GiliGold/VAD_KnessetCorpus huggingface dataset:
פרופ' טליה איינהורן: אפילו נחזור לזה – "תום הלב" בא לטפל במקרים יוצאי הדופן.
פרופ' טליה איינהורן: ואם מוציאים בנוסף לזה שורה של סעיפים נוספים, סעיפי התכליות, למעשה, עיקרון "תום הלב" כאילו יצטרך עוד לשרת עוד דברים נוספים, וזו גם בעיה של המקום.
פרופ' טליה איינהורן: אפילו לגבי "תום הלב", דרך אגב, בסוף הישיבה הקודמת אמר פרופסור זמיר שאולי היה עדיך להחזיר אותו למקום של דיני החוזים, ולהחיל אותו על פעולות משפטיות אחרות שאינן בבחינת חוזה, כמו שכתוב היום בסעיף 61(ב).
פרופ' טליה איינהורן: זו בהחלט אופציה שצריך עדיין לזכור ולשקול.
פרופ' טליה איינהורן: אבל את הזכרת את ה-Draft Common Frame of Reference, שהוא בשום אופן אפילו לא הצעת קודיפיקציה באירופה.
פרופ' טליה איינהורן: המחברים כותבים את זה בראש המסמך, שהוא לא הצעת קודיפיקציה.
פרופ' טליה איינהורן: על הבסיס שלו, אגב, היום בונים אולי משהו בדיני חוזים.
פרופ' טליה איינהורן: אבל זה כשמו כן הוא – הוא נותן עקרונות שהם משותפים, פחות או יותר, במשפט של מדינות אירופה, וגם על זה יש ויכוח, אבל גם הם מביאים את ה-Ex turpi causa רק בהקשר של דיני נזיקין, ולא בשום דבר אחר.
פרופ' טליה איינהורן: רק בהקשר של דיני נזיקין.
פרופ' טליה איינהורן: עכשיו, לקחת אצלנו ולהשים את זה על הכול, אני מצטרפת לחלוטין למה שאמר היועץ המשפטי לוועדה.
פרופ' טליה איינהורן: אני חושבת שאלה דברים נכונים מאוד.
פרופ' טליה איינהורן: סעיף 30, עם ההגבלות שלו, ועם ההוראות שנקבעו בו, הוא סעיף מצוין, כי סעיף 30 גם אומר מה בית המשפט כן יכול לעשות, הוא לא רק שולל זכויות, אלא הוא גם נותן לבית המשפט שיקול דעת לגבי הזכויות, אפילו במצב של חוזה שהוא בטל.
פרופ' טליה איינהורן: עכשיו, במקום שהוא נמצא בו בנזיקין, במקום שהוא נמצא בו בלי בושה – זה הכול בסדר, וגם השימוש הוא במשורה.
פרופ' טליה איינהורן: לקחת ולהעמיד את זה בראש – זה כמו הזמנה לבתי המשפט: שינינו עמדה, יש כאן איזה מסר חדש.
פרופ' טליה איינהורן: נראה לי שהוא איננו מתאים.
פרופ' טליה איינהורן: תודה.
תמר קלהורה: אני חושבת שהאמירה שהשימוש בו הוא במשורה היא אמירה לא מדויקת בלשון המעטה, לו רק מהנייר שעסק בדיני נזיקין אפשר לראות שהטענה נטענת כדבר כמעט שבשגרה.
פרופ' טליה איינהורן: נכון.
תמר קלהורה: ובתי המשפט מקבלים אותה בחלק מהמקרים.
תמר קלהורה: אבל לומר שזה עניין אזוטרי – עורכי הדין בוודאי לא חושבים ככה, כי זה נטען כטענת הגנה כמעט אולי בכל תיק.
תמר קלהורה: ובתי המשפט עושים את מלאכתם נאמנה.
דוד רותם: זה לא הופך את זה לעניין לא אזוטרי.
תמר קלהורה: לא, אבל זה בהחלט קונספט שנמצא בשימוש במשפט.
תמר קלהורה: אני אומר לאדוני מהי הוראת חוק אזוטרית.
תמר קלהורה: הוראת חוק אזוטרית היא הוראת חוק שמופיעה בחוק שעוסק במחזור בקבוקים, שמציעה פיצוי עונשי של 1,800 שקל על אי-קבלת בקבוק.
תמר קלהורה: אז אני הצלחתי למצוא פסק דין אחד.
תמר קלהורה: זאת הוראת חוק אזוטרית.
תמר קלהורה: עיקרון משפטי שנדון בכל הערכאות, במגוון רחב מאוד של נושאים, שיש לגביו פסיקות לכאן ולכאן – אני לא הייתי אומרת שהוא דבר אזוטרי.
תמר קלהורה: וזה רק נייר שעסק בדיני נזיקין, אני משוכנעת שאם בודקים את הפסיקה בתחומים אחרים, אפשר לראות שגם בזה נעשה שימוש תדיר.
תמר קלהורה: דווקא העובדה שבתי המשפט בודקים בכל מקרה לגופו האם באמת יש הצדקה להחיל את הכלל – כן או לא, היא לא מלמדת על האזוטריות שלו.
תמר קלהורה: היא מלמדת על כך שמפעילים אותו בצורה זהירה.
