ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 208, 2004-04-29 10:10

מיכאל איתן: רבותי, אני מקדם בברכה את כבוד נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק, את נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, ואת כל האורחים שלנו, שעוזרים לנו במשך תקופה ארוכה מאוד – כבר קרוב לשנה – בניסיון שלנו להגיש להצבעה בוועדה ובכנסת הצעה לחוקה למדינת ישראל.

מיכאל איתן: אני מקדם בברכה גם את כל חברי הכנסת, שמשקיעים מאמצים ומגיעים לישיבות הוועדה שנועדו למטרה הזאת לא פחות מאשר לישיבות רגילות של הוועדה, והייתי אומר אפילו הרבה יותר.

מיכאל איתן: בחנתי זאת מבחינה סטטיסטית וראיתי ששיעור ההשתתפות בישיבות האלה גבוה משיעור ההשתתפות בישיבות השוטפות של הוועדה.

מיכאל איתן: גם זה מראה על הרצינות של חברי הכנסת בהתייחסותם לפרויקט הזה.

מיכאל איתן: כמובן, אני מודה גם לאלה שאינם כאן, מבין האקדמיה וממקומות אחרים, שעוזרים לנו לקדם את הנושא.

מיכאל איתן: הימים האלה הם ימים של הכרעות פוליטיות.

מיכאל איתן: הם עלולים לייצר אי-בהירות כלשהי באשר לאופק של התנהלות הכנסת בתקופת כהונתה.

מיכאל איתן: הדבר הזה רלוונטי למאמץ שאנו עושים, ואני עדיין בדעה שנלך על-פי הנתיב ששמנו לנו.

מיכאל איתן: כשהתחלנו היה נדמה לנו שלכנסת הזאת יש עתיד מבטיח ומרחיק לכת מבחינת תקופת כהונתה.

מיכאל איתן: התחלנו לעבוד, ובשיטת העבודה שלנו התחלנו בחוקי היסוד הקיימים.

מיכאל איתן: החלטנו שהצעת החוק שנרצה להגיש תשתדל להתבסס על העבודה שנעשתה כאן בכנסת במשך דורות, על-ידי חקיקת החוקה פרקים-פרקים, על-פי חוקי היסוד שנעשו.

מיכאל איתן: אלא מה?

מיכאל איתן: כאשר באים לגבש את כל חוקי היסוד למסמך חוקתי אחד, יש עבודה רבה, בכמה היבטים: צריך לעבור על חוקי היסוד, צריך לעשות שינויים סגנוניים, צריך לבדוק את רמות הפירוט, את המונחים, צריך ליצור את האחידות.

מיכאל איתן: וכן יש להחליט שנושאים מסוימים יורדו מרמה של פרקים בחוקה לרמה של חוקים.

מיכאל איתן: בחלק אחר של המקרים יש להוסיף דברים לרמה של פרק בחוקה.

מיכאל איתן: ויש גם שינויים מהותיים אולי, לשנות או לא לשנות.

מיכאל איתן: זוהי עבודה קשה.

מיכאל איתן: היא נעשית על-ידי קריאה של כל מילה בחוקי היסוד וסריקה שלהם.

מיכאל איתן: לאחר מכן יש כמובן גם עבודת המשך על-ידי סיגל קוגוט והצוות המקצועי שהיא מרכזת, שמבצע את הדברים שמושמעים כאן על-ידי הכנת נוסחים.

מיכאל איתן: היום אנחנו בסיומה של העבודה על הפרק הממשלי – אפשר לקרוא לו כך – של הצעת החוקה.

מיכאל איתן: הוא מורכב מחוקי היסוד הקיימים ומחוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: בחוק יסוד: החקיקה קיבלנו כבסיס לדיון את הצעת ועדת נאמן, שהיא ועדה קואליציונית שהוקמה על-ידי מינוי מראש הממשלה.

מיכאל איתן: היא הגישה הצעה לחקיקת חוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: קיבלנו את ההצעה הזאת כאילו היא הצעת חוק שעברה בקריאה ראשונה לפחות.

מיכאל איתן: הייתי אומר שזה אפילו יותר: אנחנו מתייחסים אליה כאילו היא חוק יסוד קיים, ואנחנו נשלב אותו כפרק בחוקה – כמובן, תוך כדי הערות והתייחסויות שלנו.

מיכאל איתן: אבל כמבנה וכבסיס, אנחנו מקבלים את העקרונות ואת הרעיונות שמביאה ועדת נאמן.

מיכאל איתן: כאמור החוק האחרון שנתייחס אליו הוא חוק יסוד: החקיקה, ועלינו לסיים גם את חוק יסוד: השפיטה, בעיקר את סעיף 15, בניסוח המסורבל שלו, שאינו יכול להיכנס כטקסט חוקתי.

מיכאל איתן: עלתה השאלה, או ההצעה, שנזמין גם את נציגי הרשות השופטת, כדי שהם יוכלו להתייחס לנושא.

מיכאל איתן: מכאן באה ההזמנה לכבוד נשיא בית המשפט העליון ולכבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס.

מיכאל איתן: היינו שמחים למצות את הישיבה הזאת בהתייחסות בעיקר לחוק יסוד: השפיטה, לסעיף 15 שלו – אבל גם לרעיונות שעולים בחוק יסוד: החקיקה, ככל אשר נספיק.

מיכאל איתן: אם יהיה צורך, נקיים ישיבה נוספת, אחרי שנשלים את הדברים האלה.

מיכאל איתן: לסיום אני רוצה להבהיר: כשאני מדבר על קריאה ועל עבודה על חוקי היסוד הקיימים אין פירושו של דבר שסיימנו והחלטנו מה לעשות.

מיכאל איתן: כל מה שעשינו היה בדיקה של הנוסחים, ומהבחינה הפוליטית הסתכלתי מהן הדעות של חברי הוועדה, באילו נושאים יש מחלוקות ובאילו נושאים יש הסכמה.

מיכאל איתן: העבודה שאנחנו עושים מתבטאת בכך שאיננו מצביעים עדיין על דבר ואיננו מחליטים דבר ששנוי במחלוקת.

מיכאל איתן: להיפך: אנחנו מכינים נוסחים שונים, או – לפחות בראשי פרקים – אמירות בנושאים שלגביהם יש לקבל הכרעה, שתתבצע בהצבעה.

מיכאל איתן: אני יכול לומר שמייד לאחר שנסיים את חוק יסוד: החקיקה ואת חוק יסוד: השפיטה נצטרך לקבל החלטה.

מיכאל איתן: אני מקווה שעד אז תתברר תמונת המצב הפוליטית ונדע כמה ימים יש לכנסת, או לפחות נדע לעשות הערכה.

מיכאל איתן: אז נעמוד על פרשת דרכים ונצטרך להחליט אם אנחנו מצביעים ומגבשים את כל חוקי היסוד כפרק ממשלי לנוסח אחד שיהיה מוסכם, או לחלופין אנחנו משאירים את המצב – כפי שהיתה הכוונה המקורית – ומביאים את מגילת הזכויות ובמקביל את פרק המבוא, מה שיהיה פחות בעייתי לדעתי.

מיכאל איתן: כך מביאים את הכול כמקשה אחת, בסופו של דבר.

מיכאל איתן: את זה תשאירו לנו, אנחנו נסתדר.

גדעון סער: יש עוד כמה אפשרויות.

גדעון סער: אבל זאת רק קריאת ביניים.

גדעון סער: אוכל להתבטא בהמשך.

מיכאל איתן: למה הכוונה?

מיכאל איתן: אני חושב שזה המקום, אשמח לשמוע.

רוני בר-און: הוא זכאי לבחור את המיקום של הפרובוקציה שלו.

גדעון סער: כוונתי למדינת העם היהודי, למשל.

מיכאל איתן: הנושא של מדינת ישראל כמדינה יהודית יבוא לידי ביטוי גם בפרק המבוא וגם בפרק הזכויות, ושם יהיו גם זכויות המיעוטים.

מיכאל איתן: הדברים האלה לא הושמטו ולא נעלמו.

מיכאל איתן: אבל אינני רוצה להיכנס לרזולוציה נמוכה כל כך כעת.

מיכאל איתן: כעיקרון יהיה לנו פרק מבוא, פרק ממשלי ומגילת זכויות.

מיכאל איתן: אני רוצה לחזור למה שיש לעשות היום: נפתח בדברי נשיא בית המשפט העליון.

מיכאל איתן: הצגתי לו כמה נקודות שחשבתי שהוועדה היתה רוצה להתמקד בהן, ואקרא אותן במהירות.

מיכאל איתן: אבל כמובן, נשמח לשמוע גם הערות כלליות וכל מה שעולה מצדה של הרשות השופטת.

מיכאל איתן: הנקודות שהתמקדנו בהן בוועדה, והתלבטנו בהן הן אלה: הריכוזיות מול הביזורית של הסמכות השיפוטית – כלומר הכרזת פסלות חוקים של הכנסת:

מיכאל איתן: האם זה ייעשה על-ידי סמכות אחת מרכזית, קרי בית המשפט העליון, או כל בית משפט יוכל לעסוק בכך?

מיכאל איתן: שנית, תחולת עיקרון ההלכה הפסוקה: האם הלכה פסוקה של בית המשפט העליון תחייב גם בתי דין?

מיכאל איתן: זה עלה באופן נייטרלי יותר, נקרא לזה כך, לגבי בית הדין לעבודה; זה עלה בצורה פוליטית יותר לגבי בתי הדין הדתיים.

מיכאל איתן: שלישית, היחס שבין סעיף 15(ג) ל-15(ד) לחוק יסוד: השפיטה, והאפשרות לקחת את כל סעיף 15 ולנסות לעבד אותו לנוסח חוקתי, גם מבלי להכניס שינויים.

מיכאל איתן: בכל אופן אין להשאיר אותו בצורה מסורבלת כל כך כמו עכשיו.

מיכאל איתן: רביעית, וזה עלה בשולי הדברים: העניין של מינוי שופטים.

מיכאל איתן: הזכרתי זאת.

מיכאל איתן: אני לא חושב שכדאי שנעסוק בכך היום, מינוי שופטים בפועל לבית המשפט העליון.

מיכאל איתן: תוך כדי הדיון בחוק יסוד: השפיטה היתה הצעה לבטל את זה.

מיכאל איתן: חמישית, בהקשר של חוק-יסוד: החקיקה עלה הדבר שמעסיק אותנו מאוד מאוד: מערכת היחסים בין בית המשפט העליון לכנסת – ה"פינג-פונג" הזה, שבמסגרתו שתי הרשויות פועלות, תחת החוקה המוצעת, ומקיימות הליך כלשהו של פרשנות לחוקה.

מיכאל איתן: הפרשן הוא כמובן בית המשפט העליון – ובכך אנחנו מעבירים לו סמכויות נרחבות מאוד – אבל מצד שני גם לכנסת עדיין מותירים את האפשרות לענות על צורכי השעה, על בעיות שעולות, וגם נותנים לה יכולת לבטא את הרוב הדמוקרטי באותה על על-ידי פסקת התגברות.

מיכאל איתן: אדוני הנשיא, בבקשה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: תודה רבה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מודה לך ולכם על שהזמנתם אותי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא מדבר בשם הרשות השופטת, משום שלא קיימנו דיונים פנימיים בנושאים האלה; אני מבקש להביע את עמדתי שלי כפי שאני רואה זאת מנקודת מבטו של שופט ומנקודת מבטו של אדם שמתעסק בנושא הזה כבר למעלה משלושים שנה יום יום ושעה שעה, בעצם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מדבר גם מנקודת מבטו של אדם שאין לו אינטרס אישי בעניין, כי כידוע לכם בעוד שנתיים כבר לא אהיה בתפקידי, ואני מניח שהדברים האלה יימשכו זמן מה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: דעותי והשקפותי שלי ודעותיו והשקפותיו של מאיר שמגר, מנקודת המבט של היעדר אינטרס אישי, הן פחות או יותר אותו דבר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: קודם כול אני רוצה לברך את הוועדה על העבודה שהיא עושה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כמי שתומך במפעל לחוקה אני רואה חשיבות רבה בעבודתה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: תמיד הצעתי, ואני מציע, את עזרתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני פרופסיונל בנושאים הללו, בלי קשר להשקפות האידאולוגיות שלי: אם אתם זקוקים לעזרה כלשהי, בכל רמה שאתם נזקקים לה, אני תמיד עומד לרשותכם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כשלעצמי אני חושב שהגיע הזמן להפסיק את מפעל חוקי היסוד וצריך להגיע למפעל של חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ההסדרים הנוספים לא יבואו בדרך של חוקי יסוד נוספים אלא בדרך של תיקון החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כך נוהגות מדינות נורמליות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נדמה לי שצריך למצות את מפעל החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כמובן, יש צורך באקט פורמלי שממצה אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהבחינה הזאת מה שאתם עושים – כלומר לא חוקי יסוד אלא פרקים בחוקה – זה דבר שבהחלט נראה לי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני גם חושב שמן הראוי שלאחר שיכוננו פרקי החוקה השונים – ובכוונה אני לא אומר "יחוקקו", כי אני חושב שזו רמה שמעל לחוק – אני מאוד בעד זה שהם יובאו לעם, בדרך שתחליטו עליה, כמובן.

מיכאל איתן: כלומר לא משאל מתפקדים.

אופיר פינס-פז: נתחיל בליכוד, נראה לאן נגיע.

רוני בר-און: הם כבר גמרו להתפקד, הם חברי תנועה עכשיו.

ניסן סלומינסקי: יהיה טוב, המשאל.

מיכאל איתן: לא אמרתי של איזו מפלגה – מי יודע מי יהיה אז בשלטון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא מדבר על משאל עם דווקא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש דרכים שונות, ומשאל עם הוא רק אחת מהן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מניח שכשתעסקו בכך תבדקו את האפשרויות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אתם מכירים את עמדתי, היא ישנה נושנה: אינני חושב שכדי להעניק מעמד חוקתי על-חוקי לחקיקת יסוד של הכנסת חיוני ללכת לעם, ולכן אני סבור שהכנסת יכולה לקבל חוקה בלי ללכת לעם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: עם זאת , גם אני מסכים שטוב יותר ללכת לעם, מכל הנימוקים שאתם ודאי חושבים עליהם ומנימוקים נוספים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מאוד בעד שזה שהמהלך הזה אכן ימוצה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אחר כך ניכנס למצב הרגיל של שינוי חוקה: קובעים את ההליכים לשינוי חוקה – וזה דומה קצת להליכים שנקבעו בחוק יסוד: החקיקה: רוב מיוחד, זמנים וכדומה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אתם תעמדו על כך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני גם מייחס חשיבות רבה מאוד לעבודת הסריקה שאתם עושים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: 11 חוקי היסוד חוקקו בתקופות שונות, ויש פער של כמעט 40 שנה בין החוק הראשון לבין החוק האחרון עד עתה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין אחידות ביניהם – לא בניסוח, לא ברמת ההפשטה, לא בסוג העניינים שיש להחליט בהם: מה להכניס לחוקה וכו'.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני חושב שהעבודה שאתם עושים חשובה מאוד – לעבור עם מסרק על כל הסעיפים ולהוציא את העניינים שאינם חייבים להיות ברמה החוקתית ויישארו ברמה של חוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הייתי רוצה להעיר הערה אחת, כדי שאחר כך לא יהיו אי-הבנות בנושא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם כאשר אתם משאירים הסדרים מפורטים ברמה של חוק, או אתם רואים פרטים בחוק, או אתם כותבים "כאמור בחוק" וכו', הרי שכאשר הנושא הזה יגיע לבית המשפט – ואני לא אומר את זה לא על יסוד הניניסון שלנו אלא על יסוד ניסיונן של מדינות רבות אחרות שעסקו בנושא הזה – החוק הזה יצטרך לקיים דרישה של מידתיות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא יהיה חופש גמור, אלא אם כן תאמרו שכל מה שצריך הוא שהחוק הזה יתקבל על-ידי הכנסת ברוב כלשהו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הדוגמה הטובה ביותר היא סעיף 14 בחוקה הגרמנית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: סעיף זה עוסק בזכות הקניין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כתוב שם: קניין וירושה מובטחים; התוכן והמגבלות ייקבעו בחוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכאורה זוהי הסמכה גורפת לחקיקה, אבל בית המשפט החוקתי הגרמני, ובעקבותיו רבים מבתי המשפט, אמר שהחוק שיכול לקבוע זאת צריך להיות חוק מידתי: הוא צריך להיות בעל תכלית ראויה, הוא צריך לקיים את שאר הדרישות – בדומה לפסקת ההגבלה כפי שזה היום אצלנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אף-על-פי שהסעיף עצמו אינו כולל פסקת הגבלה, התפיסה היא שהחוק הזה צריך לעלות בקנה אחד עם התפיסה החוקתית הכוללת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: והתפיסה החוקתית הכוללת איננה יכולה להסכים לכך שהחוקה מושכת לכיוון אחד והחוק לכיוון אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מעיר את זה משום שכשאתם אומרים שהדברים ייקבעו בחוק עליכם להיות מודעים לכך שחשיבה חוקתית קובעת שגם החוק הזה אינו יכול להיות חופשי מכל מגבלות חוקתיות, אלא אם כן אתם תקבעו את החופש הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואם אתם רוצים בכך, כדאי לקבוע את זה, כדי שלא תהיינה אי-הבנות.

רוני בר-און: כלומר את החופש הזה צריך לקבוע בחוקה עצמה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא צריך לקבוע אותו: אם רוצים להגביל אותו צריך לקבוע זאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: את ההגבלה צריך לקבוע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם לא קובעים כלום, המשמעות איננה שהכנסת חופשית לקבוע כל מה שהיא רוצה בחוק, אלא המשמעות היא שהקביעות האלה צריכות להתאים לתפיסה החוקתית הכוללת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המשמעות האופרטיבית היא פסקת ההגבלה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אולי לא באופן טכני – כי למשל סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל רק על כבוד האדם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא יחול שם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בגרמניה אין בכלל פסקת הגבלה כללית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן אפשר היה לומר שאם זה כתוב בחוק, מספיק חוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התשובה על כך שלילית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פרופ' קלינגופר כבר כתב על זה בשנות השישים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הוא הסביר, ולא רבים רצו לשמוע, שזאת התוצאה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן אם רוצים שזה לא יהיה כך, צריך ליצור טקסט כלשהו – ואם אתם תחשבו זאת לנכון אתם תיצרו אותו – שיאותת לפרשן שפה רוצים לתת למחוקק חופש גמור.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אעבור כעת לנושאים הספציפיים כפי שחבר הכנסת איתן הציגם לפני.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אומר זאת בקיצור, משום שנדמה לי שאת השקפותי בכל אחד מהנושאים, או ברובם, אתם יודעים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לגבי ריכוזיות לעומת ביזוריות: המחשבה שלי בטווחים הארוכים היא שההסדר הנכון הוא הסדר ביזורי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כלומר כל בית משפט יוכל להחליט בשאלה החוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כמובן, ההחלטה של כל בית בית משפט, למעט בית המשפט העליון, היא החלטה רק בין הצדדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: למשל היום, כשבית משפט השלום מחליט שתקנה היא אולטרה וירס, היא לא מתבטלת, אלא היא מתבטלת בין הצדדים האלה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הבטלות של התקנה תבוא רק כשזה יגיע לערכאה העליונה, וזה מתקשר לעקרון התקדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לדעתי בטווח הארוך זאת השיטה הנכונה, והיא השיטה המקובלת בכל מדינות ה-Common Law – שאנחנו חלק מהן, במובן הרחב.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה מקובל בארצות-הברית, בקנדה, בהודו – בכל המדינות שבהן הבסיס הוא של Common Law.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בזמנו כתבתי על זה רשימה, ונתתי אותה ליושב-ראש הוועדה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש לי עותק ממנה, ואם אתם רוצים אשאיר אותו כאן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מבין את השיקולים בעד ונגד הריכוזיות והביזוריות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לדעתי בטווח הארוך, on balance, הביזוריות היא הטובה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: והנימוק שלי הוא נימוק פשוט: אני רוצה שכל שופט במדינה יפנים את החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני רוצה שהחוקה תהיה חקלק מהקונסטיטוציה של כל שופט ושופט.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בשיטה הריכוזית, כששופט נתקל בבעיה חוקתית כל מה שהוא צריך לשאול הוא אם יש כאן בעיה, או אם יש בעיה רצינית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ברגע שהוא מגיע למסקנה שכן, הוא מעביר את העניין לבית המשפט שמתמחה בכך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן אין הפנמה מספקת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואכן, כשאתם רואים את השיטות האזרחיות – בגרמניה, בספרד, בפורטוגל ובמדינות אחרות – רואים ששם השפיטה שאיננה בית המשפט החוקתי, כלומר שאיננה בית המשפט הביזורי, אין לה הפנמה של החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם לא חושבים חוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם בעצם גם לא מכירים את החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם אומרים לעצמם: יש מוסד אחר שמתמצא בחוקה, זה יעבור אליו, והוא יחליט.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ויש נימוקים נוספים שאפשר להביא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: עם זאת אני סבור שלעת הזאת כדאי לנקוט את השיטה המרוכזת, כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה עוד בשנות השבעים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מאיר שמגר עבד עליו כיועץ משפטי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הטקסט פורסם כשאני כבר הייתי יועץ משפטי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היה דיון כאן בכנסת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני הגנתי על הגישה הריכוזית – זה היה ב-1975, נדמה לי – ואחרים סברו שיש לנקוט את הגישה הביזורית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הנימוק שאני רוצה להביא בעד הגישה הריכוזית הוא זה: החוקה שאתם תחוקקו תעביר את המשטר,

מיכאל איתן: החוקה שנציע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כן, החוקה שתתקבל בצורה זאת או אחרת תעביר את המדינה ממשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית רגילה למשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית חוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מניח שתשאירו את המשטר פרלמנטרי.

גדעון סער: יש להניח.

רוני בר-און: נראה אחרי יום ראשון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מפרלמנט רגיל, דמוי הפרלמנט האנגלי, למשל, או דמוי הפרלמנט הגרמני או האיטלקי, אתם – אנחנו – נעבור למשטר פרלמנטרי חוקתי, שבו אנחנו כבר נמצאים עכשיו, מאז מה שאני מכנה המהפכה החוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המהפכה החוקתית לא נתקלה בקושי משפטי, משום שבית המשפט העליון אמר את דברו, אבל היא נתקלה בקושי פוליטי, חברתי, גם מהדברים שאתם מגיבים עליהם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לדעתי ביסוד התגובות האלה עומד היעדר ההפנמה של הדרגים הפוליטיים והאחרים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כוונתי להיעדר הפנמה של המעבר הזה משיטה פרלמנטרית רגילה – נקרא לה שיטה וסטמיניסטריאלית אנגלית – אל משטר פרלמנטרי חוקתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משמעות המעבר היא שדבר החקיקה של הכנסת איננו הנורמה העליונה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש מעליו משהו על-חוקי: החוקה – או חוקי-היסוד, כל עוד משטר חוקי היסוד נמשך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המעבר הזה אורך זמן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם אתם נפגשים עם פרלמנטרים אירופיים אתם רואים שלהם זה ברור מאליו שמעל דבר החקיקה שלהם, בפרלמנט הספרדי או האיטלקי, עומדת החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לפרלמנטר ישראלי זה לא ברור, מנימוקים שונים, אני לא רוצה להיכנס לזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חשבתי בלבי, וזה הנימוק שאני אומר לעת הזאת, שאנחנו זקוקים לתקופת מעבר – של הפנמת המעבר החשוב וההיסטורי הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת תהיה תקופת מעבר שבה יתרגלו לכך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הרי המחלוקת שפרצה ביני לבין יושב-ראש הכנסת היתה על הנקודה הזאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה מה שנשאר כשמנקים אותה מחוסר דיוק בשימוש במונחים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יושב-ראש הכנסת אומר, ואני מבין אותו: אני לא רוצה ששופט שלום יבטל חוק של הכנסת, זה נראה לי לא ראוי, לא מכובד – תבחרו את המילה שאתם רוצים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין לו בעיה ששופט שלום או שופט בית דין לעבודה או שופט בית דין רבני – אגב, זאת אותה סמכות עצמה – יבטל חקיקת משנה; זה בסדר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל חוק – זה פוגע בו, זה לא נראה לו נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הבנתי את האותנטיות של האמירה הזאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היא נובעת מזה שהמהפכה החוקתית לא הופנמה מספיק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן, אם אני צודק בהנחה הזאת, אז כדאי לחשוב על שיטה ריכוזית, כשהמרכז הוא בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: וכשכבר תהיה הפנמה, או באחד השלבים של שינויים בחוקה הזאת, בעוד עשר או עשרים שנים, כמה שתרצו, יהיה אפשר לדון בזה מחדש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אז יהיה אפשר גם להבטיח שהפגמים שישנם בדרך כלל בשיטה הריכוזית – הזמן שנדרש כדי שהתיק יטפס למעלה וכו' – יהיה אפשר לתקן אותם באפשרות של froglegging, קפיצת צפרדע: מבית דין רבני או מבית דין אזורי לעבודה או מבית משפט שלום או מבית משפט מקומי זה יכול לעבור ישר לבית המשפט העליון, וכיוצא באלה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני רוצה לומר: במכלול הכולל לי עצמי אין רגשות חזקים בנושא הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: תמיד אמרתי שזה עניין שהכנסת צריכה לתת דעתה עליו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם תחליטו להציע שזה יהיה כל בית משפט – זה מקובל עלי לחלוטין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם תציעו שזה יהיה רק בית המשפט העליון זה יהיה מקובל עלי לחלוטין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אתם יודעים שלא מקובל עלי שזה יהיה בית משפט שאיננו בית המשפט העליון, אבל זאת לא השאלה ששאלת אותי ולכן לא אתייחס לכך.

