ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 536, 2005-07-17 10:00

מיכאל איתן: אני שמח לפתוח את הישיבה.

מיכאל איתן: הנושא שלנו היום, תוך כדי כתיבת פרק זכויות האדם בהצעת החוקה שלנו עולה השאלה עד כמה הזכויות החוקתיות המופיעות בפרק זכויות האדם יכולות להכתיב יחסים בין פרטים.

מיכאל איתן: אני מודה מראש לד"ר משה כהן אלייה שהכין עבורנו איזה מסמך קצר ולפרופ' דפנה ברק-ארז שמדי פעם בפעם אנחנו שמחים לקבל את עצותיה כאן בוועדה.

מיכאל איתן: פרופ' אייל זמיר, דיקן הפקולטה למשפטים, שהוא מומחה למשפט פרטי והשופט בדימוס מנחם גולדברג, שכבר היה שותף אתנו לדיונים בעבר, נשיא בית הדין הארצי לעבודה לשעבר.

מיכאל איתן: וכמובן שאר האורחים הנכבדים וחברי הכנסת.

איל זנדברג: שני משפטים.

איל זנדברג: אנחנו עברנו בפרק הזכויות הרבה מאוד ישיבות.

איל זנדברג: ההנחה הסמויה בעצם היתה כל הזמן שאנחנו מתייחסים, גם בדוגמאות גם בהלך המחשבה, שאנחנו מדברים על הגבלות המוטלות על השלטון.

איל זנדברג: למעט חריג אחד שעלה בהקשרים מסוימים, וחשוב להזכיר אותו בתחילת הדיון לאלה שלא נכחו אולי, ההקשר של התאגידים הגדולים.

איל זנדברג: בסטריאוטיפ נאמר את זה, שעלה בכל מיני הקשרים, שהיתה מחשבה בקרב חלק מחברי הוועדה וגם המוזמנים שצריך לעשות משהו בהקשר שלהם, אולי הגופים הפרטיים שיש להם כוח כמעט שלטוני או כוח רב, צריך אולי גם להגביל או צריך להתייחס אליהם.

איל זנדברג: אבל המחשבה היתה על הגבלת השלטון.

איל זנדברג: גישות שמיד יוסברו כאן.

איל זנדברג: אני אומר את זה, כי הכותרת תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי לא תמיד ברורה, מה זה אומר, זה בעצם מה שזה אומר.

איל זנדברג: זה אומר שגם בלי התערבות של המחוקק שקובע הסדר מסוים בין פרטים, שאנחנו נכתוב משהו בחוקה שיש חופש ביטוי וזכות לקניין, זה אומר משהו ישירות, בלי תיווך המחוקק, על היחסים בין פרטים ועל היכולת של פרט לתבוע את רעהו.

איל זנדברג: זו השאלה.

משה כהן אלייה: אני אפתח בשתי דוגמאות קצרות כדי לסבר את האוזן.

משה כהן אלייה: משפחה ממוצא אתיופי מבקשת לרכוש דירה.

משה כהן אלייה: אין חוק שאוסר אפליה בדיור פרטי.

משה כהן אלייה: המשפחה המופלית מטעמי צבע עור, השאלה אם יש לה זכות תביעה על פי החוקה מחמת אפליה מטעמי גזע כנגד אותו קבלן פרטי.

משה כהן אלייה: זו דוגמה אחת.

משה כהן אלייה: דוגמה שניה, בתוך קניון אנשים מבקשים לחלק - - -

רוני בר-און: לגבי הדוגמה הזאת, אני יכול לשאול שאלה?

רוני בר-און: אני לא בטוח שאתה צודק.

רוני בר-און: אין חוק שמסדיר את זה, אני לא ממש זוכר, אבל לפחות דבר ראשון שמנקר לי בראש זה שני דברים בעצם: האחד זה קעדן.

רוני בר-און: ...

רוני בר-און: היה לפחות מקרה אחד ברמלה שאני זוכר אותו, במתחם אוכלוסין גדול שהיה בקרקעות פרטיות, קרי כנסיה, שהיה חשש להשתלטות או לכניסה של ערבים פנימה וסרבו למכור לערבים.

רוני בר-און: היתה פנייה לבית משפט שחייב את - - -

מיכאל איתן: סליחה, מי סרב?

מיכאל איתן: יכול להיות שזה חברה ממשלתית.

רוני בר-און: חברה פרטית.

רוני בר-און: אני מכיר את זה.

רוני בר-און: אני עסקתי בזה.

רוני בר-און: התשובה היא לפני הרבה שנים, אבל בהתבסס על החוק.

משה כהן אלייה: אני לא מכיר את הפרטים של המקרה, אבל התשובה היא שאין חוק היום שחל בתחום של דיור.

משה כהן אלייה: יש חקיקה בתחום העבודה, יש חקיקה בתחום ה-PUBLIC ACCOMODATION, חוק איסור אפליה במצרכים ושירותים שלא חל בתחום הדיור.

משה כהן אלייה: יכול להיות שבית משפט פיתח דוקטרינות מסוימות, ואני לא מכיר את המקרה, שכן החיל את עיקרון השוויון בקונטקסט הזה.

רוני בר-און: הערבי שביקש לקנות במתחם שהיה פחד של הקבלן שיהיה - - -

מיכאל איתן: מה ששופט החליט – החליט.

מיכאל איתן: השאלה אם יש חוק או אין חוק.

איל זנדברג: גם הדוגמה של נעמנה, של אותו ערבי שלא נתנו לו להיכנס לפרק המים בקליה, היה לפני שהיה את החוק, ובית המשפט הלך בדרך הזאת.

איל זנדברג: זאת אומרת, יש אמירות פה ושם גם של בתי משפט גם בערכאות נמוכות.

איל זנדברג: אבל האמירה עדיין נכונה.

משה כהן אלייה: אני אתייחס לכל השאלות האלה בהמשך ואני אשמח לענות.

משה כהן אלייה: אלה שתי הדוגמאות.

משה כהן אלייה: דוגמה ראשונה עוסקת בשאלה אם יש זכות תביעה מתוקף החוקה למימוש עיקרון איסור אפליה ביחסים שבין פרטים.

משה כהן אלייה: הדוגמה השנייה עוסקת בשאלה אם יש זכות מתוקף חופש הביטוי החוקתי גם ביחסים שבין אדם פרטי לבין בעלים של קניון פרטי.

משה כהן אלייה: עם זאת, ככל שמדינות ליברליות עוברות תהליכים של הפרטה, בתי משפט נתקלים ביותר ויותר מקרים שבהם הם נדרשים לטפל בבעיות מהסוג הזה, כאשר אין חקיקה שאוסרת אפליה.

משה כהן אלייה: אין חקיקה שמעניקה לפרטים זכות למימוש חופש הביטוי בהקשר של יחסים בין אדם לבין חברו.

משה כהן אלייה: הנושא מתעורר, ואני בהמשך אתייחס לפסיקה שדנה בעניין.

מיכאל איתן: אתה לא פרטת את הדוגמה.

מיכאל איתן: אני מבין מתוך ההקשר שאדם שרוצה לחלק כרוזים בעמדה פוליטית כזו או אחרת בתוך קניון פרטי.

משה כהן אלייה: מה העמדה שלי?

מיכאל איתן: לא, אתה לא פרטת.

מיכאל איתן: עצרת באמצע.

משה כהן אלייה: זאת שאלה שאין לה תשובה חד משמעית.

משה כהן אלייה: היא נדונה כן בארצות הברית, האם הזכות לחופש ביטוי חלה לא רק ביחסים שביני לבין המדינה, המדינה כצנזור, או ביחסים שביני לבין בעלים של קניון פרטי.

משה כהן אלייה: אם אנחנו תופסים לרגע את הרחוב כרחוב שהוא משתנה.

משה כהן אלייה: בעבר הרחוב היה הרחוב הרגיל, והיום אנשים מסתובבים בדרך כלל בקניונים, האם הרחובות בקניון הם פורום שצריך לאפשר לאנשים גישה אליו גם כדי להביע מחאה בהקשרים פוליטיים.

משה כהן אלייה: זאת שאלה לא פשוטה בכלל.

איל זנדברג: זה מחדד דווקא את הבעיה שלנו.

איל זנדברג: כאן השאלה האם זה הקניין הפרטי הרגיל.

איל זנדברג: אנחנו שואלים לגבי קניין פרטי פרופר, שברור שהוא קניין פרטי.

משה כהן אלייה: זה קניין פרטי.

איל זנדברג: כן.

איל זנדברג: במקרה של הקניון יש איזה ספקות.

איל זנדברג: זה אמנם קניין פרטי, אבל הוא פתוח לציבור, יש לו מאפיינים ציבוריים.

מיכאל איתן: האבחנה היא נגיד בין שיש במדינה מסוימת קבלן שהיקף מכירת הדירות שלו הוא עשרה אחוז מכלל השוק, לעומת קבלן פרטי שמוכר דירה בודדת אחת.

מיכאל איתן: זה מה שאתה מתכוון.

מיכאל איתן: האם העוצמה של הפרט הופכת אותו לבעל משמעות כמו המדינה או שזה רמה עקרונית, שאפילו אם אדם אחד מוכר דירה אסור לו לעשות את האפליה.

משה כהן אלייה: בפסיקה יש מספר דרגות של ציבוריות.

משה כהן אלייה: יש גופים של המדינה, ישנם גופים שהם פרטיים אבל הם בעלי אופי מונופוליסטי ולכן נוטים לזהות אותם כגופים דו מהותיים שהנורמות של המשפט הציבורי חלות עליהם ויש גופים פרטיים שפותחים את שעריהם לציבור הרחב.

משה כהן אלייה: כמו למשל, בעלי מסעדות, בעלי דיסקוטקים.

משה כהן אלייה: בהקשרים הללו, ואני חושב שאלה ההקשרים שאנחנו מדברים עליהם.

משה כהן אלייה: לגבי גופים דו מהותיים, אני חושב שהתשובה היא די ברורה שממילא הנורמות של המשפט הציבורי והחוקה יחולו עליהם.

משה כהן אלייה: השאלה היא מה קורה באותם קבלנים לא ענקיים, אבל קבלנים שמוכרים דירות, הם פונים לציבור הרחב, הם רוצים לעשות איזה שהוא רווח, האם אנחנו נחיל עליהם את הנורמות החוקתיות.

משה כהן אלייה: זה טווח הויכוח.

משה כהן אלייה: ופה יש קשת של אפשרויות.

מיכאל איתן: למה קבלן?

מיכאל איתן: ולמה עם אדם בודד?

מיכאל איתן: דירה מיד שנייה.

משה כהן אלייה: במדינות שונות כאשר מתקבלים חוקי איסור אפליה, כמו למשל חוק איסור אפליה בדיור בארצות הברית, יוצר פטור לאנשים פרטיים שמוכרים עד שלוש דירות, כל עוד הם לא משתמשים בשירותים של תיווך ופרסום.

משה כהן אלייה: כלומר, כל עוד הם לא מזהמים את הספירה הציבורית בפרסומת גזענית, כלומר, אנחנו מוכרים את הדירה רק ללבנים, אין תחולה לעקרון איסור אפליה לגביהם.

משה כהן אלייה: כלומר, יש כן מודעות לכך שצריך ליצור פטור בקונטקסט הפרטי ביותר.

יואל גולובנסקי: אני רק רוצה להעיר משהו.

יואל גולובנסקי: אנחנו מדברים על היחסים בין בית המשפט לכנסת.

יואל גולובנסקי: יש לכנסת אפשרות להעביר חוק שאסור דבר מסובך כמו קניון.

יואל גולובנסקי: אפשר להגדיר.

יואל גולובנסקי: בדיוק איזה קניון.

יואל גולובנסקי: זה נושא מסובך.

יואל גולובנסקי: זה לא נושא לפי דעתי לחוקה.

יואל גולובנסקי: זה נושא לכנסת לחוקק.

משה כהן אלייה: ראשית אני אציג שני מודלים שאני שואב מהמשפט ההשוואתי, שנותנים תשובות שונות בשאלה האם ראוי לתת זכות תביעה מתוקף החוקה לאנשים ביחסים שבין אדם לבין חברו.

משה כהן אלייה: לאחר מכן אני אציג את המצב המשפטי בישראל ואצביע על מערכת של שיקולים הרלבנטית לצורך הדיון הזה.

משה כהן אלייה: האמריקאים, או שיטות המשפט האנגלו אמריקאיות, למשל קנדה וארצות הברית, הן שיטות שמבוססות על תפיסה ליברלית.

משה כהן אלייה: תפיסה ליברלית מסוג שמכיר בזכויות שליליות.

משה כהן אלייה: כלומר, החוקה נותנת לאנשים חירות מפני ההתערבות של המדינה.

משה כהן אלייה: האמריקאים הם מאוד חשדניים כלפי הכוח של השלטון.

משה כהן אלייה: הם תופסים את החוקה כמנגנון שבולם כמה שיותר את הכוח של המדינה.

משה כהן אלייה: ולכן, אלף הזכויות הן שליליות.

משה כהן אלייה: ובית – החוקה מגדירה רק את מערכת היחסים שבין אדם לחברו.

משה כהן אלייה: אני אתן לכם שתי דוגמאות לכך.

משה כהן אלייה: קנדה, סעיף32(1) לצ'רטר הקנדי, נוקב בלשון ברורה.

משה כהן אלייה: הצ'רטר חל על הפרלמנט ועל הממשלה הפדרלית והפרובינציאלית באופן פוזיטיבי נאמר שזה חל רק על.

משה כהן אלייה: וכך גם פירש בית המשפט העליון הקנדי את ההוראה הזאת של חוקת קנדה.

משה כהן אלייה: הצ'רטר הקנדי לא חל במערכת היחסים שבין אדם לחברו.

משה כהן אלייה: ב-1948, טרום תקופת ה-CIVIL RIGHTS MOVEMENT של שנות השישים, שני לבנים מתקשרים בהסכם כובל, הסכם שקובע שאף אחד מהם לא מוכר את הנכס במקרקעין לאדם שחור.

משה כהן אלייה: אחד מהלבנים יותר מאשר הוא גזען הוא תאב בצע והוא מתקשר בהסכם עם שחור ומוכר לו את החלק היחסי שלו בנכס.

משה כהן אלייה: הלבן הגזען השני פונה לבית משפט ותובע בגין הפרת חוזה.

משה כהן אלייה: השאלה מגיעה לבית המשפט, והוא אמור לדון בשאלה מה אני אמור לעשות.

משה כהן אלייה: אין חוק באותה תקופה בארצות הברית.

משה כהן אלייה: רק ב-1968 התקבל חוק, אין חוק שאוסר אפליה בתחום הדיור הפרטי.

משה כהן אלייה: בית המשפט מפתח דוקטרינה שהיום היא אות מתה בארצות הברית, דוקטרינה שאומרת כך: אני בית משפט חלק מרשויות המדינה.

משה כהן אלייה: כשגוף פרטי פונה אלי ומבקש שאוציא תחת ידי פסק דין גזעני, אני בעצמי מפר את החוקה.

משה כהן אלייה: ולכן, גם אם החוקה לא חלה על גורמים פרטיים, החוקה חלה עלי כבית משפט, ולכן בית המשפט סרב לתת סעד באותו מקרה.

משה כהן אלייה: אני עובר לדגם השני, הדגם הקהילתני, קוננטיננטלי.

משה כהן אלייה: הדגם הזה מאוד מפתה.

משה כהן אלייה: יש בו איזו שהיא תפיסה חוקתית שאומרת: החוקה זה לא רק מסמך שבא לבלום את הכוח של המדינה.

משה כהן אלייה: החוקה זה מסמך שמאגד את הערכים של המדינה.

משה כהן אלייה: מעצב את האני מאמין של החברה.

משה כהן אלייה: ולכן לחוקה יש תפקיד מחנך, תפקיד ערכי.

משה כהן אלייה: אם לחוקה יש תפקיד מחנך וערכי, היא גם צריכה להשפיע על היחסים שבין אדם לחברו.

משה כהן אלייה: אם בחוקה כתוב שאין להפלות מטעמי גזע, זה לא אומר שרק למדינה אסור להפלות מטעמי גזע.

משה כהן אלייה: זו תפיסה אורגנית.

משה כהן אלייה: כלומר, כולנו, האזרחים והמדינה הם זרועות באותו אורגן שמגשים יחד את הערכים של המדינה.

משה כהן אלייה: תפיסה מאוד גרמנית קהילתנית אפילו.

