפשרות לבחון את מה שאנחנו רוצים להציע בקריאה ראשונה, ואולי גם לעשות איזה שהן רפורמות, שכרגע נראה לי שהרבה מאוד אנשים מודעים לצורך בהן, בעיקר בשיטת הממשל שלנו, אבל לא יודעים איך לעשות את זה.

מיכאל איתן: והניסיון הרע שלנו עם הבחירה הישירה מרתיע אותם.

אליעזר כהן: משטר נשיאותי למשל.

מיכאל איתן: נשיאותי, חצי נשיאותי.

מיכאל איתן: קצת יותר יציבות.

מיכאל איתן: קצת יותר ממשליות לרשות המבצעת.

אליעזר כהן: חוק נורווגי.

מיכאל איתן: יכול להיות.

מיכאל איתן: חוק נורווגי דרך אגב, אנחנו מציעים כאחת החלופות כאן.

מיכאל איתן: זה אפשר לעשות גם בשיטה הנוכחית.

מיכאל איתן: בקלות יחסית.

מיכאל איתן: ואנחנו חוזרים לזכות הקניין.

מיכאל איתן: אני אבקש את ד"ר מיכאל ויגודה, בתור מומחה למשפט עברי, אולי הגיע גם הזמן לחזור לשם עברי.

מיכאל ויגודה: ראשית, אני מבקש להודות ליושב ראש.

מיכאל ויגודה: הוא ביקש ממני להביא דברים של המשפט העברי על הנושא שאנחנו עוסקים בו.

מיכאל ויגודה: רק להזכיר, בנוגע לזכות הקניין, הביטוי היותר מובהק, שאנחנו מוצאים אותו במקורות של המשפט העברי, הוא מה שמופיע בעשרת הדברות, "לא תגנוב".

מיכאל ויגודה: ויש, אני חושב, איזו עוצמה מוסרית בביטוי הקצר והקולע הזה והאפשר לומר, הצו הקטגורי הזה, שאומר הרבה, ויש לו עוצמה רבה מבחינה תרבותית גם כן.

מיכאל ויגודה: ואנחנו באיזה שהוא מקום בשיח החוקתי שאנחנו מנהלים אותו במציאות המודרנית, אנחנו צריכים לזכור, אני חושב, שאנחנו מאבדים משהו.

מיכאל ויגודה: נתחיל כך: השאלה של פגיעה בזכות הקניין, הבוטה, המובהקת, היינו, הפקעה לצורכי ציבור, אני אפתח בהזהרה של אחד ממקורות השאלות והתשובות, תשובה שנכתבה במאה השמונה עשרה, בקשר לעניין הבא: היתה קהילה יהודית באיטליה, ושם היה בית כנסת.

מיכאל ויגודה: ובית הכנסת הזה היה צר מלהכיל את המתפללים בו, וביקש להרחיב את השטח של בית הכנסת על חשבון קרקע פרטית.

מיכאל ויגודה: זאת יש לזכור או לדעת, שעל פי החוק של המדינה באיטליה דאז, כאשר בית תפילה, היינו, כנסייה לדוגמה, היתה זקוקה להרחיב את עצמה, היתה סמכות על פי חוק המדינה להפקיע את הקרקע הסמוכה לטובת בית התפילה.

מיכאל ויגודה: אותה קהילה רצתה לנהוג כך ולהפקיע את הקרקע הסמוכה, הקרקע הזאת היתה שייכת ליתומים.

מיכאל ויגודה: אבל זה לא משנה לעצם העניין.

מיכאל ויגודה: העניין הגיע להכרעתם של חשובי הרבנים דאז באיטליה.

מיכאל ויגודה: והם עוסקים בשאלה הזאת.

מיכאל ויגודה: והם פה אחד אומרים ביטויים מאוד מאוד חריפים כלפי הניסיון הזה להשתלט על השטח הפרטי.

מיכאל ויגודה: לדוגמה, אם תסתכלו במקור שניים ובמקור שלוש, אלה שניים מחשובי הרבנים שעסקו בשאלה הזאת, ומפאת הזמן אני לא אוכל לצערי הרב ללמוד יחד אתכם ולראות את המקורות כולם בצורה מעמיקה, אבל אם נתייחס רק לקטע המודגש כאן, המשיב הראשון, רבי יחיאל פינצ'י, טוען שניסיון להשתלט על השטח הזה הוא לא חוקי בעליל והוא אומר: לפי שאין הקהל יכולים להתנות לגזול אחרים.

מיכאל ויגודה: אין.

מיכאל ויגודה: גם אם הציבור זקוק לשטח, הוא לא יכול לגזול את הפרט.

מיכאל ויגודה: וכן רבי משה זכות, גם הוא אומר שאין זו תקנה אלא עושק וגזל.

מיכאל ויגודה: דהיינו, כאן אנחנו רואים שגם אם רוב הציבור, הרבים, זקוקים לשטח, כעיקרון העובדה שהם זקוקים לשטח לא מקנה להם זכות לקחת מן היחיד.

מיכאל ויגודה: אומנם אנחנו נראה בהמשך שישנו עיקרון שאנחנו נרצה להסביר מהו בדיוק, שאומר, וכולנו אני חושב זוכרים, פחות או יותר את הביטוי הזה, "הפקר בית דין הפקר" .

מיכאל ויגודה: ואנחנו נרצה להבין מהו היחס ומהו המקום עם הפקר בית דין הפקר.

מיכאל ויגודה: כלומר, שיש סמכות לבית דין להפקיע את הבעלות הפרטית, זה הפקר, להפקיר.

מיכאל ויגודה: אז למה לא היתה אפשרות לעשות את זה?

מיכאל ויגודה: אז אנחנו נראה.

מיכאל ויגודה: יחד עם זאת, אני רוצה לומר שכאן עומדת בפנינו האבחנה החשובה שבין קהילה, ציבור שהוא יכול להיות גם ציבור גדול, אבל הוא קהילה – לבין מדינה.

מיכאל ויגודה: וההבדל הזה בא לידי ביטוי בהנחות חשובות שפוסק הרמב"ם.

מיכאל ויגודה: הרמב"ם פוסק במקור 4 – נראה תחילה את מקור 4 – אני קורא כאן הלכה מתוך הלכות מלכים של הרמב"ם, ושם אומר הרמב"ם כך: "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר:

מיכאל ויגודה: ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו".

מיכאל ויגודה: ההפניה כאן של הרמב"ם היא לאותו פסוק ממה שנקרא משפט המלך, כפי שהוא מופיע בספר שמואל.

מיכאל ויגודה: כולנו זוכרים שכאשר בני ישראל ביקשו להקים להם מלך, שמואל מנסה להניא אותם מכך ומזהיר אותם, תדעו לקראת מה אתם צריכים את הצרה הזאת.

מיכאל ויגודה: המלך, אם יהיה, אלו יהיו סמכויותיו.

מיכאל ויגודה: כן?

מיכאל ויגודה: לגבי סוסים ונשים, פרשת המלך כפי שהיא מופיעה בספר דברים.

מיכאל ויגודה: ושם בספר דברים אין למלך שום זכויות.

מיכאל ויגודה: שם מופיעות רק החובות והאיסורים המוטלים על המלך.

מיכאל ויגודה: לא ירבה לו נשים ולא ירבה לו סוסים.

מיכאל ויגודה: אבל במשפט המלך שבספר שמואל, שנחלקו חכמי התלמוד בשאלה האם משפט המלך שכתוב שם מלך מותר בו על פי הדין, או שזה רק איום ששמואל איים בו את העם, אבל זה לא מקנה זכויות למלך, במחלוקת הזאת, הדעה המקובלת וההכרעה של ההלכה היתה שהזכויות הקבועות שם במשפט המלך – מלך מותר בו.

מיכאל ויגודה: דהיינו, המלך יכול ורשאי להפקיע קרקע פרטית.

מיכאל ויגודה: עכשיו נזכור טוב טוב – אם זה לא לצרכיו הפרטיים ולא לספק את יצר ותאוות הממון הפרטית שלו, אלא אם מדובר בפעילות ובפעולה שהיא פעולה שלטונית, הנחוצה לצורך ניהול המדינה.

מיכאל ויגודה: אם זה כך – יש לו את הזכות.

מיכאל ויגודה: כאן זה נראה שהרמב"ם אבל אומר שמותר לו לקחת את זה כדי לספק אספקה לחילותיו, אבל זה במקרים מאוד מיוחדים.

מיכאל ויגודה: הוא יוצא למלחמה, דהיינו, זו שעת צורך, אין לו בעצם כנראה מקורות מימון אחרים, זה מצב שבו אין ברירה.

מיכאל ויגודה: ויותר מכך, גם הרמב"ם אומר – ונותן ביניהם.

מיכאל ויגודה: כלומר, הפקעה יש כאן, אבל הוא גם משלם.

מיכאל ויגודה: שימו לב גם שאין כאן ממש הפקעה, אלא יש כאן יותר נטילת הפירות של השדות ולא הפקעת הקרקע ממש.

מיכאל ויגודה: אבל יחד עם זאת הוא נותן דמיהם.

מיכאל ויגודה: ומעניין מאוד להשוות את ההלכה הזאת להלכה הבאה, שגם היא עוסקת בענייני מלחמה, ושם הרמב"ם אומר, וזה נמצא בפרק ה' בהלכות מלכים, אומר הרמב"ם, ואני קורא את הקטע המודגש.

מיכאל ויגודה: הרמב"ם עוסק בעניין מלחמה, בין אם זה יהיה מלחמת רשות, אבל אז המלחמה צריכה להיות באישור הדרג המשפטי העליון, הסנהדרין, ובין אם זה מלחמת מצווה, חובה, שאז המלך יוצא למלחמה בגלל שיש צורך בהגנה, וכאן אין צורך ליטול רשות, " ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה ומפני שדהו של זה, אלא הולך בשווה ועושה מלחמתו".

מיכאל ויגודה: כלומר, בשעת חירום מלחמה, יש צורך לעבור, לפרוץ דרך כדי להגיע לחזית או לצורכי מלחמה כאלה או אחרים, מותר למלך לפגוע ברשות הפרט, ואם הוא צריך לפרוץ דרך אז הוא פורץ דרך, והוא אינו מעקם את הדרך, אלא צורכי המלחמה עדיפים.

מיכאל ויגודה: כאן הרמב"ם איננו מזכיר את עניין הפיצוי, הוא איננו אומר "ונותן דמים".

מיכאל ויגודה: בעניין הזה ראיתי - בין הכותבים אגב השאלה הזאת של ההפקעה לצורכי ציבור לא נדונה הרבה בספרות משום שכפי שאני אומר, זהו עניין של ממלכה.

מיכאל ויגודה: זה עניין של המדינה.

מיכאל ויגודה: והמדינה היהודית מתחדשת.

מיכאל ויגודה: ולכן הכתיבה בעניין הזה היא יותר כתיבה מודרנית.

מיכאל ויגודה: בעניין הזה יש חילוקי דעות.

מיכאל ויגודה: ויש מי שרוצה לומר, שלאמיתו של דבר אין סמכות למלך להפקיע בלא לשלם תמורה.

מיכאל ויגודה: יש לו סמכות להפקיע אם הוא משלם תמורה.

מיכאל ויגודה: ויש מי שרוצה לומר שיש למלך זכות להפקיע אם זה צורכי המלוכה, אם זה צורכי הציבור, והוא לא חייב לשלם תמורה.

מיכאל ויגודה: מה שכתוב "ונותן דמיהן" בעניינים של אספקה, זה משום שלא נאה ולא יאה למלך על פי כבודו שיבוא וייטול מרשות הפרט לטובת כבודה של המלוכה, הוא לא צריך לעשות את זה.

מיכאל ויגודה: על כל פנים, עניין נוסף שאני רוצה להזכיר בהקשר הזה הוא המושג של דינא דמלכותא דינא.

מיכאל ויגודה: ואני חושב שדרכו נוכל איך שהוא להכריע בשאלה הזאת האם כעיקרון השלטון, החברה המתארגנת, שיש לה שלטון שבימים קדומים שמו היה מלך – אגב תדלגו לשנייה אחת למקור שבע עשרה, זה מקור מאוד מאוד חשוב שאני רוצה כבר להזכיר אותו.

מיכאל ויגודה: הרב קוק אומר את הדברים החשובים הבאים.

מיכאל ויגודה: שבזמן שאין מלך כיוון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכלכלי של האומה, חוזרים אלה הזכויות אל המשפטים ליד האומה בכללה, למה שנוגע להנהגת הכלל, כל שמנהיג את האומה גם הוא במשפטי המלוכה, שהם כלל צורכי האומה הדרושים לשעתם ולמעמד העולם.

מיכאל ויגודה: לשון אחר, בימנו, שאין מלך, הסמכות חוזרת אל האומה, ועל כן האומה, העם המתארגן, בוא נאמר על פי ההשקפה של המשפט העברי היא הריבון, הריבונות חוזרת אליה, והיא אם כן גם תחליט, וזה מאוד מאוד חשוב לשיח החוקתי באמת, היא, האומה, וזה בדיוק מה שאנחנו עושים כאן, תחליט מה יהיו סמכויותיו של השלטון.

מיכאל ויגודה: דהיינו, גם אם נמצא שבמקורות המלך יכול לעשות נניח, ראינו שהוא לא עושה מה שעולה על רוחו, אבל נניח שהיינו מוצאים דבר כזה, זה עוד לא אומר שבמציאות המודרנית השלטון יכול לקבל על עצמו, ליטול על עצמו את הסמכויות האלה.

מיכאל ויגודה: לא נכון.

מיכאל ויגודה: הסמכויות הן של הריבון, דהיינו העם.

מיכאל ויגודה: העם הוא הריבון.

מיכאל ויגודה: והעם מחליט איזה כוחות לתת לשלטון.

מיכאל ויגודה: אני חוזר לעניין: אומר התלמוד במקור מספר 6, זוהי סוגיה מפורסמת ממסכת בבא קמא.

מיכאל ויגודה: "אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא".

מיכאל ויגודה: דין המלכות הוא דין.

מיכאל ויגודה: עכשיו, צריך כאן להסביר את העניין.

מיכאל ויגודה: מה זאת אומרת שדין המלכות הוא דין?

מיכאל ויגודה: דין המלכות הוא דין הוא זה: כפי שאמרנו, השלטון נוטל לעצמו את הזכות או יש לו את הזכות להפקיע כפי שנראה תכף, את בעלות הפרט.

מיכאל ויגודה: אם הוא עושה את זה שלא כדין, כי אז השאלה היא לא רק שאלה חוקתית.

מיכאל ויגודה: זו גם שאלה הלכתית.

מיכאל ויגודה: אנחנו צריכים להבין את זה.

מיכאל ויגודה: אם מה שעשה השלטון היה שלא כדין, ונניח השלטון פרץ דרך שלא כדין, הרי שעל פי המשפט העברי יש איסור, אמרתי לכם שהשיח של המשפט העברי הוא שיח של חובות ואיסורים.

מיכאל ויגודה: אם זה גזל, אם זה היה דבר שלא נעשה כדין, הרי שעל כל האזרחים חל איסור להשתמש בדרך הזאת.

מיכאל ויגודה: אם פריצת כביש חוצה ישראל לא היה כדין, הרי שמי שרוצה להיות נאמן להלכה ולנהוג כדין, אסור לו לנסוע על הכביש הזה.

מיכאל ויגודה: זאת אומרת, זה לא רק בעיה מה יגיד בית משפט, אלא זו בעיה של הפרט, האם מותר לי להשתמש בזה.

מיכאל ויגודה: דוגמה מובהקת לדבר הזה, או הוכחה שרבא מביא, שדינא דמלכותא דינא, דין המלכות הוא דין – הוא מה שאומר רבא.

מיכאל ויגודה: אמר רבא: תדע - דהיינו, אני אוכיח לך שזה כך – "שדקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו ".

מיכאל ויגודה: מה עושה השלטון?

מיכאל ויגודה: השלטון, לא משנה אם זה שלטון יהודי או השלטון הרומי דאז.

מיכאל ויגודה: השלטון, באשר הוא שלטון, מופקד על ענייני הציבור.

מיכאל ויגודה: הוא חייב לפרוץ דרכים, ולהקים גשרים, ולהביא אמות המים.

מיכאל ויגודה: וכדי לעשות את הדברים האלה הוא זקוק לקחת חומרי גלם, והוא עוקר עצים, אם כן, ומהם הוא בונה גשרים.

מיכאל ויגודה: השאלה היא, כשהוא עוקר את העצים של הפרטים, ובונה מהם גשרים, האם מותר לעלות על הגשר הזה, או שחייבים לעשות את הסיבוב?

מיכאל ויגודה: אומר רבא: הנה, אתה רואה שאנחנו משתמשים בגשרים האלה.

מיכאל ויגודה: סימן שאנחנו רואים את הפעולה השלטונית הזאת כפעולה לגיטימית.

מיכאל ויגודה: אם לא - היינו אוסרים על היהודים לעלות על הגשרים האלה.

מיכאל ויגודה: מאחר שאנחנו משתמשים בגשרים האלה, הוכחה היא שדין המלכות הוא דין.

מיכאל ויגודה: וכאן אני רוצה לומר: בסוגיה הזאת לא ראינו, שכאשר המלך עוקר את העצים כי הוא זקוק לחומרי גלם, כדי לבנות את הגשרים, וזו הדרך היעילה שהוא מוצא לעשות את זה, לא מצאנו בסוגיה הזאת שאפשר לעלות על הגשר רק אם המלך שילם את התמורה.

מיכאל ויגודה: כך שיש, לדעתי, איזו שהיא הוכחה לכך שכעיקרון זכות השלטון היא באמת מאוד מאוד רחבה.

מיכאל ויגודה: ולכן אנחנו, כשבאים לקבוע חוקה, לא צריכים להסכים לזה.

מיכאל ויגודה: אנחנו יכולים לקבוע שאנחנו נאמר: דין המלכות הוא דין, בהיקף שאנחנו רוצים לתת לו.

מיכאל ויגודה: ואנחנו לא רוצים לתת לו אפשרות להפקיע בעלויות ללא תשלום תמורה.

מיכאל ויגודה: אבל יחד עם זאת, אנחנו גם צריכים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים לחסום את זה מכל וכל.

מיכאל ויגודה: נניח שיש צורך לאומי חשוב ביותר.

מיכאל ויגודה: חשוב ביותר.

מיכאל ויגודה: שהוא לצורכי הקיום של המדינה.

מיכאל ויגודה: ויש צורך באמת להפקיע בעלויות פרטיות לשם כך.

מיכאל ויגודה: האם אנחנו נאמר, אם קופת המדינה ריקה אז צריך לוותר על הרעיון.

מיכאל ויגודה: תחשבו על כך.

מיכאל ויגודה: זה לא פשוט כל כך.

מיכאל ויגודה: האם צריך לוותר על זה כאשר הקופה ריקה ואי אפשר לשלם פיצויים?

קריאה: נראה שהקופה תמיד ריקה.

מיכאל ויגודה: לא.

מיכאל ויגודה: הקופה לא תמיד ריקה.

מיכאל ויגודה: במקור 8, אני רוצה לקרוא יחד אתכם את מה שאומר הרב מאיר עוזיאל, מי שהיה הראשון לציון קצת לפני קום המדינה ובתחילתה.

מיכאל ויגודה: אומר הראשון לציון, הרב עוזיאל, את הדברים הבאים, במסמך שהיה איזה שהוא מסמך מכין, שהוגש אגב לאו"ם, אם אני לא טועה, והוא אומר שם את הדברים הבאים: "מדינת ישראל מכירה בחובתה להגן על כל רכוש היחיד והציבור מקניינם או מנחלת אבות", דהיינו, בין אם זה דבר שנקנה ובין אם זה דבר שבא בירושה "ושוללת זכות הפקעת קרקעות היחיד והציבור לטובת הממשלה אם לא במקום שצורך הציבור דורש זאת.

מיכאל ויגודה: ואף גם זה לא תופקע כל אדמה אלא במחירה המלא אלא בתמורה קרקעית אחרת דומה לה".

מיכאל ויגודה: נדמה לי שמה שאומר כאן הראשון לציון הוא בהקשר שהסברתי: דהיינו, לא שעולה מתוך המקורות שבהכרח זהו הדין, אבל אני חושב שכך ראוי שיהיה.

מיכאל ויגודה: אגב, הדברים האלה עולים גם מן הדברים שאומר החזון איש.

מיכאל ויגודה: במקור עשר, כשהדברים האלה גם צוטטו על ידי השופט אגרנט.

מיכאל ויגודה: גם החזון איש, גם זו דעתו, שאפשר להפקיע את רכוש היחיד לטובת הציבור, אבל זה צריך להיות בתשלום תמורה.

מיכאל ויגודה: עכשיו אני רוצה להסביר את ההבדל, ולמה חילקתי את זה לשני חלקים.

מיכאל ויגודה: בחלק הראשון, אמרתי, אני אדבר על הפקעה כאקט שלטוני הנחוץ לטובת ניהול ענייני המדינה, והוא פוגע בפרט, ביחיד.

מיכאל ויגודה: הדרך צריכה לעבור כאן.

מיכאל ויגודה: עכשיו.

מיכאל ויגודה: זוהי הדרך.

מיכאל ויגודה: חוצה ישראל עובר פה.

מיכאל ויגודה: לפי כל הנימוקים זו הדרך הטובה והנכונה.

מיכאל ויגודה: ועל כן הפרט הזה נפגע, ולא האחר.

מיכאל ויגודה: וזו הבעיה הגדולה.

מיכאל ויגודה: לעומת זאת, וכאן אני עובר לחלק השני, ואני אקצר, בחלק השני אני אדבר על חקיקה שפוגעת בזכות הקניין.

מיכאל ויגודה: ונדמה לי שכאן עולה הנושא של הפקר בית דין הפקר, שהוא היה נכון לא רק במדינה, בשלטון, בדיני המלכות, בדיני המלך, אלא הוא גם נכון לגבי כל ציבור באשר הוא ציבור, דהיינו, קהילה.

מיכאל ויגודה: ציבור יהודי שהתארגן היו לו זכויות חקיקה וענישה.

מיכאל ויגודה: במסגרת הסמכויות האלה יש מושג שנקרא "הפקר בית דין הפקר".

מיכאל ויגודה: לא צריך לטעות.

מיכאל ויגודה: המושג הזה איננו מאפשר לקהילה להפקיע את רכוש הפרט לטובת הציבור.

מיכאל ויגודה: וזה מה שראינו בפתח הדברים.

מיכאל ויגודה: זה שהקהילה זקוקה לשטח שליד בית הכנסת כדי להרחיב את בית הכנסת, לא נותן לציבור הרב, זה שהוא רוב, לא נותן לו זכות לגזול.

מיכאל ויגודה: והפקר בית דין הפקר זה לא מתן לגיטימציה לגזלה של הציבור.

מיכאל ויגודה: מה יש כאן לציבור?

מיכאל ויגודה: בתור ציבור, לא בתור מדינה.

מיכאל ויגודה: בתור ציבור.

מיכאל ויגודה: יש כאן עיקרון של הפקר בית דין הפקר, שאומר שמותר אחד – להעניש עבריין על ידי פגיעה ברכושו, אבל אז יש הצדקה מוסרית לעניין, וצורך של הרתעה, זו זכות בסיסית אחת.

מיכאל ויגודה: ויש גם זכות נוספת.

