GiliGold/VAD_KnessetCorpus huggingface dataset:
ברק מדינה: לכן מתעורר כאן קושי מאוד מהותי שמתווספת לו העובדה שיש כאן לא רק אפשרות לדרוש דרישות נוספות, מעבר למה שכתוב בהסכם הזיכיון, אלא הסנקציות בגין אי קיום הסכם הזיכיון או ההוראות הללו או הוראות אחרות, חורגות במידה ניכרת ממה שנקבע בהסכם הזיכיון, המנגנון לקבוע שינויים במה שהוסכם מתעלם ממה שנקבע בעניין הזה בהסכם הזיכיון.
ברק מדינה: כל זה נראה לי מאוד אינטואיטיבי שמשהו כנראה לא בסדר.
ברק מדינה: כלומר יש כאן איזה שהיא התקשרות בין המדינה לבין זכיין, בוודאי ההתקשרות הזאת לא כובלת את ידיה של הכנסת, הכנסת יכולה לחוקק כרצונה, אבל התמיהה שמתעוררת היא מדוע נדרש להחיל על מי שכבר פועל על סמך הסכם זיכיון הוראות של משטר רישוי פתוח שכזה ועוד ברגע האחרון ממש, לאחר שכל ההשקעות כמעט כבר נעשו ומחכים להפעלה.
ברק מדינה: זה מבחינה אינטואיטיבית נראה לי שמשהו כאן לא בסדר.
ברק מדינה: יכול להיות שיש דברים שאני לא יודע, מה בדיוק נחוץ כאן, לשם מה נחוצים כל ההסדרים האלה, אולי יש איזה שהיא תחושה שהסכם הזיכיון שנכרת הוא לא טוב, טעינו, לא עשינו מה שהיינו צריכים לעשות אז בוא נחכה לרגע האחרון, כשכבר הזכיין ישקיע את כל מה שצריך ומעכשיו ניטול לידינו סמכויות.
ברק מדינה: יכול להיות שזה משהו אחר, אני, שוב, לא יכול לייחס כוונות רעות לאף אחד, אבל נראה לי שיש כאן איזה שהיא התעלמות מהעובדה שנכרת הסכם ויש הסתמכות עליו.
ברק מדינה: מבחינה משפטית, בשתי מלים, יש כאן לעניות דעתי פגיעה יסודית בזכויות יסוד של הזכיין ושל הגורמים הקשורים לכך.
ברק מדינה: מדובר בפגיעה בזכות קניין, פגיעה בזכות לחופש עיסוק וכמובן מטבע הדברים, וכתבתי את זה בחוות הדעת, ואני שב ומדגיש את זה, אני אמנם לא נמצא כאן כנציג ציבור, אני מקבל את שכרי מהזכיין, אבל אני טוען את הטענות כפי שאני מאמין בהן ואני מאמין בכל לבי שלכנסת יש סמכות לפגוע בהסכם הזיכיון, בזכויות של הזכיין, שום דבר פה לא מקודש והזכויות האלה הן לא מוחלטות, אבל בה בעת צריך להתחשב גם בזכויות האלה וההתחשבות בזכויות האלה צריכה לבוא לידי ביטוי בכך שהאפשרות להפעיל סמכויות שלטוניות שמנוגדות לאמור בהסכם הזיכיון צריכה להיות מוסדרת בחקיקה באופן מפורט, צריכה להיות מוגבלת להקשרים שבהם יש אינטרס ציבורי משמעותי בכך, שאפשר להצביע על תקלה, על חוסר בהסכם הזיכיון, 'תראו, גילינו שחסר פה משהו', על הסדרים שהם מידתיים, שמבטיחים לזכיין פיצוי, על שינויים שהוא לא הסתמך עליהם.
ברק מדינה: בעניין הזה אנחנו לא צריכים להמציא את הגלגל, יש שורה של הוראות חוק שנחקקו בהקשרים דומים, הפניתי בחוות הדעת למשל לחוק כביש אגרה, כביש ארצי לישראל, מ-1995, החוק שעוסק בכביש 6, וגם שם נקבע, האופן שבו יופעל כביש 6 מוסדר בהסכם הזיכיון, אנחנו מסמיכים את הגורמים הרלוונטיים להתקשר בהסכם הזיכיון ולקבוע את הכל שם, בנוסף לזה נקבעה בחוק קטגוריה סגורה, רשימה סגורה וקצרה של הקשרים שבהם אפשר לתת הוראות, להפעיל סמכויות רגולציה מעבר למה שכתוב בהסכם הזיכיון.
ברק מדינה: אני מצטט מהחוק ההוא, אפשר לתת הוראות 'אם הפעולה נדרשת למניעת סכנה או נזק לגוף או לרכוש, למניעת פגיעה באיכות הסביבה, מטעמי בטיחות ומטעמי ביטחון המדינה'.
ברק מדינה: זה הכל, רשימה סגורה וברורה.
ברק מדינה: האופן הזה שבו קובעים בחקיקה, אני, שוב, לא מדבר על ההוראות בחוק הזה, ככל שהם יחולו על זכיינים עתידיים, אלא קובעים בחקיקה הוראות שאומרות 'המדינה תתקשר בהסכם זיכיון', היא כבר עשתה את זה, 'בנוסף להסכם הזיכיון חייבים לשמור בידיה סמכויות למקרים חשובים במיוחד שעוסקים בביטחון הציבור, בבטיחות וכדומה, ואז במקרים הללו, אם יש צורך מיידי בכך, מובטח פיצוי לזכיין', אפשר להשתמש בסמכויות האלה, אבל קשה לי להבין מה ההצדקה להעניק סמכויות בלתי מוגבלות כך לרשויות האכיפה בהקשרים מהסוג הזה.
