ועדת המשנה לדיון בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, כנסת 16, פרוטוקול מספר 9, 2005-11-08 13:00

רשף חן: צהריים טובים, אנחנו בחדר גדול, אנחנו לא מצולמים, אנחנו פה מסיבות טכניות.

רשף חן: אני מברך אתכם ואנחנו מתקדמים בדיון, תמי אם את יכולה לומר לנו איפה אנחנו נמצאים.

תמי סלע: בישיבה הקודמת אנחנו דנו בנושא של הוראות מעבר, דברים שסוכמו נמצאים בנוסח שנשלח בסעיף האחרון והתחלנו לדון באישור התביעה הייצוגית.

תמי סלע: למחוק את המילה רשאי מהרישא של הסעיף, כלומר שיהיו תנאים בחוק, אז בית המשפט מאשר את התביעה היצוגית ולא מאשר אותם אם לא מתקיימים.

תמי סלע: דיברנו על הנושא של התביעה והנוסח שסוכם הוא להוריד את המילה סבירה כדי לשדר שהסף שנדרש הוא פחות ממה שהיום על פי הפסיקה.

תמי סלע: והיה דיון בשאלה אם להעביר את הנטל האם הנתבע הוא זה שיצטרך להוכיח שסיכויי התביעה קלושים, בסופו של דבר סוכם להשאיר את מודל אלף, אבל לדרוש ממנו רק הוכחה שיש אפשרות שהשאלות המשותפות יקבעו לטובת הקבוצה.

תמי סלע: והתנאי של דרך יעילה והוגנת נשאר ובלי כל הפירוט שנמתח של השיקולים הרלוונטיים לעניין האם הכוונה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בסכסוך.

תמי סלע: הדבר האחרון שדיברנו עליו זה על איך מתנהל ההליך, האם הצורה שבה הפסיקה הולכת אליה היום שההליך מתנהל כמעט כמו הליך מבחינת ההוכחות שנדרשות, החקירות שמתקיימות או הדרך הנכונה.

תמי סלע: והכיוון שדובר עליו היה שההחלטה תהיה על בסיס תביעת טענות והתצהירים והראיות שמצורפות בכתב, כאשר בית המשפט יוכל להורות על חקירה של מצהירים אם הוא באמת חושב שזה נחוץ לצורך ההחלטה לבקשת האישור, אבל זה לא יהיה הכלל שכל מצהיר שרוצה לחקור יחקור אותו ויש לזה ניסוח שאולי נתחיל משם, נעבור על הניסוח הזה.

תמי סלע: סעיף 6 לנוסח של ההחלטה בעניין איך מתנהל תהליך הבקשה לאישור זה סעיף קטן ד': (ד) בית המשפט יחליט בבקשה לאישור התובענה הייצוגית על יסוד כתבי הטענות, התצהירים והראיות שהוגשו לו; על אף האמור רשאי בית המשפט לבקש הבהרות מבעלי הדין, לדרוש מיוזמתו התייצבות על עד לשם מתן עדותו או התייצבות של מצהיר לשם חקירה, אם ראה שהדבר דרוש לשם מתן החלטה בבקשת האישור.

ניר כהן: אני רוצה להעיר שתי הערות לגבי הסעיף הזה, אחת על התהליך ואחת ספציפית.

ניר כהן: ההוראה שמכניסים פה כחלק מההוראות הנוספות שתמי מנתה קודם, בצעם באות להפחית מאוד את הרלוונטיות של שלב האישור ובצעם לנסות לכרסם בו מימין ומשמאל על ידי כך שוללים את שיקול דעת בית המשפט, על ידי כך שעמידה סבירה מפריעה כי היא גבוהה מידי ודוגמה נוספת זה הסעיף הזה.

ניר כהן: בית משפט שמביאים לו תצהירים בלי חקירות נגדיות, אני חושב שזה לא דבר רציני בשום הליך, בטח לא בהליך בעל תוצאות הרות גורל כמו תובנה ייצוגית.

ניר כהן: מפני שבית משפט עליון עמד הרבה פעמים לא רק על פרשנות של החקיקה לפי מילותיה, אלא גם על התחביר שלה ועמד במפורש על החשיבות העצומה שיש בשלב הזה כשלב שהוא שלב מכריע כמעט בהליך.

ניר כהן: הפרוצדורה לבקשות בכתב שאם יש תצהיר שיש בו עובדות שנויות במחלוקת חייבים להתיר חקירה נגדית, הדבר הזה זכה לפסיקה ישירה של בית המשפט העליון בעניין מתן באו ואמרו שבעניין של הליך ביניים שזה לא כל כך דרמטי כמו בקשת אישור אין צורך יותר להיכנס לפרטים האלו, ובית המשפט רשאי להחליט על סמך הכתוב, בית המשפט העליון פסל את זה בפסק דין מתן ואמר שהדבר הזה בעצם שולל זכות יסוד של בעל הדין שבלי חקירות נגדיות בעצם אי אפשר לברר את האמת, לא ייתכן שאחד יגיד שחור והשני ייתן תצהיר על לבן והשופט יקרא את זה ויצטרך על סמך הסוג של האות להחליט מי צודק יותר.

ניר כהן: ברור שחקירה נגדית היא לב כל גילוי האמת בהליך המשפטי.

ניר כהן: אני מצטט רק קטע קטן מפסק דין מתן---

תמי סלע: יש לנו את פסק הדין.

ניר כהן: אבל ההנחה, אני מקווה שאת לא חולקת על כך, שההלכה היום של בית המשפט העליון היא, בכל ההליכים, גם בהליך ביניים וגם בבקשה בכתב שאם יש תצהיר שיש בו עובדה ששנויה במחלוקת, חייבים להתיר חקירה נגדית.

ניר כהן: זה עוד לא אומר שהחקירה הנגדית תהיה שבוע, וזה עוד לא אומר שבית המשפט העליון את כל הכלים שקיימים בדין לקצוב ולפסול שאלות שלא רלוונטיות ולהגביל את היקף החקירה.

ניר כהן: אבל חקירה נגדית בסיסית על הנושא ששנוי במחלוקת חייבים להתיר במדינת ישראל בבית משפט שיש מחלוקת על תצהירים.

ניר כהן: נחזור לתמונה הכללית בהמשך לשאלה של כבוד היושב ראש.

ניר כהן: כאשר מדובר בהליך שהוא כל כך הרי גורל וכאשר בית המשפט העליון מגדיר אותו מבחינת תכלית החקיקה, לא מבחינת פרשנות של החקיקה הקיימת דווקא, אלא מבחינת הדבר הראוי לחקיקה, הוא אומר שזה שלב שצריך לעבור אותו בזהירות, שזו מסננת חשובה למנוע תביעות סרק, שעצם האישור יוצר לחץ עצום על הנתבע בעצם הרבה מעבר למגיע לו מפני שהתביעות הן בסכומים דמיוניים ונכנס לחשיפה שהיא מאוד מסוכנת.

ניר כהן: בית המשפט העליון אומר את זה בשורה של בפסקי דין שאני מקווה שגם על כך אין מחלוקת וכעת אנחנו באים ולמרות שבית המשפט קובע שהתכלית היא כזאת והוא משדר את זה ברימון יד שהוציאו ממנו את הנצרה אז אנחנו באים ועושים מההליך הזה כלום או מנסים לעשות שיקול דעת חס וחלילה, המילה סבירה היא איומה ונוראה, וחקירות נגדיות, זה בית המשפט צריך מיוזמתו לעשות בקשה לחקירות נגדיות, ככה כתוב בסעיף קטן ד' שקראנו, "רשאי בית המשפט לבקש הבהרות ודרוש מיוזמתו התייצבות של עד לשם מתן עדות".

ניר כהן: ממתי למדינת ישראל בשיטה שאנחנו מנהלים, בית המשפט מיוזמתו צריך לנהל תהליך ולהזמין עד לחקירה נגדית?

ניר כהן: אנחנו לא בשיטה כמו שיש באירופה, במדינת ישראל אם בעל דין חושב שיש מצב שצריך להזמין אותו שוב על העדות שלו אז הוא זכאי להביא אותו וכל ההליך הזה בעצם נכנס לאיזה מן סיטואציה שהנתבע המעמד שלו פוחת ופוחת.

ניר כהן: ולכן אני חושב שיש פה בעיה קשה בסעיף הזה.

רשף חן: הנקודה שלך ברורה.

רשף חן: מה עמדת משרד המשפטים בעניין הזה?

יעל מימון: על פסק דין מתן אין חולק, על רצון לקצר את הליך האישור הוא מבורך מבחינתנו, איך עושים את זה אנחנו עוד לא בטוחים.

תמי סלע: הבקשות בכתב לנוסח שנקבע לעניין המצהירים, זה שאם בית המשפט ראה צורך בכך אז הוא יכול להחליט על בסיס החומר הכתוב ואם הוא ראה צורך בכך אז באמת הוא יחקור.

תמי סלע: נכון שזה פורש במתן שאי אפשר לשלול את הזכות, אבל בהחלט גם נאמר גם בפסיקה שאחר כך, שבהליכי ביניים שיקול הדעת של בית המשפט הוא יותר רחב בעניין של מצהירים ורק אם באמת זה נדרש לצורך ההחלטה, זאת המחלוקת היא נוגעת להחלטה שבה בית המשפט צריך להחליט וזה לא שכל בקשה לחקירת מצהיר אוטומטית בית המשפט חייב לאשר, כי זה הכיוון אני חושבת שהנוסח הזה מנסה ללכת אליו, אני לא חושבת שהוא מתנגש עם הזכות לחקירה נגדית כי הוא אומר שאם הדבר דורש לשם מתן החלטה, אז בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ואם הוא הפעיל את שיקול דעתו בצורה לא ראויה, אז בערעור כמו שגם קרה בערעורים שהיו בעניינים האלה.

תמי סלע: יכול להיות שצריך לומר שזה גם לבקשת צד ולא רק מיוזמתו אבל לדעתי זה לא מתנגש עם ההנחות שהיו בעליון בטח לא לגבי מצהירים בהליכי ביניים שכן שללו לפעמים, למשל בכרטיסי אשראי שזה היה אחרי מקום שהגרסה הבסיסית שנויה במחלוקת, זה מקרים שבהם אין התשתית העובדתית שנויה במחלוקת, בית המשפט יכול להחליט בלי חקירה, זה גם הנוסח הזה נותן והולך בכיוון של באמת הליך שהוא יותר דומה למה שקורה בהליכי ביניים ולא בהליך עיקרי שזה יותר מצומצם בהיקף שלו, נותן שיקול דעת לבית המשפט גם לגבי היקף החקירה וגם לגבי מתי כן לאשר אותה או לא לאשר אותה, כשסך הכול איך שהיום מתנהלים ההליכים אצלנו זה חריג לעומת מה שקורה בעולם, תהליכי אישור יותר קצרים מבחינת ההיקף שלהם והזמן ולא מנהלים את כל התיק העיקרי בשלב האישור.

דליה אזוב: ראשית כל נקודת המוצא של נציג הבנקים וגם של הדיון שהליך הקישור תביעה ייצוגית זה דרמטי וזה גורם לנזקים וכולי וכולי.

דליה אזוב: נקודת המוצא הזאת לפחות במשפט המשווה היא לא מקובלת, זה לא נכון, זה לא הוכח גם פה אף פעם ואם רוצים להגיד את זה, פעם אחת צריך לעשות דיון ולראות מה קורה באמת לנתבעים, אם הוגשה תביעה ייצוגית ועד כמה שאני יודעת בישראל לא קורה להם כלום, ואפשר לבדוק את זה ואפשר להביא נתונים.

דליה אזוב: ואם הם רוצים להביא נתונים אחרים שיביאו ואת זה צריך ללבן בצורה יסודית כי זאת נקודת המוצא.

דליה אזוב: כי הרי זה לא היה גורם להם נזקים כל כך גדולים, אז לא היו כל כך עומדים על זה, זה דבר אחד.

דליה אזוב: עכשיו, כיוון שהם טוענים שהם מובאים תביעות סכומי עתק וזה גורם להם נזקים עצומים אני מציעה להכניס סעיף לחוק שיהיה כתוב שבעלי הדין לא יפרטו בכתבי הדין את סכום התביעה המדויק או המשוער עבור כל חברי הקבוצה וזו גם הצעה של ועדת ההיגוי של לשכת עורכי הדין וזה מבחינתם יכול לעזור להם, לא יהיו כותרות בעיתונים של מיליארדי שקלים ולא יגרמו להם נזקים, זה פותר להם בעיה אחת.

דליה אזוב: לגבי סיכויי התביעה, שוב פעם זאת גם כן נקודה שמוכרחים לחשוב.

דליה אזוב: ראשית כל שמחקו פה את המילה---

רשף חן: אנחנו מדברים כרגע על הליך החקירה, אני מבקש לצמצם את ההערות לנושא---

דליה אזוב: אז מה היו הדברים הקודמים שבכל אופן יש הערות?

רשף חן: מה שדנו מסתיים בדיון ובהחלטה, תמי עדכנה כדי להביא אותנו בעניין הזה---

עופר לוי: אולי כדאי לחלק בין שני מימדים, העניין הראשון, לא צריך להכריע בין יעילות ומהירות ובין זכותם של הנפגעים.

עופר לוי: אני אומר אנחנו צריכים לחלק בין שני שלבים, באיזון שבין יעילות ומהירות לבין זכותם של נפגעים האם יש פה שאלה ייצוגית, כלומר שאלות משותפות לבין עילת התביעה, לגבי עילת התביעה אפשר להשתמש במסמך הקיים כך שנדון בזה אחר כך, הנוסח הזה הוא מאוזן להיבט הזה.

עופר לוי: לעניין השאלה האם מדובר בעניין סדרתי ייצוגי, אפשר באמת להגדיר שיש כאן זכות חקירה נגדית כמו בכל מקרה אחר.

עופר לוי: אז לחלק בין שני המצבים.

רשף חן: אני רוצה ברשותכם לומר לכם מה המחשבה שלי, אנחנו צמצמנו באופן משמעותי באמת את היקף הדיון בשלב הזה וזה לדעתי חשוב מאוד, מפני שמה שלא יכול להיות ואני מקווה ניר שגם אתה תסכים זה שההליך הזה יתנהל פעמיים, זה לא סביר ולכן הצמצומים שעשינו אותם בישיבה הקודמת.

רשף חן: אני מצד שני בהחלט מסכים עם ההערה שלך שאיפה שיש שאלה עובדתית שנויה במחלוקת עומדת זכות תלויה שאף אחד לא יכול לערער עליה לבוא ולחקור מצהיר ובמקרה הצורך גם להביא עד, לא תמיד יש לך את העד תחת שליטה וכולי.

רשף חן: ולכן מה שאני מציע זה נוסח כזה, ראשית, נקרא מהתחלה: "בית המשפט יחליט בבקשה לאישור התובענה הייצוגית על יסוד כתבי הטענות, התצהירים והראיות שצורפו לבקשה.

רשף חן: .." לא שהוגשו לו מפני שאתה יכול גם להגיש תוך כדי הדיון.

רשף חן: זה הבסיס ואז המשך שאומר כך, "בית המשפט יתיר לבעל דין לחקור מצהיר או להביא עד בשאלה עובדתית שנויה במחלוקת הרלוונטית להחלטה בבקשה.

רשף חן: " זאת אומרת, הוראה מנדטורית, הוא חייב להתיר לו, אבל זה תלוי בבקשה.

רשף חן: כלומר הפרוצדורה שאני רואה היא מצב כזה, מוגשת בקשה לאישור התובענה הייצוגית, אתה מצרף אליה את כל הטענות שלך ואת כל המסמכים שאתה יכול לצרף כדי לבסס את הבקשה, כנגד זה המשיב מגיש את התשובה שלו ושוב מצרף אליה תצהירים ומסמכים ככל שהוא יכול ואז בשלב הזה לכל אחד מהצדדים יש את הזכות להגיש בקשה לבית משפט ולבוא ולומר יש פה שאלה אחת, שתיים, שבע שהן מהותיות, הן שנויות במחלוקת, אני מבקש על זה לזמן את פלוני אלמוני לחקירה, בית המשפט חייב להזמין אותו.

רשף חן: זה הפרוצדורה, זה נראה לך?

ניר כהן: אתה יכול לחזור על הנוסח?

רשף חן: אני אחזור על הנוסח, "בית המשפט יתיר לבעל דין..." הנוסח הוא לא כרגע קריטי כי אחר כך עושים שינויים, אבל העיקרון, תמי, יש לך הערה על זה?

תמי סלע: יש לי הערה שהולכת לכיוון של משהו אחר, לוי אמר שאם באמת הולכים לכיוון כזה אולי לפחות לגבי הנושאים של הוכחת עילת התביעה שהרי אם הבקשה תאושר אז עילת התביעה תהיה הזדמנות להוכיח ולהביא את כל הראיות הרלוונטיות בצורה הכי מלאה.

תמי סלע: אבל אם כבר עכשיו---

רשף חן: אבל לא צריך להוכיח את עילת התביעה.

רשף חן: מה שהוא צריך להוכיח, אני מקווה שההבחנה הזאת שאולי קצת דקה תחלחל, מה שהוא צריך להוכיח זה שקיימות שאלות מהותיות של עובדה במשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ושיש אפשרות שהם יוכרעו בתובענה.

רשף חן: אם יבואו ויגידו אני רוצה לחקור כדי עכשיו לברר את המהות של העילה, אז בית המשפט צריך לפסול את הבקשה הזאת כי זה לא הנושא.

צבי אגמון: אפשר לשאול, מה המשמעות שיש אפשרות בלי עמדה סבירה שזה יוכרע לטובתו, אז הוא חיכה לשר, אני מתקשה להבין מה זה, אם זה קצת יותר אז חקירות רלוונטיות מאוד גם בשאלה הזאת.

צבי אגמון: בא בנאדם ואומר, עשקו אותי, גנבו אותי, ופגעו בי, בי ובקבוצת מוצגים שדומה לי ואני אומר לא עשיתי את זה.

צבי אגמון: זה שאלה שנוגעת למהות של התביעה אם יש---

רשף חן: לא הייתי נותן לך להוכיח שלא עשית את זה, אלא אם כן אתה יכול להוכיח את זה בצורה שהיא כל כך, למשל אתה בא ואומר שעשקו אותך, אז אני שואל אותך, אדוני, מה ההוכחה שלך שגנבו אותך ועשקו אותך חוץ מהמילה שלך?

רשף חן: יש לך תשובה, אם אתה אומר לי אין לי תשובה, אז אני דוחה את הבקשה שלך, כי אין אפשרות ולו קלושה שתוכיח את העניין.

צבי אגמון: אדוני היושב ראש, אני יכול לומר דבר אחד, טיפלתי בעניין של הנתבעים בלבד בשמונים תביעות ייצוגיות, המצב הוא לא שחור ולבן, זה פשטני מאוד, אני אתן דוגמה אחת קטנטנה שנבין שהאמירה הזאת תוכיח מתוך המסמכים או לא.

צבי אגמון: יש בחוק החברות החדש תובענה ייצוגית שנקראת סעד הערכה, אם יש הצעת רכש שבתוכה כופים על פלוני למכור את המניות שלו לקונה כי הוא הגיע ל-95%, הוא יכול לקנות בכפיה, נותנים לכל מי שקנה אפשרות להגיש תביעה ייצוגית כנגד הקונה שהמחיר הוא לא ראוי.

צבי אגמון: הוא בא ואומר היו לי מניות, קנו לי אותם בכוח, המחיר שקנו הוא מחיר לא ראוי, המחיר שאני חושב ששוות המניות הם פי חמש.

צבי אגמון: עד פה הכול בסדר, בחקירה נגדית שלא יכולה להתברר בלי חקירה נגדית כי הדברים אינם עולים על הכתובים, מתברר שהבנאדם קנה את המניה בשביל להגיש תביעה.

צבי אגמון: הוא קנה את זה אחרי הצעת הרכש---

רשף חן: למה?

צבי אגמון: הוא רצה להגיש הצעת רכש, לא הייתה לו אף מניה, שמע שיש הצעת רכש, רץ קנה את המניה, כפו עליו את רכישת המניה והוא בא בתביעה.

צבי אגמון: והשאלה היא שאלה משפטית, האם מי שקנה מניה כדי להגיש תובענה ייצוגית זכאי או לא זכאי, היא שאלה, אבל אני רוצה להוכיח את זה, את זה אני לא אוכל להוכיח על פי חקירה נגדית, אבל העניינים שאדוני היושב ראש אמר כרגע לא ניתן לחקור, זה בדיוק העניין.

