ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 559, 2005-07-28 10:00

מיכאל איתן: אני שמח לפתוח את הישיבה הראשונה לאחר שהכנסת יצאה לפגרה, השבוע הזה אנחנו השלמנו עשרה חוקים, אני בקושי יכול לדבר, גם הייתה עבודה להציג אותם במליאה, אבל החוק הכי מדהים שרלבנטי לדיון שלנו, לא הספציפי כאן, אבל הדיון חוקה בהסכמה רחבה, היה חוק שטיפל בסמכות בתי הדין הרבניים ובהתרת נישואים.

מיכאל איתן: הקטע הכי מדהים היה, אנחנו דנים בנושא הזה כבר כמה שנים, בוועדה הזאת יותר משנתיים, וכל פעם היה נדמה לי שאפשר להגיע להבנה כזאת או אחרת ופיצוצים וצעקות וריב אימים בין הצד של אלה שהדת שלהם זה חילוניות ואלה שהדת שלהם היא יהדות.

מיכאל איתן: שני הצדדים האלה רבו, ובמאמצים באמת ממש בדקה התשעים, קראו לי לרב עמר, הייתי אצלו בפגישה לילית, שהתחילה בשתים עשרה וחצי בלילה, יום קודם, וכשהתברר לו שאנחנו עומדים להגיש את הצעת החוק, הוא הגיש איזה שהיא הצעת פשרה.

מיכאל איתן: אמר לי לברר אפשרות להצעת פשרה.

מיכאל איתן: במהלך אתמול הנושא הזה התגלגל.

מיכאל איתן: אני רוצה להגיד לכם שזה היה דבר מדהים, הצלחנו להביא לפשרה, והיא הייתה פשרה כל כך טובה, שגם קיבלתי נשיקה מיולי תמיר, וגם מברק ברכה מהרב עמר ממוסקבה, הודעה.

מיכאל איתן: בכל אופן כל החרדים ניגשו ולחצו את ידי והיו מאוד מרוצים וגם רשף חן ויולי תמיר ואפילו זהבה גלאון הפטירה, זה יצא טוב מאוד.

אליעזר כהן: שינוי התעקשה בכוח לקלקל אבל היא לא הצליחה.

מיכאל איתן: למה אני אומר את זה, כי נראה לי, אחרי הכול, אם אנחנו מדברים רק בחוקה, אנחנו לא מדברים בקביעת ההסדרים עצמם, בקביעה חוקתית, אם יהיה מאמץ , אני מאמין שאולי נוכל למצוא איזה שהם מכנים משותפים והסכמות שנוכל על בסיסם, כי זה רגע של התרוממות רוח, עלו כולם על הבמה ואמרו שאפשר למצוא פתרונות, חוץ מטומי לפיד, אבל יולי תמיר כאילו נזפה בו ואמרה הנה אתה רואה, גם עם הסיעה שלך הגענו להבנה.

מיכאל איתן: והוא אמר לא, לא צריך את כל החוקים ולא את כל זה והיא אמרה לא, הנה אפשר כאילו כן.

מיכאל איתן: זה היה נחמד, היה מרגש,

אליעזר כהן: יולי תמיר, הרב שיינפלד ומיקי איתן, היו שלושה כוכבים של השגת הסכם בין דתיים לחילוניים זה היה פנטסטי.

דלית דרור: מעניין אותי התוכן, אני לא הייתי מודעת.

מיכאל איתן: התוכן, היה לי איזה שהוא רעיון, שאיכשהו הצלחתי, הם אחר כך עיבדו אותו כמובן, המשפטנים ישבו על זה כמה שעות,

אליעזר כהן: אתה לא רוצה לדעת מה היה בחדר הזה אתמול.

מיכאל איתן: הבעיה המרכזית הייתה שראיתי שברגע שיש הסכמה על המהות, אז אפשר לפתור בעיות, שיש הסכמה על משהו.

מיכאל איתן: עכשיו הייתה הסכמה שרוצים לעזור לעגונות ורוצים להרחיב את סמכויות בתי הדין הרבניים לצורך זה.

מיכאל איתן: לא הייתה הסכמה שבתי הדין הרבניים ייקחו לעצמם בהזדמנות הזאת עוד סמכויות, שקשורות בהתרת הנישואין האזרחיים.

מיכאל איתן: ישבנו על זה, זה כל כך מסובך, כי יש שם עניין של התרת הנישואין וסמכויות של זיקה ובית משפט בינלאומי פרטי, בסוף , יצרנו מין קונסטרוקציה שבית המשפט מקבל סמכות, אבל הוא כאילו מאבד אותה ברגע שאחד הצדדים פנה לבית המשפט האזרחי במקום מגוריו.

מיכאל איתן: אם הייתה לו קודם, אז הוא דן רק בעניין הדתי, ואם הוא תוך כדי העניין הדתי שהוא גם העניין האזרחי, פנה, הוא עוצר את המרוץ, את הסמכות, מפקיע את הסמכות של העניין האזרחי.

מיכאל איתן: בית הדין הרבני יכול להמשיך בעניין הדתי בלבד.

מיכאל איתן: בנינו קונסטרוקציה, בתי הדין הרבנים לא יכלו לקבל מצב שברגע שהם נותנים גט, סידור לגט, מתירים את הנישואים בצד הדתי בין יהודים, ויש להם סמכות, לעניין הזה, אז לא מכירים בצד האזרחי של התרת הנישואים.

מיכאל איתן: הם פחדו א' מתקדים, שזה יתחיל לחלחל גם למקומות אחרים, ואמרו אנחנו לא רוצים את הסמכות, קחו לנו את הסמכות, לא נתיר עגונות, לא רוצים את הסמכות, לא רוצים סמכות ובלבד שלא יהיה לנו מצב של יותר סמכויות אבל פגומות, לא שלמות.

מיכאל איתן: אני נתתי דוגמא אז הבינו את זה, אמרתי יש מאה קילו דבש, עכשיו רוצים לתת להם עוד עשרה קילו, אבל בעשרה יש טרף שיטריף להם את כל המאה.

מיכאל איתן: הם אומרים לא רוצים את העשרה, אל תתנו לנו, אל תוסיפו לנו.

מיכאל איתן: מצאנו לזה איזה נוסחה וזה עבר.

מיכאל איתן: טוב רבותיי, זה באמת לא בעניינו, לגבי העניין של החוקה –

אליעזר כהן: זה תקווה להסכמים בחוקה.

מיכאל איתן: כן, זה תקווה שאפשר יהיה להגיע להסכם.

מיכאל איתן: אני מאמין שכן, אני מאמין שאפשר יהיה לעשות משהו.

אייל זנדברג: המסקנה מהדברים שלך היא שרק אם מחר בבוקר נצטרך לחוקק חוקה, אז הלילה ישיגו – זה שאנחנו עובדים שנתיים, זה בכלל לא עוזר.

מיכאל איתן: זה בדיוק מה שיהיה.

אליעזר כהן: אתם לא רוצים לדעת איזה חשדות היו בתוך המפלגות עצמן וכמה שהאמון במיכאל איתן, כמוביל בכנות את הנושא, עזר.

מיכאל איתן: כשצריך להגיע לפשרה יש תמיד נטיות טבעיות של כל אחד, א' אנשים מפחדים מהבלתי נודע, אז באופן טבעי כולם מפחדים, אנשים מפחדים מהחדש, הם לא יודעים מה יהיה במצב החדש, במצב הנוכחי אנחנו יודעים מה קורה פחות או יותר, יודעים איך להתגונן, לא טוב, כן טוב, לבוא למצב חדש יכול להיות שתמיד יהיה יותר גרוע, זה דבר שמונע בדרך כלל פשרות.

מיכאל איתן: כשאתה בא אליהם ואומר להם תשמעו, עכשיו יש כבר מצב חדש, או יהיה לכם יותר גרוע, -

אליעזר כהן: יש גם עגונות שאנחנו רוצים לעזור להם.

מיכאל איתן: שמעת את נסים זאב, הוא אמר יהיה שבעים עגונות,

אליעזר כהן: יהיה שבעים עגונות, אם אחת מהן הייתה הבת שלו, הוא היה עושה מלחמת עולם.

מיכאל איתן: חברים, עכשיו לעניין החוקה, אנחנו כבר נמצאים לקראת השלבים הסופיים, אני רק רוצה לדווח לכם שהשלבים הסופיים של פרק א', פרק א' זה רק הסריקה הראשונה והצגת החומר.

מיכאל איתן: הייתה לנו ישיבה השבוע שנועדה להתחיל לטפל בצד הטכני ותכני של עריכת החומר.

מיכאל איתן: אנחנו מתכוונים את כל העבודה המאומצת שרבים מכם היו שותפים לה במשך שנתיים, לקבץ בשני פורמטים, אחד מודפס, והשני בפורמט אינטרנטי.

מיכאל איתן: להערכתנו זה משהו בסביבות ששת אלפים, שבעת אלפים עמודים של דיונים וחומרי רקע, על מנת שהחומר הזה יהיה אפשרי בהבאה לדפוס, אנחנו צריכים לעשות הגהות על הפרוטוקולים, לעשות עריכה לשונית.

מיכאל איתן: אולי על הפרוטוקולים לא נעשה, או היא תהיה ברמה יותר שטחית.

מיכאל איתן: גם לסדר את זה באיזה שהיא צורה, שאנשים יוכלו למצוא את ידיהם ורגליהם בתוך העניין, לרבות מפתוח ודברים מהסוג הזה.

מיכאל איתן: אני פניתי, ואם מישהו כאן יש לו רעיונות או הצעות, ביקשתי מחבר הכנסת אליעזר כהן לרכז את הפעילות בתחום הזה, אבל הוא לא נכנס אז אני בינתיים מושך.

אליעזר כהן: כדי להרים את ערימות הניירות, לאסוף את הערימות וזה מדהים כמה הרבה שיש, צריך לעשות סדר.

מיכאל איתן: הבעיה היא גם שאפשר יהיה להתמצא ואפשר יהיה לגשת לכל נושא ונושא, ויש כאן גם עניין של עריכה.

מיכאל איתן: אני לא מדבר כרגע על עריכה של עמודים, אלא בקונספט איך לבנות את זה, איך זה צריך להיראות.

מיכאל איתן: אם אנחנו מדברים על 7000 עמודים, אנחנו מדברים על 14 כרכים של 500 עמוד כל כרך.

מיכאל איתן: תחשבו, 15 ספרים שבן אדם רוצה להתמצא, אנחנו צריכים לחשוב מראש איך הוא מגיע לכל דבר.

מיכאל איתן: לפי מה זה הולך.

מיכאל איתן: למשל, כאילו זה פשוט, אבל בכל אופן איפה שמים את חומרי הרקע, וחומר רקע שמתייחס לארבעה נושאים, האדם יכול למצוא את עצמו ולא אני שם חומר רקע בארבע פעמים, איך אני יודע להפנות אותו, מי יעשה את כל זה, מי יש לו יכולת לראות את כל התמונה הכוללת.

דלית דרור: יש לי שאלה, כמה זמן מראש אנחנו נקבל את הטקסטים הערוכים עם הגרסות, הרי יש את החלק הראשוני שבעצם כבר שנה קיים.

דלית דרור: אני לא רוצה לקבל את זה ושיהיה לי שבוע לעבור על כל – על החוקה עצמה.

דלית דרור: שתהיה איזה שהיא שהות ללמוד את זה.

מיכאל איתן: אנחנו מקווים, המסמך הזה של ההצעות השונות, הטקסטים, נקרא לו מסמך הטקסטים, לא הדיונים, ולא חומרי רקע, הטקסטים, טקסטים שאנחנו נביא אותם כבסיס, אני מאמין שזה יהיה בסך הכול מבחינת ההכנה, למעט נגיד הפריאבל שעוד לא עסקנו בו, אני מאמין שתוך חודשיים שלושה, אנחנו נגמור את זה.

אייל זנדברג: בכל אופן הדיונים הם לא יהיו דיון אחד על כל הטקסט, כך שהלימוד יעשה, זמן ההכנה הוא לא מרגע – עד הדיון הראשון.

דלית דרור: אני רק רוצה שיהיה זמן מספיק, לפני הדיון .

מיכאל איתן: מבחינת ההיקפים מדובר במשהו בסביבות מאה חמישים עמוד.

אייל זנדברג: טקסט מבואר, עם הערות צד שמסבירות מהן הגרסאות, קצת רקע.

מיכאל איתן: לא פרוטוקולים, לא דיונים, לא חומרי רקע.

דלית דרור: אני מבינה, על זה אני מדברת.

מיכאל איתן: הטקסטים הבאים בחשבון.

אליעזר כהן: הטיוטא להצעת החוקה של הוועדה, עם הוריאנטים.

מיכאל איתן: זה הגרסאות השונות, כל דבר שאנחנו נאשר כגרסה, יופיע שם.

מיכאל איתן: המדיניות היא לקחת נושאים, שיש להם משקל מסוים, לא סתם להתחיל להתפלפל על דברים שאין להם ידיים ורגליים, זאת אומרת שאולי מישהו הציע אותם, אבל ראינו שאין לזה שום בסיס שיכול לעבור, דברים שיש להם משקל מסוים, אנחנו נביא, ואחר כך יכול להיות שגם נשמיט משהו.

מיכאל איתן: אז למשל דיברנו על זכויות הילד, אז היו גרסאות שונות, יש תמיד שבאים הגופים ומציגים את הגרסאות הכי מעדיפות את הנושא שהם מייצגים, והם מרחיבים ומבקשים שיהיה כתוב בחוקה את כל מגילת זכויות הילד.

מיכאל איתן: כמובן אנחנו נקצץ , אבל עדיין נביא גרסה מורחבת, גרסה מצומצמת, ואולי הצעה שבכלל זה לא יהיה.

מיכאל איתן: אז זה מה שיופיע בעבודה הזאת של החוברת.

מיכאל איתן: זאת אומרת אני אקח לעצמי את הסמכות להחליט שהמתכונת שהציעו לנו בדבר זכויות הילד, אני לא שם בכלל את ההצעה שכוללת יותר מדי פירוט שהוא גם לא – וניקח רמת פירוט מסוימת וממנה נציג כמה חלופות.

מיכאל איתן: יכול להיות שזה מונח על השולחן, זה לא סוף פסוק, מישהו יגיד, תשמע, טעית בשיקול הדעת, זה דווקא כולם רוצים את זה, אז נוסיף.

דלית דרור: אני רק מבקשת שתהיה אפשרות סבירה לקרוא את זה, הרי אתה לא קורא את זה כמו סיפור את המאה חמישים עמודים האלה.

מיכאל איתן: תהיה לך אפשרות סבירה לקרוא,

דלית דרור: אתה קורא את זה עם מחשבה.

דלית דרור: שיהיה מספיק שהות, גם דברים שכבר מוכנים מזמן, תהיה הזדמנות –

אייל זנדברג: הדברים שווים, אי אפשר להפיץ חלק, חלק.

דלית דרור: פרק הממשלים,

אייל זנדברג: פרק הממשלים יש בו, גם נקשרים לפרקים האחרים, גם נקשרים לפרק היסוד, אבל זה חבילה אחת, זאת אומרת זה טקסט.

דלית דרור: אז רק כשהכל יהיה מוכן, רק אז נקבל את המסמך עם הגרסאות?

אייל זנדברג: כן, ברגע שהיושב ראש – נפיץ את זה.

יעל גויסקי: תהיה טיוטא שתבוא לחברי הכנסת פה בוועדה , נכון?

מיכאל איתן: לא טיוטא של הצעה, אנחנו לא הולכים בשיטת המכון לדמוקרטיה, שאנחנו מביאים הצעה, אנחנו מביאים מסמך שכולל את כל ההצעות הריאליות שעלו כאן, על כל נושא ונושא.

אליעזר כהן: כל נושא , כמה גרסאות,

מיכאל איתן: עם דברי הסבר קצרים שמסבירים מה האלטרנטיבות.

דלית דרור: וזה ישוחרר רק כשהכל יהיה גמור?

אליעזר כהן: כן, פחות או יותר באותו זמן במקביל החומר שלהם יהיה מוכן, זה יהיו כמה חומרים ביחד.

מיכאל איתן: אני מאמין שעד אז נפתור את כל בעיית השחיתות במדינת ישראל, אז זה ילך יותר מהר.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: מבחינת החקיקה ומבחינת התקנון, ישנה אפשרות לשנות עדיין?

מיכאל איתן: בטח, אפשר להגיש הצעות, אנחנו ביקשנו דרך אגב, אסם מחול, אני מניח שנושא המיעוטים בטח נוגע לך יותר,

עבד-אלמאלכ דהאמשה: לא, לא, אני מתכוון לועדת השחיתות עכשיו,

מיכאל איתן: אני אחזור רגע, חשוב לי לעדכן אותך בעניין, יש לנו ועדת משנה שעזמי עומד בראשה, הוא הגיש כמה ניירות, אחר כך הייתה לנו פעם אחת ישיבה עם עיסאם מח'ול ועיסאם מח'ול אמר אני מוכן שנקיים דיונים ספציפיים על כל נושא ונושא, אדמות, המנון, זכויות חינוך, אמרתי לו בבקשה, תכינו, ואנחנו נקיים, נראה מה אפשר לעשות, בכל נושא ונושא צריך לקיים דיון.

מיכאל איתן: צריך ללחוץ עליו ואולי אתם צריכים להתארגן.

מיכאל איתן: חבל שלא נשמע, שההצעה שלכם תהיה מונחת על השולחן.

מיכאל איתן: יש כמה הצעות , חבר הכנסת טיבי הגיש הצעה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: יש לנו חילוקי דעות מבחינת העיקרון, האם עדיף שתהיה לנו הצעה על השולחן או שבכלל אנחנו לא נגיש הצעה.

מיכאל איתן: בסדר, אבל עכשיו זה חצי בפנים, חצי בחוץ, הם עם רגל אחת בפנים ורגל אחת בחוץ, לא יודעים מה לעשות.

מיכאל איתן: אני כל הזמן אומר לחברים שלי, הם לא יודעים.

מיכאל איתן: אני אומר להם תשמעו, אני לא יודע, אני מסתכל היום, אנחנו מתלבטים, בציבור היהודי בנושאים של דת, אנחנו מאוד מאוחדים, למרות חילוקי הדעות הקיצוניים בין השמאל והימין, אבל עובדה היא שמתוך 17 חברי וועדה, 16 חברי וועדה יהודיים אמרו – נקודת המוצא לחוקה, מדינה יהודית דמוקראטית.

מיכאל איתן: זאת אומרת חילוקי הדעות בינינו, בעניין הלאומי, הם לא קיימים כמעט.

מיכאל איתן: הם קיימים אחר כך בכל מיני היבטים מתחת להגדרה, אבל עצם המאבק על הגדרת המדינה כמדינה יהודית, קרי, ברגע שהגדרת את המדינה כמדינה יהודית, היא החוקה שלך היא חוקה לאומית, מסוג החוקות שנותנות העדפה ללאום, אז עכשיו רק השאלה בכמה אתה מפרט או נותן הדגשים לאומיים בתוך החוקה שלך, אבל גם זה הראשון שאמר אני מקבל מדינה יהודית, דמוקרטית, מבין כבר שבתוך החוקה היו אלמנטים של הלאום, של מדינת הלאום הזו.

מיכאל איתן: עכשיו, זה מצד אחד, מעבר לזה אנחנו מופלגים, אצל המיעוטים יש בלגן, הם בעצמם לא יודעים מה הם רוצים.

מיכאל איתן: אני אומר את זה, הם יודעים מה הם רוצים, הם רוצים שתהיה פה מדינה חילונית ללא סממן יהודי, אני אומר את זה בגישה מפוקחת, לא בביקורת על עמדתם, אני ככה מבין את עמדתם.

מיכאל איתן: הם היו רוצים מדינת כל אזרחיה –

עבד-אלמאלכ דהאמשה: אתה מגזים, ללא סממן יהודי, בכלל, אתה לא מגזים?

מיכאל איתן: לא, הם מקבלים את העובדה שיש רוב יהודי, אבל החוקה, תראה, זה גם לגיטימי, אני לא שולל, אם אני הייתי במקומך, ככה הייתי אומר גם.

מיכאל איתן: כי תראה, אתה יכול להגיד שהביטוי, יש גם יהודים שאומרים את זה דרך אגב, שמעתי דעות כאלה.

מיכאל איתן: הם אומרים לא צריך שהמדינה תכריז על יהדותה, היא תהיה מדינה בחוקה ניטראלית, כמו ארצות הברית, אבל מאחר ויש כאן רוב יהודי, במסגרת הפעילויות של הרוב היהודי ממילא הצביון היהודי יכול לבוא לידי ביטוי, לא פחות, מאשר אם יהיו הכרזות גדולות בחוקה.

מיכאל איתן: כלומר, הם אומרים ממילא יהיה רוב, אתה גם אז לא צריך לתת שום זכויות למיעוט הערבי.

מיכאל איתן: אתה לא נותן זכויות למיעוט, כי החוקה היא לא חוקה לאומית.

מיכאל איתן: אז אתה לא נותן זכויות לערבים, אתה לא נותן זכויות ליהודים, אתה משאיר את הכול למשחק הפוליטי, והכל ייפתר.

מיכאל איתן: דווקא אלה שהולכים על העניין של הגדרת המדינה כמדינה יהודית והם מחויבים להגדיר גם את הזכויות של המיעוטים.

מיכאל איתן: אבל כשאני בא לציבור הערבי, בדיוק מה שאמרת עכשיו, אין להם, זה לדעתי, אני עוד פעם רוצה להגיד את זה ברוח טובה, אובייקטיבי, כי אני לא רוצה עכשיו לפתוח ויכוח, אבל אני חוזר על זה פעם אחר פעם, כי זה אחת הטרגדיות גם שלהם וגם שלנו.

מיכאל איתן: אין להם הכרעה אמיתית מופנמת, בדבר עתידם כאן, לעוד חמישים שנה.

מיכאל איתן: אין להם מנהיגות שהולכת ואומרת – יש לנו אג'נדה להלחם על אלף , בית, גימל, דלת, אני לא קובע כעת מה.

מיכאל איתן: אין להם אג'נדה שאומרת – מטרתנו להחריב את מדינת ישראל.

מיכאל איתן: אין להם מנהיגות כזאת.

מיכאל איתן: אין להם מנהיגות שאומרת מטרתנו להשתלב במדינת ישראל.

מיכאל איתן: אין להם מישהו שקם ואומר.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: יש תנועות שדוגלות בשוויון,

מיכאל איתן: בשוויון כן,

עבד-אלמאלכ דהאמשה: בשלום ושוויון, שתי המילים האלה, כל ערבי תמצא אותו מסכים.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: שלום ושוויון, למה, השלום זה יכול להיות גם כן – יש פרמטרים שונים, אבל בעיקרון יש הסכמה, לא שאין בכלל הסכמה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: להשתלב במדינה הזאת, נדמה לי, לא תמצא אחד שיגיד לא.

מיכאל איתן: אתה טועה,

עבד-אלמאלכ דהאמשה: ואם יש, אז זה מיעוט –

מיכאל איתן: אני אגיד לך למה אני אומר, אתה אומר את זה, אבל הנה עכשיו אנחנו מזמינים אתכם להשתתף בהכנת החוקה, ואתה לבד אומר לי , מיקי תשמע, אנחנו מהססים, אנחנו לא יודעים אם להיכנס בפנים או לא, אז איך אתם רוצים להשתלב?

מיכאל איתן: אתה לא מוכן לבוא להגיש הצעה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: אני הייתי אפילו בפורום הזה בגרסה הקודמת, אבל אני בעיקרון אני רוצה חוקה, אני מהיום הראשון רוצה חוקה, אני יודע שחוקה היא כמיעוט תגן עלי.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: באיזה כנסת אנחנו חיים, באיזה קדנציה, באיזה אווירה, באיזה רוב, אנחנו כבר מפחדים, שהחוקה לא תהיה כפי שייחלנו, כפי שציפינו וכפי שצריכה להיות.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: לכן יש לנו –

אליעזר כהן: העניין הוא שמצב המלחמה מרתיח את המצב.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: הכול רותח, שניכם הייתם בקדנציות קודמות, המצב הזה, של מצב הקדנציה הזאת, לא היה אף פעם, אף פעם לא היה כזה מצב.

מיכאל איתן: חבר הכנסת דהמשה, תסתכל מנקודת הראות שלי, על מה שאתה אומר.

מיכאל איתן: אתה אומר מצד אחד אנחנו רוצים להשתלב, מצד שני אתה אומר לי – אנחנו חוששים שהחוקה או ההשתלבות שלנו, היא תהיה לתוך משהו שאנחנו לא נוכל לחיות איתו.

מיכאל איתן: זאת אומרת אתם מהססים, זה המצב.

מיכאל איתן: אתם מהססים.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: לא שאין לנו הסכמה, יש לנו, בעניין של ההשתלבות יש הסכמה רחבה.

מיכאל איתן: יש הסכמה להשתלב בזכויות, לא בטוח שיש הסכמה להשתלב בחובות.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: יהיו לנו חילוקי דעות,

מיכאל איתן: בגלל זה אני מבקש, אני חושב שיש מאמץ עכשיו, באמת לנסות לפתח איזה שהוא דיאלוג ואני מחפש כל דרך, אני מנסה פה ומנסה שם, מזמין אנשים ורוצה לקיים דיונים, ואני אומר, אתם לא חייבים אני גם כתבתי לכם בצורה גלויה.