מיכאל איתן: ליתר ביטחון הוספת, שלא נתבלבל ונחשוב שחל שינוי כלשהו בדעתך בעניין.

גדעון סער: גם אין סכנה כזאת.

רוני בר-און: ביקשת – קיבלת.

גדעון סער: אני אומר את ההערכה שלי, חבר הכנסת סלומינסקי, אני מעריך שאין סכנה כזאת.

ניסן סלומינסקי: אין סכנה, זה נכון.

ניסן סלומינסקי: זאת לא סכנה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה באמת נושא נפרד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לגבי קבלת תקדים: אני מניח ששאלתם את עצמכם מה פתאום הסעיף הזה מופיע בחוק יסוד: השפיטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הוא מופיע בחוק בתי המשפט – או בחוק השופטים, התשי"ג.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: למה העבירו אותו לתוך חוק היסוד כאשר חוקקו את חוק יסוד: השפיטה, שהתבסס כבר על חוק השופטים?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התשובה היא שאני אשם בכך, אני אחד האשמים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נדמה לי שהשר נסים היה אז שר המשפטים, ואז נבנה חוק יסוד: השפיטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני עמדתי על כך – אני לא יודע אם מאיר שמגר זוכר את זה, כבר הייתי בבית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הצעתי שהסעיף על התקדים יופיע בחוק היסוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: שוב, הנימוק שלי נובע מהניסיון של המשפט ההשוואתי:

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם עקרון התקדים, שאומר שיש לפועל על-פי תקדים של בית המשפט העליון, אינו בחוקה אלא הוא חלק מההלכה הפסוקה, כמו שקורה בכל העולם כמעט – כי אנחנו אחת המדינות היחידות שבהן יש חוק שמדבר על תקדים; בדרך כלל התקדים מדבר על התקדים, ואצלנו יש חוק – אם זה כך, שתקדים אומר על תקדים או חוק אומר על תקדים, נוצרת הבעיה החוקתית הזאת:

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל אחד משופטי המדינה נשבע אמונים לחוקה, לערכיה וכו'.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יבוא שופט שלום ויאמר: בית המשפט העליון פירש כך וכך את החוקה, ואני מפרש אותה אחרת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהיכן תבוא חובתו של שופט השלום לפרש את החוקה כמו בית המשפט העליון?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התשובה היא: מהתקדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל התקדים הוא ברמה של חוק, הוא ברמה של הלכה, הוא אינו ברמה של חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואז המחויבות של השופט לחוקה היא שתביא לכך שהוא לא יראה עצמו מחויב בפסקי הדין – או הוא ירגיש עצמו חופשי מזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה מצב לא רצוי, והמצב הזה מתעורר במדינות שונות.

מיכאל איתן: על-פי החוקה הוא מחויב לשיטת התקדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם זה כתוב בחוקה.

ניסן סלומינסקי: השופט ברק מסביר למה צריך לכתוב זאת בחוקה.

רוני בר-און: הוא מסביר למה העלו את זה לחוק היסוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון, למה העלו את זה לחוק היסוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: השיקול שהבאתי אז, גם בפני חברי השופטים וגם בפני שר המשפטים, בשמם, שכנע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אז זה הוכנס לתוך החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא גרם לשום בעיה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היום כל שופט במדינה יודע שאם בית המשפט העליון פירש את חוקי היסוד בצורה פלונית הוא מחויב לכך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הוא לא יכול לומר שהוא מחויב לחוקי היסוד ולא לפרשנות שלנו לחוקי היסוד – כי החובה שלו לפרשנות שלנו לחוקי היסוד נובעת מחוק היסוד עצמו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה היה הנימוק, אם תרצו הוא תיאורטי-אנליטי, אבל לדעתי הוא נימוק נכון, והוא מונע קשיים שיש במדינות שונות.

אופיר פינס-פז: ובמקום שיש סתירה בין החוקה לפרשנות?

רוני בר-און: הוא מחויב לחוקה.

ניסן סלומינסקי: אין דבר כזה, זה לא יכול להיות.

אופיר פינס-פז: החוקה חדשה, הפרשנות היא על פני עשרות שנים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: השופט שסבור שישנה סתירה כזאת ימתין עד שיבוא פסק דין של בית המשפט העליון ויגיד שאכן יש סתירה ושמשנים את הפירוש.

אופיר פינס-פז: כלומר פסק דין של בית המשפט העליון קודם לחוקה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא, הוא מפרש את החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הטקסט שישנו הוא הטקסט החוקתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בית המשפט אינו יכול ליצור חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הוא לא עשה זאת מעולם, הוא נמנע מזה בצורה ברורה מאוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש טקסט חוקתי, נניח כבוד האדם וחירותו: נניח שבית המשפט העליון אומר שכבוד האדם כולל כך וכך, ושופט שלום חולק על ההחלטה הזאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהיכן חובתו להכליל את כל הסעיפים שנכללו?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הנימוק התיאורטי שעומד מאחורי ההכללה של הסעיף הזה בחוקה הוא שהחוקה, כשהיא מדברת על כבוד האדם, אומרת גם: והחוקה הזאת תתפרש על-ידי בית המשפט העליון, ultimately.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ולכן השופט אינו יכול לטעון שהפירוש של בית המשפט אינו נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לשם כך הוא צריך לגרום או לשינוי החוקה או לשינוי בפרשנות של בית המשפט.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מעיר את ההערה משום שמי שמכיר את ההיסטוריה האמריקנית יודע שהיו נשיאים אמריקנים שאמרו:

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: איננו מרגישים את עצמנו מחויבים על-פי הפירוש שבית המשפט העליון נתן לחוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם אמרו: אני מחויב לחוקה בדיוק כמותם, ואני לא מחויב לפירוש שלהם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אייזנהאואר, אחרי brown v.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: board of eductaionאמרו לו לשלוח חיילים, והוא אמר: אם בית המשפט העליון פסק שם – שישלח חיילים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה מצב לא בריא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בחוקה האמריקנית אין ברירה, אי-אפשר למנוע את הבעייתיות הזאת, אם כי הלכה למעשה היא כמעט לא קיימת.

ניסן סלומינסקי: גם הכנסת לא יכולה לשנות בחוק.

ניסן סלומינסקי: היא יכולה רק לשנות חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה דבר פשוט: הכנסת אינה יכולה לשנות את החוקה בחוק.

ניסן סלומינסקי: כלומר את הפרשנות של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הפרשנות של בית המשפט העליון היא החוקה.

ניסן סלומינסקי: צריך להסביר: מה המשמעות של זה שזה מופיע בחוקה?

ניסן סלומינסקי: המשמעות היא שאפילו הכנסת לא תוכל לשנות בחוק את הפירוש שבית המשפט נתן למשהו מסוים, אם היא חושבת שהוא אינו הפירוש הנכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: להלן – חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זהו רעיון החוקה.

אופיר פינס-פז: אני מסכים אתך לגמרי.

אופיר פינס-פז: אבל פסקי הדין של בית המשפט העליון ניתנים במשך עשרות בשנים.

אופיר פינס-פז: והחוקה, אם תבוא, תבוא זה מקרוב.

אופיר פינס-פז: נתת לי תשובה, אבל קשה לי להשלים אתה: מה קורה כאשר החוקה פוסקת בעצם פסיקה חדשה שמנוגדת במקרה – ממש ברמה התיאורטית, כי כנראה זה לא יקרה – לפסיקות קודמות של העליון?

אופיר פינס-פז: אתה אומר שאי-אפשר ליישם את החוקה עד שבית המשפט לא יפרש אותה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חלילה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: רוב הוראות החוקה, גם רוב הוראות החוקים, מיושמות בלי פסקי דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פסק דין זה פתולוגיה, לא פיזיולוגיה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אנחנו לא חיים לפי פסקי דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הדברים קבועים בחוקים ובחוקה, וחיים לפיהם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מה שאני אומר הוא שזה כמו לגבי הוראה בחוק: אם בית המשפט פירש הוראה בחוק, שר ותקנות אינם יכולים לשנות את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם בית המשפט פירש הוראה בחוקה, החוק לא יביא לתוצאה ששונה מהפירוש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגב, זאת חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כמו שאמרתי: להלן – חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם אתם לא רוצים את זה, אתם לא רוצים חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת המשמעות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: איך פותרים את הבעיה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הסעיף בחוקה שמדבר על תקדים אומר שבית המשפט העליון אינו קשור בתקדים, זה מחייב רק למטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התיאוריה אומרת, וכתבתי על כך הרבה בסוף שנות השמונים, שהחופש של בית המשפט לשנות את הפסיקה שלו גדול יותר – כלומר הריסון העצמי שלו קטן יותר – כאשר הוא עוסק בפסיקה שנוגעת לפירוש החוקה מאשר בעניינים אחרים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: וזאת דווקא משום הנימוקים שאמרת: שיכולים להיות שינויים חברתיים וכו'.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בית המשפט האמריקני – ובתי המשפט כל העולם – מרגיש שכבלי הפסיקה קלים הרבה יותר, loose, כשמדובר בפירוש הסדר חוקתי מאשר כשמדובר בפירוש הסדר שאינו חוקתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: על-ידי כך מבטיחים שאם יש הרגשה שפירוש שבית המשפט העליון נתן להוראה אינו משקף יותר ממה שאנחנו, הישרלים, חושבים, באים לבית המשפט, ואומרים: הפירוש שניתן אז היה בסדר, אבל הוא אינו תואם את המציאות היום, שנה אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם בית המשפט משנה, נפתרה הבעיה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם הוא איננו משנה, הולכים למסלול של תיקון החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת החוקה.

מיכאל איתן: המסקנה הפוליטית בסיטואציה שבין הרשויות היא שבמהלך הזה אנחנו מעבירים סמכויות מרחיקות לכת לבית המשפט העליון.

מיכאל איתן: צריך להיות זהירים, לשמור שהכנסת תוכל עדיין לומר את דברה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מה שאתה אומר זה נכון, אבל זה לא נובע מסעיף התקדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה נובע מזה שיש חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ברור.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הנחתי שעל זה כבר עברתם.

מיכאל איתן: אנחנו מתווכחים על נקודת האיזון.

ניסן סלומינסקי: התוספת היא הפירוש לחוקה, זאת התוספת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל בית המשפט לא עושה חוקה, אלא הוא מפרש חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין לו משהו אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בית המשפט אינו יוצר חוקה, הוא אינו משלים חסרים בחוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל מה שבית המשפט עושה הוא לפרש חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה התפקיד שלו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נניח שהמחוקק הרגיל חושב שהפירוש של בית המשפט לחוקה אינו נכון, מה הוא יכול לעשות?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לשנות את החוקה.

ניסן סלומינסקי: זאת פרוצדורה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון, אבל זאת חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אחרת המשמעות היא שחוק רגיל משנה את החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה נובע מעקרון החוקתיות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: עם זאת, זה לא דבר קריטי בעיני, משום שכבר אמרתי: זה יותר תיאורטי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם במדינות שבהן הנשיא אמר שאם בית המשפט העליון פסק כך, שיבצע זאת בעצמו – לא בית המשפט ביצע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הבעיה אינה חמורה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם אם לא תכניסו את זה, אמשיך לחשוב שזה כך, כי בעיני זה חלק מהחוקתיות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואם תאמרו במפורש בחוקה שזה לא כך, אז אמרתם שאין חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ומאחר שאם תעשו חוקה לא תאמרו זאת, זה נראה בעיני כנובע מאליו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: שאלה אחרת ששאלתם היא לגבי ההיקף של עקרון התקדים, למשל בנוגע לבית הדין לעבודה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: העמדה המשפטית שלי היא שבית הדין לעבודה מחויב לפסקי הדין של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כך אני סבור.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בית הדין לעבודה אמר בשעתו שזה לא כך, עכשיו גם הם מסכימים, ונדמה לי שיש שני כמה פסקי דין שאמרו שבית המשפט הארצי לעבודה אינו מחויב לפסקי הדין של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: וכל זאת למה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משום שבחוק בתי הדין לעבודה כתוב שהסעיף הרלוונטי בחוק השופטים, הסעיף שעסק בתקדים, חל בשינויים המחויבים על בית הדין לעבודה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם פירשו את "בשינויים המחויבים" כך שבמקום בית המשפט העליון בא בית הדין הארצי לעבודה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: איני בטוח שזה הפירוש הנכון, אבל גישתי אחרת לגמרי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נניח אפילו שזה הפירוש הנכון: בעיני חוק בית הדין לעבודה אינו יכול לסתור חוקה, כלומר את חוק יסוד: השפיטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חוק יסוד: השפיטה קובע שעקרון התקדים מחייב, ולכן הוא מחייב גם אותם.

ניסן סלומינסקי: ובבית הדין הרבני?

ניסן סלומינסקי: בית הדין העליון הרבני?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מייד אדבר על כך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן בעיני פשיטא הוא שבית הדין הארצי לעבודה מחויב, ובית הדין לערעורים בצבא, ששם עוסקים בעניינים פליליים, לא יעלה על הדעת – ואני שונא את הביטוי הזה – שיבוא בית הדין הצבאי לערעורים ויטען שאיננו מקבל את פסקי הדין של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם מחויבים לכך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם אין לכך שום משמעות.

גדעון סער: כי ממילא אפשר לעתור על זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון, יש שם רשות ערעור, ובבית הדין הארצי לעבודה יש עתירה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם כן, במה פעלנו?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פעלנו בכך שהטלנו הוצאות על הצדדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת המשמעות הממשית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם במישור התיאורטי אני חושב שהם מחויבים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חבר הכנסת סלומינסקי שאל שאלה שבהחלט נשאלת: מה בנוגע לבית הדין הרבני.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התשובה היא שזה באותם עניינים שבהם אנחנו מפקחים על בית הדין הרבני – וכידוע לך אנחנו לא מפקחים עליהם בנוגע למשפט העברי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא תמצא שום פסק דין כזה בכל השנים שאני שם, או מישהו אחר.

ניסן סלומינסקי: היינו שמחים למצוא פעם התייחסות למשפט העברי.

ניסן סלומינסקי: כל הלקונות היו צריכות לרוץ למשפט העברי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה משהו אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא תמצא פסק דין של בית המשפט העליון ששם שופט שלנו, ולו מומחה למשפט העברי – זילבר, קיסטר, אלון, טל, שרשבסקי – אומר שהפירוש שבית הדין הרבני נטל למשפט העברי אינו נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה איננו בסמכותנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ומכיוון שזה איננו בסמכותנו אין גם תקדים לנושא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש תקדים רק בדברים שבהם יש לנו סמכות, ואלו עניינים של חריגה מסמכות של בית הדין הגדול.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אלו עניינים של סמכות: סמכות במובן הרחב.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בעניינים האלה יש עקרון התקדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן אני מציע שאם תכניסו סעיף על תקדים, ייכתב שם שפסקי דין של בית המשפט העליון מחייבים כל בית משפט ובית דין למעט בית המשפט העליון עצמו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, שבשעתו היה סעיף 7 לחוק בתי המשפט: אני חשבתי שהסעיף צריך להיות ברמה חוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מכיוון שכבר אז חשבתי שחוקי היסוד הם ברמה חוקתית, חשבתי שזה צריך להיות ברמה החוקתית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: שוב, זה מקובל בכל המשפט המשווה: כשמגיעים לשאלות של סמכות נגד רשויות השלטון, הסעיפים האלה מופיעים בתוך החוקה עצמה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בחוקה הגרמנית תמצא את כל הסמכויות של בית המשפט החוקתי הגרמני, שהוא בית המשפט שמבצע את הפעילות הזאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם בחוקה האמריקנית יש אזכור לסמכותו של בית המשפט לעניין החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן לדעתי בחוקה שלנו צריך להיות סעיף על סמכותו של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בכל מה שנוגע לערעורים אזרחים וערעורים פליליים, לדעתי מספיק שייאמר: "כפי שייקבע בחוק".

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא מציע להיכנס כאן לפרטים.

מיכאל איתן: זה לגבי סעיף 15(א)-(ג).

מיכאל איתן: הבעיה היא בסעיף קטן (ד).

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בעצם השאלה הקשה שעומדת בפניכם היא אם אפשר להכניס את סעיף 15 כפי שהוא לתוך החוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם אני מסכים שסעיף 15 הוא סעיף מורכב ומסובך, והניסוח שלו אינו אלגנטי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בעצם הוא ביטוי להיסטוריה ארוכה, מדמבר המלך ב-1922, ששם זה התחיל.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה נכון גם לגבי כל הביטוי "בית משפט גבוה לצדק".

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אנחנו לא בית משפט גבוה לצדק, הביטוי אינו נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה בית משפט כמו כל בית משפט אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המילה justice בביטוי High Court of Justice משמעה אדמיניסטרציה שיפוטית, לא צדק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אנשים טועים בדבר הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא שאצלנו לא נעשה צדק, אבל הצדק עשה לפי החוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היום ה-High Court of Justice באנגליה הוא בית המשפט הנמוך, ומעליו יש בית משפט לערעורים ומעליו בית הלורדים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל הסעיף הזה הוא סעיף בעייתי.

רוני בר-און: בייחוד כשמפרקים את ראשי התיבות וקוראים לזה בג"ץ קטן: בית משפט גבוה לצדק קטן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגב, כשעסקנו בבג"ץ הקטן הצענו לא לקרוא לו בג"ץ, אם אתם זוכרים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היו חברים, חברי כנסת, אולי אפילו חבר הכנסת איתן, שרצו לקרוא לו כך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל לא חשוב איך קוראים לזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת שאלה קשה, ואני חושב שאתם תצטרכו לתת את הדעת עליה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מוכרח לומר שאני קרוע בנושא הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהבחינה העניינית, מבחינת התחושה ההיסטורית, אני מציע להשאיר את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא אלגנטי, זה מסובך, זה מורכב – אבל יש על הסעיף הזה אלפי פסקי דין, ודאי, משנת 1922.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בכל זמן המנדט כל המחלוקות בינינו לבין הממשל האנגלי – הכול היה על פירוש הסעיף הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל המלחמה של היישוב נגד השלטון הבריטי היתה סביב הסעיף הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש עשרות פסקי דין בריטיים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אחר כך, בארץ, קצת תיקנו אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ויש מאות אם לא אלפים של פסקי דין של בית המשפט העליון בעניין הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל שופט, כל סטודנט, מכיר את זה והפנים את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חיים עם זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהבחינה הזאת הדבר הנכון ביותר היה לא לגעת בנער הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה יפה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה אלגנטי?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה עולה בקנה אחד עם עקרון הסריקה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל זה חריג.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ובתור חריג, אפשר להשאיר אותו, רצוי להשאיר אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם אתם חושבים שה"אלגנציה יוריס" גוברת על המהות, צריך לחשוב על סעיף כלשהו, על נוסח שיבטא את הרעיון שגלום בסעיף 15, בלי לחזור על כל הסעיפים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מניח שהמומחים לדבר ישבו, ואני מוכן לעזור להם – ישבתי גם עם השופט זמיר.

מיכאל איתן: אי-אפשר לחפש ניסוח כלשהו ולהוריד הכול לרמת חוק?

מיכאל איתן: כך יהיו גם גם ההיסטוריה וגם עתיד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כן, אני מסכים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ישבתי עם השופט זמיר, לקראת הישיבה היום.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ניסינו, בתור פרופסיונלים, לראות אם אנחנו יכולים להציע נוסח כלשהו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: השופט זמיר כתב נוסח.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגיד לכם איזה נוסח לא נראה לי: לא נראה לי נוסח שלוקח את סעיף קטן (ג) ועושה אותו לחוקה, ואת כל השאר שם בחוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא נראה לי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כלומר: "בית המשפט העליון גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט…".

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא נראה לי, משום שאני לא חושב שנכון להכניס לשם את הצדק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואני לא חושב שנכון לומר: "ואשר אינם בסמכותו של בית משפט… אחר", כי אז יצא שאם עניין מסוים בדרגה של חוק הועבר לבית משפט אחר, לבית המשפט אין סמכות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן נדמה לי שהסעיף לא טוב.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מה שכן אפשר לעשות הוא את מה שהשופט זמיר הציע, ואם תרצו אפשר יהיה לבקש ממנו פרטים אחר כך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הוא הציע משהו בנוסח הזה: "בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ידון בעתירות נגד החלטות או מחדלים של אנשים או גופים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פרטים ייקבעו בחוק".

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משהו מהסוג הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ואז כל שאר הדברים שמופיעים שם – הכול יהיה בחוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משהו ברוח הדברים האלה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא מתלהב מזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני חושב שיש עניינים שההיסטוריה כל כך טבועה בהם, שקועה בהם, שאפשר להשאירם כמות שהם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל שימו לב, זה לא נובע מזה שאני לא רוצה שישנו את הסעיף.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא זאת הנקודה שלי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אלא רק כדי למנוע צורך להתחיל הכול מחדש.

גדעון סער: שמרנות זה לא דבר רע כל כך.

גדעון סער: לפעמים זה בסדר.

גדעון סער: יש בכך הרבה יתרונות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אולי זאת שמרנות מסוימת, אבל זאת שמרנות בעניינים יסודיים ביותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כשהרצון לשנות לא נובע מזה שטוענים שהסמכות רחבה אלא רק משום האלגנציה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כי אם הטענה היא שהסמכות רחבה, זה סיפור אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אפשר לשבת, לבדוק ולשנות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זאת שאלה אחרת, שלא נשאלתי עליה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם הבנתי נכון, נשאלתי מה הנוסח הנכון בהנחה שמקבלים את התפיסה ורק רוצים משהו פשוט יותר.

מיכאל איתן: אנחנו רוצים שזה יהיה בפרופורציה לשאר רשויות השלטון.

מיכאל איתן: אם אנחנו מקצצים בכנסת, וגם בממשלה, פתאום יהיו סעיפים על סעיפים שם?

מיכאל איתן: זה נראה אנומלי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אתה צודק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן יש הצעה אחרת שלי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא דיברתי על זה עם מאיר שמגר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נדמה לי שגם הוא הפנים זאת בתוכו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הנוסח שהצעתי לכם אומר פחות או יותר את מה שכתוב.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל השאר בחוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה פתרון שאולי הוא second best.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מסכים לכל מה שאמרת: לא מתקבל על הדעת שלכנסת יהיו שני סעיפים ולבג"ץ יותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מסכים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נשאלתי על פסקת ההתגברות בחוק יסוד: החקיקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: קודם כול, למען הדיוק ההיסטורי, אני שהבאתי למיליה, לשיח הישראלי, את העניין של פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא הכרנו אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני הכרתי אותו משום שעסקתי בלימוד של הצ'רטר הקנדי, ושם נתקלתי בסעיף הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כאשר חוקקו את חוקי היסוד, את חוק יסוד: חופש העיסוק, הפניתי את תשומת הלב של הנוגעים בדבר לעניין הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם אתם מדברים עם משפטן אמריקני ואתם אומרים לו "פסקת התגברות" הוא יאמר שאם יש פסקת התגברות, אין חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מבחינתו פסקת ההתגברות שוללת את מעמדו של הטקסט כבעל מעמד חוקתי כי בעצם פסקת התגברות אומרת שחוק רגיל של הכנסת, לא חשוב באיזה רוב, חוק שאינו חוק יסוד, שאינו שינוי החוקה – יש בכוחו להתגבר על החוקה עצמה, לא רק על פסק דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כי פסק הדין אינו אלא פירוש של החוקה, הוא אינו יכול להכניס לחוקה מה שאין בה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן האמריקנים מתנגדים מאוד מאוד לפסקת התגברות, אין פסקת התגברות בארצות-הברית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משפטן אמריקני יאמר: אם יש פסקת התגברות, אין חוקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא מקבל את העמדה הזאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש חוקות חזקות יותר ויש חוקות חלשות יותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם בחוקה שלנו תהיה פסקת התגברות, היא תהיה חוקה חלשה יותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: או נאמר אחרת: הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק תהיה חלשה יותר בשל פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פסקת ההתגברות הקנדית עובדת יפה מאוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגב, יש בחור ישראלי, צבי כהנא, שכתב דוקטורט על פסקת ההתגברות הקנדית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היום הוא המומחה הגדול בקנדה לעניין הזה.