ברק מדינה: ואני רוצה לסיים בשלוש הערות קצרות.
ברק מדינה: הערה אחת קשורה להוראות ההסכם, אני יכול לנחש שעורך דין ליכט יתייחס לכך.
ברק מדינה: הוראות הסכם הזיכיון כוללות התייחסות לאפשרות שתהיה חקיקה עתידית.
ברק מדינה: יש סעיף 4(2) שאומר; יש לכם זיכיון ל-30 שנה, אבל יכול להיות שאם הכנסת תבטל לכם את הזיכיון מתי שהוא, אז אין לכם זיכיון, אתם תקבלו רק פיצוי כספי.
ברק מדינה: או סעיף 18(3) אומר שהזכיין מודע לזה שהכנסת יכולה לחוקק חוקים, יש יכולת שינוי בדין וגם אז הוא יהיה זכאי לפיצוי כספי.
ברק מדינה: ההוראות הללו הן בוודאי הוראות שמבטאות את המודעות של הצדדים לכך שהכנסת מוסמכת לחוקק, ובוודאי גם בלי ההוראות האלה הכנסת היתה מוסמכת לחוקק.
ברק מדינה: ההוראות האלה נועדו להבטיח את הפיצוי של הזכיין במקרים של שינויים מהותיים כאלה בסביבה הרגולטורית שבה הוא עובד, אבל אין לראות בהוראות האלה, לעניות דעתי, כהסכמה מראש של הזכיין לוותר על זכויותיו החוקתיות, כשחרור הכנסת מהמגבלות המוטלות עליה מכוח המשפט החוקתי שלנו, משום שהמגבלות האלה הן מגבלות שנועדו לקדם את האינטרס הציבורי, כמו שאמר מר פורטוגלי, הן נועדו להגן על זכיינים עתידיים, על אנשים ששוקלים להתקשר בעסקאות, הם נועדו להגן על האינטרס הציבורי בכיבוד התחייבויות של המדינה ולכן אני חושב שאין מקום לראות את ההוראות האלה כשוללות את הטענה לפגיעה בזכויות.
ברק מדינה: שתי ההערות האחרונות מתייחסות לשאלה מה יקרה אם ההוראות האלה יחוקקו ומה יקרה אם הן לא יחוקקו.
ברק מדינה: כמובן אין לי תשובה חד משמעית, אבל יש לי הערכה.
ברק מדינה: מצד אחד אם יחוקק משטר הרישוי הזה כפי שהוא, כפי שהוא מוצע כעת, אני חושש שזה ייצור בעיות סבוכות, זה ייצור כמובן פגיעה באינטרס הסתמכות וודאות של זכיינים עתידיים, אבל בעיקר בהקשר הספציפי של הרכבת הקלה בירושלים, זה עלול ליצור עיכובים.
ברק מדינה: שוב, אני לא מדבר בשם הזכיין, כי אני חס ושלום לא טוען שיש בזה איום---
יצחק וקנין: אנחנו כל כך מעוכבים ששכחנו את כל מה ש---
ברק מדינה: כן, אבל עכשיו יש לנו תאריך, אני מקווה שלא יהיה צורך בעיכוב נוסף, אבל החשש הוא---
יצחק וקנין: שאתה כבר מכין אותנו לזה.
ברק מדינה: אני שוב אומר, אני לא עובד בשביל הזכיין, אני לא יודע את כל הדברים האלה, אני רק אומר שאני מעריך שבמישור המנהלי בוודאי צפוי בירור שיפוטי של העניין הזה.
ברק מדינה: במישור האזרחי צפויות התדיינויות בשאלה האם הזכיין זכאי לפיצוי מטעם המדינה.
ברק מדינה: החשש הוא שזה יחייב את המדינה לפצות את הזכיין ואולי אפילו עד כדי לרכוש ממנו את הזיכיון כבר עכשיו, מכוח פרשנות מסוימת של הוראות ההסכם.
ברק מדינה: מהצד ההפוך, מה יקרה אם לא יחוקקו ההוראות האלה עכשיו.
ברק מדינה: אני חושב שלא יקרה שום דבר.
ברק מדינה: להיפך, הרכבת תוכל לפעול, ההתקשרות בהסכם הזה נעשתה על בסיס ההנחה שהמצב המשפטי הקיים מספיק, לא צריך שום דבר.
ברק מדינה: זה לא שההסכם אמר, 'אנחנו מתקשרים בהסכם אבל צריכים לחכות שיתקנו בחוק את כל ההסדרים הרלוונטיים, אחרת לא נפעיל---
לאה ורון: אולי תרחיב מעט בנקודה הזאת, כי הוועדה שומעת חדשות לבקרים שהרכבת לא תוכל לפעול בלי החקיקה.
ברק מדינה: אני מדבר כאן לא על מכלול ההיבטים של החקיקה הזאת, יש כאן בוודאי היבטים שקשורים לסמכויות עיכוב של הנהגים, או הוראות אחרות שכלולות בהצעת החוק שנחוצות כדי להפעיל.
ברק מדינה: גם שם אני לא בטוח שזה לגמרי נחוץ, אבל יכול להיות שזה נחוץ.
