GiliGold/VAD_KnessetCorpus huggingface dataset:
רני נויבואר: התיקון של פסקה (7) הוא בעצם תיקון די סמנטי, מבחינתנו לפחות, אלא אם כן מישהו חושב שאנחנו מתבלבלים פה - - -
דוד רותם: אני עוד ב-4(6).
רות גורדין: אולי למען הסדר הטוב, רק את ההצעה שלנו על 4(6).
רני נויבואר: בואי נגמור רק את ה-(7), כי זה טכני, זה בעצם שינוי נוסח.
רני נויבואר: זה מבחינתנו שינוי נוסח, בגלל שהתנאי הוא תנאי שבעצם מטיל את נטל ההוכחה על הלקוח.
רני נויבואר: אם הספק לוקח עליו נטל, אז ברור שאין בו קיפוח.
רני נויבואר: אם הספק לוקח משהו שלכאורה הלקוח היה צריך לשאת בו, אז ברור שאנחנו מדברים פה על קיפוח, אז אנחנו מחדדים פה את הנוסח, שמדובר פה על לקוח, וזה מבחינתנו משהו טכני, אז זה ה-(7).
רני נויבואר: אז בואי נחזור ל-(6).
רות גורדין: ההצעה שלנו לחזקת קיפוח בפסקה (6) אומרת, התנאי הקיים היום הוא תנאי השולל או מגביל לזכות או תרופה שעומדים ללקוח על-פי דין, הולך על דרך הצמצום, אבל יש גם תנאים שמרחיבים זכויות שעומדות לספק, והדבר הזה יכול לקפח באותה מידה.
רות גורדין: היינו מציעים להוסיף את זה בסעיף הזה או בסעיף קטן אחר על אותו בסיס רעיוני.
רני נויבואר: בעקבות דיון עם היועצת המשפטית, אנחנו חושבים שבעיקרון אין לנו בעיה להוסיף דבר כזה.
רני נויבואר: היינו מציעים להוסיף את זה בחזקת קיפוח נפרדת מאחר שאנחנו לא רואים איפה בדיוק לשדך את זה מבחינת העניין, כי חלק מהחזקות מנוסחות על הלקוח וחלק מנוסחות על הספק.
רני נויבואר: אז מבחינה סמנטית נכון לשים את זה בחזקה המנוסחת לגבי הספק, כיוון שהספק נותן לעצמו דברים שלא היו מגיעים לו על-פי דין.
דוד רותם: כן, אפשר להוסיף את זה בפסקה (8).
רני נויבואר: היתר זה עניין של נוסח, כי אנחנו פחות אוהבים את המלה "מרחיב", אבל מבחינתנו במהות אנחנו מוכנים.
רני נויבואר: הנחת המוצא שלנו – כבר עמדו על זה, הרבה פעמים כשאנחנו בוחנים בחוזים תנאי מקפח – זה לדעת מה הפרקטיקות המקובלות בחוק ביחס ליחסים שוויוניים.
רני נויבואר: אנחנו גוזרים הרבה פעמים את תפיסת הקיפוח מתוך הנחת המוצא של מה החוק הדיספוזיטיבי אומר, והיות וכבר מישהו אמר קודקס, אז בקודקס יש את כל חלק החיובים והחוזים, יש שם המון-המון – חוק חוזה שאילה, כל קבלנות, כל אלה קובעים כללים של ברירות מחדל.
רני נויבואר: אם הצדדים לא קבעו, אז יחול הדבר הזה, והנחת המוצא שם בדרך כלל שהצדדים שוויוניים זה לזה.
רני נויבואר: בגלל שמתקיים שם שוויון, אז הנחת המוצא שאם נאמר בחוזה משהו בניגוד לאחד מהדברים האלה, הרבה פעמים אנחנו מסתכלים על זה כמשהו מקפח.
רני נויבואר: דהיינו, ברירת המחדל הדין הדיספוזיטיבי הכללי האזרחי שחל על יחסי הצדדים, שבדרך כלל הספק מנסה להתנות עליו לקבל יותר, לקבל פחות ממה שמגיע לו – כך שאנחנו ממש מסכימים לתיקון שמוצע על-ידי היועצת המשפטית.
משה גלברד: אפשר להוסיף?
משה גלברד: אם אפשר להוסיף לגבי חזקת הקיפוח החדשה המוצעת.
משה גלברד: נדמה לי ששני המופעים האופייניים בחוזים אחידים של מה שאנחנו מכנים "הרחבת תרופות", או "העצמת תרופות", שעלולה לגרום לקיפוח הם שני המופעים הבאים – האפשרות הראשונה שאנחנו נתקלים בה היא צירוף תרופות שחורג מכללי הצירוף המוכרים בדין.
משה גלברד: זאת אפשרות אחת, והיא בוודאי יכולה להביא למצב של קיפוח.
משה גלברד: אני מייד בסוף דברי אציע שתי שורות לנוסח אפשרי ותראו אם זה נראה לכם.
משה גלברד: הדבר השני שמופיע בהרבה חוזים אחידים קשור לנושא של פיצויים מוסכמים.
משה גלברד: כאן הייתי רוצה, ברשותכם, לפצל את הדיון לשתי אפשרויות של קיפוח בהקשר של פיצויים מוסכמים.