משה כהן אלייה: מיד לאחר מלחמת העולם השניה הבמאי האנטישמי שביים את הסרט הנאצי היהודי זיס יוצא לאקרנים עם סרט חדש שלו, אנטישמי, יהודי בשם לוץ קורא להחרים את הסרט הזה.

משה כהן אלייה: אותו במאי אנטישמי מגיש נגדו תביעה על גרימת נזק על פי ה-BGB הגרמני, הקודקס הגרמני, הגורם נזק לזולתו בכוונה באופן הפוגע במוסר המקובל חייב לפצות על הנזק.

משה כהן אלייה: זו הדוקטרינה שנקראת התחולה העקיפה של הנורמות החוקתיות במשפט הפרטי.

משה כהן אלייה: לא באופן ישיר, אלא בדרך של פרשנות המשפט הפרטי.

משה כהן אלייה: בהודו שנאלצה להתמודד עם בעיה קשה מבחינה חברתית, בעיית הקסטות, ההיררכיה של הקסטות היא לא בעיה שמתמקדת ביחסים שבין אדם לבין חברו.

משה כהן אלייה: זו תופעה חברתית.

משה כהן אלייה: ולכן באופן יוצא דופן, רק לגבי הנושא של איסור אפליה, החוקה אומרת, אני נותנת לאנשים זכות להיכנס למסעדות, למרחצאות – הרי הקסטה הנחותה אסור לה בכלל להיכנס למרחצאות כי הם מטמאים – לבתי מלון ול-PUBLIC ACCOMODATIONS, בהקשר הספציפי הזה אנחנו מחילים את החוקה בהקשר של אדם לחברו, כי יש לנו פה בעיה חמורה שאנחנו צריכים להתמודד אתה.

משה כהן אלייה: כלומר, ההוראה הזאת אומרת, הנורמות והחובה של המדינה לכבד את זכויות האדם היא חמורה הרבה יותר מאשר גורמים פרטיים.

משה כהן אלייה: אבל זה לא אומר שהנורמות החוקתיות לא חלות ביחסים שבין פרטים.

משה כהן אלייה: פסק הדין נעמנה, פרק המים בקליה ממחיש את היישום של התפיסה הזאת.

משה כהן אלייה: לא היה חוק איסור אפליה במצרכים ושירותים באותה תקופה.

משה כהן אלייה: משפחה ערבית ביקשה לפקוד את פרק המים בקליה, סרבו מטעמים של אפליה.

משה כהן אלייה: ואז התעוררה השאלה מכוח מה.

משה כהן אלייה: בית המשפט פירש את העוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה כמגינה על הזכות לכבוד.

משה כהן אלייה: הזכות הזאת חלה גם על היחסים שבין פרטים, וזיכתה בפיצויים על פי התפיסה של אהרון ברק, את משפחת נעמנה, בגין אפליה במקומות ציבוריים.

משה כהן אלייה: ראשית, אנחנו עוברים תהליכים מאסיביים של הפרטה.

משה כהן אלייה: יותר ויותר גורמים פרטיים מרכזים בידם כוח.

משה כהן אלייה: ואיפה שיש כוח יש גם הצדקה לרסן את הכוח.

משה כהן אלייה: בית – התפיסה החוקתית הישראלית למקרא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא מאוד ערכית.

משה כהן אלייה: חוק יסוד מאוד מצומצם במספר הסעיפים שלו, כמות הערכים שבו היא פנטסטית בפרופורציה.

מיכאל איתן: איזה כמות ערכים?

מיכאל איתן: היא בלתי מוגבלת.

מיכאל איתן: ככל שמוחו של שופט כזה או אחר יכול לעלות, אין לזה סוף.

מיכאל איתן: החוק והערכים שכלולים בו אין ביניהם קשר.

משה כהן אלייה: בארצות הברית המילה ערך לא מופיעה בחוקה.

משה כהן אלייה: בגרמניה היא מופיעה הרבה.

משה כהן אלייה: אנחנו הרבה יותר גרמנים בתפיסה של הניסוח החוקתי מאשר התפיסה האמריקאית.

מיכאל איתן: זה מושג בלי הגבלה.

מיכאל איתן: מאחר ואדם זה דבר כמעט בלתי מוגבל וכבוד בלתי מוגבל.

מיכאל איתן: אז מכפלה של בלתי מוגבל בבלתי מוגבל.

משה כהן אלייה: שני שיקולים אחרונים.

משה כהן אלייה: האם להחיל את החוקה באופן ישיר, או להסתפק בחקיקה.

משה כהן אלייה: שימו לב, קודם אמרתי שהחוקה האמריקאית לא חלה ביחסים שבין פרטים, אבל כפי שנאמר, יש חקיקה ענפה שאוסרת אפליה בתחום הפרטי.

משה כהן אלייה: אם חשובה לי החירות, אני הייתי מעדיף חקיקה על פני התחולה של החוקה.

משה כהן אלייה: מפת הדרכים: מה אנחנו צריכים להחליט פה?

משה כהן אלייה: שאלה ערכית, האם החוקה צריכה לחול או לא לחול בתחום הפרטי.

משה כהן אלייה: אם אנחנו חושבים שהיא כן צריכה לחול, איך עושים את זה.

משה כהן אלייה: אם אנחנו חושבים שהחוקה לא צריכה לחול ביחסים שבין פרטים, מה צריך לעשות?

משה כהן אלייה: שתי אופציות.

משה כהן אלייה: אופציה אחת, לומר במפורש, לשלול תחולה על גורמים פרטיים כפי שמכוון בעצם אהרון ברק את המכונן.

משה כהן אלייה: הוא אומר, אתם רוצים לשלול תאמרו זאת במפורש.

משה כהן אלייה: כל עוד לא עשיתם את זה במפורש, ההנחה היא שהחוקה כן יכולה לחול.

משה כהן אלייה: אופציה שניה, להשאיר את סעיף 11 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולומר, הדגשת קולה.

משה כהן אלייה: כלומר, אנחנו מטילים חובה יותר מוגברת על המדינה שלא לפגוע בזכויות האדם, אבל יש גם עדיין תחולה בתחום הפרטי.

מיכאל איתן: אני מאוד מודה לך, דפנה, בבקשה.

דפנה ברק –ארז: חלק גדול אני מסכימה עם הדברים הנכונים והיפים של משה.

דפנה ברק –ארז: אבל רציתי להדגיש בכל זאת כמה דברים נוספים ואולי להוסיף כמה ניואנסים.

דפנה ברק –ארז: בואו ניקח את לב לבייב בקניון רמת אביב.

דפנה ברק –ארז: הוא רוצה לבטא בעסקים שבהם הוא, שוב, רק כדוגמה, אני לא נכנסת לגופם של דברים, רוצה לבטא את השקפת עולמו.

דפנה ברק –ארז: ועד דרגה מסוימת אנחנו רוצים שאנשים באמת יוכלו לבטא את השקפת עולמם.

דפנה ברק –ארז: זה לא תמיד רק על רקע גזעני או שלילי, כמו שעולה מחלק מהדוגמאות היותר קלאסיות שנוטים לדון בהן.

דפנה ברק –ארז: ולכן הדילמה היא דילמה אמיתית.

מיכאל איתן: יש כאן עניין גם של סייגים מסוימים שאתה רוצה לשים בשמירת האוטונומיה של הפרט.

מיכאל איתן: אז גם היום, אם דברים שעוד נראים סבירים, יכולים להתפתח מחר או מחרתיים לחדירה עוד יותר ועוד יותר גדולה, שבסופו של דבר הרוב יוכל לעשות בה שימוש לרעה בשם ערכים כביכול.

דפנה ברק-ארז: אתה מתפרץ לדלת פתוחה.

דפנה ברק-ארז: כלומר, תכף תראו שמסקנתי היא דווקא בעד החלה של זכויות אדם גם במשפט הפרטי.

דפנה ברק-ארז: אבל אני חושבת שדווקא מי שרוצה לקדם דעה כזאת צריך קודם כל לתת את מלוא הכבוד להסתייגויות ולהבין אותן לעומק, דווקא אם רוצים להתמודד אתן.

דפנה ברק-ארז: נכון, יש לנו נעמנה וכולי.

דפנה ברק-ארז: יש הרבה אמירות.

דפנה ברק-ארז: אבל בדלת הראשית, כהלכה פסוקה, אין לנו את זה.

דפנה ברק-ארז: יש לנו כן בצורה מאוד ברורה התחשבות בערכים החוקתיים אגב דיון בעניינים שמגיעים לבתי המשפט מכוח תביעות מוכרות.

דפנה ברק-ארז: כלומר, אם דנים בתביעה שעוסקת בנושא איסור לשון הרע, אז אי אפשר לדון בתביעה שעוסקת בלשון הרע בלי לתת מקום וכבוד לערך של חופש הביטוי.

דפנה ברק-ארז: כי אחרת הדברים יהיו מעוותים לגמרי.

דפנה ברק-ארז: ואז, כאשר אנחנו מדברים על חופש הביטוי, מדובר על חופש ביטוי בין גורמים פרטיים.

דפנה ברק-ארז: והדוגמה הזאת היא לאו דווקא דוגמה לחידוש של שנות התשעים.

דפנה ברק-ארז: זה עוד עשה השופט שמגר בפסק הדין המפורסם של הארץ נגד חברת חשמל.

דפנה ברק-ארז: אבל החוק הספציפי הוא לא על חופש הביטוי.

דפנה ברק-ארז: החוק הספציפי הוא על שמירת השם הטוב.

דפנה ברק-ארז: האידך גיסא של התחשבות גם בחופש הביטוי, אני תומכת בגישה הזו, ואני מביאה אותה כדי להדגים שבעצם אנחנו לא יכולים לחשוב על מערכות יחסים בין פרטים תוך נטרול מושלם של נושא זכויות האדם.

דפנה ברק-ארז: כי אם אנחנו נדון בתביעת לשון הרע תוך התחשבות רק בערך החקיקתי של שם טוב ולא נבין שצריכים להיות איזונים שנובעים מחופש הביטוי, אז אנחנו נגיע לתוצאות מעוותות.

דפנה ברק-ארז: כאשר מעביד מגביל בצורה גורפת חופש עיסוק של עובד, למשל בהתנייה של איסור עבודה לאחר פרישה, איסור תחרות לאחר פרישה, לכאורה מכוח תוקף מחייב של החוזה, העובד חייב לכבד את ההתחייבות שלו שלא להתחרות.

דפנה ברק-ארז: יחד עם זאת, בית המשפט בא ואומר, אנחנו מפרשים את החוזה או מכפיפים את החוזה גם לערך של חופש העיסוק, ובשם הערך של חופש העיסוק, שמשרת לא רק את טובתו של העובד אלא גם עידוד תחרות במשק וכדומה, אנחנו נגביל את תוקפן של התניות מהסוג הזה שאוסרות עבודה לאחר פרישה.

דפנה ברק-ארז: הדבר הזה היה קיים אגב עוד בפסיקה של שנות החמישים והשישים.

דפנה ברק-ארז: אבל האיזונים השתנו יותר לטובת חופש העיסוק, וזכו להכרה יותר ברורה בפסיקה של שנות התשעים.

דפנה ברק-ארז: מה שבעצם הוציא, הייתי אומרת, לאור בצורה הרבה יותר רשמית את הדברים האלה שהיו קיימים בפסיקה עוד קודם לכן, זה התחיל במאמר המפורסם של השופט בכובעו פרופסור ברק בספר קלינגהופר על המשפט הציבורי, אנחנו מדברים על ספר שיצא בשנת 1993, ובאותה תקופה פסק הדין של קסטנבאום נגד חברה קדישא, שם השופט ברק נתן ביטוי לאותה עמדה.

דפנה ברק-ארז: אני לא אפרט מעבר לכך.

מיכאל איתן: עיתונים?

מיכאל איתן: למשל ידיעות אחרונות מחזיק פלח שוק כל כך גדול.

דפנה ברק-ארז: בוא נבחין בין שני דברים.

דפנה ברק-ארז: אלף, האם אנחנו רוצים לראות בעיתון גוף ציבורי או גוף תקשורת אחר, לצורך העניין, בגלל המעמד הציבורי שיש לו? או שספציפית, בגלל חלקו של עיתון מסוים כבעל שוק גדול, כלומר, האם אתה שואל אותי על ידיעות כידיעות, או על הארץ או כל עיתון באשר הוא אם הוא עיתון ארצי ומהווה במה חשובה.

מיכאל איתן: אני רוצה לעשות כאן אבחנה בין מונופול כלכלי למונופול תקשורתי.

מיכאל איתן: זה שני דברים שלא בהכרח זהים.

מיכאל איתן: אמות הבחינה הן שונות.

מיכאל איתן: כמו שהחברה דאגה להקים מישהו שימנע מהאספקט הכלכלי, יכול להיות שיש מקום – יכול להיות, התייחסתי רק לידיעות אחרונות - שהמחשבה צריכה להיות בכלל על אמות מידה אחרות, מדוע צריכים להיכנס לתחום העסק הפרטי ששמו ידיעות אחרונות ולאפשר לדברים מסוימים שזה לא קשור בהכרח למונופול, אם מותר לו להעמיד שם שלושה ספקים או שני ספקים או האם הוא יחלק את זה ככה או אחרת, או לשים מודעות כאלה או אחרות.

דפנה ברק-ארז: אני מבינה מה שאתה אומר.

דפנה ברק-ארז: יחד עם זאת, בלי שאנחנו נכנסים לפרטים, יכול להיות מקום לאבחנה קונצפטואלית בין כלי תקשורת שהוא דומיננטי לבין כלי תקשורת שהוא חשוב אבל לא דומיננטי, והוא פועל בשוק שהוא תחרותי.

דפנה ברק-ארז: ואז אולי אנחנו רוצים לתת יותר מקום לערך של האוטונומיה.

דפנה ברק-ארז: אולי עיתון מפלגתי שיש לו פלח שוק צר, אולי אנחנו רוצים לתת לו לבטא את קולה של המפלגה.

דפנה ברק-ארז: אז לכן אני אומרת, יש פה הרבה ניואנסים.

דפנה ברק-ארז: רציתי רק לומר שהדוגמה של עיתונים היא דוגמה מסובכת במיוחד, שהשופט ברק התייחס אליה בכתיבה אקדמית ונזהר לפי שעה מלהתייחס אליה בפסיקה, דווקא בגלל החשש לשמירה על חופש הביטוי של העיתונים.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שהנושא של העיתונים כל כך מסובך שהוא ראוי לדיון נפרד.

דפנה ברק-ארז: אם תרצה, אתייחס לזה אחר כך בהמשך.

דפנה ברק-ארז: קודם כל אני רוצה להציג את המודל הכללי.

דפנה ברק-ארז: אנחנו צריכים לזכור, וזו גם עוד איזו שהיא תוספת או הדגשה מעבר לדברים שאמר משה, שאנחנו לא מדברים פה רק על שוויון.

דפנה ברק-ארז: אם היינו מדברים רק על שוויון, הדברים היו יותר קלים במובן זה שאפשר היה באמת לחתור לחקיקת שוויון מסועפת בתחומים שבהם אנחנו רוצים שוויון.

דפנה ברק-ארז: עבודה, נניח, נקרא לוועדה ליזום חקיקה אולי בנושא שוויון בדיור.

דפנה ברק-ארז: הרי הדברים האלה יכולים להיעשות גם בישראל.

דפנה ברק-ארז: אבל לתפיסתי, גם אם תהיה לנו חקיקת שוויון מסועפת ויותר משמעותית ממה שיש לנו כיום בישראל, זה לא יפתור אותנו מהתייחסות לנושא.

דפנה ברק-ארז: כי כמו שהדגמתי קודם, זה יכול לעלות בהקשר של חופש עיסוק, וזה יכול לעלות בהקשר של חופש דת ומצפון.

דפנה ברק-ארז: ואנחנו לא יכולים לצפות לחקיקה מסועפת עד כדי כך שתתפוס את כל הדוגמאות שנרצה להתייחס אליהן.

איל זנדברג: איך?

איל זנדברג: כי פסקת ההגבלה לא תחול, השאלה אם איזונים יהיו לפי החקיקה, וכשאין חקיקה איך הוא יעשה את זה.

שאול וייסמן: ומה קורה כשיש נזק כספי.

דפנה ברק-ארז: על זה אני רוצה לומר כמה דברים.

דפנה ברק-ארז: ראשית, פסקת ההגבלה לתפיסתי, יש בנושא הזה כמה גישות, אבל לפחות לתפיסתי, ממילא לא חלה על איזונים בין זכויות.