רשף חן: למה את השאלה הזאת אתה לא יכול לחקור?

רשף חן: אם תהיה פסיקה שהסיטואציה שאתה מתאר היא חוסר תום לב כפי שהפסיקה היום, זה בוודאי עילה רלוונטית לשלב אישור התובענה ואם אתה רוצה להוכיח אותה זכותך לחקור, מי אמר שלא ייתנו לך לחקור?

צבי אגמון: אדוני היושב ראש, זה לא שאלה של תום לב בלבד, זאת שאלה שאם יש לה תביעה, אז נניח אתה אומר, האם למי שקנה, הכניס את עצמו מרצון לסיטואציה של סיכון, למה שלא תוכל לחקור את זה.

שלי אודוין: סליחה, זה לא בדיוק ככה, בגלל שזאת שאלה, לא אם יש עילת תביעה בכלל, אלא זאת שאלה האם התובע הספציפי הזה הוא מתאים או לא מתאים, זה קשור ליכולתו לייצג וזה לא ברור לייצוג העילה---

רשף חן: יש שורה של עילות לדחיית הבקשה, כל ניסיון, כל רצון להוכיח כל אחת מהעילות האלה, אם זה חוסר התאמה, אם זה חוסר תום לב, אם זה העדר עילה אישית, אם זה העדר סיכוי נורמאלי, אני לא יודע איך להגדיר אותו בדיוק, להצליח בתביעה.

רשף חן: שהתביעה בשאלה עובדתית, זכותך לחקור, זה מה שאנחנו אומרים פה.

צבי אגמון: סלע ניס לצמצם ולהגיד בחלק מהדברים אינני רוצה חקירה נגדית, אין לי הוכחה נגדית, זה מה שהבנתי מדבריה.

רשף חן: אני לא קיבלתי את זה, אם הבנת את מה שאמרתי זה שהואיל ובשלב הזה כדי להביא למה שאתה קורא דחייה על הסף, לא יעסקו בשאלה של האם אני מנצח בתיק או מפסיד בתיק, לא ייתנו לך גם לחקור חקירה שמטרתה לא תהיה שאני מפסיד בתיק, זה לא הנושא.

רשף חן: פה מה שאתה אמרת זה נושא, זה אחת העילות לדחיית הבקשה, בוודאי שכן.

רשף חן: מה שתמי מציעה ואני חושב שזה בסדר, זה לומר שבית המשפט יתיר לבעל דין לחקור מצהיר או להביא עד בשאלה עובדתית שההכרעה בה דרושה לצורך ההחלטה בבקשה.

רשף חן: תבוא תגיד, אני רוצה לחקור, אתה כאילו חושד שהוא בחוסר תום לב, אתה לא צריך לבוא ולחשוף את החקירה שלך מולו, זה מובן מאיליו, זכותך.

רשף חן: מה שיכול להוות עילה לדחיית הבקשה לך מותר להוכיח את העובדות שמבססות את זה, מה שלא יכול להוות עילה לדחיית הבקשה, לא.

שלי אודוין: בדברים שהם קשורים לאפשרות שהתביעה אכן ראויה להתברר כתביעה ייצוגית ולהיות מנוהלת כתביעה ייצוגית, ניתנת האפשרות הזאת בצורה קצת יותר רחבה כמו שאמרת.

שלי אודוין: אבל לגבי סיכויי התביעה, אם אתה פותח עוד פעם את הדלת לברור בשלב הזה, אז עוד פעם אנחנו נכנסים, הרי כאן כובד העניין, אם אנחנו עוד פעם ניכנס לברור המלא של העניין, אנחנו עוד פעם מנהלים את המשפט.

רשף חן: אי אפשר להסכים עם זה.

צבי אגמון: שאין ברור כפול, יש כרטיסי אשראי, אדוני היושב ראש, מבחינה אמפירית, אני לא יכול לדבר על 300 תביעות יצוגיות שיוצגו, אבל שמונים שטיפלתי בהם מבחינה אמפירית, זה איננו נכון, בשמונים אחוז מאותם שמונים שייצגתי, העניינים התגלו לא בברור העילה המהותית, בשלב הבקשה אבל לא בגלל סיכויי התביעה.

רשף חן: הבנתי, אבל יש לך את הניסיון אז נשתמש בו, מהניסיון שלך, הדיון בשלב הבקשה האם ההנחה כאן היא נכונה שהוא היה מאוד מקיף ודיי דומה בסך הכול לדיון שהיה מתקיים אילו אושרה הבקשה?

צבי אגמון: שלילי מוחלט---

רשף חן: אלא מה, איך מתקיים הדיון?

צבי אגמון: שמונים אחוז מתנהל בישיבה בלי חקירות בהערות בית משפט ולפעמים בחקירה של חצי שעה, יש חוקים שאפשר לספור אותם על כף יד, כמו כרטיסי אשראי שנחזור אליהם עוד הפעם שהחקירות שם התנהלות על אלפי עמודים.

רשף חן: אז אתה בעצם אומר שהרצוי שמתואר כאן הוא גם מצוי, טוב מאוד.

צבי אגמון: לא, אני אומר שבית המשפט וזאת הבעיה שלי, יוצרים פה נורמה שסוגרת את שיקול דעת בית המשפט ואני אומר לכם, אני מבקש לטעון לפניכם, שבתי המשפט בישראל ידעו על בסיס הנורמה הקיימת לנתב את דרכם ברוב רובן של התביעות הייצוגיות.

רשף חן: למה אתה מתכוון שאתה אומר יוצרים פה נורמה שסוגרת?

צבי אגמון: פה בעצם שקוראים את כל הצעת החוק כולה, כמעט או באופן מהותי הופך למיותר דיון בבקשה.

צבי אגמון: אני חושב שזה טעות למשק הישראלי, טעות לכולנו, אבל הטעות לא באה לתקן בעיה שקיימת, כי ההילוך אימים שיש פה תביעות כפולות בפן האמפירי הוא לא נכון, יש תביעות שנוהלו כפול, אבל הן הבודדות והרוב לעניות דעתי למעלה מ-300 תביעות ייצוגיות שנוהלו על בסיס תיקוני החקיקה מ- 89' לחוק ניירות ערך ו-94' ל- 96' התאחדות הצרכנים.

רשף חן: איזה סמכות אתה היית רוצה לתת לבית המשפט שלא נמצאת פה בסעיף 6?

צבי אגמון: הבעיה האמתית של התובענות הייצוגיות, המהותית ופה היא תוקנה זה הרחבה---

רשף חן: תישאר איתי רגע, אנחנו צריכים לכתוב משהו, זה לא שיש דבר קיים, אין היה, מה שהיה נפסק על ידי בית המשפט העליון שלא קיים, אתה מדבר על החוקים הספציפיים.

צבי אגמון: קח אותם, תציג אותם כנורמה---

רשף חן: בסדר, אבל זו אמירה כללית שאני לפחות מתקשה להתמודד איתה, אם אתה מסתכל על סעיף 6, תאמר לי מה לטעמך שללנו מבית המשפט אפשרות לבדוק שאתה היית רוצה שהוא יוכל לבדוק?

צבי אגמון: להערכתי 6(ב) הפך את זה למחיקה על הסף, דבר שהוא חסר כל תוחלת כי מחיקה על הסף כמעט נשארת, האפשרות סבירה, הדיון בעצם נגמר.

רשף חן: אז מה לטעמך ההבדל בין אפשרות לאפשרות סבירה?

רשף חן: מה בודקים באפשרות סבירה?

צבי אגמון: השאלה היא שאלה מצוינת שאומרים שהשאלה מצוינת סימן שאין תשובה, התשובה היא קשה---

רשף חן: זה לא נכון אגב, באוניברסיטה אומרים ששאלה מצוינת זה שאלה שיש לי שקף בשבילה.

צבי אגמון: חברי עורך דין ניר כהן ואני הופענו לפני הרבה שנים בתיק נדמה לי אחד התיקים של התביעות הייצוגיות שהגיע לעליון ושם הייתה שאלה שהציב ראש ההרכב המשנה לנשיא, תסבירו לי, מה זה סיכויים טובים לכאורה?

צבי אגמון: מה אנחנו ננהל את כל הדיון פה שנייה 51% הסתברות יזכו?

צבי אגמון: הוא לחץ עלינו, תביאו מספרים, 40% סיכויים, 50% סיכויים, כל אחד מאיתנו קם, אנחנו כמובן אמרנו שצריך להוכיח כאן את הכול מאלף ועד תף והוא לא רוצה להוכיח כלום---

רשף חן: שזה עזר לו מאוד אני בטוח, זה מאוד עזר לו בוודאי להגיע למסקנה.

צבי אגמון: בית המשפט אחרי שלא הצליח להעזר בעורכי הדין שכל אחד אמר, נתן מטווה מילולי שלא ניתן לקמט אותו בשולחן הזה לנוסחה.

צבי אגמון: זאת לא מחיקה על הסף אחד, שתיים, בודקים על בסיס הראיות לאחר חקירות, על בסיס הראיות שנתגלו לבית המשפט לא שהוגשו לבית המשפט, שנתגלו לאחר החקירות.

צבי אגמון: ואז השופט רואה בסיס אם יש צ'אנס לתביעה, זה מה שהיה---

רשף חן: קיבלתי, עכשיו בוא נבדוק מה שאמרת.

רשף חן: קודם כל, בודק לאחר חקירות ראית מייד שהסכמתי איתך, אז יש לנו בודק לאחר חקירה, זה כולל ראיות בגלל זה יש את הנושא של עדים ובעצם על זה אנחנו מסכימים והמילה צ'אנס באנגלית זה אפשרות, אז לבוא ולהגיד יש צ'אנס ויש אפשרות זה אותו הדבר.

צבי אגמון: אדוני היושב ראש, אם אדוני מסכים עם הפסיקה של בית המשפט העליון---

רשף חן: עורך דין אגמון, אין פה שינוי חקיקה, יש פה חקיקה שבעצם יוצרת דבר חדש, הרי כרגע המצב הוא אלא אם כן אתה רוצה ללכת ולהשאיר את המצב הקיים ובהנחה שאתה מסכים שצריך לעשות עילה כללית, אין ברירה לעשות חקיקה, אין ברירה אלא לעשות חקיקה.

רשף חן: עכשיו, אנחנו נדמה לי מסכימים לחלוטין על המהות, אנחנו מסכימים בדיוק ההגדרה המילולית הזאת זה מה שאנחנו מנסים לכתוב פה, אין לי ברירה אלא לכתוב אותה כי אין לי חקיקה קיימת.

רשף חן: תקנה 29 לא רלוונטית, החקיקה הקיימת אני חייב להחליף אותה.

צבי אגמון: אדוני היושב ראש, אם תיקח את המילים בחוק שהיו קיימים כל העת לחוק ניירות ערך, בית המשפט העליון לא מייצג את האינטרסים שאני מייצג, בית המשפט העליון אומר לכם כבר פעם אחת, גם דרך אגב בחוק הגנת הצרכן גם השופט---

רשף חן: לא, מה הבעיה שלנו?

רשף חן: הבעיה היא שבדיוק כאשר אתה משתמש במילה סבירה, סבירה זה מילה עם משמעויות משפטיות מסוימות, לי לפחות קופצים 51% וברור לכולנו, אם אתה מקבל את אותה הגדרה מילולית שנתן אותו הרכב, אני לא יודע מי, שלא מדובר ב-51%, אלא מדובר במשהו שהוא קצת יותר מאשר מחיקה על הסף, המילה סבירה זה הסיבה למחוק אותה, כדי לבוא ולומר לא רק לבית המשפט העליון, אלא גם לבית המשפט שלום שאנחנו כאן לא מנהלים תיק שהמטרה שלו היא להוכיח שהתובע יזכה בוא או יפסיד בו ב- 51% כי זה מה שעושים בסוף, ולא נעשה את זה פעמיים.

צבי אגמון: אדוני היושב ראש, אני חושב, אני רוצה לומר את הדבר הבא, יש עם כל הכבוד סתירה פנימית בדברים משום שהמונח אפשרות סבירה כבר היה קיים בדברי חוק כאלה ואחרים שזכו לפרשנות.

צבי אגמון: אדוני היושב ראש אומר שהפרשנות מקובלת עליו, אז אם היא מקובלת עליו אז יש לך מידה סבירה שהיא לא אור אדום שקופץ, היא כבר ידוע מה הפרשנות שלה והיא פרשנות מקובלת, תניח את זה כמו שזה, ברגע שאתה משנה, אתה אומר לבית המשפט העליון כוונתי תורידו את הילוך, תורידו מדרגה.

צבי אגמון: פה אני באתי ואמרתי---

דליה אזוב: על כל דבר בית המשפט אומר נעשה בסבירות, אין דבר שהוא לא נעשה בסבירות בין אם זה נאמר ובין אם זה לא נאמר, לכן בית המשפט יפרש במובן מאיליו שיגיד אפשרות סבירה, מה אפשרות לא סבירה?

דליה אזוב: כל אפשרות חייבת להיות סבירה אם היא כתובה ואם היא לא כתובה.

דליה אזוב: עכשיו, שאלו את בית המשפט מה זה אפשרות סבירה?

דליה אזוב: אז השופטת שרה דביר- כהן, בפסק דין ארוך וכתבה ככה וכתבה ככה ואלה אומרים ככה ואלה אומרים אחרת, מה היא אמרה בסוף, סבירות ראויה, יש לזה משמעות אחרת מסבירות, יש סבירות שהיא לא ראויה, אבל היא אמרה סבירות ראויה וזה התקבל.

דליה אזוב: עכשיו, אני אומרת לכם, וזה ברור לגמרי ולא צריך להיות חכם גדול, כדי לדעת שבית המשפט יפרש את המילה אפשרות כאפשרות בסבירות ראויה ואז אותו המצב של היום יהיה בדיוק אותו הדבר, בית המשפט לא ישנה את דבריו.

דליה אזוב: כשהמחוקק אמר לבית המשפט, אל תבדקו את סיכויי התביעה בחוק הגנת השכר, בית המשפט אמר, אני כן אבדוק.

דליה אזוב: אז כשפה תכתוב לו אפשרות---

רשף חן: עורכת דין אזוב, את באמת חושבת שבית המשפט לא יבדוק, את באמת חושבת שבית משפט איזה שהוא אם אנחנו לא נכתוב שום דבר, נכתוב לו, אסור לך לבדוק את עילות התביעה, את באמת חושבת שאחרי שכתבנו את זה יהיה מצב שהם יבינו תביעה, שהתיק הוא לא תיק, העילה היא לא עילה ואין לו שום ראיות והוא יאשר את התביעה הייצוגית, הוא לא יאשר אותה.

דליה אזוב: אבל יש תקנה מאה ובכל הדין האזרחי וחיים איתה בשלום בתביעות אזרחיות ויש את המשפט המשווה שם ושום מקום בעולם את העניין הזה של סיכויי התביעה, לא בארצות הברית, לא בקנדה, לא באוסטרליה וכתוב במפורש, אישור תביעה ייצוגית אין פירוש, לא אומר שום דבר בעניין איכות התביעה, סיכויי התביעה וכדומה.

דליה אזוב: ועכשיו אם לנתבעים וזה מאוד מפריע כל העניין הזה של תביעות ייצוגיות והוא אמר שזה גורם להם נזקים, אם יכניסו את הסעיף אני מבקשת מאוד לדון בו שלא יהיה שום התביעה ואם ידעו שאישור תביעה ייצוגית לא משליך שום דבר, לא אומר שום דבר על זה שיש לה סיכויים אז יכול להיות שגם לא יהיה להם נזקים וזה יעזור גם להם וזה יעזור לכולם, כי עכשיו במצב הנוכחי, בנוסח הנוכחי, שום דבר בפרשנות לא השתנה.

רשף חן: אוקיי, תודה, הואיל ואנחנו כבר קיימנו את הדיון הזה ובעצם אנחנו עכשיו חוזרים על דיון שקיימנו בישיבה הקודמת אז אני סוגר בזה את העניין ואומר שוב את אותה מסקנה שאני לפחות הגעתי אליה בישיבה הקודמת, אנחנו ממשיכים בדרך שהיא שונה מכל העולם לטובת הנתבעים וזה נותנים לבית המשפט את הרשות לעשות מה שאני מניח שהוא היה עושה בכל מקרה וזה להסתכל על אפשרות הסיכוי של התביעה הזאת להיגמר בצורה מוצלחת לתובע.

רשף חן: בכל זאת אנחנו אומרים לבית המשפט, אתה לא תעשה פה את המשפט עד הסוף, אתה לא תתחיל לשמוע פה ראיות ולתת לנו פסק דין אחרי פסק דין, אלא אתה חושב שבזה שהורדנו את המילה סבירה לפחות ניסינו לתת את זה ואני מקווה שזה יוצר איזה שהוא איזון סביר.

רשף חן: אבל היות וכבר דנו בזה וכבר החלטתי בעניין הזה בישיבה הקודמת, אני לא אוכל, גברת אזוב וכל האחרים כאן, כל פעם אחרי שיש החלטה, אני בטוח שיש אחד או שניים ואם הצלחתי אז שניים שלא מרוצים מההחלטה, אז אני לא יכול לפתוח את זה שוב.

דליה אזוב: כדאי להבהיר למה בישראל צריך להיות בניגוד לכל העולם, בכל אופן גם בארצות הברית לא מטומטמים ובאוסטרליה ובקנדה ויש להם המון ניסיון, אז אי אפשר פשוט---

רשף חן: גברת אזוב, התשובה היא שאנחנו לא פועלים בואקום מוחלט, אלא בסיס חוקים קיימים ופסיקה קיימת ולפני שאנחנו הולכים ואת עם כל הכבוד חושבת שכל החוקים האלה טיפשיים והפסיקה הזאת לא מבינה את העניין, אז לפני שאני הולך ומוחק אותם לחלוטין, אני מעדיף להוריד את הווליום קצת, זה נראה לי איזון יותר סביר, זה ההסבר שלי לעניין הזה, אני מבקש לעבור לעניין הבא.

רשף חן: רק סיום סעיף ד', אז מה שהנוסח בעיקרון יאמר, התיקונים במה שיש לכם, אז ככה, "בית המשפט יחליט בקשה לאישור התובענה הייצוגית על בסיס כתבי הטענות, התצהירים והראיות שצורפו לכתבי הטענות.

רשף חן: .." ו-"בית המשפט יתיר לבעל דין לחקור מצהיר או להביא עד לשאלה עובדתית שנויה שההכרעה בה דרושה לצורך ההחלטה בבקשה.

רשף חן: " זה שיקול דעתו, אם היא לא דרושה, הוא כותב היא לא דרושה.

ניר כהן: אני חושב שהשלב של כתב האישום מספיק חשוב בשביל ההערות האלו, אני חושב שיש איזה דיס אינפורמציה לגבי מה שקורה בבתי המשפט בשלב האישור, כי באמת היה מקרים מאוד חריגים שהתנהלות כמו שלא היו צריכים להתנהל.

ניר כהן: אבל אם אתה לוקח את החתך שבהם החקירות הנגדיות בשלב האישור נמשכים לכל היותר בחלק הארי של התביעות ביום דיונים אחד, ולפעמים נותנים לזה המשך של עוד שעתיים ביום אחר, אז אני חושב שמישהו עשה את הדיס אינפורמציה לגבי מה שקורה בהליכים האלו---

רשף חן: אתה טוען, אני חוזר ואומר מה שאמרתי קודם לעורך דין אגמון, אם אנחנו מסכימים על המצב הרצוי וכותבים אותו פה, ואתה טוען שהמצב הרצוי הוא בין כה מצוי, אז יופי.

תמי סלע: אבל מאמרים שמבקרים את המצב הקיים לגבי---

רשף חן: הרי יש כאלה שבניגוד לכך חושבים שהמציאות היא אחרת, אני לא הולך לבקר את בתי המשפט---

ניר כהן: אני אומר לך שהדברים צריך לבדוק אותם סטטיסטית, כי זה לא ייתכן שאיזה פרופסור שבחיים לא היה בתביעה ייצוגית יכתוב מאמר ואנחנו כולנו נשכב על הרצפה, אנחנו אנשים, אפשר סטטיסטית, אני יכול לעשות לך סקירה של כל התיקים שלו, צביקה יכול לעשות סקירה של כל התיקים שלו, כמה ימי הוכחות היו ולמה הגענו לתוצאות כאלה קיצוניות של שינויים כאלה דרמטיים בסעיף הזה.

