ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 246, 2004-06-27 10:00

מיכאל איתן: בוקר טוב לאדוני,

עמי אסנת: אני נציג לשכת עורכי הדין, ושמי עמי אסנת.

מיכאל איתן: נעים מאוד.

מיכאל איתן: אני יכול רק להגיד לך ברוך הבא.

מיכאל איתן: אתה רואה ככה מתוך העובדה שישר הפניתי את המבט אליך שכל השאר אנחנו כבר איזו חבורה שיושבת בימי ראשון האלה הרבה הרבה זמן.

עמי אסנת: קיבלתי דיווחים מפורטים.

מיכאל איתן: קודמך פרש?

עמי אסנת: לא.

עמי אסנת: הוא לא פרש.

עמי אסנת: הוא יגיע.

מיכאל איתן: מבחינת העבודה שלנו, היום זו תהיה ישיבה אחרונה, היא ספיח שאנחנו צריכים לגבי נושאים מסוימים בחוק יסוד השפיטה והחקיקה שנשארו לנו.

מיכאל איתן: ובזה אנחנו מסיימים את השמיעה של כל חוקי היסוד, כולל התוספת של חוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: סיגל ואיל עובדים כעת כל הזמן רק על החומרים האלה, שהם התחייבו בפני.

מיכאל איתן: אני יושב אתם גם כן.

מיכאל איתן: הם התחייבו בפני שעד סוף חודש יולי אנחנו נקבל נוסחה שעל פי ההעדפות שלי, במקומות שבהם היינו בצמתים של כל מיני אלטרנטיבות, אני אבחר לי את הדרך שאני רואה.

מיכאל איתן: לידן יהיו כמובן גם החלופות האחרות וכל מיני נושאים שעלו כאן בדעות שונות.

מיכאל איתן: אם למשל היתה הצעה למשטר נשיאותי אז לא ישבנו וניסחנו את כל ההתפלגות של המשטר הנשיאותי מתוך הכרעה שלי, מתוך הנחה שראיתי שאין לזה סיכוי לעבור מבחינת הקולות.

מיכאל איתן: אמרתי להם, חבל שתשבו כרגע לנסח פרק שלם של משטר נשיאותי כאלטרנטיבה.

מיכאל איתן: אנחנו נביא את זה להצבעה, כמובן.

מיכאל איתן: אבל בהצבעה הסתבר שאני טעיתי, והרוב כן רוצה משטר נשיאותי, אז תחזרו ונתחיל לנסח מחדש.

מיכאל איתן: אבל אם לא, אז חבל שעכשיו תכינו הצעה לכל מה שמסתעף ממשטר נשיאותי.

מיכאל איתן: ונלך לפי הכיוון של המצב הקיים היום.

מיכאל איתן: וככה גם בנושאים אחרים, פחות או יותר.

מיכאל איתן: יש נושאים שכן הכינו אלטרנטיבות, קצת יותר מפורטות, אבל יש כאן המון עבודה, וזה גם החלטה מה יהיה בחוקה, ומה ירד למטה לחקיקה רגילה, והם הכינו גם את החקיקה הרגילה במקומות שבהם הורדנו דברים מהחוקה לחקיקה.

מיכאל איתן: אז זה מה שקשור בכל הפרק הממשלי.

מיכאל איתן: השאלה אם להתקדם ולהביא אותו או לעצור ועכשיו ללכת לכל נושא הזכויות זאת שאלה שעדיין מנקרת במוחי.

מיכאל איתן: בכל מקרה, אני משאיר לעצמי אלטרנטיבה.

מיכאל איתן: וגם האצתי בכוונה את הדיונים שיהיה לי משהו סגור.

מיכאל איתן: שאם באמת אנחנו רואים שהכנסת עומדת לסיים את ימיה, בלית ברירה אני אניח את הפרק הממשלי כמקשה אחת, ונראה מה הוא יהיה, על מנת שהעבודה פשוט לא תלך לאיבוד.

מיכאל איתן: במקביל, היתה לנו ישיבה אצל נשיא המדינה, שהיתה ישיבת פתיחה לנושא של מגילת הזכויות.

מיכאל איתן: היא התמקדה שנושא של מדינת ישראל כמדינה יהודית וזכויות מיעוטים.

מיכאל איתן: אני לא הופתעתי, אבל היו שהופתעו שם מהעובדה שאפשר היה להרגיש שאפשר על הבסיס הזה לייצר הסכמה.

מיכאל איתן: אני שמתי לב כבר מזמן שיש כאן דווקא הגישה הזאת, ואולי מה שקורה היום, ואולי דווקא המשבר שנקלענו אליו ביחסים עם הערבים אזרחי ישראל, אולי הוא כן יכול להבין להבנה יותר מציאותית של מה שקורה.

מיכאל איתן: וזה הוביל למין מצב שיש מצד אחד רצון, הרבה, בציבור היהודי, כך אני מרגיש, יש איזו שהיא התפכחות מדברים מסוימים, וגם בציבור הערבי יש מצד אחד נטייה להבלטת הזהות ומצד שני איזו שהיא השלמה.

מיכאל איתן: ולכן נראה לי שהנוסחה הזאת, מבחינה פוליטית, נראה לי שיש סיכוי שנוסחה שאומרת שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ומצד שני ככל שהיא באה לידי ביטוי בחוקה שלה כמדינה יהודית, היא נותנת מעמד למיעוטים הלאומיים ושומרת על הזכויות שלהם, הנוסחה הזאת יכולה להתקבל על ידי שני הצדדים.

מיכאל איתן: מצד אחד, הערבים ישלימו עם כך שזאת מדינה יהודית עם מאפיינים יהודיים, בתנאי שהזכויות שלהם, לרבות הזכויות הקולקטיביות, לא רק זכויות אזרח, יקבלו ביטוי בחוקה ויישמרו על ידי החוקה.

מיכאל איתן: אני חושב שהטרייד אין הזה, העסקה הזאת, בין שני המושגים האלה יכולה לבוא לידי ביטוי, ובוא נאמר כך, אני לא רוצה להגזים בציפיות, אבל אני מאמין שאפשר יהיה להניח נוסחה שתהיה מקובלת על ידי חוגים רחבים מאוד גם בציבור היהודי וגם בציבור הערבי.

מיכאל איתן: אבל אנחנו נתחיל לעסוק בזה, ואייל, אני חושב שאנחנו צריכים להכין תוכנית עבודה לעניין כל פרק הזכויות.

מיכאל איתן: יהיו לנו ויכוחים גדולים על הנושא של הזכויות החברתיות.

מיכאל איתן: יהיה לנו בעיות איך לאזכר את כל הזכויות שאינן מופיעות בכבוד האדם וחירותו, אבל בית המשפט כבר דחף אותן קדימה, וראוי שאם אנחנו כותבים חוקה הן ייכללו, חלקן, כולן, אולי בתוספות, אבל שנקיים על כך דיון רציני, וזה הרבה עבודה.

מיכאל איתן: אם יש כאן איזה שהן הערות לגבי העניין הזה אני אשמח מאוד לשמוע, כי אני לא מרגיש את עצמי שאנחנו נערכנו איך להתחיל ולטפל בכל הסוגיות.

הלל סומר: אני ראיתי אצל סיגל תוכנית כזו, אפילו עם רשימת מומחים מהאקדמיה לכל אחת מהזכויות.

איל זנדברג: גם קבענו ישיבת עבודה, אולי אתה לא זוכר, בנושא הזה.

מיכאל איתן: בינינו?

איל זנדברג: כן.

איל זנדברג: ועשינו ישיבת הכנה לישיבה אתך.

איל זנדברג: אז התוכנית מתגבשת.

מיכאל איתן: טוב.

מיכאל איתן: אם מישהו רוצה בקטע הזה לפני שאנחנו ניגשים לעניינים שעל סדר היום.

אתי לבני: אני רוצה להבין.

אתי לבני: אני יודעים מטיוטת חוקה את המשטר הפרלמנטרי כמו שהוא קיים היום.

אתי לבני: אנחנו לא מביאים אופציה של משטר נשיאותי.

מיכאל איתן: אני אסביר.

מיכאל איתן: היו כאן הצעות למשטר נשיאותי.

מיכאל איתן: אני הייתי צריך לבקש מהנסחים שיכינו את העבודה.

מיכאל איתן: אז הם אמרו: טוב, אז עכשיו, לא היינו במצב של הצבעות.

מיכאל איתן: אני לא יכול לקחת על אחריותי להחליט בשביל הועדה מה הנוסח שהולך.

מיכאל איתן: אבל אני שמעתי כמה חברים, דיברו על משטר נשיאותי.

מיכאל איתן: אני אמרתי להם, תראו, זה יופיע כאופציה, כראש פרק, ויצטרכו להצביע על זה, אם כן או לא.

גדעון סער: אבל אם זה כן אז כבר הכל משתנה וכל העבודה אני אומר לא שווה, במובן הזה שאתה חייב להתאים את כל השינויים.

אליעזר נהיר: בגלל זה הוא לא נוטה לעשות את זה.

מיכאל איתן: נכון.

גדעון סער: לא היה ברור שאין פה רוב למשטר נשיאותי?

מיכאל איתן: היה ברור.

מיכאל איתן: אז לכן אני אמרתי להם, רגע, הנושא יבוא.

מיכאל איתן: אני לא הורדתי אותו מסדר היום.

מיכאל איתן: אין לי סמכות לעשות את זה.

מיכאל איתן: אפילו באווירה של איך שהצגתי שאנחנו עובדים.

מיכאל איתן: אבל מה עשיתי כן?

מיכאל איתן: אמרתי להם, את הנושא של משטר נשיאותי תשימו כאלטרנטיבה.

מיכאל איתן: אנחנו נעשה על זה הצבעה.

מיכאל איתן: תניחו שזה ייפול.

מיכאל איתן: את העבודה אל תשקיעו כעת בבניית כל הקונסטרוקציה של ראש פרק, משטר נשיאותי, ותכינו הצעה שאם נופל זה אז בא זה.

מיכאל איתן: כי הם היו צריכים להשקיע בזה כל כך הרבה שעות עבודה, שהם לא היו גומרים את העבודה אף פעם.

מיכאל איתן: ונושאים אחרים, למשל אישור אמנות, שלא קיים היום.

מיכאל איתן: ואני לא יודע אם זה מאה אחוז יעבור או לא יעבור.

מיכאל איתן: אני בחרתי בנוסח שאני רוצה להביא אותו.

מיכאל איתן: אז זה עוד לא הצבעה, זה עוד לא החלטה, זה לא כלום.

מיכאל איתן: אבל זה יבוא עם הנוסח, עם סמכות הכנסת לאישור אמנות, והם יכינו את כל מה שצריך להכין.

מיכאל איתן: וכך, בכל מיני נושאים שהיינו צריכים.

מיכאל איתן: בדרך שמענו דעות לכאן ולכאן.

מיכאל איתן: יש מקומות שבהם הכנו שני נוסחים מלאים, יש מקומות שבהם אמרנו: יש נוסח כזה ונוסח כזה בלי להכריע.

מיכאל איתן: ובכל מקום אני לקחתי לעצמי את הפריבילגיה להציג עמדה אחת שאני קורא לה כרגע עמדת היושב ראש, בלי לתת לה שום עדיפות לשום דבר.

מיכאל איתן: אבל על מנת לייצר איזו שהיא הצעה אחת שלמה שאפשר מתוכה יהיה אחר כך להחליט כמו פאזל, להוציא ולהחליף, יותר נכון באיזה שהוא מבנה של קוביות, להוציא קוביה אחת ולשים במקומה קוביה אחרת, שתתאים אם הדעה של החברים תהיה שונה.

קלוד קליין: אני רוצה לחזור ברשותך לנושא שהזכרת קודם, של מיעוטים.

קלוד קליין: השאלה אם יש כוונה להכין פרק על זכויות המיעוטים.

מיכאל איתן: בהחלט.

קלוד קליין: ואולי חוק יסוד, שיהיה חוק יסוד: זכויות מיעוטים.

מיכאל איתן: זה יהיה פרק בחוקה.

איל זנדברג: זה אחד הנושאים במסגרת הדיון בזכויות.

מיכאל איתן: גדעון יושב ראש של וועדת משנה בנושא העם היהודי.

מיכאל איתן: והם מכינים את הצעה לפרק העם היהודי בתוך החוקה.

קלוד קליין: אבל אני מבין שלא צריך לדאוג לעם היהודי בחוקה.

מיכאל איתן: יפה.

מיכאל איתן: אז במקביל יהיה- - -

קלוד קליין: לא במיוחד.

קלוד קליין: צריך לדאוג למיעוטים קצת, גם כן.

מיכאל איתן: לא קצת, צריך לדאוג הרבה.

מיכאל איתן: ואנחנו נעגן גם את זכויות המיעוטים בחוקה.

מיכאל איתן: זאת הכוונה.

מיכאל איתן: שתהיה מדינה יהודית, ומחויבות לשמור על זכויות מיעוטים.

מיכאל איתן: נכון גדעון?

מיכאל איתן: גדעון סער:

מיכאל איתן: אנחנו לא גדלנו במקומות אחרים, למרות שיש פער דורות בינינו.

מיכאל איתן: נחזור עכשיו לנושאים שאנחנו צריכים בהשלמות.

איל זנדברג: יש בעצם שני נושאים.

איל זנדברג: חוק יסוד החקיקה – אנחנו צריכים להמשיך על פי סדר הסעיפים, שעיקרו, לב הדיון הוא הרעיון של פסילת חוקים בידי בית המשפט.

איל זנדברג: שאלה אם רוצים לפתוח בספיחים של חוק יסוד: השפיטה, שהמצב שם היה שהשלמנו את הדיון מבחינת סדר הסעיפים והנושאים, וישיבה אחרונה הנשיא שמגר והנשיא ברק היו כאן, אבל לא כל הנוכחים, יכול להיות שפרופ' זמיר באופן מיוחד לא הספיק לדבר מפאת קוצר הזמן, נותרו אורחים שהיו מעונינים לדבר לאו דווקא על נושא ספציפי בסדר, אלא על המכלול.

איל זנדברג: אחרי זה אולי נעבור לחוק זכויות: החקיקה.

מיכאל איתן: בבקשה.

מיכאל איתן: אם מישהו רוצה עוד להעיר.

יצחק זמיר: טוב, אני אדבר בלי לחדש הרבה על עניין אחד בחוק יסוד השפיטה, וזה סעיף 15 שמגדיר את סמכות בג"צ.

יצחק זמיר: העניין הזה עלה כאן, אבל אני לא חושב שהגיע לכלל גיבוש.

מיכאל איתן: אני ביקשתי מסיגל שתעמוד אתך בקשר לגבי אפשרות שתעזור לנו בניסוח.

איל זנדברג: אני הייתי בקשר עם פרופ' זמיר.

איל זנדברג: בעצם אנחנו עובדים על ניסוח, אני פניתי גם, אני אומר כאן, לפרופ' דפנה ברק ארז, שיסייעו, וסוכם שיהיה לנו נוסח קצת יותר מגובש, כי הרעיונות שם הם בעייתיים.

