ועדת החוקה, חוק ומשפט, כנסת 16, פרוטוקול מספר 112, 2003-12-15 10:00

מיכאל איתן: אני מבקש לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט.

מיכאל איתן: אנחנו דנים היום בחוק יסוד: הצבא ובסעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה (הכרזת מלחמה).

מיכאל איתן: (קורא חוק יסוד: הצבא) אנחנו מבקשים לעבור ולבדוק, במידה שנכנס את כל חוקי היסוד ונביא אותם כמקשה אחת, שזה מה שאנחנו בעצם עושים עכשיו, כהצעת חוק למדינת ישראל, האם נשאיר את חוק-יסוד: הצבא כמות שהוא או שנכניס בו שינויים כאלה או אחרים.

מיכאל איתן: הזמנו אורחים להשמיע את דעתם, ואני מבקש שיפתח אילן שיף, שהיה בעבר הפרקליט הצבאי הראשי, והיום הוא שופט מחוזי בבית-המשפט בחיפה.

מיכאל איתן: בבקשה.

אילן שיף: כדי לדון בחוק-יסוד: הצבא, אני אביא קצת סקירה היסטורית.

אילן שיף: בפורום הזה אין צורך להכביר מילים על כך שצה"ל הוא ככל הנראה הארגון החזק ביותר במדינת ישראל, מבחינת מה שהוא יכול ומסוגל לעשות.

אילן שיף: הוא גם אחד הארגונים החשובים ביותר במדינה.

אילן שיף: ולכן, לגבי ארגון כזה, יש חשיבות גדולה, אולי אפילו שבעתיים, למרות אזרחית חד-משמעית עליו כצבא.

מיכאל איתן: בחוקות, בדרך כלל מופיע סעיף או פרק שמתייחס לכוחות הביטחון.

סיגל קוגוט: יש התייחסות.

סיגל קוגוט: לא בכל החוקות זה פרק נפרד, לפעמים הכפיפות היא בפרק של הרשות המבצעת, ויש לנו פה סקירה של הממ"מ.

דפנה בן פורת: לפעמים ההוראות שזורות בפרקים הרלוונטיים, ולפעמים זה פרק נפרד.

אילן שיף: אכן, עוד בשנת 1948, כאשר הממשלה הזמנית פרסמה את פקודת צבא ההגנה לישראל, באחד הסעיפים נאמר: "כל אדם המשרת בצה"ל חייב להישבע שבועת אמונים למדינת ישראל, לחוקתה ולשלטונותיה המוסמכים".

אילן שיף: "שלטונותיה המוסמכים", על רקע אותה תקופה, היה אמור לסמל את המרות האזרחית על הצבא.

אילן שיף: יש כמה אנקדוטות בקשר לסעיף הזה.

אילן שיף: שימו לב, ששבועת האמונים היא, בין השאר, לחוקתה של המדינה.

אילן שיף: יש מחלוקת האם יש לנו חוקה או לא.

אילן שיף: ברור שבמשך שנים לא היתה חוקה, ופקודת מטכ"ל, שקבעה את נוסח שבועת האמונים, דיברה על שבועת אמונים לחוקיה, עד היום זה כך.

אילן שיף: יכול להיות שזה דורש שינוי.

יהושע שופמן: זה היה ההפך.

יהושע שופמן: היה כתוב "חוקתה", ובטעות מישהו תיקן את זה ל"חוקיה".

אילן שיף: זה עדיין "לחוקיה", והיום אפשר אולי לשנות את זה כבר "לחוקתה", אליבא דאלה שחושבים שיש חוקה.

אילן שיף: יש עוד אנקדוטות היסטורית, אבל נדלג עליהן, כי זה פחות חשוב כרגע.

אילן שיף: למען האמת, בתקופה ההיא, כאשר בן-גוריון עמד בראשות המדינה, היה ברור שיש מרות אזרחית, ואיש לא פקפק בזה, היה ברור מי מוסמך ומי אחראי ומי רשאי לתת הוראות.

אילן שיף: השלב הבא, שחשוב היסטורית לענייננו, הוא מלחמת יום-הכיפורים, כאשר ועדת אגרנט, במסקנות שלה קובעת, בין השאר, שחסרות הגדרות ברורות לחלוקת הסמכויות, החובות והאחריות בין ראש הממשלה, שר הביטחון והרמטכ"ל.

אילן שיף: שימו לב למונח "ראש הממשלה", כי בהמשך נצטרך להידרש אליו.

אילן שיף: הוועדה ממליצה לחוקק חוק ולהגדיר את הסמכויות.

אילן שיף: הוועדה ערה לכך שאי-אפשר שהסמכויות יהיו מוקנות, כדרכה של חוקה, אבל הוועדה בכל זאת ממליצה לחוקק חוק בנושא הזה, להגדיר בחוק את הסמכויות.

אילן שיף: בעקבות המלצות ועדת אגרנט חוקק החוק הזה, כאשר למקרא החוק הקצר הזה בולטים כמה דברים.

אילן שיף: דבר ראשון, הכנסת אכן ניסתה להגדיר בחוק את יחסי הממשלה, שר הביטחון והרמטכ"ל.

אילן שיף: דבר נוסף שבולט בו, והוא נושא חשוב לדיון, העובדה שלמרות חשיבותו הרבה של החוק הזה, החוק הזה לא משוריין, וזה נושא לדיון.

אילן שיף: אפשר לשנות אותו ברוב רגיל, אם כי זה (?ב)חוק יסוד.

אילן שיף: דבר שלישי, שבולט בו, שחרף המלצת ועדת אגרנט נפקד מהחוק הזה מקומו של ראש הממשלה.

אילן שיף: יש הסוברים, שלמרות שנפקד מקומו של ראש הממשלה מן החוק, יש לו בהחלט מעמד כלפי הצבא בהיותו ראש הממשלה, ולפחות על-פי הנוהג שהשתרש.

אילן שיף: ראו המחלוקת בין דיין לרמטכ"ל במלחמת יום-הכיפורים, כאשר הולכים לגולדה להכריע בנושא גיוס המילואים, וברבות השנים היו גם מקרים נוספים שראש הממשלה הכריע.

אילן שיף: מכל מקום, יש הטוענים, שעל-פי הנוהג הזה יש סמכויות לראש הממשלה.

אילן שיף: כך או כך, הנושא הזה יכול להיות שנוי במחלוקת.

אילן שיף: ולדעתי, צריך להידרש אליו ולהחליט האם מקנים לראש הממשלה מעמד מפורש בחוק, ואם כן, איזה מעמד, ומה קורה כאשר יש סתירה בין הוראה שלו לבין הוראה של שר הביטחון, ועוד כהנה וכהנה שאלות, שיתעוררו בהקשר הזה.

אילן שיף: נקודה נוספת, שהיא קריטית בחוק הזה, היא שאלת סמכויותיו של שר הביטחון כלפי הצבא.

אילן שיף: למקרא החוק, לכאורה, המצב פשוט.

אילן שיף: כתוב שראש המטה הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הביטחון, והשר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הביטחון, ולכן לכאורה הכפיפות היא כפיפות, (היא כפיפות), ולכאורה כל הוראה שנותן השר לצבא, דרך הרמטכ"ל, יש לבצע אותה.

אילן שיף: אני אומר "לכאורה", כי זה בהחלט יכול להיות נתון במחלוקת, ואכן זה נתון במחלוקת, כי למקרא החוק, ברור שהרמטכ"ל והצבא נתונים למרות הממשלה.

אילן שיף: מרות היא לכאורה ביטוי הרבה יותר חזק מאשר כפיפות, וכיוון שיש שוני בביטויים בין מרות לכפיפות, יכולה להיות מחלוקת, והתפתחו שלוש תזות בהקשר של הכפיפות לשר הביטחון.

אילן שיף: תזה אחת אומרת שכפיפות היא כפיפות, ולכן השר רשאי להורות לצבא הכול, גם במישור האסטרטגי וגם במישור הטקטי-אופרטיבי, מחוט ועד שרוך נעל.

אילן שיף: איפה תהיה הכותפת, מי ימונה, איזה מזון יוגש בצבא, איך יתקפו, איך ישחררו את בני הערובה, האם יתקפו בכוחות אלה או אחרים, כל הוראה טקטית או אופרטיבית, וכמובן הוראות אסטרטגיות, שעל זה כנראה אין מחלוקת שיש לשר סמכות להורות.

אילן שיף: אלה שמצדדים בתזה הזאת של סמכות מלאה מתמקדים, דבר ראשון, בזה שכפיפות היא כפיפות, ודבר שני, שאם יש לשר אחריות מיניסטריאלית, יש לו גם סמכויות, כי האחריות הולכת ביחד עם סמכויות, ולכן, אם הוא אחראי על כל מה שקורה בצבא, יש ליתן בידיו גם את סמכויות ההוראה, ולכן יש לפרש את זה בסמכות מרחיבה.

אילן שיף: אלה שמתנגדים לתזה הזאת אומרים, קודם כול, שהיא מתעלמת מהשוני בין המרות לכפיפות, ומה שיותר חמור מזה אולי, שהיא יוצרת איזה מעמד לשר הביטחון, שהוא בניגוד לחוק היסוד, שהרי כתוב בחוק שהדרג הפיקודי העליון בצבא הוא הרמטכ"ל, ואם ניתן לשר סמכויות מלאות כלפי הצבא, כאילו הפכנו אותו לדרג הפיקודי העליון בצבא, והוא יכול לנטרל את הרמטכ"ל.

אילן שיף: עוד אומרים המתנגדים, שיש סיכון בנתינת סמכויות כה נרחבות לאדם אחד שהוא דמות פוליטית, וכרגע לא חשוב מי הוא, ולכן זה לא בריא ולא נכון לתת לו סמכויות גם במישור הטקטי-אופרטיבי.

מיכאל איתן: דמות פוליטית זה נכות?

אילן שיף: זו בפירוש לא הכוונה.

מיכאל איתן: אני כל הזמן שומע את זה.

מיכאל איתן: כל פעם שרוצים להגיד שיש משהו, אבל גם משהו לא בסדר, אז אומרים שיש משהו וגם דמות פוליטית, ואז מבינים שצריך לאזן.

מיכאל איתן: יש פלוס ויש מינוס.

אילן שיף: מבחינת עקרונות דמוקרטיים זה לא בריא, כך טוענים אותם מתנגדים, לתת לאדם יחיד, שהוא דמות פוליטית- - -

מיכאל איתן: אני רוצה להבין מה כאן עניין הדמות הפוליטית.

יחזקאל דרור: מבחינת התיאוריה הדמוקרטית ברור שהדמות הפוליטית צריכה להחליט.

מיכאל איתן: ראשית כול, אני רוצה להבין מה הבעיה כאן עם הדמות הפוליטית, מה המינוס שהדמות היא דמות פוליטית.

אברהם רביץ: השאלה היא רטורית, לא צריך תשובה.

אילן שיף: אני לא אגיד שהשאלה היא רטורית ולא צריך תשובה, ואני לא אגיד שהתשובה היא רטורית.

אילן שיף: אני אגיד שדמות פוליטית, שיש לה גם שיקולים פוליטיים, זה לגיטימי- - -

מיכאל איתן: אתה מתכוון למפלגתיים.

אילן שיף: אולי הביטוי מפלגתי הוא יותר מוצלח.

אילן שיף: בכל מקרה יש בעיה כאשר לדמות מפלגתית, שיש לה גם אג'נדה מפלגתית, לתת לה סמכויות כל כך נרחבות, כאשר היא חבה גם חובות כלפי המפלגה שלה.

מיכאל איתן: נדמה לי שמרבית הרמטכ"לים היו דמויות מפלגתיות, וצ'יק-צ'ק, ישר מהרמטכ"לות הם הוכיחו את זה.

מיכאל איתן: כדאי להיזהר במחשבות.

אריק כרמון: כדאי לחשוב על חוק צינון באותה הזדמנות.

צביה גרוס: יש צינון.

אריק כרמון: כדאי לחשוב האם הוא מספיק.

אילן שיף: בהקשר הזה אני רוצה לציין שכאשר שר המשפטים הביא את החוק לכנסת, היה זה אז חיים צדוק, הוא אמר שלדעתו פרשנות החוק היא, שלשר יש סמכות מוחלטת כלפי הצבא.

אילן שיף: זה לא אומר שהוא צריך להשתמש בכל הסמכויות שלו, ויכול להיות שהממשלה יכולה לתחם את הסמכויות שלו, אבל הוא רואה את זה כסמכות קונסטיטוציונית מלאה על הצבא.

אילן שיף: פרשנות שלישית, שיש הדוגלים בה, ביחסי שר הביטחון-רמטכ"ל, היא, שבמישור האסטרטגי השר מוסמך להורות הכול - האם לשחרר את בני-הערובה או האם לעשות פעולת תגמול כזאת או אחרת וכן הלאה.

אילן שיף: במישור הטקטי הוא לא רשאי להורות, אבל הוא רשאי להורות לרמטכ"ל להביא לאישורו גם את הצעדים הטקטיים שהוא מתכוון לבצע.

אילן שיף: זה מעין מבחן ביניים בין אלה שדוגלים בסמכות המלאה לבין אלה שאומרים - רק סמכויות אסטרטגיות.

צביה גרוס: זו סמכות יחסית.

אילן שיף: נכון.

אילן שיף: שכחתי לומר בהתחלה שלדעתי החוק הזה חייב להיות ברור, כי חילוקי הדעות עלולים לצאת, בעיקר בתקופות משבר, ואז אין זמן לבג"צים ולפרשנויות, ולכן המצב צריך להיות ברור.

אילן שיף: איך עושים את זה, אולי נדבר בהמשך.

אילן שיף: בעיה נוספת, שמזדקרת בחוק הזה, זו השאלה איך מלבישים את חוק יסוד: הממשלה, אם בכלל, על חוק יסוד: הצבא.

אילן שיף: במילים אחרות, אחת הסוגיות החשובות היא, האם למשל סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה - סעיף 34 אומר ש"שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על-פי אותו חוק לעובד מדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת".

מיכאל איתן: זה "אברוגציה".

אילן שיף: פה יש שאלה מאוד בעייתית.

אילן שיף: בהנחה שנתפשר ונאמר שהשר לא מוסמך להורות הכול, שהוא רשאי להורות רק במישור האסטרטגי, שזאת פרשנות שהיתה מקובלת פעם על חלקים בצבא לפחות, האם אז יכול השר להגיד שהוא לא מורה במישור הטקטי, שהוא שואב את סמכויותיו מכוח חוק יסוד: הממשלה?

אילן שיף: פה, כמובן, תעלה על המדוכה השאלה אם הרמטכ"ל, לצורך העניין, הוא עובד מדינה, שזו שאלה בפני עצמה, והיא לדעתי פתוחה.

אילן שיף: אומנם יש בג"ץ שאומר שחייל הוא לא עובד מדינה, אבל בינתיים זרמו הרבה מים, גם בירקון.

אילן שיף: יש גם פסיקה שמשאירה את השאלה הזאת בצריך עיון.

אילן שיף: יש גם פסיקה שמרחיבה מאוד את ההגדרה של עובד מדינה, ואם חייל הוא עובד מדינה, תישאל השאלה האם חוק יסוד: הצבא, משתמעת ממנו כוונה אחרת, שהרי, אם אפשר לשאוב את סמכויות הרמטכ"ל, זה סותר את הקביעה שהרמטכ"ל הוא הדרג הפיקודי העליון בצבא, וחוזרים לשאר הבעיות שציינתי קודם, כולל אולי הבעיה ששר הביטחון יכול להיות איש נטול כישורים צבאיים, לטוב ולרע.

אילן שיף: יש הסוברים שאולי זה יתרון, אבל הוא יכול להיות גם איש נטול כישורים צבאיים, לא אקס-רמטכ"ל, ואז אם הוא נוטל לעצמו סמכויות כאלה, כמובן זה עלול ליצור בעיות.

אילן שיף: גם השאלה הזאת יכולה להיות שנויה במחלוקת, והיא טעונה הבהרה.

אילן שיף: שאלה נוספת שיכולה להיות במחלוקת היא סמכויותיו של סגן שר הביטחון.

אילן שיף: הרי סעיף 25(ב) לחוק יסוד הממשלה קובע ש"סגן שר יפעל בכנסת ובמשרד שנתמנה לו בשם השר שמינה אותו, ובמסגרת העניינים שמסר לו".

אילן שיף: לכאורה, שר הביטחון יכול להאציל מסמכויותיו, או חלק מסמכויותיו, לסגן השר, ולהפוך אותו לדמות מרכזית בחיי הצבא.

אילן שיף: והשאלה שעליה אפשר להתווכח היא, האם לזה התכוון חוק יסוד: הצבא, או שהוא התכוון להיות חוק מיוחד, מה שנקרא "לקס-ספציאליס", שגובר על כל חוק אחר, והדמויות שלא מוזכרות בו אינן קיימות, ואי-אפשר להלביש עליו את חוק יסוד: הממשלה.

אילן שיף: אז תיטען כמובן אותה שאלה לגבי ראש הממשלה.

אילן שיף: פרשנות לגבי ראש ממשלה, נתינת מעמד לראש הממשלה מכוח פרשנות, יכולה גם לחזק את הטוענים לכך שגם לסגן השר יכול שיהיו סמכויות כלפי הצבא.

סיגל קוגוט: סמכויות סטטוטוריות אסור לו לאצול ממילא לסגן שר.

אילן שיף: לא כל סמכויות השר הן סטטוטוריות.

אילן שיף: שאלה נוספת שיכולה להישאל היא, לאור סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה, שקובע ש"סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי 31(ב)" - זה הממשלה, באישור הכנסת - "למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור".

אילן שיף: האם שר הביטחון רשאי לאצול מסמכויותיו למנכ"ל, למשל?

אילן שיף: זה גם נושא שצריך לתת עליו את הדעת.

אילן שיף: שאלות נוספות שלא עלו לדיון בשום פורום, והן שאלות נכבדות, שאני לא בטוח שהן צריכות להיות מכוחו של חוק היסוד, הן עלולות להתעורר מפורשות לאור חוק היסוד, זה האם הצבא חייב לציית להוראות בלתי-חוקיות של הממשלה או של שר הביטחון.

אילן שיף: לגבי חיילים בצבא, המצב ברור.

אילן שיף: ברור שכל חייל חייב לציית גם לפקודות בלתי-חוקיות של מפקדיו, אני לא מדבר, כמובן, על פקודות בלתי-חוקיות בעליל, אבל לפקודות בלתי-חוקיות יש חובה לציית.

אילן שיף: בית-המשפט העליון הרחיב במידה מסוימת את הקונספציה הצבאית גם לגבי עובד מדינה או עובד ברשויות המקומיות.

אילן שיף: עם כל הכבוד, נראה לי שההרחבה הזאת היא לא המילה האחרונה, אם להתבטא בעדינות, ויש לי ספק רב אם זו הפסיקה שתישאר על כנה אם וכאשר יושמעו טענות משפטיות, כי זה נאמר די באמרת אגב, מבלי שהושמעו טענות משפטיות בנושא הזה.

אילן שיף: זה נאמר בכמה פסקי-דין.

אילן שיף: מכל מקום, לאור ההרחבה של בית-המשפט העליון, שמחייבת גם עובדי מדינה ועובדי רשויות מקומיות לציית להוראות בלתי-חוקיות של הממונים עליהם, עלולה להישאל במלוא עוזה השאלה, האם הצבא חייב לקיים הוראות בלתי-חוקיות של הממשלה ושל שר הביטחון.

אילן שיף: סקרתי את הדברים בקליפת אגוז.

אילן שיף: אפשר להרחיב מאוד את הדברים שאמרתי, ואפשר להעלות עוד בעיות, אבל העליתי את הבעיות העיקריות.

אילן שיף: לסיכום.

אילן שיף: חוק היסוד, למרות שהוא צריך להיות אחד החוקים הנהירים והברורים והחד-משמעיים ביותר, החוק הזה מעורר בעיות, והוא לא ברור בנקודות מסוימות, והוא חייב להיות ברור, כי הוא עלול לעלות בעיקר בעתות חירום.

אילן שיף: לכן, אי-אפשר לדון בשאלה אם להשאיר את החוק על כנו או לא להשאיר אותו על כנו, או לאמץ אותו כמות שהוא, בלי לקבל פרשנות מוסמכת, שעד היום לא נעשתה לחוק הזה.

אילן שיף: ואני מציע, שבטרם נדון בשאלה אם להשאיר אותו, תוזמן חוות-דעת מחייבת של היועץ המשפטי לממשלה, עד שלא תהיה פסיקה של בית-המשפט העליון, שיפרש את החוק, ואז אפשר יהיה לדון לאור הפרשנות שהוא נותן לחוק, אם זה המצב הרצוי.

אריאל בנדור: אם כבר - פרשנות של היועץ המשפטי לכנסת, שהוא הרשות המוסמכת.

סיגל קוגוט: במקרה הזה, אין מה לעשות, זה משהו שצריך לחייב את הממשלה.

אילן שיף: אם זה יהיה היועץ המשפטי של הכנסת, אני לא בטוח שזה יחייב את הפצ"ר, לא את היועצת המשפטית של שר הביטחון וכן הלאה.

מיכאל איתן: אני רוצה לשאול שאלה אפיקורסית.

מיכאל איתן: למה אנחנו צריכים בכלל את החוק הזה, חוק יסוד: הצבא?

מיכאל איתן: למה אנחנו לא מסתכלים על הצבא ועל מערכת היחסים בין שר הביטחון והצבא, למשל, כמו מערכת היחסים בין השר לביטחון פנים מול המשטרה?

מיכאל איתן: מה קורה שם?

אילן שיף: למשל, השב"כ וראש הממשלה.

צביה גרוס: זה הוסדר בחוק.

אילן שיף: אבל לא בחוק יסוד.

מיכאל איתן: דבר ראשון, כל ההתחבטויות והדקויות יכולות לסבך אותנו בפתרונות.

מיכאל איתן: ולדעתי, גם אם ניכנס לכל הבעיות שהעלית, ונרצה לקבוע כל דבר בצורה כזאת או אחרת, אני לא בטוח שזה יהיה בחוק יסוד.

מיכאל איתן: דבר שני, הכפיפות האזרחית - אנחנו יכולים למצוא ולהכניס.

מיכאל איתן: מעניין אותי באמת איך זה נקבע בחוקות אחרות.

מיכאל איתן: זימנו לכאן דיון גם על העניין של הכרזת מלחמה, למשל, שזה סיפור אחר, זה לא קשור.

מיכאל איתן: מה שהדליק אצלי נורה אדומה זה, שאתה אומר שאולי חוק יסוד: הצבא יכול לגבור על חוק יסוד: הממשלה, בתחומים שבו הוא חוק מיוחד.

מיכאל איתן: נלך לכיוון ההפוך ונשאל, למה חוק יסוד: הממשלה לא די טוב להסדיר את היחסים?

אילן שיף: האמת היא שהשאלה: למה חוק יסוד?

אילן שיף: קיבלתי את זה כנתון, ואף פעם לא ייגעתי את עצמי בשאלה.

אילן שיף: אני מניח שלאור מרכזיותו של הצבא בחיי מדינת ישראל, חשיבותו המרבית, ולאור העובדה שהמרות והשליטה של הדרג המדיני על הצבאי זה דבר שהוא מאושיות הדמוקרטיה- - -

מיכאל איתן: נכניס את זה לחוק יסוד: הממשלה.