ניר כהן: אני חושב בעניין הזה שהאפשרות שימחקו את המילה סבירה, עדיין אפשרות זה אפשרות סבירה ולא יעזור כלום ובעניין הזה ולכן אני חושב שאנחנו סתם עושים פה דברים שאחר כך יהיו, אבל התוצאה תהיה ממילא אפשרות סבירה.

רשף חן: אמר צבי אגמון ובצדק האם יש צ'אנס, אנחנו אם אנחנו נכתוב פה סבירה, ראויה, לאחר שנשקל לקולה, לחומרה, כהנה וכהנה, זה הכול חסר משמעות לחלוטין.

רשף חן: הוא צריך לבדוק שיש לתיק הזה צ'אנס, שלא מבזבזים את הזמן, זה מה שהוא צריך לבדוק, לא יותר מזה ולא פחות מזה.

שלי אודוין: זה לאו דווקא עניינים של חקירות, זה קשור לתגובות ותגובות לא תגובות, וסיכומים זה סיכומים בעל פה וסיכומים בכתב, ההליך כולו בלי שום קשר לחקירה זו או אחרת מתמשך על פני שנים.

שלי אודוין: עכשיו בנוסף אני רוצה לומר שיש את הנקודה של הבקשות בלי שום קשר לבקשה לאישור, לפחות בתחום אצלנו מוגשות באופן קבוע, קודם כל מוגשת בקשה למחיקה---

רשף חן: זה בסדר לדעתי, אנחנו ניסינו, אנחנו לא יכולים יותר משאר לנסות לכוון את בית המשפט, שופט בבית המשפט עושה מה שהוא רוצה.

רשף חן: הרעיון שמבוטא כאן זה שעילות שנמצאות בסעיף 2 הן עילות לבקשה למחיקה על הסף והעילות שמוצעות בסעיף 6 הן עילות לבקשה לדחייה הבקשה לגופה, זה מה שניסינו לצייר כאן ולכן זה לגיטימי, אם מישהו רוצה לבוא ולהגיד שעל פני הבקשה היא לא מגלה עילה, זה אומר שהוא צריך לעשות את זה בבקשה על הסף והארכת מועד לבקשה לגוף העניין, נכון, זה הפרוצדורה?

דליה אזוב: למה זה נהיה יותר גרוע, מה שאני רוצה להגיד זה דבר כזה, בית המשפט העליון, כיום יש שני שלבים, שלב אישור ושלב הדיון שלא מגיעים אליו, יש שלב אישור שנמשך איזה שש שנים, שבע שנים, עשר שנים וכולי.

דליה אזוב: עכשיו, מה שאתה עושה עכשיו כאן, יש שלושה שלבים, שלב ראשון זה שלב של דחייה על הסף---

רשף חן: שלב שני בקשה ושלב שלישי של אישור, תודה, נושא הבא, גברת אזוב תודה.

דני צור: יש לי שאלה, נניח שבתוך התצהיר יש כותב המצהיר, משפטית יש עילה ואם אי אפשר אז זה גם כן?

רשף חן: התשובה היא שזה לא צריך להיות כתוב בתצהיר מלכתחילה, זה צריך להיות כתוב בגוף הבקשה, המנהג הזה של לכתוב בתצהיר על פי יעוץ משפטי, הוא לדעתי, לעניות דעתי, הוא שגיאה משפטית.

רשף חן: בוודאי שאי אפשר לחקור על חוות דעת משפטית, כי מישהו יכול להגיד, זה מה שעורך הדין שלי אמר לי.

רשף חן: אני מעריך שאם שופט יקבל בקשה לזמן מצהיר ויהיה כתוב בה שרוצים לחקור אותו על חוות הדעת המשפטית שהוא קיבל, לא יקבל את הבקשה הזאת, אני גם מניח שלא יהיו הרבה עורכי דין שיגישו בקשות.

תמי סלע: הסעיף הבא שנשאר לסיים את סעיף 6, סעיף קטן ג' שהינו התחשבות בשיקול יציבות הנתבע והנזק ללקוחות שלו ולציבור כאשר מאשרים את תביעת התביעה הייצוגית, שאני אזכיר שאנחנו הכנסנו סעיף דומה לסעיף הזה שהרעיון שלו לקוח ממה שקיים היום בחוק הבנקאות ובחוק הביטוח החדש, בשלב של תביעת הפיצויים כשיקול להפחתת הפיצויים.

רשף חן: אני רוצה לומר לכם את דעתי כדי שיהיה לכם ככה עוגן להתייחסות למי שרוצה.

רשף חן: אני לא חושב שזה צריך להיות שיקול בשלב הזה, אני כן חושב שזה צריך להיות שיקול בשלב קביעת הפיצויים.

רשף חן: והמחשבה שלי זה ששמה המקום של זה, כי בוא ניקח מקרה שבו יש תביעה והתביעה היא טובה, התביעה היא מוצדקת, אבל בית המשפט חושב שהיות ומדובר בבנק או רשות מקומית ואנחנו מדברים על תביעה של 200 מיליון שקל, הוא לא רוצה לפסוק 200 מיליון שקל נגד הבנק הזה, אז מה בעצם אני רוצה שבית המשפט יעשה?

רשף חן: אני רוצה שבית המשפט לא ידון בתביעה, האם אני רוצה שלא תהיה הכרעה שהפרקטיקה הזאת היא פרקטיקה גרועה, האם אני לא רוצה שבית המשפט יפסוק את אותו סכום שהוא כן חושב שסביר שהוא נכון בין העוולה שנעשתה ובין העונש ובין האינטרס הציבורי שלא לפגוע בארגון?

רשף חן: כל זה אני רוצה שיקרה ואם בית המשפט צריך לשקול את השיקול בשלב הזה, הרגנו את כל התביעה וזה לא הסעד לבעיה, הסעד לבעיה זה למתן את גובה הפסיקה ובדרך כלל אני מניח הפסיקה הכספית, תוך מינימום, בהנחה שוב שהתביעה היא מוצדקת, מינימום של קביעה שהפרקטיקה הזאת חייבת להיפסק מכאן ואילך וזה תוספת שבית המשפט יראה לנכון באיזון של הדברים.

רשף חן: לכן המחשבה שלי שזה לא יהיה פה בכלל ומראש אני אומר לכם שמבחינתי זה כן יהיה בשלב פסיקת הפיצויים.

חיים אינגיד: אני חושב שכל הסעיף הזה יש בו משהו לא הוגן, כל הנושא הזה של מתן אפשרות להביא בחשבון את טובתו של הבנק או חברת הביטוח, או איזה רשות ציבורית, כי אנחנו לא מדברים פה בפיצויים מרשימים, אין פה פיצויים מרשימים של ממש, אם היה מדובר בפיצויים מרשימים הייתי מבין.

חיים אינגיד: אבל פה מדברים על מישהו שלקח כסף שאיננו שלו, גרם נזק, מדובר פה על בעצם על הזכות שיש לציבור לקבל כסף מן הנתבע.

חיים אינגיד: עכשיו, אם רוצים להגן באיזה שהיא צורה על נתבע מפני התמוטטות, למה שציבור הניזוקים תעשה את זה, למה שהקבוצה תעשה את זה.

חיים אינגיד: זה מטרה מאוד חשובה לשמור על יציבות בנקים, למה דווקא הקבוצה הזאת?

רשף חן: הנקודה ברורה, אני אומר לך משהו, ראשית לגבי גופים ציבוריים ההלכה הזאת כבר קיימת, יש את הלכת ההשתחררות שאנחנו מכירים, יש את הוריאציות שלה בכל מה שקשור בתביעות השבה שלעיתים דיי קרובות, או שלא פוסקים השבה בכלל, ממתנים את ההשבה, ההלכה הזאת קיימת.

רשף חן: כך שלגביהם אין פה שום חידוש זה בעצם קביעה של דבר קיים ואני חושב שאם זה נכון לגבי המדינה אין סיבה שזה לא יהיה נכון לגבי גופים אחרים.

רשף חן: מה גם פה יש נושא שלא קיים בתביעה של אחד על אחד, בתביעה ייצוגית יש אלמנט ציבורי, המטרה של ההליך הזה הוא בין השאר ציבורית ויש לך מצד אחד עומד ציבור של נפגעים מצד שני עומד ציבור של לקוחות הבנק, ספקי הבנק, בעלי המניות של הבנק, גם זה ציבור.

רשף חן: ולבוא ולהגיד שאני מסתכל רק על הציבור האחד ולחלוטין מתעלם מהציבור השני, אני לא חושב שזה נכון.

חיים אינגיד: בעצם בשיטה הזאת אנחנו נותנים עידוד לגופים האלה לגרום נזק כמה שיותר גדול, אם הנזק הוא של עשרה מיליון דולר הוא יתבע וישלם, אם הוא יגרום לנזק של מיליארד דולר, הוא חסין.

שירלי אבנר: אם אנחנו באים ועושים את השיקול הזה אך ורק כאשר אנחנו באים לפסוק פיצויים זה גם לא הוגן כלפי הקבוצה.

שירלי אבנר: מצד שני מה שאנחנו אומרים כאן זה לא שאם הוא יגרום ליותר נזק אז אנחנו לא ננהל את התובענה כתובענה ייצוגית, כי מה שנאמר כאן זה בהתייחס לניהול התובענה כתובענה ייצוגית, לא לסכום הפיצויים.

שירלי אבנר: הנקודה שעליה אדוני הצביע, תבוא אחר כך בשיקול של הפחתת הפיצויים.

שירלי אבנר: אז אנחנו היינו בכל זאת רוצים להכניס את השיקול הזה גם כאן.

שירלי אבנר: במקרים ממש נדירים כאשר מדובר בניהול תובענה, המקרים האלה יהיו נדירים, אבל כאשר ניהול התובענה כתובענה ייצוגית לכשעצמה תביא לפגיעה בציבור בכללותו.

שירלי אבנר: תסכימו איתי---

רשף חן: עצם ניהול התובענה, לא התוצאה שלה---

שירלי אבנר: עצם ניהול התובענה, זה מה שכתוב כאן.

רשף חן: אז תמי אומרת, אני חושב בצדק, אני מבין מה שאת אומרת, קודם כל את לא מתייחסת בעצם לסעיף שיש כאן, כי הסעיף שיש כאן הוא מתייחס לא לניהול התובענה אלא לתוצאת התובענה.

שירלי אבנר: לנזק העלול להיגרם מניהול התובענה הייצוגית לציבור.

שירלי אבנר: אבל התוצאה היא באמת באה בסעיף שבו מדברים על פיצויים, על הסעד לחברי הקבוצה

תמי סלע: עניין אחד, עצם זה שיש לי את האפשרות להפחית את הפיצויים במקומות שבהם הנזק הוא יכול להיות מאוד גדול לציבור הנפגע או לציבור הלקוחות, זה כבר משליך על זה שיהיו הרבה פחות מקרים שבהם עצם ניהול התובענה יגרום אחר כך לנזק.

תמי סלע: ודבר שני, אם באמת זה המצב הקיצוני אז התנאי של ניהול התביעה כתביעה ייצוגית זאת הדרך היעילה וההוגנת להכריע בסכסוך, לא מתקיים.

רשף חן: איזה מצב את יכולה לדמיין שעצם ניהול התובענה בעיקר כשכפי שתמי אומרת בצדק, אנחנו יודעים מראש שלבית המשפט יש את כל האפשרות לא לפסוק ככה שהדין ייקוב את ההר---

שירלי אבנר: זה קודם כל נותן הנחיה גם כן לבית המשפט כי אחר כך חברי הקבוצה, אם אנחנו באים ומביאים את השיקול הזה אך ורק במקרה שבו אנחנו בשלב שבו אנחנו מחליטים על הסעד שיינתן לחברי הקבוצה, אז זה לא הוגן כלפי חברי הקבוצה, למרות---

רשף חן: מי שזה אולי לא הוגן כלפיו, אני חשבתי על זה, מי שזה אולי לא הוגן כלפיו זה עורך הדין או התובע המייצג, מפני שהוא בונה על 10% ממאה מיליון ובעצם הוא הולך לקבל עשרה אחוז ממאה אלף ואולי בשביל עשרה אחוז ממאה אלף הוא לא היה טורח.

רשף חן: הפתרון לזה הוא שהפחתה כזאת לא תבוא על חשבון שכר הטרחה, בהנחה שהוא עשה שירות לציבור הוא יקבל שכר עבור השירות לציבור.

רשף חן: יש פה עניין של להשיב למי שתובע לבית המשפט, אנחנו לא יכולים לפתור כל בעיה דיי אזוטרית.

רשף חן: את בעצמך אומרת שהסיכוי שעצם ניהול התובענה הוא כבר יגרום לנזק---

שירלי אבנר: כאשר ניהול התובענה עלול להביא לכך, נניח גופים חיוניים שנותנים שירות חיוני לציבור הוא חשוף להגשתם של הרבה תובענות ייצוגיות, ניהולם של אותם תובענות ייצוגיות עלול לפגוע בשירות החיוני שהוא נותן לציבור כגון קופת חולים למשל.

שירלי אבנר: במצב שבו קיים מצב חרום במדינה, למשל, האנתרקס לא עלינו התפשט במדינה, קופת החולים חשופה להגשתן של אלפי תובענות ייצוגיות למקרה הזה.

שירלי אבנר: הניהול של אותם תובענות ייצוגיות יביא לפגיעה בשירות שהוא נותן לציבור, זה מקרה אמנם נדיר, אבל זהו מקרה שעומד לפנינו.

רשף חן: הניהול של התביעה עולה כסף למדינה, בסדר, כמה כסף יכול לעלות התביעה?

ניר כהן: אבל כשזה עולה כסף למדינה, אז זה כלל הציבור שלה---

שירלי אבנר: למקרה שבו מוגשת תובענה ייצוגית כנגד חברה, החברה חייבת להראות את זה בתשקיף, זה עלול לפגוע בתזרים המזומנים שלה, זה עלול לפגוע גם ביציבות הכלכלית שלה.

שירלי אבנר: זה מה שעמד בבסיס של הכנסת הסעיף למעשה לחוק הבנקאות ולחוק הביטוח, אני רק אומרת שמה שעומד לנגד ענינו מהצד השני זה שעכשיו מדובר בשיקול דעת שניתן בשלב של הפיצויים, אז אם אתם אומרים שאת אותו שיקול אנחנו נכניס, אגב, היעילה וההוגנת זה גם ככה נכנס בשיקול, אז בסדר, אפשר לחיות עם זה.

רשף חן: מה שאני מציע בשלב הזה זה ככה, כרגע הסעיף הזה לא יהיה פה, אנחנו נדון בהכנסה של הסעיף הזה במסגרת פסק הדין, פיצוי עצמי, ואחרי שנראה בדיוק מה ההסדר שיש במסגרת הפיצוי עצמי, מוכרחים פה למצוא איזה שהוא איזון נוסף, נשוב ונשקול את זה.

ניר כהן: אני מבקש לשנייה אחת להצעה ולנסות לפחות במגזר של הבנקים להשאיר את המצב החוקי.

ניר כהן: אני רוצה להגיד כמה דברים ראשית בעניין של הבנקים, ואחר כך במישור הכללי.

ניר כהן: אתם צריכים להבין שכאשר מגישים תביעה ייצוגית נגד בנק זה שונה מכל גוף אחר, למה זה שונה מכל גוף אחר?

ניר כהן: כי כשאני למשל צרכן של בזק, אז אם יש תביעה ייצוגית ענקית נגד בזק, אז אני לא אנתק את הטלפון שלי מבזק ולא אשתמש בשירותי טלפון, אבל בבנק מופקדים הכספים של האנשים וזה גוף מיוחד במינו שאם יש סכנה ליציבות שלו, עלול להתפתח תהליך מאוד מסוכן שאנשים ימשכו את הכסף ויוציאו את זה ויתחיל תהליך שהוא מאוד מסוכן ליציבות.

ניר כהן: עכשיו, ישבה ועדה מאוד מכובדת שמינה שר המשפטים, ועדת גולדשטיין ובחנה את כל ההיבטים האלה, עם מומחים לבנקאות ועם מומחים לכל התחומים והגיעה למסקנה שבאמת לבנקים יש מאפיין מיוחד כבר בשלב בקשת האישור.

ניר כהן: מפני שהציבור שמתלבט אם למשוך את הכסף, עצם זה שיש את הסיכון הזה, העצום הזה, שבית משפט אישר תובענה ייצוגית שהציבור רואה בזה אותות ומופתים, יכול לגרום לתהליך מאוד מסוכן והתהליך הזה הביא את הוועדה הזאת לפגוע שלגבי בנקים במיוחד חייבים כבר בשלב האישור לתת את שיקול הדעת הזה לבית המשפט, זה לא איזה שהוא סעיף פתור אוטומטי שהבנק יכול לבנות עליו, זה שיקול דעת שיופעל רק במקרים חריגים ושאף אחד יראה שעשה בו שימוש לרעה.

ניר כהן: עכשיו, אני רוצה להסביר לכם, למשל הסעיף הזה הוכנס לפני חודשיים בתיקון חקיקה חדש לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, אחרי שנים, חברות הביטוח שכנעו את המחוקק שגם אצלם יש את המצב המיוחד הזה של הבנקים ובאוגוסט 2005 הוסיפו את זה בשלב האישור גם לחברות הביטוח בנוסף לבנקים.

ניר כהן: לפני חודשיים היינו מטומטמים?

ניר כהן: עכשיו, אני רוצה להסביר לכם שבנושא של הבנקאות ועדת גולדשטיין היא כוונה גם לדברים שאמר בית המשפט, אני מצטט, אתם שואלים כולכם מה יכול לקרות, אומר בית המשפט בפרשת פסגות שזה חברת קרנות נאמנות, "הסיכון הכרוך בהערת מספר גדול של תובעים והעמדת תביעה מוכפלת מהווה מכשול רב מימדים גם לנתבע שאיננו חייב בפיצוי, עד שיתברר שהפיצוי הקלוש איננו קיים ועד שבית המשפט יכריע סופית בתובענה, פועלים כוחות השוק נגד הנתבע שמוחזק כמי שעומד בסכנת חיוב רב מימדים.

ניר כהן: מדרך הטבע והכלכלה שסיכון הוא כה גדול ולו גם קטן הסיכון המשפטי שבו, מהווה פיתוי חזק לנתבע להתפשר בכל מחיר וגומר.

ניר כהן: " זאת אומרת יש פה סכנה אמיתית מיוחדת לבנקים ולגופים שהציבור שם בו את כספם שהיא רלוונטית במיוחד לשלב האישור ולהשים את זה בסוף הדרך זה לא יפתור את הבעיה.

ניר כהן: עכשיו, יש חוק שהכניס את הדבר הזה במיוחד רק לבנקים ועכשיו אנחנו באים להרחיב את התובענה הייצוגית בגלל פסק דין, בגלל תקנה 29 לנושאים חדשים שעד עכשיו לא היו מוסדרים, ובהזדמנות הזאת אנחנו משמיטים לבנקים את ההגנה המאוד חשובה שיש להם.

ניר כהן: ואני חושב שחשוב מאוד להחזיר אותה ולתת להם אותה מפני שוועדת גולדשטיין לא עשתה את זה כי היא אוהבת את הבנקים, ישבו שם גופים שמינה שר המשפטים, אלא זה משום ההכרה של חשיבות של יציבות של הבנקים למשק הישראלי בכללותו.

ניר כהן: ואת הדבר הזה, זה יפגע לא רק במי שיגיש את התביעה הייצוגית, אלא בתביעה לקבוצה.

ניר כהן: כי בעקבות תביעה כזאת של מיליארד שקל שהייתה לנו עכשיו, איזה שהו בנק יתחיל בתהליך מסוכן, מי יפגע?

ניר כהן: הציבור התמים של המשקיעים בבנק הזה או אלה שלא הספיקו לרוץ ולהוציא את הכסף.

רשף חן: אני רוצה לשאול אותך משהו, אני אומר לך בכנות בראש פתוח, במידה מסוימת שכנעת אותי ואז נכנסתי לבעיה, אני רוצה שתתמודד איתה.

רשף חן: אני יכול להבין מצב שבא מישהו ואומר, התועלת לקבוצה היא לא שווה את הנזק שבניהול התביעה, התועלת היא קטנה, הנזק הוא גדול, זה לא מצדיק את זה, תן לי את שיקול הדעת לעשות את השיקול הזה, נשמע הגיוני.

רשף חן: אבל אז, המשכתי לחשוב ואמרתי, רגע, אם התועלת היא קטנה גם הנזק הוא קטן, הלא אם התועלת לקבוצה היא מוגבלת מאוד, זה סכום קטן, אז גם הנזק שלך הוא קטן והעלות שלך היא קטנה.

