ועדת המשנה לדיון בהצעת חוק החברות (תיקון מס' 2), כנסת 16, פרוטוקול מספר 16, 2004-10-12 10:00

רשף חן: רבותי בואו נתחיל, בוקר טוב, ברוכים הבאים, אנחנו נעשה היום ישיבה קצרה, היא תימשך שעתיים, במסגרתה אנחנו ננסה בעצם לסגור את כל הזנבות שנשארו לנו ובישיבות הבאות לגשת לאותם נושאים כבדים ומהותיים שהשארנו לסוף הדיון.

מרים אילני: כל הסוגיות שאנחנו דנים בהם וגם הסוגיות שכבר דנו בהם ונשארו רק עניינים קטנים פתוחים, אז אני מקווה רק שלא נפתח מחדש את מה שכבר נסגר, אלא רק נדון בדברים הפתוחים שנשארו.

מרים אילני: הנושא הראשון זה הגדרה של חברה ציבורית, בישיבה הקודמת דיברנו על זה שבמקרה שחברה ציבורית הנפיקה ניירות ערך בחו"ל, ההגדרה שמופיעה היום שחברה ציבורית זה חברה שרשומותיה רשומות למסחר בבורסה, או שהוצאו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך.

מרים אילני: יש מי שסובר שכיוון שכתוב כמשמעותו בחוק ניירות ערך, אז אם התשקיף הוא על פי הדין הזר, אז ההגדרה לא תכלול אותו.

מרים אילני: לכן אנחנו הצענו כבר בפעם הקודמת להוסיף והדגשתי כאן במילים, אני יכולה לקרוא, "...

מרים אילני: או לציבור מחוץ לישראל על פיו נסמך הצעה לציבור נדרש לפי הדין מחוץ לישראל.

מרים אילני: " בפעם הקודמת הועלו הסתייגויות לגבי ההצעה הזאת ואחרי שליבנו את זה עם הרשות לניירות ערך, זה מוסכם גם עליהם, אז השאלה אם יש למישהו הערות בנושא הזה.

גד סואן: קודם כל השאלה היא, יש דיון בעניין הזה, בניירות הערך שלנו ובניירות אחרים, בנאדם בארצות הברית או באנגליה מכיר בנייר ערך שהונפק בישראל כנייר ערך שצו החוק שלהם חל עליו?

רשף חן: למה זה חשוב?

גד סואן: אני אתן לך דוגמה, יש בעיה אחת, בניירות שרשומות רישום כפול באמריקה, מה דינן באמריקה או בקנדה או בלונדון?

מרים אילני: אז השאלה היא האם אתה דן בדין חברות או בדיני המסחר, אם זה דיני המסחר---

גד סואן: בדיני חברות.

מרים אילני: בדיני חברות זה על פי דין מדינת ההתאגדות.

גד סואן: אז בגלל זה אני שואל, יש הדדיות בדברים האלה?

מרים אילני: מה זאת אומרת יש הדדיות?

מרים אילני: זה לפי כללי המשפט הבינלאומי פרטי שכללי החברות נקבעים לפי דין מדינת ההתאגדות ולכן חברה שהתאגדה בישראל והנפיקה ניירות ערך מחוץ לישראל, חל עליה חוק החברות.

רשף חן: מה שגד סואן שואל, אם אני מבין נכון, חברה אמריקאית שיש שם בכלל הגדרה של חברה ציבורית על פי הנפקה בבורסה, זאת אומרת הנושא הזה עולה בדיני החברות האמריקאים?

מרים אילני: לא, הוא עולה בדיני ניירות ערך שלהם.

רשף חן: אם ניירות ערך, אז זה ברור שזה בעצם דיני הבורסה ואז זה חל רק על הניירות שנסחרות בבורסה, השאלה אם יש שם מקבילה למצב הישראלי שבו הדין של החברות המהותי שואל את עצמו האם החברה הזאת הנפיקה?

מרים אילני: אני אגיד לך מה, התשובה לזה שהרבה מאוד כללים שאצלנו נקבעו בחוק החברות כי זה עניינים פיקוח מדיני ולא עניינים של גילוי ושקיפות ומסחר, נקבעים בדין האמריקאי בחוק ניירות הערך שלהם.

מרים אילני: למשל כללי סקוטים בעלי עניין, כל הנושאים של אישור סחר, כל הנושאים האלה אצלם זה בדיני ניירות ערך.

רשף חן: ואז בהגדרה אותה חברה אמריקאית שהתאגדה בארצות הברית, אבל בחרה להנפיק בבורסה בתל אביב, בחירה מאוד סבירה והגיונית לדעתי ואז בעצם, אני מבין נכון, החברה הזאת בעצם מה יכול לעליה, הדין האמריקאי המהותי לא עוסק בכלל בשאלה אם הנפיקה או לא הנפיקה ובעצם הטיל עליה מעט מאוד חובות שמעניינות אותנו כאן.

רשף חן: ניירות ערך שלנו מטפל בזה?

מרים אילני: חברה שנסחרת בארץ, בוודאי.

רשף חן: אבל כל אותם הוראות שבעצם אצלנו נמצאות בחוק החברות, לא חלות עליהם ואז יש פה איזה מין לקונה כזאת, אלא אם כן, יש הליך שמחייב אותה להירשם פה?

רשף חן: כן, אבל זה לא מחיל עליה את חוק החברות.

אורית ציבולסקי: אז אולי אני אסביר את זה, כי יש חברה אחת כזאת, קוראים לה "גזית", זאת חברה שהקימו אותה ישראלים ורשמו אותה בפנמה והיא נסחרת בארץ.

אורית ציבולסקי: מה שעשו זה כשרשמו אותה לממכר בישראל, הם באופן וולונטרי קיבלו על עצמם את כל ההוראות לגבי השפעות ושליטה.

רשף חן: ואם הם לא היו מקבלים את זה?

אורית ציבולסקי: אז אחת משתיים, או שהרשות הייתה מוצאת דרך לא לאשר להם להירשם למסחר, או שפשוט לא היו חלות עליהם ההוראות האלה.

אורית ציבולסקי: עכשיו, אם היו הרבה חברות כאלה הייתה נוצרת לנו בעיה אמתית, דרך אגב באנגליה יש להם בעיה אמיתי.

אורית ציבולסקי: אבל באמת זה יוצר בעיה, העובדה שאותם הסדרים קבועים אצלנו בחוק החברות ובמדינות אחרות בחוק ניירות ערך, אבל זה מה שהחליטה ועדת ברק.

רשף חן: אז למדנו שיש בעיה, אבל למה זה בכל זאת קשור?

גד סואן: עכשיו אני אתן לך דבר פרקטי, נניח חברה, מוחקים את המניות מרישום המסחר, היכן יקבע מה זה ציבור, צריך לדעת מה זה ציבור---

מרים אילני: ציבור נקבע על ידי דיני ישראל.

גד סואן: יש ציבור, נניח בארצות הברית---

מרים אילני: מההתחלה היה ציבור רק בארצות הברית, או גם וגם.

גד סואן: עכשיו בארץ אין ציבור, מה תעשי, את מוחקת אותם מהמסחר או לא מוחקת אותם מהמסחר.

רשף חן: היא נשארת חברה ציבורית.

גד סואן: היא תישאר חברה ציבורית?

מרים אילני: כן, היא נמחקה מהמסחר ונשארת חברה ציבורית.

גד סואן: אפילו שכמו בארץ, אין לה יותר בעלי מניות?

מרים אילני: נכון, אבל יכול להיות שגם מראש אין לה בארץ בעלי מניות---

גד סואן: אבל היום יש לה בעלי מניות, היום מנהל בעלי מניות גם פה וגם בארצות הברית, החברה רוצה להימחק מהמסחר, נמחקה מהמסחר, מה הלאה?

רשף חן: יש לי שאלה, לאור הנקודה הזאת, בעצם מה המטרה שלנו, המטרה שלנו זה להחיל את הדין המהותי על חברות ציבוריות.

רשף חן: בחברה שמנפיקה בחו"ל, נניח שהיא מנפיקה רק בחו"ל, זה קורה לא דרך חוק החברות שלנו, זה קורה דרך מנגנון ההגנה שנמצא באותה בורסה בחו"ל, למעשה זה דיי מיותר, האם אני צודק או לא?

מרים אילני: בארצות הברית זה נכון וצריך לזכור זה חל לגבי כל המדינות---

רשף חן: זאת אומרת יכולה להיות בורסה שהיא לא מספיק---

אורית ציבולסקי: וגם אנחנו חשבנו שניתן להעביר את כל המיסים האלו בתוך חוק החברות מפני שבחלק מדיני החברות ולכן, אלף, זה יוצר כפילות---

רשף חן: מה קורה שיש סתירה?

אורית ציבולסקי: יש את ההקלות, ההקלות חלות על החברות האלה בגלל החשש שתהיה סתירה.

רשף חן: אתם רוצים לנסות לתקן את הנושא הזה של חברה שנרשמת בחו"ל ובאה לסחור כאן והיא נופלת בין הכיסאות?

מרים אילני: תראה, לא נעים להגיד, אבל אותנו כרשום, זה לא כל כך מעניין---

רשף חן: זה צריך לעניין אתכם מאוד.

מרים אילני: אני אגיד לך למה, כי הרי זאת חברה שלא מציעה לציבור בישראל---

רשף חן: כן, אני מדבר על חברה שנרשמה בפנמה וסוחרת פה, והיא אין, בפנמה החוק שם לא אומר כלום, החוק שלנו לא חל עליה, דיני ניירות ערך ריקים מתוכן, אז למה לא להגדיר?

מרים אילני: הבעיה מתחילה מזה שהחברה לא התאגדה בישראל.

רשף חן: למה לא להוסיף לחוק ניירות ערך, משפט שאומר שחברה זרה שנסחרת בישראל, יחול עליה חוק החברות הישראליות, פרקים אלה ואלה בחוק החברות הישראליות.

אורית ציבולסקי: זה רעיון מצוין, זה מאוד יעזור לנו, כי היום הם מחילים את זה באופן וולונטרי וזה דיי בעייתי.

רשף חן: בואו נסכם ככה כי זה נראה לי באמת דרוש ומתבקש התיקון הזה ואם תוכלו לישיבה הבאה לשקול בניכן אם אתן רוצות לעשות תיקון עקיף בעניין הזה כי נדמה לי שהוא יועיל, אבל תבדקו את זה לעומק, כי לא עשינו פה דיון רציני.

רשף חן: אם תחליטו שרוצים ללכת על זה, אז נעשה דיון רציני.

אורית ציבולסקי: אנחנו נצטרך לעבור על כל הרעה והרעה בחוק החברות.

מרים אילני: בכל דין חברות יש את ההוראות לגבי כינוס אספה והמועדים, אבל את ההוראות המיוחדות שיש לנו לגבי הצעות רכש, לגבי בעלי שליטה.

אמיר וסרמן: יש לנו למשל חברה שהתאגדה באמן, היא בעצם חברה ישראלית---

רשף חן: אפשר פשוט לעשות סעיף שמסמיך את רשות ניירות ערך, לדרוש כתנאי לרישום שהם יקבלו על עצמם סעיפים בחוק החברות כפי שתקבע הרשות לניירות ערך.

גד סואן: השאלה אם זה לא, אנחנו הרי מעוניינים שכמה שיותר חברות זרות ירשמו למסחר בישראל, השאלה אם דרישה כזאת לא תכביד עליהם, שלא תרתיע אותם?

רשף חן: התשובה היא שבוודאי שהיא תכביד עליהם, אני בטוח שיש הרבה חברות שרוצות להיות במצב של הפקרות, השאלה אם זה מה שאנחנו רוצים בעיקר, תן לי להזכיר לך, שאנחנו מדברים כאן על הגנה על בעל מניות ישראלי, זאת אומרת, הרבה יותר חשוב לי להגן במקרה הזה, מאשר בחברה ישראלית שנסחרת בארצות הברית, שם אמריקאים, הם לא מצביעים לי.

רשף חן: IBM, ואינטל, לא מפחידות אותי, אתה יודע למה, כי הן נסחרות בארצות הברית ולכן חלים עליהם כל המגבלות, אבל איזה חברה פחות רצינית מהם, שנרשמה ובאה לכאן ובעצם אין עליהם הגבלות.

רשף חן: זה מאושר הנושא הבא.

מרים אילני: על נושא אחד אני מדלגת, בעמוד 6, בנושא הזה יש עוד עניין אחד פתוח, ביום שנדון בו כאשר נקבע את החוק לגבי הכשרות הפיננסית.

מרים אילני: מה שכבר קבעה הוועדה זה שזה סעיף קובע, סעיף 237 ב': "לא ימונה ולא ימונה כדירקטור חליף מי שאינו כשיר להתמנות כדירקטור וכן מי שמכהן כדירקטור או כדירקטור חליף" והבנק כבר בהתאם להצעת החוק הממשלתית, קבענו שחליף לחבר ועדה דירקטוריון, כן יכול להיות דירקטור שכבר מכהן כדירקטור בחברה, את זה כבר קבענו.

רשף חן: אדוני היועץ המשפטי, בעצם מה שרוצים להגיד לנו זה שאם בוועדה מכהן בעל מומחיות חשבונאית, אז החליף שלו צריך להיות בעל מומחיות חשבונאית ואם הוא בעל כשרות מקצועית, אז החליף שלו צריך להיות בעל כשרות מקצועית.

רשף חן: השאלה אם לפי העניין וכל זה ההטבלה הזאת---

משה בוטון: ברור, אם הוא בעל מומחיות חשבונאית, אז צריך החליף להיות בעל מומחיות חשבונאית, אם הוא מקצועי בסיסית, אז הוא יהיה מקצועי בסיסית.

רשף חן: אני הייתי כותב, לפי כשרותו של הדירקטור המוחלף, נדמה לי שזה מבהיר את זה קצת יותר, לפי מומחיותו או כשירותו, כי אחד מומחה ואחד כשיר, לפי כשירותו של הדירקטור המוחלף.

מוטי ארד: בהתחלה כתוב, "...

מוטי ארד: ניתן למנות חליף לוועדת דירקטוריון.

מוטי ארד: ", זה למנות דירקטור חליף כי הגדרת למעלה דירקטור חליף.

רשף חן: כן, למנות דירקטור חליף.

מרים אילני: בסדר זה מקובל.

משה בוטון: מה שחסר פה, זה מתי ימנו דירקטור חליף, באיזה מקרים, אם מישהו נעדר פרק זמן מסוים או מתי?

מרים אילני: זה הכול לפי התקנון, מה שנקבע בתקנון החברה.