איל זנדברג: זאת אומרת, לנסח את זה כך שלא נפגע במין הרגישויות של בתי המשפט ובתי הדין הרבניים, וכן הלאה וכן הלאה.

איל זנדברג: אני עובד על נוסח, וסוכם שכשיהיה משהו מגובש נוכל להעביר נוסח, ויעירו הערות.

איל זנדברג: זאת אומרת, הרעיון היה שצוות שיישב זה לא ריאלי, ופשוט מאוד אנחנו נתכתב בעניין הזה.

מיכאל איתן: אני סומך עליכם.

מיכאל איתן: אבל אני ביקשתי שנעשה מאמץ, כל מאמץ, על מנת שלא להביא לחוקה את כל הסעיף הזה כמו שהוא היום.

מיכאל איתן: זה פשוט לא מתאים.

איל זנדברג: זה אכן מאמץ, והוא נעשה.

מיכאל איתן: בסדר.

מיכאל איתן: צריך לעשות מאמץ.

מיכאל איתן: אם אנחנו מייחסים לחוקה הזאת ערך וחושבים שזה משהו, אז צריך גם להשתדל ולהתאמץ, ואם באיזה שהוא מקום להיכנס קצת לקשיים – להיכנס לקשיים.

מיכאל איתן: אם רוצים להגיד שזה כלום – אז אפשר לכתוב מגילות ולהשאיר את המצב כמות שהוא בכל דבר ובכל עניין ולא לשנות כלום.

מיכאל איתן: אבל אני לא חושב שזאת הגישה שלנו.

מיכאל איתן: הגישה שלנו זה לנסות ולייצר מסמך, שידבר בעד עצמו, ובין השאר גם הסגנון חייב להיות הולם, ולא כמו שנראה סעיף 15 היום.

מיכאל איתן: זה לא מתאים.

יצחק זמיר: כפוף לנוסח שיגובש ויוצג בפני הוועדה, אולי בפני וועדה מצומצמת, אני חושב, הדברים כבר נאמרו כאן, מצד אחד אין ספק שהסעיף כנוסחו היום אינו סעיף בנוסח של חוקה.

יצחק זמיר: אתה בהחלט צודק מהבחינה הזאת שהוא יוצא דופן והוא מחטיא אחת או יותר מהמטרות של חוקה.

יצחק זמיר: יחד עם זאת, אם לצד השני, אין גם ספק שהסעיף הזה הוא מאוד רגיש, ושאי אפשר להגזים בחשיבות הצורך להגן על סמכות בית המשפט העליון כבית משפט מנהלי, כלומר כבג"צ, מפני פגיעה על ידי חוק רגיל.

יצחק זמיר: כפי שהסעיף מנוסח היום הוא מחטיא את המטרה הראשונה, המטרה שלך של הוראות חוקה קצרה, פשוטה, ברורה לכל אדם.

יצחק זמיר: אבל הוא משיג את המטרה השנייה לאור הפרשנות שניתנה, כלומר, הוא מגן, בהיותו חוק יסוד, לאחר מכן בחוקה, על המטרה השנייה, והיא מתן הגנה ראויה מפני פגיעה על ידי חוק.

יצחק זמיר: במתח בין המטרות האלה אני בכל זאת נוטה, לא בצורה מוחלטת, אבל נוטה לבחירה של הסעיף בנוסח הזה, שהוא על פניו, מיד נראה אמנם בלתי מתאים לחוקה ומיד מעורר שאלה, אבל בכל מקום שבו מציגים את החוקה, לרבות בתי ספר, אפשר להסביר את המיוחדות של הסעיף הזה, את הצורך המיוחד להגן על הביקורת השיפוטית על החלטות שלטוניות, ולומר: זה חריג.

יצחק זמיר: אין כלל לחריג, זהו החריג.

יצחק זמיר: יחד עם זאת, מכיוון שהדברים באמת אינם מוחלטים, ומתוך הבנה של המניעים שלך, אני בשעתו הצעתי נוסח קצר, נוסח "חוקתי" לנשיא ברק.

יצחק זמיר: זה התקבל עליו וזה הוקרא כאן בפני הוועדה.

יצחק זמיר: אני חושב שזה סעיף שמנוסח ברוח של חוקה, והוא איננו פוגע, אינו מאפשר פגיעה בסמכות בג"צ.

יצחק זמיר: הבעיה שאני רואה כאן היא שמשום שהסעיף הזה הוא סעיף רחב, סעיף כללי, אני צופה שהוא יעורר התנגדות מצד חוגים מסוימים בכנסת.

יצחק זמיר: ולא יהיה קל להעביר אותו כפי שהוא.

יצחק זמיר: החשש שלי, וזה חשש שמתבסס על ניסיון, כל אחד יודע את זה, שלאחר שאתה מגיש הצעה לכנסת, אתה משנה משהו, אתה כבר לא שולט בנוסח הזה.

יצחק זמיר: נוסח טוב, גם אם יוצע על ידי הוועדה הזאת, יכול לאחר מכן לעבור גלגולים כאלה בחקיקה, שכן יסכנו את המעמד של הביקורת השיפוטים על החלטות מנהליות.

מיכאל איתן: אני רוצה להגיד לך דבר אחד.

מיכאל איתן: זה כל כך מבטא את יחסי הפחד בין הכנסת לבין בית המשפט, מה שאתה אומר עכשיו, שזה פשוט לא יאומן.

מיכאל איתן: אנחנו כל הזמן חוששים, אני אומר רגע אחד "אנחנו" ו"אתם".

מיכאל איתן: בסדר?

מיכאל איתן: לצורך ההמחשה.

מיכאל איתן: כל מה שאתה עכשיו יש לך בראש בעינינו זה נראה כאילו פרנויה מוגזמת .

מיכאל איתן: זה אצלנו.

מיכאל איתן: זה לא אצלכם.

מיכאל איתן: כלומר, כל החשש הזה של מה יקרה כשאנחנו נוגעים במשהו, אצלנו זה תמיד אנחנו אסור לנו לגעת בכלום.

מיכאל איתן: למה?

מיכאל איתן: כי אנחנו הולכים עכשיו לתת את סמכות הפרשנות לבית המשפט.

מיכאל איתן: הוא יפרש מה שהוא ירצה.

מיכאל איתן: אנחנו מאבדים את השליטה.

מיכאל איתן: אנחנו לוקחים את המפתח, זורקים אותו לים.

מיכאל איתן: מה בית המשפט מפחד?

מיכאל איתן: שאחר כך יפרשו את זה?

מיכאל איתן: מי יפרש?

מיכאל איתן: חברי הכנסת?

מיכאל איתן: הכנסת תחוקק חוק שנוגד את הפרשנות המקובלת על בית המשפט, אז בית המשפט יגיד שהחוק הזה פשוט נוגד את הפרשנות.

יצחק זמיר: אני מתכוון לנוסח.

יצחק זמיר: נגיד שהתקבל לסעיף 15 הנוסח הכללי הזה, שאומר בעיקרו שבג"צ מוסמך לדון בהחלטות ומחדלים של גופים ואנשים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.

יצחק זמיר: נקודה.

יצחק זמיר: שזה בעצם אחד מסעיפי המשנה הקיימים היום בסעיף 15.

יצחק זמיר: יבואו ויאמרו: רגע, אחד, מה קובעים בתי דין דתיים, ומה קובעים ענייני ביטחון, ומה קובעים עניינים פוליטיים רגישים?

יצחק זמיר: ולא הפרשנות, אלא המושג של הסעיף כפי שהוא הוצג על ידי הנשיא ברק כאן, שבגלגולי החקיקה כאן הנוסח הזה יסורס.

יצחק זמיר: זה החשש.

מיכאל איתן: בסדר.

מיכאל איתן: אז זה נובע קודם כל גם מהפרשנות השונה שנותנים גם היום לסעיף 15, גם אם היא פרשנות שונה על פי הפרשנות המילולית של הסעיף, או אם היא פרשנות שונה בגלל הגישה התכליתית שכל אחד רואה תכלית אחרת בחקיקה, וכל אחד מפרש את זה לפי זווית הראייה שהוא היה רוצה לראות את העניינים מסתדרים.

מיכאל איתן: אין לנו מנוס.

מיכאל איתן: אנחנו צריכים לעשות הבחנה רגע אחד בין הויכוח הפוליטי לבין שאלת הניסוח.

מיכאל איתן: אם אתה אומר אני מפחד לגעת בניסוח כי אני מפחד שייכנס כאן, על ידי זה שאני נוגע בניסוח אני עלול להיכנס לוויכוח פוליטי שאני לא רוצה אותו, אני לא בטוח שזו גישה נכונה, כי הוויכוח הפוליטי יתעורר גם לגבי הנוסח הקיים היום.

מיכאל איתן: אנשים העלו כאן את השאלות.

מיכאל איתן: מה שאני כן הייתי חושב, וזה מה שנראה לי, זה שהיינו רוצים פחות או יותר לשמר את הסטטוס קוו.

מיכאל איתן: נעזוב רגע את שאלת הניסוח.

מיכאל איתן: אין כאן כוונה לפגוע בסמכויות בית המשפט כפי שהן היום.

מיכאל איתן: היו כמה הערות.

מיכאל איתן: אני עצמי העליתי למשל שאלה שנבעה בהקשר לשיקולי דת של ראש ממשלה במינוי שרים.

מיכאל איתן: אני לא נגד אפשרות של בג"צ לפסול מינוי שרים מטעמים מסוימים.

מיכאל איתן: השאלה, למשל, אם להפעיל את מתחם הסבירות, כפי שהציע השופט אדמונד לוי, על פיטורי שרים.

מיכאל איתן: אני חושב מאוד שזה לא.

מיכאל איתן: עלתה כאן למשל שאלה של כניסה למרחב החסד של סמכות החנינה של נשיא המדינה.

מיכאל איתן: זה נראה לי לא כל כך עניין של בג"צ.

מיכאל איתן: כמובן שאם נשיא המדינה פעל בניגוד אינטרסים, במטרות אולי, אז בהחלט כן.

מיכאל איתן: אבל להיכנס לשאלה אם היה מקום להפעיל את מידת החסד, כן או לא, זה נראה לפי פשוט מחוץ לתחום של כולנו.

מיכאל איתן: זו פשוט הסמכות שנתונה לו.

מיכאל איתן: לא הייתי רוצה שבג"צ יתערב בשיקול כזה.

מיכאל איתן: זה אני אישית.

מיכאל איתן: אחרים העלו למשל את הנושא של מידת הביקורת על בתי הרבניים, בית הדין לעבודה, יחסי בית הדין לעבודה ובית המשפט העליון ובג"צ.

מיכאל איתן: לא נוכל לברוח מההתמודדות.

מיכאל איתן: לא עכשיו.

מיכאל איתן: הרי אנחנו לא גומרים עוד.

מיכאל איתן: כשהדבר הזה יבוא, מההתמודדות הפוליטית.

מיכאל איתן: מה הכנסת ומה מגישי הצעת החוקה רוצים לעשות בהיבט הפוליטי של העניין.

מיכאל איתן: אי אפשר להחביא באמצעות ניסוח את הבעיות הפוליטיות.

מיכאל איתן: הבעיות הפוליטיות יצוצו.

מיכאל איתן: אני בגדול רוצה להרגיע אותך.

מיכאל איתן: לא נראה לי, אני אומר את זה כל הזמן, למרות המתחים ולמרות הויכוחים הקשים.

מיכאל איתן: הכנסת כיבדה בצורה יוצאת מגדר הרגיל את בית המשפט.

מיכאל איתן: היא יכלה הרבה פעמים בהיסטוריה שלה לחוקק נגד החלטות בג"צ.

מיכאל איתן: היא לא עשתה את זה.

מיכאל איתן: היא מאוד מאוד הלכה בעקבות, והיא נתנה גיבוי לבג"צ ושמרה על מעמדו, גם כשבג"צ התמודד מול הרשות המבצעת.

מיכאל איתן: ואני חושב שהקו הזה יימשך הלאה.

מיכאל איתן: אין כאן אנשים שרוצים לפגוע.

מיכאל איתן: להפך.

מיכאל איתן: העברת הסמכות של הביקורת השיפוטית, כאשר תהיה חוקה, מגבירה את עוצמתו של בית המשפט בכל מקרה.

מיכאל איתן: לא משנה מה אנחנו נגיד ומה אנחנו נעשה.

מיכאל איתן: אנחנו נותנים עכשיו לבית המשפט סמכויות בצורה מוצהרת, מופגנת, שבית המשפט לקח על עצמו, על פי דעתי מעצמו, מטעם עצמו.

מיכאל איתן: אבל עכשיו הכנסת הולכת לעשות את זה בצורה פורמלית, מלאה.

מיכאל איתן: ברור שזה ירחיב את היכולות של בית המשפט בצורה שאין לה שיעור לעומת מה שקיים היום.

מיכאל איתן: אני רוצה לסכם ולומר.

מיכאל איתן: אתה לא צריך לחשוש שיש כאן איזו שהיא מגמה, תוך אגב סעיף 15, מתוך רצון לעשות אותו יותר יפה, לעשות שינויים.

מיכאל איתן: אם יהיו שינויים הם לא קשורים לעניין הניסוח.

מיכאל איתן: הניסוח צריך להיות ניסוח טוב בכל מקרה.

מיכאל איתן: גם אם יהיו שינויים, אני לא יודע אם יהיו שינויים, אבל גם אם יהיו שינויים, הם לא יהיו שינויים של איזו מהפכה, שרוצים כאן לפגוע בסמכויות בג"צ.

מיכאל איתן: אני חושב שסביב השולחן הזה כרגע, כל חברי הכנסת, עם כל המלחמות שיש לנו, בסך הכל הם מלאי הערכה ויודעים בדיוק את החשיבות של הבג"צ בשמירת זכויות האזרח והתפתחות הזכויות במדינה.

מיכאל איתן: וחבל שתחששו כל כך שיש כאן איזו שהיא כוונה לעשות דברים שהם מהפכות.

איל זנדברג: אפשר רק להעביר כרגע הנחייה.

איל זנדברג: הנחת העבודה שלנו היא לנסח מחדש את סעיף 15 מבלי לשנות את הנורמה המשפטית שכלולה בו, ומכאן גם המורכבות.

איל זנדברג: זה דבר אחד.

איל זנדברג: דבר שני בקשר לפער, נדמה לי שפרופ' זמיר מתייחס לליבה של הסמכויות, בעוד שאתה מנית דוגמאות שאפשר להתווכח עליהן כך או אחרת, ואפשר להכריע בהן נקודתית.

איל זנדברג: הנקודה של מינוי שרים - - -

אליעזר נהיר: חשוב מאוד באיזה רמות.

איל זנדברג: נכון.

יצחק זמיר: מה שחבר הכנסת איתן אמר, אני חושב, אתה לא מתייחס לעניין הסמכות.

יצחק זמיר: זה מתייחס לשאלה כיצד בג"צ מפעיל את הסמכות.

יצחק זמיר: ועל זה יכולות להיות דעות שונות.