ברק מדינה: ההוראות שקשורות לקבלת היתר הפעלה, למינוי מנהל לעניין של רכבות, כל הסמכויות הרחבות האלה שקבועות כאן, לא נחוצות.
ברק מדינה: יש סעיף 46א רבתי, בנוסח הקיים של הפקודה, שמסמיך את השר להתקשר בהסכם זיכיון ולקבוע שם את כל מה שנחוץ כדי להפעיל רכבת קלה ודי בכך, הצדדים הניחו כשהתקשרו בהסכם שדי יהיה בכך, והעובדה שחיכינו עד הרגע, עד היום, עד ממש הדקה ה-90 לפני הפעלת הרכבת הקלה למהלך של החקיקה הזאת, מלמד שכולם הניחו שאפשר להסתדר גם בלי זה.
ברק מדינה: כמובן אני שוב אומר, אני לא טוען, ובזה אני טוען רק בשמי, מבחינת הניתוח המשפטי שלי של הדברים, שאין מקום לחוקק שום דבר בהקשר הזה.
ברק מדינה: יכול להיות שצריך לעשות מודל מהסוג הזה של כביש 6, של להעניק סמכויות מסוימות, לשנות את הסכם הזיכיון באופן חד צדדי בהקשרים צרים וספציפיים שבהם זה דבר נחוץ, אבל את זה אפשר לעשות בדיונים במהלך הקיץ, במהלך פגרת הקיץ, אפשר לשבת עם הזכיין, אפשר אפילו בלעדיו, ולנסח הוראות צרות ומצומצמות.
ברק מדינה: אני חושב שלתת יד חופשית ככה, כמו שמוצע כאן, לגורמי הפיקוח, זה דבר שהוא לא נחוץ ולעניות דעתי גם לא חוקתי.
יצחק וקנין: אני מעביר את השרביט ליושב ראש הקבוע, חבר הכנסת כרמל שאמה.
יצחק וקנין: חילופי יו"ר – היו"ר כרמל שאמה
אבי דיכטר: תודה ליושב ראש הוועדה, תודה לחבר הכנסת וקנין.
אבי דיכטר: אני מייחס חשיבות רבה להצעת החוק הזאת ולכן אני מודה לכם על ההזמנה.
אבי דיכטר: כמו שרמזה היועצת המשפטית של הוועדה, אני מבקש למחות על ההתנהלות של העברת חוות הדעת הזאת ממש, לא בדקה ה-90 אלא בזמן פציעות, באופן שלא אפשר לנו התייחסות מסודרת לחוות הדעת, בכל זאת הצעת החוק פורסמה כבר בינואר ולא היתה שום סיבה לחכות עד הרגע האחרון עם הטענות החוקתיות האלה.
אבי דיכטר: השורה התחתונה של מה שאני הולך לומר זה שלטעמי אין בעיה חוקתית בהצעה הזאת.
אבי דיכטר: כמו שאמר פרופ' מדינה, אפשר לבחור בכל מיני דרכים, כל אחת חוקתית, ואני לא רואה קושי חוקתי דווקא.
אבי דיכטר: בסופו של דבר מדובר בשאלה של מדיניות, בשאלה של קניית סיכונים במערכת היחסים בין המדינה ליזם ולא בשאלה חוקתית.
אבי דיכטר: מבחינת רקע שהוליך להצעת החוק הזאת.
אבי דיכטר: המדינה, כרגולטור, יכולה להיות במערכת יחסים עם גורם מפוקח בעצם בשלוש צורות עיקריות.
אבי דיכטר: יש את הרישיון והזיכיון, שמבחינתנו זה היינו הך, להבדיל מהניתוח של פרופ' ברק מדינה, שרואה בזיכיון סוג של הסדר חוזי ודווקא רישיון קצוב בזמן, דווקא הוועדה הזאת היא דוגמה טובה שזה בדיוק ההיפך, כי רק עכשיו סיימתם את חוק זיכיונות רישיונות של הרשות השנייה ועברתם ממודל של זיכיונות קצוב בזמן למודל של רישיונות שלא קצוב בזמן.
אבי דיכטר: לכן החלוקה התיאורטית שעשה פרופ' מדינה לא מקובלת עליי.
אבי דיכטר: אז יש את הרישיון והזיכיון.
אבי דיכטר: המודל השני הוא מודל חוזי, מה שיש פה עם הזכיין, והמודל השלישי זה מודל משולב של רמה עליונה נורמטיבית של היתר או רישיון ומתחתיו סוג של חוזה בהתקשרות בין המדינה לזכיין.
אבי דיכטר: מבחינת הזכיינים, הזכיין תמיד יעדיף חוזה.
אבי דיכטר: זה משדר לו ודאות, זה משדר לו יציבות, זה מודל לא גמיש, יותר קל לממן את זה וברגע שהמדינה רוצה לבוא ולשנות, כלי ההתערבות שלה מאוד מאוד מוגבלים.
אבי דיכטר: גם הליך בירור הסכסוכים מציב את המדינה בעמדה שהיא לא מצויה בו בדרך כלל ברגולציה.
אבי דיכטר: הבעיה היא שמודל כזה קשיח, בייחוד בפרויקטים ארוכי טווח הוא מודל פחות יעיל מבחינת אינטרס הציבור.
אבי דיכטר: אנחנו לא יודעים היום מה יהיה עוד 15 שנים.