רשף חן: ואם הנזק הוא גדול ומפחיד, אז גם התועלת האפשרית לקבוצה היא גדולה.

רשף חן: אנחנו צריכים לזכור שמדובר על סיטואציה שבה יש קייס, אז איך אני מתמודד עם זה?

ניר כהן: אני אענה לך, אם היו אומרים לך עכשיו, תראה, יושב ראש הוועדה הנכבד, יש עשרה אחוז סיכוי שזה סיכוי מאוד נמוך, שהכיסא שאתה יושב עליו עכשיו עומד להתמוטט ואתה תיפול על הרצפה.

ניר כהן: אני לא חושב שאתה תקפוץ מהכסא ותרוץ החוצה.

ניר כהן: אם יגידו לך עכשיו שיש עשרה אחוז סיכוי שהתקרה עומדת להתמוטט, אנחנו כולנו נצא מהחדר, לפחות אני.

ניר כהן: עכשיו מה אני רוצה להגיד בנקודה הזאת, כאשר יש תביעה על שני מיליארד דולר נגד בנק, והסיכוי שלה הוא נמוך יחסית, עדיין הסיכון שבנק בתביעה בשני מיליארד דולר יכולה לגרום לו צרות איומות.

ניר כהן: ולכן הסיכון לא נמדד דווקא בסכום קטן, יכול להיות סכום ענק ולכן הסכנה הזאת שיכולה להאיץ תהליכים מאוד מסוכנים בבנקים היא הובילה ועדה מאוד מכובדת של משרד המשפטים, שמשרד האוצר תמך בזה, ששר המשפטים תמך בזה, עיצבו סעיף חוק ועכשיו בלי ועדה נגדית, בלי מסכנות הפוכות, בלי להראות שדבר אחד השתנה שהצדיק אז ולא מצדיק היום, בלי להראות שנעשה שימוש רע בסעיף הזה עד היום ויש בעיה שצריך לתקן אותה בחקיקה, הולכים לבטל את הסמכות הזאת למקרים שיהיה צריך אותה.

רשף חן: איך אתה רוצה להגיד שעד עכשיו לא הייתה בכלל אפשרות לתת פיצוי, זאת אומרת אם ירית את הכדור והגעת לתוצאה לכאורה---

ניר כהן: אתם צריכים להבין שאם יהיה מצב של הרעה במשק ותהיה סכנה ליציבות של בנקים ואז תבוא גם תביעה ייצוגית שיכולה לזעזע את זה, זה יכול להיות הקש שישבור את גב הגמל.

ניר כהן: זה שעד היום לא השתמשו בזה, זה לא אומר שאין פוטנציאל לסכנה הזאת ושלא צריך אותה, להפך זה מראה שהדבר הזה הוא בשום שכל ולא משתמשים בו כדי לתת לנו איזה נקודת יציאה כללי וכל תביעה ייצוגית אנחנו עפים החוצה כי השתמשנו בסעיף הזה, אבל זה לא אומר שהסמכות לא תהיה ברגע שיצטרכו אותה.

ניר כהן: מה הנזק שקיים, מה הרעה שאתם באים לפתור?

שמואל מלכיס: אני רוצה לומר שהתיקון בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, במקביל הורחבה גם מילות התביעה הייצוגית ונכללו בו גם עילות שנובעות מחוזרי מפקח שעד עכשיו לכאורה לא היו, הפרתם לא הייתה עילה לתביעה ייצוגית.

שמואל מלכיס: בכל הנושא כולו ראוי לציין נמצא בפרק של הפיקוח על עסקי ביטוח שעוסק בהגנה על מבוטחים והרעיון כולו של לתת הגנה לחברת ביטוח שאגב בחלק גדול מהמקרים לא מדובר בחברות בהכרח גדולות כמו הבנקים הגדולים, אלא לעיתים יש חברות ביטוח שהן הרבה יותר קטנות ויכולה להיות סכנה מוחשית ליציבותן.

שמואל מלכיס: אבל מה שחשוב להדגיש, שכיוון שזה עוסק בפרק של הגנה על מבוטחים, כל הנושא של שיקול הדעת לבית המשפט לקחת בחשבון את יציבותן של חברות הביטוח הוא בפרק של הגנה על מבוטחים מתוך הנחה שמול אותם מבוטחים שהגישו תביעה ייצוגית,יש מבוטחים אחרים שהתביעה הייצוגית עלולה לפגוע בהם פגיעה כלכלית חמורה במידה והתביעה הייצוגית תסכן את יציבותה של חברת הביטוח.

שמואל מלכיס: והכנסת אך לפני חודשיים קבעה את החקיקה הזאת ועל פניו, שהיה להם שיקול דעת נבון לכלול את הסעיף הזה בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח.

דליה אזוב: נתחיל אולי מוועדת גולדשטיין ובכלל איך הסיכוי הזה הגיע לחוק הבנקים.

דליה אזוב: הסעיף הזה שוב פעם, זה אחד הסעיפים שלקחו מוועדת אפריו מ-82' ובאפריו היא לא התקבלה, אצלנו היא התקבלה.

דליה אזוב: עכשיו, מה היה בוועדת גולדשטיין?

דליה אזוב: ועדת גולדשטיין, אמנם כולם היו שם, רובם הגדול היו נציגי הממשלה, למה הכנסת קיבלה את זה?

דליה אזוב: והיה ויכוח גדול בכנסת, והיה בייגה שוחט שר האוצר, מה הוא אמר?

דליה אזוב: אני לא דואג לבנקים הגדולים, אני דואג לבנקים הבינוניים, הקטנים ולמדינה יש אינטרס לשמור על הבנקים הקטנים ועל הבנקים הבינוניים, ולהם אני דואג, לא לגדולים, בנק לאומי, בנק הפועלים וכולי, לקטנים.

דליה אזוב: אבל הוא אמר אז, הסעיף הזה התקבל בגלל הבנקים הגדולים והבינוניים.

דליה אזוב: מה קרה במדינת ישראל מאז?

דליה אזוב: המדיניות של מדינת ישראל, של משרד האוצר השתנתה, היום רואים בבנקים הקטנים והבינוניים, רוצים לסגור אותם, לא צריך להגן עליהם.

דליה אזוב: לכן הרציונל של הכנסת שהיא קיבלה את הסעיף הזה, נפל, הרציונל הזה לא קיים, ולכן אין שום הצדקה שהסעיף הזה יהיה בשביל הבנקים, זה אחד.

דליה אזוב: נקודה שנייה, שוב פעם, בשום מקום בעולם זה לא קיים וכידוע גם בעולם יש בנקים ובעולם גם כן יש חשש ליציבות הבנקים ומגישים תביעות ענקיות, לא קרה כלום.

דליה אזוב: פה הרעיון היה סכנה גם לבנקים, לא בגלל תביעה ייצוגית, בגלל מניות הבנקים וכל הרע שהם עשו שם בשנות השמונים.

דליה אזוב: הבנקים התמוטטו, עוד לא ראיתי דבר הכי קטן שקרה מתביעה ייצוגית, קרה, היה בנק למסחר, היה בנק לפיתוח התעשייה, היה אשראים מופרזים שהבנקים נתנו בלי ביטחונות, אלה הדברים שגרמו סכנות לבנקים.

דליה אזוב: תביעה ייצוגית עד היום לא גרמה שום דבר לבנקים ואפשר לראות, הגישו תביעות במיליארדי שקלים, שום דבר לא קרה, אז זה סתם השערות וסתם להלך אימים על הציבור.

דליה אזוב: זה שלבנקים ולחברות הביטוח יש לובי מצוין, זה אנחנו יודעים, זה אפילו בית המשפט העליון כותב, החוקים הם לטובתם, הרבה פעמים כי יש להם לובי יוצא מן הכלל טוב, והם חזקים מאוד, גם מבקר המדינה וגם בית המשפט העליון קבע את זה.

דליה אזוב: אז עכשיו אני אומר, אלף, בשלב הזה זה פשוט מצחיק כי כותב פה ניהול נגד המדינה שבטח לא יכולה להזיק לה ורשויות מקומיות שבטח לא יכולים להזיק לה, המדינה לא פושטת רגל וכולי.

דליה אזוב: וגם בהמשך נדבר על זה בהמשך וממש צריך למחוק את זה, זה ממש לא לעניין, אנחנו נהיה ממש חריגים בעולם ואין שום תשתית ראיתית אמיתית לא קיימת.

עופר לוי: בנקודה הזאת של נזק מטאורי לציבור, למעשה הבעיה שנמצאים בחוסר איזון לפי הגדרה.

עופר לוי: התובע לא יכול לדעת, לא יכול לקבוע שהנזק הזה הוא הרסני לציבור להבדיל מהרסני לבנק, הוא לא יכול לדעת שבאמת יפגע בגאולה מרחובות.

עופר לוי: לכן אולי לכנסת כדאי שאם באמת תהליך כזאת, אז הוא ימנה איזה שהוא רגולאטור או איזה שהוא גוף שהוא אובייקטיבי לחלוטין ולא הבנק, הוא זה שייתן את הגיבוי לזה.

רשף חן: השופט הוא זה שאמור להיות אובייקטיבי.

עופר לוי: השופט מקבל חוות דעת של איש הבנק, אז הוא מתייחס לזה כחוות דעת כזו שהיא לא הוכחה, זאת חוות הדעת וככל הנראה גם יאמץ אותה בצורה דיי משמעותית.

עופר לוי: יש כאן אינטרס ציבורי שהיועץ המשפט, הרגולאטור, זה שיגן עליה.

רשף חן: אני רוצה לעצור כרגע את הדיון הזה ולהשים אותו כרגע בצד, אני בפירוש, אני אומר לך, אני אומר לשניכם, הנקודה היא ברורה ואני אומר את זה גם למדינה, למרות שהבעיה כאן בשלב הזה היא פחותה, בשלב אחר כך היא משמעותית.

רשף חן: אנחנו נחזור לזה, אני לא סבור שזה לא צריך להיות פה בכלל, יכול להיות שמה שצריך להיות זה שהוא צריך לאשר אבל רשאי להפחית מראש את הסכום, גם כדי ליצור ודאות אצל התובעים, לבוא ולהגיד, בסדר, התביעה על 200 מיליון, אבל 200 מיליון אני כבר אומר לכם שלא יהיה, אני אפסוק בשינוי של מקסימום עשרים מיליון אם תוכיחו לי שהתביעה מוצדקת, זאת אומרת לעשות איזה שהוא משהו ביניים, אבל חסר לי עדיין ההמשך של הפזל כדי לגבש דעה בעניין הזה, אז לכן אני מבקש להשים את זה בצד.

שירלי אבנר: בשלב הזה לא בטוח שיהיו לו את הכלים להחליט שהוא מפחית את הסכום.

רשף חן: ההערה הזאת מחזקת את זה שלא תתקבל שום החלטה בעניין הזה בשלב הזה.

רשף חן: מצד שני, המצב התיאורטי שיוכח לו באותות ובמופתים, יבואו עם ראיות ויגידו לו שניהול התביעה הזאת גורם נזק נוראי, אני לא יודע מה, אני לא יכול להגיד שזאת לא סיבה, אבל יכול להיות שאז, צודקת תמי שאומר, אז אישור התביעה הוא לא הפתרון היעיל והנכון.

שירלי אבנר: אבל השאלה היא היעיל והנכון---

רשף חן: אני מסכים איתך, זה מביא אותנו לסעיף ב'.

דליה אזוב: העניין הזה, פסק דין של בית המשפט העליון, בעניין קופת חולים, מישהו פה הזכיר קופות חולים, ביקשו פנסיה, אני יודע, עובדות שהיו שם וקופת חולים אמרה, אני מתנגדת, זה לא יכול להיות, מפני שאם אני אשלם לשתיים האלה, אז כולם יבואו וכולם יתבעו, זה במאות מיליוני שקלים ואולי מיליארדים ואנחנו נפשוט את הרגל וקופות החולים זה שירות חיוני למדינה ולציבור ולא יכול להיות שהתביעה הזאת תתקבל.

דליה אזוב: בית המשפט העליון אמר, אני לא רוצה לשמוע טיעון כזה בכלל, השופט חשין, לא רוצה לשמוע טיעון כזה, אתם הפכתם את הדין, לא נתתם בסכומי עתק ועכשיו אתם רוצים שנוותר לכם.

רשף חן: השופט בבית המשפט העליון לא עמד במצב שהפסיקה שלו היא ודאות של חיוב קופות החולים ב-200 מיליון שקל כפי שאת אומרת, יש לי ככה תחושה קלה שאם בית המשפט העליון היה צריך לחתום על פסק דין שמחייב את כל קופות החולים לשלם כמה מיליארדי שקלים, מחייב אותם, לא חושף אותם לתביעות שכנראה לא יגיעו, אלא מחייב אותם לשלם מיליארד שקל לציבור, אולי היה מוצא איזה שהיא דרך לא לחתום על פסק הדין הזה.

רשף חן: אבל לדעתי צריך לאפשר לו לעשות את זה.

דליה אזוב: עכשיו, מה שבית המשפט אמר, אתם תמצאו את המקור התקציבי---

רשף חן: בסדר.

ניר כהן: בהנחה שהסעיף הזה יאושר לפחות לבנקים, כרגע אולי נדבר---

רשף חן: אל תדבר עליו כי כרגע אנחנו שמים אותו בצד.

ניר כהן: אני אומר שבעצם לספק שירות חיוני לציבור, יהיה חשוב להבהיר שזה לפחות קוטל בנקים, שלא יהיה ויכוחים על זה אחר כך.

רשף חן: רבותי אנחנו לא נכנסים כרגע לניסוח של הסעיף, ההחלטה היא כרגע להשים את זה בצד, זה לא נכלל כאן, כרגע זה לא נכלל בכלל, נראה מה אנחנו עושים בסוף הדרך ולאור זה יישקל.

רשף חן: נושא הבא.

תמי סלע: טוב, יש לנו את סעיף קטן ב' שעוד לא סיימנו את הדיון בו.

תמי סלע: "בהחלטתו לפי סעיף קטן (א) רשאי בית המשפט להתחשב, בין היתר, במידת החשיבות הציבורית של בירור התובענה.

תמי סלע: "

רשף חן: אני רוצה לשאול בעניין הזה, הואיל וזה סעיף שבא מהתזכיר, מה אתם רוצים להשיג בסעיף הזה?

רשף חן: מה המטרה?

שירלי אבנר: המטרה שלנו הייתה להביא לשיקול נוסף כאשר בית המשפט בודק את הקריטריונים, שישים לב לחשיבות הציבורית של בירור התובענה הציבורית, שזה מבחינתנו להקל בבחינה של התקיימות התנאים.

רשף חן: את יודעת שאפשר לקרוא את זה לחומרה דווקא, הכוונה היא לקולה?

רשף חן: טוב, אז אנחנו רוצים לנסח---

שירלי אבנר: אנחנו קיימנו אז דיונים בתזכיר, למיטב זכרוני---

רשף חן: אגב, שירלי, בעיקרון, אם אתם מקיימים דיונים ומגיעים לאיזה שהיא מסכנה יעילה, אז תעדכנו.

שירלי אבנר: זה עוד לא סופי.

רשף חן: זה יהיה סופי כשאנחנו נעביר את זה בקריאה שלישית.

שירלי אבנר: קצת אופטימיות.

שירלי אבנר: אני רואה שבסוף, אחרי דיונים נוספים החלטנו להשאיר את הנוסח כמו שהוא לפניכם.

רשף חן: אם אנחנו מסתכלים על הנוסח שלנו---

שירלי אבנר: אנחנו למשל חשבנו שהשיקול יהיה לקולה במובן הזה שבית המשפט בבואו לאשר בהתחשב התובענה הייצוגית במובן הזה, שאם הוא לא ישתכנע במיוחד לאור המילה לכאורה שהופיעה בנוסח הממשלתי, אם הוא לא ישתכנע במידה הנדרשת, אז הוא יבדוק את החשיבות הציבורית של ניהול התובענה הציבורית ויקל בבחינת הקריטריונים השונים.

רשף חן: אני מסתכל ואני אומר, אתה חייב לאשר, אתה תאשר, אני לא יכול לאשר את זה כתובענה ייצוגית, יש אפשרות, אני לא יכול להגיד זה ציבורי, גם אם אין אפשרות.

רשף חן: דרך יעילה והוגנת לאחר מחלוקת גם קיים ושהעניין של חברי הקבוצה, אז מה, נגיד, הם יוצגו גרוע, אבל יש חשיבות ציבורית.

שירלי אבנר: אנחנו ראינו את זה יותר בדרך היעילה וההוגנת, אבל אני מודה שעכשיו עם הצמצום למשל של מה שהיום מופיע תחת א(2) וההשמטה של המילה לכאורה, אין חשיבות לסעיף כזה, אז אפשר להוריד אותו.

רשף חן: בסדר גמור, יש מישהו שמתנגד להוריד את הסעיף הזה?

רשף חן: האמת בלחומרה, זה דרך אחרת להגיד את מה שמחקנו כרגע ב- ג', ואנחנו נדון בזה.

רשף חן: אתה בעצם בא ואומר יש אינטרס ציבורי לא לאשר את הבקשה.

צבי אגמון: יוני לוקח לצרכן ואומר צריך היום למכור משקל ברוטו את המוצרים גם בתפזורת, אתה סופר מרקט עובר עבירה, כי שאני קונה עגבניות אני שם אותם בתוך שקית ניילון ואת השקית שוקלים לי, ועכשיו הוא מחשב, כל יום יש אלף איש בכל מקום, יש אלף שקיות ניילון, ועל זה יש תביעות.

רשף חן: אני מסכים אתך, נראה לך שאתה תבוא לשופט ותאמר לו אדוני, התביעה הייצוגית היא לא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בעניין, נראה לך שהוא לא יבין שזה באמת המצב?

צבי אגמון: אולי הוא הגיע, אולי הוא ניהל את המשפט שנתיים, אתם חושבים שהתובענות הייצוגיות נועדו לעצור את הנוגסים שהורגים את הציבור, התובענות הייצוגיות רובן ככולן הן מדמות השקית ניילון של אנשים---

רשף חן: כי זה מה שהן אמורות להיות והנקודה היא זו, בהנחה שבאמת אסור לך לעשוק את הציבור בכל פעם שהוא עובר אצלך בדלת, זו המטרה של תביעה ייצוגית שלא תעשוק את הציבור באגורה אחת כאשר כל אחד נעשק באגורה ואין לו שום אינטרס להגיע לבית משפט, אבל אתה סך הכול בסוף השנה, הוספת לעצמך חמישה מיליון שקל, בשביל זה התובענה הייצוגית קיימת.

רשף חן: אם זה מקומם אותך, אז עצם הכלי הזה מקומם אותך.

צבי אגמון: על זה אני לא חולק, מרבית התובענות הייצוגיות הן לא שחור לבן בעילה שרק הנזק הוא אגורה, אין פרשנות אפשרית כזאת יושבים עורכי דין, יושבים על תנאי רישוי, תנאי פיקוח, כל מילה בודקים, זה מרבית התביעות הייצוגיות, תבינו את זה וזה עול נוראי שאין בצידו שום תועלת לציבור---

רשף חן: למה?

רשף חן: תראה איזה תועלת עצומה, יושבים אנשים ולא מקבלים משכורת מהמדינה, יושבים במשרדם ובודקים לפרטי פרטים איך מתפקדת המערכת, מצוין, זה מה שצריך להיות.

צבי אגמון: זה אפשרות מאוד לגיטימית להסתכל על דברים בצורה קיצונית מאוד---

רשף חן: אני מודה באשמה אבל מתרשם מהאיזון של הצד שאתה הצגת.

רשף חן: טוב רבותי, סעיף ב' נמחק וממשיכים.

תמי סלע: אנחנו עוברים לסעיף 8 שהוא בשינויים, אני אקריא אותו---

רשף חן: כן, גברת אזוב.

דליה אזוב: ועדת ההיגוי מציע להוסיף סעיפים, השאלה היא כזאתי, אתם מוכנים בכלל לדון בזה?

דליה אזוב: בי בינתיים אני רואה שהוספת סעיפים---

רשף חן: גברת אזוב, התשובה היא כן בהקשרים הרלוונטיים כפי שתקבע היועצת המשפטית של הוועדה, אם יש לך מחלוקת איתה על זה, אז דברי איתה, היא קוראת את הדברים שלך היום וכשעולה הנושא הרלוונטי היא מכניסה.