משה גלברד: אפשרות אחת, זה פיצויים מוסכמים בסכום מופרז, זה מה שהיינו חושבים עליו באופן אינטואיטיבי, למעשה יש לנו סעיף שמטפל בזה בדין הכללי – סעיף 15(א) לחוק התרופות שמאפשר לבית-המשפט להפחית פיצויים מוסכמים מופרזים.
משה גלברד: אז כאן צריך לחשוב על זה שאם אנחנו מכניסים את החזקה הזאת לחוק החוזים האחידים, המבחן צריך להיות מעט יותר קשוח, כנראה, מאשר בחוק החוזים תרופות, מפני ששם זה מכוון לכל החוזים, לרבות חוזים לא אחידים, ששם עיקרון חופש החוזים משמעותי יותר וחזק יותר מאשר בחוזים אחידים.
משה גלברד: הפן השני שאני מבקש להתייחס אליו זה הנושא של הסתברות התרחשות הנזק.
משה גלברד: למה אני מתכוון?
משה גלברד: בואו נניח שיש נזק צפוי של 100, ובחוזה נכתב סעיף פיצויים מוסכמים שקובע פיצוי של 100.
משה גלברד: הסעיף הזה עובר בלי שום קושי את המבחן של סעיף 15 לחוק התרופות, זה ברור לחלוטין, אבל בואו נצרף לזה עוד הנחה, שרק ב-10% ממקרה ההפרה הנזק הזה מתרחש – אם ניקח דוגמה מוחשית, נניח נזק שנגרם כתוצאה מזה שקונה של דירה הפר את החוזה, ואנחנו בשוק שנניח שהוא כל הזמן עולה, הנזק של ירידת ערך כתוצאה מזה שהמוכר הצליח למכור את הדירה למישהו אחר במחיר נמוך יותר לא מתרחש בדרך כלל.
דוד רותם: אתה לא מאמין בממשלת ישראל שהיא רק מורידה את המחירים.
משה גלברד: לא, זו דוגמה היפותטית לחלוטין.
משה גלברד: אחר כך נדבר על דוגמאות מעשיות.
רות גורדין: לא במדינת ישראל.
רות גורדין: במדינות אחרות.
משה גלברד: נחזור לדוגמה התיאורטית.
משה גלברד: הנזק הוא 100, אבל הוא יקרה רק – ואני מקצין – ב-10% מהמקרים.
משה גלברד: המשמעות בחוזה אחיד היא שב-90% מהמקרים הלקוח יחויב בפיצויים על נזק שבכלל לא קרה.
משה גלברד: לכן, השאלה של הסתברות הנזק היא גם עניין שעלול לקפח את הלקוחות, וקיפוח משמעותי.
משה גלברד: הצירוף של שני הפרמטרים האלה הוא בעצם מה שאנחנו מכנים "תוחלת הנזק".
משה גלברד: זאת אומרת, אם אנחנו מכפילים את שיעור הנזק בהסתברות ההתרחשות שלו, אנחנו מדברים על תוחלת הנזק.
משה גלברד: לפחות בחוזים צרכניים אחידים, אני חושב שהפרמטר המאוד משמעותי הוא תוחלת הנזק.
משה גלברד: כלומר, לא רק להתחשב בפיצוי, בגובה הנזק שעלול להתרחש, אלא גם בסיכוי שהנזק הזה בכלל התרחש.
משה גלברד: כאשר מול זה צריך לשקול את האינטרס של הספק בקביעת פיצויים מוסכמים, והאינטרס העיקרי של הספק בקביעת פיצויים מוסכמים הוא לחסוך לעצמו את עלויות הוכחת הנזק.
משה גלברד: אז בואו ניקח דוגמה שהנזק קל מאוד להוכחה, מצד אחד, כך שהספק לא חוסך לעצמו המון, אבל מצד שני, יש סיכוי גבוה שהנזק הזה לא יתרחש, ולכן הלקוח יחויב בנזק שבכלל לא קרה.
משה גלברד: אני חושב שבסעיף כזה, בתניה כזאת של חזקה צריך לקחת את שני הפרמטרים הללו בחשבון.
משה גלברד: אציע איזשהו נוסח, כמובן רק הצעה גולמית וראשונית, אבל חשבתי על משהו כזה, להוסיף חזקת קיפוח שמדברת על תנאי המאפשר לספק לצרף תרופות שלא כדין, וכן תנאי הקובע לטובת הספק פיצויים מוסכמים מופרזים בהתחשב בתוחלת הנזק שניתן היה לצפותה בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
משה גלברד: זה נוסח שעוקב – אם שמתם לב – אחרי סעיף 15(א) לחוק התרופות.
משה גלברד: הוא מחליף את שיעור הנזק בתוחלת הנזק.
משה גלברד: זו רק הצעה.
משה גלברד: צריך לחשוב על זה.
משה גלברד: זה בוודאי לא דבר שאפשר לעשות כלאחר יד, אבל רק משהו למחשבה.
משה גלברד: תודה.
רן ונגרקו: קודם כל, אנחנו שמחים שהוועדה הציעה נוסח, רק חבל שאנחנו רואים אותו יום אחד לפני הדיון, אין לנו אפשרות – אני אומר את זה גם לפרוטוקול – לבחון את הנושא ולהגיב בצורה עניינית.
רן ונגרקו: במערכת הבנקאית יש - - -
דוד רותם: אבל מה עשיתם מאתמול עד היום?