יצחק זמיר: כל הדוגמאות שאתה הבאת, למשל הסמכות לפטר שנים, הנשיא לחון, הסמכות כלפי דין רבני – בכל אחת מהדוגמאות האלה אתה בעצמך אמרת שבמקרים מסוימים יש לבג"צ סמכות, כלומר, לא צריך להוציא את זה מידי בג"צ, השאלה היא איך בג"צ יפעיל את הסמכות הזאת.

יצחק זמיר: הוא לא צריך להפעיל את הסמכות הזאת כשמדובר בפיטורים משיקולים פוליטיים, למשל.

יצחק זמיר: ועל זה אפשר להתווכח.

יצחק זמיר: זה אני מסכים.

יצחק זמיר: כל מה שאני אומר הוא שצריך להימנע, צריך להיזהר מאוד, שהניסוח לא יוציא עניינים מנהליים שלטוניים מסמכות בג"צ.

יצחק זמיר: הוויכוח אחר כך יישאר על דרך ההפעלה של הסמכות.

דלית דרור: תהיה עוד ישיבה כאשר יהיה ניסוח?

מיכאל איתן: בהחלט.

הלל סומר: אני רוצה מעט לחלוק בנקודה הזו.

הלל סומר: אני חושב שיש אפשרות להשאיר את זה, וזה הסטטוס קוו היום, להשאיר את זה להפעלת שיקול הדעת של בג"צ.

הלל סומר: אבל באופן הזה, הכנסת בעצם לא אומרת בשום דרך מה עמדתה בנושאים האלה, והיא משאירה את זה, המילה היא לא הרצון הטוב, לשיקול הדעת המוחלט של בית המשפט העליון, שכמו שאנחנו יודעים, ומי כמו השופט זמיר יודע, גם השתנה לאורך השנים, דברים השתנו לאורך השנים.

הלל סומר: עכשיו, יש בסטטוס קוו כרגע שני דברים שעלו בישיבות של הוועדה ושגם היושב ראש הזכיר אותם עכשיו.

הלל סומר: שאם רוצים לטפל בהם אז צריך לטפל בהם ברמה החוקתית.

הלל סומר: הנקודה הראשונה, שבית המשפט העליון אמר את דברו, אני חושב באופן די חד, בפסק הדין של חירות לפני כשנתיים, ואני חושב שגם השופט זמיר התייחס לזה בעקיפין, אם הכנסת בחוק מנסה להוציא משהו מגדר המסגרת הכללית של חוק יסוד: השפיטה, אין לה את הכוח לעשות את זה.

הלל סומר: שם היה מדובר במשהו שהיה קשור בוועדת הבחירות.

הלל סומר: אבל זה נאמר.

הלל סומר: ואני חושב שהיום הבסיס לדבריו של פרופ' זמיר, אני אחליף בין פרופסור לשופט, אני מכבד את שניהם, הבסיס הזה לדבריו של פרופ' זמיר שההנחה הזו היא הנחה קיימת.

הלל סומר: וההנחה הזו, כל שאני רוצה לומר מבלי להתנגד לה לגופה הוא שהיא על השולחן.

הלל סומר: זאת אומרת, אם באותם דיונים שחבר הכנסת איתן מתייחס אליהם הועלה למשל של הוצאת שיקול דעת, הרצון שהובע על ידי אנשים מסוימים מסביב לשולחן היה שלבג"צ לא יהיה שיקול דעת אם להפעיל את מתחם הסבירות במינוי שרים או לא.

הלל סומר: זאת אומרת, שהוא יוכל לקבוע ששר לא יכול היה להתמנות מטעמים של כשירות, שהוגדרו בחוק, אבל הוא לא יוכל לקבוע סבירות.

הלל סומר: והשילוב של פסק הדין חירות ושל הדברים שאומר פרופסור זמיר, מעלים, אני שם את השאלה על השולחן בלי לשים לה תשובה, את העובדה שאם רוצים להגביל אז צריך להגביל את זה ברמה החוקתית.

הלל סומר: כלומר, השאלה אם הכנסת יכולה בעניינים מסוימים לצמצם את הסמכות לפי סעיף 15 הישן או החדש, היא שאלה שלמיטב הבנתי צריכה להיות על השולחן.

הלל סומר: זו נקודה ראשונה.

הלל סומר: נקודה שנייה, קצרה מאוד.

הלל סומר: ההצעה הכוללת של סעיף 15, שיש בה הרבה חן מהיותה פשוטה הרבה יותר, היא משנה דבר אחד לפחות נומינלית, וזה את הנושא של סמכות מופחתת של בית המשפט כלפי בתי הדין הדתיים.

הלל סומר: עכשיו, אנחנו יכולים להתווכח מה זה חריגה מסמכות וכולי.

הלל סומר: אבל נומינלית, בסעיף 15 היום הסמכות של בג"צ להתערב בבתי דין דתיים אמורה להיות פחותה מהסמכות שלו להתערב בפעולות של רשויות מנהליות אחרות.

הלל סומר: אם אתה קובע כלל אחד אחיד לכולם, והכלל הוא התערבות רחבה, אז כמובן שהגדלת את היכולת להתערב בבתי הדין הדתיים.

מיכאל איתן: מבחינת הסדר הטוב אני חושב שהדברים האלה היו גם בנקודות שבהן היינו במהלך הסעיפים.

מיכאל איתן: אז מה שיקרה עכשיו, אנחנו לא הכרענו.

מיכאל איתן: השארנו את זה בעוד סיבוב של צריך עיון.

מיכאל איתן: אנחנו נמקד את כל הנקודות האלה ונעשה סביבן עוד סבב, כאשר האלטרנטיבות השונות יובאו, ואז נצטרך להיכנס לשלב של הכרעה.

דפנה ברק-ארז: אולי רק משפט אחד.

דפנה ברק-ארז: הלל בצדק אמר הדברים על השולחן.

דפנה ברק-ארז: אז אם הדברים על השולחן, אבל אני לא נוקט דעה.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שכשאדם תעשו את אותה עבודת חשיבה, שאלה שתצטרכו לתת עליה את הדעת , האם יש איזה שהוא נושא, שלגביו באופן מוחלט אתם חושבים שבשום נסיבות שהן אסור שבית המשפט יתערב.

דפנה ברק-ארז: כלומר, אפילו למשל עולה נושא של פיטורי שרים.

דפנה ברק-ארז: האם רוצים לקבוע ברמה החוקתית שבשום נסיבות שהן בית המשפט לא יוכל להתערב בנושא של פיטורי שרים.

מיכאל איתן: מה זאת אומרת, ואם יהיה מצב – אני שואל: אחד שילם כסף לראש הממשלה בשביל שיפטר שר אחר כדי שימנה אותו.

מיכאל איתן: לא יוכל בית המשפט להתערב בזה?

דפנה ברק ארז: אתה מתפרץ לדלת פתוחה.

מיכאל איתן: אני שואל.

מיכאל איתן: לא, אני שואל.

מיכאל איתן: עד לאיזה מצב מותר - אני יכול ללכת עם האמירה הגורפת?

דפנה ברק ארז: אני חושבת שדווקא משום שהמציאות הפוליטית והעובדתית היא מציאות מורכבת, היה נכון להשאיר את הסמכות העקרונית של בג"צ כסמכות רחבה, אני מצטרפת בכך לדברים של פרופסור זמיר.

דפנה ברק ארז: משום שאם אנחנו נוציא מגדר מקרים מסוימים, מתוך מחשבה שאנחנו צופים את הנולד, ואנחנו יודעים בגלל אנחנו מגבילים את סמכות בג"צ - - -

מיכאל איתן: תראי, מה שאת אומרת לי זה ברור לי.

מיכאל איתן: את אומרת: תשמע, זה או כך או כך הכי טוב, תלך עד הסוף ותחליט.

מיכאל איתן: אני אומר, תעשי מאמץ, ותנסו בכל אופן, בנקודות שעלו כאן, תבדקו אולי כן אפשר לחפש ניסוח שיאפשר את זה.

מיכאל איתן: איזו שהיא אבחנה מה אפשר ומה אי אפשר.

דפנה ברק-ארז: אם למשל היינו יודעים שמשהו טוב והבעיה היתה רק ניסוחית, אז היינו יושבים יום ולילה ומנסים למצוא את הניסוח.

דפנה ברק-ארז: מה שאני מנסה להגיד שהבעיה היא, לשיטתי, אני לא אומרת שהדעה שלי מקובלת על הכל, שהבעיה היא בעיה ברמה היותר עמוקה.

דפנה ברק-ארז: זה לא שאלה ניסוחית.

דפנה ברק-ארז: זו שאלה קונצפטואלית.

דפנה ברק-ארז: האם אנחנו באמת חושבים שזה דבר טוב, שזה מוצר חוקתי טוב להגביל את בג"צ, את בית המשפט החוקתי או את בית המשפט שעושה ביקורת שיפוטית, במישור של הסמכות, להבדיל מאשר במישור שיקול הדעת, להבדיל מזה שבית המשפט יפעיל דוקטרינת שפיטות וכולי.

מיכאל איתן: איך התייחסו לעניין הזה בחוקות אחרות בעולם?

אתי לבני: למשל, את מתכוונת שנגיד נקבע שבענייני מלחמה ושיקול דעת צבאי בית המשפט העליון לא יתערב בשום מקרה?

דפנה ברק-ארז: לא, אני חושבת שאני אמרתי בדיוק את ההפך.

דפנה ברק-ארז: אני אמרתי שהסמכות, כלומר, אני חוזרת לאבחנה הבסיסית בין סמכות לבין שיקול הדעת.

מיכאל איתן: היא אומרת לא להגביל את הסמכות בשום מקרה.

אתי לבני: לא, את אמרת שאם את רוצה להגביל צריך להיות ספציפי.

דפנה ברק-ארז: אלף, צריך להיות ספציפי, ובית, אני חוששת שהמגבלה הספציפית הזאת יכולה אחר כך לשמש כרועץ לגבי סיטואציות שאנחנו אפילו לא יכולים לחזות אותם.

דפנה ברק-ארז: למרות שאני מסכימה לגישה העקרונית שבענייני מלחמה ושלום באמת קשה לי להעלות על הדעת מצב שבו ראוי שבית המשפט יתערב.

דפנה ברק-ארז: האם כדאי להגביל את בית המשפט במישור הסמכות?

דפנה ברק-ארז: לא.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שמבחני הסף של השפיטות, שלדעתי היה מוקדם להספיד אותם, צריכים לשמש במקרים מהסוג הזה.

איל זנדברג: אפשר להגביל את הסמכות לא אולי קטגורית בדוגמה של מינוי שרים, כי תמיד אפשר לתת את הדוגמאות הקיצוניות של שוחד וככה.

איל זנדברג: אבל לעניין בתי הדין הדתיים, שהוא מאוד רגיש, אפשר לנסח, כן באמצעות הניסוח, להגביל את הסמכות.

איל זנדברג: לא לחסום אותה לחלוטין במקרים הקיצוניים, אבל להגביל עוד יותר את הסמכות, ולצמצם לעילות המסוימות שהתקבלו בפסיקה, אולי פחות מהן.

איל זנדברג: וכך כן לתחום את גבולו של בית המשפט.

איל זנדברג: לומר שבעצם זו רק שאלה מאוד עקרונית וכיוון שאין מקרים שנפסול אותם, נוציא אותם לחלוטין מגדרו של בית המשפט, אין טעם לגעת, גם העניין של הסמכות המקבילה למשל , הקונצפציה שבית המשפט אימץ לעצמו לא מחויבת.

איל זנדברג: לא שאני תומך ברמות האלה, אבל זה אפשרי.

דפנה ברק-ארז: האם אנחנו מדברים על הסוגיות הפוליטיות הרגישות, פיטורי שרים, מלחמה וכולי שזה ז'אנר אחד של שאלות, או שאנחנו מדברים על השאלה היותר ספציפית של בתי דין דתיים, שאולי באמת צריך שיהיה לגביה הסדר ספציפי, כי, אגב, גם בנוסח הספציפי היא זכתה להתייחסות מיוחדת, ולכן אני לא יוצאת נגד האבחנה שפה תהיה איזו שהיא התייחסות.

דפנה ברק-ארז: אבל זו שאלה ברמה אחרת, נראה לי.

איל זנדברג: זה הנוסח שפרופסור זמיר הציע, ושהנשיא ברק קרא כאן.

איל זנדברג: באמת לקחו את סעיף 15 ועשו משהו מאוד יפה, מאוד נקי, אבל הוא לא מתייחס, נדמה לי במודע כמובן, לקטעים הבעייתיים יותר בסעיף 15.

איל זנדברג: הקטעים הבעייתיים כמו ההתייחסות לבתי דין דתיים מוכיח שאפשר גם בחוקה, אם רוצים, לתחום את גבולו של בית המשפט העליון, שוב, אם רוצים לעשות זאת, מבלי להגיע למצבים בעייתיים של שוחד במינוי שרים.

איל זנדברג: ממש להגדיר תחומים מסוימים.

איל זנדברג: אומרים, שם הסמכות היא מוגבלת לעילות כאלה ואחרות.

דפנה ברק-ארז: אגב, נכון להיום, לפחות המצב המשפטי הפוזיטיבי, ברמה של תיאור, אין מצב של היעדר סמכות ביקורת לגבי בתי דין דתיים, אלא יש הנחייה למדיניות התערבות יותר מצומצמת.

דפנה ברק-ארז: ולכן, אני חוזרת למה שאמרתי.

דפנה ברק-ארז: הרי אני רוצה להזכיר את היחס בין סעיף 15(ג) לסעיף 15(ד).

דפנה ברק-ארז: שסמכות בג"צ לבקר את בתי הדין הרבניים או הדתיים בכלל במסגרת 15(ג) לעולם עומדת חרף הספציפיקציה בסעיף 15(ד).

איל זנדברג: זה כפי שאנחנו יודעים הפרשנות של בית המשפט.

דפנה ברק-ארז: לא, זה נאמר במקור בנוסח של הסעיף.

דפנה ברק-ארז: אני מפנה לקרוא אותו.

דפנה ברק-ארז: מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל – זאת העמדה המוקדמת, הנוהגת כבר עשרות שנים.

דפנה ברק-ארז: לא הכל נשים על הפרשנות של בית המשפט.

דפנה ברק-ארז: זה כתוב בחוק.

איל זנדברג: זה נכון.

איל זנדברג: אנחנו יודעים שהפרשנות של בית המשפט גם את המושגים האלה שינתה, ומה שהיה פעם התערבות בסמכות היום ההתערבות בסמכות הוא מושג אחר, זה מושג שקיבל מובנים שונים מתרחבים מהפסיקה.

דפנה ברק-ארז: אני אומרת משהו אחר עכשיו.

דפנה ברק-ארז: יש את השאלה איך מפרשים את סעיף 15(ד), ויש את השאלה העקרונית מה היחס הקונצפטואלי בין הסמכות הכללית של בג"צ בסעיף 15(ג) לסמכות הספציפית בסעיף 15(ד).

דפנה ברק-ארז: ותהא הפרשנות שלנו למושג הסמכות אשר תהא, אפילו אם אנחנו נבחר כאן את הפרשנות המצמצמת ביותר, זו שאולי הלל סומר היה רוצה בה, עדיין היתה נשארת בעינה ההוראה שמותר להתערב בנושאים מסוימים בעניינים עקרוניים לגבי בתי דין רבניים במסגרת סעיף 15(ג).