רשף חן: זה נכון, "ניתן למנות דירקטור חליף לחבר ועדת דירקטוריון, את מי שמקיים כדירקטור..." בסדר.

רשף חן: השאלה האחרת, בסעיף א' קובעים שצריך התרה בתקנון כדי לאפשר את ההחלפה, אבל בעצם אני מתאר לעצמי שמה שכתוב בתקנון, זה שאפשר לעשות החלפה וזהו, ואז השאלה האם לא היה מקום להוסיף כאן, "אלא אם כן נקבעה בתקנון הוראה המתירה לעשות כן ובתנאים שנקבעו בתקנון, זאת אומרת, לחייב את החברה לבוא ולומר, ניתן להחליף דירקטור, אם נבצר ממנו באופן קבוע, באופן זמני, זאת אומרת, לאלץ את החברה להחליף מראש---

מרים אילני: למה לאלץ אותה, אני לא חושבת שזה דרוש.

משה בוטון: מה שאני שואל, מרים, זה מתי ימנו חליף, שהדירקטור נמצא בחו"ל אז ימנו מחליף?

רשף חן: מי ימנה אותו?

מרים אילני: זה לפי מה שנקבע בתקנון, בדרך כלל הדירקטור עצמו.

אורית ציבולסקי: בדרך כלל הם עושים את זה כשיש להם עניין אישי.

מרים אילני: או כשהוא חולה.

גד סואן: אם יש לו דעה מסוימת.

רשף חן: אני מבין למה לא כדאי לעשות את זה, גם אם אין בעניין הזה כשל.

מרים אילני: עכשיו, נעבור להצעה פרטית מהותית.

מרים אילני: עמוד 8 אצלכם, בנושא של הצעה פרטית מהותית, בישיבה הקודמת שדנו בזה דיברנו על כך שאת ההקלות שעשינו בתקנות ההקלות, בעניין ה-20% אם אתה זוכר, שבמקרה שההנפקה היא מעל עשרים אחוז, רק אז יצטרכו אישור האסיפה הכללית להצעה פרטית מהותית.

מרים אילני: היום ההקלה הזאת מופיעה בתקנות ההקלות והכנסנו אותו לתוך החוק עצמו וגם הוספנו הקלה נוספת שדנו בה, אבל אז בזמנו, אם אתה זוכר, העלת שאלה נכונה ואז ירד לנו האסימון שפקששנו משהו שאמרנו כשהעצה הפרטית היא מעל 20%, אז אתה אמרת, אבל תוך כמה זמן, באיזה תקופה אתה בודק את זה, כי אתה יכול 10% ועוד חודש עוד 10% ואז אתה עוקף את הסעיף.

מרים אילני: ואז שמנו לב שבעצם אנחנו השמטנו את הפסקה שמדברת על זה ועכשיו אנחנו פשוט מעתיקים את אותה פסקה.

רשף חן: אז, אלף ובית אנחנו כבר דנו והחלטנו.

רשף חן: ג'?

מרים אילני: לעניין פסקה (ג) "לעניין פסקה זו יראו כהצעה פרטית אחת את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחת מאלה:" וזה העתק לגמרי מתקנות ההקלות כי לא היה לנו עם זה שום בעיות, "1.

מרים אילני: הן נעשו במהלך תקופה בת שנים עשר חודשים רצופים והתקיים בהם אחת מאלה: (א) ההצעות הן לאותו ניצע או למי מטעמם, קרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו.

מרים אילני: כהניצע הוא תאגיד גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בעל השליטה או בשליטת קרובו, (ב) נקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס.

מרים אילני: "

רשף חן: אני לא מבין את זה, מה זאת אומרת נקבע בהם תמורה באותו נכס?

מרים אילני: זאת אומרת אותם ניירות ערך הם התמורה להצעה.

אורית ציבולסקי: אני אתן דוגמה, נניח שלי יש מניות ב"טבע" ולך יש חברה אחרת ואתה רוצה לעשות לי הקלה ואני אומרת אני אתן לך בתמורה את המניות שלי ב"טבע".

אורית ציבולסקי: ואז אתה פונה לגד וגם לגד יש מניות ב"טבע" והוא אומר, אני אתן לך גם את המניות שלי.

אורית ציבולסקי: בעצם במקום לקנות כמות גדולה ממניות "טבע", אתה אוסף מכמה ניצעים את מניות טבע ועושה לכל אלה שמוכרים לך את מניות "טבע" הצעה פרטית של המניות שלך, זאת אומרת, אתה עושה איזה שהיא החלפת מניות שלמעשה את קונה איזה תאגיד, "טבע" אולי זה לא דוגמה טובה, אם אפשר לקחת תאגיד קטן שגד ואני מחזיקים בו חצי וחצי ואתה קונה ממנו חצי ואתה קונה ממני חצי ומשנינו את המקצה.

אורית ציבולסקי: אז אנחנו אומרים בעצם זאת הקצאה אחת, כי יש לה גם תמורה שהיא נכס אחד.

רשף חן: ואם זה לא באותו הנכס, אם אני מוכר לך 5% ואת משלמת לי במניות "טבע" ולגד 5% והוא משלם במניות IBM, אז הגעתי בסך הכול לעשרים, אז מה?

אורית ציבולסקי: אז זה לא נכנס, אז לא מגיע למעל עשרים אחוז.

אמיר וסרמן: השאלה היא בעצם מתי לקחו הצעה פרטית מסוימת ופרקו אותה באופן מלאכותי כך שהיא תמנע מהסעיף הזה, אז יש כאן אמירה כללית שכמה הצעות פרטיות הן בעצם חלק מעסקה אחת, צריך לראות אותם ביחד למרות ההפרדה מלאכותית.

אמיר וסרמן: יש מצב שהפרדה מלאכותית תקדם את התמורה באותו הנכס, זה בצעם אותה הקצאה.

רשף חן: בעצם הצעה פרטית, כל הטריגר הוא רק כאשר זה לא מכירה בכסף בעצם, יותר מעשרים אחוז אין מגבלה?

אורית ציבולסקי: יש מגבלה, זה צריך להיות גם בתנאי שוק וגם במזומן.

רשף חן: המכירה הרגילה הזאת בכלל לא מדברים עליה, אנחנו מדברים על החלפת מניות, את אומרת נחליף מניות, פה מניה כזו ופה מניה כזאת אז זה לא עסקה אחת.

רשף חן: אם למשל יש בנאדם שיש לו פורטפוליו ויש לו כל מיני מניות של כל מיני דברים ואני מחליף רק איתו, אז זה כן חל כי זה אדם אחד?

מרים אילני: כן.

רשף חן: זאת אומרת אפשר להתחמק אבל צריך לעבוד קשה.

מוטי ארד: איזה נכסים, כמו מקרקעין?

מרים אילני: יש נכסים שזה נכס מקרקעין אחד, אבל אין עוד נכסים.

רשף חן: חלקים של נכס מקרקעין אחד, מניות באותה החברה, זה בעצם מסתכל על הבעלות ואומר, אתם בעצם יד אחת, אתם בעצם כמו קרובים, אני קונה כאן מקבוצה.

מרים אילני: במקרה האחר כשזה לא ב-12 חודשים, הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנות זו בזו.

רשף חן: יש למישהו יש הערות?

גד סואן: יש את סעיף (ב) קטן שחלפתם על פניו בסערה, אבל יש פה הערה מסוימת, אתם כל פעם שוכחים את זה, פשוט מוטי מאוד ער לעניין הזה ואני רוצה להגיד את מה שהוא אמר.

גד סואן: בסעיף (ב) קטן אתם בוחנים את עשרים האחוזים גם על פי כמות ניירות הערך הניתנים למימוש או להמרה, אותו אדם מחזיק על בסיס דילול מלא וזה בסדר, אבל לא לוקחים את זה גם במכנה את כל ההון של החברה על בסיס דילול מלא.

גד סואן: כל פעם אותו דבר---

רשף חן: על סמך מה אתה אומר את זה?

גד סואן: מרים תסביר לך.

מרים אילני: זה נכון, השאלה של העשרים האחוז של ההקצאה היא נבדקת לפי בפועל, לפי מה שקיים היום.

מרים אילני: ההחלטות שלך אחרי ההקצאות הן כן נבדקות לפי האפשרות שלך גם להמיר בגלל שזאת בעצם השליטה שלך היא קשורה גם לאפשרות שלך לממש בעתיד.

מרים אילני: ההחזקה שלך של העשרים האחוז קשורה גם לאפשרות המימוש.

אורית ציבולסקי: ומה זה עשרים האחוז, משהו כמו 17% אפקטיבי, אבל עוד פעם זה מספר---

גד סואן: אם עושים במכנה צריך גם במונה ואם עושים במונה צריך גם במכנה.

רשף חן: לא זה לא בדיוק ככה.

רשף חן: אני אגיד לך מה שאני חושב, מתמטית מה שאתה אומר הוא נכון, אבל כאן העיסוק הוא לא במתמטיקה, הוא בהסתברות.

רשף חן: שאלנו מהי ההסתברות להמרה ומה הסיכון שבעצם אנחנו מנסים להתמודד איתו?

רשף חן: יש לכל חברה במצב נורמאלי הרבה מאוד מניות פוטנציאליות, הן עדין לא מניות, הן ניתנות להמרה והסיכוי שהן יומרו הוא כזה או אחר, אנחנו לא יודעים והמשמעות היא לא מי יודע מה גדולה.

רשף חן: לעומת זאת, כאשר אתה קונה, אתה בעצם הופך לבעל שליטה, יש לך פוטנציאל להפוך לבעל שליטה, על זה אנחנו מדברים.

רשף חן: אז, אלף, הסיכוי שאתה תממש את הפוטנציאל הזה גדל מאוד ובית, הסיכון הוא בדיוק הסיכון שמפניו אנחנו מנסים לתקן.

רשף חן: ולכן מסתכלים רק על זה ולא על הכול, אני חושב שזה נכון, אני מקווה שהצלחתי להסביר.

מרים אילני: אבל ברגע שאתה עושה את ההקצאה הפרטית, באותו הרגע אתה מקצה מעל עשרים אחוז, אז אתה בוחן את העשרים אחוז בפועל באותו הרגע.

רשף חן: זה עניין של הסתברות, הרבה דברים יכולים לקרות, יכול להיות שיקנו עוד מניות של החברה הזאת, יכול להיות שימכרו, יכול להיות שכל המערך ישתנה.

רשף חן: אבל עליך, אתה, אני יודע, יש לך חבילת מניות ועוד אופציות והסך הכול של זה הופך אותך לבעל שליטה, זאת סכנה גדולה ומוחשית וצריך להתמודד איתה.

אורית ציבולסקי: גם הרעיון היה להשגת המקסימות, לא לנסות לחשב מה יהיה בפועל, אלא תדעו לכם.

רשף חן: הנושא הזה, אם אין עוד הערות, אז הוא מאושר גם כן.

רשף חן: הלאה.

מרים אילני: נעבור לסעד הערכה בהצעת רכש מלאה, שזה העמוד האחרון.

מרים אילני: מה שהיה בישיבה הקודמת, אם אתה זוכר, דיברנו על המקרה שבו כופים על המיעוט את הרכישה של המניות בהצעת רכש מלאה, והשאלה שנשאלה, האם צעד הערכה במקרה של כפיית המניות, יתנו את זה רק למי שהסכים להצעה או לכולם.

מרים אילני: שהמצב היום לפי חוק החברות, בין אם הסכמת להצעת הרכש המלאה ובין אם התנגדת לה, אתה רשאי לפנות לבית משפט ולבקש סעד הערכה ולקבל יותר ממה שהציעו לך, בין אם הסכמת ובין אם לא הסכמת.

מרים אילני: הצעת החוק הממשלתית היא הצעה מתקנת, אבל להגיד שאם הסכמת אז אתה לא יכול לבוא עכשיו לבית משפט ולהגיד---

רשף חן: ואז התעוררנו לכך שזה יוצר בעיה מה קורה אם מישהו אחר לא הסכים, הלך לבית המשפט, זכה, אבל אז אתה לא יכול ליהנות מזה.

מרים אילני: בדיוק, היה כאן הרצל כספי שגם אמר שזה יגרום לכך שהתביעות יהיו נמוכות ואז עורכי דין לא ירצו לבוא ולהגיש את הכוונות הייצוגיות.

מרים אילני: בקיצור מה שהתקבל בוועדה בפעם הקודמת שדנו בזה, זה שבעצם הניצע שהסכים להצעה, הוא לא יכול להגיש תביעה, הוא בעצמו אין לו זכות עמידה בבית משפט, אבל אם מישהו אחר שלא הסכים להצעה וכופים עליו, כשהוא מגיש תביעה ייצוגית הוא יכול להיכלל בקבוצה.

מרים אילני: זה מה שיצא פה.

רשף חן: זה לא סביר, אתם מתקנים משהו שלא דיברנו עליו ולדעתי לא נכון ולעומת זאת לא פותרים את הבעיה שכן דיברנו עליה, הבעיה שדיברנו עליה הייתה אחרת, אם מישהו הגיש תביעה ייצוגית או אישית לצורך העניין, נניח ייצוגית וזכה בה, העיקרון שהזכייה הזאת תחול גם על אלה שאמרו בסדר, כדי שלא יהיה אז מצב של איפה ואיפה, כדי שלא יהיה מצב שלא כדאי לי להגיד בסדר, שיש לי ממש אינטרס מובהק, מובנה לא להסכים.

רשף חן: את זה ביקשנו לתקן וזה לא מתוקן.

רשף חן: לעומת זאת, נוצר פה מצב שהוא לדעתי לא טוב, נניח יש פה מצב שיש אלף בעלי מניות, 999 מקבלים את העניין, יש אחד שלא מקבל, אז הוא רוצה ללכת לבית המשפט ולהשתמש בשמם של 999 שקיבלו, הם קיבלו, הוא צריך לבוא ולהגיד אני אחד ואני לא מסכים.

רשף חן: אם בתי משפט יכירו בזה כתביעה ייצוגית, יכירו ואם הם יגידו, סליחה אתה אחד אתה לא מייצג אף אחד, אתה לא יכול תביעה ייצוגית אז לא.

רשף חן: זאת אומרת, השאלה שכמה אנשים הסכימו או לא הסכימו, היא שאלה רלוונטית ושיקול הדעת של בית המשפט אם לאשר תביעה ייצוגית או לא לאשר תביעה ייצוגית.

רשף חן: ובעצם בהצעה הזאת אנחנו מנטרלים את זה, אפילו אם רואים את כל אלה שהסכימו כאילו לא הסכימו לעניין הסוגיה הזאת, זה לא נכון.

