ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 560, 2005-07-31 10:00

מיכאל איתן: בוקר טוב לכולם.

מיכאל איתן: אני מבקש לפתוח את הישיבה.

מיכאל איתן: אנחנו מקיימים היום ישיבה נוספת של ועדת החוקה בשבתה כועדה להכנת הצעה לחוקה בהסכמה רחבה.

מיכאל איתן: היום נקיים דיון משודר שמועבר לציבור.

מיכאל איתן: אני מניח שאלה מהם שכרגע צופים בנו, ואני מניח שהם לא ידעו מראש מה הם ידעו, אלה מהם שמתעניינים בהצעת חוקה למדינת ישראל השידור הזה מאוד יעניין אותם ותהיה להם הפתעה לטובה.

מיכאל איתן: אנחנו מקיימים היום דיון בזכות החוקתית לשוויון.

מיכאל איתן: עיקרון השוויון הוא עיקרון חשוב מאוד ומסובך מאוד.

מיכאל איתן: כי החשיבות שלו היא בכך שכשאנחנו מדברים על דמוקרטיה אז ברור לנו שהבסיס לדמוקרטיה הוא עיקרון שוויון.

מיכאל איתן: אבל החיים אינם מייצרים שוויון פורמלי במובן הכמותי – שוויון שכולם שווים.

מיכאל איתן: לא כל בני האדם שווים בכל דבר.

מיכאל איתן: לא כל בני האדם נמצאים במצבים שאפשר לגזור מהם בדייקנות איזו שהיא מידה של שוויון.

מיכאל איתן: יש עיקרון של שוויון ועיקרון השוויון הוא הנושא שעליו אנחנו נדבר.

מיכאל איתן: הוא הנושא שצריך להיות קבוע בחוקה.

מיכאל איתן: עיקרון השוויון צריך להכתיב את ההתנהגות, גם של המחוקק בבואו לכתוב חוקים, חוקים צריכים להיות בבסיסם שווים לכל אזרח וגם ברשות המבצעת, כאשר היא נוהגת כלפי אזרחים, היא צריכה לנהוג בצורה שווה בנסיבות שוות או לאנשים שיש להם מכנים משותפים בצורה שווה.

מיכאל איתן: כפי שניכנס לזה תוך דקות ספורות, אנחנו נראה עד כמה קל להגיד עיקרון השוויון ועד כמה הוא ברור, ועד כמה קשה כאשר באים ליישם אותו לראות את המצבים, ואיך בכל מצב אנחנו משתדלים ליישם את עיקרון השוויון, למרות שהתוצאה של הפעלת עיקרון השוויון היא לא בהכרח תוצאה שווה לכל נפש בצורה שווה.

מיכאל איתן: אייל, היועץ המשפטי של הוועדה, אתה תפתח בכמה מילים, ואחר כך ד"ר הלל סומר, שהכין לנו את מסמכי הרקע וכן את הדיון, ולאחר מכן פרופ' רות גביזון ובהמשך מי שיבקש את רשות הדיבור.

אייל זנדברג: רק לומר כמה דברים על מסגרת הדיון כיוון שמיד ניכנס לתוכן המהותי.

אייל זנדברג: נושא השוויון הוא נושא רחב, הוא נוגע בכל מיני הקשרים.

אייל זנדברג: אני רוצה רק להזכיר, כיוון שזה נדמה לי הדיון הכמעט אחרון שלנו בדיוני החוקה שהוועדה מקיימת, שכבר נגענו בהיבטים אחרים הקשורים לזכות לשוויון,הקשורים לעיקרון השוויון, כדי שהנוכחים והצופים יבינו שהם לא יידונו כאן והם לא נזנחו.

אייל זנדברג: הנושא הראשון הוא נושא של זכויות מיעוטים, שיש לו כמובן היבטים של שוויון שנדון באופן מפורט באותן ישיבות שפרופ' גביזון ליוותה תחת הפרק שקראנו פרק עקרונות היסוד של החוקה, זכויות מיעוטים כקבוצות נדון בנפרד ולא יידון כאן היום, אם כי הוא יעלה בצורה כזאת או אחרת, כמשיק.

אייל זנדברג: אני מניח שגם בפרק המבוא של החוקה ,שעדיין לא נכתב ועדיין לא נדון בצורה מפורטת, יכול שיהיה לזה ביטוי, אבל זה במובן כללי יותר.

אייל זנדברג: הנושא קשור לזכויות חברתיות.

אייל זנדברג: הוועדה דנה בצורה מפורטת ברעיון של זכויות חברתיות, שם עלה הרעיון של צדק חברתי.

אייל זנדברג: שוויון חלוקתי זה שוויון אחר, שאנחנו לא נקדיש לו כאן.

אייל זנדברג: שוב, אני לא בא למנוע מאנשים להעלות רעיונות, אבל להבין שהיה לו מקום אחר בדיונים של הוועדה.

אייל זנדברג: הנקודה השלישית קשורה בשוויון בין פרטים, במובן של שוויון כמחייב פרט מול פרט אחד או מה שקוראים במשפטים זכויות אדם במשפט הפרטי, גם זה נושא שהוועדה לפני שבועות מספר ייחדה לו מקום.

אייל זנדברג: ככלל, המגמה היתה שלא להחיל בהחלה ישירה את זכויות היסוד מתוך החוקה כחובה ביחסים בין פרטים, כך שזה הקשר שגם בו לא נטפל.

אייל זנדברג: למי שהדבר לא אומר הרבה, הכוונה היא לאותן אפליות שמתרחשות ביחסים בין שני אזרחים ושאינן מוסדרות באמצעות חקיקה רגילה.

אייל זנדברג: אחרי שאמרתי את כל זה, עדיין נשארים לנו הרבה מאוד היבטים והרבה מאוד סוגיות של שוויון.

אייל זנדברג: לכן ביקשנו את ד"ר סומר שיתאר לנו מה קיים בארץ, מה קיים בעולם, בהקשר הזה.

אייל זנדברג: רק בקשה לדוברים.

אייל זנדברג: המטרה של הדיון הזה, כמו בדיונים אחרים, בסופו של דבר, להמליץ לוועדה כדי שהוועדה תחליט מה צריך להיות כלול בחוקה בהקשר של שוויון.

אייל זנדברג: אני יודע שבחיי המעשה יש הרבה מאוד בעיות והזמנו הרבה מאוד גורמים שחלקם הגיעו לכאן הבוקר, כל מיני ארגונים חוץ ממשלתיים שמקדמים היבטים מסוימים של שוויון.

אייל זנדברג: יכולים להציג הרב המאוד בעיות, אבל בשורה האחרונה המטרה היא להמליץ מה יהיה כתוב בטקסט החוקתי, בנוסח החוקתי, של הצעת החוקה לישראל, ואין לנו כאן מקום ואפשרות לפתור בעיות אחרות בתחום הזה.

אייל זנדברג: זה פשוט מבחינת המסגרת.

מיכאל איתן: אני מודה לך.

מיכאל איתן: ד"ר הלל סומר, בבקשה.

הלל סומר: עקרון השוויון הוא זכות שאינטואיטיבית נמצאת בודאי בקבוצה הראשונה הראשונה של זכויות שאנשים תופסים אותן כמהותו של משטר דמוקרטי ויופיע בכל רשימה של זכויות.

הלל סומר: יחד עם זאת, עקרון השוויון, ואני רוצה לומר את זה ממש במשפט הראשון, עורר יותר ויכוחים חוקתיים בישראל, כשמדובר על טקסטים חוקתיים, ואני מדבר על עקרון השוויון במובן הרחב שלו, שכולל גם את ההיבטים שעליהם דיבר אייל בתחילת הדרך, מאשר כל עיקרון אחר.

הלל סומר: כי ההתנגשויות שנראה אותן ברורות, ובדרך כלל מגיעות במבנה טיעון של : כן שוויון – אבל.

הלל סומר: וברגע שרוצים לחשוב על זה במונחים האלה מסתבכים עם מוחלטות של עיקרון, שאולי התפיסה העקרונית שלו צריכה להיות המוחלטות שלו ועם היחסיות שלו ועם הצורך לאזן אותו מול דברים אחרים בעת ובעונה אחת.

הלל סומר: אבל בפתח הדברים, השוויון הוא ללא ספק אחת הזכויות שזוכות לשירי ההלל של המלומדים, של בתי המשפט.

הלל סומר: אולי הוא מתחרה רק בחופש הביטוי מבחינת הביטויים: "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו", "ממהותה ומאופייה של מדינת ישראל" – יש דברים רבים ותקצר היריעה מלדבר עליהם.

הלל סומר: בתחילת הדברים אני רוצה להניח על השולחן כמה אבחנות יסוד לצורך הדיון שלנו בשוויון, שאני חושב שיקלו את הדיון בהמשך הדרך.

הלל סומר: אני אציג את הבחנות היסוד ולאחר מכן את הנושאים לדיון.

הלל סומר: אנחנו מנסים בסוף כל מזכר ולפניכם יש חומרי רקע בנושא הזה שגם נמצאים באתר האינטרנט של הוועדה, לפרוט - לא לפרוטות במקרה הזה, את הנושאים שעולים בנושא השוויון.

הלל סומר: הנקודה הראשונה שאנחנו מדברים על שוויון היא שצריך להבחין בין שוויון פורמלי לבין שוויון מהותי.

הלל סומר: בתחילת הדרך, לא רק אצלנו, התפיסה של השוויון היתה תפיסה פורמלית: צריך לנהוג באנשים מנהג שווה.

הלל סומר: בדיעבד, דווקא כאשר הסתבר שהתוצאה של לנהוג באנשים לכאורה מנהג שווה היא תוצאה לא שווה, בייחוד בהתייחסות ליחידים שמשתייכים לקבוצות מסוימות, לא לקבוצות כקבוצות אלא ליחידים באותן קבוצות, התחיל להתפתח עיקרון של שוויון מהותי.

הלל סומר: ישראל, בחלק מהפרמטרים שהסתכלנו עליהם, היא בחזית של העקרונות של השוויון המהותי.

הלל סומר: אולי הדוגמה הטובה ביותר שתסביר ותמחיש את האבחנה בין השוויון הפורמלי לשוויון המהותי היא הדוגמה של העדפה מתקנת.

הלל סומר: אם יש לנו קבוצת אוכלוסייה שהופלתה במשך שנים רבות, תוצאתית אפשר לראות, נלך הרחק מאתנו לצורך זה פשוט יותר נוח, נניח שהשחורים בארצות הברית מופלים בקבלה לאוניברסיטאות.

הלל סומר: כאשר אוניברסיטה רוצה לעשות מדיניות של העדפה מתקנת, שבה היא תבקש להעדיף את קבלתם של שחורים בעלי נתונים פחותים משל לבנים, זה הגיע לערכאות, כאשר בארצות הברית בית המשפט אמר, רגע, זה פוגע בזכות לשוויון של הלבנים.

הלל סומר: כלומר,

הלל סומר: אם אנחנו מתייחסים על שוויון בצורה פורמלית, אכן לבן ושחור בעלי כישורים דומים, במקרה כזה השחור יועדף ויש כאן פגיעה.

הלל סומר: לעומת זאת, אם אנחנו מסתכלים על זה במונחים של שוויון מהותי, כי אז מותר לקיים תוכנית של העדפה מתקנת.

הלל סומר: זה נושא שהוא פתוח במדינות שונות בעולם, ברמה החוקתית.

הלל סומר: יש מדינות לא מעטות, אני אגיע לזה בשאלות בדיון, שדאגו לעגן בגלל שבית המשפט העליון האמריקאי מעצב את המדיניות הזו, הן הלכו ועיגנו במפורש את זכותה של מדינה לבצע תוכניות של העדפה מתקנת.

הלל סומר: בישראל, אני מקדים לרגע את המאוחר, בית המשפט העליון שלנו נמצא בחזית של שוויון מהותי.

הלל סומר: הוא כבר עשרים ומשהו שנה מדבר כמעט רק במונחים של שוויון מהותי, לפחות ברטוריקה וזה מה שהוא עושה.

מיכאל איתן: לא רק בית המשפט, גם הכנסת.

מיכאל איתן: רק לפני שבועיים אושרה הצעת חוק שבמקרה אני מכיר מישהו שיזם אותה של העדפה מתקנת לבני העדה האתיופית בשירות המדינה.

רוני בר-און: וגם מימון מפלגות בייצוג נשים וכיוצא באלה, כל ההעדפות, אפילו לאזורי פיתוח זה סוג של אפליה מתקנת.

הלל סומר: כל הדברים שאתם אומרים הם נכונים, אבל תזכרו – ברמה החוקתית, אילו היינו בשוויון פורמלי, כל אחת מההצעות האלה, כל אחד מהחוקים האלה, היה נתקל בבעיה.

הלל סומר: וזה מה שקורה אגב בארצות הברית.

הלל סומר: איך זה מגיע לדיון בארצות הברית?

הלל סומר: מדינות או אוניברסיטאות מקיימות תוכנית העדפה מתקנת כזו, ובאים אנשים ומערערים עליהן ברמה החוקתית, שזה סותר את עקרון השוויון בחוקה האמריקאית.

הלל סומר: גם בחקיקה זה נעשה בארצות הברית וגם חוקים עומדים למבחן חוקתי.

הלל סומר: יש בארצות הברית הרי אוניברסיטאות מדינתיות, אז זה דומה לחקיקה.

הלל סומר: התוכניות הן לפעמים תוכניות בחקיקה.

רוני בר-און: כל ניסיון לתקן את קו הבסיס שיש בו אי שוויון יראה שוב פגיעה בשוויון.

הלל סומר: נכון.

הלל סומר: בשוויון הפורמלי.

הלל סומר: לכן חשובה מאוד האבחנה בין השוויון הפורמלי לבין השוויון המהותי.

הלל סומר: הנקודה השניה שאולי היתה צריכה להיות ראשונה והיא ודאי עתיקה יותר בהתייחסות שלה, זה הנושא של אפליה פסולה אל מול אבחנה מותרת.

הלל סומר: צריך פשוט לומר את זה בצורה מאוד מאוד פשוטה וקצרה, שכאשר אנחנו מדברים על אפליה, אנחנו מדברים על אפליה בין אנשים דומים, אני לא רוצה לומר שווים, אבל בין אנשים דומים, שנמצאים באותו מקום.

הלל סומר: כאשר אנחנו מתייחסים לאנשים שאין ביניהם הבדל רלבנטי, לא סתם הבדל, הבדל רלבנטי לצורך ההתייחסות הזו, כי אז אם אנחנו לא מתייחסים אליהם בצורה שווה, אנחנו באפליה אסורה.

הלל סומר: לעומת זאת, אם יש הבדל רלבנטי, כמובן שמותר להתייחס אליהם בצורה שונה, ככל שהיא נובעת מאותו ההבדל הרלבנטי.

הלל סומר: מילה על ההתפתחות של עקרון השוויון במשפט הישראלי.

הלל סומר: יש פה התפתחות מקבילה של החקיקה ושל הפסיקה.

הלל סומר: כבר בהכרזת העצמאות אנחנו מוצאים שוויון חלקי, הן מבחינת העילות שבהן השוויון הוכרז – דת גזע ומין, לא רשימה הרבה יותר ארוכה כפי שנמצא במקומות אחרים, ואנחנו לאחר מכן רואים את חוק שוויון זכויות האישה כאחד החוקים הראשונים שמחוקקת הכנסת שלנו ב-1961, אם אני זוכר נכון, והתפתחות של חקיקה בתחום השוויון שאת סופה אתם הזכרתם לפני כמה דקות, אבל התפתחות די משמעותית בשנות ה-80 רואים לא מעט חוקים, בתחום התעסוקה יש לא מעט חוקים, כולל חוקים שנכנסים למגזר הפרטי, כולל חוקי העדפה מתקנת שבאים אחד אחרי השני.

הלל סומר: במקביל, התפתחות שיפוטית מאוד מאוד משמעותית בתחום השוויון.

הלל סומר: כאשר ההתפתחות השיפוטית, יש דברים מסוימים שבהם היא הולכת קדימה יותר חזק מאשר המחוקקים.

הלל סומר: אם נזכיר כמה דוגמאות של פסקי דין קלאסיים שאין סטודנט למשפטים שלא לומד אותם.

הלל סומר: פסק הדין הידוע של אליס מילר בעניין שירות נשים בצבא, פסק הדין של דנילוביץ בעניין זכותו של בן זוג הומוסקסואל לזכויות מסוימות, פסקי הדין החוזרים ונשנים בנושא של תקצוב הזרמים הלא אורתודוכסיים ביהדות, תחת שמות שונים.

הלל סומר: אלה דברים שאנחנו רואים אותם כמתפתחים בצד של הפסיקה.

הלל סומר: בסיבוב החוקתי המשמעותי הקודם ב-1992 עקרון השוויון עמד על הפרק, אני חושב שבעת ובעונה אחת מותר לומר שמצד אחד ברור היה שמחליטים אז החלטה פוליטית שלא לכלול אותו, מאידך, מתוך כל הזכויות השונות והמשונות שמחלחלות אל תוך ההגדרה של כבוד האדם, אין ספק שהשוויון זכה למעמד המכובד ביותר, למגוון הרב ביותר של תיאוריות כיצד לעשות זאת שעורכת הדין קרפ במאמרה המרכזי בנושא הזה סקרה אותן.

הלל סומר: התבטאויות שיפוטיות – יש יותר התבטאויות על השוויון כחלק מכבוד האדם מאשר על כל זכות אחרת.

הלל סומר: כך שהייתי מגדיר את השוויון כאמצע הדרך בדרכו להיות חלק מכבוד האדם, ואני לא מרחיב.