רן ונגרקו: אני ספציפית – ענייני משפחה.
רן ונגרקו: אין אפשרות לבדוק את זה.
רן ונגרקו: במערכת הבנקאית יש חוזים – משנים פה לגמרי את הקונספט, זה לא מתאים לסעיף הזה.
רן ונגרקו: הסעיף עד עכשיו דיבר על זכויות או תרופות שעומדות ללקוח, שהספק לא יכול להגביל אותן.
רן ונגרקו: לא דובר בכלל איזה זכויות או תרופות, איזושהי פגיעה ביכולת של הספק להתנות תנאים לגבי הזכויות והתרופות שעומדות לו.
רן ונגרקו: למערכת הבנקאית מול הלקוחות שלה יש הסכמים מאוד מורכבים, יש זכויות שאני חושב עליהם ככה באופן מהיר – זכויות קיזוז, עיכבון, פיצויים, יש חוזים מאוד מורכבים.
רן ונגרקו: קודם כל, אני חושב שזה לא ראוי להוסיף את זה ככה כלאחר יד בלי לתת לנו אפשרות לבדוק את הסוגיה הספציפית הזו, ולכן אנחנו נאלצים להביע התנגדות לתוספת הזאת, בין אם בנוסח שהוצע על-ידי הוועדה ובין אם בנוסח שמוצע פה על-ידי הד"ר הנכבד, שלא קלטתי את השם שלו עדיין.
משה גלברד: משה.
דוד רותם: גלברד.
משה גלברד: זהו כרגע.
משה גלברד: זה מה שנראה לי.
דוד רותם: הרי אנחנו קיבלנו את ההערות של איגוד הבנקים לפני שלושה חודשים, היה לנו הרבה זמן לדון בהן.
דוד רותם: אנחנו נתייחס אל ההערות שלכם כמו שאתם מבקשים עכשיו להתייחס להערות שלנו.
דוד רותם: רק תזכרו מתי אתם הגשתם את ההערות שלכם.
דוד רותם: אם אדוני לא יודע – אתמול בצהריים.
משה גלברד: בסדר.
רני נויבואר: אדוני, אפשר להתייחס להצעה?
רני נויבואר: באופן עקרוני מקובלת עלינו התפיסה שבפיצויים מוסכמים בחוזה, שהרבה פעמים אתה רואה את זה בחוזה – היה לנו את זה עכשיו לא מזמן ב"שופ" – שאמרו, אנחנו מאפשרים לך לבטל את החוזה, חוזה בנייה, ודע לך שכשאתה מבטל אותו אתה משלם לנו אוטומטית 10% מערך הדירה, אתה משאיר אצלנו בכיס.
רני נויבואר: ועלתה השאלה, האם ה-10% האלה הם בסדר או לא בסדר, והיה דיון, וזה גם דרש מאתנו קצת לחשוב חשיבה מעבר לקופסה המקובלת, הרגילה אצלנו.
רני נויבואר: התפיסה שלנו היא לא סעיף 15 לחוק החוזים תרופות.
רני נויבואר: אנחנו בהגדרה באים ואומרים, סעיף 15 נועד בעצם לחוזה הרגיל.
רני נויבואר: במקום שיש חוזה רגיל המבחן שהוא יחסית קצת מחמיר שנמצא שם הוא מבחן טוב, אבל אצלנו אנחנו צריכים משהו יותר בגלל שזה חוזה חד-צדדי, שבעצם מנוסח על-ידי הספק הוא כותב את מה שטוב לו.
רני נויבואר: לכן, באופן עקרוני דווקא באמת בתחום של פיצויים מוסכמים אנחנו לא שוללים את האפשרות להוסיף חזקה, כי שם באמת מה שהדין קובע, זה לא מה שמספק בחוזים אחידים.
רני נויבואר: אני לא יודעת כרגע עדיין להתייחס לנוסחה הספציפית שהוצעה.
רני נויבואר: אנחנו צריכים לשבת לחשוב עליה, אבל באופן עקרוני אנחנו לא מתנגדים לכלול חזקה מסוימת, כי זה בדיוק המקרה שבו הדין לא נותן לי את המענה המספק שבתחום של רוב החוזים שאנחנו רואים.
רני נויבואר: אנחנו כן מבקשים לבדוק מהו הנזק הקונקרטי שנגרם לגבי אותו צרכן, ואנחנו לא מסתפקים במבחן מאוד צר של התערבות.
רני נויבואר: כך שאם יורשה לנו נשקול את זה, האם הנוסחה בדיוק משקפת, אבל אין לנו התנגדות קונספטואלית להוספת חזקה לעניין פיצויים מוסכמים.
יוסף הלוי: אם מתייחסים לזכות על-פי דין, מה הגבולות פה?
יוסף הלוי: כי הרי יש פה הרבה אמורפיות, לא?
רני נויבואר: זה מה שכתוב לי.
דוד רותם: מכיוון שלא נצביע על זה היום, כי עד שהם ינסחו – אתם תראו את זה לפעם הבאה.
רני נויבואר: אם אדוני ירשה לי, אני גם יכולה לתת דוגמאות על חוזים בנקאיים, איך מרחיבים זכויות.
דוד רותם: חוזים בנקאיים לא מרחיבים זכויות.