מרים אילני: תראה, לי יש בעיה טקטית בעניין הזה---

משה בוטון: אני מסכים אתך, אני הערתי הערה על זה גם בישיבה הקודמת, שמי שאין לו זכות תביעה בגלל שהוא הגיע להסכמה ולהסדר והוא קיבל את מה שהוא שילם, ואחרי קונפליקט נגמר העסק וזהו.

משה בוטון: אם מישהו בא ואומר שהוא פונה לבית משפט לקבל סעד הערכה, הוא אומר שזה לא הוגן היה, זה לא נגוע במרמה.

משה בוטון: אז הוא יכול לזכות, לא יכול להיות שמישהו שהסכים כבר גם הוא יזכה.

רשף חן: פה אני לא מסכים אתך.

משה בוטון: אני אגיד לך למה, מכיוון שבהנחה נאמר שבית משפט יגיד שבאמת הסכום שהוצע הוא נמוך מידי אפילו, אפילו היה צריך יותר, זאת אומרת, אז אלה ששילמו כבר ורכשו את המניות, הם באמת יחזירו כסף או משהו, לא הם קיבלו יותר, זאת אומרת לא יכול להיות---

רשף חן: זה יכול לקרות?

משה בוטון: באופן תיאורטי---

רשף חן: אין תביעה נגדית של החברה?

משה בוטון: אני מדבר בעיקרון המשפטי, העיקרון המשפטי הוא כזה, שמי שאין לו זכות תביעה, זה לא התיישנות או משהו כזה, מי שאין לו זכות תביעה, על זה הייתה ההסכמה איתו, אני מציע כך וכך, אם אתה מסכים להצעה, אז אין לך זכות תביעה.

משה בוטון: אחת מה אני אעשה, אני אפנה למישהו שלא הסכים שיגיש תביעה והוא יגיש תביעה ואני אהנה, אני יש לי רק ליהנות.

רשף חן: יש פה דילמה שאנחנו צריכים לנסות למצוא דרך לפתור אותה, הדילמה היא בין שני עקרונות, האחד הוא שש בש, נגעת נסעת, הסכמת, תעמוד מאחורי זה, זה עיקרון שאנחנו מכירים אותו מדיני החוזים.

מרים אילני: אני רוצה להוסיף שבהסכמה הזאת אין כשל שוק, זאת אומרת לא היה שום אילוץ, כלומר, הסכמת מדעת, לא היה שום דבר שאילץ אותך להסכים.

רשף חן: עכשיו, כנגד זה, יש מצב שהלך מישהו, אתה הסכמת ואולי כן הסכמת כי לא היה לך מספיק אינפורמציה, אתה איש אחד שקנה מניות והלך מישהו וטרח והלך לבית המשפט ובית המשפט ובית המשפט קבע, נכון, מה שהציעו לך הוא לא פייר.

רשף חן: ואז השאלה למה שזה לא יחול גם עליך, זה קצת, הדילמה עתיקת הימים.

משה בוטון: אם אני הולך לחנות וקונה מכשיר ואומרים בסדר, אחר כך מתברר שזה באמת גבוה מידי והוא לקח יותר מידי כסף, מאחרים הוא לוקח פחות, אז אני יכול להגיד אז גם ממני תיקח פחות?

רשף חן: זו בדיוק הדילמה.

משה בוטון: הדעה המשפטית שיש בארץ היא שהוא לא יכול לתבוע.

רשף חן: זה לא אותה סיטואציה, כי פה אתה חלק מקבוצה, פה יש עיקרון בחוק שהקבוצה אמורה לקבל את אותו המחיר ובשיטה הזאת שבה חלק מסכימים וחלק לא מסכימים אנחנו בעצם שוברים את העיקרון הזה.

מרים אילני: בארצות הברית דרך אגב זה כך?

רשף חן: מה?

רשף חן: מי שהסכים, הסכים?

מרים אילני: אי אפשר לשנות את זה אם הסכמת.

גד סואן: אני רוצה להתייחס לזה, באמת בארצות הברית, המצב הוא שמי שנענה להצעה, הסכים, אחר כך אם בא מישהו, מי שנענה להצעה נענה מרצון, עכשיו למיעוט שלא נענה להצעה יש לו זכות לבוא לבית משפט כי אתה עליו כופה, זה ההבדל בין מי שנענה ומי שלא נענה.

גד סואן: אם לא כופים עליו למכור אז זה משהו אחר, אבל אלה כופים עליהם למכור ואז הוא בא לבית המשפט ואומר נראה לי שהסכום הזה לא מספיק ואני רוצה יותר או שזה לא הגון או מה שלא יהיה.

גד סואן: אתה מבדיל את ההבדל, פה זה מישהו שלא נענה ואחר כך הוא הלך והגיש תביעה.

גד סואן: עכשיו, תסתכל גם מהצד של המציע, המציע הציע הצעה מסוימת, הוא בסכום נניח קיבל 100, עכשיו בית משפט אומר לא מאה אלא 120, הוא לא רוצה לקנות את זה, הוא מלכתחילה לא היה קונה, אם היה יודע שזה עולה לו 120, בא בית משפט ומחייב אותו לתת לכולם 120, אז גם את הצד הזה צריך לשאול.

מוטי ימין: כמעט כל ההצעות הרכש המלאות נעשות לא על ידי מציעים שהם צדדים שלישיים של חברה, הם נעשים בדרך כלל על ידי בעל השליטה בחברה, במרבית המקרים.

מוטי ימין: והבעיה היא לא בעיה של הונאה, הבעיה היא בעיה של עודף מידע שנמצא בידי אותם מציעים שהוא לא מצוי באותו השלב בידי הציבור והחשש הוא שהם יציעו מחיר שהוא נמוך ביודעין מהמחיר שהם מעריכים את החברה כשווה יותר.

מוטי ימין: אם היינו מדברים על צד שלישי, יכול להיות שבאמת היינו הולכים לכלל אחר, הבעיה היא שזה נעשה, שוב אני אומר, על ידי בעלי השליטה בחברה במרבית המקרים.

רשף חן: כאשר אני מקבל הצעה, תורת המשחקים, אני מקבל הצעה, אני לא יודע אם זה מחיר טוב או לא טוב, אין לי שום דרך לדעת, אין לי אינפורמציה ואין לי שום כוונה, למה לי לקבל את ההצעה.

מוטי ארד: שנותנים לך כבר את ההזדמנות, שגם אם אתה מתנגד, אחר כך אם זה עבר אתה יכול להצטרף, אתה מקבל את התמורה, זה שהתנגדת לא מונע ממך לקבל את התמורה.

מוטי ארד: אז הכלל הזה למעשה גורם לך לרצות להתנגד.

רשף חן: נדמה לי שמה שאני אעשה זה אני אתנגד.

אורית ציבולסקי: בדרך כלל חברות כאלה שבעל השליטה מחזיק 90%, אין כמעט מבחר, למעט, בוא נגיד, המאה הראשונות, אין כמעט מסחר ולמעשה אתה לא יכול למכור את המניות שלך באיזה מחיר כי הם קונים.

אורית ציבולסקי: אז פתאום יש לך מישהו שאומר בו תמכור, ולא בטוח שתהיה לך עוד הזדמנות.

אורית ציבולסקי: עכשיו, גם תדע לך, שאם הרוב לא יענו אז לא נקנה גם ממך, ולכן אנשים נענים, זאת אומרת הם נענים לפעמים גם כשהם חושבים שהמחיר לא מאוד טוב כי זאת האופציה היחידה שיש להם לממש את הנכס.

מרים אילני: אני רוצה להסביר את הרציונל שהיה שקבעו את ההוראה שקובעת שגם מי שהסכים להצעה יכול לתבוע.

מרים אילני: הרציונל היה, זה לא היה בגלל שהיה כשל שוק או משהו כזה ולא בגלל שמישהו אחר זוכה ולכן גם אני רוצה לזכור כמו שהאחר שהגיש תביעה.

מרים אילני: הרציונל היה, כמו שאני הגשתי אותו, אמנם לא הייתי אבל זה מה שקראתי, זה שכדי שהצעות רכש יעילות יתקבלו.

מרים אילני: החשש היה שאדם שיחשוב שבגלל שהוא מסכים אין לו זכות לסעד ההערכה הוא ישב על הגדר ויגיד טוב, אם זה מונע ממני להגיש אחר כך את סעד ההערכה, למרות שהמחיר הוא ראוי והיה ראוי שהחברה הזאת כבר תמחק מהמסחר וכבר לא יהיה בה את המיעוט הזה.

מרים אילני: כדי למנוע מצב כזה, המחוקק בא ואמר, אני אאפשר גם לאדם שמסכים להגיש סעד ההערכה, כיוון שאם הוא חושב שהמחיר ראוי שהוא לא ישב על הגדר.

מרים אילני: זאת אומרת לא היה כאן כשל שוק או משהו כזה ואני רוצה גם להגיד שיש למשל את המאמר של פרופסור דושן שהעיר על הסיטואציה הזאת ואמר, שבמקרה הרגיל שהרוב הסכים, אם הרוב הסכים אז כנראה שהמחיר הוא ראוי ואפילו למי שלא הסכים להצעה, לא בטוח שהיה צריך לתת סעד הערכה.

מרים אילני: לכן, מכל הסיבות האלה אנחנו כן הסכמנו לתקן את הצעת החוק הממשלתית ולאפשר רק למי שלא הסכים.

מרים אילני: יחד עם זה, ההצעה שנקבעה, הסיכום שנקבע בפעם הקודמת היה שונה.

משה בוטון: אם אדם אין לו זכות לפנות לבית משפט---

מרים אילני: אני דיברתי בינתיים רק על הצעת החוק הממשלתית, לא על ההצעה של הוועדה, ההצעה של הוועדה באה ואומרת שאין לך זכות להגיש תביעה אבל אתה יכול להצטרף.

רשף חן: אני חושב שצריך לחזור להצעה הממשלתית, ההצעה הממשלתי בעצם אומרת שאם הסכמת אז איבדת את הזכויות שלך.

מוטי ארד: אבל יש כאן דילמה שמעודדת את צמיחה כלכלית נכונה, אל תסכים להצעת רכש, כי אם אתה לא תסכים אתה תהנה מכל היתרונות של מי שהסכים ואתה תוכל גם אחרי זה ליהנות, אתה תהנה מכל העולמות.

רשף חן: צריך לדעתי, מוטי, לחזור להתחלה.

רשף חן: בעצם, אומרים אתה בעל מניות, אתה עכשיו נמצא בסכנה של להפוך להיות מיעוט מבוטל ואף אחד לא רוצה להיות מיעוט מבוטל, אז מחייבים את בעל המניות, הוא לא רוצה לקנות את כל המניות, הוא רוצה לקנות 91% מספיק לו.

רשף חן: אומרים לו, אדוני לא, אנשים פה, קבוצה מאוד קטנה, מיעוט מבוטל, אתה תציע להם הצעה.

רשף חן: אתה חייב להציע את זה עד המאה, באותו מחיר שהצעת לאלה שמביאים אותך ל-91%, בהנחה שאתה מציע להם מחיר סביר, אחרת לא היו מוכרים את זה.

רשף חן: אתה בעצם מאפשר לבעל המניה ה-99 ליהנות מכל ההטבות של השליטה.

מוטי ארד: זה עוזר גם לבעל השליטה, כי הוא רוצה לצאת, הוא רוצה מאה אחוז, מה זה עוזר לו, הוא חייב להציע להם, הם יכולים להגיד לא.

מרים אילני: מוטי, אני רוצה לענות לך, על פי הצעת החוק הממשלתית המציע יכול להחליט, אם הוא רוצה שבטוח ההצעה שלו תעבור ושאדם לא ישב על הגדר, הוא יציע בהצעת הרכש ויגיד גם אם תסכים לי, אני נותן לך זכות להגיש בקשה ואז הוא פותר לעצמו את הבעיה, הוא בוחר אם לתת או לא לתת.

מרים אילני: אם הוא לא נותן הוא לוקח סיכון שההצעה לא תעבור.

מוטי ארד: מה אנחנו עושים עם מי שאחרי שהלכו לסעד ההערכה, בית המשפט קובע שבעצם זה היה 50% מהערך האמיתי.

מוטי ארד: אז אתה אומר אוקיי, הציבור האחר שלא הלך ושהסכים אכל אותה וזה לא צחוק, זה 50% פחות.

משה בוטון: זה הנוהל המשפטי שקיים בארץ.

מוטי ארד: לבוא ולהגיד שהוא מנוע מלקבל מה שבית משפט קבע.

רשף חן: בואו נחזור רגע אחד אחורה בשבילי ונפרק את המנגנון הזה מהתחלה כדי להבין את ההגיון שלו.

רשף חן: יש לכם מצב של מישהו שהכין לכם פחות, 336 א', אומר: "לא ירכוש אדם מניות או סוג של מניות חברה ציבורית רשומות במסחר, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מ-90% ממניות החברה הציבורית אלא בדרך של הצעת רכש", וסעיף ב' בעצם אומר לנו את אותו הדבר לגבי היתרה ואז בא ג' הקיים, אז איפה בעצם בחוק הקיים ההתייחסות למה קורה כשמישהו, זה במכירה כפולה.

רשף חן: "התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים...", בקיצור על ידי יותר מחצי מהניצעים, "יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרשומים על הבעלות במניות ישונו בהתאם לכך".

רשף חן: זה לא לטובת המציע, זה מנגנון שהוא לטובת כולם, הוא חייב להציע להם, אם זה היה רק לטובתו הוא היה רשאי להציע, הוא חייב להציע.

מוטי ארד: אבל 337 כבר בא לטובתו, הצלחת וארבעה אחוזים לא רוצים, אז אנחנו מורים להם, לא שואלים אותם.

רשף חן: אמת, אם יותר מחצי אומרים אתם קבוצה אחת, הרוב קובע, דמוקרטיה בקבוצה, או שכולם מוכרים או שאף אחד לא מוכר.

רשף חן: אם רוב מחליט שלא, אז אף אחד לא מוכר, זה הסיפור פה, זה מאוד חשוב כדי להבין את מה שאנחנו עושים אחר כך.

מוטי ארד: זה 336, 337 בא לטובתו, אומר, הרוב החליט כן, אז לא שואלים את מי שהחליט לא.

רשף חן: הסיפור כאן הוא, קבוצה מקבלת הצעה, הקבוצה מתכנסת עם עצמה ומחליטה, או כן או לא במנגנון דמוקרטי, זה הסיפור.

רשף חן: עכשיו, יש לנו גם מנגנון שבו רוב הקבוצה אמרה כן, אבל המיעוט אומר קופחתי, כשהמיעוט אומר קופחתי, הוא לא אומר רק אני קופחתי, הוא אומר הקבוצה קופחה, הם הולכים ביחד, או שהם כולם מוכרים או שהם כולם לא מוכרים.