מיכאל איתן: אין לי דעות קדומות, אתם יכולים לשבת ליד השולחן, אני לא מתבייש במה שאני מאמין בו, ואני מוכן לשמוע כל עמדה של כל אחד, אני מאמין בצדקת דרכי, אני לא מפחד שאדם יגיד לי כאן מה שהוא רוצה, אתם יכולים לבוא ולהגיד.

מיכאל איתן: בואו נתחיל מהנקודה שבה אתם אומרים מדינת כל אזרחיה, אתם יכולים להגיד מדינה שבה העם היהודי זכאי להגדיר את הגדרתו העצמית, כמו שחלק מכם אומרים.

מיכאל איתן: אתם יכולים להגיד נוסחה אחרת, רק תגידו, נשב, על כמה נוסחאות.

מיכאל איתן: תגידו אחר כך, יש עמדות שאתם לא מכירים בחוקה, אבל אתם אומרים, אם אתם עדיין אנחנו לא מכירים בחוקה, אבל אנחנו מוכנים לשים דרגות שונות של קושי, מול מה שיהיה כתוב שם.

מיכאל איתן: זה גם משהו פרקטי, אתם יכולים להגיד בסדר, אנחנו לא מכירים במדינה יהודית דמוקרטית, אבל אם אתם כבר כותבים חוקה של מדינה יהודית דמוקרטית, אנחנו היינו רוצים שיהיה אלף, בית, גימל, דלת.

מיכאל איתן: ההידברות היא מאוד חשובה, אני יודע שיש כאן אולי כמה מהחברים שאומרים מה אתה צריך, מה אתה מתחנן, אני פשוט, אני לא מתחנן, אני רואה –

עבד-אלמאלכ דהאמשה: זה לא נקרא להתחנן,

מיכאל איתן: כי אני כל הזמן מחזר ואני רץ, כי אני רואה את החשיבות של העניין, ואני שואל את עצמי כל הזמן, זאת בעיה כל כך קשה, ופשוט מפחדים להתמודד איתה.

מיכאל איתן: הכי קל זה לעצום את העיניים, לכולם, אתם יודעים מה, אין לנו פתרון, שיישאר ככה, אבל בינתיים השאלה אם הזמן פועל לטובתנו או לרעתנו בתנאים הקיימים של היום.

מיכאל איתן: התחושה שלי שהזמן פועל לרעתנו, הוא נוח מאוד לטווח הקצר, שאומרים אל תרים את האבן, יש שם הרבה נחשים, אבל הנחשים מלמטה מתרבים, עוד ועוד ועוד, יום אחד הם לבד ירימו את האבן ויצאו החוצה.

מיכאל איתן: אז אני אומר בואו תרים את האבן, נסתכל מה קורה ונשתדל, נאמין שיהיה לנו איזה שהוא פתרון, לא יהיה פתרון, נזרוק את האבן חזרה.

מיכאל איתן: אבל לפחד להרים את האבן?

מיכאל איתן: זה הבעיה.

אליעזר כהן: אני אומר רק משפט אחד, הייתה דוגמא מצוינת לפני שתי ישיבות, בדיון על דת ומדינה, הופיע פה הנציג הנוצרי והופיע הנציג הדרוזי, הם הציגו בקצרה ובצורה מאוד יעילה ויפה מה הדרישות שלהם, על מה הם עומדים, מה הקווים האדומים שלהם.

אליעזר כהן: אנחנו שמענו, הקשבנו, ורשמנו את זה לפנינו, זה הייתה דוגמא מצוינת, הלוואי שנגיע לאותו –

מיכאל איתן: רשמנו זה לא מספיק, אנחנו מקבלים בקשה.

אליעזר כהן: כן, אבל זו הייתה דוגמא מצוינת, הם באו, העמידו את התנאים שלהם ורשמנו אותם.

מיכאל איתן: להיפך, עוד סיכמנו שנעשה ישיבה נוספת ומאחר ואתה מייצג תנועה דתית, אני חושב שגם בזה אתה יכול לתרום ולעזור.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: היה נציג מוסלמי לעניין הזה?

אליעזר כהן: הנושא של דת ומדינה,

אייל זנדברג: בהחלט הזמנו,

עבד-אלמאלכ דהאמשה: את מי הזמנת?

אייל זנדברג: את קאדי נטור והזמנו את ד"ר אבו עמדן מאוניברסיטת חיפה, פנינו דרך אגב גם לאדוני לבקש המלצות שמות נדמה לי.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: אם פניתם אז נתתי, אני אתן לך שם שהוא הסמכות , דתית הכי גדולה, גם אלה ששונאים אותו, יודעים שהוא סמכות דתית.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: זה שיח' עבדאללה נימר דרוויש, זה הסמכות הדתית הגבוהה והוא אדם פתוח, אדם מבין.

מיכאל איתן: אמרנו שנקיים עוד ישיבה עם נציגי הדתות הלא יהודיות.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: עבדאללה נימר דרוויש, ניתן לך את הטלפונים שלו אם אתה רוצה.

אייל זנדברג: אנחנו פנינו במיוחד לחברי הכנסת מהסיעות השונות, כדי לקבל נציגים אותנטיים והתקשינו.

עבד-אלמאלכ דהאמשה: תרשום לך,

אליעזר כהן: העוזר של בשארה אמר לי שאייל באמת חיפש אצלו והיה קשה לו להשיג.

אליעזר כהן: בשארה מייצג את הנוצרים.

מיכאל איתן: רבותיי, עכשיו נתחיל בנושא שעל סדר היום, אני מתנצל על כל העיכובים וההקדמות, אנחנו אמורים לדון היום בנושא אולי הכי חשוב, או אחד החשובים ביותר, אבל הוא גם אחד הנושאים הנדושים ביותר.

מיכאל איתן: אני חושב שכל מי שיושב סביב השולחן הזה, כבר הפך בו והפך בו ונראה אם משה כהן אלייה, שהכין לנו מסמך רקע ודברי פתיחה יוכל גם לחדש.

מיכאל איתן: זה קשה מאוד, אבל הנה האתגר שלך.

משה כהן אלייה: יש משהו מאוד מתסכל בסוג כזה של עבודה של ניסיון לנסח חוקה, שמתווה א' הגבלות על הכוח של המחוקק, לפגוע בזכויות, אבל מצד שני גם קובעת הגבלות על הכוח של בתי המשפט, לפרש את אותה פסקת הגבלה, ואני יכול לומר לכם לאחר מחקר מאוד מעמיק ומקיף בתחום, שבסופו של דבר לטקסט החוקתי, בנושא של פסקות ההגבלה, יש משקל מאוד מצומצם, בכל העולם, על האופן שבו בתי המשפט מפרשים את החוקה ואני אציג לכם מיד מספר מודלים לגבי צורות שונות של פסקות ההגבלה, אבל מקובל לומר שבעצם יש שלוש דרישות של צדק, צדק אוניברסאלי, שתמיד צריכות לחול כאשר מתקיימת פגיעה בזכות יסוד, דרישה של בקרה דמוקראטית, אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק, דרישה שהמחוקק יפעל לקדם תכלית ראויה שעולה בקנה אחד עם הערכים הדמוקרטיים של המדינה או היעודים, והדרישה של מידתיות.

משה כהן אלייה: שימו לב, המוקד, או הלב של פסקות הגבלה זה דרישה של מידתיות ואני אנסה קצת להבהיר מה עומד ביסודה ואיך אולי אפשר לקבוע איזה שהם גבולות לגבי הכוח של בתי המשפט.

משה כהן אלייה: אני רק אומר שכידוע לכם פסק דין מופז מ-2003, בעצם יוצר בדרך פרשנית עסקות הגבלה גם בחוקי יסוד שאין בהם פסקת הגבלה מפורשת, זה אקטיביזם שיפוטי מאוד בולט, בתחום הפרשני, אבל האפקט של פסיקה כזו, זה צמצום ההתערבות השיפוטית, מדוע.

משה כהן אלייה: מכיוון שאם בית המשפט היה נתקל בפגיעה בזכות או בהוראה חוקתית שאין לו פסקת הגבלה עליו למעשה לבטל את החוק, בית המשפט אומר – אני לא רוצה ללכת ALL THE WAY, אם אותה פגיעה היא תכלית ראויה והיא מדתית, אין סיבה שאני אפסול אותה.

משה כהן אלייה: ולכן, למרות שמבחינה פרשנית זה אקטיביזם מאוד רחב – התוצאה של האקטיביזם הזה היא בסופו של דבר לצמצם את מידת ההתערבות של בית המשפט.

משה כהן אלייה: יש שיאמרו שאולי עדיף הכול או לא כלום, כי אנחנו מותירים פה מתחם מאוד רחב של שיקול דעת לבית המשפט ואולי אנחנו לא רוצים את זה, אבל זאת תוצאה של פסק הדין.

מיכאל איתן: מה שללא ספק זאת לוליינות מרשימה.

משה כהן אלייה: אני חייב לומר עם זאת, שבארצות הברית , אני מדבר על תיקון מספר אחד לחוקה האמריקאית, הוא גם מנוסח בצורה מוחלטת, בית המשפט אומר – אין דבר כזה זכויות מוחלטות, אני בעצם יוצר פסקת הגבלה שיפוטית.

משה כהן אלייה: כלומר זה לא דבר שהוא חסר תקדים בעולם.

מיכאל איתן: לא, אבל הלוליינות כאן באה לידי ביטוי בכך שעצם ההצדקה ליצירת המשטח החוקתי במדינת ישראל, באה מכוחה של פסקת הגבלה בחקיקה, שהכנסת קבעה.

מיכאל איתן: הרציו של המהפכה החוקתית, היה שמקור הכוח הוא בידי הכנסת, ומאחר והכנסת קבעה פסקת הגבלה בחוק כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, אז הנה יש לנו אפשרות שהכנסת עצמה נתנה כוח לבית המשפט, לבטל חוקים שעומדים בסתירה לפסקת ההגבלה.

מיכאל איתן: והנה עכשיו, בית המשפט בתרגיל לולייני, לוקח חוקים, שמכלל ההן אתה שומע לאו.

מיכאל איתן: זאת אומרת אם מכוח פסקת ההגבלה קיבלנו סמכות, בחוק כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, הרי במקומות שאין פסקת הגבלה, אין יכולת לבית המשפט לעשות.

מיכאל איתן: עכשיו בית המשפט, אחרי שהוא קבע שיש לו את הכוח לעשות, מכוח פסקת ההגבלה בשני החוקים האלה, הוא עושה תרגיל לולייני ואומר – מאחר ויש כבר פסקת הגבלה והפכה להיות משהו שאנחנו עובדים איתו, עכשיו נחיל את זה גם על החוקים שאין בהם פסקת הגבלה.

מיכאל איתן: איך אפשר?

משה כהן אלייה: אם אני קצת אדייק, התפיסה החוקתית של בית משפט היום ולמעשה גם בפסק דין בנק המזרחי, היא שהמעמד העליון של חוקי היסוד לא בהכרח נובע מהעובדה שיש פסקת הגבלה, אלא מתוקף היותו יציר של הרשות המכוננת.

משה כהן אלייה: זה נכון -

מיכאל איתן: אתה טועה, כי במזרחי נאמר במפורש, שלגבי חוקי היסוד, שאין בהם פסקת הגבלה, לא יינתן להם מעמד על כזה, זה נאמר במזרחי, באחת ההערות, נדמה לי אפילו של שמגר.

אייל זנדברג: זה הראוי, אבל בינתיים זה לא –

מיכאל איתן: הוא מסתמך על קלוד קליין נדמה לי, ולעומת זאת, מה שכן, איפה שהם כן קובעים את זה, זה בחירות.

משה כהן אלייה: תשים לב שבבנק המזרחי הדבר הזה נשאר כחצי אמרת אגב, לא אמירה קונקלוסיבית של בית המשפט לגבי המעמד של חוקי היסוד שאין בהם פסקות הגבלה, אבל זה נכון שהייתה איזה שהיא התפתחות בפסיקה, מתפיסה שאומרת בעצם התוקף העליון של חוקי היסוד נובע מפסקות ההגבלה, לגישה שאומרת זה בכלל לא משנה, זה נובע מעצם היותו יציר של הרשות המכוננת.

משה כהן אלייה: היום זאת התפיסה הרווחת ולכן אם יש שריון או אין שריון, זה פחות משנה מאשר השאלה האם זה באמת חוק יסוד.

אייל זנדברג: הם גם עברו ניתוח שהוא יותר תיאורטי כללי , למשמעות אופרטיבית, שהפסיקה פתאום מבטלת חוקים על בסיס הדבר.

מיכאל איתן: באמת זה דברים שכל אדם שיש לו קצת חוש מציאותי צריך להגיד שזה שטויות וזה אחיזת עיניים, זה סתם מילים, אפשר כל דבר לפרש, לכל דבר להגיד, זה פשוט דברים שלא היה צריך לעשות.

מיכאל איתן: נגיד שכבר עושים, לפחות נהיה כנים עם עצמנו.

מיכאל איתן: אז בית המשפט יכול להגיד החקיקה היא איזה הנחייה כללית ואני בתוך זה צריך לשמור על ערכים, נגד הכנסת ואני אעשה את זה וכך ואחרת, להתחיל לתת לזה נימוקים ולהסביר את זה לרבע מעגלים ולחשוב שכולם מטומטמים, זה פשוט מעליב, בעיני זה מעליב.

מיכאל איתן: זה כמו בגדי המלך החדשים, המלך הזה הוא עירום, מה יש כאן להגיד, להסביר, שזה בגדים שלא רואים וכן רואים ורק חכמים רואים אותם.

מיכאל איתן: לקחו דבר, עשו דבר והיפוכו, אבל זה כבר אני אומר, אני לא יכול לשלוט בזה, תמיד כשאני מגיע לנקודה הזאת, כי אני רוצה שנדע את האמת, בואו ניתן יושר אינטלקטואלי לעצמנו, אמרו חוקי היסוד, אני כבר הולך נגיד עם פסקת ההגבלה ועם חוקי היסוד החדשים, שקראו להם פעם חדשים, אז הם אמרו טוב, הנה, בזה הכנסת מוסד מכונן, הם הסבירו שמכוח פסקת ההגבלה, זה הסבר שלהם.

דלית דרור: אחרת זה לא היה מהפיכה,

מיכאל איתן: אחרת זה לא היה מהפיכה, אז הם אמרו, אז תישארו עקבים למה שאתם אמרתם.

מיכאל איתן: אחרי כמה שנים הם הופכים את הדברים ומתחילים להסביר לנו שלא, זה לא ככה, יש להם סמכויות אחרות, וגם מה שאתה אומר, הם חוזרים במזרחי, הם אומרים את זה בלשון כזאת, שמקובלת עליהם העמדה הרווחת, כך זה כתוב, אפילו אני מצטט כמעט מילה במילה, העמדה הרווחת בפסיקה, עמדה שנקבעה בפסיקה, לפיה חוקי היסוד, אין בהם מעמד מיוחד על פני חקיקה רגילה, הם אומרים את זה, מקובל עלינו, נדמה לי משתמשים במילה הזאת, מקובלת עלינו ההשקפה הרווחת והם מציינים שם, אני זוכר מפנים לקלוד קליין, באיזה שהיא הערה.

מיכאל איתן: אז זה היה מקובל מה קרה פתאום?

מיכאל איתן: מאה שמונים מעלות להפוך.

מיכאל איתן: וכל הלוליינות הזאת, אבל בשביל זה אנחנו נעשה חוקה.

משה כהן אלייה: בשביל מה עושים חוקה, כדי להבהיר את הדברים כך או אחרת.

משה כהן אלייה: יכול להיות שנגיע לאותה תוצאה אבל בדרך המלך.

מיכאל איתן: נכון, כי זה באמת חובתה של הכנסת, הכנסת צריכה להיות כלב שמירה על בית המשפט העליון, כמו שבית המשפט העליון הוא שומר על הכנסת.

מיכאל איתן: אבל שהכנסת היא נכה ובתוך הכנסת יש חלקים נרחבים מאוד שהם בסך הכול רואים את עצמם כתלמידיו או שליחיו של בית המשפט, יש חוסר איזון בין הרשויות.

דלית דרור: מבחינתי זה ברור שפסקת הגבלה חלה על פרק הזכויות, איננה חלה על פרק –

אייל זנדברג: התחלנו את הדיון לדבר על הקיים.

מיכאל איתן: אני מתנצל על העניין הזה, אבל כל פעם חוזרים, חוזרים וזה שייך עוד פעם למערכת היחסים פסקת ההגבלה משקפת בעצם את מערכת היחסים.

משה כהן אלייה: אני חושב שבכל העולם באמת הנושא של פסקת ההגבלה, במיוחד הדרישה של המידתיות, היא זאת שמעוררת את הפרובלמאטיות הזאת ואני אתייחס לכך.

משה כהן אלייה: אני רק אומר שבאופן עקרוני פסקת ההגבלה נתפסת כמנגנון להגביל את הזכויות, אבל באופן עקרוני זה גם מנגנון להגן על זכויות, כי אנחנו יוצרים סייגים על הכוח של המדינה להגביל זכויות, לכן יש פה תפקיד דואלי.

משה כהן אלייה: ההצגה שלי תהיה בשתי רמות, רמה ראשונה אני אנסה להבהיר מהי המשמעות של כל אחת משלוש הדרישות העיקריות הללו, חוקיות, תחליף ומידה, לאחר מכן אני אציג ארבעה מודלים השוואתיים להגבלת זכויות ויש לי שתי הערות לסיום.

משה כהן אלייה: לעניין החוקיות אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק, תשימו לב שהלשון שנקבעה בחוקי היסוד, בישראל, היא בעצם יותר מחמירה עם המחוקק מאשר לשון שמקובלת במרבית ה מדינות האחרות.

משה כהן אלייה: המוסד שמקובל לעשות בו שימוש באירופה, בקנדה, במדינות אחרות, זה PROSCRIBE BY LAW, בישראל התחלנו בהנחה שהפגיעה צריכה להיות בחוק, לאחר מכן היה תיקון משנת 94 שהוסיף את הסיפא - או לפי חוק כאמור בהסמכה מפורשת, בעצם הכנסת אומרת שאפשר לפגוע בזכויות או בחקיקה ראשית, או בתקנות לפי הסמכה מפורשת.

משה כהן אלייה: לא סתם תקנה, היא צריכה להיות הסמכה מפורשת.

משה כהן אלייה: לעומת זאת הדרישה של PROSCRIBE BY LAW, באירופה, פורשה בצורה מאוד רחבה.

משה כהן אלייה: PROSCRIBE BY LAW, זה בעצם מתחייב או נדרש על פי הדין, ולכן הפגיעה יכולה להיות אפילו בהנחיות מנהליות, בצווים.

משה כהן אלייה: ישראל, דווקא הלשון הזאת, לשון שמאוד מגבילה את המחוקק, אני מוכרח לומר, עם זאת שהעמדה של בית המשפט בישראל הייתה לא מאוד אקטיביסטית, ככל שהדבר נוגע לפסילה של הסדר בגלל אי ק יום דרישת החוקיות.

משה כהן אלייה: בית המשפט בדרך כלל מעדיף למקד את הביקורת השיפוטית שלו בדרישת המידתיות ולא בחוקיות.

משה כהן אלייה: תשימו לב שיש עוד שלוש משמעויות, או עוד שלוש דרישות נוספות שנכנסות לדרישה הזאת.

משה כהן אלייה: גם על פי הפסיקה בחו"ל וגם על פי גישת אהרון ברק, החוק חייב להיות ברור, חוק ברור יפסל מהטעם שהוא בעצם לא פגיעה בחוק, החוק אסור לו להאציל שיקול דעת גורף לרשות, כי כאשר הממשלה או הכנסת אומרת – החוק ימומש על ידי הפקיד, לפי שיקול דעתו המוחלט, היא בעצם לא קיבלה חוק.

משה כהן אלייה: בעצם מי שכותב את החוק, זה הפקיד, ולכן חוק שמאציל שיקול דעת גורף, גם הוא לא מקיים את הדרישה של החוקיות וכן יש גם דרישה של נגישות.

משה כהן אלייה: הדרישה של נגישות היא ברורה מאליה ככל שמדובר בחוק ובתקנות, כי הרי יש פרסום ברשומות, אבל באירופה זה רלבנטי, כי אפשר לפגוע גם בהנחיות מנהליות ופה אין חובת נגישות.

משה כהן אלייה: פסיקה קבעה שם שהנגישות צריכה להיות מעשית.

משה כהן אלייה: האם תוך מאמץ סביר אני יכול להגיע להסדר שפוגע בזכות שלי, ולכן הייתה פה מידה מסוימת של גמישות.

משה כהן אלייה: אצלנו זה פחות מתעורר, אנחנו צריכים לעורר את השאלה, האם אנחנו רוצים להישאר עם המנגנון של בחוק או לפי חוק, שמאוד מגביל את האפשרות לפגוע בזכויות.

משה כהן אלייה: יש פה איזון, מצד אחד אנחנו רוצים בקרה דמוקראטית על הפגיעה בזכויות.

משה כהן אלייה: מצד שני אי אפשר לפקח על הכול, כל הזמן אנחנו פוגעים בזכויות, כל הסדר פוגע באיזה שהיא זכות, הגישה היום לזכויות היא מאוד אקספנסיבית ולכן אנחנו צריכים להגיע לאיזה שהיא גישה מאזנת, אני בדרך כלל נוטה לדעה של להרחיב את הבסיס של ההגבלה, כאשר צריכה להיות פה איזה שהיא רגישות לחשיבות של הזכויות.

משה כהן אלייה: כאשר למשל מדובר בעינויים, פה הייתי רוצה שהמחוקק הוא זה שיפקח, שפגיעה תהיה בחוק.

משה כהן אלייה: לעומת זאת כשמדובר בפגיעות בזכויות כלכליות או באינטרסים כלכליים, פה הייתי נותן מרחב תכנון הרבה יותר גדול לרשות המבצעת, אפילו לפקידות לפגוע בזכויות והייתי מגלה מידה של גמישות.

משה כהן אלייה: זאת גם העמדה המקובלת בכל מדינות העולם בנקודה זאת.

אייל זנדברג: אגב שזה מה שקורה בפועל, תוך פרשנות של המושגים הקיימים, מה שאתה אומר.

משה כהן אלייה: מה שאני אומר כרגע זו בדרך כלל העמדה שרווחת בחו"ל וסביר מאוד להניח שתהיה גם רווחת בישראל.

משה כהן אלייה: ברק פה נוטה דווקא להרחיב את המושג פגיעה בחוק, בין היתר מהטעם שמתעוררת פה שאלה האם אפשר לפגוע בזכות מתוקף המשפט המקובל.

משה כהן אלייה: האם בית המשפט יכול לפגוע בזכויות.

משה כהן אלייה: כי הרי אם המטרה היא לקיים בקרה דמוקרטית, בית משפט הוא לא נבחר, זה בקרה דמוקרטית.

משה כהן אלייה: כאן הגישה של ברק היא דווקא אקספנסיבית, הוא אומר רגע, מה קורה כשיש תביעות על לשון הרע, או כשיש הסדרים שאין חקיקה לגביהם, כל פסיקה של בית המשפט תהיה סוג של פגיעה בזכות של מאן דהוא.

משה כהן אלייה: אז בית המשפט לא יכול בעצם ליצור נורמות דרך המשפט המקובל.

משה כהן אלייה: בעולם קבעו שזה גם יכול להיות בסיס, ואני חושב שזאת גישה סבירה.

משה כהן אלייה: אני אעבור לעניין התכלית, המושג תכלית ראויה הוא מושג שנדירים המקרים בעולם שבתי משפט פוסקים שהתכלית שהמדינה רוצה לקדם זאת תכלית לא ראויה.

דלית דרור: זה דעת המיעוט בחוק פינוי פיצוי.

דלית דרור: שאין תכלית ראויה.

משה כהן אלייה: אני רק אומר שיש גזרה מאוד צרה של מקרים שבהם מקובל, אני חושב שכולנו נסכים שהם באמת תכליות לא ראויות.

משה כהן אלייה: חקיקה שמונעת על ידי עוינות כלפי האחר, ניסיון לקדם אינטרסים של קרובי משפחה, שרירות וכיוצא בזה.

משה כהן אלייה: הבעיה היא והיא הבעיה הקשה של בית המשפט, לקבוע מהי התכלית.

משה כהן אלייה: מכיוון שיש סף בושה גם למדינה וגם כאשר היא מנסה לקדם תכליות לא ראויות, היא מנסה להסוות אותן, אז בית המשפט נדרש להתמודד עם שאלה ראשונית, מהי בכלל התכלית.

משה כהן אלייה: בנקודה הזאת בתי משפט לא נוטים להטיל ספק בתכלית שהמדינה מצהירה.

משה כהן אלייה: נדירים המקרים שאומרים – המדינה פשוט משקרת.

אייל זנדברג: ערוץ שבע זה דוגמא, יש תכליות –

משה כהן אלייה: אבל תשים לב שבערוץ שבע הם פסלו לא בגלל תכלית, אלא בגלל חוסר מידתיות, זה כמו הנעל של סינדרלה, הנעל הזאת מתאימה רק לרגל אחת, אם אין מידתיות, כנראה שניסית להשיג מטרה אחרת.

משה כהן אלייה: לכן דרך יותר אלגנטית לבתי המשפט לומר – את המדינה בעצם משקרת אותי, היא לומר אין פה מידתיות.