רני נויבואר: אני יכולה לתת דוגמה כזאת ספציפית, כי היה לנו ויכוח גם על הקיזוז וגם על העיכבון בעובר ושב לאומי, ובין היתר עלתה השאלה אם הבנק צריך לתת הודעת קיזוז.
רני נויבואר: והרי הדין מחייב הודעת קיזוז קונסטרוקטיבית לשקלול הקיזוז, והיה ויכוח לא פשוט על השאלה האם הבנקים חייבים לתת הודעות קיזוז.
רני נויבואר: כך שהנושאים האלה ודאי עולים גם בהקשר הבנקאי.
רן ונגרקו: אבל מה הקשר להתייחסות - - -
רני נויבואר: שזה מרחיב – והצעת היועצת המשפטית – זכות או תרופה.
רני נויבואר: לכאורה אתה יכול לבצע קיזוז לפי סעיף 53 בתנאים מסוימים, והבנק – במקרה באותו חוזה – ביקש לקבוע לעצמו תנאים מיטיבים ממה שהיה בדין.
רני נויבואר: כי הוא טען, ויכול להיות שיש הצדקות, יש ויכוח, האם שה"סט אוף" הבנקאי הוא משהו מיוחד.
רני נויבואר: בסדר, יש ויכוח, אבל השאלה – הנחת המוצא זה שאם לא ניתן את הודעת הקיזוז ודאי זה צריך ליפול בגדר חזקה, שאומרת שיש קיפוח.
רני נויבואר: אחר כך, אם הבנק בא ויש לו טעמים טובים להסביר למה לא, אז יכול להיות שבית-הדין לחוזים אחידים או בית-משפט כן יקבל את זה, כי לבנקים יש במערכת הדינים שלהם הוראות ספציפיות ופרשנויות מיוחדות, שבית-המשפט העליון הכיר בהן.
רני נויבואר: כך שבהקשר הזה אני אומרת שהנושא הזה ודאי ראוי לדיון, והוא כן ראוי לדיון במסגרת חזקת קיפוח.
רני נויבואר: אני יכולה לתת גם דוגמה, דרך אגב, ביחס לעיכבון – אבל זה קצת יותר ירידה לפרטים, שוודאי שהוויכוח הזה צריך להתנהל, וגם לבנקים יש אינטרסים לגיטימיים וצריך להגן עליהם - - -
רן ונגרקו: מתנהל כבר עשר שנים, נראה לי מספיק - - -
רני נויבואר: הרבה תודות - - -
רן ונגרקו: גם לכם.
רני נויבואר: גם לכם.
רני נויבואר: טוב שאמרת "גם".
דוד רותם: 4(6) בסדר.
דוד רותם: 4(7) בסדר.
דוד רותם: צריך לנסח את זה במקום הנכון ולראות שוב.
דוד רותם: כן, 4(8).
משה גלברד: אם כבר עושים תיקונים, אז צריך לתקן את הכותרת של תיקון מס' 5.
רות גורדין: כן, צודק.
רות גורדין: טכנית זה יהיה בסוף.
רות גורדין: יכול להיות שיידחפו עוד תיקונים בין לבין.
רני נויבואר: התיקון של הכותרת זה בסוף.
רני נויבואר: עד שזה יעבור, מי יודע אולי - - -
רבקה סוויד מסרנו: "4(8), בפסקה (8), במקום הסיפה החל במילים "או להיזקק להליכי משפט" יבוא "למעט הסכם בוררות סביר";".
דוד רותם: חוק בוררות חובה זה הסכם סביר?
דוד רותם: אני רוצה לוודא, שלא יהיה לי "תקל".
רני נויבואר: שאלה טובה.
רני נויבואר: בעיקרון, בחוק שם אין התייחסות לדעתי להסכמי הבוררות.
רני נויבואר: השאלה לדעתי קצת שונה, אבל זה לא אם הסכם הבוררות הוא הסכם סביר, אלא האם אפשר לעשות או לא לעשות בוררות חובה.
רני נויבואר: בכל מקרה, כאן בעקרון בנוסח הקיים יש חזקת קיפוח שאומרת, דע לך באופן עקרוני ש"תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט", בעצם זה חזקה עליו שהוא מקפח.
רני נויבואר: והחריג אומר, "והכל למעט הסכם בוררות מקובל".
רני נויבואר: אנחנו רוצים קצת לצמצם את זה, זו שאלה כמה אנחנו באמת משנים את המצב הקיים, כי "מקובל" זה עלול להיות משהו שישמע ממנו שזה מקובל נורמטיבית, רגיל בשוק, שככה עושים דבר כזה, כל הספקים עושים אותו, ולכן זה בסדר.
רני נויבואר: כרגע, מהנוסח עשוי להשתמע הדבר הזה, שאם כל הקבלנים שולחים את הלקוחות שלהם למפקחים שהם עובדים אתם בהסכם מסוג מסוים, וזה מה שהם קובעים בחוזה האחיד, שבמקרה של חילוקי דעות למשל לגבי ליקוי בנייה מדובר בהסכם בוררות מקובל, כי כל השוק נוהג, זה כשלעצמו לא הופך את זה למשהו שאיננו בחזקת הקיפוח.
רני נויבואר: מה שצריך לשאול זה את השאלה אם הסכם הבוררות הוא בעצם סביר.
דוד רותם: אתם מתייחסים להסכם הבוררות?