מיכאל ויגודה: והזכות הנוספת היא לקבוע הסדר, שמענו בדיון הקודם, אני חושב שפרופסור שטרית הזכיר את האבחנה שבין TAKING THE REGULATION ל-RULING.

מיכאל ויגודה: אז שהו בדומה לזה, אבל יותר מרחיק לכת.

מיכאל ויגודה: TAKING – זה מה שראינו עם דין המלך.

מיכאל ויגודה: דין המלכות יש לו זכות ל-TAKING.

מיכאל ויגודה: לציבור, כאשר הוא לא מאורגן כמדינה, או לצרכים שהם לא צורכי המדינה, אין לו זכות כזאת.

מיכאל ויגודה: מה שיש לו כן, זה לעשות הסדרים, לעשות חקיקה, שהיא טובה לציבור, אבל היא כרוכה בפגיעה בזכויות קניין.

מיכאל ויגודה: באופן שוויוני.

מיכאל ויגודה: אתן רק את הדוגמה הזאת מתוך מסכת גיטין במקור שלוש עשרה.

מיכאל ויגודה: תסתכלו במקור שלוש עשרה.

מיכאל ויגודה: "זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה: השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל...".

מיכאל ויגודה: כלומר, אתם יודעים שלפי דין תורה אחת לשבע שנים בשנת השמיטה, במוצאי שנת השמיטה, יש שמיטת חובות.

מיכאל ויגודה: התורה מזהירה אותנו, אתה יודע שקרבה שנת השבע של שנת השמיטה, אל תקפוץ את ידך, אלא תן הלוואה לאחיך האביון אם הוא זקוק לה, גם אם אחר כך לא תוכל לקבל את ההלוואה הזאת בחזרה.

מיכאל ויגודה: והלל ראה שיהודים הפסיקו לנהוג כך, ונמנעו מלהלוות.

מיכאל ויגודה: ואז הוא מתקן תקנה שמשמעותה ביטול דין שמיטת הכספים, כדי שהעשירים לא יימנעו מלהלוות כספים לעניים.

מיכאל ויגודה: מה המשמעות של החקיקה הזאת?

מיכאל ויגודה: שואל התלמוד.

מיכאל ויגודה: "ומי איכא מידי, דמאורייתא משמט שביעית, והתקין הלל דלא משמטא?

מיכאל ויגודה: " הרי אנחנו מבינים שלפי דין, נכון, הלווה לא חייב להחזיר את החוב.

מיכאל ויגודה: בא הלל ואומר: אנחנו מחייבים את הלווה להחזיר את החוב.

מיכאל ויגודה: זו פגיעה בזכות קניינית שיש לו.

מיכאל ויגודה: זה כסף שלו.

מיכאל ויגודה: ובא הלל ומתקן תקנה שהוא חייב להחזיר את החוב.

מיכאל ויגודה: מכוח מה הוא עושה את זה?

מיכאל ויגודה: אומר רבא: הפקר בית דין הפקר.

מיכאל ויגודה: יש סמכות לבית דין, שימו לב עכשיו, לקבוע הסדר, חקיקה, נורמה חדשה, שכדי להעמיד אותה על תלה יש צורך לפגוע, אבל באופן שוויוני, בכולם.

מיכאל ויגודה: זאת אומרת, זה לא הסדר שפוגע בפרט זה או אחר, אלא זה עיקרון כללי שאומר שמי שלווה כסף בשנת השמיטה יצטרך להחזיר את הכסף הזה.

מיכאל ויגודה: למה?

מיכאל ויגודה: הפקר בית דין הפקר.

מיכאל ויגודה: וזה נדמה לי, מבדיל בין מה שראינו "דינא דלמלכותא דינא" או הפקעה לצורכי ציבור כאשר מדובר בפגיעה בקניינו של הפרט הספציפי, לבין הסדר, נורמה חדשה, ויש אין ספור דינים, נורמות חדשות, שנקבעו לאורך הזמן של המשפט העברי, שסותרות את הדין הבסיסי.

מיכאל ויגודה: סותרות את ההלכה, לדוגמת מה שראינו עכשיו בדיני ההלוואה.

מיכאל ויגודה: אין ספור דוגמאות יש כאלה.

מיכאל ויגודה: והלגיטימציה להן זהו העיקרון של הפקר בית דין הפקר.

מיכאל ויגודה: אבל הכלל הזה הוא אם כן, כלל גורף, כללי.

מיכאל ויגודה: ואני רוצה לסיים בהפניה למה שקראתי חוקי הגנת הדייר כמשל.

מיכאל ויגודה: אחת הדוגמאות לפגיעה בקניין, שאנחנו יכולים למצוא במקורות, זו ההתלבטות האם חוקי הגנת הדייר שנחקקו הן בישראל והן בעולם, בעקבות מצוקות של דיור, שבעצם פוגעות בקניינו של הפרט, של האדם.

מיכאל ויגודה: אני בעל הדירה, ואומרים לי בחוק, עכשיו השוכר לא ייצא מן הדירה.

מיכאל ויגודה: לא זו בלבד שהוא לא יוצא מן הדירה, אלא אנחנו גם נקבע לך שאתה לא תוכל להעלות את דמי השכירות.

מיכאל ויגודה: האם חקיקה כזאת היא לגיטימית?

מיכאל ויגודה: אז ראשית, אפשר לומר שאנחנו רואים שיש במקורות מה שאנחנו יכולים לקרוא ביקורת שיפוטית.

מיכאל ויגודה: דהיינו, ביקורת של חכמי ההלכה האם החקיקה הזאת היא חקיקה לגיטימית או לא.

מיכאל ויגודה: ותזכרו, אם החקיקה היא לא לגיטימית, הרי שהשוכר, גם אם דין המדינה אומר שהוא יכול להישאר בדירה, מבחינת ההלכה המחייבת אותו, אם הוא אמון ונאמן ושומר את המצוות, אסור לו להישאר בדירה.

מיכאל ויגודה: אז השאלה אם הוא יכול או לא יכול להישאר בדירה.

מיכאל ויגודה: תקראו את הדברים.

מיכאל ויגודה: אין לי זמן לקרוא אותם.

מיכאל ויגודה: אתם יודעים שזמני תם.

מיכאל ויגודה: אבל תקראו כאן שתי דעות שונות.

מיכאל ויגודה: זו של הרב עדיה, שהיה חבר בית הדין הרבני הגדול, ולעומתו חכם קודם קצת, אבל גם הוא מן המאה התשע עשרה עשרים, הסובר שדיני חוקי הגנת הדייר הם לא לגיטימיים.

מיכאל ויגודה: אבל הדבר המאוד מעניין, אם תקראו את הדברים, זה בעיקר בשאלה, לא האם ישנה אפשרות עקרונית לעשות את זה.

מיכאל ויגודה: וגם אם יש פגיעה כאן בקניין שהיא לא שוויונית, כי אחד העקרונות של הפקר בית דין הפקר זה שזה אפשרי, אבל אם זה נעשה באופן שוויוני.

מיכאל ויגודה: ואגב, גם דינא דמלכותא, כדי שדין המלכות יהיה דין, הוא חייב להיות שוויוני.

מיכאל ויגודה: לדוגמה, בהטלת מסים.

מיכאל ויגודה: אם השלטון מטיל מסים, זה לגיטימי להטיל אותם, ובלבד שזו תהיה הטלה שוויונית.

מיכאל ויגודה: לא רק המגזר הזה ישלם.

מיכאל ויגודה: אם כך קובע השלטון, מקורות ההלכה קובעים שחקיקה כזאת היא VOID.

מיכאל ויגודה: היא לא שווה שום דבר.

מיכאל ויגודה: ואפשר במושגים של הגלות, היה "לגנוב את המכס", דהיינו, שלא לשלם את המסים.

מיכאל ויגודה: כי אם המסים לגיטימיים, הרי שאסור לגנוב את המכס, אסור להשתמט מתשלום המס.

מיכאל ויגודה: אם כן, הרב עדיה סבור, תקראו רק את הקטע המודגש במקור חמש עשרה, גם במקור שיש רווחא להאי ופסידא להאי, למיגדר מילתא".

מיכאל ויגודה: דהיינו, אם החקיקה נעשתה מתוך מניעים ראויים, המטרה היא ראויה, להביא פתרון לבעיית הדיור, זו מטרה ראויה.

מיכאל ויגודה: וגם אם יש כאן פגיעה ודבר שגורם לכך שבעלי הבתים נפגעים, יש הצדקה לדבר.

מיכאל ויגודה: לעומתו בעל חבצלת השרון, הרב מנחם באב"ד, סבור שהדבר הזה הוא לא לגיטימי.

מיכאל ויגודה: אבל בעיקר, לא משום שאין אפשרות תיאורטית לעשות את זה.

מיכאל ויגודה: הוא אומר, אם זה היה במוצאי המלחמה או בזמן מלחמה, כשיש בעיה קשה של דיור, אז זה היה אולי לגיטימי.

מיכאל ויגודה: אבל הוא אומר, אני חושד באלה שחוקקו את החוק הזה שהמניעים שלהם הם מניעים אידיאולוגיים.

מיכאל ויגודה: לא מניעים של צרכים אמיתיים של החברה.

מיכאל ויגודה: ולכן, אני סבור שהחוק הזה הוא חוק פסול.

מיכאל ויגודה: אני לא בא לקבוע כאן עמדה.

מיכאל ויגודה: אני רק מעלה את העניין שהנושא הזה הוא נושא סבוך.

מיכאל ויגודה: ואני מסיים, אם כן, כעין מה שפתחתי במקור שמונה עשרה, מדברי הרב ישראלי, שגם הוא היה חבר בית הדין הרבני הגדול, והוא אומר: "סמכות המלך, דהיינו השלטון, אינה קבועה ועומדת בדיני התורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכח שלו בזמן המלכתו.

מיכאל ויגודה: וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון על פי תנאי החיים שלהם".

מיכאל ויגודה: אם כן, אני חוזר על אותו העניין: העם הוא שנותן .

מיכאל ויגודה: הוא בעל הריבונות, הוא מפקיד את הריבונות שלו בידי השלטון, והוא יקבע לשלטון את מסגרת הריבונות שלו.

מיכאל ויגודה: אני יודע שבדבריי לא עניתי על השאלות שמטרידות בשאלה איך צריך לנסח את לשון החוקה.

מיכאל ויגודה: האם אין פוגעים בקניינו של אדם זה מספיק, או שצריך לקבוע משהו אחר.

מיכאל ויגודה: אבל דבר אחד חשוב לי לומר.

מיכאל ויגודה: צריך לזכור: אם אנחנו נקבע שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם כן שולם לו פיצוי על ההפסד שנגרם לו, אנחנו עלולים לעשות משהו שהוא גורף מדי.

מיכאל ויגודה: זה לדעתי נכון כאשר מדובר באותה הפקעה פרטנית.

מיכאל ויגודה: אבל זה לא נכון במצב שבו מדובר בהסדר כללי, באיזו שהיא נורמה כעין ביטול דיני שמיטת הכספים של הלל, שאם היינו אומרים שאי אפשר לעשות את זה אלא בתשלום פיצוי, הרי שאי אפשר היה לחוקק חוק שכזה.

מיכאל ויגודה: בודאי שהוא פוגע בזכות הקניין של הפרט, אבל בכל זאת הוא לגיטימי מכוח העיקרון של הפקר בית דין הפקר.

מיכאל ויגודה: תודה רבה.

דלית דרור: מיכאל, השתיקה לגבי הפיצוי, גם לגבי האקט האינדיבידואלי של ההפקעה וגם לגבי התקנה בת פועל תחיקתי של החלק השני של דבריך, פירושו שהפיצוי איננו תנאי ללגיטימיות?

דלית דרור: שזה לגיטימי גם ללא פיצוי באותה מידה כמו עם פיצוי?

מיכאל ויגודה: אני אענה כך: בשאלה הזאת חלוקים שניים שראיתי את כתיבתם.

מיכאל ויגודה: ואגב, הדברים שאני הבאתי בפניכם, הביבליוגרפיה על העניין הזה הם מספר מאמרים.

מיכאל ויגודה: אז ד"ר סומר הביא בסקירה שלו את המאמר של ידידי ד"ר אביעד הכהן בעניין הזה.

מיכאל ויגודה: הדברים שהצגתי נדמה לי הם קצת שונים ממה שהוא מציג.

מיכאל ויגודה: שניים אחרים שעסקו בעניין הזה הם האחד, הרב יעקב אריאל, רבה של רמת גן, והשני הוא רבי יונתן גלס, רב ביישוב נווה צוף.

מיכאל ויגודה: והם חלוקים בדעתם.

מיכאל ויגודה: שיטתו, דעתו של הרב אריאל, על פי המקורות היא, שיש לעשות אבחנה בין פעולה מלחמתית שיש בה צורך ישיר של הפקעה, כגון פריצת הדרך להגיע אל החזית, שאז אין פיצוי בכלל, אין חובת פיצוי – יכול להיות בהתנדבות אבל אין חובת פיצוי.

אליעזר כהן: אגב, במרבית המקרים המדינה מחזירה.

אליעזר כהן: לא בכולם.

מיכאל ויגודה: נכון.

מיכאל ויגודה: אז זה פחות בעייתי.

מיכאל ויגודה: נכון.

מיכאל ויגודה: אבל יש שרוצים לומר, הדיון של היום היה סביב הלגיטימיות, החוקיות, של כביש חוצה ישראל.

מיכאל ויגודה: ויש שרוצים לומר שבמידה שהכביש הזה יש בו ערך בטחוני, משום שהוא מאפשר הגעה מהירה, אבל זה נדמה לי, כולנו נסכים שזה קצת קלוש.

מיכאל ויגודה: אבל על כל פנים, דעתו של הרב אריאל היא לעשות אבחנה שכזאת.

מיכאל ויגודה: אם מדובר בהפקעה שיש בה צורך בטחוני ישיר -

מיכאל איתן: מה שבטוח ששר הביטחון יכול להגיע יותר מהר הביתה.

אליעזר כהן: גם אתה ואני.

מיכאל ויגודה: על כל פנים, דעתו היא שכאשר מדובר בצורך בטחוני ישיר הרי שאז אין חובת פיצוי.

מיכאל ויגודה: אבל אם מדובר בצורך בטחוני עקיף, כגון אספקת החילות, כפי שראינו, לשיטת הרמב"ם היא חייב לשלם דמיהם.

מיכאל ויגודה: זאת האבחנה שהוא עושה.

מיכאל ויגודה: כן?

מיכאל ויגודה: ואז לדעתו, מן הדין כבר על פי ההסדר החוקתי העברי הוא, שאין אפשרות לפגוע בקניינו של הפרט גם אם זה צורך מלחמתי אבל לא ישיר, אלא בתשלום פיצויים.

מיכאל איתן: במשפט הבינלאומי במאה השמונה עשרה, תשע עשרה, היתה זכות לצבא כובש לקבל אספקה מהנכבשים?

מיכאל איתן: לפי דיני המלחמה של הימים ההם.

מיכאל איתן: גם אצל הרומאים.

מיכאל איתן: היתה זכות כזאת.

מיכאל איתן: זאת אומרת, זה כאילו הרמב"ם עומד כאן באיזו שהיא גישה ממה שהיה מקובל בעולם של אותה תקופה.

שאול וייסמן: הרמב"ם לא מדבר על נכבשים.

שאול וייסמן: הוא מדבר על בני עמו.

מיכאל איתן: לא משנה.

מיכאל איתן: מה זה משנה כרגע.

מיכאל איתן: כי גם אנחנו מחוקקים חוק לפי המשפט הבינלאומי.

מיכאל ויגודה: אתה מדבר בצד זה שהוא מחייב לשלם.

מיכאל איתן: כן.

מיכאל ויגודה: כן.

מיכאל ויגודה: בהחלט.

שאול וייסמן: מדינת ישראל, היות ואני עסקתי בזה ואני שילמתי פיצויים, שילמה פיצויים על כל מטר.

שאול וייסמן: אני רכשתי את קריית ארבע.

שאול וייסמן: אני ניהלתי באופן ישיר, כשהייתי השמאי הראשי של משרד החקלאות, משא ומתן ושילמנו.

שאול וייסמן: מדינת ישראל שילמה.

מיכאל איתן: אני מדבר על משהו אחר.

מיכאל איתן: אני מדבר על מצב שלפי הרמב"ם הוא אומר שגם לגבי האספקה של החיילים, שהחיילים צריכים אספקה, והם מגיעים לאיזה שהוא מקום, והם לוקחים, אז צריך לשלם.

מיכאל איתן: הוא אומר, זה נכון שהוא מדבר כאן כאילו לגבי הרכוש של אותו עם.

מיכאל איתן: השאלה מה קורה - - -

מיכאל ויגודה: דברי הרמב"ם אמורים בין אם מדובר בעם ישראל נניח, שהוא צריך לחילותיו בתוך שטחה של המדינה היהודית, לבין אם מדובר גם בשטח אחר.

מיכאל ויגודה: נדמה לי.

מיכאל איתן: תבדוק את זה.

מיכאל ויגודה: אני מוכן לבדוק את זה.

מיכאל איתן: אני רק שואל במדינת ישראל.

מיכאל ויגודה: אני רק אשלים את התשובה לשאלה של דלית.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים על מה שהיה פעם, איך שהיה מקובל.

מיכאל ויגודה: השיטה השנייה היא שיטתו של הרב יונתן גלס, שהוא נדמה לי מבחינת ניתוח המקורות משכנע יותר, שבאמת הסמכות העקרונית של המלך, של השלטון באשר הוא שלטון.

מיכאל ויגודה: כלומר, משפט המלך מבוסס על כך שיש צרכים שהם צורכי האומה.

מיכאל ויגודה: השלטון מייצג כאן גוף שהוא לא אוסף של פרטים, אלא זו ישות נפרדת.

מיכאל ויגודה: זהו גוף, שמה שמכוון אותו זה הצרכים של אותו הגוף.

מיכאל ויגודה: וזה מה שמצדיק את דיני המלוכה, שיש בהם אפשרות של לפרוץ דרך ולהקים גשרים וכן הלאה, כי זה צורכי האומה.

מיכאל ויגודה: זה כבר התייחסות לשלטון בתור ישות.

מיכאל ויגודה: והמלך כאן אינו אלא מייצג את הישות הנפרדת הזאת.

מוטי בניאן: אני נציג לשכת עורכי הדין, ושמח סוף סוף לפגוש את ד"ר ויגודה ולשמוע הרצאה מלומדת.

מוטי בניאן: ד"ר ויגודה, האם יש גם במקורות מקור כלשהו להפקעה עד ארבעים אחוז חינם?

מיכאל ויגודה: לא.

מיכאל ויגודה: אנחנו לא מוצאים.

מוטי בניאן: כלומר, כשמדברים לשלם דמיהם – לשלם מלא.

מיכאל ויגודה: אם יש חובה לשלם – אז זה לשלם מלא, ולפי הערך, ואין התחכמות.

מוטי בניאן: שאלה שניה, האם יש התייחסות שאם אין צורך בהפקעה, הטעם בטל או עברו יותר מדי שנים ולא הפקיעו, האם אפשר להחזיר את זה למופקע?

מיכאל ויגודה: אני חייב להודות שאני לא נתקלתי בכך.

מיכאל ויגודה: אני רק רוצה להזכיר לכם שכאשר ההפקעה היתה שלא כדין, והדוגמה המפורסמת מתוך המקרא זה הסיפור של כרם נבות וכבשת הרש, סליחה, הסיפור של הרצחת וגם ירשת, ברור ששם היה שהנטילה מלכתחילה, מראשיתה, היתה שלא כדין, משום שהיא היתה לענייניו הפרטיים של המלך, ולא לצורכי המדינה.

מיכאל ויגודה: אבל לא נתקלתי בכך מה קורה כאשר הופקע.

מיכאל ויגודה: נדמה לי, על פי הניתוח של המושגים ההלכתיים המקובלים, אם ההפקעה מראש היתה כדין, זאת אומרת, זה היה צורך המלוכה, אז העברת הבעלות נעשתה כדין.

מיכאל ויגודה: זה שאחר כך השתנו הנסיבות זה אני חושב לא מקנה בחזרה את הזכויות, כך נדמה לי.

מיכאל ויגודה: אבל לא בדקתי את השאלה הזאת.

מוטי בניאן: שאלה אחרונה ברשותכם.

מוטי בניאן: האם יש היררכיה של סמכויות הפקעה?

מוטי בניאן: למשל, היום מדינה יכולה להפקיע, רשות מקומית יכולה להפקיע, או שמא רק מלך הוא הגוף המוסמך, או למשל גם הקהילה יכלה?

מיכאל ויגודה: אם אנחנו מדברים על הפקעה במשמעות הראשונה שדיברתי עליה, דהיינו, הפקעה של רכוש הפרט, לא הסדר, לא חקיקה שיש בה פגיעה בקניין אלא הפקעה פרטנית, הרי שאז מקור הסמכות הוא חייב להיות השלטון הראשי, המלך, המלוכה.

מיכאל ויגודה: אם המלוכה, אם המלך האציל את הסמכות הזאת, מה שאנחנו קוראים חקיקת משנה, זה יוכל להיות אבל רק אם היתה הסמכה מפורשת.

מיכאל ויגודה: אז אם היתה הסמכה מפורשת – כן.

מיכאל ויגודה: דהיינו, אם זה יונק מסמכות השלטון כן.

מיכאל ויגודה: אבל כפי שהסברתי, אם מדובר בעירייה כשלטון קהילה בעצם, ולא נקבע שיש לו סמכויות כאלה, הרי שאין לו.

מיכאל איתן: תודה רבה מיכאל.

מיכאל איתן: עכשיו אנחנו נעבור לפרופסור חנוך דגן.

חנוך דגן: תודה.

חנוך דגן: אני רוצה להתייחס לנקודות הקונקרטיות שעלו בישיבה הקודמת, שאלות ביחס לחוקי המס, ליחס שבין הזכות החוקתית לקניין לבין האפשרות של הגנה חוקתית על זכויות חברתיות, לשאלות של הפקעות כמובן, וגריעות תכנוניות.

חנוך דגן: אני אנסה להיות ברור לגבי התשתיות, למען האמת.

חנוך דגן: בדיוק מתחבר לדברים שלך.

חנוך דגן: מסתכלים על הפסיקה הישראלית, אפשר למצוא בה הדים לשתי תפיסות מתחרות של קניין.

חנוך דגן: שתי תשובות על השאלה מהו קניין.

חנוך דגן: התפיסה הראשונה אומרת שקניין זו שרירות בבעלות.

חנוך דגן: העט שלי, אמר יואב דותן בפעם שעברה, והשמיע שזה אומר שזה המלך של העט.

חנוך דגן: בלקסטון במאה שמונה עשרה קרא לזה: SOLE AND DESPOTIC DOMINION.

חנוך דגן: אני קורא לזה קניין כריבונות.

חנוך דגן: התפיסה הזאת יש לה שלושה קשיים.

חנוך דגן: זאת אותה תפיסה למעשה שפרופסור יואב דותן הציג בפעם שעברה כאילו היא המובנת מאליה.

חנוך דגן: ואני אזכיר אותם רק בקצרה.

חנוך דגן: ראשית, היא מטעה.

חנוך דגן: היא אפילו לא קרובה לתאר את דיני הקניין.

חנוך דגן: פרופסור וייסמן, בכרך השני שלו על דיני קניין, מתאר עד כמה המרחק בין התפיסה הזאת של דיני הקניין לבין דיני הקניין כמו שיש לנו היום, למען האמת, כמו שיש בכל המדינות המערביות היום, אין שום קשר בין זה לבין זה.