אבי דיכטר: הרעיון שהמדינה מתקשרת בחוזה שאי אפשר לסטות ממנו במשך 30 שנה, מהווה, מבחינתנו, פגיעה קשה באינטרס הציבור ואין לקבל אותו.
אבי דיכטר: אנחנו גם לא טוענים שזה המצב המשפטי כיום.
אבי דיכטר: המודל המשוכלל והמודל היותר מתאים, שזה המודל שוועדת הכלכלה נתקלת בו חדשות לבקרים הוא מודל של רישיון וזיכיון.
אבי דיכטר: המדינה פועלת בכובע שלה כרגולטור, היא מנחה גופים מפוקחים, כל השיח מצוי בתחום המשפט המנהלי.
אבי דיכטר: נכון, הוא משדר פחות ודאות לזכיין, אבל מצד שני הוא מאפשר, בייחוד בחוזים ובהתקשרויות ארוכות טווח, להתאים את מערכת היחסים בין הזכיין לבין הגוף המפקח לתנאים המשתנים.
אבי דיכטר: אין פה מודל דיכוטומי של רק כאלה, יש כל מיני מודלים משולבים ופה בעצם אנחנו רואים סוג של מודל משולב.
אבי דיכטר: אם מסתכלים על תחום הרכבות וההיתרים, המדינה באה ואומרת בצורה הכי ברורה, אחרי שהיא בחנה מודלים, שהיא חושבת שהמודל הנכון זה מודל של הסדרת תחום הרכבות שיהיה באמצעות רישיונות והיתרים.
אבי דיכטר: כלומר בתחום המשפט המנהלי יהיה משרד התחבורה והגופים בו רגולטורים והגופים המפוקחים מקבלים רישיונות והיתרים.
אבי דיכטר: הגמישות יחסית גבוהה, הביקורת השיפוטית שונה, אין מנגנון של בוררות שאפשר להתווכח לגבי הצלחתו במצב של הרכבת הקלה, ואני מבקש לא להרחיב בדבר הזה.
אבי דיכטר: אם מסתכלים בראייה כוללת הרעיון יחול על כל הרכבות הקלות מכאן ואילך, זה לא יחול רק על הרכבת הקלה בירושלים, יש את הרכבת הקלה בתל אביב שעומדת, אני מקווה מאוד להתחיל לעבוד, יש תכניות לעשות כאלה רכבות גם במקומות אחרים.
אבי דיכטר: בסופו של דבר, כשבוחנים את היתרונות והחסרונות של שני המודלים האלה, מגלים בסופו של דבר שהמודל הרגולטורי טוב יותר לאינטרס הציבור, הוא משרת טוב יותר את האזרחים הפשוטים, אלה שנהנים מהשירותים, למרות שהוא פחות טוב לזכיין.
אבי דיכטר: בסיטואציה הנוכחית, שהוחלט ליצור את המודל של רישיונות והיתרים, היתה מציאות קיימת של זכיין עם מודל זיכיון שהוא בעצם מודל חוזי.
אבי דיכטר: גם כאן אני בטוח שזווית הראייה של הזכיין מעט שונה, אני לא בטוח שהמודל הזה הוכח במקרה דנן כמודל מוצלח במיוחד.
אבי דיכטר: החלופות שעמדו על הפרק.
אבי דיכטר: כמו שאמר המנהל הכללי של סיטיפס, אחת היתה לבטל את הזיכיון, ואז יש פה פגיעה קשה בזכיין.
אבי דיכטר: המודל השני שהם דיברו עליו הוא מודל של החרגה מוחלטת של המנגנון הזה, שמבחינתנו הדבר מהווה פגיעה קשה באינטרס הציבורי, מה עוד שזה היה יוצר שתי מערכות רגולטוריות נפרדות בלי צורך אמיתי, והמודל שבסופו של דבר שנבחר הוא מודל משולב.
אבי דיכטר: כלומר ברמה העליונה יש מודל של היתר, של רגולציה ברמה העליונה שמדבר מול חוזה זיכיון שנשאר עדיין שהוא ברמה נורמטיבית נמוכה יותר.
אבי דיכטר: המודל הזה הוא מודל מוכר, עשינו אותו גם במודל הפרטת בתי הסוהר ולכן אין פה המצאה מיוחדת.
אבי דיכטר: אבל, ופה חשוב להבין גם בעקבות חוות הדעת של פרופ' ברק מדינה, המדינה לא מחוקקת כדי להתנער מזכויות חוזיות.
אבי דיכטר: המדינה לוקחת בחשבון את העובדה שיש פה זכיין שהסתמך, גם בהוראה בחוק יש חובה על המפקח ועל הגופים שמפעילים את הסמכויות שלהם להתחשב בעובדה שיש זיכיון.
אבי דיכטר: אין שום כוונה לחטוף פה ואין שום כוונה לנצח בכוח חקיקה משהו שלא הצלחנו להשיג בזיכיון, אלא מדובר על ראייה רגולטורית רחבה שמתאימה גם במקרה הזה.
אבי דיכטר: לכן אני לא באמת רואה פה את השאלה החוקתית האקוטית כפי שמצביע עליה פרופ' מדינה.
אבי דיכטר: אם קוראים את חוות הדעת, היא הרבה יותר מורכבת, אין פה טענה, ואת זה אמר גם פרופ' מדינה, שכל שינוי בחקיקה שמשליך על חוזה הזיכיון מביא בהכרח לפגיעה חוקתית פסולה שלמדינה אסור לעשות.