רני נויבואר: כלומר, האם חריג שמצמצם בעצם את החזקה זה הסכם בוררות מקובל, שאז מספיק שהפרקטיקה אולי בשוק היא כזו, ואנחנו חושבים שעצם הפרקטיקה לא מצדיקה שחזקת הקיפוח לא תחול.
רני נויבואר: חזקת הקיפוח צריכה לחול גם במקום שההסכם מקובל, וצריך לבדוק שהוא סביר, כי בפועל יוצא שעשויה להיות פרקטיקה מקובלת שהיא לא סבירה.
רני נויבואר: לכן אנחנו רוצים לדייק פה ולומר שבעצם הבחינה היא בחזקת הקיפוח, שבית-הדין או בית-משפט צריך לבחון, זה בחריג, האם ההסכם הוא סביר.
רני נויבואר: אנחנו חושבים שגם היום, דרך אגב, בתי-המשפט ובית-הדין יסתכלו על זה במובן הזה, אבל היות וכתבו "מקובל", אנחנו רוצים לתקן את זה, שזה יהיה ברור שזו לא השאלה של המקובלות בשוק, אלא זו שאלה אם הוא סביר, או כן או לא.
רני נויבואר: אם הוא סביר, המשמעות שזה לא נופל בגדר חזקת הקיפוח.
רני נויבואר: כמובן שאנחנו יכולים ללכת עדיין לסעיף 3 ולומר שזה מקפח מכוח מבחן הקיפוח הכללי, אבל זה לא מעביר את הנטל.
רני נויבואר: כלומר, הלקוח לא ייהנה מזה שהנטל עובר אליו, לצד השני של הספק, וזה תיקון שלדעתנו יחסית מצומצם.
רות גורדין: חשבנו שאולי כדאי קצת להבהיר את המלה "סביר", והיתה לנו איזושהי מחשבה שגם העלינו על הכתב, איזושהי הפניה לחוק הבוררות.
רות גורדין: חוק הבוררות, כמו שאת ציינת לפני כן, מניח צדדים שוויוניים, קובע בתוספת ובתופסת השנייה תנאים שאם הצדדים לא קבעו דבר לגביהם, אלה יהיו תנאי הבוררות.
רות גורדין: השאלה אם יש מקום כאן להפנות לתנאים האלה.
רות גורדין: מה תהיה עמדתכם?
משה גלברד: אפשר להוסיף משהו לדברים שאמרת?
רות גורדין: בבקשה.
משה גלברד: אל"ף, אני מאוד אמביוולנטי, כי אני רואה שחלק מהדברים ששלחתי וכאן הכנסתם, זה דופק לי את המאמר.
דוד רותם: את המאמר?
דוד רותם: אל תכתוב.
משה גלברד: כבר כתוב.
משה גלברד: מה שנאמר כאן נכון בעיקר לגבי פסקה (10), זאת אומרת, בפסקה (10) באמת ההצעה שהיתה – ואני מבין שאתם תומכים בהצעה הזאת – זה להפנות לתנאים הדיספוזיטיביים של חוק הבוררות.
משה גלברד: השאלה היא, למה בפסקה (8) במקום "סביר", לא לומר שהסכם בוררות או תניית בוררות, שעומדת במבחן של חזקת הקיפוח של (10) היא התניה, ואז את יוצרת קוהרנטיות בתוך החוק.
משה גלברד: את נמנעת ממונח "סביר" שהוא מונח עמום, כי כולנו מסכימים שתניית בוררות שתעמוד במבחן של פסקה (10), אנחנו מניחים שהיא לא מקפחת, כלומר סבירה.
רני נויבואר: לא בהכרח.
משה גלברד: למה?
רני נויבואר: אתייחס לשני הדברים.
רני נויבואר: ראשית, שמענו כמובן את ההצעה מהיועצת המשפטית שישבה אתנו קודם, ואנחנו חושבים את הדבר הבא – לא היינו רוצים לומר שיש חזקת קיפוח והסייג לה יהיה הוראות חוק הבוררות.
רני נויבואר: דהיינו, שיוצא שכל מה שעומד בתוספת משמעותו שהוא בהגדרה לא מקפח.
רני נויבואר: ברור ששתי התוספות לחוק הבוררות יוצרות הסדר הגיוני ושוויוני, ויש להניח שגם לא מקפח.
רני נויבואר: ברוב הוראות החקיקה אנחנו מוכרחים לומר שיש להניח שהן לא דיספוזיטיביות, שבעצם קובעות את ברירות המחדל לצדדים שוויוניים, אנחנו חושבים שאין בעיה.
רני נויבואר: אלא שקורים מקרים לפעמים שיש בעיה, ולכן לא היינו רוצים להכניס את זה בחזקת "בלמעט", דהיינו, למעט הסכם שמתנהל לפי התוספות של חוק הבוררות, זה אוטומטית אומר שזה סביר.
רני נויבואר: זה נכון שכלי העזר של בית-המשפט יהיה התוספות של חוק הבוררות, אבל מאוד חשוב לנו לומר, שזה כשלעצמו כשזה קבוע בחוק, זה לא תמיד אומר שזה נקי מקיפוח ביחסים הספציפיים שיש בין לקוח מסוים לספק מסוים בתחום מסוים.
רני נויבואר: והדוגמה שדיברנו קודם על פיצויים מוסכמים זו בדיוק הדוגמה.