אילן שיף: אתה מתכוון שיהיה שם פרק?

מיכאל איתן: לא פרק, שני משפטים.

מיכאל איתן: אנחנו צריכים להסתכל על העניין הזה לדורות, אם אנחנו כבר מגישים הצעה.

מיכאל איתן: העובדה שנגזר עלינו להיות מדינה שהצבא בה הוא מרכזי בכל שדרות החיים ומשפיע בכל מקום ובכל תחום, זה בסדר, אבל אני לא צריך לקדש את זה בחוקה.

מיכאל איתן: הצבא הוא חלק מזרוע ביצועית, הוא שייך לממשלה, והממשלה היא הגוף שבו מטפלים בחוק יסוד: הממשלה, וקובעים שם, באחד הסעיפים, את היחסים, ואיך היא מפעילה את הצבא בהיותו ייחודי, אבל הכול נובע מהרשות המבצעת.

אריאל בנדור: מעבר לנושא החשיבות של הצבא בכמה סוגיות ספציפיות, שלדעתי המשמעות שלהן מבחינת זכויות האדם, מבחינת היבטים אחרים, היא כזו שהם חייבים להיות בתוך החוקה, יש חשיבות להסדר נושא הצבא בחוקה על מנת לדאוג באופן חוקתי לכך שיהיו הסדרים בחוק.

אריאל בנדור: זה לא אומר שכל התשובות לשאלות שהשופט שיף העלה צריכות להיות בחוקה, ודאי שלא.

אריאל בנדור: אגב, המבנה של חוק יסוד: הצבא כיום, סעיפים 4, 5 ו-6, הם קובעים עניינים מסוימים שבהם יש חובה לחוקק חוקים.

אריאל בנדור: אלמלא הסעיפים הללו, ההסדרים הללו לא חייבים להיות חוקים, הם יכולים לא להיקבע על-ידי הכנסת, הם יכולים להיקבע במסגרת משרד הביטחון או במסגרת הצבא.

צביה גרוס: בית-המשפט העליון היה אומר שזה חייב להיות בחקיקה ראשית.

אריאל בנדור: לבית-המשפט העליון מאוד קשה מבחינה תיאורטית לצוות על הכנסת לחוקק חוק אם אין חוק יסוד שמסדיר את העניין הזה.

יחזקאל דרור: הנטייה להכניס סעיף חוקתי בעניין הצבא הוא, כי לצבא יש מונופול על הכוח האפקטיבי.

יחזקאל דרור: התפיסה היא שהצבא לא דומה למשרד לביטחון הפנים.

יחזקאל דרור: בגלל מונופול האלימות שיש לו, אין להשוות אותו למשטרה.

יחזקאל דרור: אבל יש בעיה אחרת, יש סכנה כשמסתכלים אחורה ולא על המציאות המתרקמת, בייחוד אם עוסקים בחוקות.

יחזקאל דרור: מבחינה מהותית, ההבדל בין פעולה צבאית לשיקול מדיני הולך ומתערער, ולכן יש יותר צורך בשילוב החשיבה המדינית עם החשיבה הצבאית, גם ההבחנה בין טקטיקה לאסטרטגיה לא כל כך ברורה היום כמו במלחמות העבר.

אליעזר כהן: התהליכים האלה מאוד מתקצרים לאחרונה.

יחזקאל דרור: בוודאי.

יחזקאל דרור: לכן חשוב, עקרונית, לחזק את סמכות הדרג המדיני להתערב גם בפעולות שנקבעו - - -

מיכאל איתן: לא קיבלתי הסבר מדוע אי-אפשר בחוק יסוד: הממשלה להכניס את הסעיפים החיוניים להסדרת העניין.

אריק כרמון: מבחינה ארכיטקטונית התוכן יכול להיות גם בחוק יסוד: הממשלה, אבל הנקודה היא מהותית - באיזו מידה החוקה, גם אם היא מנחה לחקיקה רגילה, מונעת את אותו ערפול, את אותה דו משמעות שעולה כאן.

אריק כרמון: אני מצטער על הדברים של פרופ' דרור.

אריק כרמון: האחריות על האלימות בתור כלי נוסף של המדיניות זה דבר שהולך בעתיד להיות הרבה יותר דינמי, הדברים צריכים להיות מאוד מאוד ברורים.

מיכאל איתן: עם כל הכבוד, בעיני הניסוח הוא די ברור.

מיכאל איתן: המילה מרות היא מילה חזקה מאוד, והיא מאובחנת.

מיכאל איתן: לא ראיתי שבמילה הזאת משתמשים באיזה משרד ממשלתי באחריות של שר מול הדרג המקצועי.

מיכאל איתן: אנחנו מתעסקים פה בחוקה, ואם אתה כותב בחוקה את המילה "מרות", המחוקק כבר יידע איך להתייחס אליה, וגם הגורמים האחרים.

מיכאל איתן: לא נוכל להיכנס לכל הסבך של הדברים האלה.

מיכאל איתן: אני אומר שוב, אם הייתי מביא כל משרד ממשלתי אחר, הוא היה מראה לי, בדיוק באותן עוצמות, את כל הבעיות שיש לו בתחום הביצוע מול הרשות המפלגתית.

מיכאל איתן: אני יכול להביא דוגמאות בלי סוף.

מיכאל איתן: משום שהצבא כאן מאוד דומיננטי, כל החשיבה שלנו היא בכלל אחרת, ואני רוצה לחזור לחשיבה מסודרת מבחינת התבנית, ומשם לרדת למטה.

מיכאל איתן: מה שצריך לתת לו ייחוד, אני בעד.

מיכאל איתן: אבל מבחינת התבנית, אם יש חוק יסוד: הממשלה, ובו הרשות המבצעת, ואני משתדל לרכז שם את מקסימום הדברים, אני אמשיך הלאה.

אריאל בנדור: זו לא בעיה.

אריאל בנדור: יש פרק הממשלה, ובתוכו אפשר להכניס.

מיכאל איתן: אני מדבר על דברים מינימליים.

מיכאל איתן: תנו לי את הדברים המינימליים שאני צריך בחוקה.

מיכאל איתן: לא בהכרח אני אפתור את כל הבעיות, אילן שיף.

סיגל קוגוט: על חלק מהדברים הרי תגיש השלמות בחוק.

סיגל קוגוט: יש דברים שלא תוכל להשאיר אותם רק ברמת החוקה, אלא יהיו חוקים שישלימו את זה, אבל בהסדר אתה כן צריך לדון.

אליעזר כהן: איחרתי ולא שמעתי מה שנאמר כאן לפני שהגעתי, אבל התכוננתי אתמול לדיון של היום.

אליעזר כהן: שמעתי פה את פרופ' בנדור, ואין לפורום שיושב בחדר הזה מושג כמה בעייתיות יש בנושאים שעולים על השולחן הבוקר.

אליעזר כהן: אני אביא שלוש דוגמאות:

אליעזר כהן: טילי קרקע-קרקע - בתוך שנה, שנתיים, תהיה יכולת אטומית-כימית לאירן, שש דקות לוקח לטיל הזה מיציאתו עד פגיעתו בישראל - כמובן אני לא רוצה להפחיד, אבל מדברים על הרס לאומי - משמעות הנושא הזה שחייבים להיות חוקה וחוקים ברורים לחלוטין בעניין חלוקת הסמכויות בין ראש הממשלה לבין שר הביטחון לבין הרמטכ"ל.

אליעזר כהן: מכאן אני מקפיץ אתכם לסיפור אישי.

אליעזר כהן: הטסתי את שר הביטחון משה דיין ביום השלישי של מלחמת יום-הכיפורים לפיקוד דרום.

אליעזר כהן: שר הביטחון ירד בטיסה עם גנדי, יועצו, הם באו בטיסה עם הליקופטר, ואני הטסתי אותם לחזית, ושם בחדר, שר הביטחון משה דיין אומר לדדו, הרמטכ"ל: אדוני, קח את הכוחות שלך בתעלה, ותסיג אותם אחורה 8 ק"מ.

אילן שיף: "עצה מיניסטריאלית", הוא קרא לזה.

אליעזר כהן: דדו מאוד לא אהב את הרעיון, כי בשלב הזה הוא התחיל לבלום, אחרי הצליחה הגדולה, ואנחנו מדברים על ניצחון או הפסד של צה"ל.

אליעזר כהן: באותו שלב הניצחון או ההפסד של צה"ל בסיני עמד בשלב קריטי בערך שמונה ימים.

אליעזר כהן: אני בעד זה שיהיה חוק יסוד: הצבא בחוקה, ושהוא יהיה מפורט, במיוחד בנושא חלוקת סמכויות ואחריות.

אליעזר כהן: דדו אומר לשר הביטחון - זה המשפט המפורסם - האם זו הצעה או פקודה?

אליעזר כהן: דיין אמר לו: זו הצעה.

אליעזר כהן: כי אם זו לא היתה הצעה, וזו היתה פקודה, הרמטכ"ל היה חייב להסיג את הכוחות, וכל מבנה המערכה היה משתנה.

אליעזר כהן: היתה קבלת החלטות במקום.

אליעזר כהן: אני גם השתתפתי בישיבות המטכ"ל וראיתי את הוויכוחים בין המטה הכללי לשר הביטחון.

אליעזר כהן: אדוני היושב-ראש, ראיתי בעיניים, כשאנחנו הצענו מבצעים, ושר הביטחון לא אהב אותם, ובין שר הביטחון לרמטכ"ל היו חיכוכים.

אליעזר כהן: חלוקת הפיקוד בין הממשלה, כאחראית על כל הנושא, וראש הממשלה, כאחראי על שר הביטחון, ובין שר הביטחון, שמקבל סמכויות, מול הרמטכ"ל – חלוקת הפיקוד של שלושת הדרגים האלה מוכרחה להיות ברורה.

מיכאל איתן: מה דעתך?

אליעזר כהן: אין לכם מושג כמה פעמים האלוף בני פלד, כמפקד חיל-האוויר, אמר לי שאין חוקים ברורים בנושא הזה.

מיכאל איתן: באותה סיטואציה שהבאת לנו, האם דדו יכול היה לומר לשר הביטחון: אדוני, אתה רק שר הביטחון, כל מה שאתה אומר זה רק המלצות, האחריות היא עלי, ואני רשאי או לא רשאי.

אליעזר כהן: אף על פי שהדוגמה היא לטובת דדו, כי מה שדדו החליט היה לטובת הצבא, הוא היה צריך להישמע לשר הביטחון.

מיכאל איתן: הוא נשמע לשר הביטחון.

אליעזר כהן: הוא הציע לשר הביטחון לשנות את ההוראה שלו.

אליעזר כהן: לשאלה ששאלת: ראש הממשלה, שר ביטחון, רמטכ"ל.

אליעזר כהן: אין ויכוח שזו צריכה להיות ההיררכיה.

אליעזר כהן: במטוס הלובי היתה אותה שאלה, מי נתן את ההוראה, מי החליט.

מיכאל איתן: אני חושב שעזרת לנו מאוד, אבל ננסה לצאת מכאן למסקנות.

צביה גרוס: הוא בעד הכפיפות המוחלטת.

אליעזר כהן: מה שרציתי להגיד, שהמציאות בשטח מחזקת את דברי פרופ' דרור.

מיכאל איתן: ממה שאתה אומר, יוצא, דבר ראשון, שהכפיפות, לפי הצעתך, היא ממשלה וראש ממשלה, שר ביטחון ורמטכ"ל, כאשר על-פי התזה שאתה מציע, הרמטכ"ל חייב לקיים בכל תחום שהוא הוראה של שר הביטחון.

אליעזר כהן: אלא אם הוא מבקש ערעור והוא מבקש לבדוק, ויש זמן לבדוק.

מיכאל איתן: בשלב הראשון הרמטכ"ל צריך לקיים, אלא אם כן הוא מגיש ערעור בפני ראש הממשלה או הממשלה במליאתה.

מיכאל איתן: אם ראש הממשלה פונה ישירות לרמטכ"ל, הרמטכ"ל צריך למלא את ההוראה מאחורי ראשו של שר הביטחון?

אליעזר כהן: הוא לא צריך לעשות את זה, והוא לא יעשה את זה, אבל אם אתה שואל, התשובה היא: כן.

מיכאל איתן: יש לנו מבנה שמוצע כאן.

מיכאל איתן: השאלה אם למישהו יש התנגדות, ראשית כול, שזה יהיה המבנה.

צביה גרוס: אילן שיף אמר פה שיש לנו היום את החוק, למעשה המקום שיש בו פרשנויות והוא לא כל כך בהיר, ואני אתייחס לזה במפורש, זה בכפיפות שבין שר הביטחון לרמטכ"ל, ומה שחבר הכנסת כהן הציג פה, שהוא לקח, משלוש התזות שהציג אילן שיף, את התזה הראשונה של הכפיפות המוחלטת, שאני תומכת בה.

צביה גרוס: אני אתחיל מהסוף.

צביה גרוס: לדעתי אסור לנגוע בחוק יסוד: הצבא.

צביה גרוס: הוא כתוב קצר, יש בו הכול, יש בו שאלה של פרשנות, שזה לא יהיה רע בכלל שוועדת החוקה - אני לא מדברת כעת על היועץ המשפטי של הכנסת - תאמץ פרשנות, יכול להיות שהגיע הזמן שגם היועץ המשפטי לממשלה יקבע פרשנות.

צביה גרוס: אני גוזרת את התזות של הפרשנות לחוק היסוד ממטרת החוק.

צביה גרוס: מטרת החוק היא אחת, ברורה לחלוטין - המרות האזרחית על הצבא.

צביה גרוס: לדעתי, הסוגיה של המרות האזרחית המוחלטת על הצבא חייבת להיות בחוקה, בעיקר בישראל, שבה הצבא הוא גורם כל כך דומיננטי.

צביה גרוס: כמעט כמו שיש חוק יסוד: הממשלה וחוק יסוד: הכנסת וחוק יסוד: נשיא המדינה, אתה צריך חוק יסוד: הצבא.

צביה גרוס: אין לי בעיה שזה יהיה פרק בחוק יסוד: הממשלה, אבל לא הייתי נוגעת בחוק היסוד.

צביה גרוס: מה עשה חוק היסוד?

צביה גרוס: הוא קבע את ההיררכיה - ממשלה, שר ביטחון, רמטכ"ל.

צביה גרוס: אין שם מעמד ספציפי לראש הממשלה.

צביה גרוס: גם בזה לא הייתי נוגעת, כיוון שראש הממשלה, בסופו של דבר, הוא שר, ראשון בין שווים, אבל הוא שר, והממשלה קבעה שהשר שמדבר מטעם הממשלה אל הצבא זה שר הביטחון.

צביה גרוס: הוא הצינור.

צביה גרוס: צריך לזכור שהחוק משתמש במילה "מטעם הממשלה".

יחזקאל דרור: הוא לא ראשון בין שווים, יש לו סמכויות חוקתיות מיוחדות.

צביה גרוס: אתה צודק, אני מקבלת את התיקון.

צביה גרוס: אבל עדיין זה די מבלבל שיש שתי פונקציות פרטניות אישיות שיכולות לדבר אל הצבא.

צביה גרוס: לגבי כפיפות שר הביטחון והרמטכ"ל.

צביה גרוס: הרמטכ"ל הוא הדרג העליון של הצבא, ואני חושבת שהמשמעות של זה היא ששר הביטחון לא מדבר אל הצבא ישירות אלא רק דרך הרמטכ"ל, זו המשמעות שהוא הדרג העליון של הצבא.

צביה גרוס: זאת המשמעות היחידה.

צביה גרוס: שר הביטחון לא יכול לפנות למישהו שמתחת לרמטכ"ל, לאלוף פיקוד דרום, למשל, להורות לו מה לעשות.

צביה גרוס: הוא מקבל ייעוץ ישיר, גם מראש אמ"ן, מכל מיני דרגים בעלי השלכה לאומית ויועצים ממלכתיים.

צביה גרוס: מעבר לזה, אני דוגלת בכפיפות המוחלטת, כי החוק אומר שהוא כפוף לשר הביטחון, מזה פיתחו תזות שאולי הוא כפוף רק אסטרטגית, אולי הוא כפוף רק באופן מסויג, אולי לשר ביטחון אסור להיכנס לנושאים טקטיים.

צביה גרוס: כאשר שר הביטחון הסביר בא להפעיל את הסמכות הזאת של הכפיפות המוחלטת, הוא צריך להפעיל אותה כמו כל שר, באופן ראוי וסביר, ומטבע הדברים הוא צריך להיכנס רק במקרה החריג, וברוב המקרים הוא ייכנס לדבר הטקטי, שיש לו השלכה יותר רחבה, ואני אביא דוגמה, שהמחוקק נתן עליה את דעתו - גיוס מילואים כללי.

צביה גרוס: למה גיוס מילואים כללי צריך לבוא באישור שר הביטחון וגם באישור ועדת החוץ והביטחון?

צביה גרוס: כי יש לזה השלכה צבאית רחבה.

צביה גרוס: ההמלצה שלי היא לא לנגוע בחוק היסוד הזה, עם כל העמימות שיש בו כביכול, ואם רוצים להחליט אם לאמץ את התיאוריה של הכפיפות המוחלטת או המסויגת, אפשר לקבל על זה חוות-דעת.

יצחק קליין: זה לא כל כך חשוב אם הדברים יהיו בחוק יסוד: הצבא או בחוק יסוד: הממשלה, יש כאן סוגיות חוקתיות מובהקות, כגון עצם העובדה שהגוף היחיד שיכול להפעיל את הכוח במדינת ישראל הוא צה"ל.

יצחק קליין: לגבי סוגיית הטיפול, עכשיו כשקראתי והבנתי את החוק, אני חושב שחובה לתקן את חוק היסוד, ואני חושב שסעיף 3(א), חייבים לבטל אותו, וסמכות הפיקוד הצבאי צריכה להיות מעוגנת בדרג הפוליטי, ואחר כך גם לסייג ולראות כיצד מוסיפים עוגנים לאותה סמכות פיקוד.

אילן שיף: הסעיף הזה נועד למנוע מצב שבו הדרג הפוליטי יורה ישירות למפקד חטיבה, למפקד גדוד או לאלוף פיקוד.

אילן שיף: הכול דרך הרמטכ"ל.

אילן שיף: אם אתה מוריד את הסעיף הזה, השר יהיה רשאי להורות ישירות למפקד גדוד מה לעשות.

יצחק קליין: הסעיף הזה, כפי שהוא כתוב, יוצר את העמימות.

אילן שיף: זה "הדרג הפיקודי העליון בצבא", זה לא המפקד העליון של הצבא.

צביה גרוס: יש לך את סעיפים קטנים 2(ב) ו-3(ב).

יצחק קליין: החוק הזה צריך להיות ברור מאוד ולומר שהסמכות הפיקודית העליונה במדינת ישראל היא איזה דרג פוליטי ולא צבאי.

יצחק קליין: אחר כך אפשר להגדיר בחוק איך מפעילים את זה, או שאפשר לומר שהפקודות של הדרג הפוליטי צריכות לעבור דרך צינורות כאלה ואחרים.

יצחק קליין: הבעיה עם חוק היסוד הזה שהוא יוצר מניה וביה עמימות לגבי כפילות סמכויות.

זאב סגל: אני מבין שהסוגיות שאנחנו נוגעים בהן פה הן מאוד קיצוניות, ואז יש שאלת הקונספציה.

זאב סגל: אם החברה אומרת: אנחנו רוצים להשלים מהר את העסק, אפשר לקחת את חוק יסוד: הצבא, או, כמו שאמר היושב-ראש, ולשים אותו בתוך חוק יסוד: הממשלה.

זאב סגל: משיחות האקראי שהיו לי במשך השנים, אני חושב שכדאי מאוד שנשמע שרי ביטחון או רמטכ"לים כדי להבין עד הסוף במה אנחנו עוסקים.

זאב סגל: למשל, יש שאלה אחת שההצעה לא מדברת עליה.

זאב סגל: אמרה כאן צביה גרוס שראש הממשלה לא מוזכר, וזה טוב.

זאב סגל: יכולות להתעורר הרבה מאוד שאלות גם בין ראש הממשלה לשר הביטחון, מה ראש ממשלה יכול להורות לשר ביטחון.

זאב סגל: האם ראש ממשלה יכול להורות לשר הביטחון לעשות, למשל, מה שכתוב במסמך מסוים.

זאב סגל: אלה דברים שקרו, אני לא מביא דוגמאות אקדמיות.

זאב סגל: אם משלימים מהר, אני מקבל את גישת צביה גרוס, אם מחליטים שהולכים קדימה, קחו את ששת הסעיפים האלה, הם מלאכת מחשבת, ונעבור הלאה.

זאב סגל: אם לא רוצים, צריך לשבת בישיבה אמיתית.

זאב סגל: גם חברי כנסת מאוד מנוסים צריכים להבין את הדברים עד הסוף.

זאב סגל: אם אנחנו מכינים חוקה לדורות, ובא שר ביטחון, לא שאול מופז, אחד שלא מבין ממש בעניינים צבאיים, שר הביטחון האזרחי, הוא יתחיל לתת לרמטכ"ל הוראות: תוציא כוחות, תעביר כוחות.

מיכאל איתן: מה יקרה?

זאב סגל: יכול להיות ברוך עצום.

מיכאל איתן: יש ראש ממשלה ויש ממשלה.

מיכאל איתן: אני מעדיף את הברוך הזה על הברוך ההפוך.

מיכאל איתן: הדרג האזרחי אמר בזמנו לדיין לעצור, וכך גם ליגאל אלון בקום המדינה, ועד שהגיעה ההודעה, הוא לא שמע טוב בטלפון.

מיכאל איתן: אנחנו מכירים את הטבע האנושי, ויודעים שהדברים מסתדרים.

מיכאל איתן: יש איזונים בשטח.

זאב סגל: יש כאן שאלה פרשנית.

זאב סגל: אתה צודק שאתה אומר שהמילה מרות עושה רושם טוב, אז ראש המטה הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הביטחון.

זאב סגל: ההנחה הפרשנית שלנו, שמרות זה יותר מכפיפות.

זאב סגל: מה קורה אם יש פקודה מצד הממשלה בניגוד לדעת, לעמדת שר הביטחון?

צביה גרוס: הממשלה תמיד גוברת.

זאב סגל: כל מה שאני מבקש לומר זה שני דברים: או לקבל קונספציה שלא סוף העולם, להשאיר את העמימות, נלך הלאה, נעשה וי, וכולם ילכו לים, או, שאם אנחנו רוצים לגעת פה במשהו, אנחנו צריכים ללמוד יותר את הסוגיה, לא רק מהמסמכים, אלא מהאנשים.

מיכאל איתן: יש לי רושם שאתם מחפשים את הוויכוח בכל מחיר.

מיכאל איתן: על הניסוח נדבר אחר כך.

מיכאל איתן: ראשית כול, נחליט בין כולנו אם זה מוסכם, כי נראה לי שיש הסכמה כללית.

זאב סגל: מה מוסכם?

מיכאל איתן: מוסכם מבחינת הדרג, שיש ממשלה וראש ממשלה.

יחזקאל דרור: זה מרות, זה לא דרג.

מיכאל איתן: אני אומר דרגים, אני לא קובע את היחסים ביניהם.

מיכאל איתן: בראש הפירמידה עומדת הממשלה וראש הממשלה, גם שם יש בעיה, אם כי, החלטת רוב בממשלה מחייבת את ראש הממשלה.