הלל סומר: אפשר כמובן להרחיב בזה.

הלל סומר: מכאן אני רוצה לעבור ישירות לשאלות לדיון.

הלל סומר: בעצם, כפי שאמר אייל בתחילת הדרך, ישירות בנושא שבו אנחנו רוצים לעסוק, שהוא כיצד כל מה שאמרנו עד עכשיו מתבטא בטקסט החוקתי.

אייל זנדברג: את המשפט המשווה אתה משאיר להמשך?

אייל זנדברג: אולי כדאי לנצל את החומר הרב שאספת שאנשים יידעו מה נהוג בעולם.

הלל סומר: אני מתייחס למשפט המשווה תוך כדי השאלות לדיון, כשאני מציג את החלופות, אני מציע למי שרוצה גם לפרטי הפרטים במקום שאני אצטרך להגיד לכם כל פעם: קרואטיה, פולין וכולי, בעצם המשך הסקירה שלי מעכשיו, אם אתם מחזיקים את המסמך הקצר, תפתחו אותו בעמוד תשע, אני בעצם אלך לפי המסמך הזה.

הלל סומר: יש לכם בהערות שוליים, כל פעם שאני נותן חלופות, הערות השוליים סוקרות בצורה מסודרת היכן חלופות כאלה נהוגות.

הלל סומר: זו נדמה לי הדרך היעילה במגבלות הזמן שלנו.

הלל סומר: השאלה הראשונה, שהיא בעיני כמעט אלמנטרית מבחינת תשובתה אבל צריך לשים אותה על השולחן דווקא בגלל הקשיים שהתחלנו אתם ודווקא בגלל הקשיים שהיו בתהליך ב-1992 הוא האם בכלל לכלול בחוקה עקרון שוויון.

הלל סומר: אולי בכלל אפשר להמשיך לחיות בלי עקרון שוויון חוקתי.

הלל סומר: קודם כל, כשמתסכלים פה במשפט ההשוואתי וגם בכל ההצעות שהיו בישראל, אין דבר כזה.

הלל סומר: זאת אומרת, אין חוקה שמכילה מגילת זכויות אזרח ושאין בה הגדרה כלשהי של שוויון.

הלל סומר: לפעמים אגב זה יהיה רק בצד שלילי אם כי ברוב מוחלט של החוקות, כשאני אומר שלילי אני מתכוון שהחוקה אומרת אין להפלות, אבל ברוב מוחלט של החוקות, ככל שהחוקות חדשות יותר, בודאי שאין שאלה.

הלל סומר: החוקות מכילות הצהרה של שוויון בפני החוק, בדרך כלל גם כאחד מהסעיפים הראשונים.

הלל סומר: לפעמים זה בפרק עקרונות היסוד בכלל, או גם בפרק עקרונות יסוד, אם קיים פרק כזה.

הלל סומר: לא בטוח שזו באמת אופציה.

הלל סומר: כמובן, שהיתרון של התהליך שאנחנו עוסקים בו היום על פני התהליך של 1992 הוא שאנחנו עוסקים בתהליך שלם, שאנחנו לא מתחמקים – אני מקווה שאנחנו לא מתחמקים- מהשאלות הבוערות שהן השאלות שבעצם יוצרות את הבעיות המיוחדות של עקרון השוויון בישראל.

הלל סומר: אם החוקה מסדירה בהסדר שלם את שאלות המיעוטים ואת השאלות האחרות שבהן יש לנו בעיה עם עקרון השוויון, אז אני חושב שאפשר כמובן לכלול את עקרון השוויון בחוקה.

הלל סומר: קיימות הצעות, בעיקר בהצעות הישראליות, ואפשר לראות את הטקסטים של ההצעות הישראליות הקודמות בנושא הזה בסופו של המסמך הקצר, במסמך הארוך הן יותר מפורטות ומנומקות, אבל היו בישראל הצעות שהציעו להחריג, לקבוע במפורש שעיקרון השוויון אינו פוגע בדברים מסוימים, למשל בדינים מסוימים, דינים דתיים מסוימים של נישואים וגירושים, שנתפסים, כנראה בצדק מבחינה מהותית, החשש הוא כמובן מוצדק, שהם פוגעים בעקרון השוויון וקביעתו של עקרון השוויון כעיקרון חוקתי תאפשר לבית משפט לבטל אותם או לשנות אותם.

מיכאל איתן: כאן אנחנו נכנסים לשאלה הקלאסית של עקרון השוויון מצד אחד ומצד שני אוטונומיה תרבותית של קבוצת אנשים, שאומרת לעצמה: אנחנו רוצים לחיות במסגרת התרבותית שלנו, שבה יש אלמנטים של אי שוויון, ואנחנו היינו מאוד רוצים לקבל אותם ולחיות אתם.

מיכאל איתן: מערכת האיזונים תיקבע לא על פי דעתו של המחוקק בכנסת, אלא על פי נגיד המסורת שלנו, האמונה הדתית שלנו.

מיכאל איתן: למה?

מיכאל איתן: אני רואה שזה לא מוצא חן בעינייך.

אורית קמיר: אנחנו מדברים על חוק שחל על כלל האוכלוסייה שקובע שהדין הדתי גובר באפליה שלו על זכות בסיסית נגיד של ציבור הנשים לשוויון, וזה לא אותו הדבר.

אורית קמיר: כי לא מדובר כאן על מיעוט שבחר, מדובר כאן על רוב שלא בחר אלא נבחר בשבילו.

אורית קמיר: כך שזה שתי סוגיות שונות.

מיכאל איתן: אני לא הבנתי את ההערה שלך, אז תחזרי עוד פעם.

אורית קמיר: אתה מדבר על פלורליזם תרבותי.

מיכאל איתן: אני מדבר על מצב שבו מצד אחד יש בחוקה קביעה של עיקרון שוויון, יכול להיות כתוצאה מכך הוראות חוקתיות שמכתיבות לכל הפרטים נורמות התנהגות מסוימות, ויכול לבוא פרט מסוים בתוך החברה ולהגיד: יש התנגשות.

מיכאל איתן: למשל, ניקח דוגמה שהיום כבר אינה שנויה במחלוקת – ריבוי נשים.

מיכאל איתן: ברמה העקרונית יש כאן

מיכאל איתן: התנגשות בין החוק שאוסר ריבוי נשים לבין מצב שנשים וגברים שחיים אומרים, אנחנו מוכנים לקבל על עצמנו ורוצים לחיות לפי המסורת הזאת ,לפי התרבות הזאת, ומישהו יגיד שיש כאן מצב של אי שוויון, למה לגבר אחד מותר לשאת כמה נשים ולאישה אסור לשאת כמה גברים.

אורית קמיר: כן.

אורית קמיר: אבל הלל דיבר על המציאות הישראלית.

מיכאל איתן: אני מדבר ברמה העקרונית.

מיכאל איתן: במציאות הישראלית יש מצב שקבוצות שחיות על פי המשפט ההלכתי שיש בו מצבים של אי שוויון בין נשים לגברים, אומרות לעצמן – אל תכתיבו לנו.

אורית קמיר: כאן בדיוק הנקודה שבה אתה לא מדייק.

אורית קמיר: בארצות הברית יש מצב שיש עיקרון חוקתי של שוויון שחל על כלל האוכלוסייה, ויש למשל שבטים, מה שנקרא פעם אינדיאנים, שיש להם חוקה פנימית שאומרת לא, אצלנו רק גברים יורשים קרקע, נשים לא.

אורית קמיר: ואז הולכות נשים לבית המשפט העליון ואז השאלה של פלורליזם תרבותי היא האם עקרון השוויון של כלל הציבור חל גם על הנשים האלה, או שהעיקרון הפנימי של חוסר שוויון שהציבור לכאורה בחר בו – גובר.

מיכאל איתן: אבל זו לא הדוגמה שאני הבאתי.

אורית קמיר: זו פחות או יותר הדוגמה.

מיכאל איתן: את ציטטת אותי, אני רוצה שתיקחי את הדוגמה כמו שאני הבאתי אותה.

מיכאל איתן: אני אתקן.

מיכאל איתן: הדוגמה שאני הבאתי, שהנשים והגברים אומרים שהם מקבלים את החוק הזה.

מיכאל איתן: את אומרת שהיא עותרת נגד ההכרעה שהתקבלה על פי החוקה הפנימית.

מיכאל איתן: אני אומר שהיא לא מערערת, שהיא אומרת, אני מקבלת את זה ופונה האגודה לזכויות האזרח.

מיכאל איתן: לא היא.

מיכאל איתן: היא מקבלת את זה.

מיכאל איתן: זאת הדוגמה שלי.

אורית קמיר: הדוגמה שלך היא שבמדינת ישראל יש קבוצות שבוחרות להחיל על עצמן סיטואציות ערכיות של חוסר שוויון.

אורית קמיר: אני רוצה לדייק, כיוון שד"ר סומר דיבר על מדינת ישראל בכלל ולא על מיעוטים מסוימים, המצב במדינת ישראל הוא שהחוק אינו מחיל שוויון ככלל, אלא החוק כופה את אותו היעדר שוויון שבמקומות אחרים קבוצות מסוימות בוחרות לעצמן.

אורית קמיר: אבל אצלנו החוק הזה שכופה את זה.

מיכאל איתן: לא על זה אני דיברתי.

אורית קמיר: עד עכשיו ד"ר סומר דיבר כמה טוב שאין אצלנו שוויון פורמלי, כי שוויון פורמלי מונע העדפה מתקנת.

רות גביזון: יש לי הצעה לסדר.

רות גביזון: אנחנו עכשיו בשלב הפתיחה.

אורית קמיר: ולכן מן הראוי כשמדברים על המצב במדינת ישראל להזכיר בכל זאת - - אתה ביקשת ממני לדבר ואתה לא נותן לי לדבר, וזה לא משנה את המצב שבמדינת ישראל יש חוק שקובע שאין שוויון לנשים - - -

מיכאל איתן: גבירתי , אני מבקש ממך לא לדבר ולחוץ החוצה.

מיכאל איתן: אני אקרא לסדרנים ויוציאו אותך בכוח.

הלל סומר: אני אמנם אדבר אחר כך ספציפית , אולי נחבר את זה כי אין היגיון לפצל את זה, אם רוצים להחריג דברים במפורש מעקרון השוויון, ואני אקדים ואומר שזו טכניקה שמאוד מאוד נפוצה בהצעות הישראליות לחוקה, לומר – אני דילגתי בשאלות לדיון שנמצאות בפניכם לשאלה השמינית – בהצעות החוקה בישראל יש החרגה של עקרון השוויון, שמציעי ההצעות האלה רצו לוודא שנושאים מסוימים גם קביעתו של עקרון השוויון כעיקרון על חוקתי, לא תפגע בהם או לא תשנה את המצב לגביהם.

הלל סומר: ביניהם נושא השבות, כי ברור שחוק השבות הוא חוק לא שוויוני, נושא של גירושים ונישואים ודינים שנועדו להגן על נשים, בעצם העדפה מסוימת של נשים.

הלל סומר: הדוגמה האחרונה היא הדוגמה היחידה שמוצאים לה לא מעט מקבילות במשפט המשווה.

הלל סומר: יש במשפט המשווה חוקות שמתירות במפורש העדפה מסוימת של נשים.

הלל סומר: אבל למעט הדוגמאות האלה, הטכניקה לא נפוצה במשפט המשווה.

הלל סומר: יש סיכוי מסוים, מכיוון שחלק מההצעות היו במתכונת של חוק יסוד, ואז עמדה השאלה, למשל אני רוצה להתייחס רגע לחוק השבות.

הלל סומר: אם חוק השבות נשאר חוק רגיל ויש חוק יסוד שבתוכו היה שוויון, אז כמובן שהיתה מתעוררת שאלה של עליונות בצורה מאוד חריפה.

הלל סומר: אם עקרונות של שבות מעוגנים באמצעות פרק עקרונות היסוד, אז לכאורה צריך פחות לדאוג מההתנגשות הזאת, כי בתוך החוקה עצמה מצוי ההיתר לסטות מהשוויון לצורך השבות, ואז פחות צריך לדאוג להחרגה של הנושאים.

רוני בר-און: השאלה היא בעניין הזה איפה מתחיל עקרון השוויון, ואם הוא לא מתחיל במקום שבו התגבשו האפליות המובנות.

רוני בר-און: אומרים מפה – עכשיו שווים.

רוני בר-און: למשל העניין של חוק השבות.

רוני בר-און: אחרי שלכל היהודים מותר לבוא למדינה היהודית הדמוקרטית שזו חוקתה – מעכשיו לא נפלה יותר.

רוני בר-און: אבל מה שמגיע להם – מגיע להם.

הלל סומר: זה עקרון המפתח בשפתו של הנשיא ברק, שדיבר על זה שליהודים יש מפתח כדי להיכנס לבית.

הלל סומר: מפתח מיוחד.

הלל סומר: אבל ברגע שהם מגיעים לתוך הבית חל שוויון.

הלל סומר: זה מה שנאמר בקעדן.

רוני בר-און: אבל הזכות למפתח לא שווה.

הלל סומר: נכון.

הלל סומר: אבל השאלה היא האם הזכות למפתח היא זכות היתר היחידה – יש אנשים שהיו רוצים שככה זה יהיה, ויש אנשים שאומרים לא.

הלל סומר: זו לא זכות היתר היחידה, יש זכויות נוספות שנובעות מהיותה - -

רות גביזון: אבל יש אנשים שלא רוצים את זכות היתר.

רות גביזון: גם היא חלק מהדיון שלנו.

מיכאל איתן: יש עליה, וזה נמשך בקליטה.

הלל סומר: גם בדברים אחרים – המנון, דגל,

מיכאל איתן: אולי יש אבחנה בין המנון ודגל, שזה משהו יותר קולקטיבי, לבין זכות פרקטית של אדם בודד לקבל דיור יותר בזול, לקבל שטח אדמה להתיישב בו, לעומת אדם אחר באותה מדינה.

מיכאל איתן: להביא את קרוביו לארץ.

מיכאל איתן: זה דברים אישיים, שנוגעים בין אזרח לאזרח.

מיכאל איתן: לאחד יש ולשני אין.

הלל סומר: יש פה רמות הפשטה שונות של העיקרון הזה של שוויון והדברים נוגעים בהם.

הלל סומר: בחלק ניכר מהמקומות הגדרה חוקתית של שוויון, ולכן הזכות קצת חמקמקה ולא דומה לזכויות אחרות, מדברת על הגנה שווה של החוק – זה גם הניסוח האמריקאי.

הלל סומר: ואז זה מתפרש הרבה יותר רחב מאשר על זכות פרקטית כמו שאתה מדבר עליה.

מיכאל איתן: מה שאני מנסה להגיד שהעיקרון של המפתח, אני חושב, מקובל על כולם, ללא יוצא מן הכלל.

מיכאל איתן: רק השאלה אם זה מפתח עם כרטיס מגנטי, שפותח כמה דלתות ובכל מקום שאתה בא אתה יכול לפתוח וזה קשור בתהליך העלייה והקליטה וההתבססות ורמת ההגבלה שלו, עד לאן הוא מגיע – זה שנוי במחלוקת.

מיכאל איתן: אבל בעצם העיקרון הבסיסי שיש כאן, מאחר וזו מדינה יהודית ודמוקרטית ויש כאן אותו עיקרון של מפתח, אז זה מקובל.

מיכאל איתן: עכשיו השאלה כמה דלתות אפשר לפתוח עם המפתח הייחודי הזה.

מיכאל איתן: זה בסדר שאני מנסח את זה כך?

מיכאל איתן: זה הויכוח.

הלל סומר: שיובן שזה לא רק בזכויות קונקרטיות.

הלל סומר: זאת אומרת, יש גם כמובן צורך בזכויות שניתנות בחוקה, וחלק מהחוקות הזרות זה הניסוח שלהן -- -

מיכאל איתן: אחת הבעיות שלנו, עכשיו אני חושב על זה, שתמורת המפתח הזה שאתה מחזיק אתה גם צריך לשלם בחובות, שמי שלא מחזיק את המפתח גם לא חל עליו.

הלל סומר: כשמסתכלים מבחינה טקסטואלית.

הלל סומר: ואני עוד ברובד הראשון של הרמה הטקסטואלית.

הלל סומר: רוב הצעות החוקה, גם בישראל וגם בעולם, מכילות היום הצהרה חיובית של שוויון בסגנון של הכל שווים בפני החוק.

הלל סומר: יש נוסחים כאלה ואחרים.

הלל סומר: זה בנוסף לאיסור אפליה.

הלל סומר: יחד עם זאת, יש טקסטים שמגדירים את זה רק בצורה שלילית ואומרים אין להפלות.

הלל סומר: רוב הטקסטים המודרניים אומרים גם וגם.

הלל סומר: אני חושב שבערך החינוכי יש משמעות גם לאמירה החיובית וגם לאמירה השלילית.

הלל סומר: האמירה החיובית היא יחסית פשוטה מבחינה טקסטואלית.

הלל סומר: האמירה השלילית, כאשר אנחנו אומרים שאין להפלות, כאן מתחילים לראות גיוון הרבה יותר רחב בהסתכלות גם בהצעות הישראליות וגם במשפט המשווה.

הלל סומר: הסיבה הראשונית להבדלים הגדולים היא השאלה האם החוקה מגדירה את העילות שבגללן אסור להפלות.

הלל סומר: אמרתי כבר בהכרזת העצמאות שלנו הלכו בעקבות הכרזת החלוקה של האו"ם לדת גזע ומין.

הלל סומר: זה גם מה שקורה עם הקריטריונים לאפליה, עם העילות לאפליה ואני אומר על זה ממש חצי מילה.