מיכאל איתן: אבל אני רוצה רגע להבין.

מיכאל איתן: ד' מדבר על הכלליות של סעיף קטן (ג).

מיכאל איתן: אבל (ג) מדבר במפורש על "אשר אינם בסמכותו של בית דין אחר".

דפנה ברק-ארז: בית משפט אחר.

דפנה ברק-ארז: לא בית דין אחר.

מיכאל איתן: או של בית משפט או של בית דין אחר.

יצחק זמיר: אבל הכל כפוף ל-(ג).

יצחק זמיר: כל מה שישנו ב-(ד) כפוף לסעיף קטן (ג) שהוא רחב יותר.

מיכאל איתן: אני שואל ב-(ג) אני קורא את גימל.

מיכאל איתן: בית המשפט העליון יושב גם כבית משפט גבוה לצדק, בשבתו כאמור לדון "בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

איל זנדברג: מה שאתה אומר נוגע לסמכות המקבילה, שבית המשפט פירש את סעיף קטן ד' בסוגיות אחרות.

יצחק זמיר: אם אתה רוצה שהביקורת על בית דין דתי לא נמצאת בסמכותו של שום בית משפט אחר, של שום בית דין אחר.

יצחק זמיר: זה הביקורת על בית הדין לא נמצאת בסמכותו של שום גוף אחר.

דפנה ברק-ארז: כלומר, אם למשל היתה איזו שהיא ערכאה עליונה, שתפקידה היה לבקר את בתי הדין הדתיים במדינה אז בג"צ לא היה אמור לעסוק בכך.

דפנה ברק-ארז: אבל זה עניין אחר.

דפנה ברק-ארז: אין מחלוקת על כך שבג"צ הוא בית המשפט המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על בתי דין דתיים.

דפנה ברק-ארז: ואכן, מקובל וצריך ונכון ללמוד מהנוסח של המחוקק שמדיניות הביקורת כאן צריכה להיות יותר מצומצמת, אבל זה שוב לא שאלה של היעדר סמכות.

מיכאל איתן: עצמאות בתי הדין איפה היית שמה?

איל זנדברג: בדלת ארבע – (ד)(4).

דפנה ברק ארז: בדלת ארבע.

דפנה ברק ארז: זה סעיף שנותן הנחייה, נותן אינדיקציה לכך שהכוונה למדיניות ביקורת יותר מצומצמת.

דפנה ברק ארז: כי המקרה הטיפוסי של ביקורת על בתי דין דתיים אמור להיות מקרה של חריגה מסמכות.

דפנה ברק ארז: יחד עם זאת, לפי הנוסח המפורש, עדיין אפשר להפעיל ביקורת גם במצבים אחרים.

מיכאל איתן: ד(4) את אומרת כפוף ל-15(ג).

דפנה ברק-ארז: אני לא אומרת, זה כתוב.

עמי אסנת: רק כדי להניח את דעתו של חבר הכנסת איתן, בפסק דין שניתן לפני שנים קבע בג"צ שבמקרים מסוימים על פי סעיף , אז זה היה 7(א), היום זה 15(ג), יש לו סמכות לדון גם בעניינים של בתי משפט שחוק זה דן בהם.

עמי אסנת: באותם מקרים נדירים, נניח נפגע צד שלא היה צד לדיון, מכירה פומבית וכל הדברים האלה.

עמי אסנת: ואחרי שקבעו שזה שיפוטי קבעו שיש סמכות.

עמי אסנת: זאת אומרת, אני אומר את זה כדי לחזק את הדברים שנאמרו כאן - - -

יצחק קליין: אם בהזכרת נשכחות עסקינן, אז אני רוצה להזכיר כאן דברים שעלו כאן לגבי הסמכות של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית.

יצחק קליין: השאלה הרחבה יותר למי הסמכות הבסיסית לקבוע את הנורמות הערכיות שהמדינה מפעילה: הרשות המחוקקת או בית המשפט?

יצחק קליין: ועל אף שמקובל סביב השולחן הזה שאנחנו מעגנים בחקיקת יסוד את הביקורת השיפוטית של בית המשפט, אני רוצה להזכיר שעלו כאן אופציות נוספות, שאמורות לסובב את הסמכות הזאת וסמכויות אחרות המעגנות את הזכות של הרשות המחוקקת לקבוע בסופו של דבר מהן נורמות במדינת ישראל.

יצחק קליין: אני מזכיר את פסקת ההתגברות, אני מזכיר את שאלת הזכות לקבוע מי באמת יהיו השופטים שישבו בדין, ואני אזכיר גם את הנייר שהציג כאן ד"ר גדעון ספיר, שקבע את החיוניות של חיבור שני הדברים האלה.

מיכאל איתן: דלית, אני רוצה גם לדעת מה קורה בחוקות אחרות.

מיכאל איתן: אני מדבר על המערכת של ההגבלה של ביקורת של בית משפט מול הרשות המבצעת או מול הרשות המחוקקת.

דפנה בן פורת: רוב החוקות אינן נכנסות לפירוט הסמכות אלא קובעות את העיקרון, ולפעמים נכנסות גם לסעדים.

דפנה בן פורת: אני לא ראיתי הגבלה, למעט בחוקה אחת שאני זוכרת, שכתוב למעט אם ....

דפנה בן פורת: סמכות בית משפט אחר.

דפנה בן פורת: לרוב הפירוט של הסמכות לגבי בדיוק איזה סעדים יינתנו וכדומה נמצא בחוק שעוסק בבית המשפט המוסמך, לא בחוקה.

דפנה בן פורת: חוקה קובעת את העיקרון.

קלוד קליין: יש הגבלה אחת בהולנד לגבי ביקורת שיפוטית על חוקים.

קלוד קליין: זה בפירוש.

סוזי נבות: בית משפט מוסמך לעסוק בסכסוכים שבין רשויות השלטון.

סוזי נבות: נקודה.

סוזי נבות: הגדרה מאוד רחבה, פוזיטיבית, כוללת, בלי למעט.

יצחק זמיר: אם המדיניות של הוועדה וההנחיה לנסחים היא לשמור על המצב הקיים, אז אני רוצה לומר, במצב הקיים, בתוך סעיף 15, יש בעצם שתי דרגות.

יצחק זמיר: סעיף 15(ג) הוא כאילו סעיף חוקתי, וסעיף 15(ד) הוא סעיף חוקי.

יצחק זמיר: ולכן 15(ד) כפוף ל-15(ג).

יצחק זמיר: 15(ג) נותן סמכות כללית מאוד ו-15(ד) כמו חוק בתוך המסגרת הזאת נותן פירוט.

מיכאל איתן: אנחנו שמנו לב לוואריאנט הזה, שאם אנחנו מביאים חוקה עם חוק במהלך אחד אז לחוק הזה יש איזה שהוא, אולי, יתרון שהוא חוק שמפרש את כוונת החוקה עצמה בנקודות מסוימות.

יצחק זמיר: במידה מסוימת.

מיכאל איתן: מה שאתה אומר ומה שאתם בעצם אומרים לי, זה שסעיף ד(4) יכול כל יום בעצם להשתנות על ידי זה שבית המשפט ייתן פרשנות ל-15(ג) שמאפשרת לו לסטות, להוסיף, על מה שכתוב ב-(ד)(4) מכוח העיקרון הכללי.

יצחק זמיר: גם (ד)(3) אותו הדבר.

מיכאל איתן: זה כאילו מין מס שפתיים לציין את הסטטוס קוו בלי להיות מחויבים להישאר אליו צמוד.

דפנה ברק-ארז: זה לא ממש מס שפתיים.

דפנה ברק-ארז: בית המשפט הוא לא פרשן רשע.

דפנה ברק-ארז: ואם יש פה מסר של מדיניות התערבות יותר מצומצמת לגבי בתי הדין הדתיים אז מי שיבדוק את פסיקת בג"צ יראה שבלי קשר למחלוקת על היקף ההתערבות עובדתית, היקף ההתערבות לגבי בתי הדין הדתיים יותר מצומצם בהשוואה לבתי דין אחרים.

מיכאל איתן: גבירתי, יש לי רושם, אני זוכר שקראתי אצל הנשיא ברק, לא קראתי את הכל, אבל קראתי אצלו כשהוא מדבר על פרשנות שמתחשבת בהלכי הרוח החברתיים, קרי, וזה קיים בכל מקום.

מיכאל איתן: לא רק אצלנו.

מיכאל איתן: אז עכשיו, מה בעצם, איפה אנחנו באים?

מיכאל איתן: אנחנו באים מהמשפט הראשון הכללי, שבית המשפט היה מפרש אותו ויפרש אותו, וזה נמצא גם פה.

מיכאל איתן: אלא כנראה זה היה נוח למכור את העניין הזה עם (15)(ד), ואנשים רואים בזה עוגן.

מיכאל איתן: אני לא יודע אם אנחנו צריכים היום, אם אנחנו יכולים לוותר על העוגן הזה לטובת אותם חלקים של האוכלוסייה שחושבים ש-15(ד) מציל אותם.

מיכאל איתן: כי לא 15(ד) מציל אותם.

מיכאל איתן: מה שמציל אותם זה המציאות הפוליטית הקיימת.

דפנה ברק-ארז: כדי להבהיר את עמדתי, רק עוד משפט אחד.

דפנה ברק-ארז: אני לא הייתי נגד להשאיר את סעיף 15(ד).

דפנה ברק-ארז: אני לא הייתי נגד, אם אתם זוכרים את אחת הישיבות הראשונות שהתקיימו בנושא הזה.

דפנה ברק-ארז: אני בהתחלה אמרתי, דווקא בגלל רגישות העניין, הדעה הראשונה שהצעתי כאן היתה פשוט להשאיר את המצב הקיים.

דפנה ברק-ארז: היה לי חשוב להצטרף אל פרופסור זמיר כאן בעניין אחד, טיפה שונה.

דפנה ברק-ארז: אם אנחנו רוצים להיכנס לפירוט, אז אני הייתי מעדיפה להשאיר את הפירוט הקיים, ולא להכניס מגבלות אבסולוטיות על סמכות הביקורת של בג"צ, כי זה גם לא מקובל בחוקות אחרות.

דפנה ברק-ארז: סעיף 15(ד) הוא לא הגבלת סמכות.

דפנה ברק-ארז: הוא בעצם הנחייה לגבי הפעלת שיקול דעת, וזה הבדל מהותי.

דלית דרור: אני שותפה לדאגה מהוצאת גופים או נושאים או עילות מסמכותו של בית המשפט, של בג"צ.

דלית דרור: מלכתחילה גם אני הייתי סבורה שמוטב הנוסח הלא אלגנטי על פני שחרור מהביקורת.

דלית דרור: אבל אם יש הנחייה שלך שבכל זאת ייכתב פה נוסח חדש, אז צריך להשאיר אותו כללי מספיק ורחב מספיק להתפתחות קומון לואית כזאת של אמות המידה על ידי בג"צ עצמו, והנה אנחנו רואים שיש לזה תימוכין גם בחוקות אחרות.

דלית דרור: מכל מקום, אם לא נלך בדרך הזאת, בוודאי לא נוכל לומר ששמרנו על המצב הקיים בנושא שהוא ממש קריטי לשלטון החוק.

איל זנדברג: הערה לגבי המשפט המשווה.

איל זנדברג: אני מזכיר ש-15(ג) הוא סעיף שמנוסח בצורה מאוד כללית, ואני, בעזרת מ.מ.מ בדיקה אחרת שעשיתי, לא מצאתי לו מקבילה.

איל זנדברג: בדרך כלל ההגדרה של הסמכויות היא הגדרה יותר נקייה ויפה.

איל זנדברג: היא מדברת על סוג הסכסוך, קרי, עם רשות מנהלית או איך שזה מוגדר, פדרטיבי או לא, וסוג הסעדים.

איל זנדברג: שבדרך כלל יש פירוט שאולי הוא מיותר, רשימה של סעדים.

איל זנדברג: בעוד ש-15(ג) שלנו הוא רחב מאוד, ולכן גם בית המשפט פירש אותו כרחב, ולכן הוא גובר על 15(ד) שהופך להיות קונקרטיזציה, אבל קונקרטיזציה בתוך הפעלת הסמכות כן קיבלה משמעות לאורך השנים.

דפנה ברק-ארז: אתה יכול לתת דוגמה מחוקה שיש בה הגדרה של הנוסעים שרק בהם בית המשפט מוסמך - - -

איל זנדברג: ברגע שמדובר על סכסוך בין רשות מנהלית- - -

דלית דרור: בין אורגנים של השלטון, פגיעה בזכויות אדם על ידי - - -

איל זנדברג: אבל יש שם רשימה של סעדים.

איל זנדברג: מתוך ניסוח יותר מדוקדק נדמה לי שלא יוכלו - - -

מיכאל איתן: סליחה, יש לי שאלה.

מיכאל איתן: מה דעתכם על אפשרות שנפריד מבחינת הקונצפציה.

מיכאל איתן: נבוא ונאמר: נשאיר את הסמכויות של הבג"צ בפרק הזה, במקום הזה, ואת הסמכויות של בית הדין הרבני, הדתי בכלל, לא רק הרבני, אנחנו נשים במקום אחר לגמרי וניתן שם את האמירה שתשמש אותו עוגן ש-15(ד) משמש כאן.

מיכאל איתן: זאת אומרת, להפריד בכלל.

דפנה ברק-ארז: בפרק על דת ומדינה.

מיכאל איתן: כן.

מיכאל איתן: בפרק של מדינה יהודית או של דת ומדינה, לעגן שם, לתת איזה שהוא משקל לבתי הדין הדתיים.

איל זנדברג: המשמעות היא אבל שינוי, שוב, במתח בין שימור המצב ורק משחקי נוסח, לבין שינוי המצב המשפטי.

איל זנדברג: ההצעה שלך נדמה לי מובילה לשינוי במצב המשפטי.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: אני אומר נשאיר את המצב המשפטי כמות שהוא.

מיכאל איתן: רק נדון בזה בשתי מטריות שונות.

מיכאל איתן: את 15(ג), את הכלליות נשאיר, וזה הדבר המרכזי, והוא ירחף על פני החוקה כולה, ובעניין הדתי נסביר שיש עצמאות מסוימת לעניינים, למעמד הדתי.

יולי תמיר: אני חושבת שזה רעיון טוב.

יולי תמיר: כי אני חושבת שאם גם אי פעם יהיה שינוי בסטטוס קוו הדתי, יותר טוב לעסוק אז בחוק הדתי , זאת אומרת בחוק שיגדיר את המעמד של דת ומדינה, ולא בחוק יסוד: השפיטה.

יולי תמיר: זאת אומרת, לשים את חוק יסוד: השפיטה בצד, שומר עליו, ואז אם יהיו שינויים הם יחולו שם.

יולי תמיר: זה ממקד את זה נכון.

יולי תמיר: אני חושבת שרציתי להציע משהו אחר, אבל נסוגותי בפני הצעתך הטובה יותר.