משה כהן אלייה: כי בדרך כלל אנחנו מניחים שהמחוקק פועל בצורה רציונאלית, אם יש חוסר רציונאליות, אולי הוא ניסה לקדם מטרה אחרת.

משה כהן אלייה: לכן פוליטית בתי המשפט בדרך כלל לא יאמרו את המדינה משקרת, אלא יאמרו טעית, בחרת אמצעי לא מידתי, כאשר יש חשד לגבי מניעים.

משה כהן אלייה: פסק הדין לגבי הגדר הוא דוגמא לדעתי לכך שבית המשפט אומר – התכלית היא ביטחונית, אני לא מטיל ספק , אבל יש חוסר מידתיות, צריך לשאול את עצמנו האם חוסר המידתיות נובעת אולי מקיומו של מניע אחר , זאת נקודה שצריך להביא בחשבון.

משה כהן אלייה: כלומר, יש פה שתי רמות, רמה ראשונה מהי התכלית, ורמה שנייה האם התכלית –

מיכאל איתן: הדוגמא שנתת היא טובה, השאלה האם עצם העלמת המניע האמיתי, מחייבת סנקציה של עצירת הפעולה.

משה כהן אלייה: אני חושב שדווקא גישה דמוקרטית כמו שלך, צריכה לומר למדינה – אין לך לגיטימציה דמוקרטית לשקר, לכן מפרספקטיבה של בתי משפט, יש לגיטימיות גדולה לפסול הסדר שהמדינה פשוט מציגה תכלית לא אמיתית.

משה כהן אלייה: עם זאת זה מאוד בעייתי מבחינה פוליטית, אנחנו יודעים גם שהמדינה יכולה להסוות מניעים, לא כי היא רוצה להסתיר את זה מהאזרחים שלה, אלא מטעמים של שיקולים בינלאומיים, אנחנו לא רוצים שאורגן בינלאומי יתערב בהחלטות שלנו ולכן אנחנו מסווים את המניע.

משה כהן אלייה: אבל מפרספקטיבה דמוקרטית, ביקורת שיפוטית שאומרת למחוקק אתה לא יכול לשקר, אף אחד לא יכול לחלוק על כך.

אייל זנדברג: אפשר לחלוק על המושג שקר בהקשר הזה, התכלית פה היא של גוף מחוקק, של גוף קולגיאלי.

משה כהן אלייה: שהיא מה?

אייל זנדברג: קשה לזהות, אני לא חושב שיש תכלית נכונה אמיתית וגוף מסוים מסתיר אותה.

אייל זנדברג: לזהות את התכלית של 120 חברים שהתכנסו והצביעו, זה בפני עצמו איזה מעשה פרשני, יש תכלית אמיתית ויש תכלית שהיא שקרית.

מיכאל איתן: אבל בעניין הגדר, הביקורת הייתה החלטה אדמיניסטרטיבית לא חקיקה.

אייל זנדברג: אני מדבר על חקיקה.

משה כהן אלייה: זה יכול להתעורר באופן עקרוני גם בחקיקה.

אייל זנדברג: בערוך שבע היה מצב כזה ואמרו, ברמת הפשטה אחת התכלית היא לא ראויה, כי זה להכשיר את ערוץ שבע, ברמת הפשטה אחרת, התכלית היא ראויה, כי היא להסדיר את השידורים, ואז הם עצרו פה ואז אמרו מדתיות ופסלו.

אייל זנדברג: אבל הם הלכו הכי קרוב לומר – יש כאן תכלית לא ראויה , אבל יש בהצגה תכלית כן ראויה.

מיכאל איתן: היה לנו טיעון פורמאלי משהו, בקשר להדבקת העניין הזה בקריאה שנייה או שלישית.

אביעד בקשי: הטענה הזאת נדחתה, זאת הייתה טענה של אחת – אבל הם לא דנו בה .

מיכאל איתן: הם לא הכריעו בה בכלל?

אביעד בקשי: הם לא הכריעו על פיה.

אייל זנדברג: התכלית הסובייקטיבית של חברי הכנסת, בכל אופן לא עומדת לדיון, זה עשרות בשנים שזנחו את הפרשנות האורדינליסטית, זאת אומרת בכל אופן בית משפט מנסה לעמוד על התכלית מתוך החוק עצמו.

אייל זנדברג: אפשר לחשוב שמכסימום שהוא יוכל לעשות זה להסתמך על מה שפרקליטות המדינה אמרה.

אביעד בקשי: בנקודה זאת אתה צודק, יש מימרה שגורה בבתי משפט, שהם לא עושים פסיכואנליזה של המחוקק, אלא רק אנליזה של החוק.

אביעד בקשי: אבל, IT IS IN THE BACK OF THEIR MIND, כלומר כשיש חשד, אז יש חשד.

מיכאל איתן: כי הם בעצמם עברו פסיכואנליזה.

מיכאל איתן: פסיכואנליזה יכול לעשות רק מי שבעצמו עובר.

אביעד בקשי: כך שזה נכון, בתי משפט בדרך כלל לא מטילים ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה, הם פוסלים על מידתיות.

אייל זנדברג: הנקודה באופן מעשי, שגם אם יש כוונה פסולה של מחוקקים, אם אפשר לזהות בחוק עצמו, שהוא נותן תכלית ראויה, זה מספיק, זה מספיק גם מהותית, לא רק מספיק דיונית.

הלל סומר: הכוונה מניח התכלית , זה ממש לא אותו דבר, לפחות כך אומר בית המשפט, ולכן –

משה כהן אלייה: התפיסה היא שהתכלית מפרשת באופן אובייקטיבי, מתוך הטקסט עצמו, אבל שוב אני אומר –

מיכאל איתן: אני אתן לכם בעיה אקטואלית בנושא התכלית.

מיכאל איתן: חוק פינוי פיצוי ופסק דינו של אדמונד לוי.

מיכאל איתן: השאלה , אני ככה התלבטתי בעניין.

מיכאל איתן: נגיד לרגע אחד שמבחינת הבנתו של אדמונד לוי, כל הפעילות הזאת בסופו של דבר היא ממיטה אסון על מדינת ישראל, היא אינה עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עם חובת הממשלה לתת ביטחון וכל מה שאתם רוצים.

מיכאל איתן: האם זה מספיק שהממשלה אומרת – זה נועד מבחינת התכלית, אני מצמצם את כל גדר הויכוח שלנו לבחינת התכלית.

מיכאל איתן: מנקודת הראות של אדמונד לוי, האם אדם שחושב שהתוכנית הזאת היא תוכנית גרועה שמובילה בדיוק לכיוונים הפוכים ממה שמצהירים עליה, אבל המצהיר אומר שבסופו של דבר היא לתכלית, על זה גם אין חילוקי דעות, שהמצהיר בא ואומר – היא לתכלית ביטחונה של מדינת ישראל, הדבר הטוב ביותר שמדינת ישראל יכולה לעשות עכשיו, לשמור עליה כמדינה יהודית.

מיכאל איתן: עכשיו בהנחה שאין לנו מידע שזה נועד להציל את אחד מראשי השלטון מאימת הדין, יש שמועות, אבל זה לא דבר שישנו על השולחן.

מיכאל איתן: נוריד את זה החוצה שנייה, כולם באים עם ידיים נקיות, השאלה אם בכלל אנחנו נמצאים במבחן התכלית.

מיכאל איתן: או מבחן התכלית ירד החוצה.

הלל סומר: לא רק, זה נועד לתכלית ראויה.

אייל זנדברג: לא, לא, זה מבחן התכלית, נצטרך להוכיח אותו, השופט לוי לא אומר שהתכלית לא ראויה, הוא אומר שלא הוכחה תכלית ראויה, והתכלית הראויה היא משהו אובייקטיבי שאפשר להוכיח אותו לכאורה על ידי מומחים.

אייל זנדברג: ומה הפרשנות של החוק, זה ההוצאות המסתברות –

יעקב שפירא: האם התכלית הראויה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית, קרי, האם השופט יכול להיכנס לראש של המחוקק ולומר לו – אתה חושב שהיא תכלית ראויה.

אייל זנדברג: אי אפשר לומר מה המחוקק חושב, המחוקק מצביע עם שני כפתורים במליאה.

משה כהן אלייה: לא, אבל הנה, אדמונד לוי נכנס, אדמונד לוי בא ואומר בעיני הפינוי הזה הוא טרגדיה, בסוף פסק הדין הוא כותב – אני חושב שזה גם ישליך על דברים אחרים, יהיה עוד פינויים בגללו.

משה כהן אלייה: כלומר הוא נכנס בעצם לשיקולים, לנעליים של המחוקק ואומר – בעיני זה לא תכלית ראויה.

אייל זנדברג: ההנחה שלו היא אחרת, היא אומרת לא הוכיחו לי פה, ובית המשפט, הרוב, מנע את דרך ההוכחה, שתוכיח שיש תכלית ראויה.

אייל זנדברג: לא הביאו את הרמטכ"ל למרות שביקשנו, לא הביאו זה, מה שהביאו, זה חוות דעת.

מיכאל איתן: אני אחדד את השאלה עוד פעם.

מיכאל איתן: אנחנו יודעים שאפשר היה לפסול את החוק הזה, על פי שלושה אלמנטים.

מיכאל איתן: א' הצורני, זה באמצעות חוק, כי לא היה ויכוח שפוגעים בזכויות יסוד של קניין, כבוד האדם ועוד דברים, על זה לא היה ויכוח עם אף אחד, היה ברור שפוגעים.

מיכאל איתן: דבר ראשון זה חוק, הדבר השני צריך להיות תכלית הולמת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית, לתכלית ראויה ובמידה.

מיכאל איתן: נעזוב שנייה אחת את המידה, למרות שזה מאוד רלבנטי, אבל אני לא נוגע בזה כרגע, כי אני רוצה להתמקד מה גדר העניין תכלית.

מיכאל איתן: האם יש בכלל משמעות למילה תכלית.

מיכאל איתן: מדוע אני שואל אם יש משמעות למילה תכלית, כי הרי ברור שכל אדם שבא ומביא את החוק, אז הוא אומר ברור שזה תכלית ראויה, ראיתם בן אדם שמחוקק חוק לתכלית לא ראויה?

מיכאל איתן: אני עוד לא ראיתי בן אדם שאומר – אני בא לחוקק חוק, לתכלית לא ראויה.

משה כהן אלייה: שאלה מה זה התכלית הראויה,

מיכאל איתן: הוא, מה הוא מעיד על עצמו.

מיכאל איתן: כשהוא מביא את החוק, מה הוא אומר?

מיכאל איתן: הבאנו היום לתכלית פסולה? לא, הוא אומר תכלית ראויה.

מיכאל איתן: זאת אומרת מה עומד מאחורי הביטוי 'תכלית' כאן, האם זה מבחן סובייקטיבי, הוא מיותר, אין לו שום משמעות.

יעקב שפירא: לא, אני אגיד לך, בוא ניקח את ערוץ שבע, בוא נגיד שהמחוקק בא ואומר – אני חושב שמן הראוי להכשיר את הערוץ הזה, בעיני זה שהוא ממשיך לפעול בצורה אי לגאלית, אני חושב שיש לי מחויבות להכשיר את הפעילות שלו.

יעקב שפירא: בא בית המשפט בא ואומר, בעיני זה לא תכלית ראויה, מי שפעל –

מיכאל איתן: רגע, יפה, עצור שנייה, זאת אומרת שאתה מפרש את הביטוי תכלית, ראויה או לא ראויה, על פי , לא על פי מה שאומר האדם, או שמי שמייצג, אלא זה קביעה של בית המשפט.

מיכאל איתן: כלומר – אדמונד לוי לא קיבל את התכלית שאמרה הממשלה, אנחנו פועלים למען מדינת ישראל, ביטחונה, שלמותה, והיותה מדינה יהודית דמוקראטית, אלא הוא לקח ואמר – אתם פועלים לא למען התכלית הזאת.

מיכאל איתן: אבל כאן, אנחנו קצת מפספסים במשהו.

משה כהן אלייה: יש פה הבהרה, שימו לב, השאלה של סובייקטיביות מתייחסת לשאלה מהי התכלית, כלומר בשאלה איך אנחנו מאתרים מהי התכלית בכלל, פה יש ויכוח האם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי.

משה כהן אלייה: השאלה הנוספת היא, אחרי שאיתרנו מהי התכלית, האם זאת תכלית ראויה, זה כבר בכל מקרה מבחן אובייקטיבי.

משה כהן אלייה: אני לא יכול לומר אני גזעני וזאת תכלית ראויה, זה לא יעבוד.

משה כהן אלייה: העובדה שאתה אומר שאתה גזעני, בית משפט יאמר – לאחר שגילינו מהי התכלית שלך, או מה התכלית של החוק, אנחנו שואלים את עצמנו האם זאת תכלית ראויה.

הלל סומר: יש שאלה שאני חושב שטיפה מבלבלת פה והיא גולשת למידתיות והיא מאוד, מאוד חשובה.

הלל סומר: לאחר שאותרה התכלית ולאחר שהוחלט האם היא ראויה, ובשלב א' השאלה היא האם סובייקטיבית אובייקטיבית, יש שלב ג' שמובלע בחלק מהדברים שאתה שואל, אבל הוא איננו בתוך התכלית, והוא השאלה האם החוק הזה מקדם את התכלית הזאת.

הלל סומר: כלומר, האם גם בהנחה שהתכלית שלך היא תכלית ראויה, ביטחון מדינת ישראל –

אייל זנדברג: זה המידתיות,

הלל סומר: לכן חשוב לי להסביר את זה, ביטחון מדינת ישראל, האם ופה נדמה לי שהכיוון של אדמונד לוי היה יותר וזה מה שטיפה מבלבל, האם החוק הספציפי הזה, כולנו מסכימים שביטחון מדינת ישראל זה תכלית טובה, אנחנו אפילו מסכימים שזאת הייתה התכלית של החוק הזה, בעיני מציעו, נועד לתכלית ראויה כתוב, לא תכלית ראויה, אלא נועד לתכלית ראויה.

הלל סומר: השאלה היא האם החוק הזה מקדם את זה.

הלל סומר: זה מבחינה גיאומטרית בתוך פסקת ההגבלה, כפי שגם מופיע במזכר של משה, זה מבחן-

מיכאל איתן: לך אחורה, אתה ברחת לי מהנקודה.

הלל סומר: או.

הלל סומר: קי.

הלל סומר: , רק רציתי שתראה את התמונה המלאה.

מיכאל איתן: עזרת לי, אבל ברחת, הלכת צעד קדימה, עכשיו אני רוצה שתלך אחורה.

מיכאל איתן: לפי מה שאתה אומר, אז עוד פעם, עניין התכלית הוא דבר שנאמר, אבל אין לו שום ערך מיוחד.

הלל סומר: אני מסכים, מסכים איתך לחלוטין, אני גם בהצעתי –

מיכאל איתן: אבל הוא לא מסכים, אז בואו נתווכח על זה,

הלל סומר: הוא יסיים, אני איתך, אני חושב שהנושא –

מיכאל איתן: אני לא יודע אם אני עם עצמי קודם כל, אבל אני רק מעלה את זה דקה.

מיכאל איתן: כי בעצם מה שאתה אומר, אנחנו עוברים במהירות , אם אדם יבוא ויגיד – אני בעד אי מכירת אדמות ומגרשים לערבים.

מיכאל איתן: אז הוא יגיד ישאלו אותו למה, אז הוא יגיד כי אני גזען ואני אוהב אפליות ואני מפריד הפרדה גורמת לי לסיפוק ולהגשמת מאווי.

מיכאל איתן: אז יגידו טוב, זה לא תכלית ראויה.

מיכאל איתן: אבל אם הוא יגיד זה מחזק את מדינת ישראל ועל פי השקפתי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ולכן צריך לעשות את זה, אי אפשר להגיד שזה לא תכלית ראויה.

מיכאל איתן: זו התכלית האמיתית שלו, ככה הוא אומר, אתה מחליט בשבילו?

מיכאל איתן: עכשיו אחת מהשתיים, אם אתה מתחיל להחליט בשבילו, אם זה תכלית ראויה כן או לא, אז בסדר, -

אייל זנדברג: מהי התכלית?

מיכאל איתן: הוא אומר, התכלית זה לחזק את קיומה של מדינת ישראל, הוא רוצה אפליה בין יהודים לערבים.

אייל זנדברג: אבל מי זה הוא?

אייל זנדברג: מי זה –

מיכאל איתן: המחוקק,

אייל זנדברג: איך המחוקק יודע מה דעתו -

מיכאל איתן: כתב בדברי ההסבר, זה לא משנה כרגע.

אייל זנדברג: זה מאוד משנה בהקשר הזה,

מיכאל איתן: זה לא משנה, כי מה שאני רוצה להגיד, דברי ההסבר הם לא חלק מהחוק, והוא יכול למרוח את זה, ולשים את זה, אין לזה ערך מעשי, אם יגידו לו – הוא ילך צעד אחד טיפה קדימה והוא יגיד בסדר, אני לא אגיד שזה אפליה לשם אפליה, גם אפליה נועדה למען משהו.

מיכאל איתן: אז במקום שנגיד שהיא נועדה למען סיפוק היצרים , רגשי הנחיתות שלי הוא יגיד זה למען חוזקה של מדינת ישראל.

מיכאל איתן: ככה המדינה צריכה להיראות, ככה וזה אומרים דה פקטו כל התנועות הגזעניות, הטוטליטריות משתמשות בפילוסופיה שלהם הם אפילו בונים את זה, סביב הישות של המדינה, סביב הערכיות והממשות של הישות המדינית, ואומרים זה אפרימט, אני רוצה לקדש את זה.

מיכאל איתן: אז הוא אומר, קשה לו להגיד שזה למען מדינת ישראל כמדינה יהודית?

מיכאל איתן: הוא אומר אני רוצה לחזק את היהדות של המדינה, אני רוצה שלא ימכרו שום אדמה לערבים, שום בית ואתה יודע מה, זה נימוק מקובל ורווח, אצל כולנו, במידה כזאת או אחרת.

מיכאל איתן: כי אנחנו מדברים על ייהוד הגליל.

מיכאל איתן: כמדיניות רשמית, מוצהרת.

מיכאל איתן: אז מה?

מיכאל איתן: אז זה תכלית ראויה או לא ראויה?

מיכאל איתן: מדיניות אפלייה מוצהרת, ייעוד הגליל.

קריאה: אתה אומר מול עקרון השוויון, זה הדבר –

מיכאל איתן: לא, מה שאני מנסה לחדד זה רק מה זה הביטוי תכלית, אני רוצה להבין מה זה הביטוי תכלית, זה מס שפתיים, או שזה משהו שצריך להיבחן ואיך בוחנים אותו.

אייל זנדברג: משה באמצע ההצגה והוא יודע יותר מכולנו על זה.

משה כהן אלייה: אולי אני אתייחס בקצרה לשאלה שלך, הנושא של תכלית בפועל, מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, וגם בישראל, הוא בדרך כלל נושא שמהר מאוד עוברים עליו.

משה כהן אלייה: כלומר בתי משפט כמעט אף פעם לא פוסלים חוק, בגלל העניין של תכלית.

משה כהן אלייה: א' כי הם אומרים זה לא התפקיד שלנו לקבוע אם תכלית היא ראויה, אלא אם כן מדובר במישור מאוד מצומצם של מקרים, וב', והשאלה השנייה, איך אנחנו יודעים בכלל מהי התכלית, אומר בית משפט, עכשיו אני אעשה ניתוח של המניעים השונים של כל אחד יש לו גישה אחרת, כל אחד יש לו מניע אחר, איך אני יכול לדעת.

משה כהן אלייה: לכן גם בשאלה מהי התכלית, בית המשפט בדרך כלל לא הולך על מבחן סובייקטיבי, אלא אובייקטיבי, מסתכל על הטקסט ובדרך כלל נותן לו תכלית שהיא מקיימת.

משה כהן אלייה: כלומר הוא אומר – הגישה שלי אובייקטיבית ואם היא אובייקטיבית, אז בדרך זאת גם תהיה תכלית ראויה.

משה כהן אלייה: כלומר, יש קשר בין השאלה מהי התכלית או איך אנחנו מזהים את התכלית, לבין השאלה אם היא תכלית ראויה.

משה כהן אלייה: אם המבחן הוא אובייקטיבי, לזיהוי התכלית, כמעט תמיד התכלית גם תהיה ראויה, כי בתי משפט בדרך כלל לא יאמרו שהתכלית באופן אובייקטיבי שעולה מהחוק, היא תכלית לא ראויה.

משה כהן אלייה: אני אעבור לנקודה השלישית, שאני חושב שהיא הכי חשובה, זה הדרישה של המידתיות ופה זה האתר שבמסה הקריטית של המקרים שבתי משפט פוסלים חוקים, הם פוסלים בשל חוסר מידתיות.

משה כהן אלייה: זה נוח יותר לבתי משפט, במקום לומר התכלית לא ראויה, שזה נתפס כסוג של התערבות והפרת עיקרון הפרדת רשויות, מה פתאום בתי משפט עוסקים בעיצוב של תכליות או יעדים לאומיים, לבין גישה שאומרת בעצם – קצת טעית, או הלכת רחוק מדי, זה נתפס פחות מאיים.

משה כהן אלייה: דרך אגב, גם פסק הדין בעניין הגדר, בסופו של דבר הממשלה העדיפה שהפסילה הייתה על בסיס של חוסר מידתיות מאשר על בסיס של כל התכלית היא לא ראויה, ולכן אי אפשר בכלל להקים גדר מעבר לקו הירק.

משה כהן אלייה: כאן תשימו לב שיש שלושה שלבים בניתוח של מבחן המידתיות, הם מאוד חשובים והם קיימים בכל המשפט ההשוואתי – א' - האם האמצעי שבחרת, ההסבר החוקי, מקדם את המטרה שעליה אתה מצהיר.

משה כהן אלייה: ב' - האם אפשר לחשוב על אמצעים דרסטיים פחות, שעוזרים לך להגשים את המטרה שעליה אתה מצהיר.

משה כהן אלייה: עד כאן שני המבחנים הראשונים הם לא כל כך מתערבים ומדוע, מכיוון שהם אומרים אני בעצם בודק סוג של רציונאליות בחקיקה, אני לא גורע מיכולת המדינה להגשים את המטרות, אם את יכולה להשיג את כל המטרה שלך, תוך פגיעה בזכות, למה לא ללכת בכיוון הזה?

משה כהן אלייה: החלק הבעייתי הוא מבחן המידתיות השלישי, ששם אומר בית המשפט, זה לא מספיק שיש רציונאליות בחקיקה, קחו למשל את הדוגמא של הגדר, הרי אפשר לומר שאם המטרה היא ביטחונית, ואני רוצה להגשים את המטרה בצורה האפקטיבית ביותר, בואו נקיף את הערים הפלשתינאית בחומות, כלומר, השאלה של רציונאליות מתמקדת אך ורק באיך אני מגשים את המטרה, בעצם אנחנו מגדילים פה את האופטימאליות של ההחלטות השלטוניות.

משה כהן אלייה: המבחן השלישי אומר דבר שהוא בעייתי, הוא אומר לבית המשפט – שים על כפות המאזניים, ותאזן, עד כמה ההסדר הספציפי פוגע בזכויות, תכמת אותו, מה החשיבות של הזכות, מה עוצמת הפגיעה, על בסיס שני פרמטרים ובצד השני של המאזניים, עד כמה ההסדר הספציפי הזה, מקדם את המטרה שלך ותחליט, האם הוא בעצם מידתי.

משה כהן אלייה: זה מבחן שהשופט שמגר בפסק דין בנק המזרחי אמר, לדעתי לא צריך להפעיל אותו במשפט החוקתי בישראל, זה לא סטנדרט, אין פה שום אמת מידה, יש פה חשש גדול לסובייקטיביזציה של ההליך השיפוטי, כי אנחנו יודעים שאיזונים כאלה זה לא מדע מדויק, שופטים עשויים להיות מושפעים מהעמדות האישיות שלהם ולכן שימו לב, בדרך כלל בעולם נדיר שעושים הסדר בגלל המבחן השלישי, כי מכירים –

מיכאל איתן: של המידתיות?

משה כהן אלייה: כן, מבחן שאומר בואו נשים על כפות המאזניים – המבחן השלישי, אמרתי קודם שיש שלושה מבחני משנה בתוך מידתיות, שניים הראשונים עוסקים ברציונאליות של הליך החקיקה והשלישי אומר לשופטים תאזנו בין הפגיעה בזכות לבין התועלת מהחוק, פה עיקר הביקורת כנגד האקטיביזם השיפוטי, שמה פתאום שהשופטים יאזנו, מי בחר אותם, הם לא נושאים באחריות.

הלל סומר: בג"ץ הגדר שהזכרת,

משה כהן אלייה: כן, אני כתבתי על זה, מאמר ביקורת, זה מקרה מאוד נדיר שבית משפט פוסל הסדר, רק בגלל שלא התקיים המבחן השלישי.

משה כהן אלייה: מה קורה בפועל, מתי בדרך כלל בתי משפט פוסלים, בתי משפט בדרך כלל פוסלים, הם אומרים, נקטת באמצעי הדרסטי ביותר, יש אמצעים פחות דרסטיים, שיכולים לעזור לך להגשים את המטרה, אבל פה התחמון, למה?

משה כהן אלייה: כי הניסוח של המבחן השני אומר, בית משפט צריך לפסול הסדר, אם יש אמצעים דרסטיים פחות, שעוזרים להגשים את כל המטרה.