דפנה ברק-ארז: פסקת ההגבלה הרי חלה בנסיבות שבהן יש זכות שאנחנו רוצים לפגוע בה בדרך כלל בשם אינטרס ציבורי: ביטחון הציבור, ביטחון המדינה, בריאות הציבור.

דפנה ברק-ארז: כאשר יש לנו איזון בין זכויות, בית המשפט מבצע את האיזון בין הזכויות בהתאם למבחנים הפסיקתיים, כמו ודאות קרובה וכדומה, שפותחו בפסיקה.

דפנה ברק-ארז: אני רוצה לומר שבית המשפט עצמו מודע לכך שהאיזונים יצטרכו להיות מאוד קונטקסטואליים.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שנוסחת האיזון, אנחנו לא יכולים לומר אותה מראש.

דפנה ברק-ארז: משום שאני רואה פה כמה דרגות: אני רואה את הדרגה של החדר בדירה, את הדירה של האדם היחיד, את האדם שיש לו עסק של דירות ועוד אפילו לפני שאנחנו מגיעים לתאגידים רבי העוצמה.

דפנה ברק-ארז: אבל הייתי בכל זאת סבורה, שרצוי שה-FALL BACK POSITION – כלומר שבהיעדר חקיקה, ואלו כבר לא יהיו מקרים אולי מאוד שכיחים משום שהחקיקה תטפל ברוב המקרים החשובים – שה-FALL BACK POSITION תהיה באמת העמדה הערכית, שכאשר דנים בהעסקה של אדם אצל מעביד ואומרים לו, אתה יכול להביא אוכל כשר לעבודה או לא יכול להביא אוכל כשר לעבודה.

דפנה ברק-ארז: אולי החקיקה לא תטפל בנושא הזה, אני רוצה שבית המשפט יוכל להפעיל גישה ערכית.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שמכיוון שהחוקה באמת אינטגרלית למשפט המדינה, אנחנו לא יכולים אפילו לצפות לטיפול כירורגי של בית המשפט באיזה שהוא תיק, תוך שהוא מתעלם מן הערכים החוקתיים שמכוונים אותו בכל הקשר אחר.

דפנה ברק-ארז: אני רוצה להפנות את תשומת לבכם, מבלי שאני מומחית למשפט השוויצרי, אני לא טוענת לשום עמדה בנושא הזה.

דפנה ברק-ארז: אבל מתוך העמדה של המשפט השוויצרי כפי שהובאה בפנינו במסמך של משה, הניסוח הוא בכל זאת ניסוח שמופנה לרשויות.

דפנה ברק-ארז: נאמר כאן:

דפנה ברק-ארז: the authorities ensure that the fundamental rights also be respected in relations among private parties - כלומר, מבקשים מהרשויות לדאוג לכך.

דפנה ברק-ארז: איך למשל?

דפנה ברק-ארז: על ידי זה שהכנסת למשל אולי תחוקק חוק או הפרלמנט יחוקק חוק שיעשה את זה.

דפנה ברק-ארז: כלומר, יש שאיפה להגיע לתחום הפרטי, אבל הפנייה החוקתית הישירה היא עדיין הפנייה לרשויות.

איל זנדברג: האם זו לא בעצם סוג של פרשנות?

איל זנדברג: כלומר, המחוקק יוצר את מושגי השסתום בחקיקה הרגילה ובית המשפט מפרש אותם.

איל זנדברג: זו הדרך הרגילה.

איל זנדברג: לכאורה, כשמדובר על החוקה לא צריך לומר - -

מיכאל איתן: אני לא רוצה להיכנס כרגע לדיון הזה.

מיכאל איתן: אנחנו נגיע אליו עוד מעט.

מיכאל איתן: אני מבקש כעת את פרופסור זמיר, בבקשה.

אייל זמיר: אני חושב שצריך להבחין בין שלוש שאלות שנדונו כאן במעורב.

אייל זמיר: אלף, לגבי תוכן הדינים במישור הפרטי.

אייל זמיר: האם למשל לאסור אפליה בין פרטים?

אייל זמיר: האם להגביל את חופש הקניין כדי לקדם את חופש הביטוי וכולי.

אייל זמיר: זאת שאלה אחת.

אייל זמיר: השאלה השלישית היא, כאשר הכנסת עוסקת בקביעת הנורמות האלה, האם ראוי שהיא תעסוק בכך בחוקה או בחקיקה ספציפית.

אייל זמיר: אם בית המשפט רוצה להתחשב בערכים כשהוא עושה איזונים במשפט הפרטי הוא יעשה את זה, וזה מצחיק להגיד לו, אל תסתכל בחוקה, בחוקה אסור לך להסתכל.

אייל זמיר: לכן אני לא חושב שהוראת אי תחולה מוצדקת.

אייל זמיר: גם הוראה של כן תחולה אני לא חושב שהיא נחוצה או ראויה, משום שאם כולנו מניחים שאם מה שעדיף זה התחולה העקיפה ולא התחולה הישירה, שוב בגלל אותה סיבה יסודית וחשובה שחזרו עליה ואני אחזור עליה במשפט אחד.

אייל זמיר: בעוד שבמשפט הציבורי הגברת הזכויות של הפרט היא על חשבון המדינה, ולא אכפת לנו שזה יבוא על חשבון המדינה, ביחס בין אדם לחברו הגדרת הזכויות של פלוני תמיד על חשבון אלמוני.

אייל זמיר: בעוד שהליברל תמיד ירצה להרחיב את הזכויות במישור הציבורי, הוא לאו דווקא ירצה לעשות את זה במשפט הפרטי, משום שזה תמיד בא אחד על חשבון רעהו.

מנחם גולדברג: אני נמצא במצב לא נוח משום שקודמי אמרו את מה שאני התכוונתי לומר.

מנחם גולדברג: אני סבור שהפתרון שקיים כיום, למרות שאני בטוח שלא לזה כוונו המחוקקים בשנת 92' הוא הפתרון הנכון.

מנחם גולדברג: הניסיון הראה שהשימוש שעושים בערכים אולי הוא נרחב מדי, אבל הוא בלתי נמנע.

מנחם גולדברג: ולכן, אם מזכירים את חוקי היסוד, התחולה העקיפה במידה והיא באמת עקיפה היא נראית לי ראויה ולכן לא צריך לגעת בנוסח הקיים של חוקי היסוד, לפי דעתי לפחות.

רוני בר-און: אני רציתי לשאול אם יש מישהו שיודע להגיד אם הדיון הזה כבר לא עלה כאשר חוקקו את חוק היסוד והגיעו לסעיף 11.

רוני בר-און: הרי ברור שאנחנו לא ממציאים פה את הגלגל של שני המעגלים של רשות מול אזרח ואזרח מול אזרח.

איל זנדברג: יש לזה תשובה והיא מאוד מפתיעה.

איל זנדברג: בדיונים בוועדה עלו דוגמאות כאלה שאדם ירצה להשכיר דירה לחברו מה יקרה.

איל זנדברג: וחבר הכנסת רובינשטיין, פרופסור רובינשטיין שהוא באמת המומחה למשפט חוקתי נתן תשובות ברורות.

איל זנדברג: וזה לא עלה אגב ניסוח.

מיכאל איתן: הוא אגב יוזם הצעת החוק.

איל זנדברג: הוא נתן להם תשובות ברורות.

איל זנדברג: הוא אמר רבותיי לא, לא מדובר על זה.

איל זנדברג: זה לא יקרה.

איל זנדברג: אז שאלו אותו: רגע, מה זאת אומרת, לא יכול להיות שזה יגביל אנשים?

איל זנדברג: הוא אמר לא, אין דבר כזה, לא תהיה עילת תביעה.

איל זנדברג: לא דובר על תחולה עקיפה, תחולה ישירה, מושגים לא היו כאלה.

מיכאל איתן: שחוק לא חל במישור הפרטי.

איל זנדברג: הבעיות האלה חלות גם בנושא של ביטוי וכן הלאה.

יהודית קרפ: זה היה מאוד בהקשר של השאלות האלה.

רוני בר-און: אז זה עלה על השולחן?

רוני בר-און: השאלה של פרט מול פרט.

מיכאל איתן: כן.

מיכאל איתן: כן .

מיכאל איתן: אמנון רובינשטיין אמר להם, אם תהיה בעיה הזאת החוק לא יחול.

מיכאל איתן: אוריאל לין אמר במליאה שלא מעבירים שום סמכות לבית המשפט העליון בחוק הזה.

מיכאל איתן: אמרו הרבה דברים.

איל זנדברג: לא מצאתי בנוסח של הסעיף הקיים בסופו של דבר.

איל זנדברג: אבל מצאתי אמירות שאמנון לין מעלה את הבעיה מה יקרה אם אדם ירצה להשכיר, אמנון רובינשטיין השיב לו: החוק הזה לא נותן זכות תביעה.

איל זנדברג: חוק יסוד לא נותן זכות תביעה.

איל זנדברג: בשום מדינה בעולם אין תביעת נזיקין על פי חוק יסוד.

איל זנדברג: אלה התשובות.

אייל זמיר: אבל זה גם המצב היום.

אייל זמיר: ההיזקקות לחוקה בשאלות של אפליה וכולי זה רק איזה שהוא מסמך רקע.

מיכאל איתן: אדוני, השופטת מנמקת את כל הפסיקה שלה בהסתמכות על כבוד האדם.

אייל זמיר: אם הדוגמה היא של פרק אטרקציה אני חושב שהיא פסקה נכון, ואני חושב שגם אלמלא חוקי היסוד היא היתה פוסקת אותו דבר.

אייל זמיר: מצד שני, אני לא רואה איזה בית משפט שיגיד שאסור להפנות למודעות שידוכים, כן?

רוני בר-און: כל שיטת הבניה בעמותות נועדה לעקוף את הבעיה הזאת שפה מדברים מה יהיה אם גם אני רוצה - - -

אייל זמיר: בארצות הברית שבה הציגו לנו את המודל כמודל אין עמותות?

רוני בר-און: אחרי ששאלתי את השאלה וקיבלתי את התשובה.

רוני בר-און: ....

איל זנדברג: גם נציג משרד המשפטים, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה גוברמן אמר:

איל זנדברג: החוק הזה לא קובע נורמות התנהגות בין אדם לחברו.

איל זנדברג: את הנורמות האלה צריך ליצור בחוקים מיוחדים הקובעים מה החובות ומה הזכויות.

רוני בר-און: אחרי העניין הזה, עם כל הדברים שאני בהחלט מסכים, גם עם של ד"ר קורנליה וגם שלך פרופסור זמיר, אני נוטה לקבל את הגישה הלכאורה ליברלית.

רוני בר-און: מצד שני, אם אנחנו כבר עושים איזה שהוא מעשה שמוביל לאיזו שהיא שלמות, גם על פי פרקטיקה שהתפתחה מאז הדיון הזה שהיה לפני חמש עשרה שנה בערך, שלוש עשרה שנה, אני בכל אופן חושב שאם מסדירים פעם אחת את המעגל של הרשות מול הפרט, מסדירים מעגל של תכנים משותפים, של איזה שהיא טכניקת התנהגות משותפת, לפי דעתי להסדיר את זה גם ברמה של מעגלים בין פרטים .... קל וחומר.

מיכאל איתן: אני חולק על דעתך במובן מסוים.

מיכאל איתן: לדעתך, אני עוררתי כאן מספר פעמים את הצורך של השינוי בתפיסה של מה זה בעצם זכויות יסוד בחוקה דווקא על רקע הפרטה, משום שהפרטה משנה את מאזני הכוחות.

מיכאל איתן: בני אדם כפרטים חיים מול ישויות.

מיכאל איתן: פעם המדינה היתה חובקת כל, והכל היה בידי המדינה, אז אמרו: חייבים להגן ראשית כל מפני המדינה.

מיכאל איתן: היום כשהמדינה לקחה וחלק גדול מהעוצמות שלה העבירה לגורמים פרטיים, האדם נשאר אותו אדם, אם הפחד ועם הצורך לשמור על האוטונומיה שלו.

מיכאל איתן: זה מוכרח להיות מעוגן בחוקה בצורה חזקה, ברורה.

מיכאל איתן: אני רואה בחוקה גם ערך מחנך בעל משמעות רבה.

מיכאל איתן: אבל למה שהכנסת לא תעשה את זה?

מיכאל איתן: למה לא באים לכנסת ואומרים: רבותיי, אנחנו חיים בחברה שערך של אפליית אדם בכניסה לבריכת שחיה מזכיר קונוטציות איומות ונוראות, יש לנו מטענים מספיקים על מנת שאצלנו זה לא יהיה, תחוקקו חוק.

מיכאל איתן: למה זה צריך לבוא מחוקה לגבי אדם פרטי שנהג לפי הבנתו ולא היה לו צל של סיכוי להבין שהוא עשה משהו לא בסדר?

דפנה בר-ארז: אני רוצה להעיר על השאלה שלך אם אפשר.

דפנה בר-ארז: אני חושבת שאם אנחנו נבדוק את הפסיקה של בתי המשפט אנחנו דווקא נראה בה איזון וזהירות רבים, בניגוד למה שמשתמע מדבריך.

דפנה בר-ארז: קודם כל, פסק הדין של השופטת מרים מזרחי באמת הוא פסק דין מלא השראה לחשיבה משפטית אבל הוא פסק דין בבית משפט שלום בירושלים, שאין לו שום ערך תקדימי.

דפנה בר-ארז: בכל זאת, אם אנחנו רוצים לבוא ולהעריך איך היה הביטוי של הדברים אז אני חושבת שצריך להעמיד דברים על דיוקם.

דפנה בר-ארז: זאת אומרת, שאם אנחנו באים כצעקתה, באמת פגענו כאן בוודאויות של אנשים פרטיים - - -

מיכאל איתן: אז אולי נבטל את הכנסת.

מיכאל איתן: לא צריך את הכנסת.

מיכאל איתן: חוקקנו את כבוד האדם וחירותו.

מיכאל איתן: למה צריך כנסת?

מיכאל איתן: יש שופטים, נוסיף עוד מאה עשרים שופטים.

דפנה ברק-ארז: אין בינינו ויכוח במובן זה שאני אמרתי שדרך המלך היא דרך החקיקה.

דפנה ברק-ארז: ואני קוראת לכנסת - - -השאלה היא פשוט מה קורה באותם מקרים שבהם החקיקה - - - דרך המלך היא דרך של הבטחת זכויות בחקיקה.

דפנה ברק-ארז: אני הדגשתי בדברי ואמרתי, השאלה היא רק מה ה-FALL BACK POSITION לגבי אותם מקרים בודדים שלא נפתרו בחקיקה.

דפנה ברק-ארז: אבל בפסק הדין של קיבוץ קליה, היו גם הנמקות חילופיות, היו גם הנמקות חוזיות קלאסיות.

דפנה ברק-ארז: היה מדובר בהצעה פתוחה לציבור הרחב, הצעה לא ניתנת לחזרה.

מיכאל איתן: אנחנו לא נכנסים כרגע להתנצחות מה היה בפסק הדין.

מיכאל איתן: אנחנו נמצאים כרגע בשלב של ויכוח על תפקידה של החוקה ועל מקומה של הכנסת כמחוקקת מול מקומו של בית המשפט כפרשן ועל דרגות החופש שאנחנו מאפשרים לכנסת, תוך כדי כך שתהיה בקרה שיפוטית על מעשיה.

מיכאל איתן: זה המטריה.

מיכאל איתן: והשאלה כרגע אם החוקה רוצה לאפשר ולקבוע מצב שבו חקיקה כזאת תיעשה וה-FALL BACK POSITION אומר שאם אין חקיקה החוקה לא חלה על המשפט הפרטי אלא בגבולות המשפט הפרטי כפי שהיה מקובל.

מיכאל איתן: את אומרת, לא צריכים את כל זה.

מיכאל איתן: ממילא בתי המשפט יכולים להסתדר עם החקיקה הפרטית.

מיכאל איתן: אז מה אתם רוצים ממני?

מיכאל איתן: אז אני לא נוגע בכלום.

מיכאל איתן: אני רק מבקש שייקבע בחוקה דבר אחד, שהחוקה לא חלה על המשפט הפרטי אלא במקרים שבהם הכנסת יש לה בהחלט את החופש לחוקק את החקיקה.

מיכאל איתן: כלומר, החוקה לא קובעת הגבלה על הכנסת לחוקק.