רני נויבואר: הנה סעיף 15 קובע איזשהו איזון, קובע התערבות לבית-המשפט, אנחנו יודעים שהאיזון שהוא קובע זה איזון שטוב לצדדים, שבאמת מנסחים ביניהם את החוזה.
רני נויבואר: אנחנו לא מקבלים את האיזון הזה בתחום החוזים האחידים.
רני נויבואר: יש כמה סעיפים בחקיקה שאנחנו לא מקבלים אותם Cut and Paste לתוך חוזה אחיד, וגם אם היו כותבים אותם בחוזה אחיד לא היינו מרוצים מהם, או הולכים לפיהם בחוזה אחיד.
משה גלברד: אבל הם חסינים מהתערבות – 23(א)(2).
רני נויבואר: כשיש לי חוזה שנקבעו בו פיצויים מוסכמים של 100, כמו שהגדרת קודם - - -
משה גלברד: עזבי פיצויים - - -
רני נויבואר: לא, אני אומרת, יש מקרים שבהם זה שהחוק קובע משהו - - -
דוד רותם: אם החברה קובעת שהיועץ המשפטי שלה הוא הבורר.
משה גלברד: אמרתי, למעט המבחן של - - - בוררים - - -
רני נויבואר: אז אני רוצה להתייחס לשני הדברים – לכן לא הייתי רוצה לכתוב שלהתייחס לתוספות לחוק הבוררות בפסקה (8) – אמרנו ליועצת המשפטית שאנחנו מוכנים ואין בעיה לכתוב במסגרת בפסקה (10), הסכם בוררות שמתנה על התוספות של חוק הבוררות, חזקה עליו שהוא מקפח.
רני נויבואר: בדקנו את התוספות, אז יש שם דברים – זו חזקה, אפשר להפוך את הנטל, הכול תלוי בנסיבות, בית-הדין כן נענה להיפוך הנטל בחלק מהמצבים במקום שהוא משתכנע.
רני נויבואר: לפעמים אפילו משכנעים אותנו שבמקרה הספציפי אפשר להסתדר, ואנחנו מוצאים איזושהי הסכמה בין שני הצדדים על משהו ששני הצדדים חיים אתו טוב גם במסגרת בית-הדין.
רני נויבואר: אבל אני אומרת שהיות והנחת המוצא שלי שהחוק בסדר, אז אין לנו קושי להוסיף אמירה אחרת בפסקה (10), שלא אגב ההחרגה של פסקה (8), לקבוע בתוך פסקה (10), שאומר שהתניה בעצם על התוספות של חוק הבוררות מקימות חזקת קיפוח.
רני נויבואר: זה משהו שאנחנו יכולים על התוספות שמגדירות - - -
דוד רותם: אי-מתן נימוקים על-ידי בורר זו התוספת לחוק הבוררות.
רני נויבואר: נכון, נימוקים.
דוד רותם: אם אכתוב שהוא צריך לנמק, אז זה יהיה מקפח?
יוסף הלוי: לפי הדין, אדוני.
רני נויבואר: אנחנו יכולים להקריא את מה שיש בתוספת.
יוסף הלוי: או שלפי הדין, אדוני.
יוסף הלוי: רני, הרי לפי התוספת לחוק הבוררות הבורר לא כבול לדין המהותי, אז אם אוסיף תנאי של קבילה לדין המהותי, זה הופך אותו חזקת מקפח – נשמע לי שתצא פה חקיקה - - -
רני נויבואר: לא, שאם הוא כפוף לדין המהותי – בסדר, אני פתוחה לדיון בהצעה של הייעוץ.
דוד רותם: עם הראיות.
רני נויבואר: אם אדוני רוצה, נעבור עכשיו.
דוד רותם: מפריע לי קודם כל מה שהייעוץ המשפטי שלי אומר, שתנאי הבוררות לרבות קביעת הבורר.
רני נויבואר: בפסקה (10).
רני נויבואר: בפסקה (10) אנחנו מבקשים להרחיב את זה.
רני נויבואר: כרגע זה קביעת הבורר, מקום הבוררות, ואנחנו רוצים להוסיף את זה גם על התנאים ולאופן ניהול הבוררות ולסדרי-הדין.
דוד רותם: מה זה קביעת הבורר?
דוד רותם: אם בחוזה כתוב, היועץ המשפטי של הקבלן הוא הבורר, אז זה מקפח?
רני נויבואר: כן, זה ממש מקפח.
דוד רותם: רבותי, עורך-דין יכול להיות סעיף מקפח?
דוד רותם: זה דבר שאני לא יכול לקלוט אותו.
משה גלברד: נסייג את זה, למעט אם יש לו רישיון.
רני נויבואר: עורכי-דין הם תמיד נאמנים - - -
דוד רותם: חבר'ה, 30 שנה הייתי בורר בכל החוזים שכתבתי.
רות גורדין: תיזהר, זה חל רטרואקטיבי.
דוד רותם: איכשהו הפסקתי.
דוד רותם: התפטרתי מכל הבוררויות כבר.
רני נויבואר: הנה, הבורר לא יהיה קשור בדין מהותי – זה משהו שאני מסכימה עם עורך-דין הלוי, שזה יכול להיות בעיה – כי בדרך כלל התפיסה שלנו שהבוררות היא כן, תנאי הבוררות צריכים.