משה כהן אלייה: אבל, בפועל מה שבתי משפט עושים, בכל העולם, כולל בישראל, הם אומרים – אם יש אמצעים דרסטיים פחות, שפוגעים פחות בזכויות, אבל עוזרים להגשים את כל המטרה, או כמעט את כל המטרה, שימו לב, פה אנחנו גולשים לסוג של איזון, מה זה כמעט את כל המטרה?

משה כהן אלייה: כי אתה קובע אם המטרה - -

מיכאל איתן: זה נכון, אבל הנה אני אתן לך דוגמא פרקטית ממה שהיה לנו השבוע, הביאו לנו את החוק של הגבלה על תביעות נגד המדינה, אחריות המדינה בנזיקין, בהקשר לפעולות שהיו בזמן האינתיפאדה, ואני בדברים שלי מול חברי הכנסת אמרתי להם , תראו, אנחנו בחקיקה היום יכולים לקחת אחת משתי הגישות, גישה אחת שאומרת – שמאחר ואנחנו לא רוצים שאפילו ארבעה או חמישה מקרים של תביעות בלתי מוצדקות לא תצלחנה לעבור את המחסום, ואז אנחנו צריכים לקבוע הגבלות חמורות בתוך החקיקה, או לקחת מקרה שבו אנחנו אומרים – ואז כשהארבעה האלה לא ייכנסו, על מנת להגיע לזה אנחנו נצטרך להכניס בתוכה חמש מאות או מאתיים מקרים של אנשים שכן היינו רוצים לתת להם, אבל בכדי למנוע את השלושה, ארבעה בלתי מוצדקים, אנחנו נמנע ממאתיים שהיינו חושבים שכן מגיע להם את הזכות להגיע לבית המשפט, או ללכת בגישה אחרת , שאומרת אנחנו ניתן, נביא בחשבון שאנחנו פותחים את הפתח לארבעה, חמישה או שישה או שבעה שכנראה הסתננו, ואנחנו עושים את החוץ יותר פרוץ, אבל כתוצאה מזה, לא מאתיים יפגעו, יפגעו רק עשרה, או חמישה עשר או עשרים.

משה כהן אלייה: אני חושב שזה דוגמא מצוינת לדילמה הקלאסית של המידתיות, רציונאליות מצד אחד, הבעייתיות שלה היא, שאנחנו לא מביאים בכלל בחשבון את הפגיעה בזכויות, כלומר אנחנו הולכים ALL THE WAY, לעומת זאת המובן של האיזונים הוא בעייתי מבחינת הביקורת השיפוטית, כי אין שם שום הגדרה לגבי צורת האיזון, מהצד השני הוא כן מגן יותר על זכויות האדם, ומה הפתרון, הדעה שלי היא שאם היה אפשר , אני לא יודע אם זה אפשר, לנסח את המידתיות בצורה קצת יותר קונקרטית, לומר, בעצם אנחנו מגדירים מידתיות לפי שני מבחני המידתיות הראשונים, כאשר השני אנחנו כן מתירים מידה מסוימת של איזונים לפי הפרקטיקה, אבל אנחנו שוללים, לא יודע איך מנסחים את זה, אבל לא מחילים את מבחן המדתיות השלישי, אני חושב שא' זה כן משקף את הפרקטיקה הקיימת במרבית מדינות העולם, וזה כן יוצר איזה שהוא איזון נכון בין מצד אחד להגן על זכויות, אבל מצד שני גם לווסת את המידה שבה בתי משפט עורכים איזונים.

משה כהן אלייה: אנחנו לא רוצים שהמדינה תנוהל רק על ידי בתי משפט, אבל זאת שאלה קשה של איך מאזנים, אין לי דוגמא בעולם.

אייל זנדברג: זה בדרך של דרום אפריקה, ששם בעצם פירטו את מרכיבי המידתיות פחות או יותר בחוקה, ברצף של סעיפים קטנים.

משה כהן אלייה: לא אבל את שלושת מבחני משנה,

אייל זנדברג: אותה דרך שמפרטת למרכיביה, אפשר לכאורה למנות את שני המבחנים הראשונים.

משה כהן אלייה: מכיוון שהמידתיות זה הכי חשוב בפסקת ההגבלה, יכול להיות שאולי כדאי להוסיף קצת יותר פירוט, ולומר – אנחנו מפרקים בעצם את המידתיות לשני מבחני משנה, ואנחנו לא הייתי שולל לחלוטין –

מיכאל איתן: מצד שני יש בהקשר לעניין, אנחנו מדברים כעת מול המחוקק, אבל אחד הדברים שיש עליו ביקורת קשה, לי, ואני מבטא ביקורת של מלומדים, אבל כשאני מאמץ אותה אני חושב שהיא נכונה, שבתי המשפט במדינת ישראל הלכו בעניין המידתיות, לתוך מתחם הסבירות של הרשות המבצעת.

מיכאל איתן: ואז הם בעצם תפסו את מקומה של הרשות המבצעת בהכרעות שהם היו סבירות אבל לא מידתיות.

מיכאל איתן: אחד הדוגמאות שאנחנו מדברים עליה הרבה, זה ההחלטה בעניין 'ג'נין ג'נין' שאמרה, שבעצם היא הייתה במתחם סבירות, אבל כאילו הסתמכו על עניין המידתיות, אז נשאלת השאלה אם בית המשפט הוא בעל הסמכות לקבוע את עניין המידתיות בשביל מה צריך את הפקידים?

מיכאל איתן: מה הסמכות של הפקידים בשיקול הדעת המנהלי שהם מתכוונים לבצע, גם אם הם טועים, אז הם טעו במידתיות.

מיכאל איתן: האם זה פוסל את ההחלטה שלהם?

מיכאל איתן: האם מישהו צריך לבוא במקומם?

מיכאל איתן: האם בית המשפט הופך להיות המנהל של המדינה והוא יושב אחרי כל פקיד, שטעה במידה מסוימת בהערכת המידתיות, על פי שיקולי בית המשפט, האם זו סיבה –

יואל גולובנסקי: זה עניין של השקפתה, זה לא טעות אובייקטיבית,

מיכאל איתן: נגיד אני הולך לפי שיטתם, הם אמרו השיקולים לא היו מידתיים, האיזון לא היה מידתי,

יואל גולובנסקי: לפי איך אני רואה את זה,

מיכאל איתן: לפי אובייקטיבי, יש אובייקטיבי, הם יודעים מה זה האובייקטיבי, ופקיד עשה מתחת לאובייקטיבי, מעל לאובייקטיבי, קצת סטה, הוא עדיין בתוך מתחם הסבירות שהם קבעו אותו.

אייל זנדברג: השאלה היא כשמדובר בפגיעה בזכויות אדם, זה באמת יכול להיות לא מידתי, אבל בתוך מתחם הסבירות, זה הבדל באשר לכל פעולה מידתית.

משה כהן אלייה: תשימו לב שבנושא של פסקת ההגבלה בעולם, יש דוקטורינה שנקראת MARGIN OF APPRECIATION, שזה מן מרחב תמרון, זה מאוד דומה למתחם הסבירות, שבו בתי משפט אומרים לגבי זכויות מסוימות, שהם לא מאוד חשובות, אנחנו גם אם אנחנו חושבים שזה לא מידתי, אנחנו לא מתערבים .

משה כהן אלייה: כאן גם שוב, השאלה מה החשיבות של הזכות, הייתה מאוד קריטית.

משה כהן אלייה: אם מדובר בפגיעה בזכויות מאוד יסודיות, אמרו אנחנו לא נותנים לכם שום מרחב תמרון, אנחנו נקבע אם זה מידתי.

משה כהן אלייה: אם מדובר בפגיעה בתחום הכלכלי, פה נותנים מרחב תמרון גדול למדינה, וזה קצת מזכיר את הנושא של מרחב –

מיכאל איתן: סליחה, אני רוצה לחדד נקודה שאתה אמרת, אני הייתי חושב שזה הגיוני יותר לבוא ולומר שזה לא באיזה זכויות מדובר, אלא בפער, איזה זכות מתנגשת מול איזה זכות, כי גם כשמדובר בזכויות אדם הבסיסיות ביותר, כאשר יש אחת מול השנייה ושתיהן זכויות אדם בסיסיות, אז מטבע הדברים –

משה כהן אלייה: תשים לב לפסקת ההגבלה בדרום אפריקה, היא אומרת לבית המשפט – כשאתה מפעיל את מבחני המידתיות, תביא בחשבון לא רק את החשיבות של הזכות הנפגעת, אלא גם את THE IMPORTANCE OF THE PURPOSE OF THE LIMITATION, כלומר, אם אתה רוצה להגן על זכות לחיים או ביטחון המדינה, אז זה גם שיקול לטובת דווקא לתת למדינה מרחב תמרון ולא להצר אותו.

מיכאל איתן: זה נכון,

עמי אסנת: אני רוצה להזכיר, אם מותר לי, שבמסגרת ההגבלה הקיימת, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הרי פסקת ההגבלה מתייחסת גם על פי חוק או מכוח הסמכה בחוק.

עמי אסנת: ממילא מה שחבר כנסת איתן העלה קודם, לגבי פעולות של פקידים, או בין אם זה חקיקת משנה ובין אם זה פעולות על פי שיקול דעת זה או אחר, ממילא פסקת המידתיות שבסעיף שמונה, לחוק היסוד הזה, יורדת גם למטה.

עמי אסנת: לשון אחרת, יכול להיות שבדיקה של ההסמכה בחוק, היא לעצמה תיאורטית תיראה סבירה, תיראה עומדת במבחני המידתיות והיישום שלה בדרגים המנהליים ולא בדרגי החקיקה הראשית, הוא יפגע דווקא במידתיות.

עמי אסנת: לכן, במקרים כאלה אכן יכול להיות שבתי המשפט צריכים כרגע, לפי המצב החוקי הקיים, להיזקק לשילוב של גם הסבירות וגם המידתיות , זה נובע מהקיים.

עמי אסנת: דבר שני שאני רוצה להעיר בהזדמנות זו, נדמה לי כשדנו בנושא התכליתיות, התכלית הראויה, התעלמנו מנושא מרכזי אחד, אני מקבל שהנושא התכלית תשתמש כמובן במקרים נדירים.

עמי אסנת: במקרה שדובר על LAWLESS LAW, על חוק שהוא בעצם לא נתפס בכלל בחברה מתוקנת כחוק.

עמי אסנת: לא כמשפט אלא כנספח.

עמי אסנת: דהיינו, למשל, חוק שמפלה אפלייה גזעית.

עמי אסנת: התכלית שהכנסת תכתוב, אפילו במטרה של החוק, אם תחליט לכתוב מטרה, יהיה ביטחון המדינה ומניעת הצפתה בגורמים עוינים, אבל החוק יהיה גזעני בעליל.

עמי אסנת: הוא יאפשר הכנסת מיעוטים למחנות הסגר, הוא יאפשר הפעלת תקנות שעת חירום ומאסר אדמיניסטרטיבי לעשר שנים.

עמי אסנת: האם במקרה כזה בית המשפט, על פי שלא מכוח החוקה בהסכמה, אלא יצטרך להיזקק לעקרונות על חוקתיים, ולומר – כמו שנקבע בשניים שלושה פסקי דין בארץ.

עמי אסנת: אני חושב שזה לא יהיה בריא, אני חושב שנושא התכלית הראויה באותם מקרים נדירים חייב להישאר בחוקה שבהסכמה.

עמי אסנת: יכול להיות שצריך להגדיר את שאלת התכלית בצורה יותר מצומצמת, כי אני כן מקבל את זה שבתי המשפט במובן הרחב, של המושג הזה ובמקרים הלא קיצוניים, כמובן לא ייכנסו למניעים , אבל הם כן רשאים לבדוק אובייקטיבית ולומר – זה חוק לא חוקתי בעליל, תכליתו אינה מתיישבת עם העקרונות של חוקי היסוד הבסיסים, בזכויות הבסיסיות.

עמי אסנת: מבחינה זאת בהעדר הגדרה של תכלית אנחנו משמיים את זה ונזדקק באמת להוראות על חוקתיות שאני מציע אם אפשר למנוע את זה, למנוע את זה.

עמי אסנת: דרך אגב, המבחן האובייקטיבי של תכלית, הוא בהחלט נקבע כדבר שבשגרה, לא בשגרה, נקבע בפסיקה ברמות יותר נמוכות.

עמי אסנת: אני אתן דוגמא לא לגבי חוקים, אתן לדוגמא פסק דין ישן אומנם, פסק דין אלקטרה, שבו שר האוצר הוציא תקנות לפטור ממכס כדי לממש הסכם מונופולין עם חברת זניט של הרכבת טלביזיות.

עמי אסנת: בית המשפט פסל את התקנות האלה משום שהוא ראה בזה מעין – קבועה.

עמי אסנת: דהיינו, לכאורה זה לתכלית ראויה, למטרה פיסקאלית, אבל מה שמסתתר מאחורי זה באמת, זה מתן גושפנקא חוקית, בעקיפין להסכם מונופולין שנחתם עם חברת –

מיכאל איתן: איך אתה מתמודד עם האתגר של חוק, שאומר שאסור למכור אדמות לערבים?

מיכאל איתן: מה התכלית שלו בעיניך?

עמי אסנת: אנחנו כאן נכנסים לשאלות , חוק שאוסר, בית המשפט כבר קבע בעצם לגבי הוראות כאלה בחוזים של המינהל, ואמר את דברו.

מיכאל איתן: אבל זה מטעמים אחרים, הוא לא נכנס לשאלה מהי התכלית, אני שואל בהיבט התכלית בלבד, אני שואל אותך, אתה עכשיו השופט בבית המשפט העליון, ובא אליך חוק שאומר – שחוקקו חוק שאסור למכור אדמות לערבים, ובדברי ההסבר לחוק כתוב – חוק זה נקבע על מנת לממש את בעלות העם היהודי על ארצו ולחזק את ציביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.

מיכאל איתן: מה התכלית של החוק הזה?

עמי אסנת: התכלית של החוק הזה בעיני, אינה ראויה.

מיכאל איתן: אני שואל קודם כל מה –

עמי אסנת: מבחינה אובייקטיבית, מבלי להיכנס,

מיכאל איתן: אני שואל רק על גדר התכלית, האם אתה מאמין לאדם שחוקק את החוק הזה, שהוא באמת יצא מנקודת מוצא , שהוא רוצה להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית?

עמי אסנת: אני התשובה שלי לכך היא שאני בכלל לא נכנס למניעים שלו, אני לא יכול ולא רוצה להיכנס למניעים שלו.

מיכאל איתן: אז איך אתה יודע מה התכלית?

עמי אסנת: אני מסתכל על חוק יסוד, התכלית אני לומד מעצם החוק.

עמי אסנת: עכשיו, אם יוכיחו לו –

מיכאל איתן: אז מה התכלית כאן של החוק הזה, התכלית היא אפליה?

עמי אסנת: אם התכלית היא אפליה, התכלית האמיתית,

מיכאל איתן: התוצאה היא אפליה, שאלה אם התכלית היא אפליה.

עמי אסנת: אז פה אנחנו צריכים להיכנס, אם נאמין למניעים ואמרתי כבר, שלא בכל מקרה צריך להאמין למניעים, אם באותה דוגמא שהבאתי ממחנות הסגר ומעצר מינהלי לעשר שנים ולהוצאה להורג ללא משפט,

מיכאל איתן: זה לא מידתי,

עמי אסנת: לא, זה לא מידתי, זה תכלית ראויה,

מיכאל איתן: מעצר מינהלי לחודש, כן אתה מכיר,

קריאה: לא, זה אבחנות ברורות,

מיכאל איתן: מה לא?

משה כהן אלייה: אמרו פה בכנסת חברי הכנסת שהתבטאו, מה אמרה הממשלה,

מיכאל איתן: יש ויכוח, רגע, המילה מחנה הסגר היא מפחידה,

עמי אסנת: מאוד,

מיכאל איתן: אבל במהות היא קיימת גם היום, יש מחנה הסגר, לוקחים בן אדם בלי משפט, שמים אותו באבו כביר או במעשיהו, זה יכול להיות גם יהודי, יכול להיות גם ערבי וכולם מקבלים את זה שזה כלי קיים, ומשתמשים בו לתכלית ראויה.

מיכאל איתן: או לשמור על הדמוקרטיה, או לשמור על הביטחון, או לתכלית ראויה.

מיכאל איתן: השאלה כרגע, מה שאני מנסה להבין, את המושג תכלית, אדם שנפגע מזה אומר, החוק הזה הוא לא לתכלית ראויה, כי החוק הזה נועד לדכא את חופש הביטוי, את חופש המאבק החופשי שלי למען דבר כזה וכזה וכזה, התכלית שלו היא לא ראויה.

מיכאל איתן: לעומת זאת אדם אחר, ניקח שני מ קרים, מעצר מינהלי לערבים, מעצר מינהלי ליהודים.

מיכאל איתן: כשיש מעצר מינהלי לערבים, יש חוגים רחבים באוכלוסייה, יהודים, שאומרים זה תכלית ראויה, זה להגן על ביטחון המדינה, הם מהווים איום וכו' וכו'.

עמי אסנת: ויהודי שמסכן את ביטחון המדינה, לא יעצרו אותו?

עמי אסנת: זאת אומרת יעצרו אותו.

מיכאל איתן: זה לא משנה,

עמי אסנת: לא משום שהוא יהודי, משום שהוא מסכן את ביטחון המדינה.

מיכאל איתן: בסדר, אבל פה –

אייל זנדברג: מיכאל איתן, יש לזה פתרון,ך אני אתן את זה אחר כך.

מיכאל איתן: עצם החוק, שנועד , התכלית היא תכלית מפורשת, הערבי שנעצר על ידי החוק הזה, הוא טוען שהתכלית של החוק זה אפליה, תשמע את חברי הכנסת הערביים, התכלית היא לגרש אותו מהארץ, לא לתת לו זכויות ביטוי, לרדוף אותו, לחמוס אותו, לעשות מלשון חמס, כך הם אומרים, זה התכליות, אני שומע את זה יום, יום, בכנסת, כאן.

מיכאל איתן: הם מבינים את זה שזאת תכלית החוק.

מיכאל איתן: הצד האחר של המפה הפוליטית אומר – לא, התכלית היא להגן על ביטחון המדינה, תך לאותו כלי, מעצר מינהלי, תיקח עכשיו מעצר של יהודי, אז חלק אומרים – התכלית זה לדכא את ההתנגדות לממשלה, עניין פוליטי וחלק אומרים – לא, זה לשמור על הדמוקרטיה.

אליעזר כהן: שתי הנערות העצורות עכשיו, עשרים ושתיים יום, זה בדיוק המקרה.

מיכאל איתן: הבעיה שלי זה כרגע לא עם שאר האלמנטים, האם זה מידתי, כי אתה אמרת מחנה הסגר, אמרת זה עניין של מידה, הלכת על דברים מוגזמים להראות בכוונה שהמידה, אבל בזה מטפלים בעניין המידה.

מיכאל איתן: בואו נדבר לא על מחנה הסגר, רק על מעצר מינהלי שקיים, אל תעשה מזה מחנה הסגר, תקרא לזה מעצר מינהלי שאושר על ידי בית משפט מחוזי בתל אביב, על פי חוק המעצרים המינהליים, זה לתכלית ראויה?

עמי אסנת: בהחלט,

מיכאל איתן: אז למה זה –

עמי אסנת: זה רלטיבי, במצב הביטחוני הקיים במדינת ישראל, זה תכלית ראויה, אם מחר –

מיכאל איתן: מה תכלית ראויה?

עמי אסנת: מעצרים מינהליים, אם בעוד שנה יהיה שלום אמת, לא יהיה סיכון ביטחוני, לא יהיה פעולות טרור,

מיכאל איתן: אבל האם השאלה אם בית המשפט, יכול לפרש את התכלית, הוא יכול לקחת את המילה תכלית ולהפוך אותה לכל כיוון, בכלל לא קשור למצב הקיים, עזוב כרגע את המצב הקיים .

מיכאל איתן: המצב הקיים הוא משליך על נקיטת האמצעים ואתה בורח לי מלב הבעיה שלי.

משה כהן אלייה: השאלה של תכלי היא באמת שאלה קשה, כי יש גם שאלה באיזה רמת הפשטה אנחנו מגדירים את התכלית, האם ברמה הקונקרטית או ברמת הפשטה גבוהה ואז בדרך כלל התכלית תהיה ראויה, כי תמיד ביטחון המדינה זה תכלית ראויה.

מיכאל איתן: נכון,

משה כהן אלייה: עכשיו תשימו לב, אני בכל זאת בעד, למרות שבתי משפט כמעט לא פוסלים בגלל התכלית שלה, למה צריך את זה.

משה כהן אלייה: צריך את זה כי החוקה לא רק פונה לבתי משפט, כי יש לה ערך מחנך, גם לאזרחים וגם למחוקק, היא יוצרת לעתים את מה שנקרא בתיאוריה הפוליטית, האפקט המחנך של הצביעות.

משה כהן אלייה: לעתים לפוליטיקאים לא נעים לומר מה התכלית האמיתית ואז בתי משפט יכולים באמצעות בחינה של מידתיות לסנדל אותם.

משה כהן אלייה: זה חשוב, אם אנחנו חברה בלי צביעות, אנחנו חברה במצב מאוד בעייתי.

משה כהן אלייה: כלומר העובדה שיש לנו מידה מסוימת של בושה, נותנת איזה שהוא כלי לבית משפט לבדוק מידתיות ולשחק ולבצע התערבות שלדעתי היא לגיטימית, אבל זה נכון שבפועל דרישת התכלית היא כמעט ריקה מתוכן, בגלל הבעייתיות של איך אנחנו מאתרים את התכלית ומה פתאום בתי משפט התערבו.

משה כהן אלייה: אני רואה שאני קצת גולש, אני רק אומר בקצרה מהם ארבעת המודלים,

אייל זנדברג: זה חשוב, הדיון פה מתנהל יחד עם ההצגה אבל המודלים מאוד חשובים, כי זה הבסיס להבין.

משה כהן אלייה: אז כך, באופן גס אפשר לדבר על ארבעה מודלים להגבלת זכויות במשפט ההשוואתי, מודל אחד הוא המודל המיושן, יש לומר, החוקות הקלאסיות, כמו למשל חוקת ארצות הברית שבה בגלל החשדנות המופלגת בשלטון, העדיפו לנסח את הזכויות בצורה מוחלטת.

משה כהן אלייה: התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית, הקונגרס לא יחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי, דת ומדינה וכיוצא בזה.

משה כהן אלייה: ברור לכולנו שאלה לא זכויות מוחלטות וגם בית המשפט העליון האמריקאי אמר, למרות שאין פסקת הגבלה, אני יוצר פסקת הגבלה שיפוטית, מה היתרון של הניסוח המוחלט?

משה כהן אלייה: מסר ברור, חד, לציבור, למחוקק בדבר החשיבות, העליונות של הזכויות, החיסרון הוא שאנחנו בעצם אונסים את בתי המשפט לקבוע פסקות הגבלה והם אלה שיקבעו גם מה התנאים לפסקות ההגבלה ולכן לדעתי זאת גישה מאוד לא ריאלית, היא גם היום אף אחד לא משתמש בה, למעט אותן זכויות שבאמת מקובל לתפוס אותן כמוחלטות וגם על זה יש ויכוח, עינויים עבדות, ענישה רטרואקטיבית וכיוצא בזה.

משה כהן אלייה: למעט אותה גזרה מאוד צרה של זכויות, כל הזכויות כפופות לפסקת ההגבלה, זה מודל אחד.

משה כהן אלייה: מודל שני הוא מודל שאומר – אנחנו רוצים לקבוע לכל זכות וזכות, פסקת הגבלה משלה, מודל של פסקות הגבלה ספציפיות, למה כדאי פסקת הגבלה ספציפית ולא פסקת הגבלה כללית, כי אנחנו יותר רגישים למאפיינים הייחודיים של הזכויות, יש זכויות שאנחנו יודעים שהם חשובות יותר מאשר זכויות אחרות, ולכן למשל לגבי חופש הביטוי, אנחנו נקבע מבחן יותר מחמיר, ולגבי זכות הקניין נקבע מבחן פחות מחמיר.

משה כהן אלייה: היתרון, הדרכה יותר טובה לבתי המשפט, החיסרון ופה אני חייב לומר באופן חד משמעי, שהניסיון לקבוע פסקות הגבלה ספציפיות לא מאוד הועיל.

משה כהן אלייה: למשל, כשאתה מנסה להגדיר עבור המחוקק, עבור בתי המשפט, מהן התכליות הראויות, הניסוח הוא מאוד מרחיב, שלום הציבור, ביטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על רגשות, בעצם זה הכול, זה כמעט ולא צמצם את הפוטנציאל של אקטיביזם שיפוטי בנקודה הזאת ולכן ההבדל בין פסקת הגבלה ספציפית, לפסקת הגבלה כללית, הוא שולי והיום באמת המודל היותר מקובל, זה המודל של פסקת הגבלה כללית.

משה כהן אלייה: אבל לפני שאני אדבר עליו אני אציין עוד מודל שגם הוא לא מקובל.

משה כהן אלייה: מודל דמוקרטי שאומר תראו, אנחנו רוצים שהדבר החשוב ביותר שיתקיים זה בקרה דמוקראטית על פגיעה בזכויות.