אבי דיכטר: להיפך, בחוות הדעת ישנן מספר דוגמאות להיבטים מסוימים שלדעת פרופ' ברק מדינה הגיוני מאוד לקבוע אותם בחקיקה, למרות שהם כבר נקבעו בתנאי הזיכיון.
אבי דיכטר: פרופ' מדינה אומר שלמרות שיש פה פגיעה חוקתית עדיין הוא חושב שהם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה.
אבי דיכטר: לכן אם אנחנו מנסים לפשט את הטיעון הוא מאוד פשוט.
אבי דיכטר: ברור לגמרי שאפשר לעשות את הדבר הזה, עכשיו השאלה מה בדיוק עושים.
אבי דיכטר: כפי שהוצג פה, בעצם הוויכוח הוא על עומק השינוי, לא על עצם השינוי.
אבי דיכטר: גם פרופ' מדינה אומר שאפשר לחוקק משהו שישפיע גם על הוראות מסוימות בחוזה הזיכיון.
אבי דיכטר: אנחנו חושבים שגם אם אתה פורש את ההוראות בצורה רחבה ואתה מטיל חובה על המנהל לשקול ולקחת בחשבון, ולא מדובר במשהו מן הפה אל החוץ, יש פה מצב משפטי שחובה לקחת אותו בחשבון לפני שמפעילים גם סמכות מנהלית.
אבי דיכטר: אבל, וזאת הנקודה העיקרית, בינתיים לא קרה עוד שום דבר, כל מה שיש פה זה פוטנציאל פגיעה.
אבי דיכטר: עוד לא שינינו, עוד לא התנערנו מהחוזה, כל נבואות הזעם מבחינתי הן נבואות זעם שחורות שבכלל לא מתגשמות.
אבי דיכטר: עדיין לא התגשמו במציאות ולהיפך, כל המשא ומתן שמנוהל עכשיו, גם לקראת החקיקה, עם הזכיין, מראה שהמדינה מאוד פתוחה.
אבי דיכטר: אנחנו לא מתכוונים לכפות עליהם דברים, כבר בהיתר ההפעלה דובר שלא נוסיף דברים חדשים.
אבי דיכטר: אין שום כוונה ללכת למלחמה מול הזכיין, להיפך, הכוונה היא לעבוד בשיתוף פעולה לטובת האינטרסים של תושבי ירושלים ואלה שמבקרים בהם.
אבי דיכטר: לכן לבוא ולומר היום שמכיוון שיש פה איזה אקדח במערכה הראשונה שבוודאות יירה במערכה השלישית, מהווה פגיעה חוקתית שבית משפט בוודאות יבטל אותה, בעיניי זו אמירה מרחיקת לכת שאין לקבל אותה.
אבי דיכטר: יש פה בסך הכל סעיפי הסמכה רגילים שהוועדה ודאי טוב ממני רואה אותם יום יום, אין פה שום סמכות רחבה בלתי מוגבלת ויש פה הבנה, שעולה מסעיף החוק, שיש פה מצב נתון שחייבים לקחת אותו בחשבון.
אבי דיכטר: לבנות תזה חוקתית שמתבססת רק על המלים 'אם וכאשר', 'אם וכאשר', בעיניי זה לא עושה את זה פסילה.
אבי דיכטר: לכן גם אם העתירה הזאת תגיע בסופו של דבר לבית משפט, לדעתי השאלה הראשונה שבית משפט ישאל, 'כן, אבל מה קרה בפועל?
אבי דיכטר: למה לי להתערב בביצה שעוד לא הגיעה לעולם?, כי הרי היא עוד לא נולדה.
אבי דיכטר: יכול להיות שעכשיו 30 שנה אף אחד בכלל לא ישנה את הזיכיון, אז למה לי לרוץ ולבטל חקיקה שרק עכשיו נכנסה?
אבי דיכטר: ' לכן, לטעמי, קשה מאוד לבנות תיאוריה חוקתית שאומרת את הדבר הזה.
אבי דיכטר: לכן בסופו של דבר גם אם יש פה פגיעה חוקתית מסוימת, ואני מודע לפסיקה ואני חושב שפרופ' ברק מדינה ניתח אותה נכון, בית המשפט העליון מרחיב מאוד את הכניסה למה זה פגיעה חוקתית ומה לא, ופה אני פחות מתווכח, יכול להיות שיש פה פגיעה חוקתית, אני חושב שמכיוון שהיא לא באה לעולם, היא תיאורטית, אני לא חושב שבית משפט יקבע, אבל שוב, פה אני לא יכול לדעת.
אבי דיכטר: אני עדיין לא חושב שלבוא ולומר שבעיתוי הנוכחי כבר עכשיו אפשר לקבוע היום שההצעה היא בלתי חוקתית.
אבי דיכטר: בסופו של דבר צריך לחכות לרגולציה, האנשים שמפעילים את הרגולציה במשרד התחבורה הם אנשים הגיוניים וסבירים, יש עליהם את המגבלה של הזיכיון, וכמו שאמרתי, זו מגבלה שצריכה להילקח בחשבון בצורה רצינית וכבדת ראש, ואין פה כוונה לנצל לרעה את הסמכויות שהוענקו בדבר הזה, וכמובן אם בסופו של דבר תהיה סיטואציה שאנחנו בכל זאת נפעיל את הסעיף בצורה שלא תהלום את ציפיותיו של הזכיין, אז יש לו את כל המסלולים המשפטיים לברר את זה, גם מסלולים בתוך הזיכיון וגם מסלולים מחוץ לזיכיון, לא אלמן ישראל.