תמר קלהורה: היו גם לא מעט מקרים שבהם זה התקבל.
תמר קלהורה: לכן אני חושבת שצריך לבוא ולומר שהעיקרון הזה הוא עיקרון שמופעל בשיטה המשפטית שלנו.
תמר קלהורה: הוא מופעל בכל הענפים.
תמר קלהורה: הוא לא נתפס כעניין עונשי, יש על זה גם אמירה מפורשת של בית המשפט העליון, אומנם בפסיקה נזיקית – בתיק של אלון נגד חדד בית המשפט העליון אמר שזה לא דיני עונשין, שהשיקולים הם לא שיקולים עונשיים.
תמר קלהורה: ולכן אין סיבה.
תמר קלהורה: אם העיקרון הזה הוא כל-כך רחב, והוא נמצא בבחינה תדירה בבתי המשפט, אז אין סיבה שלא נשים אותו.
אלעזר שטרן: רק הערה קטנה לגבי הדברים שתמר אמרה – בפסיקה – ואני יכול להביא לך אותה – של השופטת ארבל מלפני כמה שנים, היא מדגישה את האלמנט העונשי שיש בעניין הזה.
אלעזר שטרן: יש שם סקירה מאוד רחבה בפסק הדין שהיא נתנה, המדגישה את האלמנט העונשי של הכלל הזה.
תמר קלהורה: בפסק דין אלון נגד חדד בפסקה 10 בודקת השופטת ארבל – אני מניחה שלזה התכוונת – את השאלה הזאת.
תמר קלהורה: היא אומרת - - -
אלעזר שטרן: אני לא זוכר בעל-פה את ההפניה.
תמר קלהורה: היא אומרת: "לאלה וגם לאלה יש להשיב כי השיקולים הנשקלים בכל אחד מהמסלולים הם שונים".
דוד רותם: יגיד לך פרופסור לרנר – אין חשיבות להכיר פסקי דין בעל-פה.
תמר קלהורה: בשביל זה יש קודקס.
פרופ' מיגל דויטש: אגב, חלק ניכר מאוד מהמשפטנים בכלל לא מכירים את העיקרון, משום שהוא לא הולכים ל-61(ב).
פרופ' מיגל דויטש: אבל, שוב, כמו שציינתי קודם, אם העיקרון הוא נכון, להערכתי התפקיד של הוועדה הזו ושל הכנסת הוא להעמיד אותו על מכונו במקומו הנכון, אם הוא קיים.
גלעד נוה: אני רוצה להעיר שתי הערות לגבי הנושא של המשפט המשווה בהקשר הזה של "אין חוטא נשכר".
גלעד נוה: בהקשר הזה אני רוצה להתחבר גם לדברים שנאמרו על-ידי פרופסור איינהורן וגם נכתבו במסמך שלה וגם לדברים שנאמרו על-ידי אלעזר.
גלעד נוה: במובן הזה, גם לחדד שני היבטים שמופיעים במצגת של אנשי משרד המשפטים.
גלעד נוה: ספציפית לגבי הדין הגרמני והדין הצרפתי – בדין הגרמני צריך לזכור שיש הבדל בין מצב שבו העיקרון הזה מעוגן כעיקרון עצמאי, מפורש, ישיר, במסגרת הקודקס – וזה לא קורה בדין הגרמני – למצב שבו היבטים יישומיים שלו או מנגנונים ספציפיים מביאים לאותן תוצאות באמצעות דוקטרינות משפטיות אחרות.
גלעד נוה: הדוגמאות שגם ניתנו כאן – סעיף 134 הוא סעיף ספציפי שעוסק בפעולות משפטיות, עסקאות משפטיות בדין הגרמני, שמנוגדות להוראה סטטוטורית.
גלעד נוה: התוצאה שלו היא Void, היא בטלות.
גלעד נוה: היא לא תוצאה של בר-ביטול.
גלעד נוה: יש הבדל בין המצב הזה לבין מה שמוצע בקודקס.
גלעד נוה: מעבר לזה, סעיף 138, שהוא הסעיף המרכזי שעוסק בנושא של עסקאות שמנוגדות לתקנת הציבור, ל-Public policy, גם כאן התוצאה היא Void.
גלעד נוה: אבל צריך לזכור שמעבר להוראה הכללית שקיימת בסעיף הזה, בחלק הראשון שלו, יש את החלק השני שנותן גם רשימה פרטנית של מקרים ספציפיים.
גלעד נוה: בין היתר, ניצול של מצב מסוים של אחד הצדדים וכולי.
גלעד נוה: וצריך לזכור שבמובן הזה השימוש בסעיף הזה, וגם הביקורת שנכתבה בספרות – ובסופו של דבר גם בפסיקה הגרמנית לגבי הסעיף הזה – צמצמה מאוד את התחולה של הסעיף הזה וקבעה שהוא צריך להיעשות בצורה לא רק שהיא מצומצמת, אלא בצורה מאוד זהירה בגלל ההשלכות שיכולות להיות.
גלעד נוה: בגלל העובדה שאפשר להיכנס בתוך נושאים מוסריים שלאו דווקא הם זהים לאורך כל השנים, כמו שנאמר כאן על-ידי יו"ר הוועדה.