רוני בר-און: מה עוד חדש?

רוני בר-און: תמיד נמצא את הישראלי.

מיכאל איתן: כששר המשפטים יהודי, המומחה ישראלי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא, זה חדש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה היה בתקופה של טרודו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בעיני פסקת ההתגברות הקנדית היא יצירה גאונית, אחת מאותן המצאות במשפט, כמו המושגים סבירות, מידתיות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש גם פסקת התגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל היא טובה רק בחברה שיודעת להשתמש בה בצורה ראויה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הקנדים השתמשו מעט מאוד בפסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בעצם השימוש המסיבי בה היה על-ידי קויבק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יום אחד היא חוקקה חוק שקבע שכל חוקי קויבק הם על אף האמור בצ'רטר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לפי הצ'רטר הקנדי החקיקה הזאת אינה דורשת רוב.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כדי שזה יתפוס לא נדרש רוב מיוחס, כמו אצלנו, אלא זה רוב רגיל.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לפי החוקה הקנדית בחלוף ארבע שנים לא החוק מתבטל אלא פסקת ההתגברות מתבטלת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגב, מהבחינה הזאת אנחנו מתקדמים הרבה יותר מהקנדים, לפי חוק יסוד: חופש העיסוק שלנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המהלך הזה הגיע לבית המשפט העליון של קנדה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: להפתעתי הרבה הם אמרו שזה חוקתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני חשבתי שזה לא חוקתי, ואני עדיין חושב כך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם רוצים סעיף של "על אף האמור", צריך לפרט בדיוק איזה סעיף הוא על אף האמור בסעיף מסוים בחוקה.

גדעון סער: כלומר, אין שם רעיון של מידתיות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בסדר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל יש פסק דין פורד נגד מישהו, שכך הם פסקו בו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל מעניין שאחרי שהתקופה חלפה לא חוקקו אותו מחדש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן היום כל חוקי קויבק כפופים לצ'רטר הקנדי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: השתמשו בזה עוד פעם או פעמיים בססקצ'ואן, ופעם באלברטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היה שימוש מועט מאוד בפסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אצלנו, במדינת ישראל, תמכתי בזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני חושב שגם נתתי את הניסוח של הטקסט.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: פסקת ההתגברות שלנו הוכנסה רק לחוק יסוד: חופש העיסוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נעשה בה שימוש פעם אחת בלבד.

גדעון סער: חוק הבשר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון, אף-על-פי שכל החקיקה של הכנסת היום – מהתקופה המנדטורית – כפופה לחוק יסוד: חופש העיסוק, לרבות החקיקה שלפני חוק יסוד: חופש העיסוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המקרה היחיד היה חוק איסור יבוא בשר קפוא, ששם החוק קובע שכדי לייבא בשר קפוא יש צורך ברישיון כשרות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: התעוררה השאלה אם החוק הזה הוא חוקתי או לא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בית המשפט העליון, באחד מפסקי הדין, אמר באמרת אגב שיכול להיות שזה לא חוקתי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אגב, אני עצמי איני בטוח שזה לא חוקתי, כך זה נאמר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היה חשש לגבי אי-חוקתיות החוק הזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: חוק יסוד: חופש העיסוק נעשה פעמיים: ב-1992 ואחר כך ב-1994 בפעם השנייה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כשחוקקו את החוק בשנת 1994 חוקקו גם את חוק איסור בשר חזיר, ששם יש סעיף שקובע: "על אף האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק…", שזה בסדר גמור.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: החוק היה בתוקף ארבע או חמש שנים והתעוררה השאלה אם יתבטל.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אז עמדה בפני הכנסת השאלה אם לחוקקו מחדש, והם יכלו לעשות זאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הם לא עשו את זה, אלא הם תיקנו את חוק היסוד, וקבעו שהחוק הזה – כי בעצם הוא היחיד שמילא את התנאים – לא צריך להעביר אותו ב"ויה דולורוזה" של פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מה הלקח שאנחנו למדים מזה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הלקח כפול: מצד אחד אני מוכרח לומר שהכנסת ריסנה עצמה מאוד מאוד – vis a vis עצמה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כל החקיקה על מועצות הפירות והירקות וחוק לשכת עורכי הדין, כל החקיקה שמגבילה את חופש העיסוק – רופאים, הנדסאים וכו' – כל זה כפוף היום לחוק יסוד: חופש העיסוק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: משום ששמירת הדינים כבר לא קיימת.

גדעון סער: בקדנציה הקודמת לא הארכנו.

זאב סגל: זה פקע במרס 2002, מאז הכול פתוח.

גדעון סער: אנחנו לא ביקשנו להאריך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא, זה נעשה במודע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הפניתי את תשומת לבו של השר שטרית לכך, והוא אמר שאינו רוצה להאריך.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מכבד את זה, אני מעריך את זה, אני חושב שזה יפה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מהבחינה הזאת יש כאן ריסון עצמי של הכנסת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מצד אחר, הציפורניים יצאו מייד כשהגיע חוק איסור יבוא בשר קפוא, ולא רצו להביא את זה שוב לחקיקה רגילה של הכנסת – אז תיקנו את חוק היסוד.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כלומר אותה התאפקות שכנראה מאפיינת את הקנדים אולי אינה מאפיינת אותנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לשון אחר: במישור התיאורטי אין לי בעיה עם פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: הצעתי כמה פעמים, נדמה לי שגם באולם הזה,

מיכאל איתן: סליחה שאני קוטע אותך.

מיכאל איתן: אמרת שמערכת הריסונים בקנדה אינה מאפיינת את מדינת ישראל.

מיכאל איתן: לדעתי בראייה היסטורית של מערכת היחסים של בית המשפט מול הכנסת, של החלטות בג"ץ – שחלקן קשה היה לחלקים גדולים בכנסת לקבל – נדמה לי שיש מידת ריסון עצומה של הכנסת אפילו כלפי פריצות הדרך של בית המשפט העליון לדורותיו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מסכים.

מיכאל איתן: אז מדוע להגיד שיש חשש שהמסורת תשתנה?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא אומר את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני רק אומר שאנחנו לא קנדים, לטוב ולרע.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה הכול.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני זה שדיבר על כךבאחת הישיבות כאן, וזה נפל על אוזן אטומה כי עוד לא נכנסתתם לעסק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני אמרתי בשעתו שאם רוצים להרחיב את זכויות האדם למגילת זכויות אדם, ואמרת שזאת התוכנית, הטכניקה לעשות את זה היא עם פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין היגיון בכך שתהיה פסקת התגברות, כלומר פסקה שמחלישה את הביקורת השיפוטית, בחוק יסוד: חופש העיסוק, אך לא תהיה פסקה כזאת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין היגיון בזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם זה ישנו במקום אחד זה צריך להיות במקום אחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אך זה צריך להיות חלק ממהלך כולל, שבאמצעותו המגזר הדתי, למשל – שיכול לחשוש מפני פסיקה כזאת או אחרת של בית המשפט בענייני שוויון, נניח – מובטח לו שאם הפסיקה לא נראית לו אין בעיה, ואפשר להתגבר עליה באמצעות פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המצב הקיים של פסקת ההתגברות – קיומה רק בחוק יסוד: חופש העיסוק ולא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הוא אנומליה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: וזאת אנומליה כפולה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כדי לשנות את חוק יסוד: חופש העיסוק צריך חוק יסוד ורוב של חברי הכנסת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כלומר הוא חזק יותר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ששם כדי לשנות לא צריך רוב של חברי הכנסת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בתפיסה של הכנסת כרשות מכוננת חוק יסוד: חופש העיסוק חזק יותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אז לחוק החזק יותר מכניסים פסקת התגברות, שמחלישה אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ובחוק החלש יותר אין פסקת התגברות?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין בכך היגיון.

קריאה: תוצאה של אילוצים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון.

מיכאל איתן: לא אילוצים, אלא תוצאה של נסיבות קונייקטורליות: בחוק הזה הייתי ובחוק ההוא לא הייתי.

מיכאל איתן: זה הדבר היחיד.

רוני בר-און: אלו האילוצים, שגרמו לך לא להיות בחוק ההוא.

מיכאל איתן: בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אני שכנעתי בדקה האחרונה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם כי אני רוצה לומר: כשעשו את פסקת ההתגברות, ה-overwrite, בחוק יסוד: חופש העיסוק, זה לא נעשה מהיום למחר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היה דיון גדול, והשתתפתי בחלקים ממנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא קטלא קניא.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אל תחשבו שהיו מחטפים, זה היה דיון גדול מאוד.

אליעזר נהיר: גם בוועדת נאמן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: נכון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: עכשיו אני עובר לוועדת נאמן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מוכרח לומר: אף-על-פי שפסקת ההתגברות בהצעת ועדת נאמן מחלישה את הביקורת השיפוטית, אני תומך בזה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ושוב, אני תומך בזה משום אותה תפיסה בסיסית שפירטתי כשדיברתי על מצב ביזורי לעומת ריכוזי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: המעבר חד מדי לרבים מנושאי המשרות אצלנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אולי הוא אפילו חד מדי לחברה הישראלית.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: במצב כזה הרעיון שהם הציעו שם – פסקת התגברות, שפוקעת אחרי עשר שנים – אני חושב שזה רעיון מעניין ביותר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כשלעצמי, הייתי תומך בו, ואני חושב שהוא רעיון מוצלח.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש שם פרטים אחרים שהם קבעו שאפשר להתווכח עליהם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם תגיעו לדיון ספציפי יותר בפסקת ההתגברות אשב ברצון עם האנשים שלכם ואעביר לכם את הרעיונות שלי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מוכרח לומר שאני מחמיר פחות מוועדת נאמן בדברים האלה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לדעתי הקונצפציה של פסקת ההתגברות היא לאפשר למחוקק הרגיל להביע את רצונו למרות האמור בחוקה – לא למרות האמור בפסק דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן לא הייתי מגביל זאת רק למקרה של פסק דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: ודעת נאמן דיברה רק על פסק דין של בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אבל אם אין פסק דין, וברור לכול שזה נוגד החוקה, למה לחכות לפסק דין?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: יש כאן בעיות לכאן ולכאן.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בקנדה זה לא מוגבל לפסק דין.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: קובעים שהמחוקק הרגיל יכול להכניס זאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה לא רק המחוקק הרגיל, זאת דעת הקהל של היום: אם היא מרגישה שאינה יכולה לחיות עם דברים שנעשו בעבר – והמתח הזה ילך ויגדל עם השנים, כי הוא קטן בחוקות צעירות – אני בהחלט מוכן להכיר בהגנה חוקתית בינונית, לא חזקה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אותי היא מספקת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: מה שאינו מספק אותי הוא היעדר הגנה חוקתית בכלל, ולכן אני גם נגד הגישה האנגלית, פרופ' סגל, שכל מה שבית המשפט יכול לומר זה non compatibility: אם רוצים אוכלים, אם לא רוצים לא אוכלים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אין בזה שום דבר.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לפחות שם אפשר ללכת לשטרסבורג.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: זה איננו אצלנו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני חושב שזה לא רעיון מוצלח.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: האם רוצים שניכנס לעניין המינויים בפועל או נעזוב את זה?

מיכאל איתן: נעזוב את זה.

מיכאל איתן: תודה רבה, אני מאוד מודה לך.

מיכאל איתן: בבקשה, מר שמגר.

מאיר שמגר: תודה רבה.

מאיר שמגר: אני רוצה להתחיל בכך שאני מרגיש שמחה כשאני יושב בפורום הזה ורואה שנעשה מאמץ ראוי, רציני ומתמשך לקדם את נושא החוקה.

מאיר שמגר: במשך תקופה ארוכה מדי הנושא הזה היה רדום, והנה הוועדה הזאת, ברצף ובהתמדה, מתוך נאמנות ושקידה על הייעוד שלה, עוסקת בנושא הזה.

מאיר שמגר: בטוחני שהגורמים שעוסקים בנושא החוקה מחוץ לכנסת יוכלו להגיש לה במקביל את העזרה אשר היא ראויה לה, והיא ראויה לה, כדי לקדם את הנושא הלאה.

מאיר שמגר: אני גם שמח לראות את הפרי הראשון של ועדת נאמן.

מאיר שמגר: אין פירושו של דבר שאני מאמץ את כל מה שהובא בדוח של ועדת נאמן.

מאיר שמגר: למשל, אני מוטרד קצת מהאימוץ הטוטלי של השיטה האנגלית, אשר לפיה אפשר לבטל פסק דין של בית המשפט על-ידי החלטה של הכנסת, כפי שנאמר שם לגבי חוקי יסוד.

מאיר שמגר: למעשה אפשר לקבוע שחוק אשר פוגע בחופש הביטוי, למשל, יהיה תקף אף-על-פי שבית המשפט אמר שהוא נוגד את העקרונות החוקתיים של זכויות האדם.

מאיר שמגר: אתם עוד לא הגעתם לנושא, אבל ודאי תגיעו אליו.

מאיר שמגר: זה מה שנאמר בהצעת ועדת נאמן.

מאיר שמגר: אם להקדים את הדברים, אני קצת מסויג מהטוטליות של סעיף ההתגברות, אשר פותח את החוקה כולה, ללא סייג, לאפשרות לקבוע שהוראותיה אינן בתוקף.

מאיר שמגר: עוד לא הגעתם לפירוט אבל אני מפנה את תשומת לבכם להיעדר הסייגים בהצעה של ועדת נאמן.

מיכאל איתן: הסייגים, פרק הזמן.

מאיר שמגר: מדובר שם על מצב ביניים, למשל, שתחילתו ברורה אבל הסוף הוא כאשר הכנסת תחליט אי פעם, ברוב מיוחס, לבטל את המצב המיוחד.

מאיר שמגר: זה יכול להימשך עשר שנים, עשרים שנה, שלושים שנה, או נצח.

מאיר שמגר: אני גם חושב – וזהו המאמץ שאנחנו עושים במכון הישראלי לדמוקרטיה – שאפשר לפתור בעיות של רגישויות מיוחדות על-ידי התייחסות לבעיות קונקרטיות, כפי שהדבר קרה לגבי חוק יסוד: חופש העיסוק – נושא שמעורר רגישות מיוחדת.

מאיר שמגר: כלומר סעיף התגברות יכול להתייחס למטריה אשר ראויה להתייחסות מיוחדת.

מאיר שמגר: אבל לקבוע את זה באופן טוטלי, כאשר פירושו של דבר שכל החירויות שנעסוק בהן ניתן לבטלן ולהפוך אותן לאין ולאפס לאורך זמן – לדעתי זה דבר מרחיק לכת יותר.

מיכאל איתן: אתה מעלה על דעתך שכנסת ישראל תהפוך לכזאת?

מיכאל איתן: מן המוסכמות שהיא תגן.

מאיר שמגר: אתה השתמשת בביטוי "מעלה על הדעת", אני מבין שזה ביטוי רגיש.

מאיר שמגר: אני מסתכל על כנסת ישראל כמושג נצחי.

מאיר שמגר: אני לאו דווקא רואה עצמי מחויב להתייחס לכנסת הנוכחית, לכנסת הבאה, או לכנסת שבאה אחריה.

מאיר שמגר: חוקה כותבים ל-200 שנה, כך זה אצל האמריקנים, ויש 300 שנה ויש 400 שנה.

מאיר שמגר: חוקה כותבים לאורך זמן.

מאיר שמגר: כאשר פותחים פתח, יש בכך מעין הזמנה לשימוש בסמכות הזאת.

מאיר שמגר: סעיף התגברות טוטלי יוצר את הנטייה הרצונית להשתמש בו כאשר מתעורר קושי פוליטי כזה או אחר, מזדמן, בו בזמן שהיעדרה של הוראה זו יכול להחייב אנשים למצוא פשרה, הסדר, הסכמה.

מאיר שמגר: אבל כשיש פתח נוח להימלט, אפשר להשתמש בסעיף ההתגברות ולהפוך לאפס,

מיכאל איתן: סליחה שאני קוטע אותך, אבל אני חוזר לכך.

מיכאל איתן: זאת נקודה שצריך להדגיש: יש מסורת במדינת ישראל, לא של שנה ולא של הכנסת הנוכחית אלא מקום המדינה – שמערכת המשפט במדינה קובעת נורמות והכנסת לא כל כך ממהרת לפגוע בהן.

מיכאל איתן: מערכת המשפט עיגנה זכויות אדם והיא עיגנה זכויות אזרח בלי שלכנסת היתה יד בכך.

מיכאל איתן: והכנסת לא מיהרה ולא פעלה נגד.

מיכאל איתן: לזה התכוונתי, יש דברים שצריך להשאיר לגמישות.

מיכאל איתן: אולי איננו קנדים, אבל גם בתור ישראלים יש לנו מסורת די מכובדת של דמוקרטיה חיה ותוססת, שהכנסת מכבדת, והולכת בעקבות בית המשפט.

מיכאל איתן: בית המשפט קנה לעצמו סמכויות רחבות מאוד, שאין בהרבה מדינות בעולם.

מיכאל איתן: וזה מתקיים.

מאיר שמגר: אני מתייחס לכך בכל הכבוד, אם כי אני חייב להביא בחשבון שיש אתנחתות שקשה להסבירן.

מאיר שמגר: העיסוק האחרון בחוק יסוד, על-פי החלטת ועדת הררי משנת 1950, היה ב-1994, כשתיקנו את חוק יסוד: חופש העיסוק.

מאיר שמגר: מאז חלפו עשר שנים, ואין שום חוק יסוד.

מאיר שמגר: בדיונים שהיו גם נאמר במפורש: שום חוק יסוד נוסף לא יעבור.

מאיר שמגר: לכן אני שמח שאני יושב כאן היום ואנחנו דנים בחוקה.

מאיר שמגר: אבל אני יודע שהמהורות שעומדות בדרכה של החוקה אינן מעטות.

מאיר שמגר: לכן אני מתייחס בספקנות לכך שאפשר לסמוך על הלך רוח, שאני מאוד מכבד, בתקופה מסוימת.

מאיר שמגר: כי כאן יוצרים חוקה שכל קיומה להתגבר על רצון חולף של אנשים, רצון שמשתנה, וליצור דפוסים ונורמות שמעל לתקופה ומעל ומעבר לאנשים מסוימים.

מאיר שמגר: זה הרעיון של החוקה.

מאיר שמגר: וָלא, בכלל לא צריך חוקה.

מאיר שמגר: צריך חוקה כדי ליצור דפוסים שקשה לשנותם, לא דפוסים שקל לשנותם.

מאיר שמגר: אני לא שולל סעיף התגברות בנקודות רגישות.

מאיר שמגר: למשל, בנושא העדתי אני רואה נושא רגיש.

מאיר שמגר: אבל צריך לבדוק, ואנחנו יושבים ובודקים.

מאיר שמגר: ובנקודות שבהן מתעוררות בעיות מיוחדות אפשר למצוא פתרון אד הוק.

מאיר שמגר: אני חושש מסעיף טוטלי, מזה שלכל אורך החוק קובעים סעיף התגברות, דהיינו מזה שאין משהו מקודש, וכל דבר ניתן לשינוי.

מאיר שמגר: אני בהחלט חושב שאיננו רוצים חוקה נוקשה, שהיא צריכה להיות גמישה.

מאיר שמגר: אבל הכנסת יכולה לבוא ולשנות חוק יסוד בהצבעה נאותה, בדרך הקבועה בה.

מאיר שמגר: לא צריך לפתוח פתחים מיותרים.

מאיר שמגר: זאת היתה הערת אגב, ואני חוזר לחוק יסוד: השפיטה, כי זאת השאלה שהוצגה בפנינו.

מאיר שמגר: השאלה הראשונה שעלתה היתה הריכוזיות של הסמכות.

מאיר שמגר: הקביעה המוצעת, גם על-ידי ועדת נאמן, היא שסמכות הפרשנות של החוקה תהיה בידי בית המשפט העליון בלבד.

מאיר שמגר: אני מוכרח לומר שאני ער לכך שבארצות שבהן שיטת המשפט היא אנגלו-אמריקנית – ארצות-הברית, קנדה, אוסטרליה – השיטה הזאת אינה מקובלת.

מאיר שמגר: כל בית משפט יכול לעסוק בפרשנות לחוקה.

מאיר שמגר: אבל השיטה הזאת אינה אהודה עלי.

מאיר שמגר: אני מעדיף את השיטה שבה יש ריכוזיות.

מאיר שמגר: אנחנו מדינה קטנה.

מאיר שמגר: לא כמו ארצות-הברית, שיש בה מדינות, states, עם התפתחויות משפטיות נפרדות.

מאיר שמגר: זאת מדינה קטנה.

מאיר שמגר: כל דבר בעל משמעות מגיע לבית המשפט העליון.

מאיר שמגר: עוד לא ראיתי נושא מרכזי, שהעסיק את הציבוריות שלנו, שלבש לבוש משפטי אך לא הגיע להכרעת בית המשפט.

מאיר שמגר: העובדה היא שנושא שרגישותו מיוחדת – אשר דורש לא רק רצון לשנות אלא גם התמצאות במערכת הנורמטיבית כולה ורגישות להתפתחויות חוקתיות – נושא כזה צריך להיות מוכרע ברמה הגבוהה ביותר.

מאיר שמגר: אם במשך השנים אכן תצמח הדעה שבתוך 10-20 שנה אפשר לעבור לשיטה אחרת, לא אהיה בין התומכים – גם כי אני לא אהיה.

מאיר שמגר: אבל לא אהיה בין התומכים כי לדעתי הנושא הזה, טוב לו שיתמקד בידי אלה שאנחנו גורסים שבידיהם המומחיות הרבה ביותר והניסיון הרב ביותר כדי לפרש חוקה.

מאיר שמגר: לדעתי זה דבר מועיל שהתורה הזאת, של הפרשנות, שהיא במהותה של החוקה – כי חוקה שאין בה תוספת של פרשנויות,

מיכאל איתן: זה מתקרב לרעיונות של מנחם בגין, שבית המשפט העליון יהיה בית משפט לחוקה.

מאיר שמגר: אני מאמץ את זה.

מאיר שמגר: זאת דעתי, בהחלט.

מאיר שמגר: אני סבור שבית המשפט העליון הוא בית משפט לחוקה, בין יתר התפקידים שלו.

מאיר שמגר: הוא הגוף המיומן בנושא הזה, הוא הגוף שחי את זה.

מאיר שמגר: הוא גם הגוף אשר עוסק בכך בצורה הרבה ביותר, יחסית.

מאיר שמגר: אני לא פוגע בכבודם של שופטים, אבל הוא עוסק בכך יותר משופט תעבורה מצוי או שופט שלום מצוי; הוא עוסק בכך כל הזמן.

מאיר שמגר: אין כמעט חודש בשנה בלי קיומם של הרכבים מיוחדים שעוסקים בנושא חוקתי מיוחד.

אופיר פינס-פז: זה הרציונל לכך שאנחנו עומדים על כך שרק לבית המשפט העליון תהיה סמכות.

אופיר פינס-פז: זה הרציונל.

אופיר פינס-פז: זה לא עניין של כבוד.

אתי לבני: הוא בעד.

מאיר שמגר: אני מקבל את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כן.

אופיר פינס-פז: זה הרציונל, לא העניין של הכבוד.

מאיר שמגר: אני חושב שכל שופט יכול להיתקל בבעיה שהוא רואה כחוקתית.

מאיר שמגר: ועדת נאמן עוסקת בכך בהצעתה.

מאיר שמגר: כתוב שם שרשות שיפוטית שנתקלה בבעיה שמעוררת ספק יכולה להעביר אותה לבית המשפט העליון.

מאיר שמגר: למה?

מאיר שמגר: השופט לא צריך להכריע בעצמו.

מאיר שמגר: גם מבחינת האזרח לא הייתי רוצה שיהיה גודש כזה, עושר כזה של פרשנויות, שלפעמים יהיו סותרות – או בהכרח יהיו סותרות.

מאיר שמגר: מי יקבע את ההלכה המחייבת?

מאיר שמגר: כאן אני מתקשר לנושא אחר.

מאיר שמגר: אבל מבחינת ה-certainty of the law – כלומר הניסיון, שלא מצליח בדרך כלל, ליצור ודאות של המשפט שהאזרח נהנה ממנה – צריך ליצור כלי מרכזי שמבשר את הבשורה מהי הפרשנות הנכונה.

רשף חן: אדוני מתכוון רק לפסילת חוקים, כי על זה דיברנו עד עכשיו?