חנוך דגן: הפרטים של דיני הקניין.

חנוך דגן: אני תכף אגיע לזה ואבהיר את זה כאשר אני אציג את התפיסה המתחרה.

חנוך דגן: הבעיה השלישית היא הבעיה הנורמטיבית.

חנוך דגן: היא בעצם, בלי שנשאל את השאלה, אם אנחנו רוצים "להירשם לבית הספר של מדינת שומר הלילה, למדינה הליברטריאנים, היא בעצם אומרת שמרגע שהגדרנו את הקניין בחוקה, לפחות ככל שסעיף שלוש, בהקשר שלנו, נוגע, זה מה שסעיף שלוש אומר.

חנוך דגן: אולי אחרי זה אנחנו צריכים לאזן את זה עם ערכים אחרים, פסקת ההגבלה, וכולי וכולי וכולי.

חנוך דגן: אבל מנקודת המבט של סעיף שלוש, כל האיזונים האלה הם מחיר, הם כבר בעיה.

חנוך דגן: התפיסה הזאת ראויה לביקורת, ראשית משום שערך החירות הוא ערך נורא נורא חשוב, וקניין אכן יכול להגן על החירות.

חנוך דגן: ולשכוח את זה, זה להפוך את היוצרות.

חנוך דגן: נדמה לי שאתה הערת על זה לאייל באיזה שהוא רגע בישיבה, בכוח הדברים האלה.

חנוך דגן: אבל היא גם שגויה גם מסיבות אחרות, שעמד עליהן, למשל, יואב דותן.

חנוך דגן: אפילו נחשוב על צדק חלוקתי.

חנוך דגן: אם אנחנו לא נגן על קניין, בדרך כלל מי שייפגעו זה דווקא החלשים.

חנוך דגן: בודאי אם נחשוב על רווחה מצרפית, על יעילות כלכלית.

חנוך דגן: גם אלה צריכים להיות.

חנוך דגן: ואני רוצה להציע תפיסה אחרת.

חנוך דגן: למען האמת, הניסוח שלה הוא ניסוח שלי בספר שאני משלים בימים אלה והוא נקרא "קניין על פרשת דרכים", אבל יש לה מופעים רבים מאוד בפסיקה הישראלית בעשור האחרון.

חנוך דגן: אני קורא לה תפיסת הקניין הריאליסטית, פלורליסטית וליברלית.

חנוך דגן: ריאליסטית כנגד פורמליסטית, פלורליסטית כנגד מוניסטית, ליברלית כנגד ליברטריאנית.

חנוך דגן: ברשותכם, אני אדלג על הרכיב הראשון – פורמליסטית לעומת ריאליסטית.

חנוך דגן: זה מעניין משפטנים, אולי, זה לא מעניין בפורום הזה, ואני אדבר על שני המאפיינים האחרים.

חנוך דגן: אנחנו חושבים הרבה פעמים על קניין וחושבים על מקרקעין.

חנוך דגן: אבל הם עוסקים גם במיטלטלין, והם עוסקים גם בזכויות יוצרים, והם עוסקים גם במניות, והם עוסקים גם בכסף, ועוסקים גם בפטנטים.

חנוך דגן: למשל יש אצלנו רשיון כפייה.

חנוך דגן: כשאתה לא משתמש בפטנט שלך, והמדינה רוצה היא יכולה לקחת לך אותו, ורק לשלם את הכסף.

חנוך דגן: וכולי וכולי.

חנוך דגן: היא כנראה כוללת, לפחות לפי פסיקת בית המשפט העליון, את הקניין החדש, כל מיני זכויות שהמדינה נותנת, כמו אותה זכות של מונופוליסט, שעכשיו רוצים לעשות לה רגולציה.

חנוך דגן: כל הדברים האלה נכללים.

חנוך דגן: אין סיבה בעולם להניח, לא רק שאין סיבה בעולם להניח, אין אף שיטת משפט בעולם שבה זה קורה, שהמשמעות של זכות הקניין זהה לכל האורך של הספקטרום העצום הזה של המופעים.

חנוך דגן: זכות הקניין משתנה כעניין של דין פוזיטיבי, וראוי שהיא תשתנה כעניין נורמטיבי, בין הגוונים האלה.

חנוך דגן: רק הסבר אחד קצרצר: ברור שהרי, בעיני ברור, שלא הרי איך אנחנו נחשוב על קניין כשאנחנו מדברים על הבית שלי, לעומת איך שאנחנו חושבים כשמדברים על פטנט או על סוד מסחרי שלי או מניה שלי או על כסף שלי.

חנוך דגן: שני דברים שונים לגמרי.

חנוך דגן: אני לא אומר שלא צריך להגן על הדברים האחרים.

חנוך דגן: אבל אני אומר שצריך להגן בקפידת יתר על הבית שלי.

חנוך דגן: אני חושב שהדברים די ברורים ולא שנויים במחלוקת.

חנוך דגן: הממד השני של הגיוון הקנייני הוא ממד של היחסים החברתיים.

חנוך דגן: דיני הקניין, ולפעמים אנחנו שוכחים לדבר על זה כשאנחנו מדברים על קניין בהקשר החוקתי, אבל אנחנו חייבים לזכור את זה, כי סעיף שלוש, או הסעיף שתחליפו אותו בו, משפיעים גם על פרשנות דיני הקניין לכל אורכם ורוחבם.

חנוך דגן: דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של יחסים בין בני אדם.

חנוך דגן: הם עוסקים ביחסים שבין רשויות לבין אדם, זה ההקשר החוקתי הישיר, אבל הם עוסקים גם ביחסים שבין מתחרים עסקיים, הם עוסקים גם ביחסים שבין שכנים, הם עוסקים ביחסים שבין בני אותה קהילה, הם עוסקים, גבירותיי ורבותיי, גם ביחסים שבין בני זוג.

חנוך דגן: האם אנחנו נחשוב שבגלל זכות הקניין החוקתי, הלכת השיתוף בני בני זוג אינני חוקתית?

חנוך דגן: הלכת השיתוף בין בני זוג אומרת, שאם המכונית רשומה על שם אשתי, היא שייכת לשנינו, אם אנחנו כפופים להלכת השיתוף.

חנוך דגן: לא יעלה על הדעת.

חנוך דגן: במלים אחרות, שוב, גם כאן, הארכיטקטורה של המוסד הקנייני מושפעת לא רק מהמשאב שבו מדובר.

חנוך דגן: היא גם מושפעת ממערכת היחסים שהזכות הקניין הזאת פועלת בתוך אותה מערכת יחסים, מערכת יחסים שהיא במידה מסוימת מכוננת אותה.

חנוך דגן: כי הבנייה שונה של זכויות קניין לא רק משקפות מערכות יחסים שונים, גם מכוננות יחסים שונים.

חנוך דגן: במלים אחרות, המשפט מתאים את עצמו למערכות היחסים כפי שאנחנו מבינים אותן, וכפי שאנחנו רוצים להבין אותן.

חנוך דגן: ואז אנחנו מוצאים את הגיוון הקנייני הזה כעניין של דין מצוי בכל שיטת משפט שאני מכיר אותה.

חנוך דגן: אנחנו רואים מוסדות קנייניים מסוימים שהם מוסדות אטומיסטיים, שלגביהם קניין זו ריבונות, וטוב שכך.

חנוך דגן: בין השאר, בגלל זה אני חושב שהגישה השנייה, הגישה שהציג כאן אייל גרוס, היא לא מתאימה.

חנוך דגן: לעומת זאת, יש מוסדות קנייניים שבהם דווקא שיתוף ואחריות הדדית הם הערכים החשובים.

חנוך דגן: ורוב המוסדות הקנייניים מצויים אי שם באמצע.

חנוך דגן: יש בהם ממד רחב יותר של ריבונות, או רחב פחות של ריבונות, ממד חזק יותר של אחריות או ממד חזק פחות של אחריות, וכולי.

חנוך דגן: המשפט הנוהג מעצב את המוסדות באופן מתמיד, תוך התחשבות באופי המשאב, ואני אסכם את הנקודה הזאת, ובמאפיינים של היחסים החברתיים.

חנוך דגן: עד כאן לגבי הפלורליזם.

חנוך דגן: מילה קצרה לגבי הליברליזם לעומת ליברטריאניזם.

חנוך דגן: העמדה של קניין כריבונות אומרת, לקניין יש רק תפקיד אחד בעולם: הוא משרת את החירות.

חנוך דגן: העמדה הליברלית אומרת, לקניין כמו לשאר המוסדות בחברה, יש יותר מתפקיד אחד.

חנוך דגן: הוא בודאי משרת את החירות.

חנוך דגן: ושוב, אני לא רוצה שעלול להיות מובן לא נכון.

חנוך דגן: אני חושב שאסור לפרש את זכות הקניין, ואסור לקבע אותה בחוקה באופן שנשכח את הערך החשוב הזה.

חנוך דגן: אבל יש עוד ערכים.

חנוך דגן: למשל, בהקשרים מסוימים, ועל זה עמדתי, קניין הוא מקום של אישיות.

חנוך דגן: הבית.

חנוך דגן: משאבים אחרים גם, אבל דוגמה הבולטת היא הבית.

חנוך דגן: הערך שלו חורג מהתוצאות המכשיריות האלה.

חנוך דגן: ולכן אנחנו לא צריכים לערבב בין המקרים.

חנוך דגן: קניין מצד שלישי כבר, הוא גם מכשיר תועלתני מאוד חשוב.

חנוך דגן: בהרבה מאוד הקשרים אנחנו לא נותנים את זכות הקניין, או מכירים בזכות הקניין, בגלל שאנחנו חושבים שזה יחזק את חירותם של בני אדם, אלא בגלל שאנחנו חושבים שכך אנשים ישיגו מטרות בעולם, שכדאי לנו כחברה.

חנוך דגן: פטנטים זו דוגמה קלסית.

חנוך דגן: זכות הפטנטים ניתנת לעשרים שנה.

חנוך דגן: לא ליותר.

חנוך דגן: מתוך מחשבה שאנחנו ניתן לבן אדם מונופול.

חנוך דגן: תמורת המונופול הזה הוא ישקיע עבודה, ויחדש לנו חידושים שהם מועילים לנו.

חנוך דגן: יש פה עסקה של QUID PRO QUO, שמה שחשוב זה לראות שהאיזון שלה הוא נכון.

חנוך דגן: אם משתנות הנסיבות למלא, ועכשיו אנחנו חושבים שמספיק פחות מונופול, כדי שיתן לנו את אותו הדבר, ברור שנשנה את זה.

חנוך דגן: אנחנו לא חושבים שזה חירות, זה לא אישיות, זה משהו תועלתני לחלוטין.

חנוך דגן: אז עד עכשיו דיברתי על חירות, דיברתי על אישיות, דיברתי על תועלת, או על רווחה מצרפית.

חנוך דגן: חשוב לדבר גם על צדק חלוקתי.

חנוך דגן: חשוב לדבר על צדק חלוקתי בגלל הסיבה הפשוטה הבאה, ואין פה שום דבר מפולפל באופן שהדברים הוצגו בפעם שעברה.

חנוך דגן: ברגע שיש קניין יש חלוקה.

חנוך דגן: זו התוצאה המיידית של זה.

חנוך דגן: עכשיו, ברגע שאמרנו צדק חלוקתי, עוד לא אמרנו מה צריך להיות הערך של הצדק החלוקתי הזה.

חנוך דגן: רק אמרנו שאנחנו צריכים לשים לב לתוצאות החלוקתיות של הקניין.

מיכאל איתן: פרטיות?

חנוך דגן: פרטיות זה חלק מהאישיות.

חנוך דגן: יש כאלה שבמקום אישיות קוראים פרטיות.

חנוך דגן: נכון.

חנוך דגן: והדבר האחרון הוא נושא של אחריות חברתית.

חנוך דגן: ופה אני רוצה להיתלות בעץ גבוה, העץ של המשפט העברי.

חנוך דגן: הוא לא העץ היחיד אגב.

חנוך דגן: כמו שהלל בצורה מועילה הראה לנו במסמך שהוא הכין, בהרבה מאוד חוקות מודרניות גם יש, אבל זה מתחיל במשפט העברי.

חנוך דגן: לידיעתי, אולי לפני זה.

חנוך דגן: אני לא יודע.

חנוך דגן: כאשר עבדתי על הדוקטורט שלי, לפני הרבה שנים כבר, ניסיתי לכתוב על מה תפיסת הקניין של המשפט העברי, ולא מצאתי חומרים.

חנוך דגן: למזלי, הגיע לקרבת מקום השופט אלון, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, שאלתי אותו: איפה מחפשים?

חנוך דגן: אמר לי, פשוט לא חיפשת במקום הנכון.

חנוך דגן: חפש תחת צדקה.

חנוך דגן: אתה רוצה לדעת מה תפיסת הקניין של היהדות – חפש תחת צדקה.

חנוך דגן: שם תמצא שכן, יש גם את החירות, אבל יש גם אחריות חברתית כחלק מובנה ממהו קניין.

חנוך דגן: עכשיו אנחנו יכולים כמובן להתווכח אם אנחנו רוצים את אותה מידה של אחריות חברתית, אנחנו רוצים שנת שמיטה מלאה או לא.

חנוך דגן: אני לא רוצה.

חנוך דגן: אבל אחריות חברתית, שוב, זה חלק בין השאר בגלל מה שאמרתי קודם.

חנוך דגן: קניין קורה בהמון המון מקומות, המון אתרים חברתיים.

חנוך דגן: קניין מכונן כל מיני יחסים בין בני אדם.

חנוך דגן: ואם אנחנו חושבים שביחסים האלה חשוב שתהיה מידה מסוימת, משתנה בין סוג יחסים אחד לסוג יחסים שני של אחריות חברתית, צריך שזה גם יהיה חלק מהקניין.

חנוך דגן: אני מודה לכם על ההקשבה לדיון האקדמי מדי, לכאורה.

חנוך דגן: ונדמה לי שהדיון האקדמי מדי הזה הופך כמה שאלות שנראות קשות לשאלות לא נורא קשות.

חנוך דגן: שאלות אחרות נשארות קשות, אבל לפחות הן מקבלות פשר עכשיו, אני חושב.

חנוך דגן: אז אני אדבר רק על שש נקודות קונקרטיות ובזה אני אסיים.

חנוך דגן: אני הולך לא מהסדר של החשוב, להפך, אני אסיים בנקודה איך ראוי לנסח, אני אלך בדרך מתודולוגית איך שנוח לי להציג.

חנוך דגן: בואו נתחיל בדיני ההגבלים העסקיים.

חנוך דגן: זה לא נושא שנדון בכלל בפעם שעברה.

חנוך דגן: האם דיני ההגבלים העסקיים הם הגבלה על זכות הקניין?

חנוך דגן: לפי התפיסה הליברלית של הקניין התשובה היא ודאי שלא.

חנוך דגן: או בצורה יותר מדויקת: ככל שדיני ההגבלים העסקיים משרתים את המטרה המוצהרת של דיני ההגבלים העסקיים, מניעת ריכוזי כוח מונופוליסטיים, עידוד תחרות בהקשרים מסחריים, אזי לא רק שהם לא פגיעה בקניין, שאולי ניתן להצדיק אותם, אלא הם משרתים את המטרות של הקניין.

חנוך דגן: הרי המטרה של הקניין בהקשר מסחרי איננה מטרה של חירות ואיננה מטרה של אישיות, היא מטרה של יעילות.

חנוך דגן: אנחנו רוצים להשיג תוצאות בעולם, ולכן נגזרת מזה שכוח צריך להיות מפוזר.

חנוך דגן: ולכן דיני ההגבלים העסקיים הם לא מאיימים על הקניין, הם לא בתחרות עם הקניין, הם נגזרות של הקניין.

חנוך דגן: אם כבר ערך החירות, אגב, הוא רלבנטי, הוא רלבנטי שוב להצדיק את דיני ההגבלים העסקיים מנקודת המבט של הקניין, לא כמגבלה כשרה לקניין, אלא כמשהו שנגזר מזכות הקניין.

חנוך דגן: מה אמרנו שחשוב החירות?

חנוך דגן: למה קניין חשוב כדי לשרת את החירות?

חנוך דגן: קניין חשוב כדי לשרת את החירות, כי קניין מגזר את יחסי הכוח בחברה.

חנוך דגן: דיני ההגבלים העסקיים עושים את זה.

חנוך דגן: ולכן הם משרתים גם את ערך החירות.

חנוך דגן: דוגמה נוספת, שהיא קצת מוקדמת בשלב הזה, אבל אני בכל זאת אזרוק אותה.

חנוך דגן: אם אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין הליברלית שאני מציע כאן, אזי השאלה האם תוכנית שגורעת מה-ENTITLEMENT – מהזכאות של בני אדם מהלך של דה רגולציה, מהלך של הפרטה, מהלכים שקורים היום, ואני מקווה שימשיכו לקרות במקומותינו עוד הרבה.

חנוך דגן: האם התוכנית הזאת היא תוכנית שגורעת מהקניין של בני אדם?

חנוך דגן: התשובה לזה היא שבדרך כלל היא לא גורעת מקניינם של בני אדם, בגלל הסיבה שכרגע אמרנו.

חנוך דגן: דה רגולציה, פירוק של מונופול, אומר שעכשיו הם משלמים את המחיר שהם גרפו קודם.

חנוך דגן: אחריות חברתית אומרת, שאנחנו צריכים לבדוק כמה הם קיבלו בעבר.

חנוך דגן: אם בעבר הם תפסו את השלטון,

מיכאל איתן: דה רגולציה זה גם רגולציה.

חנוך דגן: נכון.

חנוך דגן: אבל זה סוג של רגולציה שאינה מהווה פגיעה בקניין.

חנוך דגן: אגב, מה שאמרתי עכשיו הוא שוב לא מקורי שלי, לצערי.

חנוך דגן: הפסיקה האמריקאית הגיעה לזה.

חנוך דגן: אבל שוב, ברגע שאנחנו מבינים מהו המושג קניין בצורה נכונה, השאלה הזאת היא לא שאלה נורא מסובכת.

חנוך דגן: אני קצת פישטתי את זה, ואם תרצו אחרי זה אני אדייק טיפה.

חנוך דגן: במצבים מסוימים יכול להיות שיש פה כן נטילה.

חנוך דגן: רק כדי לתת דוגמה.

חנוך דגן: אם מבקשים ממך להשקיע מאה מיליון דולר כדי להקים כביש, רכבת, ויום אחרי זה לוקחים לך את המונופול, ברור שזה ייחשב TAKING.

חנוך דגן: אבל ברגע שאתה את ההוצאות שלך, מה שנקרא STRANDED COST אתה כבר רווית – מאותו רגע דה רגולציה לא תחשב.

הלל סומר: למעלה, בשלב של הפגיעה בקניין.

חנוך דגן: בדיוק.

חנוך דגן: ולכן, זה לא יקרה.

חנוך דגן: אנחנו לא נצטרך להגיע לסעיף שמונה.

חנוך דגן: הבנה מורכבת מספיק של הקניין תצליח לפתור לנו לכאורה בעיה נורא קשה.

חנוך דגן: בתי המשפט באמריקה לקח להם הרבה מאוד זמן עד שהם הבינו מה ולמה האינטואיציה הזאת נכונה.

חנוך דגן: הרי לכולם יש את האינטואיציה.

חנוך דגן: הרי אם המונופוליסט הזה לעזאזל, גרף מאתנו כל כך הרבה ממון במשך השנים, עכשיו הוא גם בחוצפתו בא ואומר שלקחו לו?

חנוך דגן: למה אנחנו חושבים שלא צריך לתת לו פיצוי?

חנוך דגן: בגלל מה שאני אומר.

מיכאל איתן: יש כאן איזו שהיא בעיה שמצד אחד אתה מדבר על בעיות עקרוניות, ומצד שני אתה שופט אותן על פי תוצאות.

מיכאל איתן: זאת אומרת, מצד אחד אתה מדבר על מונופול, ויש דיון עקרוני האם בעל המונופול יש לו זכות קניין ועד כמה ניתן לפגוע בה, ומצד שני, אתה אומר: תשמע, זה תלוי בתוצאות העסקיות שלו.

מיכאל איתן: אם הוא ניהל את עסקיו טוב - -

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: השאלה לא אם הוא ניהל את עסקיו טוב.

חנוך דגן: אתה צודק לגמרי.

חנוך דגן: השאלה הקונקרטית היא אם עבר מספיק זמן שבאופן אפקטיבי - - -

מיכאל איתן: היה לי עימות מול אהוד אולמרט.

מיכאל איתן: עימות קשה מאוד.

מיכאל איתן: זה שנים, אבל עכשיו זה הגיע אליו אז אצלו גם לקח איזה שנה, נלחמתי על כך שיתנו חופש לכל אדם לנהל את עסקי הטלפון עם טכנולוגיה חדשה, זה נגד האינטרסים של המונופולים, שיחות לחו"ל וכולי.

מיכאל איתן: ואולמרט אמר לי פעם שהוא לא יכול כי הם שלמו הרבה כסף למדינה, והוא צריך לתת להם עוד פרק זמן על מנת שהם יוכלו להחזיר את ההפסדים.

מיכאל איתן: אני נדהמתי מהתשובה הזאת.

מיכאל איתן: אבל אם אנחנו כבר מדברים עכשיו, זה מחזיר אותי לעניין.

חנוך דגן: הבדיקה צריכה להיות, אם מדברים על הנקודה הקונקרטית הזאת, מה שבסופו של דבר יגיעו בתי המשפט, שצריך לעשות בדיקה אובייקטיבית, שמסתכלת במבט מלכתחילי, כמה שנים - - -

מיכאל איתן: מה שמפריע לי זה באמת העניין של איך בודקים.

מיכאל איתן: אם עשו כסף, אם הם לא עשו כסף.

מיכאל איתן: המונופוליסט לקח לנו, ואם הוא לא לקח והוא דופק את כל העניין, וכולם משלמים גבוה והוא לא מרוויח, אז מה?

חנוך דגן: בודאי שמותר לעשות דה רגולציה.

חנוך דגן: השאלה אם צריך לשלם פיצוי.

אליעזר כהן: יותר מזה, היום מפתחים שיטות כאלה.

הלל סומר: אם היה זיכיון שנמשך הרבה מאוד זמן, ובטוח שלפי כל קנה מידה אובייקטיבי, סובייקטיבי, החזירו כבר מזמן - -

אליעזר כהן: זה מה שהיושב ראש אומר בעצם.

מיכאל איתן: אבל זה לא צריך להיות הקריטריון.

חנוך דגן: אבל זה לא הקריטריון.

חנוך דגן: זה לא הקריטריון.

הלל סומר: אבל אז נטילה היא איננה נטילה שהיא פגיעה בקניינו, ולכן לא מחייבת פיצוי.

מיכאל איתן: הוא אומר לך, אני לקחתי את זה לשלושים שנה.

מיכאל איתן: אני עשרים שנה מנהל את זה.

מיכאל איתן: עד עכשיו הפסדתי כל הזמן.

מיכאל איתן: אבל עכשיו אני יכול להרוויח.

מיכאל איתן: אל תיקח ממני.

חנוך דגן: אין צורך להיכנס לפרטי הדברים.

חנוך דגן: המבחן לא קל ליישום.

חנוך דגן: אבל כלכלנים בארצות הברית בנושאים האלה עברו, שוק הטלקומוניקציה בארצות הברית עבר הפרטה מאוד מאוד גדולה, אני מניח שאתם יודעים את זה לפחות טוב כמוני.