מיכאל איתן: זאת אומרת, למעלה הממשלה/ראש הממשלה, מתחת שר הביטחון ומתחתיו הרמטכ"ל, מתחת לרמטכ"ל כל הצבא.

מיכאל איתן: השאלה, האם זה מקובל.

אריק כרמון: אני חושב, בשונה ממה שנאמר, שצריך להיות ברור לגמרי, בהמשך למה שאמר יחזקאל דרור, לגבי צורת המלחמה העתידית.

אריק כרמון: ראש הממשלה צריך להיות מאובחן כאן.

אריק כרמון: צריך להיות כתוב באיזה אופן בסמכותו להאציל, או שהוא פועל דרך שר הביטחון, אבל צריך להיות ברור לגמרי שהוא הסמכות העליונה, זה ברור שהוא מקבל את החלטות הממשלה.

מיכאל איתן: זה מה שאמרתי.

אריק כרמון: אמרת "הממשלה".

מיכאל איתן: אמרתי "ממשלה".

מיכאל איתן: לדוגמה, ראש הממשלה הגיע למסקנה שצריך לתת הוראה לשגר טיל מסוים, ומתכנסת הממשלה, והממשלה מחליטה נגד ראש הממשלה.

מיכאל איתן: מה עושים?

מיכאל איתן: מי קובע?

אריק כרמון: ודאי שהממשלה.

אריק כרמון: מה קורה אם שר הביטחון מחליט?

מיכאל איתן: כרגע אני מדבר על היררכיה.

מיכאל איתן: אמרתי: "הממשלה", כתבתי בצד "ראש הממשלה", קצת מתחתיה, שר הביטחון, מתחת לזה רמטכ"ל ומתחת לזה צבא.

מיכאל איתן: השאלה, אם על זה יש הסכמה.

מיכאל איתן: אם על זה יש הסכמה, אנחנו צריכים לחשוב עכשיו רק על הניסוח.

מיכאל איתן: מה רע בניסוח הזה?

מיכאל איתן: מדוע זה לא עולה ממה שכתוב פה?

אילן שיף: לא ברור אם לראש הממשלה יש סמכות להורות לצבא מה לעשות.

מיכאל איתן: בהחלט שיש.

קריאות: זה לא בנוסח.

מיכאל איתן: תתקנו את הנוסח.

מיכאל איתן: אני רוצה לדעת ברמה העקרונית, האם יש מישהו שמתנגד?

צביה גרוס: לנו יש הסתייגות.

מיכאל איתן: יש הסתייגות למצב שבו ראש הממשלה, מעל גבו של שר הביטחון, נותן הוראות לצבא?

צביה גרוס: למעט בתחומים מסוימים, שאני לא אפרט.

מיכאל איתן: תנמקי לי מדוע לדעתך, כשראש הממשלה אומר משהו לרמטכ"ל, ושר הביטחון אומר לו הפוך, הרמטכ"ל יציית לשר הביטחון ולא לראש הממשלה?

צביה גרוס: אם ראש הממשלה יגיד משהו לרמטכ"ל ושר הביטחון יגיד לו הפוך, ברור שזה יעלה לממשלה.

מיכאל איתן: לא שואלים כעת על ממשלה.

מיכאל איתן: בשנייה הזאת צריך ללחוץ על כפתור, עומד שר ביטחון, מולו עומד ראש ממשלה.

מיכאל איתן: ראש ממשלה אומר לו שהוא נותן הוראה עכשיו, בשנייה הזאת, בחדר הזה, ללחוץ על הכפתור, ושר הביטחון אומר לא ללחוץ.

צביה גרוס: יש תחומים שאני לא אכנס כרגע אליהם, שזה ראש ממשלה מכוח הסדרים אחרים.

מיכאל איתן: למה לך להתווכח?

מיכאל איתן: תגידי לי מתי לא.

צביה גרוס: ככלל לצבא- - -

מיכאל איתן: גברתי, אל תתפלפלי, אני לא אתן למשוך את הדיונים האלה עד אין-סוף, אני מבקש שתגידי במפורש מתי לא.

צביה גרוס: מטעם הממשלה צריך להיות צינור אחד מוגדר שמדבר אל הרמטכ"ל ולא שתי פונקציות.

מיכאל איתן: גברתי, אני לא מוכן לשמוע התפלפלויות.

מיכאל איתן: תעני לי, אני מתחנן בפנייך, מתי לא.

צביה גרוס: אם לא תיכנס לדברי, אני אענה לך.

צביה גרוס: קודם כול, אני אומרת שזה יוצר חוסר בהירות.

מיכאל איתן: את לא עונה לי, קצת שיתוף פעולה.

מיכאל איתן: השאלה באיזה מצב ראש הממשלה נותן הוראה, שר הביטחון נותן הוראה הפוכה, והרמטכ"ל מעדיף את הוראת שר הביטחון על פני הוראת ראש הממשלה.

צביה גרוס: ראש הממשלה, חוץ מאשר בתחומים שהם בתחום אחריות משרד ראש הממשלה, יש תחומים כאלה, לא צריך לתת הוראה ישירה לרמטכ"ל, כי דווקא אותה בהירות שנדרשת, גם בלחץ וגם לא בעת לחץ, לא צריכה ליצור שתי פונקציות שידברו אל הרמטכ"ל, והוא יתבלבל ביניהן.

צביה גרוס: מי שצריך להגיד את דברו מטעם הממשלה – מטעם הממשלה, זה ברור שבדרך כלל ראש הממשלה הוא המכריע, גם בממשלה – צריך להיות פונקציה אחת.

צביה גרוס: אני לא בעד שידברו אל הרמטכ"ל שני פונקציונרים, וברור שהוא יבחר את ראש הממשלה, אבל הוא יתבלבל עם ההוראות.

צביה גרוס: זה יוצר מצב פיקודי צבאי לא טוב.

אופיר פינס-פז: אני מצדד בגישה הזאת, וזאת גם דרך המלך, ולא במקרה לא מעט ראשי ממשלות עמדו על כך שהם יכהנו כשרי ביטחון, כי בדיוק את זה הם רצו למנוע.

אופיר פינס-פז: למי שהיה מספיק כוח, או שלא היתה לו בעיה משפטית, הוא היה ראש ממשלה ושר ביטחון בעת ובעונה אחת, כי אי-אפשר לדבר אל הרמטכ"ל בשני קולות, זה אסור.

אופיר פינס-פז: המוציא והמביא זה, בסוף, שר הביטחון.

אופיר פינס-פז: ראש הממשלה יכול לתת הוראה לשר הביטחון, זה בסדר גמור, אפשר להביא את זה לקבינט.

אופיר פינס-פז: דרך אגב, קבינט חסר לי פה, כי היום הקבינט הוא מכשיר.

צביה גרוס: הוא מופיע בחוק יסוד: הממשלה.

מיכאל איתן: ראש הממשלה יכול לפטר את שר הביטחון.

אופיר פינס-פז: הוא יכול לפטר את שר הביטחון, הוא יכול לעשות הכול, אבל אסור להעמיד את הרמטכ"ל בפני המצב הזה.

אופיר פינס-פז: אגב, מי שקורא את החוק הזה, כפי שהוא היום, זו הגישה.

אופיר פינס-פז: כתוב "באמצעות שר הביטחון".

יצחק קליין: אני יודע שבארצות-הברית יש פקודות של הנשיא שחייבות לקבל את הגיבוי של שר נוסף דרך הקבינט במצבים מסוימים.

יהושע שופמן: קודם כול, העמדת הדברים כפירמידה של כפיפות, אני לא בטוח שהיא מדויקת.

יהושע שופמן: אני חושב ששר ביטחון הוא בעצם שלוח של הממשלה.

יהושע שופמן: המרות היא של הממשלה.

יהושע שופמן: לא לחינם כתבו שהצבא נתון למרות הממשלה, ומי שפועל מטעם הממשלה הוא שר ביטחון.

יהושע שופמן: שר ביטחון הוא השלוח, הוא פועל מכוח הסמכות של הממשלה.

יהושע שופמן: בממשלה, ביומיום, מובן שהוא זה שמקבל את ההחלטות ונותן את ההוראות.

יהושע שופמן: בסופו של דבר, הוא נושא באחריות משותפת להחלטת הממשלה.

יהושע שופמן: הממשלה, לצורך העניין, זה גם קבינט.

יהושע שופמן: הממשלה פועלת באמצעות קבינט, וניתן לכנס את הקבינט בעת הצורך.

יהושע שופמן: אני מסכים עם צביה גרוס, אני חושב שיש חשיבות לכך שמי שמייצג את הממשלה כלפי הצבא זה אדם אחד, הוא שר ביטחון.

יהושע שופמן: לראש ממשלה יש דרכים לכפות את מרותו גם על שר ביטחון, יש לו אפשרות להעביר אותו מתפקידו, ליטול סמכויות וכדומה.

יהושע שופמן: לגבי העיגון.

יהושע שופמן: לב החוק הם סעיפים 2 ו-3, ולכן זה צריך להישאר.

יהושע שופמן: זה יכול להיות פרק נפרד, זה יכול להיות בחוק יסוד: הממשלה, זה לא משנה במיוחד.

יהושע שופמן: הדברים האחרים הם די מיותרים.

צביה גרוס: צריך להסכים ששר הביטחון הוא שלוח של ממשלה, הוא צודק.

מיכאל איתן: עוד מישהו בדעה הזאת?

מיכאל איתן: אם לא, נשמע את הדעה ההפוכה.

יולי יואל אדלשטיין: אני רוצה להזכיר לכולנו את הדברים שאמר השופט שיף בתחילת הישיבה, שבימים כתיקונם בישראל, המצב המתואר כאן, של שר ביטחון שפועל מול רמטכ"ל, הוא לית מאן דפליג.

יולי יואל אדלשטיין: אנחנו עוסקים בעת משבר.

יולי יואל אדלשטיין: אם אני לא טועה, אמרת שאין זמן לבג"צים, אין זמן לבירורים.

יולי יואל אדלשטיין: אנחנו לא יכולים שלא להתייחס למצב האבסורדי שבו שר ביטחון ורמטכ"ל מגיעים לראש ממשלה לקבל אישור לפעולה זו או אחרת, יש חילוקי דעות בדרג המיניסטריאלי או הפוליטי, או איך שנקרא לזה, וכפי שאמרת, רמטכ"ל יגיד שהוא מעדיף את הדעה של שר ביטחון.

יולי יואל אדלשטיין: את המצב הזה צריך למנוע.

מיכאל איתן: 48 שעות הוא מוגן, כי גם אם הוא רוצה לפטר אותו, שר ביטחון אומר לראש הממשלה שהוא צוחק עליו.

צביה גרוס: לא.

צביה גרוס: הוא יעשה קבינט טלפוני, ויביא החלטה.

יולי יואל אדלשטיין: לא צריך פה קבינט טלפוני.

יולי יואל אדלשטיין: המצב האבסורדי, ובזה אני אסיים, שנתונה בידי ראש ממשלה סמכות לפטר לאלתר את שר הביטחון, אבל הוא לא יכול, דרכו, להעביר פקודה, הערה, דרישה לפעולה.

אריאל בנדור: המצב הבעייתי הוא המצב הקיים ולא ההסדר המוצע.

אריאל בנדור: הרי הפרקטיקה, והפרקטיקה היא לא פרקטיקה מקרית או בלתי-חוקתית באופן עמוק, אלא זה המצב הראוי, שלראש ממשלה יש מעמד מיוחד.

אריאל בנדור: הוא לא שר בממשלה, ומעמדו איננו נובע אך ורק מכך שהוא יכול לפטר אדם זה או אחר.

אריאל בנדור: לא מתקבל על הדעת שבעניינים כל כך רגישים, דווקא במצבי חירום, כשהחלטות אמורות להתקבל לפעמים תוך דקות או שעות, ראש ממשלה הוא לא פונקציה.

אריאל בנדור: להסדר הקיים אין שום קשר למציאות.

אריאל בנדור: ראש ממשלה הוא לא אדם שיש לו מה לומר לצבא?

אריאל בנדור: הוא מדבר עם הרמטכ"ל אך ורק דרך שר ביטחון, באמצעות השר, ומטיל את מרותו על שר הביטחון כי הוא יכול לפטר אותו?

אריאל בנדור: זה לא רק דבר לא מציאותי, וחוקה צריכה איכשהו להתקשר למציאות, זה גם דבר בלתי-ראוי.

אריאל בנדור: ראש ממשלה הוא ראש הרשות המבצעת בהקשר של הצבא, הוא הדמות הדומיננטית, ולא שר ביטחון, ומה שאופיר פינס אמר דווקא מחזק את מה שאני אומר עכשיו.

אריאל בנדור: למה ראש ממשלה צריך להיות גם שר ביטחון?

אריאל בנדור: דווקא כדי למנוע כל מיני שיבושים שעשויים להיגרם, לא בגלל ההסדר החוקתי המוצע, אלא בגלל ההסדר החוקתי הקיים.

אריאל בנדור: אני לא בטוח שנכון שעכשיו נחשוב בדיוק על דקות הניסוח, אבל חייבים, ברוח ההסדר ההיררכי שהוצע, לעגן, לפחות בענייני הצבא, מעמד ברור לראש ממשלה, שיבהיר את המצב שקיים גם כך, שמי שמוביל את מדיניות הביטחון של מדינת ישראל, עם כל החשיבות של תפקיד שר ביטחון, זה ראש ממשלה ולא שר ביטחון.

אליעזר כהן: אפילו אם הוא אזרח שאיננו איש צבא לשעבר.

אריאל בנדור: בין אם ראש ממשלה כזה ובין אם שר ביטחון הוא כזה.

יחזקאל דרור: שתי הערות קצרות.

יחזקאל דרור: דבר ראשון, אסור להתעלם מכך שיש מצבים שראש ממשלה ושר ביטחון הם ממפלגות שונות.

יחזקאל דרור: בשעת חירום מי מחליט?

יחזקאל דרור: יכולים להיות עיכובים, שזה גרוע מכול.

יחזקאל דרור: דבר שני, אני רואה לעיני רוחי, לא בשעות השמחה, התנגשות עתידית.

אופיר פינס-פז: אגב, הבעיה היא יותר חריפה אם הם באותה מפלגה.

יחזקאל דרור: הבעיה הכי חריפה אם ראש ממשלה הוא גם שר ביטחון, כי אז אין שום שיקול שני.

יחזקאל דרור: השיקול השני הוא התנגשות עתידית, מהירה מאוד.

יחזקאל דרור: אני חושש שיהיה צורך שלראש ממשלה יהיה חדר מצב בזמן אמת עם override authority, כי רק לו יש הראייה המדינית הכוללת, לרבות הצד הכלכלי, לרבות צד יחסי החוץ, שהם לא במסגרת השיקולים העיקריים של שר הביטחון.

יחזקאל דרור: מאחר והתנגשות עתידית היא רב-ממדית, אני חושב שהכרחי שראש ממשלה, כבעל הראייה הכללית, חשוב שתהיה לו סמכות הכרעה.

אילן שיף: אני מצטרף לכל אלה שמצדדים בהכנסתו של ראש הממשלה לחוק, מאותם נימוקים שנאמרו, ואני רוצה להוסיף עוד שני נימוקים.

אילן שיף: דבר ראשון, אני מזכיר לכולם שוועדת אגרנט, שישבה על המדוכה ודנה בזה באמת לעומק, היא זאת שהמליצה גם להסדיר את יחסי ראש הממשלה מבחינה חוקית, ללמדכם שזה לקח חשוב ממלחמת יום-הכיפורים.

אילן שיף: כאשר שאלתי את עצמי כל הזמן למה בזמנו הכנסת לא שעתה לוועדת אגרנט בנושא הזה, חשבתי שמא, לאור הלקחים ששר ביטחון עלול למצוא את עצמו מחוץ לממשלה בעקבות כשל גדול, לא רצו שברגע שמכניסים את ראש הממשלה כבעל סמכויות, דהיינו, יוצרים אצלו אחריות, שמא הכנסת או ועדת הכנסת חששה ממצב שבו, לאחר כשל גדול שני האישים האלה, יצטרכו להסיק מסקנות.

אילן שיף: העליתי את זה פעם בהרהור בכנס, שוב אנקדוטה היסטורית, ואז קם שר החינוך בממשלת גודלה מאיר דאז, ידלין, ואמר לי: זאת לא הסיבה.

אילן שיף: הסיבה היחידה שלא הכנסנו את ראש הממשלה לחוק היא היחסים המתוחים ששררו באותה עת בין שר הביטחון לראש הממשלה, ולא רצינו שזה יגרור אחריו כל מיני דברים.

אילן שיף: חבר הכנסת פינס, זה מחזק את מה שאתה אמרת, אבל כך או כך, ברור לי, לאור הנימוקים שנאמרו, ואני רוצה להוסיף עוד נימוק אחד מאוד חשוב--

אליעזר כהן: מה שאתה אמרת עכשיו זו עוד הצדקה לכך שזה יהיה בחוקה, שלא מצבי רוח מקומיים יקבעו.

אילן שיף: --לפעמים רמטכ"ל יכול להיות סבור שהוראה דחופה של שר הביטחון היא קטסטרופה.

אילן שיף: היום הוא חייב לציית, אלא אם כן הוא מערער בפני מליאת הממשלה או הקבינט.

אילן שיף: יהיו מקרים דחופים מאוד של מבצע שמתקיים, שלא יהיה זמן לכנס קבינט, ולכן חשוב שתהיה דמות נוספת אחת, לא משהו מסורבל, מעל שר הביטחון, שאפשר יהיה לערער בפניה.

מיכאל איתן: נדמה לי שראיתי, בהחלטה מסוימת או בנוהל מסוים, שמדובר על ראש ממשלה פלוס עוד שר, שהוא מתייעץ עם עוד מישהו על החלטות מסוימות שמקבלים.

צביה גרוס: החלטות שהן בתחום אחריות ראש הממשלה, הן לא שייכות לחוק יסוד: הצבא.

מיכאל איתן: יש נוהל כזה, אני לא יודע איפה זה מעוגן.

צביה גרוס: בהחלטת ממשלה.

אילן שיף: השאלה שהעלית אם לעשות את זה בחוק יסוד נפרד או בתוך חוק יסוד: הממשלה, אני חושב שלשאלה הזאת יש גם חשיבות פרשנית, כי אם אתה מכניס את זה לחוק יסוד: הממשלה, משמעות הדבר שקבעת כנראה נדבך נוסף לאלה שטוענים שכל סעיפי חוק יסוד: הממשלה חלים באופן אוטומטי גם על החוק הזה.

מיכאל איתן: אתה הבאת אותי לזה בהערה הקודמת שלי.

אילן שיף: יכול להיות.

אילן שיף: יכול להיות שזאת הגישה הנכונה, אבל פה אני מצטרף למה שאמר פרופ' סגל, שכדי לדעת מה המצב הרצוי צריך לכנס פה רמטכ"ל ואקס-רמטכ"לים ואקס-שרי ביטחון, כדי שתבינו איך זה עובד בשטח.

צביה גרוס: ראש הממשלה, יש לו שתי סמכויות שהן ממילא מעל כל שר בממשלה, פעם אחת מכוח חוק יסוד: הממשלה, כששר אחראי בפני ראש הממשלה לתפקידים שעליהם הוא ממונה, זאת אחריות מיניסטריאלית שהיא בין ראש הממשלה והממשלה, ופעם שנייה מכוח הדוקטרינה של סמכות טבועה.

צביה גרוס: זה ברור.

צביה גרוס: ולכן אני גם מסכימה עם פרופ' בנדור, שוודאי שבפרקטיקה, אם ראש הממשלה מדבר עם שר הביטחון, מסכמים משהו, עמדתו של ראש הממשלה, אם הוא מתעקש עליה, היא שתכריע.

צביה גרוס: השאלה, האם אני צריכה לעגן את ההיררכיה בחוק היסוד, ויכול להיות שפתאום ראש הממשלה ידבר ישירות גם עם הרמטכ"ל, או שראש ממשלה יגיד לשר ביטחון לעשות כך וכך, אתה תדבר עם הרמטכ"ל.

אריק כרמון: התשובה היא לא.

אריק כרמון: ראש הממשלה בבור, זו בדיוק הסיטואציה שעלתה פה.

צביה גרוס: כשראש הממשלה בבור, והוא מקבל החלטה, אני חושבת, ואני מוכנה להתעמק בזה, שראש ממשלה תמיד, בשם הממשלה, הוא לא ראשון בין שווים, הוא יותר, יש לו הסמכות הטבועה לתת גם את הפקודה.

צביה גרוס: אבל ככלל, המנגנון צריך להיות שלא מדברים בשני קולות אל הרמטכ"ל, לא אומרים לו כעת תכריע, או כעת תערער, ולדעתי הרמטכ"ל גם לא יכול לערער בממשלה, כשיש ויכוח בין ראש ממשלה לשר ביטחון.

צביה גרוס: יש פה עניין שנצטרך אולי לחדד - אני לא בטוחה שבמצב המשפטי של היום לראש הממשלה אין הסמכות ממילא.

רון גזית: אם יש לו, למה לא להבהיר את זה?

צביה גרוס: כדי לא ליצור מצב שהרמטכ"ל נכנס בתפר בין שתי פונקציות.

יהושע שופמן: לגבי ההערה שראש ממשלה חסר אונים במשך 48 שעות, הוא לא יכול להעביר שר ביטחון מתפקידו, זו נקודה שכדאי לחזור עליה בחוק יסוד: הממשלה.

יהושע שופמן: לפי חוק יסוד: הממשלה הקודם, כך לדעתנו צריך להיות, והצענו לשמר את המצב הזה, ראש הממשלה קובע את חלוקת התפקידים בין השרים ללא אישור הכנסת.

יהושע שופמן: כך זה בכל החוקות שבדקנו בזמנו, כך הצענו לוועדת החוקה לשמר את המצב במעבר בין חוק היסוד הקודם לחוק היסוד החדש.

אריק כרמון: זה נשמר.

יהושע שופמן: לא.

יהושע שופמן: נאמר שראש הממשלה יכול לשנות את חלוקת הסמכויות באישור הכנסת.

יהושע שופמן: לדעתי, זאת טעות, וזה מגביל את הגמישות של ראש הממשלה לנהל את ענייני הממשלה.

יהושע שופמן: לדעתי, צריך לחזור לזה ולתקן את המצב.

מיכאל איתן: יכול להיות שיש צדק בדבריך.

אופיר פינס-פז: אני לא מתנגד להכניס משהו לגבי ראש הממשלה בחוק היסוד, אין לי שום בעיה, אבל השאלה היא לא זו.

אופיר פינס-פז: אם אנחנו רוצים לכתוב את מה שמובן מאליו, כי לפעמים טוב שהמובן מאליו ייכתב, אין לי בעיה.

אופיר פינס-פז: הוא ראשון בין שווים- - -

יחזקאל דרור: הוא יותר מראשון בין שווים.

אופיר פינס-פז: אם הוא היה יותר מראשון בין שווים, היינו נשארים בבחירה הישירה או היינו מתקרבים למשטר נשיאותי.

אליעזר כהן: מה שפרופ' דרור אמר, זה לעשות overruling בזמן אמת.

אופיר פינס-פז: את זה אני לא מקבל.

אופיר פינס-פז: אני מקבל שלראש הממשלה יש מעמד עדיף כראש ממשלה, אבל אני עדיין סבור שהממשלה צריכה להידבר עם הצבא באמצעות שר הביטחון ולא באמצעות overruling של ראש ממשלה.