גלעד נוה: מעבר לזה, ספציפית לגבי הדין הצרפתי – זה נכון, סעיף 6 בקודקס הצרפתי הוא סעיף שמופיע בפרק עקרונות היסוד הצרפתיים אבל הסעיף הזה מדבר ספציפית על חוקים שעניינם מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי, והוא מסייג את זה ספציפית לנושא של חוזים פרטיים.
גלעד נוה: כלומר, יש לנו פה שלושה הבדלים מרכזיים יחסית לעומת מה שמוצע כאן.
גלעד נוה: ראשית בתחולה – אנחנו מדברים פה על "חטא" שנוצר כתוצאה מדיני החוזים, הסכמים פרטיים בעצם.
גלעד נוה: שנית, עילת הביטול היא לא בטלות של כל זכות שנרכשת מכוח חוזה, אלא מחוק שעניינו מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי.
גלעד נוה: ושוב, גם כאן התוצאה היא של בטלות מוחלטת.
גלעד נוה: Void ולא Voidable.
גלעד נוה: ויש הבדלים במובן הזה בין התמונה שהוצגה כאן לבין – בסופו של דבר – הדין באותן המדינות.
גלעד נוה: התחולה היא יותר מצומצמת.
רני נויבואר: אני רק רוצה להתייחס שאנחנו אכן אמרנו כשהצגנו שברוב המדינות ההתייחסות היא לחוזה פסול, ואני חושבת שבזה יש הסכמה.
רני נויבואר: ואכן במשמעות של Void ו-Voidable, אני חושבת שפרופסור דויטש התייחס אליה.
רני נויבואר: אנחנו, כשלעצמנו, אני חושבת שכשאנחנו כותבים קודקס – אני רוצה שהדברים יובאו בפני הוועדה – יש משהו נכון שאם אנחנו חושבים ש-61(ב) בעצם יוצר צינור דרכו מוזרמים עקרונות מסוימים – וזה גם יעלה בפרק פעולות משפטיות בנוגע לשאלה של תחולת פגמים על פעולה משפטית – האם זה נכון שאנחנו נשים בחוק כזה גדול, שהמבנה שלו מאוד מסודר, עקרונות שאנחנו חושבים שמוזרמים היום דרך סעיף 61.
רני נויבואר: האם זה נכון להניח אותם באותו מקום ולעשות איזשהו סעיף כללי שמחיל את זה שוב פעם על עקרונות אחרים, מבלי להתייחס לעובדה שיש כמה עקרונות שמוזרמים היום החוצה מכללי דיני החיובים שמופעים היום בחוק החוזים, ולכן בקודקס המוצע הם מופיעים במקום שאנחנו חושבים שהוא ראוי להם.
רני נויבואר: אני לא הייתי מציעה לוועדה לשמר היום את המבנה הקיים, שהוא גם לא ברור, במובן שלא ברור מה מוחל דרך סעיף 61, וגם להנציח את הסיטואציה שבה חוק החוזים (חלק כללי) בעצם מנציח איזשהו מצב מסוים שאנחנו מחוקקים את חוק החוזים.
רני נויבואר: היום אנחנו כבר באים לעשות סדר בדברים וליצור איזה מבנה סדור ומאורגן, אז לבוא ולהחיל כל מיני צינורות – אני חושבת שזה דבר לא נכון ולא ראוי, וצריך לשקול את זה גם כשכותבים את החוק, מאחר שהסדר פה בחוק, במבנה שלו, זה חלק משמעותי מההבנה של איזה עקרונות חלים איפה, ולא לעשות את זה על דרך שנסתיר את זה.
רני נויבואר: כמו שפרופסור דויטש אמר, אם נשים את זה מאחור, אולי אף אחד לא יראה.
רני נויבואר: הדיון צריך להיות לגופו של עניין, ותוך כדי שדנים לגופו של עניין, צריך לבוא ולומר איפה הסעיף הזה מתאים ומה הוא נכון.
אלעזר שטרן: רק עוד הערה קטנה - - -
דוד רותם: גם כשאתם עושים קודקס, אתם צריכים לזכור מי הולך להשתמש בו.
דוד רותם: אתם בעצם כותבים Manual לעורכי דין, שעל-פי זה הם יעבדו וייתנו חוות דעת, ויכתבו חוזים, ויעשו את כל הדברים האלו.
דוד רותם: לכן הוא צריך להיות להם ברור.
דוד רותם: כשעורך דין יבוא לחפש את העניין הזה, הוא לא יחפש את זה בפרק של עקרונות כללים, הוא ילך לפרק החוזים, או לפרק הנזיקין, ושם הוא יחפש את ההוראות.
רני נויבואר: אנחנו מסכימים, אכן.
רני נויבואר: אנחנו לוקחים את זה בחשבון.
רני נויבואר: הקושי שלנו – כן הייתי רוצה גם להתייחס לדברים האלה שאדוני אמר – יש שאיפה במערכות משפט מסוימות, היו בעבר שאיפות לבוא ולהניח שמדעי המשפט זה מדעי הטבע.
רני נויבואר: אנחנו צריכים פה, בתוך ההבנה שבין מדעי הטבע לבין מה שמשפט הוא, יש איזשהו מרחק, שאנחנו לא נוכל לעשות A B=C ונגיע לתוצאות מדויקות.