הלל סומר: המתעניינים – יש סקירה הרבה יותר ארוכה בעמוד 67 של המסמך הארוך.

הלל סומר: יש תופעה שרואים אותה, היא תופעה כלל עולמית, היא גם קורית בישראל, שעילות האי שוויון מתרחבות על פני השנים.

הלל סומר: דברים שקודם לא היו רגישים אליהם עכשיו רגישים הרבה יותר.

הלל סומר: אני חושב שהדוגמה הקלאסית גם אצלנו וגם בעולם היא הדוגמה של נטייה מינית.

הלל סומר: ההכנסה של נטייה מינית לנושא שבגינו אסור להפלות היא הכנסה מודרנית יחסית.

הלל סומר: כאשר חוקה מחליטה למנות רשימה של עילות שבגללן אסור להפלות, יש מספר בעיות עם הרשימה הזו.

הלל סומר: כל מי ששייך לקבוצה מסוימת ירצה מאוד שהקבוצה שלו תופיע בפנים.

הלל סומר: מבחינה חינוכית יש גם יתרונות בלהכניס דברים כאלה.

הלל סומר: אתה אומר לאנשים, אם אתה רוצה להדגיש חינוכית שאין אפליה על בסיס של מין או של עדה, דבר שבישראל אני חושב שאולי צריך להשתמש במילה עדה, מה שבמקומות אחרים בעולם לא כל כך משתמשים, משתמשים בתחליפים שונים להשתייכות הזו, אז יש לזה כמובן ערך חינוכי.

הלל סומר: אבל אז גם מתעוררת השאלה, האם הרשימה של אותן עילות אפליה שמנו באותו מסמך חוקתי היא רשימה סגורה.

הלל סומר: במילים אחרות, האם אנחנו מגדירים את הסיבות שבגללן ייבחן חוק של הכנסת, אני כל הזמן נשאר ברמה החוקתית, ואם החוק הזה מפלה אך לא על הבסיס שהחוקה אסרה להפלות, החוק הזה תקף – אין אתו בעיה חוקתית לפחות, או שאנחנו עושים כפי שלא מעט מסמכים בינלאומיים וחוקות זרות עושות, ואנחנו נכנסים למצב שבו סופה של רשימה כזו מסתיים במשפט כללי כמו או מתוך כל טעם אחר או טעם שאינו ממין העניין, וכולי וכולי.

הלל סומר: החיסרון בפתיחה של דבר כזה הוא כמובן החיסרון שפותחים למערכת השיפוטית אפשרות לפסול חוקים על בסיס הקריטריונים כפי שאמרתי.

הלל סומר: הטרנד בעולם הוא שכמות עילות האי שוויון הולכת ומתפתחת לאורך השנים, היתרונות הם יתרונות חינוכיים.

הלל סומר: אם תסתכלו בשאלה השלישית שלנו לדיון במסמך הקצר הזה בעמוד עשר, אז מה שאנחנו רואים הרבה במסמכים הבינלאומיים זה גזע, צבע עור, מין, שפה , דת, דעה פוליטית ומוצא.

הלל סומר: אנחנו רואים פחות, אבל ככל שהשנים מתקדמות על ציר הזמן אנחנו רואים יותר אזכורים של מוגבלות, גיל, אפליה על בסיס גיל זה אולי הנכנס החדש ביותר, נטייה מינית, מצב כלכלי והתייחסות לתכונות גנטיות.

הלל סומר: יש לכם בגין כל אחת מעילות אי האפליה שמניתי יש הערת שוליים שאומרת היכן תוכלו למצוא דוגמאות שלה,והדוגמאות נמצאות בהמשך המסמך.

הלל סומר: אם כך - שתי שאלות.

הלל סומר: השאלה הראשונה היא האם למנות קריטריונים, כי יש חוקות שמחליטות לא להסתבך בתסבוכת הזו ופשוט אומרות שאסור להפלות וזהו.

הלל סומר: ואם מונים קריטריונים, האם לעשות רשימה סגורה שמבטאת קונצנזוס חוקתי של היום או לפתוח אותה בצורה של טעם רלבנטי אחר, ובכך עברתי על שאלות שלוש וארבע על השאלות שלי לדיון.

הלל סומר: שאלה נוספת היא האם להתייחס במפורש לנושא השוויון בין המינים, קידום מעמד האישה.

הלל סומר: לכאורה הנושא של קידום מעמד האישה הוא בסך הכל פרט בדוגמאות שנתתי קודם.

הלל סומר: יחד עם זאת, עיון במשפט המשווה מראה שיש לו מעט חוקות שטרחו לייחד סעיף נפרד לקידום מעמד האישה, זכות שלפחות מבחינה פוליטית היא זכות לא קונטרוברסלית בשום צורה שהיא בעשורים האחרונים, ולכן יש חוקות שמכניסות אותה, והשאלה אם הוועדה רוצה לתת לשוויון הזה מעמד עודף.

זאב סגל: אם אנחנו ניתן סעיף שיהיה ספציפי לנשים האם אנחנו מבחינה פרשנית, נביא בהכרח לירידה במשקל של איסורים על פגיעה בשוויון משיקולים אחרים.

זאב סגל: אנחנו נגיד אה, זה שוויון לנשים ולכן יש לזה מעמד מיוחד, מעמד עודף, אני פשוט חוזה פסיקה ישראלית.

זאב סגל: וזה יכול לגמד .. .

זאב סגל: שחשופים גם: מטעמי מוגבלות, מטעמים אחרים.

הלל סומר: דעתי הפרטית, וכתבתי אותה במאמר לא מזמן היא, שדווקא בית המשפט העליון הנוכחי הולך לקראת נשים יותר מאשר לקראת כל קבוצת אוכלוסייה אחרת.

הלל סומר: עכשיו אני מוריד רגע את הכובע ואומר את דעתי הפרטית, דעתי הפרטית היא שאני לא בטוח שיש צורך בישראל לבצע הדגשה נוספת דווקא של נושא הנשים, בודאי אם החשש שלך - - -

זאב סגל: זאת אומרת, הנקודה היא באמת שאלה אינוסנטית.

זאב סגל: לפי פסיקה, לפי ניתוחים, יש לי היום עשר חמש עשרה עילות שמסתובבות שאסור לי להפלות: מטעמי מוגבלות, מטעמי נטייה מינית, מטעמי זהות מפלגתית – כולם מאוד חשובות.

זאב סגל: השאלה אם אני מזכיר אחת ואז אומרים זה נורא חשוב היתר פחות חשוב.

מיכאל איתן: מותר לי להציע פתרון לשאלה שלך?

מיכאל איתן: החוקה והמשפט הם לא דברים קפואים.

מיכאל איתן: הם דברים שנעים.

מיכאל איתן: באופן עקרוני, הציון של אחת הקבוצות היא תוצאה של לחצים פוליטיים חברתיים שעומדים על סדר היום בזמן חיבור המסמך

רוני בר-און: לא רק.

רוני בר-און: גם של צרכים חברתיים.

מיכאל איתן: אבל אלה מהם שיותר באים לידי גיבוש ולכוח פוליטי.

מיכאל איתן: עיקרון השוויון הוא כללי.

מיכאל איתן: כשאתה תכתוב אותו היום בחוקה, אתה לא יכול לדעת, אולי בעוד מאה שנה הוא ישמש לדברים שאתה בכלל לא צופה אותם היום.

מיכאל איתן: למה דווקא היום נשים?

מיכאל איתן: היום, מאחר והאג'נדה הפוליטית במדינת ישראל ובעולם היא קידום נשים וסגירת פערים בין נשים לגברים, ויש לזה כוח פוליטי יותר חזק, זה כנראה יבוא לידי ביטוי גם בחוקה.

מיכאל איתן: במשך השנים זה יגיע לאיזו שהיא רמה שזה יהיה ברור, ולא יצטרכו בכלל להזכיר את זה.

מיכאל איתן: וישאלו, למה הזכירו דווקא נשים.

מיכאל איתן: אבל אז השתמשו בסעיף הכללי, ופתאום יהיה כוח פוליטי שידחוף קבוצות אחרות, ואם היו כותבים את החוקה אז, יכול להיות שהיו מכניסים אותם ונשים בכלל לא היו מזכירים, כי אומרים שזאת לא בעיה.

מיכאל איתן: ברור שהעניין של הזמן שאנחנו כותבים את המסמך משפיע על צורת ניסוחו והתייחסותו.

מיכאל איתן: ברור שהכוחות הפוליטיים בתוך החברה ישפיעו על פרשנות המסמך על ידי שופטים בעתיד וגם על ידי המוסדות ועל ידי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת.

רוני בר-און: שאלה אם אנחנו רוצים רשימה סגורה או רשימה פרוצה.

מיכאל איתן: לכן לדעתי, היות ואנחנו צריכים להסתכל גם על הצד השיווקי של המסמך והחינוכי האקטואלי, אז אני חושב שאנחנו צריכים להכיר בכך שאנחנו גם בתחום מה שאנחנו עושים, אנחנו לא יכולים להיות ציפורי דרור ומשועבדים רק לרציונליזם, אלא גם להתחשב בעובדות החיים ולהגיד: הזכרנו נשים.

מיכאל איתן: למה אנחנו מזכירים נשים?

מיכאל איתן: כי היום זה נושא.

מיכאל איתן: ואנחנו נצטרך לומר אותו.

מיכאל איתן: כי אם לא נאמר אותו היום, אנשים יחשבו: רגע אחד, אם לא הזכירו, למה בעצם הם לא הזכירו?

מיכאל איתן: יראו בכך אולי פגיעה.

הלל סומר: אבל ישנן שתי רמות של אזכור.

הלל סומר: אנחנו לא מדברים על אותה רמה.

זאב סגל: מה שהיושב ראש אמר נשמע משכנע.

זאב סגל: עולה לי רעיון וצריך למצוא את הניסוח כדי שזה לא ייראה כמו חוזה שכירות אלא כמו חוקה, אבל בחוק טכני היינו כותבים, מבלי לפגוע בכלליות ההוראה – כך וכך וכך.

אייל זנדברג: גם בחוקות שכוללות את הצד הפוזיטיבי והנגטיבי זה ברור שהנגטיבי לא גורע מהפוזיטיבי, הוא בא לחדד, להדגיש.

אייל זנדברג: גם בגלל הצד הצהרתי וגם כאיזו שהיא אמירה לבתי המשפט ולמחוקק, היזהרו בקטגוריות האלה.

אייל זנדברג: אבל גם הרשימה היא לכאורה סגורה, להבנתי, האמירה ההצהרתית הפוזיטיבית היא שם והיא עדיין לבית המשפט - -

מיכאל איתן: אני רוצה שתתייחס לבעיה הקונקרטית במדינת ישראל.

מיכאל איתן: לבעיה הפוליטית של השוויון.

מיכאל איתן: אנחנו יודעים יפה מאוד שהחרדים והדתיים במשך שנים נאבקים נגד הכללת העיקרון הזה בחוקי יסוד.

מיכאל איתן: עכשיו מטבע הדברים הם יהיו מאוד מאוד זהירים או חששניים לגבי סעיף השוויון בחוקה.

מיכאל איתן: איך לדעתך אפשר למצוא מוצא פרקטי לשלב אותם בתוך המאמץ החוקתי ומצד שני לתת להם איזה שהוא חופש לקיים את הלכות חייהם?

הלל סומר: לב הבעיה של התנגדות החרדים, אפשר להבין אותה בקלות כשנכנסים פשוט לרשימה של עילות השוויון או עילות אי השוויון, ומבינים שכמעט כל אחת ואחת מהעילות האלה יוצרת מצב שבו לפחות חלק מהממסד הדתי, ובחלק מהמקרים גם הציבור, יש לו בעיה עם העלאת השוויון.

הלל סומר: אם אתה מסתכל, נתחיל עם הדברים הכי טריביאליים: שוויון בין זרמים ביהדות, שזה נושא שבית המשפט.

הלל סומר: ברור שנטייה מינית אחד מהנכנסים האחרונים הבעייתיים מבחינה דתית, ברור ששוויון גברים נשים בהקשר שדיברנו עליו קודם, בודאי של דיני נישואים וגירושים אבל לא רק, הוא בעייתי מבחינת הדתיים.

הלל סומר: וגם ההקשרים של יהודים וערבים, גם אצלם מוקצנת הבעייה.

רוני בר-און: אם איסור אפליה היה מלכתחילה להפלות בין שני אנשים משתי דתות שונות והורחב לצורך העניין גם מאותה דת לדתיים ולא דתיים, למה את אותו עיקרון אי אפשר יהיה להחיל על איסור אפליה בגין מין?

רוני בר-און: זה לא רק גבר ואישה אלא גם גבר וגבר ואישה ואישה.

הלל סומר: אתה שואל אותי אם אני חושב שזה נכון כך או שאתה שואל אותי אם זה אפשרי כפרשנות שיפוטית?

רוני בר-און: במהלך ה"טרייד-אוף" שאנחנו עושים מה להכניס, אם כל שלושת העקרונות, כל העקרונות שהתפתחו או בכלל לא - --

הלל סומר: אני באמת חושב שמוטב אולי שפרופסור גביזון תשיב עקרונית.

הלל סומר: אני מאמין ביצירת כמה שאפשר יותר איזונים בתוך החוקה עצמה.

הלל סומר: אני חושב שאפשר, בלי שהיא תהפוך להסכם שכירות, כחששו של פרופ' סגל, ואני חושב שזה חלק מהעבודה שנעשית בחלק מהאספקטים, בודאי העבודה שעושה פרופ' גביזון היא בדיוק לכיוון הזה.

הלל סומר: ואז, ברגע שאתה מסדיר ספציפית חלק מהנושאים, יש לך פחות חשש מהעיקרון עצמו, כי יכולתו להשפיע היא הרבה יותר קטנה.

רות גביזון: אתה מכניס רק CLASSIFICATIONS SUSPECTאתה לא מסדיר את הנושאים.

רות גביזון: אתה רק אומר למה אסור להפלות.

רות גביזון: זה לא הסדרה שלמה של הנושאים.

הלל סומר: כשאני אומר הסדרה שלמה של נושאים, אני אומר, נניח שבא מישהו ומטריד אותו, מפחיד אותו חוק השבות שחוק השבות ייפסל.

הלל סומר: אם אתה מכניס את חוק השבות לתוך החוקה, החשש הזה פוחת.

רות גביזון: אלף, הוא לא פוחת.

רות גביזון: זאת אומרת, הבעיה עדיין קיימת.

רות גביזון: מפני שהשאלה היסודית שתתעורר במצב הזה היא שנכון שיש לך כאילו שוויון בין שתי זכויות חוקתיות, אבל אם אתה מקיים מהלך, כמו שלפעמים מדברים פה, שהפרשנות של התנגשות פנימית בין זכויות חוקתיות היא בידי בית המשפט, אז אתה מעביר את השאלה מה ההיקף של הזכות של השוויון מול ההיקף של חוק השבות לבית המשפט, שהיא כמובן אחת השאלות הקרדינליות של כל המפעל החוקתי.

רות גביזון: ולכן, זה לא פותר את הבעיה.

רות גביזון: במובן מסוים זה אפילו מחריף אולי את הבעיה.

רות גביזון: מפני שאתה יוצר מצב של חוסר ודאות גובר על כל הרבדים, בעוד שהיום המאבק הגדול של מתנגדי החוקה והשוויון הוא לא על מה זה שוויוני אלא על מי יחליט.

רות גביזון: ומכיוון שזהו המאבק, אז ההעצמה של התכנים החוקתיים לא פותרת את הבעיה, להפך, היא מרגיעה אותך אבל מטעה אותך, מפני שהיא מחריפה את הבעיה.

רות גביזון: נכון שכולם בעד שוויון.

רות גביזון: אבל היכולת של כולם להיות בעד שוויון זה כמו שאמר חיים פרלמן על הצדק.

רות גביזון: היכולת של כולם להיות בעד צדק זה מפני שהתפיסות שלנו על מה דורש הצדק הן כל כך שונות.

רות גביזון: וכשאנחנו אומרים כולנו בעד שוויון, אנחנו שומרים לעצמנו את הזכות להילחם על מה המשמעות של השוויון.

רות גביזון: ולכן, כל הויכוח הזה, אם תעשה זכות כללית לשוויון לא תהיה שום מחלוקת בעניין הזה.

רות גביזון: אבל ברגע שאנחנו מכירים את ההיסטוריה של המחלוקות, אז לכל פרק קטן בנושא השוויון נכנסת שאלה אחרת.

רות גביזון: ולהערכתי, בכדי להתמודד עם הבעיה החוקתית באמת, צריך להתמודד עם הבעיה הזאת, ואת זה אתה עדיין לא עשית.

מיכאל איתן: ולכן אני יודע מידע אישי שאת הלכת בגישה שאומרת אפשר יהיה ללכת להסדרים חוקתיים אולי בגמישות יותר רבה אם יהיו הסדרים מחוץ לחוקה שיפתרו בעיות בדרך של חקיקה.

מיכאל איתן: ואז כשבאים בחבילה אחת עם חוקה ועם הסדרים של חקיקה אז הפרשנות של החוקה תהיה מחייבת על פי ההסדרים שנקבעו בחקיקה רגילה לגבי נושאים שונים.

רות גביזון: זה יותר מזה.

רות גביזון: זה מעורר שוב באמת שאלת בסיס לגבי התפקיד של החוקה ומגילת הזכויות בחוקה ובמיוחד לגבי הזכות לשוויון.

רות גביזון: האם החוקה היא הקולב המרכזי של ההסדרים החברתיים שלנו, או האם החוקה היא מסגרת מוסכמת, שבתוכה מתנהלים המאבקים על מה אנחנו רוצים?