מיכאל איתן: אנחנו לא מחליטים כרגע, אנחנו נכין שני נוסחים.

מיכאל איתן: הבעיה היא איך לנסח את שני המצבים האלה: מצב אחד שבו שומרים על מעמדו של שר הביטחון מול הרמטכ"ל במערכת יחסים עצמאית, שראש הממשלה לא יכול לחדור דרכה, ומצב שני שבו יש פריבילגיה לראש הממשלה לעשות overruling לשר ביטחון.

זאב סגל: בנוסח הזה, שאני מאמין בו, אפשר בסעיף 3(ב), בלי סיבוך גדול, אם ייכתב "ראש המטה הכללי נתון למרות הממשלה וראש הממשלה וכפוף לשר הביטחון"--

אריק כרמון: "באמצעות שר הביטחון".

זאב סגל: לא.

זאב סגל: --ואנחנו כולנו משוכנעים שהמרות עולה על הכפיפות, במשפט הקטן הזה לפתור את הבעיה.

צביה גרוס: אז תצטרך בסעיף 2(ב) להגיד: השר הממונה מטעם הממשלה או מטעם ראש הממשלה?

מיכאל איתן: לא, זה יהיה כתוב למעלה, שהצבא נתון למרות הממשלה וראש הממשלה.

זאב סגל: אני אומר שאפשר ללכת גם בגישה מינורית.

מיכאל איתן: אם סעיף 3(ב) בא אחרי סעיף 2(ב), זה מחליש.

מיכאל איתן: צריך לשים אותו לפני 2(ב).

אריק כרמון: במקום "כפוף" תכתוב "באמצעות".

זאב סגל: גם יכול להיות.

זאב סגל: סעיף 3(ב) הוא הבעיה של המרות.

זאב סגל: אפשר לשים את ראש הממשלה בכל אלה, אבל אם אתה רוצה משהו רק אופרטיבי ולא לעשות דרמה גדולה, אתה מכניס אותו בסעיף 3(ב), ואתה משיג את מה שאתה רוצה להשיג.

צביה גרוס: הראי של סעיף 3(ב) הוא סעיף 2(ב), כי בסעיף 2(ב) אומרים ש"השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הביטחון".

זאב סגל: הוא לא ממונה מטעם ראש הממשלה.

זאב סגל: הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה, לפי סעיף 1 הוא ממונה מטעם הממשלה, לא מטעם ראש הממשלה.

זאב סגל: אני צריך את סעיף 3(ב).

זאב סגל: את מכירה יותר ממני את הבעיות, אבל קצת מזדמן לי להבין אותן, אני יודע שיש כאן בעיות אמיתיות.

זאב סגל: בסעיף 2(ב) כתוב, שנתון למרות הממשלה וכפוף לה.

זאב סגל: כולנו אומרים שלא צריך לפרש, כי כל אחד מבין מה זה מרות.

זאב סגל: אם אני שם אותו למרות ראש הממשלה, ואתם טוענים שלא צריך עודף הסברים, במקרה הזה יהיה ברור שאם ראש ממשלה, בסיטואציה הזאת, ייתן הוראה איקס ושר הביטחון ייתן הוראה ווי, הוא יכול לתת.

זאב סגל: נקודה שנייה שהתעוררה היא, האם יכול ראש ממשלה לתת הוראות לרמטכ"ל בצורה איקס או בצורה ווי.

זאב סגל: השאלה הזאת היתה שאלה מעניינת, היא לא הגיעה לשום כותרות, תודה לאל, אבל היא היתה שאלה שעמדה למחשבה.

זאב סגל: היו רמטכ"לים שהיו שרי ביטחון, ואלה הם מופז וברק, ושני אלה המומחים, וכדאי לשמוע אותם.

צביה גרוס: אני בטוחה שדעתם, כשהם היו רמטכ"לים, היתה שונה מדעתם כשהם היו שרי ביטחון.

זאב סגל: אנחנו נחשוף את זה.

דלית דרור: אני רוצה להתנגד לנוסח שהוצע כרגע, כי הוא מגדיל את אי-הבהירות.

דלית דרור: אם אנחנו מדברים על שתי גרסאות, גרסה אחת שרק הממשלה או הקבינט יכולים לעשות overruling לשר ביטחון, והגרסה השנייה שראש הממשלה יכול לעשות overruling, ודיברנו בהקשר של צורך מיידי בהחלטה שאין סיפק לכנס את הקבינט, לא דובר על זה שראש המטה הכללי יהיה נתון למרות הממשלה וראש הממשלה, כשיכולה להיות סתירה בין עמדת הממשלה לעמדת ראש הממשלה.

דלית דרור: הגרסה השנייה צריכה להיות במקרים המיוחדים, המצריכים הכרעה מיידית.

מיכאל איתן: אני רוצה לסכם מה שעשינו עד עכשיו.

מיכאל איתן: בגדול, יש לנו שתי גרסאות לגבי צורת העניין.

מיכאל איתן: גרסה אחת היא לשמר את חוק יסוד: הצבא, וגרסה שנייה, שזה ייכנס כפרק או כסעיפים בחוק יסוד: הממשלה.

יחזקאל דרור: יכול להיות שאחרי שידונו עוד פעם באירועים פנימיים יחשבו על חוק יסוד: ביטחון המדינה, שיכלול גם את נושא העורף.

מיכאל איתן: יש לנו כבר אפשרות שלישית.

יחזקאל דרור: ביטחון הפנים, באירועים מסוימים, אי-אפשר להפריד אותו מביטחון החוץ.

מיכאל איתן: מיד תצטרך לשכנע אותנו.

מיכאל איתן: אבל, בהנחה שתשכנע אותנו שזה ראוי לגרסה, תהיה לנו גם גרסה שלישית של חוק יסוד: ביטחון המדינה, ואז ניכנס גם לשב"כ ולמשטרה.

רון גזית: זה מבטיח אריכות ימים לוועדה, זה סיפור ענק.

יחזקאל דרור: דנים בחוקה לדורות.

יחזקאל דרור: לא הייתי מעלה את זה אלמלא המילה שלך "לדורות".

יחזקאל דרור: אם לדורות, זה לחשוב מחדש לעומק.

מיכאל איתן: בדיוק הפוך.

מיכאל איתן: דווקא כשאתה מתכוון לדורות, הרזולוציה צריכה להיות פחות מדויקת.

יחזקאל דרור: אני מסכים, אני לא הולך לפירוט, אבל השאלה מה דורש הסדר בחוק יסוד: הביטחון.

מיכאל איתן: לכן אנחנו מסתכלים גם בחוקות אחרות.

מיכאל איתן: אני לא יודע אם יש חוקות שמפרטות את כל הנושא של ביטחון המדינה, פנים וחוץ.

יחזקאל דרור: בהולנד איחדו את שירותי הביון המיוחדים.

אליעזר כהן: אין בעיות לאומיות מתמשכות כמו שלנו.

מיכאל איתן: אנחנו לא יכולים באמצעות החוקה לפתור את הבעיות היומיומיות שלנו.

מיכאל איתן: אנחנו יכולים להיות מושפעים מהן, אבל אסור לנו להסתכל כאילו שאנחנו הולכים עכשיו לפתור בעיות.

מיכאל איתן: אם נעשה את זה, נטבע בבעיות ונחטיא את המטרה.

אליעזר כהן: את זה נשאיר לבג"ץ?

מיכאל איתן: לחוק.

מיכאל איתן: החוקה היא לא סוף פסוק.

מיכאל איתן: החוקה מאפשרת חקיקה, והחקיקה תתייחס לשאר הבעיות.

מיכאל איתן: אני ממשיך בסיכום של מה שעשינו.

מיכאל איתן: קבענו את שתי האופציות לגבי המיקום.

מיכאל איתן: קבענו שתי אופציות וחצי.

סיגל קוגוט: לגבי הכפיפויות.

סיגל קוגוט: באחד אין התייחסות לראש ממשלה, ובשני יש התייחסות מפורשת לראש הממשלה, תוך קביעת אמות מידה של דחיפות מיוחדת, כי אחרת זו צריכה להיות החלטת ממשלה.

אריאל בנדור: יש שלושה נושאים שאני רוצה להציע להמשך הדיון, שקשורים לסעיפים האחרים, אבל עם תוספות.

אריאל בנדור: הנושא הראשון, הוא קשור לסעיפים 2 ו-3.

אריאל בנדור: כפי שנאמר פה בצדק, אי-אפשר לקבוע בחוק היסוד הכול, ועם זאת, הרבה מאוד דברים, חובה לקבוע, ולא קבעו עד היום.

אריאל בנדור: יש אפשרות כזאת, ויש אפשרות אחרת.

אריאל בנדור: ולכן אני מציע שבסעיפים 2 ו-3, כשם שיש בסעיפים 4, 5 ו-6, יוסיפו הוראה חוקתית שמחייבת לקבוע פרטים בחוק.

אריאל בנדור: כלומר, כאן קובעים את הדברים הבסיסיים ביותר.

מיכאל איתן: מה ההוראה?

אריאל בנדור: "פרטים ייקבעו בחוק", כמו שיש בסעיפים אחרים.

סיגל קוגוט: על מה פרטים?

אריאל בנדור: לעניין היישום, לעניין הסדרי הכפיפות, לעניין הסדרי האצילה – כל הבעיות שאילן שיף העלה קודם לכן, שהן בעיות חוקתיות במהות, אבל לא היינו רוצים להציף את החוקה בהסדרים בעניין הזה, ואני לא חושב שחוות-דעת של יועץ משפטי כזה או אחר תפתור את הבעיות.

צביה גרוס: כמו שיש חוק יסוד: הממשלה וחוק הממשלה?

אריאל בנדור: יש פרטים נוספים ברוב הדברים שהוזכרו כאן שצריך לקבוע אותם בצורה יותר מפורטת.

אריאל בנדור: למשל, לגבי נוהלי העבודה, לגבי נושא האצילה - האם ראש הממשלה יכול לאסור את הסמכות.

אריאל בנדור: נושא שני הוא נושא בעל משמעות חוקתית מרחיקת לכת, וזה מטרות הצבא, מבחינת מה יכול לעשות צבא.

אריאל בנדור: במדינת ישראל זה דבר לא פשוט, אבל יכולה להיות גישה מצמצמת שאומרת, שהצבא מופקד אך ורק על ביטחון המדינה, במובן של ביטחון חוץ, וגישה מרחיבה.

אריאל בנדור: והיום, הפרקטיקה היא פרקטיקה הרבה יותר מרחיבה, וזה נושא להכרעה אידיאולוגית, ערכית.

אריאל בנדור: יש לי דעה משלי, אני רק רוצה להעלות את זה על סדר-היום.

מיכאל איתן: אני מבקש שתאמר אותה.

מיכאל איתן: אם אתה כבר מעלה את הנושא, איך היית מנסח?

אריאל בנדור: הבסיס צריך להיות, שמטרת הצבא היא הגנה על ביטחון המדינה, ושניתן להרחיב את סמכויות הצבא בחוק לתכלית ראויה, ובמידה שלא עולה על הנדרש.

מיכאל איתן: בשביל מה כל זה?

אילן שיף: היום, בחוק יש המטרה: לשם השגת יעדיה הביטחוניים והלאומיים.

מיכאל איתן: יש מישהו שמצדד שיהיה כאן סעיף מטרה?

צביה גרוס: לא כאן.

אריאל בנדור: נקודה שלישית, והיא מתקשרת לסעיף שכאן מנוסח בצורה לגמרי טכנית "חובה לשרת בצבא והגיוס לצבא" וכן הלאה.

אריאל בנדור: כאשר מדובר בשירות חובה, זה עניין בעל משמעות חוקתית - לצורך אלה מטרות ניתן לגייס אנשים לשירות חובה.

צביה גרוס: יש חוק שירות ביטחון.

אריאל בנדור: יש חוק רגיל, ואני כותב עליו בחוברת שכתב אתי פרופ' קרמניצר, שהוא חוק בלתי-חוקתי, שהוא מנוגד לכל מיני דברים אחרים.

אריאל בנדור: זו הכרעה חוקתית – האם חיילים, שמגייסים אותם לשירות חובה, זה אך ורק למטרות צבאיות או גם לשירות מוכר, שהוא בכלל מחוץ לצבא, או בתוך הצבא, לדברים שאינם ביטחוניים מובהקים.

אריאל בנדור: כאן יש חיוניות בהכרעה חוקתית, וכאן, שוב, לא הייתי קובע הוראה מוחלטת, כמו שבחוקי היסוד על זכויות האדם אין הוראה מוחלטת.

אריאל בנדור: הייתי קובע עיקרון כללי שעל-פיו, שירות חובה בצבא יהיה למטרות ביטחוניות-צבאיות בלבד.

אריאל בנדור: ניתן לקבוע אחרת בחוק, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, כמו פגיעה בזכויות יסוד אחרות.

מיכאל איתן: מה קורה בחוקות אחרות?

דפנה בן-פורת: כמחצית מהחוקות שבדקתי התייחסו לחובת השירות, קבעו הוראה דומה מאוד לשלנו, באחת או בשתיים מהחוקות כתבו שחובת האזרחים להשתתף בהגנה על המדינה, וזו ההתייחסות היחידה למטרת השירות.

דפנה בן-פורת: למעט זה, ההוראה פשוטה, עם הפניה לפרטים שייקבעו בחוק, לרבות לעניין פטורים.

מיכאל איתן: זה גם ראוי שכאשר מדברים על זכויות בחוקה צריכות להיות גם חובות של אזרחים.

מיכאל איתן: נטיית לבי היתה כמובן לטפל בזה, אבל לא נעלמה מעינו של איש כאן הבעיה עם הערבים, ואיך אנחנו מתייחסים אליה, וזו אחת הבעיות שמביאה אותנו למקומות אחרים.

דפנה בן-פורת: פעמים רבות חובת השירות בצבא איננה נמצאת בפרק של הממשלה או של הצבא, אלא בפרק על זכויות.

אריק כרמון: שתי הערות בעקבות ההערות של אריאל בנדור.

אריק כרמון: דבר ראשון, הייתי מציע להיזהר מהנושא של מטרות הצבא.

מיכאל איתן: זה ירד, אף אחד לא הסכים לזה.

אריק כרמון: אני מציע, כמחשבה לעתיד, לאמץ את מה שאמרת בהתחלה, ולמקם את ההערות שנוגעות לצבא בחוק יסוד: הממשלה, ואני רוצה להוסיף נימוק על נושא שלא עלה כאן.

אריק כרמון: בראשית דבריו, אילן שיף התייחס לפיקוח האזרחי.

אריק כרמון: יש תחום שלם של פיקוח אזרחי, שלא עלה כאן, ואני מציע לרשום לפנינו.

אריק כרמון: זה כל נושא תהליך התקצוב בצבא, התפקיד של הכנסת והביקורת של הכנסת על החלטות הצבא, אני לא מדבר כרגע על שעות חירום – זה לא קיים, זה לא עולה, אנחנו חיים במציאות בלתי-אפשרית של תחמון הדדי בין משרד הביטחון לבין משרד האוצר- - -

מיכאל איתן: מה העיקרון החוקתי שאתה רוצה להכניס?

אריק כרמון: אני מציע לחשוב בפרק שנוגע לכנסת, מה שהיום חוק יסוד: הכנסת, לבדוק את הנושא של הפיקוח קצת יותר לעומק.

מיכאל איתן: פיקוח תקציבי?

אריק כרמון: את הפיקוח בכלל, ובתוך זה את הפיקוח התקציבי.

מיכאל איתן: מעמד הכנסת מול הצבא.

אריק כרמון: כן, בפירוש.

מיכאל איתן: אני חבר בוועדה שיזם יובל שטייניץ בעניין הפיקוח הפרלמנטרי על הצבא.

מיכאל איתן: יש ועדה שהוא הקים עם מספר חברים.

מיכאל איתן: אני מסתכל על זה, והפיקוח בוועדת החוץ והביטחון, כפי שהוא היום, הולך דרך המנגנון שקבע חוק יסוד: הכנסת ותקנון הכנסת.

אריק כרמון: אני לא נכנס כרגע לאיפה.

אריק כרמון: יש בעיה.

אריק כרמון: אתה יכול להרחיב את חוק יסודות התקציב, למשל.

מיכאל איתן: למה אני צריך לעשות פיקוח אחר על הצבא מאשר על המשטרה או על שירותי הבריאות?

אריק כרמון: אין לי תשובה מהשרוול.

אריק כרמון: כרגע המצב בלתי-אפשרי, והוא רק הולך ומידרדר.

מיכאל איתן: סמכות הפיקוח של הכנסת על הממשלה, סמכות הדיווח של הממשלה לכנסת ולוועדותיה – הכול קבוע בחוק יסוד: הכנסת כבר היום.

מיכאל איתן: השאלה אם לעשות פרק מיוחד לענייני הצבא.

מיכאל איתן: זה נראה לי לא טוב.

אריק כרמון: אני מסב תשומת לב שכרגע יש פגם, וצריך לבדוק את זה.

מיכאל איתן: אני מעדיף כמה שפחות להתמקד בפרטים ובמקרים הספציפיים, ולנסות וליצור כללים שאפשר להכניס בתוכם את הכול.

מיכאל איתן: יובל שטייניץ כל כך מתלונן שלא נותנים לו מספיק מידע ואינפורמציה, וקשה לפקח, והצבא עושה לו כל מיני תרגילים, ואנחנו יושבים שם בוועדה ונלחמים למען העניין.

מיכאל איתן: בסוף אמרתי, באחד הנאומים שלי שם, שאני מבקש שבסוף, כשיפרסמו את כל המסקנות, תכתבו: כמו כן, אנחנו ממליצים שוועדת החוקה, חוק ומשפט תקבל 50% ממידע זה משר המשפטים ומהמערכות שכפופות לו.

מיכאל איתן: הבעיה היא בעיה של פיקוח פרלמנטרי, ואתה אומר אותו דבר גם לגבי האוצר והכנת תקציב, המעורבות של הכנסת בתהליכים האלה.

מיכאל איתן: זאת אומרת, זו לא בעיה ספציפית לביטחון, זו בעיה של כל הפיקוח הפרלמנטרי והמקום של הכנסת מול הממשלה.

צביה גרוס: יש לי תשובה לפרופ' בנדור.

צביה גרוס: הזכיר פה אילן שיף את התיקון של פקודת סדרי שלטון ומשפט, שהתקבל בו זמנית עם התיקון של השירות המוכר.

צביה גרוס: פקודת סדרי שלטון ומשפט, יתקן אותנו פרופ' סגל, אם אני טועה, יש לה איזה מעמד חוקתי, למרות שהיא לא חוקה.

אריאל בנדור: ודאי שמבחינה מטריאלית הוא תואם למשפט חוקתי, השאלה אם את יכולה לפסול את חוק השירות המוכר משום שהוא מנוגד לחוק הזה.

צביה גרוס: לא.

צביה גרוס: מה שאני אומרת, שבו-זמנית עם השירות המוכר עיגנו בפקודת סדרי שלטון ומשפט את ההוראה שצה"ל- - -

אריאל בנדור: גם זה וגם זה, צריך לראות את התאמתו לחוק יסוד.

מיכאל איתן: אריאל בנדור, אני בדעה בדיוק הפוכה משלך, ממה שהשתמע מהדברים שלך.

מיכאל איתן: אני חושב שצריך להגדיר במפורש את הסמכות של הצבא ואת החובה של האזרח להתגייס לאו דווקא למשימות ביטחוניות-צבאיות.

אריאל בנדור: היום, למשל, לפי דעתי ולפי דעתו של פרופ' קרמניצר, אנחנו חושבים שהמצב שונה.

אריאל בנדור: אולי, אם הנושא יגיע לבית-המשפט, בית-המשפט יקבל את דעתנו.

אריאל בנדור: אם הכנסת חושבת אחרת, היא צריכה לקבוע אחרת.

אריאל בנדור: היום המצב הוא מעורפל.

אילן שיף: עוד לא דנו בכל הבעייתיות בחוק.

אילן שיף: דיברנו היום בעיקר על הסמכויות, אבל יש דברים נוספים.

אליעזר כהן: אילן שיף, ראיתי שנתקענו בהתחלת החוק.

אליעזר כהן: בדף הבא, בעמ' 8, יש לנו את השירות בצבא, בדיוק כמו שהיושב-ראש אמר עכשיו, "מקבלי פטור משירות צבאי יועברו לשירות אזרחי".

אליעזר כהן: אני רוצה שתדעו שלא רק ששר הביטחון ממנה את ועדת האלוף עברי לנושא הזה, יש לנו הצעת חוק גדולה בנושא הזה, שעוברת הרבה מאוד מוסדות והרבה מאוד דיונים.

אליעזר כהן: חוק השירות האזרחי לאלה שאינם מתגייסים, זה כולל גם חרדים וגם ערבים.

אליעזר כהן: זה שירות אזרחי, לא לאומי.

צביה גרוס: הצעת החוק היא יפה מאוד, והיא לנגד עינינו כל הזמן.

אליעזר כהן: מה אני מעלה על שולחן הוועדה, רבותי, צפו לזה שבשירות הצבאי, בחוקים האלה ובדיון על זה, לא רק ששר הביטחון מינה את ועדת האלוף עברי, אנחנו הולכים להביא לפה עוד סעיף, וזה השירות לאלה שאינם משרתים בצבא.

צביה גרוס: זה לא שייך לחוק יסוד: הצבא.

אליעזר כהן: נקודה שנייה היא הנח"ל, מטרות השירות הצבאי.

אליעזר כהן: כשאנחנו דנים במטרות השירות הצבאי, מה זה הנח"ל - קיים, לא קיים, באיזו מסגרת הוא נכנס?

אליעזר כהן: אני מעיר הערות, שאילן שיף נגע בהן, ויש עוד בעיות שלא דנו בהן.

אליעזר כהן: נתקענו רק בסמכויות ובכפיפויות.

אריאל בנדור: על הדברים הללו הצעתי שתהיה הוראת הסמכה והוראת חיוב לקבוע את כל ההסדרים בחוק, כי אפשר להכניס לחוק יסוד עשרות סעיפים.

אליעזר כהן: בסעיף 10 כתוב "אין להקים או לקיים כוח מזוין מחוץ לצבא הגנה לישראל, אלא על-פי חוק", אני מגלה לכם סוד, המוסד קיים.

סיגל קוגוט: זה שלפעמים אדם עם אקדח, זה אומר שזה כוח מזוין.

מיכאל איתן: חברים, זה קשה, אבל אנחנו מוכרחים להתקדם.

מיכאל איתן: יש לנו כאן סעיף חובת שירות וגיוס.

מיכאל איתן: "החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא יהיו כפי שנקבע בחוק או מכוחו".

מיכאל איתן: למעלה כתוב "צבא-הגנה-לישראל הוא צבאה של המדינה".

מיכאל איתן: אריאל בנדור אומר שאם אלה הדברים היחידים שנשארים בהצעת החוקה שאנחנו מגבשים, הנושא של שירות לאומי או אזרחי איננו מוסדר, ולא יכולים ליצור מצב של כפייה על אנשים, לקחת אנשים לעשות שירותים, כאשר הדבר הבסיסי הזה שולל מהם את הדבר הכי בסיסי שיש לאדם, החופש שלו, הזמן שלו.

צביה גרוס: זה מסודר בחוק, לא בחוקה.

מיכאל איתן: לכן אריאל בנדור אומר שהחוק הזה לא חוקתי.