רני נויבואר: אני גם חושבת, מהיכרותי הכללית, שבמערכות משפט מאוד פורמליסטיות, נוצרות בעיות עקב היומרה הזאת לנסות להסדיר כל דבר.
רני נויבואר: המשפט העברי, לדעתי, זו מערכת פורמליסטית במידה רבה שמצליחה לקבוע לכל כלל עשרה חריגים, ולכל אותם חריגים עשרה חריגים משלהם, שכשהשופט בא, הוא צריך לבוא ולומר: זה הצד השני של הדברים.
רני נויבואר: כשבא המקרה לפניו, ועורך דין טוען כך, ועורך דין טוען כך, וצריך איזו מידת ודאות מסוימת על מנת לומר מה הדבר הנכון, צריך גם לאפשר לשופט את באותו מרחב, את אותו מנעד שיאפשר לו גם להגיע לפתרון צודק באותו מקרה.
רני נויבואר: הציפייה הפורמליסטית, אני חושבת שזה משהו שכבר קשה לומר שאנחנו נוכל להשיג אותו.
רני נויבואר: אני חושבת שזו יומרה שכבר היום יש הבנה שהיא לא תהיה.
רני נויבואר: אז בהתחשב בדברים האלה, אני באמת מסכימה עם אדוני שצריך לנסות למצוא איזה פתרון נכון על המנעד בין משהו שהוא מאוד כללי, שנותן אפשרות להשיג צדק בכל מקרה ומקרה.
רני נויבואר: ואני פה אזכיר שיש ויכוח מהם חיים, על הפסיקה בהלכה.
רני נויבואר: רבי בצלאל ברבי חיים אומר:
רני נויבואר: כל יום כשאדם קם בבוקר הוא צריך לדעת אם אותה תרגולת – הוא צריך להסתכל על התרנגולת שבאה בפניו כאילו זה מצב חדש, והוא צריך כל פעם לדון כל מקרה לגופו.
רני נויבואר: לכן אנחנו צריכים לשחק את המשחק, למצוא את המנעד.
רני נויבואר: בתחום של העקרונות הכללים – נכון שהם מאוד גבוהים, אין ספק, הם מאוד סטנדרטיים.
רני נויבואר: אנחנו חושבים שזה ככה נכון, אבל ודאי לא הייתי רוצה להימצא באיזושהי סיטואציה שאנחנו מכניסים את זה באיזשהו מקום וכותבים את זה סעיף כללי, שזה יחול.
רני נויבואר: שזה המצב הקיים היום.
פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שדווקא מבחינת הערנות של המשפטן המצוי, אם רוצים לאשר את תקנת הציבור, את "אין חוטא נשכר" רק בחלק החוזים, אז ברור שהוא צריך להיות בחלק החוזים.
פרופ' מיגל דויטש: אם אנחנו רוצים אותו בכל המגזרים, אני חושב שדווקא הדרך הבהירה היא לכתוב אותו בתחילת הקודקס.
פרופ' מיגל דויטש: יש בסך הכול - - -
גלעד נוה: חמישה.
פרופ' מיגל דויטש: כן, אבל מבחינת עקרונות כללים, מה יש לנו?
פרופ' מיגל דויטש: "תום לב", "אין חוטא נשכר", ו- De Minimis– שלושה עקרונות כללים.
פרופ' מיגל דויטש: מהר מאוד תהיה הטמעה של הציבור שיש שלושה עקרונות כללים כאלה.
פרופ' מיגל דויטש: אבל אני חושב שהדבר יהיה מובן.
פרופ' מיגל דויטש: דווקא היום, שוב, כיוון ש-61(ב) הוא כל-כך חבוי שם, אחרי סעיף 60 שעוסק בשאלה איך נותנים הודעה.
פרופ' מיגל דויטש: מיד אחרי הסעיף שמטפל בשאלה אם נותנים הודעה בדואר רשום או לא, פתאום מופיע הסעיף הכי חשוב, אולי הכי חשוב בחוק החוזים, שזה זורק את כל חוק החוזים הזה לכל המשפט האזרחי – 61(ב).
פרופ' מיגל דויטש: אז דווקא לכתוב אותו בחלק הכללי, מאוד ברור, מאוד בהיר וידוע לכל.
פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה דווקא אני מבין שהיה חשש נגדי גם, שאולי הוא יותר מידי בהיר, ואז הוא יותר מידי מודגש.
פרופ' מיגל דויטש: נראה שבאיזון בין שני אלה זה דווקא מקום טוב.
פרופ' טליה איינהורן: אני רק רוצה להעיר לגבי העניין של סעיף 61(ב) שהיה בהצעת החוק 64(ב), בכל הנושא של פעולה משפטית.
פרופ' טליה איינהורן: כי כמובן, אנחנו יודעים – ואנחנו טיפה מקדימים את הפירוט של הפעולות המשפטיות - - -
פרופ' מיגל דויטש: גם על חיובים שלא מביאים חוזה, לא רק - - -
פרופ' טליה איינהורן: רגע, זו בדיוק השאלה הגדולה, כי לקחנו מושג שהוא כל-כך יסודי בכל הקודיפיקציות, כלומר, הוא מופיע באמת ב-BGB הגרמני, בספר החוקים האזרחי הגרמני, אבל גם בארכיבים.