מיכאל איתן: אבל במקום שבו הכנסת לא מימשה את זכותה לחוקק, לא נקבעה נורמה כזאת.

איל זנדברג: אתה רוצה להגיע לתוצאה, אפשר לעשות את זה בצורה עדינה יותר.

מיכאל איתן: מה שאני רוצה להגיד בשלב הזה של הויכוח מאשר שקטונתי נגד כל הכוחות המקצועיים פה, זה שיהיו שתי גרסאות.

מיכאל איתן: אתה תנסח שתי גישות.

דפנה ברק-ארז: אחת תחולה מפורשת, אחת שתיקה ואחת היעדר תחולה מפורשת.

מיכאל איתן: יש היעדר תחולה ואי תחולה, או תחולה חלקית.

מיכאל איתן: אף אחד לא הציע קביעת תחולה כללית.

מיכאל איתן: זה גם אתם לא הצעתם.

איל זנדברג: לגבי היעדר תחולה גם אין לנו דוגמה בעולם שזה אולי לא מכריע, אבל גם לשיטתך, אנחנו לא רוצים הרי למנוע מהמשפט הפרטי להיות מושפע.

איל זנדברג: אנחנו רוצים שאף אחד לא יגזור זכות תביעה ישירה מהחוקה.

איל זנדברג: אז אם לשיטת ברק נבהיר ונאמר, לא כל רשות תכבד, אלא כמו בקנדה, הפרק הזה חל רק על הרשויות.

איל זנדברג: זה לא אומר שום דבר על הפרשנות של מושגי שסתום במשפט הפרטי.

איל זנדברג: אנחנו לא רוצים לחסום את הפרשנות.

איל זנדברג: זה לא סביר.

מיכאל איתן: אני צריך לחשוב למשל.

מיכאל איתן: אני לא בטוח שאני לא הייתי רוצה במקרים מסוימים לתת לכנסת לחוקק חוקים שגוזרים חובות חוקתיות.

מיכאל איתן: אני אתן לך דוגמה.

איל זנדברג: משהו כמו בקנדה.

איל זנדברג: לא כל רשות תכבד אלא נבהיר לבית המשפט שזה יחול רק.

איל זנדברג: אם אנחנו עושים שתי גרסאות נראה לי לא נכון ללכת בדרך של אי תחולה, שבעצם זה לא תואם שום מטרה שמישהו רוצה להגיע אליה.

איל זנדברג: שבמשפט הפרטי פתאום יהיה לנו איזה פיר, לא של זכוכית, של בטון, אל מול המשפט החוקתי.

דפנה ברק-ארז: נניח שאין שום חקיקה שמטפלת בנושא ואיזה שהוא מעביד פתאום אומר , אף עובד לא יכול להגיע עם זקן לעבודה.

דפנה ברק-ארז: ככה.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שהתפקיד של הכנסת הוא לא כל פעם לחוקק חקיקה קזואיסטית בעקבות כל אירוע שחיי המעשה מעלים.

דפנה ברק-ארז: יש חקיקה שאוסרת על אפליה מטעמים מסוימים של גזע וכדומה, ולא מטעמי זקן.

שאול וייסמן: דפנה העלתה את שאלת האפליה.

שאול וייסמן: אנחנו מכירים הרי את שני המקרים.

שאול וייסמן: אצלנו דנילוביץ ובארצות הברית פרשת פאן אם.

שאול וייסמן: אנחנו שוכחים שלפעמים, לפחות לגבי העבר, לפעמים כפיית אי אפליה יוצרת נזקים כספיים גדולים מאוד, כלומר, לזה שיכול היה להפלות עד אותו רגע.

שאול וייסמן: הדבר השני שאמרת לגבי חברות ציבוריות.

שאול וייסמן: במדינה באמת שחברות ציבוריות מקבלות עוצמות אדירות, וכאשר חברות ציבוריות, ויש עכשיו דוגמאות נהדרות למה שקורה בזמן האחרון בעיתונים, למשל משכורות בעלי שליטה ועוד דברים כאלה שאנחנו רואים.

שאול וייסמן: השאלה אם לא צריך להחיל על חברות ציבוריות את עיקרי המשפט החוקתי.

שאול וייסמן: לדעתי,

שאול וייסמן: למרות שזו ביקורת מרקסיסטית קלאסית, זה נכון לעשות.

שאול וייסמן: כי מה שקורה היום, אנחנו רואים את זה סביבנו.

שאול וייסמן: את זה אפשר לעשות.

שאול וייסמן: אבל השאלה לאיזו רמה אנחנו יורדים, זו רמה שצריכים להגדיר.

דפנה ברק-ארז: השאלה שלך היא שאלה לגבי הסעדים.

יהודית קרפ: אני דווקא לא מרגישה אי נוחות עם זה שקודמי אמרו דברים שרציתי לומר.

יהודית קרפ: אבל אני רוצה להוסיף מאוד בקיצור היבטים אחרים.

יהודית קרפ: דבר שני, כשאנחנו מדברים על מודלים, בין זה הגרמני ובין זה האמריקאי, אנחנו לא יכולים לקחת במנותק את החוקים ולהסתכל עליהם ולראות מה קורה, אלא אנחנו צריכים לחשוב על תרבות, תרבות של שמירה על זכויות אדם.

יהודית קרפ: באמריקה חוקקו זכויות אדם בסיסיות בתחולה בין פרטים בלי שהחוקה נוגעת בנושא הזה בפירוש.

יהודית קרפ: בארץ, בכל הכבוד, אנחנו צריכים מאוד לחשוש לפונקציה שהכנסת ממלאה במילוי חללים, במובן של יישום זכויות אדם.

יהודית קרפ: מתחיל בתהליך חקיקת חוקה וכלה בחוקים נאמר מונעי אפליה בין פרטים, שהכנסת לא מצליחה להוביל מהלך שמגשים את כוונותיה.

יהודית קרפ: דבר שלישי.

יהודית קרפ: כבר הזכירו אותו, אבל אני חושבת שהנושא של תהליך ההפרטה במדינת ישראל מחייב התייחסות מיוחדת לתחולה בין פרטים משום שיש גופים,

יהודית קרפ: גם לא גופים גדולים, אבל ברגע שמדינת ישראל מפריטה את הפונקציות החברתיות הבסיסיות ביותר, במובן של טיפול בקשישים, טיפול בנכים, טיפול בילדים בסיכון - -

מיכאל איתן: בניית בתי סוהר.

יהודית קרפ: על שלוש הדרכים שהוצעו כאן, אני רוצה להציע דרך ביניים רביעית, והיא הולכת בכיוון ההבנה שהוזכרה כאן של החוק השוויצרי, כי גם אני קראתי אותו כך.

יהודית קרפ: זה חוק שמטיל חובה בעיקר על הרשות המחוקקת לחוקק חוקים שיכניסו את זכויות האדם ביחסים שבין הפרט.

יהודית קרפ: עכשיו, הכנסת עושה את זה כל הזמן.

יהודית קרפ: כשמחוקקים חוק פלילי, זה החלת זכויות אדם בין פרטים.

יהודית קרפ: כשמחוקקים חוק אזרחי, במידה רבה שקובע את הנורמות ואת האיזונים במשא ומתן בין בני אדם, זה החלת נורמות חוקתיות בתחום המשפט הפרטי.

מיכאל איתן: באיזה תחומים יש עליה חובה לחוקק?

יהודית קרפ: זאת הסוגיה באמת לפי דעתי במדינת ישראל.

יהודית קרפ: אין חובה לכנסת לחוקק ולכן הכנסת לוקח לה כמה שנים לחוקק את החוק שנוגע לגיוס חרדים לצבא, לוקח הרבה שנים לחוקק סוגיות שהן מתחום זכויות אדם בתחום הכרה ברפורמה כגוף שיש לו סמכויות.

יהודית קרפ: אני חושבת שמחקר שייעשה באיזו מידה הכנסת ממלאת את תפקידיה החקיקתיים לא יוביל אותנו למסקנות מאוד משמחות.

יהודית קרפ: לכן אני חושבת שאפשר למצוא דרך ביניים והיא הדרך השוויצרית.

יהודית קרפ: לומר לכנסת, זה תחום חובתך לדאוג.

יהודית קרפ: האיזונים כמובן לא יכולים להיכנס לחוקה, האיזונים צריכים להיכנס לחקיקה וזו הדרך הנכונה, ובמובן הזה אני מצטרפת לכל אלה שקדמו לי.

יהודית קרפ: אני רק חושבת שבאקלים של מדינת ישראל אנחנו צריכים, אם אנחנו באמת רוצים להבטיח את החולה לא רק החינוכית אלא באמת את היכולת של הפרט לממש את האוטונומיה שלו, אנחנו צריכים להבטיח משהו שהוא יותר מזה.

מיכאל איתן: כשאני שומע את הביטוי "לחייב את הכנסת לחוקק", ואני מכיר את הכנסת, אני חושב לא פחות טוב מכל אחד פה, ואני מתרגם את זה באופן מעשי, מה המשמעות המעשית – אני רוצה פעם לראות את מי שיוכל לבצע את זה ולהכניס בזה תוכן.

מיכאל איתן: זו עצה טובה, אבל איך זה מתבצע במציאות.

יהודית קרפ: יש לזה ערך הצהרתי.

יהודית קרפ: ומצד אחד יושב ראש הכנסת אומר, אבל זה צריך להיות עניין של חקיקה.

יהודית קרפ: ולמה הכנסת לא מחוקקת?

יהודית קרפ: אז השאלה נשאלת.

מיכאל איתן: מי שמסתכל על הכנסת כמכשיר שמישהו מבחוץ בא ואומר לכנסת, חובת

מיכאל איתן: כם לחוקק, והכנסת מתארגנת בגלל שיש לה חובה, וקוראים לראשי הסיעות ואומרים להם, עכשיו אתם חייבים להבין שזו חובתכם ואתם צריכים להסכים, ואז הם מתחילים להביא שמונים נוסחים כמספר הסיעות, ובתוך הסיעות יש עוד נוסחים.

מיכאל איתן: זו פגיעה במהות הדמוקרטיה.

מיכאל איתן: יש כאן בעיה עם הדמוקרטיה.

יהודית קרפ: פגיעה מהותית בדמוקרטיה אם הכנסת לא מחוקקת במקום שהיא צריכה לחוקק.

מיכאל איתן: אני יכול לבוא ולומר, אני מבין שגם בהיעדר חקיקה, או לפחות מצאו כאן פתרון, בית המשפט הפך להיות כנסת, וזה בסדר, יכולים להגיד שהכנסת לא מחוקקת אז בית המשפט קובע את ההסדרים, שלפחות הכנסת לא תתלונן.

מיכאל איתן: אבל זה פתרון בעיני יותר טוב מאשר לחייב את הכנסת.

מיכאל איתן: מישהו יוציא צו על תנאי נגד הכנסת ובית המשפט יוציא צו לכנסת שהיא חייבת עכשיו לחוקק את החוק.

מיכאל איתן: אז אולי יכתוב לה את נוסח החוק כי היא הרי תחוקק חוק שלא ימצא חן בעיניו.

מיכאל איתן: היא תכתוב למשל בחוק שלבעלי זקנים החוק הזה לא תופס.

מיכאל איתן: אז בית המשפט מיד יפסול את החוק כי הוא חוק לא שוויוני.

מיכאל איתן: אז הכנסת תחוקק אחר כך חוק שבעלי זקנים מותר אבל רק לבעלי זקנים עם משקפים אסור.

מיכאל איתן: איפה הפרקטיקה של ההצעה הזאת קשה לי לראות.

מיכאל איתן: יכול להיות שאני טועה, אבל איך שאני מכיר את הכנסת אני חושב שזה לא יעבוד.

יהודית קרפ: אני חושבת שלעתים נדירות בלבד יכולה לבוא לידי ביטוי בזה שהולכים לבית המשפט ואומרים, למה הכנסת לא מחוקקת בתחום הזה.

יהודית קרפ: אבל צריך להשאיר את האופציה הזאת במקרים שבאמת.

יהודית קרפ: ...

יהודית קרפ: קיצורו של דבר, אני לא הייתי מחוקקת סעיף שמוציא את התחולה משום שבזה אנחנו מסיגים את עצמנו אחורה.

יהודית קרפ: אני גם לא הייתי מכניסה סעיף מפורש לחוקה שמכליל פרטים במסגרת זכויות אדם.

יהודית קרפ: אבל הייתי נותנת איזה שהוא מקדם ערכי וחינוכי לכנסת שתחוקק בתחום הזה.

אריאל בנדור: שלוש הערות.

אריאל בנדור: ראשית, אנחנו מגדירים את הדיון בשאלת תחולת החוקה במשפט הפרטי ונדמה לי שההגדרה הזאת רחבה מדי, משום שאין כל ספק שהחוקה חלה גם בארצות הברית בהיבטים רחבים ביותר של המשפט הפרטי.

אריאל בנדור: שנית, היא חלה גם בארצות הברית לפי שעה כל עוד זה לא השתנה, לדעתי גם בארץ, במה שמכונה הלכת שלי.

אריאל בנדור: ובאמת, לא עולה על הדעת, אני לא חושב שבארצות הברית באמת יקבעו אחרת, או באיזו שהיא מדינה, שבית משפט, רשות של המדינה, כל סעד הוא ייתן כדי לאכוף חוזה פרטי.

אריאל בנדור: ואם זה חוזה עבדות אז ההוצאה לפועל תלך ותאכוף חוזה עבדות?

אריאל בנדור: רשות של המדינה גם אם מבחינת דיני החוזים הטכניים החוזה הזה מאיזו שהיא סיבה יהיה תקף, אבל אם יגידו שהוא לא תקף, למה הוא לא תקף?

אריאל בנדור: כי הוא קודם כל פוגע בזכויות האדם.

אריאל בנדור: בישראל היא לא חלה במפורש ולא יעלה על הדעת שבית משפט או הוצאה לפועל או איזו שהיא רשות של מדינת ישראל שתשתף עם הדבר הזה פעולה, גם אם זה יעבור את המסננת של דיני החוזים הטכניים.

אריאל בנדור: לכן גם מידה מסוימת של מה שמכונה תחולה עקיפה היא הכרחית.

אריאל בנדור: הזכויות החוקתיות והחוקה הם חלק חשוב של המשפט הישראלי, ויש לכם כל מני השפעות ולא רצוי לדעתי, אפילו לא ניתן באמצעות איזו שהיא הוראה בחוקה, למנוע השפעה של עקרונות כאלה בסיסיים גם בתחומים של המשפט הפרטי.

אריאל בנדור: לדעתי, אין שום סיבה שהחוקה תחייב את הכנסת או תשלול מהכנסת לקבוע נורמות שראויות בעיניה בתחום המשפט הפרטי.

אריאל בנדור: שוב אני מדבר על תוכנם של חוזים ולא על תוכנים של דיני הנזיקין שברור שהחוקה חלה עליהם.

מיכאל איתן: סליחה שאני קוטע אותך.

מיכאל איתן: כלומר, אם אני מבין נכון מה שאתה אומר, אתה אומר כך: לכנסת יהיה מותר לחוקק חוק שבחוזה פרטי להשכרת דירה אפליה על רקע כזה או אחר תהיה מותרת או ההפך, תהיה אסורה.

אריאל בנדור: בהחלט, בכפיפות - - -

מיכאל איתן: אם לא תסתור את החוקה בכל מקרה - - -

אריאל בנדור: זה בדיוק האיזון שאותה הלכת שלי מדברת עליו.

אריאל בנדור: אנחנו לא יכולים לשלול כליל את המשמעות של המשפט הפרטי כמאפשר לאנשים להסדיר את היחסים ביניהם, גם אם היחסים הללו הם לא לפי הסטנדרטים הציבוריים הקיצוניים.

אריאל בנדור: מצד שני, לא כל דבר שבני אדם פרטיים רוצים לעשות

אריאל בנדור: אני חושב שהמצב הזה שאני מדבר עליו בסופו של דבר הוא פרשנות הגיונית של הנוסח הקיים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא צריך להוסיף שום דבר ולא צריך לגרוע שום דבר.

אריאל בנדור: התוצאה קיימת, וגם הניסיון מראה, יש לנו ניסיון די ארוך קרוב לחמש עשרה שנה כבר, לא הגיעו בהיבט הזה, חוץ מאולי פסק דין אחד של שופטת שלום שיכול להיות שנוי במחלוקת, לא הגיעו לאיזה שהן תוצאות בלתי סבירות בהיבט הזה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: אני מאוד מודה לך.