מיכאל איתן: זה יהיה עוד יותר לא חוקתי, כאשר אנחנו נצא עם הצעת חוקה שתדון בכל מיני סוגיות ותדגיש מאוד את זכויות האדם והאזרח מצד אחד, תקפיד כל פעם לציין מתי אפשר לפגוע בהם, וכאן היא תשאיר לקונה, היא לא תתייחס.

צביה גרוס: נדרשת הסכמת המלש"פ שם.

מיכאל איתן: נראה לי שבמסמך צריכה להיות אמירה, לא מטרות הצבא, אבל אמירה שלמדינה מותר לקחת אזרח ולהגיד לו: עכשיו תלך לצבא, ואם לא לצבא, תלך להיות מורה בבית ספר באילת או במטולה או בקרית-שמונה.

צביה גרוס: היום אי-אפשר לחייב, זה רק בהסכמה.

מיכאל איתן: אם זה בהסכמה, אולי אנחנו לא צריכים הוראה חוקתית, מספיק הוראה בחוק.

מיכאל איתן: השאלה אם אנחנו לא רוצים ליצור כלי שיאפשר לפחות הוראה בחוק שתאפשר חיוב.

צביה גרוס: לא נראה לי שאפשר לעשות את זה בכפייה.

מיכאל איתן: נראה לי בתפיסה שזה דבר שלא קשור בהכרח לעניין הצבאי, אלא יותר לקונספט של יחסים בין מדינה לאזרח.

יחזקאל דרור: זכויות וחובות.

מיכאל איתן: אזרח צריך גם לתת למדינה, ויש למדינה אפשרות לבוא לאזרח ולהגיד לו: אתה תלך עכשיו לשנתיים.

מיכאל איתן: אריאל בנדור, הייתי בשגרירות הצרפתית, והיה שם חוק שירות חובה, וחלק מהאנשים ביצעו אותו על-ידי כך שהם היו מועמדים בכל מיני שגרירויות, והם ביטלו את זה.

אריאל בנדור: גם אז היתה בעיה בחוקה, שהשירות החלופי הזה צריך לקבוע קורה חוקתית לתכלית לאומית ראויה.

מיכאל איתן: מה שאני מבקש זה הצעה לניסוח.

מיכאל איתן: איפה זה ייכנס?

אריק כרמון: לדעתי, אתה נכנס פה לתחום אחר לגמרי.

אריק כרמון: אם אתה מדבר על זכויות וחובות, אתה חייב לדבר על זה בקונטקסט של דיון על זכויות, מפני שמיד תעלה שאלת השוויון ושאלות אחרות.

צביה גרוס: ערבים.

אריק כרמון: ודאי.

אריק כרמון: אני מציע להניח לזה.

אריק כרמון: תחזור לזה אחרי שנגיע לכל הנושא של זכויות.

מיכאל איתן: קיבלתי.

מיכאל איתן: אנחנו משאירים עדיין את החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא, שיהיו כפי שנקבע בחוק או מכוחו.

דלית דרור: מה שאנחנו משאירים זה את השירות הלאומי?

סיגל קוגוט: יהושע שופמן סבר שצריך למחוק את הסעיף הזה.

יהושע שופמן: הוא לא מזיק, אבל הוא גם לא מוסיף, אלא כעניין סמלי, שיהיו כמה מילים על הגיוס לצבא.

אריאל בנדור: ודאי שהוא מוסיף.

אריאל בנדור: אלמלא הסעיף הזה, אפשר לקבוע לכאורה חובת שירות בצבא, לא בחוק.

יהושע שופמן: חס וחלילה.

יהושע שופמן: לפי עיקרון החוקיות, אי-אפשר בלי חוק לחייב אדם.

אריאל בנדור: כפייה בחוק, זה סוג כפייה מסוים.

יהושע שופמן: דבר שני.

יהושע שופמן: לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אי-אפשר לגייס אדם, לשלול את חירותו, אלא בחוק.

יהושע שופמן: הסעיף הזה ודאי לא מקור הסמכות, והוא לא קובע שזה חייב להיות בחוק.

יהושע שופמן: יכול להיות שיש מקום לסמן היום, במיוחד אם יש פרק נפרד על הצבא.

יהושע שופמן: זה ודאי לא מזיק לקבוע במפורש שיש חובת גיוס, והפרטים יהיו בחוק.

יהושע שופמן: אגב, מאוד יכול להיות שבית-המשפט יראה את המילים "פרטים ייקבעו בחוק" כפסקת הגבלה שיפוטית, כמו שהוא עשה בפסק-דין אחר, וייכנס לגופו של ההסדר, ויקבע אם הוא מידתי או לא.

יהושע שופמן: ככל שמדובר בחוק חדש, חוק שהתקבל אחרי 1992, ממילא יש ביקורת שיפוטית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מפני שמדובר בהגבלה על החירות.

יהושע שופמן: כך או אחרת, אם ישמיטו את הסעיף, זה לא אומר שאין גיוס לצבא.

יהושע שופמן: מצד שני, זה לא אומר שאפשר לגייס לצבא שלא לפי חוק.

יהושע שופמן: ולכן, נורמטיבית, אפשר להסתדר בלי.

אריק כרמון: תחזור לזה יותר מאוחר.

סיגל קוגוט: בגרסה, שזה יהיה בחוק יסוד: הממשלה, לא נשאיר את זה.

סיגל קוגוט: רק בגרסה שזה יהיה פרק נפרד.

יצחק קליין: דבר ראשון, אני מתרשם שהטרמינולוגיה של כפיפות ומרות מעמעמת את מה שצריך להיות ברור – ההבדל בין פיקוד לקביעת מדיניות.

יצחק קליין: מה שאנחנו דנים בו עד עכשיו זו השאלה למי יש סמכות פיקוד לעומת סמכות לקבוע מדיניות.

יחזקאל דרור: היום זו הבחנה שלא מקובלת כל כך.

יחזקאל דרור: החלטה בודדת ללחוץ על כפתור, היא גם מדיניות וגם פיקוד.

מיכאל איתן: איך הגענו לזה עכשיו?

יצחק קליין: הדברים שאנחנו מדברים עליהם עד עכשיו, לגבי סמכות שר הביטחון וראש הממשלה, הבור וכן הלאה, מתייחסים לקביעת מסגרת מדיניות שבו ראש הממשלה פועל, לעומת סמכות הפיקוד שלו בעת מעשה.

מיכאל איתן: למה הגענו לזה?

מיכאל איתן: עכשיו אנחנו מדברים על הוראות ופקודות בצבא.

מיכאל איתן: על איזה נושא אתה מדבר?

יצחק קליין: היות והתחלנו להעלות נושאים לסדר-היום, רציתי להציע שני נושאים לדון בהם.

יצחק קליין: האחד, סמכויות פיקוד של דרג מדיני.

מיכאל איתן: חברים, למה אני צריך להיכנס לזה עכשיו?

יצחק קליין: נושא שני שאני רוצה להציע, ואני רוצה לחזק את דבריו של פרופ' כרמון, אם יש ממשלה שרוצה להוציא את העם למלחמה, מה נגיד על זה?

מיכאל איתן: מיד נגיע לזה.

מיכאל איתן: אני מבקש שנחזור לסעיף 5, הוראות ופקודות בצבא.

מיכאל איתן: כתוב: "הסמכות להוציא הוראות ופקודות המחייבות בצבא תיקבע בחוק או מכוחו".

אילן שיף: זה לא חייב להיות חוקתי.

מיכאל איתן: חוק השיפוט הצבאי כולו, מאיפה שואב את כוחו?

אילן שיף: חוק השיפוט הצבאי שואב את כוחו מכוח זה שהוא חוק.

אילן שיף: אם אתה שואל על פקודות הצבא, מאיפה הן שואבות את כוחן, מפקודת מטכ"ל או הוראות פיקוד, לזה צריך את זה.

מיכאל איתן: חוק השיפוט הצבאי הוא לא דבר פשוט בהיקפים, ביכולות, בענישה, בהתייחסות לאדם שהוא נשוא החוק הזה.

מיכאל איתן: אתה נותן אוטונומיה, ואתה נותן דברים שהם חריגים מאוד-מאוד.

אריאל בנדור: זה דיון על חוק השיפוט הצבאי.

מיכאל איתן: האזרח יבוא ויגיד: מאיפה אתם לוקחים את הסמכות לעשות לי דבר כזה?

אילן שיף: כי הכנסת החליטה.

מיכאל איתן: הכנסת לא מספיקה בשביל דברים כאלה.

אילן שיף: זה לפני 1992.

מיכאל איתן: עזוב, אנחנו מדברים על חוקה.

מיכאל איתן: השאלה אם מקור הסמכות ללכת אחר כך וברגע מסוים, אפילו להוציא אותי להורג, נתונה בחוק רגיל.

מיכאל איתן: בחוק אין סמכות להוציא להורג בין-אדם, אולי חוץ מאשר בעבירת בגידה, אז אתם אומרים לי שזה מכוח חוק השיפוט הצבאי.

סיגל קוגוט: זה לא פה, אלא כאשר תדון בזכויות במשפט ומה זה עונשים ואיזה עונשים אפשר להטיל במדינה.

סיגל קוגוט: פה מדובר על הוראות ופקודות המחייבות בצבא, לא חוק השיפוט הצבאי.

אריאל בנדור: גם סעיף 4, גם סעיף 5, גם סעיף 6, לכאורה, במבט שטחי, לא אומרים שום דבר, אבל יש להם משמעות חוקתית עקרונית ראשית, משום שהם קובעים חובה לקבוע הסדרים בעניינים הללו, והעיקר, משום שהם קובעים - אלמלא זה אפשר אולי, ואני לא בטוח שתמיד אפשר מכוח חוק יסוד: כבוד האדם - חובת חוקיות בדברים האלה.

אריאל בנדור: אלמלא היה סעיף מהסוג הזה, בהחלט ניתן היה להעלות על הדעת, מאחר שצבא צריך לפעול לפי פקודות, שהכנסת לא היתה מתייחסת לעניין בכלל, ומכוח כל מיני נהלים פנימיים בצבא, מכוח תקנות, מכוח איזו הוראת הסמכה מאוד מאוד כללית שתהיה בחוק, עניינים שהם מאוד בסיסיים, היו מוסדרים.

אריאל בנדור: מה שהסעיפים הללו אומרים, שזה עניין, שהכנסת, לא בחוק יסוד, אלא בחוק רגיל, צריכה להזדקק לו.

אריאל בנדור: אני הייתי מעדיף את הניסוח שיש בחוקי יסוד, לא כפי שנקבע בחוק או מכוחו, אלא כפי שנקבע בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, שזה מדגיש את החשיבות שהכנסת, כרשות המחוקקת, לא כרשות המכוננת, היא צריכה להתייחס לעניין, היא לא יכולה להשאיר את זה לאלתור או להחלטות אדמיניסטרטיביות בצבא או במסגרת משרד הביטחון.

אריאל בנדור: כאמור, הנוסח העדיף, לדעתי, כפי שנקבע בחוק, או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, אבל המינימום, לפחות להשאיר את הניסוח הזה, שקובע תנאי של חוקיות בדברים שיש להם משמעות עקרונית ומעשית עצומה.

מיכאל איתן: מה הניסוח שאתה מציע?

אריאל בנדור: "הסמכות להוציא הוראות ופקודות המחייבות בצבא תיקבע בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו.

אריאל בנדור: " אותו דבר לגבי סעיף 4 – "החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא יהיו כפי שנקבע בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו".

צביה גרוס: לפי חוק, זה גם תקנות.

צביה גרוס: אתה רוצה לרדת מתחת לחקיקה ראשית?

סיגל קוגוט: צביה גרוס, מה זה מכוחו?

אריאל בנדור: "מכוחו", זה הרבה יותר גרוע מתקנות.

צביה גרוס: לא תקנות.

אריאל בנדור: זה לא כולל את ההסמכה המפורשת שיש איזה פסיקה שמסבירה מה זה, והחוק צריך לקבוע את העקרונות, הוא לא יכול לתת הכול לתקנות.

אריאל בנדור: הוא צריך לקבוע את הדברים הבסיסיים, ואחר כך את הפרטים להשאיר לתקנות.

אריאל בנדור: יש יוריספרודנציה עצומה על הפרשנות של חוקי היסוד על זכויות האדם, ולכן אפשר להיעזר בה, כי אז יש נוסחאות שאין להן פירוש, הן לא ברורות.

אריאל בנדור: דווקא לקחת נוסחאות שכבר ברורות, משום שבית-המשפט בעשרות פסקי-דין פירש אותם, זה יכול להועיל.

אריאל בנדור: גם לא בריא שבחוקה תהיה לכל סעיף נוסחה אחרת.

סיגל קוגוט: אני עושה את זה בכל הסעיפים, אני אעשה את זה גם פה.

אריאל בנדור: הנוסחה במקום "מכוחו" – תהיה "לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת", זאת נוסחה מקובלת בחוקי יסוד אחרים, יש לה גם פרשנות, והמשפטנים יודעים בדיוק למה הכוונה.

חני כספי: רציתי הערה קטנה לגבי "הסמכות להוציא הוראות ופקודות המחייבות בצבא תיקבע בחוק או מכוחו" להסביר, שאכן, כפי שאמר פרופ' בנדור, זה אומנם נראה בנאלי, כמו הלחם הוא מזונו של האדם, אבל זה לא מדויק.

חני כספי: מאחר שכתוב בחוק היסוד שהדרג הפיקודי בצבא הוא ראש המטה הכללי, לכאורה, אם לא היה הסעיף הזה או החוק, היה מתקשה לקבוע דריסת רגל, לקבוע הוראות מחייבות בצבא, שאינן של הרמטכ"ל.

חני כספי: בכל אופן, חוק השיפוט הצבאי היום נותן סמכות להוראות הפיקוד העליון, שהן באישור שר הביטחון, והוא נותן דריסת רגל לשר הביטחון בפקודות המחייבות בצבא.

חני כספי: לכן, הסעיף הזה הוא חשוב וחיוני.

צביה גרוס: הוא רק ביקש שנוסיף הסמכה מפורשת, בסדר.

חני כספי: לא לזה התכוונתי.

חני כספי: התכוונתי לומר שההוראות המחייבות בצבא, כאשר חוק היסוד קובע שהדרג הפיקודי העליון בצבא הוא הרמטכ"ל, היו, לכאורה, צריכות להיות של הרמטכ"ל.

חני כספי: חוק השיפוט הצבאי, שהוא מכוח חוק היסוד, כבר היום קובע, למשל, דריסת רגל לשר הביטחון בהוראות מחייבות בצבא, ואנחנו צריכים את זה, ונכון שזה כך.

חני כספי: לכן, הסעיף הזה חייב להישאר בניסוח החדש המוצע.

אילן שיף: עוד הערה על החוק, שנשמטה לנו, והיא יכולה להיות הנושא מספר אחת, איך אנחנו רוצים לראות את צה"ל.

אילן שיף: סעיף 1 מדבר על זה ש"צבא-הגנה-לישראל הוא צבאה של המדינה", ותו לא.

אילן שיף: ארגון רגיל.

אילן שיף: בסעיף הזה, בניסוח קצת שונה, יכולה להיווצר גם קונספציה שונה.

אילן שיף: האם אנחנו רוצים לראות את צה"ל כצבא העם?

אילן שיף: נכון שזה כבר נשמע ארכאי, ונכון שתלי תלים של מאמרים נכתבו על זה, ונכון שהיום זה הולך לכיוון שצה"ל פחות ופחות הוא צבא העם, אבל אם אנחנו רוצים להחזיר עטרה ליושנה- - -

מיכאל איתן: מה זה עטרה ליושנה?

מיכאל איתן: דיקטטורה של הפרולטריון?

אילן שיף: לא.

אילן שיף: מה ששאלתי, זו שאלה חשובה מאוד.

דלית דרור: יהיו פרשנויות על יהדות התפוצות.

אילן שיף: בזמנו היתה הצעה לקבוע את זה, והיא לא נתקבלה, אבל זה יכול להיפתח.

אילן שיף: אני יודע שיש עבודה גדולה של המכון לדמוקרטיה על הנושא הזה, ואני לא יודע מה המסקנות שם.

אילן שיף: אם כבר פותחים דיון, אולי גם בנושא הזה.

מיכאל איתן: אני לא חושב שנפתח את זה, אני חושב שנשאיר את זה צבאה של המדינה, אני חושב שזה סביר.

צביה גרוס: אלה שכתבו את החוק בשעתו עשו מלאכת מחשבת, כולל העמימויות והדואליות.

אריק כרמון: כתבו את זה מאיר שמגר וחיים צדוק.

מיכאל איתן: רבותי, אני מבקש להגיע לסעיף 6 – כוחות מזוינים אחרים: "אין להקים או לקיים כוח מזוין מחוץ לצבא-הגנה-לישראל, אלא על-פי חוק".

אילן שיף: זה נושא שלא בטוח שהוא מקוים היום.

דלית דרור: למשל, משמר בתי-המשפט.

אילן שיף: בהנחה שיש למוסד כוח מזוין, השאלה, מכוח מהו פועל?

זאב סגל: הוא פועל מכוח חוק יסוד: הממשלה.

מיכאל איתן: תחזור על מה שהעלית.

אילן שיף: אם, אכן, למוסד יש כוח מזוין, השאלה הגדולה אם זה לא בניגוד לסעיף 6 הזה, אלא אם כן תאמר שלפי הסמכות השיורית של הממשלה, היא יכולה לקיים כוח מזוין.

דלית דרור: זה לא חל בתוך תחומי מדינת ישראל.

אילן שיף: השב"כ, למשל, מצד אחד אפשר להגיד שזו סמכות שיורית.

אילן שיף: בדקתי את חוק השב"כ, ואין שם שום סמכות מפורשת, ואפשר להתווכח אם יש סמכות משטרה להקים כוח מזוין.

צביה גרוס: יש פה בעייתיות מסוימת.

צביה גרוס: יש היום מגינים ביישובים, ויש לנו מגינים יחסית ממוסדים – ה"רב-ש"צים" – ויש לנו חוק הסדרת השמירה.

אליעזר כהן: הם כולם כפופים לצה"ל, חוץ מהמוסד והשב"כ.

אריק כרמון: מה עם משמר הכנסת?

אריק כרמון: יש להם נשק.

אריק כרמון: זה כוח מזוין.

חני כספי: אני תמימת דעים שהחוק הזה עשוי מלאכת מחשבת, על אף העמימות שלו.

חני כספי: סעיף 6, אולי הכשל שלו, היחיד, שסעיף 1 וסעיף 6 אינם מחוברים ואינם מדברים באותם מונחים.

חני כספי: סעיף 1 אומר שבמדינת ישראל יש צבא אחד שהוא צבא-הגנה-לישראל.

מיכאל איתן: לא כתוב כך.

חני כספי: "צבא-הגנה-לישראל הוא צבאה של המדינה", זאת אומרת, זה הצבא, אין צבא אחר.

מיכאל איתן: לא כתוב כאן.

מיכאל איתן: לא בהכרח.

חני כספי: סעיף 6 הוא המשלים שלו.

אריאל בנדור: מה שאת אומרת, צבא במקום כוח מזוין.

חני כספי: זו היתה הכוונה, ועד היום אנחנו כך מפרשים.

אריאל בנדור: אין להקים צבא מחוץ לצבא-הגנה-לישראל, או בניסוח יותר אלגנטי, כוח צבאי.

חני כספי: בדיוק.

חני כספי: משמר הכנסת או המגינים הם תחרות לצבא-הגנה-לישראל?

סיגל קוגוט: זה לא רלוונטי, משמר הכנסת לכאן.

מיכאל איתן: למה אתם לא רוצים את סעיף 6 ליד סעיף 1?

מיכאל איתן: נכתוב: צבא-הגנה-לישראל הוא צבאה של המדינה.

מיכאל איתן: אין להקים כוח צבאי מחוץ לצבא-הגנה לישראל.

צביה גרוס: החוק לא משוריין, ואפשר לשנות אותו ברוב רגיל.

צביה גרוס: אני פוחדת להיכנס לכנסת, ולא לדעת איך אנחנו יוצאים.

אריאל בנדור: זה לא תיקון בחוק יסוד, זה פרק בחוקה, והחוקה תשוריין.

אילן שיף: אני לא בטוח שהכוונה המקורית היתה צבא נוסף, משום שהיסטורית זה היה גם בפקודת צבא-הגנה-לישראל, בנוסח שונה.

אילן שיף: מה שעמד אז לעיני השלטונות המוסמכים זה פלמ"ח, אצ"ל, לח"י.

אריאל בנדור: "כוח צבאי" זו הסדרה מושלמת, לדעתי.

אילן שיף: יכול להיות, אבל אם זה כמו שאתם חושבים, צריך לשנות את הניסוח.

מיכאל איתן: הניסוח יהיה "כוח צבאי".

דלית דרור: אם כבר הגענו לשישה סעיפים ולא לשניים, אולי באמת זה צריך להיות בנפרד ולא לשלב את זה.

אילן שיף: אסור שלחוק יסוד: הממשלה ייכנס מוסד אחר.

אילן שיף: חוק יסוד: הממשלה, מפאת כבודה של הממשלה, ראוי שיהיה לה חוק שלה, שלא יתעסק בארגונים אחרים.

מיכאל איתן: רבותי, אני רוצה שנעבור עכשיו לעניין של הכרזת מלחמה.

דלית דרור: עוד הערה אחת לפני שעוזבים את זה.

דלית דרור: העיקרון של א-פוליטי, אפשר לעגן בחוקה, אפשר לא לעגן בחוקה, אם נעשה איזה פרק, והיו גרסאות כאלה, על הא-פוליטיות של השירות הציבורי בכלל, ודאי שצריך גם לגבי הצבא, ביתר שאת.

מיכאל איתן: ברור, אבל זה לא יהיה כאן.

יחזקאל דרור: אין לי משנה סדורה להציע מה לעשות, יש לי הצעה איך לחשוב על הנושא.

יחזקאל דרור: ראשית כול, אני מסתכל על המושג מבחינת דימויי התנגשות עתידיים.

יחזקאל דרור: לדון במושג הכרזת מלחמה, זה כמעט כמו לדון בשאלה מי מוסמך להחליט על שריפת מכשפות – אין כמעט יותר הכרזות מלחמה.

יחזקאל דרור: המושג של הכרזות מלחמה כמעט ונגמר.

צביה גרוס: האמריקנים עושים את זה יחד עם האו"ם.

יחזקאל דרור: החלטה לפי או"ם זה לא הכרזת מלחמה, אתה מסתמך על החלטת או"ם.

אריאל בנדור: הסעיף הזה עוסק בפתיחת מלחמה, הכרזת מלחמה זו אולי כותרת לא מוצלחת.

דלית דרור: הגבול לא ברור בין מבצע צבאי לבין מלחמה.

מיכאל איתן: זאת כותרת היסטורית, פעם זה היה טקס.

יחזקאל דרור: מחשבה ראשונה שאני מציע, שאין כמעט משמעות למושג הכרזת מלחמה.

יחזקאל דרור: דבר שני.

יחזקאל דרור: המושג של פעולות מלחמתיות בכלל לא ברור.

יחזקאל דרור: ואני אביא מספר דוגמאות.

יחזקאל דרור: לפני זה, אני מסב את תשומת לב המשפטנים והמלומדים כאן למאמר של אורן גרוס ב"yellow review”, שאומר, בשעת חירום, להתעלם מן החוקה.