פרופ' טליה איינהורן: הוא קיים כחלק מהדוקטרינה, ואיש לא יעלה על דעתו לחשוב שה- Rechtliche Schritte, ה- - - הפעולה המשפטית, בנזיקין או עבירה פלילית או דברים כאלה – זה לא עולה על הדעת.
פרופ' טליה איינהורן: ויותר מזה, נסתכל רגע בהצעת החוק של חוק חוזים (חלק כללי) – שם זה הופיע כסעיף 64(ב), ובדברי ההסבר היה כתוב במפורש שמדובר על פעולות משפטיות אחרות בתחום דיני הממונות שאינם בבחינת חוזה, כגון: הצהרות משפטיות חד צדדיות, אופציות - - -
פרופ' מיגל דויטש: על זה גם אנחנו נדבר.
פרופ' טליה איינהורן: אז לכן ההרחבה דרך 61(ב) היא לא הרחבה לנזיקין, היא לא הרחבה - - -
קריאה: כל העניין הוא נרחיב שם.
פרופ' טליה איינהורן: לא, אבל הטענה היתה שאם אנחנו שמים את זה בחיוב בחוזים, את 30, ההרחבה גם ל-61(ב) היא כביכול - - -
פרופ' מיגל דויטש: זאת אומרת, חיובים, לא רק פעולות משפטיות.
פרופ' מיגל דויטש: 61(ב) הוא לא רק על פעולות.
פרופ' מיגל דויטש: הוא מרחיב את החיובים - - -
פרופ' טליה איינהורן: פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, זה מה שכתוב ב-61(ב):
פרופ' טליה איינהורן: הרחבה לפעולות משפטיות - - הוראות הפרק השני – אני אפתח את החוק, לפחות בהצעה בחוק, אולי כך צריך לסוב מהצעת החוק, אבל שנייה, נסתכל מידי ספר – כמו שאומרים – ונחזה בו, ב-61(ב) כתוב: "הוראות חוק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".
פרופ' טליה איינהורן: המעניין הוא - -
פרופ' מיגל דויטש: כל החיובים - - -
פרופ' טליה איינהורן: - - שפה היה כתוב, בהוראות הפרקים החמישי והשישי, כלומר - - - - דברים מאוד מסוימים היו אמורים לחול על חיובים שאינם נוגעים לחוזה.
פרופ' טליה איינהורן: בוודאי לא היתה כוונה במקור, ואולי היום צריך לחזור ולהסתכל במקור.
פרופ' טליה איינהורן: כלומר, אני, כשהסתכלתי כאן, הסתכלתי במקור, וזה משהו אחר לגמרי, ועל זה צריך לחשוב.
פרופ' טליה איינהורן: כלומר, יהיה צריך להביא את זה בחשבון שוב, כשאנחנו הולכים לעשות סדר בקודיפיקציה, היא אמורה להיות מסודרת.
פרופ' טליה איינהורן: הקושי הגדול בהצעה – וכאן אני מצטרפת לחלוטין לייעוץ המשפטי – כשאני אמרתי "אזוטרי" לא התכוונתי שלא מעלים את הטענות כל יום.
פרופ' טליה איינהורן: זורקים את כל הסל אצלנו.
פרופ' טליה איינהורן: כפי שראינו גם בנייר שהכנתם, לקח לבית המשפט לפעמים ארבע-חמש שנים לדון בשאלות האלה, אבל המציאות היא שקיבלו אותן במשורה.
פרופ' טליה איינהורן: כלומר, מהבחינה הזו זה אזוטרי.
פרופ' טליה איינהורן: האזוטריות היא, שבנזיקין לפחות, בתי המשפט קיבלו את הטענה לעיתים כל-כך נדירות.
פרופ' טליה איינהורן: תודה רבה.
יעקב שפירא: רציתי להתייחס לחשש של היושב-ראש מפני היציבות, והיושב-ראש פנה אל השופט.
יעקב שפירא: אני רוצה לצטט שופט אחר, שהתייחס לעניין במפורש, והוא המשנה לנשיא, מנחם איילון, כשהוא דן בפן הערכי, האם הוא צריך להיכנס לעולם המשפטי.
יעקב שפירא: הוא כתב כך: "כלל גדול בידנו שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד.
יעקב שפירא: גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה.
יעקב שפירא: נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב".
יעקב שפירא: עכשיו, גם הוא העלה את החשש שהעלה יושב-הראש – מה קורה עם היציבות.
יעקב שפירא: ואומר המשנה לנשיא, מנחם איילון שכנגד החשש של היציבות, בסופו שלדבר, לטעמו, "מרובה מידת היציבות הכללית, שבה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית במקרה מסוים זה או אחר".
יעקב שפירא: עכשיו, הייתי רוצה קצת להתייחס - - -
דוד רותם: אז יש לנו עמדת המשפט העברי.
יעקב שפירא: זהו, אני רוצה להוסיף עוד קצת לגבי עמדת המשפט העברי, והוא שהמשפט העברי לא מקבל את התפיסה של המשפט הרומי, ש"מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה".
יעקב שפירא: דהינו, הוא לא בא ושולל באופן קטגורי ואומר שכאשר יש עוולה לא תצמח ממנו עילה, אלא הוא מקנה את הסמכות לבית המשפט לקבוע, בהתאם לנורמות ערכיות מוסריות שבמקרים מסוימים, באמת תביעה לא תוכר.