מיכאל איתן: חברת הכנסת אתי לבני, ואחר כך זאב סגל ואחר כך חברת הכנסת נעמי בלומנטל.

אתי לבני: הדברים שנאמרו סביב השולחן הזה הם בסך הכל אותו הדבר.

אתי לבני: העקרונות דומים, יש הסכמה שהעקרונות הבסיסיים צריכים לחול, חלים על המשפט הפרטי.

אתי לבני: אבל המנגינה ששמעתי למשל אצל יהודית קרפ היתה יותר ערבה לאוזני מתוך נקודות המבט של ההרחבה של הערכים האלה והעקרונות שאנחנו רוצים ליישם, בטח במשפט על גופים ציבוריים, על קונגלומרטים, על ההפרטות.

אתי לבני: אז זה לא הערכים המובנים מאליהם של שוויון.

אתי לבני: זה כלים של התערבות כדי לקיים את הערכים האלה, והפסיקה במהלך השנים, על גוף שהוא פרטי.

אתי לבני: אני רוצה להוסיף את השאלה הזאת - -

מיכאל איתן: איזה ערכים, כמו מה למשל?

אתי לבני: הערך של שוויון בין נשים לגברים במקומות שמקבלים החלטות, בגופים גדולים דברים מהסוג הזה, כמו שאני עושה עכשיו בפוליטיקה ובכל מיני גופים אחרים.

אתי לבני: ואני חשבתי שגם חברות ציבוריות שנסחרות בבורסה, לא חברות ממשלתיות שם יש חקיקה, צריכות לקיים את ההעדפה המתקנת הזאת כדי להשיג את ערך השוויון.

אתי לבני: לא את ערך השוויון כערך, אלא את האמצעים שהחברה החליטה שהם רלבנטיים כדי להשיג את זה, שהחברה החליטה שהיא רוצה לקיים אותם וליישם אותם.

אתי לבני: אני רוצה להתחבר באמת להפרטות, לעובדי הקבלנים ואפילו לנושא של קלאב מרקט עכשיו.

אתי לבני: דברים שגופים כל כך גדולים ומשפיעים חייבים להיות מחויבים בערכים שהחברה הזאת החילה על גופים ממשלתיים או על השלטון.

איל זנדברג: השאלה אם במושג רשויות שלטון אפשר לדבר על גוף ציבורי, זה היה עונה לכיוון של מה שאתה מתכוון.

איל זנדברג: במקום רשויות שלטון,

איל זנדברג: לדבר על גוף ציבורי.

מיכאל איתן: השאלה אם את לא פוגעת בזכות הקניין של בעלי המניות.

אתי לבני: אז אני אומרת שאני פוגעת, אבל במידה ראויה כדי להגשים ערכים .

דפנה ברק-ארז: לכאורה, ואני כמובן תומכת בכך, בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אתה גם פוגע בחופש הקניין או בחופש העיסוק של המעביד.

דפנה ברק-ארז: אתה אומר לו, אתה לא יכול לפסול עובד רק בגלל שהוא כזה או אחר.

מיכאל איתן: זה לא אתה לא יכול לפסול.

מיכאל איתן: כאן אתה מעדיף.

מיכאל איתן: זה לא אותו דבר.

אתי לבני: זה עוד צעד אחד קדימה.

אתי לבני: אבל אני רק רוצה להדגים לך שאנחנו כאן מתווכחים - - -

מיכאל איתן: זה אולי צעד אחורה, מי אמר שזה קדימה?

אתי לבני: צעד לכיוון כלשהו.

מיכאל איתן: מי אמר שזה קדימה?

דפנה ברק-ארז: כל מה שרציתי להגיד שאנחנו מתווכחים על האיזון ולא על התחולה העקרונית.

דפנה ברק-ארז: הרי העדפה מתקנת במישור הפרטי כבר קיימת בחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות.

דפנה ברק-ארז: כלומר, גם את הצעד הזה כבר עשינו גם בתחום הפרטי.

דפנה ברק-ארז: אז עכשיו אפשר להתווכח עם נשים או נכים.

דפנה ברק-ארז: לגבי נכים זה כבר - -

שאול וייסמן: זה צעד פוזיטיבי.

שאול וייסמן: זה לא צעד נגטיבי.

איל זנדברג: גם בחוקה המחוקק יכול לעשות דברים וזה נכון שכשהוא פוגע בזכות אחת הוא חייב - - -

מיכאל איתן: בהעדפת חיילים משוחררים למשל, בזמנו .

איל זנדברג: המחוקק יכול הרי להטיל הגבלות, יש פסקת הגבלה.

איל זנדברג: אם הפגיעה היא מופרזת אז בית המשפט - - -זה קיים, זה אפשרי, ההרחבה זה עניין למחוקק לענות בו.

איל זנדברג: השאלה כאן היא אם החוקה, מעצם קביעתה של זכות השוויון שמן הסתם תיכנס לחוקה, נגזרת עילת תביעה ישירה.

איל זנדברג: ולא רק שוויון, גם במקרה טננבאום, מכוח הזכות החוקתית להגנה על החיים באה משפחת טננבאום נגד עיתון, גוף פרטי, ואמרה: אסור לך לפרסם מידע.

איל זנדברג: לא היתה לה עילת תביעה בדין הפוזיטיבי הרגיל בעצם אלא בדין החוקתי.

איל זנדברג: היא אמרה, חובה להגן על החיים, אם תפרסם ייפגעו החיים.

איל זנדברג: לא היתה עילה קונקרטית והיא לא תבעה את המדינה.

איל זנדברג: המדינה אמרה, אין בעיה לפרסם, זה לא הצנזור הממשלתי הקפיא את הפרסום.

איל זנדברג: זה בית המשפט בעצם.

איל זנדברג: המחוקק היה יכול לעשות את זה.

איל זנדברג: אבל במקרה זה המחוקק לא פעל, בית המשפט הרגיש שאולי האינטרס המוגן פה הוא קיצוני והוא נתלה בחוק היסוד.

מיכאל איתן: זה מכוח תקנות ההגנה לשעת חירום ושם כנראה אין מצב של סיכון חיי פרט בודד.

דפנה ברק-ארז: אנחנו מדברים על סוגיה אחרת.

דפנה ברק-ארז: יש לצדו של הסדר הצנזורה, שהוא סטטוטורי, כלומר מתקופת המנדט, התפתח יצור של צווי איסור פרסום .

מיכאל איתן: זה משהו אחר.

מיכאל איתן: צווי איסור פרסום הם לא בהכרח באים מאזור הצנזורה.

מיכאל איתן: הדבר יכול להיות מאושר לפרסום על ידי הצנזורה ובכל אופן גורמי ביטחון, למשל תוך כדי הפרה של סעיף שמדבר על אישור פרסומים של עובדי ציבור על ידי ועדת שרים, הולכים ומוציאים את צווי האיסור משם, בכלל לא דרך הצנזורה.

אריאל בנדור: רוב צווי האיסור מוצאים על ידי בתי המשפט.

מיכאל איתן: אבל בסופו של דבר הם נסמכים על משהו.

מיכאל איתן: לא? אני מניסיוני, יש ועדת שרים שצריכה לאשר פרסומים.

מיכאל איתן: אבל אם בן אדם עובר על זה, החוק לא קובע שיש סמכות לאסור את הפרסום.

מיכאל איתן: כלומר, החוק קובע שזו עבירה פלילית אבל הוא לא קובע שאסור לפרסם את זה.

מיכאל איתן: ובתי המשפט מוציאים את צווי איסור הפרסום על סמך פנייה של גורמי ביטחון - -- -

דפנה ברק-ארז: אז איסור פרסום שלא לפי זה ולא לפי זה - -

מיכאל איתן: אלא לפי מה?

דפנה ברק-ארז: שאלה טובה.

דפנה ברק-ארז: שהכנסת - -

מיכאל איתן: שופט שם כותב: אני מאשר.

מיכאל איתן: על מה הוא מאשר?

יהודית קרפ: בקשה של התביעה למשל בהליכים פליליים.

מיכאל איתן: אם זה מגלה פרט מפרטי החקירה יש סמכות לבקש צו איסור פרסום.

מיכאל איתן: אבל אנחנו לא כעת בעניין בטחוני.

מיכאל איתן: אם המשטרה באה ומבקשת - - -

דפנה ברק-ארז: זה ראוי לדיון נפרד.

דפנה ברק-ארז: משום שיש פה פרקטיקה וסמכות טבועה של בתי משפט אבל זה לא הוסדר, בעיניי לפחות באופן מסודר.

מיכאל איתן: חשבתי על זה כי בעצם משפחת טננבאום יכלה ללכת בצורה עקיפה, לבקש צו על תנאי נגד צנזור או בעל סמכות אחרת שיפעיל את סמכותו ואז היא משיגה את מטרתה בלי להיכנס להחלת ה...

מיכאל איתן: פרטי עליה או על העיתון.

מיכאל איתן: אלא היא אומרת, הצנזור צריך להפעיל את סמכותו אז היא נמצאת בתוך החוקה.

איל זנדברג: במקרה זה הצנזור אמר לי אין בעיה בפרסום.

איל זנדברג: לא היה אינטרס ציבורי.

איל זנדברג: היה אינטרס אישי.

איל זנדברג: והם הציגו את זה כאינטרס אישי, ההגנה על החיים, ומזה נגזר החופש.

איל זנדברג: זה מקרה חריג, זה נדיר, בית המשפט אמר את זה כמעט אגב.

מיכאל איתן: בהקשר לעניין הזה זה מעניין שעד היום יש כל כך הרבה יוזמות חקיקה של חברי כנסת על כל מיני דברים שונים ומשונים, כמו למשל שבכל בית קפה יהיה מתקן למים קרים.

מיכאל איתן: דואגים לאזרחים שכשהם אוכלים יהיו מים קרים.

מיכאל איתן: או כמות השירותים במגרשי חניה לגברים ונשים והתחשבות בצרכים הביולוגיים השונים.

מיכאל איתן: בסדר, דואגים.

מיכאל איתן: איך זה יכול להיות שערך באמת של שמירת חיים לא יהיה מוגן מפרסום על ידי החוק אפילו?

דפנה ברק-ארז: זה מה שאמרנו, אנחנו קוראים לכנסת להמשיך בעבודתה החקיקתית החשובה.

מיכאל איתן: למה אנחנו לא יוזמים חוק שאומר שאפשר יהיה למנוע פרסום על ידי פנייה לבית המשפט כאשר יש סכנה קרובה לוודאות של חיי אדם.

משה כהן אליה: בדיונים על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הנושא עלה, בשאלה האם אנחנו מבינים את הזכות לחיים רק כזכות נגטיבית – אין פוגעים – או גם כזכות חיובית, והיו שטענו לטובת זכות חיובית ולכן זה הנוסח שהתקבל.

משה כהן אליה: כל אדם זכאי גם להגנה על חיים.

יהודית קרפ: היה מקרה של נפגעת עבירה שפנתה לבית משפט בבקשה שיאסרו את פרסום שמה כנפגעת, לא היה לה מעמד, היא טענה שזה יפגע בצנעת הפרט שלה.

יהודית קרפ: בית המשפט בלי שום מסגרת שמסדירה את זה נתן לה מעמד ואסר את הפרסום.

יהודית קרפ: אבל לא היתה מסגרת שתסדיר את זה.

זאב סגל: כשדיברו על אנשים שאומרים אותו דבר אמרתי שלי זה מזכיר את בעלה השביעי של אליזבת טיילור כשהוא נכנס לכהונתו הוא אמר:

זאב סגל: אני יודע שיש לי זמן קצר, אני יודע שאמרו כבר את הכל, אבל אני אנסה בכל זאת לעשות את זה מעניין.

זאב סגל: אני ראיתי דבר אחד שהיושב ראש דווקא הדגיש לפי דעתי וגם אייל באמת שאלות יסוד, כלומר, איפה הכנסת ואיפה בית המשפט.

זאב סגל: וזו באמת השאלה.

זאב סגל: בשביל זה אנחנו יושבים פה.

זאב סגל: אני, תתפלאו, אם כתוב בחוק היסוד "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה", אז גם אני מכיר – בסדר, אז ברק אמר זה הדגשת תחולה ולא שלילת תחולה.

זאב סגל: אבל אם אתה קורא את זה, וכתוב "כל רשות מרשויות השלטון", אפשר לפי דעתי, וזו תהיה בהחלט פרשנות לגיטימית, להגיע למסקנה שכל רשות מרשויות השלטון המחוקק רצה כאן לייחד את רשויות השלטון, ולהגיע ולומר שאין לחוק היסוד הזה תחולה על פרטים.

זאב סגל: זו תהיה פרשנות לגיטימית לפי דעתי.

זאב סגל: אי אפשר שאם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכירים בחופש התנועה, ואני מדבר מבחינת לגיטימיות של פרשנות, שזה הנושא הכי מעניין, ולוקחים בסעיף "כל אדם חופשי לצאת מישראל", ומכירים את ההיסטוריה החקיקתית שלא קבעו חופש תנועה בתוך ישראל מכיוון שהדתיים פחדו שירצו לנסוע בבני ברק בשבת – ויש מאמר מאוד מעניין וכולם מכירים של יהודית קרפ על ההיסטוריה הזאת – ואז בסופו של דבר באים ואומרים, כן, פה כתוב כל אדם חופשי לצאת מישראל, עכשיו בדרך הפרשנות המרחיבה, החוקתית, אנחנו נחיל גם את חופש התנועה בתוך ישראל.

זאב סגל: ופה אנחנו באמת נמצאים ברגע שבו יושבת הכנסת, ויש לה צ'אנס, ובשביל זה היא יושבת בישיבות כאלה מרתקות וארוכות ואומרת: רגע, הפעם אנחנו רוצים להגיע למסקנה ולא להשאיר את המשחקים האלה.

זאב סגל: וגם אני שלא אכפת לי נגיד חירויות הפרט בסופו של דבר אני אומר, יש חוק יסוד.

זאב סגל: לכן, אני מבקש לומר דבר כזה, הרי מה ייצא מזה אנחנו כולנו לא יודעים, אבל פה מוכרחה להתקבל הכרעה, מה באמת הכנסת, הפורום הזה ואחר כך הכנסת באמת רוצה.

זאב סגל: היא רוצה שתהיה תחולה לכל הוראות החוקה?

זאב סגל: קודם כל זו השאלה העקרונית.

זאב סגל: היא רוצה שהוראות החוקה הזאת או חוקי היסוד או החוקה יום יבוא יחולו על הפרטים?

זאב סגל: אז דווקא אני מוכן לקרוא, אולי אפשר לחשוב על ניסוח יותר יפה, הסעיף 35 לחוקת שוויץ, אני קורא את הסעיף הראשון, זה בסקירה הבאמת יפה של ד"ר כהן כתוב: The fundamental rights are realized in the entire legal system אז פה קראו את הסעיפים הבאים, אני קראתי את הסעיף הראשון, וזאת אומרת שהחוקה הביעה רצון דווקא בשוויצריה, שבה יש אסכולת המשפט החופשי ושבית המשפט יכול להשלים ויש כל מיני דברים מעניינים בחוקה השוויצרית.

זאב סגל: פה סעיף אחד אומר לנו ברחל בתך הקטנה שזה חל על כל השיטה.

זאב סגל: אז אני אומר, זה הרגע, לפני שאני אגיד מילה על המהות, שצריך לקבל החלטה.

זאב סגל: אם רוצים אז צריך לקבל ניסוח שיאמר ברחל בתך הקטנה ויפסיק את ההתחכמויות האלה.

זאב סגל: אם לא רוצים, ופה האופציות של דפנה, אז צריך למצוא את הניסוח האלגנטי והנכון ולומר שזה לא חל.

זאב סגל: הנטייה שלי, הגישה שלי – אני לא מאמין שאפשר להחיל את כל הרעיונות היפים של החוקה על המשפט הפרטי.

זאב סגל: והדוגמאות שמובאות גם בסקירה הקצרה הזאת שמוכרות גם לי, יש אגב פסיקה של בית משפט שלום דומה לפסיקה של השופטת מזרחי בירושלים, יש בתל אביב פסיקה של השופטת דליה מרק הורנצ'יק ויש עוד פסקי דין.

דפנה ברק-ארז: גם מקומות כעין ציבוריים מועדון.

זאב סגל: כן.

זאב סגל: אבל שאלת השאלות היא מקומות מעין ציבוריים.