אליעזר נהיר: אני אדבר בקצרה, בצורה ציורית, כי אני לא יכול להאריך.

אליעזר נהיר: ד"ר בורג יוסף, שהיה מורה שלי בגימנסיה הרצליה.

אליעזר נהיר: וכשהוא רצה להמחיש לנוער, כן, אני הייתי שם, הוא הביא לנו את ההלכה והאגדה של ביאליק וקראנו את המאמר: להלכה פנים זועפות, לאגדה פנים.

אליעזר נהיר: ...

אליעזר נהיר: ההלכה צריכה להיות חדה.

אליעזר נהיר: לכן, כשאני שומע את הויכוח הזה, אני רוצה לומר את דעתי.

אליעזר נהיר: החוקה צריכה להיות ברורה לאזרח.

אליעזר נהיר: מספיק לדעתי הסטטוס קוו שהיה, היה מה שהיה, היה לו ערך, היה לו גם חיסרון.

אליעזר נהיר: אבל עכשיו מן הראוי לא להעביר דברים, להפך, להביא שאנחנו נדע מה הדברים שיהיה ברור לנו כאן.

אליעזר נהיר: הבעיה הזו היא מאוד עדינה, ומאוד חשוב להיכנס לעומקה, ולמצוא ניסוח ולא למרוח, אם יורשה לי לומר את זה בלשון העם.

אליעזר נהיר: זה מה שרציתי לומר.

יעקב שפירא: אני רציתי להעיר כאן.

יעקב שפירא: ייתכן אולי שמבחינת ההיסטוריה החקיקתית סעיף 15(ד) (4) לחוק יסוד: השפיטה הוסף על מנת לצמצם את סמכות בית המשפט העליון לגבי הפעלת ביקורת שיפוטית על בתי הדין הרבניים.

יעקב שפירא: דרך אגב, אני לא כל כך בטוח.

יעקב שפירא: נראה לי שחלק מההיסטוריה החקיקתית היא גם על מנת שהדבר יובהר, על מנת שלא יהיו טענות שאין לבית המשפט העליון סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לגבי בתי הדין הרבניים, לכן זה נאמר במפורש.

יעקב שפירא: למה אני מציין את זה?

יעקב שפירא: אני מציין את זה בגלל שלטעמי, אם נפתח את הסעיף הזה, אם אנחנו ננסח את זה מחדש, אנחנו ניכנס לפלונטר לא קטן.

יעקב שפירא: כי לטעמי, המצב היום הוא שהסעיף הזה, עם התחושה שהוא לא כל כך ברור, הוא מאפשר לבית המשפט העליון להפעיל את הביקורת השיפוטית שלו כפי שהוא מפעיל.

יעקב שפירא: אנחנו נפתח את זה, יהיה פה מאבק ממש אימתני על מנת לנסות כן לסנדל את בית המשפט העליון, כי כידוע, אני חי את זה היום, הגורמים הדתיים, הגורמים של בתי הדין הרבניים, ירצו לסנדל באופן מאוד מאוד ברור את בית המשפט העליון מהפעלת ביקורת שיפוטית יותר משמעותית.

יעקב שפירא: אני לא בטוח, מבחינת המצב הפוליטי בהאי עידנא, אם לא יותר חכם לא לגעת בסעיף הזה, 15(ד)(4), שהוא היום, עם הסעיף הזה, בית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית די משמעותית כלפי בתי הדין הרבניים במקרים שהוא רואה לנכון.

יעקב שפירא: אנחנו נפתח את זה – תהיה פה פרשה אחרת לגמרי.

מיכאל איתן: אין לנו ברירה.

מיכאל איתן: תראה, אין ברירה.

מיכאל איתן: פשוט אין ברירה.

מיכאל איתן: או שאנחנו רוצים לעשות מעשה, או שאנחנו רוצים להשאיר את המצב כמו שהוא.

מיכאל איתן: אנחנו באנו לשנות את המצב.

מיכאל איתן: אנחנו לא באנו להשאיר את המצב כמו שהוא.

מיכאל איתן: אי אפשר להשאיר את זה בתוך החוקה.

יעקב שפירא: לא בתוך החוקה.

יעקב שפירא: אני מסכים בהחלט עם פרופסור זמיר, בכל הכבוד, הסעיף הזה 15(ד)(4) הוא סעיף חוקי.

יעקב שפירא: לא חוקתי.

יעקב שפירא: הוא סעיף שמתאים באמת לחוק.

יעקב שפירא: 15(ד) הוא סעיף חוקי.

יעקב שפירא: הוא לא צריך להיות בחוקה.

מיכאל איתן: אז אותה תיבת פנדורה תיפתח כשאני אוריד את זה לרמה של חוק.

מיכאל איתן: מבחינה פוליטית אותן צעקות יהיו עלי.

מיכאל איתן: כי אותם חוגים שעליהם אתה מדבר יגידו: שמע, עכשיו, שינית את הסטטוס קוו.

מיכאל איתן: קודם זה היה בחוק יסוד: השפיטה, ועכשיו אתה מוריד לרמת חוק רגיל, זאת אומרת, שינית את הסטטוס קוו.

מיכאל איתן: אנחנו נצטרך לחפש דרך לעשות את זה.

מיכאל איתן: אני גם לא נרתע ממאבקים.

מיכאל איתן: אי אפשר לעשות באמת מעשה חשוב בלי שבמידת הצורך באים ואומרים זהו, אין מה לעשות.

מיכאל איתן: לעשות פשרות וטלאים על טלאים על טלאים, ושכולם יהיו מרוצים, כנראה זה לא הולך.

יעקב שפירא: אני מבין את המגבלות.

יעקב שפירא: אני מבין את המגמה, את המטרה.

יעקב שפירא: אבל צריך לזכור שיש נושאים מסוימים שהם מוקשים, הם פצצות עומק.

מיכאל איתן: בסדר.

מיכאל איתן: אבל אתה לא פותר.

מיכאל איתן: אתה בעצמך עכשיו זרקת פצצה.

יעקב שפירא: צריך לחשוב על זה.

יעקב שפירא: יכול להיות שאנחנו נבלע את זה גם במובן הזה.

יעקב שפירא: צריך עוד לחשוב מה עושים בכלל עם חוק יסוד השפיטה.

יעקב שפירא: כל ההוראות שלו יהפכו להיות חוקתיות?

יעקב שפירא: יכול להיות שממילא חלק מהן אנחנו נעביר לחוק.

יעקב שפירא: אז זה לא פצצה עמוקה כל כך.

יעקב שפירא: חלק מהסעיף, אותו נוסח, אתה מוריד מחוק היסוד והופך את זה להוראה חוקית.

יעקב שפירא: זה לא פצצה.

יעקב שפירא: השארת את אותו נוסח.

איל זנדברג: גם אם הסעיף עושה את הניתוח ביחס שבין 15(ג) ל-15(ד) כפי שנאמר פה, 15(ד) כפוף ל-(ג), עדיין יש משמעות לעובדה שההוראה הזו כתובה בחוקה.

איל זנדברג: אם אנחנו עושים שינוי ומעבירים את זה לחוק - - -

יעקב שפירא: זה לא כל כך פשוט.

יעקב שפירא: כי אני מראה לך היום.

יעקב שפירא: תראה, פרופסור דפנה ברק-ארז ואני אמרנו שני דברים ממש נוגדים כלפי ההוראה הזאת.

יעקב שפירא: ההוראה הזאת עמומה.

יעקב שפירא: זאת אומרת, היא באה ואומרת ההוראה באה לצמצם, ואני אומר שההוראה הזאת בסופו של דבר באה לתת לבית המשפט היום עוגן.

יעקב שפירא: ההוראה הזאת היום אין לה ממשות.

יעקב שפירא: בית המשפט העליון יצק לתוכה תוכן בלי קשר ללשונה.

יעקב שפירא: אני יכול להראות לך שבית המשפט העליון כלפי בתי דין דתיים נוקט בביקורת שיפוטית מאוד משמעותית.

איל זנדברג: אני מכיר את הפסיקה המאוד משמעותית, היא מתפתחת לאורך השנים.

איל זנדברג: אבל הכל נכנס תחת המילה סמכות.

דפנה ברק-ארז: אבל כבוד השופט זילברג בשנות החמישים, בפסק דין סידיס לא ראה את עצמו מוגבל למסגרת הצרה של הסמכות.

דפנה ברק-ארז: אז נכון אולי הרטוריקה.

איל זנדברג: גם כלפי בתי משפט רגילים יש סמכות להתערב ובכל זאת פסקי הדין מסתפקים באמירה שיש סמכות, כדי להזכיר לכולם, ובכל זאת אנחנו נפעיל את שיקול דעתנו ולא נתערב.

איל זנדברג: אז בפרקטיקה יש משמעות לקיום אפילו הגיאומטרי של ההוראה כאן.

הלל סומר: לא.

הלל סומר: צריך להיות תפקיד בקביעה כאשר בית המשפט מחליט, ואני חושב שכולנו נסכים, גם דפנה, שהיתה תזוזה על הסקאלה בין פסקי הדין הישנים של השופט זילברג לבין פסקי הדין של בבלי ולב.

הלל סומר: השאלה שאני שם בצורה החדה ביותר על השולחן היא האם לכנסת צריך להיות תפקיד שלא במסגרת תיקון חוקה, כאשר בית המשפט זז על הסקאלה בתזוזה מאוד מאוד משמעותית.

הלל סומר: אז בחקיקה רגילה זה לא ילך כי יגידו לך לפי פסק דין חירות שזה סותר את חוק יסוד השפיטה.

הלל סומר: וזאת השאלה שאני שם על השולחן.

הלל סומר: האם לכנסת יש מקום כאשר בית המשפט עושה שינויים משמעותיים מאוד בתחום הסמכות, כולנו יודעים מה נעשה בעשרים או שלושים השנים האחרונות, האם לבית המשפט צריך להיות מעמד בעניין הזה?

הלל סומר: הגישה הנוכחית אומרת שלכנסת כרשות מחוקקת אין שום STANDING בזה.

דפנה ברק-ארז: אבל הדברים שאתה אומר, אני חושבת בהחלט יכולים עדיין לעלות יפה עם עמדת היושב ראש, שהנושא המיוחד הזה, שהוא שונה משאר הדברים שדנו בהם, יוסדר בפרק על דת ומדינה ולא באותה הזדמנות חגיגית שמסדירים את סמכות בג"צ.

מיכאל איתן: אני שואל הילל איך אתה שופך את המים בלי לשפוך אותם יחד עם התינוק.

איל זנדברג: ההצעה שלך, חבר הכנסת איתן, רק דוחה את הדיון.

איל זנדברג: הבעיות יצוצו בפרק דת ומדינה.

איל זנדברג: זאת אומרת, לא פתרת את הבעיה שהעברת אותה למקום אחר.

הלל סומר: זאת היתה הבעיה שלך לגבי מינוי שרים שהטרידה אותך.

הלל סומר: אם כל מה שייאמר שזה נמצא - - -

מיכאל איתן: אני שואל כך: מה שדפנה אמרה לנו מקודם זה אין לכם ברירה.

מיכאל איתן: רבותיי, מה שדפנה אמרה, וזה מקבל חיזוק מהעיון בחוקות אחרות, שבעצם אין לנו ברירה.

מיכאל איתן: זה מה שהיא אומרת כרגע.

מיכאל איתן: ותציע לי הצעה אחרת.

מיכאל איתן: היא אומרת, אם אתה רוצה לשמור על הסמכות של בג"צ, ברגע שאתה מתחיל בהגבלה אתה לא יודע , ומצד שני, אני כן רוצה להגיע למטרה.

מיכאל איתן: אז היא אומרת, אם אתה רוצה, אתה תפתח כאן עשרה ס"מ בכדי להכניס קצת אוויר שבלי אוויר אי אפשר, אז תביא בחשבון שיבוא גנב וישים את הרגל , ואחר כך גם הדלת יכולה להיפתח לגמרי.

מיכאל איתן: או סגורה או פתוחה.

מיכאל איתן: תחליט.

הלל סומר: יש לך שלוש דרכים אפשריות.

הלל סומר: דרך אחת, זה להשאיר נוסח רחב כזה או אחר, ולומר שהכנסת בתפקידה כרשות מחוקקת, להבדיל מתפקידה כרשות מכוננת לא יכולה לעשות שום דבר.

הלל סומר: זה פחות או יותר המצב הנוכחי.

הלל סומר: בעקבות פסק דין חירות.

הלל סומר: פחות או יותר.

הלל סומר: פחות או יותר.

הלל סומר: והדרך שלישית שהוצעה פה ספציפית לגבי בתי דין דתיים, והיא אולי הדרך שאין לנו ברירה אלא ללכת בה, היא שבאמת במקומות שאנחנו מוטרדים אנשים מסוימים פה סביב השולחן היו מוטרדים בנקודות שונות בין היתר בנושא הזה, נגיד של מינוי שרים, זה לבטא הסדרים ספציפיים, כמו שהוצע לגבי בתי דין דתיים.

הלל סומר: אבל רשימה סגורה של מקומות שבהם נקבעים דברים מסוימים.

יולי תמיר: בחוקה?

הלל סומר: בחוקה.

הלל סומר: זאת הדרך היחידה.

הלל סומר: אני טכנאי עכשיו.

הלל סומר: שמתי לכם את כל שלושת האפשרויות.

הלל סומר: אז אני שמתי לצערי את שלושת הדרכים היחידות שאני מכיר.

מיכאל איתן: מה זאת אומרת, פרופסור קליין, כל חודש יהיה?

מיכאל איתן: אני לא הבנתי.

קלוד קליין: יש נושא שמטריד אז אתה רוצה להוציא את זה, אז אתה מוסיף.

קלוד קליין: היום זה פיטורי שרים,

מיכאל איתן: אתה לא יכול לשנות חוקה, אנחנו רוצים לשריין בשבעים.

קלוד קליין: אני לא חושב שזאת שיטה טובה להתחיל לכתוב רשימות.

קלוד קליין: כי הרשימה היא לא סגורה, ואז אתה יכול להוסיף.

קלוד קליין: יהיה קצת יותר קשה.

קלוד קליין: החוקה מתחילה להיות מאוד כבדה.

מיכאל איתן: הבנו את העניין.

מיכאל איתן: אנחנו נצטרך לחזור לזה עוד פעם.

מיכאל איתן: חברי הכנסת, גם אם הם לא כאן, הם יצטרכו להתייחס לסוגיות האלה, ואנחנו נעמיד אותם על מלוא המשמעויות של כל מהלך ומהלך.

רוני בר-און: תדע לך פרופסור קליין, שאם אתה מתחיל להכניס רשימות לתוך החוקה אתה פורץ את כל הרעיון של מה הדבר הזה.

מיכאל איתן: אז תחליט.

מיכאל איתן: אז אם אתה תצטרך להצביע, אז אתה תחליט.

מיכאל איתן: או שאני שם הערות, זה גם יפה ופחות טוב, אבל אם אני כל כך רוצה, אז אני צריך להגיד איפה ומה אני רוצה, או לחילופין כמו שהציעו פרופ' דפנה ברק ארז ופרופ' זמיר, אני סוגר את הדלת.