רות גביזון: זה שתי קונצפציות לגמרי שונות של חוקה.

רות גביזון: חלק מהבעיה שלנו היא שבחברה הישראלית, ולא רק הישראלית אלא בעולם כולו, יש מגמה לראות בערובות החוקתיות כלי לעקוף את הויכוח הציבורי חברתי.

רות גביזון: זה לא הויכוח המרכזי.

רות גביזון: הויכוח המרכזי הוא השאלה, האם בחברה שבה הרוב בכנסת עוד לא החליט או אם יתבקש להחליט יחליט נגד, יכולים ללכת לבית המשפט ולהגיד: הלא יש ערובה חוקתית של שוויון.

רות גביזון: ואין שום סיבה להפריד בין נישואים בין גבר ואישה ונישואים בין גבר לגבר או נישואים בין אישה ואישה.

רות גביזון: ולכן, מכוח הערובה החוקתית לשוויון, כשלעצמה, בלי חוק, אנחנו צריכים ללכת.

רות גביזון: זה הדבר שמפחיד את כל הגורמים השמרניים, גורמים שאומרים: חברה צריכה להחליט בתוכה, במשחק הפוליטי שלה, איך היא מתקדמת בהכרה בשוויון.

רות גביזון: ברגע שאנחנו מעבירים את כל הדיון הזה בעצם אל בית המשפט, אנחנו מנטרלים את משחק הכוחות החברתי.

רות גביזון: מכיוון שאני מאמינה בדרך כלל שנקודת ההעדפה צריכה להיות להסדרים מושכלים של המחוקק, אני חושבת שאת הבעיות הקלאסיות שאנחנו מכירים וחושבים שהם באמת בלתי קבילות, כמו המונופולין הדתי על נישואים וגירושים, חייבים לפתור בחקיקה לפני חוקה, ובדברים הדינמיים צריך ליצור מנגנון, שיאפשר לכנסת את הביטחון שבית המשפט לא יעשה את ההחלטות במקומה.

רות גביזון: זה מה שאנחנו צריכים לעשות באתגר החוקתי.

רות גביזון: אם את זה נשכיל לעשות בצורה משכנעת, אני מעריכה שמכשול מרכזי בדרך לחוקה ייעלם.

רות גביזון: אם אנחנו נעשה מעגל אפקטיבי של טיפול באפליה שאין מחלוקת שהיא פסולה, יכול להיות שבתנועת מלקחיים עשינו דבר יותר חשוב לעניין החברתי שלנו, מאשר להתווכח רק על הסעיף בחוקה.

רות גביזון: זאת אומרת, נכון שאנחנו פה עוסקים בחוקה.

רות גביזון: אבל מוכרחים להבין שחלק מהבעיה ותחושת חוסר הצדק, גם , דרך אגב של המיעוטים, היא לא רק ברמה של הדגל והסמל, אלא היא לא מעט גם ברמה של הסדרים שבהם לא ברור בכלל שיש איזו שהיא הצדקה לאבחנה.

רות גביזון: לגבי שבות – יש ויכוח אמיתי, ואני חושבת שאפשר להצדיק את המפתח של השבות.

רות גביזון: יכול להיות שיש דברים אחרים שאי אפשר להצדיק.

רות גביזון: היתה מלחמת אזרחים.

רות גביזון: אבל אחרי מלחמת האזרחים היתה תגובת נגד והיה משטר של הפרדה מוחלטת, שעל ידו משטר האפרטהייד הדרום אפריקאי הוא מתון, בדרום האמריקאי.

רות גביזון: היו כל מיני בעיות עם הדבר הזה.

רות גביזון: בסוף המאה התשע עשרה, יש לנו פסק דין מאוד חשוב של בית המשפט העליון, שבו שחור למחצה או לרביע אפילו תוקף הפרדה בתחבורה ציבורית.

רות גביזון: ובית המשפט אומר לו, אני לא מתייחס לזה, כי הערובה בחוקה, התיקון הארבע עשרה שאומר – EQUAL PROTECTION OF THE LAWS - אומר EQUAL אבל לא בהכרח INTEGRATED.

רות גביזון: ואני אומר שכל עוד SEPARATE הוא EQUAL, זה עומד בדרישות החוקה.

רות גביזון: פסק הדין הזה, פסק דין מאוד חשוב – פלסי נגד פרגוסון – אומר משהו יותר חשוב - - -

מיכאל איתן: את משלבת ביטויים אנגליים.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים לא רק אל צוות המומחים, פרופסורים שיושבים כאן והדיוטות כמו חברי כנסת, אלא גם אל הציבור הרחב.

מיכאל איתן: אז אם יש הזדמנות לשמוע את הדברים המאלפים שלך, אני מבקש שתרדי קצת ברמת ההסדר.

מיכאל איתן: רבים שצופים בנו לא הבינו את ההבחנה בין SEPARATION ו-EQUALITY ואיך אפשר לתת EQUALITY תוך הפרדה.

רות גביזון: תודה רבה לך.

רות גביזון: אני חושבת שזה נכון.

רות גביזון: שכחתי שאנחנו בפורום יותר מורחב.

רות גביזון: שוויון, אמרנו, זו התייחסות שווה לאנשים שאין ביניהם הבדל.

רות גביזון: אבל השאלה היא, איך הדבר הזה מתבטא בהסדרים בחיים.

רות גביזון: כמו שאמרתי, אחרי מלחמת האזרחים בארצות הברית הפתרון של הלבנים שלא כל כך הסתדרו עם השינוי היה אומנם לומר: אמנם עכשיו אין עבדות, אבל זו קבוצה אחרת.

רות גביזון: קבוצה שאנחנו לא נותנים לה ללמוד, קבוצה שאנחנו לא נותנים לה גישה אל המוסדות שלנו, לא אל בתי הספר שלנו, לא אל המתנ"סים שלנו, לא אל בריכות השחייה שלנו, נותנים להם שוויון כי יש להם אולי זכות לבחור – גם זה לא נתנו להם.

רות גביזון: אבל כל מיני זכויות אחרות.

רות גביזון: אנחנו לא רוצים להתחבר אתם.

רות גביזון: אמנם הם אזרחים שווים, אבל אין לנו חובה להתחבר אתם.

מיכאל איתן: זאת אומרת, שיש להם בריכות משלהם, יש להם בתי ספר משלהם –

רות גביזון: או שכן או שלא.

מיכאל איתן: יש להם זכות תיאורטית לבריכה.

רות גביזון: מה שחשוב בפסק הדין הזה של סוף המאה התשע עשרה, שהוא פסק דין מעניין, הוא לא התוצאה שלו.

רות גביזון: התוצאה שלו שונתה די מהר גם בחוקים באמריקה.

רות גביזון: מה שחשוב בפסק הדין הזה הוא מה שאומרים השופטים כדי להצדיק את התוצאה הזאת, שכבר אז נראתה תוצאה מאוד בעייתי.

רות גביזון: והם אומרים: חוק צריך להכיר במגבלות שלו.

רות גביזון: חוק יכול להגיד, אנחנו נותנים לכולם זכות לבחור.

רות גביזון: אנחנו, המדינה, מתייחסת לכולם אותו הדבר.

רות גביזון: אבל חוק לא יכול להכריח אנשים לעשות משהו שהם לא רוצים לעשות.

רות גביזון: אני רוצה שאנחנו נראה מה קרה היום, חמישים שנה לאחר פסק הדין.

רות גביזון: מפני שמה שקרה היום באמריקה הוא מאוד מעניין.

רות גביזון: באופן חוקי, זה ברור לגמרי, לא יכול להיות חוק שאומר שיש בתי ספר רק לשחורים או רק ללבנים.

רות גביזון: דווקא השחורים אומרים: רגע, אולי אנחנו רוצים בית ספר רק לשחורים, כי שם יותר נעים לנו.

רות גביזון: לא ברור אם אפשר.

רות גביזון: אבל בסדר.

רות גביזון: לא זו הבעיה.

רות גביזון: הבעיה היא שבאופן החברתי יש עדיין הבדלים מאוד גדולים.

רות גביזון: אנשים מפלים נגד שחורים, נגד היספנים, נגד כל מיני אנשים שהם לא חלק מהחברה – נגיד, נשים.

רות גביזון: היום בתי המשפט בארצות הברית הרבה פחות בוטחים בכוחותיהם.

רות גביזון: הם יותר חוזרים לא לתוצאה של פלסי אלא להסבר של פלסי, להבדל בין מאבק חברתי ומאבק משפטי.

רות גביזון: לכן, כשאנחנו דנים בחוקה, אנחנו צריכים לזכור שחלק חשוב מהחוקה זה העניין החינוכי, וחלק חשוב מהעניין החינוכי הוא לדאוג לזה שהמסר מחלחל והחלחול הוא ברמת הקהילה, לא ברמת בית המשפט או החוקה.

רות גביזון: ולכן, כשאנחנו חושבים על השאלה מה להכניס לחוקה, צריך לחשוב גם על מבנה חוקתי, שלא ימצה את המאמץ בהכרזה החוקתית, וגם לא ייתן תמריץ למגמה שהפתרון לבעיה החברתית העמוקה הוא ברמת החוקה ובית המשפט.

רות גביזון: למשל, האם צריך לחייב בית ספר שיש בשכונה שלו עשרים ילדים שסובלים מכל מיני סוגים של מוגבלויות להכניס אותם לכיתה הרגילה ולחייב את כל המורים ואת כל התלמידים לטפל בכל הקשיים של ילדים שחלקם עיוורים, וחלקם חרשים וחלקם עם ליקויי למידה קשים ולחלקם יש בעיות פיזיות, לטפל בכל הבעיות האלה וגם למלא את התפקיד של חינוך ולימוד כרגיל לבית הספר?

רות גביזון: שאלה מאוד קשה.

רות גביזון: היא בכלל לא פשוטה.

רות גביזון: מי יחליט בשאלה הזאת.

רות גביזון: והאם אנחנו נגיד יש סעיף של שוויון, ברור לגמרי ששוויון צריך שילוב, צריך להיות שילוב ולכן נלך לבית המשפט העליון ונקבל תוצאה בעתירה שבית הספר חייב לשלב – זה לא יעבוד.

רות גביזון: וזו בעיה מהסוג שאנחנו צריכים לפתור ברמה החוקתית.

הלל סומר: אחת השאלות שחוקות לא מועטות מתלבטות בהן היא כיצד מאפשרים את ההבדל המתבקש כמעט בכל מדינה בין אזרחים ללא אזרחים.

הלל סומר: יש חוקות שעושות את זה בדרך הפשוטה שהן לא עושות עם זה כלום.

הלל סומר: הן אמנם מכריזות שהזכויות ניתנות לכל אדם, מעטות מאוד החוקות שמדברות בשוויון בין האזרחים, אבל מכריזות על שוויון לכל אדם ומניחות שבפרשנות ניתן תמיד יהיה להגיע למסקנה ששונות בין אזרחים, לגבי הרבה מאוד דברים, תהיה שונות רלבנטית.

הלל סומר: לגבי העדפה מתקנת שהזכרתי אותה קודם, יש לא מעט חוקות.

הלל סומר: בטראומה האמריקאית, הייתי אומר, כשהם ראו שבית המשפט האמריקאי פוסל תוכניות של העדפה מתקנת, אז הקנדים ואחרים רצו להכניס סעיף בחוקה שאומר מותר לעשות תוכנית של העדפה מתקנת.

הלל סומר: לכאורה, לפי המצב הנוכחי בישראל אין צורך אמיתי בכך.

הלל סומר: אפשר לחשוב על זה שוב בצורה רחבה יותר, שבמקום רק להכריז על השוויון כזכות או כערך גם כדבר שהחברה פועלת כדי לקדם אותו בצורה אקטיבית, יש ערך לאמירה שמי שרוצה לקדם את הערך הזה יותר, שיאמר שמותר ואולי אפילו חובה על המדינה לפעול להגדלת השוויון.

הלל סומר: זה כמובן עשוי להכניס אותנו לשדות מוקשים כאלה ואחרים.

הלל סומר: אני אשתדל להתחמק מהם.

מיכאל איתן: אני אגיד את זה בצורה קונקרטית, אתה העלית את זה, אני חוזר על דבריך.

מיכאל איתן: האם אדם יכול בתביעה לבית משפט להסתמך על עיקרון שוויון בחוקה ושבית המשפט יורה לאדם השני להשכיר לו דירה, כאשר המשכיר אומר שהוא לא מוכן לתת דירה לשוכר ממוצא פולני.

מיכאל איתן: הוא אומר, על בסיס עיקרון השוויון אני תובע את היכולת לקבל גם כן בשכירות.

מיכאל איתן: לזה אתה מתכוון.

מיכאל איתן: השאלה אם החוקה חלה או לא חלה על מישור היחסים הזה.

מיכאל איתן: זה מחזיר אותנו לתקנת הציבור -- -

יהודית קרפ: אני רוצה להפנות שאלה לפרופ' רות גביזון, שכדרכה בקודש הציבה את האצבע בנקודה הבסיסית ביותר של הדיון, מה המשמעויות של קביעה בחוקה של עיקרון השוויון, כאשר השאלה היא מה תפקיד החוקה: האם לשמש קולב, כפי שאת הגדרת, לביטוי עקרונות בסיסיים או שבמתח שמוליך תמיד לסוגייה מי בסופו של דבר קובע, האם בית המשפט יקבע, את הפרשנות של העקרונות של החוקה על חיי היומיום.

יהודית קרפ: או שבסופו של דבר כמו שאני הבנתי, בית המשפט הוא שיקבע אבל אחרי שהרקע יהיה בשל למאמץ חברתי שיוביל לפרשנות מהו עקרון השוויון בהקשרים ספציפיים.

יהודית קרפ: כשלמיטב הבנתי, בסופו של דבר אבל בית המשפט הוא זה שקובע.

מיכאל איתן: זה לא מה שהיא אמרה.

מיכאל איתן: דרך אגב, הביטוי מאמץ חברתי מתועל בסופו של דבר לפרלמנט, הוא המבטא את המאמצים פוליטיים חברתיים.

מיכאל איתן: המאמץ הפוליטי חברתי בא לידי ביטוי בחקיקה בכנסת.

יהודית קרפ: זה בהנחה שהתרבות החברתית מאפשרת תיעול רצון חברתי מסוים להסדיר ערכים, כמו שבמדינת ישראל יש לנו בעיות עם חקיקה של הכנסת.

מיכאל איתן: הנקודה הזאת מאוד חשובה.

מיכאל איתן: אני תופס את עצמי כרגע מנסה, כשדיברנו על שינויים חברתיים ואיפה הם באים לידי ביטוי, כאשר מלמטה צומחת קבוצה שרוצה לעשות שינוי חברתי והיא בעלת משמעות ויש לה תמיכה ציבורית מאוד רחבה.

מיכאל איתן: היום היא יכולה לפנות לכנסת ודרך הצבעה למפלגות והפעלת לחצים על חברי כנסת, אבל זה לא יבוא לידי ביטוי בכלל.

מיכאל איתן: ואז היא יכולה לפנות לבית המשפט.

מיכאל איתן: ובית המשפט פתאום, בגלל שהכנסת לא אומרת את דברה במציאות שלנו, הוא הופך להיות כתובת.

מיכאל איתן: אז כשאני אמרתי קודם שבעצם התהליך הנורמלי של הבשלת פעילות חברתית צריך להיות בחקיקה אני לא כל כך דייקתי.

מיכאל איתן: כי הכנסת לפעמים משותקת, לא עונה על צרכים מסוימים, ואז בית המשפט פתאום אומר את דברו.

מיכאל איתן: חלק גדול מזכויות היסוד שלנו כך נקבעו בעצם.

מיכאל איתן: הכנסת לא אמרה כלום.

מיכאל איתן: ואז בא בית המשפט והוא קבע וזה קיבל עוגן בדעת הקהל ובכוח שיש לאמירות האלה.

מיכאל איתן: והכנסת נשארה בצד.

יהודית קרפ: לכך אני כיוונתי בהערה הצדדית שלי לעניין התרבות הישראלית, שאנחנו חייבים להביא אותה בחשבון.

רות גביזון: אני חושבת שמכיוון שיכול להיות שזה באמת יהיה לב הדיון אולי נעשה איזה שהוא סבב.

אריאל בנדור: יש שלוש נקודות שאני רוצה להתייחס אליהן.

אריאל בנדור: הראשונה נקודה כללית יותר, מבואית ושתי נקודות מעט יותר קונקרטיות גם אם נרחבות.

אריאל בנדור: נקודה ראשונה, גם היא נוגעת לדברים האחרונים של פרופ' גביזון.

אריאל בנדור: חוקה בודאי אינה האמצעי היחיד, ככל הנראה גם לא האמצעי העיקרי, להגשמה של מטרות חברתיות.

אריאל בנדור: היא אחד האמצעים.

אריאל בנדור: אמצע שיש לו יתרונות, יש לו חסרונות, וצריך גם לעצב אותו ואת תוכן ההוראות שלו בהתאם ליתרונות ולחסרונות שלו.

אריאל בנדור: על רקע ההערה הכללית הזאת שתי נקודות יותר ספציפיות.

אריאל בנדור: ראשית, אני תומך באופן חד משמעי בכך שהוראת השוויון בחוקה לא תהיה הוראה כללית ועמומה, אלא תתייחס למה שמכנים זמיר וסובל קבוצות שוויון או עילות שוויון, כפי שקוראים לזה במקומות אחרים, משני טעמים עיקריים.