זאב סגל: אבל אנחנו שואלים את עצמנו.

זאב סגל: זוג חברים שלי, אני זוכר, חיפשו דירה בירושלים.

זאב סגל: אמר להם הבעלים, בתנאי שהגבר יחבוש כיפה בדירה.

זאב סגל: זה לגיטימי.

זאב סגל: אגב בעיני זה יכול להיות לגיטימי.

זאב סגל: זה רכוש פרטי שלו.

זאב סגל: הוא רוצה שאם מישהו מהשכנים יסתכל, יראו שגרה שם משפחה דתית.

זאב סגל: איך אני אקח ממנו את הדבר הזה?

מיכאל איתן: ובחוץ הוא צריך להוריד את הכיפה?

זאב סגל: אני לא יודע.

זאב סגל: אדם יכול להגיד שהוא משכיר את זה רק לספורטאי ורק לאשכנזי או רק למזרחי ורק מה שאתם רוצים.

זאב סגל: זה רכוש פרטי שלו.

זאב סגל: ולכן צריך את הזהירות האדירה הזאת.

זאב סגל: כשאנחנו באים, ואם אנחנו רוצים להבחין משהו במפורש צריך להגיד את זה.

זאב סגל: זה לא פשוט.

זאב סגל: הדברים הכי מורכבים זה השאלות האלה.

זאב סגל: אז להשאיר את זה ובית המשפט יפרש ויגיד וזה וההוא, ותמיד דוגמת העבדות – מגיעים אד אבסורדום.

זאב סגל: לא נמצא אף פעם תשובה לשאלות האלה.

זאב סגל: אבל אני חושב שזו בעיה.

זאב סגל: לכן הדרך צריכה להיות באמת דרך שהכנסת צריכה לחוקק, אם היא רוצה.

זאב סגל: וזה למשל חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שמוחל על מעבידים פרטיים.

זאב סגל: אז אם רוצים להחליט שמעביד פרטי לא יכול להפלות.

זאב סגל: ומה נעשה – נגיד הכנסת אמרה.

זאב סגל: יש מעביד שרוצה להעסיק רק נשים.

זאב סגל: דווקא רוצה להעסיק אישה ולא גבר באיזה שהוא תפקיד, כי גם אני חושב שיש להן תכונות לפעמים טובות שאין לגברים בכל מיני נושאים.

זאב סגל: עכשיו בא המחוקק ואומר, לא, אתה לא יכול.

זאב סגל: אתה צריך לפתוח את זה.

זאב סגל: אז מה?

מיכאל איתן: מעביד בהגדרתו בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה זה כל מעביד?

זאב סגל: כל מעביד.

מיכאל איתן: משישה עובדים ומעלה.

משה כהן אליה: יש פסיקה שקבעה שזה חל גם על מעביד שמעסיק פחות משישה.

מיכאל איתן: איך פרשו שפחות משישה גם כן?

מנחם גולדברג: על עיקרון השוויון הכללי שבא ואומר שאסורה אפליה.

מנחם גולדברג: מאחר והחוק אומר מה שחוק השוויון הכללי אומר אז מותר לנו ללכת על פי זה ולומר שאין להפלות בכלל.

מנחם גולדברג: אבל זה פסק דין עם ביקורת בפני עצמה.

מנחם גולדברג: משום שאם יש לי חנות פרחים שאני מעסיק עובד אחד או שניים יש שאלה מאוד גדולה אם יכולים לכפות עלי את מי שאני רוצה להעסיק.

זאב סגל: זה בעיה מאוד גדולה.

זאב סגל: תלכו לכל משרדי עורכי הדין ותגידו לי איפה מצאתם - - -

מיכאל איתן: אני רוצה להבין את המצב.

מיכאל איתן: המחוקק קבע נגיד שישה, ובית המשפט אומר שישה זה לא שישה זה פחות ולא קובע איזה שהוא מספר?

קריאה: לא, לא קבע מספר.

מיכאל איתן: אז מה כעת המצב המשפטי?

דפנה ברק-ארז: יש אי בהירות.

קריאה: ארבעים וחמישה יום צריך להחזיר אותה לעבודה.

מנחם גולדברג: הנקודה היא אחרת.

מנחם גולדברג: שם נאמר שבששת החודשים האחרונים לעבודה מותר לפטר.

מנחם גולדברג: בא בית הדין הארצי ואמר, אסור לפטר גם בתקופה הקודמת משום שזה חוסר - - -

זאב סגל: אני רציתי בדיוק להראות והשגתי את זה, להראות כמה הדברים האלה הם TOUCH AND GO, וכמה הדברים האלה הם בעייתיים.

זאב סגל: וגם את החוק הזה אגב, אני מאוד מציע, נדמה לי שאם בוועדה הזאת יש דבר חשוב של מעקב אחרי ביצוע חקיקה, והיה לנו פעם דיון לא בהקשר החוקתי, אז באמת חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים וכניסה למקומות בילוי ולמקומות ציבוריים זה חוק בעייתי.

זאב סגל: אני ידעתי שהוא בעייתי כל הזמן.

זאב סגל: אבל יש בעיות של אכיפה מאוד קשות, והסלקטורים, וכל השיטות האלה.

זאב סגל: אז מה?

זאב סגל: החוק הזה פתר.?

זאב סגל: ומה זה בדיוק בילוי במקום ציבורי?

זאב סגל: אדם פתח לעצמו מועדון, אני שומע סיפורים ממה שקורה שם גם מסטודנטים שלי, זה דברים שלא רוצים להכניס כאלה או אחרים, יודעים לעשות את זה מצוין.

זאב סגל: ולכן צריך נורא להיזהר.

זאב סגל: הנטייה שלי בכלל היא באמת אולי לומר את זה במפורש ולא להתבייש ולא לשחק.

זאב סגל: זו גישה פחות פופולרית אבל לא ללכת ולנסות ולהחיל זכויות חוקתיות יפות על יחסים בין פרטים.

זאב סגל: זה לא אמיתי, זה לא יכול להיות, אלא אם כן יש - - - אני מבקש לומר דבר כזה, שהחוקה לא תחול זה לא יהיה אמיתי, ואפשר לא להחיל את זה על יחסים בין פרטים.

זאב סגל: אני כמובן בעד חלק מהזכויות שיוחלו בחקיקה מפורטת ומפורשת ומדודה של הכנסת.

זאב סגל: זה סיטואציה לגמרי שונה.

זאב סגל: לכן אגב אני חוזר על ההצעה הזאת של חוק איסור אפליה במוצרים.

זאב סגל: אם אתה מחפש להראות בלתי נאכפת.

זאב סגל: והערה אחרונה ושלישית: יש דבר אחד שאני מניח שאנשים שעוסקים בחוקתי מכירים את זה, יש לי חלום כאילו.

זאב סגל: הדמוקרטיה האקטיבית נוסח גרמניה.

זאב סגל: אחרי המלחמה הרי המשפט החוקתי הגרמני בגלל מה שהיה, הדמוקרטיה האקטיבית, זאת אומרת שבה יכול לבוא בית משפט ולהגיד למחוקק – תחוקק כדי לקדם אינטרסים מסוימים.

זאב סגל: זה לא יתקבל בארץ.

זאב סגל: אני לא מאמין שזה יתקבל בארץ.

זאב סגל: בית המשפט העליון לא העז.

זאב סגל: אגב, זה יכול להיות כאילו פסק דין פרישה של אהרון ברק, זה הפיתוח המעניין שבינתיים לא נעשה.

זאב סגל: בינתיים רק מבטלים נאמר חוק שהוא בלתי חוקתי, אבל לא אומרים לכנסת.

זאב סגל: לדוגמה, הכנסת נניח לא היתה מחוקקת חוק שוויון הזדמנויות למוגבלים.

זאב סגל: בית המשפט היה אומר, לא עוזר לי, אני דורש שתחוקקו את החוק.

זאב סגל: זה קיים בגרמניה.

זאב סגל: יש פסיקה.

זאב סגל: בזהירות.

זאב סגל: אני לא חושב שזה ריאלי בדברים האלה.

זאב סגל: אני חושב שהדמוקרטיה האקטיבית היא בכל זאת נושא לדיון לפני שסוגרים את החוקה.

מיכאל איתן: יש לבית המשפט הרבה יותר מזה.

מיכאל איתן: הוא מחוקק והוא מיישם את החוק.

מיכאל איתן: מה זה לא מחוקק?

זאב סגל: עד היום הוא לא עשה את זה.

זאב סגל: הוא אמר אני מציע לכם שאם תעשו את העבודה –

מיכאל איתן: המגבלות על בית המשפט הן לא מגבלות שקבועות באיזה שהוא מקום, הן לא מגבלות שיש בהן היגיון מסוים.

מיכאל איתן: להערכתי הדפוס הזה הולך – ככה מתפתחת הדמוקרטיה.

מיכאל איתן: הרשויות מקבלות משקלים אחרים.

מיכאל איתן: והמגבלות הן יותר פוליטיות כלליות של דעת קהל, של עמדות שונות, אלה המגבלות שמשחקות היום יותר מכל מגבלה פורמלית.

מיכאל איתן: חלק מזה זה גם המסורת וגם ההתפתחות.

מיכאל איתן: הכל זורם, והזרימה היא לא במה שיצאנו ממנו, שיש רשות מחוקקת, ורשות שופטת ורשות מבצעת, במיוחד הרשות השופטת מתקדמת עוד ועוד, והמגבלות שלה להערכתי, ומערכת היחסים בין המחוקקת לשופטת תהיה מערכת של התמודדות, שהמגבלות שלה קיימות בעיקר מול דעת הקהל בין קטבים שונים.

מיכאל איתן: כנראה שזה טוב ולכיוון הזה זה הולך.

מיכאל איתן: כל הזמן אני אומר לחברים שלי: מה אתם רוצים?

מיכאל איתן: תחוקקו.

מיכאל איתן: הכנסת שותקת, לא עושה כלום, אחר כך בא בית המשפט – הם בוכים.

מיכאל איתן: למה בית המשפט מחוקק.

מיכאל איתן: תעשו משהו.

מיכאל איתן: לא מסוגלים לעשות.

מיכאל איתן: עכשיו, המילה "לא עושים" היא לא קשורה רק בבטלנות גרידא.

מיכאל איתן: המילה "לא עושים" יש לה משמעות פוליטית, כי בית המשפט מחוקק בתחומים מסוימים שבהם הוא מרגיש שהחקיקה שלו תעוגן לא בכוח החוק הפורמלי, לא בכוח האמת הצרופה המקצועית שלו אלא בכוח דעת הקהל והעזרה שהוא יכול לקבל ממוקדי כוח בתוך החברה הכוללת, זה תקשורת , אקדמיה, ויחד אתם הוא עושה את הדברים האלה.

מיכאל איתן: הכנסת, שמבטאת כוחות אחרים בחברה, או לא רוצה או לא יכולה וכך נגמר המאזן.

זאב סגל: יש שמבקרים אותנו.

זאב סגל: אני אתן דוגמה למשל שאני נותן אותה בכל מיני הרצאות.

זאב סגל: איפה בכל אופן הכוח של הכנסת עדיף?

זאב סגל: כשבית המשפט העליון יחליט להרחיב יותר ויותר, כל דבר הפך פתאום לתאונת דרכים מתוך איזה שהן פרשנויות.

זאב סגל: ויום אחד היה דיון ועמדו לפסוק שגם מדרגות נעות זה רכב מנועי.

זאב סגל: בית המשפט העליון עמד לפסוק.

זאב סגל: זה הגיע לכנסת, תפסו את זה, תיקון מספר 4 הוא דוגמה מצוינת.

זאב סגל: הכנסת אמרה, ברחל בתך הקטנה: רכב מנועי, למעט מדרגות נעות.

זאב סגל: בזה נגמר הויכוח, לא היה פסק דין.

מיכאל איתן: בפרשנות יצירתית הסתבר שהכנסת קבעה מדרגות נעות על ידי מניע מכני.

מיכאל איתן: לעומת זאת יש היום כבר מניעים אלקטרוניים ולא לזה התכוונה ולכן זה לא כולל.

מיכאל איתן: וזה יעבור לא פחות טוב כשבית המשפט העליון יחליט ששלושה זה גם חמישה.

מיכאל איתן: המחוקק כתב שלושה, הוא אמר חמישה זה גם כמו שלושה.

שאול וייסמן: לאהרון ברק יש הזדמנות מסוימת לעשות מה שזאב סגל אומר בעתירה החברתית על קיום בכבוד.

שאול וייסמן: שם נאמר במפורש שהוא רוצה להורות לכנסת להקציב הקצבות.

מיכאל איתן: אבל זאב, כאן לא נגמר העניין.

מיכאל איתן: כי כשבית המשפט יפסוק שגם מונע מחשב דיגיטלי, זה בכלל לא מה שהתכוונו אז וזה כן כולל, אז הכנסת יכולה להגיד את דברה.

מיכאל איתן: והפינג פונג הזה לדעתי, זה מה שהולך, יש כאן שינוי במשחק הדמוקרטי.

מיכאל איתן: כשהכנסת משקפת אוכלוסיות וכוחות וקבוצות אחרות ובית המשפט עם הגורמים שעוזרים לו, וזה משהו שילך ביחד בין שניהם.

יהודית קרפ: הבעיה היא סוגיות שבית המשפט מרגיש שלא הוא צריך לחוקק אלא הכנסת והוא מעביר לכנסת, והכנסת לא עושה.

יהודית קרפ: זאת הבעיה.

מיכאל איתן: אז שבית המשפט יפסוק הלכה.

מיכאל איתן: מה את רוצה?

מיכאל איתן: במדינת ישראל אין חוק שמאפשר חופש ביטוי.

מיכאל איתן: אין חוק.

מיכאל איתן: זה דבר הרי בסיסי.

מיכאל איתן: אין חוק.

מיכאל איתן: אז מה קרה?

מיכאל איתן: אז בית המשפט קבע והכנסת קיבלה את זה וזה מתאים לכולם וחיים עם זה.

מיכאל איתן: הכנסת רוצה לשנות – היא יכולה לשנות.

מיכאל איתן: היא לא משנה בגלל שהיא חיה טוב עם זה.

מיכאל איתן: אבל אם בית המשפט היה אומר לכנסת: תחוקקי חוק שקובע את גבולות חופש הביטוי.

מיכאל איתן: היא היתה מסוגלת לעשות את זה?

מיכאל איתן: אם היא היתה מסוגלת לעשות את זה היא לא היתה עושה את זה?

מיכאל איתן: היא היתה עושה את זה.

מיכאל איתן: אם היא לא מסוגלת לעשות, אז בדיקטט של בית משפט היא תעשה?

שאול וייסמן: זה משפט מקובל חוקתי .

מיכאל איתן: זה לא הולך.

מיכאל איתן: לדעתי זה מיותר.

אליעזר כהן: אז אתם מספרים לנו מתי הכנסת כן לוקחת על עצמה לחוקק חוקים ומתי היא לא לוקחת על עצמה לחוקק חוקים?

אליעזר כהן: ועדת חוקה לקחה על עצמה לחוקק חוקה ופתאום, אחרי שהתחילה לעסוק בזה, שמענו גם שופטים, אפילו בבית המשפט העליון אומרים, אכן, הכנסת סוברנית.

אליעזר כהן: יש לה את הסמכות לכונן חוקה.

אליעזר כהן: פתאום התחלנו לשמוע את זה.

אליעזר כהן: עד אז לא שמענו את זה.

אליעזר כהן: זה בהקשר לויכוח.

אליעזר כהן: יושב ראש הועדה מאוד צודק בזה שהוא אומר שהכנסת עד היום לא חוקקה את החוקה.

אליעזר כהן: אז על מה אנחנו מדברים בכלל?

מיכאל איתן: שהרכבת הזאת תיסע עוד עשרים שנה, היא תיסע, היא תגיע בסוף לתחנה.

מיכאל איתן: אל תחשבו שאני אופטימי.

מיכאל איתן: אבל מהתחנה הראשונה היינו צריכים לצאת והוא הוציא את הרכבת מהתחנה הראשונה.

נעמי בלומנטל: לעניין שחבר הכנסת כהן אמר וגם אתה אדוני היושב ראש, יש באמת בעיה עם הכנסת והיא ברורה לחלוטין.

נעמי בלומנטל: אנחנו מתחלפים כל כמה זמן, בית המשפט העליון הרבה יותר, בתי המשפט, יותר יציבים מאתנו.