רוני בר-און: וזאת השאלה הראשונה בטכניקה שנגדה טוען פרופסור קליין.

רוני בר-און: זאת הפעם הראשונה שהשאלה הזאת עולה לך על סדר היום?

רוני בר-און: הצורך ברשימה או בעיקרון?

מיכאל איתן: שהן גם לא כל כך קריטיות.

איל זנדברג: הצורך ברשימה גם לפי חברי הכנסת לא ממש קיים.

מיכאל איתן: נכון.

מיכאל איתן: נכון.

מיכאל איתן: אבל אני מעלה את זה תיאורטית, לא תיאורטית, פרקטית.

מיכאל איתן: ככה יהיה הדיון.

מיכאל איתן: נגיד שעכשיו היינו יושבים כבר עם חברי הכנסת וצריכים לקבל החלטות.

מיכאל איתן: אז הייתי יודע להסביר להם.

רוני בר-און: אני דווקא במקומך, כטקטיקה, לא כאסטרטגיה לא הייתי מעלה את זה לסדר.

רוני בר-און: משום שאתה תמצא את עצמך באותה סיטואציה.

רוני בר-און: פעם אחת אתה תפרוץ את העיקרון של מה שקבענו בישיבות הראשונות שזה איזו מדרגה עליונה וכל הרשימות מתנהלות למטה, וכיוון הזרימה יתחיל עוד פעם.

מיכאל איתן: להאמין בתבונה שלך?

מיכאל איתן: אני מאמין.

מיכאל איתן: להאמין בתבונה של חבר הכנסת גדעון סער?

מיכאל איתן: אני מאמין.

מיכאל איתן: להאמין בתבונה של חברת הכנסת יולי תמיר?

מיכאל איתן: אני מאמין.

מיכאל איתן: וכן הלאה.

מיכאל איתן: ואני מאמין שבסופו של דבר אנחנו מסוגלים כן לקבל החלטות שהן החלטות נורמליות.

מיכאל איתן: מה אני יכול לעשות?

מיכאל איתן: אז יחליטו.

מיכאל איתן: ואם אנחנו נהיה סבורים שבאמת לא צריך, אז יכול להיות שנבוא ונגיד: תשמעו, תסגרו את הכל.

מיכאל איתן: לא שווה בשביל שניים שלושה דברים, זה גם פעם במאה שנה קורים פיטורי שרים, אנחנו לא רוצים להתעסק עם זה.

מיכאל איתן: אז שבית המשפט יגזים.

מיכאל איתן: נסבול את זה.

מיכאל איתן: או שמישהו יגיד, תשמעו, אנחנו כן רוצים, ובזה ובנשיא וכך.

מיכאל איתן: לגבי בית הדין הרבני זו בעיה קצת יותר קשה, כי זו בעיה באמת אמיתית וכבדה, זה לא איזה מקרה שולי.

מיכאל איתן: זו בעיה של יום יום.

מיכאל איתן: אבל לפחות אנחנו מבינים איך.

סוזי נבות: האמת היא שיש בעולם פתרונות לבעיה שאתה מציג כרגע, ואנחנו בכלל לא מסתכלים מה נעשה.

סוזי נבות: יש חקיקה מיוחדת בעולם המערבי, גם באירופה וגם במדינות החדשות, של חוקים שכל מטרתם זה לפרש את החוקה.

סוזי נבות: יש חוקה, היא מנוסחת בצורה כללית, כוללנית, חיובית, דהיינו, בג"צ מוסמך לטפל בסכסוכים בין רשויות ובהפרה של זכויות אדם.

סוזי נבות: נקודה.

סוזי נבות: עוברים לחוק.

סוזי נבות: זה נקרא חוקים אורגניים.

סוזי נבות: החוק האורגני של בג"צ, ובחוק האורגני יש סעדים, יש בדיוק הליכים, יש לעתים מגבלות, למשל, וזה לא קשור לחקיקה הרגילה.

סוזי נבות: אנחנו לא חשבנו אף פעם במושגים האלה של יצירת פירמידה קלזיאנית מסוג אחר.

סוזי נבות: אנחנו רגילים שיש חוקה, ומתחת לזה יש חוק, ותקנות וצווים.

סוזי נבות: אבל יש גם מודלים שמסתכלים עליהם בעולם, ושווה לפחות לבדוק אותם, בייחוד כשיש לנו בעיה כזאת, שמכירים גם בדבר שנקרא חוק מפרש חוקה.

סוזי נבות: אנחנו מדברים היום על הורדת המון נושאים לחוק הכנסת.

סוזי נבות: חוק הכנסת הוא בעצם חוק שמטרתו היא לפרש היום את החוקה בחלק של הכנסת.

סוזי נבות: דובר על הרחבה מאוד רחבה של חוק הממשלה.

סוזי נבות: שהמטרה שלו היא בדיוק כך: לכתוב כל מיני פרטים שאנחנו לא רוצים שיהיו בחוקה, אבל רוצים שהם יהיו ההשלמה.

סוזי נבות: אז מדוע לא לפחות לחשוב, על ידי וועדה, או תת ועדה על המודל הזה, של הכרה של חוקים שיש להם אופי מיוחד.

סוזי נבות: אנחנו לא דיברנו עדיין על המעמד הנורמטיבי ועל סמכות מחוקקת או מכוננת.

סוזי נבות: נעזוב את זה.

סוזי נבות: הרעיון הוא שאלה חוקים שיהיה ברור לכולם, גם למי שמוטרד מהנושא שנקרא בתי דין רבניים, שיהיה ברור לכולם שזה חוק שהוא לא חוק רגיל שמשנים אותו כל יום שני וחמישי, כי זה חוק שמטרתו לפרש את החוקה, למלא אותה בפרטים.

סוזי נבות: זה נכון שיותר קל לשנות אותו, זה עדיין חקיקה ולא חוקה.

איל זנדברג: במה זה שונה מעצם המודל הקיים אצלנו, שהחוקים מן הסתם ממלאים בתוכן ופרטים את החוקה, והם לא רוצים לסתור אותה אלא אם כן במקום שרוצים שהחוק יוכל, למשל, להטיל מגבלות, החוקה יכולה לומר את זה.

סוזי נבות: זה שונה בכך שמדובר בחוקים שמותאמים בדיוק לאותם פרקים בחוקה, דהיינו, חוקים שעוסקים בשלושת האורגנים הבסיסיים, בשלושת הרשויות הבסיסיות: בתי משפט, בית דין לחוקה, אם יש, או בית דין חוקתי, כנסת, ממשלה, לפעמים נשיא או מבקר.

סוזי נבות: הם עוסקים אך ורק בזה.

סוזי נבות: חקיקה רגילה שלנו היום לא מאופיינת.

איל זנדברג: זו החקיקה שתלווה את החוקה בלאו הכי.

איל זנדברג: נדמה לי שההבדל המרכזי הוא, כך הבנתי מהדברים שלך, הוא היכולת לשנות את החוקים האלה היא שונה מחוק רגיל.

סוזי נבות: אני צריכה לבדוק את זה.

איל זנדברג: אם זה הדבר, אנחנו יוצרים מדרג באמת, עוד דרגה.

סוזי נבות: זה נכון שמדובר בעוד דרגה נוספת, אבל זה מעלה את החוקה פרשנית גם כלפי המפרש את החוקה.

סוזי נבות: זה מעלה את החוקה פרשנית במדרגה.

סוזי נבות: גם היום יש לנו מדרגים כבר.

סוזי נבות: אנחנו פשוט לא מדברים על זה.

סוזי נבות: בית המשפט כיום כבר יצר, לפחות ניסה ליצור, מדרגים בין סוגים שונים של חוקים רגילים.

סוזי נבות: אנחנו לא נבהלים מזה.

סוזי נבות: למשל.

סוזי נבות: לדוגמה.

סוזי נבות: למשל ראשון.

סוזי נבות: זה הכל.

מיכאל איתן: אנחנו לא סיימנו.

איל זנדברג: שוב, אני אשמח לכל, מעבר לנוסח שאני עומד לגבש לסעיף 15 ואני אעביר לכל מי שמעוניין, פרופסור זמיר, פרופסור ברק ארז, כל מי שיש לו רעיון בנושא הזה, גם הצעות לניסוחים מעבר לאמירות העקרוניות, אני אשמח לקבל.

איל זנדברג: עוד לא שלחתי כי עוד לא הגעתי לגיבוש, למרות שהכיוון שלי הוא הכיוון הפוזיטיבי, לאור הניסיון, אבל הוא בעצם מחליף את 15(ג).

איל זנדברג: וזו הנקודה הבעייתית.

איל זנדברג: הוא מחליף את סעיף 15(ג) הפתוח במשהו פוזיטיבי פשוט, בניסיון להכניס את המגבלות של 15(ד)(4) למגבלה צרה וקצרה בעניין הסמכות, לא משנה באיזה מיקום.

איל זנדברג: זה הכיוון.

איל זנדברג: אבל אני אשלח נוסח.

איל זנדברג: אנחנו עוברים לחוק יסוד: החקיקה.

איל זנדברג: חוק יסוד החקיקה לאחרונה שהיינו בו הגענו עד סעיף 19, ועכשיו אנחנו עוברים לסעיף 20.

איל זנדברג: יש כאן כמה סעיפים שבעצם נסקרו כבר בתחילת הדיון, ואולי יהיה קצת מיותר לדון בהם.

איל זנדברג: זה יאפשר לנו גם להאיץ את הקצב.

איל זנדברג: סעיף 20 הוא הסעיף שכותרתו היא הוראת מעבר.

איל זנדברג: שוב, הנוסח שאנחנו עובדים עליו הוא הנוסח שהוצע על ידי ועדת נאמן שישבה מטעם הממשלה, והוא הצעה לחוק יסוד החקיקה, ואנחנו לא תיקנו כאן בנוסח, אבל כל ההתאמות הדרושות להכללתו כפרק בחוקה צריך יהיה לעשות אותן.

איל זנדברג: חלק מההתאמות האלה כלולות גם בהוראת המעבר.

איל זנדברג: כי מטבע הדברים החוקה בכללותה ננסח לה הוראת מעבר שתתאים בהתאם לתוכן שיהיה לה באותו שלב.

איל זנדברג: אז אני לא יודע אם יש טעם, אם כן, לדון כרגע בהוראת המעבר המוצעת פה, שהיא הוראת מעבר די פשוטה.

מיכאל איתן: גם במהלך המצומצם, אם אנחנו נגיש הצעה של הפרק הממשלי, אנחנו רואים הצעה סגורה.

איל זנדברג: הקושי יהיה שכל עוד חוקקת את פרקי הזכויות - -

דלית דרור: אנחנו לא רוצים להקשות על עצמנו לחוקק אחר כך זכויות.

דלית דרור: אם ייגמר הפרק הממשלי, לרבות חוק יסוד החקיקה, שמקשה על המשך חקיקת יסוד, אז אנחנו עושים דבר רע מבחינת זכויות אדם.

איל זנברג: לפני שסגרנו את כל הנושאים החוקתיים, אנחנו לא רוצים להעלות את הרף.

איל זנברג: ולכן הנושא הזה חשוב.

איל זנברג: אם אנחנו לא משלימים את נושאי החוקה, אז הנושא הזה הוא חשוב, מתי מעלים את הרף.

איל זנברג: כי אחרת מה שנשאר מחוץ לדלת פתאום מאוד קשה לו להיכנס.

איל זנברג: ככה להוסיף רב בריח על הדלת, אם אתם מדמיינים את המהלך.

איל זנברג: לכן את זה צריך לשקול כשנראה מה מניחים על השולחן.

קלוד קליין: אני לא בטוח שזאת הסיבה העיקרית.

קלוד קליין: זו סיבה משנית.

קלוד קליין: הסיבה העיקרית שכל העסק יידחה לתקופה בלתי מוגבלת.

קלוד קליין: מכיוון שלמעשה יש פה דבר נורא מוזר, כי תקופת המעבר היא מתחילה ואתה לא יודע מתי היא תיגמר.

איל זנדברג: נכון.

קלוד קליין: אז כאפקט משנה יש מה שאמרת שהוא חיובי, שאפשר להוסיף ברוב של שישים ואחד.

קלוד קליין: יחד עם זאת אני הצעתי, מותר לי לחזור על מה שהצעתי באחת הישיבות הקודמות, שתקופת המעבר תיקבע נניח לעשר שנים, והיא תסתיים כעבור עשר שנים, אלא אם בהחלטה של שבעים הכנסת מחליטה שהיא לא מסתיימת.

קלוד קליין: לפחות אתה נותן איזו נימה של רצינות לכל העסק.

קלוד קליין: אחרת זה נראה כאילו, בוא נקבל חוקה ונחכה.

קלוד קליין: אז אני מציע לשקול את ההצעה.

דלית דרור: מה נעשה אם אנחנו נגיע למצב שלא נצליח במשך עשר שנים לחוקק שום דבר בזכויות אדם.

מיכאל איתן: משה היה יורד עם לוחות הברית והיו אומרים לו: עכשיו יש תקופת מעבר.

קריאה: ארבעים שנה.

מיכאל איתן: יש לי רושם שעד עכשיו עוד היינו דנים בזה.

איל זנדברג: אם כבר מדברים על תקופת מעבר קצובה בזמן וסגורה הרמטית, כי יש גם חסרונות אחרים הקשורים בדרך שהכנסת פועלת מתוך החשש שיש איזה שהוא DEADLINE, איזה שהוא מועד לסיום, וינסו.

איל זנדברג: אבל זה כשנדבר על הפרטים.

דלית דרור: ככל שאנחנו רוצים את היופי המסוים שיש בחוקה ובהיררכיה נורמטיבית, מכל מקום מה שחשוב הוא בכל זאת התכנים והמהויות של מה שנאמר בה.

דלית דרור: ואם בסופו של דבר, סופו של המהלך יהיה שאי אפשר יותר לחוקק יותר בתחום זכויות האדם, אז אני לא יודעת אם כל המהלך היה שווה.

דלית דרור: שבעים חברי כנסת זה קשה מאוד.

יצחק זמיר: יש לך פה שישים ואחד חברי כנסת.

יצחק זמיר: זה לא פשוט.

דלית דרור: גם שישים ואחד זה קשה.

דלית דרור: שבעים זה לא פשוט.

יצחק זמיר: החשש הוא לא מקבלת חוקי יסוד חדשים ברוב של שישים ואחת.

יצחק זמיר: החשש הוא שתשתמש ברוב של שישים ואחת כדי לבטל ולשנות.

קלוד קליין: חוקי יסוד חדשים בענייני זכויות, הרי בזה מדובר, שישים ואחד לא יכולים להתקבל.

קלוד קליין: גם היום הכוונה היא שכדי לקבל חוקי יסוד חדשים בתחום של זכויות צריך קונצנזוס רחב.

קלוד קליין: ולא בשישים ואחד.

יצחק זמיר: בהשוואה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שישים ואחת - - -

קלוד קליין: זה הלקח.

קלוד קליין: זה הלקח.