אריאל בנדור: אם אנחנו לא נכריע מהן העילות, ואלה צריכות להיות ברשימה סגורה, היא לא יכולה להיות לגמרי ברורה, היא תמיד תהיה חשופה לפרשנות, ויש גם פסקת ההגבלה שאני אגיע אליה בהמשך, פסקת ההתגברות - אבל בכל זאת צריכה להיות רשימה סגורה: אלה הדברים שאנחנו אומרים שהם מעל להליך הפוליטי השגרתי.

אריאל בנדור: גם במובן הלא מוסדי, במובן הענייני, לא כל דבר שעשוי להיראות כאפליה הוא בעייתי מבחינה כזאת שאנחנו נשלול את הזכות של הרוב להחליט שזה מה שהוא רוצה, זה מה שהוא בוחר, ואם לא מוצא חן בעיני מישהו בבחירות הבאות יבחר בכנסת אחרת והיא תשנה את החוק.

אריאל בנדור: צריך לקבוע רשימה של עילות שכפופה כמובן לפסקת ההגבלה ולפסקת ההתגברות שאני תומך בה וכן הלאה, באופן כללי.

אריאל בנדור: באופן אישי, וזה עניין של בחירה אישית, הייתי מתמקד בדת, מין, גזע לאום מוגבלות ונטייה מינית.

אריאל בנדור: עילות אחרות נראה לי שאינן חיוניות, אפשר לצמצם את הרשימה שלי, אפשר להרחיב אותה, אבל צריכה להיות רשימה מוגבלת.

אריאל בנדור: הדרך הראשונה שקיימת ולא עולה על הדעת שלא תתקיים בחוקה עתידית היא הדרך של פסקת ההגבלה.

אריאל בנדור: החוקה מאפשרת לפגוע בכל אחת מהזכויות הקבועות בה, לפחות בפרק על זכויות האדם, אם הפגיעה היא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, הולמת את ערכי המדינה, נעשתה בחוק או לפי חוק – יסודות פסקת ההגבלה.

אריאל בנדור: אלה היסודות הקיימים.

אריאל בנדור: ייתכן שישונו במידה כזו או אחרת, זה נדון בישיבה הקודמת.

אריאל בנדור: עניין אחר שהזכרתי כמה פעמים היום ואני מאוד תומך בו זה פסקת ההתגברות.

אריאל בנדור: פסקת ההתגברות משמעותה, שאם בכנסת יש רוב מוצק, לא רוב של חקיקה רגילה, או הרוב שממש נדרש לשינוי החוקה או אולי רוב מעט פחות אבל עדיין רוב, בודאי רוב חברי הכנסת לדעתי צריכים להיות יותר, הוא יכול לחרוג מהחוקה, גם אם לדעת בית המשפט החוק אינו עומד בדרישות של פסקת ההגבלה.

אריאל בנדור: הכנסת לא צריכה בכל דבר ועניין, לא צריך לעודד אותה, לא צריך לחייב אותה לשנות את החוקה, עניינים שהם מאוד בסיסיים מבחינתה, אם היא חוששת מראש, או על כל פנים עמדתה בדיעבד עמדת רוב מוצק אבל שונה מעמדתו של בית המשפט, באמצעות פסקת ההתגברות היא יכולה לעניין ספציפי.

אריאל בנדור: אגב, אני חושב שראוי לפי פסקת ההגבלה הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק להגביל את זה גם למשך זמן מסוים כדי שמעת לעת ישובו וידונו בכך כשתיבחר כנסת חדשה.

אריאל בנדור: על כל פנים, ראוי שתהיה פסקת התגברות, בודאי לגבי זכויות האדם.

מיכאל איתן: סליחה שאני קוטע אותך בעניין.

מיכאל איתן: הזה.

מיכאל איתן: אני מאוד תומך בפסקת ההתגברות כחלק מהמנגנון שעליו מדברת פרופסור גביזון בעניין של ההכרעות במצבים שבהם יש באמת צורך בשינוי חברתי ויש איזה שהוא מצב שהכנסת לא יכולה לענות על הצורך החברתי.

מיכאל איתן: כי העניין הזה של בחירות דמוקרטיות ובחירת רשימות ונציגים על פי רשימות, זה נכון שזו דמוקרטיה בהיבט הפורמלי שלה.

מיכאל איתן: אבל כל מי שמבין ויודע שהצרכים והקואליציות מייצרים לפעמים פגמים שבהחלט אינם משקפים את רצון הרוב.

מיכאל איתן: אין כאן דמוקרטיה שבעצם נבחרים אנשים והרוב המכריע של הציבור רוצה בשינויים מסוימים, והמבנה הוא כזה שבגלל בעיות קואליציוניות נוצר מצב שלא יכולים לחולל את השינוי.

מיכאל איתן: מה שאני רוצה לומר, אחד הדברים המדהימים שאני גם למדתי אותו בסיור של ועדת החוקה כשהיינו בקנדה, שיש שם פסקת התגברות - -

אריאל בנדור: אפילו פסקת התגברות יותר מתונה מבחינת הדרישות שלה.

מיכאל איתן: אני רוצה פסקת התגברות יותר חזקה לטובת הכנסת, מאשר יש בקנדה.

מיכאל איתן: אני רוצה שכולנו נכניס היטב לראש דבר מדהים.

מיכאל איתן: היום, מדינת ישראל יש לה פסקת התגברות הכי רחבה שיכולה להיות בעולם.

מיכאל איתן: זאת אומרת, הכנסת ברוב של שניים נגד אחד יכולה להפוך את החלטות בית המשפט - - -

אריאל בנדור: צריך שישים ואחד.

מיכאל איתן: לא צריך שישים ואחד.

מיכאל איתן: בחופש העיסוק אבל לא בכבוד האדם.

אריאל בנדור: בכבוד האדם זו לא פסקת התגברות

מיכאל איתן: לא, אבל המנגנון יכול להיות של התגברות.

מיכאל איתן: כלומר, מנגנון ההתגברות לכנסת ישראל קיים בכל רגע שהיא רוצה.

מיכאל איתן: היא יכולה להחליט שפסיקות של בית המשפט העליון, פרשנות שלו לגבי היקף חוק כבוד האדם וחירותו, בחקיקה רגילה של שניים נגד אחד היא תקבע.

קריאה: אחד נגד אפס.

מיכאל איתן: אחד נגד אפס.

אריאל בנדור: אבל היא תצטרך לעשות את זה בחוק יסוד כיום.

מיכאל איתן: אז היא תעשה את זה בחוק יסוד.

אריאל בנדור: אבל היא לא עושה את זה.

מיכאל איתן: בוא נגיד, אין לה פסקת התגברות, יש לה מנגנון התגברות קל מאוד, הכי קל שאפשר.

מיכאל איתן: אנחנו רוצים להקשות על מנגנון ההתגברות הזה.

מיכאל איתן: אלא מה?

מיכאל איתן: יש היום בכנסת מפלגות שמונות שישים ושמונה חברים, שכל המפלגות האלה, שישים ושמונה, רוב משמעותי מאוד, מביעות מורת רוח פעם אחר פעם אחר הרחבה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על ידי בית המשפט.

מיכאל איתן: פעם אחר פעם אתה שומע ביקורת קשה מאוד, ובכל זאת הרוב הזה לא מבשיל להפעלת מנגנון ההתגברות.

מיכאל איתן: מה אני רוצה לומר?

מיכאל איתן: אני שאלתי את עצמי: למה זה לא קורה הרי אנחנו הולכים לסעיפי הליכוד וכל הזמן בוכים ואומרים: זה לא יכול להיות, ויש בחירות דמוקרטיות, כנסת נבחרת קבעה חוקים ובית המשפט מרחיב ומרחיב ומרחיב.

מיכאל איתן: ואותו דבר עושים ש"ס, ואותו דבר עושים אגודה, ואותו דבר יהדות התודה ואותו דבר עושים קבוצות אחרות.

מיכאל איתן: יש כאן רוב גדול לזה.

מיכאל איתן: ואנחנו לא משנים.

מיכאל איתן: למה אנחנו לא משנים?

מיכאל איתן: כי באיזה שהוא מקום אנחנו מבינים שמתן זכויות לציבור זה לא עניין רק של בית המשפט.

מיכאל איתן: אלא בסופו של דבר, אני חושב שאם יעשו סקר פופולריות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרוב המכריע בציבור יקבל אותו, כי הציבור רואה בזה איזה משהו ששומר על זכויותיו.

אריאל בנדור: אני לא מדבר בשמה של פרופ' גביזון אבל אני לא מניח שצריך להוציא את בית המשפט מהמחק.

מיכאל איתן: במינון, היא אומרת פעם אחר פעם ואני תומך בעמדתה במאה אחוז, שההכרעה הסופית צריכה להיות בידי הכנסת.

מיכאל איתן: אני אומר שתיאורטית היא בידי הכנסת, הכנסת באופן מעשי תפעיל אותה גם אם נכתוב וגם אם לא נכתוב רק לעתים מאוד רחוקות, רק כשבאמת כלו כל הקצים.

מיכאל איתן: והעובדה, אני מסתמך על הניסיון שלנו שלכנסת יש כוחות התגברות והיא לא מפעילה, גם בלי שאני אכתוב שצריך שישים ואחד.

אריאל בנדור: האמת היא, יש תדמית לא נכונה לדעתי הן לגבי הכנסת והן לגבי בית המשפט.

אריאל בנדור: יש בארץ תדמית כאילו שהכנסת או הרשויות הפוליטיות הן מושכרות, הן מפעילות באופן לא הגיוני או על סמך אינטרסים לא ענייניים את כוחותיהם.

אריאל בנדור: במקביל לכך יש לדעתי תדמית מאוד מוגזמת של האקטיביזם השיפוטי.

אריאל בנדור: בית המשפט, אני לא צריך לחזור על המספר הזעום של המקרים שבית המשפט ביטל חוק על פי חוקי היסוד.

אריאל בנדור: התחלתי לדבר על טכניקות שונות של החרגה.

אריאל בנדור: הטכניקה הקיצונית ביותר אבל לדעתי לא יהיה מנוס מלהשתמש בה, יהיה לקבוע בגוף הוראות החוקה עניינים מסוימים שיש בהם משום הסדרים ספציפיים שזכויות האדם לא יוכלו לפגוע בהם, למשל הוראות בדבר שבות.

אריאל בנדור: אני לא הייתי כל כך חושש מכך שבית המשפט יאזן בין ההוראות הללו לבין זכויות האדם, באופן שבסופו של דבר זכויות האדם יגברו.

אריאל בנדור: אני באופן אישי, נדמה לי שבית המשפט לא רואה את חוק השבות כמנוגד במובן הרגיל לזכות לשוויון.

אריאל בנדור: הויכוח הזה הוא פרשני.

אריאל בנדור: לא ברור אם ייקבע נניח במקרה המובהק של זכות השבות, עיקרון השבות, שהוראה זו גוברת על הוראות פרק שעוסק בזכויות האדם, שום בית משפט, אלא אם בית המשפט יסטה לחלוטין מכל שימוש סביר בסמכויותיו, כמובן כל החוקה וכל המנגנון השיפוטי זה בתנאי שאנחנו בתוך המשחק ושום גוף לא מתנהג בכוונה בצורה מופקרת, אחרת אין מדינה.

אריאל בנדור: אם החוקה תנוסח בצורה ראויה, נדמה לי שבדרך כלל אפשר יהיה להתגבר על הבעיות הללו.

אריאל בנדור: אלה הערותיי בשלב הזה.

זאב סגל: אני רוצה לומר כמה הערות מבואיות.

זאב סגל: נחזור רגע לדוגמה שהזכירה פרופסור גביזון לגבי אותו פסק דין פלסי מ-1896.

זאב סגל: אבל לקחת אותו לכיוון לגמרי אחר.

זאב סגל: אני אומר את זה לטובת ציבור צופינו.

זאב סגל: אותו פסק דין שבאמת עוסק בשאלה – כשאני אומר את זה לסטודנטים הם אומרים: נפרד אבל שווה.

זאב סגל: כולם יושבים באוטובוס – זה בקדמת האוטובוס, השחורים בסוף האוטובוס, אבל כולם מגיעים בסוף.

זאב סגל: ולכן אמרו על זה נפרד אבל שווה.

זאב סגל: וזה כמובן אותו בראון ב-1954 מתחיל עידן הזהב של השופט ארל וורן ואומרים: לא ייתכן כזה דבר.

זאב סגל: מה קורה כאן?

זאב סגל: יש תיקון 14 לחוקת ארצות הברית שאומר: הכל שווים בפני החוק.

זאב סגל: פלסי אומר לנו ב-1896 – שווה אבל נפרד – בא בראון נגד מועצת החינוך ואומר: לא ייתכן דבר כזה.

זאב סגל: זה הכל פרשנות.

זאב סגל: לכן, אם אנחנו רוצים לפי דעתי להיות ריאליים, כמו שהמציאות היא כזאת, צריך לקחת את זה בחשבון.

זאב סגל: ונכון שככל שהביטויים בחוקה יותר עמומים,הכוח הפרשני הוא יותר גדול.

זאב סגל: מצד שני, אני חושב, ופה זו עמדתי ואני תומך בה, שהחוקה, עם הביטוי שוויון – כולם שווים בפני החוק, אם אפשר למצוא ביטוי יותר טוב, יש כאן כל כך הרבה שאלות, סייגים ולקבוע סייגים, ולומר שזה לא חל בנושאים מסוימים – זה אכן בלתי ניתן במסמך, בחוקה.

זאב סגל: לכן, אני חושב שבשלב הראשוני הזה, אם אנחנו צריכים לעשות, אנחנו צריכים לכלול הוראה בחוקה שתגיד – הכל שווים בפני החוק, בלי עילות.

זאב סגל: חס וחלילה שאנחנו נכניס עילות, לפי עניות דעתי.

זאב סגל: ואז יגלו יום אחד, כמו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

זאב סגל: כל הזמן תיקנו אותו.

זאב סגל: בתחילה אמר אסור אפליה על נשים, אחר כך אמרו נטייה מינית, אחר כך אמרו זהות מפלגתית – כל מיני דברים כאלה.

זאב סגל: אז כל מה שאנחנו לא נכניס ברשימת העילות אי אפשר יהיה לעגן, ואז שופט בעל יושר אינטלקטואלי יהיה חייב לומר, החוקה לא הכירה בזה, החוקה לא הכירה בעילה.

זאב סגל: אני יודע שיש בעיות של מעמד אישי, אני מכיר את הנקודה.

זאב סגל: כל זה – סעיף השוויון אני מתכוון, שאנחנו דנים בו היום – לא סותר את האפשרות של אותו סעיף ההתגברות שהוחל על כל החוקה.

זאב סגל: אנחנו יכולים להחליט - -

מיכאל איתן: על הפרק המשטרי לא נשים את סעיף ההתגברות.

זאב סגל: בסדר.

זאב סגל: פרק הזכויות.

מיכאל איתן: אני לא רוצה שיהיה מצב שכשתהיה ביקורת על הכנסת, הכנסת תוכל להפוך את - - -

זאב סגל: למשל, סעיף ההתגברות היום, שלא קיים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אז גם הנשיא אהרון ברק בפורומים שונים אמר שהוא לא מתנגד למעשה להכנסה - זה מעניין מבחינת השקפה - של סעיף ההתגברות גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

זאב סגל: גם בוועדה, בפורומים נוספים.

מיכאל איתן: אני לא הבנתי.

מיכאל איתן: הרי זה בלתי נמנע שיהיה דבר כזה.

זאב סגל: זה בלתי נמנע דבר אחר.

זאב סגל: זה נמנע.

מיכאל איתן: זה בלתי נמנע שיהיה מצב שבו יהיה עיקרון שוויון ובתוך ההוראות החוקתיות יהיה מצב של הוראות שסותרות את הוראות השוויון.

מיכאל איתן: לא?

זאב סגל: לא.

זאב סגל: אחת האופציות שמתוארות במסמך שהכין ד"ר סומר, למשל, לכלול את עקרון השוויון בחוקה אולם לקבוע כי הוא אינו חל או אינו פוגע בנושאים מסוימים.

זאב סגל: אופציה מסוימת.

מיכאל איתן: השאלה אם צריך לקבוע את זה, או אפשר לקבוע את עיקרון השוויון ולקבוע בחוקה את זכות השבות כזכות חוקתית, ולהשאיר את המתח ביניהם בתוך החוקה.

מיכאל איתן: הרי זה ברור שכשאתה מביא את עקרון השוויון במעמד אחד, עם הבאת חוק השבות, אז ברור שאתה רוצה לקיים את חוק השבות שככלל עקרוני חוקתי, שחי במסגרת החוקה כולה.

מיכאל איתן: אתה לא תבוא ותגיד שאי אפשר לקיים את כל מה שמשתמע מעיקרון השבות בחקיקה אחר כך בגלל שיש את עיקרון השוויון ועיקרון השוויון צריך לבטל אותו.

זאב סגל: אני אפתח את הגשר שפרופסור גביזון הזכירה.

זאב סגל: אחת השאלות הכי מעניינות זה התנגשות בין שתי זכויות חוקתיות.

זאב סגל: ומתחילים לדון אנכי ואופקי והמעמד ביניהם והמאבק ביניהם.

מיכאל איתן: השאלה אם צריך להגיד במפורש.

זאב סגל: כמובן שזכות השבות היא זכות חוקתית.

זאב סגל: חוק השבות היה צריך להיות מזמן, לפי עניות דעתי, חוק יסוד.

זאב סגל: הוא לא היה חוק יסוד, בשעתו אולי לא היתה רגישות - -

קריאה: לא היה חוק יסוד.

קריאה: לא היה דבר כזה.

זאב סגל: ב-1950 היתה החלטת הררי.