יחזקאל דרור: זה על סמך התפיסה שמקובלת בארצות-הברית.

יחזקאל דרור: אירועים חסרי תקדים, חלקם מעבר לחשיבה, עוסקים, בחלק מן ההכשרה המשפטנית, בצורך של reserve capacity בלתי מוגבל.

יחזקאל דרור: אני אביא מספר דוגמאות בישראל למה שצריך לעשות.

יחזקאל דרור: דבר ראשון, אני לא יודע מה לעשות עם פיצוץ הכור הגרעיני.

יחזקאל דרור: דבר ראשון, אפשרות שתיפתח חזית מזרחית, מי צריך להחליט על זה.

יחזקאל דרור: זה מה שרוצים לנסח כאן.

יחזקאל דרור: זו לא פעולה חד-פעמית.

יחזקאל דרור: אנטבה היה יכול להגיע בקלות להסלמה מרחיקת לכת.

יחזקאל דרור: אני רק מביא תרחישים שמופיעים בספרות, כדי לא לתת רעיונות מרגיזים מדי.

יחזקאל דרור: טילים כימיים פוגעים בתל-אביב, יש צורך בתגובה מיידית, בטילים לא כל כך תמימים, דבר שיכול להביא לזעזוע של כל המזרח-התיכון.

יחזקאל דרור: התגובה צריכה להיות בתוך חצי שעה.

יחזקאל דרור: ידוע על הכנסת מגה-טרור במדינה אחרת, יש אפשרות טכנית לשלוח חיל משלוח למנוע את זה, בתנאי שעושים את זה מיד.

יחזקאל דרור: אלה סוגי התרחישים.

יחזקאל דרור: מדינת פלסטינה נכנסת לירדן, צריך להחליט תוך חצי שעה אם לעשות איטנרדיקציה מיידית.

צביה גרוס: יש נהלים למגה-טרור בלתי-קונבנציונלי.

צביה גרוס: אנחנו יושבים פה עם חסר של מידע.

יחזקאל דרור: השאלה היא מה מקום הכנסת וגופי הכנסת בתרחישים ריאליסטיים של פעולות אלימות ממשיות, לא פעולה מקומית שנגמרת בתוך יום, ששווה במינוח למלחמה או פעולה מלחמתית.

מיכאל איתן: מה זה מלחמה בכלל?

יחזקאל דרור: אני לא משתמש במושג מלחמה, אני משתמש במונח "הפעלת כוח צבאי".

מיכאל איתן: מאיפה הנוסח הזה?

סיגל קוגוט: זה סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה.

יחזקאל דרור: היום, בסעיפים החוקיים, משתמשים במילה מלחמה.

יחזקאל דרור: הטיעון שלי שהמילה מלחמה, גם בתורת הביטחון של ישראל, היא מטעה וצרה מדי, ולכן יש להשתמש, ראשית כול במושג "הפעלת כוח צבאי".

אילן שיף: כל הפעלת כוח צבאי?

צביה גרוס: יש את סעיף קטן (ב).

מיכאל איתן: נעשה סדר.

מיכאל איתן: הביטוי "הכרזת מלחמה", כולנו בעד לשנות את הביטוי הזה.

מיכאל איתן: הערת השוליים היא "הכרזת מלחמה".

צביה גרוס: כותרת השוליים לא חשובה.

מיכאל איתן: אני מבקש התייחסות לשאלה אם הביטוי צריך להיות מלחמה או פעולות צבאיות או משהו באמצע.

אילן שיף: ברור שאי-אפשר "פעולות צבאיות".

אילן שיף: אי-אפשר שכל דבר יוגדר כפעולה צבאית, שהוא דבר מאוד מאוד רחב.

יחזקאל דרור: הבעיה היא איך להגדיר את זה.

יחזקאל דרור: ההגדרה תהיה בסוף, פעולה צבאית בעלת משמעות מרחיקת לכת.

אילן שיף: אני חושבת שהכוונה היתה נכונה, שמלחמה, שזה אירוע אדיר בחשיבותו, עם משמעויות אסטרטגיות, לא תהיה פתיחה במלחמה, או החלטה על מלחמה, בלי החלטת ממשלה.

יחזקאל דרור: אדוני, אתה בכלל לא מתייחס כאשר לא צפויה בכלל פתיחת מלחמה.

יחזקאל דרור: למשל, חילופי טילים.

אילן שיף: אני מנסה להתייחס לנושא הזה.

אילן שיף: הבעיה היא לא עם ההגדרה של מלחמה.

אילן שיף: הבעיה היא עם ההגדרה של פעולות צבאיות שנדרשות למטרת הגנה על המדינה.

אילן שיף: פה אנחנו צריכים להידרש לנושא הזה, וקודם כול, לנסות להגדיר לעצמנו מה זה פעולות למטרת הגנה, והאם זה כל פעולה למטרת הגנה או אם פעולות דחופות למטרת הגנה, אבל לא בביטוי מלחמה.

אילן שיף: אסור בשום אופן לכבול את ידי הצבא והדרג המדיני המיידי, קרי, שר ביטחון וראש ממשלה, מלפעול מיידית, במקרים של פעולות צבאיות, בלי להביא כל דבר כזה לאישור הממשלה.

אילן שיף: בזה צריך להשאיר מרחב תמרון מסוים, כי אחרת יהיה קשה מאוד.

מיכאל איתן: אתה אומר שאת סעיף 40(א) אפשר להשאיר כמו שהוא.

מיכאל איתן: אם מדינה רוצה, בצורה יזומה, לפתוח במלחמה, ראש ממשלה ושר ביטחון צריכים להביא את זה לממשלה ולקבל החלטה.

יחזקאל דרור: אני מסתייג מהסעיף הזה.

יחזקאל דרור: דבר ראשון, השאלה היא מה אם המדינה ביוזמתה פותחת בהתקפת טילים, שאני לא יודע אם היא נתפסת בהגדרה או לא.

מיכאל איתן: נסכים על דבר אחד, ואחר כך נראה איך לנסח, שכאשר ממשלה רוצה לפתוח במלחמה- - -

יחזקאל דרור: אני מציע, במקום זה, "פעולה אלימה בקנה מידה גדול ובעל משמעות".

יחזקאל דרור: המילה מלחמה איננה.

יחזקאל דרור: המושג הקלאסי של מלחמה, הוא איבד את מובנו.

יחזקאל דרור: לכן, השימוש במילה מלחמה לא עונה, לדעתי, על מה שעשוי חלילה לקרות.

מיכאל איתן: אתה אומר שהמילה מלחמה לא טובה, כי אף אחד לא הגדיר מלחמה.

יחזקאל דרור: המובן של מלחמה לא קיים יותר.

מיכאל איתן: אנחנו כן יודעים מה זאת מלחמה, המובן שלה כן קיים.

מיכאל איתן: כשאתה אומר מלחמה, וכשאני אומר מלחמה, בראש שלנו יש תיאור של דברים די דומים.

מיכאל איתן: אתה רק אומר שזה לא רלוונטי, זה מה שאתה מנסה להגיד.

יחזקאל דרור: המושג הקלאסי של מלחמה הוא מיושן.

מיכאל איתן: אני לא בטוח.

מיכאל איתן: אילן שיף מנסה לעשות לנו הבחנה, והוא אומר שניקח שתי מטריות: האחת, המטריה של המלחמה במובנה הקלאסי, וראשית כול, לגביה נקבע את העיקרון, שמדינה לא יוזמת מלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה.

יחזקאל דרור: הסעיף הזה לא מפריע לי, אבל לא רלוונטי למה שאתה מדבר עליו.

מיכאל איתן: עכשיו, נרד למטה ונגיד שהעולם המודרני מייצר לנו כבר סיטואציות אחרות.

מיכאל איתן: דרך אגב, גם במשפט הלאומי יש היום הכרה בפעולות אלימות שאינן עולות כדי מלחמה.

יחזקאל דרור: לפעמים הן עולות מעל לזה.

יחזקאל דרור: המשפט הבין-לאומי הפומבי גם כן מפגר אחרי הנושא.

מיכאל איתן: הוא מכיר בפעולות, או שישראל קובעת את זה?

מיכאל איתן: אני מדבר על מצב של התנגשויות אלימות שאינן מגיעות כדי מלחמה, ויש פרק מה קורה מבחינת זכויות הצדדים הלוחמים בפעולות האלה.

אילן שיף: זה נקרא במשפט הבין-לאומי סכסוך מזוין שאינו עולה כדי מלחמה.

מיכאל איתן: כלומר, גם המשפט הבין-לאומי תפס את ההתייחסות שלו בצורות שונות, בהתייחס למלחמה.

מיכאל איתן: הרובד הראשון הוא הרובד הברור, שלא פותחים במלחמה, אלא בהחלטת ממשלה.

מיכאל איתן: עכשיו אנחנו באים לסעיף קטן (ב), שאתה רוצה לפרט אותו ולעשות את כל הניתוחים.

מיכאל איתן: סעיף קטן (ב) אומר היום: "אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור".

מיכאל איתן: מה זה פעולות צבאיות?

מיכאל איתן: זה מה שאתה אומר.

מיכאל איתן: כשאני קורא את הסעיף הזה אני משתכנע שהוא נותן תשובה לבעיות שאתה מעלה.

יחזקאל דרור: מה שאני אומר, שמאחר וזה יהיה השכיח ביותר, אני לא רוצה להשאיר את זה לקטיגוריות נפרדות, אני כן רוצה לקבוע התערבות של הכנסת בצורה מסוימת.

יחזקאל דרור: אני חושב שבפעולות ממשיות, אולי צריך לשתף את יושב-ראש ועדת החוץ והביטחון.

מיכאל איתן: אני חוזר שוב, על מנת שנהיה כולנו על יד אותו שולחן.

מיכאל איתן: במצב של המלחמה הקלאסית, הארכאית, כולנו יודעים, מדינה רוצה ליזום מהלך שיש סיכוי סביר שיוביל למלחמה או מלחמה, היא צריכה לעשות את זה על בסיס החלטת ממשלה.

יחזקאל דרור: לא "שעלול להביא למלחמה", התקפה על הכור הגרעיני, היתה יכולה להביא למלחמה, חשבו על אפשרות כזאת.

יחזקאל דרור: וזה לא דבר שאפשר להביא לכנסת.

סיגל קוגוט: לא כתוב פה "או בפעולה שעלולה להביא".

מיכאל איתן: אני הוספתי את זה מתוך הבעייתיות שמצביע עליה יחזקאל דרור.

יחזקאל דרור: הבאתי את הדוגמה של הכור הגרעיני העירקי, זו דוגמה מעולה היסטורית, לא היפותטית.

סיגל קוגוט: היושב-ראש מציע, שגם דבר כזה יצטרך החלטת ממשלה, כי זה עלול להוביל למלחמה.

יחזקאל דרור: זה חשאי מדי.

יחזקאל דרור: אם תביא את זה לממשלה, זה ימנע את הצלחת הפעולה.

אליעזר כהן: היסטורית היו שתי הדלפות מישיבת ממשלה, כתוצאה מזה דחו את המבצע.

מיכאל איתן: רבותי, כאשר ראש הממשלה ושר הביטחון מחליטים שצריך לבצע פעולה, שעלולה לגרום לסיבוך בין-לאומי במישור יחסי החוץ או שעלולה להביא תגובה קשה מבחינה ביטחונית, יש נוהל מסוים בממשלה איך לאשר פעולה כזאת, במיוחד שזה בזמן דחוף.

מיכאל איתן: אנחנו לא צריכים להיכנס כאן לנוהל, אבל אנחנו צריכים לסגור את זה באיזו צורה.

מיכאל איתן: ראשית כול, בתוך הממשלה, ואחר כך לחשוב איך הכנסת מפקחת.

מיכאל איתן: נתחיל מהשאלה איך זה בתוך הממשלה, איך אנחנו יכולים לקבוע דבר כזה כאן.

מיכאל איתן: אנחנו אומרים ש"המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה", ואפשר להוסיף ולומר שהממשלה לא תנקוט בפעולות צבאיות, שאני לא יודע איך לתאר אותן, מה שאמרתי קודם, אלא מכוח החלטת ממשלה, ויהיה כתוב שרשאית הממשלה להסמיך לקבלת הכרעות כאלה חלק משריה בשאלות של דחיפות וכן הלאה, ובלבד שאפשר להביא את זה לאישור בדיעבד או לידיעה, או שאפשר להוריד את ה"בלבד".

חני כספי: הסעיף הזה היה קיים, והיה לנו אירוע מאוד גדול שדומה למלחמה, ועובדה שלא ידענו איך להסתדר עם הסעיפים האלה.

חני כספי: נראה מה קרה בו, ואולי נראה מה הדין הרצוי.

חני כספי: היתה לנו "חומת מגן".

חני כספי: אנחנו, המשפטנים, ביום שישי, אחרי ליל-הסדר, היינו צריכים לנסח את הצו, היה צריך להביא אותו, על-פי חוק שירות ביטחון, לידיעת ועדת החוץ והביטחון של הכנסת.

חני כספי: שאלנו את עצמנו את השאלה, האם זה דין חדש, האם זו הכרזת מלחמה שצריך להביא, נראה מה הנפקא מינה.

חני כספי: אם זו הכרזת מלחמה, דבר ראשון, צריכה להיות החלטת ממשלה, וראש הממשלה צריך למסור לוועדת החוץ והביטחון את ההודעה בהקדם האפשרי.

חני כספי: זה הנפקא מינה.

חני כספי: נשאל את עצמנו מה זה "חומת מגן".

חני כספי: העובדה שב"חומת מגן" ישבנו, המשפטנים, ולא ידענו לפתור את העניין, זה אומר שהחקיקה לא נותנת מענה.

חני כספי: חאלד משעל - החלטה על חיסול בן-אדם ספציפי, עשינו משהו מעורב, כדי שנצא טובים וזכאים מכל הצדדים.

מיכאל איתן: אני זוכר, היה סיבוך גם מבחינת ועדת החוץ והביטחון.

צביה גרוס: נתנו הודעה לפי פעולה צבאית.

אליעזר כהן: "בהקדם האפשרי" זה פתוח מאוד, זה בין יום לשנה.

חני כספי: ההתלבטות הוכיחה שהדין לא בהיר, והבעיות הן מאוד קשות, וכפי שכאן מתואר, חאלד משעל יכול היה לגרום לנו לסיבוך, ואני לא חושבת שאף אחד יסכים שאנחנו רוצים החלטת ממשלה על חאלד משעל.

מיכאל איתן: תסלחי לי, בהחלט כן.

מיכאל איתן: לא אמרתי החלטת ממשלה, אמרתי, החלטת ממשלה, או שבדברים כאלה צריך להיות נוהג, כמו שקיים היום, איך מקבלים החלטה כזאת.

צביה גרוס: כל פעולה מחוץ לגבולות ישראל מביאים לאישור ראש הממשלה.

חני כספי: ראש הממשלה, לא ממשלה.

חני כספי: רציתי להציע מבחן חשוב, שאנחנו חיים בו, וזה מבחן שהולך לחוק שירות ביטחון וגיוס המילואים.

חני כספי: אם אנחנו מגיעים לסיטואציה של 34, דהיינו, חירום ומילואים, על זה מדווחים, על זה צריך החלטת ממשלה.

מיכאל איתן: עם זה יש בעיה, כי כל המדינה יודעת.

חני כספי: בדיוק.

חני כספי: זה גורר את מדינת ישראל לבעיות משקיות.

מיכאל איתן: זאת לא הבעיה שלנו.

מיכאל איתן: הבעיה שלנו היא איך לייצר את ההרשאה להסדרים שקיימים היום, שלפיהם שר הביטחון מדווח לראש הממשלה, נדמה לי שצריך להתייעץ עם עוד שר.

מיכאל איתן: לגבי סוג מסוים של פעולות, נדמה לי שצריך אישור של עוד שר אחד.

חני כספי: זה בחוק היסוד?

מיכאל איתן: את זה קבעה הממשלה בנוהל, והיא חיה לפי הנוהל שלה.

מיכאל איתן: השאלה שלנו, איך אנחנו מנסחים משהו שיאפשר את זה, אבל שיתחיל מכאן.

חני כספי: הסעיף הזה הוא לא על עבודת הממשלה.

חני כספי: חוץ מהמלחמה, שזה דקלרטיבי, וצריך להיות בכל חוקה, שפתיחת מלחמה לא תהיה אלא מכוח החלטת ממשלה, זה צריך להיות.

מיכאל איתן: את זה אישרנו.

חני כספי: עכשיו צריך לחשוב, שאולי הממשלה רשאית לקבוע פעולות צבאיות שבהן צריך החלטת ממשלה.

מיכאל איתן: זאת הבעיה.

חני כספי: אולי בנוסח שפרופ' בנדור אומר, שניקח אולי אפילו למעלה מהנדרש או מגיוס מילואים, שיהיה סעיף כללי.

מיכאל איתן: האם יש בחוקות אחרות התייחסות למצבים כאלה?

דפנה בן פורת: יש חוקות שמדברות על הכרזת מלחמה, יש חוקות שמסתפקות רק בסעיף ההצהרתי על הכרזת מלחמה, ויש חוקות שמדברות גם על מצב שנקרא state of defense בחלק מן המקומות.

יחזקאל דרור: זה מצב חירום, זה משהו אחר.

דפנה בן פורת: עוסקים בהוראות מתי הממשלה רשאית לאשר פעולות צבאיות, למרות הכותרת של state of defense.

דפנה בן פורת: זאת אומרת, הם כן מפרידים בין הדרג של הכרזת מלחמה, שזה כשהמדינה מותקפת או שהכוחות הצבאיים יוצאים למתקפה, לבין פעולות צבאיות שנובעות מאיזה איום.

יחזקאל דרור: אדוני היושב-ראש, זה אחד המצבים הברורים שמשפט מפגר אחרי התפתחות ריאלית.

יחזקאל דרור: בחוקות אחרות גם כן לא פתרו את זה.

יחזקאל דרור: היו"ר מיכאל איתן: בסדר, אבל אנחנו רוצים לשמוע מה יש.

אמנון כוורי: אני מקבל מה שהיא אמרה קודם, אבל צריך לעשות את ההפרדה ולהבין שיש כאן שתי רמות.

אמנון כוורי: גם אנחנו מכירים בשתי רמות, רמה אחת שהיא רמה של מלחמה, ורמה שנייה, שהיא של פעולות צבאיות.

אמנון כוורי: אבל, בדוגמאות שאת מביאה מחוקות, צריך לחדד את העובדה ששם הרמה של מלחמה היא כמעט תמיד באישור פרלמנט, מה שאצלנו לא קיים, והרמה השנייה של פעולות צבאיות, אז יש אישור ממשלה.

אמנון כוורי: כלומר, הם עלו רמה בכל דבר.

אמנון כוורי: אם אנחנו לוקחים את הדוגמה ממדינות אחרות, חשוב להתייחס גם לשתי הרמות שיש להן, שהן ברמה גבוהה יותר.

דפנה בן פורת: לא תמיד באישור, לפעמים זה רק הודעה.

אמנון כוורי: אבל בכל מקרה זה ממשלה.

צביה גרוס: אצלנו יש הודעה, גם לכנסת.

אמנון כוורי: אצלנו יש הודעה בלבד, בהקדם האפשרי, שיכולה להיות כבר בעיצומה של מלחמה.

אמנון כוורי: צריך לחדד את ההבדל ולשאול אם אנחנו רוצים לפתוח במלחמה, ברמה הדקלרטיבית לפחות, עם אישור פרלמנט.

צביה גרוס: יש לנו הודעה לפרלמנט, אבל לא אישור.

דלית דרור: גם העילות של הודעה לפרלמנט לא ברורות, כי פעולה צבאית בכל לילה בעזה, ודאי נעשות עשרות פעולות צבאיות להגנת המדינה, האם כל דבר מודיעים לוועדת החוץ והביטחון?

מיכאל איתן: אמנון כוורי העלה שאלה, שהחזירה אותנו לעניין שהמדינה לא תפתח במלחמה, לגבי המעמד של החלטת הממשלה מול הרשות המחוקקת.

מיכאל איתן: עוד לא דיברנו על זה בכלל.

מיכאל איתן: אני מציע שאת כל הכניסה(?) של הרשות המחוקקת נשאיר לאחר כך, אל תתייחסו לזה עכשיו, למרות שזו סוגיה שנדון בה.

מיכאל איתן: נדבר קודם כול על הממשלה.

מיכאל איתן: הכול בתוך הממשלה.

מיכאל איתן: מה אנחנו רוצים שייאמר בחוקה לגבי האקט הזה מבחינת הממשלה בלבד.

מיכאל איתן: מלחמה אמרנו, ועכשיו אנחנו בפעולות צבאיות.

חני כספי: אולי, הכרוכות בגיוס מילואים בהיקף גבוה.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים על מצבים שבהם אין גיוס מילואים.

מיכאל איתן: יש סיפור יפה על מלחמת וייטנאם.

מיכאל איתן: הנשיא ג'ונסון רצה להרחיב את המעורבות האמריקנית בוויטנאם, ואז הם ארגנו פרובוקציה במפרץ שאני לא זוכר את שמו, והם ידעו שכתוצאה מהפרובוקציה יהיה ירי חזק של הצפון-קוריאנים, ואז הם ייתנו הוראה להרחיב את המעורבות.

מיכאל איתן: מה היתה הבעיה?

מיכאל איתן: הם לא הביאו בחשבון את הבדלי השעות, ויצא בסוף שההודעה בארצות-הברית היתה לפני שבכלל היתה פרובוקציה, ואז הכול יצא החוצה.

מיכאל איתן: אומר פרופ' דרור, מעבר לעניין של פיקוח הפרלמנטרי, קודם כול נדבר על הפעולות הצבאיות שיכולות ליצור מצב של מלחמה בתחום התקיפה או בתחום ההגנה.

מיכאל איתן: ירו עלינו בטיל,(?) ואנחנו רוצים להשיב בשמונה טילים, אבל ברור ששמונה טילים זו פעולה צבאית יותר משמעותית.

צביה גרוס: אתה מחפש את הממדים לאותה פעולה צבאית שהיא לא פעולה צבאית שוטפת, שיכולה להיות לה השלכה רחבת היקף.

אליעזר כהן: המדדים הם מבצע צבאי רב היקף מחוץ לתחומי המדינה.

מיכאל איתן: על מי אני מטיל את המגבלה?

מיכאל איתן: אני מטיל את המגבלה על הצבא ועל שר הביטחון, שלא יחליטו על דעתם בלבד.

צביה גרוס: דווקא פה הייתי שמה את ראש הממשלה ולא את הממשלה, בניגוד למה שדיברנו בחוק יסוד: הממשלה, שכאשר מדובר על רחב היקף, אם זה בחוץ-לארץ או עם השלכה בין-לאומית, צריך לעשות את זה על דעת ראש הממשלה.

מיכאל איתן: רק שר הביטחון וראש הממשלה?

צביה גרוס: אני חושבת שכן.

מיכאל איתן: מישהו מכיר את הנוהל של היום, האם יש שר נוסף בחלק מההוראות?

צביה גרוס: לא בנושאים שהם באחריות שר הביטחון.

צביה גרוס: בנושאים מסוימים, יש יותר משני שרים.

חני כספי: בסוף זה יוצא לפי המילואים, וכאשר זה רחב היקף הולכים לקבינט.

אליעזר כהן: הקבינט הביטחוני בתמונה?