חנוך דגן: ויש כבר מבחנים אובייקטיביים שאפשר.

חנוך דגן: לא כל לוקש שהמונופוליסט מוכר לך אתה צריך לקנות.

חנוך דגן: הדבר החשוב הוא, שנקודת המוצא היא שדה רגולציה היא לא נטילה, היא לא עוברת את סעיף שלוש.

חנוך דגן: עכשיו, יכול להיות שיש מקרים חריגים, שבהם צריך לתת איזו מידה מסוימת של פיצוי.

חנוך דגן: זה כל מה שאמרתי בנושא הזה.

חנוך דגן: הנושא השני שאני רוצה להתייחס אליו הוא נושא של דיני הנטילה השלטונית, הפקעות וגריעות תכנוניות.

חנוך דגן: הדינים האלה הם דינים מאוד מאוד סבוכים.

חנוך דגן: אם תרצו, אני אשמח לפרט בהם בהמשך.

חנוך דגן: בכל מקרה, במצבם הנוכחי, ויש עכשיו תזכיר הצעה לתקן היבט מסוים שלהם, אם הם יפורשו כראוי, הם מאפשרים להכיל את כל ערכי הקניין הרלבנטיים.

חנוך דגן: מסתכלים על הפסיקה הישראלית בהקשר הזה.

חנוך דגן: היא נעה בשלב מסוים מקיצוניות לקיצוניות בשיטה הישראלית הידועה.

חנוך דגן: בשלבים ראשוניים לא נתנו פיצוי על שום דבר, וברגע שהבינו שזה קיצוני, אז היו קולות שנשמעו שצריך לתת על כל דבר פיצוי.

חנוך דגן: נדמה לי שלפני כחצי שנה, קצת יותר למען האמת, בדיון נוסף של בית המשפט העליון, מאוד מאוד חשוב בעניין הורוביץ, ניכרת בגרות מסוימת.

חנוך דגן: לפחות חצי מההרכב מכיר בכך שאפשר להגיע לאיזה שהוא שביל זהב, ברוח הדברים שהצגתי כאן, שביל שיאפשר מצד אחד לתת דוקטרינה שתיתן תוקף ראוי לתפקיד של הקניין כאמצעי להגנת הפרט מפני כוח השלטון.

חנוך דגן: אסור לפרש את הקניין באופן ששוכח את ההיבט הזה.

חנוך דגן: מצד שני, שתיתן גם מקום לערכי האחריות החברתית והצדק החלוקתי.

חנוך דגן: ועכשיו אני מתקרב לעניין של הניסוח החוקתי.

חנוך דגן: כדי שדוקטרינה כזאת תעבוד, אי אפשר לכונן אותה ברמה של הניסוחים החוקתיים.

חנוך דגן: נדמה לי שעל זה עמד גם יואב דותן, ואני חושב שהוא צודק.

חנוך דגן: בחוקה מה שאפשר, ואולי רצוי להגיד, זה כמה מילים כלליות, כמו: לשימוש ציבורי, כדי שלא יהיה מקרה שמשתמשים באמת בשביל הפילגשים, נדמה לי שזו דוגמה שאתה נתת בפעם שעברה, היושב ראש, זה בהקשר לשימושים, או לגבי הנושא של הפיצוי להגיד: ובלבד שיינתן פיצוי הוגן.

חנוך דגן: הקונפיגורציות הקנייניות הן כל כך מורכבות וכל כך רבגוניות, זה קצת מתקשר לדברים שד"ר ויגודה אמר קודם, שיותר מזה ברמה החוקתית אני חושב שלא צריך להגיד.

חנוך דגן: זה הנושא השני.

חנוך דגן: הנושא השלישי הוא הנושא של החקירה החוקתית.

חנוך דגן: איך עכשיו, אם מקבלים את הגישה הזאת, איך בית משפט צריך לשאול את השאלה אם חוק מסוים מפר את זכות הקניין החוקתית.

חנוך דגן: לפי תפיסת הקניין כריבונות – זה פשוט.

חנוך דגן: אם לקחו לך משהו, העט או חלק מהעט נגרע ממך, איזו שהיא זכאות נגרעה ממך, גרעו ממך למשל את הזכות לקחת רווח מונופוליסטי ברגע שאפשרו למתחרה, קיצרו את תקופת הפטנט - שינו משהו מהקונפיגורציה הקניינית, דבר שקורה בכל החקיקה שעוברת דרך החדר הזה – אוטומטית פגיעה בקניין.

חנוך דגן: אחרי זה אולי היא מוצדקת.

חנוך דגן: אבל את סעיף 3 חצינו בזלזול.

חנוך דגן: לפי התפיסה שאני מציג כאן, שוב, תפיסה שהיא לחלוטין לא מפולפלת ואין בה הרבה חדש, בשיטת המשפט הנוהג שלנו, מבחינת מה זה קניין, אבל אם מתרגמים אותה לאיך אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין לחקירה החוקתית, השאלה אם יש פגיעה בקניין היא שאלה מאוד מורכבת, שהגרעין שלה מתמצה בשאלה בשאילה הבאה: האם ראוי שבעל הקניין ישא בנסיבות נתונות, או מקטגוריה נתונה, בנטל בשיעור נתון לטובת קהילה נתונה.

חנוך דגן: או אולי צריך לפזר את הנטל הזה.

חנוך דגן: לחלק אותו על קופת הציבור הרלבנטי.

חנוך דגן: איך עונים על השאלה הזאת?

חנוך דגן: שואלים, אני חושב, שלוש תת שאלות: השאלה הראשונה, שוב אני רוצה להדגיש, היא תמיד מאוד חשובה, וההרגשה שממזערת מחשיבות הקניין כמעוז של הגנה על הפרט שוגה בכך.

חנוך דגן: שאלה ראשונה היא תמיד עד כמה אחד ששילם יותר מכל האחרים.

חנוך דגן: זה תמיד בתמונה.

חנוך דגן: עד כמה אתה שילמת יותר ממני, עד כמה היא שילמה יותר ממנו, וכולי.

חנוך דגן: אבל זאת לא השאלה היחידה.

חנוך דגן: השאלה השנייה היא, האם הנטל העודף הזה שאני עכשיו שילמתי, מתקזז, התקזז בעבר, עתיד להתקזז בעתיד ביתרונות אחרים שאני הפקתי.

חנוך דגן: לדוגמה, עכשיו הקימו ליד הבית שלי בית חולים.

חנוך דגן: זה הוריד את הערך של הבית שלי, נאמר בשנים עשר אחוזים.

חנוך דגן: מרפאה שכונתית קטנה.

חנוך דגן: בצד השני של אותה שכונה, לפני חמש שנים, הקימו בית ספר תיכון, שהוריד במידה מסוימת, בשבעה אחוזים, או בעשרה אחוזים, את הערך של הבתים כאן.

חנוך דגן: יום אסל יום בסל.

חנוך דגן: היום אני קצת משלם יותר בגלל שאני חלק מהקהילה הזאת, אתמול אתה שילמת קצת יותר.

חנוך דגן: הדברים האלה עדיין לא עולים כדי פגיעה בקניין.

חנוך דגן: אם, לעומת זאת, מקימים את ההייווי של מדינת ישראל על הקרקע שלי, אבל אפילו ליד הקרקע שלי, או שמים ליד הקרקע שלי את מרכז הזבל המרכזי של מדינת ישראל, שכל אזרחי ישראל נהנים ממנו, ואני גם אבל נהנה, אבל משהו מאוד מאוד קטן, ברור שזה דבר שונה לגמרי.

חנוך דגן: במילים אחרות, השאלה היא האם יש איזה שהוא מצב של הדדיות ארוכת טווח.

חנוך דגן: אם יש מצב של הדדיות ארוכת טווח לא הופרה זכות הקניין החוקתית.

חנוך דגן: אם אין מצב של הדדיות ארוכת טווח היא כן הופרה.

חנוך דגן: זה שוב מחזיר אותי לנושא של דה רגולציה של מונופול.

חנוך דגן: אם המונופוליסט בעבר גרף הרבה, בין אם הוא לא כיסה כל אגורה – שיישב בשקט.

חנוך דגן: סעיף שלוש לא נחצה להבנתי.

חנוך דגן: השאלה השלישית והאחרונה היא, השאלה הראשונה מהו הנטל העודף,

מיכאל איתן: מאוד מאוד בעייתי.

חנוך דגן: יש המון דוגמאות מהפסיקה הישראלית ומהפסיקה האמריקאית שבתי המשפט עושים את זה.

חנוך דגן: לפעמים הם לא יודעים שהם מדברים שירה.

חנוך דגן: אבל הם מדברים שירה.

חנוך דגן: זה מה שהם עושים.

חנוך דגן: אני אסביר.

חנוך דגן: אנא, אני אסביר.

חנוך דגן: והנושא השלישי הוא השאלה של הצדק החלוקתי.

מיכאל איתן: עצם הפרידה מהרמה העקרונית לרמה תוצאתית זה משהו שאני לא יכול נפשית לחצות אותו אתך ביחד.

מיכאל איתן: לא יכול להבין אותו.

מיכאל איתן: זאת אומרת, יושב בית המשפט ואומר זאת תהיה פגיעה בזכות הקניין, לא תהיה פגיעה בזכות הקניין, אני אנתח את הרווחים, אם הוא הרוויח אם הוא הפסיד, כלומר אם ההוצאות שלו היו יותר, האם הוא הפסיד או הרוויח כתוצאה ממה?

מיכאל איתן: מזה שהוא לקח לעצמו משכורת כמנכ"ל של החברה, ולקח משכורת ענק והחברה הוציאה תוצאות שליליות?

מיכאל איתן: או הוא הפסיד?

מיכאל איתן: איפה אנחנו נמצאים?

דלית דרור: יש לנו פה פורמט נוח לניתוח הזה.

דלית דרור: לא השאלה אם זה קניין או האם זה פגיעה, אלא אם זה קניין ואם זה פגיעה האם היא לתכלית ראויה, מידתית- - -

חנוך דגן: יש שתי שאלות שעלו בינתיים.

חנוך דגן: ואם אפשר.

מיכאל ויגודה: שאלת הבהרה.

מיכאל ויגודה: האם יהיה נכון שבכל מקרה מי שיצטרך לבדוק האם נחצה סעיף שלוש והוא עומד בפסקת ההגבלה או שהוא לא נחצה בכלל - -

חנוך דגן: זה תמיד בית משפט.

חנוך דגן: זה תמיד בית משפט.

חנוך דגן: מי שיחליטו - --

מיכאל ויגודה: ואם זה ככה, אני לא מבין מה זה כל כך חשוב אם בית המשפט, הטכניקה שלו זה לומר לא נחצה סעיף שלוש.

חנוך דגן: אני אסביר.

חנוך דגן: אני אסביר.

חנוך דגן: זאת אותה שאלה שנשאלה כבר.

חנוך דגן: יש כאן שתי שאלות נפרדות.

מיכאל איתן: בכל אופן, אני עדיין חוזר לחפש איזה סדר שאני אוכל לחיות אתו.

מיכאל איתן: אתה לא רואה שיש איזו שהיא אבחנה למשל בין, אתה מקודם דיברת שלקניין יש מופעים רבים, ועכשיו אנחנו פתאום מדברים על איזה שהוא קניין מאוד מאוד ספציפי, קניין שאדם רוכש אותו מהשלטון כמונופול מכוח השלטון.

מיכאל איתן: זה לא בדיוק קניין.

מיכאל איתן: הוא מקבל זכות שימוש במשהו שלטוני.

מיכאל איתן: אני לא בטוח שזה שלו בכלל.

מיכאל איתן: השאלה אם אנחנו מדברים בכלל על קניין.

מיכאל איתן: אנחנו רגילים למושג קניין, אני מכיר אותו, מהלימודים המצומצמים שלי במדעי המדינה בגידור, כלומר, אדם הלך, היתה קרקע, היא לא היתה של אף אחד, הוא שם לעצמו גדר מסביב וזה הפך להיות הקניין שלו.

מיכאל איתן: כלומר, בן אדם עשה משהו וייצר לעצמו את הקניין.

מיכאל איתן: זה לא שהוא קיבל מהממשלה איזו שהיא זכות, זכות שלטונית, וזה הפך להיות הקניין שלו פתאום.

מיכאל איתן: ואם פוגעים לו בזה, אז פוגעים לו בקניין.

מיכאל איתן: אני לא מבין את זה כך.

מיכאל איתן: הוא קיבל זכות שלטונית בתנאים מסוימים לעשות בה שימוש.

מיכאל איתן: אני לא יודע אם זה קניין שלו.

חנוך דגן: יש שלוש שאלות נפרדות שעלו בינתיים ואני אתייחס אליהן כסדרן.

חנוך דגן: אני אתחיל בהערה האחרונה של יושב הראש.

חנוך דגן: אכן זה נכון שבין זכותו של מי שיש לו נניח זיכיון מטעם המדינה לבין זכותו של בעל מקרקעין זה שני דברים שונים.

חנוך דגן: אני אמרתי את זה.

חנוך דגן: לא צריך לריב.

חנוך דגן: אני ודאי לא אכחיש את זה.

חנוך דגן: אבל צריך לשים לב לכמה דברים.

חנוך דגן: ראשית, ישנם הרבה מאוד מקרים שקוראים להם קניין שהם באמצע.

חנוך דגן: פטנט בעבר נחשב היה זיכיון.

חנוך דגן: האופן של דיני הפטנטים צמחו באנגליה זה בהתחלה היו זיכיונות ספציפיים לבעל פטנט.

חנוך דגן: לא היה חוק פטנטים.

חנוך דגן: העבירו חוק.

חנוך דגן: כל פעם שהיה בעל פטנט נתנו לו את הזיכיון.

חנוך דגן: וגם ההיגיון של הפטנטים בדין המודרני, שהוא היגיון יותר כללי, הוא עדיין היגיון של זיכיון.

חנוך דגן: כך שיש הרבה מאוד מופעים באמצע.

חנוך דגן: זה נקודה אחת.

חנוך דגן: הנקודה השניה היא, שגם בין שני הקצוות שהציג יושב הראש, שני הקצוות האלה הם מעורבבים באופן הבא: ראשית, מקרקעין – הדוגמה הקלאסית שלנו לקניין – לצערי, כמו שאתה יודע, הם עדיין רובם בבעלות המדינה, וגם אותם פורמלית אנשים רוכשים מהמדינה.

חנוך דגן: מאידך גיסא, מי שיש לו זכויות מטעם המדינה, כמו אותו זיכיונר, משלם כסף טוב גם הזכויות האלה.

חנוך דגן: המדינה בדרך כלל, או אנחנו רוצים לקוות שבדרך כלל, איננה נותנת אותם חינם.

חנוך דגן: כך שהמרחק בין שני הדברים האלה הוא לא כל כך גדול.

חנוך דגן: לכן אנחנו צריכים לחשוב על הסדר חוקתי שיתאים לשניהם, וגם לזכור שאנחנו לא מדברים על הבחנה דיכוטומית.

חנוך דגן: זה הנושא הראשון.

חנוך דגן: הנושא השני שעלה הוא הנושא של פסקת ההגבלה, והנושא השלישי הוא איך מיישמים את הדברים האלה.

חנוך דגן: לגבי פסקת ההגבלה – השיקולים הם השיקולים הבאים: ראשית, פסקת ההגבלה, לפחות בנוסח של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הנוכחי, מתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק.

חנוך דגן: שאר הזכויות, פרט לזכות הקניין, הן זכויות שהרבה יותר שייכות בצורה מובהקת לתחום שהוא באמת מוניסטי, לתחום של חירות הפרט, שהיו רוצים לגדר אותו בצורה מאוד מאוד מאוד נוקשה.

חנוך דגן: אני הייתי רוצה לגדר אותו בצורה מאוד מאוד נוקשה.

חנוך דגן: סעיף אחד כללי שחל על כל הדברים האלה עלול להביא לכך שאנחנו ניישם פרשנות של פסקת ההגבלה שמתאימה לזכות של פרטיות, או לזכות להימנע ממעצר שווא על ההקשר הקנייני.

חנוך דגן: זה ההיבט הראשון.

חנוך דגן: ההיבט השני הוא ההיבט שהזכרתי אותו במרומז במהלך הדברים, והוא העובדה שסעיף שלוש לחוק היסוד, זה דבר שצריך לעלות כאן, הוא סעיף שמשתמשים בו לא רק לאותם אירועים הרואיים אבל לא נורא תדירים, של השאלה אם חוק מסוים הוא פסול או לא פסול, אלא בתי משפט משתמשים בו כעניין של יום ביומו, כדי לחשוב על השאלה איך אנחנו מכוננים את דיני הבתים המשותפים, את דיני השותפויות, את דיני השותפים במקרקעין, את דיני הידועים בציבור, את דיני הנישואים.

חנוך דגן: וכולי וכולי וכולי.

חנוך דגן: כולל בין פרטים, בין שמעון לראובן, בין יונה לגדי, וכולי וכולי.

חנוך דגן: ולכן להשאיר את התפיסה המאוד פרובלמטית של תפיסת קניין כריבונות, תפיסה שאין לה היום למיטב ידיעתי, ולו תיאורטית, יש אחד, ריצ'רד אטקינד, פרט לתיאורטיקן אחד אין אף איש שמוכר בקהילה האקדמית כתיאורטיקן של קניין שמוכן להגן עליה.

חנוך דגן: להשאיר אותה כברירת המחדל, את המשמעות הברורה מאליה שאנחנו חושבים של מה זה קניין, עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת בנגזרות שהן במובן מסוים פחות חשובות.

חנוך דגן: הם לא פסילה של חוקים, אבל במובן אחר הן הרבה יותר חשובות.

חנוך דגן: כי הן נוגעות לחיי היומיום של בני אדם, באינטראקציות הכי אינטימיות שלהם מצד אחד, והכי משמעותיות ואינטנסיביות שלהם מן הצד השני.

חנוך דגן: ולבסוף, איך את החקירה החוקתית הזאת יכול ליישם בית משפט.

חנוך דגן: בספר שאני הזכרתי שאני כותב אותו ובו אני מציג את שתי הגישות האלה, אני נותן דוגמאות מבית המשפט.

חנוך דגן: אני חושב שהמפתח בהקשר הזה הוא להבין שבית משפט לחוקה עוסק רק בפסילה של חוקים במקרים מאוד חריגים.

חנוך דגן: ולכן, השאלות שמחייבות מינונים מדויקים, ברגע שהגענו למצב שאנחנו לא בטוחים מה התוצאה, התשובה החוקתית היא ברורה.

חנוך דגן: החוק הוא לא פסול.

חנוך דגן: במקרים שהם קיצוניים לא צריך בירור שהוא מאוד נקודתי.

חנוך דגן: ולכן, דווקא ברמה החוקתית השאלה הזאת היא לא שאלה מסובכת.

חנוך דגן: איפה היא מסובכת?

חנוך דגן: השאלה הזאת היא מאוד מסובכת בדיני ההפקעות ובדיני הגריעה התכנונית, שקבועים בעיקר בחוק התכנון והבנייה.

חנוך דגן: בדיוק בגלל זה אמרתי שאת הדברים האלה, את הפרטים האלה לא צריך, כי אי אפשר להסדיר ברמה החוקתית.

חנוך דגן: אפשר להסדיר אותם על ידי חקיקה מפורטת ועל ידי הלכה פסוקה מתפרטת, וזה גם קורה בימים אלה.

חנוך דגן: ואם תרצו אני אשמח לסקור את זה, אני לא בטוח ש - - -

אייל זנדברג: הדברים שאמרת משפיעים על דרך החשיבה המתבקשת מבתי המשפט בחקירה החוקתית.

אייל זנדברג: כלומר, לבקש שהם לא יקפצו לפסקת ההגבלה, אלא ישאלו את עצמם היטב האמנם זו זכות הקניין.

חנוך דגן: נכון מאוד.

חנוך דגן: דיני המס הוצגו במסמך של הלל, ובצדק, הוא סקר בצורה נכונה, נושא שבתי משפט התחמקו ממנו, מלומדים התלבטו בו.

חנוך דגן: אם אנחנו מקבלים את התפיסה הליברלית של הקניין, נדמה לי שהתשובה היא די פשוטה.

חנוך דגן: ככל שהחרגת דיני המס מתחום השתרעותה של זכות הקניין החוקתית היא ראויה, לא צריך לעשות אותה, היא לא נדרשת.

חנוך דגן: וככל שהיא נדרשת, היא לא ראויה.

חנוך דגן: אני אסביר.

חנוך דגן: לא צריך החרגה מפורשת.

חנוך דגן: נדמה לי שזאת דעה דומה לדעה של יוסי.

חנוך דגן: לא צריך החרגה מפורשת ככל שמדובר במערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי.

חנוך דגן: כי מערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי, לפי התפיסה שאני מציג כאן, היא בכלל לא פגיעה בקניין.

חנוך דגן: היא משרתת ערכים של קניין, ולכן בפרמטרים די רחבים שבית משפט לא צריך לבדוק את הפרטים שלהם, היא עוברת בקלות את סעיף שלוש.

חנוך דגן: היא לא מגיעה לפסקת ההגבלה.

חנוך דגן: לעומת זאת, אותן הערכות מסים מוזרות, שבין השאר היושב ראש העלה בפעם שעברה, הן לא תיחשבנה מימוש של זכות הקניין.

חנוך דגן: ואז אם יהיה סעיף החרגה מפורש, עלול להיות מצב, ונדמה לי שלזה רמז יושב הראש בדבריו בפעם שעברה, של חסינות.

חנוך דגן: ואני אומר, מה פתאום שהן תהיינה חסינות?

חנוך דגן: הן בפירוש פגיעה בקניין.

חנוך דגן: ועכשיו אולי ואולי לא הן עוברות את פסקת ההגבלה.

חנוך דגן: במילים אחרות, כיוון שאנחנו מדברים ברמה החוקתית, שהיא רמה מאוד גבוהה של הכללה, את השאלה של דיני המס אנחנו פותרים בצורה אלגנטית, פשוטה ודי מהירה.

חנוך דגן: שתי נקודות אחרונות.

חנוך דגן: נקודה אחת לגבי הזכויות החברתיות, נקודה אחרונה לגבי השאלה שאייל גם העלה קודם, שהבטחתי שאני אסיים לגביה, העניין של עיגון הזכות החוקתית לקניין.

חנוך דגן: היחס בין זכות הקניין לבין זכויות חברתיות, להבנתי, הוא היחס הבא: ככל שקניין מבוסס על חירות, אז זכות הקניין כשלעצמה, אולי יש זכויות אחרות שאומרות יותר מזה, משמיעה מינימום קנייני לכל בני האדם כפי שנדרש להם לשם קיום אנושי בכבוד.

חנוך דגן: מדוע?

חנוך דגן: משום שחירות זה אינטרס כללי, זה לא אינטרס שהוא רלבנטי רק לבן אדם אחד.

חנוך דגן: אם אנחנו מצדיקים את זה שיש קניין, בגלל שחירות היא חשובה, אנחנו חייבים לתת את המינימום שמאפשר חירות לכל בני האדם.

חנוך דגן: הנושא האחרון, ואני מודה לכם על הזמן שנתתם לי, הוא הנושא של איך לעגן את זכות הקניין החוקתית.

חנוך דגן: וזה נושא שהוא בעיני מאוד מאוד קשה ברגע הזה.