דליה אזוב: אז עלו שלושה נושאים רלוונטיים בנושא הזה, אחד, ביצוע הליכים מתביעה ייצוגית שזה חלק מהאישור, כי מה קורה?

דליה אזוב: כי פה השאלה היא כזאת, מעבר לשאלה שדיברו על זה קצת---

רשף חן: את רוצה לדבר על תנאים כמו שיש בקנדה?

דליה אזוב: לא, אני רוצה להתחיל מהתחלה, שלא צריך למצות הליכים או כן צריך למצות הליכים, אבל צריך להיות ברור כי מה המשמעות של מיצוי הליכים?

רשף חן: צייני לי רק את הנושאים.

דליה אזוב: פירוט סכום התביעה הכולל, אבל אני רוצה גם להסביר כי אם אני לא אסביר אז לא ידעו למה הכוונה.

רשף חן: קודם תצייני לי את הנושאים.

דליה אזוב: טוב, מיצוי הליכים והמשמעות של זה כי זה חשוב, פירוט סכום התביעה הכולל של חברי הקבוצה לשיטת בית המשפט העליון זה השערה שאין לה שום משמעות וזה מפחיד את כל העולם כולם אומרים.

דליה אזוב: עכשיו, כן אני רוצה את כל מה שקטלנו בעניין סמכות בית המשפט שאתם כתבתם, את העמוד השני שמופיע כאן.

דליה אזוב: מתי לא ידחו תביעה ייצוגית כדי להנחות את בית המשפט מה שאתם רציתם עם הדרך היעילה וההוגנת, יש דברים שאסור לחשב אותם, ושוב פעם, כל הדברים האלה נובעים והם דומים אצלנו לקנדה ולאוסטרליה בגלל אותו סיפור אותה אסכולת מרקט מ- 1910 באנגליה.

דליה אזוב: אז צריך להגיד לבית המשפט, אתה תתעלם מזה ובישראל זה מאוד חזק, זה אחד.

דליה אזוב: גודל הקבוצה זה דבר שמוכרח להיות, אם אין קבוצה אין תביעה ייצוגית וזה אפילו המדינה כתבה במי יודע כמה דברים, קבוצה זה לב, זה הבסיס, בזכות זה יש תביעה ייצוגית, אחרת אין כלום.

דליה אזוב: אז גודל הקבוצה זה דבר, או הקבוצה, ההגדרה שלה והגודל שלה ומתי כן היא קבוצה ומתי לא, זה חיוני לדון בזה, עוד לא ראיתי תקנה אחת או חוק אחד בעולם ובישראל דרך אגב, שאין לה נושא על זה, זה לב התביעה הייצוגית, אי אפשר להתעלם מזה.

דליה אזוב: אז קודם רצו להכניס את זה, עשו את זה בשיקולים של ההוגנת והיעילה או משהו כזה, אבל זה צריך להיות בפני עצמו וצריך להבהיר מה זה.

רשף חן: רק בעניין הזה בקצרה, איך את מגדירה מה גודל הקבוצה?

רשף חן: כי ראיתי שכאן הם כתבו שניים או יותר שזה באמת ההגדרה לקבוצה.

דליה אזוב: הם לא מטומטמים שם, בוא נתחיל ככה, לא יותר מאשר בישראל וגם באנגליה הם לא מטומטמים ושם ההגדרה של קבוצה זה יותר מאדם וגם באוסטרליה הם לא מטומטמים שם זה שני אנשים---

רשף חן: אני לא יודע אם הם מטומטמים או לא מטומטמים, אנחנו מסכימים על העובדה שהם כתבו שניים או יותר, אני שואל אותך איך את רוצה להגדיר קבוצה.

דליה אזוב: בבקשה, הקבוצה תקבע על פי השאלות המשותפות של משפט כהגדרתם בסעיף 6(1) או מה שהוא לא יהיה ולא על פי הצעדים המבוקשים או על פי אמות מידה אחרות.

רשף חן: חוץ מגודל הקבוצה עוד משהו?

דליה אזוב: סעד חינוכי כנושא כללי, זה הנושאים ויש פה פירוט וכתוב וכל אחד בסעיפי משנה כי זה נושאים ששווה לדון בזה, הם יוצרים את הבעיות---

רשף חן: גברת אזוב, אני מסכים שזה נושאים ששווה לדון בהם, אנחנו נדון בהם בהמשך, לא עכשיו.

דליה אזוב: מתי?

רשף חן: לא יודע, בהמשך, שנקבע את סדר הדברים.

רשף חן: גברת אזוב, שמעתי, אנחנו נסיים לדון, כאשר לאחר שיהיה את כל החוק, אם את תחשבי או לשכת עורכי הדין תחשוב שיש נושא שלא קיבל הסדר ומצריך הסדר אנחנו נדון בו.

רשף חן: אני שאלתי אותך מה הנושאים כדי לראות אם יש משהו שהוא מאוד רלוונטי, מה שדנו בו כרגע ושמצריך דיון ולא מצאתי כזה ולכן זה מה שנעשה.

רשף חן: רבותי, אנחנו מתקדמים הלאה.

תמי סלע: עוד אפשרויות שעלו בדיון אבל בינתיים זה הנוסח שסוכם עליו בישיבה.

רשף חן: המהות הוכרעה, הנוסח עדיין פתוח, מדובר על חוסר תום לב, הלאה.

רשף חן: לגבי המהות, אני מבקש, אני לא יכול לקיים כל דיון עוד פעם ועוד פעם, מדובר על חוסר תום לב, לא כל חוסר תום לב טריוויאלי, אני לא יודע מה, לא רוצה אפילו לחשוב על דוגמאות, אלא חוסר תום לב שקשור לעניין והוא מהותי ויכול להשפיע על התיק.

רשף חן: אז באנו ואמרנו חוסר תום לב שיורד לשורשו של עניין.

רשף חן: מישהו יחשוב לכתוב את זה אחרת, במילה כזו או אחרת, בסדר.

רשף חן: הלאה.

תמי סלע: אישור ושינויי סעיף 8, "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשת האישור, לרבות החלטה על פיצול קבוצה לתתי- קבוצות, ומינוי תובע מייצג לתת- קבוצה, והכול כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית.

תמי סלע: "

רשף חן: תראו אם אנחנו מסתכלים---

תמי סלע: 7(ב) הוא חדש בעקבות אחד הדיונים שהתקיימו בוועדה.

רשף חן: רבותיי, 8 יש לו בעצם שני חלקים, "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשת האישור.

רשף חן: " זה הכלל.

רשף חן: עכשיו, לרבות החלטה על פיצול הקבוצה לתתי- קבוצות ומינוי תובע מייצג לתת- קבוצה, לדעתי, צריך להיות באיזה שהיא צורה בסעיף נפרד, לא כמין רצף כזה, אלא לחבר אותו לסעיף שבו הוא מגדיר את הקבוצה.

תמי סלע: זה יכול להיות בסעיף שהציג גונן, כי זה בעצם קשור לאינטרסים של הקבוצה.

תמי סלע: יש פה הוראה להבטחת מתן ייצוג הולם בדרך של צרוף, זה יכול להיות בעצם גם צירוף של בא כוח לתת קבוצה.

רשף חן: נכון, בעצם נדמה לי, אם אני מבין נכון את הסיטואציה, נדמה לי שגם באחד המקומות בעולם יש אפילו בניסוח דומה.

תמי סלע: בעולם יש פשוט סעיפים נפרדים.

רשף חן: מה שאנחנו בעצם רוצים לומר, אם הוגשה תביעה ייצוגית, אבל בית המשפט רואה שיש ניגודי עניינים בתוך תתי קבוצות שהם יכולים להיות ניגודי עניינים מהותיים או פרוצדוראליים שאין צורך---

שירלי אבנר: קבוצה היא לא חד גונית ויש קבוצות מסוגים שונים, למרות שנניח ניקח את התביעות על זה שנגרם להם נזק גוף, יש כאלה שנגרם להם רק נזק בממון ויש כאלה שיש רק עוגמת נפש.

רשף חן: אוקיי, עכשיו, האם ההוראה שאנחנו מדברים עליה היא עוסקת אך ורק בנושא הייצוג?

שירלי אבנר: לא.

רשף חן: אלא היא גם המהות של עצם היכולת לפצל, הוא יכול לפצל, להגיד, אתה תהיה עורך דין של שלושת הקבוצות, אבל אנחנו נקיים את הדיון בשלושה תיקים נפרדים, למשל כי כך הוא רוצה לעשות.

רשף חן: אז בכל זאת עניין מהותי שלא שייך להוראות בדבר מתן ייצוג?

שירלי אבנר: לא כקבוצה, אנחנו הכנסנו את הקבוצה כדי להבהיר, זה יכול להיות עם שינוי לגוף הבקשה, לגוף התביעה.

תמי סלע: לאשר את התובענה, שינויים ביחס למה ---

רשף חן: אם ככה, אז באמת אפשר להשאיר את זה בנוסח הזה ואני לא רואה עם זה שום בעיה, עכשיו אם מישהו רוצה להעיר על העניין הזה, עורך דין כהן.

ניר כהן: אני רוצה להבין דבר אחד, הסיטואציה שצריך למנוע, אם רוצים להיות הוגנים, זה שלא ייתכן שיתנהל הליך על בקשת אישור אלף ויהיו חקירות נגדיות ואז בסוף השופט בפסק הדין לראשונה, יבוא ויגיד, אמנם בקשת האישור כמו שהיא לא, אבל מאיזה משהו אחר שאמר המצהיר מטעם הנתבעים, אני מבין שהם היו לא בסדר בדבר אחר, אז אני מאשר על זה תביעה ייצוגית.

רשף חן: זה הסעד שנמצא---

ניר כהן: אני רוצה להגיד דבר פשוט, הנתבע ואני כמי שמייצג נתבעים יודע, אני יודע לפעמים מה להתגונן לפי מה ששמים לפניי.

ניר כהן: אם רוצים לעשות איזה שהוא שינוי צריך לתת לי הזדמנות הוגנת להתגונן.

ניר כהן: לפעמים אפשר להרשיע בעבירה אחרת ממה שהואשמת, אבל צריך לתת לך את האפשרות להתגונן, הזדמנות, אחרי שהתריעו בפניך שעומדים לעשות את השינוי הזה, זה לא יכול לבוא פעם ראשונה בפסק הדין, לכן זה חייב להיות כפוף לזה שניתנה אפשרות להתגונן, לנתבע, לפני השינוי.

זאב פרידמן: דווקא בסעיף הזה להכניס עוד אלמנט אחד, אנחנו היום מתוך הפרקטיקה רואים שישנם חלק מהתובענות שמוגשות על חלק מהעילות לפעמים חלק העילות הפיקנטיות ומשאירות את החלק שבהם הציבור באמת נפגע נטושות, מכיוון שיותר קשה להוכיח אותם או שיותר קשה להתמודד איתם.

זאב פרידמן: אני חושב שהיעילות של ההליך תהיה אם בית המשפט יוסיף בין השיקולים כשהוא עושה תיקונים כאלה, זה כאשר אם הוא מוסיף את זה בסוף הסעיף למשל את כל השינויים הנדרשים על מנת לסיים את מלוא הסכסוכים האפשריים בין הנתבע לחברי הקבוצה.

זאב פרידמן: הכוונה של הדברים זה בעצם למצות את כל העילות שיש לתובעים, לקבוצה הזו כנגד אותו אחד, אני אתן דוגמה, פרשת קלאב הוטל, מה שקרה זה שתפסו עילה אחת שהייתה מאוד פיקנטית, קלה להוכחה, התנהל איזה הליך קצר כשכל העילות האמיתיות, הרחבות והנרחבות נותרו היכן שהוא מאחור.

זאב פרידמן: מה שצריך לעשות ששופט שהוא דן ומתברר לו שישנם עוד עילות, בעצם להורות על השינוי בדרך זו שהתבררו כל העילות, כל הפרטים, כדי לסיים את כל הסכסוך בין חברי הקבוצה.

שירלי אבנר: סליחה שאני מתפרצת, דווקא כאן זה הדוגמה הלא טובה.

שירלי אבנר: אם אתה רוצה להרחיב את זה, אז מה עשה שם בית המשפט העליון באישור?

זאב פרידמן: זה סיפור נפרד, אני מסכים איתך---

שירלי אבנר: אבל אם אנחנו, אם נוסיף דבר כזה או הבהרה ממש כמו שרציתם, אנחנו שקלנו את זה שראינו את ההערות שלכם.

שירלי אבנר: אנחנו חששנו שזה יביא לפגיעה בקבוצה, בדיוק בגלל הדוגמה הזאת.

שירלי אבנר: כי מה עשה שם בית המשפט?

שירלי אבנר: השופטת אמרה בלי להשמיט שזה גם כן עומד לעיניי בית המשפט שלסיים את התובענה הייצוגית כמה שיותר.

שירלי אבנר: אבל מה שקרה שם זה שצרפו קבוצה שבכלל לא הובאה בפני בית המשפט בתחילת ההליך, אישרו את אגב כך את הסכם הפשרה ואגב כך גם את הבקשה---

זאב פרידמן: אבל שנינו יודעים שכאן הפגם נפל בהליך, להפך, דווקא אילו היינו נוקטים בדרך הזו שבית המשפט היה מחויב לשקול את הדרך לסגור את כל ההליך, את כל העילות, את כל הסיבות שניתן עוד בשלב הזה של אישור התובענה, אם נקבל את מה שאומר עורך דין כהן שבאמת גם יתנו אפשרו לנהל את הדיון או שזה יתחייב שיתקיים הדיון הזה, הרי שזו הדרך לסיים את הסכסוך ולא להציף את בית המשפט שכל אחד בורר לעצמו איזה חלק של עילה שחושב שהיא פיקנטית לו ושניתן לסיים אותה במהירות.

זאב פרידמן: אז מה שיקרה זה שהציבור יקבל את הפיצוי רק על אותם דברים שקל להוכיח אותם או קל לטפל בהם.

שירלי אבנר: אבל מהצד השני אתה יוצר מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה לגבי דברים שהם בכלל לא ידעו עליהם בתחילת ההליך.

זאב פרידמן: מה מפריע לך שהם לא ידעו בתחילת ההליך, אם זה זכותם, עכשיו הם יודעים על זה והם דנים בהם, בשביל זה יש שופט.

שירלי אבנר: אבל מעבר לזה---

רשף חן: עו"ד כהן, בעקבות הדברים שלך שהם מבחינתי לפחות קיבלו את תמיכה מסוימת בהערה כאן, מציע להוסיף כאן, לסעיף כמו שהוא, סיפא שאומרת, "אולם לא יעשה שינוי כאמור המרחיב מהותית את היקף התביעה בטרם הודיע לצדדים על כוונתו לעשות כן ונתן להם הזדמנות לטעון בפניו.

רשף חן: " מצמצם זה זכות מבחינתי כלולה, אתה תובע על שמונה עילות במאה מיליון שקל, אני דוחה לך שש, מאשר לך שתיים, זכותי.

רשף חן: אבל אתה תובע על שמונה עילות, אתה תובע על עילה אחת במיליון שקל, אבל אני חושש למשל מפלוגתה שיחייב את כל הצדדים וזה חמור מאוד, אסור לבית המשפט לאשר דבר כזה, אז באמת הייתי מצפה מהשופט, לפי הדוגמה שלך, לבוא אל הצדדים להגיד, רבותי, לא יעלה על הדעת שהנושא הזה ידון רק בעילה הזאת, הנושא ראוי לדיון במכלול העילות שיש בין הצדדים, המשמעות של זה היא הרחבה של החזית פה, מה יש לך כנתבע לומר על זה, מה יש לך כתובע לומר על זה?

רשף חן: בקיצור, לא יכול להיות באמת מצב---

זאב פרידמן: אני חושב שצריך לתיקון התובענה בדרך של הוספת עילות או גריעתן ולא להקנות בהן תנאים.

רשף חן: הבטחת ניהול הוגן יעיל וממצה של התובענה הייצוגית, כאשר הממצה זה רמז לכיוון שאתה מדבר עליו.

רשף חן: הסיפא, המהות היא שאם השופט רוצה להרחיב את החזית בצורה מהותית, משמעותית, הוא צריך להודיע לצדדים שהוא שוקל לעשות את זה, לתת להם הזדמנות להגיב.

רשף חן: כדי שלא יהיה מצב שבו הוא התובע והפוסק ואף אחד, זה הכול ככה נתגלה להם בפסק הדין, זה מצב לא רצוי.

דליה אזוב: אתה שאתה כל כך אוהב נורמות ולא כללים ולא פרטנות, אז בוא נמחק את כל הסיפור הזה, מ"לרבות החלטה על פיצול הקבוצה..." אני מציעה למחוק כדי שזה יישאר נורמה ולא יהיה פתאום דווקא הנקודה הספציפית הזאת, שבישראל היא הכי פחות משמעותית, כיוון שאני לא מכירה עד היום שפיצלו בכלל אי פעם לתת קבוצה, אז דווקא את זה להדגיש ודברים אחרים לא.

דליה אזוב: אז שומרים על נורמות, משאירים שהוא יחליט עליו, על כל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשת האישור בלי לרבות, בלי לתת דוגמאות.

שירלי אבנר: אני אגיד לך למה אנחנו כן הוספנו, במקרים שבהם אנחנו ראינו שמדובר בתובענה שהיה ראוי לאשר אותה, אבל בית המשפט חשב שהקבוצה היא לא הומוגנית אז הוא פשוט החליט שלא לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית.

דליה אזוב: יפה, אז צריך להחליט לגבי הקבוצה שאם התפתחות זו, להכניס את זה---

שירלי אבנר: אז אנחנו הכנסנו את זה כאן, אנחנו חושבים שזה חשוב גם כאן.

דליה אזוב: זה כלול גם בכללי, בנורמה, במקום אחר---

שירלי אבנר: אנחנו חשבנו שבכך אנחנו נותנים---

רשף חן: גברת אזוב, אילו דעתי הייתה נשמעת, לא היינו עושים את החקיקה הזאת, תקנה 29 הייתה ממשיכה להתקיים ולחיות, אבל זה לא המצב.

רשף חן: עורך דין אגמון.

צבי אגמון: אני לא מבין את עמדת המדינה כל כך ואני רוצה לשאול שאלה, יש כללי משחק בעולם המשפט שהם נכונים לכל הליך משפטי, אפשר לבוא ולהגיד מבחינה קונספטואלית, תביעה ייצוגית, אנחנו לא הולכים לפי כללי המשפט.

צבי אגמון: כללי המשפט שלפחות הניסיון של 3000 שנה של מריבות בין בני אדם, אחד הכללים בא ואומר, יש חזית שמוגדרת על ידי כתב תביעה או כתב טענות, יש כתב תשובה, כתב הגנה, לא חשוב מה הוא שמגדיר וזה מגרש המשחקים.

צבי אגמון: אנחנו רוצים עכשיו לקבוע שמגרש המשחקים פה הוא זהה, הוא כל מגרש שבית המשפט יחליט עליו, אז אני חושב שזו טעות נוראה מבחינה משפטית, זה לא נכון.

צבי אגמון: בכדורגל משחקים ברגל, בכדור יד משחקים ביד, בכדור סל משחקים כדור סל, בעולם המשפט כדי שהמשפט יהיה יעיל, הוגן לכל הצדדים, קובעים את זירת המלחמה בהתחלה.

צבי אגמון: המייצג הוא זה שמוביל אותם, הם אף פעם לא נוכחים בשום דבר הם לא נוכחים, אבל לכן זה לא אומר שצריך לברוח מהכללים המשפטים שחלים בכל העולם.

רשף חן: אז מה בעצם במה שנאמר פה מפריע לך?

צבי אגמון: אני לא מבין מזה להרחיב, אני מבין מזה לשנות, מבחינתי עם הסיפא כמו שהיא, אין לי שום בעיה, יש פה סעיף שמאפשר לבית המשפט להגיד אני לא חייב לקחת את התובענה כמו שהיא, אני יכול לשנות אותה.

צבי אגמון: אבל אני יודע גם מה הכלל העליון של בית המשפט, הוא לא יכול לתת ממה שביקשו, אין, זה חריגה מסמכות.

רשף חן: אני מבין מה שאתה אומר, התוספת הזו באה בעקבות הערה של עורך דין כהן, עכשיו, כאן בעצם יש לכם כנציגי הנתבעים את הברירה, אפשרות אחת זה להניח שבאמת לשיטתנו המשפטית האפשרות הזו פשוט לא קיימת, ולקוות שכאשר אומרים לשופט שהוא רשאי לעשות שינויים פירושו של דבר תמיד הפחתות ולא תוספות.