מיכאל איתן: מה פתאום?

מיכאל איתן: יש פעולות שרק ראש הממשלה ושר הביטחון מחליטים עליהן.

אליעזר כהן: הן פעולות קטנות.

מיכאל איתן: עליהן מדובר כרגע.

צביה גרוס: נעשה הבחנה בין תחומים שהם באחריות ראש הממשלה לתחומים באחריות שר הביטחון.

מיכאל איתן: אם ראש הממשלה ושר הביטחון זה אותו אדם?

מיכאל איתן: אנחנו צריכים לנסח את זה שבאחריות ראש ממשלה ובהתייעצות עם שר האוצר.

יחזקאל דרור: הייתי אומר אחרת, שראש הממשלה לא יהיה שר הביטחון.

יחזקאל דרור: השילוב הזה לא בא בחשבון.

אליעזר כהן: אם הוא חובש את שני הכובעים, ודאי מה שמיקי איתן אומר זה נכון, שיהיה שר נוסף.

צביה גרוס: זה נושא שעוסקים בו, ולא יקבלו אותו.

צביה גרוס: אם אתה רוצה לקדם משהו, זה לקדם משרשרת הפיקוד האוטומטית, אם ראש הממשלה, נבצר ממנו למלא את תפקידו, מה שהיום לא קיים.

צביה גרוס: זה קיים בארצות-הברית, נדמה לי עד 15 פונקציונרים.

צביה גרוס: כשרבין נפטר, רצתי למשרד, אני זוכרת שכולם התקבצו שם בחדר, מיקי בן-יאיר, היועץ המשפטי לממשלה אמר, מזל שבאת להביא לי את חוק יסוד: הממשלה.

מיכאל איתן: יש ממלא-מקום, דיברנו על זה.

צביה גרוס: לא מינו ממלא מקום.

צביה גרוס: היה צריך למנות את פרס בישיבה.

סיגל קוגוט: כתבנו שזה מישהו מסיעתו של ראש הממשלה.

צביה גרוס: יש משימות שאת רוצה שיתמלאו על-ידי ראש ממשלה מכהן.

מיכאל איתן: יש לו כל הסמכויות.

מיכאל איתן: דנו בנושא הזה.

אליעזר כהן: אני לא רוצה להיכנס לנהלים שפה, מטעמי סודיות, אז אני אשליך על אמריקה.

אליעזר כהן: באמריקה ברור שברגע שהנשיא יוצא מיכולת, סגן הנשיא הולך עם המזוודה המיוחדת, וזו הנקודה.

מיכאל איתן: יש לו ממלא-מקום, ולטווח של הדקות, אין מצב, לפי מה שאני מבין, של שנייה שאין רציפות שלטונית.

יחזקאל דרור: אם נפגע ראש ממשלה ושר ביטחון, והכנסת, חלילה, וזה לא בלתי-אפשרי?

יחזקאל דרור: אנחנו לא ערוכים ממש למשבר.

יחזקאל דרור: אתה מדבר על הבעיה הפרקטית, ואנחנו מדברים על המצב המשפטי.

ישי יודקביץ: אנחנו מתלבטים פה במדרג בין פעולות צבאיות לבין מלחמה.

ישי יודקביץ: אני מציע שני ממדים אובייקטיביים לקביעת מה זה פעולה צבאית, פעולה צבאית שראוי, שחוקתית, תיכתב בחוקה או באופן מוסדר.

ישי יודקביץ: מדד אחד זה העניין של גיוס מילואים, על-פי סעיף 34 לחוק שירות ביטחון, והמדד השני הוא פרמטר גיאוגרפי, מחוץ לגבולות המדינה.

ישי יודקביץ: אלה שני הממדים שאני מציע.

ישי יודקביץ: אני אומר את הדברים על סמך הניסיון ב"חומת מגן".

ישי יודקביץ: ב"חומת מגן" התלבטנו לגבי סעיף 51, לגבי הפעולות הצבאיות, אם להודיע לוועדת החוץ והביטחון או לא.

ישי יודקביץ: אני, בתור אחד שהיה שותף שם להחלטות, עם האחרים, הכרענו לטובת הודעה פורמלית לפי סעיף 51 לחוק יסוד: הממשלה הקודם, בגלל גיוס המילואים, שזו היתה פעולה חריגה, ש-20 שנה לא נקטו בה.

ישי יודקביץ: ולכן החלטנו להפעיל גם את הסעיף החוקתי של 51(ב) ולהודיע לוועדת החוץ והביטחון על פעולות צבאיות.

סיגל קוגוט: עוד לא הגענו לכנסת, אנחנו עדיין בממשלה, מי מחליט בממשלה.

ישי יודקביץ: כהבחנה למדרג בין מה זה מלחמה למה זה פעולה צבאית שראוי שחוקתית תוסדר בחוק יסוד.

סיגל קוגוט: זאת אומרת, אם אין גיוס מילואים לפי סעיף 34, לא צריך שתהיה החלטת ממשלה, ולא צריך שיהיה פרמטר אחר, כגון עירוב של ראש הממשלה, ולא משנה איזו פעילות זאת?

ישי יודקביץ: או פרמטר גיאוגרפי – פעולה מחוץ למדינה.

אליעזר כהן: סעיף 40(א) צריך להיות: המדינה לא תפתח במהלך צבאי רב-היקף בעל משמעות מדינית מחוץ למדינה, אלא מכוח החלטת הממשלה.

אליעזר כהן: אני לא אוהב ניסוחים ארוכים, אבל במקרה הזה, זה ניתן.

אילן שיף: אני מבקש לרשום הערת אזהרה.

אילן שיף: אני חושב שעם כל הדילמה, והדילמה לא קלה, ראוי להשאיר את המצב כפי שהוא.

אילן שיף: כל הגדרה אחרת תגרור אותנו לאי-בהירות מוחלטת ולדברים שאני אדבר עליהם אחר כך.

אילן שיף: אנחנו יודעים מה זה מלחמה, גם על זה אפשר להתווכח, וזה כמו שפעם מישהו אמר בהקשר אחר:

אילן שיף: אנחנו לא יודעים מתי עדר הופך לעדר, אבל לכל אחד יש התחושה שצריך מינימום של כבשים, כדי שעדר יהיה עדר.

אילן שיף: אותו דבר במלחמה.

אילן שיף: אם נכניס קטגוריה נוספת, לא נדע להסביר לעצמנו אם היא קיימת, יהיה פתח להמון מניפולציות בנושא הזה, ומה שאני יותר חושש ממנו, שיהיה פתח נרחב לתקיפות חוקתיות של כל מיני מבצעים שנעשים היום.

אילן שיף: יכול להיות שלמדינה "נורמלית" זה סעיף הכרחי, אבל במצב הקיים היום, שכמעט אין פרק זמן קצר בלי מבצעים כאלה ואחרים, שתיאורטית יכולים לגרור אחריהם כל מיני השלכות מדיניות וצבאיות, אסור להגיע למצב שבו לא נדע מתי צריך ללכת לממשלה ומתי לא.

אילן שיף: אני חושב שהמצב הקיים היום, שיש בממשלה עצמה, אני לא יודע אם זה לפי תקנון הממשלה או לפי המנהג, או לפי איזה תיחום שנעשה, שבו הממשלה מאשרת כל מיני מבצעים וכל מיני פעילויות.

אילן שיף: זה המצב האידיאלי.

אילן שיף: צריך להכניס את זה לתקנון הממשלה, אם זה לא קיים, אבל לא להפוך את זה לסעיף חוקתי.

אריאל בנדור: אולי לקבוע שזה יהיה בתקנון הממשלה, אבל באישור ועדת החוץ והביטחון?

מיכאל איתן: רבותי, יש לי הצעה: המדינה לא תפתח במלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה תקבע בהחלטה, נכתוב אולי בישיבתה הראשונה, נוהל שעל-פיו יאושרו פעולות צבאיות דחופות, יוצאות דופן, הנדרשות למטרות הגנה על המדינה וביטחון הציבור.

אריאל בנדור: הנוהל קרוי "ועדת החוץ והביטחון".

מיכאל איתן: גם ההודעה אולי תצטרך להיות, עוד לא דיברתי על הכנסת.

אריאל בנדור: הנוהל מתקבל באישור הכנסת.

אריאל בנדור: זה לא צריך להיות בסעיף קטן (ג), זה בתוך סעיף קטן (ב).

אריאל בנדור: הממשלה צריכה נוהל, הנוהל טעון אישור ועדת החוץ והביטחון.

אריאל בנדור: הממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון, תקבל- - -

מיכאל איתן: הסעיף הראשון יהיה "המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה", והסעיף השני יהיה "הממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון", אולי ועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון, "תקבע נוהל שעל-פיו יאושרו פעולות צבאיות דחופות, יוצאות דופן, הדרושות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור".

יחזקאל דרור: גם לא "דחופות".

צביה גרוס: אתה מדבר על רחבות היקף ויוצאות דופן, אתה לא צריך דחופות.

צביה גרוס: הפרמטר של דחוף הוא לא רלוונטי.

אמנון כוורי: הנוהל כבר ידון בהבחנה בין רחבות היקף- - -

מיכאל איתן: אנחנו צריכים לתת הנחיה כללית.

אמנון כוורי: נכון, מספיק שיהיה כתוב "פעולות צבאיות", הנוהל כבר יקבע את המדרג בין סוגי הפעולות הצבאיות.

מיכאל איתן: אנחנו רוצים פעולות יוצאות דופן, אני לא יכול לכתוב כל פעולה צבאית.

סיגל קוגוט: הוא לא רוצה שכל פעולה צבאית תהיה באישור ממשלה, צריך לתת הנחיה מה יהיה בנוהל.

אילן שיף: הממשלה תקבע נוהל לאישור פעולות צבאיות, בעלות השלכות צבאיות או מדיניות משמעותיות.

מיכאל איתן: נתאר את המצב, ואחר כך נעבור לניסוח.

מיכאל איתן: אנחנו פועלים כאשר הצבא מתנהל, ומנהל מלחמה, ומגיבים באש ויורים, ואם לאיזה מג"ד יש היום סמכות, כאשר ברצועת עזה מרימים מרגמה, ולמג"ד, לפי ההוראות הקבועות, יש אפשרות להשיב בשני תותחים על כל מרגמה, אנחנו לא רוצים שהממשלה תתכנס בשביל העניין הזה.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים על מצב של משהו שהוא יוצא דופן מבחינת השגרה של עבודת הצבא, וזה צריך לבוא לידי ביטוי, תיאור המצב, למה הנוהל הזה מתייחס.

מיכאל איתן: אנחנו לא רוצים להגיד שאנחנו מתייחסים כעת להתערבות בעבודה השוטפת של ההגנה על ביטחון המדינה.

אריאל בנדור: המילה "משמעותי" היא מילה טובה.

סיגל קוגוט: צריך לעשות קורלציה בין הסעיפים האלה.

אילן שיף: צריך להשאיר את סעיף קטן (ב), אבל לשנות אותו קצת, שלא יהיה בסעיפים הנ"ל כדי למנוע פעולות צבאיות דחופות.

אריאל בנדור: זה יהיה בנוהל.

סיגל קוגוט: הכול יהיה בנוהל.

אריאל בנדור: גם בנוהל, הרי לא יאפשרו לכל מג"ד לפתוח בפעילות צבאית.

צביה גרוס: אני חושבת שצריך להשאיר את סעיפים קטנים (א) ו-(ב), ואז בסעיף קטן (ג) להגיד, שעל אף האמור בסעיף קטן (ב), שהממשלה תקבע, לפעולה צבאית שהיא בעלת השלכה משמעותית, נוהל מיוחד.

מיכאל איתן: סעיף קטן (ג) יהיה בנוהל.

חני כספי: הנוהל גם יקבע את הפעולות הצבאיות שיבואו לאישור.

חני כספי: אנחנו נכתוב שאין למנוע פעולות, אבל הממשלה תקבע את הפעולות הצבאיות הנדרשות שיובאו לאישורה, ואת הנוהל לאישור.

חני כספי: מג"ד שנותן הוראה לשני פגזים, לא יבוא לאישורה.

חני כספי: הממשלה תגיד שהיא לא רוצה את זה, אבל, אם אתה הולך ועושה חאלד משעל, אולי הממשלה רוצה לאשר.

מיכאל איתן: זה מצוין, כאשר, כמו שנאמר כאן, זה בא לאישור ועדת החוץ והביטחון, ויש לנו גם את הפיקוח הפרלמנטרי.

מיכאל איתן: הכנסת יכולה, תיאורטית, להגיד שאם הנוהל לא מקובל עליה, היא תעשה רעש, היא תביע אי-אמון בממשלה, אבל היא כן יודעת מה קורה, והיא נתנה לגיטימציה מסוימת למה שהממשלה החליטה, אפילו מראש.

אילן שיף: אם כוללים את סעיף קטן (ב) יש בעיה, כי המציאות היא הרבה יותר חזקה מכל נוהל.

אילן שיף: עלולים להיווצר מצבים חדשים, שלא חשבו עליהם בשום נוהל, ושלא נתנו היתר לצבא לעשות פעולה הגנתית מסוימת.

מיכאל איתן: זה לא היתר לצבא, אין כאן פעולה לצבא.

אילן שיף: בהתחלה חשבתי לאמץ את מה שאתה אומר, אבל סעיף קטן (ב), אחרי שקובעים את הנוהל, צריך להשאיר פתח למצב שהנוהל לא חשב עליו.

מיכאל איתן: תשאיר לנוהל שיקבע.

אילן שיף: עלול להיות מצב שהנוהל לא חשב.

מיכאל איתן: תן להם שהם יחליטו, וזה יבוא לאישור הכנסת, גם המקרים האלה.

אילן שיף: אתה צודק.

צביה גרוס: יש פה טעות משפטית, כי ברישה כתוב "לא תפתח במלחמה".

צביה גרוס: מה זו המילה מלחמה?

צביה גרוס: מה התפר בין מלחמה לפעולה צבאית?

צביה גרוס: וזה כתוב "אלא מכוח החלטת הממשלה", וגם לא יכול להיות שהסעיף השני יפגע.

צביה גרוס: לכן צריך להיות סעיף מאבחן, שאומר שסעיף 40(א) לא חל על פעולה צבאית, ואז סעיף קטן (ג) יגיד שיהיה נוהל שיקבע את זה.

צביה גרוס: חייבים לציין את ההוראה.

אריאל בנדור: את מתכוונת לפעולות צבאיות שאינן מלחמה?

צביה גרוס: בדיוק.

צביה גרוס: אני לא יכולה לדלג מסעיף קטן (א) לסעיף קטן (ב).

חני כספי: נכון, אבל ניתן לעשות את זה בדרך אחרת, שלא לנסח – פעולות צבאיות שאינן מלחמה, יהיה נוהל לקבוע.

ישי יודקביץ: אנחנו יכולים להיקלע כאן למשבר חוקתי מאחר ולוועדת החוץ והביטחון יהיה זכות הווטו למעשה על הנוהל.

מיכאל איתן: אין לה זכות וטו, זה באישור.

ישי יודקביץ: אם היא לא תאשר, אין נוהל?

סיגל קוגוט: הממשלה תתקן את הנוהל, זה הפיקוח הפרלמנטרי.

ישי יודקביץ: יהיה מבוי סתום.

מיכאל איתן: לא יהיה מבוי סתום.

סיגל קוגוט: זה כמו כל דבר שבא לכנסת, ויש הידברות, ולפעמים יש ביקורת על משהו שהממשלה רוצה לעשות, אז היא מתקנת את זה.

ישי יודקביץ: נגיע למצב שלא יהיה נוהל.

סיגל קוגוט: עד שהוא לא יתוקן, לפי הערות ועדת החוץ והביטחון.

דלית דרור: אני חושבת שסעיף קטן (ב) חשוב.

דלית דרור: גם שייקבע פרק זמן בין אישור החוקה לאישור הנוהל.

סיגל קוגוט: זאת הוראת מעבר, זה משהו אחר.

סיגל קוגוט: השאלה מה ההוראה הקבועה שתהיה.

מיכאל איתן: הרעיון קיים, אנחנו לא גומרים היום שום דבר, את הניסוח המדויק נעשה בהמשך, יהיו הערות, נשמע אותן.

מיכאל איתן: בגדול, הכנסת צריכה לקבל את הסמכות לפקח בתחום הזה על מה שקורה, הממשלה צריכה לקבל את הכוח לבצע.

מיכאל איתן: כל כוחות הביצוע מצויים בידי הממשלה.

מיכאל איתן: האחריות לגבי איך יתקבל תהליך ההחלטות כאן הוא בידי הכנסת, ולכן אין מנוס מכך שהממשלה תקבע את הנוהל, והכנסת תאשר.

מיכאל איתן: אם הכנסת לא תאשר, הממשלה תצטרך לקבוע נוהל אחר.

מיכאל איתן: אין מה לעשות.

מיכאל איתן: זה כמו תקנות שבאות לאישור הכנסת.

מיכאל איתן: בסופו של דבר, יגיעו להבנה, ואם יהיה זמן ביניים, נקבע גם לזה סידור.

מיכאל איתן: זה לא בהכרח צריך להיות בחוקה.

מיכאל איתן: אנחנו מחפשים את הדבר הכללי.

מיכאל איתן: יכול להיות שבחוק נקבע מה קורה בפרק הביניים, אם אתם רוצים להכניס את זה בחוקה.

מיכאל איתן: תנו לסיגל קוגוט את המנדט לעבד את זה.

מיכאל איתן: בזמן שנשאר אני רוצה לדבר על הדיווח לוועדת החוץ והביטחון.

דלית דרור: לא סביר מה שקיים היום, שכל פעולה צבאית טעונה הודעה.

מיכאל איתן: "הודעה על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה לפי סעיף קטן (א) תימסר לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי".

מיכאל איתן: על זה אין ויכוח.

אמנון כוורי: יש ויכוח.

סיגל קוגוט: הוא רצה שזה יהיה למליאה.

אמנון כוורי: לא אמרתי שרציתי את זה במליאה.

אמנון כוורי: את אמרת מליאה, אני לא אמרתי מליאה.

אמנון כוורי: לפחות בנושא של מלחמה, כן צריך להיות שיש איזה אלמנט של דיווח להכנסת, לאו דווקא למליאה, פיקוח של הכנסת על הכרזת מלחמה.

אמנון כוורי: כרגע אין פיקוח כזה.

אמנון כוורי: יש אך ורק "תימסר הודעה".

אמנון כוורי: תימסר הודעה, זה לא פיקוח, תימסר הודעה זה להודיע.

יחזקאל דרור: אתה רוצה אישור הכנסת?

אמנון כוורי: ייתכן.

יחזקאל דרור: לא ייתכן.

יחזקאל דרור: אתה צריך להגיד מה אתה מציע.

אמנון כוורי: להגיד שלא ייתכן שהדבר הזה קורה בכל המדינות בעולם כמעט- - -

מיכאל איתן: זה לא קורה.

דפנה בן פורת: בהרבה מאוד מדינות כן.

מיכאל איתן: מה קורה?

דפנה בן פורת: הכרזת מלחמה היא על-ידי הפרלמנט, באישור הפרלמנט.

אמנון כוורי: לא רק זה, בחלק לא קטן מהמדינות יש אפילו צורך באישור של שני בתי הפרלמנט.

אמנון כוורי: יש עומס הרבה יותר כבד מאשר אני מציע.

אמנון כוורי: אני אפילו לא מציע מליאה.

מיכאל איתן: אתה כן מציע מליאה.

סיגל קוגוט: הוא מציע אישור, ולא הודעה.

אמנון כוורי: אני מציע אישור, ולאו דווקא של המליאה, יכול להיות של ועדת החוץ והביטחון.

צביה גרוס: הוא מציע שוועדת החוץ והביטחון, כמו בגיוס הכללי, תדון בזה, שתאשר את זה או שתאשר בשינויים, או שלא תאשר.

צביה גרוס: לגבי מלחמה, אני, כיועצת משפטית של מערכת הביטחון, זה לא מפריע לי, כי את הגיוס הכללי ממילא אני מביאה לאישור ועדת החוץ והביטחון.

מיכאל איתן: בסדר, זה יהיה באישור ועדת החוץ והביטחון.

צביה גרוס: במתכונת של אישור הגיוס הכללי.

מיכאל איתן: אפשר יהיה להגיד שהאישור לגיוס הכללי הוא גם אישור להודעת הממשלה.

חני כספי: צריך לעשות סנכרון, כי זה מבחן מאוד מיוחד למלחמה, ולא יכול להיות שעצם הפתיחה תעבור בהודעה, והגיוס, שזה נותן את המלחמה, זה כוח-האדם, צריך לעבור ויה-דולורוזה.

צביה גרוס: במצב מיוחד בעורף, למשל, יש אותו מודל כמו בגיוס הכללי, ובדיוק אותו מודל קיים בעוד כמה מקומות.

מיכאל איתן: אתם צריכים להסתכל על שני הצדדים של אותה מטבע.

מיכאל איתן: מצד אחד אתם אומרים שהכרזת המלחמה היא מייצרת את העניין של גיוס המילואים, מצד שני, אתם עלולים להיות במצב שגיוס המילואים מייצר את המלחמה.

מיכאל איתן: כלומר, אתם באים לגייס מילואים, כשאין עדיין מצב מלחמה.

צביה גרוס: כבר עשינו את זה באילוצים שנגמרו ימי המילואים.

מיכאל איתן: אז אין הכרזת מלחמה.

מיכאל איתן: אנחנו עוברים להודעה לגבי פעולות צבאיות.

חני כספי: זה מיותר.

מיכאל איתן: "תימסר הודעה על פעולות צבאיות" - זו הפרקטיקה של היום, אנחנו לא משנים שום דבר - "תימסר לוועדת המשנה- - -

צביה גרוס: איזה פעולות צבאיות?

מיכאל איתן: מה שנגדיר בסעיף קטן (ב).

סיגל קוגוט: הפעולות רחבות ההיקף, בעלות ההשלכה.

חני כספי: לא רצינו להגדיר, רצינו שבנוהל ייקבעו אלה פעולות צבאיות.

סיגל קוגוט: נכון, אבל את כן אומרת שבנוהל יקבעו איזה פעולות יהיו רחבות היקף ובעלות השלכה, ובנוהל יקבעו גם איך מודיעים.

מיכאל איתן: לא שם, כאן יהיה כתוב.

חני כספי: יהיה כתוב שאלה שיובאו להחלטת ממשלה על-פי הנוהל, יובאו גם לוועדת החוץ והביטחון.

מיכאל איתן: לא.

מיכאל איתן: כל הפעולות.

מיכאל איתן: גם אם הנוהל יקבע שבדברים מסוימים לא צריך לדווח בממשלה, צריך לדווח לוועדת השירותים בוועדת החוץ והביטחון.

דלית דרור: אי-אפשר שהממשלה, בנוהל אצלה, תקבע יחסים עם הכנסת.

חני כספי: אבל זה נוהל באישור הכנסת.

מיכאל איתן: הפעולות שנגדיר אותן כמיוחדות, כיוצאות דופן, איך שנגדיר אותן, יצטרכו לקבוע לגביהן נוהל.

מיכאל איתן: הנוהל ידון בכל מה שאתם רוצים, אבל כשהדברים יבוצעו, יימסר דיווח לוועדת השירותים.

מיכאל איתן: זה קיים היום.

צביה גרוס: הדיווח חובה לא יכול להיות בתוך נוהל.