רשף חן: בא אותו מיעוט ואומר, רבותי, אני חושב שאסור לקבל את ההצעה הזאת, אני חושב שהדבר הנכון הוא לדחות ההצעה הזאת, או אני חושב שצריך לקבל את ההצעה הזאת רק אם היא תהיה הרבה יותר גדולה.

רשף חן: המיעוט הזה, לדעתי לא התקבלה במנגנון דמוקרטי, אבל אני מערער על הדמוקרטיה והולך לבית המשפט, אני לא הולך לבית המשפט רק נגד המציע, אני הולך גם נגד חברי הקבוצה שלי, נגד הרוב אני הולך.

מוטי ארד: אתה לא הולך נגד הרוב כי הם לא יפסידו מזה.

רשף חן: למה?

רשף חן: אולי אני הולך כדי שלא יקבלו את ההצעה, עכשיו אני שואל שאלה, האם אני רשאי ללכת לבית המשפט?

מרים אילני: רק סעד ההערכה.

רשף חן: זאת אומרת רק סעד ההערכה.

אורית ציבולסקי: זה נולד כי נוצרו מצבים שבהם מישהו הלך והוציא צו מניעה ואמר, אל תקנו ושנתיים שלוש זה נסחב בבית המשפט והכול מוקפא, מניות מוקפאות, כסף מוקפא ובחברה ציבורית זה מצב בלתי אפשרי.

אורית ציבולסקי: ואז הלכו ואמרו רבים רק על כסף.

רשף חן: זאת אומר, אם אנחנו חוזרים רגע, שוב בשביל עצמי כי אני מניח שאתם מבינים את זה לגמרי, אבל אני צריך לנתח לעצמי את התהליך.

רשף חן: ההחלטה של הרוב קובע לגבי האם כן מוכרים או לא מוכרים היא סופית ושאלת המחיר היא הדבר היחיד שפתוח לוויכוח ואז בעצם מה שאנחנו שואלים את עצמנו, יש לך קבוצה, בתוך הקבוצה הזאת יש רוב שהחליט שהוא מוכר והחליט שהמחיר הזה בסדר בשבילו, דעתו כבר נכפתה על המיעוט, המיעוט אנוס לא יכול לעשות שום דבר, הוא רק אומר המחיר לא מקובל עליי.

רשף חן: ואז הולך אותו מיעוט ומבקש להגיש תביעה והתביעה ייצוגית ואז השאלה על מי התביעה הזאת צריכה לחול.

רשף חן: נדמה לי שבניתוח הזה, התשובה היא שזה צריך לחול רק על מי שלא הסכים.

רשף חן: כמובן הסיכון בחוזים שאתה מוטי מדבר עליה, אם אתה תחליט לא להסכים, יכול להיות שיהיה רוב נגד ואז לא מוכרים.

מוטי ארד: בסוף אתה מגיע לתוצאה הפוכה.

מרים אילני: אני מסבירה לך שהחוק מאפשר לך כמציעה לתת את האפשרות לסעד ההערכה גם למי שהסכים.

מוטי ארד: הרי כל מנגנון החוק בא להגיד---

מרים אילני: זאת הצעה מקורית שלנו, תסתכל, המציע רשאי לקבוע כהוראות סעיף קטן א' לגבי סעד ההערכה, לא יחולו לגבי מציע שנענע להצעה שהתקבלה כאמור בסעיף.

מרים אילני: הוא רשאי לקבוע את זה, הוא רשאי גם לא לקבוע את זה.

מרים אילני: מה שהמחוקק עשה---

רשף חן: דילמת האסיר עובדת גם לגבי המציע, אתה יכול לא להכניס את הסעיף.

מרים אילני: אני הסברתי למה עשינו את זה, כי המחוקק אמר אני רוצה הצעות יעילות, אני רוצה לממש אותם, אני לא רוצה שישבו על הגדר.

מוטי ארד: כי אמרו שגם מי שאמר כן, כי בדיוק, הוא לא יכול למכור את זה בשום מקום, אז הוא יגיד כן, אבל בסוף יתברר שהוא אומר כן אבל מרגיש שהמחיר הוא לא הוגן, הוא יכול ללכת לבית המשפט ובית המשפט יכול לקבוע שהמחיר לא היה הוגן.

מוטי ארד: עכשיו, איך אנחנו מתמודדים עם מצב שמישהו שסרב להצעה, הלך לבית המשפט מתוך 4% שסירבו להצעה ומתברר שההצעה הייתה לא הוגנת בצורה משמעותית מבחינת הסכום.

מוטי ארד: יש פה איזה שהוא מנגנון שאנחנו לא מאזנים פה עם העניין של פער המידע בין המציע לבין הניצעים.

מוטי ארד: ההנחה היא שלמציע יש את כל המידע.

מוטי ארד: המציע הזה, בצעם מה אנחנו רוצים שהוא יעשה, השאיפה הסופית שלנו שבסוף יציע מחיר הוגן.

מוטי ארד: כי אם הוא יציע מחיר הוגן, הפתרון שלו לדילמת האסיר זה להציע מחיר הוגן.

מוטי ארד: אני אגיד לך למה, כי אם הוא מציע מחיר הוגן הוא יכול להניח שהניצעים יקבלו את ההצעה שלו והוא גם יכול להניח שאלה שלא יקבלו את ההצעה שלו, ההליכה שלהם לבית המשפט תהיה חסרת תועלת, כי הם ילכו לבית המשפט ויקבעו שהמחיר הוגן.

מוטי ארד: עכשיו, אם המציע בוחר לא להיות הוגן אלא להיות חכם, הוא מציע מחיר שהוא פחות ממחיר הוגן ואז יש לו שתי ברירות, הוא יכול להגיד להם, רבותיי, אני מציע לכם מחיר לא הוגן, אבל אני גם אומר לכם שמי שמקבל את ההצעה שלי, חסום.

מוטי ארד: והוא מסתכן שבמצב הזה, אני שלא יודע כלום אגיד, סליחה, אתה חוסם אותי, אתה מפחד מברור הוגן בבית משפט, לא מוכר לך.

מוטי ארד: לעומת זאת, יכול להיות עוד מציע, להגיד אני מציע מחיר, אני מבטיח מחיר הוגן לגמרי וכראיה לכך אני אומר לכם שמי שרוצה יכול ללכת לבית משפט ואז לקוות שאולי לא ילכו לבית משפט, אבל אז אם ילכו אז יקבע מחיר הוגן.

רשף חן: אם מישהו מחליט, אין לו מה להפסיד, הוא קובע מחיר לא הוגן ומי שלא מקבל אותו, לא יכול לגשת לבית משפט.

רשף חן: בגלל הבעיה שמניה היא לא סחירה---

מוטי ימין: אתה אומר, בגלל שהמניה היא לא סחירה הם יאלצו לקבל את המחיר הלא הוגן.

רשף חן: בבית משפט אחרי זה, מישהו הלך וקבע שהוא צריך לשלם חמישים אחוז יותר, אז שישים אחוז כבר בכיס שלו.

מוטי ארד: יש פה בעיה, לכאורה, המנגנון ההוגן באמת שהיה צריך להיות פה, הוא מצב שבו, בא המציע ואומר אני רוצה לקנות, אין מחיר, אני רוצה לקנות במחיר הוגן, האם אתם רוצים למכור במחיר הוגן.

מוטי ארד: שואלים אותם, אתם רוצים למכור במחיר הוגן או לא רוצים למכור במחיר הוגן, הם לא אומרים תגיד כמה.

מוטי ארד: אתה לא יודע מה המחיר אתה רק יודע שהוא מחיר הוגן, אתה רוצה למכור במחיר הוגן או לא רוצה למכור במחיר הוגן, תחליט.

מוטי ארד: אותו בנאדם מחליט, נניח שהוא רוצה למכור במחיר הוגן, אז הולכים לבדוק מה המחיר, זה היה מנגנון צודק ביותר ואם זה המנגנון שאנחנו רוצים להגיע אליו, אז ההצעה הנוכחית היא ההצעה הנכונה, כי היא מאפשרת בעצם לאנשים להגיד אני רוצה לקנות, אני יודע שאתה מסדר אותי, אני הבנתי את העניין.

מוטי ארד: אתה בעצם מציע לי מחיר שהוא חמישים אחוז מתחת למחיר השוק, אני אומר בסדר אני רוצה לקנות, אני אפילו אגיד לך שאני מקבל אבל אני הולך לבית משפט.

גד סואן: רשף, אתה לא יכול להכריח מישהו לקנות מניות, הוא התכוון להקדיש מליון שקל---

רשף חן: הוא התכוון לעשות עסקה.

גד סואן: לא, הוא התכוון להכניס מליון שקל כדי לקנות את המניות שנשארו, החליט לתת את הכסף.

גד סואן: עכשיו, פתאום בית משפט בא, הוא אומר, גם מי שלא קיבל וגם מי כן קיבל, תחיל את כל ההצעה הזאת על כולם, במקום מליון זה פתאום עולה לשתי מיליון, או למיליון וחצי, במיליון וחצי אני לא רוצה את העסקה הזאת, אז צריכה להיות לא אפשרות לחזור בו.

רשף חן: אתה בא ואומר שאתה רוצה להגן על הזכות של הצדדים עם רצונם בכך לעשות עסקה לא הוגנת.

רשף חן: עכשיו, אני יכול לחיות עם זה, אבל אז אתה לא יכול לכפות על האנשים.

גד סואן: לא כופים, אתה אומר, אתה לא רצית להסתפק במחיר של מאה ועכשיו בית המשפט קבע שזה יהיה 150, לא הצעתי שום דבר.

רשף חן: ואם 51, אז אתה בעצם מצמצם את הבעיה שלך לחצי מהבעיה, אתה רוצה לקנות במיליון שקל, הצעת מיליון שקל, 51% קיבלו ולגבי 49%, אתה צריך לשלם עוד עשרה מיליון, כי זה המחיר ההוגן.

אמיר וסרמן: צריך להחזיר את הגלגל אחורה, אם מתבררת תביעה אחרי ארבע שנים ורואים שהשווי לא היה הוגן והוא לחלוטין לא פרקטי.

אורית ציבולסקי: גד אומר תגביל לי רק לאלה שלא הסכימו.

אורית ציבולסקי: לגבי הסיכון, הרי יש פה באמת סיכון מצד בעל השליטה שבית משפט יבוא ויגיד המחיר לא הוגן, עכשיו מה עושים בארצות הברית, הרבה פעמים אומרים, ניקח את הדירקטורים החיצוניים והם יזמינו הערכת שווי שתקבע מה מחיר הנכס הזה ואז אני כבעל שליטה מתכסה בהערכת שווי חיצונית, נקייה ויהיה לי הרבה יותר קל לשכנע את בית המשפט שהמחיר שאותו שילמתי הוא מחיר הוגן.

אורית ציבולסקי: יש לי עוד אינדיקאטורים, יש לי הון עצמי למניה, יש לי מחיר שוק, נניח אם מחיר השוק הוא חצי מההון העצמי למניה ואני מציע את מחיר השוק, יש פה על פניו בעיה ויש סכנה מאוד גדולה שבית המשפט יבוא ויגיד באמת המחיר לא הוגן.

אורית ציבולסקי: זאת אומרת, בעל השליטה גם הוא יכול להגן על עצמו מפני החשיפה הזאת באמצעים שהוא נוקט אותם לפני ביצוע ההצעה.

רשף חן: אבל הבעיה היא שבסיכום הבעייתי ואני חושב שהנפוץ, בעל השליטה יודע שהוא לא מציע מחיר הוגן, הוא לא רוצה להציע מחיר הוגן, הוא לא רוצה סכסוך, הוא רוצה לעשות עסקה.

אורית ציבולסקי: עכשיו, עוד בעיה ודיברנו על זה בישיבה הקודמת, זה בעיית פער הזמנים כי הרבה פעמים המידע על התקופה שכבר הייתה מתפרסמת---

רשף חן: הייתה לו שליטה שהוא יודע יום יום מה קורה, הוא יודע גם מה יקרה בעוד שבוע.

אורית ציבולסקי: נכון, עכשיו הוא גם יודע מה יקרה בעוד חודש והניצעים יראו את התוצאות של התקופה רק בתקופה הטבעית---

רשף חן: אני מניח אבל שבית המשפט מתייחס למחיר הוגן על פי מה שידוע בזמן ההצעה, לבעל השליטה.

אורית ציבולסקי: נניח שהצעת הרכש קורת באמצע פברואר, באמצע פברואר, אין עדיין דו"חות כספיים של שנה קודמת אבל בשלושים במרץ כבר יהיו ויכול להיות שהם יהיו מאוד טובים.

רשף חן: כי מניחים שבעל השליטה יודע את תוכן הדו"חות גם כשעוד אין דו"חות.

אורית ציבולסקי: ואין לו חובה לפרסם אותה גם.

משה בוטון: אני לא הבנתי מה העמדה שלך בסופו של דבר, בסופו של דבר את בדעה שמי שהסכים להצעה מרצון וההצעה היא באמת לא הוגנת, היא לא נגועה במרמה, אבל הוא הסכים.

משה בוטון: בכל זאת, מישהו אחר הגיש תביעה ייצוגית נניח, אם אני התניתי ואני מי שרוצה לרכוש, התניתי שמי שמציע לי ואני רוכש ממנו הוא לא יוכל לפנות לבית משפט, אבל זה מה שכתוב פה, כתוב פה, לא יוכל לפנות לבית משפט לבקש סעד הערכה.

משה בוטון: אז מה התוצאה של התיקון שעשינו?

משה בוטון: שמישהו אחר כן יוכל לקנות סעד ההערכה וזה ישפיע עליו, זאת אומרת שהוא תמיד יכול רק להרוויח ולא להפסיד, אז תמיד הוא יכול לקנות באיזה מחיר שיציעו לו ואז לבקש מאחד החברים שלו, תפנה לבית משפט.

משה בוטון: הוא יכול להגיד, אתה מציע לי איקס שקלים, אני מוכן לקבל, פונה לחבר שלו שיבקש סעד ההערכה, מה יש לי להפסיד, בית משפט יגיד שזה לא הוגן, אז אני אקבל יותר, יגיד שהיה הוגן, אז לא הפסדתי.

משה בוטון: זה נראה לי כמשפטן ולאו דווקא בדיני חברות, אם כי אני מודע לכך שיש פה דבר שהוא מורכב.