אבי דיכטר: כולל, אגב, מנגנון פיצוי.
אבי דיכטר: יש בזיכיון אפשרות לדרוש פיצוי.
אבי דיכטר: יש בתוך הזיכיון סעיף מאוד מפורט, מתי הזכיין יכול לבוא ולבקש פיצוי על שינויים שנעשו בחוק ובחקיקה.
אבי דיכטר: הזיכיון הניח שינויים כאלה.
אבי דיכטר: אמנם אני מבין עכשיו שהטענה היא שלא זאת היתה הכוונה, ופה אני גם לא מקבל את הטענה הזאת, כי בעצם מה אומרים לנו?
אבי דיכטר: אומרים לנו שהזיכיון כבודו מלא עולם, כל החוזה כבודו מלא עולם, חוץ מסעיף אחד, הסעיף של הפיצויים.
אבי דיכטר: צריך להיות עקביים, אם אנחנו אומרים שהזיכיון חל על כל מערכת היחסים בין המדינה, וצריך לפרש אותו בצורה מאוד רחבה, אז גם את סעיף הפיצויים.
אבי דיכטר: ואם הם חושבים שהחוק הזה, כשתופעל הסמכות, יפעל ויפגע בזכות כזו או אחרת שלהם, זכותם המלאה לבוא ולבקש.
אבי דיכטר: אנחנו לא אומרים שמיד נוציא פנקס צ'קים ונתחיל לשלם, העניין הזה ייבדק ואם באמת מגיע להם, מה שמגיע להם, מה שייפסק בערכאות המתאימות ישולם.
אבי דיכטר: אנחנו לא הולכים ולא בורחים לשום מקום.
אבי דיכטר: יש כל מיני טענות נוספות, כמו שאמרתי, אני רק אגיד בקצרה.
אבי דיכטר: לטעמנו כבר החוזה עצמו, חוזה הזיכיון, צפה שינויים מסוימים בהסכם הזיכיון, אין לקבל שמשרד התחבורה יתפרק מכל הסמכויות שלו כולל הסמכות הבסיסית ליזום הצעות חוק ממשלתיות.
אבי דיכטר: הכנסת ודאי לא יכולה ואי אפשר לקבל את הטענה שבגלל שיש חוזה הכנסת לא יכולה לחוקק חוקים.
אבי דיכטר: לכן מכל מה שאני אומר, השורה התחתונה מבחינתי היא כזאת; קודם כל נבחר פה מנגנון לגיטימי.
אבי דיכטר: אפשר היה לבחור מנגנון אחר, למשל להחריג אותם באופן מוחלט, וגם זה היה מנגנון לגיטימי.
אבי דיכטר: זה אמנם לא היה מסתדר עם התזה הכוללת, אבל אם המדינה היתה מחליטה לעשות כך, זה גם היה מנגנון לגיטימי.
אבי דיכטר: בחרה המדינה, בחרה הממשלה לקדם הצעת חוק כזאת, אני לא חושב שאפשר לומר שמדובר בהצעה לא חוקתית, בוודאי שלא ניתן לומר בעיתוי הנוכחי, לאור ההתנהלות של המדינה עד כה, שנכונה גם עכשיו להצביע שאין לה כוונה לדרוך ולהתנער ממחויבויותיה, ועדיין אני אומר, אם עדיין יש בעיות ספציפיות, אנחנו עדיין כאן.
אבי דיכטר: החוק לא עבר, אפשר לשבת, אפשר היום, אפשר מחר, לבדוק סוגיות ספציפיות שמפריעות במיוחד, אפשר להגיע להבנות, תוך שמירה על העיקרון הכללי שמבחינתנו הוא שלמדינה וגם לכנסת יש זכות לבוא ולומר 'אנחנו מעדיפים מודל רגולטורי תוך התחשבות במצב הקיים של חוזה הזיכיון'.
ברק מדינה: אני לגמרי לא מתווכח עם הטענה שלמדינה, לממשלה ולכנסת, יש סמכות לבחור בין המודלים.
ברק מדינה: כל השאלה היא למה עכשיו ובעצם הטענה הבסיסית, מעת שנעשתה בחירה באחד המודלים לגבי הזכיין הספציפי הזה, זה מגביל את שיקול הדעת של המדינה בבחירה בין המודלים ביחס לזכיין הזה.
ברק מדינה: נעשתה כאן, נניח לצורך הדיון, טעות.
ברק מדינה: המדינה חושבת שהמודל האופטימלי הוא רגולציה ,אבל היא טעתה והתקשרה במודל, כמו שקורא לזה עורך דין ליכט, המודל החוזי.
ברק מדינה: בוודאי מותר למדינה לטעות, אף אחד מאיתנו לא חסין מטעויות, מתבררים לנו דברים חדשים, אבל העובדה שהיתה כאן הסתמכות כל כך גדולה על בחירה מסוימת של המדינה, אף אחד לא כפה עליה, אף אחד לא הכריח אותה לבחור במודל הזה, מטילה מגבלות על המדינה.
ברק מדינה: מה הן המגבלות הללו בשינוי בדיעבד של המודל?