זאב סגל: אבל כשהתקבל היא כבר דיברה על חוק יסודי, מה שאנחנו היום קוראים חוק יסוד, אבל חוק היסוד הראשון התקבל ב-1958.

זאב סגל: חוק יסוד הכנסת היה הראשון.

רות גביזון: אני חושבת שחשוב פה להזכיר את הנקודה הזאת, כי היא באמת אוצלת על כל הדיון שלנו.

רות גביזון: כאשר הועלה חוק השבות לדיון היתה הצעה לשריין אותו כך שאי אפשר יהיה לבטל אותו עולמים.

רות גביזון: ובן גוריון אמר, אנחנו כבר החלטנו שאין לנו שריונים כאלה, ואנחנו לא עושים את זה.

רות גביזון: כמובן שלא יעלה על הדעת שמישהו ירצה לשנות את חוק השבות אבל - - -

מיכאל איתן: זה נושא חם מאוד שינוי חוק השבות.

רות גביזון: 1950 אנחנו מדברים.

רות גביזון: כמובן, אומר בן גוריון, לא יעלה על הדעת וברור לגמרי שאי אפשר יהיה לשנות את זה, אבל אנחנו לא נכתוב את זה באופן פורמלי כי כבר החלטנו.

רות גביזון: וזה אוצל באופן מאוד מעניין על התפיסה של הדור של החלטת הררי על מה היתה המשמעות של ההליך , של החלטת הררי.

רות גביזון: כי הוא אומר, החלטת הררי היא בעצם החלטה שבינתיים אין היררכיות בין חוקים.

מיכאל איתן: עובר הזמן, וחוק השבות היום זה חוק שהרבה מאד חוגים פוליטיים רוצים לשנות אותו.

רות גביזון: עבר הזמן והרבה מאוד חוקי יסוד נתפסים היום כחוקים שיש להם היררכיה, מעמד שונה, למרות ששנים ארוכות בית המשפט חזר על התפיסה הראשונית שחוק יסוד הוא חוק רגיל ורק קוראים לו חוק יסוד.

רות גביזון: אז אין ספק שיש דינמיקה.

זאב סגל: קח למשל את חוק שיווי זכויות האישה.

זאב סגל: ב-1951 השופט זילברג המנוח קרא לזה חוק מלכותי וכן הלאה.

זאב סגל: עיקרון מלכותי.

זאב סגל: והוא לא התקבל כחוק יסוד.

זאב סגל: לא חשבו.

זאב סגל: לא היתה רגישות.

זאב סגל: רק מ-1958 מתחילים לגלות את חקיקת היסוד.

זאב סגל: אני מסכם: לגבי הזכות לשוויון, אני הייתי אומר – אל תגעו במשיחי.

זאב סגל: כלומר, לגבי זכות השוויון, אם אנחנו נעשה היום חוקה, כל החבורה שיושבת היום ומנסה לגבש מסמך, ואנחנו נתחיל לקבוע שם סייגים והגבלות והאופציות הוצגו בסדר גמור אנחנו נפגע.

זאב סגל: זה לא סותר, ואני חוזר למה שאמרתי שפרופסור גביזון גם כן הסתפקה בהערה מהירה – בהחלט, אנחנו נכיר בזכות השבות כזכות חוקתית.

זאב סגל: יצטרכו אולי לקבוע את המתח ביניהם, למרות שלפי דעתי אין מתח בין שוויון לבין חוק השבות.

זאב סגל: אני מאלה שחושב שאין ביניהם מתח ואין ביניהם בעיות.

זאב סגל: והערה אחרונה – רק לגבי קצת הפרקטיקה המחשבתית.

זאב סגל: בית המשפט העליון, נדמה לי כבר כמה זמן הוא מעכב – שנתיים שלוש – את העתירה נגד חוק טל, נגד החוקתיות שלו.

מיכאל איתן: הבעיה מעוכבת כבר המון זמן.

זאב סגל: היה חוק זמני לגבי הפתרון ובג"צ אמר שהוא לא מבטל.

מיכאל איתן: כל הפרשה התחילה בעצם ב-99'.

מיכאל איתן: מאז אנחנו ברוך השם שש שנים.

זאב סגל: אז היתה עתירה לבג"צ ב-2001 נגד חוק טל זמני, נקרא לזה.

זאב סגל: ובג"צ בתוך הקרב אמר: השופט מצא נדמה לי – אני מאשר, בגלל שזה זמני היום זה כבר שוכב שלוש שנים.

זאב סגל: זה מסוג תמרוני העיכוב של בית המשפט העליון, אולי יקרה משהו.

מיכאל איתן: אנחנו קבענו במקור שתי ישיבות.

מיכאל איתן: נראה לי שאולי נוכל למצות את הדיון עד שעה אחת ולוותר על הישיבה מחר.

מיכאל איתן: יש כאן גם נציגים של קבוצות שונות שרוצים להתייחס.

מיכאל איתן: אנחנו נשמע את שאר הדוברים.

מיכאל איתן: נתחיל עם מיכאל.

מיכאל ויגודה: האמת שבדיון הזה המוקש שכולם מצביעים עליו הוא המוקש של המסורת היהודית.

מיכאל ויגודה: ואני מוצא את עצמי בשונה מערכים אחרים שעסקנו בהם בעניין החוקה, במצב של מבוכה.

מיכאל ויגודה: ואני רוצה להודות במבוכה.

מיכאל ויגודה: אני רוצה קודם כל לקבוע שאכן, מבחינת תיאור העובדות ותיאור הנורמות המשפטיות ההלכתיות שאנחנו מוצאים במסורת היהודית, אין ספק שאפשר להצביע על רשימה ארוכה של נורמות הלכתיות שיש בהן אי שוויון.

מיכאל ויגודה: הדברים הם מן המפורסמות אבל נזכיר אולי כמה מהם.

מיכאל ויגודה: במה שנוגע לנשים יש לנו גם בעיות.

מיכאל ויגודה: כבר הצביעו על אי השוויון שיש בין גבר ואישה במסגרת דיני הנישואים והגירושים.

מיכאל ויגודה: הבעל הוא המגרש, לא האישה מגרשת.

מיכאל ויגודה: יש הבדלים בענייני ירושה.

מיכאל ויגודה: רק בשבוע שעבר קראנו את הפרשה של בנות צלופחד שהתרעמו על כך שמאחר ואין בן לאביהן הירושה תלך לה וזה לא בסדר, אבל תביעתן לא היתה שהן יירשו לו היה בן הן לא היו מעוררות שאלה.

מיכאל ויגודה: המסורת היהודית בעניין הזה, ההלכה אומרת את הדברים האלה, שאינה אינה יורשת, וכן הלאה וכן הלאה.

מיכאל ויגודה: כלומר, אין עיקרון של אפליית נשים, אבל יש אבחנות והתייחסויות שונות, בהתאם לנושאים השונים.

מיכאל ויגודה: אני חושב שיש עוד כמה דוגמאות לסוג כזה של אפליה.

מיכאל ויגודה: בתחילת דברי אמרתי, אני רוצה להשתדל לדבר בצורה כמה שיותר הוגנת, אני לא רוצה לטאטא דברים מתחת לשולחן.

מיכאל ויגודה: יש, אם כן, בעניין הזה בעיה.

מיכאל ויגודה: הראשון שלפחות אני יודע שאחז את השור הזה בקרניו ודיבר עליו גלויות ולא באופן אפולוגטי, כי אנחנו יכולים למצוא במסורת היהודית או בשיח הרבני סביב השאלות האלה, סוג אחד של התייחסות אפולוגטית, שמבקשת לכפור בממצא.

מיכאל ויגודה: זאת אומרת, זה לא נכון.

מיכאל ויגודה: בעצם ההבדלים האלה נובעים מתוך העובדה שיש הכרה בעדיפותה אפילו של האישה, ודברים כיוצא באלה.

מיכאל ויגודה: אני כשלעצמי מסתייג מהניסיון הזה.

מיכאל ויגודה: אני חושב שהוא לקוי בחוסר הגינות אינטלקטואלי במידה רבה.

מיכאל ויגודה: אמר בית המשפט שם שהדין היהודי פסול מלהילקח בחשבון משום היותו דין מפלה, משום שהגבר הוא שמגרש ולא האישה מגרשת וזה לא עניין של הסכם הדדי וזה לא נקבע על ידי בית המשפט, אלא גירושים צריכים להיעשות על ידי רצונו של הגבר.

מיכאל ויגודה: יש לנו כאן מפגש בין שתי תרבויות, אפשר לומר, בין שתי שיטות משטר, בין שתי תפיסות עולם.

מיכאל ויגודה: תפיסת העולם המודרנית בנויה על ההכרה באוטונומיה של האדם והיא מיוסדת על משטר של זכויות.

מיכאל ויגודה: כל הזמן אנחנו בדיונים האלה מסתובבים ודנים על זכויות האדם.

מיכאל ויגודה: המסורת היהודית איננה בנויה על הכרה באוטונומיה של האדם ועל משטר של זכויות, אלא היא בנויה על הכרה של משטר של חובות, של אחריות.

מיכאל ויגודה: המשטר איננו שם את האוטונומיה של האדם במרכז אלא דווקא, אפשר לומר, את עבודת האלוהים במרכז, את עבודת השם כערך.

מיכאל ויגודה: במשמעות הזאת, אני חושב, המפגש בין חברה שהיא החברה שלנו, שהיא חברה חופשית, המיוסדת על הנחה של אוטונומיה של האדם שלא מעמידה במרכז הווייתה שת הערך של עבודת השם אלא ערך אחר, הניסיון להלביש על החברה הזאת את העקרונות של המסורת היהודית היא שיוצרת את הבעיה.

מיכאל ויגודה: בתוך חברה שהיא חברה שהחברה כל כולה מבינה את ייעודה כייעוד של עבודת השם - -

מיכאל איתן: זה לא כל כך מסובך כל מה שאתה אומר.

מיכאל איתן: אפשר די בקלות לומר שהתחום שעליו אתה מדבר הוא מחוץ לתחום הדמוקרטי.

מיכאל איתן: וזה לא רק לגבי תיאולוגיה.

מיכאל איתן: זה יכול להיות קיים למשל גם לגבי תנועות פוליטיות שדוגלות בכך שבעצם המדינה היא ישות שעומדת בפני עצמה והפרטים משרתים של הרעיון המדינתי והם נוצרים בכדי להיות משועבדים לרעיון של המדינה כישות, כגוף.

מיכאל איתן: זאת אומרת, אנחנו נמצאים מחוץ לתחום הדמוקרטיה בכלל.

מיכאל איתן: מה שאתה אומר זה איך אפשר לקחת מצד אחד תפיסת עולם דתית שבמוצהר אינה בעולם המושגים הדמוקרטי וליישב אותה עם העולם הדמוקרטי, שיש סתירה והיא מובנית בין שני העולמות האלה.

מיכאל ויגודה: אני רק רואה את זה כהבדל מאוד גדול.

מיכאל ויגודה: הדוגמה שאתה נותן זו דוגמה שבה המדינה היא היא הערך.

מיכאל ויגודה: כאן אני לא מדבר על המדינה כערך אלא על האלוהים כערך העליון.

מיכאל ויגודה: זה יוצר הבדל של מהות שצריך לעמוד עליו ולהכיר בו, והוא נדמה לי מאפשר לנו לנתח את הבעיה שבפנינו בצורה מושכלת.

מיכאל ויגודה: זה כל מה שביקשתי לומר כתשתית הדיון.

מיכאל איתן: השאלה אם לדעתך ניתן ליישב ?

מיכאל ויגודה: אחרי שאני הצבעתי על ההבדל הזה, אני רוצה לומר שבכל זאת חשוב לזכור שבמקורות אנחנו כן מוצאים בכל מה שנוגע לחברה מאורגנת שמחוקקת לעצמה חוקים את עיקרון השוויון כעיקרון על.

מיכאל ויגודה: למה אני מתכוון?

מיכאל ויגודה: אני מתכוון שמעבר להלכות שהן ההלכות הדתיות שצריך להשקיף עליהן במשקפיים דתיות, ומי שישקיף עליהן במשקפיים לא דתיות כמובן לא יכול להזדהות אתן אבל גם לא יכול להבין את העניין.

מיכאל ויגודה: אני מדבר על כך שהחברה, על פי המסורת היהודית, מוסמכת לחוקק לעצמה חוקים, כדי להתמודד עם בעיות חברתיות שמתחדשות חדשות לבקרים בחברה.

מיכאל ויגודה: כלומר, העיקרון של השוויון, כאשר באים להסדיר שאלה ספציפית בתוך החברה, לא יכול – ואני כאן לא צריך לעשות אפולוגטיקות וכן הלאה – המסורת היהודית, אני מוכן לקרוא לכם מה שאומר הרמב"ם –

מיכאל ויגודה: אין צורך להזכיר והוזכר העניין של פוליגמיה.

מיכאל ויגודה: בעם היהודי הפוליגמיה כבר נאסרה לפני אלף שנה לפחות בתקנה פורמלית אבל כנראה עוד לפני זה, השאלה היא באיזו מידה הדבר הזה נהג.

מיכאל ויגודה: כלומר, יש הכרה בערך מסוים ויש דרכים, מנגנונים פנימיים שמאפשרים להתמודד אתם.

מיכאל ויגודה: אם זה עניינים של נוכרים אז מאוד מעניין להפנות לדברים שכתב בשעתו הרב ישראלי בכתיבתו, כאשר הוא בא ומתמודד עם הבעיות ההלכתיות האלה ומוצא להם פתרונות בתוך מסגרתה של ההלכה, במנגנונים שאין לי הזמן לפרט אותם.

יעקב שפירא: רציתי להעיר לדברים של מיכאל שבסופו של דבר הדינמיקה הישראלית, קודם כל זה המבנה השלטוני, אבל היא גם מוכיחה שבסופו של דבר גם המנגנון הקיים היום, שבו בית הדין הרבני כפוף לביקורתו של הבג"צ לפי סעיף 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה, הביאה בעצם לתמורות מסוימות שנעשו רק בזכות ההתערבות של בית המשפט העליון.

יעקב שפירא: אני אקח אולי שתי דוגמאות שמאוד מתאימות לדיון שלנו כאן בעניין השוויון.

יעקב שפירא: דוגמה נוספת היא בג"צ בבלי הידוע, בנושא של חזקת השיתוף.

יעקב שפירא: בית המשפט העליון פסק שבית הדין הרבני כפוף לחזקת השיתוף והוא חייב לפסוק את חלוקת הרכוש בהתאם לחזקת השיתוף.

יעקב שפירא: גם כאן,

יעקב שפירא: כפי שמיכאל הזכיר, יש מנגנונים פנים הלכתיים שהיו יכולים להכניס את חזקת השיתוף גם ללא התערבותו של בית המשפט העליון והיא תקנת הקהל.

יעקב שפירא: ואכן, לאחר שהתפרסם פסק דין בבלי הרב דיכובסקי פרסם מאמר ב"תחומים" שבו הוא גורס שחזקת השיתוף יכולה להיות הלכה פנים הלכתית, בעקבות כך שהיא תקנת קה"ל.

יעקב שפירא: אמר הרב דיכובסקי, והוא הרצה גם לאנשי משרד המשפטים בעניין ואמר את זה מאוד יפה: בן אדם היום שמתחתן, מתחתן על דעת מנהג המקום.

יעקב שפירא: מנהג המקום הוא, שכאשר בני הזוג מחליטים להיפרד תהיה חלוקה שווה של הרכוש, ועל דעת כן הוא התחתן.

יעקב שפירא: במובן זה זה נכנס כתקנת קהל.

יעקב שפירא: אבל אי אפשר להתעלם מכך שאילולא בג"צ בבלי זה לא הוכנס לבית הדין הרבני.

יעקב שפירא: זאת אומרת, רק בעקבות התערבותו של בית המשפט העליון העניין הוכנס .

אריאל בנדור: בבלי מופעל?

יעקב שפירא: למיטב ידיעתי, בסופו של דבר הוא לא מיושם, וזו באמת בעיה.

יעקב שפירא: אני לא מוסמך לומר כך.

יעקב שפירא: אבל אני גם שמעתי כמוך.

יעקב שפירא: אי אפשר להתעלם מכך שדיין אחר בבית הדין הרבני פרסם מאמר נוגד לרב דיכובסקי ובו טען בשום פנים ואופן, שב ג"צ בבלי מנוגד להלכה היהודית ולא ניתן לראות בכך תקנת קהל.

מיכאל איתן: לעודד את היצירתיות.

יעקב שפירא: בדיוק.

יעקב שפירא: אין מה לעשות.

יעקב שפירא: אנחנו נמצאים במנגנון מסוים שבו דווקא לפירמידה הזאת יש ערך מסוים.

מיכאל ויגודה: אם רק יורשה לי להעיר בקשר לעניין הזה, צריך להזכיר שעל פי ההלכה יש גם אי שוויון שהוא גם לטובת האישה, שהגבר הוא שמפרנס את האישה ולא הפוך.

מיכאל ויגודה: צריך לכלול את זה במסגרת כוללת.

רות גביזון: אני אשתמש בהזדמנות הזאת לענות על כמה מהשאלות שהופנו אלי כדי לאפשר לאנשים האחרים לדבר אחר כך בהמשך.

רות גביזון: יש בעיה לא פשוטה עם העובדה שחלק כל כך גדול מהשיח הפוליטי היום נעשה במונחים של זכויות אדם.

רות גביזון: פרופסור בנדור אמר את זה קודם לגבי השוויון, אבל זה נכון לגבי כל זכויות האדם.

רות גביזון: זו סכנה שצריך להתמודד אתה.

רות גביזון: לא צריך בגלל זה לבטל את זכויות האדם, אבל צריך לזכור אותה.