רשף חן: או הכוונה או לכל פרשנות באמצעות החוקה?

אופיר פינס-פז: כל פרשנות באמצעות החוקה.

רשף חן: אבל כל חוק – ישתמשו גם בחוקה כדי לפרש אותו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא, הכוונה לפסילת חוקים.

מאיר שמגר: ודאי.

מאיר שמגר: זאת השאלה שהוצגה בפני: האם לייחד את הסמכות לבית המשפט העליון.

מאיר שמגר: תשובתי: כן, בית המשפט העליון בלבד.

מאיר שמגר: הריכוזיות מועילה בעיני גם מבחינת בהירות ההלכה וגם מבחינת ריכוז הסמכות בידי אלה שיש להם היכולת להביע את דעתם בעקבות ניסיון, מיומנות, ותק וגם המשכיות של מורשת מסוימת, שנמשכת על פני תקופות שמעבר לאנשים שיושבים בבית המשפט.

מאיר שמגר: השאלה הבאה היתה לעניין ההלכה הפסוקה.

מאיר שמגר: הנושא הזה מתקשר במידה מסוימת עם מה שאמרתי קודם.

מאיר שמגר: בזמן שכתבו את חוק יסוד: השפיטה ראו את הפרק הזה כפרק שבא להעלות את הנושאים בעלי המשמעות החוקתית לדרג חקיקתי רם יותר.

מאיר שמגר: אולי היום, כשעושים סינון, אפשר להיות חסכניים יותר בהכללה בחוקה.

מאיר שמגר: אבל לדעתי נושא ההלכה המחייבת הוא נושא מועיל.

מאיר שמגר: אני חוזר לנושא של האזרח.

מאיר שמגר: עלינו להיות ערים לכך שריבוי החוקים היום יוצר תהיות, ספקות ואי-ודאויות.

מאיר שמגר: האזרח הקטן שואף לחוק ברור ככל האפשר.

מאיר שמגר: הוא רוצה מענה.

מאיר שמגר: לא בכל מקרה הוא יכול לקבל מענה, כי כשיש מישהו אחר, כשיש אידך גיסא, בית המשפט צריך להכריע.

מאיר שמגר: אבל העובדה שיש הלכה פסוקה שיוצאת מבית המשפט העליון יוצרת מענה אשר כל בית משפט אחר פונה אליו.

מאיר שמגר: במקום ריבוי אין-סופי של דעות, השקפות והלכות שונות, יש כאן ריכוזיות, אשר נותנת לאזרח – ואני מדבר בעיקר על האזרח – את האפשרות לקבל קווינטסנציה של נורמה משפטית.

מאיר שמגר: הוא יודע מה המקובל בבית המשפט.

מאיר שמגר: אני חושב שכך אני גם מקל במידה רבה על השופט הפרט.

מאיר שמגר: העובדה שהשופט, בכל ערכאה שהיא, יכול לפנות להלכה של בית המשפט ולקבל שם מענה בנושא שהוא מחפש בו מענה, מקלה עליו מאוד.

מאיר שמגר: וָלא היתה מתעוררת בעיה כל הזמן.

מאיר שמגר: נניח שבבית המשפט המחוזי יש שני שופטים שמדברים בצורה אחרת – וזה קורה?

מאיר שמגר: זה יכול לקרות גם בבית משפט שלום או בבית דין לעבודה.

מאיר שמגר: כאן יש בשורה שיוצאת מלמעלה, היא מחייבת והיא מועילה.

מאיר שמגר: כדאי לשמור על עקרון ההלכה הפסוקה, למען הבהירות.

מאיר שמגר: לעניין סעיף 15, סעיף סמכויות הבג"ץ: אני מוכרח לומר שאנחנו חוזרים להתלבטות שהיתה לנו בעבר.

מאיר שמגר: אהרון ברק הזכיר את זה.

מאיר שמגר: ראינו את הסעיף הזה בכל אורכו.

מאיר שמגר: מדובר בסעיף 7 לחוק בתי המשפט, כפי שנאמר כאן.

מאיר שמגר: במידה רבה הוא היה גם העתק של סעיף 7 של ה-courts ordinence שהיתה בתוקף בזמן המנדט.

מאיר שמגר: שאלנו עצמנו: מה, נעתיק את כל המגילה הזאת?

מאיר שמגר: החלטנו להקל על הכנסת, במקום שיתחיל כאן ויכוח אין-סופי, ואני מפנה בעיקר לסעיף 15(ד), שעוסק בבתי הדין הרבניים לסוגיהם.

מאיר שמגר: סעיף 15(ד)(4) הוא סעיף רגיש ביותר, והוא עוסק בהלכות של שמירת הגבולות של אי-השגה על הסמכות, אי-מעבר של הסמכות, שהן כבר מושרשות תקופה ארוכה.

מאיר שמגר: לשנות את זה, זה יהיה דבר רגיש ביותר.

רוני בר-און: אם המעבר יהיה בנוסח שקרא הנשיא מפי השופט זמיר?

רוני בר-און: זה ירד לחוק, ומה שיישאר למעלה יהיה רק ה"טרמינל"?

סיגל קוגוט: זה יהיה בנורמה נמוכה יותר, זאת המשמעות.

סיגל קוגוט: אם מסכימים, זה בסדר.

מאיר שמגר: לכן אני מציע שייעשה ניסיון ניסוחי לבטא בשתי שורות את מה שכתוב היום בסעיף.

מאיר שמגר: אהרון ברק הקריא אפשרות אחת, אפשר לשפר.

רוני בר-און: האפשרות שהוצעה כאן היא האפשרות הקונצפטואלית שאנחנו עובדים עליה.

רוני בר-און: כלומר, הפלטפורמה היא שיורדים לחוק.

רוני בר-און: סעיף 15(ד)(4) – הגאון הגדול בעולם לא יוריד מכאן וי"ו חיבור אחת או ה"א הידיעה אחת.

דפנה ברק-ארז: את הסיפה.

מאיר שמגר: אסביר את עמדתי: סעיף 15 הוא סעיף מרכזי של שיטת המשפט שלנו.

מאיר שמגר: הזכות לבג"ץ – ייתכן מאוד שהאזרח הקטן בכפר כלשהו או מושב אינו בקי בה, אבל את הסעיף הזה כל אחד מכיר: את האפשרות להביא תלונה כלשהי, טרוניה או השגה בפני בית המשפט העליון.

מאיר שמגר: האנשים עושים שימוש בכך.

מאיר שמגר: לכן למחוק לחלוטין מהחוקה את ההתייחסות לאפשרות לפנות לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט שמוסמך לתת צווים לרשויות שלטון ולבתי דין וכו' – לדעתי זה יהיה מרחיק לכת.

מאיר שמגר: אתה יכול, על-ידי מיצוי הניסוח, להביא בשתי שורות ביטוי מרכזי של אחד מהתפקידים של בית המשפט העליון.

מאיר שמגר: הלוא כולנו יודעים – אתם ודאי ערים לכך – שכל היצור הזה, בית המשפט הגבוה לצדק, נולד באופן מקרי.

מאיר שמגר: הוא נולד כי בזמן המנדט רצו שהפניות נגד רשויות מנהליות ייעשו רק לבית משפט שבו יש רוב של שופטים אנגלים.

מאיר שמגר: לכן אצלנו, בקפריסין, בניגריה, וגם בעיראק, בשעתו, כשהיתה שם שיטת משפט אחרת, כתבו את הסעיף הזה של בית המשפט הגבוה לצדק.

מאיר שמגר: ופנו אליו לא במסלול הרגיל, כמו באנגליה, מבית המשפט התחתון עד לבית המשפט העליון, אלא ישר לערכאה העליונה – כי שם יושבים שופטים אנגלים.

מאיר שמגר: היום זה כבר הפך לרהיט של ישראל.

מאיר שמגר: זה מושג לכל אזרח שרוצה להגן על זכויותיו.

רוני בר-און: מישהו כותב: נקום בבוקר ונשימה פעמינו.

מאיר שמגר: כותבים, קראתי את זה, נכון.

מאיר שמגר: יש הפרזות, כי בסופו של דבר האגדה שבית המשפט עסוק משום שיש הרבה אזרחים שפונים אליו בבג"צים היא מופרזת, היא לא מדויקת כל כך.

מאיר שמגר: אבל יש לאזרח אפשרות לפנות לבית המשפט הגבוה לצדק כשיש לו טרוניה: כשסירבו לתת לו רישיון, כשדרשו ממנו דרישות או תנאים שהוא אינו רוצה לעמוד בהן ועוד.

מאיר שמגר: וזה דבר חשוב ביותר.

מאיר שמגר: זוהי נשמת אפה של שיטת המשפט שלנו.

מאיר שמגר: אנחנו מתגאים בזה.

מאיר שמגר: דיברתי על הלידה המקרית ההיסטורית של הבג"ץ, אבל היום אנחנו מתגאים בכך שבישראל אדם רשאי לפנות לערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר אם יש לו טענה נגד השלטון.

מאיר שמגר: לא הייתי מבטל זאת.

מאיר שמגר: אבל את כל הפירוט, כפי שהוא היום בסעיפים, אפשר להעביר לחוק רגיל – בתנאי ששומרים בחוקה עצמה את הרעיון המרכזי, היינו שיש אפשרות של פנייה לבית המשפט העליון בנושאים שהאזרח רוצה להתמודד בהם עם הרשויות השלטוניות.

מאיר שמגר: את הנושא של מינוי בפועל וביטול חוקים אתם משאירים לדיון נוסף, ביניכם.

מאיר שמגר: אני רק מציע שבדיון שלכם בחוק יסוד: החקיקה, שלדעתי הוא חוק בעל משמעות מרכזית במערכת חוקי היסוד החוקתיים, שימו לב לכך שאין הרחבה גדולה מדי תוך כדי שמירת מקומה של הכנסת.

מאיר שמגר: אני מבין את הרצון לשמור על המילה האחרונה של הכנסת, והיא תמיד קיימת: בית המשפט מעולם לא התרעם על כך שהכנסת עושה שימוש בסמכותה ומשנה הוראה מסוימת אם היא אינה רוצה לקבל את פסק הדין כפי שהוא כתוב.

מאיר שמגר: זאת זכותה.

מאיר שמגר: לכנסת, כמוסד מחוקק, יש תמיד המילה האחרונה.

מאיר שמגר: אבל אני מציע להיזהר מהרחבה שפותחת פתח רחב מדי, שהכנסת עצמה לא היתה רוצה בו.

מאיר שמגר: הכנסת רוצה פיקוח על נושאים כאלה בסעיף זה של חוקי היסוד שבו נאמר שאפשר להתעלם מפסק דין – זאת אינה הצורה היחידה שבה ניתן להתמודד עם השאלה.

מאיר שמגר: אבל אתם עוד לא הגעתם לזה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני רק מבקש להעיר הערה קטנה לעניין פסקת ההתגברות, כי זה הסעיף שבו היו חילוקי דעות בינינו.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: קודם כול, מההיסטוריה הקנדית רואים שפסקת ההתגברות הוכנסה כפשרה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: היתה מחלוקת בין פרובינציות שהסכימו לצ'רטר לבין פרובינציות שלא קיבלו זאת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: טרודו, כדי להגיע לפשרה, הציע את פסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם אני רואה אותה כפשרה.

מיכאל איתן: גם אצלנו יש פרובינציות, אולי הן אינן טריטואיאליות, אבל יש.

רוני בר-און: זה ההבדל בין הקנדים לבינינו.

רוני בר-און: שם זה בקרקע, אצלנו זה בדמוגרפיה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כך צריך לראות את זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: שנית, לדעתי הנשיא שמגר צודק: אי-אפשר להפעיל את פסקת ההתגברות על כל החוקה כולה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בזה הוא צודק.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם בצ'רטר הקנדי, גם בקנדה, זה לא מופעל על כל הסעיפים אלא על סעיף 2 ועל סעיף 15.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: למשל, לא יעלה על הדעת – שוב – שאתם תפעילו את פסקת ההתגברות על זה שיש בחירות כל ארבע שנים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא ייתכן שבחוק רגיל הכנסת תקבע שזה לא יהיה אחת לארבע שנים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: כלומר יש דברים שאי-אפשר להשתמש בהם בפסקת ההתגברות.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אל תשכחו שכל פסקת ההתגברות הקנדית היא בתוך הצ'רטר על זכויות האדם, ולא מעבר לזכויות האדם.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא אומר שאי-אפשר להשתמש בה מעבר לזכויות האדם, אבל כמו שאמר מאיר שמגר יש להיות זהירים, לקחת סעיף סעיף ולבדוק אם רוצים to overwrite it או לא.

מיכאל איתן: בסופו של דבר גם שינוי חוקתי אינו קביל.

מיכאל איתן: ..

מיכאל איתן: בהתנגשות עם עקרונות קיימים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מסכים.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם הכנסת רוצה, במודע, שעניינים מסוימים לא יהיו נתונים לשינוי, עליה לומר זאת במפורש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: למשל, בחוקה האיטלקית יש סעיף מפורש: המלוכה לא חוזרת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: בחוקה הגרמנית יש סעיף מפורש על כבוד האדם ועל המבנה הדמוקרטי וה-סוציאל-שטאדט שלהם – שאינם ניתנים לשינוי בכלל.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם בצרפת.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לכן כדאי להכניס סעיף מפורש.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני מסכים שגם אם אין סעיף מפורש לא כל שינוי חוקתי הוא אפשרי.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אני לא חושב שהכנסת יכולה, אפילו בשינוי פסקת ההתגברות, לשלול ממדינת ישראל את אופייה כמדינה יהודית.

מיכאל איתן: או דמוקרטית.

מאיר שמגר: אני רוצה להעיר הערה: אני רוצה לבקש עיון בתוספת מסוימת שנראית לי משמעותית.

מאיר שמגר: הגענו לשלב שבו אתם עוסקים בחוקה שלמה.

מאיר שמגר: כפי שאני מבין בחוקה השלמה יהיה פרק שדן במערכת השיפוט.

מאיר שמגר: הגיע הזמן שהתפיסה הבסיסית הישראלית שהרשות השופטת היא רשות עצמאית תבוא לידי ביטוי בסעיף הראשון של הפרק שדן במערכת השיפוט.

מאיר שמגר: היום מערכת השיפוט נשלטת בחלקה על-ידי הרשות המבצעת.

מאיר שמגר: אי-אפשר להתקין תקנות אלא על-ידי שר המשפטים, יושב ראש ועדת המינויים הוא שר המשפטים.

רוני בר-און: והוא כבר מזמן עבר מהרשות המבצעת, הוא לפחות באמצע הדרך.

גדעון סער: שניים מתוך תשעה חברים זה עדיין לא שליטה, אפילו לא גרעין שליטה.

מאיר שמגר: אני מדבר על התפיסה היסודית שהשופטים הם גורם עצמאי.

מאיר שמגר: הכנסת יכולה לשנות כל החלטה של שופט, כפי שאמרתי, אבל הרשות השופטת היא אחת מרשויות השלטון.

מאיר שמגר: ואם מדובר על הפרדת רשויות או על עצמאות של רשויות מופרדות, כדאי להביא את זה בסעיף הראשון של הפרק שדן בשליטה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: גם לי יש רעיונות נוספים בעניין זה.

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: לא דיברתי על זה.

מיכאל איתן: נעזוב את זה.

מיכאל איתן: אנחנו עוד לא נפרדים.

מיכאל איתן: לא נגמור את החוקה היום אחר הצהריים, ואפילו לא את הדיון.

רשף חן: אני יכול לשאול שאלה?

מיכאל איתן: תוכל להתבטא.

רשף חן: לפני שאתבטא?

מיכאל איתן: תהיה הראשון שאתן לו את רשות הדיבור.

מיכאל איתן: תוכל לשאול שאלה.

מיכאל איתן: אבל אני רוצה לקיים את הדיון בצורה הזאת: יש מומחים נוספים שביקשנו מהם להביע את דעתם.

מיכאל איתן: נעשה שילוב.

מיכאל איתן: ארשום את חברי הכנסת שמבקשים לדבר.

מיכאל איתן: אני מבקש שפרופ' שחר יפתח, ואחריו חבר הכנסת רשף חן.

יורם שחר: אקצר.

יורם שחר: אפתח בהתנצלות: מי שיש לו זמן רב נתן נתונים, מי שכמוני יצטרך לדבר בססמאות.

יורם שחר: אם היה לי יותר זמן הייתי … הססמה הראשונה: בית המשפט העליון הוא חסר תקדים בכוחו יחסית לרשויות שלטון אחרות – כל זאת יחסית לבתי המשפט המקבילים בשיטות המשפט שמוזכרות לעתים קרובות, וגם היום בדבריו של הנשיא ברק בעיקר, כמודל שאנחנו צריכים להשתוות אליו.

יורם שחר: המרבית המכרעת של האפיונים הללו, כלומר כוחו חסר התקדים של בית משפט העליון שלנו, איננה נובעת מאפיוני פסיקתו של הדור הנוכחי של בית המשפט העליון.

יורם שחר: למעשה המרבית המכרעת אינה נובעת גם מאפיוני הפסיקה של בית המשפט העליון לדורותיו.

יורם שחר: היא נובעת במידה רבה מהמצב המדיני המיוחד של מדינת ישראל, מן העובדה שחלק גדול מהירושה שבית המשפט העליון חי בתוכה היא ירושה מנדטורית, קולוניאלית – כפי שהסביר הנשיא שמגר.

יורם שחר: אנחנו נמצאים בתקופה שלא לעתים קרובות אנחנו מוכנים להודות שהיא תקופה פוסט-קולוניאלית.

יורם שחר: ירשנו הרבה דברים מהמבנה הזה.

יורם שחר: בסערת הקרבות ועם הקמת המדינה לא היה לנו זמן לשנות הרבה מהדברים, וזה המצב שבו אנחנו נמצאים.

יורם שחר: כלומר יש היבטים רבים אחרים, ואני מדגיש שוב: הם אינם קשורים לדור הזה של בית המשפט העליון, לא לתקופה האקטיביסטית ולא לשום תקופה קודמת.

יורם שחר: הם אינם קשורים לבית המשפט העליון עצמו.

יורם שחר: מרבית בתי המשפט העליונים, למעשה כולם, בעולם כולו, אינם עומדים בקצהָ של פירמידה יחידנית כשהם בית משפט עליון בודד ואחד שאין מעליו בית משפט עליון כלשהו.

יורם שחר: אתחיל מסוף: מרבית הדמוקרטיות המערביות שאנחנו מבקשים להידמות אליהן נכנסו, כמובן בשל נסיבות שאינן קשורות לרשויות השופטות שלהן, להסכמים אזוריים או אחרים או להסכמים בין-לאומיים שמדינת ישראל לא נכנסה אליהם.

יורם שחר: הנשיא שמגר והנשיא ברק הזכירו שבתי משפט באירופה, למשל, כפופים במידה רבה, ובוודאי בעניינים החוקתיים, לבתי משפט מחוץ למערכת.

יורם שחר: בית הלורדים אינו עוד בית המשפט העליון של אנגליה; יש מעליו לפחות שני בתי משפט נוספים, ובעניינים נוספים הם גם רואים עצמם כפופים, בשל אמנות שחתמו, לשיפוט בין-לאומי פלילי ואחר – דברים שאנחנו, מסיבות שאינן קשורות לרשות השיפוטית, לא קיבלנו עלינו.

יורם שחר: דבר אחר: מערכות השיפוט בעולם מבוזרות גם בשל המבנה הפדרלי של הדמוקרטיות המערביות העיקריות שאנחנו נדמים אליהן: ארצות-הברית, קנדה, הודו, גרמניה, אוסטרליה.

יורם שחר: המדינות הללו אינן מדינות אלא הן אוסף של ישויות מדיניות, אשר בתוך כל ישות משנה יש בית משפט.

יורם שחר: לכן, מדרך הטבע, אין שם שום בית משפט עליון במובן המלא של המילה.

יורם שחר: בית המשפט העליון של ארצות-הברית איננו עוסק בענייני חוזים; צדק הנשיא שמגר: הוא בית משפט עליון לחוקה.

יורם שחר: בעצם הוא בית המשפט לחוקה של ארצות-הברית, לא בהכרח בית המשפט לחוקה של המדינות השונות.

יורם שחר: והדברים דומים בבתי משפט אחרים.

יורם שחר: בית המשפט הקנדי הוא במידה רבה בית המשפט לחוקה של קנדה, ומרבית העניינים המשפטיים מתבררים סופית, בפועל, בערכאות העליונות של יחידות המשנה.

יורם שחר: המציאות הזאת איננה במדינת ישראל.

יורם שחר: אין לה קשר לעמדותיה של הרשות השופטת.

יורם שחר: זאת מציאות שנכפתה על הרשות השופטת, אבל יש להכיר בה.

יורם שחר: מייד אגיע לשאלה מה בכל זאת ניתן לבזר במערכת הקיימת.

יורם שחר: אזכיר עוד דבר אחד: מרבים מאוד להזכיר את בתי המשפט האירופיים.

יורם שחר: שם יש שיטה של ביזור הכוח השיפוטי – ביזור תחומי.

יורם שחר: למשל בגרמניה אין שום בית משפט אחד שהוא בית משפט עליון.

יורם שחר: מלבד ההפרדה הפדרלית, ששם היא יותר חדשה, אין בגרמניה שום בית משפט עליון.

יורם שחר: זה דבר שקשה לנו לתפוס במציאות הישראלית שהתחנכנו עליה.

יורם שחר: יש שם שישה וחצי בתי משפט: בית משפט לחוקה ועוד שישה בתי משפט עליונים.

יורם שחר: כל אחד עוסק בתחומו.

יורם שחר: במיוחד לאחר הניסיון במלחמת העולם השנייה, אין שם בית משפט שיעשה קואורדינציה ביניהם, כמו בית המשפט בצרפת – ששם המצב דומה ויש רשות שיפוטית כלשהי שעושה קואורדינציה בין מערכות השיפוט.

יורם שחר: המודל המקובל בעולם הוא של ריבוי בתי משפט.

יורם שחר: אין בעולם, לפחות בעולם המערבי שאנחנו מתייחסים אליו, מקום אחד שבו יש בית משפט אחד, המרכז אליו את הכוחות כולם ואין מעליו שום גורם.

יורם שחר: כל זה בלי שבית המשפט העליון עשה משהו בנידון.

יורם שחר: זאת המציאות הפוליטית.

יורם שחר: מה שהוא כן עשה, ולהבנתי זה בניגוד למבנים שנבנו על מנת לפעול נגד זה, הוא לכנס אליו, לדורותיו, את כל הרשויות השיפוטיות האחרות, כולל בתי הדין ובמידה מסוימת גם בתי הדין הדתיים השונים.

יורם שחר: זה אינו הכרחי במערכת.

יורם שחר: זה יכול היה להיות אחרת.

יורם שחר: ואכן בכוונת מכוון נבנו מבנים שונים מהאפיון הזה.

יורם שחר: אסקור בקצרה רבה את הדברים: כשנוסד בית המשפט העליון המנדטורי, שאנחנו רואים עצמנו המשכו, ובצדק, גם לרעה וגם לטובה – הוא לא היה אפילו בית המשפט העליון במערכת הפנימית.

יורם שחר: הוא היה בית המשפט לערעור ראשון בלבד.

יורם שחר: במשך חצי מתקופת המנדט השופטים שם לא שמעו ערעורים על בתי משפט מחוזיים שישבו בערעור על בתי משפט השלום.

יורם שחר: הפעם הראשונה שבית המשפט העליון פתח במערכה – שנמשכת עד היום, ואני רואה אותה מערכה של השתלטות על מערכות השיפוט האחרות, על כל זרועותיהן, וסליחה על הביטוי – היתה ב-1935.

יורם שחר: אז בית המשפט העליון, למרות חקיקה ברורה בחוקת המנדט ובדבר המלך ומועצתו, ראה עצמו כבית המשפט העליון לערעורים על כל דבר, כולל הדברים הפעוטים המקבילים לבית משפט השלום.

יורם שחר: שלבי ההשתלטות הבאים נעשו בעיקר באמצעות סמכות בית הדין הגבוה לצדק.

יורם שחר: במהלך שנות החמישים בית המשפט העליון השתלט למעשה על כל גופי השיפוט המנהלי.

יורם שחר: אנחנו אוהבים לקרוא לזה מעין-שיפוט אבל בכך אין כל שינוי לטעמי.

יורם שחר: ההשתלטות הראשונה היתה על בתי הדין המנהליים.

יורם שחר: בית המשפט העליון הפך את עצמו, מרצונו, אומנם אחרי התחבטויות רבות מאוד, לוועדת ערר עליונה על כל גופי השיפוט או גופי המעין-שיפוט המנהליים.

יורם שחר: ההשתלטויות הבאות מוכרות, ואין צורך להאריך בהן: למעשה בתי הדין הדתיים נכפפו במידה רבה לבית המשפט העליון.