יעקב שפירא: הסעיף נוקט בדרך זו.
יעקב שפירא: פה כל הזמן מתעוררת השאלה איך אנחנו באמת באים ואומרים שלבית המשפט יהיו אמות מידה ערכיות לקבוע מתי כן ומתי לא.
יעקב שפירא: ופה אני חוזר על מה שאמר בראשית הדיון מיכאל ויגודה – השאלה איך אנחנו מכניסים לחוק את הפנייה של השופט לאותם עקרונות שהמשפט העברי יצר, את אותו מדרג מוסרי-ערכי, וזהו אתגר בפני הוועדה.
יעקב שפירא: נשקול איך אנחנו מכניסים את הפנייה של השופט לאותם המקורות שעוסקים בעניינים הללו.
דוד רותם: בוא נאמר כך, זה לא אתגר בכלל.
דוד רותם: בוא נניח שאנחנו נכתוב שהוראות המשפט העברי מחייבות את השופט וכולי, תציג לי בבקשה רשימה כמה שופטים יודעים איך פותחים את המשפט העברי.
קריאה: יש "גוגל".
מיכאל ויגודה: זאת באמת שאלה.
דוד רותם: זו שאלה בטוחה.
דוד רותם: הרי הטענה שלי היא שהכישלון בכל הנושא של הטמעת המשפט העברי, הוא בזה שאין שופטים שיודעים.
דוד רותם: יש אולי שניים-שלושה.
דוד רותם: כמה שופטים יודעים את - - -
קריאה: זה יהיה דווקא אתגר לפתרון טוב – שילמדו.
דוד רותם: אבל כשאתה אומר "שילמדו", לכן אתם הצלחתם ב-20 השנים האחרונות, במסגרת הקודקס הזה, להכניס את המשפט העברי.
דוד רותם: זו בדיוק הנקודה – שילמדו.
אורי מקלב: אתה חבר בוועדה למינוי שופטים.
אורי מקלב: אתה חבר בוועדה למינוי שופטים - - -
עדו רכניץ: עדו רכניץ, "מכון משפטי ארץ".
עדו רכניץ: אני רק רוצה לחזור למה שאמר דוקטור ויגודה גם בהקשר הזה שגם בהקשר של "חוטא נשכר", המוטיבציה להתמודדות עם "חוטא נשכר" קיימת במשפט העברי, זה ברור.
עדו רכניץ: כלומר, ודאי שהמשפט העברי מצפה מהשופט לא להיות טכנאי, אלא להיות אדם מכוון מבחינה ערכית.
עדו רכניץ: אבל הכלים הם בדרך כלל, מבחינת השופט, כלים של פרשנות.
עדו רכניץ: כלומר, גם כאשר אנחנו רואים את הכותרות של "אין חוטא נשכר", "כאשר עשה כן יעשה לו", "גמולו ישוב בראשו", בסופו של דבר אנחנו רואים שהדברים נעשים במסגרת פרשנות החוק, וכאשר מדובר על תופעות שחוזרות על עצמן – כמו מה שהוזכר בדיון הקודם, כמו "קידושין בכפייה" – לעשות על-ידי חקיקה ולא על-ידי יוזמות אד-הוק.
עדו רכניץ: כמובן, אחרי כל זה ישנם מקרים שיש בהם סטייה מן הדין, כדי להתמודד עם "חוטא נשכר".
עדו רכניץ: אני יכול לומר, כמנהל של רשת בתי דין, שהפרקטיקה היום – כלומר זה לא כאמירה היסטורית מה היה במשפט העברי – אנחנו מצפים מהדיינים שלנו לא להיות טכנאים, להיות ערניים, אבל אנחנו כמעט באופן גורף דורשים מהם לעגן את הערכים שלהם ואת המוטיבציה הזאת בתוך פרשנות החוק ולא בסטייה מן הדין.
רות גורדין: אם אפשר, ממשרד המשפטים, רק התייחסות לשאלה שעלתה כאן, ואני חושבת שהיא לא זכתה להתייחסות – האם חמש המילים הראשונות של הסעיף אכן משקפות את המצב הקיים בעיני המציעים.
רות גורדין: האם בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם אכן משקפת את המצב, בין לפי מלל החוק שהסעיף נועד להחליף, ובין לפי הפסיקה.
פרופ' מיגל דויטש: העיקרון של "אין חוטא נשכר" הוא בדיוק זה.
פרופ' מיגל דויטש: העיקרון הוא שבית המשפט – על מנת שחוטא לא ייצא נשכר – הוא מוסמך לשלול זכאות, להגביל זכאות.
רות גורדין: ההבחנה בין היותו של בית המשפט פאסיבי לאקטיבי היא אינה מקובלת עליכם.
קריאה: ההבחנה בין?
רות גורדין: ההבחנה שאלעזר ציין בתחילת הדיון בין השאלה אם בית המשפט הוא פאסיבי או אקטיבי בעניין הזה, היא לא הבחנה מוצדקת.
אלעזר שטרן: אולי אני אחדד את השאלה.