ברק מדינה: המגבלות האלה הן מגבלות שאומרות 'תראו לנו שזה נחוץ, תוכיחו, תשכנעו את הכנסת שזה נחוץ, שהחוזה שנחתם הוא גרוע, יש בו חורים, הוא חסר, ותסבירו לנו כיצד אתם ממזערים את הפגיעה בזכיין'.
ברק מדינה: לטענה מה יקרה אם יתברר בעוד 15 שנים שיש איזה שהוא חוסר שאנחנו צריכים, יש שתי תשובות; תשובה אחת, בתוך חוזה הזיכיון זה כבר נצפה.
ברק מדינה: יש למדינה סמכות לדרוש מהזכיין שינויים עד עלות של 80 מיליון שקלים ובוודאי אפשר להגיע להסכמות ולנהל משא ומתן על שינויים אחרים.
ברק מדינה: הדרך השנייה, הכנסת לא תיעלם, היא תהיה פה גם בעוד 15 שנים, כונו מקווים, ואפשר לבוא ולחוקק חוקים ולכפות על הזכיין דברים שהוא לא רוצה.
ברק מדינה: אבל העובדה שהמדינה פעלה בדרך כלשהי ולא סתם פעלה, פעלה כדי למשוך לכאן משקיעים מחוץ לארץ כדי להשקיע סכומים אדירים, כדי להקים פה את הרכבת הזאת, ואנחנו לא יכולים להתעלם מזה שהמשקיעים האלה הסתמכו על מנגנון מסוים, על משטר מסוים, והבחירה הזאת של המדינה מטילה עליה מגבלות, מטילה עליה אילוצים בלהגיד 'אופס טעינו, אנחנו רוצים מודל אחר, הוא נראה לנו יותר טוב'.
ברק מדינה: צריך, אני חושב, לפרט קצת יותר ולהגיד מה לא בסדר שם שמצדיק להחיל על הזכיין את המודל החדש.
ברק מדינה: שוב, המודל החדש, כבודו במקומו מונח, אם זה מה שחושבים שטוב, שיוחל מעתה ואילך, אף אחד לא מתווכח על זה.
ברק מדינה: כל השאלה האם להחיל אותו למפרע.
ברק מדינה: הדבר האחרון שאני רוצה לומר בהקשר הזה, לגבי פוטנציאל הפגיעה.
ברק מדינה: העובדה שהזכיין יהיה חשוף מעתה ואילך, אם יתקבל המודל הזה, למשטר רגולטורי, כמו שמכונה כאן, אז בוודאי משפיעה על האפשרות שלו להמשיך לקבל מימון, ראיתם את המכתב של הבנקים, היא משפיעה על השווי של הנכסים שלו, וזכות הקניין בעיקרו של דבר מגינה על השווי הרכושי של הנכס הזה.
ברק מדינה: הפגיעה הזאת היא פגיעה מיידית, בוודאי כולנו שותפים לעמדה הזאת, איש לא חולק על כך, לפחות לא אני, שגורמי הפיקוח הם תמי לב, הם לא מבקשים להתעלל, להתעמר בזכיין, הם לא יפעלו באופן שרירותי, אבל כאשר הם יבקשו לקדם את האינטרס הציבורי, כאשר תהיה איזה שהיא מחאה למה הרכבת עושה ככה, פועלת כך, למה היא לא מגיעה עד הקו הזה, למה היא לא מגיעה להר הצופים, למה היא לא מגיעה לפה ולמה לשם, אז מה הבעיה להטיל על הזכיין, 'נו, אז תוציא עוד הוצאה, אז תעשה כך ותעשה אחרת', והחשש הזה שהאינטרס הציבורי יקודם על חשבון כיסו של הזכיין הוא חשש שמהוון כבר היום, יש לו ערך נוכחי, ולכן אני חושב שהפגיעה כאן היא לא איזה שהיא פגיעה ספקולטיבית תיאורטית שאולי תתרחש, המעבר למודל רגולטורי גורם פגיעה כבר היום.
ברק מדינה: לכן אני חושב שיש כאן פגיעה.
כרמל שאמה-הכהן: עוד מישהו מעוניין להגיב?
אתי בנדלר: כפי שסיכמנו מראש, אני רציתי קודם לשמוע.
אתי בנדלר: את חוות דעתו של פרופ' מדינה קראתי בשבת, אבל את חוות דעתה של המדינה לא שמעתי, היה לי מאוד חשוב לשמוע את חוות הדעת של המדינה בנושא הזה, את התייחסותו של מר ליכט, ואני כמובן אתייחס לכך בישיבה מחר.
אבי דיכטר: אני התנצלתי כבר מראש וביקשתי לתאם את זה, גב' עדנה הראל תישאר כאן שהיא לא פחות טובה ממני בדברים האלה, ואני מתנצל בפניכם.
אתי בנדלר: מר ליכט, האם אתה לא רוצה להתייחס לדבריו האחרונים של פרופ' מדינה?
אתי בנדלר: ככל שאתה רוצה, אני לא קובעת לך, אני מציעה לך.
אבי דיכטר: בקצרה, יש מחיר מסוים לעובדה שאנחנו מחוקקים את החוק עכשיו אחרי שנחתם זיכיון.
אבי דיכטר: אין בינינו מחלוקת.
אבי דיכטר: כלומר היתה יכולה להיות סיטואציה שאם היינו מחוקקים דה-נובו אז מבחינתנו זה היה הרבה יותר קל.