מיכאל איתן: זה יהיה בחוק.

סיגל קוגוט: אתה מדבר על דיווח על הפעולות המיוחדות, לא על כל פעולה צבאית.

מיכאל איתן: רק על הפעולות המיוחדות, וזה קיים גם היום.

יחזקאל דרור: זה דיווח פוסט פקטום.

מיכאל איתן: תעשו תמונת מצב של מה שמקובל היום בוועדת החוץ והביטחון, מה מדווחים לוועדת השירותים החשאיים.

מיכאל איתן: זו הוועדה שמקבלת את הדיווח.

מיכאל איתן: הדיווח לא יהיה לוועדת החוץ והביטחון, אלא לוועדת המשנה לשירותים חשאיים.

סיגל קוגוט: לא צריך לכתוב את זה, כי כתוב בחוק הכנסת שכל דבר של ועדה, אפשר לתת לתת-ועדה.

צביה גרוס: לא, זה צריך לקבל אישור מיוחד.

סיגל קוגוט: בחוקה תכתבי תת-הוועדה לשירותים חשאיים?

מיכאל איתן: אני מבקש שיהיה כתוב לוועדת המשנה לשירותים חשאיים.

סיגל קוגוט: נעשה את זה בחוק יסוד: הממשלה.

סיגל קוגוט: זה לא צריך להיות בחוקה.

מיכאל איתן: אני מסכים.

מיכאל איתן: אבל זה צריך להיות מעוגן בעוצמה, בצורה ברורה, שלא תשתמע לשתי פנים.

סיגל קוגוט: לפי מה שהחלטתם עכשיו, חוץ ממלחמה אין שום דבר שבא לאישור, ורק הודעה, ועל זה דיבר פרופ' דרור.

יחזקאל דרור: אני מסתייג מזה, זה צריך להיות בהיר.

יחזקאל דרור: אני מתאר לעצמי פעולה היפותטית לגמרי, ישראל מחליטה לזרוק ארבעה טילים, אני טוען שזה לא פחות חשוב מהכרזת מלחמה, ואני קצת מהסס שזה לא יובא לאיזה פורום בכנסת- - -

סיגל קוגוט: הודעה זה לא אישור.

יחזקאל דרור: אני מכיר קצת את מערכת הביטחון.

יחזקאל דרור: אמרנו שהמושג מלחמה איבד את משמעותו, אבל יכולה להיות פעולה בעלת משמעות בין-לאומית ומדינית הרבה יותר מרחיקת לכת מהכרזת מלחמה, ולא הייתי רוצה שימסרו את זה בהודעה פוסט פקטום.

יחזקאל דרור: יש דברים מסוימים שיבואו לאישור יושב-ראש ועדת החוץ והביטחון או לוועדת השירותים.

יחזקאל דרור: כשיש משמעות לזריקת טילים, מישהו צריך לאשר את זה.

מיכאל איתן: ננסה לבדוק במה אנחנו מסכימים ובמה אנחנו לא מסכימים.

מיכאל איתן: אתה מדבר על דבר שהוא החלטה דרסטית מאוד, ואתה אומר שאסור שזה יתקבל רק על-ידי הרשות המבצעת, והרשות המחוקקת צריכה להיות שותפה.

מיכאל איתן: מצד שני אתה אומר שאתה ער לכך, גם מבחינה קונסטיטוציונית, שגורם הביצוע הוא הממשלה- - -

יחזקאל דרור: לא רק הביצוע, הוא גם המחליט.

מיכאל איתן: הגורם המבצע הוא הממשלה, ויכולות להיות בעיות בביצוע שמחייבות סודיות יתרה, ובאיזון הנכון, אתה אומר, שאין לך ברירה, ואתה מסכים שהכנסת תקבל הודעות רק לאחר מעשה, על מנת לשמור על מרב הסודיות.

צביה גרוס: אתה גורע יותר מדי משיקול דעת הממשלה.

מיכאל איתן: לא קבעתי איפה זה עובר.

יחזקאל דרור: הייתי מוסיף לזה סעיף, שבפעולות סודיות מאוד, שיש להן השלכה כל כך מרחיקת לכת, שאין הכרח לקבל אותן באימפולס של שעה, לתכנן שבועיים מראש, שכן הייתי רוצה שתשקלו כן לקבל אישור של תת גוף של הכנסת ששותף סוד.

יחזקאל דרור: אני נותן דוגמה היפותטית, אבל לא פנטסטית, שישראל, משיקולים כאלה או אחרים, מחליטה לזרוק ארבעה-חמישה טילים, מעין פיצוץ כור בקנה מידה יותר גדול, וזה לא מהיום למחר, שנופלים טילים על תל-אביב וצריך להגיב מיד, כן הייתי רוצה שגוף של הכנסת, שותף סוד, יאשר את זה, שהוא לא יקבל הודעה פוסט פקטום.

צביה גרוס: זו חלוקת תפקידים לא נכונה, לא נלך אחורה למונטסקייה, אבל בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, ושזו גריעת יתר משיקול הדעת של ממשלה, ואסור לעשות את זה, כי זה יפגע.

צביה גרוס: ואפרופו שאמרו קודם מפלגתי-פוליטי- - -

מיכאל איתן: זה לא שייך.

דלית דרור: זה ביצוע פעולות בשם המדינה, שזה מה שממשלה מוסמכת לעשות.

צביה גרוס: צריך להשאיר לממשלה את הסמכות הזאת, זו לא מלחמה כוללת.

יחזקאל דרור: זה יותר מהכרזת מלחמה.

יחזקאל דרור: יש דברים שהם יותר מהכרזת מלחמה.

מיכאל איתן: השאלה שנשארה פתוחה היא, שיכולים להיות מצבים – זאת ההצעה, אני עוד לא יודע מתי ואיך – שמטבע הדברים צריכה להיות גם התייעצות לגבי פעולות צבאיות מסוימות.

מיכאל איתן: אנחנו לא מתארים כרגע איזה, שיכול להיות שיש מקום שתהיה התייעצות עם יושב-ראש ועדת החוץ והביטחון או ועדת משנה עם ועדת החוץ והביטחון.

צביה גרוס: הוא אמר אישור, לא התייעצות.

יחזקאל דרור: אני מוכן לסגת להתייעצות.

יחזקאל דרור: הבעיה היא שיש פעולות עם משמעות יותר רבה, שאפילו התייעצות זה יהיה חשוב.

צביה גרוס: אחר כך צריך להביא לידיעה.

יחזקאל דרור: קודם, לפני פעולה, לא פוסט פקטום.

סיגל קוגוט: להביא לידיעה זה לא התייעצות.

יחזקאל דרור: לפחות להתייעצות ולהסכמה.

יצחק קליין: צריך מישהו שיש לו הסמכות לעצור את זה.

מיכאל איתן: אני מנסה, רגע אחד, להיכנס להיבט הפרקטי.

מיכאל איתן: אנחנו מדברים כאן הרבה על סמלים, אבל השאלה מה עומד מאחורי הסמלים האלה מבחינה פרקטית.

מיכאל איתן: מבחינת הסמליות, נותנים לרשות המחוקקת להיות שותפה לעניין, השאלה מה הפרקטיקה.

מיכאל איתן: ניקח את המקרה – יבוא יושב-ראש ועדת החוץ והביטחון ויגידו לו.

מיכאל איתן: מה אתם מצפים שעכשיו יקרה?

יצחק קליין: שהוא יגיד לא.

דלית דרור: זה לא משטר נשיאותי.

דלית דרור: הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת, והיא הוועד הפועל של הכנסת.

דלית דרור: חזרנו למשטר פרלמנטרי.

דלית דרור: נסכן את החיילים בגלל הדלפות.

דלית דרור: מובן שאין לי פה המנדט להגיד את זה, אבל אני מתארת לעצמי שהממשלה פה, במלוא כובד משקלה, תתנגד להצעה הזאת.

מיכאל איתן: גם אני לא כל כך שש לזה.

אילן שיף: זה לא ייתן הרבה.

יחזקאל דרור: אתם רוצים להגיד שמשום פורום בכנסת, שהוא תת-ועדה, אין הדלפות.

יחזקאל דרור: אני לא מקבל את זה.

חני כספי: השאלה מה התת-ועדה תיתן?

חני כספי: זה לא פיקוח פרלמנטרי אמיתי.

חני כספי: הפיקוח הפרלמנטרי האמיתי מתבצע- - -

מיכאל איתן: גם לאחר מעשה.

חני כספי: גם לאחר מעשה, דבר ראשון.

חני כספי: דבר שני, כשזה באמת מלחמה.

יחזקאל דרור: אני תומך במשטר נשיאותי חזק, אני חושב שבמדינת ישראל יש צורך בריכוז עוצמה.

יחזקאל דרור: ביליתי שנים במערכת הביטחון, ואני מתעניין בנושאים אסטרטגיים.

יחזקאל דרור: אם בונים חוקה לדורות, אני רוצה אמצעי ביטחון קטן, בשביל זה יש כנסת.

יחזקאל דרור: גם אם היה משטר נשיאותי, גם אם היה מצביא עליון, הייתי אומר שלפעולה מרחיקת לכת, גוף של הכנסת, בתנאי שיש גוף של הכנסת שאני סומך עליו כשומר סודות מדינה, יהיה שותף לזה.

יחזקאל דרור: אני חושש, לדבר שעושה היסטוריה, לא להכניס בלם מסוים.

יחזקאל דרור: אולי זה דורש דיון נוסף.

יחזקאל דרור: זאת שאלה רצינית, ואני מתלבט בה.

יחזקאל דרור: אני בעד אקזקוטיבה חזקה, אבל צריך אמצעי ביטחון מסוים, אף פעם לא לסמוך יותר מדי רק על גוף אחד בנושאים קריטיים.

מיכאל איתן: אתה לבד ער לכך שהרחבת הגופים שדנים, זה סיכון המבצע עצמו.

מיכאל איתן: אנחנו קבענו שיהיה נוהל, אנחנו מאמינים ששום החלטה כזאת לא תתקבל על-ידי אדם אחד בלבד, כי אנחנו מחייבים אותו להתייעץ בממשלה עם עוד מישהו.

מיכאל איתן: עכשיו אתה רוצה שיהיה גורם נוסף.

יחזקאל דרור: אם אדוני אומר שאין פורום בוועדת החוץ והביטחון שאין ממנו חשש הדלפה, אני נסוג מיד.

מיכאל איתן: אני אומר שאין פורום כזה.

יחזקאל דרור: גם לא בוועדת השירותים החשאיים?

יחזקאל דרור: זה דבר חמור מאוד.

מיכאל איתן: אני לא אומר את זה משום שזאת כנסת, זה הטבע האנושי, כבר בוועדה הזאת יושבים שלושה אנשים, בממשלה אתה נותן רק לשניים, זה חמישה אנשים.

יחזקאל דרור: אני אביא דוגמה היסטורית, היתה פעולה שהוחזקה בצורה סודית, מבצע אנטבה, ידעו עליה במערכת 50 איש, היית אז בלשכת שר הביטחון.

יחזקאל דרור: יודעים עליה.

יחזקאל דרור: אם אומרים כאן, ואני אקבל כעובדה מה שאתה אומר, אני אקבל את זה כבונה פידה.

יחזקאל דרור: אם אתה אומר שאי-אפשר להקים בכנסת פורום של שלושה-ארבעה אנשים שאין ממנו הדלפות, מראש אין אפשרות לפיקוח ממשי של הכנסת.

מיכאל איתן: אתה יכול להגיד, בסופו של דבר, אין שלושה אנשים שיכולים לשמור סוד, כשמאות אנשים ידעו על מבצע אנטבה – התאמנו, היה מודל, עשו פה ושם.

מיכאל איתן: אבל יש הבדל אחד, שאתה יכול להכין פעולה, אבל ברגע מסוים של הלחיצה על הכפתור היא יכולה להיות במועד מסוים, ברגע מסוים, בזמן מסוים, וזה הדבר הכי הכי רגיש.

יחזקאל דרור: אם חברי הכנסת אומרים שהם לא יכולים להגיד עם יד על הלב שהם ערבים לכך שמתוך תת-ועדה של ועדת החוץ והביטחון לא יהיו הדלפות, אני נסוג מיד מן ההצעה שלי.

יחזקאל דרור: אבל יש לזה משמעות מרחיקת לכת.

מיכאל איתן: אני לא אגיד את זה, אני אגיד את זה אחרת.

מיכאל איתן: אני אומר שסוד שנשמר על-ידי שני אנשים, ברגע שחמישה אנשים יודעים עליו, הסיכוי שהוא יודלף, הוא כפול.

אילן שיף: משה דיין אמר פעם שסוד מתקיים רק אם יודעים אותו מקסימום שני אנשים, ואחד מהם מת.

צביה גרוס: יש פה גם שאלה קונספטואלית, לא רק שאלת ההדלפה.

צביה גרוס: לא הייתי מכפילה את זה רק בגלל הדלפות.

צביה גרוס: לדעתי, מדובר פה בפעולה צבאית, ולא במלחמה.

צביה גרוס: אולי מלחמה במונחים מודרניים זו פעולה רחבת ההיקף, ולגבי זה אנחנו הרי הסכמנו שזה ילך לאישור.

צביה גרוס: כשמדובר בפעולה צבאית, לא לגרוע את שיקול הדעת של הגוף המבצע.

צביה גרוס: צריך לתת לו לפעול.

אליעזר כהן: אני רוצה לחזק את דבריו של היושב-ראש מול פרופ' דרור בדוגמה מול המציאות.

יחזקאל דרור: אם כך, אני מסיק את המסקנה.

יחזקאל דרור: אם יש חשש להדלפה, אני נסוג מן ההצעה.

אליעזר כהן: את הדחייה השנייה להפצצת הכור האטומי ביצעו רק כתוצאה מהדלפה, ואני שמעתי בדיוק מהדמויות, לא מגוף שלישי – איזה הדלפה ועל-ידי מי.

אליעזר כהן: אלה אנשים מאוד מוסמכים בביטחון, ברמה של סגן שר ביטחון, ברמה של אלוף מצה"ל, אחד הדליף לשני, ואחד, מצד אחד של המערכת הפוליטית, לאחד, מהצד השני במערכת הפוליטית.

אליעזר כהן: הנקודה שלי היא לא אם אפשר לסמוך או אי-אפשר לסמוך, וכאן אני חוזר לדבריו של אילן שיף, הייתי במצבים של מבצעים סודיים ביותר.

אליעזר כהן: כל מי שלא מוכרח להיות בסוד, לא צריך להיות.

יחזקאל דרור: אני מגדיר עקרונית את מי שחייב לדעת, גם מישהו בכנסת.

יחזקאל דרור: אבל אם אומרים לי שזה מסכן, אני נסוג מזה.

מיכאל איתן: צביה גרוס שואלת, מעבר לעניין הפרקטי, אם אין מצב שאנחנו כבר חורגים מסמכויות הכנסת ככנסת.

מיכאל איתן: אני אביא דוגמה בתחום האזרחי.

מיכאל איתן: נגיד שרוצים לבנות גשר, ובא חבר כנסת ואומר: אני רוצה שיביאו לי את התוכניות של הקונסטרוקציה, אומרים לו: זה לא בסמכותך, אתה רוצה לבנות את הגשר?

יחזקאל דרור: יש הבדל בין החלטה בנושא היסטורי לבין הגשר.

יחזקאל דרור: כל מה שאני אומר הוא, אם כי אני תומך באקזקוטיבה חזקה מאוד, ומקובל עלי צו אבסולוטי, אם מדברים על החלטה הרת תוצאות היסטוריות, והיא לא נכנסת בהגדרת מלחמה, וודאי לא תגיד לי שאם רוצים לשלוח טילים, יביאו את זה לאישור הכנסת, לא עולה על דעתך ולא על דעתי, אם אומרים שזה מסכן, אני נסוג בי מיד.

יחזקאל דרור: אבל תדעו שאם קובעים את זה כעובדה, יש לזה השלכות מרחיקות לכת על כלל תפקוד הכנסת.

סיגל קוגוט: נכון, ולבקרה של הרשות המבצעת.

אליעזר כהן: זה המצב, אנחנו לא מתעלמים מהמצב.

חני כספי: יש כאן עניין של השקפת עולם את מי מסמיכים.

חני כספי: מאחר שאנחנו אומרים שבסופו של דבר הרשות המבצעת, הממשלה, היא מוסמכת על-ידי הכנסת, צריך לתת לה קרדיט מסוים עם פיקוח מסוים.

חני כספי: מה שאנחנו רוצים להציע פה, את הפיקוח הגדול, זו הסמכה על הסמכה.

חני כספי: הסמכה של הפרלמנט לעוד גוף של שלושה אנשים.

חני כספי: מה מותר השלושה אנשים?

חני כספי: זו לא מהפכה, זה לא להגיד שהפרלמנט מתערב בעבודת הרשות המבצעת, בדברים שהם לפעמים דברים של חיים ומוות.

חני כספי: לכן, הקונספציה ששלושת האנשים האלה, הם שיעשו את הפרלמנט מעורב, נראה לי שזה לא נכון.

מיכאל איתן: הם יעשו, גם הממשלה לא מעורבת ביותר.

מיכאל איתן: גם בממשלה מעורבים רק שני אנשים שמטפלים בזה.

חני כספי: בנוהל, אמרנו שיהיו לפעמים פעולות צבאיות שיבואו להחלטת הממשלה, והממשלה תכתוב את הנוהל.

חני כספי: כשיש פעולה רחבת היקף, היא תרצה החלטת ממשלה.

מיכאל איתן: זה ברור.

מיכאל איתן: אין ספק שכל החלטה על פעולה שהממשלה מקבלת, ועדת החוץ והביטחון צריכה גם כן לדעת ולקבל גם.

מיכאל איתן: אין בעיני ספק שכל החלטה על פעולה שהקבינט המדיני ביטחוני מקבל, ועדת המשנה של ועדת החוץ והביטחון צריכה לקבל גם כן.

מיכאל איתן: זו המקבילה.

מיכאל איתן: נשארות פעולות שלא מגיעות גם לידיעת הקבינט.

חני כספי: נחשוב למה הן לא מגיעות.

חני כספי: הן לא מגיעות, כי הן כל כך סודיות, הן כל כך נקודתיות.

צביה גרוס: בכלל לא הייתי נוטה לסודיות, כי אני מסכימה שזו אמירה מאוד קשה, כי לוועדת המשנה יש דברים שאני לא אביא.

מיכאל איתן: אני לא מתרגש.

מיכאל איתן: אתם מעמידים את זה לא נכון.

מיכאל איתן: אנחנו קובעים שיש מצבים שאומרים, אפילו לקבינט המדיני-ביטחוני, אתם לא תדעו.

מיכאל איתן: שני שרים יחליטו.

מיכאל איתן: אם רק שני שרים, אנחנו אומרים, זה כל כך חשוב, רק שניים, אנחנו לא רוצים שיותר משניים יהיו בעניין.

חני כספי: הכנסת לא צריכה להיות בעניין.

חני כספי: קיבלנו את הקונספציה שבפעולה מן הסוג הזה צריכים לקבל רק שני אנשים.

מיכאל איתן: הם יקבלו בדיעבד.

צביה גרוס: אני לא בטוחה שזה דווקא הם, אלא, כדי שיהיה פורום הכי מצומצם שאפשר.

מיכאל איתן: זה לא משנה איזה שניים.

מיכאל איתן: אני גם לא מוסר את זה לנשיא בית-המשפט העליון.

סיגל קוגוט: את הקונספציה של מלחמה עשית בגלל התוצאות שיכולות להיות, ובמובן הזה, מה שאמר פרופ' דרור, יכול לקרות גם לא במלחמה.

מיכאל איתן: אני מבקש שננסה לחשוב על המבנה הבא: החלטות שמתקבלות בממשלה, מה שבא לממשלה, יבוא לוועדת החוץ והביטחון.

סיגל קוגוט: מה זה יבוא?

צביה גרוס: אישור.

מיכאל איתן: אישור או הודעה.

צביה גרוס: מה שלפי סעיף קטן (א).

סיגל קוגוט: יש הבדל בין אישור להודעה, כי זה גם רלוונטי אם זה בדיעבד או מלכתחילה.

צביה גרוס: הוא התכוון, מה שהחוק מחייב, ש"לא תפתח במלחמה- - -", למשל.

סיגל קוגוט: לא, גמרנו עם המלחמה.

סיגל קוגוט: לא מדברים על מלחמה.

מיכאל איתן: עכשיו מדברים על כל מיני פעולות צבאיות יוצאות דופן, שכך נגדיר אותן כרגע.

מיכאל איתן: יש כאלה שמובאות לאישור הממשלה?

צביה גרוס: אמרנו שהממשלה תקבע נוהל.

מיכאל איתן: בנוהל היא קובעת שזה וזה מביאים לממשלה, זה וזה קובעים בקבינט, וזה וזה - תהיה סמכות לשני שרים.

מיכאל איתן: עכשיו להקבלה - אני חושב שמה שמובא לפורום הממשלה כולו, יכול לבוא מיד לאחר מכן לוועדת החוץ והביטחון.

סיגל קוגוט: בתור מה?

חני כספי: להודעה.

מיכאל איתן: תלוי בטיב העניין.

סיגל קוגוט: כאן כבר אין את עניין ההדלפה.

מיכאל איתן: אין עניין של הדלפות, כי מה שנאמר במליאת הממשלה היום זה כמו בוועדת החוץ והביטחון.

צביה גרוס: מצד שני זה כנראה גם הרבה פחות חשוב, ולכן גם לא חשוב האישור.

מיכאל איתן: נשאיר את זה בצריך עיון, אבל, סיגל קוגוט, תבני את המבנה.

מיכאל איתן: אם הממשלה תחליט, בנוהל, שיש פורום של חמישה שרים, מה שיש פורום של חמישה שרים ומעלה יבוא לוועדת המשנה.

מיכאל איתן: לגבי החלטות שבהן הממשלה מחליטה בנוהל שמפאת סודיותן והסכנה המבצעית הכרוכה בכך שיידעו מעל לשני אנשים, הממשלה תחליט שהיא מאשרת החלטה של שני אנשים בלבד.

צביה גרוס: זה לא יחזיק בצד הציבורי.

צביה גרוס: עם כל הלוגיקה שיש בזה, כשאתה אומר "שניים", יגידו: בגלל סודיות?

צביה גרוס: הם לא יקבלו את זה.

מיכאל איתן: מי לא יקבל?

צביה גרוס: את הנוהל.

סיגל קוגוט: ועדת החוץ והביטחון לא תקבל את הנוהל.

מיכאל איתן: הם יאשרו את זה, זה הנוהל הקיים היום.

צביה גרוס: צריך עוד לחשוב על זה.

מיכאל איתן: הפואנטה המרכזית במה שאני מציע, שיהיו החלטות שיובאו בדיעבד, אבל בהקדם האפשרי.

אילן שיף: מה עם מלחמה?

סיגל קוגוט: מלחמה זה מה שהיום.

אילן שיף: אם זה מה שהיום, יש אבסורד.

סיגל קוגוט: זה אישור.

סיגל קוגוט: מלחמה יהיה בדומה לגיוס מילואים.

יחזקאל דרור: זה בסדר.

חני כספי: אני מציעה לנסח את זה, ואז יהיה לנו יותר ברור.

מיכאל איתן: ננסח את האפשרויות, ואז נחליט.

מיכאל איתן: עוד לא החלטנו.

מיכאל איתן: רבותי, תודה רבה.