משה כהן אלייה: כלומר, אם יש פגיעה בזכויות, אני רוצה שהמחוקק הוא זה שיפקח ולא בתי משפט, אני לא רוצה שהם יקבעו בתי משפט אם הפגיעה היא מידתית או אם היא לתכלית ראויה, רק שיבדקו שבאמת היה פיקוח דמוקראטי.

אייל זנדברג: זה בעצם כל ההסדרים הראשונים,

משה כהן אלייה: כן, למשל גיוס בחורי ישיבות, זה נושא בעל אופי ראשוני, אני רוצה שהמחוקק יסדיר אותו, אני לא קובע מה התוכן שלו, אני לא קובע אם הוא מידתי, מה אם התכלית ראויה, שיסדיר המחוקק.

מיכאל איתן: ואם הוא לא מסדיר, מה קורה?

משה כהן אלייה: לפחות על פי הלשון, אתה חייב, אם לא הסדרת, אז בית המשפט פוסל את ההסדר הקיים ואז מתעוררת שאלה איזה דין חל, זאת שאלה מורכבת.

משה כהן אלייה: אבל באופן עקרוני הרעיון הוא להגביל את האקטיביזם השיפוטי, זה קיים בגרמניה, במידה מסוימת בארצות הברית, אבל זה לא עבד שם, למה?

משה כהן אלייה: קחו בגרמניה, בגרמניה הזכות לחיים, זכות יסודית, כתוב בחוקה, ניתן להגביל אותה לפי חוק, זהו, אין מידתיות, אין תכלית.

משה כהן אלייה: בית המשפט אמר – לא, זה לא יכול להיות, כשאני מפרש את ההוראה הזו, שאר הערכים גם מגביל את המחוקק, ולכן זה גם מידתיות.

מיכאל איתן: זה בית המשפט החוקתי הגרמני,

משה כהן אלייה: החוקתי הגרמני, כן, תשימו לב, בארצות ה ברית יש הוראה שאומרת שהפגיעה בזכות צריכה להיות UNDER DUE PROCESS OF THE LAW' שזה קצת יותר רחב מאשר פגיעה בחוק, אבל שם בית המשפט העליון האמריקאי אמר, זה לא רק אם מתקיים הליך פרוצדורה תקינה, אלא גם אני בודק שאלות מהותיות, THE SUBSTANTIVE DUE PROCESS ולכן המודל זה גם לא באמת מחזיק מים במשפט ההשוואתי, גם כאשר אומרים בצורה מפורשת בחוק,

אייל זנדברג: זה כלל של משפט מינהלי בכלל, זה לא משפט חוקתי,

משה כהן אלייה: הכלל הזה קיים גם בהקשר החוקתי.

עמי אסנת: בהתאם לחוק המהותי, זה דבר מהותי יותר שדברים ראשוניים יישארו בידי מחוקק הראשי, בכלל זאת האצלה טוטאלית של סמכויות חקיקה, היא פגיעה בשלטון החוק.

משה כהן אלייה: המודל האחרון והוא היותר רווח בחוקות המודרניות, למיטב ידיעתי, זה פסקת הגבלה כללית, כמו זאת שקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

משה כהן אלייה: תשימו לב שהייתה בעבר פסקת הגבלה קצת שונה, בחוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד אדם וחירותו ובתיקון משנת 94 יצאו האחדה.

משה כהן אלייה: יש משהו מאוד אלגנטי בפסקת הגבלה אחידה, זה מונע את כל הסרבול הזה שמופיע בפסקות הגבלות ספציפיות, עם המון הפניות.

משה כהן אלייה: אתה מאבד את המסר, את העוצמה של החוקה מבחינת האפקט המחנך, אבל היא שום מותירה אותנו עם הבעיה הגדולה, של איך אנחנו בכל זאת כובלים את שיקול הדעת של המחוקק.

משה כהן אלייה: אנחנו לקחנו את הרעיון של פסקת הגבלה כללית מקנדה, שהיא מאוד דומה למתכונת של ישראל, אני חושב שפסקת הגבלה של דרום אפריקה, שבדרך כלל מקובל לתפוס אותה כמאוד מרחיבה, אני חושב שדווקא כאן היא ניסתה להיות יותר ברורה, יותר מגדירה את התנאים להגבלת זכויות, היא מופיעה , בעמוד אחד לפני האחרון, שם ניסו לקבוע איזה שהם קריטריונים שמתווים את אמות המידה עבור בית המשפט לגבי איך מגבילים זכויות.

משה כהן אלייה: צריך להביא בחשבון את החשיבות של הזכות, את החשיבות של התכלית ושימו לב ש - C, D ו-E זה במידה מסוימת שלושת מבחני המשנה של המידתיות.

משה כהן אלייה: כי D זה מבחן המידתיות הראשון, E זה מבחן המידיות השני, וC במידה מסוימת זה המבחן השלישי, כי הוא אומר לנו תביאו בחשבון גם את ה EXTENT OF THE LIMITATION כלומר עד כמה ה LIMITAION, הפגיעה, פוגעת בזכויות.

משה כהן אלייה: ולכן בעצם הם פרטו בצורה קצת יותר ברורה את מבחני המידתיות.

אייל זנדברג: גם אם לא היו כותבים את זה, מה שעולה מסקירה שלך –

משה כהן אלייה: שזה היה בכל מקרה,

אייל זנדברג: זה כמעט בלתי נמנע שבית המשפט בסופו של דבר יגיע לזה, בהיקף כזה או אחר.

משה כהן אלייה: בדטרמיניזם מדהים, פשוט נכתבו של זה ספרים שזה הפך להיות המידתיות, כלי של צדק אוניברסאלי, YOU DON'T SHOOT A FLY WITH A CANNON, מה פתאום לא להיות מידתי, ובתי המשפט לוקחים את זה ברצינות, אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה, אלא אם כן יאמרו בצורה מפורשת, אנחנו לא מחילים את המידתיות וגם אז ימצאו איזה שהוא פתרון, כי רבותיי, למה שהכנסת לא תפעל בצורה מידתית ופה חשוב לשים לב לאבחנה, אנחנו כולנו נסכים לכך שהכנסת צריכה לפעול בחוק לתכלית ראויה, ומידתיות, אנחנו נהיה חלוקים בשאלה מי צריך לקבוע אם הפגיעה היא לתכלית ראויה או מידתית, זה הויכוח הגדול.

משה כהן אלייה: אנחנו צריכים לזכור שאם אנחנו רוצים לרסן את המחוקק ואנחנו מצמצמים קצת בחוקה, בכל זאת אני כן רוצה שמידתיות במובן השלישי, כן תדבר למחוקק, שהמחוקק עצמו כן יאזן בין מידת הפגיעה לבין חשיבות.

דלית דרור: משה, יש עוד מודל אפשרי, לכתוב פסקת הגבלה כללית ולחלק מהזכויות –

משה כהן אלייה: כן, זה מופיע, אולי אני אומר מילה אחת על זה גם.

דלית דרור: היה דיון פה על חופש מידע בהקשר הזה.

משה כהן אלייה: זה המשפט האחרון שרציתי לומר, עוד משפט אחד כי הוא חשוב, פתרון נוסף הוא לבוא ולומר – בואו נבחין בין סוגים שונים של זכויות, הרי יש פה פרובלמאטיות, כי חלק מהזכויות כבר בהגדרה שלהם יש מידה מסוימת של הגבלה.

משה כהן אלייה: למשל, אין מפלים, מה זה אפליה?

משה כהן אלייה: אפליה זה יחס שונה לאנשים שאין ביניהם שונות רלבנטית.

משה כהן אלייה: המילה רלבנטיות כבר במידה מסוימת מכילה את סוג האיזונים שהיינו מצפים לראות בפסקת ההגבלה ולכן מה המשמעות של החלת עיקרון השוויון לפסקת ההגבלה, אנחנו פעמיים בודקים את ההגבלה.

אייל זנדברג: מה הפתרון לזה בעולם?

משה כהן אלייה: לגבי שוויון יש בעיה, בקנדה הם שברו את הראש לפתור את הבעיה, כי בקנדה עקרון השוויון כן כפוף לפסקת ההגבלה והפתרון הפרשני שהם מצאו הוא זה, אם מדובר באפליה מטעמי גזע, מין , דת לאום, אוטומטית אתה עובר לפסקת ההגבלה, כלומר אתה לא בודק גם את הרלבנטיות ואחר כך אתה עובר לפסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: אתה מכיר בכך שתיתכן אפליה פסולה אך מותרת?

אייל זנדברג: כי אם היא אפליה, היא לא אבחנה מותרת, היא אפליה, אבל יכול שתהיה מותרת.

משה כהן אלייה: בקנדה, עשו אבחנה בין שני סוגים של אפליה, אפליה על בסיס יצרני מרגרינה, מול יצרני חמאה, שבכלל החוקה לא חלה במקרה הזה.

משה כהן אלייה: החוקה ממילא חלה אפליה מטעמי גזע, מין, דת לאום, ואז בהגדרה אתה עובר לפסקת ההגבלה ברגע שיש לך אבחנה על בסיס גזע, דת, -

אייל זנדברג: כשיש לי אבחנה או כשיש לי הפליה ?

משה כהן אלייה: אבחנה,

אייל זנדברג: עדיין לא פגעתי בשוויון, זה בדיוק העניין, ברגע שפגעתי בזכות – כלומר האבחנה לא הייתה רלבנטית, אם היא לא הייתה רלבנטית, איך יכול להיות בכלל לדבר על פסקת – איך אפשר לדבר על מידתיות?

משה כהן אלייה: לכן אני חושב שאולי כדאי להבחין,

אייל זנדברג: לגבי הקטגוריה החשודה אני מדבר.

משה כהן אלייה: לכן אני חושב שכדאי להבחין ולומר, לגבי הזכויות האזרחיות והפוליטיות, שבדרך כלל מנסחים אותם בצורה מוחלטת ואז יש את פסקת ההגבלה, את כולם להכפיף לפסקת ההגבלה.

משה כהן אלייה: עד עכשיו בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, לא נוצרה בעיה בנקודה הזו.

משה כהן אלייה: יש נקודות כמו שוויון, כמו זכויות חברתיות, יש להם פסקות הגבלה ספציפיות.

משה כהן אלייה: כמו הזכות להגיע בפני שופט בהקדם האפשרי.

משה כהן אלייה: אותה אני לא הייתי קובע פסקת הגבלה.

משה כהן אלייה: כלומר SECTION נפרד לגבי אותן זכויות שפסקת ההגבלה לא חלות לגביהם, יש להם פסקת הגבלה.

שאול וייסמן: ואתה לא מבחין בין חירויות נגטיביות לבין זכויות פוזיטיביות?

משה כהן אלייה: למה זה רלבנטי?

שאול וייסמן: הנגישות אל היא דבר אחד, והפגיעה בזכויות קיימות היא דבר שני, כי יש אנשים שיש להם זכויות קיימות, שהן מופרות על ידי המשפט הפרטי, ואתה פוגע בהם, ואתה לא – לעומת זכויות שאין לו עדיין לאדם.

שאול וייסמן: למשל כמו הויכוח הגדול שקיים בבית המשפט היום, בפרשת הקיום בכבוד.

אייל זנדברג: בזכויות חברתיות באמת הייתה הצעה אחרת להגבלה אחרת, שם דרך אגב, בשים לב שזה הפוך, זה לא מדובר על הפגיעה שהמדינה עושה, אלא מלכתחילה אני מעביר את הזכות כמוגבלת בצורה מסוימת.

משה כהן אלייה: אני חושב שמבחינת הקונסטרוקציה של החוקה, כדאי באמת להיות רגישים לבעיה הזאת, שלא חשבו עליה כמו שצריך בקנדה וזה לפחות לגבי שוויון יצר בעיה קשה.

אייל זנדברג: את זה רציתי להעלות לדיון, אחרי הלל, זאת אחת מהן, השוויון, שזה לכאורה בלתי פתיר, וגם החוקות המודרניות, קנדה חשבו מפה עד ועד הודעה חדשה, וגם בדרום אפריקה, אבל זה איזה שהיא בעיה לוגית, וגם עקרון השוויון כפוף לפסקת ההגבלה.

משה כהן אלייה: שוויון נאמר שזה ENPTY IDEA, אף אחד לא מבין מה המשמעות שלו, יש פה מידה גדולה של שאלה מה זה רלבנטיות, כל הרעיון של שוויון, נופל לשאלה – מה זה רלבנטיות.

אליעזר כהן: וראית שזה אחד העקרונות הכי חשובים לדהאמשה, דהאמשה אומר תן לי את זה, והכל בסדר.

אליעזר כהן: שוויון,

מיכאל איתן: שוויון זכויות,

הלל סומר: אני מתנצל שאני נאלץ היום שלא כמנהגי לצאת לפני סוף הישיבה אבל היה לי חשוב לבוא, כי הדיון הזה כמובן הוא קורלטיבי לחלוטין למה שאני עוסק בו כל העת בצד של הזכויות.

הלל סומר: ראשית, ZOOM OUT קטן, פסקת הגבלה לא צריך להסתכל עליה רק כשלעצמה, אלא צריך לזכור שקודם כל היא מהווה אחד מהמנגנונים של הגבלת זכויות, יש לנו לפחות שניים, נוספים, שאנחנו מדברים בהם מעת לעת, אחד זה אותה פסקת התגברות ידועה, אבל צריך לזכור שהניסיון הפוליטי, משה מדבר לא מעט על ענייני מדע המדינה ולא משתמשים הרבה בפסקאות התגברות, אז לא צריך לבנות עליה יותר מדי, וכמובן המנגנון של שמירת דינים, שמשמש, שימש גם בישראל, משמש גם במקומות אחרים, שגם הוא, אני לא יכול להגיד שאפשר לתת לו ציון מאוד חזק, לא בישראל ולא בעולם, הוא גם לא כל כך מקובל בעולם, אבל גם בישראל הוא לא עד הסוף הצליח ואני מזכיר את זה ברמת הקונטקסט.

הלל סומר: נקודה אחרונה, לגבי הקונטקסט של פסקת הגבלה, זה שצריך להסתכל עליה בהקשר, עכשיו אני עובר רגע לזווית אחרת, בהקשר היותר רחב של מה קורה בנושא של פסילת חוק.

הלל סומר: זאת אומרת למשל, כשאנחנו דנים בשאלה מידתיות מבחן שלישי כן או לא, זה מתקשר מאוד חזק בשאלה מה התוצאה של ההחלטה של לא, כי אם היינו למשל במודל האנגלי, שמדבר על החזרה של החוק לפרלמנט בדרך זו או אחרת, יכול להיות שאנחנו יותר קלים למידתיות, מאשר אם התוצאה היא התוצאה הסופנית במודל הישראלי הקיים.

הלל סומר: זאת אומרת צריך להסתכל, זה קצת אנחנו כל פעם מסתכלים בגזרות צרות, אבל אני רציתי קודם כל לעשות רגע ZOOM OUT, כדי שנסתכל על הדברים בצורה רחבה.

הלל סומר: כאשר אנחנו מסתכלים על ניסוחה של זכות ועל השאלה של פסקת הגבלה ספציפית לכל זכות או לא, יש כאן שוב, אני רוצה להקדים ולומר שיש לי עמדה מאוד, מאוד לא פופולארית, לא אסתטית, היום למדתי את המילה אלגנטית בהקשר הזה, אני בעד הסדר מקיף של הזכויות בתוך לשונם, ודרך אגב, זה לאו דווקא אומר מה שמשה כינה פסקת הגבלה ספציפית, כי בהרבה מקרים זה הגדרה של הזכות ע צמה, זה לאו דווקא פסקת הגבלה, זה גם צמצומה של הזכות עצמה, הוצאה, החרגה מסוימת של דברים מתוכה, ובמקרים אחרים יצירת פסקת הגבלה לתוכה, שאני אגיע לפסקת ההגבלה בסוף דבריי.

הלל סומר: יש כמובן מודלים מעורבים, אני אגב לא מכיר אף חוקה, גם בין החוקות המודרניות, שבהם הזכויות מוגדרות בקיצור, עם פסקת הגבלה כללית, אני הסתכלתי על לא מעט חוקות לפני שבאתי הנה, תמיד , בכל חוקה, לכל חוקה יש את השיגעונות הפרטיים של אותה מדינה, שבהם בזכויות מסוימות, פרטו יותר, איזנו יותר, החריגו , עשו הגבלה מהסוג החלש, כמו למשל שאת רוצה לגבי חוק חופש המידע, לגבי חופש המידע שאומר – לגבי זכויות מסוימות אומרים, כפי שייקבע בחוק, בתוך הזכות עצמה, אפילו שיש פסקת הגבלה, על מנת להראות את חולשתה היחסית של החוק הזה, בכפוף למגבלות שייקבעו בחוק.

הלל סומר: אני לא מכיר אף חוקה טהורה ממש, שיש בה רק פסקת הגבלה, אפילו בחוקת דרום אפריקה, יש לא מעט זכויות, שבחוקת דרום אפריקה, החריגו בתוכן , מעבר לפסקת הגבלה, היפה והמפורטת –

אייל זנדברג: קנדה,

הלל סומר: אפילו בקנדה, הטקסט לא לפני, אבל תמיד יש כמה – לא חיוני לי שכל זכות תהיה סופר מפורטת, אני רק אומר, אני לא מכיר אף חוקה שהיא במודל הזה מבחינה טהורה.

הלל סומר: אני חושב שיש בדרך כלל זה מודלים מעורבים.

הלל סומר: עכשיו יש כמה טענות נגד, מאוד חזקות נגד זה.

הלל סומר: הטענה שאני יודע שהיושב ראש אומר אותה מעת לעת, כשמנסים להגיד לו את זה, הוא אומר טענה שאומרת, עזוב, בחייך, במילא בית המשפט יעשה מה שהוא רוצה, למה להתאמץ?

הלל סומר: פחות או יותר,

מיכאל איתן: לא, אני לא אומר את זה פטליסטית, בלי המשך, צריך לפתח את המנגנונים שהכנסת תוכל להגיב על מה שבית המשפט יעשה.

מיכאל איתן: אחרת אין לזה סוף .

קריאה: או לקבוע מבחנים גם,

מיכאל איתן: וגם להשפיע על בחירת בית המשפט, זה שני הקצוות שבהם צריך לטפל, אני מסתכל על כל העולם, אני רואה מה קורה, ובמיוחד בישראל, צריך לשנות את הרכב הוועדה וצריך לתת אפשרות לכנסת להגיב על החלטות בית המשפט, ולא להשאיר אותם כתורה מסיני.

הלל סומר: עם צאתי מעבדות לחירות, כי הגשתי את המזכר האחרון שלי, זה המאמר שאני כותב בקיץ הזה ואני מבטיח אותו בזמן הקרוב.

הלל סומר: אבל אני כרגע ספציפית בעניין שלנו, אז אני אומר קודם כל הטענה הזו היא טענה שבית המשפט יעשה מה שהוא רוצה, אני חושב שזה לא נכון, מכיוון שאפשר להקטין את מספר החיכוכים, בהחלט אפשר, נכון שבנקודות קריטיות, והזכיר עורך דין אסנת גם את העובדה שבית המשפט כבר אמר עוד בשנות השמונים המוקדמות, שאם יהיה פעם איזה חוק בלתי חוקתי, הרבה לפני חוקי היסוד ופסק דין לאור, ופסק דין כהן, הוא אמר אני יכול, אבל זה נשק אטומי, זה לא משתמשים בנשק אטומי סתם ואם אנחנו מצליחים לצמצם את המקרים שבהם בית המשפט יכול לעשות את זה, גם בית משפט, אפילו אם הוא בית משפט מאוד אקטיביסטי, אני חושב שהוא ייתן את דעתו, לנושאים מסוימים שכתובים בחוקה, לגבי הרחבת כוחו, הרחבת שיקול הדעת של המחוקק ואני לכן כן בעד לעשות את זה.

הלל סומר: עכשיו מעבר לסיפור של הקטנת מספר החיכוכים מול בית המשפט, יש שיקולים נוספים, ופה אמר משה, אולי דווקא ערך חינוכי של להגדיר את הזכות, לכתוב את הזכות בצורה קצרה.

הלל סומר: אני חושב שיש ערך חינוכי הפוך, זאת אומרת, אני חושב שיש ערך חינוכי הפוך בזה שלומדים שזכויות הן לא מוחלטות, שלפעמים חשוב מאוד להגדיר מגבלות על זכות מסוימת.

הלל סומר: אבל הערך החשוב ביותר מצידי, בנושא הזה של , פה אני עם מיכאל איתן, מדבר ממש ברמה הפרקטית, ולא כטכנאי משפט לצורך העניין, זה העובדה שמשיחותיי בעיקר עם המפלגות הדתיות, גם עם אנשי המפד"ל וגם עם הרב רביץ, זה מפתח חשוב מאו להשגת הסכמה איתם.

הלל סומר: זאת אומרת, רביץ כשאומר למה אני צריך להכיר בחופש התנועה, זה הדוגמא הקלאסית, בחופש התנועה הפנימי, כי חופש התנועה הפנימי זה אומר שיהיו לי בעיות עם השכנים, אתה אומר לו – אבל אפשר לכתוב בתוך הזכות של חופש התנועה הפנימי, אפשר לכתוב מגבלה שאומרת – שמותר להגביל את חופש התנועה הפנימית מטעמי דת, לא תהיה מחלוקת, אין עם זה בעיה, אף אחד לא רוצה –

אייל זנדברג: או מטעמי ביטחון, אתה לא יכול –

הלל סומר: א' אתה תמיד יכול, אבל הבעיה היא שעל ביטחון, אני אגיד לך מה ההבדל ביניהם, אני פוליטי פרקטי, ההבדל ביניהם הוא שאין אף אחד מהם שאומר – אם לא היה כתוב ביטחון, אני לא מצביע עבור החוקה הזאת.

אייל זנדברג: אתה לא יכול לייעץ לכלול רק את המרכיב הזה, או לא לכלול או כן לכלול,

הלל סומר: היא לא חייבת להיות במצע,

אייל זנדברג: מותר להגביל –

דלית דרור: לכתוב רק את הטעם האחד הזה,

הלל סומר: א' יש כל מיני מודלים, אפשר לכתוב חמישה טעמים, אין בעיה לכתוב חמישה טעמים.

מיכאל איתן: שיהיה יותר יצירתי לחפש, כמו שיש פסקת ההגבלה שחוצה לרוחב, לתת פסקת ההכרה בדת, שתחצה לרוחב, זה יותר טוב, יותר אלגנטי, יותר יעיל, ככה צריך לעשות.

הלל סומר: יש לנו לכאורה זו והיא לא מוצלחת ואני תיכף אגיע אליה, היא לא מוצלחת, היא קיימת, היא האלמנט היחיד שלא דיברנו עליו מתוך פסקת הגבלה.

הלל סומר: היא ישנה והיא לא מוצלחת, אני את דעתי אומר.

הלל סומר: אני חושב שיש לה , לחן של הדיון בכל זכות שהוא, יותר מייגע, אין ספק, זה בוודאי יהיה בהכנה לקריאה שנייה, אני לא מניח שריאלית זה יכול להיות בקריאה ראשונה, אבל אני מציע לתת את הדעת על האפשרות הזו.

הלל סומר: מספר הערות לגבי האלמנטים של פסקת ההגבלה עצמה.

מיכאל איתן: אני חוזר ואומר עוד פעם, תחשבו לכוון את המאמצים בניסוח הכי קרוב לאמת, למצב, מה זאת אומרת לאמת, לא צריך להתבייש במה שאנחנו באמת, אנחנו מדינה, עם בעייתיות של לאום ודת, וצריך לבטא את זה באיזה שהיא צורה בפרשנות של החוק.

מיכאל איתן: זה מה שצריך לעשות, שם אפשר להגיע לפשרה, באמירה הכללית, שברור שהיא אחר כך תפורש על ידי המחוקק, על ידי בתי המשפט, תיתן מרחב משחק, אבל היא תכיר בעובדה שבחוקה של מדינת ישראל ובפרשנות שלה, יש חובה להביא בחשבון שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ויש לזה גם השלכות לפרשנות של דת ולאום, איך לנסח, איך לעשות את זה , תוך שמירה על ערכיה הדמוקרטים ומתן מקום גם למידתיות של הפרשנות והחקיקה, של העניין הכללי הזה, זה המציאות, עם זה אנחנו חיים, צריך לתרגם את זה לדבר שישקף את מה שאנחנו אומרים, אנחנו לא רוצים לחתוך היום ולקבע דברים, רוצים לשקף פחות או יותר את משחק הכוחות, שקיים.

הלל סומר: מיכאל איתן, ההבדל בינך לבינינו, זה לא ההבדל בינינו אבל ההבדל בגישה בנושא הזה, היא שאתה מסתכל על המהות ואני מסתכל על דווקא, יש פה כמה אנשים בחדר, אני יודע לגבי עצמי, שנמצאים פה כי מעניין אותם משחק הכוחות שבין הכנסת לבין בית המשפט העליון.

הלל סומר: כל הנוסחאות שאתה מדבר עליהן, אחת המטרות שלי בתהליך, היא למצוא דרכים מכיוון שאתה לא מרוצה מנקודת האיזון הנוכחית, שתגדיל את כוחה, למצוא דרכים שיגדילו את כוחה של הכנסת.