רני נויבואר: אבל לכן הנחת המוצא שלנו היתה לא לכתוב שמה שכאן זה טוב, אלא לכתוב שכל משהו שהוא לא אומר – אבל עדיין בזה הוא צודק, לדעתי.
רני נויבואר: לכן אני לא יודעת אם כדאי - - -
רות גורדין: עדיין.
דוד רותם: עדיין.
משה גלברד: עדיין אם מישהו יכתוב תניה שתואמת את זה, היא תהיה חסינה מפני התערבות לפי סעיף 23(א)(2).
משה גלברד: למה לא?
רני נויבואר: כי התפיסה שלנו בנוגע לחיקוק זה לא זה.
רני נויבואר: מה שאנחנו אומרים אושר בחיקוק מבחינתנו היום לפי סעיף 23 לחוק.
רני נויבואר: זה משהו שהמחוקק נתן דעתו וקבע בחיקוק במסגרת היחסים הספציפיים.
משה גלברד: באותו הקשר.
רני נויבואר: ולכן, לצערי יש חקיקות לדוגמה של כביש חוצה ישראל וכאלה שהם - - -
משה גלברד: לא, אבל פה אנחנו מדברים על חוק בוררות ועל הסכם בוררות.
משה גלברד: אותה מטריה, אותו עניין.
רני נויבואר: אבל גם בשכירות ושאילה זה שהמחוקק קבע, וגם בחוקים אחרים אנחנו יכולים לומר שבנסיבות מסוימות מה שהחוק קובע – יש נסיבות מסוימות שבהן נאמר שאנחנו לא חייבים להגיע לכדי החוק, אלא אנחנו חושבים שהסעיף שנכתב בתיקונים מסוימים לא יהיה בדיוק כמו החוק, אבל ישלול קיפוח.
רני נויבואר: ויש דברים שאנחנו אומרים בהם, גם החוק איננו מספק אותנו, כי הכול תלוי בהקשר הנסיבות של מהו החוזה, מהו הספק ומה המוצר הנמכר.
רני נויבואר: ולכן, בהקשר הזה אנחנו לא יכולים לומר שכל מה שקבוע בחקיקה אוטומטית לא מקפח.
רני נויבואר: אנחנו יכולים לומר שכל מה שמתנה על משהו בחקיקה חזקה שהוא מקפח, זו הנחה שאפשר ללכת אתה, והיא פחות או יותר עובדת בהקשרים המהותיים.
רני נויבואר: כשבודקים את המקרים לנסיבותיהם, זה פחות או יותר עובד, אבל אני לא יודעת.
רני נויבואר: אני חושבת שעורך-דין הלוי צודק, שאנחנו מבחינתנו בדרך ל - - - על בוררות – דרך אגב לא מגיעים אלינו הרבה בוררויות בחוזים אחידים, אנחנו כשלעצמנו לא מאוד אוהבים את זה.
דוד רותם: עוד מעט כל התיקים יגיעו לבוררויות.
רני נויבואר: אני מקווה שלפי הדין המהותי.
דוד רותם: לא כתוב בחוק שלכם.
דוד רותם: זה חוק שלכם, אני רוצה להזכיר לך.
רני נויבואר: כן, אני מודעת לזה שזה חוק שלנו.
רני נויבואר: אנחנו מאוד גאים בו.
דוד רותם: הוא אומנם לא חוקתי, אבל הוא - - -
רות גורדין: אני מסכימה להוריד את - - - האלה, בעיקר לנוכח הערת עורך-דין הלוי.
דוד רותם: אני רוצה להבין, בואו ניקח סיפור ותספרו לי איך זה מגיע.
דוד רותם: יש לי חוזה, יש שם סעיף בוררות, אני מגיש תביעה לבית-משפט.
דוד רותם: הצד השני מבקש עיכוב הליכים, 5 תעביר לבוררות – יגיד בית-משפט, בנסיבות האלה אני לא עושה את זה.
רני נויבואר: בנסיבות האלה אני לא מעביר לבוררות.
דוד רותם: הוא יגיד, רבותי, אני רואה שפה התנאים – צד אחד מכתיב את הכול.
רני נויבואר: בדרך למה שהצד הראשון, כשהצד התובע בעצם רואה את תגובת הצד הנתבע, בדרך כלל, וזה קורה לנו הרבה פעמים עם תניות שיפוט, הוא בדרך כלל יגיד, לאור זה שהוא טוען לקיומו של סעיף בחוזה, אני אומר שהסעיף הזה מקפח.
רני נויבואר: ואז הדיון האם הסעיף הזה מקפח, כן או לא, מתקיים מחוץ לכותלי הבוררות ואחרי שבית-המשפט יכריע.
משה גלברד: נכון.
רני נויבואר: היתה לנו תקופה שנלחמנו בתניות השיפוט, כי חשבנו שאומנם סמכות מקומית בארץ אין הרבה, הארץ אומנם קטנה, אבל עדיין לאדם מן השורה, לצרכן הקטן, לא בהכרח נוח להתדיין בתל-אביב.
רני נויבואר: ולו גם קרוב בירושלים, עדיין אין סיבה שהוא ייקח עורך-דין בתל-אביב או שהוא ייסע לתל-אביב רק בגלל שלחברות הרבה פעמים נוח שיש להן מרכז עסקים ועורכי-דין בתל-אביב.