חנוך דגן: אם השאלה היתה נשאלת ב-1992 התשובה בעיני היתה פשוטה, והמסמך שד"ר סומר הכין אני חושב מראה אותה.

חנוך דגן: הניסוח של סעיף שלוש הנוכחי הוא ניסוח, איך להגיד, אנומלי.

חנוך דגן: ניסוח מוזר, ניסוח שאין לו תקדים, הוא מעיד על עבודת הכנה לא מאוד עמוקה שנעשתה כנראה שם, והוא גם ניסוח שעשוי להיות קצת מסוכן בגלל שהוא לכאורה משמיע שזכות הקניין היא אכן קניין כריבונות.

חנוך דגן: ולכן, ב-1992 התשובה שלי היתה פשוטה.

חנוך דגן: ניסוח נוראי .

חנוך דגן: מה היום – ואני אגיד את ה-FIRST BEST ואת ה-SECOND BEST.

חנוך דגן: ה-FIRST BEST בעיני הוא כן לתקן.

חנוך דגן: בין השאר ב-FOLLOW UP ישיר לשאלה של אייל.

חנוך דגן: ה-FIRST BEST, האפשרות הטובה יותר, היא לתקן את מה שנעשה ולעגן בחוקה זכות חוקתית שתנוסח באופן שיבהיר שאכן סעיף שלוש לא בא לקבע במסמך חוקתי תפיסת עולם שאבד עליה הקלח של מדינת שומר הלילה.

חנוך דגן: דוגמה הקרובה ביותר לאיך שאני הייתי עושה את הדברים, אבל לא מדויקת ולא מושלמת, ואם תגיעו למסקנה שזה הכיוון שאתם הולכים אני אשמח גם לסייע ולהגיד בדיוק איפה אני הייתי קצת זה הדוגמה של החוקה הגרמנית.

חנוך דגן: לא הייתי הולך עד לחוקה של דרום אפריקה ולא הייתי לוקח דוגמאות מחוקות חדשות שחלק מהן ארוכות מדי ומפורטות, ומשקפות בעיות קונקרטיות של מדינה זו או אחרת.

חנוך דגן: החוקה הגרמנית, באופן כללי, נותנת את שתי הפנים הראויות של מוסד הקניין, אומרת מילים כלליות מספיק שמשאירות את המטרייה הרחבה של השקפה ליברלית שאיננה מצד אחד סוציאליסטית, ואיננה מצד אחד מדינת שומר הלילה, ומשאירה למחוקק כאורגן המרכזי, ולבתי המשפט כאורגן הנוסף, את ההתפתחות בהתאם לפוליטיקה, כי קניין זה פוליטיקה, וכך צריך להיות.

חנוך דגן: וזו האפשרות הטובה יותר.

מיכאל איתן: איך זה מנוסח שם?

חנוך דגן: זה כתוב בחוקה הגרמנית.

אייל זנדברג: במה זה שונה אבל מהאמירה היותר קצרה אמנם שלנו שבעצם מתירה למחוקק לעשות את הדברים שהם החוקה הגרמנית אומרת, המחוקק יעשה, משתמשים במושגים עמומים של אותה פסקת ההגבלה שלנו - - -

חנוך דגן: יש לי גם SECOND BEST.

חנוך דגן: וה-SECOND BEST זה מה שאתה רומז לו.

חנוך דגן: בחוקה הגרמנית, זה בעמוד 11 של התקציר, זה נוסח של גם וגם.

חנוך דגן: Property and the rifht of inheritance shall be guaranteed.

חנוך דגן: Their content and limits shall be defined by the laws.

חנוך דגן: אני שוב פה הייתי מוסיף שיכול להשתנות וכולי וכולי.

חנוך דגן: ו-INHERITANCE לא ברור למה זה צריך להיות מקובע.

חנוך דגן: ויכול להיות פתח אם כן יחליטו מס עיזבון בשיעור מסוים, אז כאילו יש פה בעיה.

חנוך דגן: Property entails obligations.

חנוך דגן: Its use shall also serve the public good

חנוך דגן: אני מגיע לשאלה הנוספת של אייל, שהיא ה-SECOND BEST שלי.

חנוך דגן: בהינתן מה שקרה בשתים עשרה השנים האחרונות, אני לא חושב שזה יהיה אסון אם תשאירו את הסעיף הנוכחי.

חנוך דגן: זה לא יהיה אסון בגלל שבית המשפט, לפחות כמה וכמה שופטים מבית המשפט העליון, הגיעו אחרי לא מעט זמן למסקנה די מהירה, שהתפיסה הבלקסטוניאנית, התפיסה של קניין כריבונות, של SOLE AND DESPOTIC DOMINION היא תפיסה שלא יכולה לעבוד, שלא מתאימה לערכי מדינת ישראל.

חנוך דגן: ההיסטוריונים הראו שגם בלקסטון לא התכוון לזה, והבין שזה לא ככה אפילו בימיו, אפילו ב-HAYDAYS של המדינה הליברטריאנית.

חנוך דגן: ולכן הם נסוגו מהם.

חנוך דגן: עדיין, אם עושים עבודה בסדר גודל של העבודה שנעשית בוועדה המכובדת הזאת, וזו פעם שנייה כבר שאני מופיע בפניכם, ואני שמח על כך, והעבודה נראית לי מאוד רצינית, ואם מדברים על לייצר חוקה, שאני שמעתי, אגב אורחא, כשהתחילה הישיבה שהכוונה ששתי כנסות יאשרו אותה, ושמשאל עם יאשר אותה.

חנוך דגן: מסמך שהילדות שלי והילד שלי כשהוא יגדל ילמדו אותם.

חנוך דגן: מסמך שבאמת יהיה לו משקל ציבורי, חברתי.

חנוך דגן: אז זה לא מספיק טוב ששופטים הבינו שהתפיסה של קניין כריבונות היא תפיסה שלא יכולה להנחות אותנו.

חנוך דגן: כדאי שגם במסמך עם תוקף חינוכי כזה ותוקף ציבורי כזה יהיה את זה.

חנוך דגן: מעבר לזה שזה כן פתח לטעויות.

חנוך דגן: כי למקרא פשוטם של דברים עולה התפיסה של העט.

חנוך דגן: והתפיסה של העט פשטה את הרגל, ולמען האמת מעולם לא היתה סולבנטית.

אייל זנדברג: אם אפשר לשאול שאלה .

אייל זנדברג: שוב, המושג קניין כשלעצמו, גם במודל הגרמני, עדיין סובל את שתי הפרשנויות והגישות, כך שאת זה לא פתרנו.

אייל זנדברג: מה שפתרנו זה אולי לכל היותר בהקשר המסוים של הנטילה הקניינית.

חנוך דגן: מה שעשינו הוא שלימדנו את קוראי המסמך שהמילה קניין נמצאת בסביבה חברתית.

חנוך דגן: ולכן חיזקנו בהם את מה שהם היו צריכים להגיע אליו גם כך.

חנוך דגן: אתה צודק.

חנוך דגן: זה מה שאני טוען.

אייל זנדברג: אנחנו חוזרים תמיד למתח בין המוסדות: בית המשפט, המחוקק ומי קובע.

אייל זנדברג: נדמה לי בראייה שצריך עוד לחשוב על זה הרבה, אבל שהנוסח החוקתי הקיים, שהוא באמת רזה מאוד ומאפשר לכל בית משפט לעשות כל מה שהוא רוצה, כמעט,

מיכאל איתן: זה לא רק לבית משפט.

מיכאל איתן: זה גם למחוקק.

אייל זנדברג: בסדר.

אייל זנדברג: גם למחוקק.

חנוך דגן: אתה צודק לגמרי שנשאר הרבה.

חנוך דגן: ראוי שיישאר הרבה.

מיכאל איתן: אני חושב שאנחנו צריכים להסתכל.

מיכאל איתן: אתה מסתכל כל הזמן על הצד המשפטי.

מיכאל איתן: ואני חושב שאם אנחנו מסתכלים על הצד החינוכי, ואם אנחנו רוצים כמו שהוא אמר, וזה מה שמצא חן בעיני, שאנחנו רוצים להעביר איזה מסר חינוכי לעם, לאנשים, שילמדו וידעו מה בעצם המדינה שלהם, איך היא מתייחסת לזכויות שלהם ולחובות שלהם.

מיכאל איתן: ואז אתה אומר להם שיש להם זכות קניין, שהיא כפופה במידה מסוימת לצרכים חברתיים, וזה בא להשלים עם האחריות החברתית, ועם הזכויות החברתיות.

מיכאל איתן: זה מייצג איזה קשר הגיוני והמסמך יותר שלם.

מיכאל איתן: זה לא משאיר את זה רק לאיזו שהיא התפתחות חוץ חוקתית.

חנוך דגן: נכון להיום ניתן להשיג את אותה מטרה על ידי לימוד פסק דינו של המשנה לנשיא, השופט אור, בעניין הורוביץ.

חנוך דגן: יותר טוב, במקום שילמדו בשיעור אזרחות פסק דין, בעיניי יותר טוב שילמדו חוקה.

חנוך דגן: השופטת דורנר, אגב, היא השופטת היחידה.

חנוך דגן: השופט חשין מתקרב אליה, אבל היא השופטת היחידה שבהקשר החוקתי לקחה את העמדה הימנית ביותר, העמדה הליברטריאנית.

חנוך דגן: היא באמת בכל הדברים שנוגעים לקניין מצטטת ומדברת במושגים של מדינת שומר הלילה.

חנוך דגן: שאר שופטי בית המשפט העליון לא קיבלו את הדעה הזאת.

שאול ויסמן: זה תראו איזה ניסוח יפהפה.

שאול ויסמן: אני לא מבין מה הבעיה אתו.

שאול ויסמן: ודווקא של דליה דורנר.

שאול ויסמן: תקרא את זה.

שאול ויסמן: זה בעמוד הראשון;

שאול ויסמן: אני לא מבין מה רע בניסוח.

שאול ויסמן: אמרתי בסעיף שמונה לפסק הדין.

שאול ויסמן: זה נכון.

מיכאל איתן: הדובר הבא זה סנדי קדר.

מיכאל איתן: יש לנו שני אורחים.

מיכאל איתן: פרופסור יוסף אדרעי וד"ר סנדי קדר.

מיכאל איתן: אז ידבר ראשון פרופסור אדרעי.

מיכאל איתן: אני מבקש סליחה לשתיים שלוש דקות, אני מיד חוזר.

מיכאל איתן: ואתה תנהל את הישיבה.

אליעזר כהן: אני אנצל את הישיבה שלי כיושב ראש, יש לי שתי שאלות לפרופסור דגן.

אליעזר כהן: הצדק החלוקתי שדובר עליו, איך זה מתיישב.

אליעזר כהן: רשמתי לי כבר מזמן.

אליעזר כהן: כששכן משיג גבול של שכן הוא משלם פיצוי בדרך כלל יותר ממה שהמדינה תשלם פיצוי.

אליעזר כהן: בהפקעה זו השגת גבול.

אליעזר כהן: המדינה מפקיעה.

אליעזר כהן: אני כבר לא מדבר על הפקעה.

אליעזר כהן: אני מדבר על זה שהמדינה כבר משלמת.

אליעזר כהן: היא בדרך כלל תשלם פחות ממה שאזרח ישלם לאזרח.

אליעזר כהן: זו שאלה ראשונה.

אליעזר כהן: שאלה שניה – מדוע שלאזרח יש סכום בכספים, יש לו כסף, אף אחד לא מעיז לנגוע בכספו בבנק.

אליעזר כהן: אבל לעומת זה, בנדל"ן שלו יש זכויות או לפגיעה או להפקעה.

אליעזר כהן: איך זה מסתדר עם כל זכות הקניין?

חנוך דגן: השאלה הראשונה היא שאלה סבוכה, בין השאר בגלל שאנחנו צריכים להבין שהאופן שבו אנחנו מגדירים את זכות הקניין משפיע גם על המחירים של הקניין.

חנוך דגן: במילים אחרות, כאשר קניין כפוף לזכויות מסוימות של המדינה, אם אני יודע שהקניין שלך כפוף לזכויות מסוימות מטעם המדינה, ואני עכשיו בא לקנות ממך את זה, מובן שאני אשלם פחות מאשר אם אני יודע שהוא לא כפוף לזכויות של המדינה.

אליעזר כהן: וזה צדק חלוקתי.

חנוך דגן: כן.

חנוך דגן: ולכן אני לא נפגעתי מראש, כי אני מראש שילמתי פחות לזה.

חנוך דגן: עכשיו, ביחסים שבין בני אדם המצב הוא סבוך לחלוטין.

חנוך דגן: ישנם הקשרים אגב, שבהם השגת גבול לא תחייב בפיצוי.

חנוך דגן: המשפט העברי אומר את זה בצורה מאוד מאוד ברורה.

חנוך דגן: בהקשרים מסוימים, הדר בחצר חברו שלא מדעתו, זה נהנה וזה לא חסר, פטור.

מיכאל ויגודה: אבל אסור לשכוח שזה אמנם נכון, אבל זה נכון רק בדיעבד.

מיכאל ויגודה: ברגע שבעל הקרקע יבוא ויגיד סליחה אדוני - תלך מכאן או שתשלם לי דמי שכירות הרי שהוא יצטרך להסתלק.

חנוך דגן: נכון.

חנוך דגן: נכון.

חנוך דגן: גם על זה כתבתי.

מיכאל ויגודה: זאת אומרת, אתה לא יכול לרכוש בעלות במקרקעי הזולת של הדר בחצר חברו.

חנוך דגן: נכון מאוד.

חנוך דגן: נכון מאוד.

מיכאל ויגודה: דוגמה אחת מצאתי שזה דוגמה שמובאת בהלכה שפוסק אותה רב.

מיכאל ויגודה: ....

מיכאל ויגודה: אדם שיש לו בבית כנסת מקום, הוא קנה כמה מקומות ישיבה בבית הכנסת, מושב.

מיכאל ויגודה: והוא לא משתמש בהם.

מיכאל ויגודה: ויש צורך בזה.

מיכאל ויגודה: אז אפשר לחייב אותו להשכיר את המקומות האלה.

מיכאל ויגודה: זה כן.

חנוך דגן: בדיוק.

חנוך דגן: זו השאלה של כופין על מידת סדום.

אליעזר כהן: אבל אתם מכירים בעובדה שזה כך.

אליעזר כהן: שבנדל"ן פוגעים יותר מאשר בכסף.

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: זה לגמרי לא ברור.

חנוך דגן: זה לגמרי לא ברור.

חנוך דגן: ישנן זכויות שמוטלים עליהן מסים, לא באופן רטרואקטיבי מלא אבל הרבה פעמים באופן שיש בו אלמנט מסוים של רטרואקטיבי, כי הזכויות האלה עכשיו בינתיים רכשתי אותן, עכשיו הן שלי.

חנוך דגן: ולכן, הדיכוטומיה הזו היא לא דיכוטומיה מלאה.

חנוך דגן: במילים אחרות, אנחנו לא צריכים להיות מופתעים מהעובדה שפרטי הדין משתנים בין ההקשרים השונים של הקניין.

חנוך דגן: זה אחד מהדברים שעולים באופן מיידי מעצם ההכרה בגיוון הקנייני שעליו דיברתי.

אליעזר כהן: תודה רבה.

אליעזר כהן: פרופסור אדרעי.

יוסף אדרעי: אני ברשות

יוסף אדרעי: כם שתי הערות כלליות שלא קשורות בכלל לנושא הקניין.

יוסף אדרעי: אני מקווה שזה לא ייראה כחריגה מהנימוסים הטובים.

יוסף אדרעי: אבל כיוון שהייתי מעורב לאורך כל הדרך בפרוייקט של המכון לדמוקרטיה, אני מקווה שההערות האלה לא חורגות.

יוסף אדרעי: ואני רק רוצה להזכיר לכם את האבחנה שעשה למשל אחד העם בין כהן ונביא.

יוסף אדרעי: יש כוהנים ויש נביאים, חברי הכנסת הם הכוהנים הטובים שלנו, ואנחנו צריכים לוודא שאת החוקה שלנו יכתבו הנביאים, והם ייבחרו בצורה אחרת.

יוסף אדרעי: אני יכול לחזור על ההצעה שלי בקיצור נמרץ.

מיכאל איתן: רק להזכיר לך, במאמר כהן ונביא אחד העם מסביר שלנביא אין שום גישה אל העם.

מיכאל איתן: העם רודף את הנביא, לא יכול להבין אותו, לא יכול לקבל את הערכים שלו, מכניס אותו לבית סוהר, מיידה בו אבנים, לחצר המטרה.

מיכאל איתן: והכהן קיים על מנת לגשר באמת בין הנביא לבין העם ולדבר אל העם, לתת לו את סט הכללים שיוכל לחיות אתם.

יוסף אדרעי: נכון.

יוסף אדרעי: וזה כמובן מקשר את רולס עם אחד העם.

יוסף אדרעי: וכן הלאה וכן הלאה.

יוסף אדרעי: אבל ההצעה שלי ידועה, אני חושב שאתה יודע - - ההצעה שלי שהכנסת תקבל החלטה על אסיפות ואסיפה מכוננת, היא תמנה את הנשיא שמגר להיות אקס אופיציו ראש האסיפה המכוננת, הוא יכין את הבחירות לאסיפה המכוננת, וכך יהיה הליך הרבה יותר...

מיכאל איתן: לא הבנתי.

יוסף אדרעי: אסיפה מכוננת שתיפרד מהפוליטיקה.

מיכאל איתן: ומי ייבחר לאסיפה המכוננת?

יוסף אדרעי: יהיו בחירות.

מיכאל איתן: אבל הצעה כזאת תפתור את הבעיה.

מיכאל איתן: היא לא תפתור.

מיכאל איתן: כי ברגע שיהיו בחירות לאסיפה המכוננת אתה לא תמנע מהפוליטיקאים להיבחר.

מיכאל איתן: אתה לא תגיד, אני לא מסכים שהליכוד לא יציג רשימה לאסיפה המכוננת.

יוסף אדרעי: זה לא.

יוסף אדרעי: אבל אני בהחלט יכול לקבוע כלל שאומר שמי שמכהן ברשות המחוקקת לא יכול להיות באסיפה המכוננת, וכן הלאה וכן הלאה.

יוסף אדרעי: אבל זו הערה מקדמית.

יוסף אדרעי: לא ניכנס אליה.

יוסף אדרעי: אני חושב שהציבור ונבחריו מפגיעים אחריות, מרגישים אפילו, אני שומע את יושב ראש הכנסת אומר שהממשלה מתנהגת במקרים מסוימים כבריון של השכונה, אבל הוא לא יכול להתמודד אתה, ולכן הוא מסכים לחוק ההסדרים וכדומה.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, אני חושב שגם בקרב נבחרי הציבור יש את ההכרה הזאת שחוקה זה אופרה אחרת, והאילוצים קצרי הטווח מונעים מהם להציע את הפתרון האופטימלי.

יוסף אדרעי: אבל זאת הערה ראשונה.

אליעזר כהן: תרשה לי להגיד לך, אילו היית יושב פה, לפי הספירה שלי, זה הדיון הארבעים ושבע שלנו.

אליעזר כהן: ארבעים ושש או ארבעים ושבע שלנו.

אליעזר כהן: ואתה רואה באיזה רצינות אנחנו עוסקים בנושאים.

אליעזר כהן: אילו היית יושב בכל ארבעים ושבע הישיבות, כמו שיש פה כמה חברים שמשתתפים בהן, היית רואה באיזו בגרות, וכאן אני נותן מחמאה ליושב ראש, איזו בגרות, ובאיזה ניתוק .....

מיכאל איתן: מבחן התוצאה.

אליעזר כהן: אני אומר באיזה רצינות חברי הכנסת יושבים ודנים בחוקה כחוקה א פוליטית.

יוסף אדרעי: אין לי ספק.

אליעזר כהן: אני מנסה להוריד מלבך את הדאגה.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: הוא לא יכול להוריד.

מיכאל איתן: הוא מפחד שבתוצאה, כשנצטרך בסוף להביא את החוקה, יהיו תוצאות אחרות, כי יצטרכו לעשות פשרות פוליטיות.

אליעזר כהן: כי אנחנו מעלים כמה וריאציות להצבעה.

יוסף אדרעי: בודאי.

יוסף אדרעי: אבל כל מה שאני אומר, אני מסכים עם היושב ראש מה שהוא אמר היום לאבי גולן בראיון.

יוסף אדרעי: יש דברים שאני חושב שאסור לעשות אבל אני מוכרח לעשות, כי אני הרי גם איש פוליטי.

מיכאל איתן: אני אמרתי שאני לא אעשה.

מיכאל איתן: לא אמרתי שאני אעשה.

יוסף אדרעי: אתה אמרת שבסופו של דבר תתקנו את חוק יסוד - - -

מיכאל איתן: אני אמרתי?

יוסף אדרעי: כן.

מיכאל איתן: אמרתי בדיוק הפוך.

יוסף אדרעי: או.

יוסף אדרעי: קיי.

יוסף אדרעי: אז אדרבה.

מיכאל איתן: אני אמרתי דבר כזה?

יוסף אדרעי: אמרת שזה ייקח חודש, ייקח קצת זמן, אבל יתוקן החוק.

מיכאל איתן: חוק יסוד.

מיכאל איתן: אני אמרתי, אני לא מבטיח את התוצאות.

מיכאל איתן: אני אמרתי, זה ייקח בערך חודש, ואני לא מבטיח תוצאות.

מיכאל איתן: מה שברור, אמרתי שאני לא אסכים שהם רצו להעביר את זה עד יום שני.

אליעזר כהן: שלושת ראשי הממשלה האחרונים יהיו אשר יהיו, שלושת חוקי היסוד הראשונים שהם שינו זה אלה.

מיכאל איתן: סליחה, גם אם האסיפה המכוננת תכונן חוקה...

יוסף אדרעי: אין לי את כל התשובות, בשביל אני אומר צריכים להקים אסיפה מכוננת, ולעשות את הדברים כמו שצריך ולוודא שהיא לא תהיה כפופה לפוליטיקה .

מיכאל איתן: אני מוכן לעשות אתך עסקה.

מיכאל איתן: בוא נסכים שצריך לבחור אסיפה מכוננת, ונבטל את כל מה שעשתה הכנסת הזאת בתור אסיפה מכוננת שלא כדין.

יוסף אדרעי: אני מסכים.

יוסף אדרעי: אני לא יודע אם אתה יודע שההשקפה שלי, שכדי להכיר בזכויות אדם לא היינו זקוקים לא לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולא לבית משפט עליון.

יוסף אדרעי: מקורן של הזכויות הללו הוא בהחלטת האו"ם 181 ומגילת העצמאות.

יוסף אדרעי: שם יש זכויות אדם, התנועה הציונית קיבלה את ההחלטה הזאת, שם מחויבת מדינת ישראל לכתוב חוקה שיהיו בה זכויות אדם ---

מיכאל איתן: אתה מרחיק לכת.

מיכאל איתן: אנחנו נכנסים לעימותים שלא לצורך.

מיכאל איתן: אני רוצה רק להגיד לך שלפי 181 ירושלים בכלל עיר בינלאומית.

יוסף אעדרעי: על זה אני ודאי לא מוכן להתווכח.

יוסף אעדרעי: כי כל אחד עם דעותיו, אבל יש אבחנה בין התבוננות פנימה והתבוננות החוצה.

יוסף אעדרעי: התבוננות החוצה בודאי שלא מחייבת.