מיכאל איתן: לא בכיוון הזה של הניסוח,

הלל סומר: אולי אני טועה,

מיכאל איתן: בוא נקרא, אני עכשיו השופט ברק ואני קורא שכתוב שמותר להגביל חופש תנועה מטעמים של דת, אני אגיד מאה אחוז, אבל זה רק עניין מידתי, ביום כיפור אני מגביל, אבל בשבת לא, מה זה –

אייל זנדברג: ההבדל הוא הבדל כמותי, אבל אנחנו דיברנו על זה, אני אתן לך ברשותך דוגמא דווקא מהצד הממשלי, בצד הממשלי הייתה פה מוסכמה, לא יודע אם הסכמה, אבל הייתה פה דעה משמעותית מסביב לשולחן, שבית משפט לא צריך להתערב בשיקול דעת במינוי שרים, להבדיל מכשירות, נכון, ואז דיברנו על האפשרות לקבוע בצורה מפורשת שזה לא בסמכות של בית המשפט להתערב בזה.

אייל זנדברג: אז תאמין לי שביום שירצו למנות מינוי אחד, אחד ממיליון, שבית המפשט יחליט שהוא מתערב בו, אז הוא ימצא את הדרך להתערב בו, ואיך הוא ימצא, אבל פתרת –

מיכאל איתן: זה לא דומה,

הלל סומר: אז אני חושב שזה יותר דומה מלא דומה,

מיכאל איתן: זה לא דומה בכלל, שתי הדוגמאות האלה הן לא שוות, במקרה הראשון אתה קובע שבמפורש, אתה קובע, נותן לו כלים, אתה אומר לו זכותך לאזן בין העניין הדתי לבין העניין של חופש התנועה, אתה אומר לו, זכותך לאזן, רק תביא בחשבון את העניין הדתי, אתה אומר לו, אז מה אתה רוצה ממנו?

מיכאל איתן: שהוא מחליט שבת כן ויום שבת לא ולהיפך.

מיכאל איתן: אתה אומר לו לעשות את זה.

מיכאל איתן: אז מה אתה רוצה שיקרה?

מיכאל איתן: במקרה השני אתה אומר לו אל תתערב, זה הבדל, אם היית אומר לו, אל תתערב בענייני דת, אז יש לזה ערך, אז גם הוא ימצא דרך, הוא יגיד זה בכפוף לזה, בכפוף לזה, אבל האמירה היא ברורה.

מיכאל איתן: אתה אומר לו, אני אתן לך כלי, אבל תביא בחשבון את ענייני הדת, מה אמרת לו?

הלל סומר: אני אמרתי עכשיו דוגמא שהיא דוגמא לא מוצלחת,

מיכאל איתן: תגיד לו אל תתערב בחופש התנועה בשבת וביום כיפור, אין לך אפשרות להתערב, המדינה לא נעה בימים האלה, בסדר, אני יכול להבין, מה אתה אומר לו?

הלל סומר: אני יכול להגיד שחופש התנועה הפנימי אינו כולל מבחינת ביקורת שיפוטית, אני יכול להגדיר את זה, שהוא לא כולל משהו.

מיכאל איתן: מה?

מיכאל איתן: תגיד מה,

הלל סומר: בהגדרת הזכות, הוא איננו כולל את הזכות, אני הייתי אומר שאין בזכות זאת, אני כרגע לא מנסח את זה כמו שמנסחים חוקה, כדי לפגוע בכוחה של הכנסת, לקבוע הסדרים, בתחום חופש התנועה מטעמי דת, שלא יהיו צפויים לביקורת שיפוטית.

מיכאל איתן: כל הסדר יהיה כפוף לביקורת שיפוטית, מידתיות תכלית והכל, מי אמר שזה לא קיים היום?

הלל סומר: אני אומר שאפשר להגיד שלא, אבל יש פה גם אלמנט חינוכי, אבל נעזוב, אני אמשיך הלאה, אמרתי ואני ממשיך הלאה.

מיכאל איתן: האלמנט החינוכי יהיה פי אלף יותר חזק, כשאנחנו נקבע את זה בפסקה כוללת, שתגיד מה צביונה של מדינת ישראל, זה פי אלף יותר חזק.

הלל סומר: יש לך אותה, אבל לא משתמשים בה, תיכף נגיע אליה.

מיכאל איתן: דבר פוזיטיבי שצריך לכבד את ערכי הדת היהודית, אני לא יודע איך נעשה את זה, חלק מהמרכיב של מדינת ישראל כמדינה יהודית, זה לא רק מדינת לאום יהודית, זה מדינה שיש בה מרכיבים דתיים וזה צריך לבוא לידי ביטוי בחוקה, ובהנחיות, ואחר כך –

שאול וייסמן: אני רק אגיד שהמרכיבים היהודיים שזכאים להגנה, הם אותם ערכים יהודיים שאינם סותרים את הערכים הדמוקרטיים.

מיכאל איתן: הוא אמר את זה, אבל נגד זה לא תעשה כלום, הוא אומר את זה גם היום, בלי החוקה, הוא רוצה פי אלף והוא אומר את זה לא תמנע.

מיכאל איתן: הרי ברק אמר במפורש שערכים יהודיים צריכים לעבור דרך המסננת של הערכים הדמוקרטיים האוניברסאליים,

אליעזר כהן: למבוא והתאמתו למגילת העצמאות יש חשיבות גדולה כאן.

מיכאל איתן: חברים, אתם מוכרחים להבין, יש לכם כאן טעות איומה, החוקה לא תפתור לכם את הבעיות האלה, מה שיפתור את הבעיות האלה זה היכולת להשפיע על מינוי השופטים, והיכולת לקחת את פסקי בית הדין של בית המשפט העליון ובאורח טבעי אלה מהם שאינם תואמים את חוות דעת המגרש הפוליטי, לשנות אותם.

מיכאל איתן: זה מה שצריך להיות, לא יהיה לכם שום פתרון.

מיכאל איתן: אני אומר לכם, אני נסעתי, הייתי בקנדה, הייתי בארצות הברית, ראיתם את אותם הצעקות, את אותם האנשים .

מיכאל איתן: פתאום אמרתי – סדנא דארעא חד הוא, מה אתה חשבת שבישראל מי יודע מה, באותה עוצמה, אולי יותר מאשר אצלנו, עכשיו בארצות הברית הויכוח על המינוי של השופט, וזה מה שצריך להיות, אין דרך אחרת.

הלל סומר: אני אבל אמשיך באלמנטים הספציפיים, לגבי בחוק או לפי חוק, דעתי הפרטית היא שצריך לשמור על זה, שאם רוצים במקומות מסוימים לתת מרחב שיקול דעת לרשות – אין לי שום בעיה עם זה ובלבד, שהכנסת היא זו שנתנה אותו.

הלל סומר: זאת אומרת אם תחליט הכנסת שהיא רוצה בזכות כלכלית מסוימת, לסמיך רשות מנהלית, אחרי שהיא קבעה הסדרים ראשונים, מצוין, אבל להשאיר את זה ברמה החוקתית, שזה הולך לרשות המנהלית, אני לא אוהב את זה בכלל.

הלל סומר: זאת אומרת נוח לי מאוד , אני חושב שהמודל הישראלי הוא מודל נכון, לגבי בחוק, או לפי חוק.

הלל סומר: פה נכנסה שורה שהזכרנו אותה ככה פה ושם, אבל לא נכנסנו אליה בפירוט לא במזכר ולא בדיון והיא מאוד חשובה, והיא כמובן זו שעכשיו מתאימה למה שאמרת, וזה העובדה שהחוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל, שפורשה וזה כתוב בפסקת ההגבלה וזה פורש על ידי בית המשפט באופן ברור כחץ הפנייה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית.

אייל זנדברג: זאת הייתה הכוונה גם ,

הלל סומר: זה ברור שזה ישנו וזה אלמנט מאוד, מאוד משמעותי, זאת אומרת אנחנו דיברנו על שלושה אלמנטים, זה או אלמנט רביעי, כנראה שזה אלמנט רביעי,

אייל זנדברג: זה חלק מהתכלית,

הלל סומר: עכשיו הקדמת את המשפט הבא שלי שאומר – בגלל זה אני מוכן לוותר, אני יודע שדלית למשל נגד, אני בגלל זה מוכן לוותר על עניין התכלית.

הלל סומר: כי כל הדוגמאות, כולל הדוגמאות של עורך דין אסנת, וכל הדוגמאות שמופיעות במזכר של משה, מכיוון שבישראל הוספנו את ההמצאה הזו שנקראת ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אני מצטער, דמיוני הפרוע לא מסוגל לחשוב על שום תכלית שתהיה לא ראויה, אבל הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולכן נדמה לי שאנחנו בעצם בודקים פעמיים, תכלית כלול בתוך זה, הוא שימש, המילה תכלית היא מילה מאוד, מאוד חשובה, במשנתו הכוללת של הנשיא ברק, היא מילה מאוד, מאוד חשובה ביכולת שלו להיפרד מכוונותיה של הכנסת, לאו דווקא באמצעות פסקת ההגבלה אלא באמצעות הקונספציה של פרשנות תכליתית, אני בעד שאם אנחנו שומרים על ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, ואני בעד להכניס את זה למטה לתוך פסקת הגבלה שלא נצטרך לעשות הצבות ונוסחאות מתמטיות, אני חושב שלמרות הנטייה הטבעית לשמור על הקיים, התכלית הראויה מיותרת.

אייל זנדברג: למה היא משפיעה לרעה, אם אתה אומר שהיא בלאו הכי אקוויוולנטית ,

הלל סומר: היא לא תורמת, היא לא תורמת לכלום, אני אגיד לך – אני חייב להגיד לך את זה כמו שאומרים את זה הסטודנטים שלי, הרי הסטודנטים תמיד לומדים, מה הם לומדים, הם לומדים לקראת הבחינה איך לנתח חוק, שנתתי להם לפי מבחני פסקת הגבלה.

הלל סומר: אז הם אומרים כשמגיע לתכלית, אז הם אומרים, טוב לחרטט שזה כמו זה, אין פה דיון, גם בפסקי הדין של בית המשפט, אם אתה לוקח ברצינות.

משה כהן אלייה: אתה צריך את זה לגיאומטריה של הניתוח, כדי להגיע למידתיות, אתה חייב יחס בין תכלית לבין מטרה, בין תכלית לבין אמצעי.

הלל סומר: אלף תכלית ומטרה זה לאו דווקא מדויק אותו דבר, אבל יש לי חוק, אני חושב שהחוק ההולם את ערכי מדינת ישראל, רחב מתכלית ומכיל אותו לחלוטין את התכלית הראויה, לפי הבנתי של הפסיקה בשנים האחרונות, אני בעד לצמצם את האלמנטים שנמצאים שם.

הלל סומר: באשר למידתיות –

אייל זנדברג: איך אתה מנסח מידתיות בלי תכלית, מבחינה מילולית?

הלל סומר: מה זאת אומרת?

אייל זנדברג: הולם את ערכיה של מדינת ישראל?

הלל סומר: ובמידה שאינה פוגעת בזכויות במידה העולה על הנדרש, מה פה בעיה?

אייל זנדברג: הנדרש למה?

דלית דרור: צריך איזון בין שני דברים?

הלל סומר: אין לי בעיה שהמידתיות תפורט בסגנון דרום אפריקאי ואז זה לא דרישת תכלית נפרדת, אין לי בעיה שזה יהיה חלק מהמידתיות, אין לי דעה לגבי מבחן המידתיות השלישי.

הלל סומר: יש לי עוד אלמנט אחד ובזה אסיים, שהייתי רוצה להוסיף והוא סוגר את המעגל.

הלל סומר: אמרתי בהתחלה שפסקת ההגבלה חשובה בתוך המנגנון הכללי של פסילת חוקים, ולא צריך להסתכל רק על פסקת ההגבלה, אלא גם על התוצאה של פסילת -, תראו, יש נקודה בעיני חשוב להבהיר ואני לא יודע אם זה בתוך פסקת ההגבלה או במקום אחר.

הלל סומר: בעיני חשוב להבהיר שרק פגיעה , אני עכשיו אקרא לזה מתחם הסבירות של פעולות הכנסת, שרק פגיעה אנושה, או לא אנושה, פגיעה משמעותית בזכות, צריכה להביא לפסילת חוק.

הלל סומר: בית המשפט העליון אמר את זה פעם, בכללי אשוונדר, שהוזכרו פעם אחת בבנק המזרחי, ובזה נגמר העניין, ושכח את זה לגמרי אחר כך ולפחות לדעת אחדים מאיתנו, פסל דברים שהם אולי לא בדיוק –

מיכאל איתן: רק לאחרונה,

אייל זנדברג: יש תשובה בהוראות שכבר ניסחנו לגבי פסילת חוק בפרק החקיקה, שנאמר שרק אם הוא מצא שלא ניתן לקיים את ההסדר, אני לא זוכר את הניסוח המדויק, נוסחה שאומרת שהוא לא יהיה צריך את החוק, אם הוא יכול בדרך פרשנית או בדרך אחרת להגיע, זה עניין של הסעד ולא עניין של העילה.

מיכאל איתן: לא, לא, אבל זה לא בדיוק, מה שהלל אומר שאם תהיה אמירה מפורשת, שרק במקרה של חריגה משמעותית, הוא יכול לפסול את החוק, זה בהחלט –

אייל זנדברג: חריגה משמעותית, זה עניין המידתיות,

משה כהן אלייה: זה לוותר על המבחן השלישי בעצם,

מיכאל איתן: אני אגיד מה הסדר, כעת ידבר אייל, אחר כך ויסמן, קופל, ויגודה ואחר כך בקשי.

אייל זנדברג: כמה נקודות , כאן רציתי להציג אותם בפתח הדברים כי רציתי התייחסות של הדוברים השונים.

אייל זנדברג: הבעיות שעולות כאן שד"ר כהן הציג, שהן תיאורטיות, הן מעשיות ואני מרגיש אותן ביום, יום, כי אנחנו יושבים עכשיו מנסחים את פרק הזכויות ולכן אנחנו זקוקים בעצם לאיזה שהן הכרעות, לתשובות קונקרטיות מאוד, איך לפתור אותם ומה לעשות עם הזכויות במקרים שלנו.

אייל זנדברג: הנקודה הראשונה היא באמת ההגבלות הספציפיות, הצמודות לזכויות, בכלל הנוסחים או הגרסאות המובילות, שהועדה בחרה, בדרך כלל היו באמת נקיות, ברוח שיושב הראש ציין אותן, הצרה ופסקת הגבלה כללית.

אייל זנדברג: עדיין יש מקומות שהייתה נטייה, לפחות בחלק מהגרסאות, למשל בתחום הקניין, להטיל הגבלה על נטילה שלטונית, שהיא חייבת להיות בתמורה, או בתמורה הולמת.

אייל זנדברג: נושא של שוויון, כבר הצגתי אותו כבעיה, אינהרנטית שהיא לא רק שלנו, ואני עדיין מצפה לפתרון, אני מניח שסביב השולחן הזה זה לא ייפתר, אולי נעשה את זה בשיחות שאחרי הישיבה, אבל זה בעיה נוספת חופש התנועה, שהיו כאן הצעות, היו בוועדה , לא כולם היו שותפים לזה, לגבי חופש התנועה, לאפשר חופש תנועה, לבחור מקום מגורים, אבל הזכות לבחור מקום מגורים תאפשר גם בעצם לקיים איזה שהם חיי קהילה שפוגעת בזכותם של אחרים להצטרף לאותה קהילה.

אייל זנדברג: יש מקומות שהועדה כן דיברה או הציעה גרסאות מסוימות וכשמנסחים את זה ולו בזכות – צריך להכריע מיד בשאלה מה היחס בין פסקת ההגבלה הכללית, לבין ההגבלה הספציפית, דרך אחת היא לומר שפסקת הגבלה ספציפית, ההגבלה הספציפית גוברת ולהחריג אותו לחלוטין, דרך שנייה זה למצוא איזה שהם פתרונות ביניים, שהם עדיין קשים בעיני, ואני מעלה את זה כאן כנקודה להתייחסות, זאת אומרת אני נתתי איזה שהם פתרונות אבל –

דלית דרור: גם אם יהיה איזה שהיא הגבלה ספציפית, תהיה גם פסקת ההגבלה חלה על אותה זכות.

אייל זנדברג: אני מעלה את זה לשאלה ואני רוצה לשמוע התייחסות.

דלית דרור: לא הייתה גרסה שזה במקום.

אייל זנדברג: לא הייתה גרסה בכלל, כי פסקת ההגבלה מה שיפה בה, שעברנו לכל אורך השנתיים האלה, על סוגיות שנוגעות לפסקת ההגבלה ומינוי שופטים הזכרת בביקורת שיפוטית ריכוזית ביזורית בידי מי הכוח, היינו איזה ערכים מפעילים.

אייל זנדברג: הרבה פעמים אמרנו טוב, דחינו חלק מהבעיות, הם הגיעו לישיבה אחרונה, בעצם כמעט בסבב הזה של פסקת ההגבלה ולכן אני מעלה פה שוב את הבעיות.

אייל זנדברג: לא הייתה הכרעה האם הגבלה ספציפית גוברת על פסקת ההגבלה, דיברנו על הגבלות בהקשר של זכות כזו או אחרת.

אייל זנדברג: היחס לא הוסדר מעולם באופן סופי, אנחנו נציע איזה שהיא הצעה, ואני קורא לאנשים ומציע, שואל אם יש רעיונות איך לעשות את זה.

מיכאל איתן: אם יש פסקת הגבלה כללית ויש פסקת הגבלה ספציפית, אז זה ברור, כמו שיש חוק כללי וחוק ספציפי, זה אותו משקל.

אייל זנדברג: זה כן ולא, כי למשל הנושא של מידתיות, בדרך כלל לא נזכר בהגבלה ספציפית בדרך כלל הגבלה ספציפית מדבר על עילה או מטרה מהותית שבהקשר המסוים אמרו רגע, זו הזכות אבל בהקשר חברתי מסוים, אני רוצה להגביל אותה לא דיברו בכלל על מידתיות.

משה כהן אלייה: נזכרת מידתיות שם, הוסיף את זה שם, יש הגבלות ספציפיות,

אייל זנדברג: השאלה אם – את המידתיות או אפשר למצוא לזה פתרון, אבל זו נקודה אחת והשוויון, אולי הבעיה הכי גדולה, בעיה שאני חושב שלא ראיתי גם בעולם פתרון אלגנטי.

אייל זנדברג: נקודה שנייה, היא נושא של בחירות, אנחנו באופן רגיל חושבים על פסקת הגבלה בהקשר של מגילת הזכויות שלנו, דווקא הזכות לבחור ולהיבחר, בהליך שהועדה הזו פעלה בו, איכשהו נשאר מאחורה בפרק הכנסת, זה לא רק זכות לבחור ולהיבחר, שאולי באופן טבעי אפשר להכריע את פסקת ההגבלה, אני מזכיר כאן שיש גם את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת, שמדבר על בחירות שוות, והסעיף הזה של בחירות שוות זכה לפרשנויות בשיטה שלנו, שלא רק שוות במובן הצר של כל אחד וכל בוחר, אלא גם זמן שידור, זאת אומרת הרחיבו מאוד את המובן של שבועות, בהקשרים שדי ברור שצריך לפעמים לגרוע מהם, כי זה לא באמת שוויון טוטאלי.

אייל זנדברג: אני מעלה פה ושוב אני לא יודע אם זה ייפתר היום, אבל חשוב שהועדה תהיה מודעת, שההקשר ההוא שהוא בעייתי יותר, ויש לו הרבה הלכה פסוקה בהקשר ההוא, דורש גם מחשבה לגבי פסקת ההגבלה, כי זה עוד משהו שהוא לכאורה הוראה משטרית, ובעצם נוגע לזכות, למרות שהמילה זכות לא מופיעה שמה, ויש בו צורך גם כן להגביל בדרך מסוימת.

אייל זנדברג: נקודה שלישית שהיא לכאורה לא קשורה אבל אני מעלה אותה כרעיון, ואני יודע שאולי התגברות העניין גורמת פה להתגברות הרגשות.

אייל זנדברג: הרעיון של התגברות שהועדה בוחרת בו כפתרון מסוים למתח בין המוסדות, למי יאמר את המילה האחרונה, או פינג פונג, כפי שקוראים לזה, זה פתרון שהוא קצת חוץ חוקתי, אנחנו לא מצליחים לפתור במסגרת החוקה, הכנסת רוצה לעשות משהו שאולי הוא חורג מהחוקה, או חורג מהדרך שבית המשפט מפרש את החוקה, נותנים לכנסת את זכות המילה האחרונה.

מיכאל איתן: זה לא המילה האחרונה,

אייל זנדברג: היא בעצם לגבור על הפרשנות שבית המשפט נתן לחוקה.

מיכאל איתן: בשלב מסוים, לתקן את מה שעשה בית המשפט וזה עוד לא סופי, כי דבר ראשון זה מוגבל בזמן וזה כל פעם צריך לחדש,

משה כהן אלייה: רוב מיוחס,

אייל זנדברג: רוב מיוחס, אני מגיע לדבר השלישי , על זה אני לא חולק.

אייל זנדברג: הדבר השלישי הוא, האם אין גבול –

מיכאל איתן: זה לא משנה את החוקה,

אייל זנדברג: לא אמרתי שזה משנה את החוקה, אמרתי זה חורג או גובר על הפרשנות של בית המשפט.

מיכאל איתן: בית המשפט תמיד ימצא את דרכו איך לקחת החלטות אלה ולחזור למדיניות.

אייל זנדברג: בנקודה הזאת אני רוצה לגעת.

מיכאל איתן: זה יהיה תלוי לא בבית המשפט ולא בכנסת, זה תלוי בדעת הקהל, בתקשורת, במובילי דעת קהל וזה המשחק הדמוקראטי, אתם לא תצליחו במשחק הזה לקבוע איזה שהם כללים שכולם ישחקו לפי הכללים האלה כפי שאנחנו מתכוונים, זה לא יהיה לעולם.

מיכאל איתן: אתה תגיד פסקת התגברות, הכנסת קבעה והיא גמרה והיא הגורם האחרון, אין דבר כזה.

מיכאל איתן: בית המשפט ייקח את החלטת הכנסת, יבוא אליו עוד מקרה והוא יגיד טוב, זה שונה, למה?

מיכאל איתן: שם גובה התובע היה מטר שמונים וכאן מטר חמישים ויש לזה משמעות רחבה ולכן כאן זה לא אותו דבר, ולכן אנחנו פוסקים עוד פעם, בדיוק אותו דבר, כי כאן זה מטר שמונים וכאן זה מטר וחמישים, לך תתווכח אחר כך.

מיכאל איתן: למה הוא לא יעשה את זה?

מיכאל איתן: הוא לא יעשה את זה אם הכנסת קיבלה החלטה הגיונית שנשענת על דעת הקהל ובית המשפט לא ירצה להיראות אידיוט ולהרגיז את האנשים וזה הדמוקרטיה.

מיכאל איתן: נותנים כוח מסוים , לאוליגרכיה, נותנים לה כוח בתוך המשחק הדמוקרטי, אבל המצב היום שהאוליגרכיה הזאת יש לה כוחות הרבה יותר מדי גדולים , אנחנו צריכים להגן על מה שהעם אומר.

מיכאל איתן: שהוא קצת הופר האיזון.

מיכאל איתן: אני לא רוצה לבטל לגמרי את הכוח של בית המשפט, אני לא אומר שזה המילה האחרונה של הכנסת וגם אם אני אגיד זה לא יעזור לי.

מיכאל איתן: אני גם לא רוצה שזאת תהיה, הרי זה לא יעזור לי, אבל דווקא במשחק הכוחות הזה, אני אומר, לציבור יש משקל רחב.

מיכאל איתן: מי זה הציבור?

מיכאל איתן: הציבור זה גם לא בדיוק קול שווה ואמירה שווה, לפלוני אלמוני שכותב בעיתון ידיעות אחרונות, יש משקל פי אלף יותר מאשר לאדם שעובד היום למחייתו כפקיד במס הכנסה בשיכון ד' בטבריה, אז אין, אבל אלה הדברים שבקונטקסט הזה, צריך לראות את כל הדברים.

אייל זנדברג: אכן אני אשלים את המשפט ומה שאמרת, או זו גישה טובה בדיונים על התגברות, הביטוי המילה האחרונה הוא יהיה הביטוי הבולט והחזק, אני מסכים איתך לחלוטין שהמשחק הפוליטי, הציבורי, הדמוקרטי, יהיה חזק יותר ממה שנכתוב בהקשר הזה, אז השאלה שלי אולי שאלה עיונית, אבל אני בכל זאת חושב שהיא צריכה לעלות על השולחן, האם אנחנו מתיימרים להגביל את הכוח של החוק המתגבר, כלומר פסקת ההגבלה היא בעצם הם גבולות הכוח של פגיעה בזכויות, ההתגברות מאשר לחרוג מזה.

אייל זנדברג: אני שואל האם להתגברות יש גם איזה שהם גבולות.

אייל זנדברג: אתה אומר אין טעם לכתוב את זה, כי החיים יעשו את שלהם.

משה כהן אלייה: האם פסקת ההגבלה חלה על הוראות ההתגברות?

אייל זנדברג: היא לא יכולה לחול כרגע עיונית, אבל אם צריך לקבוע איזה שהיא הגבלה, מעין פסקת הגבלה, על הכוח המתגבר, האם בכוח מתגבר אפשר לקבוע אפליה טוטאלית, אפשר לקבוע מעצרים בלתי סבירים, לא אנושיים, האינטואיציה שלך אומרת לא, התשובה של חבר הכנסת איתן אומרת, זה לא יקרה.