יורם שחר: גם בתי הדין לעבודה ובתי הדין הצבאיים.

יורם שחר: כל המערכות הללו, לטעמי והכרתי, לפחות כפי שניתן לראות מבדיקת ההיסטוריה, הוקמו על מנת להיות עצמאיות, על מנת להיות אוטונומות, על מנת שימשכו קו, אולי אפילו קו אידאולוגי, שהוא שונה מבית המשפט העליון.

יורם שחר: אני רואה טעם נוסף, העומד בזכות עצמו, והוא זכות הביזור.

יורם שחר: הרשות השיפוטית – עיקר כוחה ויוקרתה נובע לאו דווקא מתוכן העשייה שלה אלא מעצם עיקרון ביזור הכוח.

יורם שחר: זה הרעיון.

יורם שחר: לפעמים זה מאוד לא יעיל להישען על הרשות השופטת.

יורם שחר: לפעמים יעיל מאוד להישען רק על הרשות המחוקקת; לפעמים עוד יותר יעיל להישען רק על הרשות המבצעת.

יורם שחר: זה נעים, תהיה אז רשות אחת שקובעת הכול.

יורם שחר: כל נשמת אפה של הרשות השיפוטית בכך שהיא מבזרת את הכוח.

יורם שחר: השאלה שאני שואל היא מה קורה לרעיון זה של ביזור הכוח בתוך הרשות השיפוטית עצמה.

יורם שחר: ודאי שהנשיא שמגר צודק כשהוא אומר שיש טעמים מצוינים מדוע תהיה רשות שיפוטית אחת בלבד, מוסד שיפוטי אחד בלבד, הוא בית המשפט העליון, אשר יקבע נורמות בכל דבר משפטי.

יורם שחר: ודאי שיש יתרונות גדולים מאוד לריכוזיות.

יורם שחר: אבל יש גם יתרונות גדולים מאוד לביזור.

יורם שחר: כל העמים הכירו ביתרונות האלה.

יורם שחר: אני חושב שעם שהתבגר – אולי אפשר לדבר על פסקת ההתבגרות – יכול להרשות לעצמו מה שלא היה יכול להרשות לעצמו בשלבים הראשונים של ההקמה, כשאולי באמת הוא הזדקק לריכוזיות גדולה מאוד, בתקופה החלוצית הראשונית.

יורם שחר: אני חושב שחברה בוגרת יכולה להרשות לעצמה מידה רבה יותר של ביזור.

יורם שחר: אני כשלעצמי רואה רק ברכה בכך שמערכת בתי הדין לעבודה לא תהיה כפופה, לא במישרין ולא בעקיפין, לא באמצעות הרחבת סמכות הבג"ץ ולא בדרך אחרת, לבית המשפט העליון.

יורם שחר: כך יישמע שם קול אחר.

יורם שחר: בתי הדין הצבאיים נוסדו בכוונת מכוון להביא קול אחר.

יורם שחר: אף-על-פי שהם עוסקים בפלילים, הם עוסקים בפלילים של חיילים, והם נוסדו בכוונת מכוון כדי לתת קול לחייל, למפקד, למערכת הצבאית – ולא על מנת שבסופו של דבר ההכרעות הנורמטיביות הסופיות ייפלו בבית המשפט העליון.

יורם שחר: כך ודאי לגבי בתי הדין הדתיים.

יורם שחר: כפי שאני רואה את הדברים אנחנו בכלל כפופים בהתחייבויות בין-לאומיות – בשני שלבי ההקמה שלנו:

יורם שחר: הקמת המנדט הבריטי והקמת מדינת ישראל – לאוטונומיה של בתי הדין הדתיים הללו.

יורם שחר: אני מקווה מאוד שנכבד אותה, ולדעתי יש גם טעמים פוליטיים-ערכיים מצוינים להמשיך לתת את הכוח הזה גם לפרובינציה הזאת.

יורם שחר: לאמיתו של דבר, ונרמז נכון, איננו באמת גוף יחידני, קהילה או חברה או מדינה יחידנית; בעצם, כמו מדינות קטנות אחרות – שווייץ, בלגיה, מקומות אחרים שאינם גדולים בהכרח – יש לנו יותר מפרובינציה אחת.

יורם שחר: אני חושב שמצוין שיינתן קול לכל אחת מהפרובינציות הללו, לא כשהוא כפוף להכרעתו של בית המשפט העליון.

יורם שחר: אני בא ליישום קונקרטי של הדברים.

יורם שחר: אתחיל מהקל יותר – שאלת התקדים: אני חושב שבכוונת מכוון, ובדיקה היסטורית תראה את זה בלי ספק – נכתב בסעיף 20(ב): "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט…".

יורם שחר: לא נכתב שם "כל בית דין", משום שזה נכתב בחוק בתי המשפט שנועד לעסוק בשליטה הפנימית, בהייררכיה הפנימית בתוך מערכת בתי המשפט – כלומר בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים.

יורם שחר: לאחר קריאת הדיונים מאותם השנים אין ספק שלא היתה כוונה שהלכה של בית המשפט העליון תחול על מערכות שיפוט אחרות.

יורם שחר: אין בכלל ספק בזה.

יורם שחר: כיוון שנוצר מצב, שמייד אתאר אותו, שממילא כל בתי הדין האחרים נכפפו בפועל לערעור בבית המשפט העליון – גם אם זה לא נקרא כך, כי גם אם זה נקרא "עתירה לבית הדין הגבוה לצדק" בפועל בית המשפט העליון יושב כבית המשפט העליון על מערכות השיפוט האחרות, והנשיא שמגר אמר זאת במפורש והגן על כך – נוצר המצב הכמעט מתבקש מאליו, והנשיא ברק גם אמר את זה, שבמקום שבו מערכת כלשהי נתונה לערעורה של מערכת גבוהה יותר, היא תקבל את התקדים שלה גם אם אין עיקרון חוקתי שכזה – אלא באמת משום שחבל על זמנם של הצדדים וחבל גם על עלבונם השופטים, שיפסקו משהו שבית המשפט העליון יהפוך.

יורם שחר: משום כך, בשל האילוצים הללו, נוצר המצב שבו באמת בפועל בתי הדין לעבודה, בתי הדין הצבאיים, במידה מסוימת בתי הדין הדתיים ובוודאי ערכאות מנהליות – כולם מקבלים את הלכות בית המשפט העליון כאילו הן תקדים מחייב.

יורם שחר: סעיף 20 אינו אומר את זה.

יורם שחר: לכל הפחות אני מציע להשאיר הדברים כמות שהם.

יורם שחר: ואז, לפחות לפי פירוש סביר או מילולי, בית המשפט לא יכלול בתי דין.

יורם שחר: אני הייתי מציע לחזק זאת, כדי לחזק את כוחן של מערכות אחרות.

יורם שחר: כלומר, הייתי מציע לכתוב במפורש: "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת רק בתי משפט אשר במסגרת חוק בתי המשפט" – כלומר, בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים.

יורם שחר: הייתי גם מציע כיוון חשיבה נוסף, אבל זאת הצעה קיצונית ומהפכנית ואין סיכוי שתתקבל: הייתי מציע לעשות את סעיף 15, ובעיקר את סעיף קטן (ד) לסעיף אלגנטי מאוד על-ידי כתיבת מה שלהערכתי היתה הרוח המקורית: שבית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק, תהיה לו הסמכות להתערב רק במקרים של חריגה מסמכות.

יורם שחר: עילת ההתערבות היחידה שהבג"ץ יוכל להפעיל היא העילה של חריגה מסמכות.

יורם שחר: אני מכוון את זה בעיקר לעתירות נגד בתי משפט ובתי דין.

יורם שחר: כמובן זה לא לגבי רשויות מנהליות.

יורם שחר: זה יהיה אלגנטי, זה יהיה קצר, זה יהיה מהפכני, וזה יחזיר הרבה כוח – שאני חושב שראוי שיהיה – לבתי הדין האחרים.

יורם שחר: דוגמה אחרונה: עלתה שאלה חוקתית חשובה בעניינו של הדייל דנילוביץ.

יורם שחר: זה עניין ידוע: השאלה באיזו מידה הדייל זכאי להטבות בשל בן זוג חד-מיני שלו.

יורם שחר: בית הדין הארצי לעבודה ישב בהרכב של שלושה שופטיו הבכירים באותה העת, וצירף אליהם עוד ארבעה עובדי ציבור – מהמצוינים ביותר שניתן היה להעלות על הדעת באותה עת: שני פרופסורים ועוד שני נציגי ציבור בכירים יותר.

יורם שחר: נכתב פסק דין מצוין באופיו, להערכתי, פסק דין היאה לבית משפט עליון, המתייחס לשאלות העקרוניות העולות על הפרק.

יורם שחר: זהו פסק דין ארוך יחסית לפסקי דין של אותו בית משפט, ולטעמי הוא עונה על כל השאלות העקרוניות שיש לענות עליהן בהקשר הזה, כולל שאלות חוקתיות.

יורם שחר: כשבית המשפט העליון התייחס לפסק הדין הזה של בית הדין הארצי לעבודה, הוא בכלל התייחס לקיומו רק במילה אחת קצרה.

יורם שחר: הוא התייחס לשאלה כאילו היא שאלה דה נובו, כאילו היא שאלה הבאה באותה עת לפני בית המשפט העליון.

יורם שחר: הוא פסק ברוב של שניים נגד אחד.

יורם שחר: מבחינת טיבו ואיכותו של פסק הדין – וההכרעה היתה אותה הכרעה, בסופו של דבר – אני לא רואה רבותא לפסק הדין של בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק על הכרעתו של בית הדין הארצי לעבודה.

יורם שחר: ואוסיף עוד מילה: אם בעבר, בשנות החמישים והשישים, טרם קובעה ההשתלטות סופית, בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה צדק הקפיד תמיד לומר מהי עילת ההתערבות, בפסק דין דנילוביץ אפילו לא טרחו לומר מהי העילה.

יורם שחר: האם בית הדין הארצי לעבודה טעה טעות על פני הפסק?

יורם שחר: זאת עילת התערבות קלסית אחרת, שגם ממנה חרגנו.

יורם שחר: או אולי הוא חרג מסמכותו?

יורם שחר: הוא לא חרג סמכותו.

יורם שחר: בהינתן פסק הדין הסופי של בית המשפט העליון נקבע גם שהוא לא טעה – לא טעות על פני הפסק, לא טעות אחרת.

יורם שחר: להערכתי טוב שהכוח יחזור גם למערכות שיפוט אחרות.

יורם שחר: זה רק יהיה לתפארת מערכת המשפט.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: חבר הכנסת רשף חן, בבקשה.

מאיר שמגר: אני מתנצל, אני צריך לעזוב.

רשף חן: קודם כול, כהקדמה למה שאני עומד לומר, אני רוצה להבהיר שלדעתי צריכה להיות פירמידה אחת.

רשף חן: צריכה להיות פירמידה אחת של הייררכיה, שבראשה בית משפט אחד, הוא בית המשפט העליון.

רשף חן: יכולה להיות מידה כזאת או אחרת של התמקצעות של ענפים בפירמידה הזאת, אם כי צריך למעט בעניין הזה.

רשף חן: ראה השאלה לגבי בית הדין לעבודה, כן או לא.

רשף חן: לדעתי – כמה שפחות.

רשף חן: אבל צריך להיות מקום שבו, כמו שאומרים האמריקנים, the bus stops here.

רשף חן: כלומר מישהו מקבל החלטה, והיא מחייבת את כל המערכת כלפי מטה.

רשף חן: אני אומר את זה כמי שעסק בעריכת דין במשך עשר שנים ושוב ושוב הצטרך לייעץ ללקוח שלו מה אומר החוק.

רשף חן: האמריקנים נוהגים לומר שחוק הוא מה שעורכי הדין יאמרו ללקוחות שלהם שהוא החוק.

רשף חן: עורך הדין צריך להיות מסוגל לומר ללקוח מהו החוק.

מיכאל איתן: רק רגע, אני קוטע אותך.

מיכאל איתן: חבר הכנסת רשף חן דיבר על נושא מסוים של התמקצעות לגבי שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון.

מיכאל איתן: כשמדברים על כל העניין הזה ובית המשפט העליון הופך להיות בית משפט חוקתי שעוסק בכך הרבה, יש לפעמים בעיה: שופט, או כל מועמד, שיכול לתרום מאוד לבית המשפט מבחינת הידע בתחום החוקתי, שזהו כל מפעל חייו, אינו יכול לבוא לשום משום שאין לו שום מושג בשום תחום אחר.

רשף חן: חבר הכנסת איתן, אל תייחס לי את הדברים האלה.

רשף חן: זו דעתך.

מיכאל איתן: זאת בעיה אובייקטיבית.

מיכאל איתן: סליחה.

מיכאל איתן: לא הבעתי עמדה.

מיכאל איתן: אני אומר שזאת בעיה שנתקלים בה כשצריכים למנות שופטים לבית המשפט העליון.

מיכאל איתן: צריך שיקול כלשהו.

מיכאל איתן: אתן דוגמה: איש מובהק, שטיפל כל חייו רק במשפט קונציטוציוני; הוא יכול להיות נהדר לנושא של בית משפט חוקתי, אבל הוא לא יכול לעשות כלום בדיני חוזים או בדיני עבודה.

קריאה: אין כזה דבר.

2634: נכון.

2634: אם הוא טוב במשפט חוקתי, הוא יכול להשתלט על כל דבר.

2634: תאמין לי.

רשף חן: אני באמצע דברי, חבר הכנסת איתן.

2634: אם הוא טוב בדיני חוזים, אני לא בטוח שהוא יכול להשתלט על המשפט החוקתי.

2634: את זה לא אמרתי.

מיכאל איתן: בסדר, לא אמרתי כלום.

מיכאל איתן: לקחתי את דברי בחזרה.

מיכאל איתן: השיקול בבחירת השופטים הוא אחר כשיודעים שהמועמד ילך לפונקציה כזאת או להיות שופט אחר.

רשף חן: כשאהיה זקן יותר תיתן לי לדבר?

מיכאל איתן: בוועדה למינוי שופטים אני חושב שהייתי שוקל את זה אחרת, את המועמדים.

רשף חן: אם נלך לאן שהלכת בקצרה, אני חושב שהתפיסה שמובילה אותי לחשוב שצריך פירמידה אחת קשורה גם לכך שאני רואה את החוק כפירמידה אחת.

רשף חן: לא ייתכן שמישהו יודע את החוק רק בחוזים ואינו יודע שום דבר אחר.

רשף חן: אם הוא לא יודע שום דבר אחר, הוא לא יודע את חוק החוזים.

רשף חן: אם הוא יודע רק משפט מנהלי, הוא לא יודע משפט מנהלי.

רשף חן: אין דבר כזה.

רשף חן: משפטן, כדי לדעת משפט מנהלי, צריך לדעת את כל המטריה החוקית.

רשף חן: זאת בדיוק הסיבה שצריכה להיות פירמידה אחת.

מיכאל איתן: אני מקווה שברפואה זה לא אותו דבר.

רשף חן: לא, לדעתי לפחות, שם זה לא אותו דבר.

רשף חן: יש בעיני שתי אנומליות לגבי בית המשפט הגבוה לצדק.

רשף חן: הנשיא שמגר עמד עליהן בקצרה: העובדה שזוהי ערכאה אחת, ושהיא יושבת במקום אחד.

רשף חן: האנומליות האלה קשורות זו בזו אבל אינן תלויות זו בזו.

רשף חן: בית המשפט העליון, כערכאה אחת, יכול היה לעשות את מה שעושים באנגליה: to go on circuit, ללכת למחוזות השונים, ולתת לאנשים בג"ץ נגיש יותר.

2634: Crown Court.

רשף חן: כי העובדה שאדם מעפולה, או מקריית שמונה, צריך לנסוע כל הדרך לירושלים, ודאי גורמת מידה רבה של אי-נוחות.

רשף חן: נכון שזה לא כמו לחצות את כל ארצות-הברית, אבל עדיין יש בכך מידה רבה של אי-נוחות.

רשף חן: דבר מהותי יותר הוא העובדה שמדובר בערכאה אחת.

רשף חן: הולכים, מקבלים פסק דין, ובכך נגמר העניין.

רשף חן: זאת אנומליה גם מבחינת שיטת המשפט שלנו וזאת אנומליה גם בכל העולם, עד כמה שאני יודע.

רשף חן: מעבר לנזק העקרוני שיש כאן, הזמינות של הדיון, יש יתרונות בריכוזיות.

רשף חן: לכן יש ערעורים כמעט על כל דבר במערכת המשפט.

רשף חן: כמובן, יש גם נזק מעשי: יצירת עומס רב ומיותר על בית המשפט העליון.

רשף חן: עד היום הנזק המעשי דחף את הרפורמה, והיא מתקיימת.

רשף חן: למעשה כמעט כל הדברים שבעבר היו הולכים לבג"ץ ירדו לבית המשפט המחוזי – בפסיקה – ועכשיו לבית המשפט לעניינים מנהליים.

רשף חן: התהליך הזה קיים.

רשף חן: השאלה היא אם לא הגיע הזמן לומר את הדברים ברמה החוקתית.

רשף חן: נאמר שבבג"ץ יש שתי ערכאות: ערכאה ראשונה במחוזות וערכאת ערעור – חלק מהענייים בזכות, חלק מהעניינים ברשות – בבית המשפט העליון.

רשף חן: למשל העניין של ביטול חוקי צריך להיות בזכות, לדעתי.

רשף חן: על-ידי זה פותרים קודם כול את בעיית הנגישות – האדם יוכל לקבל בג"ץ קרוב יחסית למקום מגוריו, וכך צריך להיות.

רשף חן: אנחנו ודאי גם מקטינים העומס על בית המשפט העליון וחוסכים חלק גדול מההתדינות – שהיא לא התדיינות שמוכרחים לשבת בה אותם 15 גדולי המשפט של ישראל דווקא.

רשף חן: כך יוצרים מערכת נכונה יותר, שבנויה נכון יותר.

רשף חן: היא גם דומה יותר למה שקורה בעולם וגם אובייקטיבית בנויה נכון יותר.

רשף חן: את זה אני קושר לנושא של ביטול חוקים.

רשף חן: אם זה מה שעושים, הסמכות לביטול חוקים אולי לא צריכה להיות נתונה לבית המשפט לענייני לתעבורה בהכרח, אבל היא כן צריכה להיות נתונה לבג"ץ קטן ולבג"ץ שבירושלים.

רשף חן: כך נוצר איזון כלשהו.

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: פרופ' שטרית.

מיכאל איתן: אחריו חבר הכנסת אליעזר כהן.

2634: אני מצטרף לדברי השבח על המעמד הזה, אם כי אמרתי לחבר הכנסת איתן שהוא על זמן שאול.

2634: ככל שיקדים ויזדרז בקידום התהליך כן ייטב, כי הסיכון במערכות פוליטיות הוא כזה שלפעמים יש דברים בלתי צפויים, שמשנים את כל הסיטואציה הגאו-פוליטית.

2634: אלו דברים תיאורטיים לחלוטין.

2634: אבל אני מקווה שיהיו אשר יהיו ההתפתחויות, התשתית שנעשתה בתקופה הזאת, שהיתה תשתית משמעותית מאוד – בעזרת הצוות המקצועי ושותפים מבחוץ – תימשך.

2634: גם המעמד הזה הוא חלק מהרצינות של הדיאלוג.

2634: בדברים שלי היום אני רוצה להבהיר את הרעיון הזה: אני רוצה לקחת כדוגמה את מה שהנשיא ברק הדגים בשתי הדוגמאות – גם בריכוזיות מול ביזוריות וגם בפסקת ההתגברות – ולהראות שבעצם לא מדובר רק בפרופסיונליות.

2634: ההכרעות האלה עומדות לפני ועדת החוקה, חוק ומשפט, שיושבת על גיבוש חוקה בהסכמה רחבה.

2634: הן עומדות גם לפני הפורומים האחרים, למשל המכון לדמוקרטיה, שהוא פורום מקצועי ציבורי.

2634: כך גם העמדות שהרשות השופטת צריכה לגבש.

2634: היום שמענו את עמדת השופט ברק, אך יש לשער שגם הרשות השופטת כגוף – זאת גם עמדתי תמיד – צריכה להיות מעורבת יותר.

2634: בתקופת השר נסים היא לא היתה די מעורבת בגיבוש חוק יסוד: השפיטה, לדעתי.

2634: חשבתי שלא היו מספיק מעורבים.

2634: למשל, חבל שלא שריינו אותו, כמו ששריינו חלק מההוראות.

2634: חבל שהרשות השופטת לא לחצה יותר לגבי העצמאות המנהלית שלה.

2634: מה זה מעיד?

2634: גם בנושא הריכוזיות והביזוריות הדעה המקצועית של הנשיא ברק היא שצריך ביזוריות.

2634: כעת הוא אומר שהוא מוכן או את זה או את זה.

2634: בשאלת פסקת ההתגברות: היא נוצרה בקנדה כדי שטרודו יוכל להעביר את הצ'רטר.

2634: אצלנו הסוגיה הזאת – מידת היכולת של הכסת לתקן לפי שיקול דעתה או להתעלם לפי שיקול דעתה מפסיקת העליון – היא לא שאלה פרופסיונלית.

2634: היא קשורה במרכז הכובד של הוויכוח הציבורי היום.

2634: אדגים זאת בעמדות שלי, איך אני שיניתי את עמדותי – מהסיבה הזאת בדיוק.

2634: בקנדה קראת לזה פרובינציות.

2634: בארץ קראנו לזה שבטים?

2634: אמרנו שיש מחלוקת בין כמה גישות בארץ?

2634: היום יש ויכוח עמוק, ובגלל הוויכוח על פסילת חוקים הוא התפשט כמעט לכל תחום שיפוטי שבית המשפט פוסק בו.

2634: כשנותנים דוגמה הם אומרים: לא פסלנו את החוק, אלא עסקנו בסוגיה קלסית של סכסוך מנהלי.

2634: אבל לא, אתה לקחת לעצמך תחום מסוים – ואני לא מוכן להשתמש במילה השתלטות, כי זה לא נראה לי הביטוי הנכון, כי יש דיאלוג של הסכמה.

2634: אם הכנסת יודעת שבית המשפט נכנס לתחום מסוים, ועוברות עשרות שנים והיא לא מגיבה, זה היה דיאלוג בשפות הדיבור של שתי רשויות השלטון.

2634: אני שואל מידידי הנשיא ברק את המונח "שפת דיבור" של כל רשות.

2634: שפת הדיבור של הרשות השופטת היא פסקי הדין.

2634: אם הדיאלוג הזה בשפת הדיבור של בית המשפט לא נענה בתגובה בשפת הדיבור של הכנסת, דהיינו חקיקה, והיא הסכימה, במהלך עשרות שנים – ואתה אומר שזה משנת 1935, כלומר זה התחיל בתקופת המנדט ונמשך ונמשך – למעשה התגבשה הסכמה חברתית רחבה מאוד בקטעים האלה.

2634: לכן אני לא רואה בכך השתלטות.

2634: זאת לא הגדרה נכונה – לא היסטורית, לא אקטואלית, לא עיונית.

2634: זה לא מקובל עלי בשלושת המישורים האלה.

2634: בכל זאת בתוך ההסכמה הזאת התפתחו נקודות מחלוקת מרכזיות מאוד.

2634: לדעתי פרשת המים מתחילה ב-1992, לא לפני כן.

2634: לפני זה היו בעיות בקשר של שפיטות, עמידה, היקף הביקורת השיפוטית, עילות הביקורת, סבירות, התערבות בסוגיות ביטחוניות – שם היה מרכז הכובד של הוויכוח בתחום המשפט המנהלי, או בתחום הפסיקתי המקובל, מה שנקרא.

2634: לא היתה עד אז מחלוקת קשה בנוגע לגבולות שבין רשויות השלטון, דהיינו כנסת – חקיקה; בית משפט – שפיטה.

2634: הוסכם שאלו הפונקציות המרכזיות.

2634: השינוי הוא מ-1992 ואילך.

2634: כמה קריאות ביניים קצרות, לעניין מעמדו של תקדים: האם פרשנות של בית המשפט העליון במסגרת התקדים היא ברמה של חוקה או ברמה של חוק, או ברמה שבין חוקה לחוק?

2634: מה הדירוג ההייררכי הנורמטיבי של פסק דין של בית המשפט העליון שמפרש חוקה?

2634: אם אנחנו מצמידים אותו למעמד של חוקה בלבד, הרי שכדי לתקן אותו צריך תיקון חוקתי.

2634: אם מורידים אותו למעמד של חוק בדירוג ההייררכי, חוק רגיל יכול לתקנו.

2634: אם שמים אותו בין חוקה לבין חוק – אז פסקת ההתגברות.