משה בוטון: אבל אם אני מסכים מרצון לעסקה כפי שאמר היו"ר, יש לי עסקה ומשיקולים שלי אני מסכים לה והמציע אומר לי אתה יודע אם אתה מסכים אתה לא יכול לפנות, התביעה שלך בטלה, ואני אומר בסדר אני מסכים, אז זה לא הכללים המשפטים שנהוגים בישראל.

משה בוטון: אני לא יכול להגיש את התביעה דרך מישהו אחר, זה כאילו אני מגיש תביעה דרך מישהו אחר ואני יכול ליהנות, רק ליהנות, אין לי שום סיכון.

משה בוטון: וזה נראה לי דבר לא תקין מבחינה משפטית.

רשף חן: על איזה בעיה בעצם באה לענות---

שלי אודוין: מצד שני אתה מסתכל על זה שמי שהסכים הוא כאילו נהנה מכל העולמות, אבל הרצון שלו להסכים, כמו שאמרנו יש לו דילמת אסיר.

שלי אודוין: מצד שני בעל השליטה, ברגע שהוא קיבל את ההסכמה ושם הצידה קבוצה מסוימת שהיא כבר לא יכול לתבוע אותו יותר ונשארו רק 5% או פחות מהם לתביעה, הסיכוי שיתבעו אותו, אלף, הוא מצמצם לעצמו מאוד את הסיכון של הסכום הנוסף לכאורה שהוא צריך להוסיף.

שלי אודוין: מצד שני, התמריץ לתבוע בתביעה ייצוגית שמייצגת קבוצה כל כך קטנה, גם מבחינת עורכי הדין ויצא לי לדבר עם עורכי דין שמתעסקים בנושא הזה, הסיכוי שבאמת יתבעו ויתעסקו עם תביעות כאלה בשביל קבוצה כל כך קטנה, כי הסכום באמת נהיה יותר קטן, לא רק שהוא מקטין את החשיפה של בעל השליטה באופן משמעותי, אלא שהוא מקטין בכלל את האפשרות המעשית של תביעה וצריך לקחת את זה בחשבון.

רשף חן: אני רוצה עוד פעם לחזור להתחלה, למטרה של כל התהליך הזה.

רשף חן: סיטואציה שבנאדם עומד להיות בעל שליטה מאוד משמעותית בחברה, הוא מספיק לו 91%, יש לו כרגע 40%, הוא רוצה לקנות 91%, אומרים לו, אתה במצב הזה שם את התשעה אחוז במצב בלתי אפשרי, הם יהיו מיעוט מבוטל, אנחנו רוצים להגן על זכויותיהם, אם אתה רוצה 91%, אז אתה צריך להציע לתשעה אחוז האלה, את מה שהצעת למי שהביא אותך ל-91%.

רשף חן: אין איזו זכות מוקנית למי שנמצא עד 91% למכור את המניה, הוא לא נמצא בבעיה, הוא לא מיעוט מבוטל, אין לו זכות למכור את המניות שלו.

רשף חן: הוא רוצה למכור את המניות שלו, ההנחה היא שהוא רוצה למכור, בעצם אומרים, אתה חייב לכלול יחד איתו, זה מאפשר לאותו יתרת מיעוט מבוטל להגיד אני גם רוצה את העניין הזה, או אני לא רוצה את העניין הזה, כן, אם הוא חלק יחסי גדול.

מוטי ארד: לא, שואלים אותו באיזה מחיר, אני רוצה, תיתן לי מאה אני רוצה, תיתן לי חמישים אני לא מוכן.

מוטי ארד: נותנים לו את ההזדמנות להשתתף בהצעה לעסקה לעשרה אחוזים האלה, יציעו לכם עסקה, תגידו אם אתם רוצים אותה או לא.

רשף חן: בעצם יוצרים מצב שלא יכולה להיות חברה שיש בה 92%, זאת חברה שהמבנה שלה הוא לא טוב לנו, אנחנו רוצים חברה, או שיהיה בה מיעוט אמיתי, או שלא יהיה בה מיעוט בכלל, זה הרעיון.

מרים אילני: היא גם לא תסחר בבורסה כי צריך מינימום.

מרים אילני: אבל אם השווי שוק שלה הוא לא מספיק גדול היא גם לא תיסחר.

רשף חן: בואו ננסה להבין את הדילמה שוב, בא אלינו אותו אדם ואומר אני רוצה לקנות את כל החברה, אני לא רוצה לשלם מחיר שוק, אני רוצה לשלם פחות ממחיר השוק, זכותי, אני מציע.

רשף חן: עכשיו, במצב החוקי הקיים, התשובה היא לא, אתה לא יכול להציע פחות ממחיר שוק, כי אם תציע פחות ממחיר שוק, יבוא אליך הציבור ויגיד קיבלנו את ההצעה שלך, אנחנו הולכים לבית משפט.

רשף חן: כלומר, בעצם המחוקק נכון לרגע זה, הנורמה שהוא קבע, אם אתה רוצה להגיע לשליטה מוחלטת בחברה, אז אלף, אתה חייב שהשליטה תהיה מוחלטת לחלוטין, כלומר 91% אחוז זה לא מספיק, אתה חייב לקנות את כל המאה אחוז ואתה חייב לתת להם מחיר שוק, אתה חייב לתת להם מחיר הוגן, זה המצב החוקי הקיים.

רשף חן: עכשיו, אני שואל אתכם לפני כל שינוי, למה זה לא טוב, למה אנחנו באים כאן להגן על זכותו של המציע להציע מחיר שהוא פחות ממחיר שוק, האם זה נכון.

רשף חן: הוא לא כותב אתם לא תוכלו ללכת לבית משפט, הוא כותב, דעו לכם שזה 40% מתחת למחיר השוק, זה מה שאני רוצה, אנחנו רוצים לתת לו את הזכות הזאת, כי אם אנחנו רוצים לתת לו את הזכות הזאת, למה אנחנו למשל לא נותנים את הזכות לסרב אחר כך?

רשף חן: אם אנחנו לא מקבלים את ההצעה שלו, מקבלים את ההצעה שלו אבל 51% אומר לא, אנחנו לא נותנים לו את הזכות הזאת, אנחנו אומרים לו, אדוני, אתה תשלם מחיר שוק ואני לא רואה שום בעיה בזה שאנחנו דורשים ממנו לשלם מחיר שוק, אני חושב שזה טוב.

רשף חן: ואז אם זה טוב, אני לא רואה שום סיבה גם להצעה המקורית, למה לאפשר לו להגיד לחלק מהאנשים, תדעו לכם אתם חסומים בבית משפט.

מרים אילני: בהצעה המקורית אתה מדבר על החוק היום, כלומר לא לתקן את החוק בכלל.

רשף חן: החוק היום אומר לו, אדוני היקר, אתה רוצה לקנות שליטה בחברה, תלך, תיקח חברה, תברר מה המחיר שוק, תציע מחיר שוק, ירצו למכור, ימכרו לך, לא ירצו, אין לך, מצטערים מאוד, לא הצלחת לקנות את החברה, אלה החיים.

מרים אילני: השאלה היא אחרת, השאלה היא אם אדם שמסכים כשהוא לא מאולץ להסכים לקבל פחות ממחיר שוק, כי הוא אומר, המניה שלי היום היא לא נסחרת, אבל מי שמוכן לקנות אותה בפחות מהשווי שלה ואני מוכן לתת אותה בפחות מהשווי שלה כי אין לי למי למכור אותה, למה זה רע.

רשף חן: אם זה טוב בשבילו, למה זה לא טוב בשביל ה-49% הנותרים?

מרים אילני: כי הם לא הסכימו לזה, הם אמרו אנחנו לא מוכנים, אנחנו לא רוצים עכשיו למכור, אני מחכה, אני לא רוצה את זה עכשיו, אני מוכן לחכות שההצעה לא תעבור, אני לא מוכן בפחות ממחיר השוק.

רשף חן: זאת אומרת, את באה ואומרת אני רוצה לאפשר לאותו אדם לקנות במחיר שהוא לא מחיר שוק, הוא מחיר בין שני האנשים הספציפיים האלה.

מרים אילני: כל זמן שמישהו הסכים לזה, לא הסכים לזה מתוך אילוץ, אנחנו לא מתערבים.

רשף חן: מה זה אילוץ, זאת שאלה קצת פילוסופית מה זה אילוץ.

מרים אילני: אז זה לא אילוץ, אתה לא חייב למכור את זה, זאת ההנחה שלנו.

מרים אילני: וההנחה היא שאם הרוב הסכים לזה סימן שההצעה הייתה ראויה מבחינת הרוב.

רשף חן: אבל אתה, בגלל שאתה באילוץ הזה, אתה מאלץ אותי למכור, אולי אני לא רוצה למכור בכלל.

מרים אילני: אז אל תמכור, אם לא הסכמת, יש לך סעד הערכה.

מרים אילני: אני אומרת, זאת התלבטות גדולה, האופציה הזאת והאופציה הזאת, לכאן או לכאן יש לפה איזונים לפה ולפה.

רשף חן: לכל הפחות, צריך להיות אז איזה שהוא מנגנון ביניים, שבו בנאדם יכול להשיב, אני מסכים אבל במחיר שוק.

רשף חן: אני מסכים למכור אבל לא במחיר שלך.

מוטי ארד: את זה החוק אומר היום, כי החוק אומר אני מסכים להצעה אבל אני אחרי זה יכול ללכת לבית משפט ולהגיד שזה לא היה הוגן.

מוטי ארד: המטרה היא פה לעודד את המציעים שהם בעלי הידע העודף לעודד אותם להציע מחיר הוגן מלכתחילה, שהשוק בעצם אומר להם תציעו מחיר הוגן ולא מן מסחר חד צדדי.

רשף חן: אתם יודעים מה, אפשר אפילו לחיות עם ההצעה הזאת אם מצורפת אליה הערכת שווי ניטראלית, שיראו אנשים שנותנים להם מחיר שהוא לא מחיר הוגן.

רשף חן: שדירקטוריון החברה יפנה לחברה חיצונית, יגיד מה השווי.

אורית ציבולסקי: הטענה בעצם היא שהאילוץ נובע מעצם המצב שבו בעלי המניות הם כבר מיעוט, זאת הבעיה.

רשף חן: זה לא חייב להיות ככה, זאת סיטואציה, מצב שבו יש למישהו 89% והוא רוצה, אם זה בדרך כלל המצב, אם זה מה שאתם אומרים, אז בעצם מה שאתם אומרים, זה שבמבנה של השוק יש יחסים בלתי הוגנים בין הצדדים, יש צד אחד שבין כה יש לו את השליטה ויש צד שני שבע

רשף חן: צם לא יכול לקבל מחיר הוגן עבור הסחורה שלו, במצב הזה אנחנו צריכים להגן על הצד החלש.

רשף חן: מה אנחנו בעצם אומרים, אנחנו אומרים שאנחנו מאפשרים לאותו בעל שליטה, להגיד, כולם יודעים המניות שלכם שוות 1000 שקל למניה, אני מציע לכם מאה, לא טוב, תחכו שלוש שנים ונדבר עוד פעם.

רשף חן: אני לא בטוח שזה בדיוק מה שאנחנו רוצים לעודד.

מוטי ארד: החוק הוא לכך, הוא יכול לקבל והוא יכול לקבל סעד הערכה.

רשף חן: החוק הוא שבשנייה שהוא החליט עם עצמו שהוא מציע לקנות, הוא בעצם אומר, רבותי, אני קונה במחיר הוגן, אני אומר לכם שהמחיר ההוגן הוא איקס, מי שלא מסכים איתי הדלת פתוחה לבית משפט, אתם צריכים להחליט אם קניתם או לא קניתם, קיבלתם את ההצעה או לא קיבלתם את ההצעה.

מוטי ארד: אני חושב שאם בסופו של יום יתברר שהמחיר ההוגן הוא שני איקס, אני אשלם שני איקס.

רשף חן: המנגנון הזה של הפניה לבית המשפט, נועד בעצם כדי להביא לתוצאה שהמציע יציע מרצונו מחיר הוגן ואם אנחנו מכניסים את התיקון הזה, אנחנו מבטלים את זה.

גד סואן: גם אם אני אומר במפורש שמי שהסכים להצעה, לא זכאי יותר ליהנות.

רשף חן: אני שואל אותך, מה אכפת לך שהוא ילך לבית משפט?

גד סואן: כי אנחנו עושים עסקאות בין שני צדדים, עכשיו אף אחד לא כופה עליך ללכת, אתה קונה בחנות---

רשף חן: בוא נשחק משחק, אתה לא מסכים לקנות ממני במחיר הוגן, אני לא מבין.

גד סואן: רשף, אתה הולך לחנות וקונה טלפון סלולארי, אומר לך המוכר, זה עולה 300 שקל ואתה נותן 300 שקל, יש לך אחר כך אפשרות ללכת לבית משפט.

רשף חן: גד, אנחנו באמת, אמרתי קודם, אני חושב שזה נכון, אנחנו באמת בוויכוח הקלאסי וההיסטורי, ויכוח שניהלו, יש הרבה פסקי דין מהמאה ה-18.

רשף חן: בעיקרון שיש לך שוק שעובד במצב תקין, אז זאת שיטה מצוינת כי ההנחה היא ששני הצדדים מגיעים למחיר הוגן, אבל אומרים לנו פה ואני יוצא מנקודת הנחה שזה נכון, שהסיטואציה שאנחנו מדברים עליה, היא סיטואציה שהיא לא הוגנת, היא לא מאוזנת ואז בסיטואציה הזאת הלכה ועדה לא פחות אינטליגנטית בוועדת המשנה הזאת והגיע לפתרון שהוא פתרון שבעצם מחייב מחיר הוגן ואני לא מבין למה לשנות את זה.

מרים אילני: אני רואה את הבעיות בהצעה הזאת ובהצעה הזאת, רק השילוב שעשינו שהוא לא יוכל להגיש את הבקשה ולהצטרף לקבוצה, זה נראה לי בעייתי מבחינת דיני השימוע וזכות התביעה.

מרים אילני: אפשר לחזור למצב הקיים, כמו ההצעה הממשלתית, שהלכה בעקבות איגוד החברות, אבל לא לעשות את האנומאליה הזאת שאתה יכול להצטרף לתביעה של מישהו אחר.

רשף חן: זה מה שאני מציע, אתה רוצה לקנות בעלות מלאה, תשלם מחיר הוגן, אתה לא רוצה אתה לא חייב.

רשף חן: אני אזכיר לך שאתה יכול לאט, לאט באיזה מחיר שאתה רוצה לקנות 89% מהמניות.

רשף חן: אותו מיעוט שאתה מדבר עליו, או אותו חלק שאתה מדבר עליו שרוצה למכור במחיר הפסד, תבוא אליו ותקנה ישר ממנו עד ל-90%, בשני שקל למניה, מה הבעיה, אם הוא מיואש כל כך, אז תקנה ממנו.