אלעזר שטרן: אם היה כתוב: בית המשפט רשאי שלא לתת צד בשל כך וכך – זה ניסוח אחר שיותר מתאים לעיקרון של "מעילה בת עוולה", שהוא באמת קיים, מאשר הניסוח שבית המשפט - -
פרופ' מיגל דויטש: אני לא בטוח.
אלעזר שטרן: - - רשאי לשלול סעד.
פרופ' מיגל דויטש: אני לא בטוח כשמשווים לסעיף 30.
פרופ' מיגל דויטש: סעיף 30 עוד פעם - -
אלעזר שטרן: אז אולי אני אחדד עוד נקודה, כי יש - - -
פרופ' מיגל דויטש: - - הזכאות החוזית נשללת, בטלות.
אלעזר שטרן: אולי אני אחדד את הנקודה.
אלעזר שטרן: מה שניסיתי להציג בהתחלה, עמדה שונה, שסעיף 30 לא משקף את סעיף 3.
אלעזר שטרן: יש ביניהם השקה, אבל הם לא זהים אחד לשני.
אלעזר שטרן: התוצאה של סעיף 30 היא בטלות החוזה, והשבה הדדית.
אלעזר שטרן: לא נגרע מאף אחד דבר.
אלעזר שטרן: הניסיון שלהם ליצור יחסים משפטיים כשל.
אלעזר שטרן: זה תוצאה אחרת מאשר תוצאה של שלילת זכות של מישהו.
אלעזר שטרן: אלו שתי תוצאות שונות.
פרופ' מיגל דויטש: נשללת הזכות החוזית, נותרת הזכאות שהיא בעצם זכאות מכוח דיני עשיית עושר - - -
אלעזר שטרן: כן, אבל שלילת הזכות החוזית של אדם – הוא קיבל את מה שהוא נתן חזרה.
אלעזר שטרן: היתה השבה הדדית, והוא נשאר באותו מצב שהוא היה בו מלכתחילה.
פרופ' שלום לרנר: באיזה ההסתמכות נשלל?
פרופ' שלום לרנר: אינטרס ה- - -
פרופ' מיגל דויטש: הוא לא מקבל פיצויים?
פרופ' שלום לרנר: - - - הוא לא מקבל פיצוי?
קריאה: הוא מקבל רק השבה.
ארז קמינץ: בוודאי נשללות לו הזכויות.
ארז קמינץ: אם אפשר, במענה לשאלה הזאת - - -
פרופ' מיגל דויטש: הוא לא מקבל גם הגנה בעין כמובן, הוא לא מקבל את מה שהובטח לו.
ארז קמינץ: אין אכיפה?
קריאה: אין אכיפה.
פרופ' מיגל דויטש: כמובן, בסייגים.
פרופ' מיגל דויטש: יש לבית המשפט שיקול דעת לתת אכיפה.
פרופ' מיגל דויטש: עוד פעם, אצלנו זה הפוך.
פרופ' מיגל דויטש: הכלל הוא שזה קיים, הזכאות קיימת, אלא אם כן היא נשללה.
פרופ' מיגל דויטש: במובן הזה אנחנו פחות פוגעים.
ארז קמינץ: צריך להסתכל על הסעיף הזה גם בראייה הכללית, לא רק בהקשר של סעיף 30, למשל, על סוג פעולות משפטיות אחרות או זכויות אחרות, למשל, הזכות לרשת.
ארז קמינץ: היום, סעיף 5 לחוק הירושה הוא סעיף קטגורי, סעיף שמציין עובדה מסוימת ובעקבותיה נשללת הזכות, ללא יכולת לבית המשפט להשפיע לחלוטין.
ארז קמינץ: אבל יש שלילה מוחלטת של הזכות, אלא באיזשהן נסיבות, שאם נניח היה ניסיון לרצח אבל הוא לא הצליח והמוריש מחל למנסה לרצוח, אז הוא חוזר ומקבל את זכותו בחזרה.
ארז קמינץ: אבל זו סיטואציה יחסית אזוטרית.
ארז קמינץ: הפסיקה שהתייחסה – וגם ועדת הירושה התייחסה, כמובן, לסעיף הזה – מצאה את הנוסח הקיים היום קטגורי מידי, כזה שאינו מאפשר התייחסות אמיתית, נכונה, לסוגים רבים של סיטואציות.
ארז קמינץ: ואכן סעיף 699 לקודקס מייצר התייחסות הרבה יותר גמישה, כזו שתאפשר מתן פתרונות אמיתיים.
ארז קמינץ: כשנגיע במהרה בימינו, נבין בדיוק למה הכוונה, אני לא רוצה להרחיב כרגע.
ארז קמינץ: מה שאני רוצה להגיד הוא שהנוסח הקיים היום לעניין "אין חוטא נשכר" בהקשר של ירושה הוא הרבה יותר קטגורי, הרבה יותר שולל זכויות מאשר הנוסח היותר מרוכך שקיים כאן.
אלעזר שטרן: מצד אחד.
אלעזר שטרן: מצד שני, ההתנהגות שמצדיקה את שלילת הזכות מוגדרת בצורה הרבה יותר ברורה ומצומצמת מאשר פה, שפה מדובר על התנהגות שמנוסחת בצורה מאוד אמורפית ורחבה.
ארז קמינץ: זה נכון מהצד השני, רק שצריך לשאול את עצמנו מה עדיף בעיננו.