רות גביזון: שזכויות האדם נוצרו בתקופה המודרנית, במעמד שיש להן, זאת אומרת כאילוץ על הכוח של החברה להסדיר את ענייניה, כולל הזכות של הרוב הדמוקרטי בחברה להסדיר את ענייניה.

רות גביזון: לכן הדברים הבסיסיים שצריך לזכור כשעושים חוקה זה שמגילת זכויות היא אמנם היום חלק מאוד מרכזי של חוקות, בדרך כלל חוקות מתחילות בפרק הזכויות תכף אחרי המבוא.

רות גביזון: אבל התפקיד המרכזי הראשון של חוקה היה לסדר את המוסדות השלטוניים ומנגנוני קבלת ההחלטות בחברות מורכבות.

רות גביזון: בחוקה האמריקאית למשל, לפני מאתיים שנה, אז פילדלפיה יצאה עם המלצה לא לצרף מגילת זכויות וצרפה את מגילת הזכויות רק בשלב יותר מתקדם של אימוץ החוקה, מפני שבחברות, דווקא בחברות שיש בהן מחלוקות מאוד מאוד עמוקות - - -

זאב סגל: זה תקופה מאוד קצרה, והן לא צרפו כי הן יצאו מתוך הנחה שזה כאילו OBVIOUS.

זאב סגל: היום אתה לא יכול להגיד את זה.

רות גביזון: זה לא לגמרי מדויק.

רות גביזון: אם אתה קורא את הפדרליסט אתה רואה שזה לא בדיוק ככה.

רות גביזון: אני לא רוצה להסיק מזה כלום.

רות גביזון: אין לי ספק שאנחנו פועלים היום והחוקה שלנו פועלת היום בעולם שבו שיח הזכויות וזכויות האדם הוא חלק בלתי נפרד מהדיון, ואני בוודאי לא אמליץ להוציא אותו מהדיון.

רות גביזון: אני רק רוצה לתת משקל מאוד מאוד עמוק לדברים ששמענו עכשיו.

רות גביזון: כשאנחנו מסתכלים על מרקם חברתי ועל חברה שמנסה לארגן את עצמה, אז זכויות הוא לא חלק מאוד מרכזי, מפני שזכויות הן פרזיטיות על חובות.

רות גביזון: הארגון היסודי של החיים החברתיים והחיים הפרטיים מבוסס על חובות באופן יותר מקדמי מאשר על זכויות.

רות גביזון: זכויות זה משהו שאמור לתקן את הסדר החברתי הרגיל.

רות גביזון: אנחנו צריכים מאוד מאוד להיזהר שכל שיח הזכויות שלנו לא ישתלט על המערך היסודי של מנגנון קבלת ההחלטות בחברה.

רות גביזון: ולכן התמונה של החברה צריכה להיות תמונה של חברה שעושה דיאלוג פנימי על ערכיה.

רות גביזון: ומזה נגזרים גם הפתרונות החוקתיים לגבי התפקיד של בית המשפט.

רות גביזון: התפקיד של בית המשפט פה הוא לא לאכוף נורמות זרות.

רות גביזון: התפקיד של בית המשפט הוא להזכיר לחברה במבנה עצמאי איך אנחנו מגינים על ערכים שהם חלק מהערכים שלנו, הם לא ערכים אחרים.

רות גביזון: כי אנחנו נתנו את הכוח הזה לבית המשפט.

רות גביזון: בית המשפט לא לקח אותו ממקום אחר.

רות גביזון: ולכן, ככל שזה מסתמן שבית המשפט לוקח את המקור של הלגיטימציה שלו מחוץ לחברה זה דבר שהוא מאוד בעייתי, זה דבר לא נכון, זה דבר שבית המשפט לא צריך לעשות אותו.

רות גביזון: בית המשפט, בין השאר, לא מבטל חוקים לא רק מפני שהוא זהיר.

רות גביזון: הוא גם זהיר.

רות גביזון: בית המשפט לא מבטל חוקים מפני שאין עדיין הסכמה חברתית רחבה על היקף הסמכות שלו לבטל חוקים.

רות גביזון: זה לא רק חוק טל ששוכב הרבה זמן.

רות גביזון: חוק האזרחות גם כן שוכב לא מעט זמן.

רות גביזון: וזה חוקים שלא ברור בדיוק.

רות גביזון: יש פחד שהתגובה החברתית על האישור תהיה כל כך קשה, שיכול להיות שכל האיזון העדין הזה ייפסק.

יורם סגי-זקס: אני אגיד אולי את דברי בשני הכובעים שלי.

יורם סגי-זקס: גם כמשפטן שעוסק בזכויות אדם וגם כיושב ראש התנועה למלחמה בעוני.

יורם סגי-זקס: דבר ראשון, אני חושב שצריכה להיות אמירה ערכית בתוך חוקה, אמירה שאולי נותנת נופך של חגיגיות, שאומרת משהו כמו: כל בני האדם נולדו שווים וחופשיים.

יורם סגי-זקס: אפילו שזה נתון לפרשנויות, אני חושב שזה נותן את הנופך של החגיגיות, של האיחוד שהוא חשוב בחוקה, שאין לבטל אותו.

יורם סגי-זקס: ואני הולך מהקל אל הכבד בעניין הזה.

יורם סגי-זקס: יש לזה כמה התייחסויות מעבר לאמנת האו"ם.

יורם סגי-זקס: יש הצעת החוק של רייכמן מ-1980 שמדברת על מעמד אישי או חברתי.

יורם סגי-זקס: יש אפילו את ההצעה של פרופסור בנדור שמדברת על איסור אפליה מטעמים של מצב כלכלי או מצב חברתי.

יורם סגי-זקס: אני חושב שזה הכרחי, כי מדובר פה על אחוז מאוד גדול מאזרחי מדינת ישראל, היום אנחנו מדברים על עשרים אחוזים מהאנשים במדינת ישראל, כל אדם חמישי למעשה מצוי במצב כלכלי קשה ויש לזה השלכות על חיי היומיום.

הלל סומר: אתה יכול להמחיש איפה יש אפליה שטוענים לגביה שהיא אפליה על בסיס כלכלי?

יורם סגי-זקס: אני חושב שיש אפליה בכמה מישורים.

יורם סגי-זקס: במישורים המשפטיים, למשל בייצוג.

יורם סגי-זקס: עד לפני כמה שנים, האפליה היתה אפילו יותר זועקת.

יורם סגי-זקס: עד להקמת הסנגוריה הציבורית למשל היו רק עשרים אחוז מהאנשים מיוצגים.

יורם סגי-זקס: היום הגענו למצב שחמישים אחוז מהאנשים מיוצגים.

יורם סגי-זקס: עדיין יש חמישים אחוז מהאנשים שלא מיוצגים בעבירות לא פשוטות.

יורם סגי-זקס: הכנסת לא מזמן העבירה חוק שאדם לא ייכנס לכלא בלי סניגור, אבל אנחנו מדברים על מצב שבהחלט יכול להביא לשינוי משמעותי בחיי היומיום של אדם, וזה הנושא של פגיעה באדם.

יורם סגי-זקס: ברגע שבן אדם מגיע לא מיוצג לבית המשפט, זו אפליה.

יורם סגי-זקס: זו אפליה שמשפיעה על חיי היומיום שלו.

יורם סגי-זקס: הוא לא מיוצג, הוא מקבל שירות פחות טוב.

יורם סגי-זקס: חוקה חייבת למנוע את הדבר הזה.

הלל סומר: בעיניך אבל מתוקף עקרון שוויוני אם היה כתוב שלא יופלה אדם על בסיס מצב כלכלי אז אדם יכול היה לפנות לעתירה ישירה לבית המשפט ולהגיד זה שהמדינה לא מעמידה לי אקטיבית סניגור זה אפליה על בסיס מצב כלכלי?

יורם סגי- זקס: אני חושב שכן.

יורם סגי- זקס: אני חושב שבן אדם יכול לעשות את זה.

מיכאל איתן: למה אתה צריך לתקוף דרך עקרון השוויון כאשר אנחנו מדברים על הזכויות במשפט?

אייל זנדברג: לפי השיטה הזאת אפליה היא כל מקום שבו לא ניתן שירות כלשהו שהאזרח זקוק לו לשם קידום זכויותיו האחרות אולי.

אייל זנדברג: במקרה הבאת דוגמה של זכות לייצוג משפטי שבאמת תעוגן באמת בחוקה.

אייל זנדברג: אבל אני מבין את מה שאתה אומר.

יורם סגי-זקס: אני בכוונה נתתי דוגמה שמתעסקת במשפט, בזכויות מהותיות, בגרעין קשה.

יורם סגי-זקס: יכול להיות, וזה עוד פעם התפתחות של חברה.

מיכאל איתן: זו התפתחות של חברה.

מיכאל איתן: השאלה אם זה לא עניין כאן אידיאולוגי שבעצם מה שאתה אומר זה לקחת את האלמנט הכלכלי ואתה אומר שצריך לתת לכל אדם על פי צרכיו.

מיכאל איתן: לא על פי הכנסתו אלא עיקרון השוויון מחייב אותנו לתת לכל אחד על פי צרכיו.

מיכאל איתן: אם למישהו יש צרכים סובייקטיביים כאלה או אחרים אנחנו צריכים לספק אותם ברמה מסוימת לפחות, כי הוא צריך ואין לו את הכסף על מנת לספק אותם, ועל כן עיקרון השוויון מביא אותנו למצב שהחברה צריכה לספק לו.

מיכאל איתן: זו בעצם תמציתה של התיאוריה הפוליטית הסוציאליסטית.

מיכאל איתן: אני לא אומר כרגע אם היא רעה או לא רעה, אבל זו השקפת חיים פוליטית.

יורם סגי-זקס: אני יכול לתת דוגמה לעוד דברים חוץ מהמשפט.

יורם סגי-זקס: לדוגמה, בן אדם אלף יכול לקבל בסל התרופות שלו דברים מסוימים, בן אדם ב' לא יכול להרשות לעצמו.

יורם סגי-זקס: האם אנחנו נתיר שבן אדם נגיד לא יוכל לקבל טיפול רפואי הולם בגלל שידו לא משגת?

יורם סגי-זקס: אני חושב שהתשובה לזה צריכה להיות בגדול שלילית.

יורם סגי-זקס: אני חושב שבגדול המדינה צריכה לאפשר שוויון גם בנושאים האלה, ואני ער לקושי שלכם.

יורם סגי-זקס: אני ער לקושי התקציבי שיש בצד הדבר הזה.

מיכאל איתן: זה לא רק עניין תקציבי.

מיכאל איתן: אתה טועה לגמרי.

מיכאל איתן: זה בכלל לא קשור לעניין תקציבי כרגע.

מיכאל איתן: אם המשטר הפוליטי הוא כזה, הוא יטיל עוד ועוד מסים על מנת לייצר את השוויון.

מיכאל איתן: הוא ייצר את השוויון, לצערי הרב, כך הפרקטיקה הוכחה, בזה שהוא ינמיך את הרמה של כולם בסוף.

מיכאל איתן: בסוף יהיה שוויון אבל לכל אחד יהיה הרבה פחות.

מיכאל איתן: זו תהיה התוצאה של מה שאתה מטיף לו.

מיכאל איתן: מה שאתה מציע זה לומר במילים אחרות, הגשמה דרך החוקה של השקפת עולם קומוניסטית, סוציאליסטית.

יורם סגי-זקס: קומוניסטית בטח לא.

יורם סגי-זקס: לא.

מיכאל איתן: כן.

מיכאל איתן: אתה רוצה שיהיה מצב של שוויון.

מיכאל איתן: המדינה תספק שירותים שוויוניים לכל אזרחיה בכל התחומים.

מיכאל איתן: איך היא תעשה את זה?

מיכאל איתן: על ידי זה שהיא תצטרך לקחת משאבים כדי לחלק את זה בצורה שווה, כי כל אחד צריך בצורה שווה.

מיכאל איתן: הצורך הוא כמעט שווה.

מיכאל איתן: אבל בגלל שיש בעיה שלחלק יש ולחלק אין, אז השוויון יושג על ידי זה שייקחו מאלה שיש להם יותר ויתנו לאלה שלא יכולים וצריכים יותר.

מיכאל איתן: ואז אנחנו מגיעים למנגנונים שלצערנו אולי מצאנו שהם כאלה שהם מביאים למצב לא שכולם מקבלים שווה ויותר אלא שכולם גם לא יקבלו שווה וגם כולם יקבלו פחות.

מיכאל איתן: זו תהיה התוצאה.

יורם סגי-זקס: ברשות אדוני היושב ראש, אני חושב שלקחת את הדברים שלי קצת רחוק מדי.

יורם סגי-זקס: אני אומר בפשטות שאסור שיהיה מצב שאדם מקבל פחות בשל עניותו.

יורם סגי-זקס: ואני מדבר על הדברים הבסיסיים.

אריאל בנדור: גם היום אין מצב כזה.

יורם סגי-זקס: ועוד איך יש כזה מצב.

יורם סגי-זקס: בוודאי במערכת המשפט יש כזה מצב.

מיכאל איתן: בודאי שיש מצב כזה.

מיכאל איתן: זה יהיה לעולם.

קריאה: באמצעות סעיף של שוויון ופרשנות מרחיקת לכת שלו מנסים להסדיר כאן את כל המנגנונים הכלכליים של חברה.

יורם סגי-זקס: סעיף של שוויון נועד גם לאנשים עם מוגבלויות כשהם חלשים, וגם לאנשים חלשים מסיבות אחרות.

יורם סגי-זקס: אני לא רואה טעם להבחין בין הקבוצות האלה שהן חלשות.

יורם סגי-זקס: יש הרבה אנשים חלשים בחברה.

יורם סגי-זקס: אני חושב שלא צריך לקחת את זה בצורה מאוד רחוקה.

יורם סגי-זקס: וגם היום הממשלה, שאדוני היושב ראש לא חושד בה שהיא ממשלה סוציאליסטית בודאי, נוקטת בצעדים שאמורים לשפר את השוויון הזה, אם זה בסניגוריה - - -

מיכאל איתן: על זה אין ויכוח.

יורם סגי-זקס: זה לא דבר שסותר.

יורם סגי-זקס: אפשר מצד אחד לשפר את המעמד של השכבות החלשות ומצד שני לא לקדם גישות קומוניסטיות.

יורם סגי-זקס: זה יכול לחיות ביחד.

יורם סגי-זקס: יש דרך ביניים.

יורם סגי-זקס: אני חושב שנושא של שוויון, בלי שאנחנו מכניסים את הנושא של אפליה על רקע של מצב חברתי או מצב כלכלי הוא לא נכון.

מיכאל איתן: אף אחד לא סותר את בקשתך שהמשטר במדינת ישראל ישלול בכל דרך אפליה על רקע כלכלי.

מיכאל איתן: אבל ההפך מזה, השאלה אפליה למה?

מיכאל איתן: לזכויות שהמדינה מעניקה, זה ציין פרופסור בנדור.

מיכאל איתן: אבל אתה מדבר על צרכים של בני אדם.

מיכאל איתן: צרכים שלהם נגזרים מדברים שבהם יש בהחלט מצב של אי שוויון.

מיכאל איתן: אדם שיש לו יותר יכול לספק יותר צרכים.

מיכאל איתן: איפה אתה עוצר?

מיכאל איתן: באיזו נקודה.

יורם סגי-זקס: עכשיו אחרי שהסכמנו על העיקרון

מיכאל איתן: אני לא הסכמתי לעיקרון .

יורם סגי-זקס: העיקרון שאתה אמרת זה העיקרון שאני מדבר עליו.

יורם סגי-זקס: אבל לגבי הפרשנות שלו, היא משתנה מזמן מזמן, משעה לשעה.

יורם סגי-זקס: אם אנחנו מסכימים שלא צריכים להפלות בן אדם מטעמים של מצב כלכלי או מעמד חברתי -- -

מיכאל איתן: אז אנחנו מנסים לתקוף את זה בחוקה בפרק הזכויות החברתיות ושם עלו כל הנושאים האלה.

מיכאל איתן: עד כמה החוקה של מדינת ישראל צריכה להבטיח שכל אזרח במדינת ישראל יוכל לחיות ברמת חיים סבירה, מינימלית.

מיכאל איתן: מה החובה שלנו כלפי החלשים כלכלית.

מיכאל איתן: אני מדבר כרגע על אחרים, שגם כלפיהם יש לנו חובות.

מיכאל איתן: ניסינו לטפל בזה.

מיכאל איתן: דנו בזה ארוכות.

מיכאל איתן: אבל זה לא נגזר בהכרח מעיקרון השוויון.

מיכאל איתן: כי שוויון ברמה הזאת שאתה מדבר עליו, זה לא שוויון שנגזר מכוח חוקה או חוק.

מיכאל איתן: אני לא חושב שהוא יהיה אי פעם גם.

אייל זנדברג: אתם מדברים במושגים שונים של שוויון.

אייל זנדברג: השוויון שסביב השולחן מדברים עליו היום הוא בעיקר שוויון של מניעת אפליה.

אייל זנדברג: כשאתה מטפל או נותן איזה שהוא שירות אתה לא תבחין על בסיס שהוא לא רלבנטי.

אייל זנדברג: אתה מדבר על שוויון במובן רחב יותר של צדק חלוקתי ושוויון במובנים אחרים.

אייל זנדברג: לכן זה לא מתחבר.

יורם סגי-זקס: אני אומר לעניין הזה שאני חושב שזה כן צריך להופיע גם בסעיף השוויון.

יורם סגי-זקס: יש מסלולים רבים שאני יכול לתת לכם דוגמאות.

יורם סגי-זקס: למשל, מסלולים בהוצאה לפועל.