רשף חן: זה אגב, מה שיעשו גם אני מניח.

רשף חן: אני מניח שאף אחד לא יסתבך בלהתמודד עם קבוצה כזאת שיכולה לעשות לו בעיות שהוא יכול חתיכה, חתיכה להגיע עד 89%.

הרצל כספי: גם אם יישאר הנוסח הקיים, יש טענה שנתבעים בנושא הזה תמיד מעלים, על הנוסח הקיים והם טוענים שמי שהסכים להצעת הרכש, לא רק שהוא לא יכול להגיש את התביעה, הוא לא כלול בקבוצה, אז אם כבר אנחנו רוצים לחזור לנוסח הקיים, צריך להבהיר את הנקודה הזאת, כשהיא מתעוררת בכל תביעה כזאת.

רשף חן: מה הפסיקה?

הרצל כספי: אין פסיקה---

שלי אודיון: אבל לטענה הזאת אין לה שחר.

רשף חן: אני לא מבין, אתה אומר שהטענה הזאת נטענת כל הזמן, אפילו בקצב אדיר במדינת ישראל.

שלי אודיון: לא ניתנה עוד שום החלטה בתובנה של סעד הערכה החלטה סופית.

רשף חן: אבל זה טענה מקדמית, זה טענה בשלב של הקאה בתביעה ייצוגית כי אתה צריך להגדיר את גודל התביעה, אני זוכר שאחד הדברים שבית המשפט אמור לעשות זה להגדיר את גודל הקבוצה, אז הוא צריך להגדיר.

שלי אודיון: לא ידוע לנו החלטה שניתנה בעניין.

מרים אילני: אבל לגבי הצעת הרכש, הרבה פעמים המציעים ביקשו לכתוב שההצעה---

רשף חן: העמדה שלכם היא זו, אז אני מניח שהיועץ המשפטי לממשלה, נדמה לי מצטרף לחלק מההליכים האלה ואני מניח שאם הוא מביע עמדה שזה חל על כולם אז סביר שבית המשפט יקבל את זה.

מרים אילני: אני גם לא רואה איך אפשר לתקן את זה.

רשף חן: מרים, בואו נתקדם.

גד סואן: אבל למה לא טוב התיקון שלך שהצעת אותו?

מרים אילני: הוועדה לא מקבלת את זה.

גד סואן: למה זה לא טוב לך רשף?

מרים אילני: על זה היה כל הדיון עכשיו.

גד סואן: עדיין לא הצלחתי להבין מה פגום בזה, הרי אומר המציע בצורה מפורשת, אתה מסכים להצעה הזאת, אז אל תסכים.

רשף חן: הנקודה, יש אפשרות שבה בנאדם שקיבל את ההצעה, יהיה מנוע מליזום את התהליך, אבל לא יהיה מנוע ליהנות מתהליך שיזם מישהו אחר, זו אנומאליה מאוד מוזרה מבחינה שדאית.

רשף חן: ויש אפשרות אחרת שזה שקיבל את הצעה יהיה מנוע מהותית וממילא גם שדאית שזה מה שאתה רוצה.

רשף חן: ואני לא מסכים לראשון ואם אני לא מסכים לראשון אז אני לא רואה את היתרון הגדול ביצירת האנומאליה הזאת, מפני שאני בא ואומר לך, אתה רוצה להציע לי, אתה מציע לי שני שקל למניה, אני אומר לך, אני מוכן למכור לך, אבל אני רוצה אלף שקל ואני הולך לבית משפט ואני אומר לך את זה עכשיו.

רשף חן: אני לא רואה שום הגיון בלתת לך אפשרות באופן וולונטרי או לא וולונטרי לחסום לי את הדרך לבית משפט, אני רוצה להסכים למכירה ולא להסכים למחיר.

גד סואן: אני לא מבין מה זה להסכים למכירה ולא להסכים למחיר, אם אתה לא מסכים למחיר אתה לא מסכים למכירה.

רשף חן: הרעיון הוא שבעסקאות האלה אנחנו לא מנהלים משא ומתן כי אתה יכול לנהל משא ומתן פי מאה יותר טוב ממני, אנחנו מסכימים מראש שהמחיר הוא מחיר הוגן, זה מה שהחוק אומר היום, אני חושב שזה דבר נכון.

רשף חן: לכן, אני מבקש להשאיר את המצב הקיים, זה מקובל על משרד המשפטים?

מרים אילני: דידי ביקשה מאוד שלא לשנות את ההצעה שלה מפעם קודמת, אבל להשאיר את זה, אני רוצה להשאיר פתח שאם היא מאוד תתנגד.

רשף חן: אני מסכים לפתח הזה, אם משרד המשפטים יבקש דיון נוסף בנושא הזה, אז נקיים דיון נוסף.

מרים אילני: הנושא האחרון זה אגרה והוצאות בתביעה נגזרת, זה בעמוד 3, סעיף 199.

מרים אילני: כיום הסעיף קובע שכשבית המשפט אישר את התביעה הנגזרת, הוא ראה אותה כראויה, הוא רשאי להורות על האופן ועל המועד לתשלום אגרה בבית המשפט לרבות חלוקת תשלום האגרה בין התובע ובין החברה.

מרים אילני: הצעת החוק הממשלתית הציעה שלא יהיה שיקול דעת, אלא ברגע שאושרה התביעה כתביעה נגזרת, זאת תביעה של החברה ולכן החברה תשלם את האגרה.

מרים אילני: אז כתבנו, "תשלם החברה (בסוף ההליך) את אגרת בית המשפט בשל התביעה הנגזרת".

מרים אילני: עכשיו הוועדה הציעה, היושב ראש של הוועדה הציע, מה שאז אמרנו בעל פה שיש לנו בעיה אם זה שהחברה משלמת את האגרה, למה?

מרים אילני: כי החברה אין לה עניין בתביעה, אז היא תגיד אני לא משלמת את האגרה ואז היא תוקעת את ההליך לפי תקנות האגרות שקובעות שאם לא שילמת את האגרה.

מרים אילני: אז אמרנו שאנחנו נקבע בתקנות, שלמרות זה שהאגרה לא שולמה עדיין ההליך יתנהל, אבל נקבע את זה בתקנות משום שזה קבוע בתקנות היום שאי אפשר לנהל תהליך אם לא שולמה האגרה.

מרים אילני: ואז אתה הצעת שכבר פה, נקבע בסעיף עצמו, שעצם הקביעה של האגרה תעשה בסוף ההליך ולא שנעשה את כל וזה יהיה בשיעור שיקבע השר.

מרים אילני: שהכוונה שלך הייתה שבסוף ההליך גם סכום האגרה ייגזר מהסכום שנפסק ולא מהסכום שנתבע ואז אני אמרתי לך שיש עם זה בעיה משום שזה לא קונסיסטנטי עם מה שקורה עם יתר האגרות ואני רוצה את עמדת הנהלת בתי המשפט.

מרים אילני: הנהלת בתי המשפט תגיד את עמדתה.

ענת ליברמן: ואנחנו מתנגדים, אנחנו לא חושבים שצריכה להיות הבחנה בין כל תובע אחר לבין כזאת חברה שהיא תובעת.

ענת ליברמן: בכל תביעה אחרת האגרה נגזרת על פי הסכום הנתבע ולא לפי סכום הפיצוי בפועל.

ענת ליברמן: בהתחלה משולמת אגרה על הבקשה להכיר בתובנה כתובה ייצוגית, אבל ברגע שהגשת את התובנה הייצוגית, גוזרים את זה מסכום התביעה, 2.5% מסכום התביעה.

רשף חן: היו על זה הרבה דיונים ואני מניח שאנחנו נדון בזה שנתחיל לדון סוף, סוף בחוק תובנות ייצוגיות.

רשף חן: אבל כדי להתגבר על זה, הרי יש כאן בעיה, יש בנאדם שיש לו אולי תביעה של אלף שקל והוא מייצג אנשים עם תביעה של מאה מיליון שקל, הוא לא יכול לשלם אגרה על מאה מיליון שקל.

רשף חן: ובתי המשפט כדי להתגבר על הדילמה הזאת שהייתה פשוט הורסת כל אפשרות לתובנות ייצוגיות, עשו התחכמות כזאת שהניצב העיקרי בה זה הנהלת המשפט ואוצר המדינה, הם אומרים בסדר תשלם אגרה אבל לפי אלף שקל, לפי התביעה שלך, למרות שכבר אושרה לך התביעה הייצוגית ולמעשה התביעה היא לא שלך, היא על מאה מיליון שקל.

רשף חן: והם עשו את זה כי האלטרנטיבה היא בלתי אפשרית והפתרון הנכון בסוג כזה של תובנות ייצוגיות, הפתרון הנכון ואני מניח שזה הפתרון שבסופו של דבר נגיע אליו, הוא להגיד, תשולם אגרה מלאה אבל תשולם כאשר אנחנו נדע מה סכום התביעה האמיתי שהתקבל ואז האגרה הזאת תחולק בין כל הנהנים.

רשף חן: כי אחרת את במצב שאותו זה שהתנדב מסיבות אלו ואחרות להגיש את התביעה, הוא גם צריך לממן אותה, הוא לא יכול.

ענת ליברמן: אז כנראה שיש לו עניין גם, הוא לא התנדב בגלל רוח ההתנדבות שלו.

רשף חן: עכשיו, בואו נדבר על תביעה נגזרת, תביעה נגזרת, נדמה לי, האם אני טועה שגם כן יש לו את המאפיינים האלה של מין מכפלה כזאת, כי הנזק האישי של התובע הוא קטן.

מרים אילני: לא הוא תובע במקום החברה.

רשף חן: אין את השיקול הזה, נכון, ואז בעצם אנחנו יכולים לבוא ולומר כבר עברנו את התהליך של הבדיקה על ידי בית המשפט, משפטן אובייקטיבי בדק את התביעה שלך, החליט שהתביעה שלך מוצדקת, החליט שהתביעה של החברה מוצדקת, החליט לכן בשם החברה להגיש את התביעה הזאת, אין שום סיבה שהחברה לא תשלם אגרה כמו כל אחד אחר.

רשף חן: על פניו נשמע לי דיי הגיוני.

ענת ליברמן: עוד הערה אחת קטנה אם אפשר, אם אנחנו נאמר שהאגרה תיגזר מסכום הפיצוי, אז בהכרח אנחנו דוחים את תשלום האגרה לסוף, אז בגלל זה אנחנו מתנגדים, זה לא הגיוני שנאבחן שוב את המקרה הזה, מכל בנאדם פרטי אחר שהמדינה צריכה לנהל פה הליך, בלי ששולמה האגרה שצריכה לממן איך שהוא את התהליך הזה.

ענת ליברמן: מה גם שאחר כך ללכת ולגבות את זה בתור מרכז גביה, זה בלתי אפשרי, הרי נגמר ההליך, ניתן פסק דין, לך עכשיו תחפש את מי שישלם לך את האגרה.

ענת ליברמן: כשיש איזה שהיא סנקציה שמתנהל ההליך ועדיין לא ניתן פסק דין ועדיין אפשר לעכב את ההליך, זה תוך כדי דיון, אז הרבה יותר קל לגבות האגרה.

רשף חן: איך את מתמודדת עם התופעה, הלך בית המשפט קבע שהחברה הזאת צריכה להגיש תביעה של מיליון שקל נגד אחד הדירקטורים שלה וצריך לשלם אגרה סכום גדול מאוד של כסף.

ענת ליברמן: אבל זה כמו כל בנאדם פרטי אחר.

רשף חן: זה לא, כי החברה לא רוצה לתבוע, החברה היא בעצם יריב.

מרים אילני: אנחנו נקבע את זה בתקנות, כי זה לא יעכב את ההליך גם אם החברה לא שילמה, אבל יהיה אפשר כבר לפתוח בהליכי הוצאה לפועל כנגד החברה.

רשף חן: מי יפתח?

מרים אילני: המרכז לגביית קנסות.

רשף חן: יכול להיות שזה מה שהיה צריך לעשות גם ככה, זה בכלל לא ברור שיש למדינה זכות לחסום את בית המשפט בשל שיקול כספי.

רשף חן: יכולת לבוא עם טענה שאומרת שהזכות למשפט היא זכות למשפט והחוב הכספי הוא חוב ואין קשר בניהם ולכן אתה לא תגיד לי שאתה לא מקבל משפט כי לא שילמת לי 1500 שקל.

רשף חן: זה שהמדינה מרשה לעצמה למנוע צדק מהציבור בגלל חוב כספי, לא בטוח שזה הדבר הכי טוב בעולם, זה בוודאי לא עיקרון יסוד.

רשף חן: זה המצב שקיים היום.

ענת ליברמן: ברגע שקם המועד לתשלום, אז אפשר לפעול בהליכי גבייה, במקביל תתנהל התביעה בגלל שיש את התיקון הזה שהתביעה לא מתעכבת בגלל אי תשלום.

רשף חן: למה בעצם שהיא תדחה.

רשף חן: החוב הוא חוב---

גד סואן: מה קורה עם התביעה נידחת בסופו של הדיון?

גד סואן: למה צריכה חברה לשלם אגרה?

רשף חן: התשובה, נדמה לי, לזה היא שבשביל זה יש את תהליך אישור התביעה הנגזרת.

רשף חן: שלב הבקשה לתביעה נגזרת זה יכול להיות גחמה של מישהו לא כל כך טוב, אבל אחרי שעברת את השלב הזה, ישב שופט במדינת ישראל, שמע את הצדדים, שמע את החברה מסבירה למה אין שום בסיס לתביעה הזאת ואמר סליחה, צריך להגיש את התביעה הזאת, אני אובייקטיבית קובע שצריך להגיש את התביעה הזאת, אז החברה צריכה להגיש את התביעה הזאת והיא צריכה לשאת בתוצאות.

רשף חן: יש הרבה אנשים במדינת ישראל שמגישים תביעות, משלמים אגרה ומפסידים את התביעה, מה לעשות.

ענת ליברמן: בכל מקרה אין סיבה שהמדינה תשא את ההוצאות.

רשף חן: מה שעורך דין סואן היה רוצה, אני מניח, זה שהתובע ישא בתוצאות של המעשים שלו ויפצה את החברה.

רשף חן: התשובה היא שהנתבע האמיתי שאתה מחפש, הוא השופט שהחליט להגיש את התביעה והוא חסין.

שלי אודיון: בקשר לנושא של הייחודיות שנגזרת ואני פה הולכת אחרי ההצעה שלך בעצם שאתה הלכת לכיוון הזה---

רשף חן: אני הלכתי לכיוון הזה מפני שאני עשיתי גזירה שווה בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת והגזירה היא לא שווה.