יוסף אעדרעי: התבוננות פנימה מחייבת.

יוסף אעדרעי: זכויות אדם זה התבוננות פנימה ולכן היא חייבת.

יוסף אעדרעי: אבל זאת היתה הערה מקדמית.

יוסף אעדרעי: אלף, ברוב הדברים אני מסכים עם פרופסור דגן על הניתוח שלו ואני נהניתי כרגיל מויגודה.

יוסף אעדרעי: הערה קצרה על המשפט העברי.

יוסף אעדרעי: במשפט העברי לא יכלו לפתח את זכות הקניין כי מראש הקניין פגום בגלל שנת היובל.

יוסף אעדרעי: אם אתה לא יכול למכור לצמיתות את הקרקע שלך, אז איזו זכות קניין זאת?

יוסף אעדרעי: ולכן, היו צריכים להתחיל לפתח דברים אחרים.

מיכאל ויגודה: זה לגבי קרקע חקלאית.

מיכאל ויגודה: לגבי קרקע בעיר אפשר למכור.

מיכאל ויגודה: בית בעיר אפשר למכור.

יוסף אדרעי: זה כבר מתחיל להיות משהו אחר.

יוסף אדרעי: לא ניכנס לזה.

יוסף אדרעי: נמשיך.

מיכאל ויגודה: זה מפורש במקרא.

מיכאל ויגודה: השאלה הראשונה שאני רוצה להיכנס לתחום היא באמצעות השאלה כלפי מי פועלות זכויות אדם.

מיכאל ויגודה: זכויות אדם פעלו, כפי שראינו מהסקירה של המשפט העברי, התנ"ך ועד המאה שבע עשרה, במאה שבע עשרה היו חד משמעית זכויות אדם, אנחנו זקוקים להן, כדי להגן עלינו מפני השלטון.

מיכאל ויגודה: השלטון מהווה איום מרכזי נגד חירותנו.

מיכאל ויגודה: אני חושב שהיום המצב השתנה קצת.

מיכאל ויגודה: השלטון הוא שקוף.

מיכאל ויגודה: הדמוקרטיה עובדת לא רק,כל אחד יביא את הביקורות שלו, אנחנו מעמידים לדין, אנחנו חוקרים את שועי המדינה.

מיכאל ויגודה: ולכן השלטון בחברה דמוקרטית מודרנית, כשהדמוקרטיה עובדת טוב, לא מהווה את הסיכון הבלעדי על חירותנו ועל זכויות הקניין שלנו.

מיכאל ויגודה: ומתחילים להיווצר גופים חדשים שמאיימים עלינו, למשל ההון כהון.

מיכאל ויגודה: ויש היום תיאוריה יפהפייה שאומרת, ההון כבר מזמן השתחרר מהבעלים שלו והוא מנווט את עצמו לכל מיני מחוזות בלי שהבעלים שלו אפילו שולטים בכך.

אליעזר כהן: זה חלק מהגלובליזציה.

יוסף אדרעי: נכון.

יוסף אדרעי: אני חושב שאנחנו צריכים להתחיל לחשוב במושגים שהזכויות החוקתיות שלנו פועלות לאו דווקא נגד השלטון, אלא כנגד כל גוף שמאיים על חירותנו.

יוסף אדרעי: ואם מונופול מאיים על חירותנו, אז הזכויות שלנו פועלות נגד גופים כלכליים שמאיימים עלינו.

יוסף אדרעי: אם אנחנו מקבלים את התפיסה הזאת שזכות הקניין נוצרת כתוצאה מהצדקת העבודה, זאת אומרת, בן אדם עושה משהו ולכן זה שייך לו , אנחנו חייבים להתחיל להמשיך ולראות שבעצם, כמו שחנוך הזכיר את חזקת השיתוף בין בני זוג.

יוסף אדרעי: כשאני מופיע לכיתה שלי באוניברסיטה, ואני עבור ההרצאה שלי מקבל חמשת אלפים שקל או עשרת אלפים שקל - - -

אליעזר כהן: זה תשלום זול לביבי ולאהוד ברק.

יוסף אדרעי: התחקיר הזה תמיד עוזר לעורר את האנשים.

יוסף אדרעי: כאשר אני מקבל את המאה שקל שלי עבור ההרצאה, אז לא רק אני יוצר את המאה שקל האלה.

יוסף אדרעי: מי שיוצר את המאה שקל האלה זה הציבור הישראלי שמשקיע בגני ילדים, שהתוצרת שלהם מגיעה אלי כתלמידים.

יוסף אדרעי: הוא משקיע, ואני לא אלאה אתכם בכל השלבים.

יוסף אדרעי: הוא משקיע במערכת משפט שבלעדיה לא היה צורך בשירותים שלי כמורה למשפטים.

יוסף אדרעי: פוזנר מסכים עם התפיסה הזאת.

יוסף אדרעי: פוזנר שהוא משיקגו.

מיכאל איתן: אבל תסלח לי, אולי בגלל זה אתה מקבל רק מאה או חמשת אלפים.

מיכאל איתן: יכול להיות שהמחיר מבטא כבר את כל הפיזור בתוך העניין עצמו.

מיכאל איתן: כלומר, אתה אומר יש עוד שמשתתפים, ובגלל שיש עוד שמשתתפים אני מקבל כעת רק חמשת אלפים.

מיכאל איתן: אני משלם מסים מהחמשת אלפים - -

יוסף אדרעי: המסים הוא מנגנון לחלוקת רווחים ביני לבין הציבור.

יוסף אדרעי: כל עוד שהמסים מושתתים על עקרונות נכונים, המס לא פוגע בזכות הקניין, אלא הוא קובע את החלוקה בין שני הגופים העיקריים שמייצרים את ההכנסה שלי: אני והציבור.

יוסף אדרעי: הציבור שיצר את התשתית.

יוסף אדרעי: לפוזנר משיקגו, שהיום הוא שופט חשוב, יש המחשה יפהפייה.

יוסף אדרעי: הוא אומר, נניח שיש שני מייקל ג'ורדן, זהים לחלוטין.

יוסף אדרעי: אחד בשיקגו, בעונה רעה מרוויח ארבעים מיליון דולר, והשני שגר באתיופיה מרוויח עשרה דולר בשנה.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, הנושא של מהו קניין, ואני פה מסכים ודאי עם חנוך, איננו חד משמעי.

יוסף אדרעי: הוא איננו ליברטיאני, הוא איננו אוטומיסטי, הוא מגוון.

יוסף אדרעי: ולפני שמגיעים לשאלה האם הפגיעה מוצדקת, זה לשאלה שלך, אנחנו חייבים לדעת האם היתה פגיעה.

יוסף אדרעי: למה חשובה האבחנה הזאת בעיני אם היתה פגיעה ואם הפגיעה היא מוצדקת?

יוסף אדרעי: מכיוון שתוך עשר שנים של פסיקה וכתיבה, כולם יידעו מה זה פגיעה בקניין.

יוסף אדרעי: ואני לא רוצה להפוך את בית המשפט שלי, שיהיה חכם ביותר ונבון ביותר, אני לא רוצה להפוך אותו לוועדת חקירה, שבכל שאלה מיד בית המשפט ישאל את השאלות: האם הפגיעה מוצדקת, האם היא מאוזנת וכן הלאה.

יוסף אדרעי: זה לא שאלות שבית משפט צריך לפסוק.

יוסף אדרעי: הוא לא ועדת חקירה, הוא לא מבין בכלכלה, למרות שהוא מסוגל להבין.

אייל זנדברג: אפשר רק שאלת ביניים?

אייל זנדברג: ממה שתיארת, זה אומר בעצם שבית המשפט עושה את זה, רק הוא עושה את זה, כפי שתיארת, בעשר שנים.

אייל זנדברג: אתה אומר, טוב שבית המשפט יעשה את זה תוך עשר שנים, כולם יידעו, וכך בית המשפט לא יצטרך להיכנס לשאלות לערכיות שפסקת ההגבלה מציעה.

אייל זנדברג: הכנסנו את בית המשפט, ולא הוצאנו אותו מהשאלות הערכיות.

יוסף אדרעי: אני לא חושב שהכנסנו את בית המשפט לשאלות הערכיות.

אייל זנדברג: האם המונופול השיג רווחים כאלה המצדיקים פגיעה בו, וכן הלאה.

אייל זנדברג: של שאלות דומות לשאלות ששאלנו את עצמנו בפסקת ההגבלה.

יוסף אדרעי: יכול להיות שההבחנה בתחילת הדרך היא לא חד משמעית.

יוסף אדרעי: היום היא כבר חד משמעית.

יוסף אדרעי: היום אנחנו כבר יודעים פחות או יותר, למרות שבית המשפט העליון מנסה כל הזמן להתחמק מהשאלה מה זה זכות קניין.

יוסף אדרעי: אנחנו כבר מתחילים לקבל רושם לאיפה הוא ייכנס ולאיפה הוא לא ייכנס.

יוסף אדרעי: וגם פה, לא כל כך חשובה השאלה, כי אני מבין שהשאלה היא לא סביב פסקת ההגבלה אלא מה זה קניין.

יוסף אדרעי: אם אנחנו מקבלים את התפיסה שאני קורא לה הפרוייקט המשותף, או ה-JOINT VENTURE, נדמה לי באותה מתודולוגיה שחנוך נוקט בה, אנחנו יכולים להתקדם לשאלות נוספות, למשל: להפקעה, לשאלת פיצויי ההפקעה.

יוסף אדרעי: נדמה לי, ופה העניין נראה לי חד משמעי, אבל אני חושב שבית משפט עליון חבל שהוא לא דן בשאלה הבאה בפרשת הורביץ.

יוסף אדרעי: אני חושב שתיאורטית, בכל הרכוש שקיים במדינת ישראל, חלק ממנו שייך לפרוייקט המשותף הזה, שאנחנו כולנו יוצרים אותו.

יוסף אדרעי: ולכן אני חושב שהמחשבה של המחוקק שלנו שקבע שכאשר יש פיצוי, שבעים וחמישה אחוז או שישים אחוז, סליחה, כשיש הפקעה, המופקע זכאי לשבעים וחמישה אחוז או ארבעים אחוז, הוא רעיון נכון.

מיכאל איתן: במיוחד אחרי שהוא שילם במשך עשרים שנה מאה וחמישים אחוז מסים.

יוסף אדרעי: אני לא יודע על מה הוא שילם.

אייל זנדברג: אבל אם הוא שילם?

מיכאל איתן: הוא שילם כל שנה שניים וחצי אחוז מס, ופעם שמו לו מלווה רכוש, ופעם כך ופעם כך.

מיכאל איתן: ואחרי זה לוקחים לו עוד ארבעים אחוז, ומעבירים את זה לא רוצה להגיד למי.

שאול ויסמן: ארבעים אחוז זה מספר שרירותי.

שאול ויסמן: ואני אומר את זה כשמאי.

שאול ויסמן: אין לזה שום טעם לארבעים אחוז.

יוסף אדרעי: יכול להיות, ולכן אמרתי, אין לי דעה מגובשת כי השאלה היא מאוד מורכבת.

יוסף אדרעי: אבל לטרוק אותה על הסף אני חושב שזו טעות.

יוסף אדרעי: יכול להיות מצב שבו - -

מיכאל איתן: תן לי להציע לך הצעה.

מיכאל איתן: תחשוב על מה שאני מציע לך.

מיכאל איתן: אולי לאן שאתה רוצה להגיע אפשר להשתמש במושגים אחרים.

מיכאל איתן: אפשר לבוא ולהגיד: יש לנו הגנה יותר חזקה באמת על זכות הקניין, ואנחנו מבודדים אותה מהפרק של הזכויות החברתיות.

מיכאל איתן: כאשר אנחנו באים ואומרים, כמו שאנחנו אומרים שמול כל זכות יש איזה שהן זכויות אחרות שצריכות להיות מאוזנות, אז אנחנו אומרים, מול זכות הקניין הוצעה לנו כאן אחריות חברתית, שהאחריות החברתית מניבה חיובים גם על בעלי זכות הקניין, להשתתף במה שאתה מתאר לנו.

מיכאל איתן: תשמעו, זה לא סתם אחריות חברתית שבאה רק מיסודות אלטרואיסטיים או של מוסר גבוה.

מיכאל איתן: היא אחריות חברתית שמייצרת את התשתית הכלכלית, משפטית, אנושית, שמאפשרת להגן גם על זכות הקניין וליהנות מפירות הקניין.

מיכאל איתן: ולכן, אני לא צריך לדייק כל כך בזכות הקניין.

מיכאל איתן: אני יכול להיות יותר ליברלי בהגדרת זכות הקניין המסורתית, ולאזן אותה על ידי פיתוח של רשת אחריות חברתית או זכויות חברתיות.

יוסף אדרעי: אני בוודאי מסכים אתך.

יוסף אדרעי: פה אתה מכופף אותי לסוף, אבל אני בהחלט מסכים שאם אנחנו מחוקקים את זכות הקניין, אני חושב שהמודל האירופאי, שהוא לא רק בגרמניה, שמדבר על זכות קניין אבל ביחד עם זה יש גם מחויבות – ישנו מכתב יפהפה שאיינשטיין כותב לשיינברג אחרי ששניהם ברחו מאירופה ומגיעים לארצות הברית, שיינברג כותב לו: תראה איזה כיף, אפשר לעשות פה הכל.

יוסף אדרעי: אפשר לחקור את הכל.

יוסף אדרעי: אף אחד לא אומר לנו מה לעשות.

יוסף אדרעי: ואז איינשטיין כותב לו ואומר לו: נכון, אבל אל תשכח דבר אחד, שהזכות לחקור את האמת מטילה עלינו גם חובה לשתף את כל הציבור באמת.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, זו תפיסה אירופאית אינטלקטואלית שאני מאוד ממליץ לאמץ אותה בוודאי בזכות הקניין.

יוסף אדרעי: בסופו של דבר, נדמה לי שביקשתם ממני אני חושב רק להסביר מדוע אני חושב שמס לא פוגע בזכות הקניין, פחות או יותר הסברתי את זה.

יוסף אדרעי: אני רוצה לחדד את שני הדברים.

יוסף אדרעי: יש שלוש תפיסות.

יוסף אדרעי: תפיסה אחת, כפי שהלל הספיק כבר להבחין, השופט ריבלין, OUT OF THE BLUE, אין לי מושג למה הוא אמר את זה, פתאום אומר:

יוסף אדרעי: כלל ידוע הוא שכל מס פוגע בזכות הקניין.

יוסף אדרעי: אני לא מכיר אף כלל כזה.

יוסף אדרעי: אני יודע שיש מאמר אחד שמישהו כתב את זה, ויש אפסטיין שמנסה לומר את זה.

יוסף אדרעי: אני לא יודע מאיפה הכלל הזה בא.

יוסף אדרעי: ישנה עבודה יפהפייה של מלומד גרמני שנשכח מעיניהם של האמריקאים, ולכן אין בכלל ספרות על הנושא הזה.

יוסף אדרעי: אבל הוא טוען שמס לגיטימי זה רק מס שיש בו מנגנון מובנה, ופה אנחנו מגיעים לניתוח כלכלי מסוים.

יוסף אדרעי: אותו קלאוס פון שטיין אומר:

יוסף אדרעי: מס לגיטימי רק אם הוא מגדיל את הרווחה בחברה.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, הוא נותן RETURN, הוא נותן תשואה למשלמי המס.

יוסף אדרעי: ואם המס הוא לא יעיל מהבחינה הזאת שהוא לוקח מקורות מהציבור ונותן סחורות ושירותים בשווי נמוך ממה שהוא לקח מהציבור – המס הזה הוא לא לגיטימי.

יוסף אדרעי: מעניין לומר שבחוקה האמריקאית, סעיף 8(1)(א) נדמה לי, אומר שהסמכות של הקונגרס להטיל מסים היא לצורך שני צרכים: לביטחון המדינה ולרווחת הציבור.

יוסף אדרעי: אצלנו חוק משק המדינה לא אומר את הדברים האלה.

יוסף אדרעי: ולכן לכאורה חוק יסוד משק המדינה אומר, מותר למדינה להטיל כל מס שהיא רוצה.

יוסף אדרעי: אני בוודאי לא חושב שזה יהיה הפירוש הנכון.

יוסף אדרעי: אני חושב שהמדינה יכולה להטיל מסים רק אם היא מגדילה את הרווחה, או במקרים מיוחדים מגינה על זכות לחיים של כלל הציבור, הלא הוא ביטחון המדינה.

הלל סומר: שאלת הבהרה.

הלל סומר: בנושאים של המס.

הלל סומר: אתה היית מציע לא לנגוע בזה בניסוח או להכניס איזה משהו בניסוח, תסלח לי על היומרנות, של מס כשלעצמו אינו פגיעה בקניין.

הלל סומר: בית המשפט שומר את זה ככה בצריך עיון הרבה זמן.

יוסף אדרעי: אני הייתי חושב שכדאי לשקול את הגישה האמריקאית, שאגב הם לא עשו עם זה כלום במשך כמעט מאתיים שנה.

יוסף אדרעי: אבל לקבוע בסעיף אחד לחוק יסוד: משק המדינה, שהמסים צריכים להיות מוטלים אך ורק כדי להגדיל את רווחת הציבור ולספק ביטחון למדינה.

הלל סומר: זה יעיף את זה מהקניין בעצם?

יוסף אדרעי: ואז יש לך זכות ברורה יותר של המדינה להטיל למטרות מוגדרות, ואז זה לא פגיעה בזכות הקניין.

יוסף אדרעי: כי לשיטתי, זה חוק יסוד מול חוק יסוד, ואם אתה לא מביא רווחה, אז המס גם בלי הזה הוא לא מוצדק, ולכן הוא לא יוטל…

דלית דרור: מה לומר בחוק יסוד משק המדינה?

יוסף אדרעי: חוק יסוד: משק המדינה קובע שניתן להטיל מסים בחוק או על פיו.

יוסף אדרעי: הייתי אומר, ניתן להטיל מסים להגדלת רווחת התושבים או הרווחה הכללית או ביטחון המדינה.

קריאה: פרנטה אומר שאפשר להגדיל את הרווחה אבל בתנאי שאתה לא פוגע ביחיד ללא פיצוי.

קריאה: קלדור אומר שדי בכך שגדלה העוגה החברתית ולא חייבים לתת פיצוי היחיד, גם אם הוא נפגע.

יוסף אדרעי: אני יוצא מתוך הנחה שאלה שאלות כלכליות שאף אחד לא נוגע בהן, ולא צריך לגעת בהן בפורומים האלה.

יוסף אדרעי: בודאי שלו.

יוסף אדרעי: אני בהחלט חושב שהחוקה שלנו צריכה להיות רזה, ולאפשר למחוקקים לשחק את המשחק הפוליטי.

יוסף אדרעי: אני רוצה שכאשר מפלגה ליברטיאנית עולה לשלטון היא תוכל לקדם את מטרותיה.

יוסף אדרעי: וכאשר מפלגה סוציאליסטית תעלה לשלטון היא תוכל להשיג את מטרותיה.

יוסף אדרעי: ולכן, החוקה צריכה להיות צרה.

יוסף אדרעי: ולבקש מהחוקה שתתחיל להתעסק האם אנחנו עוסקים בפרטור אופטימום או בסטייה מפרטור אופטימום, או שאנחנו הולכים לרולס, במי אנחנו רוצים לפגוע יותר או פחות – ודאי שהחוקה לא צריכה להתעסק בזה.

יוסף אדרעי: ולכן אני הייתי מציע שנתקדם צעד אחרי אגודל.

יוסף אדרעי: הזכויות שלנו צריכות להיות פסיביות פלוס, ובוודאי לא אקטיביות.

מיכאל איתן: טוב.

מיכאל איתן: תודה רבה.

אייל זנדברג: שוב, שאלת הבהרה, ושוב אני מנסה כן למשוך לכיוון המעשי.

אייל זנדברג: ההצעה הזאת של רווחת הציבור, אין לי כוונה להיכנס למודלים כלכליים, ואולי התשובה היא מודל כלכלי.

אייל זנדברג: בית המשפט צריך לבחון חוק מס מסוים.

אייל זנדברג: יש עתירה, מגיעה לפניו, הוא צריך לשאול את עצמו האם החוק עומד בדרישות, עכשיו זה יהיה של פרק משק המדינה ולא פרק הקניין.

אייל זנדברג: הוא צריך לשאול את עצמו האם החוק הוא חוקתי או לא חוקתי.

אייל זנדברג: אני מנסה להראות את המהלך המחשבתי.

אייל זנדברג: אני מבין שיש מקרים קיצוניים שיאמרו שהמס הוא לא מגדיל את רווחת הציבור.

אייל זנדברג: אני מאמין שבית המשפט לא ייכנס למודלים הכלכליים האלה.

אייל זנדברג: אבל המסים הכי פשוטים שאני מבין כמי שאינו כלכלן, מס הכנסה.

אייל זנדברג: הרי מס הכנסה אנחנו יכולים לבחון איך קובעים אותו.

אייל זנדברג: איך לחשב אותו מתוך רווחיו של אדם וכן הלאה.

אייל זנדברג: אבל הרווחה נגזרת גם מתוך השימוש שנעשה בכסף.

אייל זנדברג: אם אני מבין נכון.

אייל זנדברג: אינטואיטיבית.

אייל זנדברג: החלפת יו"ר לישיבה – היו"ר אליעזר כהן

אייל זנדברג: ואיך הוא יוכיח?

יוסף אדרעי: כדי להוכיח את זה זה כמעט בלתי אפשרי.

יוסף אדרעי: תראה, הדוגמה היחידה שאני יכול לתת לך היא דוגמה דבילית, אם תסלחו לי.

יוסף אדרעי: אם יום אחד אשת ראש הממשלה מאבדת טבעת במדבר, ומחליטים להקצות לשם שני מיליון דולר כדי למצוא את הטבעת הזאת, זה לא מגדיל את רווחת המדינה.

אייל זנדברג: אבל לא עושים את זה בחקיקה.

אייל זנדברג: זה לא שאלה.

יוסף אדרעי: אלף זה כן עושים בחקיקה.

יוסף אדרעי: כי יש לנו חוק תקציב, ואני מציע להתחיל ללמוד טוב ....

אייל זנדברג: רטרואקטיבית וטענו שהוצאה כספית מטילה פגם חוקתי בחוק שגבה את המס.

אייל זנדברג: זה מה שמטריד אותי.

אייל זנדברג: זה שתי נקודות שונות.

יוסף אדרעי: לא.

יוסף אדרעי: לא.

יוסף אדרעי: לא.

הלל סומר: אם יהיה חוק חיפוש טבעות.

הלל סומר: הצעת חוק צריכה לציין את המקור התקציבי, כי ככה נהוג.

הלל סומר: הוא יכתוב, כמו שככה נהוג, שזה יבוא מהרזרבה.

יוסף אדרעי: חבל שהיושב ראש של הישיבה הזאת אינו פה.

יוסף אדרעי: כבר אמרתי ליושב ראש הכנסת, והוא דווקא אהב את הרעיון הזה.

יוסף אדרעי: יש ליושב ראש הכנסת סמכות אדירה לא לאפשר, גם לפני תיקון סעיף 3(ג) לחוק יסוד משק המדינה, לא לאפשר דיון בכנסת, במליאה, של הצעת חוק פופוליסטית שאינה מצביעה בתום לב, סעיף 61 לחוק החוזים, שאינה מצביעה בתום לב על מקור כספי למימון הצעת החוק הזאת.