אבי דיכטר: העובדה שיש היום חוזה זיכיון זה משהו שצריך לקחת אותו בחשבון, אי אפשר להימלט מזה, אני אומר את זה, אבל השאלה כמה.
אבי דיכטר: הרעיון שבגלל שיש זיכיון הכנסת כאילו התפרקה מסמכותה לחוקק, בעיניי הוא לא מקובל.
אבי דיכטר: לכן המחיר שאנחנו משלמים הוא כפול, אל"ף, בעובדה שאנחנו במסגרת הפעלת שיקול הדעת המנהלי חייבים לקחת אותו בחשבון ויש פה גם פוטנציאל תשלום, לפי הוראות שקיימות בזיכיון שאגב, לטעמנו, צפו את האפשרות שהמדינה תשנה.
אבי דיכטר: הרי לא הגיוני שעכשיו 30 שנה נישאר באותו דבר.
אתי בנדלר: מר ליכט, ברשותך, אני מבקשת את התייחסותך, אם אתה יכול, לטענה האחרונה של מר מדינה, שהיא כתובה גם בחוות הדעת כמובן, לפיה הפגיעה היא לא עתידית אלא מיידית.
אבי דיכטר: לטענה הזאת אני רוצה לומר שיש כבר היום סעיפים בחוזה הזיכיון שמניחים את העובדה שהחוק ישתנה.
אבי דיכטר: זה לא משהו שנפל עליהם.
אבי דיכטר: החוק, ההגדרה של החוק והתקנות מוגדרים בזיכיון כהחוק והתקנות כפי שיהיו מעת לעת.
אבי דיכטר: כלומר הם לקחו בחשבון בכל פעם שיש, אל"ף.
אבי דיכטר: בי"ת, סעיפי הפיצויים, לא ה-80 מיליון, כל הזמן מדובר על ה-80 מיליון.
אבי דיכטר: יש את ה-80 מיליון שמותר למדינה באופן לגיטימי לשנות, אבל יש גם סעיפים אחרים, 18(3), שלוקחים בחשבון את האפשרות שהמדינה תשנה, כולל את החוק הספציפי הזה, של פקודת מסילות הברזל וקובעים מנגנון מתי המדינה תפצה ומתי לא.
אבי דיכטר: שני הדברים האלה מצויים על השולחן.
אבי דיכטר: הם היו צפויים, יכול להיות שהם לא רואים את זה ככה, אבל אני לא חושב שהעובדה שממילא הנחנו שיכול להיות שינוי, פלוס העובדה שיכול להיות שהם לא ציפו לשינוי כזה, גם בזה אני לא בטוח, לא עושה את הפגיעה הזאת לפגיעה כל כך גדולה שמונעת מהכנסת לשים סעיפי הסמכה, שאת ודאי יודעת טוב ממני שהם לא סעיפי הסמכה מיוחדים, ככה בונים סעיפי הסמכה.
אתי בנדלר: יש עוד מישהו מהנוכחים שמבקש להתייחס לשאלות החוקתיות?
אתי בנדלר: אתה מעוניין לשמוע עמדות נוספות בנושא הזה?
כרמל שאמה-הכהן: אם מישהו מעוניין להשמיע.
גיתית שיינין: אני רוצה לענות על העניין של עד כמה הזכיין כן או לא יכול היה לצפות שמכוח סעיף 18(3), שהוא מדבר על דין מפלה, תבוא המדינה ובעצם תהפוך את הקערה על פיה ולמעשה תוציא את כל הסכם הזיכיון שנחתם ותרוקן אותו מכל תוכן.
גיתית שיינין: הצדדים ישבו ובצדדים אני מדברת גם על גופים מממנים שהשקיעו הרבה מאוד כסף, הם ישבו במשך שנתיים-שלוש, ניהלו משא ומתן מאוד מאוד ארוך.
גיתית שיינין: אין שום פרשנות חוזית, תכליתית או אחרת, שלפיה ניתן להגיד שצדדים ישבו וניהלו משא ומתן כל כך ארוך רק על מנת שלאחר שצד אחד או שניים מהצדדים השקיעו את כל ההשקעה יבוא הצד השלישי ויגיד 'אופס, לא מוצא חן בעיניי, אני עכשיו רוצה להחליף את זה ובעצם לזרוק את כל מה שסיכמתי איתכם במשא ומתן כל כך ארוך ולהחליף את זה במשהו אחר'.
גיתית שיינין: בנוסף אני רוצה להתייחס גם לטענה של נושא הפגיעה כבר עכשיו.
גיתית שיינין: כפי שפרופ' מדינה הזכיר, יש את נושא הריביות שמהוונות כבר עתה מכיוון שמה לעשות גופים פיננסיים מהוונים סיכונים וגילום סיכונים, ברגע שעובר חוק כזה שמקטין את מידת הוודאות, יש לו משמעות פיננסית.
גיתית שיינין: מעבר לזה, כפי שכבר הזכרנו גם בהערות שלנו, יש עוד מספר נושאים שגם מהווים פגיעה כבר עכשיו, כמו למשל כל הנושא של הסנקציות הנוספות שמוטלות על הזכיין.
גיתית שיינין: זו פגיעה שהיא בעצם כבר כאן ועכשיו.
גיתית שיינין: ברגע שהזכיין על אותן סמכויות שכבר קיימות בהסכם הזיכיון חשוף כעת לסנקציות כספיות הרבה יותר גבוהות ממה שהוא היה חשוף להן בהסכם הזיכיון, זו פגיעה כאן ועכשיו.