רשף חן: אם זה המצב, הסיפא מיותר ואני מוכן לוותר עליה, אם לעומת זאת קיים החשש שהעלה עורך דין כהן, שירחיבו, אז אני מוכן לעשות רגולציה, אז אני בא ואומר, שלא ירחיבו לי בלי זה.

רשף חן: אז סעיף 8 מאושר כפי שהוא, כמו שהודפס.

דליה אזוב: למה דילגתם על סעיף 9?

רשף חן: גברת אזוב, היועצת המשפטית של הוועדה מחליטה על סדר הדברים, זה לא פתוח לדיון.

תמי סלע: אנחנו בסעיף 10---

רשף חן: לא יהיה פה מצב של סעיף שילך להצבעה בלי שיהיה עליו דיון, פשוט זה איזה שהוא ניסיון לעשות פה חלוקה נושאית.

עופר לוי: שאלה לפני כן, בקשר למה ששירלי אמרה, הסעיף הזה נובע מרצון להגן על ציבור הצרכנית כך שבית המשפט לא יידחה תביעה מאחר ויש בה תתי קבוצות, אז למה זה לא כתוב?

שירלי אבנר: סליחה, מה לא כתוב כאן?

עופר לוי: לא כתוב שבית המשפט יכול לפצל לתתי קבוצות.

שירלי אבנר: אנחנו לא בחקיקה כזו.

חיים אינגיד: יש עוד חשיבות לנושא של תתי קבוצה, נניח שיש קבוצה אחת שהתביעה שלהם מאוד פשוטה וקלה להוכחה וקלה להבנה ועילה אחת שזה מאוד מסובך, אין שום סיבה שהקבוצה הקלה תחכה לקבוצה הכבדה.

רשף חן: תעשו רק טובה אחת, בשביל התחושה הטובה שלי, כל מי שרוצה להצביע שיצביע בזמן הדיון ולא אחרי שעברתי הלאה.

שלי אודוין: המטרה של הסעיף היא בסך הכול לנסות גם לשפר, לשנות קצת את הגישה של בית המשפט פה בארץ.

שלי אודוין: בארצות הברית באמת בתי משפט "עוזרים" לתובעים, שהם רואים פגמים בתביעה, הם אומרים תקנו ככה וככה ואנחנו נאשר לכם.

שלי אודוין: בארץ המצב הוא דיי הפוך, זאת אומרת בתי המשפט בסך הכול דיי מחפשים איפה הפגמים ואז על סמך הם דוחים.

שלי אודוין: לכן אני חושבת שבאמת איזה שהוא ניסוח שיותר באמת קצת יכוון לתפקיד שבתי המשפט צריכים פה בעצם למלא, היה עוזר, כי זה יכול באמת לתת שיפור מאוד דרסטי.

שלי אודוין: כמו שעופר הציע, שבית המשפט לא ימנע שזה יותר מראה על גישה שזה לא, אני חושבת שזה יכול לעזור.

דליה אזוב: בהמשך לדברים שהיא אמרה, נכון שצריך שיהיה פה סעיף נוסף בעניין של לאפשר תיקון תביעה מפני שכאן בארץ, בעולם זה מאוד מקובל ובאמת לא דוחים תביעה, מאפשרים קודם את כל השינויים האפשריים ומאוד גמישים ומאוד ליברליים בעניין הזה.

דליה אזוב: בארץ, אם תובע ייצוגי מבקש לתקן תביעה, אומרים לו אתה תובע לא ראוי, הנה, אתה מבקש תביעה סימן שלא הכנת שיעורי בית.

דליה אזוב: אז לכן צריך באמת סעיף מיוחד לאשר תיקון תביעה שזה יהיה לגיטימי שלא יראו בזה פסול---

רשף חן: בקשה, אין תביעה.

דליה אזוב: בקשה, תיקון בקשה---

רשף חן: את רוצה שאני אכתוב שאפשר להגיש בקשה לתיקון בקשה?

דליה אזוב: כן, בהחלט, זה מקובל, סעיף מיוחד שמאפשר את תיקון הבקשה.

רשף חן: גברת אזוב תודה.

חיים אינגיד: אני חושב שיש עם זה בעיה, כי אם למשל מישהו מגיש תביעה שהיא לא מספיק ממצה את כל העילות, הוא בעצם, אני לא הייתי רוצה שיהיה מצב שבית המשפט יתקן את זה, אני הייתי רוצה שהוא יסולק כי הוא לא תובע מתאים כיוון שזה יכול לשמש לטעויות.

חיים אינגיד: זאת אומרת מי שיעשה תביעה פיקנטית, אם יתפסו אותו, בית המשפט יתקן לו, לא יתפסו אותו, ימשיך הלאה וימצא עילה מאוד קטנה.

חיים אינגיד: אני לא הייתי רוצה שהפתרון היחידי יהיה לתקן את התביעה.

שירלי אבנר: אבל יש לו עדיין את שיקול הדעת, זה לא נכון אם התובע מייצג או התובע ראוי והולם, הוא יכול להגיד אני מאשר את זה בשינויים, יש לו את שיקול הדעת, אבל הפתרון שאליו אתה מכוון אומר, לא להשאיר לו שיקול דעת, במקרה כזה למחוק את התובענה הייצוגית בגלל שהתובע הייצוגי לא הולם או להחליט חד משמעית שהוא לא הולם למרות שהוא לא כלל את כל העילות, לא תמיד זה חשוב גם---

חיים אינגיד: זה לא מה שאני מבקש, אני מבקש שהפתרון היחידי לא יהיה סעיף 8.

שירלי אבנר: זה לא הפתרון היחידי.

חיים אינגיד: שזה לא יגרע, יכול להיות שמבחינה זו זה בסדר, אני רק רוצה לוודא שזה לא יגרע מכוחו של בית המשפט לפסול את התובע.

שירלי אבנר: יש לנו עדיין את סעיף 7 שעומד שם.

שירלי אבנר: לפי דעתנו לפחות.

רשף חן: זה נשאר כפי שזה הודפס.

תמי סלע: סעיף 10(א), "אישר בית המשפט את התובענה הייצוגית יציין בהחלטתו את אלה:..." ודיברנו על זה שזה יהיה לכל הפחות את אלה.

תמי סלע: הסעדים הנתבעים; עילות התובענה והשאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה, אשר מצא כי נתקיימו לכאורה לפי סעיף 6; זה צריך לרדת גם לאור השינויים שעשינו כבר בסעיף 6, זה כבר לא מתאים.

תמי סלע: הגדרת הקבוצה שהתובע ייצג בתובענה הייצוגית, והגדרת תת- קבוצה, אם ישנה; הקבוצה תכלול כל אדם שהיה רשאי לתבוע בשמו בעילת התובענה עד למועד החלטת בית המשפט בדבר אישור התובענה הייצוגית, ואולם בית המשפט רשאי להתיר צירוף של אדם לקבוצה גם במועד מאוחר יותר שיקבע.

רשף חן: הסעדים הנתבעים זה דיי ברור, עילות התובענה והשאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה, זה ברור שזה לפי סעיף 6, אין סיבה לחזור על לפי סעיף6.

רשף חן: כן גברת אזוב.

דליה אזוב: מה ההבדל בין עילות התובענה ובין השאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה.

תמי סלע: לא כל חלקי העילה הם בהכרח משותפים לכל הקבוצה.

תמי סלע: יכול להיות שהנזק זה לא דבר שהוא שאלה משותפת.

רשף חן: אתה מגדיר מה העילות ומה משותף.

צבי אגמון: אלה עילות שעומדות במבחן לכן הסיפא---

רשף חן: זה ברור, השאלות המשותפות---

שירלי אבנר: ההחלטה הזאת היא ההחלטה שתפורסם לחברי הקבוצה, לכן זה חשוב לכלול כאן כמה שיותר דברים, כי זה מה שחברי הקבוצה רואים, אנחנו לא רוצים סתם, אני מאשר את הבקשה, אני מאשר את הבקשה בהתאם לעילות האלו והאלו ובגלל השאלות המשותפות האלו והאלו, כפי שפורטו ככה וכך.

שירלי אבנר: בהחלט חשוב שיהיה כמה שיותר, זה לא בא לפגוע בחברי הקבוצה, אני מבטיחה לך.

רשף חן: אני לא רוצה לחזור כאן על סעיף 6, זה מובן מאיליו שהשאלות משותפות לחברי הקבוצה זה מפנה לסעיף 6, אני לא רוצה, יש כאן לכאורה שלא מופיע בסעיף 6. "(3) יש את הגדרת הקבוצה שהתובע ייצג בתובענה הייצוגית, והגדרת תת- קבוצה, אם ישנה.

רשף חן: .." זה מובן, לגבי ההמשך של זה, אני מציע לא להכניס כאן את המהות של איך מגדירים קבוצה, אלא הסעיף המהותי יעשה את המהות.

רשף חן: אני חושב שצריך להוסיף כאן את זהות התובע המייצג ודעתו, זה חלק מההכרעה, זה חלק מהנושאים שמצריכים הכרעה שיכולים לעמוד לדיון וזה יכול להיות למעשה הדבר הראשון.

רשף חן: האמת שאם אנחנו הולכים לפי סדר שלי נראה הגיוני ואני רואה שגם, הדבר הראשון צריך להיות הקבוצה, כפי שבכתב תביעה אתה קודם כל כותב מי הצדדים.

רשף חן: לאחר מכן את זהות התובע המייצג ובא כוחו, לאחר מכן את העילות, ובסוף הסעדים.

רשף חן: ובעצם בהחלטה הזאת מייצר את כתב התביעה של התובענה הייצוגית, זה התפקיד שלו.

רשף חן: אם זה מקובל על כולם, אני אשמח מאוד להמשיך הלאה בלי הערות נוספות.

חיים אינגיד: יש לי הערה לסיפא של 3.

רשף חן: הסיפא של 3 לא נדון, לא כאן, שנגיד לזה נדון בה.

דליה אזוב: צריך לדעתי להוסיף הוראה בדבר פרסום הודעה על התובענה---

רשף חן: אנחנו כרגע עוסקים בנושא אחד וזה ראשי הפרקים של ההחלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

דליה אזוב: זה צריך להיות בתוך ההחלטה על תובענה ייצוגית, זה חלק מההחלטה.

רשף חן: מה שאת אומרת הוא מתקבל על הדעת, למעשה הטכניקה שנעשה כאן זה שבסעיף 26 אומרים שמדובר---

דליה אזוב: ועכשיו, מה עם סעיף ב'?

תמי סלע: עוד לא הגענו אליו.

חיים אינגיד: יש באחד הסעיפים הקודמים, סעיף שבית המשפט אם הוגשו כמה תביעות ביחד, אז בית המשפט רשאי להחליט לדון בהם ביחד, אז כשאנחנו מגיעים לסעיף 10, האם למשל הוא יכול לצרף עילות לתובענה הזאת ועילות לתובענה הזאת ולעשות משהו חדש שמשקף את השכלול של כולם.

חיים אינגיד: אני מדבר על סעיף 10 על האישור, הוא מאשר את התובע המייצג ואת בא כוחו, הוא מאשר את העילות.

רשף חן: זה לא מה שהוא רוצה, זה דברים שהוא חייב לעשות, מדובר בסיטואציה המיוחדת הזאת.

רשף חן: כל דבר שמועמד בפניו כדין אז הוא יחליט בו, זה דברים שהוא חייב להחליט בהם.

רשף חן: סעיף ב'.

תמי סלע: (ב) ההחלטה לאשר תובענה ייצוגית לפי סעיף זה ניתנת לערעור אם ניתנה רשות לכך, בהתאם למועדים הקבועים בתקנות סדר הדין, ואולם לא ניתן לערער על ההחלטה במסגרת ערעור על פסק הדין בתובענה הייצוגית.

רשף חן: עורך דין כהן.

ניר כהן: יש שלא כתובה בתורה, מפני שצריך להיות לוגי מבחינת הדין הכללי, או שנותנים רשות ערעור ואז אוטומטית יש לך את האפשרות אם לא ניתנה הרשות לערער בסוף הדרך או שנותנים זכות ערעור ואז אפשר לדבר על מה יקרה בסוף הדרך.

ניר כהן: אבל אתה לא יכול להגיד לבנאדם, תשמע, אתה עכשיו יש לך רק רשות ערעור ואם לא תקבל את רשות הערעור עכשיו אז בסוף אין לך בכלל.

ניר כהן: כל המדיניות של רשות ערעור היא שבגלל שאפשר לערער גם בסוף הדרך אז יש לבית המשפט שיקול דעת באמצע הדרך אם להתערב כבר עכשיו או לא.

עופר לוי: הרישא של הסעיף הזה זה שניתן לערער או הרשות לערער זה דיי מיותר כי זה ברור שניתן לערער על זה.

רשף חן: השאלה אם זה בזכות או ברשות, זו שאלה גדולה וגם אם אנחנו נשאיר אותה לדין הכללי, זה לא יהיה מופחת בכלום כי יהיה ויכוחים מפה ועד הודעה חדשה---

צבי אגמון: ההחלטה על אישור ערעור על אישור זה ברשות וערעור על דחייה זה בזכות.

רשף חן: בסדר.

רשף חן: עוד מישהו רוצה להגיד משהו בעניין הזה?

דליה אזוב: אני חושבת שבמקום להכניס את הסעיף אל הערעור, צריך לעשות סעיף בכלל על ערעור כי יש הרבה נקודות שצריך להתייחס.

תמי סלע: אני רוצה רק להבהיר בשעתו מאיפה זה הגיע---

דליה אזוב: יש הרבה נקודות של ערעור והן דיי מסובכות ולכן כדי שיהיה סעיף אחד שירכז את כל הדברים כולל העניין הזה ובמקום להכניס את זה פה ספציפית---

תמי סלע: אבל לעניין הזה ממילא את מתנגדת, זאת אומרת לעיקרון שמובע בסעיף הזה.

תמי סלע: זה עלה בזמנו, זה בגלל שנטען שזה סוג של החלטה שלמרות שהיא החלטה אחרת והערעור הוא ברשות, אי אפשר לאשר לדחות את הערעור על פסק הדין הסופי, זאת אומרת שהצד השני בעצם זה הנתבע יחליט לפי הסיכויים אולי של ההמשך או איך שזה נראה לו האם לערער מייד לאחר קבלת ההחלטות או לחכות ואולי לערער בשלב פסק הדין, שזה סוג של החלטה שצריכים שהזמן המועד לערער עליה הוא מייד לאחר שהתקבלה ההחלטה.

דליה אזוב: איפה זה היה?

תמי סלע: בדיונים שהיו לקראת הקריאה הראשונה, משם זה הגיע.

שירלי אבנר: אנחנו מסכימים לסעיף הזה, אנחנו הסכמנו על הסעיף הזה גם בזמנו---

רשף חן: מה זאת אומרת אתם מסכימים, אתם כתבתם אותו.

שירלי אבנר: זה בעקבות דיונים שהיו פה, זה לא משהו שאנחנו כתבנו.

רשף חן: אני רוצה לנסות רגע לחשוב בקול רם.

רשף חן: קודם כל אני חושב שזה מאוד לא רצוי שיהיה פה בזכות כי אם זה יהיה פה ערעור בזכות אז הוא ישמש כלי לדחיית העניין וזה לא טוב.

רשף חן: והואיל וזה המצב הקיים ואף אחד לא מתלונן עליו, אז בוודאי הוא צריך להישאר ערעור ברשות, עד כאן זה החלק הראשון.

רשף חן: עכשיו, לגבי החלק השני, לערער על החלטת האישור זה בטענה שלא התקיימו אחד מהתנאים של סעיף6 בעצם, זאת אומרת שלא קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט או שחברי הקבוצה לא יוצג בדרך הולמת וכולי.

רשף חן: הסיכוי שיתקיים איזה שהוא דיון בעניין הזה בסוף ההליך הוא אפס, הוא לא שואף לאפס, הוא אפס.

רשף חן: עכשיו, אפשר לכתוב את זה פה ואפשר גם לא לכתוב את זה פה, זה אותו דבר, מפני שלא יהיה מצב שבית המשפט אישר תובענה ייצוגית, התקיימה תובענה ייצוגית, פסק לטובת הקבוצה והולכים לבית המשפט של הערעור ואז אומרים ככה, התביעה מוצדקת, העילות מוצדקות, פסק הדין מוצדק, אבל הייצוג היו צריכים להחליט שהייצוג הזה לא טוב.

רשף חן: אנחנו מדברים על ערעור של הנתבעים בהגדרה---

שירלי אבנר: אין חולק על כך שאם רוצים לערער צריך סמוך למתן ההחלטה, זה לא רק הסעיף 6 זה גם האישור בשינויים.

רשף חן: זה יהיה אחד, המסקנה שלי זה שצריך לוותר על הסעיף.

רשף חן: הסיפא, הוא לא דבר שהוא מובן מאיליו, זה יהיה אחד מאותם הרבה מאוד דברים שאנחנו כולנו יודעים, שלא זכית בשלב הביניים, לא נזכה בהם יותר.

רשף חן: יש לנו זכות, יש זכות תיאורטית לערער עליהם גם בשלב פסק הדין, אבל כולם אומרים שחבל על הזמן.

שירלי אבנר: אבל אומר לך כאן נציג איגוד הבנקים שהוא רוצה את הדבר הזה.

רשף חן: אני מבין שהוא רוצה.

שירלי אבנר: שזה נכון וזה ראוי וזה גם יבוצע במועד.

רשף חן: בסדר, אז מה?

רשף חן: מה ההצדקה לעשות את החריגה מהכללים הרגילים כאן, הרי מה הסכנה, הסכנה היא לא קיימת, הלא מה יכול לקרות, שיבואו ויגידו קיימתם את הדיון אבל לא קיימות תשובות משותפות.

תמי סלע: אין לי בעיה גם להעביר החלטה על אישור תובענה ייצוגית ניתנת---

רשף חן: ברשות כדי להבהיר שזה ברשות, מצוין.

רשף חן: אז נדמה לי שיש פה קונצנזוס שאומר שהסיפה יורדת.

רשף חן: הלאה.

עופר לוי: שאלה, נניח שהנתבע הוא ותערער על כל מה שזז, גם אם יש לזה סיכוי וגם אם אין לזה סיכוי, מה שזה גורם לכך שהדיון היום גם על השאלה הזאת, זה כבר שלוש שנים של דיונים.

רשף חן: אני חוזר ומזכיר לך, זה לא הייתה דרך יעילה---

עופר לוי: זה ימוטט את הבנק, היא תמצא כל מה שאפשר, הפכנו את הערעור לעוד חמש שנים.

רשף חן: רבותי, אני לא חושב שזה נכון לסטות פה מהכלל הרגיל, עקרונית בעצם לדעתי הברירה היא בין אחד משניים, או לתת זכות ערעור בשלב הזה, או לתת זכות ערעור בסוף.

רשף חן: לשלול זכות ערעור אתה לא יכול.

עופר לוי: תן לו זכות ערעור בצומת הרלוונטית.

רשף חן: ואז מה המשמעות של זה לאורך הזמן של הדיון.

עופר לוי: אבל אז זכות הערעור תהיה לגבי עצם העניים---

רשף חן: אבל אז אם הוא לא יגיש ערעור הוא אשם ברשלנות מקצועית, מפני שהיה לו את ההזדמנות לגמור את התיק הזה בארבע שנים והוא לא ניצל אותה, זה חמור מאוד.

רשף חן: זה ממש רשלנות מקצועית.

תמי סלע: בשלב שזה הוכרע לזכות הקבוצה, כבר אנחנו בשלב פסק הדין---

עופר לוי: למה, אם התברר שזה---

רשף חן: כמה אנשים כאן זכו בערעור בסוף התיק על בסיס הכרעה בשאלה מקדמית או הכרעת ביניים, זה לא קורה.

עופר לוי: השאלה היא כמה זמן לקח לדון---

רשף חן: ראיות לא קבילות שבאמת התיק התבסס על ראיה לא קבילה.

יוסי הלוי: אני רוצה שהסעיף יישאר, מדוע?

יוסי הלוי: מכיוון שאם אין לך זכות בסופו של דבר לערער אז בית המשפט יתיר את רשות הערעור כשגרה כמעט.

רשף חן: טוב רבותי, בואו נתקדם, הסיפא נמחקת.