2634: ואז, לגרסתו של הנשיא שמגר אנחנו אומרים "רק חוקה", ולגרסתו של הנשיא ברק, שאליה אני מצטרף, אנחנו אומרים "חוק רגיל".

2634: למה המודל הזה עדיף?

2634: כי שוב, אנחנו עוסקים בשאלה איך פותרים את המחלוקת היסודית שבין שתי רשויות שלטון; ובעצם אלו לא שתי רשויות: אלו הרשויות הפוליטיות מצד אחד והרשות השיפוטית, הלא פוליטית, מצד אחר.

2634: כמובן, יש ויכוחים מה פוליטי ומה לא.

2634: עיינתי בטבלה של ראש עיריית אור יהודה, שמגדיר עצמו פריפריה, אבל זה 20 דקות מתל-אביב.

מיכאל איתן: חמש דקות.

מיכאל איתן: עוד מעט הוא ידבר.

2634: הוא שם במרכז הכובד את השאלה של ערכי היסוד: מי מתרגם ערכים לשפת הדיבור של הפסיקה או לשפת הדיבור של החקיקה.

2634: לדעתי שתי הרשויות הלאה מתרגמות את הערכים לשפות הדיבור שלהן.

דוד בוחובזה: הכנסת לא קבעה.

2634: כל ניסיון לטעון ששפת הדיבור של הרשות השופטת אינה כוללת ערכים נידון לכישלון.

2634: לכל אלה שאומרים שהערכים אינם כלולים בשפת הדיבור השיפוטית: תנו לי כל תחום שאתם רוצים, לא מנהלי ולא חוקתי, חוזים למשל, פלילי, למשל, הגנת הדייר.

2634: איזה תחום אפשר להפעיל אם הופכים את השופט לרובוט, ל-slot machine?

2634: זה לא יהיה.

2634: גם בשפת הדיבור השיפוטית יש ערכים וגם בשפת הדיבור של החוק יש ערכים.

2634: אין ויכוח על כך.

2634: הבעיה היא שמגיעים לטעיון הזה שהערכים אינם בשפת הדיבור השיפוטית כי טוענים שאנחנו, הכנסת – ואני לא כרגע בכנסת, ושלא יחשבו שאני מתיימר או יש לי געגועים – רק אנחנו קובעים ערכים.

2634: אבל אפילו במשפט העברי: יש פסיקה, או שאילתא או שו"ת שאין בה ערכים?

2634: יש שם פסיקה כלשהי כזאת, להקלה או להחמרה, בכל דין – כולל דיני טומאה וטהרה?

דוד בוחובזה: קראת רק הדיאגרמה שלי, היתר כתוב למטה.

2634: הנקודה המרכזית היא שאנחנו צריכים להתמודד גם עם סוגיית הריכוזיות, גם עם סוגיית הביזוריות, גם עם סוגיית ההתגברות, גם עם עקרונות התקדים.

2634: אני מעדיף שאתם תכריעו בסוגיות האלה לא על בסיס הפרופסיונליות.

2634: לבסיס הפרופסיונליות יש מגרעה שהוא מתעלם, מתוך קונכייתיות,

קריאה: צריך ייצוגיות בבית המשפט העליון.

2634: שיקוף.

קריאה: אני מדבר על ייצוגיות.

2634: אני מדבר על שיקוף.

2634: אתה מדבר על ייצוגיות.

קריאה: לגרסתך.

2634: לא, לגרסתי זה שיקוף.

מיכאל איתן: רבותי, אנחנו קצת גולשים.

מיכאל איתן: נתמקד.

מיכאל איתן: נחזור לסוגיות שעומדות כרגע על הפרק.

מאיר שטרית: עכשיו, אחרי שאמרתי את הדברים הכלליים, בואו נתמקד כדי ליישם את השאלות שעל הפרק.

מאיר שטרית: בעידן הזה עדיפה ריכוזיות על פני ביזוריות, משום שלפי ההתיייחסות של המערכות, של הרשויות האחרות, בפרשנות של מה שאני חש בתגובות מהוויכוח הכללי, נראה לי שאי-אפשר להיצמד לעמדה הפרופסיונלית שביזוריות עדיפה, כי לפי ההתפתחות של ההסכמה הכללית הכיוון הוא ריכוזיות.

מאיר שטרית: גם מי שרוצים בית משפט לחוקה ואולי לא יצליחו, עדיף להם שבית המשפט העליון יוגדר כבית משפט לחוקה דה פקטו, ואותם מאפינים כמו ייצוגיות או – עדיף בעיני – שיקוף, יייכללו במערכת – בהרכב, בטכניקות של המינוי, במעמד החוקתי וכיוצא בזה.

מאיר שטרית: גם אני הייתי פעם בעד ביזוריות, גם בתקופה שהנשיא ברק דיבר עליה וגם אחר כך, והיום אני בעד כיוון של ריכוזיות.

מאיר שטרית: לשאלה השנייה: אני בדעה שמעמד התקדים צריך להיות בין חוקה לבין חוק.

מאיר שטרית: הרי לא ייתכן שנקשיח את התהליך של התאמת עמדת הריבון, או המחוקק או המכונן, לעמדת בית המשפט ושפת הדיבור השיפוטית, ונגיד שהדרך לתקן את מה שפסק בית המשפט תהיה רק בדרך של תיקון לחוקה – זה לא תואם את הסיטואציה של מדינת ישראל.

סיגל קוגוט: כלומר אתה סבור שעקרון התקדים אינו צריך להיות בחוקה, על מנת שלא יחול על פרשנות של חוקה?

2634: אם המשמעות של הכללת סעיף התקדים בחוקה של מדינת ישראל היא להעניק לפרשנות של בית המשפט דרג נורמטיבי הייררכי של חוקה, אז הסעיף הזה לא צריך להיות כלול בחוקה.

2634: הוא נובע מהמשפט.

סיגל קוגוט: אני רוצה להבין.

מיכאל איתן: פרופ' שטרית, אני לא חושב שיש חילוקי דעות שברגע שיש חוקה ויש בית משפט שצריך לפרש אותה, הרי שפרשנות החוקה על-ידי בית המשפט הופכת להיות חלק מהחוקה.

מיכאל איתן: על זה יש ויכוח?

סיגל קוגוט: לשיטתו כן.

2634: אין על זה ויכוח במובן הכללי, אבל במובן המדויק, איפה מציבים את הפרשנות של בית המשפט בדירוג הנורמטיבי, יכול להיות ויכוח.

מיכאל איתן: שואלים: מה אומרת החוקה ביחס להסעת תלמידים?

מיכאל איתן: בית המשפט פירש שלרשויות מותר לסבסד הסעת תלמידים.

מיכאל איתן: שואלים: מה אומרת החוקה בעניין זה?

מיכאל איתן: מישהו יגיד שאי-אפשר לקבוע?

2634: החוקה אומרת מה שבית המשפט קובע שהיא אומרת.

מיכאל איתן: אז גמרנו את הוויכוח.

רון שפירא: אז בית המשפט העירוני בראשון לציון יגיד: אני נאמן לחוקה.

רון שפירא: לכן צריך סעיף כזה.

מיכאל איתן: דיברנו על זה קודם.

סיגל קוגוט: אני רוצה להבין אם על זה הוא מדבר.

2634: יש כאן שתי שאלות נפרדות, אחת מדויקת ואחת פחות מדויקת.

2634: העניין הפחות מדויק הוא שהפרשנות של בית המשפט העליון קובעת מה החוקה אומרת.

2634: השאלה המדויקת: מה הדרג הנורמטיבי של הפרשנות לעומת לשון החוקה.

2634: יש לשון החוקה ויש הפרשנות של החוקה.

2634: אני רוצה לתקן את לשון החוקה.

2634: זאת חלופה א, ולכן אני בהחלט עושה את ההבחנה – כמו שכבר עשתה ועדת נאמן – שאם בא פסק דין, שהיה בניגוד לציפיות שלך כיושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, ואתה חושב שהפרשנות היא בניגוד לציפיות, או היה פסק דין שביטל פסיקה קודמת,

דפנה ברק-ארז: בניגוד לציפיות של מי?

רשף חן: היא מחייבת את בתי המשפט, זה לא כלפי הכנסת.

סיגל קוגוט: למה אתה רואה כאן הבדל בין חוקה לחוק?

סיגל קוגוט: מהבחינה העיונית מה ההבדל?

2634: אני רואה הבדל לעניין דרך התיקון.

2634: דעתי היא שדרך התיקון צריכה להיות גמישה יותר אם צריך לחוקק תיקון לפסיקה שמפרשת את החוקה.

2634: ולפיכך אני חושב שצריך ללכת לפסקת התגברות, ברוב של חקיקה רגילה.

2634: צריך ללכת במודל של חקיקה רגילה, לא בדרישה לחוקה.

2634: אם אני דורש חוקה למקרה כזה, איני יכול לאפשר דיאלוג.

רשף חן: מה המשמעות של החוקה?

מיכאל איתן: אתה מדבר על הרוב של 70 קולות שהם דורשים בוועדת נאמן.

אתי לבני: אז מה אתה דורש?

אתי לבני: 61 קולות?

סיגל קוגוט: מה זה קשור לתקדים המחייב?

סיגל קוגוט: זה לא לעניין התקדים.

רון גזית: חוק שבטל בגלל שהוא סותר את החוקה.

2634: מונחות לפנינו הצעות קונקרטיות.

2634: אחת ההצעות היא שפסקת ההתגברות דורשת 70 קולות, עם תקופת מעבר של 61 קולות.

2634: אני אומר שגם 61 קולות זה קשה, ו-70 קולות זה בלתי אפשרי.

2634: אני רוצה לשמור את הדיאלוג על בסיס שוויוני.

2634: תראו מה קרה: 15 שופטי עליון, ברוב רגיל, יכולים לבטל חוק.

2634: אבל כשהכנסת תרצה לתקן את מה שהם פסקו, צריך להביא 70 קולות.

2634: זה לא הגיוני.

איל זנדברג: אבל הטעמים שונים לחלוטין.

איל זנדברג: זה הגיוני מאוד.

רשף חן: הכנסת הזאת חוקקה חוקה.

רשף חן: היא עצמה, ברוב שלה.

רשף חן: בית המשפט העליון אמר לה: אתם פועלים בניגוד לרצונכם אתם, אתם פועלים בניגוד לחוקה שאתם חוקקתם.

רשף חן: עכשיו השאלה היא איך הכנסת יכולה להתגבר על זה.

רשף חן: ודאי שהמינימום הוא חוקה.

2634: חסרה לך חוליה: בית המשפט לקח את הסמכות השיפוטית, לא בצורה מפורשת, אומנם בהסכמה מברגמן, אבל בעצם הוא לקח את הסמכות.

רשף חן: הוא מפרש, הוא לא כותב.

2634: כל חוק אפשר לתקן בחוק רגיל.

2634: אבל ברגע שזה הפך להיות משורין, אפשר 61 קולות.

מיכאל איתן: אני רוצה לנתב את מה שאני מבין מהשיחה שלך ולהשאיר את זה ברמה הכללית, כי אנחנו לא נכנסים לפרטים כרגע.

מיכאל איתן: בתחילת דבריך אתה אומר שיש לאפשר דיאלוג אמיתי בין הכנסת לבין בית המשפט.

מיכאל איתן: יצירת מכשולים, כמו חוקה ותקדים מצד אחד ו-70 קולות בכנסת מצד אחר – יוצרת חומה, ואינה מאפשרת דיאלוג.

מיכאל איתן: סיכמתי יפה את דבריך?

2634: כן.

2634: לגבי הקטע הקונקרטי אני רוצה להזכיר: המודל הבריטי, אין מה לזלזל בו, לדעתי, ואין מה להתהדר ולומר שאנחנו שונים ממנו כי אצלם יש גם שטרסבורג, המשפט האירופי, מה שפרופ' שחר רמז בדבריו.

2634: אני בדעה שלמחלוקת העמוקה שהתפתחה ב-12 השנים האחרונות לא יהיה פתרון בשיטות שחשבנו עליהן בעידן אחר.

2634: כשם שבנושא הריכוזיות והביזוריות אנשים שינו את דעתם, כמו הנשיא ברק וגם אני, כך אני שיניתי את דעתי בסוגיות שקשורות לשאלה מה קורה אחרי שבית המשפט העליון פוסק.

2634: אני מסכים שהוא כן צריך לפסוק, וגם את זה צריך להעביר.

2634: ועכשיו זה מתוך לגיטימיות ולא מתוך לקיחה – אלא מתוך החלטה מודעת של כל הרשויות יחד שהוא צריך לפסוק.

2634: אבל אני בדעה שבית המשפט רק מכריז שחוק סותר את החוקה או סותר חוק יסוד, ובזה מסתיים תפקידו.

2634: כעת הכנסת נכנסת לתמונה.

2634: היא יכולה לתקן את החוק, להתאימו לדרישות ולהנחיות שקבע בית המשפט.

2634: אני מניח שזה מה שיקרה ברוב המקרים.

2634: שנית, אפשר להתעלם ממה שבית המשפט פסק ולהשאיר את החוק בתוקף, כי זו דעתה של הכנסת, והחוק יישאר אז בתוקף למרות פסיקתו של בית המשפט העליון.

רשף חן: זאת ברירת המחדל?

מיכאל איתן: רבותי, אנחנו חייבים לאפשר לעוד אנשים להתבטא.

2634: אפשרות שלישית: הכנסת יכולה לבטל את אותו חוק, להגיד שזאת לא סוגיה שצריכה להמשיך ולהתקיים.

2634: אני רוצה להזכיר: באנגליה, בשנת 1998 חוקק ה-Human Rights Act, ובשנת 2000 הוא נכנס לתוקף.

2634: משנת 2000 ועד היום היו שני פסקי דין שהכריזו על החקיקה כסותרת את האמנה האירופית.

2634: רק הכרזה אחת הושארה בתוקף על-ידי בית הלורדים.

2634: כלומר במשך ארבע שנים היו רק שני פסקי דין.

2634: זאת בערך הסטטיסטיקה שלנו: אצלנו ב-12 שנים היו שלוש פסיקות, ואם מכלילים את פסק דין פסרו זה ארבע פסיקות.

2634: בסך הכול מדובר בטכניקה די דומה מבחינת הסטטיסטיקה.

2634: לכן נראה לי שבפועל, אם נלך על המודל הזה, כן יהיה אפשר להשיג חוקה בהסכמה רחבה, כך נעקר את המרעום של ההתפוצצויות שכל הזמן מתרחשות בקו התפר בין בית המשפט העליון לכנסת, כמעט בכל תחום.

2634: זה כבר עובר את העניין של החוקתיות.

2634: לכן נראה לי שזה המענה הנכון בעידן הזה.

2634: בעידן אחר הייתי עונה תשובה אחרת וגם עניתי תשובה אחרת; אבל בעידן הזה אני מצטרף לדעת פרופ' זאב סגל בעניין.

זאב סגל: בכבוד.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: כעת ידבר חבר הכנסת אליעזר כהן.

אליעזר נהיר: אדוני היושב-ראש, דובר היום, יותר מפעם אחת, על בית המשפט העליון כבית דין לחוקה או כמפרש את החוקה.

אליעזר נהיר: פרשנות חוקתית – שתיעשה בידי בית המשפט העליון.

אליעזר נהיר: אני רוצה להעיר על כך שתי הערות קצרות מאוד.

אליעזר נהיר: קודם כול אני מבקש להביא לתשומת הלב את העובדה שיש הרבה יותר מדינות שיש בהן בית משפט לחוקה ממדינות שבהן בית המשפט העליון עוסק בפרשנות חוקתית.

אליעזר נהיר: המדינות האלה, הרבות, האם הן טיפשות, לא יודעות לחשוב נכון, אין להן מערכת משפטית טובה?

אליעזר נהיר: למה לכל כך הרבה מדינות יש בית משפט לחוקה?

אליעזר נהיר: זאת ההערה הראשונה שלי.

אליעזר נהיר: שנית, ברגע שבית המשפט העליון – לא בקנדה ולא במקום אחר אלא כאן, בישראל, יפרש את החוקה – ללא ספק הוא יפגע בהפרדת הרשויות.

אליעזר נהיר: למערכת המשפטית יהיה הרבה יותר כוח מלכנסת.

אליעזר נהיר: אלה שתי ההערות שלי לעניין הפרשנות החוקתית.

רשף חן: ואיפה יהיה בית המשפט לחוקה מהבחינה הזאת?

אליעזר נהיר: לא הפרעתי לך.

רשף חן: זאת שאלת הבהרה.

מיכאל איתן: בלי שאלות הבהרה.

מיכאל איתן: מה שהוא אמר הם דברים ברורים.

מיכאל איתן: אומנם משום מה הוא אמר אותם בקיצור, זה יוצא דופן.

אליעזר נהיר: אמרתי אותם בקיצור רב.

אליעזר נהיר: בחמש השנים האחרונות דיברנו על הנושא הזה באריכות רבה.

אליעזר נהיר: הערה אחרת: לא דובר על זה כאן, זהו אחד הנושאים החריפים ביותר בנשמתה של מדינת ישראל: העניין של הסכמים בין-לאומיים.

אליעזר נהיר: אני יודע שיש לך הצעת חוק משלך.

מיכאל איתן: יש הצעות, דנו בהן.

מיכאל איתן: הן לא קשורות לנושא שבו אנחנו דנים היום.

מיכאל איתן: זה כבר מופיע בסריקה של חוק יסוד: הכנסת.

מיכאל איתן: לא כרגע.

מיכאל איתן: חבל.

סיגל קוגוט: כבר כתבתי את הפרק הזה.

אליעזר נהיר: אני יודע.

אליעזר נהיר: אדוני היושב-ראש, תרשה לי.

אליעזר נהיר: דיברתי רק שתי דקות עד עכשיו.

אליעזר נהיר: אדבר עוד דקה על הנושא הזה.

אליעזר נהיר: בכוונה אני מנצל את ההזדמנות שיש כאן מלומדים רבים וחשובים, ונשיא בית המשפט העליון.

אליעזר נהיר: אני כבר לא מדבר על מה שיש בחוקה האמריקנית בנוגע להסכמים בין-לאומיים; כמעט כל החוקות עוסקות בכך הרבה מאוד.

אליעזר נהיר: תאר לך שהנשיא בוש נוסע למקסיקו ומחליט על החזרת יוסטון, ולפרלמנט בארצות-הברית הגדולה לא תהיה אפשרות לומר מילה בנושא הזה.

אליעזר נהיר: זה מה שקורה לנו בימים אלה.

אליעזר נהיר: אני לא מספר סיפור, אני לא מצ'זבט.

רשף חן: מה, מחזירים את יוסטון?

אליעזר נהיר: אתה יודע בדיוק על מה אני מדבר.

אליעזר נהיר: חבר הכנסת איתן, אתה ציטטת את בגין, לא התכוונת לבני בגין; התכוונת לגדול שבכולם.

אליעזר נהיר: הבאת אותו כתותח בעניין הזה, ואני מביא את יוסטון כתותח.

אליעזר נהיר: תאר לך שנשיא ארצות-הברית עושה את מה שראש הממשלה עושה, ולכנסת אין מילה לומר בעניין.

אליעזר נהיר: אלו שתי הערות חמורות ביותר בנושא הדמוקרטיה במדינת ישראל והפרדת הרשויות במדינת ישראל.

אליעזר נהיר: תודה.

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: יש לנו עומס גדול.

יצחק זמיר: הדיון יסתיים היום?

מיכאל איתן: הדיון יימשך.

מיכאל איתן: איננו נוגעים בנושאים הקונקרטיים היום.

מיכאל איתן: כל אלה שמלווים אותנו באופן קבוע, ואתה מקבל הזמנות באופן קבוע, יוכלו תמיד להתייחס גם לגופם של הדברים וגם באופן כללי.

יצחק זמיר: בנושא שדנים בו היום יהיה המשך?

מיכאל איתן: בוא נבין מה אנחנו עושים היום.

מיכאל איתן: היום אנחנו עוסקים בהערות כלליות וקונקרטיות שנוגעות לחוק יסוד: השפיטה ולחוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: אלו שני נושאים שאנחנו משלימים.

מיכאל איתן: על-פי התוכנית שלי יש עוד לפחות ארבע ישיבות לחוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: עוד לא התחלנו לקרוא אותו.

מיכאל איתן: לחוק יסוד: השפיטה תוקדש עוד ישיבה, לדברים הקונקרטיים.

מיכאל איתן: עוד לא התחלנו את הניסוח החלופי.

מיכאל איתן: נשקיע בזה עבודה רבה.

מיכאל איתן: שם לא יהיה פורום כזה ברוב העבודה, אלא תהיה הכנה ונקיים עוד דיונים והתייחסויות.

יצחק זמיר: אני יכול לדחות את הערותי?

מיכאל איתן: בהחלט.

מיכאל איתן: אני רק רוצה שנבין מה אנחנו עושים כאן עכשיו.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים ברמה הכללית.

מיכאל איתן: ניסוח חלופי לסעיף 15(ד): זה עלה כאן, שמענו, הצוות יצטרך להכין הצעות.

מיכאל איתן: ביקשתי שיפנו גם אליך, כדי שאתה תיתן יד.

מיכאל איתן: זה לא נגמר היום.

מיכאל איתן: גם בחוק יסוד: החקיקה רק התחלנו בישיבת פתיחה עוד לא התחלנו לקרוא אותו.

איל זנדברג: היתה רק הצגה של ועדת נאמן.

מיכאל איתן: הבעיות הכלליות צפות.

מיכאל איתן: אני מקווה שבארבע או חמש ישיבות נגמור את מה שאפשר לעשות בשלב הנוכחי בחוק יסוד: השפיטה ובחוק יסוד: החקיקה.

מיכאל איתן: התוצר של הישיבות, עם העבודה של הצוות המקצועי, יהיה נוסח של מה מוצע עם חלופות שיש להן ממש – כלומר לא הצעה בודדת שאני רואה שאין לה שום סיכוי.

מיכאל איתן: הכוונה להצעות שתומכים בהן שניים או שלושה חברי כנסת, או קו מסוים שיש בו תמיכה.

מיכאל איתן: זה יבוא אחר כך להכרעה מוגמרת לצורך ההצעה בשלב מאוחר יותר, כשנביא הכול כעסקת חבילה.

מיכאל איתן: כעת אני מבקש לשמוע את פרופ' סגל.

מיכאל איתן: אחריו חברת הכנסת לבני.

זאב סגל: אסתפק בהערות קצרות מאוד, אני מבין את הלחץ.

זאב סגל: ראשית לעניין פסקת ההתגברות, וזה נושא חשוב מאוד: גם הנשיא יודע, והוא אוהב להראות את המשפט ההשוואתי, שאלמלא פסקת ההתגברות קוויבק לא היתה חותמת על הצ'רטר.

זאב סגל: אנחנו מוכרחים להסתכל על פסקת ההתגברות נוסח ישראל.

זאב סגל: לדעתי פסקת התגברות שתוכנס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – וזה רעיון שרבים יקדמו עוד לפני השלמת החוקה – בעצם יכול להביא לכך שהחוקה תאבד הרבה מאוד ממשמעותה.

זאב סגל: לכן לפחות צריך לנסות, כמו בחוק יסוד: הממשלה לגבי התקנות לשעת חירום, לקבוע שאסור להן לפגוע בזכויות אדם.

זאב סגל: אם הולכים על פסקת התגברות צריך לצמצם אותה מאוד ולהגדירה היטב.

זאב סגל: האנומליה היא בגלל פסקת ההתגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק ולא בגלל היעדרה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

זאב סגל: לחוק יסוד: חופש העיסוק היא הוכנסה בגלל עסקי הבשר וכו'.

זאב סגל: זה נכנס מהר, כדי לפתור את הבעיות שהתעוררו שם.

זאב סגל: זה מתקשר לי עם אותו מודל בריטי שהזכיר פרופ' שטרית.

זאב סגל: כתבתי את ההצעה הזאת בלב כבד ב"משפט וממשל", ואני יודע גם את ההתנגדות לה.

זאב סגל: המודל הבריטי בנוסח שאני מציע הוא זה: בית המשפט יכריז על בטלות חוק, הכנסת תהיה חייבת לדון בזה, ואם היא תרצה לשמור את החוק היא תעשה את זה ברוב מיוחד.

זאב סגל: החומר הזה חולק לכל חברי הוועדה.

זאב סגל: בעיני זה עדיף על מצב שבו בית המשפט העליון יכתוב דיסרטציה מרתקת על משפט חוקתי על כבוד האדם ועל זכויות הפרט, והכנסת, ב"צ'יק צ'ק", אם צריך, תקבל את פסקת ההתגברות, והנושא יישאר בתוקפו אחרי פסק דין או לפניו.

זאב סגל: לכן לדעתי צריך לחשוב על שני הדברים יחד.

זאב סגל: נקודה שנייה, לגבי סעיף 15: נתתי ליושב-ראש הצעה שגם מתייחסת לדברים שאמר הנשיא ברק.