יוסף אדרעי: יכולות להיות לו סמכויות, וחבל שהוא לא ישתמש בזה.

אייל זנדברג: האם זה עובד בארצות הברית?

אייל זנדברג: מכיוון שזה מופיע שם בחוקה .

יוסף אדרעי: השאלה שלך היא מצוינת.

יוסף אדרעי: ובארצות הברית היו חמישה מקרים בסך הכל שניסו לתקוף במישרין את החוקתיות של מסים, וכולם - - -אבל לא בגלל זה אלא בגלל - - --

יוסף אדרעי: החלפת יו"ר לישיבה – היו"ר מיכאל איתן

אייל זנדברג: מס רכוש.

אייל זנדברג: האם מס רכוש נדמה לי שהיו שטענו שהוא מס פסול.

יוסף אדרעי: לא ברור.

יוסף אדרעי: כי מה זה מס רכוש?

יוסף אדרעי: הרי רכוש הוא היוון של זרם ההכנסות הצפוי.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, מס רכוש הוא מס הכנסה על הכנסות עתידיות.

יוסף אדרעי: לכן אני לא בטוח שיש הסכמה מוחלטת שמס רכוש הוא מס לא טוב.

יוסף אדרעי: אני חושב שיש הסכמה די נרחבת, ואולי זו דוגמה טובה לבטא, זה מס המכירה, שהוא בנוסף למס הרכישה.

יוסף אדרעי: יכול להיות שזה מס שלא מביא לרווחה.

יוסף אדרעי: אני אינני יודע.

יוסף אדרעי: אם אתה מחפש דוגמה, זו הדוגמה הכי טובה.

אייל זנדברג: המבחן נותן קלמיטי לבית משפט, והוא מותיר אותנו שוב.

אייל זנדברג: ...

הלל סומר: אבל יוסי, אתה מוציא את זה מהפריזמה של המידתיות.

הלל סומר: מה שחשוב שאתה מוציא את זה לחלוטין מפריזמת המידתיות.

הלל סומר: זה מאוד חשוב.

מיכאל איתן: אם אתה לוקח מס ומעביר את זה אחר כך לבתי כנסת, ומתפללים, והקשור ברוך הוא נענה לתפילות אז - - -

אייל זנדברג: עוד פעם הבעיה התוצאתית.

אייל זנדברג: ואם הוא לא נענה?

מיכאל איתן: ההנחה היא שאם אתה מתפלל בדבקות הוא עונה.

יוסף אדרעי: ההערה הזאת היא כבר על חשבון הזמן של ד"ר קדר, אז אני אעשה אותה קצר.

יוסף אדרעי: כולנו בגלל עוצמתו האינטלקטואלית של נשיא בית המשפט העליון, כשאנחנו שואלים את עצמנו איך צריכה להיראות חוקה, אנחנו שואלים איך בית משפט יפרש.

יוסף אדרעי: אבל זו גישה לא נכונה.

יוסף אדרעי: אני הייתי רוצה שכשחברי כנסת הולכים לחוקק חוק מס, חברי הכנסת יעשו את השיקול אם זה מגביל או לא.

אייל זנדברג: השאלה מה הם עומדים להפעיל.

אייל זנדברג: מה המחשבה שהם אמורים להפעיל.

יוסף אדרעי: תקרא לארבעה כלכלנים ותגיד להם: רבותיי, יש לכם מספיק פרמטרים, יש לכם מספיק מודלים כלכליים, תגידו לנו אם המס הזה יגדיל את הרווחה או יקטין את הרווחה.

יוסף אדרעי: תקראו לכמה חברים מהלובי החברתי ותשאלו אותם.

יוסף אדרעי: ואחר כך אתם תקבלו את האחריות.

יוסף אדרעי: מה אפשר לעשות?

מיכאל איתן: ד"ר קדר בבקשה.

אלכסנדר קדר: אני באמת חושב שהדיון הזה מאוד חשוב.

אלכסנדר קדר: אני קצת מצטרף למה שפרופסור אדרעי אמר.

אלכסנדר קדר: פשוט, אחד הדברים הבעייתיים שאנחנו רואים שבחלק מהישיבות האלה יש כל כך מעט חברי כנסת, זה אומר על האופן שבו מחוקקים חוקה.

אלכסנדר קדר: כמובן שזה יעבור אחרי זה משאל, אבל מי האנשים שמשתתפים.

אליעזר כהן: זה מאוד לא אופייני.

אליעזר כהן: בדרך כלל יש פה הרבה יותר.

אליעזר כהן: אני אומר את זה ברצינות.

אלכסנדר קדר: דווקא המקורות שלי אמרו שאין כל כך הרבה.

הלל סומר: דווקא בדרך כלל היו פה שישה שבעה.

מיכאל איתן: הפעם הגיעו רק אלה שתופסים יותר לאט.

מיכאל איתן: הם היו צריכים השלמה.

מיכאל איתן: אלה שתפסו מהר ....

אלכסנדר קדר: אבל הנושא הוא מאוד מאוד חשוב.

אלכסנדר קדר: מה שאני רוצה לומר זה ככה: ככל שאנחנו מגדירים בצורה רחבה וליבטריאנית יותר את הקניין, אז ככה יותר ויותר דברים ייכנסו לתוך מה זה קניין, וכך בעצם הכנסת הזאת כובלת את הפעילות החברתית הציבורית הכלכלית העתידה.

אלכסנדר קדר: כלומר, בתפיסות מסוימות של קניין, כמעט כל דבר יכול להיכנס להגדרה של קניין.

אלכסנדר קדר: כל חוק כמעט משנה מציאות, יכול להגיד, פגעת באינטרסים, פגעת בציפיות.

אלכסנדר קדר: ולכן, אני חושב שזה נושא נורא חשוב.

אלכסנדר קדר: כמובן, עוד מעט נתייחס לזה אולי.

אלכסנדר קדר: אם כן, מה שאני רוצה לומר זה ככה: אני חושב שצריך באמת לתפוס.

אלכסנדר קדר: .

אלכסנדר קדר: אני בסך הכל מקבל את התפיסה שפרופסור דגן הציג.

אלכסנדר קדר: אני חושב באמת כאשר אנחנו מגדירים את זכות הקניין, צריך לאזן אותה מול אינטרסים חברתיים אחרים.

אלכסנדר קדר: זאת אומרת, אי אפשר להפוך אותה לדבר היחידי, איזו זכות מסוימת שעומדת בנפרד, אלא צריך לאזן אותה עם עקרונות של שוויון, של כבוד, של צרכים חברתיים.

אלכסנדר קדר: וצריך להבין שבחברה המודרנית קניין יכול לא רק להיות מכשיר של חירות אלא גם קניין יכול להיות פגיעה בחירות.

אלכסנדר קדר: אחד הדברים שעלו פה זה השאלה, אז מה הבעיה, אם אנחנו מדברים על סעיף שלוש או על סעיף שמונה?

אלכסנדר קדר: אני חושב שיש הבדל מאוד גדול בין הדברים האלה.

אלכסנדר קדר: וההבדל הוא, שכאשר אני מניח באופן ראשוני שיש פגיעה בקניין, נוצר דבר שניקרא TILT - הטיה.

אלכסנדר קדר: הנחת היסוד שלנו מהבחינה הרטורית, שפגענו בקניין, ואז יש נטל מאוד קשה להוכיח שהפגיעה הזאת היתה מוצדקת.

אלכסנדר קדר: ואני חושב שצריך להיזהר מלהכניס את כל הדברים לתוך סל של קניין, כי אחרת יהיה דבר שנקרא CHILLING EFFECT – כלומר, אפקט מצנן, שאנשים יחששו או הכנסת תחשוש לחוקק חוקים חשובים, כי כל דבר כזה תהיה לו עלות של התדיינות, עלות של פגיעה אפשרית בקניין, ושצריך יהיה אולי להצדיק את זה.

אלכסנדר קדר: לכן אני בעד הגדרה שתדגיש שהקניין הוא מוגבל והוא מאוזן בתוך ההגדרה הפנימית, שהקניין מוגבל ומאוזן מול אינטרסים אחרים.

אלכסנדר קדר: דוגמה נוספת – איכות הסביבה.

אלכסנדר קדר: אנחנו יודעים שמה שידענו בעבר, לא ידענו ,וסביר שבעתיד נדע עוד כל מיני דברים, ופתאום למישהו שיש קניין מסוים, למשל, בתי זיקוק, למשל זיכיון על מפעלי ים המלח, ופתאום אנחנו מגלים שמפעלי ים המלח, עכשיו אנחנו עוד לא יודעים, אבל יכול להיות שמפעלי ים המלח מייצרים בולענים.

אלכסנדר קדר: ונניח אנחנו נגיד: רגע, אתם עכשיו לא יכולים יותר לעסוק בדבר הזה.

אלכסנדר קדר: והחשש הוא - - -

אליעזר כהן: אני עסקתי בנושא.

אליעזר כהן: הם כן מייצרים, אבל זה לא רק בגלל זה.

אלכסנדר קדר: אני נותן דוגמה תיאורטית.

אלכסנדר קדר: נאמר שאנחנו נגלה, המדע יגלה, ובחוקה אנחנו רוצים לנצח, או לפחות להרבה זמן, אנחנו נגלה כל מיני שינויים טכנולוגיים מדעיים, שפתאום ההגנה על הקניין, שתגיד אני שומר על זרם ההכנסות, על הקניין שלי, היא כזה שאני מייצר נזק חברתי אדיר.

אלכסנדר קדר: אם אנחנו לא נכניס לתוך הקניין את ההגנה החברתית, אנחנו יכולים לגרום נזק חברתי מאוד מאוד קשה.

אלכסנדר קדר: נקודה נוספת שאני רוצה להתייחס אליה היא העניין של קניין לציבור.

אלכסנדר קדר: אני עוסק במקרקעין.

אלכסנדר קדר: ומקרקעין, אתם יודעים, רוב הקניין הוא בידי הציבור: תשעים ושלושה אחוז מהקניין.

אלכסנדר קדר: אני חושב שאיך שהוא צריך לעמוד פה בשאלות, ואני חושב כאן שאני כן חלוק עם חנוך, אני חושב שצריך לשמר את הזכות שלי כאזרח במדינה לשמור על קניין הציבור.

מיכאל איתן: ממש נהדר.

מיכאל איתן: החלוקה המסורתית בין אזרחי המדינה כשהקניין היה כולו בידי המדינה קרקעית היתה ממש למופת.

מיכאל איתן: הסדרים שעשו סדר עם כל חלקי האוכלוסייה.

מיכאל איתן: עכשיו נגיע לעידן השחיתות.

מיכאל איתן: עד עכשיו הכל היה בסדר.

מיכאל איתן: אתה מבין?

מיכאל איתן: כשהחוק קובע- - -

אליעזר כהן: למכור את אל על בזול.

שאול וייסמן: בהפרטת אל על לקחו - - -

מיכאל איתן: זה לא מושחת.

מיכאל איתן: החוק מושחת.

מיכאל איתן: אבל אז אין שחיתות.

מיכאל איתן: כשהחוק מושחת אין שחיתות.

אלכסנדר קדר: לפחות ככה זה קורה רק פעם אחת.

אלכסנדר קדר: כשהמדינה מנהלת זה קורה כל יום.

אלכסנדר קדר: כשהמדינה מחלקת, אולי פעם אחת קורה משהו.

אלכסנדר קדר: אבל פעם אחת - - -

מיכאל איתן: באו מאות אנשים, שמו אותם במושב לפי יחידת ייצור של דונם וחצי או שבעה דונם, או עשרה דונם, ועל ידם ישבו כמה עשרות עם אלפי דונם.

מיכאל איתן: וזה היה החוק.

מיכאל איתן: וזה לא היה מושחת.

מיכאל איתן: כי זה היה לפי החוק.

מיכאל איתן: ובמדד השחיתות היינו במקום נהדר למעלה.

מיכאל איתן: לא היינו מושחתים בכלל.

אליעזר כהן: היינו סוציאליסטים.

מיכאל איתן: היום, כשההסדרים האלה מתחילים להתערער, פתאום אנחנו נהיים מושחתים.

אלכסנדר קידר: אני כתבתי גם על הדברים האלה.

אלכסנדר קידר: אין ספק שההקצאה הראשונית של מקרקעים בישראל היתה בלתי שוויונית, היתה על בסיס של שייכות לקבוצות כוח.

אלכסנדר קידר: בוודאי שאתה פורץ לדלת פתוחה - -

מיכאל איתן: לא, היא לא היתה מושחתת.

מיכאל איתן: לפי ההגדרה.

מיכאל איתן: במדד השחיתות היא לא נחשבה כמושחתת.

אלכסנדר קדר: אתה יודע מה, אנחנו לא נעשים הרבה פחות מושחתים.

אלכסנדר קדר: אני מתקן את עצמי.

אלכסנדר קדר: ויש בעיות של שחיתות, והשחיתות הזאת, אני אומר, יש תופעה.

אלכסנדר קדר: אם אנחנו חושדים בתהליך שבו המדינה שולטת על משאבים, יש לחשוד לא פחות מזה כשלב של המעבר ממשק קולקטיבי למשק של הפרטה.

אלכסנדר קדר: זה מה שקרה בחלק גדול מהמדינות הקומוניסטיות לשעבר, שפתאום צומחים לך איזה מיליארדרים חדשים.

אלכסנדר קדר: לכן אני חושב שכאשר הדבר הזה מתרחש צריך מאוד מאוד להיזהר ממצב שבו בעצם הענקת טובות שלטוניות תהפוך לזכות קניין.

אלכסנדר קדר: אני אתן דוגמה.

אלכסנדר קדר: נניח איש אחד במדינה אחרת, לא פה, מבטיח לאיש אחר שאם הוא יקנה חברת פרדסים גדולה אז הוא יוכל לעשות שינוי ייעוד של אותו דבר.

אלכסנדר קדר: הדבר הזה, במידה והוא עובר - - -ואף אחד לא שם לב באותו רגע – הוא בעצם יהפוך לזכות קניין, שאי אפשר אחר כך, כנסת אחרת, נניח אני אחרי זה אגיד, תשמעו , זה דבר נורא, אני רוצה לרוץ בטיקט של לתקן את הדבר הזה - אי אפשר יהיה יותר לגעת בזה.

מיכאל איתן: אפילו הפרלמנט האנגלי כבר לא יוכל לשנות.

אלכסנדר קדר: בדיוק.

אלכסנדר קדר: לכן אני חושב שצריך לשמור על גמישות מהבחינה הזאת בהגדרת הקניין.

קטן 3: The amount of the compensation

קטן 3: ואני אומר: בואו נסתכל.

קטן 3: כאשר אני קובע איזה פיצוי אדם צריך לקבל, תסתכלו על הדברים הבאים:

קטן 3: B – The history of the acquisition and the use of the property - איך הגיע אדם לקניין הזה.

קטן 3: וכאן הכוונה שלי למשל, אם אני קיבלתי את הקניין הזה כי מישהו באיזה שהוא שלב לא שם לב ומכר בנזיד עדשים, בשני גרוש, קניין חברתי, קניין כמו למשל קרקע, פרדסים, וקניתי את זה בכלום, אז יכול להיות שאני לא צריך לשלם לו את ערך השוק.

קטן 3: אלא אני צריך לשלם לו פחות מערך השוק.

קטן 3: D – The extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property – כמה המדינה היתה מעורבת ביצירת הקניין.

קטן 3: ואתן דוגמה.

קטן 3: אני הייתי מעורב, אחד העותרים בעתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית.

קטן 3: גם אם היינו מקבלים את התפיסה שהציגו הקיבוצים – הקרקע הזאת היא קניין שלנו.

קטן 3: נניח שהיינו מקבלים את הגישה הזאת, שאני לא מקבל אותה.

קטן 3: אז בוא נכניס לתוך הערך שלהם גם את מכסות הייצור שניתנו לטובתם, את הסדר הקיבוצים ואת כל התשתית החברתית שעמדה לטובתם.

קטן 3: ואז גם אם היינו מקבלים את התפיסה שמדובר בקניין פרטי, שאני לא מקבל אותה לחלוטין, עדיין אפשר היה לתת פיצוי מסוג אחר, מאשר למשל אם היו באים ולוקחים למישהו את בית המגורים שלו.

דלית דרור: יש עכשיו תזכיר חוק לתיקון דיני ההפקעה.

דלית דרור: שם צריך להיות.

דלית דרור: למה ברמה החוקתית?

דלית דרור: הפיצוי.

שאול וייסמן: ההגדרה הכי רחבה היא שוות ערך.

שאול וייסמן: גם בבירנבאום....

שאול וייסמן: היא שוות ערך.

אלכסנדר קדר: פשוט אני נותן את זה כתפיסה.

אלכסנדר קדר: כמו שאמרתי מראש, וזה לאייל, אני זה שלא אומר עכשיו תיקחו את זה תתרגמו את זה.

אלכסנדר קדר: ה-FALL BACK POSITIONS שלי מאוד דומה ל-FALL BACK של חנוך, כלומר, לחוקק – צריך כמובן לדבר על פרטים – את הנוסח של החוקה הגרמנית.

אלכסנדר קדר: אבל כשאתם חושבים על הדברים האלה, צריך להבין שיש פה קונטקסט אלטרנטיבי:

אלכסנדר קדר: אם אנחנו ממשיכים עם החוקה הדרום אפריקאית, אז יש פה, וזה המעניין בחוקה הדרום אפריקאית, זה שיש פה את הצד הפוזיטיבי.

אלכסנדר קדר: אומר לנו סעיף קטן (5)

אלכסנדר קדר: עכשיו, במדינה כמו מדינת ישראל, הרעיון שצריך לאפשר לאנשים לרכוש קניין, כלומר לא רק להגן על היש, אלא גם ליצור אמצעים שמאפשרים לאנשים להיות בעלי זכות קניין בשביל להיות חברים בחברה, זו שוב אמירה חינוכית.

אלכסנדר קדר: זה לא חייב להיות - -

מיכאל איתן: סליחה שאני קוטע אותך.

מיכאל איתן: אתה מקודם אמרת משפט שהביא אותי למחשבה אולי שהיינו צריכים להתחיל אתה.

מיכאל איתן: ופתאום מעניין אותי לשמוע מה דעתך.

מיכאל איתן: מה אתה אומר, מה המטרה של חוקי הקניין?

אלכסנדר קדר: מה המטרה של חוקי הקניין?

מיכאל איתן: כן.

מיכאל איתן: מה המטרה.

מיכאל איתן: מה אנחנו רוצים להשיג בזה, כבני אדם.

מיכאל איתן: מה ההסדר הזה, מה הוא צריך לשרת.

אלכסנדר קדר: תראה, יש פה אינטרסים שונים.

אלכסנדר קדר: אני מתבסס על מה שחנוך אמר ואני מסכים אתו.

אלכסנדר קדר: יש לך אינטרסים בקניינים מסוימים.

אלכסנדר קדר: אתה רוצה להגיע ליעילות כלכלית, אתה צריך קניין כדי שאנשים יעשו עבודה וייצרו.

אלכסנדר קדר: במקרים מסוימים אתה רוצה לאפשר לאנשים - -

מיכאל איתן: אבל זה תשובה קלה.

מיכאל איתן: אתה עושה לעצמך חיים קלים.

מיכאל איתן: אתה מונה את כל הסיבות, גם כשהן מתנגשות אחת עם השנייה.

מיכאל איתן: סך הכל, אם אתה צריך לקבוע, תיתן לי לפי דירוג, אחד, שניים, שלוש , ארבע, ואיזה גורמים אתה רוצה להעדיף על פני אחרים.

מיכאל איתן: למה היא לא הוגנת?

מיכאל איתן: אני אין לי תשובה.

אלכסנדר קדר: יש לי תשובה.

אלכסנדר קדר: אני חושב, זאת הקריאה שלי דרך אגב במאמר שכתבתי עם פרופסור זלצברגר, שאני אומר: תראה, אם אתה מפרש את זכות הקניין, אז זכות הקניין היא אחת הזכויות שמנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

אלכסנדר קדר: מה המטרה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו?

אלכסנדר קדר: כבוד האדם במובן הרחב, וחירותו במובן הרחב.

אלכסנדר קדר: עכשיו, יש מתח בין הדברים האלה.

אלכסנדר קדר: אם אתה שואל אותי – כן.

אלכסנדר קדר: קניין בסופו של דבר, כמו כל הזכויות, הוא דבר שאנחנו כאנשים, כחברה, הוא CONSTRUCTS חברתי.

אלכסנדר קדר: הוא לא בא מאיזה שהוא מקום.

אלכסנדר קדר: המטרה שלו היא לקדם את הDIGNITY של בני האדם, את האנושיות של בני האדם ואת החירות שלהם.

אלכסנדר קדר: זו המטרה.

מיכאל איתן: עכשיו יש לי שאלה.

מיכאל איתן: מה זה כבוד האדם?

מיכאל איתן: אתה אמרת לי שהמטרה זה לקדם את כבוד האדם.

מיכאל איתן: עכשיו תגיד לי מה זה כבוד האדם.

אלכסנדר קדר: אתה שואל אותי שאלות שהן כמובן מגיעות לרמות – מה זה כבוד האדם?

אלכסנדר קדר: אז אני חושב שאדם שלמשל שאין לו מינימום של אוכל, שאין לו מינימום של חינוך – זאת אומרת, זה לא חייב להיות פטור בזכות הקניין – הוא אדם ללא כבוד במובן DIGNITY.

מיכאל איתן: יפה.

מיכאל איתן: עכשיו יש לי שאלה אליך: האם המינימום הזה שאתה מדבר עליו, כבוד האדם, הוא מינימום אבסולוטי או שהוא מינימום יחסי?

אלכסנדר קדר: אני חושב שהוא מינימום יחסי.

מיכאל איתן: יפה.

מיכאל איתן: זאת אומרת, אני בונה את הפירמידה שלך, אז אני אומר שחוקי הקניין צריכים בעיקרם להסדיר את אלמנט השוויון, וגם במחיר תועלת כלכלית.

מיכאל איתן: זאת אומרת, שגם אם אני אגיע למצב שחברה מסוימת, סך הכל התוצר הלאומי שלה יהיה יותר גבוה, והיא תוכל להרים גם את רמת השכבות הנמוכות, אבל ייוצר מדד אי שוויון גבוה – אני אעדיף שחוקי הקניין יהיו כאלה שייצרו מחדש אי שוויון, אפילו במחיר הורדת רמת החיים של כולם ביחד.

אלכסנדר קדר: תראה, אתה שואל את השאלות הנכונות.

אלכסנדר קדר: אני חושב שהתשובות האלה, ברמה של חוקה, אתה נותן קווים מסוימים.

אלכסנדר קדר: אתה אומר תראה, תשים לב גם לאינטרסים האלה.

אלכסנדר קדר: התשובה היא בסופו של דבר: יישבו מחוקקים ויגידו: כך אני עושה ככה וכאן אני עושה ככה.

מיכאל איתן: לא אמרתי סך הכל התל"ג.

מיכאל איתן: אמרתי יהיו פערים גדולים, אבל בגלל שאלפיון אחד ישלוט, האלפיון הנמוך ביותר יחיה ברמת חיים יותר גבוהה.

קריאה: זה אמירה של רולס.

קריאה: אם רולס אומר את זה, ודאי שזה טוב.

חנוך דגן: אם מיקסמנו את מצבה של הקבוצה החלשה ביותר בחברה - - -

מיכאל איתן: אבל אז אנחנו דופקים את כבוד האדם.