נעמי בלומנטל: לכן, אפילו אם היינו רוצים, היה כדאי שבכל החקיקה שקשורה לחוק הפרטי היה צריך לשבת ממש על קבוצות קבוצות של חקיקה, כמו דיני עבודה.

נעמי בלומנטל: אני רואה מה קורה לנו כחברי כנסת.

נעמי בלומנטל: פתאום לא נותנים למישהו להיכנס למועדון – כולם מציעים הצעת חוק פרטית, חייבים שיתנו לכולם להיכנס.

נעמי בלומנטל: מחר יש איזה משהו אחר על סדר היום – האמת היא לחובתנו, לא עובדים בצורה שיטתית על מסכת חקיקה שתבוא ותגדיר.

נעמי בלומנטל: עכשיו מדברים על נפגעי עבירה לדוגמה.

נעמי בלומנטל: זה נכון לעבוד ככה.

נעמי בלומנטל: הכנסת היתה צריכה לקחת על עצמה קבוצות קבוצות של חקיקה ולא ככה.

נעמי בלומנטל: על מה יושבת ועדת שרים לענייני חקיקה?

מיכאל איתן: את צודקת.

מיכאל איתן: ניקח דוגמה של משהו שעלה כאן היום וזה מאוד נוגע לי פתאום.

מיכאל איתן: אני הסתכלתי.

מיכאל איתן: אין איסור לפרסום נגיד של ידיעות שסכנת חיים יכולה להיות על ראשו של בן אדם, ובעל עיתון יכול לפרסם את זה ולגרום למותו של אדם, נגיד חטוף בתנאים כאלה או אחרים.

מיכאל איתן: אם פעם יקרה דבר כזה יהיו פה מאתיים הצעות חוק, ירוצו חברי כנסת בכמויות ויגישו אם יקרה דבר כזה.

נעמי בלומנטל: אנשים שמכירים את המערכת וגם כמה משפטנים שנמצאים כאן מכירים איך זה עובד.

נעמי בלומנטל: היה היינו צריכים לשנות אותה במובן הזה שהיה צריך להתייחס לכל בצורה הרבה יותר יסודית.

נעמי בלומנטל: אבל אם כבר דיברנו מהרהורי ליבנו בהקשר הזה, אני מוכרחה לומר שהתקשורת ואולי גם דעת הקהל בעקבות כך, לא נותנת בעצם לחברי כנסת שעובדים בצורה רצינית ולוקחים כזה נושא נגיד לאורך תקופה מכסימלית בזמן האחרון, זה לשלוש שנים, לא נותנים דיבידנדים.

נעמי בלומנטל: זאת אומרת, אם יושב חבר כנסת או קבוצה של חברי כנסת, שיבואו ויגידו: בוא נבחן את דיני העבודה, בוא נחרוש את זה, נבחן את זה.

נעמי בלומנטל: אף אחד לא מקבל, לא יודעים – שום דבר.

נעמי בלומנטל: זה מין ניי ובכי שאולי לא זה המקום לומר אותם.

נעמי בלומנטל: אחד הדברים שמעיקים עלינו ביותר זה הבעיה של המיעוט הערבי.

נעמי בלומנטל: אם אנחנו מסתכלים עליו כמיעוט, אנחנו רוצים לתת לו את מכסימום הזכויות.

נעמי בלומנטל: אבל אם אנחנו רואים בתוך המיעוט הזה, וזה הולך וצובר תאוצה, יותר ויותר בתוך המיעוט שבעצם רוצים לגדוע את מדינת ישראל בצורה זו או אחרת -

מיכאל איתן: אבל למה לך להתייחס למילה ערבים?

נעמי בלומנטל: כל מיעוט.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: את מדברת כעת על מישור של פרטים שכלפיהם קיים החוק הפלילי שמעניש אותם על התנהגויות שהם פוגעים במה שהכנסת קבעה כנורמות התנהגותיות, או בביטחון המדינה, או בגוף ברכוש, בחתרנות מדינית, בהשתייכות לארגוני טרור.

מיכאל איתן: זה כרגע לא נוגע לעניין של החוקה שלנו.

מיכאל איתן: למה את נכנסת לשם?

מיכאל איתן: אני רוצה להבין.

נעמי בלומנטל: אני מבינה את שאלתך ואני באמת מנסה מאוד בזהירות.

נעמי בלומנטל: כשאנחנו מדברים על זכויות פרט נראה לי שהיינו רוצים לתת את מכסימום זכויות הפרט.

נעמי בלומנטל: כך לגבי חברות ענק היום שמתלבשות לנו על יותר ויותר תחומים, ההפרטות.

נעמי בלומנטל: אבל הייתי רוצה מכסימום זכויות פרט אל מול החברה הזאת.

נעמי בלומנטל: אותו דבר מבחינת הכניסה בנושא אפליות.

נעמי בלומנטל: הייתי רוצה לתת את מכסימום זכויות הפרט.

נעמי בלומנטל: אבל כשאני נותנת יותר מדי זכויות זה עשוי להתנגש בנושאים שאתה העלית, בביטחון המדינה, בנושאים מסוג זה.

נעמי בלומנטל: אני רוצה לנסות שבכל זאת תבינו אותי.

נעמי בלומנטל: אני הייתי רוצה שהחוקה תהיה רחבה יותר ולא מצומצמת יותר, שתיגע גם בערכים שקשורים בפרט.

נעמי בלומנטל: אבל בשל מגבלות ממגבלות שונות שהמדינה שלנו כרגע מצויה בהן - - -

מיכאל איתן: אבל זה יהיה כתוב בחוקה.

מיכאל איתן: זה בדיוק מה שאנחנו עושים.

מיכאל איתן: זה בדיוק העבודה שלנו, לבוא ולומר שיש ערך שזה ביטחון המדינה, אנחנו אפילו קבענו.

מיכאל איתן: יצאנו מנקודת המוצא שמדינת ישראל צריכה להיות מדינה יהודית ודמוקרטית, קבענו את שני הערכים האלה כבסיס.

מיכאל איתן: עכשיו ניקח רגע מי שרוצה לפגוע במדינה מבחינת היהדות, מבחינת הדמוקרטיה.

מיכאל איתן: החוקה אומרת – מותר לכנסת לחוקק חוקים שיפגעו בזכויות פרט, יצמצמו, יגבילו, הכל בהתאם לצורך לשמור על מדינת ישראל כמדינת יהודית ודמוקרטית, כאשר החוקים האלה נעשים במידה שנדרשת כדי לשמור על הערכים האלה.

מיכאל איתן: כשיש מצב של איום גובר והולך את לוקחת את זכויות הפרט ומצמצמת אותן לשמירה על הערכים.

מיכאל איתן: כאשר יש מצבים של רגיעה והערכים האלה פחות מאוימים, אז את מרחיבה עת מעגל זכויות הפרט.

מיכאל איתן: זה לא ייעשה על ידי החוקה.

מיכאל איתן: זה יכול להיעשות גם בחקיקה וגם בפסיקה של בתי המשפט.

מיכאל איתן: כל מערכת האיזונים הזאת היא דינמית.

מיכאל איתן: התפקיד שלנו זה לקבוע את המערכות הכלליות ביותר.

מיכאל איתן: להגיד שמצד אחד יש זכויות פרט שהן כך וכך, מצד שני יש לנו מדינה יהודית ודמוקרטית.

מיכאל איתן: אנחנו רוצים ליצור את התנאים איך הדברים נעים, הולכים ומשתנים מדי פעם ופעם לפי צרכי החיים, כי לא נשנה את החוקה יום יום.

נעמי בלומנטל: עד כמה שאתה אומר מערכת איזונים דינמית, כמה שיותר דינמית אנחנו צריכים יותר יציבות בחוקה.

נעמי בלומנטל: זאת אומרת, אנחנו צריכים לתת לכנסת יותר עשייה, ללכת עם הדינמיקה, כאשר החוקה מייצרת מכסימום יציבות.

מיכאל איתן: לא, החוקה קובעת את גבולות המגרש.

מיכאל איתן: נגיד שאנחנו רוצים שמשחק כדורגל יהיה על מגרש כדורסל קטן.

מיכאל איתן: החוקה קובעת שהמגרש הוא עשרים על עשרים על משטח בטון.

מיכאל איתן: נניח שאנחנו רוצים שזה יהיה באצטדיון רמת גן.

מיכאל איתן: אז החוקה תקבע שהמשחק יהיה באצטדיון רמת גן.

מיכאל איתן: אבל אחר כך בתוכו הכוחות ינועו.

מיכאל איתן: אנחנו לא קובעים מי ינצח וכמה חלוצים יהיו.

מיכאל איתן: אבל כל מה שאת מדברת עכשיו זה מול הסמכויות השלטוניות, כל מה שדיברנו בחלק הראשון.

נעמי בלומנטל: אני חושבת שאל מול יציבות, אל מול דינמיות או ערכים אל מול מציאות, מה שאני רוצה לומר – אני חושבת שעכשיו אנחנו צריכים לקבל, נראה לי כך, גם לאור הדיון שמתפתח כאן, חוקה מקיפה בדברים כלליים ולא להיכנס יותר לתוך הפרט בשל המציאות הדינמית.

נעמי בלומנטל: וכאשר אתה השתמשת בטרמינולוגיה כמו מערכת איזונים דינמית, אז אנחנו לצערנו בשלב הנוכחי צריכים פחות להיכנס לתחום של הפרט, לאור הדינמיות העצומה שקיימת עדיין בחברה הישראלית.

מיכאל איתן: אני עכשיו אגיד לך מה הבעיה עם זה ואיך זה מתקשר לסוגיה שבה אנחנו דנים.

אליעזר כהן: ההערה שלי על הפסקה השוויצרית די כלולה בזה גם כן.

אליעזר כהן: מה שקרה עם החומר שנתן לנו ד"ר משה כהן אליה, בעמוד ארבע, הקטע של סעיף 35 של חוקת שוויצריה.

אליעזר כהן: משה אליה הקריא בהתחלה את סעיף 3 – THE AUTHORITIES ENSURE.

אליעזר כהן: אחר כך פרופסור סגל הקריא את סעיף 1 – THE FUNDAMENTAL RIGHTS.

אליעזר כהן: ואני בין שניהם קראתי גם את הסעיף המרכזי –

איל זנדברג: כולנו פחות או יותר באותו כיוון.

מיכאל איתן: זה גם עונה לנו בויכוח במידה שבה אנחנו אומרים שאנחנו קובעים את גבולות המגרש, באיזו מידה אנחנו רוצים להחיל את אותם הכללים גם על הסקטור הפרטי.

מיכאל איתן: על הממשלה, ועל היחסים שדיברנו קודם – ערבים, יהודים, ביטחון מדינה , זה המגרש, השחקנים הם אלה, האזרחים ורשויות השלטון.

מיכאל איתן: עכשיו השאלה מה אנחנו מחילים גם מתוך זה גם על התחום הפרטי לחלוטין.

יואל גולובנסקי: אני מהמכון לאסטרטגיה ציונית.

יואל גולובנסקי: אני מסכים מאוד עם מה שפרופסור זאב סגל אמר וחברת הכנסת בלומנטל.

יואל גולובנסקי: אין ספק שאם אנחנו דנים במה שייך להפרטה שהכנסת היא הגוף הכי מתאים לחקור את העניין ולא להשאיר את זה עם איזו הוראה כללית לבתי משפט להחליט באיזו צורה, מתי, באיזה גודל, מה עושים, מה לא עושים – זה דבר לחקיקה.

מיכאל איתן: אני לא מסכים להגדרה שלך.

מיכאל איתן: חברי הכנסת מתפקדים בהגדרה.

מיכאל איתן: אתה יודע למה הם מתפקדים בהגדרה?

מיכאל איתן: כי כל ארבע שנים העם מחליף אותם, פחות מארבע שנים.

מיכאל איתן: ואם הם לא תפקדו בקדנציה אחת, בקדנציה הבאה, ואם לא בקדנציה הבאה – בקדנציה אחרי זה.

מיכאל איתן: אתה לא יכול להגיד, אולי העם לא מתפקד כי העם בוחר אנשים לא טובים.

מיכאל איתן: אבל בהגדרה לא יכול להיות שתגיד שחברי הכנסת לא מתפקדים.

יואל גולובנסקי: אתה צודק, אבל יש ארבע עשרה מפלגות ושתי המפלגות הכי גדולות לא מגיעות לחצי הכנסת.

יואל גולובנסקי: אתה צריך לבוא לידי מסקנה מה השיטה הזאת שמביאה אותנו למצב שבתי המשפט צריכים לעשות את עבודת הכנסת, והם לא יכולים לעשות זאת כמו שכנסת שפועלת נכונה יכולה לעשות את זה.

מיכאל איתן: אלף, הגעתי למסקנה שזה לא מקום יחידי שזה כך נעשה, אלא כמעט בכל מקום, במידה כזאת או אחרת.

מיכאל איתן: בית, זה לא מקום יחידי בעולם שיש על זה ביקורת.

מיכאל איתן: וגימל – אני מאמין שהדברים האלה ייקבעו.

מיכאל איתן: אם אתה חושב שהכנסת צריכה להיות יותר טובה, או בעניין הזה – נגיד שבדברים אחרים היא טובה – זה עניין של מודעות ציבורית.

מיכאל איתן: זה חלק בדיוק מהדמוקרטיה האמיתית.

מיכאל איתן: אם אתה הגעת למסקנה שהכנסת לא מצליחה, סימן לטעמי שיש איזה כוחות דמוקרטיים שלא נותנים את המשקל המתקיים.

מיכאל איתן: זה הכרעה של כלל הציבור.

מיכאל איתן: כלומר, אם הדגל הזה של נגיד מאבק באקטיביזם שיפוטי היה, כמו שחברת הכנסת בלומנטל אמרה, אם זה היה אכפת כל כך לאנשים כמו למשל ההתנתקות, אז היו חברי כנסת רבים מתעניינים בנושא והולכים לחברי מרכז ומניפים את דגל המרד.

מיכאל איתן: אבל זה לא מציק להרבה אנשים.

מיכאל איתן: אני לא אומר כרגע אם זה טוב או רע, אבל זאת העובדה.

מיכאל איתן: אבל זאת הדמוקרטיה.

יואל גולובנסקי: אתה צודק, אבל יש גם מבנה שיכול להשפיע.

יואל גולובנסקי: זה נכון שכמו שחברת הכנסת בלומנטל אמרה שהמדיה לא נותנת שכר לעבודה מתמידה ומסודרת.

יואל גולובנסקי: אבל יש גם משהו במערכת איך זה נעשה.

יואל גולובנסקי: למה יש ארבע עשרה מפלגות.

יואל גולובנסקי: אם היו פחות מפלגות - - -

מיכאל איתן: מי אמר לך שאם היו פחות מפלגות זה היה משפיע?

נעמי בלומנטל: אבל אתה מעלה נושא אחר לחלוטין.

נעמי בלומנטל: זאת אומרת, אתה מדבר על כך אם כל מבנה המשטר הישראלי הוא טוב.

נעמי בלומנטל: זה סיפור אחר.

יואל גולובנסקי: אבל זו התוצאה.

דלית דרור: אני מבקשת לנסות לשכנע אותך לא לכתוב גרסה של אי תחולה במגזר הפרטי ולהסתפק בשתי הגרסאות האחרות.

דלית דרור: דווקא בעניין ההפרטה, כפי שתיארה אותו יהודית קרפ, כאשר ההפרטה מגיעה לתפקידים מאוד בסיסיים וחיוניים של הרשות הציבורית, דומני שגם אתה, כפי שהתבטאת בתחילת הדיון, לא מעוניין – כלומר מעוניין להגן על הפרט מפני התאגידים הגדולים.

מיכאל איתן: אני רוצה לחדד את ההבדל, זה חשוב לי.

מיכאל איתן: כשאת דיברת קודם על גמישות ועל יציבות, מה שדלית בעצם תוקפת אותי, או רוצה לשנות את דעתי – אני אומר שמאחר ויש כאן הבאה של הכללים החוקתיים גם על המישור הפרטי, במחשבה שלי, יכול להיות שאני אשתכנע אבל נראה לי, שאנחנו צריכים להגביל את הבאת הכללים האלה למישור הפרטי, אלא אם כן לא נגביל את זה במובן שהחוקה קובעת שאי אפשר להביא את זה.

מיכאל איתן: החוקה תקבע שאפשר להביא את זה בחקיקה אבל לא בדרך אחרת, כלומר, לא בדרך של פרשנות ישירה של החוקה.