זאב סגל: לדעתי סעיף 15(ד) שנכנס לפרטים נראה היום כמו חוזה שכירות.

זאב סגל: הוא לא נראה חוקתי בכלל.

זאב סגל: השופט זמיר כתב זאת במשך השנים כפרופסור, על כל מה שעברנו עם גלגולי המחילות.

זאב סגל: הצעתי משהו אחר: "בית המשפט העליון כשבתו כבג"ץ ידון בעניינים שהוא רואה בסיס" – או "צורך" – "לתת בהם סעד למען קיום צדק במשפט".

זאב סגל: הרעיון של צדק במשפט הוא בעקבות מה שאמר היום השופט ברק, ואני מכיר את זה לא מהיום.

זאב סגל: הצדק במשפט מכניס את הצדק לגבולות המשפט.

מיכאל איתן: זה צדק במשפט או צדק בחוק?

זאב סגל: צדק במשפט, זה כולל את החוק.

זאב סגל: אני מזכיר לעו"ד קוגוט שאולי כדאי להעביר לחברי הכנסת את פסק הדין המדהים של בית המשפט העליון בעניין פורום הבדואים בנגב.

זאב סגל: השופט מצא אומר שסעיף 15 מעמיד את בית המשפט מעל החוק.

זאב סגל: הם מוחקים את חוק התכנון והבנייה ונותנים גשר לבדואים.

זאב סגל: זה בית משפט עליון, מצטער.

יצחק זמיר: זה חריג שבחריג.

זאב סגל: זה חריג שבחריג, אבל הוא מדהים והוא גם עבר בחתימת השופטת דורנר ועוד מישהו.

זאב סגל: אני יודע שיש חרטות על פסק הדין הזה.

אתי לבני: אפשר לפרט?

סיגל קוגוט: זה נידון כאן.

זאב סגל: צריך לשים לב למה שאפשר לעשות עם סעיף 15.

זאב סגל: על כל פנים, הרעיון של צדק במשפט, הייתי משאיר את זה רק בחוקה.

מיכאל איתן: אני לא מבין.

מיכאל איתן: אתה נותן לגיטימציה מלאה על-ידי המילים "צדק במשפט".

מיכאל איתן: אתה אומר שזה כולל צדק בחוק.

מיכאל איתן: כלומר הכנסת חוקקה חוק, אני הגעתי למסקנה שהחוק אינו צודק ולכן אני אשנה אותו, אפעל בניגוד לחוק.

מיכאל איתן: זה תואם את מה שהשופט מצא אמר.

זאב סגל: הנשיא ברק אמר שהוא לא רוצה שהצדק יהיה מושג ערטילאי, שעומד מעל לכל דבר אחר.

זאב סגל: לכן "צדק במשפט" ממסגר את הדברים האלה.

זאב סגל: כי המילים "שאינם בסמכותו של בית משפט משפט או של בית דין אחר" – אתה יודע שזה לא מרשים את הבג"ץ.

זאב סגל: הבג"ץ אומר שהסעיף הזה לא חל עליו, יש לו תמיד סמכות מקבילה, ואני גם בעד.

זאב סגל: לכן לדעתי את הסעיף הזה אפשר לשנות.

זאב סגל: בסעיף 15(ד) יש עניין של רגישות פוליטית.

זאב סגל: מהניסוח יוצא שבבתי הדין הדתיים מתערבים פחות מבתי דין אחרים.

זאב סגל: כמובן, אין לכך שום בסיס לוגי, חוץ מהקואליציה ב-1957 שדרשה את זה.

רון שפירא: מסורת מלפני קום המדינה.

זאב סגל: אבל בשנת 1957 היה דיון גדול, לפני חוק בתי המשפט, אם לשמור על זה.

זאב סגל: על כל פנים זה לא צריך להיות חוקתי, ואם להשאיר את זה כדאי להוריד את זה לחוק.

מיכאל איתן: הנושא של בתי הדין הדתיים – אף שאני מתכוון כעת לכולם – נוגע מהבחינה הפרקטית בבעיה תיאורטית להגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית.

מיכאל איתן: ייתכן ששם נצטרך לעגן את האוטונומיה הזאת במדינה מסוימת.

מיכאל איתן: לכן זה יכול לבוא כהשלמה.

זאב סגל: זה לא יכול להישאר בחוקה.

זאב סגל: בדיוק.

מיכאל איתן: ייתכן שזה יבוא בחוקה, אבל לא כאן.

מיכאל איתן: נעזוב את זה כרגע.

זאב סגל: לגבי הריכוזיות בבית המשפט העליון.

זאב סגל: לפי דעתי בפסק דין בנק המזרחי המפורסם משנת 1995 היה אפשר להגיע גם לתוצאה פרשנית שרק בית המשפט יכול לבטל חוק.

זאב סגל: אנחנו כמו אריזונה.

זאב סגל: אם בית משפט שלום מכריז שלא צריך לשלם כרטיס חניה, אז גם בתל אביב לא ירצו לשלם, אף שבית משפט השלום בנצרת קבע את זה.

זאב סגל: ב"משפט וממשל" הצעתי לפני הרבה מאוד זמן שיהיה רק בית המשפט העליון.

זאב סגל: פרופ' זמיר פרסם מאמר בנושא הזה, והשופט ברק דיבר על זה ב-1975.

זאב סגל: לדעתי בגלל הרגישות החברתית זה צריך להיות בבית המשפט העליון בלבד, וזה בניגוד לעמדות של האחרים, שאני מכיר אותן.

זאב סגל: לעניין התקדים: אין לי שום ספק שבית המשפט העליון הוא אבן הבנייה של המשפט הישראלי.

זאב סגל: השופט ברק אוהב את הניסוח: "המנצח על התזמורת הנורמטיבית".

זאב סגל: אני מקבל גם את זה.

זאב סגל: אין לי ספק שלא יכול להיות שבית דין כלשהו יטען שבית המשפט העליון לא מחייב אותו.

זאב סגל: נניח שמחר יגיד את זה בית הדין של לשכת עורכי הדין?

זאב סגל: זה לא יכול להיות.

זאב סגל: מוכרחה להיות אחידות.

זאב סגל: לדעתי בסעיף התקדים צריך להוסיף את המילים "בית משפט או בית דין" כדי למנוע בעיה.

רון גזית: בלאו הכי זה יגיע לבית המשפט העליון, ובלאו הכי הוא יפסוק, בסופו של דבר, אז מה עשינו?

זאב סגל: אנחנו רוצים לומר דברים שיחסכו פסיקה, שיחסכו מעורבות יתר של בית המשפט העליון, אבל זה לא הגיוני.

זאב סגל: הייתי סטודנט שנה א' כשהיתה בבית הדין הרבני פרשת אווה בסן.

זאב סגל: בית הדין האזורי קם על בית הדין הרבני הגדול.

זאב סגל: זה לא יכול להיות בשיטת משפט מודרנית.

זאב סגל: זהו בשלב זה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: כעת נשמע את חברת הכנסת לבני.

אתי לבני: אעיר כמה הערות.

אתי לבני: בנושא הריכוזיות והביזור: הבנתי שיש תהליך שבו האנשים יוצאים מהאמונה בביזוריות ומגיעים לריכוזיות.

אתי לבני: אני עדיין נמצאת בשלב של הביזוריות.

אתי לבני: לדעתי זה השלב הנכון יותר, שבו אין שום סיבה שבית המשפט לא ישתמש בחוק כסיטואציה עובדתית בין שני בני אדם שנידונים בפניו.

אתי לבני: מבחינה כוללת נראה לי שזה משחרר קצת את הלחץ.

אתי לבני: כשהכול מוזרם לבית המשפט העליון, הוא מבטל את החוק ברמה הכלל-ארצית; לעומת זאת יש אפשרות שבית משפט מקומי – אם בית המשפט רואה שהחוק אינו עולה בקנה אחד עם עובדות – יבטל את זה, ואולי זה לא יגיע לביטול חוקים ברמה הכוללת.

אתי לבני: זה ישחרר את הלחץ מכל העניין של הביקורת ומירוץ הסמכויות בין הכנסת לבית המשפט.

אתי לבני: אני מבקשת להתייחס להערת כבוד השופט שמגר שוועדת נאמן הביאה לנו הצעת חוק שמבחינה דקלרטיבית ומבחינת הפרטים שהיא קובעת היא יפה מאוד – אבל בעצם היא דוחה את כל העניין בסעיף 21 וקובעת תקופת מעבר, שאינה מוגבלת בזמן.

אתי לבני: כידוע, יכול להיות מצב שבו מה שהיה הוא שיהיה.

אתי לבני: התהליך של החוקה יהיה לדורות הבאים.

אתי לבני: לעניין פסקת ההתגברות: לא מצינו בכל הניירות שלפנינו על אילו נושאים פסקת ההתגברות לא יכולה לגבור.

אתי לבני: עלה העניין של בחירות פעם בארבע שנים או דברים מהסוג הזה.

אתי לבני: צריך לחשוב ולפרט את הדברים שאי-אפשר להתגבר עליהם אלא בצורות יוצאות דופן – לאו דווקא העניין של הבחירות.

אתי לבני: דווקא זה אולי כן.

אתי לבני: אני חושבת שזה לב לבו של נושא פסקת ההתגברות מול החוקה.

אתי לבני: הוזכר גם הנושא של בית משפט לחוקה ומינוי שופטים, שיקוף וייצוג: עד היום לא הבנתי מהו שיקוף, במה הוא פחות מייצוג, מה הוא לא כולל מה הוא כן כולל.

אתי לבני: אבל גם אני שותפה לטענה שבית המשפט העליון הוא בית המשפט לחוקה.

אתי לבני: אי-אפשר להכניס היום אלמנטים פוליטיים לבית המשפט – וזה מה שהולך לקרות.

אתי לבני: אבל אנחנו כן יכולים לחזור למילה "שיקוף" ולהגדיר מה היא אומרת.

אתי לבני: אני עוקבת עכשיו אחרי תהליך המינויים, שנמצא בדיון ציבורי בכל יום, ואני רואה שהפרופיל האישי, הפרופיל הליברלי, פרופיל זכויות האדם, הפרופיל העצמאי של המועמדים לבית המשפט העליון – כל אלו אינם באים לידי ביטוי מספיק.

דוד בוחובזה: אני רוצה להתייחס לעתירה הציבורית, יש מחלוקת לא מבוטלת בין הרשות המבצעת והרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.

דוד בוחובזה: בנושא העתירה הפוליטית הייתי רוצה לומר שלושה משפטים על עצמי, שקושרים את המחשבה שלי בעניין הזה: קודם כול אני איש פוליטי, לא מהשלטון המרכזי אלא מהשלטון הפריפרי.

דוד בוחובזה: אני גם עורך דין, אומנם אחרי תקופת התנתקות ממושכת, אבל בכל זאת עוסק במקצוע הזה.

דוד בוחובזה: שני האלמנטים האלה משקפים גישה שצמחתי אתה.

דוד בוחובזה: כשהייתי פוליטיקאי צעיר, בן 22, עסקתי בפוליטיקה ברשות המקומית.

דוד בוחובזה: באותה תקופה הזדקקתי לבג"ץ לא אחת ולא שתיים ולא שלוש.

דוד בוחובזה: אני רואה כאן את מר גילון ואני נזכר בימים האלה.

דוד בוחובזה: גם פרופ' ברק, כשהיה יועץ משפטי לממשלה, לפחות עתירה אחת אני זוכר שהוא ביקש ממני באופן אישי לבטל.

דוד בוחובזה: אבל העתירה הפוליטית בעייתית.

דוד בוחובזה: נער הייתי וגם זקנתי, לפחות לפי צבע הזקן.

דוד בוחובזה: כשפוליטיקאי הולך לעתירה פוליטית, פירושו של דבר שהוא רוצה לשחק כדורגל ולהכניס גולים ביד.

דוד בוחובזה: פירושו של דבר שהוא בעצם נזקק ללוביסט.

דוד בוחובזה: הוא מפעיל אמצעים.

דוד בוחובזה: אני מדבר בדרך כלל: העתירות המשוכללות נזקקות למיטב עורכי הדין.

דוד בוחובזה: באמצעים האלה מצליחים להגביר ערך מסוים או עניין מסוים על פני ערך אחר.

דוד בוחובזה: לכן אני חושב שהעתירה הפוליטית, יש בה ליקויים, ובמידה מסוימת היא גורמת להפרת הכללים והאיזונים בין המערכות.

דוד בוחובזה: כשאדם הולך לעתירה פוליטית הוא בעצם אומר:

דוד בוחובזה: אני לא מסתדר עם המערכת הפוליטית ואני רוצה לכפות דעתי בצורה אחרת.

דוד בוחובזה: כל אחד רוצה שינגנו לפי החליל שלו.

רשף חן: או הוא רוצה שידונו לפי החוק.

דוד בוחובזה: מייד אכנס לכך.

דוד בוחובזה: קרא את המודל.

דפנה ברק-ארז: כדי שזה יהיה מובן, אולי תסביר לנו מהי עתירה פוליטית.

דוד בוחובזה: אני רק בחצי הדקה הראשונה.

דוד בוחובזה: מכל מקום, אם כל אחד ירצה שינגנו לפי החליל שלו בפוליטיקה, זאת פשוט תהיה מהומה.

דוד בוחובזה: אגיד מהי עתירה פוליטית: פוליטיקאים הם בכל מקרה אנשים שרוצים להוביל ערכים, להעביר מסרים ציבוריים כוללים.

דוד בוחובזה: מקומם בזירה הפוליטית.

דוד בוחובזה: בזירה הזאת כל אחד מהם צריך לממש את הכוח שלו בדרך מקובלת: הסברה, הפגנות, צעדה בגוש קטיף, התחברויות פוליטיות להשגת מטרה מסוימת.

דוד בוחובזה: זוהי זירה שבה גם חולקים אבל גם מתפשרים, ואין שום גורם, לדעתי, שיכול לבדוק את טיב הפשרה ואת טעמה.

דוד בוחובזה: מייד נגיד מהן המגבלות.

דוד בוחובזה: במודל הזה אני שם הייררכיה שלמה של אפשרויות, או של עילות התערבות.

דוד בוחובזה: השאלה היא באיזו עילה בית המשפט יתערב לפי המודל הזה.

דוד בוחובזה: אני מבקש להמשיך ולהוסיף: כאשר בית המשפט עוסק בנושא שההשפעה שלו רחבה, הוא בעצם יוצר נורמה של משהו רחב יותר, שמי שמוסמך לטפל בו מקבל עליו את האחריות.

דוד בוחובזה: פרופ' סגל דיבר על עניין הבדואים, אבל באחרונה היה דבר הרבה יותר גדול: לקבוע מהם אמצעי הקיום במצב כלכלי כזה או אחר.

דוד בוחובזה: בסופו של דבר האחריות לכך היא של שר האוצר ושל הממשלה, כמה היא יכולה לתת או לא לא לתת.

דוד בוחובזה: בזמנו, לפני 20-25 שנה, כשהיינו סטודנטים צעירים, היינו מבינים שדבר שאינו ישים ואינו ניתן לאכיפה – בית המשפט העליון לא יתערב בו.

מיכאל איתן: אגב, היום – אם יותר לי, ואני אומר את זה בדחילו ורחימו – עומד על הפרק דיון בשאלה לגבי שיקול דעת של ראש ממשלה.

מיכאל איתן: מה הוא צריך להביא בשיקול דעתו כשהוא הולך לקבל הכרעות.

זאב סגל: הם ידחו את זה בעמוד אחד.

דוד בוחובזה: בסופו של דבר ראש ממשלה הוא ראש ממערכת שנבחר.

דוד בוחובזה: האחריות והסמכות שלו.

דוד בוחובזה: הציבור צריך לשפוט אותו, לטוב ולרע.

דוד בוחובזה: נוסחת הקיום של המערכת הפוליטית היא נוסחת הקיום הרגילה: העם בוחר ומשפיע, וזה לא קורה רק מתקופה לתקופה אלא גם בין התקופות: הפגנות, הסברה, מחאות, הפעלת תקשורת.

דוד בוחובזה: כאשר בג"ץ מתערב בעניינים ציבוריים משתנים מאזני הכוחות הפועלים בחברה – בייחוד שהעותרים הם בדרך כלל ממסגרת מסוימת והלאה.

דוד בוחובזה: לא כולם רצים לבג"ץ.

דוד בוחובזה: כבוד השופט שמגר אמר שזהו רהיט חשוב בחברה, שיש אפשרות ללכת לבג"ץ על כל עניין, אבל לא כל אחד מיישם זאת בצורה משמעותית.

דוד בוחובזה: ניקח את הבג"ץ של החקלאים וחלוקת האדמות.

דוד בוחובזה: אני יכול להתקומם נגדה, ואגב, אני מתקומם נגד הרבה דברים בממשלה כזאת ובממשלה אחרת, אבל כשבג"ץ פוסק כל המערכת נרדמת בינתיים כי זה סוביודיצה, כי זה בדיון.

דוד בוחובזה: ובסוף, אחרי שנפסק מה שנפסק, הממשלה לא בדיוק מתכוונת לקיים את מה שבג"ץ אמר.

דוד בוחובזה: בשיג ושיח הזה נרדמים תקופה ארוכה ואחר כך מקבלים החלטה.

מיכאל איתן: בוא נתמקד, לענייננו.

דוד בוחובזה: בנושא של העתירה הפוליטית לדעתי בית המשפט העליון חייב להדיר עצמו מהעניין זה.

מיכאל איתן: יש כאן שאלה, ואני חושב שהיא מוצדקת.

מיכאל איתן: אתה אומר: אני ר וצה לשים סייגים ולומר שבית המשפט לא יוכל לדון בעתירות פוליטיות.

מיכאל איתן: מהי עתירה פוליטית?

דוד בוחובזה: עתירה פוליטית היא עתירה לא של האיש עצמו, לא עניין שלו שנפגע.

2634: תביעה ציבורית.

רון שפירא: זכות העמידה.

מיכאל איתן: בעצם זכות העמידה.

מיכאל איתן: עזוב את המונחים החדשים.

מיכאל איתן: אנחנו חיים עם סט ישן.

רון גזית: זכות עמידה ושפיטות.

דוד בוחובזה: העתירה הציבורית-פוליטית, יש לה משמעויות נרחבות.

דוד בוחובזה: בוא נגיד: בית המשפט הרגיל, בית משפט מחוזי או בית משפט שלום, ערכאה ראשונה, שומע מומחים שהוא ממנה.

דוד בוחובזה: הוא שומע מומחה מצד א, מומחה מצד ב, ובסוף בית המשפט מחליט, מתוך הסתמכות שלו, ממנה מומחה שלו, כדי שיוביל אותו בדבר הזה.

דוד בוחובזה: בוועדות חקירה יש מומחים.

דוד בוחובזה: מה יש לבית המשפט העליון?

דוד בוחובזה: תצהירים.

דוד בוחובזה: זה חשוב, זה העיקר.

מיכאל איתן: אל תמהר, תחשוב רגע, אבל תביא בחשבון שאחרי כמה שניות יש לך עוד דקה, ואז אתה מסיים.

דוד בוחובזה: בית המשפט פוסק לפי טיעוני פרקליטים ולפי תצהירים, וזה לעולם לא יוכל להחליף ועדה מומחית.

דוד בוחובזה: ראש הממשלה אינו מומחה יותר מהשופט ברק, אבל הוא המוסמך, בידו הופקדו הדברים, לו האחריות, והוא ייתן את הדין על מעשיו.

דוד בוחובזה: אי-אפשר ליטול את סמכות ההכרעה ממנו.

דוד בוחובזה: אומר עוד דבר אחד: זכויות היסוד מוגדרות, ויש חוסר איזון עצום לעומת ערכי היסוד.

דוד בוחובזה: זה בתוך מגילת העצמאות.

דוד בוחובזה: בית המשפט – ברצותו לוקח משם, ברצותו הוא מרחיב, ברצותו מצמצם.

דוד בוחובזה: מול זכויות היסוד חייבים לעמוד ערכי היסוד.

דוד בוחובזה: המידתיות הופקדה בידי בית המשפט, ובית המשפט יושב על ארבעת הצירים ועל לשון המאזניים.

דוד בוחובזה: הוא מגדיר את המונחים, הוא מדרג ביניהם, וממילא הוא קובע את תוצאת המשוואה.

דוד בוחובזה: אני חושב שהכנסת לא הגדירה את ערכי היסוד בצורה ברורה מול זכויות היסוד, כדי שהמידתיות תהיה מאוזנת.

דוד בוחובזה: עד כאן.

מיכאל איתן: תודה, אני מודה לך.

מיכאל איתן: אני מבקש לשמוע את עו"ד דרור, ואחר כך את פרופ' ברק-ארז.

רון גזית: מה בנוגע לנציג לשכת עורכי הדין?

מיכאל איתן: אני מבקש סבלנות.

מיכאל איתן: אמשוך את זה ככל שאוכל ואאפשר למרב האנשים לדבר.

מיכאל איתן: סמכו על שיקול דעתי.

מיכאל איתן: נציגת משרד המשפטים כבר נדחקה אחורה.

מיכאל איתן: אנחנו צריכים לשמוע את עמדת משרד המשפטים.

דלית דרור: כידוע עוד לא היה דיון בוועדת השרים לחקיקה בעניין הצעת חוק יסוד: החקיקה.

דלית דרור: אנחנו מנסים להתקדם עם המהלך הכולל של ועדת החוקה, חוק ומשפט, ובהתאם להתקדמות כאן להחליט אם להפיץ זאת כתזכיר חוק ולהביא זאת כהצעת חוק ממשלתית.

מיכאל איתן: אני מבקש להזכיר לך שלוועדת החוקה, חוק ומשפט יש יכולת להביא חוק יסוד בקריאה ראשונה.

רון גזית: גם לממשלה.

דלית דרור: זה לא עניין של זכויות יוצרים, העבודה משותפת.

דלית דרור: השאלה רק אם זה לא ייתקע במהלך הכולל ואם לא נחמיץ את ההזדמנות להעביר את חוק יסוד: החקיקה.

דלית דרור: לגופו של עניין, בקיצור הנמרץ ביותר, סמכויות בג"ץ חייבות להיות מעוגנות בחוקה ברמה של חוקי יסוד, כמובן, מאחר שמדובר ביחסים בין רשויות המדינה.

דלית דרור: אנחנו סברנו שמוטב לא לגעת בסעיף 15, למרות חוסר האלגנטיות שלו.

דלית דרור: לעניין עקרון התקדים: יש לעגן אותו בחוק היסוד כפי שמעוגן היום.

דלית דרור: באשר לטריבונל: לגבי הרעיון של בית משפט לחוקה שאינו בית המשפט העליון השר הביע את דעתו יותר מפעם אחת, דעה נחרצת ביותר.

דלית דרור: בשאלת הביזוריות לעומת הריכוזיות השר הסכים למודל הריכוזי.

דלית דרור: יש לכך יתרונות מעבר ליכולת ההתקבלות על דעת הציבור ונציגיו.

דלית דרור: לגבי פסקת ההתגברות: קשה לומר שיש התלהבות מהנושא הזה בדרג המקצועי במשרד.

דלית דרור: אבל אם זאת תהיה הפשרה שבגללה החוקה תעבור, אפשר יהיה לחיות עם זה.

דלית דרור: תודה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: יש עוד ארבעה או חמישה דוברים.

מיכאל איתן: מי שיסתפקו בשתיים-שלוש דקות, נשמע אותם, אפילו את כולם.

מיכאל איתן: מי שרוצים להרחיב, אני לא רוצה לפגוע בכבודם: הם יוותרו הפעם ויקבלו את מלוא מכסת הזמן בפעם הבאה.

דפנה ברק-ארז: תודה.

דפנה ברק-ארז: הבטחתי לקצר.

דפנה ברק-ארז: גם התבטאתי בנושא בישיבה קודמת, אבל אני מבקשת להבהיר דברים על רקע מה שנאמר כאן.

דפנה ברק-ארז: אני בעמדת מיעוט בישיבה לגבי ריכוזיות מול ביזוריות, ואני מבקשת להעלות שיקול נוסף, שלא הודגש כאן – והוא השיקול של יעילות הדיונים המשפטיים.

דפנה ברק-ארז: הייתי רוצה שנשווה לנגד עינינו מה יקרה כאשר תעלה טענה חוקתית לפני בית משפט השלום.

דפנה ברק-ארז: הרי בית משפט השלום לא יוכל לדון בה, הוא יצטרך להפנותה לבית המשפט העליון.

דפנה ברק-ארז: מה יקרה בינתיים עם הדיון?

דפנה ברק-ארז: הדיון יעמוד, יוקפא, עד שתתקבל ההכרעה החוקתית.

דפנה ברק-ארז: מכאן נובע שהדרך הטובה ביותר לתקוע הליכים שיפוטיים היא להעלות טענה חוקתית.

דפנה ברק-ארז: הספקתי לשוחח על כך עם השופט ברק.