ארז קמינץ: האם עדיפה בעיננו תוצאה קזואיסטית שנותנת פתרון חד-מימדי שלא מוכיח את עצמו – אחרת לא היה נעשה השינוי בסעיף 699, לדעתנו.
ארז קמינץ: האם עדיפה בעינינו התוצאה הזו של שלילה מוחלטת של הזכות – לא הגבלה שלה, כי פה אפשר גם להגביל, אלא שלילה מוחלטת של הזכות, ללא שום יכולת להיות גמישים – או שעדיפה בעינינו הגמישות הזאת שתאפשר מתן מענה צודק יותר, ראוי יותר, נכון יותר, לשורה ארוכה של מקרים שהם לא בדיוק רצח, לא בדיוק ניסיון לרצח, דברים אחרים.
פרופ' מיגל דויטש: אגב, להערה החשובה הזו, אני רוצה לומר עוד – אני חושב שהמבחן הטוב הוא המבחן הבא: נניח שנמחק את סעיף 30 ומה שיישאר בקודקס הוא סעיף 3.
פרופ' מיגל דויטש: מה יקרה לחוזה שנוגד תקנת ציבור לפי סעיף 3?
פרופ' מיגל דויטש: אני חושב שהתשובה היא התשובה הבאה: בית במשפט רשאי לשלול או להגביל זכות.
פרופ' מיגל דויטש: המשמעות היא כך: חוזה שנוגד את תקנת ציבור עקרונית תקף.
פרופ' מיגל דויטש: בית המשפט יכול לשלול את הזכאות החוזית, יש לו שיקול דעת לשלול אותה.
פרופ' מיגל דויטש: כלומר, מצב יותר טוב, במובן הזה, מבחינת התכנון החוזי.
פרופ' מיגל דויטש: מצד שני, בית המשפט יכול את הזכות להשבה – שהיא זכאות שונה – לא לשלול.
פרופ' מיגל דויטש: שוב, העיקרון הוא שהזכות להשבה גם קיימת.
פרופ' מיגל דויטש: אם יש החלטה לבטל את הזכאות המהותית, הזכות להשבה נבחנת עוד פעם לפי סעיף 3.
פרופ' מיגל דויטש: כל זכות נבחנת לגופה.
פרופ' מיגל דויטש: הזכות המהותית הראשונית לפי החוזה עקרונית תקפה, אלא שהיא נשללה.
פרופ' מיגל דויטש: זה מה שיקרה כאן.
פרופ' מיגל דויטש: מצב יותר טוב, במובן הזה, מאשר סעיף 30 שמוביל בטלות.
פרופ' מיגל דויטש: לגבי השבה – מה קורה עם הזכות להשבה?
פרופ' מיגל דויטש: התשובה, שוב, בית המשפט יבחן – האם נכון לשלול או להגביל את הזכות להשבה?
פרופ' מיגל דויטש: הכלל הוא – זכות להשבה קיימת, אם יש בטלות, ובית המשפט יכול לשלול אותה, במובן הזה, בדיוק כמו היום.
פרופ' מיגל דויטש: זה דווקא של כלל של השבה בעצם.
ד"ר מיכאל ויגודה: סליחה, אם מותר רק להעיר שיש להפנות כאן לסעיף 109.
ד"ר מיכאל ויגודה: לסעיף 109 לקודקס חוזר על סעיף 30: "חוזה שכריתתו, תוכנו ומטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים, או סותרים את תקנת הציבור בטל".
ד"ר מיכאל ויגודה: זאת אומרת, סעיף 3 מדבר על רשאי, ופה על בטל.
ד"ר מיכאל ויגודה: אין כל-כך התאמה בין הסעיפים, או שאני טועה בהבנה.
ד"ר מיכאל ויגודה: רציתי רק להעיר.
פרופ' איל זמיר: לעניין השלילה או לא שלילה של הזכות האקטיבית או הפאסיבית של בית המשפט בהשוואה בין ההוראות – אני חושב שבדבריך יש משום הנחת המבוקש.
פרופ' איל זמיר: אתה מניח שהסטאטוס קוו אנטה לפני עשיית החוזה זה קנה המידה או נקודת הייחוס שלפיה אנחנו בוחנים אם יש פגיעה או אין פגיעה.
פרופ' איל זמיר: אבל זאת לא התפיסה המקובלת.
פרופ' איל זמיר: התפיסה המקובלת היא שבחוזים אנחנו מגנים על אינטרס הציפייה.
פרופ' איל זמיר: התפיסה המקובלת היא שבחוזים יש לאדם זכות מוגנת בדין להימצא במצב שבו הוא היה אילו החוזה קוים.
פרופ' איל זמיר: ברגע שאנחנו שוללים ממנו את הזכות הזאת, אנחנו גורמים לו הפסד, אנחנו פוגעים בו.
פרופ' איל זמיר: באותו הקשר, לגבי השאלה של האם מוטב היה לנסח את זה: "בית המשפט רשאי לשלול את הסעד", לא לשלול את הזכות – אני חושב - - -
אלעזר שטרן: "רשאי שלא ליתן סעד".
פרופ' איל זמיר: "רשאי שלא ליתן סעד".
פרופ' איל זמיר: אני חושב שמבחינה מהותית זה לא נכון.