רני נויבואר: בהקשר הזה באמת בדיוק זה התנהל כך, כלומר, הצד התובע מגיש במקום שהוא מעוניין לנהל בו את הדיון, הצד הנתבע בדרך כלל משיב לו שהוא מבקש את העברת הדיון למקום אחר לפי תניית שיפוט מוסכמת, לפי תקנות סדר-דין, בדרך כלל, אז התובע היה אומר, תשמעו, זה מקפח, ואז העניין הזה נדון.
רני נויבואר: דרך אגב היתה לנו פעם תניית שיפוט שמישהי שברה את הרגל ב"קלאב מד" וניסו לגרור אותה לצרפת, אני כבר לא זוכרת מה קרה עם זה בסוף, כי היועץ המשפטי לממשלה מתייצב גם בתיקים של חוזים אחידים בבתי-משפט הרגילים.
רני נויבואר: אז גם קרו מקרים כאלה.
משה גלברד: אנחנו עדיין בפסקה (8).
משה גלברד: הערה אחת.
משה גלברד: ראיתי שהוספתם את התיקון הזה.
משה גלברד: אני לא יודע מה עמדת הייעוץ המשפטי ומה עמדת משרד המשפטים לעניין הזה, שהרי אחת מהמטרות של התיקון שהצגתם, ובצדק, זה לעשות הבחנה יותר ברורה בין סעיף 5 לבין חזקת הקיפוח שב-4(8), נכון?
משה גלברד: באמת 5 מתייחס לחסימה מפני גישה לערכאה ו-4(8) מתייחס למשהו הרבה יותר נקודתי של חסימת טענות וכו'.
משה גלברד: ולכן הצעתי, ראיתי שהוספתם את זה, שהסייג הזה יהיה רלוונטי גם לסעיף 5, כי בעצם סעיף 5 לחוק הבוררות של עיכוב הליכים חוסם את השער לחלוטין, ולא רק בפני תניות מסוימות, לכן הוא צריך לסייג גם את סעיף 5.
משה גלברד: הסייג הזה צריך להיות רלוונטי גם לסעיף 5 לחוק.
רני נויבואר: אנחנו כשלעצמנו דיברנו על זה – דרך אגב, ציינתי כבר שלנו לא יצא לראות הרבה סעיפי בוררות בחוזים אחידים.
רני נויבואר: באופן כללי אנחנו גם לא מאוד אוהבים את זה, לא בגלל התוספות לחוק הבוררות, אלא בגלל מנגנוני הערעורים.
רני נויבואר: ואנחנו חושבים שבמנגנון הערעורים בוודאי יש הגבלה של זכות הגישה של הלקוח לערכאות, וצריך להצדיק את זה הצדק היטב.
רני נויבואר: לכן, כשהיועצת המשפטית הציעה את זה ביקשנו שבכל זאת לא להכניס את זה לסעיף 5, כי הרבה פעמים הטיעון שלנו לגבי סעיף 5 – זה נכון, יש לנו את אותה בעיה עם תניות שיפוט - - -
משה גלברד: זה עלול להתפרש הפוך.
רני נויבואר: שזה בטל?
רני נויבואר: אני לא חושבת שזה מתפרש.
רני נויבואר: אנחנו הרבה פעמים כותבים בבקשות ביטול או בעמדות של יועץ משפטי לממשלה שמתייצב בתיקים בבית-משפט, אנחנו אומרים נניח על פסקה 4(9), שסעיף 4 חזקת קיפוח חלה, זה עשוי לעלות כדי סעיף 5 בנסיבות מסוימות.
רני נויבואר: אותה לקוחה שנפגעה - - -
דוד רותם: אין עם זה שום בעיה.
דוד רותם: בוררות זה ערכאות משפטיות.
משה גלברד: כן, ודאי, ודאי.
משה גלברד: זאת העמדה שלנו.
רות גורדין: צריך להבהיר את זה.
דוד רותם: ולכן בסעיף 5, אם יש סעיף בוררות, אז זה לא תנאי בטל, כי זו פנייה לערכאות משפטיות.
משה גלברד: נכון, כך אני חושב.
רני נויבואר: אני לא יודעת על סעיף 5, אבל אני יודעת לומר שאנחנו במפורש חושבים שתנאי שולל בערכאות משפטיות או להזדקק להליכי משפט כן כולל בוררות בהגדרה.
רני נויבואר: אם זה הסכם בוררות לא סביר, זה כן נופל בגדר הרישה של חזקת הקיפוח בפסקה (8).
דוד רותם: אתם רוצים לחייב כל אזרח במדינת ישראל, שמגיש תביעה לבית-משפט, ללכת לבוררות.
דוד רותם: חוק שלכם.
דוד רותם: רני, אי-אפשר.
דוד רותם: אני קצת זוכר מה עשיתי אתמול.
רני נויבואר: אדוני, אני עדיין חושבת שזו הוראת שעה לתקופה.
רני נויבואר: כשתעבור את הכנסת תהיה הוראת שעה.
רני נויבואר: נכון?
רני נויבואר: אני לא טועה בזה, אני זוכרת נכון.
דוד רותם: אי-אפשר לדעת.
רני נויבואר: אי-אפשר לדעת.
רני נויבואר: כרגע כפי שמוצג על-ידי הממשלה זו הוראת שעה?
דוד רותם: קיבלתי ממשרד האוצר מכתב שהם שמים הרבה כסף בעניין הזה.