אייל זנדברג: אני שואל האם אפשר לכתוב משהו כזה בחוקה, זה לא נמצא בחוקה הקנדית.

משה כהן אלייה: פה הסטנדרט יותר –

אייל זנדברג: בשיטת הישראבלוף אמרנו שאסור לפגוע, עכשיו באמת, באמת , אסור לפגוע.

מיכאל איתן: אין דבר כזה,

אייל זנדברג: הבנתי את התשובה שלך, אני מבין אבל את הבעיה.

מיכאל איתן: אני מבין ואני יכול לתת דוגמא, אם הכנסת חוקקה, למה להגיד שפסקת ההתגברות?

מיכאל איתן: החוק, הכנסת חוקקה חוק שקובע מחנות הסגר לשש שנים, שכל אדם שפוצה פה ומצפצף, אומר, מדבר נגד ההינתקות, חוק פינוי ופיצוי, יש סעיף, כל המתנגד לפינוי ופיצוי, ומביע התנגדות להתנתקות, נכנס למחנה לשש שנים, עונש מינימום, למחנה חינוך מחדש.

מיכאל איתן: ויש חוק, ובית המשפט פסל אותו, והכנסת חוזרת ומאשרת אותו.

מיכאל איתן: הוא יהיה, אין מה לעשות.

מיכאל איתן: הוא יהיה,

אייל זנדברג: הוא יהיה?

מיכאל איתן: הוא יהיה,

אייל זנדברג: אתה אומר שאין טעם לומר בחוקה שיש גבולות –

מיכאל איתן: אין טעם מה יהיה הסוף, אחרת אני חוזר, בית המשפט יוכל להגיד עכשיו, שההתגברות היא לא בסדר כי היא לא מידתית, מה הוא יגיד?

אייל זנדברג: אולי ההתגברות יכולה לחול על המידתיות, ולא על התכלית, אם אתה עושה משהו –

מיכאל איתן: איזה תכלית, אני לא יודע מה זה תכלית, ראינו תכלית, צריך לשים סוף לעניין.

אייל זנדברג: זה קצת בעייתי, לא נותנים איזה שהוא גבול לרוב הפוליטי המיידי.

מיכאל איתן: תגיד לי, יש לי שאלה אליך, עד היום חיינו במשטר לא חוקתי, היה איזה חוק, שמנע , שהכנסת תאריך את ימי כהונתה לארבעים שנה?

דלית דרור: כן, בחוק יסוד,

מיכאל איתן: תסלחי לי, ב-61 קולות אפשר היה לשנות את זה.

דלית דרור: בשמונים?

דלית דרור: רק כשיש נסיבות מיוחדות שמאפשרות הארכה, הכנסת אינה רשאית להאריך את כהונתה אלא בשמונים חברי כנסת וכשיש נסיבות מיוחדות, צריך להתקיים עילה מהותית, שהארכת הכהונה היא כי יש יריות ברחובות ואי אפשר לערוך בחירות.

מיכאל איתן: אז הדוגמא היא לא טובה, אבל נגיד שנעשה את זה בשמונים,

דלית דרור: לא, אז גם, אז יש מגבלה על הנסיבות שבה אפשר לעשות את זה.

מיכאל איתן: נעשה את זה בשמונים או נשנה את חוק היסוד קודם כל, בשישים ואחד,

דלית דרור: רק אם התקיימו נסיבות מיוחדות.

מיכאל איתן: גברתי, אני שואל אותך, מותר לשנות את חוק היסוד ב-61?

מיכאל איתן: כן ?

דלית דרור: לא, סעיף זה לא,

מיכאל איתן: למה?

דלית דרור: סעיף זה, המיוחד הזה, אי אפשר לשנות אלא בשמונים חברי כנסת, אתה עושה צחוק מההוראה הזאת.

מיכאל איתן: בסדר, בשמונים חברי כנסת, נניח, אני יכול בשמונים חברי כנסת להעביר חוק כזה?

משה כהן אלייה: צריך נסיבות מיוחדות, יש גם הגבלה למכונן,

אייל זנדברג: דרך השינוי זה הגבלה פורמאלית בלבד,

הלל סומר: אפשר גם למנות את ראש הממשלה כנשיא בית המשפט, בשמונים קולות, זה נכון שאפשר לשבור את כל הכלים.

משה כהן אלייה: אלה מקרים קיצוניים שאני לא חושב שאנחנו יכולים בכלל לדון בהם.

מיכאל איתן: מה שאני מנסה להגיד, שפסקת ההתגברות צריכה לתת את הכוח לכנסת, בצורה מוחלטת, בלתי ניתנת לערעור, לבטל את תוקפו המבטל של בית המשפט העליון, אם אתם רוצים לקבוע פסקת התגברות, שבית המשפט העליון יחליט אם היא תקפה או לא, אז לא צריך פסקת התגברות, הוא כבר אמר את שלו פעם אחת, למה הוא צריך להגיד פעמיים, זה שטות והבל רוח.

דלית דרור: היו גרסאות שונות, הגרסה של ועדת נאמן היא שונה, היא מוגבלת בזמן, אתה ציינת שהיא מוגבלת ברוב מיוחד.

מיכאל איתן: אני לא חי מפיה של ועדת נאמן, אני הבאתי פסקת התגברות שאני מבין, שהיא המינימום שבמינימום, שמאזן את הכוחות.

מיכאל איתן: בפסקת ההתגברות צריכה להיות ברוב המירבי, של שישים ואחד, המירבי, אולי אפילו פחות מזה, וב', אני אתן לכם דוגמא, יש לנו היום, אין צורך בפסקת התגברות, השבוע שיניתי את חוק יסוד מבקר המדינה, ברוב של ארבע נגד שניים, כבוד האדם וחירותו, אפשר לשנות בכל רוב.

מיכאל איתן: והכנסת לא נוגעת בו.

משה כהן אלייה: כי הוא כמו חוק השבות, זה מין חוקים שלא נוגעים בהם, למרות שפורמאלית אתה יכול לעשות את זה.

מיכאל איתן: יפה, לכן פסקת ההתגברות ברוב של שישים ואחד, זה שריון חזק מאוד של בית המשפט בהחלטותיו, אלא אם הוא יגזים ויגיעו מים עד נפש והכנסת תחליט שהפסילה שלו היא לא פסילה, אתם לא יכולים לעכב את זה.

מיכאל איתן: אני מבין שיש אנשים שלא כל כך אוהבים את זה, שהכנסת יהיה לה את היכולת לבטל פסיקות של בית המשפט, בשם החקיקה, ולשמור על החקיקה שלה אבל זהו.

מיכאל איתן: אם אתם לא רוצים, תגידו תבטלו את פסקת ההתגברות, אל תשימו פסקת התגברות שאין לה שום משמעות, כי בית המשפט יכול לבטל אותה.

מיכאל איתן: זה פשוט לא קיים.

שאול וייסמן: היות ואנחנו עוסקים בניסוח, אני דווקא רוצה לחזור קצת למשפט הפורמליסטי ולבעיות הניסוח שיש בחוק היסוד.

שאול וייסמן: יש לי הכבוד פה שיש לי גם את המורה שלי לידי, אז אני צריך להתייחס יותר בזהירות.

שאול וייסמן: הדבר הראשון שאנחנו לא קוראים בחוק, ואנחנו מתעלמים מסעיף שנקרא סעיף 11, סעיף 11 בחוק היסוד, הוא הסעיף שקובע שאסור לפגוע בזכות, לא פסקת ההגבלה.

שאול וייסמן: בסעיף 11 נאמר ששום רשות מרשויות השלטון אסור להם לפגוע בזכויות מוגנות לפי חוק זה.

אייל זנדברג: זה לא מה שכתוב בדיוק, אבל –

שאול וייסמן: זה כן מה שכתוב, תקרא את זה שוב, מה זה לכבד בהקשר הזה ?

אייל זנדברג: הם פוגעים בזכויות לפי חוק יסוד זה, זה הם פוגעים, סעיף 11 אומר שהרשות – תכבד,

שאול וייסמן: תודה רבה, מישאל חשין פירש את זה מאוד ברור, בפסק דין הורוביץ, שזה הסעיף למעשה שמגן על הזכויות.

שאול וייסמן: אז אי אפשר להתעלם שיש לנו סעיף 11 מול סעיף 8 רבותיי.

שאול וייסמן: עכשיו, הדבר השני אם אתה עושה הקשרים, היחד בין סעיף שלוש לדוגמא, לבין סעיף 11 מול סעיף 8, הוא מושג הזכות במשפט הפרטי, זכויות מוגנות בתחום המשפט הפרטי, מול זכויות מוגנות בתחום המשפט הציבורי, האם זו גזירה שווה?

שאול וייסמן: אבחנה בין פגיעה בחירויות וזכויות מוקנות נגטיביות, שכבר יש לי אותם, לעומת הזכות לזכות, כלומר זכויות פוזיטיביות שפוגעות בחירויות יסוד, אלה יחסים שהחוק הזה צריך להסדיר רבותיי, ואי אפשר לעבור את זה ולעשות את זה בענן, זה צריך לעשות בצורה פורמאלית, צריך להגדיר אותה.

שאול וייסמן: אתן לך דוגמא, אני אחר כך אסביר את זה בצורה מפורטת, כרגע נקודות בראשי פרקים.

שאול וייסמן: עכשיו למשל יש לך בעיה, צדק חלוקתי מול צדק – מתי הגבול, פגיעה אוניברסאלית מול פגיעה סלקטיבית, עניין תכלית ומטרה.

שאול וייסמן: זאת אומרת אלה מבחנים שקיימים, אפשר לפרט את המבחנים האלה בצורה מסודרת.

שאול וייסמן: דיברנו בדיון הקודם על השפעת המשפט הציבורי על המשפט הפרטי, אתם זוכרים נושא אפליה, נזקים שיכולה לגרום למשל כפיית אפליה, השאלה ששאלתי את דפנה, אחר כך היא ענתה לי כשלא הייתי ואחר כך באי מייל שאלתי אותה שוב, היא ענתה לי על זה שוב.

שאול וייסמן: אבל אנחנו שוכחים שיש גם יחס הפוך, רבותיי, המשפט הציבורי התחיל בכלל מהמשפט הפרטי, תקראו את ג'ון לוק, החילו קודם את עילות הביקורת של המשפט הפרטי על הציבורי, לא ההיפך, שם הוא נולד המשפט הציבורי.

שאול וייסמן: אנחנו מתעלמים רבותיי מיחסי הגומלין בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי, וזה לא נכון.

שאול וייסמן: משפט חוקתי מגן גם על זכויות שנקנו בתחום המשפט הפרטי.

שאול וייסמן: אני קצת אולי אזכיר לכם, למשפטנים הקלאסיים הפורמליסטיים, שמושג הזכות, שזה עוד מתקופתו של קנט, מתקופתו שלו, מתקופתו של לוק, אומר דבר מאוד פשוט ויש לנו יחסי גומלין.

שאול וייסמן: רבותיי, גם בלי סעיף שמונה לחוק היסוד, החוק היה יכול להתקיים, איך הוא היה יכול להתקיים?

שאול וייסמן: האם באמת אנחנו צריכים את פסקת המגבלה, זו שאלה מאוד רצינית.

שאול וייסמן: למה אנחנו צריכים את פסקת ההגבלה?

שאול וייסמן: עכשיו, אם אנחנו נראה מה זה זכות במשפט?

שאול וייסמן: זכות בסך הכול זה הכרה שיש לך דבר חיצוני, זכות היא הכרה שלמישהו אחר אסור לפגוע בזכות וקיימת אחריות שאם הוא פוגע בזכות, הוא מפצה עבור הפגיעה בזכות ומשיב אותה.

שאול וייסמן: זה למעשה היחס בין סעיף 3 לסעיף 11, רבותיי, סעיף 3 וסעיף 11 זה קלאסיקה של המשפט הפרטי, יש לך זכות, אסור לך לפגוע בזכות, אם אתה פוגע בזכות אתה חייב להשיב בשל הפגיעה בזכות.

שאול וייסמן: רבותיי, זה אלף בית במשפטים שלצערי לא נלמד היום.

שאול וייסמן: פסקת ההגבלה, גם השם שלה לא נכון, כי אם יש לי את סעיף 11, פסקת ההגבלה היא לא פסקת הגבלה, היא פסקת התרה, 007, למה אני אומר את זה, היא מתירה בעצם לשלטון לפגוע, היא לא מגבילה, הגבלה קיימת בסעיף 11.

שאול וייסמן: הניסוח כרגע טרמינולוגי הוא לא נכון.

שאול וייסמן: כרגע אני מדבר בצורה הפורמליסטית הקלאסית, בצורה הפורמליסטית הקלאסית, רבותיי, ניסוח חוקתי חייב להיות גם מבחינה פורמליסטית נכון, ואני שמח שחבריי מאשרים את זה, יש פה סתירה פנימית לא יעזור, ומישה חשין עולה על הסתירה הפנימית הזאת יוצא מן הכלל והוא מבקר קשה את הרוב ברק בפרשת הורוביץ, בדיוק בנקודה הזאת.

שאול וייסמן: חשין מבקר את ברק, המאמר שלי היום נמצא באתר האי מייל, אפשר לראות, אני מצטט אותם ומעמת את שניהם.

שאול וייסמן: בפסקה ההגבלה רבותיי, היא המצאה בעצם סוציאל דמוקרטית, ולמה אני אומר את זה, פסקת ההגבלה רואים האנטי פורמליסטים כפתח לכפיית ערכים של צדק חברתי, כלומר את האפשרות לפגוע בחירויות יסוד, לטובת תפיסות חברתיות פוליטיות, בעיקר סוציאל דמוקרטי, כלומר כפייה של זכות כבודית , מה שנקרא דיגניטרית פוזיטיבית, על זכויות פרטיות, כגון פגיעה בזכות הקניין לטובת צדק חברתי.

שאול וייסמן: מי אומר את זה?

שאול וייסמן: אומר את זה אייל גרוס ואומר את זה חנוך דגן, בשני המאמרים שלהם באותה חוברת של צדק חלוקתי, אייל גרוס טוען שמעילת המידתיות היא הרחם שדרכה אפשר לפתוח את ההגנות על הזכויות והחירויות הפרטיות ודרכה אפשר לפתח את כל הזכויות החברתיות, זה אומר אייל גרוס במפורש במאמרו.

שאול וייסמן: עכשיו, למעשה פסקת ההגבלה איננה סעיף הגנה רבותיי, פסקת ההגבלה מתחילה בזה שהיא הסעיף שמתיר לפגוע למעשה.

שאול וייסמן: הוא לא מגן על הפרט, ההיפך הוא הנכון.

שאול וייסמן: וזה מבחינה פורמליסטית, מי שקורא נכון את החוק ואני מקדיש הרבה זמן בניתוח של הורוביץ שאני מראה שבית המשפט מקבל את הניתוח הזה.

שאול וייסמן: לכן מה שאני אומר, הגישה הפורמליסטית מתירה גם לפגוע בזכויות, גם שיטת הזכויות המוחלטות, מתירה לפגוע בזכויות לתכלית ראויה, תארו לצורך ציבורי, זה נכון אצל בלקסטון, מי שקורא את הניתוח הנפלא של אגרנט, בפרשת אבו דייה, רואה שגם אם הזכות היא זכות מוחלטת, לפי הכלל הקנייני לשלטון מותר לפגוע בזכות, השאלה אם הוא יכול לפגוע בזכות בלי לשלם פיצוי, עם לשלם פיצוי ולא עניין מידתי.

שאול וייסמן: כל הנושא של מידתיות יש לו בעיה מאוד חמורה, אם לא ימצאו לו מבחנים, כמו שאני הראיתי את מספר המבחנים שצריך לדון בהם, אנחנו נקבל שיש לנו בית משפט, שיש לו מטר מגומי, פעם הוא רחב, פעם הוא צר, אתה אין לך שום מידה, אין לך שום מבחנים.

שאול וייסמן: יש מבחן אחד שהוא מבחן אובייקטיבי, זה מבחן לכאורה על נדרשות, למה נדרשות הוא מבחן לכאורה אובייקטיבי, כי אתה צריך לבחור בין אלטרנטיבות ולקבוע איזה אלטרנטיבה היא היעילה ביותר לביצוע מטרה.

שאול וייסמן: אבל לאלמנט השלישי, נושא כל התורה שרבים רואים אותה כתורה הזויה, שהיא תורת הזכויות היחסיות, רבותיי, במשפט יש ויכוח גדול בין תורת הזכויות המוחלטות לבין תורת הזכויות, הפורמליסטים בעד זכויות מוחלטות שניתן לפגוע בהם לצורך ציבורי, הנורמטיביסטים הריאליסטים אומרים, לא, זכות היא דבר שצריך לאזן אותה עם זכות אחרת.

שאול וייסמן: יש ויכוח גדול במשפט החוקתי בנושא, גם במשפט האמריקאי, אני לא מציע לקבל פור גרנטד את זה שזכות היא זכות יחסית, כי הקהל של זכות יחסית תיתן לבית המשפט ליצור מה שקרולסק קורא רנקינג, מדרגים, שהם לא מקובלים עלינו, ומי שיודע את הטענה שלי בעתירה החברתית שהייתה לאהרון ברק והוא קיבל אותה לשמחתי, הייתה שעם כל הכבוד בית המשפט לא יכול לקבוע את הפרדיגמה הפוליטית שעל פיה אני חי, אם אני לא רוצה להיות סוציאל דמוקרט.

שאול וייסמן: איך הוא אמר?

שאול וייסמן: שאול וייסמן רוצה להיות מרכסיסט, אני יכול להפריע לו?

שאול וייסמן: שמחתי על כך.

משה קופל: אני רוצה בעצם לחזק ולחדד את מה שאמר משה לגבי הבדל בין מידתיות פורמאליות ומידתיות מהותיות, זה בעצם נושק למה שאני אומר.

משה קופל: כפי שנאמר כמה פעמים לקחנו את פסקת ההגבלה שלנו מהחוק הקנדי, אבל חשוב להדגיש, לא לקחנו את זה מפסקת ההגבלה, זאת אומרת SECTION1 בחוקה הקנדית, בצ'רטר, ב SECTION 1 של הצ'רטר הקנדי אין מילה על מידתיות, זה לא בדיוק המידתיות שלנו, REASONABLE זה הרבה פחות ממידתיות שלנו.

משה קופל: מאיפה זה בא בחוק הקנדי?

משה קופל: ממה שנקרא מבחן אוקס, מבחן אוקס זה פסק דין של השופט דיקסון בשני פסקי דין, 85 ו86 ושם הוא מפרט מה הכוונה ב SECTION 1 של הצ'רטר הקנדי ושם הוא מזכיר בעצם ארבעה מבחנים.

משה קופל: יש את ה SUFFICIENT OBJECTIVE ואת ה CONNECTED TO THE OBJECTIVE שזה שני המבחנים שמשה אמר בערך, ואז יש –

אייל זנדברג: SUFFICIENT OBJECTIVE זה תכלית ראויה, המבחן הבא זה המבחן הראשון של המידתיות.

משה קופל: בסדר, אבל יש לו שני דברים, יש את ה SMALLEST POSSIBLE EXTENT, שזה המידה הדרושה,

אייל זנדברג: האמצעי הדרסטי פחות,

משה קופל: כן ואז יש איזון, בפרשנות הקנדית, הארד, שהוא הפרשן שם, אומר בעצם הנקודה הרביעית של איזון הוא בכלל לא שייך לעניין, בעצם זה לא רלבנטי, הוא מוציא את זה מהמשחק, אומר זה סתם קישוט, אבל זה לא מהותי.

משה קופל: בעצם הוא אומר, או.

משה קופל: קי.

משה קופל: , יש כאן שני דברים שהם קשורים למה שאנחנו קוראים מידה שאינה עולה על הדרוש, זה א' שאינה עולה על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה, זה צד אחד, והשני זה שהיא מאוזנת במובן שבג"ץ אצלנו למשל השתמש בפסק דין על הגדר, דהיינו, בסדר, אנחנו חושבים שיותר ראוי לתת שישים אחוז ביטחון ושהפגיעה תהיה רק שמונים אחוז מהפגיעה, משהו כזה, אנחנו חושבים שזה איזון יותר טוב.

משה קופל: זה בדיוק הדבר שהוא מסוכן מאוד, מכיוון שבעצם אם אנחנו מאפשרים את זה, אנחנו מאפשרים לבית המשפט להחליף שיקול דעת של המחוקק בשיקול דעת שלהם,

מיכאל איתן: של המבצע,

משה קופל: גם המבצע וגם המחוקק,

מיכאל איתן: לא, נקרא לזה של המבצע,

שאול וייסמן: מיכאל איתן, הוא צודק, וכמו שאני אמרתי, זה עולה לספירה העליונה, זה לא נעצר במבצע.

מיכאל איתן: לא, אני אומר במקרה הזה-

שאול וייסמן: במקרה הזה, בסדר,

משה קופל: אבל זה לא נעצר,

מיכאל איתן: רבותיי, עם כל הכבוד, בתשעים אחוז, בתשעים ותשע אחוז מהמקרים זה של המבצע, ואחוז אחד זה של המחוקק.

משה קופל: אתה צודק, עכשיו מה שאנחנו צריכים לעשות כאן, אם אנחנו רוצים לאמץ את הגישה של פסקת הגבלה כללית, זה פשוט לשנות את, להוציא את האלמנטים הכול כך סובייקטיביים, אפשר במקום לכתוב – ומידה שאינה עולה על הנדרש, שאנחנו אומרים נדרש למה, אז לכן זה פתח פה.

משה קופל: צריך לכתוב- מידה שאינה עולה בבירור על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה, ואז אנחנו סוגרים את הפרצה הזאת.

משה קופל: כאן אנחנו סוגרים את הפרצה ואז זה בדיוק משיג את המטרה של מידתיות פורמאליות כן, מידתיות מהותית לא.

משה כהן אלייה: כן, אבל מה תעשה שיש רציונאליות מלאה אבל יש פגיעה עצומה בזכויות האדם, כמו בדוגמא שהיושב ראש הביא קודם לגבי חוק נפגעי האינתיפאדה, כאשר קצת אתה מפחית מהרציונאליות ומהמידתיות, ואתה מגדיל מאוד את הרווח מבחינת זכויות האדם.

משה כהן אלייה: כלומר בעצם הסטנדרט היחידי זה הרציונאליות מה עם הזכויות, זאת הבעיה.

שאול וייסמן: אתה צריך קודם להגדיר זכויות ומה רשימת הזכויות.

משה כהן אלייה: כן, אבל אחרי שעברת את השלב הזה, וזה בעייתי להישאר רק עם סטנדרט פורמאלי, כי אנחנו באנו גם להגן על זכויות, לא רק להגדיל את הרציונאליות של השלטון.

שאול וייסמן: אתה צריך להגדיר זכויות, להפוך את זה למשפט פורמאלי.

משה קופל: הערה אחרונה, אם אנחנו כבר לוקחים את זה מקנדה, העובדה היא שבקנדה הפרובינציות שהן אלה שחוששים מבית המשפט שם, אחרי שקיבלו פסקת הגבלה, עדיין התעקשו על פסקת התגברות, כי זה לא הי המספיק להם, ובנוסף אני רוצה להעיר, ששם השופטים לא מממנים את עצמם.

מיכאל איתן: לכן דרך אגב, מה שקורה שם, כשהיינו שם, מסתבר שהשופטים ומאחר והשופטים כולם ממונים על ידי שר המשפטים, אז יש התאמה בין הליברלים בשלטון, לליברלים בבית המשפט, והיה לי , אני סיפרתי את זה פעם פה, פגשתי את אחד השמרנים, בפרלמנט, והוא דיבר איתי על העניין הזה שיש להם בעיה, שזה בית המשפט והשופטים, אמרתי לו תשמע, גם כשאתם תהיו בשלטון, אתם בעצמכם תמנו שופטים ליברליים, לא יכול להיות הוא אומר לי, זה אנחנו, זה המלחמה שלנו.

מיכאל איתן: אמרתי לו תשמע, אני ראיתי מה קורה בישראל, גם כשהימין בשלטון, השמרנים נקרא לזה שמרנים ויותר ליברליים, הם לא כל כך מהר הופכים את בית המשפט.

אליעזר כהן: הנשיא לא מתבייש מאף אחד וגם לא נותן דין וחשבון לאף אחד.

מיכאל איתן: זה לא עניין של זמן, יש בכנסת היום שישים ושמונה חברים, במפלגות שמבטאות פעם אחר פעם מורת רוח מהחלטות של בית המשפט העליון ומשיטת המינויים ומהרכב בית המשפט, והם לא עושים כלום.

מיכאל איתן: כלום,

אליעזר כהן: בסוף זה יבוא, עם יושב ראש ההסתדרות הגיע אתמול,

מיכאל איתן: פשוט לא מסוגלים, וזה כל כך קל, אני הגשתי הצעה , הגשתי בסך הכול הצעה פשוטה, שלא תהיה קרבת משפחה בין שופטים, זה הייתי צריך לעבור שבעה מדורי גיהינום ושלושה שרי משפטים ושתי קדנציות, עד שכוכב צדק עמד מול כוכב מאדים ונוגה הייתה שם וזה היה הכול, והייתה שעת רצון ובסוף איכשהו הסכימו, בתנאי שאני אוותר על חצי מהחוק.

מיכאל איתן: ועוד לא עבר החוק.

מיכאל ויגודה: אני רוצה להעיר על בעיה לוגית שאני מצפה לשמוע עליה תשובה.