תמי סלע: אוקיי, הנושא של הגדרת הקבוצה אנחנו כרגע לא נכנס לזה, עכשיו אנחנו מגיעים לסעיפים שעוסקים ביציאה מן הקבוצה לעומת הצטרפות לקבוצות, סעיפים 12 ו- 13 בעמוד הבא---

רשף חן: אנחנו מתחילים עכשיו, אנחנו עכשיו בעצם קובעים סעיף 11.5 שהוא הגדרת הקבוצה.

רשף חן: ואז יש לנו כרגע את הנוסח הקיים שאומר כך: "הקבוצה תכלול כל אדם שהיה רשאי לתבוע בשמו בעילת התובענה עד למועד החלטת בית המשפט בדבר אישור התובענה הייצוגית ואולם בית המשפט רשאי להתיר צרוף של אדם לקבוצה גם במועד מאוחר יותר שיקבע.

רשף חן: " ההגדרה הזאת, האם למישהו יש איתה בעיות כהגדרת הקבוצה?

חיים אינגיד: פסק דין אומר שלא חייב להיות שכל העילות משותפות, שכל השאלות המשפטיות משותפות.

חיים אינגיד: עכשיו נניח למשל שלחלק מחברי הקבוצה יש עילה כזו, לחלק עילה כזו, לגבי עילת תובענה אחת זה יכול לבוא ולומר שחייבת להיות עילה אחת משותפת לכולם.

רשף חן: בוודאי שצריכה להיות עילה אחת משותפת, לפחות אחת משותפת.

חיים אינגיד: עילה אחת משותפת, אבל נניח שיש דברים משותפים, יש שאלות משותפות, אבל לא חייב להיות שתהיה זהות בין כל חברי הקבוצה.

חיים אינגיד: הניסוח הוא קצת מסוכן.

חיים אינגיד: יכול להיות שלאחד יש עילה כזו ולאחד יש עילה כזו, אבל יש שאלה אחת משפטית משותפת.

רשף חן: חברים, תמי מבקשת לבדוק יותר לעומק את הנושא של הגדרת הקבוצה, לכן אנחנו נדון בזה בישיבה הבאה, נבדוק איך מוגדרות הקבוצות במקומות אחרים, נתכונן כולנו לדיון הזה וננסה לעשות דיון יותר מעניין בנושא הזה.

רשף חן: עכשיו אנחנו צריכים, הגדרנו את הקבוצה, אנחנו שואלים איך מצטרפים לקבוצה ואיך יוצאים מהקבוצה.

חיים אינגיד: לא הבנתי את העניין של ההצטרפות---

רשף חן: בזה אנחנו דנים.

רשף חן: בלי לדבר עכשיו על הניסוח, בואו נדבר על האם אנחנו רוצים הצטרפות או יציאה.

תמי סלע: מה שנכנס להצעה זה שברירת המחדל בכל החוקים שקיימים אצלנו היום כמו בארצות הברית וכמו באוסטרליה וברוב המדינות שיש להם תביעה ייצוגית קלאסית, יציאה, אבל יש פה חידוש שנותן שיקול דעת לבית המשפט על סמך פרמטרים מסוימים לקבוע שהתובענה הייצוגית תהיה הצטרפות והכוונה היא לסוג של תביעות שהנזק הוא מאוד גדול, יחסית גדול לכל חבר קבוצה שאפשר לזהות את הקבוצה, שיש סיכוי שהוגשו תביעות אישיות, זה מפורט פה השיקולים.

רשף חן: שנייה, האם יש פה מישהו שחולק על כך שברירת המחדל צריכה להיות אופט אאוט.

רשף חן: קול דממה דקה, אז אנחנו מסכימים שברירת המחדל צריכה להיות אופט אאוט.

רשף חן: בואו נסת

רשף חן: כל רגע על הניסוח, נראה אם יש לנו בעיה עם הניסוח של אופט אאוט ונקדם אחרי זה לאפשרות של אופט אין.

רשף חן: (א) אישר בית המשפט את התובענה כתובענה ייצוגית, יראו את כל מי שנמצא עם הקבוצה שהגדיר בית המשפט כמי שהסכים להגשתה כתובענה ייצוגית בשמו, אלא אם כן הודיע לבית המשפט על רצונו שלא להיכלל בקבוצה, וזאת בתוך 45 ימים מיום פרסומה של החלטת בית המשפט בדבר אישור התובענה כתובענה ייצוגית או בתוך מועד אחר שיקבע בית המשפט; הודיע אדם כאמור, לא תסתיים תקופת ההתיישנות של תביעתו האישית הנובעת מאותה עילת תביעה לפני שחלפו ששה חודשים מיום הודעתו על פרישתו מהקבוצה לפי סעיף זה, ובלבד שתביעתו האישית של אותו אדם לא התיישנה עד למועד הגשת בקשת האישור.

רשף חן: לגבי הסיפא, אני מבקשת מכם להתעלם ממנה, אנחנו נעסוק בכל נושא ההתיישנות בדיון מיוחד ונחליט אז אם לעשות את זה כסעיף התיישנות או נפזר את זה, אבל אני לא רוצה עכשיו לדון בהתיישנות.

רשף חן: אז עד כאן נושא הקביעה שהשיטה היא שיטה של אופט אאוט.

דליה אזוב: בארצות הברית יש חלק מהתביעות בעיקר תביעות של הצהרת חוק של חוקים לא חוקים וכדומה, באנגליה אין זכות פשע וזה יש בזה גם היגיון מפני שזה לא מתקבל על הדעת שאם מישהו יחליט, ואז מהבחינה הזו זה דומה לבג"צ, ההם בבג"צ יש לאיזה מישהו עם זכות, אין.

דליה אזוב: אז אני חושבת שכדאי שישקלו את זה וכדאי בהזדמנות מאוד קרובה או בפעם הבאה לדון בזה, שילמדו את הנושא הזה ולהחליט אם אנחנו לא רוצים בחלק מהתביעות לעשות אותן ממש שהקבוצה היא חובה.

דליה אזוב: באנגליה הם דנים בזה מאוד בהרחבה, הם אומרים אנחנו לא דנים במי יוצא ובמי נכנס, דנים באינטרסים.

רשף חן: ההערה היא מעניינת, האם יש למישהו הערה לגבי הניסוח של ברירת המחדל שהיא אופט אאוט, אז את זה אנחנו מאשרים.

רשף חן: עכשיו נדבר על האפשרות של אופט אין ואחרי זה נדבר על ההצעה שלך, האם את מציעה שזה יהיה כלל קבוע או שתהיה אפשרות.

דליה אזוב: על פי נושאים מסוימים, לא בכל תביעה---

רשף חן: את רוצה לפרט בחוק את הנושאים או שאת רוצה שהשופט יוכל לקבוע?

דליה אזוב: לא, כמו בארצות הברית, זה מוגדר בחוק, בתקנה על פי נושאים המוגדרים שהם, אפשר לבדוק את זה.

רשף חן: איזה נושאים בארצות הברית, האם את מסוגלת עכשיו לומר איזה נושאים בארצות הברית אין אפשרות של החרגה?

דליה אזוב: אם אתה נתבע, זה תקנה 23 בי 2 וכתוב בדיוק מה זה.

רשף חן: אז מה כתוב, יש לך אותה?

דליה אזוב: אין לי את זה פה.

רשף חן: בסדר, בואו נעבור רגע אחד לנושא של האפשרות של אופט אין---

תמי סלע: יש את סעיף ב'.

תמי סלע: (ב) בית המשפט רשאי, לפי בקשה של אדם פלוני, להאריך לגביו את התקופה להגשת ההודעה על רצונו שלא להיכלל בקבוצה, אם ראה טעם מיוחד לכך.

רשף חן: ברור לגמרי.

רשף חן: אני אתן דוגמה, העילה חלה לגבי, אבל אני גר ביפן ולכן לא ראיתי את ההודעה, לא יכולתי לראות את ההודעה, לא ידעתי על ההודעה, עכשיו פתאום התברר לי, הדיון כבר התחיל אבל אני לא רוצה.

רשף חן: אני רוצה להבין מה בעצם היתרון של אופט אין על החתמת לקוחות על ייפוי כוח, על פרסום הודעה, מתארגנת קבוצה לתבוע את רמדיה מי שירצה שיצטרף.

שירלי אבנר: אז אני אתחיל מהדבר הכי בנאלי, הכותרת, הכותרת שמדובר על תובענה ייצוגית ולא מדובר בהליך רגיל של הצטרפות של חברי הקבוצה.

שירלי אבנר: מעבר לזה יש לנו גם כן כללים אחרים כאן שמעודדים את זה, כגון התמריץ שאנחנו נותנים לתובע המייצג, התמריץ שאנחנו נותנים לעורך הדין, ההוראות שאנחנו קובעים לגבי ההוצאות ועוד כהנה וכהנה.

שירלי אבנר: אנחנו גם כאן יוצרים מעין עדיפות לחברי הקבוצה ומאפשרים להם להתאגד תחת מנגנון שהוא מסודר, תחת מנגנון שהוא ברור.

שירלי אבנר: ומהצד השני בלי להרתיע במקרים כאלה ולאור העובדה שמדובר במשהו שהוא גדול לפי דעתנו, נזקי גוף, תובענות לסכומים ניכרים וגבוהים, אנחנו מאפשרים ומגנים גם כן על חברי הקבוצה במובן הזה שאנחנו אומרים להם, אתם רוצים, תצטרפו.

שירלי אבנר: אבל כנגד הנתבע יש בכל זאת קבוצה שעומדת תחת הכותרת תובענה ייצוגית עם כל היתרונות של המנגנון הזה, לרבות גם כן אישור פשרות, כל הדברים הטובים שאנחנו רואים בהצעת החוק הזאת.

צבי אגמון: אני מבין את המנגנון של האופט אין/ אאוט, אני לא מבין את היישום שלו פה, את הרציונל שלו פה.

צבי אגמון: אני הייתי עד היום בדעה שתביעות ייצוגיות, כמו שאמר יושב ראש הוועדה, הן לאותו שאף אחד לא ייתבע אותה, אם יש פה סכום נזק ניכר, למה בכלל לאשר את זה, מה היתרון שלה על פני כל תביעה אחרת, למה לתת את כל היתרונות הפרוצדוראליים לתביעות בעלות היקף ניכר, מאשר לנהל אותן כתביעות אישיות.

צבי אגמון: לכן, כל הרעיון של אופט אין/ אאוט יהיה כאשר הסעד הוא ניכר שבכלל הוגשה תביעה ייצוגית ובטח הרעיון של לתת את כל ההטבות בתביעות כאלה, לטעמי הוא רעיון לא נכון מבחינה נורמטיבית כי לא לצורך כך נוצרו התביעות הייצוגיות.

צבי אגמון: עכשיו, אופט אין, צריך להבין, אופט אין היא בעצם לא תביעה ייצוגית.

צבי אגמון: תביעה ייצוגית הרעיון שלה שיש בשר ודם אחד, שניים, שלושה, לא חשוב מול בית המשפט וכל השאר הם אנונימיים שהפסק דין יהיה למעשה בין דין לגביהם אם הם יוכיחו שהם שייכים לקבוצה, אבל אנחנו לא יודעים מי הם.

צבי אגמון: אופט אין זה תביעה קבוצתית, זה לא תביעה ייצוגית, זה תביעה קבוצתית, יש לך בדיוק אלה שהם התובעים, אלה לגביהם יהיה מעשה בין דין ורק לגביהם, מי שלא נכנס לקבוצה, אין לגביו מעשה בין דין.

צבי אגמון: ולכן אפשר ללכת לפתרון של אופט אין, אבל לא צריך לשנות את הרציונאל מתי צריך לזכות תביעה ייצוגית ואם אומרים בגלל שזה כסף גדול, תוציאו את זה החוצה.

צבי אגמון: לכן אני חושב שאופט אין הוא רעיון לא נכון---

רשף חן: אם זה כסף קטן וקבוצה קטנה, לא צריך לנהל את הדיון הזה.

צבי אגמון: למה, היא ייצוגית.

צבי אגמון: אין איסור מדאורייתא רוצים לאשר תביעה, אני אומר, אבל אם לאחד יש ארבעים אלף שקל נזק והשני שישים אלף נזק גוף זה כבר לא תביעה ייצוגית ותראו את הפסיקה של בית המשפט על איזה סכום הוא אמר זה כבר ראוי בתביעה ישירה.

צבי אגמון: תביעה ייצוגית, לא יעזור כלום, זה מנגנון שבאיזה שהוא מקום פוגע במי מהצדדים ולכן הוא צריך להיות רק למקומות שבאמת שמה בלעדיו אי אפשר, בשביל ארבעים, שישים, מאה אלף שקל, אין סיבה.

שירלי אבנר: אז אנחנו חולקים וגם כן עורך דין גולדשטיין חולק עליך יש לו מאמר שהוא כותב בדיוק בנושא הזה והוא מציין בדיוק את היתרונות שיש למנגנון הזה של אופט אין בתובענות ייצוגיות.

שירלי אבנר: בנוסף למה שציינתי יש גם כן את היתרון של מניעת כפל דין, כי יש כאן גם כן מנגנון של פרסום, אני פונה לבית המשפט ואני מבקשת להגיש תובענה ייצוגית, אני מבקשת להגיש תובענה ייצוגית בתיק של רמדיה, אבל נניח שאני לוקחת את המקרה הזה קצת רחוק יותר ונגרם נזק לכל הילדים, התינוקות האומללים האלה שאכלו את זה, נזק גוף ניכר נגרם לכל אחד מהם.

שירלי אבנר: אני מגישה את זה כתובענה ייצוגית, בית המשפט רואה שזה לא תובענה ייצוגית שמתאימה למנגנון של אופט אאוט, אבל יש את הפרסום, יש את הכותרת תובענה ייצוגית, הציבור מוזמן לפנות לתובע המייצג ולעורך הדין ולהצטרף לתובענה הייצוגית, זו עדיין נחשבת תובענה ייצוגית.

צבי אגמון: אני מסכים עם כל מה שאת אמרת, אבל בית המשפט רואה שזה לא ראוי לתביעה ייצוגית הקלאסית כי פה צריך אופט אין בגלל כל מיני סיבות, לא אכפת לי.

צבי אגמון: ואז מה קורה?

צבי אגמון: מתפרסמת מודעה, תקראי לה תביעה ייצוגית ואז אנשים קונקרטיים מצטרפים והם התובעים הקונקרטיים נכון?

שירלי אבנר: זה האופט אין, זה המשמעות של אופט אין.

צבי אגמון: בסדר, אין לי בעיה, מרגע זה התביעה תתנהל לפי----

שירלי אבנר: לא, זה אנחנו לא מוכנים---

רשף חן: החוק הזה אינו קובע שום שינוי בסדרי הדין של ניהול התובענה הייצוגית לעומת תובענה רגילה לאחר שלב האישור, התובענה היא תובענה.

צבי אגמון: אני חולק, למשל הסכם פשרה, הסכמים כאלה, הסכמים אחרים, יש פה הרבה מאוד דורות שבאים להגן על מי שאיננו, הם לא נדרשים ממי שנמצא.

צבי אגמון: ולכן עושים אופט אין, תביעה לאופט אין זה תביעה רגילה.

שירלי אבנר: זה תובענה של 300 איש הצטרפו, אבל עדיין הם לא היו שם, הם חתמו על כך שהם רוצים להצטרף לתובענה, זה עדיין לא אומר שהתובענה היא תובענה רגילה.

צבי אגמון: אבל הם צריכים לתת חתימה אישית כולל על הסכם פשרה, שם הם מודעים להליך, תמיד בא כוח יכול, אם יש אחריו לקוחות---

תמי סלע: עוד שיקול שצריך לקחת בחשבון גם אם מסכימים שהמנגנון הזה יכול להועיל גם לתביעות שהנזק בהם גדול ולו לאזן בין הכוח של הנתבע אל מול תובעים שגם אם הנזק שלהם הוא 10 אלף שקל הם לא הגישו תביעה ובטח שלא ישקיעו בה מאמצים כמו שהשקיע העורך דין שמייצג קבוצה של 300 אנשים מול הנתבע, אבל גם אם מסכימים שהמנגנון הזה יכול להועיל, עצם זה שאני משאירה את שיקול הדעת לבית המשפט להפוך כל תביעה לתביעה של אופט אין, זה גורם נזק לכל המנגנון, מוסיף לנו הרבה טיעונים לכל הליך והליך, תמיד הנתבעים ינסו לטעון לפחות שזה הליך שמתאים שהוא יהיה אופט אין, כי יש פה חלק מחברי הקבוצה יגרם להם נזק גדול ואולי הם כן היו רוצים להגיש תביעות.

תמי סלע: הנזק של עצם הכנסת שיקול הדעת הזה והטיעונים הוא גדול כי יש כלים אחרים שאפשר להשתמש בהם.

שירלי אבנר: יש פסיקה של בית המשפט העליון שאומר שבאותם מקרים שמדובר בסכום ניכר הוא לא יאשר את התובענה הייצוגית, הוא שולח את אותו תובע מייצג ואת עורך הדין הבית.

רשף חן: אני מנסה להבין על איזה סיטואציה בעצם אתם מדברים, זאת אומרת, מה יכול להביא שופט לומר, אני תובעה ייצוגית לא מאשר לך?

רשף חן: אני מניח באמת מצב שהוא יאמר פה, יש קבוצה, אבל הקבוצה לא גדולה מאוד והסכומים של כל אחד מהם בנפרד הם יחסית גדולים.

רשף חן: אז בסדר, אל תהרוג את ההליך, תאפשר לו לאסוף את ההוכחות האלה, בעצם תאפשר לעקוף את כלל האתיקה שאוסר לפרסם דבר.

רשף חן: אז יפרסמו מודעה ואז הם יצטרפו, אלה שיצטרפו, אם מדובר בקבוצה קטנה של אנשים, כפי שחשבו מלכתחילה, נדמה לי שבאמת צריך לאפשר כתביעה רגילה.

רשף חן: רק אם יתברר שהקבוצה היא קבוצה גדולה, אז יש איזה שהוא הגיון להמשיך בתביעה ייצוגית, כי אם במסגרת האופט אין יצטרפו 300 איש אז אתה לא רוצה לעשות משאל אם הם כן רוצים להתפשר, לא רוצים להתפשר, אתה בכל זאת רוצה להמשיך, הם רוצים שתייצג אותם, אז תייצג אותם.

שירלי אבנר: אני מסכימה, אני מבקשת להזכיר שזה אחרי שאנחנו שקלנו את השיקולים שמופיעים בסעיף 6 ובניהם הדרך היעילה וההוגנת ובניהם אפשרות סבירה של שאלות משותפות לטובת חברי הקבוצה.

שירלי אבנר: זאת אומרת זה לא שאנחנו מתעלמים מהשיקולים האלה, אנחנו שוקלים אותם, אנחנו מחליטים שבאופן כללי תובענה ייצוגית היא הדרך הראויה ההוגנת אבל לא בסוג של אופט אאוט, אלא מסוג של אופט אין.

רשף חן: איזה מצב, תני לי דוגמה.

שירלי אבנר: הנה נתתי את התיק של רמדיה.

שירלי אבנר: השאלה היא איפה שמים את קו הגבול, אני מודעת לזה, אבל עוד פעם, אנחנו צריכים לשאול, אנחנו עדיין, אחרי הבחינה של השיקולים שמופיעים לנו בסעיף 6, את זה אסור לשכוח, כלומר בית המשפט צריך להחליט שמדובר פה בתובענה ייצוגית, במשהו שראוי לנהל אותו כתובענה ייצוגית בשיקולים שמופיעים לנו בסעיף 6.

רשף חן: אילו מקרים?

שירלי אבנר: אני מביאה מקרים של עוולות המוניות, לא תמיד זה מתאים ואני שוב מבקשת להפנות אותך למאמר של גודלשטיין שממש קלע לעמדתנו.

שלי אודוין: יכול להיות שבאיזה שהוא מקרה מיוחד וחריג של נזקי גוף מיוחדים במינם אולי הסיטואציה הזאת יכולה לעזור לנו, אני לא רוצה להתווכח, אבל ככלל הסיטואציה הזאת, בעצם הכתיבה, עצם מתן האפשרות הזאת, אני רוצה לחזק את הדברים שנאמרו, היא בעצם תהפוך, היא בעצם מבחינתנו לפחות בדיוני ניירות ערך, היא תהפוך קבוצה מאוד גדולה לקבוצה כנראה מאוד קטנה, כי הרי כל המנגנון של התביעה הייצוגית, כמו שנאמר פה, זה תביעה שמנוהלת על ידי מישהו שלקח את המוטיבציה והוא רוצה לנהל את זה וכל היופי בזה, שזה מנוהל בשביל אותם אנשים שהם אנונימיים ברגע זה והם לא התחשק להם להגיש את התביעה והם גם לא כרגע הם לא מוכנים להתחיל להודיע שהם כן נכנסים לתוך הקבוצה.