מיכאל איתן: כי אנחנו אמרנו שכבוד האדם הוא יחסי.

אלכסנדר קדר: אני לא מקבל את העמדה של חנוך.

אלכסנדר קדר: אני חושב שיש מחיר שבו, תראה, תלוי כמה אתה מוריד.

אלכסנדר קדר: אם אתה יכול להגיע לזה שיהיו פערים אדירים בתוך החברה, ובכל זאת אני יהיה לי קצת יותר, אני בנמוך.

אלכסנדר קדר: או שיהיה לך, תחשוב על חברה דמוקרטית.

אלכסנדר קדר: תחשוב על אינטראקציה בין אנשים, תחשוב על מה שקורה בתוך החברה הישראלית, שיותר ויותר יש מה שנקרא GAITED COMMUNITIES – שכונות סגורות שמבודלות מתוך האוכלוסייה, כמו המרינות, ה-סי אנד סאן וכל הדברים האלה.

אלכסנדר קדר: אז אני חושב שיכול להיות, וזו התפיסה שלי, שעדיף בקצת, אני לא אומר שכולנו נהיה רעבים, אבל אני חושב שעדיף שהסך הכל יהיה קצת פחות, אבל שהמחיר החברתי של פער כלכלי מאוד מאוד גדול, היעדר מעמד בינוני - - -

אלכסנדר קדר: יש עוד דבר אחד שאני מתלבט אם לדבר עליו אבל אני חושב שצריך לדבר עליו, בייחוד כשאני רואה את הנוכחים, כאשר אנחנו מדברים על העניין של ההפקעה, כאשר המטרה שלה בטלה.

אלכסנדר קדר: שאלה מאוד רצינית שעולה היא, כאשר אנחנו מכוננים חוקה, וזו השאלה של הערבים אזרחי מדינת ישראל.

אלכסנדר קדר: הלל סומר סקר בנייר שלו את חוקי ההפקעה, אבל הוא לא סקר את חוקי ההפקעה העיקריים.

אלכסנדר קדר: חוקי ההפקעה העיקריים של מדינת ישראל הם חוק נכסי נפקדים וחוק רכישת מקרקעין.

אלכסנדר קדר: אלה החוקים העיקריים שהפקיעו קרקע במדינת ישראל מבחינת הכמויות, מבחינת ההיקפים.

מיכאל איתן: אם יהיה הסדר עם הפלשתינאים, מי ייצג את תושבי נצרת, בקעה אל ע'רביה?

מיכאל איתן: יש להם גם תביעות.

מיכאל איתן: הם אזרחי ישראל ולקחו להם קרקע אולי.

אלכסנדר קדר: יש הרבה.

אלכסנדר קדר: יש נוכחים נפקדים.

מיכאל איתן: או.

מיכאל איתן: קיי.

מיכאל איתן: או.

מיכאל איתן: קיי.

אלכסנדר קדר: אני חושב שהאינטרס של החברה הישראלית, אני לא מדבר על היום, אני מדבר על טווח של מחשבה שנייצר את החברה הישראלית, יהיה אינטרס להגיע לפיצויים נדיבים בכסף לדעתי, בעיקר בכסף, למצב הזה.

אלכסנדר קדר: ואני חושב שכאן נתייחס לסעיף שש בחוקה הדרום אפריקאית, סעיף 25(6):

אלכסנדר קדר: נגיד, בעקבות המלחמה –

אלכסנדר קדר: זאת אומרת, תראו אחר כך את הסעיפים הנוספים, יש מחשבה בצד הפוזיטיבי של הקניין, שאני מעלה את זה, אני לא יודע מה התשובה לגבי זה כיום, אבל אני חושב שזה דבר שצריך לחשוב עליו באלמנט הסימבולי, באלמנט של מה שנקרא היום Transitional Justice זאת אומרת, מעבר לצדק מאחד, צדק מתקן.

אלכסנדר קדר: אני חושב שיש אינטרס מאוד גדול שמילה מסוימת בחוקה, אני אומר, יכול להיות שזה לא צריך להיות בקניין אלא במקום אחר, לדבר על פיצוי, ואני חושב שהאינטרס שלנו ברובו שהפיצוי יהיה פיצוי כספי, להפקעות הקרקע הגדולות שנעשו אחרי 48'.

אלכסנדר קדר: אני יודע שאני מופיע פה עם שני אנשים שהם- --

אליעזר כהן: אם תיקח את המודל של גוש קטיף אז הערבים לא יקבלו הרבה.

מיכאל איתן: למה?

מיכאל איתן: נעשה קצת סדר.

יוסף אדרעי: אני לא מכיר אף כלכלן רציני חוץ ממילטון פרידמן בשנות השישים, אבל מאז אני לא מכיר אף כלכלן רציני שחושב שהמטרה היחידה של מדינה וממשלה זה הגברת היעילות.

יוסף אדרעי: כל הכלכלנים הנורמליים מדברים על איזון בין EQUITY לבין EFFICIENCY.

יוסף אדרעי: המודל היחיד, אגב, של כלכלנים שמדברים רק על יעילות זה המודל של כלכלני האוצר בישראל.

יוסף אדרעי: מעבר לזה, לא קיים דבר כזה.

יוסף אדרעי: זאת אומרת, זה ברור שיעילות הולכת יחד עם צדק.

יוסף אדרעי: אני כתועלתן יכול לומר לך שהסיבה היא תועלתנית.

יוסף אדרעי: מכיוון שאם אנחנו נזניח את הרובד הנמוך, אנחנו מאבדים הון אנושי.

יוסף אדרעי: והיזהרו בבני עניים כי מהם תצא תורה.

יוסף אדרעי: ולכן השאלה היא לא שאלה של ערכים מול יעילות כלכלית.

יוסף אדרעי: אלא השאלה היא, יעילות כלכלית איך אתה מגיע למיכסום היעילות הכלכלית.

יוסף אדרעי: ואם אתה שוכח שהעושר העיקרי במדינת ישראל הוא ההון האנושי, אז יש לנו בעיה.

יוסף אדרעי: אם אנחנו זוכרים שזה המקור לעושר של מדינת ישראל, ההון האנושי, ברור לך מדוע - -

מיכאל איתן: אתה גם כן חוזר ליעילות.

מיכאל איתן: אתה אומר שהשוויון נועד, או לא שוויון, ממדי האי שוויון נועדים לשרת מטרות שבסופו של דבר אפשר יהיה למדוד אותן גם בתועלות כלכליות.

יוסף אדרעי: נכון.

מיכאל איתן: בסדר.

מיכאל איתן: אז המודל הזה בסדר.

מיכאל איתן: אבל אנחנו לקחנו מודל אחר, שמדבר על ערך מוחלט של כבוד האדם שנגזר כתוצאה ממדד מסוים של אי שוויון.

מיכאל איתן: לא בהנחה שזה ייצר יותר.

מיכאל איתן: בהנחה שזה ייצר פחות.

מיכאל איתן: ואנחנו אומרים, אנחנו נהיה בדוגמה הקודמת.

מיכאל איתן: אני לא אומר, אבל זה מה שעלה כאן, שיכול להיות שאם אתה לוקח את כבוד האדם, ואתה אומר כבוד האדם בין השאר זה יצירת מגבלות לגבי מדדי אי השוויון, אז אתה תבוא ותאמר:

מיכאל איתן: אני מעדיף מודל שהעשירים ירוויחו פחות והעניים ירוויחו פחות, אבל שהפערים לא יהיו יותר גדולים.

אלכסנדר קדר: אתה יודע, פרופסור ויימן מציג את הדוגמה ואומר: אם שלושה אנשים מגיעים לאי בודד.

אלכסנדר קדר: אחד הגיע קודם והוא הבעלים של כל האי והשניים האחרים אין להם קניין.

אלכסנדר קדר: או מי שהגיע ראשון לאי הבודד והוכרז כמלך, שניהם אותו הדבר.

אלכסנדר קדר: כי אם אתה שולט על כל אמצעי הייצור, אז בעצם האדם שיש לו את הכל, פגעת בחירות של כולם.

אלכסנדר קדר: אני חושב, שאם אתה חושב אפילו על חירות, אם יש לך מצב שמישהו אחד אצלו מרוכז ההון - -

מיכאל איתן: אני מנתח את זה בשני מקומות אחרים.

מיכאל איתן: לא מתייחס בכלל לעניין של החירות וערכי החירות.

מיכאל איתן: אני לקחתי שני ערכים אחרים: אחד כבוד האדם, והשני יעילות כלכלית, והשוויתי ביניהם.

מיכאל איתן: לא לקחתי את העניין של החירות בכלל.

מיכאל איתן: אמרתי: אם יוכיחו לי שבשיטה שאדם יחזיק את כל הקרקעות של האי, סך הכל התוצר של האי הזה ירד והוא לא יהיה טוב, ולעומת זאת, אם תהיה שיטה שיעשו חלוקה מחדש ויתנו לכל אחד את החלק שלו, עדיין אני הולך לפי המודל הכלכלי.

מיכאל איתן: אני בודק מי, איזו חברה תייצר יותר, ואני גוזר את שיטת הקניין לפי התוצאה הכלכלית.

דלית דרור: אימוץ גישה כמו חוקה בדרום אפריקה, של זכות ל-ACCESS לקניין, זה הרבה יותר מזכות קיום בכבוד מינימלי, בין אם זה מינימום יחסי, בין אם מינימום מוחלט.

דלית דרור: שם יש נסיבות היסטוריות.

דלית דרור: אבל אנחנו לא רוצים שבית משפט יוכל לחייב את המדינה לעשות רפורמה אגררית או רפורמה אחרת, או יפסול רפורמה של המדינה.

דלית דרור: השקפת העולם שסנדי מציג, שעלי בכל הכבוד היא דווקא מקובלת, אבל זאת לא השאלה.

דלית דרור: השאלה מה גבולות הלגיטימיות של המשחק הדמוקרטי.

דלית דרור: ואנחנו רוצים שהכנסת תוכל, בין אם הרוב יהיה סוציאליסטי או קפיטליסטי או באיזה שהוא מקום אחר על הרצף הזה, שהוא יוכל לבטא את זה.

מיכאל איתן: בסדר.

יעקב שפירא: אני רוצה רק מבחינה מושגית.

יעקב שפירא: אני חושב שיש דבר שחשוב להדגיש אותו.

יעקב שפירא: הרבה פעמים שמים את ערך השוויון מול ערך היעילות הכלכלית, כשלפעמים, ולטעמי זה טעות, משווים את היעילות הכלכלית כתפיסה תועלתנית.

יעקב שפירא: אני עכשיו קורא את ג'ון סטיוארט מיל, על התועלתנות.

יעקב שפירא: מאוד מעניין לקרוא את זה קצת.

יעקב שפירא: הוא אבי אבות, הרי תמיד מדברים עליו כאבי אבות התועלתנות.

יעקב שפירא: הוא מדגיש שם בספר שלו מאוד מאוד חזק: תועלתנות זה לא השגת הערכים המאוד מאוד, שהוא מכנה קצת, פרימיטיביים, נמוכים, עוד קניין, עוד הנאה, עוד זה.

יעקב שפירא: משום מה, דווקא בישראל מאוד מאוד משווים את התועלתנות להשגה של הדברים המאוד מאוד ירודים, כך הוא מכנה אותם, מבחינה אנושית.

מוטי בניאן: אני הייתי מבקש ברמה של הניסוח, כאיש העוסק בפרקטיקה של דיני מקרקעין ודיני תכנון ובנייה, להוסיף שאין פוגעים בקניינו של אדם לא רק במידה ראויה ותכלית ראויה וכולי, אלא גם אין פוגעים אלא באופן שוויוני.

מוטי בניאן: ולמה אני מתכוון?

מוטי בניאן: למה אני מתכוון?

מוטי בניאן: באה העירייה ולמשל מגדילה את אחוזי הבנייה של בניין אחד או קבוצת בניינים.

מוטי בניאן: באה קבוצת הבניינים שליד ואומר, אדוני, אתה אמנם מעניק לו עכשיו את הקניין הזה, בוא תעניק את הקניין הזה גם באופן שוויוני.

מוטי בניאן: כי בזה שאתה לא מעניק לי, ואני נמצא באותה סיטואציה כמעט, באותו רחוב, רק ההבדל שלי אתו שאני לא יזם כמוהו.

שאול וייסמן: למה להעמיס את הכל על זכות הקניין?

מיכאל איתן: זה קיים בכל החלטה מנהלית.

מוטי בניאן: זה לא בהחלטה מנהלית אלא יותר בפסיקה שעושים את זה.

מוטי בניאן: השאלה אם לא צריך בניסוח של החוקה, שהמידה השוויונית תיכנס.

מיכאל איתן: תסלח לי, יום יום הממשלה מקבלת החלטות.

מיכאל איתן: יום יום, שעה שעה, רגע רגע, שהן החלטות שיש בהן משום מתן חובות או זכויות על קבוצות שונות של אוכלוסייה, והן צריכות לעמוד באותם קריטריונים, והולכים לבג"צ יום יום על הדברים האלה.

מיכאל איתן: יום יום.

מיכאל איתן: לאו דווקא בתחום הקניין.

שאול וייסמן: אנחנו נגיע למצב שילכו לחלוקה ארצית.

שאול וייסמן: זאת אומרת, אם נתתי למישהו בנייה גבוהה ואני - -

מיכאל איתן: עזוב בנייה.

מיכאל איתן: הממשלה נותנת אלף ואחד דברים באלף ואחד מקרים.

מיכאל איתן: ואנשים אומרים, למה נתת לו ולא נתת לי.

מיכאל איתן: כל יום אנחנו שומעים את זה בבג"צ, כאלה שאלות.

מיכאל איתן: למה נתת לו ולא נתת לי.

מיכאל איתן: למה גייסת אותו ולא גייסת אותי.

מיכאל איתן: למה כן גייסת אותי ולא גייסת אותו.

מיכאל איתן: למה נתת להוא לנסוע ולי אתה לא נותן לנסוע.

מיכאל איתן: כל יום, כל יום יש כאלה שאלות.

מיכאל איתן: זה לא ספציפי לעניין הזה.

חנוך דגן: אני מסכים לגמרי עם הדברים שדלית אמרה קודם, שצריך להיזהר מפירוט יתר, וגם יש לי אמפטיה לחלק מהדברים שישנם בחוקה הדרום אפריקאית, אמפטיה שלדעתי לא צריכה להיות ברמה החוקתית.

מיכאל איתן: יש לנו מזל שהוא קיים פה, כי הוא האדם הכי מעשי מבני כל חברי הוועדה הנוכחים.

חנוך דגן: אז הנה הצעתי, והצעתי מכילה שלושה סעיפים.

חנוך דגן: הם שוב, כמו שאמרתי בדברים הקודמים שלי, הם במידה מסוימת קצת בעקבות גרמניה, אבל עם הבדלים משמעותיים.

אליעזר כהן: אני הערתי לו עוד הערה.

אליעזר כהן: כולם נפנפו היום ומנפנפים בכל הזדמנות על חוקת דרום אפריקה.

אליעזר כהן: לא הרבה יודעים שאת חוקת דרום אפריקה יהודים כתבו.

אליעזר כהן: ברובה.

אליעזר כהן: פתרו את הקונפליקט בין דה קלרק למנדלה.

אליעזר כהן: בסופו של דבר.

אליעזר כהן: כשהיה הקרב הסופי, ישב שם שופט יהודי ופתר את הקונפליקט.

חנוך דגן: וגם הלל הוסיף עוד כמה דברים, אז הנה הניסוח שאני מציע:

חנוך דגן: סעיף שני – הקניין מגן על הפרט מפני השלטון.

חנוך דגן: הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.

חנוך דגן: רחב, ובכל זאת משהו שכן אומר משהו.

חנוך דגן: פיצוי הוגן בנסיבות העניין.

חנוך דגן: זאת אומרת, יש מצב בין, כמו שדיברנו קודם, בין מצב של לקיחה של קרקע, לבין מצב של דה רגולציה – יש כל מיני מצבים.

חנוך דגן: בסעיף השני כתבתי – הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.

מיכאל איתן: פיצוי הוגן - - -

חנוך דגן: בנסיבות העניין.

חנוך דגן: ברמה החוקתית אנחנו לא כותבים עקרונות שמאיים.

חנוך דגן: ברמה החוקתית אנחנו מתווים עקרונות חוקתיים, שאחרי זה אפשר לפרט אותם לגבי מקרקעין במצבים מסוימים, לגבי פטנטים במצבים אחרים, לגבי - -

מיכאל איתן: למה לא פיצוי מלא בנסיבות העניין?

חנוך דגן: כי בנסיבות מסוימות אולי אנחנו לא רוצים פיצוי מלא.

מיכאל איתן: לכן זה פיצוי מלא - -

חנוך דגן: פיצוי הוגן.

חנוך דגן: מלא אתה אומר שפיצוי שאיננו מלא הוא בהכרח פגיעה חוקתית.

מיכאל איתן: אלא אם יש נסיבות שמצדיקות את זה.

חנוך דגן: אז לא.

חנוך דגן: אז שאתה אומר פיצוי הוגן במצבים מסוימים פיצוי הוגן יהיה מלא.

חנוך דגן: אני מסכים לגמרי.

חנוך דגן: במצבים אחרים פיצוי הוגן לא יהיה מלא.

מיכאל איתן: אבל אני חושב שאם אתה תאמר פיצוי מלא, ותאמר בנסיבות מסוימות אפשר יהיה שזה יהיה פחות, זה אחרת מאשר להגיד פיצוי הוגן, ובנסיבות מסוימות זה יהיה מלא.

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: לא.

חנוך דגן: פיצוי הוגן, זו מילה .

מיכאל איתן: זה לא מלא.

חנוך דגן: ודאי שכן.

חנוך דגן: זה גם בפסיקה אפשר לראות.

שאול ויסמן: מה רע במילה שווה ערך?

חנוך דגן: די, נו, באמת.

שאול וייסמן: מה, די נו באמת, כי דעתך אחרת?

שאול וייסמן: מה רע במילים...

שאול וייסמן: אני כשמאי אומר, שווה ערך.

שאול וייסמן: אומר את זה גם בירנבאום, לא לקנות נכס חליף או- - -

חנוך דגן: כי במצבים מסוימים,

חנוך דגן: אם אנחנו לא רוצים לעגן ברמה החוקתית את מדינת שומר הלילה, אז אנחנו לא נקבע ברמה החוקתית שתמיד יהיה פיצוי שווה ערך.

מיכאל איתן: לא אמרנו תמיד.

מיכאל איתן: לא אמרנו תמיד.

חנוך דגן: לכן ההצעה של הלל נראית לי סבירה, לבוא ולהגיד: פיצוי מלא או הוגן בנסיבות העניין.

חנוך דגן: במצבים מסוימים זה מלא ובמצבים מסוימים זה.

חנוך דגן: ..

מיכאל איתן: בסדר.

אליעזר כהן: תציעו לנו הצעות.

אייל זנדברג: זה הזמן להגיד שאנחנו נשמח לכל הצעה שתגיע, רעיונות גם ברמה הניסוחית וגם הקונצפטואלית.

רחל בירנבאום: אני עורכת דין במנהל מקרקעי ישראל.

מיכאל איתן: אנחנו עכשיו העברנו את חוק סילוק פולשים בשבילכם.

רחל בירנבאום: גם בנושא של כאן, של הקניין וההפקעות, שעכשיו יש את כל המהפכה הגדולה בעקבות בג"צ קרסיק, הכל עומדים רק על זכות הקניין שמופקעת מהאדם הפרטי.

רחל בירנבאום: אני אומרת שיש לזה גם את הצד השני.

רחל בירנבאום: יש קודם כל את האלמנטים החברתיים שמחייבים לפעמים הפקעה.

רחל בירנבאום: וגם לאחר שנעשית ההפקעה, וכל השאלה אם בטלה המטרה וכולי, להחזיר את הקניין יש כאן ממול את הקניין שכבר רכשה המדינה בנכס הזה, וזה לא כל כך בא לידי ביטוי.

רחל בירנבאום: זה גם בינתיים לא ישים כי קרסיק עוד לא הפך למעשי.

רחל בירנבאום: ואנחנו עשינו עכשיו הצעת חוק.

רחל בירנבאום: אני חושבת שככל שהפיצוי יהיה - -

מיכאל איתן: אבל זה יותר כיף כשאתם עושים את זה, שהפקיד אומר, תשמע, לא מגיע לך אבל אני נותן לך.

מיכאל איתן: מצלצלים אלי, זה מהמפלגה מקבל יותר, שירגיש שעשיתי משהו.

מיכאל איתן: ... לא מגיע אבל אתה מקבל.

מיכאל איתן: איך אפשר יהיה לוותר על זה?

מיכאל איתן: לא יהיה כיף לבוא לעבודה.

שאול וייסמן: קרקע מינהל מקבלת פיצוי מהמטר הראשון.

שאול וייסמן: קרקע פרטית שקנית אתה מקבל מהאחוז הארבעים.

רחל בירנבאום: לא.

רחל בירנבאום: קודם כל, אני חושבת שהסיבה שאנחנו עושים את זה ככה, כי ההזדמנויות שלנו מצומצמות יותר.

רחל בירנבאום: מטרות ההפקעה הן כאלה, שבדרך כלל במילא אין את האפשרות להוריד את העשרים וחמש אחוז.

רחל בירנבאום: אבל זה בכל זאת יפה להגיד שאנחנו נותנים מהמטר הראשון.

רחל בירנבאום: הבעיה העיקרית בתחום הזה לדעתי זה הרשויות המקומיות.

רחל בירנבאום: לא המדינה.

שאול וייסמן: גם בהפקעות.

רחל בירנבאום: בנושא הפיצויים: דווקא ככל שהפיצויים מלאים, אני חושבת שזה לא צריך להיות תנאי.

רחל בירנבאום: במציאות שלנו אני לא רואה שזה תנאי, זה שאני נותנת פיצוי מלא בפועל כדי שההפקעה תהיה לגיטימית, כי זה לא ניתן ליישום, אפילו ברמה הטכנית, שלא תמיד קל לאתר את הבעלים, לא תמיד ידועים הבעלים.

רחל בירנבאום: אם זה יהיה תנאי זה לא יהיה ישים, וגם הכיוון של החוקים היום הוא הפוך, הוא להתנות את זה שקודם כל תפנו את הקרקע ועם הפיצוי אפשר להסתדר אחר כך.

רחל בירנבאום: אני מטפלת די הרבה בהפקעות.

רחל בירנבאום: ההרגשה שלי, ככל שהפיצויים יהיו יותר מלאים והוגנים זה בסופו של דבר יהיה יותר לגיטימי לבצע את ההפקעה, וגם אחר כך לא להתחיל כן להחזיר ולא להחזיר, וכל השאלות שעולות בקרסיק, כי זה מקרב את זה בעצם לרכישה.

רחל בירנבאום: אמנם רכישה שלטונית, אמנם בכפייה וכולי, אבל זו עדיין רכישה בכסף מלא.

רחל בירנבאום: ככל שזה שווה ערך אני חושבת שיש יותר מקום גם אחר כך להגן על הקניין הזה שהמדינה רכשה, ולא להפוך אותו בכזאת קלות כמו שהציעו בקרסיק, ארבעים שנה, ואחרי שהמדינה בנתה על זה כרכוש שלה.

מיכאל איתן: אני מאוד מאוד רוצה להודות לכולכם.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: ואתם תראו את התוצאות של המעשים שלכם כאן בוועדה.