מיכאל ויגודה: אנחנו מדברים על פסקת ההגבלה, שמדברת על פגיעה בזכויות, הראייה שלנו, אני מבין, היא שיש זכויות שהם מפורטות בחוקה ואנחנו מבקשים להגביל אותם, מסיבה או למטרה או לעניין מסוים, שהוא עומד חיצוני לחוקה עצמה.

מיכאל ויגודה: אבל, לאמיתו של דבר, לעתים קרובות, הסיבה, התכלית שבשלה מבקשים להגביל זכות, זה כדי לממש זכות שגם היא חלק מן החוקה עצמה ויש לזה דוגמאות רבות.

מיכאל ויגודה: אם לדוגמא ניקח שני סעיפים שבחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, סעיף 2 אומר שאין פוגעים בחייו של אדם, בשלמות גופו חירותו, סעיף 4 אומר – שכל אדם זכאי להגנה על חייו, שלמות גופו וחירותו.

מיכאל ויגודה: מה לעשות שהחיים בנויים בצורה כזאת ששני הערכים האלה, ששניהם הם חוקתיים, שניהם הם ערכי יסוד של השיטה, זה לא ערך, זה לא תכלית שעומדת בחוץ,

אליעזר כהן: ערכי יסוד של זכויות אדם.

מיכאל ויגודה: זה ערך של זכויות האדם, הם מתנגשים זה בזה, אם החוק מדברים על כך ששמו הטוב של האדם הוא ערך חוקתי, ומקום אחר של החוקה מדבר על כך שחופש הביטוי של האדם, אם זה יהיה, הוא גם ערך חוקתי.

מיכאל ויגודה: עכשיו מה לעשות שבאופן מובנה הערכים מתנגשים.

מיכאל ויגודה: האם אנחנו לא צריכים לתת משקל מיוחד , כאשר אנחנו באים לאזן, הרי בסופו של דבר אין ברירה אלא לאזן, אף על פי שלא מוצא חן בעינינו, אולי, אבל אין ברירה, כי החיים מחייבים אותנו לאזן.

מיכאל ויגודה: האם כאשר בית המשפט, ניקח את הדוגמא של ג'נין ג'נין, זה די מדהים שהסיבה שמבקשים למנוע נניח, לפגוע בחופש הביטוי בהקשר הזה, הוא כדי לממש ערך חוקתי לא פחות מאשר חופש הביטוי.

מיכאל ויגודה: מי קובע והאם אנחנו מסכימים בשעה שהמחוקק אמר, אני מסמיך את עצמי או את הגוף השלטוני לקבוע את המדרג, כיצד אנחנו משלימים עם העובדה שהריבון קבע מדרג מסוים ובא בית המשפט אחר כך ואומר – לא, לא נכון, המדרג של הערכים הוא לא נכון כפי שאתה קובע אותה.

מיכאל איתן: זה לא היה, זה לא קשור שם.

אייל זנדברג: הרשות המבצעת יישמה –

מיכאל איתן: מה שאני העליתי בכלל לא עניין של האיזון, אבל זה נוגע לנושא אחר, זה לא נוגע לעניין.

מיכאל ויגודה: אני רק אומר, כאשר העניין הזה, מפגיש או מנהיג שתי זכויות ששתיהן חוקתיות,

מיכאל איתן: נכון, אבל המחוקק לא קבע בחוק , בחוק שהקים את המוסד הזה, של ביקורת סרטים ומחזות, לא קבעו שם את רמות שיקול הדעת של המועצה, וקבעו שהיא צריכה לפעול לפי מדרג מסוים.

מיכאל איתן: אתה טענת כאילו היה –

משה כהן אלייה: אבל הטענה היא שכשבית משפט מפרש את החוק, הוא נותן משקל מאוד מכריע לחופש הביטוי, למה, למה חופש הביטוי גובר על ערכים אחרים.

מיכאל איתן: השאלה למה המחוקק בחוק המועצה לביקורת סרטים ומחזות, לא קבע מה הקריטריונים שעל פיהם, הוא רוצה, הוא יכול היה לקבוע את זה.

מיכאל איתן: המועצה תקפיד לשמור על חופש הביטוי, ותוך הקפדה יתרה על חופש הביטוי תשים לב גם ל1, 2, 3, 4, יכול להיות הליך אחר יכול להגיד, המועצה אמרה לו תשמע על ביטחון המדינה, וחופש הביטוי יבוא כמשהו שקיים באיזה שהוא מקום .

מיכאל ויגודה: ההערה שאני הערתי רק כדי להבליט וכדי להסכים עם מה שנאמר על ידי קודמיי כאן, שאני חושב שמתחייב לקבוע בפסקת ההגבלה שהסמכות של בית המשפט להתערב בשיקול הדעת, בוודאי של המחוקק, באופן מוגבר, זה מובן כאשר מדובר בערכים שהם שניהם ערכים חוקתיים, אבל כעיקרון אני חושב שכל מה שרציתי לומר זה שזה מחייב להקפיד על כך לקבוע בחוק, בסופו של דבר הסמכות של בית המשפט נקבע –

מיכאל איתן: אתה רוצה שאנחנו נקבע איזה ערך בעל משקל יותר חזק.

דלית דרור: מה אתה רוצה שיאמר בפסקת ההגבלה?

מיכאל ויגודה: אני לא יודע, אני אומר שצריך לחשוב על הדבר הזה, מפני שזה לא פשוט, זה קל מאוד לפרוש מגילה של זכויות, שהם כולם מאוד יפות.

מיכאל ויגודה: ואתה מסתכל עליהם –

דלית דרור: זה תמיד מסיבות קונקרטית, אי אפשר לפעול מגרף, תמיד יהיה בית משפט.

מיכאל איתן: היא בלתי אפשרית, אחרי שאתה תסביר לי מה זה עבירה שיש עימה קלון ותיתן לי הנחייה איך לפרש אותה, אני אענה לך גם על זה.

מיכאל איתן: יש סוגים,

מיכאל ויגודה: כל מה שאני רוצה לומר, זה שלכן, כדי שהדבר הזה יהיה אפשרי וכדי למנוע את חוסר הנחת מההתערבות של בית המשפט בהחלטות שהן החלטות ריבוניות, צריך לקבוע שהאפשרות הזאת לא תהיה אלא במקרים קיצוניים, איך לנסח את זה בדיוק.

משה כהן אלייה: אבל קיצוני זה עניין גם של פרשנות.

מיכאל ויגודה: נכון, אני מסכים שזה גם, ובכל זאת נדמה לי שניסוח בכיוון זה, לאור ההיסטוריה הפסיקתית שהייתה עד היום, יאותת בכל זאת וירסן, כך יש לקוות, אני לא אומר, אתה כבר אמרת יותר מפעם, בסופו של דבר אם הם ירצו, יעשו מה שהם רוצים, כך שמבחינה זאת יכול להיות שכל מה שאנחנו עושים כאן הוא לא שווה.

מיכאל ויגודה: אבל נדמה לי שאם מאותתים שלא מתערבים אלא בפגיעה קיצונית, כאשר יש חוסר סבירות קיצוני, כאשר יש או במקרה של שחיתות נניח, או להגדיר איזה שהם פרמטרים שהם פרמטרים שמרסנים ומצמצמים בכל זאת את היתרון של התערבות.

משה כהן אלייה: אם אני מבין את הטיעון הלוגי שלך, אתה אומר בעצם פסקת ההגבלה מביאה הנחה אפריורי לטובת זכויות מול האינטרס, אז אתה אומר מה זה האינטרס, האינטרס עצמו מורכב מחוסר של זכויות ואז למה לתת עדיפות לזכות של אחד, מול זכויות של הרבה מאוד אנשים.

מיכאל ויגודה: בסופו של חשבון אתה מעביר לבית משפט שהוא גוף לא נבחר, אתה מעביר לו את התפקיד לקבוע את ערכי החברה.

מיכאל ויגודה: כאשר לכאורה מי שאמור לקבוע את ערכי החברה, זה הריבון, זה הכנסת.

אייל זנדברג: לא, זה הרשות המכוננת,

אביעד בקשי: אני רוצה להתייחס למחשבות לכיוון של מידתיות פורמאלית יותר, מידתיות שתעסוק אך ורק בצדדים של הרציונאליות של התאמת אמצעי למטרה.

אביעד בקשי: דווקא בדרך כלל פה בדיונים האלה אישית, אני כל הזמן נמצא פה כדי לעמוד על זה שזה לא טוב שיש שיקול דעת רחב מדי לבית משפט כשבוא בא לעמוד מול הרשות המחוקקת, אבל פה לדעתי ההצעות האלה הולכת רחוק מדי.

אביעד בקשי: אם אני מדבר על בחינת מידתיות, שלא יכולה לאפשר לעצמה להיכנס לשאלה המהותית, איזה ערך פה גובר, בעצם אין לי משפט חוקתי.

אביעד בקשי: נקודה נוספת היא כמובן זאת שגם אם אנחנו נקבע שמבחינת המידתיות הם רק מבחני המשנה, הראשון והשני של הרציונאליות, די ברור שבית המשפט ימצא תכלס את הדרך לעשות את השיקול הזה, אני לא רואה איך אפשר למנוע את זה, זה גם נגזרת של התכלית הראויה, זה נגזרת שהולמת הערכה של מדינת ישראל לבוא ולבחון גם מידתיות מהותית.

אביעד בקשי: זאת אומרת אני חושב שבמקרה הזה הוא גם יצדק אם הוא יעשה את הפרשנות הזאת, אבל בכל אופן זאת היא העובדה, אני לא מכיר ניסוח שיבלום את זה, אבל אני חושב שזה גם לא יהיה נכון לבלום את זה, כי בסופו של דבר, כל עוד אני בוחר בקונסטרוקציה של משפט חוקתי, אפשר לדבר על שלטון פרלמנטארי מוחלט, ויש טעמים לא מבוטלים לתמוך בו.

אביעד בקשי: אבל אם נדבר על ביקורת שיפוטית, על חקיקה, אז חלק מהעניין זה לבוא ולבדוק באופן קונקרטי, האם במסגרת של המקרה שלפני, במשקל הקיים שיש לזכות, במשקל הקיים של הפגיעה ובמשקל הקיים של התכלית שאותה אני רוצה לקדם, שבמקרים רבים גם היא חוקתית, במקרה הזה צריך לתת מענה שיפוטי, אם אני שולל את זה, אז אין לי בעצם משפט חוקתי.

אביעד בקשי: אני חושב שהמענה לזה הוא במידה רבה במה שאתה כל הזמן מדגיש, זה, שתהיה לנו מערכת של איזה שהוא פינג פונג בעצם בין הכנסת לבין בית המשפט, שיש יכולת של תגובה של הכנסת גם בפסקת התגברות, גם בהשפעה על מינוי שופטים, וגם על נקודה שלישית שאתה לא מזכיר אותה ושחייבים להכניס אותה גם כן, זה הגבלת משך כהונה.

אביעד בקשי: זאת אומרת שלושת המרכיבים האלה ביחד, יכולים להיות – אם יש לך שופט שנכנס בשנת 1979 וב-2005 הוא עדיין יושב, אז ההשפעה של העם ושל העמדות הקיימות בחברה הישראלית, היא כבר לא קיימת, קודם כל מבחינה זאת שהמערכת הפוליטית השתנתה מאוד והדעות בציבור השתנו, וב' בעשרים וחמש שנה, גם בן אדם, השופט עצמו שינה את דעתו ואתה כבר אין לך שליטה לאן הוא מגיע.

אביעד בקשי: בגרמניה יש הגבלה על משך הכהונה,

עמי אוסנת: זו גישה – קלאסית, המשפט הוא פני הדור,

אביעד בקשי: אני רוצה עוד כמה מלים, זה ברור שצריכה להיות גם שאלה של מדיניות שיפוטית, שמדיניות שיפוטית קשה להשפיע עליה אני חושב בכינון חוקה שמסדירה מדיניות, אלא יותר באמת בדרכים שהרגע עמדנו עליהם, על ידי זה שיש השפעה לציבור על מי יושב בבית המשפט ואיך הוא מתנהג, מדיניות שיפוטית שבא בית משפט ואומר – אני נמנע מלהחליף שיקול הדעת של הכנסת, כפי שבאמת בית המשפט עשה בדעת הרוב בפסק הדין של ההתנתקות, שבא ואומרת, השאלה אם זה מקדם את שלום הציבור, הביטחון, והיחסים המדיניים של המדינה או לא, זה שאלה שהכנסת תטפל, ואני במסגרת המידתיות לא ראוי שאני בכלל אפסוק בה, זה לא שאני אפסוק ואחכה לתגובה של הכנסת במסגרת חוק התגברות, אלא מדיניות נכונה היא שבית משפט במסגרת מדיתיות, באמת לא ייכנס לשיקולים מהסוג הזה.

אביעד בקשי: אבל ברגע שהוא בא ואומר אני מקבל את שיקול הכנסת, שזה מקדם , שלמשל החוק הזה מקדם את יחסי הביטחון והחוץ וכו' של המדינה, אז כן בית משפט צריך להיכנס למסגרת בחינת המידתיות כשיש אפשרות של תגובה של הכנסת.

אביעד בקשי: הנקודה השנייה בהתייחסות קצרצרה להצעה של אייל, שוב, אם אני בא ואומר פסקת התגברות שהיא חלה רק באופן חלקי ויש ערכים מהותיים שבהם אין לי –

מיכאל איתן: לא אתה אומר, בית המשפט יגיד, הוא מציע שבית המשפט ייקח את מה שהכנסת עושה, והוא יגיד אם זה תקף או לא תקף, אחרי שהכנסת אמרה שמה שהוא אומר לא תקף –

אביעד בקשי: על פסקת ההתגברות עצמה אתה אומר, הבנתי שאייל הציע ורסיה קצת שונה, שאומרת שיש ערכים שעליהם לא תחול פסקת התגברות, אבל בין אם כך ובין אם כך, העניין של מילה אחרונה לבית משפט, היא מחזירה אותנו למצב הקיים.

אביעד בקשי: זה חייב להיות, כל הרעיון פה הוא רעיון של איזון.

אביעד בקשי: הכנסת כשהיא נותנת מענה, והיא צריכה לתת 61 חברי כנסת והיא צריכה לצאת פומבית נגד פסיקה מפורשת של בית משפט, זאת אומרת היא נותנת דין וחשבון לציבור, וזה תקף לארבע שנים, ובכנסת הבאה תהיה הזדמנות לכנסת הנבחרת החדשה לבחון שוב את העניין הזה, זה נותן מספיק –

משה כהן אלייה: זה ארבע שנים בעירבון מוגבל, חוק הבשר הוצא מגדר התחולה של כל ארבע שנים.

משה כהן אלייה: זה עבר במקור דרך הוראת ההתגברות ואחר כך כשאמרו מה, כל ארבע שנים נאריך אותו?

משה כהן אלייה: ניצור חריג לכל כל חוק שיתקבל בשנה הראשונה –

מיכאל איתן: הוא נשאר חוקתי,

אביעד בקשי: כן, שוב, במשטר חוקתי הכנסת –

מיכאל איתן: ההגבלה בזמן, ההצעה הייתה שגם החידושים יוגבלו בזמן, אלה שאמרו שלא מוגבלת בזמן, לא אמרו שלא יחודשו כל פעם, אלא ככל שהם יחודשו, הם יכולים להמשך עוד ועוד.

אביעד בקשי: הגבלת החידושים, באמת כורתת את הענף ,

מיכאל איתן: הייתה גרסה אחת שאמרה שזה חד פעמי או פעמיים, והיתה גרסה אחרת שאמרה, זה יכול להמשך גם לדורות, כל זמן –

אביעד בקשי: היכולת לחדש, אסור להגביל אותה, הרעיון שאני נותן זכות לכנסת, לתת בסופו של דבר-

אליעזר כהן: קלעת לדעתם של גדולים,

אייל זנדברג: לחדש לנצח לא במובן זה שהכנסת נותנת פעם אחת החלטה לנצח, אלא שתמיד לכנסת יש את האפשרות לחדש לארבע שנים נוספות, ארבע שנים זה בדיוק –

מיכאל איתן: יכולה לבוא באמצע כנסת אחת, שברוב של שבעים תכניס את זה כתיקון חוקתי, את מה שקבע בית המשפט ואז נפלה פסקת התגברות.

אביעד בקשי: זה פרוגרטיבה של הכנסת,

מיכאל איתן: נכון, אבל זה היופי בעניין, יכולה לבוא כנסת שתגיד בשישים ואחד , אנחנו לא מקבלים בית המשפט, אבל העם יכול להחליט, יהיה כנסת עם שבעים, שיגיד זה הופך להיות חלק מהחוקה.

מיכאל איתן: אבל זה משאיר את ההכרעה בידי העם.

מיכאל איתן: העם מחליט,

אייל זנדברג: זה כבר המכוננת,

מיכאל איתן: מכוננת לא מכוננת, אני לא יודע, אני יודעים שישים ושבעים, זה מה שאני יודע, יש שישים ואחד, ויש שבעים.

מיכאל איתן: בשבעים העם בחר כנסת שיכולה להביא הנה שבעים, העם הביא לכך שזה יהפוך לחלק מהחוקה, העם בחר כנסת שיש לה שישים, לפסול הוא הביא כנסת שאומרת אנחנו לא רוצים את הכרעת בין המשפט ואת הפרשנות שלו או אפילו אם זה באמת נגד החוקה, אנחנו לא רוצים שזה יתקיים, העם הביא כנסת שאין לה שישים, אז הוא משאיר את זה ככה, אין שינוי חוקתי, אבל יש פסילה של החוק.

מיכאל איתן: הכול קיים, זה היופי.

מיכאל איתן: סוף כל סוף לבחירות יהיה משמעות, מישהו יתחשב גם בתוצאות הבחירות ואנחנו לא יודעים מהן תהיינה, יכול להיות שבמקרים מסוימים זה גם יהפוך להיות לקייס לבחירות, מפלגות יבואו ויגידו, אנחנו מתחייבים לציבור, שאנחנו נגיע לשלטון, אנחנו לא נצביע יותר בעד פסקת ההתגברות.

מיכאל איתן: או מפלגות אחרות יגידו- תבחרו בנו כי אנחנו מתחייבים להצביע בעד -

יואל גולובנסקי: יש עכשיו התנתקות, אתה חושב שהעם יחליט על פסקי בית משפט?

יואל גולובנסקי: יש עכשיו בחירות, יחליטו על התנתקות או יחליטו על איזה פסק דין?

אביעד בקשי: הוא מתכוון שהרבה פעמים זה יהיה שולי, אם מדובר על פסקת התגברות על איזה החלטה, על יועצי השקעות או משהו –

מיכאל איתן: אדוני, אבל פסקת ההתגברות יכולה להיות על זכות קניין בחוק פינוי ופיצוי גם מי אמר לך שזה לא מה שיכול להיות?

מיכאל איתן: יכול להיות שזה כן יהפוך לקייס ציבורי.

מיכאל איתן: תראו, אתם לא יכולים לצפות על מה יהיו נושאים שונים בבחירות, מה שאני מנסה להגיד שיכול להיות שייווצר לינקג' בין מערכת בחירות, לבין הנושאים שבהם אנחנו עוסקים.

מיכאל איתן: לבין הכרעת בית המשפט, זאת אומרת שהעם, על ידי בחירת נציגים, יוכל לבטל את החלטת בית המשפט.

מיכאל איתן: אחד הדברים שראיתי בבחירות, בארצות הברית, ששם היה ברור, היה כתוב בעיתון, אני אמרתי את זה פעמיים, אני אגיד את זה עוד פעם, כי זה דוגמא ממחישה.

מיכאל איתן: היה כתוב בעיתון, ראיתי בעיתון תמונה, בחרת בבוש, אלה ואלה יהיו השופטים, בחרת בקרי, אלה ואלה יהיו השופטים, תבחר.

מיכאל ויגודה: למה , נושא ההפלות למשל,

מיכאל איתן: עזוב את ההפלות, אלה ואלה השופטים, כאילו המימד הדמוקראטי והאיזון הזה, בין בית משפט לבין הכרעת העם, אז פסקת התגברות היא יפה.

אביעד בקשי: עוד משפט אחד שרציתי להגיד ביחס לדברים של מיכאל ויגודה, אני חושב שהוא מעלה כאן משהו שהוא דרמטי ביחס למבנה החוקתי, באמת לא חשבתי עליו מראש.

אביעד בקשי: נכון להיום יש לנו קונסטרוקציה של איזון אנכי ואיזון אופקי, מבית מדרשו של בית המשפט העליון, שבא ואומר – יש מצבים של זכויות שוות, יש מצבים של זכויות שבהם אחת גוברת על רעותה ושבגדול הכיוון הפורמאלי של העניין, מה שהוא זכות חוקתית, כל הזכויות החוקתיות הם באיזון אנכי.

אביעד בקשי: הדבר הזה אנחנו צריכים לבדוק אם אנחנו רוצים את התוצאה הזאת.

אביעד בקשי: אם אנחנו באים ואומרים – כל הזכויות שהכנסנו בחוקה, ועשינו חוקה עם הרבה מאוד זכויות, הם במידה שווה, אז אחד מהשניים, או שבית ה משפט יבוא ויאמר זה לא הגיוני, וייצור על דעת עצמו –

מיכאל איתן: עצור, להערכתי, כאן בשבילי הקושי, אי אפשר לקחת את האמירה הזאת, ולעשות ממנה הכללה, אמרתי מקודם, כמו עבירה שיש עימה קלון.

מיכאל איתן: מה זה עבירה שיש עימה קלון, זה לא אמת מידה קבועה, בהתאם לנסיבות קובעים האם העבירה הספציפית הזאת יש עימה קלון כן או לא.

מיכאל איתן: אותו דבר כאן, אתה לא יכול לבוא ולקבוע שתמיד חופש הביטוי הוא עליון על , כל דבר בנסיבותיו, בהחלט יכול לקחת זכות שיש לה באופן כללי הדגשה יותר גבוהה, ולפעמים –

מיכאל ויגודה: גם איזון אופקי לא קיים, ראה פסק הדין בעניין פיטום אווזים, ערך של חופש העיסוק שהוא חוק יסוד, מול הערך של צער בעלי חיים, לא מנע מבית המשפט לקבוע שהערך של צער בעלי חיים, שהוא חוק רגיל, גובר על חופש העיסוק.

אייל זנדברג: זה התשובה , כי זה נתון לנסיבות קונקרטיות ולא לניסוח כללי.

אביעד בקשי: גם איזון אנכי הוא במשמעות איזון, זאת אומרת יש מצבים שבהם התחתון באיזון האנכי, גובר על העליון, אבל כשהוא צריך להביא משקל הרבה יותר גדול.

מיכאל איתן: אני לא אעשה טבלה,

אביעד בקשי: יכול להיות שצריך לקבוע דירוג פנימי,

מיכאל איתן: אני לא עושה שום טבלה, תשכח מזה, אני מציע לך להתחיל לנסח לי טבלה ואז תראה כמה שזה בלתי אפשרי.

אייל זנדברג: צריך לסכם את הדברים, נשמעו פה דברי ביקורת לא מפתיעים לגבי השימוש בפסקת ההגבלה המאפשר לבית ה משפט אל מול הכנסת, כרשות מחוקקת, כדי שהצהרות קונקרטיות ככיוון אחד הוא להשאיר את הנוסחה כפי שהיא, נקודה אחת התייחסה לביטוי שתכלית ראויה שכמה דוברים התייחסו בעצם למיותרות, של הביטוי הזה שהוא לא מעלה ולא מוריד, אני זורק רעיונות, אנחנו כמובן נחזור גם על הפרוטוקול ונגבש איזה שהוא נוסח מוביל.

אייל זנדברג: אבל מעבר לכל הבעיות, שהן בחלקן בעיות עיוניות, חלקן בעיות פוליטיות קשות, אני לא בטוח שניסוח כזה או אחר יפתור אותם ונשארנו בסוף עם הצעה של ד"ר ויגודה, לגבי מדרג הזכויות, שגם איתו אם אני מבין נכון, אין לו פתרון לניסוחים.

אייל זנדברג: חלק מהפתרונות הם מעבר לניסוח של פסקת ההגבלה.

אייל זנדברג: עלו פה כל מיני רעיונות ואני צריך לשקלל –

מיכאל ויגודה: - שבית משפט יוכל להתערב במידה של פגיעה קיצונית,

אייל זנדברג: רשמנו לפנינו לבדוק איך לשלב אותו, האם זה בשלב הסעד של פסילת חוק בפרק השליטה התייחסנו לזה, או שצריך להיכלל באיזה שהוא אופן בפסקת ההגבלה והאם הוא לא כלול כבר בעצם באלמנט המידתיות, היו עוד רעיונות.

מיכאל ויגודה: אייל, אני הצעתי אבחנה בין תחומים, לא במדרג, אם אני נותן מבחנים תחומיים, כמו אוניברסאליות מול סלקטיביות, או מבחן שאומר, השאלה האם מדובר בזכויות שליליות או בזכויות חיוביות, אלה כן מבחנים שאפשר לעשות.

מיכאל ויגודה: המבחנים של המדרג, אני מסכים איתך, הם מבחנים מאוד בעייתיים.

מיכאל איתן: תגיש בכתב, על נייר, אני אקרא אותו ונראה מה נעשה עם זה.

אייל זנדברג: לא כל ההצעות נכנסות לנוסח, אבל את כולם אנחנו קוראים, לפי החלטת יושב הראש.