שלי אודיון: אני רוצה ללכת לכיוון הזה שבעצם הנגזרת היא הפן הנוסף של הייצוגית מהבחינה של מה זה בעצם התביעה הנגזרת שאנחנו בעצם כל כך מייחלים לה, כי היא מעגל אכיפה שאמור להיות מאוד חשוב בחוק החברות.

שלי אודיון: תביעה נגזרת היא בעצם אמורה להיות התביעה שאמורה לתבוע במקרה שכל מיני עסקאות שבעלי שליטה עושים באמצעות החברה, כי אי אפשר לתבוע אותה בייצוגית, כי ברגע שהחברה עשתה עסקאות בעלי עניין הגדולות, ששם הסכומים הם עצומים, לפעמים הרבה יותר גבוהים מהסכומים המדוברים בתביעות ייצוגיות.

שלי אודיון: ניקח לדוגמה את "הלסינק" עם העסקאות שנעשו שם עם אירופה ישראל, בעל מניות באופן אישי, לא יכול לתבוע בשם החברה, ואתה מכיר בטח את פסקי הדין ועכשיו היה פסק דין עליון של בסקש ולכן הנגזרת בעצם אמורה להיות אותה תביעה.

שלי אודיון: אם האגרה באמת תהיה עצומה והיא תהיה עצומה בסיטואציה הזאת ובסופו של דבר גם אם החברה תשלם והחברה תשלם אותה, אנחנו הרי מסכימים ולא בעל המניות, הוא ישלם בסופו של דבר את הסכום המלא ולא את הסכום שבסופו של דבר, אז בעצם זה מגולגל אל בעלי המניות כי הרי בעצם מי שמשלם את זה, זה אותם בעלי מניות.

רשף חן: בעצם מה האפשרות שלנו, אפשרות אחת, זה להגיד, תביעה נגזרת, אגרה מיוחדת, פטור מאגרה או איזה שהוא דבר כזה, אני לא רואה למה.

רשף חן: אפשרות אחרת זה להגיד שאותו בעל מניות שהתנדב להגן על החברה הוא זה שישא באגרה הזאת, זה יהרוס את זה, אין לזה שום צ'אנס.

רשף חן: והאפשרות השלישית זה להגיד שהחברה זו שתשא בזה, נדמה לי שמה שזה יעשה, זה יטיל מידה קצת יותר גדולה של אחריות על מי שמאשר את התביעה, אבל זה נכון, ככה זה צריך להיות, צריך לשבת ולראות אם התביעה הזאת יש לה בסיס סביר או לא.

רשף חן: אם יש לה בסיס סביר אז האינטרס הוא של החברה.

רשף חן: בואו נזכור, הלו תמיד זה אחוז ורבע, זה תמיד עסקה טובה, לקבל 97.5% מתביעה.

רשף חן: השופט צריך לשאול את עצמו האם יש ל-97.

רשף חן: 5% האלה ייתכנות רצינית ואם יש אז מגישים את התביעה.

רשף חן: במונחים כלכלים החברה לא עושה עסקה רעה שהיא משלמת אחוז ורבע או 2.5% תמורת תביעה טובה.

שלי אודיון: אם היא תזכה אז הנתבע ישלם את האגרה הזאת, לא החברה.

רשף חן: בעצם מה שכל המנגנון הזה עושה זה להפקיר את ההחלטה העסקית של האם להגיש תביעה או לא להגיש תביעה מדירקטוריון החברה.

רשף חן: עכשיו, חוץ מזה לא השתנה כלום, זאת תביעה ככל התביעות, זה בעצם אמור לעשות סימולציה של מצב שיושב בדירקטוריון ושואל את עצמו אם התביעה הזאת משתלמת או לא משתלמת לנו, שואלים את כל השאלות, אני מקווה.

רשף חן: שואלים מי הנתבעים ומה סיכויי הגביה מהם, שואלים מה סיכויי ההצלחה של התביעה הזאת, שואלים העלות שווה את התועלת.

רשף חן: אם בית המשפט לא שואל את זה אז יש פה בעיה, כי בית המשפט, אני חושב, צריך לבחון את הדברים האלה, הוא צריך לשבת כעורך דין שמייעץ לדירקטוריון האם כדאי לכם לתבוע או לא כדאי לכם.

רשף חן: אם לעומת זאת, מה שבית המשפט עושה זה בחינה שלכאורה, כמו שהוא עושה בתהליכים אחרים ובמידה מסוימת בתביעות ייצוגיות, אז יש לנו פה בעיה, כי אז באמת החברות מסתבכות בתביעות עם סיכויי הצלחה נמוכים.

שלי אודיון: בהנחה שהנתבע משלם את האגרה שהחברה מצליחה והחברה משלמת, בהנחה שהתביעה לא צלחה, אז לא נגרם פה כלום.

רשף חן: עכשיו השאלה לגבי הניסוח הקיים, למה לאפשר לבית המשפט להטיל על התובע אפילו חלק מהאגרה?

רשף חן: תשלם החברה את אגרת המשפט בשל התביעה הנגזרת, מה זה בשיעור שיקבע השר?

מרים אילני: לא, את זה אנחנו מורידים, זה לא מהצעת החוק, את זה אנחנו מורידים.

רשף חן: למה לא לכתוב פה דרישה, תשלם החברה את אגרת המשפט בשל התביעה הנגזרת.

רשף חן: על אף האמור בכל דין, ההליך לא יתעכב בשל אי תשלום האגרה, זה הכול.

רשף חן: לא צריך לכתוב שאפשר לגבות את זה, כי זה שזה חוב זה ברור.

שלי אודיון: אם זה חלות על זה תקנות האגרות הרגילות, אז הוא צריך לשלם את זה בתחילת ההליך ברגע שנקבע.

מרים אילני: כל השאלה האם להתנות את תקנות האגרות בחקיקה ראשית?

רשף חן: למה לא?

מרים אילני: אין לי בעיה עם זה, מבחינת אישור ההליך.

רשף חן: על אף האמור בכל דין, אי תשלום האגרה לא יעכב את המשך הדיון, אי תשלום על ידי החברה.

שלי אודיון: אני רק רוצה להפנות את תשומת הלב, שכבר בנוסח הקיים פה בחקיקה ולא בתקנות, נתנו לבית משפט את הסמכות להחליט את המועד לתשלום, זאת אומרת---

מרים אילני: הורדנו את זה.

שלי אודיון: את המועד הורדנו?

מרים אילני: אישר בית המשפט תביעה נגזרת, תשלם החברה את אגרת בית המשפט.

רשף חן: אני רוצה לומר משהו, יכול להיות, אין לי שום ניסיון בעניין הזה, אני לא יודע מה קורה בתוך אולם בית המשפט באישור של תביעות נגזרות.

רשף חן: מה שלא צריך להיות שם זה, בסדר, הוגשה תביעה, לא יקרה שום דבר, נפתור מאגרה, נראה מה יהיה, נראה איך נתפתח, זה לא צריך להיות ככה.

רשף חן: המנגנון שבו מבהירים שזה רציני, צריך לשלם את האגרה עכשיו, את כל האגרה, כמו בכל תביעה.

רשף חן: אנחנו יושבים כמו עורכי דין שמייעצים לדירקטוריון, מקבלים החלטה רצינית להגיש את התביעה הזאת או לא להגיש את התביעה הזאת, הוא לדעתי הדבר שצריך להיות.

רשף חן: והעובדה שיצטרכו לשלם את האגרה היא חשובה כי היא תביא לתוצאה הזאת.

רשף חן: כי אותו השופט שיצטרך עכשיו להחליט אם לאשר את התביעה או לא, יודע גם שהמשמעות של ההחלטה שלו מנדאטורית, זה שהחברה משלמת את האגרה, בדיוק כאילו הוא היה היועץ המשפטי של החברה הזאת.

מרים אילני: אני חושבת ששיקול הדעת שלו היא לא רלוונטית לתביעה עצמה, נתנו כבר בחקיקה הזאת, את הדעת לנושא של תשלום אגרה שיכול להיות לו איזה שהיא בעיה.

מרים אילני: אני חושבת שאם בית משפט נתנו לו פה את הסמכות לקבוע אפשרות שהאגרה תשולם בשלב מאוחר יותר, לאו דווקא בסוף, אבל אולי בשלב מסוים יותר, לא הייתי נותנת את זה והייתי אומרת שבמידה שהוא החליט שזה יהיה במועד מאוחר, זה לא ימנע את הבירור.

רשף חן: רגע, אנחנו נותנים את הסמכות הזאת לגבי דירקטוריון החברה, דירקטוריון החברה החליט להגיש תביעה נגד אחד מבעלי המניות, בית המשפט---

מרים אילני: אבל הוא יכול להחליט לפי הנסיבות של התביעה, יש הרי תביעות שזה באמת תביעות של דירקטוריון החברה---

רשף חן: באיזה נסיבות של תביעה אתה יכול לדחות את מועד האגרה?

רשף חן: אגב, נדמה לי שאותו תובע ייצוגי יכול להגיש בקשה לפתור, אולי החברה היא חדלת פירעון והוא רוצה להגיש תביעה, והוא אומר לבית המשפט תראה, אני חדל פירעון.

רשף חן: הנקודה היא שאני לא רואה סיבה למה בהליך הזה יש איזה שהוא הבדל בין מצב שבו הדירקטוריון החליט להגיש את התביעה ומצב שבית המשפט החליט, מה ההבדל?

מוטי ארד: זה שיקולים שונים.

רשף חן: אם השיקולים שונים, זה לא טוב.

מוטי ארד: בית המשפט לא שוקל שיקולי כדאיות של האם זה תועלת, הוא אומר יש עילה לכאורה או יותר מלכאורה, בודק---

רשף חן: האמירה הזאת מקובלת פה על כולם?

מוטי ארד: הוא שוקל אם כדאי לחברה מבחינת השווי של התביעה למול הוצאות המשפט---

רשף חן: יש לי אליך שאלה, אתה שופט, אני מגיש אליך בקשה לתביעה נגזרת ואני מוכיח לך שדירקטור מסוים גרם לחברה נזק?

מוטי ארד: הוא לא יאשר את התביעה הזאת?

רשף חן: למה הוא לא יאשר, זאת תביעה מוצדקת, קבל ממני נתון, כתורה מסיני, התביעה מוצדקת, יאשר?

רשף חן: לא.

רשף חן: למה הוא לא יאשר?

רשף חן: אתה צריך להוציא פה עכשיו מאה אלף שקל כדי לקבל עשר אלף שקל, זה לא הגיוני, אני לא מסכים.

מוטי ארד: אתה מדבר על סיכויי תביעה מאוד נמוכים.

רשף חן: אתה יודע מה, אני אתן לך דוגמה קיצונית, אני מגיש בקשה לתביעה נגזרת לתבוע מאדם מסוים מיליון שקל, באה החברה ואומרת התביעה מוצדקת, האיש הזה חייב לנו מיליון שקל, אנחנו לא מגישים את התביעה הזאת כי הוא חדל פירעון, אז אנחנו לא מגישים את התביעה, אתה תכריח אותי להגיש את התביעה, לא, אתה מסכים איתי.

רשף חן: הנקודה היא, אני משוכנע שבית המשפט חייב.

רשף חן: אם דירקטוריון החברה מצליח לשכנע את בית המשפט שהוא לא מגיש את התביעה הזאת מסיבות ענייניות, בית המשפט לא צריך לאשר את התביעה, הוא לא צריך להגיד יש עילה אז זה מספיק.

רשף חן: זה לא תהליך שבא להגיד הדירקטוריון הוא תמיד פסול, זה בסך הכול תהליך שבא לבחון את שיקול הדעת של הדירקטוריון ואם שיקול הדעת, אם יש לו איזה חוות דעת משפטית שאומרת, לא משתלם להגיש את התביעה הזאת ובית המשפט משתכנע אז הוא לא יגיש את התביעה.

רשף חן: ואם לעומת זאת הוא מחליט לא, וצריך להגיש את התביעה הזאת, אז בעצם הוא החליף את הדירקטוריון, אם הדירקטוריון משלם אגרה, גם הוא ישלם אגרה והדבר היחיד שאנחנו בעצם צריכים להתמודד איתו זה אותה בעיה שיש לך דירקטוריון מורד, אז הוא אומר בסדר, עכשיו אני לא רציתי להגיש את התביעה, אז אני אשיג את זה בדלת האחורית כדי שאני לא אשלם אגרה.

רשף חן: את הסעד ניקח מהמדינה, כי יש לנו פה סיטואציה בעייתית, אני חושב שמספיק לומר בעניין הזה.

הרצל כספי: אם יותר לי להגיד הערה אחת, יש סעיף 200, שהוא בעצם בסופו של דבר מאפשר לבית המשפט להטיל על התובע הוצאות, וההוצאות האלה יכולות להיות גם חלק מהאגרות.

הרצל כספי: כלומר הסיכון מבחינת התובע, קיים גם אם האגרה תשולם מראש על ידי החברה.

רשף חן: הנושא הזה לא מונח פה, אני חייב לומר, לדעתי האישית, ברגע שאושרה תביעה ייצוגית, צריך להטיל הוצאות על התובע.

רשף חן: ברגע שאושרה התביעה הייצוגית, אם בית המשפט הוא זה שהחליט בשם החברה להגיש את התביעה, התובע בעניין הזה פתור, הוא עשה את שלו.

רשף חן: אגב, מי משלם את הוצאות עורך הדין?

רשף חן: התובע בדרך כלל.

רשף חן: לדעתי האישית, ברגע שהתובע הצליח לשכנע את בית המשפט שצריך להגיש את התביעה הזאת, הוא את שלו עשה, הוא צריך להיות חסין, הוא לא צריך להיות חשוף לנזקים נוספים, זאת דעתי האישי.

מרים אילני: רגע, יש פה הערה של שלי בעניין הזה שאנחנו---

שלי אודיון: צריך להוסיף בסעיף 200, לקבוע בצורה חד משמעית שזה יוטל.

רשף חן: אני לא יכול בלי ההסכמה של משרד המשפטים כי זה לא מונח כרגע לטיפול, להערכתי אין בעיה.

מרים אילני: אנחנו שקלנו את זה ואנחנו חושבים שיש בכל זאת מקרים בהם ההתנהגות של התובע היא לא הייתה ראויה, לכן לא בכל מקרה להטיל את האגרה על החברה.

מרים אילני: חשבנו על פתרון ביניים, שלהגיד שזה בדרך כלל יוטל על החברה, אלא מטעמים מיוחדים שירשמו.

רשף חן: מקובל.