יצחק זמיר: אבל שישים ואחת זה בכל זאת.

הלל סומר: יש, אם כך, הבדל גדול מאוד בין האפשרות אם יובא רק פרק משטרי למגילת זכויות, לבין מקרה שזה יגיע כמסמך שלם.

הלל סומר: זה הבדל גדול מאוד.

איל זנדברג: ולכן לא ניכנס כרגע לדיון על פרטי ההצעה פה של הוראת המעבר לחקיקת חוקי תקופת המעבר, אנחנו נגיע ונראה מה מאושר.

איל זנדברג: אנחנו עדיין רחוקים ולא סגורים מספיק.

איל זנדברג: אפשר לעבור לסעיף 22?

איל זנדברג: שוב, שמירת דינים זה גם נושא שנצטרך לדון בו כשרואים את כל החבילה, את המכלול של החקיקה שמניחים.

איל זנדברג: אני רק אציין פה, אני לא יודע אם נפתח על זה דיון, סעיף 22 (ב) הוא הוראה של שמשירת דינים לא טבעית, היא לא רגילה.

איל זנדברג: סעיף 22(א) היא הוראת שמירת דינים רגילה, והנורמה החדשה לא באה לפגוע בדינים שקדמו לה.

איל זנדברג: חוק שהיה קיים ערב תחילתו של חוק יסוד זה, יעמוד בתוקפו אף אם הוא סותר חוק יסוד שהיה קיים ערב תחילתו של חוק יסוד זה, אלא אם נקבע בחוק היסוד האמור, כי שינויו או פגיעה בזכויות לפיו יהיו בתנאים שנקבעו בלבד, והחוק הסותר אינו עומד בתנאים אלה.

דפנה ברק ארז: אנחנו רוצים באמת דינים, להבדיל מחוק?

איל זנדברג: זאת ההצעה שפה.

איל זנדברג: השאלה אם רוצים לפתוח עכשיו לדיון.

דפנה ברק ארז: אני חושבת זו נקודה שכדאי לכתוב אותה לפחות לפרוטוקול.

דפנה ברק ארז: לגבי (א) .

דפנה ברק ארז: האם אנחנו רוצים לשמור באופן גורף אפילו תקנות?

דפנה ברק ארז: זה ממש.

איל זנדברג: זו ההצעה.

איל זנדברג: אפשר,

דלית דרור: מה יהיה המצב המשפטי בנושאים שונים כאשר פתאום תקנות יהיו בסכנת בטלות?

קריאה: תקנות כן וחוקים לא?

יצחק זמיר: תקנות הולכות אחרי החוק.

יצחק זמיר: זה לא יכול להיות שהתקנות סותרות חוק יסוד, הן לא סותרות את החוק.

דפנה ברק ארז: כן.

דפנה ברק ארז: אבל יכול להיות שאנחנו נפרש את החוק בצורה יותר מצומצמת שתשליך על תוקפן של התקנות.

יצחק זמיר: בסדר.

יצחק זמיר: אבל זה היחס בין החוק לחוק היסוד.

יצחק זמיר: ואז זה משליך על תוקף התקנות.

יצחק זמיר: אם את מפרשת את החוק בצורה מצומצמת אז יכול להיות שהתקנות יהיו ULTRA VIRES.

יצחק זמיר: בסדר.

יצחק זמיר: אבל את לא צריכה להגיד שום דבר מיוחד על תקנות, נדמה לי.

מיכאל איתן: טוב.

מיכאל איתן: שמענו את ההערה.

מיכאל איתן: שמענו תגובות, נתקדם.

הלל סומר: יש לי שתי הערות לגבי שמירת דינים.

הלל סומר: כידוע, ננקטו בחוקי היסוד של 1992 שני מנגנונים שונים לגבי שמירת דינים:

הלל סומר: אחד זמני קבוע בסגנון ישראלי שנמשך הרבה זמן בחוק יסוד חופש העיסוק והסתיים, והמנגנון הקבוע של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הלל סומר: הדבר הראשון זה נושא הפרשנות.

הלל סומר: בחוק יסוד: חופש העיסוק נקבע שפרשנות בתקופת הביניים תהיה פרשנות בהתאם להוראות חוק היסוד.

הלל סומר: בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכנסת במפורש, באופן מאוד מאוד ברור מההיסטוריה החקיקתית, רצתה אחרת, רצתה ששמירת הדינים תהיה אמיתית, כלומר, שגם הפרשנות תישאר אותה פרשנות והצעה דומה לסעיף דומה נפלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הלל סומר: ובא בית המשפט העליון בעניין דנימט ופסק, והיום אני חושב שזו ההלכה הברורה מבית המשפט העליון, שגם בחוקים ישנים שנבחנים לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפרשנות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מקרינה.

הלל סומר: שאלה שנייה, שבה אני מתנצל שזה יוצא שאני יוצא שוב בפלוגתא של השופט זמיר, אבל זה באמת בכל הכבוד לשופט זמיר, זו השאלה של החוק המיטיב.

הלל סומר: האם כאשר באה הכנסת ויש לך מצב של חוק ישן שפוגע בזכות, ובא חוק חדש שפוגע בזכות הרבה פחות, החוק הישן אין ספק שהיה שמור בשמירת הדינים.

הלל סומר: אבל ההלכה שיצא בפסק הדין בעניין צמח מפי השופט זמיר אומרת שבמצב כזה הכל נפתח מחדש.

דלית דרור: אגב, אני יכולה לעזור לך עם דוגמה פרקטית שקורה כל הזמן בשנים האחרונות, אנחנו מנסים לתקן את חוקי ההפקעה מ-1943, ואנחנו לא עושים את זה.

הלל סומר: מהפחד הזה.

דלית דרור: מהפחד.

דלית דרור: הסדרי הפיצויים שם ממש עושקים.

הלל סומר: אז אני חושב ששכרו של פסק הדין צמח, שאני מסכים אתו לחלוטין עניינית מבחינת התוצאה כמובן, מי אני שלא אסכים אם הפרקליטות הסכימה, שכרו של פסק הדין צמח יצא בהפסדו בדיוק בדברים שדלית מדברת עליהם.

איל זנדברג: אתה מציע הצעה קונקרטית אם לכלול בחוקה הוראות שיתייחסו לשני המרכיבים האלה?

איל זנדברג: לשתי הסוגיות?

הלל סומר: אני מוכרח להגיד שאני לא יודע איך מנסחים הוראת חוק מיטיב.

הלל סומר: זה אתגר נורא מעניין.

איל זנדברג: תיקח את ההערה שלך צעד קדימה.

יצחק זמיר: תצטרך להגדיר ולא תוכל להגדיר מה זה חוק מיטיב.

יצחק זמיר: אי אפשר.

הלל סומר: לא.

הלל סומר: לא.

הלל סומר: אז אני אומר, הרי השאלה הזאת עלתה פעם ראשונה בבנק המזרחי, מה קורה בחוק מתקן.

הלל סומר: ושם אפשר היה באמת להתייחס לחוק כחצי מיטיב חצי לא מיטיב.

הלל סומר: הדוגמה של פסק דין צמח היא יפהפייה כי שם באמת זה היה מיטיב.

הלל סומר: אי אפשר היה להגיד שזה לא מיטיב.

יצחק זמיר: זה דווקא מאוד נדיר אלף.

יצחק זמיר: בית, אתה נותן את הדרך לשריין פגיעה בלתי חוקתית בזכויות על זה שאתה מוסיף משהו מיטיב.

יצחק זמיר: הדברים כל כך משולבים - - -

הלל סומר: לא, אז אני אגיד לך איפה הפתרון שלי.

הלל סומר: ואני כתבתי את זה במאמר שעדיין לא פורסם.

הלל סומר: הפתרון שלי הוא שהסעד שמותר לבית המשפט לתת, ואז שהוא יחשוב טוב אם הוא נותן אותו, זה להחזיר את המצב לסטטוס קוו אנטה.

הלל סומר: כלומר, להגיד לכנסת - בוא ניקח את הדוגמה שלך.

הלל סומר: אתה היית צריך להחזיר את המעצר ללא שופט לעשרים וחמישה יום, כי זה מה שהיה ב-92'.

הלל סומר: או.קיי.?

הלל סומר: עכשיו, יכול להיות שאם היית מחזיר לכנסת ואומר, סליחה, אני את הארבעה ימים שלך לא לוקח, ואני מבטל את זה ועדיף לי כבר העשרים וחמישה יום, וזה מה שאני עושה כי את הארבעה ימים אני רוצה לבטל, אפשר במישור הסעד לפתור את זה.

הלל סומר: הדברים הם סבוכים.

הלל סומר: רק אני דבר אחד אומר, זה ששתיקה לא עוזרת.

הלל סומר: ראינו את זה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהשתיקה המפורשת של בית המשפט, יש המאמר של יהודית קרפ שמסביר מה הכנסת בדיוק רצתה לא עבדה.

הלל סומר: אז צריך לקבוע.

הלל סומר: אני מציע שהכנסת תקבע עמדה לגבי מה דין הפרשנות.

דפנה ברק ארז: אני רוצה להתייחס בקצרה לדברים המעניינים של הלל.

דפנה ברק ארז: אני חושבת שהוא אמנם הציג על השולחן שתי שאלות מאוד מעניינות, אבל אני חושבת שחרף הבעיות שהוא הצביע עליהן, בסופו של דבר הכף נוטה לא בכיוון שדבריו רמזו אליו.

דפנה ברק ארז: אני אנסה להיות יותר קונקרטית.

דפנה ברק ארז: וזה מעורר את השאלה היסודית מה המטרה של פסקת שמירת הדינים.

דפנה ברק ארז: האם המטרה של פסקת שמירת הדינים היא רק פשוט לעשות איזו שהיא הקפאה לתקופה זמנית כדי שלא כל המערכת המשפטית תיסחף למערבולת, ואם זאת התפיסה שלנו לגבי שמירת הדינים, אז ההיקף שלה צריך להיות צר יחסית.

דפנה ברק ארז: או שלפסקת שמירת הדינים יש באמת מטרות נוספות, למשל, שלא להרתיע את הכנסת מיוזמות חקיקתיות, כמו שאומר הלל, משום שאם היא תיזום יוזמה חקיקתית אז היא תפתח פתאום את הדלת לביקורת שיפוטית.

דפנה ברק ארז: אני מאמינה שלמרות האפקט המצנן הזה לכנסת, אני מאמינה, כמו שאמרתי, בית המשפט הוא לא פרשן רשע, אני מאמינה שגם הכנסת פועלת בתום לב משיקולים ענייניים, ולכן היא תתגבר על השיקולים - - -

הלל סומר: מה את אומרת על מה שאומרת דלית?

דפנה ברק ארז: אני מאמינה, אגב, טוב, לפתוח באני מאמין, אני מאמינה שהכוחות החברתיים במדינת ישראל לא יסבלו לאורך זמן את דיני ההפקעה המנדטוריים ולכן הכנסת בסופו של דבר תחוקק חקיקה בתחום הזה, ואולי זה ייקח עוד שנה שנתיים.

דפנה ברק ארז: ואני מעדיפה לחכות את העוד שנה שנתיים האלה מאשר לצאת עם חקיקה נכה לאורך ימים.

הלל סומר: לגבי פרשנות אגב, אין לי עמדה.

הלל סומר: אין לי בעיה לחלוטין עם הוראה שאומרת שהפרשנות תהיה ברוח הוראות החוקה.

הלל סומר: אני רק מציע שאם זה מה שצריך, בואו נכתוב את זה בפנים.

יצחק זמיר: אתה לא כותב כלום, זה המצב.

סוזי נבות: זה ממילא קיים.

סוזי נבות: בית המשפט מחזיק כל דבר חקיקה כתואם את עיקרון החוקתיות.

הלל סומר: למה לא לקחת את הנוסח מחוק יסוד: חופש העיסוק?

הלל סומר: הוא נוסח טוב.

הלל סומר: הוא נוסח שהצליח שם.

דפנה ברק ארז: זה לא עקרוני, בין אם נוסיף את זה ובין אם לא, התוצאה תהיה דומה.

יצחק זמיר: שתי הערות לשני הנושאים.

יצחק זמיר: ראשית, אי אפשר להקפיא פרשנות.

יצחק זמיר: אתה לא יכול לבוא ולומר שהפרשנות יכולה להתפתח לפי רוח הזמן, כמובן, לפי התנאים המשתנים, רק לא לקחת בחשבון בשום פנים ואופן את חוק היסוד.

יצחק זמיר: אז מאה אחוז.

יצחק זמיר: אז אם אתה תומך בזה אז אפשר לכתוב את זה במפורש.

יצחק זמיר: אבל לפי דעתי אם אתה לא כותב זה ברור לחלוטין שזה המצב.

הלל סומר: לא אהבתי את רצונה של הכנסת לא לעשות את זה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.

הלל סומר: אני בעד שזה יהיה מלכתחילה במקום שהכנסת תרצה ככה ובית המשפט יעשה אחרת.

הלל סומר: זה הכל.

יצחק זמיר: נכון הוא שצריך לנקוט עמדה.

יצחק זמיר: אבל לפי דעתי, אם נוקטים עמדה כזאת, שחוק היסוד משפיע על הפרשנות, אז אפשר לומר את זה במפורש.

הלל סומר: אני נוקט אותה עמדה.

הלל סומר: בעניין הזה אין לי בעיות.

יצחק זמיר: לעניין השני של חוק מיטיב, אז בוודאי שיש לזה פנים לכאן ולכאן.

יצחק זמיר: אבל נוסף למה שנאמר בפסק הדין.

יצחק זמיר: לפי דעתי, תמיד, לא תמיד.

יצחק זמיר: לא תמיד.

יצחק זמיר: אבל הרבה מאוד פעמים יש יסודות מעורבים של חוק מיטיב וחוק פוגע.

יצחק זמיר: ואתה תפגע בצורה מאוד קשה בביטחון המשפטי אם אתה מונה את התחולה הזאת על חוק מיטיב.

איל זנדברג: סעיף 22 עדיין בשמירת דינים.

איל זנדברג: סעיף קטן (ב) שהוא סעיף בעצם שמתייחס לא להשפעה של החוקה או חוק היסוד עצמו החדש, אלא ליחס בין חוק שקדם לחוק היסוד הזה, וחוק יסוד שקדמו לחוק זה.

איל זנדברג: שני הדינים היו קיימים עוד לפני החוקה, נקרא לזה יותר פשוט, ולגבי היחס ביניהם, שהוא, נדמה לי, מתמודד עם ההלכה שנקבעה בפסק דין חירות בעניין תוקפם של חוקי היסוד הקודמים שלא היו משוריינים.

הלל סומר: זה לא סותר את הלכת חירות.

הלל סומר: בסדר.

איל זנדברג: זו הוראה של שמירת דינים לא טבעית.

איל זנדברג: בדרך כלל הוראות שמירת הדינים באות לדבר על מהו המצב המשפטי החדש בעקבות החיקוק החדש.

מיכאל איתן: זה סעיף שיעבוד.

איל זנדברג: זה סעיף שבא להבהיר את כללי המשחק בעקבות השינוי ה- - -

דפנה ברק ארז: למה זה כל כך חשוב?