יורם סגי-זקס: יש מסלול בהוצאה בפועל של חייבים נזקקים, וזה למשל לא קשור לצדק חלוקתי.

יורם סגי-זקס: ויש מסלול של פשיטת רגל שהוא מסלול לאנשים בעלי אמצעים שפושטים את הרגל והוא הרבה יותר טוב.

יורם סגי-זקס: וזה לא עניין של חלוקת משאבים.

יורם סגי-זקס: אלא יכול אדם לבוא ולטעון בבית משפט, אני רוצה להיכנס למסלול של פשיטת רגל.

יורם סגי-זקס: זה לא מטיל מעמסה על המדינה, אלא מכוח עיקרון השוויון הוא טוען את זה, ולכן זה לא עניין של צדק חלוקתי בהכרח.

יורם סגי-זקס: יש לזה השלכות על דברים נוספים.

יורם סגי-זקס: אני מקווה שהבהרתי את העניין הזה.

יורם סגי-זקס: הכנסת יכולה להוסיף לזה נושאים נוספים מצד אחד וגם לעשות אבחנה שהיא רלבנטית, שלא תיחשב כאפליה פסולה.

יורם סגי-זקס: הדרך הזו, שהיא למעשה דרך משולבת, גם משאירה מצד אחד רשימה פתוחה, נותנת לזמנים השונים לשנות את הנושאים שעומדים על סדר היום, ומצד שני מאפשרת לכנסת לקבוע אבחנות שהן לא רלבנטיות וגם מאפשרת לבית המשפט , לפעמים נושאים פרטניים שהכנסת לא יכלה לצפות אותם או לא יכלה לחשוב עליהם.

יורם סגי-זקס: אני חושב שזה האיזון הנכון שכדאי להכניס אל תוך החוקה.

יורם סגי-זקס: תודה.

רות גביזון: שואלים אותי, אז מה לעשות.

רות גביזון: שאלה מאוד קשה.

רות גביזון: יש פה שתי שאלות.

רות גביזון: אלף, מה צריכה להיות הדינמיקה הפנימית בכלל של פרק הזכויות בחוקה.

רות גביזון: והשאלה שאנחנו עוסקים בה היום במיוחד היא הייחוד של השוויון.

רות גביזון: ואני מסכימה שהשוויון היא זכות מיוחדת.

רות גביזון: דברים עלו כאן, מכיוון שההיקף של המחלוקת לגבי הזכות לשוויון הוא הרבה יותר גדול מאשר לגבי רוב הזכויות האחרות.

רות גביזון: אבל לא רק שההיקף של הזכות לשוויון - לא התחלנו אפילו לדבר על זה.

רות גביזון: זו לטעמי אחת השאלות הגדולות ביותר, אני לא יודעת אם דיברנו עליהן מספיק בפרק הזכויות בכלל ובשוויון בפרט.

רות גביזון: למה בשוויון בפרט?

רות גביזון: כי שוויון יוצר פרזומפציה שאסור להתנהג באופן שונה לאנשים שווים באופן מהותי.

רות גביזון: והשאלה היסודית היא, מיהם האנשים השווים באופן מהותי.

רות גביזון: ברגע שהשאלה היא מיהם האנשים השווים באופן מהותי, אז כל הסדר מעורר את השאלה הזאת.

רות גביזון: ולכן כל הסדר כפוף לביקורת שיפוטית.

רות גביזון: חוקה צריכה לא רק שלכנסת תהיה המילה האחרונה.

רות גביזון: אלא חוקה צריכה לשרטט גם בצורה משמעותית את אותם חוקים שבכלל לא מעוררים שאלה.

רות גביזון: וחלק מהבעיה שלנו בחברה הישראלית היא שמספר החוקים הזה מצטמצם בהתמדה.

רות גביזון: אני חושבת שחלק מהשאלות שנשאלתי כאן הן לא רק לגבי הזכות לשוויון.

רות גביזון: תהיה לנו הזדמנות כשנעבור לסבב השני, אלו יהיו הסוגיות שאנחנו נדבר בהן.

רות גביזון: איך אנחנו מאזנים בתוך החוקה את מנגנוני קבלת ההחלטות.

רות גביזון: אז אני לא אדבר עכשיו לא על התגברות ואפילו לא על פסקת הגבלה.

רות גביזון: אני אצדיק למה בכל זאת לדעתי, דבר שהוא לא פשוט, למה אני חושבת שהוא נכון.

רות גביזון: זה עלה קצת כאן, אבל לא באופן מלא.

רות גביזון: אם מגיע לי כמו שלכל אחד אחר הכל, אז איפה אני?

רות גביזון: איפה היצירה שלי?

רות גביזון: והכוח שלי, וההשקעה שלי, והיכולת שלי?

רות גביזון: יכולת זה דבר בעייתי.

רות גביזון: אנחנו אומרים שאנחנו רוצים להגן במיוחד על אנשים עם מוגבלויות.

רות גביזון: אבל מי זה אדם עם מוגבלות?

רות גביזון: מהו הסטנדרט, מהו ה-BASE-LINE שמתחתיו זו כבר מוגבלות ומעליו זה גאונות?

רות גביזון: מהו הישר שאליו אנחנו רוצים לתת לאנשים שוויון הזדמנויות?

רות גביזון: שאלות נורא קשות.

רות גביזון: לא שלא צריך לטפל בהן ולא שלא צריך לפתור אותן ולא שלא צריכה לחברה להיות מחויבות לשוויון הזדמנויות בהרבה מאוד הקשרים, הכי חשוב בהקשר החינוכי, שנותן לנו אפשרות לשוויון הזדמנויות יותר מאוחר.

רות גביזון: מה מזה נובע לגבי השוויון.

רות גביזון: למה זה נכון לגבי השוויון?

רות גביזון: עלו כאן כמה דברים, ואני חושבת שבכל אחד מהם צריך לטפל ובחלק מהם צריך לטפל ברמה החוקתית.

רות גביזון: חלק מהם זה לא ברמה החוקתית.

רות גביזון: למשל, הבעיה המאוד קשה שאנחנו מתמודדים אתה הרבה זמן של העובדה שאני שמחה שמיכאל מודה בה, שבתוך מסורות דתיות, דרך אגב לא רק היהודיות, שמענו את זה פה בדיונים שלנו לא מעט ממוסלמים ודרוזים, יש בעיות פנימיות של אפליית נשים שיטתית, גם ילדים.

רות גביזון: אבל גם נשים.

רות גביזון: נדמה לי שאין מחלוקת כולל בקרב הדתיים שיושבים כאן, כולל הממסדים הדתיים, שאי אפשר להגן על המשך המונופולין הדתי על ענייני מעמד אישי.

רות גביזון: אי אפשר להגן על הדבר הזה.

רות גביזון: אז יכול להיות שיש אילוץ פוליטי שאנחנו לא יכולים לעשות את זה.

רות גביזון: אבל אי אפשר להגן על הדבר הזה.

רות גביזון: וצריך לשנות אותו.

רות גביזון: וצריך למצוא דרך לשנות אותו.

רות גביזון: ואפשר לשנות אותו.

רות גביזון: אנשים דתיים מאוד חיים בהרבה מאוד חברות שאין בהן מונופולין אורתודוכסי או דתי על ענייני המעמד האישי, וכך צריך להיות, כולל החרדים הכי סטמריים שחיים מצוין בחברה שמכירה בנישואים אזרחיים.

רות גביזון: זה בעיה שניתנת לפתרון.

רות גביזון: זו לא בעיה עקרונית.

רות גביזון: זו בעיה פוליטית.

רות גביזון: ולא פותרים בעיות פוליטיות על ידי הכרזות חוקתיות.

רות גביזון: לסיכום אני רוצה להזכיר את המהלך הפנטסטי אני חושבת של בנימין שליט.

רות גביזון: היה לנו חוק שבות וחוק מרשם אזרחים שדיבר על יהודי.

רות גביזון: לא הגדיר מה זה.

רות גביזון: בא האיש שליט ואמר: אני יהודי והילדים שלי גרים פה, ואני בצבא.

רות גביזון: אשתי באמת נוצריה ואגנוסטית ואני לא רוצה שתרשמו אותם כיהודים בדתם אבל הם יהודים בלאומיותם ולכן אנחנו כאן.

רות גביזון: וזה הגיע לבית המשפט.

רות גביזון: הכלל היה שרושמים כיהודי בלאומי רק מי שלאומי בדתו.

רות גביזון: זאת אומרת, בן לאם יהודיה.

רות גביזון: בנימין שליט הוליד עוד ילד.

רות גביזון: הילד הזה שוב בא לבית המשפט.

רות גביזון: וההורים אומרים, אנחנו רוצים לרשום גם אותו, כמו שרשמו את האחים שלו.

רות גביזון: בית המשפט, שלושה שופטים, פסק דין של שני עמודים אמר: אין לי בעיה.

רות גביזון: יש לי הגדרה.

רות גביזון: ההגדרה הזאת מאוד שנויה במחלוקת, אבל הכנסת החליטה ובשבילי זה היה הסוף.

רות גביזון: בשבילי אז בית המשפט הישן של 1973.

הלל סומר: לא דרך פריזמת השוויון?

רות גביזון: זה הסדר מהסוג שצריך לעבור ביקורת חוקתית.

אריאל בנדור: כדי להבהיר את עמדתך רק, מהם המקרים, אם קיימים בקשר לשוויון, שבהם כן בית המשפט צריך להעביר ביקורת חוקתית.

רות גביזון: איזה סוג של שוויון.

אריאל בנדור: כלומר, מה צריך להיאמר בחוקה בהקשר של שוויון.

אריאל בנדור: כי את אומרת, לפחות יש מקרים מסוימים שזה יהיה ברמה העקרונית אבל שבית המשפט לא ידון בכך.

רות גביזון: בעיני הכי קל והכי נכון יהיה שבית המשפט יסתפק באותם הקשרים, רבים במדינת ישראל, שבהם המחוקק נוקט עמדה לגבי שוויון.

רות גביזון: ויש רבים כאלה.

רות גביזון: אז הוא יכול מזה ללכת.

רות גביזון: אני למשל חושבת שזה מאוד מעניין, שזמן די קצר אחרי אליס מילר עבר חוק בכנסת שאומר שאסור לייחד מקצועות צבאיים לגברים בלבד.

רות גביזון: אז בית המשפט מילא פה תפקיד חינוכי.

רות גביזון: אבל זה דבר שאפשר היה לעשות בכנסת.

מיכאל איתן: מה זאת אומרת שאפשר ואי אפשר?

מיכאל איתן: איך חותכים את זה?

רות גביזון: יש היום חובה לעשות אפליה חיובית לנשים בדירקטוריונים.

רות גביזון: היתה עליה קטנה והיא נעצרה.

רות גביזון: אין היום הרבה יותר נשים בדירקטוריונים מכל מיני סיבות מאוד מורכבות שאני לא רוצה להיכנס אליהן.

רות גביזון: זאת אומרת, גם כשיש חוק בכנסת לא תמיד זה מספיק.

רות גביזון: אבל אם יש דבר שהמחלוקת עליו היא לפחות בחלקה מחלוקת אידיאולוגית, לא רק מחלוקת כוחנית, אני חושבת שאם זה לא יכול לעבור את כור ההיתוך של הכנסת, מוטב לנו להסיר לנו ידינו מזה.

רות גביזון: אני לא רוצה להגיד את זה באופן מוחלט.

רות גביזון: אני שמחה שיש לפעמים לופס, ותמיד יהיו לופס שבית המשפט יכול להיכנס בהם.

רות גביזון: כי לפעמים באמת יש דברים שהכנסת לא יכולה לעשות ואני מסכימה, גם אני, שטוב שבית המשפט נכנס.

אייל זנדברג: שלא תהיה ביקורת שיפוטית בתחומים האלה, אבל חקיקה.

אייל זנדברג: זאת אומרת, כשהמחוקק נתן דעתו אז בית המשפט יפרש, מבקר.

אייל זנדברג: אבל אם המחוקק לא נתן דעתו, קרי הכוחות הפוליטיים לא עשו את שלהם, בית המשפט יימנע.

אייל זנדברג: אבל יש מקרה שבכל זאת את מציעה שהוא יתערב.

רות גביזון: אני לכן מדברת פה לא על כל פרק הזכויות.

רות גביזון: אני מדברת פה רק על השוויון.

רות גביזון: אני רוצה שכשאנחנו נעבוד באופן רציני על השוויון, שאנחנו נקבל רשימה של הקשרים, שבהם היום אנחנו מרגישים שבגלל היעדר הגנה חוקתית על שוויון ההסדר שלנו הוא בלתי קביל.

רות גביזון: חלק מהם אני ארצה לתקן, ואני אחשוב שצריך לתקן.

רות גביזון: חלק מהם אני ארצה להתלבט.

רות גביזון: אני רוצה לראות מקרה אחד בודד שבו אנחנו חושבים שהדינמיקה היא כזאת שמי שצריך לעשות את השינוי על תפיסה של שוויון הוא בית המשפט.

רות גביזון: עד שאני לא אראה מקרה כזה שאני אשתכנע שהוא נכון – אני לא אחסום לגמרי את הדרך.

רות גביזון: אבל אני אשתדל לבנות מקרה כזה שהפרזומפציה תהיה שזה לא דבר שבית המשפט מיוזמתו צריך לעשות.

מיכאל איתן: ועל כך יהיה לנו בטח עוד הרבה מאוד ויכוחים כאשר ניגש לפירוק של מה שאמרה פרופ' גביזון לטקסט.

מיכאל איתן: זה יהיה הקושי הגדול גם שלה וגם אולי של מי שיגיש עמדות אחרות.

זאב סגל: הדברים של פרופ' גביזון כל כך מאלפים ומעניינים, אבל בסופו של דבר, אפילו לצורך המשך הדיון אני לא יודע מה הגישה שלך.

זאב סגל: גם בנדור.

זאב סגל: שנינו לא מבינים.

מיכאל איתן: אני חושב שברמה העקרונית זה די ברור.

מיכאל איתן: אני חושב שמה שמתבקש מהדברים שלה שהיא תציג איזה שהוא טקסט וממנו תוכל לראות את הקשיים שלה.

רות גביזון: בואו נזכיר לעצמנו מה קורה.

רות גביזון: אנחנו אמנם פה בישיבה בהרכב מאוד חסר, אבל היא הישיבה שסוגרת את השלב הראשון של דיוני הוועדה.

רות גביזון: מה שקרה עד עכשיו שעשו מיפוי כללי של כל הסוגיות החוקתיות בשלושה פרקים.

רות גביזון: פרק המשטר, פרק העקרונות ופרק הזכויות.

רות גביזון: ובהרבה מאוד מקרים, אם כי אני חושבת שהיום בצורה יותר חזקה, בעצם נאמרו הרבה מאוד דברים, אבל אין התכנסות שמאפשרת פתרון אחד או אפילו פתרון אחד מתוך קשת של פתרונות.

רות גביזון: האתגר הגדול של צוות ועדת החוקה היום הוא לנסות לגבש מתוך כל הדיונים האלו מסמכים, שיאפשרו בשלב השני של הדיון החוקתי לדבר בצורה קצת פחות התחלתית.

רות גביזון: אני לא בטוחה שזה יהיה טקסט אחד שייתן מענים אלא תהיה שוב הצעה של חלופות, אבל בצורה הרבה יותר ממוקדת ממה שהיתה עד עכשיו, בגלל סוגי הדיונים האלה.

מיכאל איתן: עכשיו אנחנו מדברים ברמות הכלליות.

מיכאל איתן: אבל כשאנחנו נתמקד תגיע שעת אמת.

מיכאל איתן: אנשים יצטרכו באמת להחליט.

מיכאל איתן: נפסיק עם הדיונים האקדמיים ומול ניסוחים ומלכודים יצטרכו להרים ידיים.

מיכאל איתן: הדיונים הם ברמה של הפשטה די רחבה.

מיכאל איתן: אנחנו נצטרך למקד את הדברים ולהציג אותם אחד מול השני, ואז יבואו לידי ביטוי גם ההבדלים בגישות השונות.

מיכאל איתן: עד שלא נגיע לכך, ואני מקווה שזה יהיה תו מספר חודשים, תחילת כנס החורף, שנוכל לבוא כבר עם הצעות ואלטרנטיבות שונות והערכות מה עומד מול מה אז אנחנו בעיקר נתמקד בעבודות פנימיות של ניסוחים והצגת החומרים והדו"חות.

רות גביזון: אני רוצה להזכיר עוד דבר אחד שהפריע באופן קלאסי לעניין של החוקה וזה כל העניינים האלה של שמירת הדינים והחסינות החוקתית של המכון לדמוקרטיה, שנובעים בדיוק מהדבר הזה שאנחנו מדברים עליו.

רות גביזון: ההצעה שלי היא מאוד בעייתית, אבל היא מנטרלת את שני המנגנונים האלה, שנועדו רק למטרה של לאפשר אימוץ חוקה למרות שאין בעצם הסכמה על ההסדרים שלה.

רות גביזון: זה הדבר שקרה ב-1992 שבגללו השוויון לא נכנס, זה הדבר שמלווה אותנו עד עכשיו.

רות גביזון: לכן אי אפשר לדבר על פתרון לבעיה של זכות השוויון עם שיניים וביקורת שיפוטית בלי לטפל בעיכובים האלה.

מיכאל איתן: לקראת הדיון בסיבוב השני נרצה לקבל גם את האלטרנטיבה הזאת של המכון לדמוקרטיה וגם את האלטרנטיבה שאת מציעה מולה.

מיכאל איתן: ואולי תהיינה גם אופציות אחרות.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: אני מודה לכולם.