רשף חן: למשל יכול להיות שיתברר בדיעבד שבשלב האישור הוא רימה, או שיקר, הציג מצבים לא נכונים, השיג את האישור בדרך של מרמה---

מרים אילני: אבל הכלל על החברה.

רשף חן: בואו רגע אחד נקריא את סעיף 199.

רשף חן: בסעיף 200 אז מה שאנחנו עושים בעצם.

רשף חן: עורך דין כספי, תביעה נגזרת, ברגע שהיא אושרה היא תביעה ככל תביעה אחרת, אין שום הבדל בינה לבין כל תביעה אחרת בכל דבר ועניין כולל הכול.

רשף חן: רגע, "פסק בית המשפט בתביעה נגזרת, רשאי להטיל על החברה.

רשף חן: .." רגע זה של התובע.

מרים אילני: "...

מרים אילני: תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, בשים לב לפסק הדין...", זה גם התובע וגם החברה.

רשף חן: כאשר אושרה התביעה הייצוגית, אנחנו בעצם עוסקים בהוצאות, בשכר טרחת עורך הדין שמייצג בתביעה הייצוגית.

מרים אילני: לא, זה שני דברים, שכר טרחת עורך דין, אנחנו מדברים פה בסעיף הבא וזה שכר טרחת עורך הדין שמייצג את התובע בתביעה הנגזרת.

מרים אילני: ההוצאות זה כולל את שכר הטרחה של עורך הדין של הנתבע במקרה של הפסד בתיק וכל ההוצאות האחרות.

רשף חן: שאלה לי אלייך, למה פסק בית המשפט בתביעה נגזרת, נניח בא תובע ייצוגי ורוצה להגיש בקשה לבית משפט, הוא אומר, אני עכשיו כדי לנהל את התביעה צריך לשכור מומחה זה יעלה לי 20 אלף שקל.

מרים אילני: "אישר בית המשפט תביעה נגזרת, רשאי הוא להורות לחברה לשלם את לתובע סכומים...", הכול מסודר.

רשף חן: אתה רואה ואני חשבתי על זה בעצמי.

רשף חן: מחקנו את, "...

רשף חן: או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע" בסדר גמור.

רשף חן: הוצאות: "פסק בית המשפט בתביעה נגזרת, יטיל..."

הרצל כספי: למה לא רשאי, למה לחייב אותו?

מרים אילני: רשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו.

רשף חן: איזה הוצאות?

מרים אילני: הוצאות זה יכול להיות בהפסד של התביעה, אם הפסדת את התביעה, אז מוטל עליך הוצאות של שכר טרחת עורך הדין---

רשף חן: לא עליי, על החברה.

מרים אילני: אז לכן אנחנו רוצים לכתוב.

רשף חן: התובע זה החברה, זה לא אני.

מרים אילני: לכן אנחנו מתקנים פה, זה בדרך כלל יהיה החברה---

רשף חן: בתביעה נגזרת שאושרה, מי נמצא בכותרת, מי התובע?

מרים אילני: התובע, האישי, בעל המניות, לא החברה.

שלי אודיון: זה החברה בשם התובע.

רשף חן: זה התובע בשם החברה, הוא שלוח, התובע זה החברה.

שלי אודיון: הוא בעצם האישיות המשפטית שתובעת.

רשף חן: "פסק בית המשפט בתביעה נגזרת.

רשף חן: .." כרגע זה "...

רשף חן: רשאי להטיל על חברה תשלום..."---

מרים אילני: אני לא מתערבת פה בשאלת הסמכות להטיל הוצאות.

רשף חן: "...

רשף חן: רשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן", אז בעצם מה שצריך להיות רשום פה: "פסק בית המשפט בתביעה הנגזרת ונפסקו הוצאות לחובת החברה..." זה המצב שאנחנו מדברים עליו או "...

רשף חן: לחובת התובע ישולמו ההוצאות על ידי החברה אלא אם כן ראה בית המשפט לנכון, להטיל את ההוצאות, כולן או חלקן, על התובע, מסיבות מיוחדות שירשמו.

רשף חן: " זה נדמה לי מה שאנחנו רוצים להגיד כאן, כל ניסוח דומה לזה שתרצו זה בסדר.

מרים אילני: התובע פה זה תמיד לא החברה.

משה בוטון: הוא תובע בשם החברה.

רשף חן: שכר טרחת עורך דין, יש לנו כאן משהו שאנחנו רוצים לתקן?

מרים אילני: בשכר טרחת עורך דין אנחנו רוצים לאשר משהו שבעצם שכבר דיברנו עליו, זה אישור נוסח, בעצם אנחנו משווים פה את המצב: "(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את התובע, עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט.

מרים אילני: (ב) פסק בית המשפט לטובת החברה, תשלם החברה את שכר הטרחה לעורך הדין.

מרים אילני: (ג) לא פסק בית המשפט לטובת החברה ובית המשפט קבע כי ישולם לעורך הדין שכר טרחה, רשאי הוא להורות על אופן תשלום שכר הטרחה, לרבות חלוקת תשלום שכר הטרחה בין התובע ובין החברה.

מרים אילני: " יש לי בעיה עם (ג) אבל תכף נגיע לזה.

מרים אילני: בעצם האם הכוונה היא שעורך דין תמיד יקבל שכר על בסיס ההצלחה או הכישלון?

מרים אילני: לא, אנחנו לא מתערבים בזה.

רשף חן: אז השימוש בלשון עבר במילה ייצג, הוא בעייתי, צריך לכתוב "...

רשף חן: המייצג את התובע".

רשף חן: כי הוא יכול להחליט למשל על בסיס שעה, הוא יכול להחליט כל הסדר שהוא רוצה בעצם.

רשף חן: הרעיון שנדמה לי שבא כאן לידי ביטוי זה שבית המשפט מחליף את הדירקטוריון, הוא קובע בשביל העורך דין, הוא מנהל את התביעה הזאת בעצם.

הרצל כספי: ברור שבית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין, בעצם אנחנו לא אומרים הרבה, בכל משפט בית המשפט קובע את שכר הטרחה.

הרצל כספי: בסעיף לאחר מכן, בגמול, שאומרים ישולם גמול, כתוב: "...

הרצל כספי: בשים לב בין היתר לתועלת שצמחה לחברה מהגשת התביעה ומהזכייה בה.

הרצל כספי: " אני מציע את אותו הנוסח להוסיף לגבי שכר הטרחה של עורך הדין.

רשף חן: בית המשפט יכול לקבוע שכר טרחה כפי שהוא רואה לנכון, זה צריך להיות חלק מההליך של אישור התביעה הייצוגית, צריך לדבר עם עורך הדין ולהגיע לאיזה שהיא הסכמה או לקבוע, יכול להיות שיהיה גם מצב שיגיד, זה שכר הטרחה שאנחנו משלמים, אתה רוצה בסדר, אם לא, נמצא עורך דין אחר.

הרצל כספי: אם יותר לי להסביר את הבעיה, מוגשת בעצם לכאורה תביעה רגילה על ידי החברה, ברגע שאושרה התביעה הנגזרת, היא תביעה רגילה שהחברה מנהלת.

הרצל כספי: בתביעה רגילה משלמים בתי המשפט שכר טרחה בשיעור כפי שמשלמים.

רשף חן: אני חייב להגיד לך, אני עשר שנים עורך דין, בית המשפט אף פעם לא שילם לי שכר טרחה, הלקוח שלי תמיד שילם לי שכר טרחה.

מרים אילני: בית המשפט לא קובע את הסכום, אתה מתבלבל.

מרים אילני: כשהתובע מפסיד---

רשף חן: זה בכלל לא קשור לתוצאות.

מרים אילני: כשבית המשפט קובע הוצאות, הוא קובע גם שכר טרחה לטובת הנתבע, בעניין אחר, אבל בית המשפט לא---

רשף חן: עורך דין כספי, אני מוכרח לעצור אותך, אני לא מקבל את מה שאתה אומר, אני הבנתי בדיוק מה אתה אומר, אני לא מקבל את זה.

רשף חן: אני רוצה להתקדם הלאה: " בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין המייצג את התובע, עורך הדין לא יקבל שכר טרחה על הסכום שקבע בית המשפט.

רשף חן: (ב) פסק בית המשפט לטובת החברה, תשלם החבר את שכר הטרחה לעורך הדין.

רשף חן: " למה רק אם הוא פסק לטובתה, למה זה לא צריך להיות בכלל?

מרים אילני: לכן הוספנו את (ג).

מרים אילני: המצב הוא היום שאין לזה שום הסדר ולכאורה המצב היום הוא שמי שמשלם את שכר הטרחה זה התובע, כי הוא שכר אותו.

מרים אילני: אנחנו באנו בעקבות הפסיקה בארצות הברית, הפסיקה והחקיקה בארצות הברית שקובעת שבית המשפט פוסק לטובת החברה, אז שכר הטרחה ישולם על ידי החברה, בגלל שהיא זכתה מזה.

מרים אילני: עכשיו, הוועדה בצדק באה ואמר, אבל לאו דווקא כשהיא זוכה, לפעמים בכל זאת התביעה הייתה ראויה, היא אושרה וכולי וכולי.

רשף חן: הבנתי, אני מציע שנעשה בדיוק מה שעשינו בסעיף 199, כלומר החברה תשלם את שכרו של עורך הדין המייצג, זולת אם מצא בית המשפט לנכון, מנימוקים מיוחדים שירשמו לחייב את התובע בחלק או כל שכר הטרחה.

רשף חן: וזה בא במקום (ב) ו (ג).

מרים אילני: לא, במקרה של זכייה היא בכל מקרה תשלם, אין שיקול דעת.

רשף חן: לא יודע, אולי היא זכתה במאה שקל והעלות הייתה מאה אלף?

מרים אילני: לא ניכנס לזה, אני חושבת שבמקרה של זכייה---

רשף חן: יכול להיות תיאורטית מצב, היו לי לקוחות כאלה, בא אליך לקוח מספר לך סיפור, נראה מצוין, אתה מגיש את התביעה, מגיע שלב הראיות, עדויות, הסיפור ממיליון מצטמצם ל-10 אלף, אם הייתי יודע שזה עשרת אלפים לא הייתי מגיש את התביעה הזאת, לא הייתי מאשר אותה.

רשף חן: אנחנו אומרים, החברה משלמת, אבל אם יתברר שהאשם הוא בתובע שסיפר פה איזה סיפור מופרח, הוא בעצם שיקר לנו, זכיתי בתביעה, בית המשפט אומר, אני קובע שמתוך עשר עילות, אני דוחה 9.8 עילות, אבל עשרת אלפים באמת מגיע, מה עשינו?

שלי אודיון: מה שאפשר לחשוש ממנו, הרי אנחנו רוצים כמה שיותר תמריצים שיבואו איתם בעלי המניות ויגישו את התביעות האלה.

שלי אודיון: אז הוא יגיד, אפילו אם אני זוכה, יכול להיות שאני אשלם את שכר הטרחה.

רשף חן: צריך גם אחריות, אנחנו באים וקובעים הרבה יותר ממה שיש עכשיו, קובעים שהחברה תמיד משלמת, הכלל הוא שהחברה משלמת, בית המשפט צריך למצוא סיבות מיוחדות שירשמו, כדי לסטות מהכלל הזה.

הרצל כספי: אבל הסטייה יכולה להיות שלא נותנים שכר טרחה, אבל לא שמטילים.

רשף חן: בית המשפט מראש קובע את שכר הטרחה, הוא יכול לקבוע שכר טרחה של מאה דולר לשעה, הוא יכול לקבוע שכר טרחה של אלף שקל לישיבה, הוא יכול לקבוע שכר טרחה עשרה אחוז מהתביעה, הוא צריך לקבוע את זה מראש.

רשף חן: אז אני מבקש לכתוב כאן שהוא יקבע את זה בשלב אישור התביעה הייצוגית.

מרים אילני: אני לא הייתי מתערבת בזה---

רשף חן: מה עם העורך דין, אולי הוא מנהל שם תביעה עצומה ואף אחד לא מתכוון לשלם לו כסף.

מוטי ארד: אבל עורכי הדין של התובע יודעים בדיוק למה הם נכנסים מבחינת הסיכונים הם בוחנים את זה מראש, הם נותנים את הראיות שלהם והם בונים אחר כך את הבקשה לאישור שכר טרחה.

שלי אודיון: הם מראש מבקשים כמה הם רוצים.

רשף חן: מה שאתם בעצם אומרים, חוזרים לשאלה הראשונה שלי, זה שהשכר הוא פונקציה ישירה, אחוז מהזכייה.

מרים אילני: לא תמיד, בפרקטיקה זה נכון.

רשף חן: זה המצב.

רשף חן: מרים, תחשבו על זה רגע אחד, למה אי אפשר, לדעתי נושא שכר הטרחה הוא חלק מהשיקול של אישור הנגזרת, למה שכאשר עורך הדין מגיש את הבקשה, הוא גם יאמר מה שכר הטרחה שהוא מבקש ובית המשפט יקבע את שכר הטרחה שהוא יקבל ואותו עורך דין יוכל להגיד במחיר הזה אני לא רוצה---

מרים אילני: אנחנו בתקנות נקבע שהוא יבקש---

רשף חן: למה זה שונה מכל לקוח אחר?

מוטי ארד: קודם כל בהרבה לקוחות אחרים, גם זה נקבע לפי תוצאות בסוף.

רשף חן: תקבע מראש אז זה יקבע לפי תוצאה, שבית המשפט יחליט, עורך הדין יקבל עשרה אחוז מסכום התביעה, או יקבל לפי תעריף מינימאלי של לשכת עורכי הדין.

מוטי ארד: שיתחילו לריב על שכר הטרחה של עורך הדין וכמובן לכל הצדדים---

מרים אילני: זה קצת קשה לקבוע מראש, אני רק רוצה להגיד עוד משהו, בתקנות של תובנות ייצוגיות אנחנו כן הולכים להכניס הסדר שיפורסם השכר שהוא מבקש.

משה בוטון: מרים, רוב הנוסחים של החוק, אם אני קורא בתביעה ייצוגית, בית משפט יקבע את שכר הטרחה של העורך דין שייצג את הקבוצה, זה בתביעה ייצוגית.

רשף חן: אם אתם באמת, התיקון הזה שעשינו, "בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את התובע, כי זה מה שאתם התכוונתם, אז זה לא שמייצג.

מרים אילני: לאו דווקא.

רשף חן: אם הכוונה שלכם היא שבסוף ההליך, הוא יכול אגב לבוא באמצע, להגיד עשיתי עד עכשיו עבודה כזו וכזו תאשרו לי.

מרים אילני: אני לא רוצה להתערב.