מיכאל איתן: לא בדרך ישירה.

נעמי בלומנטל: לא הבינותי קודם לכן למה אתה כל כך התקוממת ואמרת, מה, בית המשפט יכריח אותי לחוקק?

דלית דרור: אני לא מציעה להכריח את הכנסת לחוקק.

נעמי בלומנטל: אלא החוקה תקבע - - -

מיכאל איתן: יכול להיות מודל שהחוקה קובעת משהו שמתוכו משתמש שבית המשפט יכול להגיד לכנסת – חוקת

מיכאל איתן: כם לחוקק, כי אתם חלק מרשויות השלטון.

מיכאל איתן: יש דוגמאות.

מיכאל איתן: אמנם בודדות אבל יש מי שיוכל לפרש את החוקה בצורה הזאת שתגיד, חובתכם לחוקק.

מיכאל איתן: אז אמרתי, לזה אני לא רוצה להגיע, זה נראה לי לא הגיוני.

מיכאל איתן: יהודית בעצם הציעה את זה.

מיכאל איתן: מה שאני חושב – לי נראה, בניגוד לדעת רוב המומחים כאן – זה לקבוע שאפשר יהיה להחיל את זה בדברים שהכנסת תחוקק או בדברים שייאמרו במפורש.

מיכאל איתן: שלא יהיה מצב שיקבע שאין החלה של עקרונות החוקה במשפט הפרטי.

מיכאל איתן: כי אם אני אומר את זה אז גם אם הכנסת תחוקק יפסלו את החקיקה של הכנסת.

איל זנדברג: זה קודם כל מוסכם על כולנו.

מיכאל איתן: אבל בניגוד למה שרוב המכריע של המומחים מציעים, הם מציעים שבהיעדר אמירה בתי המשפט יוכלו להחיל על המשפט הפרטי את העקרונות החוקתיים, את המשפט החוקתי, אני אומר שזה ייעשה באמצעות חקיקה.

מיכאל איתן: כלומר, זו גישת ביניים.

מיכאל איתן: הם אומרים.

מיכאל איתן: זאת אומרת, אני בעצם יוצא כאן מישהו ששומר עדיין על המעמד של הכנסת.

דלית דרור: אני חושבת שהאיזון הנכון בכל אחד מהתחומים צריך להיות החקיקה הרגילה.

דלית דרור: אני התחלתי להעיר את ההערה שכאשר חוקקנו את חוק איסור האפליה עלו השאלות האלה, למה לא להחיל את זה גם בחינוך וגם בדיור.

דלית דרור: אנחנו החלטנו להמתין עם העניין הזה, כי רצינו להעביר את זה בהסכמה.

דלית דרור: אמרנו – תבוא העת אנחנו נתקן ונרחיב את זה גם על דיור ועל חינוך.

דלית דרור: כרגע לא כדאי שכל החוק ירד לטמיון בגלל זה ובינתיים העברנו את החוק בלי התחומים האלה.

דלית דרור: אבל צריך להשלים אותו.

דלית דרור: זה בהחלט עניין לכנסת.

דלית דרור: אני לא חושבת שאנחנו צריכים לכתוב.

דלית דרור: אני הבנתי שזה מה שיהודית אמרה שצריכים לכתוב שהכנסת חייבת לחוקק.

דלית דרור: אבל אם בית המשפט - - -

יהודית קרפ: אני אמרתי אם נסתכל על מה שכתוב בשוויצריה - -

דלית דרור: לא לומר שהכנסת חייבת לחוקק אבל אם הכנסת לא תחוקק ובית המשפט יפסוק באופן שלא ייראה לה אז הכנסת תוכל להגיב בחקיקה.

דלית דרור: אני מציעה להשאיר את הדברים כך בלי לומר דבר.

דלית דרור: וזו גם עמדת המחלקה האזרחית אצלנו.

דלית דרור: יש במשפט הפרטי מספיק מונחים גמישים שמאפשרים לבית המשפט ליישם את ערכי החוקה כמו תום לב, כמו תקנת הציבור, ואי אפשר לומר לבית המשפט שיתעלם מהחוקה.

דלית דרור: אז אנחנו לא אומרים לו תחיל.

דלית דרור: אנחנו אומרים לו תשתמש במונחים האלה במשפט הפרטי באופן שיש לו זיקה והשראה מהמסמך החוקתי.

דלית דרור: זה הכל.

מיכאל ויגודה: אני חשבתי שאני יחיד בדעתי.

מיכאל ויגודה: אבל אחרי ששמעתי את פרופסור סגל אז קצת נוח לי יותר.

מיכאל ויגודה: אני דווקא בדעה שלא נכון להשאיר את זה פתוח, אלא כדאי לומר במפורש שעקרונות החוקה לא חלים בתחום הפרטי.

מיכאל ויגודה: כמובן, הכנסת ריבונית לחוקק חוקים, וזה ספר החוקים מלא.

מיכאל ויגודה: יהודית, אמרת את הדבר הזה, וזה נכון, ספר החוקים מלא בערכים חברתיים שבאים לידי ביטוי בחוק ומחייבים את הפרטים.

מיכאל ויגודה: זה כמעט אפשר לומר עיקר החקיקה.

מיכאל ויגודה: הנקודה השניה היא, שיש עניינים שבהם אנחנו מבינים יפה מאוד שבודאי שהם צריכים לחול בין פרטים, עניינים של אפליה, של גזענות.

מיכאל ויגודה: את זאת אנחנו מבינים.

מיכאל ויגודה: אבל המשמעות של חוקה או של עקרונות החוקה לא נוגעים רק לעניין הזה.

מיכאל ויגודה: הם נוגעים גם לכך שנניח אם אני רוצה – והדוגמאות האלה הוזכרו אני חושב - אם אני רוצה להשכיר את דירתי, אם עקרונות החוקה שבין השלטון לפרט חלים גם בין פרטים, אז מה, אני אצטרך לפרסם מכרז?

מיכאל ויגודה: הרי זה לא עולה על הדעת.

דלית דרור: זה בודאי.

דלית דרור: לא צריך לכתוב את זה.

מיכאל ויגודה: לא צריך לכתוב?

מיכאל ויגודה: כן צריך לכתוב.

מיכאל ויגודה: זה לא לגמרי מובן.

נעמי בלומנטל: קח לא קרוב משפחה אלא קח למשל שאתה מעדיף איש לבן תכול עיניים והשני - - -

מיכאל ויגודה: אני רצתי לקחת דוגמאות שלגביהן אני לא מעורר פולמוס, שזה דברים ברורים.

מיכאל ויגודה: יש קושי להגדיר את הדברים.

מיכאל ויגודה: יש קושי לקבוע אילו מן הערכים שבחוקה חייבים לחול גם בין פרטים והם חייבים לכוון ולהדריך את ההתנהגות שבין הפרטים.

מיכאל ויגודה: אבל המלאכה הזאת לא יכולה להיעשות אלא בדרך של חקיקה פרטנית, שתשקול את העניינים לגופם, עם אבחנות שמתחייבות.

מיכאל ויגודה: משום שלא כל דבר אנחנו רוצים ולא כל דבר אנחנו יכולים, ולא כל דבר רצוי להחיל.

מיכאל ויגודה: זאת הנקודה השניה.

מיכאל ויגודה: מדוע לשלול מן הפרט בחברה להחזיק בדעה, בהשקפה שאומרת – אני מכיר בזכות האדם לחופש ביטוי, אני מכיר גם בזכות האדם לשמו הטוב, והאופן שבו בית המשפט מאזן את הערכים האלה הוא לא לרוחי.

מיכאל ויגודה: אני, לדוגמה, חושב שההגנה על שמה הטוב - - -אני לא חושב שהכנסת חייבת להכאיב לי בתור פרט, למנוע ממני את האוטונומיה.

דלית דרור: תתקן את איסור לשון הרע ואם זה יעבור בכנסת יהיה לך תיקון.

מיכאל ויגודה: אני לא רוצה לתקן את החוק.

מיכאל ויגודה: אני רוצה שיתאפשר לי לא לתת במה, אם יש לי תיאטרון, שלא יחייבו אותי להציג הצגה שבה פוגעים בשמו הטוב של אדם בשם חופש הביטוי.

מיכאל ויגודה: זה לא ייתכן.

מיכאל ויגודה: שימו לב.

מיכאל איתן: אבל מה שאתה אומר עונה לך אייל זה בדיוק ההתלבטות בשלב החקיקה.

מיכאל איתן: אז עזוב את החוקה עכשיו.

מיכאל ויגודה: החוקה רוצה לאלץ אותי בתור פרט לקבל את עקרונות החוקה על איזוניה כפי שהם גובשו בבית משפט.

דפנה ברק-ארז: לא, החוקה בסך הכל מחייבת אותך להכיר בכך שגם הזכות לשם טוב וגם חופש הביטוי רלבנטים לדיון.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: החוקה צריכה לנקוט עכשיו באחת משתי הדרכים.

מיכאל איתן: או שהיא תגיד ב-FINE TUNING מתי היא כן מתערבת ומתי היא לא מתערבת.

מיכאל איתן: זה לא שתי דרכים, זה דבר אחד, תלוי במידתיות שלו, מתי להשאיר את זה להליכי החקיקה הרגילים שזה כנסת ובית משפט.

מיכאל איתן: זה מה שנשאר.

מיכאל איתן: אין מה לעשות.

מיכאל ויגודה: אז כל מה שנוגע ליחסים שבין פרטים, הדרך להגביל את האוטונומיה של הפרט חייבת להיות בחקיקה מפורשת ומוסדרת.

מיכאל ויגודה: והברירת מחדל, וזו הנקודה היחידה שבה הוא חולק על פרופסור ברק-ארז, זה שברירת המחדל במידה שהמחוקק לא אמר, או נקודת המוצא, צריכה להיות – ובזה אני מסכים עם פרופסור סגל – שראוי שייאמר במפורש, שכל עוד נושא לא הוסדר ספציפית בחקיקה הרי שעקרונות החוקה לא חלים בין פרטים.

מיכאל איתן: אני אמרתי את זה גם כן.

מיכאל איתן: אני הצעתי את אותה עמדה והיו כאן כמה קולות כאלה.

דפנה ברק-ארז: הערה אחת לחבר הכנסת כהן.

דפנה ברק-ארז: רציתי להגיד לך שהנוסח השוויצרי, למרות שהוא מפתה, גם בו תמיד יהיה מרווח פרשני.

אליעזר כהן: אני מקבל את ההערה.

דפנה ברק-ארז: כי אתה אומר, או, אנחנו ניאחז בכך שמדובר בפונקציה של המדינה.

דפנה ברק-ארז: אז אנחנו נתחיל להתווכח מה זה פונקציה של המדינה.

דפנה ברק-ארז: האם פונקציה של המדינה כוללת – יש מקרים קלים.

דפנה ברק-ארז: בתי סוהר אני מניחה שכולם יסכימו.

דפנה ברק-ארז: חינוך זה כבר תלוי השקפת עולם, אולי חינוך - - -לכן אני חושבת שרשות מרשויות השלטון, כמו שכתוב אצלנו או הנוסח השוויצרי זה בעצם אותו דבר, שניהם תלויי פרשנות.

דפנה ברק-ארז: הערה אחרונה, אני רוצה לחזור ולהזכיר שנקודת המוצא הנוהגת במשפט הישראלי, למיטב הבנתי, בעצם מקום המדינה, למרות שזה הודגש רק בשנות התשעים, שזכויות אדם תמיד השפיעו בעקיפין גם במשפט הפרטי.

דפנה ברק-ארז: אני הייתי מאוד מאוד מזהירה, הייתי אומרת, מפני מהפכה זוטא מבלי שבכלל התכוונו ורצינו.

דפנה ברק-ארז: כי גם עקרון תקנת הציבור שאתה אמרת, חבר הכנסת כהן, זה תמיד היה מקובל.

דפנה ברק-ארז: אם אנחנו היום נכתוב שאין הכוונה שזה יכול במשפט הפרטי, יכול להיות - - -אם תהיה הצעה שזה יהיה רק בחקיקה של הכנסת, להבדיל מפרשנות של בתי משפט, הדבר הזה יכול ליצור כאן הרבה גלי הדף.

מיכאל איתן: לא היתה כאן שום כוונה.

מיכאל איתן: לא היתה כוונה לגרוע, אבל אין כוונה להוסיף.

דפנה ברק-ארז: לכן הצעתי היא, שעל מנת באמת לדבוק באיזון הראוי שלדעתי קיים היום, אני הייתי מציעה לדבוק בניסוח של חוקי היסוד.

דפנה ברק-ארז: אני אקצר ואסיים כאן.

אריאל בנדור: הערה קצרצרה לדבריו של מר ויגודה.

אריאל בנדור: נדמה לי שהמשמעות של הימנעות קיצונית מאוד מהחלת זכויות האדם בתחום המשפט הפרטי, כפי שעולה מהדברים הללו, היא החלת החוקה במשפט הפרטי רק לקיצוניות השניה, כלומר, שלילת שיקול הדעת של הכנסת בחקיקה רגילה, לרבות שלילת שיקול הדעת הפרשני.

אריאל בנדור: כאשר מפרשים חקיקה רגילה בבית המשפט בחקיקה רגילה במפורש ובדרך של פרשנות להחיל את זכויות האדם גם בקשר למשפט הפרטי.

אריאל בנדור: בעוד שבמשפט הפרטי יש איזו מידה חריגה ומיוחדת של אוטונומיה, שהמחוקק לא יכול, לא במפורש ולא על דרך של פרשנות דבריו, לפגוע בה.

אריאל בנדור: ראינו דוגמה אחת משוויצריה שהיא דוגמה מאוד מתונה.

אריאל בנדור: לכן אני חוזר אולי למה שכבר אמרתי – נראה לי שהמצב הקיים, בסך הכל הניסיון שלנו בתקופה ארוכה, יוצר איזה שהוא איזון שניתן לחיות אתו ויצירת הסדרים חדשים ש/אולי גם לא מקובלים על מדינות אחרות בעולם יכולה להוביל אותנו לתוצאות שיפתיעו חלק מאתנו, לאו דווקא לטובה.

משה כהן אליה: ראשית, אני חושב שאחד השיקולים שוועדת חוקה צריכה להביא בחשבון זה גם את המחויבויות של המשפט הבינלאומי על פי אמנות, למשל אמנה למניעת תוצאות הגזענות, אמנות שוויון מטעמי מין וכיוצא בזה.

משה כהן אליה: יש חובה על מדינת ישראל לאסור גם אפליה בתחום הפרטי.

משה כהן אליה: כמובן שזה לא מחייב מבחינה פוזיטיבית, אבל זה כמובן חייב להיות שיקול.

משה כהן אליה: יש חלוקה בתוך הספירה שפתוחה לציבור הרחב משני סוגים: אני חושב שזה אולי נותן מענה לדילמה שלך.

משה כהן אליה: יש שירותים המוצעים לציבור הרחב, שעיקר המניע שלהם הוא כסף, רווח, לבין פעילות וולונטרית.

משה כהן אליה: למשל, ארגון עדאללה לא רוצה להעסיק עורך דין יהודי כי הוא רוצה לבצע פעולה של העצמה והוא קבוצת מיעוט.

משה כהן אליה: אני חושב שאולי רובנו נסכים על העקרונות הללו.

משה כהן אליה: ואז השאלה היא, איך צריך לנסח.

משה כהן אליה: אני גם בדעה השמרנית שעדיף להשאיר את המצב כמו שהוא.

משה כהן אליה: אני לא חושב שהוא בעייתי.

משה כהן אליה: סעיף 11 בסך הכל אומר, שימו לב, על המדינה חלה חובה מוגברת.

משה כהן אליה: כל רשות מרשויות המדינה אמורה לכבד את הזכויות.

משה כהן אליה: אין פה שלילת תחולה.

משה כהן אליה: ואני חושב שזה עדיין מותיר לבית המשפט איזה שהוא שיקול דעת במקרים קיצוניים.

משה כהן אליה: כך שאני לא הייתי מבצע שום מהפכות רדיקליות.

משה כהן אליה: אני חושב שבסך הכל העמדה הפסיקתית היא לא מאוד שונה מהאינטואיציות הבסיסיות שלנו.

מיכאל איתן: אני מאוד מודה לכולם.

מיכאל איתן: אני חושב שהיה דיון מעניין.

מיכאל איתן: אנחנו מתקרבים, אתם רואים, לפי הנושאים לקראת הסוף.