דלית דרור: שהיום בן אדם מקבל פסק דין שכתוב שאין עליו ערעור ויכול מישהו לבוא עם פסק דין חירות ולהגיד: אתה לא מרוצה מהתוצאה, יש לך זכות ערעור כי יש את חוק היסוד.

דפנה ברק ארז: אז פעם אחת יגישו ערעור - - -

איל זנדברג: השאלה אם חוק יסוד השפיטה חוקק כחוק יסוד באמת חוקתי, והמחוקק גם מבחינת הכוונה וגם כפי שהוא נתפס ככזה שיכול לגבור על כל חוק של הכנסת.

איל זנדברג: אני חושב שהתשובה הטבעית היא לא.

הלל סומר: אבל תראו את התוצאה.

הלל סומר: ומה שאני אומר ייצא מול מה שאמרתי קודם ברמה העניינית.

הלל סומר: אנחנו עושים פה איזו שהיא שמירת דינים עקומה אך ורק על חוקים שהפקיעו את סמכות בג"צ לכאורה בעבר.

הלל סומר: כלומר, אם זה הופך את הלכת חירות, אז חוק שקבע שאין ערעור על יו"ר וועדת הבחירות המרכזית יהיה תקף.

הלל סומר: יהיה תקף.

הלל סומר: החוק יהיה תקף, ולכאורה בחוקה הלכת חירות.

הלל סומר: אבל חוק חדש שתרצה הכנסת לחוקק בנושאים כאלה לא יהיה תקף.

הלל סומר: אין בזה היגיון.

הלל סומר: צריך לקבוע.

דפנה ברק ארז: הוראות שמירת הדינים צריכות להיות כאלה באמת, אני אצטרף כאן לדברים שנאמרו קודם, שלא צריך להיות בעל תואר שני במשפטים כדי להבין את המשמעויות שלהן.

דפנה ברק ארז: עם כל הביקורת על הלכת חירות, בואו ננסה לחשוב האם באמת כצעקתה?

דפנה ברק ארז: האם באמת חוסר הוודאות המשפטי שנזרקנו אליו הוא כזה מזעזע?

דפנה ברק ארז: לטעמי לא.

דפנה ברק ארז: להפך, המצב המשפטי הוא מאוד ברור, יודעים אנשים שאם הם נתקלים - - -

איל זנדברג: בואו נצא מתוך הדוגמה הקונקרטית הזאת.

איל זנדברג: העיקרון שנקבע, כפי שאני מבין הוא, שחוקי יסוד באשר הם חוקי יסוד, כי כך הם מכונים, ולא חשוב אם כלולה או לא כלולה גם הוראה מגבילה, הוראה משריינת, גוברים על חוק רגיל, בין שהוא קדם ובין שהיה מאוחר יותר.

איל זנדברג: זה העיקרון.

איל זנדברג: עכשיו, השאלה אם העיקרון הזה מוצדק.

איל זנדברג: את זה אפשר לפתוח לדיון בהתחשב בידיעה כיצד נחקקו אותם חוקי יסוד, וכיצד נתפסו לאורך שנים.

דפנה ברק ארז: אלף, התשובה שלי היא כן.

דפנה ברק ארז: אלא אם כן אתה תצביע לי על דוגמה אחת או שתיים שבהן אני אראה שזה לא הגיוני.

דפנה ברק ארז: החזקה שלי היא שכן.

דפנה ברק ארז: בוא נחשוב על דוגמאות שבהן זה לא מסתדר.

קריאה: שכן מה?

דפנה ברק ארז: שכן, שיש עדיפות לחוק יסוד.

דפנה ברק ארז: אבל אם אתה תראה לי שיש מצבים אמיתיים שיש בהם בעיה, אני אחשוב על זה מחדש.

מיכאל איתן: מה זאת אומרת יש בעיה?

מיכאל איתן: המצב של חירות עצמו, זה כן בעיה או לא בעיה?

דפנה ברק ארז: בעיני ואני מביעה את דעתי כמובן, בעיני זה לא בעיה.

מיכאל איתן: אדם שהיה קורא את המצב המשפטי עד לאותו יום, והיה הולך לעורך דין ואומר, תשמע, יש לי טעם ללכת לבג"צ?

מיכאל איתן: אומר לו, תשב בבית, אין לך שום סיכוי להצליח.

דפנה ברק ארז: בוא נבחין בין שתי שאלות.

דפנה ברק ארז: בין השאלה אם - - -

מיכאל איתן: אם את היית מלמדת, היית אומרת שהמצב המשפטי לא נוח, את צריכה להחליף את החוקה.

מיכאל איתן: אז היית אומרת, תשמעו, זה כך, אבל אפשר גם כך.

מיכאל איתן: אבל זה בדיוק מצב של אי בהירות.

הלל סומר: סעיף 10 קובע בהירות מוחלטת.

הלל סומר: חוק לא יסתור הוראה בחוק יסוד.

דלית דרור: שורה ארוכה של חוקים בשנות החמישים והשישים היו חוקי יסוד, ואיש לא אמר לכנסת שהיא לא יכולה לחוקק את החוקים הללו.

דלית דרור: אז בדיעבד באים והופכים את כל המצב המשפטי.

דלית דרור: לא רק בהקשר של סמכות בג"צ.

דפנה ברק ארז: אבל יש בעיה.

דפנה ברק ארז: בוא תצביע על בעיה.

מיכאל איתן: אבל האם אין בעיה גם לכיוון השני?

הלל סומר: לא.

הלל סומר: לא..לא.

הלל סומר: אין בעיה.

הלל סומר: השאלה היא כזו: מה דינם של אותם חוקים , יש לנו סדרה מסוימת של חוקים, שאולי סותרים הוראות בחוקי יסוד, פוגעים, סליחה, בהוראות בחוקי יסוד.

דפנה ברק ארז: נכון, חוק התקנים.

הלל סומר: פוגעים, כן, הסיפורים הישנים.

הלל סומר: מכיוון שאם הם משנים חוקי יסוד אז יש לנו כבר את הלכת בנק המזרחי שאומרת שזה לא.

הלל סומר: בחירות בית המשפט העליון אמר בעצם, כפי שגם עכשיו הנשיא ברק כותב במאמר, שהשתנתה ההלכה, ושגם פגיעה בחוק יסוד באמצעות חוק רגיל איננה תקפה.

הלל סומר: זו ההוראה של סעיף 10 פה.

הלל סומר: ההוראה של סעיף 10 פה לוקחת את העמדה הזו בצורה מאוד מאוד חדה, ואת הפירמידה הנורמטיבית עד הסוף.

איל זנדברג: הטיעון הוא לא הדוגמאות אלא שהעיקרון הוא נכון.

איל זנדברג: כי זה שני דברים שנים.

איל זנדברג: העובדה שאנחנו לא יודעים להצביע על חוק מסוים - - -

דפנה ברק ארז: קודם כל, אם אנחנו לא יכולים לחשוב על דוגמה, אז יכול להיות שהפתרון שכתבנו הוא לא פתרון טוב.

דפנה ברק ארז: כי בדרך כלל שמנסחים חקיקה, עדיף לנסח את זה גם כשאנחנו חושבים על משהו מול העיניים, ואם אנחנו לא חושבים, שנית, אני חושבת שאחת המטרות של חוקה זה פשוטות ובהירות.

דפנה ברק ארז: עכשיו, פשטות ובהירות זה לא המטרה היחידה.

דפנה ברק ארז: אם יש בעיה אמיתית אז אפשר לכתוב הוראה שהיא לא פשוטה והיא לא בהירה כדי לפתור בעיה.

דפנה ברק ארז: אבל אם אין לנו בעיה אמיתית, אז למה לעשות הוראה שהיא לא פשוטה .

איל זנדברג: בית המשפט שינה לפתע פתאום את כללי המשחק מתוך התעלמות גם מההיסטוריה החקיקתית, מהתפיסה של הקהילה המשפטית, ואני חושב שזה ביטוי שמותר לנו, התפיסה של בית המשפט עצמו, ושינה לפתע את אורחותיו וקבע שחוקי היסוד שנחקקו ללא שריון לעומת חוקי יסוד כבר עם שריון , זאת אומרת המחוקק נתן את דעתו, חוקי היסוד האלה גוברים על כל חוק רגיל שנחקק לפני או אחרי.

איל זנדברג: זה היה שינוי משמעותי.

איל זנדברג: ואפשר להגיד שהעיקרון הזה, גם אם אני לא חושב כרגע על חוק ספציפי נוסף שמהווה בעיה העיקרון הזה אולי הוא לא נכון.

דפנה ברק ארז: אולי כדאי לחשוב על דוגמאות לפני שמחליטים על ההוראה הזאת.

סוזי נבות: הרי בסופו של דבר החוק הזה לא עומד בפני עצמו.

סוזי נבות: בבוא היום חוק יסוד: החקיקה יהיה חלק מהקומפלקס של החוקה.

סוזי נבות: והוא יכלול בתוכו, ימשוך לתוכו, את כל חוקי היסוד.

סוזי נבות: לא תהיה לנו הבחנה של חוקי יסוד ישנים וחדשים.

סוזי נבות: זאת אומרת, סעיף 22 יש לו תחולה מוגבלת.

סוזי נבות: בסופו של דבר הוא לא יישאר ביום שהחוקה "תכונה".

סוזי נבות: אז השאלה אם אנחנו עושים היום דברים שהמטרה שלהם זה לפתור את הבעיה העכשווית שיש לנו בפסק דין חירות, או שאנחנו עוסקים בניסוח עתידי של הפרק החקיקתי בחוקה.

איל זנדברג: אנחנו נתקלנו בזה בדיון על שמירת דינים בחוק יסוד החקיקה, ואז פתחתי ואמרתי ששמירת דינים מתאים לדון בה כשאנחנו רואים את כל חבילת הנוסח ואז כל המחלוקות האלה - - -

סוזי נבות: אבל אנחנו לא מחוקקים כרגע את חוק יסוד החקיקה.

הלל סומר: אני חושב שהדיון פה שווה דיון.

הלל סומר: חילופי יו"ר.

הלל סומר: היו"ר אליעזר כהן.

יצחק קליין: אנחנו עכשיו בכל זאת מדברים על הפרויקט של חוקה בהסכמה.

יצחק קליין: ואולי באמת, אם מחוקקים חוקה בהסכמה אז צריכה להיות הוראה מפורשת בחוקה, אני לא משפטן אז אני לא יודע איך לנסח את זה שאין חוקי יסוד מלבד החוקים שנמצאים בחוקה הזאת.

יצחק קליין: עושים טבולה רזה בניסוח שמכוון נגד פסק הדין חירות ולומר מעכשיו מתחילים בטבולה רזה, והחוקים צריכים לחוקה הזאת.

קריאה: אנחנו עוד נחזור לזה?

איל זנדברג: לא במסגרת חוק יסוד החקיקה.

איל זנדברג: אנחנו נראה מה אנחנו נניח ובהתאם לזה נצטרך להתאים את שמירת הדינים.

איל זנדברג: נמשיך כי אני רואה גם שהזמן פועל נגדנו.

איל זנדברג: זה מוביל אותנו לסעיף 24 שהוא הסעיף המרכזי, המהותי האחרון בעצם, שאר הסעיפים הם תיקונים טכניים.

איל זנדברג: סעיף 24, לפי הצעת וועדת נאמן הוא סעיף שכולל הוספה של סעיף 15 א לחוק יסוד: החקיקה, וזה הסעיף שבעצם דן באפשרות, בסמכות לפסול חוקים של הכנסת בבית המשפט.

איל זנדברג: לצערי בסוגיה החשובה הזאת מספר חברי הכנסת הצטמצם.

איל זנדברג: השאלה היא אם לפני שקוראים אותו, נציג, יש כמה שאלות שצריכים להכריע בהן, וועדת נאמן לפי המלצתה הכריעה בדרך מסוימת, שההחלטה הראשונית הוא קודם כל מיהו בית המשפט, מי היא הערכאה שמוסמכת לפסול חוקים של הכנסת.

איל זנדברג: ההחלטה כאן מדברת על בית המשפט העליון בהרכב מסוים, כמובן זהו המודל שאנחנו יכולים לקרוא לו המודל הריכוזי.

איל זנדברג: עומד מול המודל הביזורי שלא נמצא כרגע בנוסח, אבל הוא מודל אפשרי.

איל זנדברג: שאלה נוספת היא מה צריכה לעשות הרשות השיפוטית המפנה.

איל זנדברג: האם היא צריכה רק להפנות את השאלה כשאלה פתוחה, האם היא צריכה לכתוב פסק דין; האם היא צריכה לכתוב פסק דין שיש לו תוקף ורק מחכה לאישור; האם היא צריכה לנמק - גם כאן אפשר לבחור במגוון דרכים, וזה משפיע מאוד גם על היעילות של ההליך וגם על המסננת שאנחנו שמים בדרך, מה היקף המקרים שיעלה למעלה.

איל זנדברג: לאחר מכן, צריך לשאול גם על הפרוצדורה בבית המשפט העליון, לפי וועדת נאמן, מה תהיה שם הפרוצדורה, מה יהיה הרכב השופטים, מה ההחלטה שהיא צריכה לקבל, וכמובן, שאלה אחרונה נדמה לי, היא השאלה של העילות.

איל זנדברג: הניסוחים פה הם מאוד עדינים אבל מהי העילה שגורמת לבית משפט הנמוך וגם לבית המשפט העליון לדון בכלל בטענה ולהעביר את זה למעלה במעלה ההליך.

איל זנדברג: מדובר בספק, ספק סביר, ספק ממשי – יש כאן נוסחאות שונות שמחייבות הכרעה.

אליעזר נהיר: אנחנו נפתח את זה לדיון?

איל זנדברג: כן.

איל זנדברג: הנושא הזה יעלה שוב.

איל זנדברג: הוא נבלע ב(א) ואין בו צורך בדיון כרגע.

קריאה: השאלה אם חברי הכנסת יהיו ערים לדיון שאנחנו נקיים עכשיו.

אליעזר נהיר: אין יותר חברי כנסת, לצערי.

אליעזר נהיר: מה שאני אעשה, אני אציע ליושב ראש מיכאל איתן לסגור קו ולהתחיל את זה בדיון הבא, כשיהיו עוד חברי כנסת.

סוזי נבות: ולהודיע שזה הנושא שעל סדר היום אולי.

איל זנדברג: כבר הודענו שזה הנושא על סדר היום וזה לא עזר.

אליעזר נהיר: הבנתי מיד שאתם לא צריכים את הנימוקים ואת ההסברים.

קריאה: כולם צריכים.

איל זנדברג: זו אמורה היתה להיות ישיבה שכבר קבענו בנושא הזה, שהגדרנו .

עמי אסנת: האם אתה ער לעובדה שהצעת החוק הזו מבטלת את התקנון בכנסת על דיון בהצעות חוק - - -

מיכאל איתן: רבותיי, אנחנו נקיים עוד ישיבה שתוקדש לשאלות האלה, ובזה אנחנו נסיים.

מיכאל איתן: אני מאוד מודה לכולם, תודה רבה.