שלי אודוין: וההליך הזה צריך להתנהל לטובתם.

שלי אודוין: בכל מקרה בדיני ניירות ערך אנחנו עובדים נחרצות להכניס את זה, אני חושבת שלטובת כל ההסדר כולו בכל התחומים שהם רצוי שלא תהיה האופציה הזאת כי הנתבעים תמיד יבואו ויגידו, אנחנו רוצים, יתדיינו על זה גם כן שנה שנתיים ואחרי שיתדיינו על זה ואם הם יקבלו את זה הם גם ירוויחו כי הקבוצה תהיה הרבה יותר קטנה מהקבוצה שאותה הם צריכים לפצות בסופו של יום.

חיים אינגיד: אני חושב לאור הדברים שנאמרו כאן, אני חושב שגם היועצת המשפטית אמרה את זה, אני חושב שזה צריך להיות מצב שבו האופט אין זה רק על פי בקשה או בקשה חלופית של התובע, זה לא צריך להיות בקשה של הנתבע, כיוון שבסך הכול הנתבע זה לא עניינו להגן על הקבוצה, הוא מה אכפת לו שהקבוצה לא תהיה מיוצגת.

דליה אזוב: תביעה ייצוגית ואופט אין, דרך אגב זו גם דעתה של יעל מימון שהיא גם כתבה לי את זה אפילו בכתב, אז זה כתוב.

דליה אזוב: אז זה שני דברים סותרים.

דליה אזוב: עכשיו בארצות הברית עד 1966 הייתה פרוצדורה, הייתה אחת הדרכים של אופט אין והם החליטו ב- 1966 שתיקנו את התקנה לבטל את זה ומדוע?

דליה אזוב: ויש על זה הרבה כתובים ומאמרים, אחד הדרכים הייתה אופט אין, אחת הדרכים בחלק מסוים ואפשר לבדוק את זה, אמרו, אנחנו לא רוצים את זה כי, למה?

דליה אזוב: בדיוק מהסיבה הזו, תביעה ייצוגית ואופט אין זה שני דברים סותרים.

דליה אזוב: היום זה לא קיים, לא בארצות הברית, לא בקנדה, לא באוסטרליה וכולי.

דליה אזוב: לתובע הייצוגי ולקבוצה אין אינטרס בכלל ללכת לאופט אין אם הוא יכול ללכת לצירוף ומדוע.

דליה אזוב: אם הוא בצרוף, הוא לא צריך אישור של בית המשפט, הוא לא צריך שיאשרו לו את התובע הייצוגי, הוא לא צריך אישור תובענה ייצוגית, הוא לא צריך שבית המשפט יעשה לו טובות עם אישור או לא אישור וכל מיני דברים כאלה.

דליה אזוב: בצרוף יש לו הסכם שכר טרחה עם כל אחד מאנשי הקבוצה.

דליה אזוב: עכשיו, יש מחקרים במשפט המשווה שהראו ששיטה של אופט אין היא תמיד הקבוצה תהיה יותר קטנה ואנשים לא מצטרפים באופן פעיל, זה לא בגלל שהם לא רוצים, אלא מהרבה מאוד סיבות.

דליה אזוב: ועכשיו, זה בעיקר משפיע על הקבוצות החלשות.

רשף חן: הנקודה ברורה, תודה.

רשף חן: אני רוצה לומר משהו ולהציע משהו בעיקר לאור ההערה שנאמרה כאן.

רשף חן: נדמה לי שהאופט אין זה כן כלי טוב למצב הבינוני, שבו יש קבוצה בינונית של מאות בודדות עם סכום תביעה בינוני של נגיד 10-20 אלף שקל.

רשף חן: במצב הזה הקבוצה היא כבר מספיק גדולה כדי שננהל אותה כלקוחות רגילים, זה משימה בלתי אפשרית, לכן צריך להשתמש במנגנון המהותי של התביעה הייצוגית לענייני פשרות ולענייני היכולת של אותו תובע מייצג לייצג את כלל הקבוצה והסכום של התביעה הוא בינוני במידה כזו שהוא לא מספיק חזק כדי להניע אנשים לבד להגיש את התביעה.

רשף חן: מה שאני מציע לאפשר לתובע לבקש אופט אין, התובע יכול לבקש מבית המשפט, אם התובע חושב והוא יכול לעשות את זה בשלב הגשת הבקשה, אני מניח שזה יותר סביר שהוא יעשה את זה אחרי שדחו לו את הבקשה לתביעה ייצוגית כללי, ואמרו, כי מסיבה, למשל הסכומים גדולים מידי או יכול להיות שאנשים לא רוצים, לאפשר לו לבקש לעשות את זה כאופט אין ואז בעצם הוא יוצר מנגנון שבו הוא מצד אחד לא כופה על אף אחד להיות חבר בקבוצה, אתה מקל על האנשים להצטרף, אנשים שבמצב רגיל---

דליה אזוב: אבל כל המחקרים הכי חריגים הראו שלא מצטרפים באופט אין, תמיד הקבוצות יותר קטנות.

דליה אזוב: אבל עשו מחקרים על דברים אחרים, למשל עשו מחקרים על דברים שאנשים צריכים לנקוט פעולה כדי ללכת נגיד לאנשים שנשלחו לטיול בבית ספר, צריך לקבל אישור מההורים, אם הם מסכימים או לא לקבל אישור בכלל או לבקש אישור שהם מסרבים ואז בדרך כלל אנשים לא מגיבים.

שירלי אבנר: בטח שהם מגיבים, הילדים שלהם הולכים לטיול בבית ספר.

דליה אזוב: בסדר, אבל אני לא ממציאה את זה, אני מספרת לך על מחקרים שנעשו בעולם, אנשים לא מצטרפים, בוודאי לא לתביעות משפטיות, בעיקר הקבוצות החלשות, מתרחקים מהמערכת, מפחדים מבתי משפט, לא רוצים ללכת לעורך דין לחתום מכל מיני סיבות, ובדקו את זה בארצות הברית בהמון מחקרים וכל השיטה הזאת של הצטרפות פעילה או פסיבית הקבוצות תמיד יותר גדולות בפסיבי.

רשף חן: גברת אזוב, ההנחה היא שאנחנו נמצאים באחד משני מצבים, או שהתובע המייצג מבין מראש שאם הוא יגיש בקשה לאופט אאוט ידחו לו את הבקשה כי התיק לא מתאים לזה, או שדחו לו את הבקשה והוא מנסה להציל את המצב על ידי אופט אין.

רשף חן: אני לא מבין למה זה רע?

דליה אזוב: אבל לא, הוא לא צריך טובה של בית המשפט.

רשף חן: הוא כן צריך מפני שיש 300 איש, כי הוא רוצה לפרסם---

דליה אזוב: הייתה תביעה---

רשף חן: אבל זה מאוד מסובך, וכאן אתה משתמש בכלי, ברגע שהקבוצה היא מספיק גדולה, יש היגיון להשתמש בכלי ייצוג דווקא למהות.

דליה אזוב: לא, בגלל שכל אחד צריך לבוא ולחתום.

רשף חן: הוא צריך לשלוח מכתב ואז בין השאר, אם את עושה פשרה את לא צריכה לעשות את כולם, הוא יכול לדבר בשם כולם.

דליה אזוב: אם העובדה שפה בארץ לא רוצים תביעה ייצוגית---

רשף חן: מה הבעיה?

רשף חן: זה סביר בהחלט.

דליה אזוב: אני רוצה להגיד עוד דבר מאוד חשוב, מבחינה כספית תביעות גדולות בארצות הברית, בקנדה, באוסטרליה, הם הולכות לתביעות ייצוגיות רגילות כולל בעוולות המוניות, עניין אסבסט, אפילו בניירות ערך---

תמי סלע: אבל מה זה מפריע לך אם התובע יכול לבחור ללכת במנגנון הזה.

דליה אזוב: אני אגיד לך מה יקרה, ראשית כל באופן כללי על תביעות גדולות, צריך להיות באמת סעיף של תביעה גדולה היא טובה לתביעה ייצוגית כמו בכל העולם.

דליה אזוב: עכשיו, אם התובע יבקש, זו אופציה.

דליה אזוב: תראו, יש פה אקלים משפטי לתביעות ייצוגיות, צריך להבין את זה ומהאקלים הזה ומהגישה הבסיסית הזאת תבוא כל הפרשנות, זה לא בא מן האוויר, זה בא ממקום מסוים.

דליה אזוב: עכשיו, שבית המשפט רואה שיש אפשרות כזאת שהתובע יבקש, הוא ירמוז לו מיליון וחצי פעמים, תשמע, אני מציע לך לבקש את זה, הוא ימצא את הדרך להגיד לו את זה וייתן לו את האופציה והנתבע יעזור לו לעזור לתובע, הוא יציע לבית המשפט להמליץ לתובע לבקש ככה, ואז זה יהיה אופט אין.

דליה אזוב: אני רוצה להגיד עוד דבר, בעניין שלידע את חברי הקבוצה של הנקודה הזאת, זאת נקודה מאוד חשובה, מפני שמה שיקרה פה, מזה לידע את חברי הקבוצה?

דליה אזוב: זה בנקים, זה חברות ביטוח, זה חברות הסלולר, זה כל הגופים האלה.

דליה אזוב: והגופים האלה תמיד ימצאו את הדרך להסביר לבית המשפט כמה זה טוב שזה יהיה תביעה באופט אין וככה הם ירוויחו---

רשף חן: הבנקים הם חברי הקבוצה, זה קבוצת בנקים.

רשף חן: גברת אזוב תודה.

צבי אגמון: יש פה רק שאלה אחת לגבי אופט אין לפי בקשת התובע נניח, אז יכול לבוא תובע אחר להגיש תביעה ייצוגית על כל השאר?

רשף חן: כן.

צבי אגמון: אז הוא יגיש תביעות ייצוגיות באותו עניין.

רשף חן: כפי שאם יש תביעה ייצוגית על כל השאר, אלא אם כן יקבלו את ההצעה של גברת אזוב, יכול לעשות מישהו אופט אאוט ולהגיש את התביעה שלו בעצמו.

צבי אגמון: אבל לא יהיו תביעות ייצוגיות.

רשף חן: למה?

רשף חן: יש לך תביעה אחת שהיא ייצוגית, תיאורטית, עורך דין אגמון, כמו שאתה אמרת אופט אין היא בעצם תביעה ייצוגית, זה תיאורטי לחלוטין, תביעה אחת שהיא ייצוגית באמת ולידה תביעה ייצוגית של כמה אנשים ביחד, לא סביר שאיזה שהוא בית משפט יאשר דבר כזה.

צבי אגמון: רבותי, אם זה הולך להיות לבקשת התובע, אז אין אחרת, אז זאת התביעה הייצוגית, כי אם זה לפי הנוסח היום, בית המשפט מחליט שהתביעה הייצוגית תהיה אופט אין אז זה תביעה ייצוגית---

דליה אזוב: זה רק מסבך את כל הדבר.

רשף חן: מה שאני מציע---

זאב פרידמן: הפתרון צריך להיות באיזה שהוא מקום צמצום האפשרות של בית המשפט להוריד את התביעות הייצוגיות בסכומים הגבוהים או בגלל גודל הקבוצה.

זאב פרידמן: יכול להיות שאם למשל נאמר לבית המשפט שבלא קשר לסכום, זאת כמו שניסחנו את הסעיף, ונאמר העילות הן כפי שהן מפורטות כאן בלא קשר לסכום התביעה האישית של כל אחד ונקבע שמגודל, באמת נקבע מספר מסוים שמשם בוודאי זה נחשב כתביעה ייצוגית, לבית המשפט לא תהיה ברירה והוא יצטרך לאשר אותה וזה יפתור את הבעיה ששירלי העלה, שבתי המשפט דוחים תביעות ייצוגיות בסכומים גבוהים.

זאב פרידמן: למה זה חשוב?

זאב פרידמן: משום שיש הרבה מאוד אנשים שגם כשהפגיעה בהם היא בסכומים גבוהים, אין להם לא את המנטאליות, לא את הידע וגם לא את המודעות בכלל לזכויות שלהם על זה שהם יכולים לפנות וגם אלה שיש להם כן את המודעות הרבה פעמים מתרחקים מבתי המשפט, לכן התביעה הזאת צריכה לכלול אותם בכל דרך ולכן צריך להגביל את השיקול של בית המשפט באמת בלדחות תביעה בגלל שהתביעה היא גבוהה או בגלל שהקבוצה היא איננה קבוצה ענקית שהיא בלתי ניתנת להגדרה.

זאב פרידמן: יכול להיות שגם קבוצה שכן ניתנת איך שהוא להגדרה, או שהסכומים כן ניתן לאשר את זה.

רשף חן: בוא נקווה שלפחות התובע ידע להגיע לזה.

יאירה פרנקל: גם אנחנו מתנגדים לכל האופציה של האופט אין בגלל החשש שיש איזה מהומה רצינית בפני התובעים וגם אם תהיה את האופציה הזאת, שזה יהיה לנו כתובע, עדיין יש את החשש הזה שבית המשפט בדיון יגיד לתובעים, לנתבעים לשכנע אותם ויגיד להם אולי תתקנו, תבקשו שזה יהיה אופט אין, וזה שוב עלול לפגוע בכל התביעות הייצוגיות.

רשף חן: בואו נסת

רשף חן: כל רגע על התוכן של זה, בהנחה ש- 13(א) זה, "בית המשפט רשאי לבקשת התובע..." אפשר לא לכתוב בנסיבות בהן התביעה לא מתאימה לתביעה ייצוגית רגילה.

רשף חן: בסדר, "לבקשת התובע בנסיבות מיוחדות להחליט כי הקבוצה תכלול רק את מי שהודיע בכתב על רצונו להצטרף אליה בדרך ובמועד שנקבעו בתקנות.

רשף חן: רשאי הוא להתחשב בין היתר באלה.

רשף חן: קיומה של אפשרות סבירה שיוגשו תביעות אישיות בעילות התובענה כולן או חלקן על ידי חלק ניכר מחברי הקבוצה.

רשף חן: .." מה הכוונה כאן?

שירלי אבנר: להגיש תביעות אישיות במקום לנהל את זה כתביעה ייצוגית.

שירלי אבנר: בין היתר בגלל שמדובר בסכום---

רשף חן: אני לא מבין.

רשף חן: סעיף 1 בעצם בא לומר שזה יאפשר דיון מרוכז בעילה משותפת, אולי נכתוב פשוט, " בהתחשב בתועלת שתופק מאיחוד הדיון, דיון בעילות המשותפות לחברי הקבוצה.

רשף חן: "

שירלי אבנר: אבל זה מעבר לזה, למה אנחנו ראינו את המכשיר הזה כאופט אין ולא כאופט אאוט, זה אחד מהשיקולים, או שמדובר בסכום ניכר, סכום כסף ניכר שמדובר בנזקי גוף, במקרים כאלה בדרך כלל לכל אחד מחברי הקבוצה יהיה אינטרס יותר ללכת לבית המשפט ולהגיש את התובענה תובענה אישית או להגיש תביעה.

שירלי אבנר: ואנחנו באמת, במקרים כאלה רצינו לאפשר מנגנון של אופט אין.

שירלי אבנר: זה היה אחד מהשיקולים של בית המשפט---

רשף חן: אני לא מבין, המצב הוא שיש חשש, דיברנו על נזק של 200 אלף שקל, אנשים לא זורקים 200 אלף שקל לפח, יהיו לנו מאה אנשים שיגישו תביעה על 200 אלף שקל, בוא נעשה תביעה אחת על הסכום הכולל, זה העיקרון?

שירלי אבנר: בעיקרון כן, אבל אנחנו לא נכפה על אותם חברי הקבוצה להצטרף לקבוצה, זה יהיה בשיקול דעתם ולכן זה אופט אין ולא אופט אאוט.

רשף חן: יש לי בעיה עם הניסוח, אנחנו מפחדים שאנשים ילכו לבית משפט, אם אנחנו מפחדים שאנשים ילכו לבית משפט, יש תועלת מכך---

שירלי אבנר: אבל זה קיים גם באופט אאוט.

רשף חן: בוודאי שהוא קיים גם אבל הוא קיים גם פה, הלא בעצם מתי זה רלוונטי, רלוונטי שאני בא ואומר הקבוצה היא קטנה מידי מפני שאני אכפה עליה דין.

רשף חן: אבל היא גדולה מספיק כדי שיהיה לי משתלם להביא את כולם ביחד.

שירלי אבנר: היא יכולה גם להיות גדולה אבל שכל אחד מחברי הקבוצה, עוולות המוניות זה הדוגמה הכי טובה לזה, זה יכולה להיות קבוצה מאוד גדולה ולכל אחד מהם נגרם נזק ניכר, ועדיין, יכול להיות שכל אחד מהם באופן תיאורטי, אני מדגישה באופן תיאורטי למדי, בגלל שמדובר בסכום כסף ניכר, יגיש את התביעה אישית לבית המשפט.

שירלי אבנר: לכן אלה היו השיקולים שלנו---

רשף חן: למה את רוצה שהוא יהיה ייצוגי במצב הזה?

שירלי אבנר: בגלל שבין היתר כדי לתת כוח לקבוצה, לאפשר לקבוצה להגיש את התובענה ביחד, לתת את הכלים שאנחנו קובעים כאן לתובענה ייצוגית, למנוע גם כפל דיונים.

זאב פרידמן: מכיוון שאם הם לא מסוגלים לעמוד על הזכויות שלהם אלא אם כן הם יראו שמישהו אחר כבר יש עורך דין שמטפל בנושא והוא מוכן להמשיך לטפל בנושא ללא עלות מצידם.

זאב פרידמן: כמו בהתפוצצות של בלוני הגז שם בדרום תל אביב, הרבה אנשים, התברר אחר כך, אחרי שפורסמה כתבה שהם יכולים לתבוע, אחרי שפרסמו את הכתבה שאף אחד מהם לא הלך לתבוע אז רצו כמה עורכי דין ואספו אותם והגישו את התביעות בשמם.

זאב פרידמן: אבל זה בדיוק הבעיה, הבעיה העיקרית זה המודעות של האנשים, גם כשיש נזק בסכומים מאוד גדולים, לא כל אחד יודע לקום וללכת להגיד אני רוצה לתבוע.

רשף חן: הנה מה שאני מציע, לא להכניס את הסעיף הזה של אופט אין, אם אתם רוצים ליצור כלי לאופט אין מחוץ למנגנון של תביעה ייצוגית, תקנה 29 חיה וקיימת, יש את תקנה 21, היא חיה וקיימת, יש את תקנה 29 תשנו שם, תקנה 29 היא כרגע גם כן מנוסחת אופט אאוט, תשנו בתקנה 29 את המנגנון לאופט אין, תאפשרו למי שרוצה לעשות אופציה מן האחדה של תביעה, לעשות את זה דרך תקנה 29.

רשף חן: כי האמת היא שזה המקום שתקנה 29, משם זה בא, משם זה נוח, אז נבהיר שתקנה 29 זה למצב של איסוף התובעים, וזה זה מצב של תביעה ייצוגית על אמת.

רשף חן: זה מה שאני מציע, תשקלו את זה אם תגידו שזה נורא חשוב לכם, אבל נראה לי שזה מקל על כולם.

דליה אזוב: על העילות שהם נתנו שהם חושבים שהם לא מתאימות לתובענה ייצוגית, הם רצו להכניס את זה פה וכל העילות האלה---

רשף חן: זה לגבי הסעיף של השלילה, סעיף שאמרת שהוא כמו בקנדה, בית משפט לא ימנע מלאשר תביעה, אנחנו נדון בזה בישיבה הבאה.

רשף חן: אני מבקשת ממך גברת אזוב שתעבירי רשימה לתמי של כל הדברים שלא צריכים להיות סיבה למחוק בקשה.

רשף חן: המצב כאן הוא מאוד קשה מבחינת מציאת מועדים ואני לא יכול לוותר על מועד, אם הייתי עושה את זה לפי מה שמקובל בבית משפט הדיון הזה היה נמשך כמו בבית משפט.

רשף חן: אני מצידי לא מוכן לוותר על אף מועד שקיבלתי.

רשף חן: תמי יש עוד משהו להיום?

רשף חן: סיימנו.

תמי סלע: אנחנו בעצם דנים בדיון הבא בסעיף של הגדרת הקבוצה בתנאים שליליים לעניין בקשת האישור.