דפנה ברק-ארז: הוא הפנה, בצדק, את תשומת לבי לכך שעל-פי הנוסח שופט השלום לא יפעל כשוטר תנועה ויעביר מייד כל טענה חוקתית, אלא הוא יצטרך לשקול אם יש ספק של ממש, אם הטענה נראית כבדת משקל על פניה.

דפנה ברק-ארז: אם כן, לאיזה מצב ניקלע?

רשף חן: הוא גם לא חייב להפסיק את ההליך.

דפנה ברק-ארז: בסדר.

דפנה ברק-ארז: אני רוצה רק לומר מה אני חושבת שעלול לקרות.

דפנה ברק-ארז: אחד משניים: אם ההליך יופסק, אני חושבת שאנחנו נקלעים למצב בעייתי מבחינת הדיון.

דפנה ברק-ארז: אם ההליך לא יופסק, המשמעות היא ששופט שלום ימשיך לדון בתיק לאחר שחיווה את דעתו שיש ספק של ממש לגבי תוקף החוק שעל-פיו הוא עומד לפסוק.

דפנה ברק-ארז: זה בעייתי בעיני, כל אחד משני הכיוונים.

דפנה ברק-ארז: אמרתי מראש, דעתי אינה פופולרית כאן.

דפנה ברק-ארז: לא ארחיב, כי אנחנו מוגבלים במסגרת הזמן.

דפנה ברק-ארז: אני מהמעטים שעדיין דוגלים בגישה הביזורית.

דפנה ברק-ארז: אני לא חושבת שיש דבר כל כך נורא בכך ששופט בית משפט שלום יחווה את דעתו שהחוק אינו חוקתי, כאשר ממילא פסיקתו כפופה אחר כך לערכאות ערעור.

דפנה ברק-ארז: בכל מקרה זה לא נורא הרבה יותר ממקרה שבו שופט שלום ממילא אומר שיש ספק של ממש לגבי תוקפו של החוק.

דפנה ברק-ארז: הרי הוא יאמר משהו לגבי תוקפו של החוק.

דפנה ברק-ארז: עד כאן לנקודה זו.

דפנה ברק-ארז: לגבי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, ובעיקר בגלל זה ביקשתי את רשות הדיבור, כי דיברתי על זה באריכות בישיבה קודמת:

דפנה ברק-ארז: בעבר הבעתי את דעתי בזכות השארת הנוסח הקיים, בזכות כל השיקולים ההיסטוריים, מסורת השפיטה והניסיון.

דפנה ברק-ארז: אני חייבת לומר שהנוסח שהוצע על-ידי השופט ברק, בשיתוף פרופ' זמיר, כך אני מבינה, הוא ניסוח טוב מאוד.

דפנה ברק-ארז: עם זאת רציתי לומר שאפשר גם לחשוב על מודל של פשרה בין שתי הגישות הללו.

דפנה ברק-ארז: הגישה של השארת הנוסח הקיים היא גישה שמרנית מאוד מצד אחד.

דפנה ברק-ארז: האפשרות שהוצעה כאן היא מאוד לכיוון של רפורמה.

דפנה ברק-ארז: הדבר היחיד שהרפורמה הזאת קצת מזניחה הוא שימור האוטונומיה של בתי הדין הדתיים.

דפנה ברק-ארז: ייתכן שהיה אפשר לחשוב על נוסח של פשרה שקובע הליכה בכיוון שמוצע כאן, עם סעיף מיוחד שבכל זאת יתייחס לאוטונומיה של בתי הדין הדתיים.

דפנה ברק-ארז: אני חושבת שהאוטונומיה של בתי הדין הדתיים היא הנושא היחיד שיש לגביו שיקול חוקתי.

דפנה ברק-ארז: חשוב להשאיר התייחסות לכך בחוקה.

דפנה ברק-ארז: אני לא חושבת שאותם שיקולים תומכים בשימור אוטונומיה של בתי דין אחרים.

דפנה ברק-ארז: מהבחינה הזאת אני חולקת לגמרי על הדברים שאמר פרופ' שחר, אך אין זמן לפרט זאת.

דפנה ברק-ארז: הערה אחרונה לגבי המודל הבריטי, זה כבר בתגובה על דברים שנאמרו: המודל הבריטי מאפשר להכריז על כך שהחוק אינו תואם את החוקה אבל לא מעבר לכך, ואני חושבת שגם מבחינת המשפטית שלנו הלכנו מעבר לכך.

דפנה ברק-ארז: מעבר לכך, אני רוצה לומר לתומכים בכך – ואני מבינה את שיקוליהם – שאם הכנסת שלנו היתה מחוקקת בחוקי היסוד את האמנה האירופית על זכויות האדם, אולי הייתי תומכת במודל הבריטי; אבל ממילא אנו מאמצים מודל פרטיקולרי לנו, עם הגדרה מוגבלת יותר של חלק מהזכויות שבאמנה של זכויות האדם.

דפנה ברק-ארז: אני לא רואה שאצלנו מחוקקים את השוויון כפי שהיא מעוגנת באמנה האירופית על זכויות האדם – ולכן בקונטקס המיוחד מאוד שלנו, עם ההגדרה הצנועה יותר של חלק מהזכויות, אימוץ גם של המודל הבריטי לא ייצור את המודל הבריטי; זה יהיה מודל בריטי-ישראלי פרקטיקולרי מאוד.

דפנה ברק-ארז: מהסיבות האלה לא הייתי הולכת בכיוון הזה.

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: פרופ' זמיר, בבקשה.

יצחק זמיר: אדבר בפעם הבאה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: פרופ' קליין, בבקשה.

יצחק קליין: גם אני מוותר.

רון גזית: אומר בקיצור את עמדת לשכת עורכי הדין, בלי להיכנס לעומק הדברים.

רון גזית: בתקופה זו, שמתאפיינת בחוסר תמימות דעים בין השופטים לבין לשכת עורכי הדין, בנושא הזה קיים איחוד דעות.

רון גזית: לשכת עורכי הדין רואה את הדברים כפי שתיאר אותם כאן הנשיא ברק.

רון גזית: אנחנו גם מאמצים את הצעת החוק של ועדת נאמן – אף-על-פי שאני חושב שמהבחינה הקונצפטואלית, אני אומר זאת כמשפטן, בשיטה המשפטית הישראלית אין כל הצדקה לכך שלא כל בית משפט יוכל לבטל חוק בהקשר הקונקרטי שבפניו.

רון גזית: אני מבין שזה צורך כלשהו של פשרה.

רון גזית: אנחנו מסתייגים מהפשרה הזאת.

רון גזית: אבל כמובן, אם אין מנוס, אולי זה הרע במיעוטו.

רון גזית: הוא הדין לפסקת ההתגברות.

רון גזית: צדק עו"ד בוחובזה, ולדעתי הוא היה בין הבודדים שדיברו כאן ושמו את הזרקור במקום הנכון.

רון גזית: זאת שאלת האקטיביזם השיפוטי.

רון גזית: בפסקת ההתגברות השאלה היא מי ימנה את השופטים.

רון גזית: כשמדברים על פסקת ההתגברות כפי שהיא כתובה בהצעת ועדת נאמן, היא ראויה אך ורק אם יישמר האיזון הנכון, ולא יהיה שינוי בהרכב הוועדה למינוי שופטים.

רון גזית: אם יהיה שינוי כזה ויהיה רוב פוליטי בוועדה, האיזון יופר ומה שיוצע שם לא יהיה מאוזן.

רון גזית: לכן לדעתנו אין לגעת בהרכב הוועדה למינוי שופטים, לא כי הכול טוב, אלא משום שזהו הפתרון שהביא בסופו של דבר לכך שב-50 השנה האחרונות בית המשפט העליון הוא מקור גאווה לכולנו.

רון גזית: הוא הדין לאקטיביזם השיפוטי.

רון גזית: לדעתנו ראוי להמשיך בקו שהיה הרבה קודם לגבי השפיטות וזכות העמידה.

רון גזית: נדמה לי שחלק גדול מהדיון כאן נובע מהתמרמרות של חברי כנסת על ההחלטות של בית המשפט בנושא קיום אנושי בכבוד ועוד דברים שגרמו להתרעמות.

רון גזית: בסופו של דבר דנים בשאלה מי יבטל חוק, כשבסך הכול בית המשפט ביטל סעיפי חוק שלוש פעמים, ובנושאים שאינם מרכזיים בתחום הדמוקרטי.

רון גזית: בסופו של דבר השאלה היא האקטיביזם השיפוטי, אם ראוי שיהיה או לא ראוי שיהיה.

רון גזית: אנחנו סבורים: טוב שישנו.

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: אני רואה עכשיו שנוכח עמנו ד"ר מיכאל קרייני.

מיכאל איתן: אני מצטער שלא ראיתי אותך קודם ולא שמתי לב שהגעת.

מיכאל איתן: אני מקדם אותך בברכה רבה.

מיכאל איתן: רציתי להגיד את זה בדברי הסיכום שלי: מבחינת הדיון כאן – ואני אומר זאת במיוחד לאורחים – צריך לשים לב שחברי הכנסת שהגיעו לדיון הם יותר מהליבה של ההסכמה הישראלית הציונית.

מיכאל איתן: חסרים נציגים של קבוצות המיעוט: נציגי הציבור הערבי ונציגי הציבור החרדי.

מיכאל איתן: פניתי לד"ר קרייני.

אליעזר נהיר: את הציבור החרדי מייצג די בקביעות חבר הכנסת רביץ.

מיכאל איתן: נכון, הוא מגיע באופן קבוע לישיבות של הוועדה אבל היום לא היה כאן.

רון שפירא: ד"ר קרייני הוא חוקר, הוא לא בהכרח נציג.

מיכאל איתן: פניתי כמה פעמים באופן אישי לחברי כנסת מהמגזר הערבי ולאנשי מחקר, וביקשתי שהם ישתתפו.

מיכאל איתן: כשנדבר על הפרקים הבאים בוודאי נזדקק לנוכחותם הרבה יותר.

מיכאל איתן: אני לא רואה שאפשרי בכלל שנוכל להציע הצעה בלי לקבל משוב ומעורבות של ציבור חרדי ושל ציבור של בני מיעוטים.

מיכאל איתן: כי הרי החוקה מטבעה נועדה להגן על מיעוטים.

מיכאל איתן: אני מחויב להתחייבותו של זאב ז'בוטינסקי בוועדת פיל.

מיכאל איתן: הוא הופיע שם, ועוד לפני כן הוא היה ער מאוד לבעיית המיעוטים הלאומיים בכלל, מתוך הבעיה של המיעוט הלאומי היהודי.

מיכאל איתן: הוא היה מחויב לכך בכל דרכו.

מיכאל איתן: כשהוא הגיע לוועדת פיל הוא המשיך ואמר: אני מתחייב בשמנו ובשם צאצאינו שכשתקום מדינה יהודית היא תהיה מדינה שתכבד את זכויות כל המיעוטים הלאומיים, כולל המיעוט הערבי הלאומי שיהיה בה.

מיכאל איתן: אני אומר את הדברים משום שאני חושב שזהו פרק חשוב מאוד.

מיכאל איתן: הוא לא מיוצג פה.

מיכאל איתן: מייד אתן לך את רשות הדיבור, בהתאם.

מיכאל איתן: אני שמח שבאת.

מיכאל איתן: לא שמתי לב קודם.

מיכאל איתן: ד"ר קרייני הוזמן לדיון, הוא לא הופיע ללא הזמנה.

מיכאל איתן: כמה פעמים גם דיברתי איתו אישית, אך לא ראיתי היטב מרחוק.

מיכאל קרייני: יש לי הערה דווקא לא כנציג המיעוט אלא הערה מקצועית לגמרי.

מיכאל קרייני: אני בעד ההערה של פרפו' ברק-ארז מכיוון ביזור הסמכות של הביקורת השיפוטית בין בתי המשפט השונים, מהטעם הדיוני שהיא הדגישה.

מיכאל קרייני: לדעתי אפשר לקבל גם גישה מעורבת: אפשר להגיע לבית המשפט העליון בעקבות פסילה של חוק מסוים על-ידי בית משפט שלום או ערכאה נמוכה.

מיכאל קרייני: תהיה פניית חובה לערכאה הגבוהה, וכך מונעים את החשש הדיוני שדובר בו כאן.

מיכאל קרייני: כי באמת כל בעל דין יכול להעלות טענת פסלות ולקטוע את הדיון.

מיכאל קרייני: אם כן אפשר להגיע לבית המשפט העליון רק אחרי שהערכאה הראשונה הגיעה למסקנה שאכן יש לפסול את החוק.

רשף חן: זה די קרוב למצב הקיים.

רשף חן: בית משפט השלום צריך להגיע למסקנה שיש עילה לכאורית.

מיכאל קרייני: אבל אז מגיעים לבית המשפט המחוזי.

רשף חן: זאת אינה זכות אוטומטית.

רשף חן: צריך ששופט השלום יגיד שהטענה לא נטענה סתם רק כדי לעכב את הדיון – שיש ממש בדברים.

רשף חן: זה כבר די קרוב למצב שאתה מציע, שיעלו את הטענה, השופט יפסול ויגיעו לבית המשפט העליון.

רון גזית: לא רוצים כותרת בעיתון ששופט שלום פסל חוק, זאת הבעיה.

רשף חן: בעצם זה כל ההבדל.

מיכאל איתן: רבותי, אנחנו מחזיקים כאן אורחים, ורק מפאת כבוד הוועדה הם לא קמים מייד והולכים.

מיכאל איתן: בואו ניכנס לסיכום.

מיכאל קרייני: אני חושב שאפשר בהחלט לחשוב גם על גישה מעורבת.

מיכאל קרייני: באשר לחשיבות הביקורת השיפוטית מבחינתן של זכויות המיעוט, אאריך על כך בישיבה הבאה.

מיכאל קרייני: לדעתי אין חשוב מזה מבחינת ההגנה על זכויות המיעוטים.

מיכאל קרייני: אני חושב שמבחינת השייכות של המיעוט למערכות השלטון, לא היה גוף יעיל יותר מבית המשפט העליון מבחינת הטבת זכויות המיעוט ומבחינת הכושר להגיע להחלטות אופרטיביות.

מיכאל קרייני: אני חושב שזה היה יעיל בהרבה בהליך השיפוטי מאשר בכנסת או ברשות המבצעת.

מיכאל קרייני: אאריך את הדיבור על כך בפעם הבאה, אבל יש לזכור דבר חשוב: אין גוף יעיל יותר מהביקורת השיפוטית מבחינת זכויות המיעוטים.

מיכאל קרייני: אני קצת מתפלא על כך שדווקא מקבוצות מיעוטים באה הביקורת על הביקורת השיפוטית.

מיכאל קרייני: אני חושב שהוויכוח הוא לא על הטכניקה אלא על המהות, הערכים ששמים אל מול הביקורת השיפוטית ומכוח מה היא נעשית – ערכים של ליברליות מול שמרנות.

מיכאל קרייני: זה בעצם הוויכוח.

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: נשמע את פרופ' שפירא, ואחרון יהיה אזרח, שרוצה לומר כמה משפטים.

רון שפירא: אקצר בדברי.

רון שפירא: הערות לנוסח ולסעיפים אעביר אולי בכתב.

רון שפירא: אתחיל בהערה של ד"ר קרייני, כי אני חושב שהיא חשובה מאוד.

רון שפירא: והאמת היא שהיא כמעט בקונסנזוס, לפי מה שהבנתי גם מהפורום הזה.

רון שפירא: האמת היא שזה כמעט רעיון אוניברסלי:

רון שפירא: ביקורת שיפוטית על חקיקה היא דבר חיוני – כדי להגען על זכויות המיעוטים, לשמור על אינטרסים ארוכי טווח, במובחן מאינטרסים של קונייקטורה מקומית, וגם לשמור על זכויות אדם.

רון שפירא: אני חושב שזה כמעט אינו שנוי במחלוקת.

רון שפירא: מיכאל קרייני מביע תמיהה.

רון שפירא: הוא שואל: למה קבוצות שלפעמים מזוהות כקבוצות מיעוט – דווקא מהן קמה הצעקה בשנים האחרונות?

רון שפירא: הרי לכאורה הם היו צריכים להיות הראשונים להגן על הביקורת השיפוטית על חקיקה, אך לכאורה הם היו הראשונים להתנגד לייצוגיות, למשל.

רון שפירא: מה יצא למיעוט אם תהיה ייצוגיות?

רון שפירא: הוא יהיה 10% בכנסת, הוא יהיה 10% בבית המשפט העליון – מה יצא לו מזה, בעצם?

רון שפירא: עוד דבר עולה מהתמיהה של מיכאל קרייני.

אליעזר נהיר: זה לא ברור?

אליעזר נהיר: הוא רוצה את האחוזים שמגיעים לו.

רון שפירא: לא, אני לא חושב שזאת הבעיה.

רון שפירא: הוא לא רוצה את ה-10%.

אליעזר נהיר: הוא רוצה את הייצוג שאין לו.

רון שפירא: לטעמי לא זאת הבעיה.

רון שפירא: עוד דבר שעולה כניואנס הוא השאלה למה המיעוט הערבי מתנהג בעניין הזה אחרת מהמיעוט החרדי – שהוא מיעוט תרבותי, לא מיעוט לאומי, הוא מיעוט במובן אחר.

רון שפירא: אני חושב שהקושי הוא שהמנגנון של בית המשפט העליון, כמו מנגנונים משפטיים בכלל, מה שהוא דוחף בעיקר הוא עשיית קואליציות.

רון שפירא: ההחלטה המרכזית להביא להכרעה שיפוטית – במובחן מהכרעה פוליטית – היא שמונעים קואליציות שחוצות גבולות של ערכים.

רון שפירא: אתן דוגמה: נניח שאנחנו נמצאים במדינת ישראל של שנות השבעים, נרחיק את עדותנו שלושים שנה אחורה.

רון שפירא: אולי ישראל של שנות השישים.

רון שפירא: נניח שהמצב הוא כזה שיש חלק מהאוכלוסייה שחולק על חלק אחר בשאלת גבולות המדינה, ולעומת זאת יש גם מחלוקת מסוימת בשאלות של דת ומדינה.

רון שפירא: נניח שיש מפד"ל ההיסטורית – כזאת שיוצרת ברית עם חלק אחד במפה הפוליטית במדינה, והברית הזאת מבוססת על סחר בערכים שלכאורה אינם תלויים זה בזה.

רון שפירא: כלומר סוחרים בערכים של דת ומדינה בתמורה לערכים אחרים: גבולות המדינה.

רון שפירא: סוג כזה של סחר בערכים הוא טבעי לגמרי בכנסת, בעצם הוא קיים גם בפוליטיקה היום.

רון שפירא: הוא היה מאוד בולט במסורת הפוליטית שלנו מאז קום המדינה וודאי עד אמצע שנות השבעים.

רון שפירא: בשיטה הנוכחית שלנו יש מניעה, או כמעט מניעה, לעשות זאת בדיון בבית המשפט העליון.

מיכאל איתן: אני חייב לחתוך אותך.

מיכאל איתן: קיבלת עליך מגבלה של שלוש דקות.

רון שפירא: אעמוד בה.

רון שפירא: את השאר אספק בכתב.

רון שפירא: אקח עוד דקה וחצי.

רון גזית: אבל הדוגמה מצוינת.

רון שפירא: בית המשפט העליון מפתח תורת איזונים.

רון שפירא: תורת האיזונים שלו זוכה לסקרנות ולהערכה ברחבי העולם, אבל היא אינה מאפשרת לבית המשפט העליון – בין כשהוא מבצע איזון אנכי ובין כשהוא מבצע איזון אופקי על-פי תורת האיזונים של בית המשפט העליון –לשקול את השיקול הזה כשיקול לגיטימי.

רון שפירא: כוונתי לשיקול של התלכדות הכוחות.

מיכאל איתן: בניית הקואליציה.

רון שפירא: נכון.

רון שפירא: וזהו שיקול חשוב, כי מבחינה מסוימת הפורום הפוליטי, נניח הפורום שיושב בדרך כלל בחדר הזה, יש לו תורת איזונים מורכבת יותר מתורת האיזונים המשוכללת ביותר – שבית המשפט שלנו הוא ממפתחיה בעולם.

רון שפירא: מדוע היא משוכללת יותר?

רון שפירא: משום שהיא כוללת כרכיב באיזון גם את השיקול של התלכדות הכוחות ושל סדרי העדיפויות, כולל העדיפות השנייה לדידם של כל אחד מהשחקנים הפוליטיים.

רון שפירא: זאת תורת איזונים משוכללת ומורכבת מאוד.

רון שפירא: היא הלחם והחמאה של המערכת הפוליטית, והיא זרה למערכת המשפטית.

רון שפירא: וזאת הסיבה האמיתית, לטעמי, שבגללה המיעוט החרדי או המיעוט הדתי לאומי לפעמים – שהוא מיעוט מבחינת הייצוג הפוליטי שלו – תובע ייצוגיות: הסיבה האמיתית שמפריעה לו היא שאין קואליציה.

רון שפירא: לכן זה לא מפריע למיעוט הערבי, כי בלאו הכי הוא ממודר גם מהקואליציות בכנסת.

רון שפירא: הוא לא צריך את הצורך הזה.

רון שפירא: מי שמרגיש את הצורך בכך הוא למשל הציבור הדתי במדינת ישראל.

רון שפירא: לכן מה שמפריע לו בהיעדר ייצוגיות הוא הקושי ליצור קואליציה.

רון שפירא: לזה יש שני פתרונות אפשריים עקרוניים, ואסיים עכשיו: פתרון אפשרי אחד, עם המון בעיות, הוא הפתרון של ייצוגיות: יעשו קואליציות.

רון שפירא: בית המשפט יהיה מיקרוקוסמוס של הכנסת, ויעשו קואליציה.

רון שפירא: יש לכך הרבה בעיות, אני חושב שהן מובנות מאליהן, ואולי אפרט בכתב למה זאת בעיה גם במובן התיאורטי.

רון שפירא: פתרון אחר הוא פיתוח תורת איזונים שתפנה את תשומת הלב לסוג של התלכדות של ערכים חברתיים גם אם במובן המשפטי הטהור הם לחלוטין בלתי תלויים זה בזה – כמו שאלת גבולות המדינה ושאלת הפרדת הדת מהמדינה.

רון שפירא: פיתוח תורת איזונים כזאת הוא מלאכה שאפשר לעשות אותה באמצעות פסיקה.

רון שפירא: אפשר לעשות אותה באמצעים תיאורטיים, ואפשר גם לקדם אותה באמצעות ניסוחים בחוקה.

רון שפירא: אני חושב שזה דבר חשוב, והוא גם עומד ביסוד חלק מההתנגדות היום למהלך של חוקה או למהלך – שלטעמי הוא מובן מאליו – של ביקורת שיפוטית על חקיקה.

מיכאל איתן: תודה רבה.

מיכאל איתן: משפט אחרון, מר נהיר.

מיכאל איתן: יש לנו אזרח שמגיע לכל הדיונים.

מיכאל איתן: הוא חבר קיבוץ סעד, והוא בא לכל הדיונים.

אליעזר נהיר: עוד לא הספד, חבר הכנסת איתן.

אליעזר נהיר: יש לי שאלה, ורציתי לנצל את ההזדמנות לשאול אותה: יש בספר החוקים חוק יסודות המשפט.

אליעזר נהיר: החוק הזה יקר לי מאוד.

אליעזר נהיר: קראתי את הפרוטוקולים של דברי הכנסת, של הישיבה שבה הוא אושר.

אליעזר נהיר: על החוק הזה היו הרבה ויכוחים על כל מילה.

אליעזר נהיר: כשמדברים על ההתחשבות בחוק העברי, שנקרא כאן החוק הרבני, משום מה – לדעתי מן הראוי לעשות את החוק הזה "עם בשר", בלשון העם, ובמקום "המסורת" וכו' לכתוב שם "המשפט העברי".

מיכאל איתן: תודה.

מיכאל איתן: הנשיא ברק, היית רוצה לומר משהו?

נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק: אם תזמין אותי לישיבה הבאה, אדבר אז.

מיכאל איתן: אני מאוד מודה לכולם.

מיכאל איתן: הישיבה הבאה ביום 10 במאי, זה הוזז מה-9 במאי.

מיכאל איתן: על ישיבת ההמשך של הישיבה הזאת תקבלו הודעה בנפרד.

מיכאל איתן: ישיבת העבודה השוטפת הבאה תהיה ביום 10 במאי.

מיכאל איתן: נתחיל לקרוא אז את חוק יסוד: החקיקה.

סיגל קוגוט: אולי לסיים קודם את חוק יסוד: השפיטה?

מיכאל איתן: לא, לשם כך אנחנו צריכים את הפורום הזה, וצריך תיאום אחר.

מיכאל איתן: נקרא את חוק יסוד: החקיקה, נתחיל אותו.

מיכאל איתן: תודה.