GiliGold/VAD_KnessetCorpus huggingface dataset:
טליה איינהורן: השופט צריך לקבוע עקרון שהוא היה קובע, אם הוא מגלה לקונה, את אותו עקרון משפטי שמחוקק טוב היה קובע ואחר כך ליישם אותו על המקרה שבפניו.
טליה איינהורן: זאת אומרת, הגישה צריכה להיות עקרונית גם למקרים של לקונה.
טליה איינהורן: הקומנטר הגדול על המשפט השוויצרי, שזה רק אחד מארבעת כרכיו, אחד משני קומנטרים גדולים, מציין במפורש ומביא דוגמאות שכך עושים גם, אף על פי שאין הוראה כזו, גם בקודיפיקציות אחרות.
טליה איינהורן: לגבי זה שעניין הקודיפיקציה התיישן, כלל וכלל לא.
טליה איינהורן: היו רפורמות גדולות מאוד גם של הקודיפיקציה הגרמנית לאורך שנים, במיוחד בשנת 2000, ובשנת 2011 יש רפורמה גדולה מאוד של המשפט השוויצרי שנכנסה ממש עכשיו לתוקף.
טליה איינהורן: שלא לדבר על כך שזה מה שקורה באירופה, דרום אמריקה, דרום מזרח אסיה, מזרח ומרכז אירופה.
טליה איינהורן: עולם גדול.
טליה איינהורן: לומר שהחוקים האלה, החקיקות, הקודקסים נותנים כבוד רב מדיי לכללי שסתום, אולי זאת ההוכחה הטובה ביותר מה קורה במדינה של משפט מקובל בה לוקחים עקרון כמו עקרון תום הלב, מה קורה כשמרכיבים אותו על שיטת משפט שלא רגילה לטפל בו.
טליה איינהורן: זאת אומרת, שם די צפוי ודי ברור איך בית משפט יחיל את עקרון תום הלב.
טליה איינהורן: אף פעם לא בוחנים כמו שעשו אצלנו את תום הלב של הצדדים אלא יש רק שאלה אחת קטנה מאוד לענות עליה והיא האם עמידה על זכות מסוימת במקרים קיצוניים היא בניגוד לעקרון תום הלב והדרך המקובלת.
טליה איינהורן: מה שקרה אצלנו עם עקרון תום הלב, הוא הוכחה מה קורה כשלוקחים עקרון כזה והופכים אותו לסתם שסתום.
טליה איינהורן: לגבי היקש.
טליה איינהורן: שוב, כל שיטת משפט משתמשת בהיקשים ואין דרך אחרת להתקדם בשיטת המשפט.
טליה איינהורן: כמו שאמרתי, אפילו בשיטות קודיפיקציות יש כלל, יש לו יוצא מן הכלל והשאלה איך מסתכלים עליהם.
טליה איינהורן: באשר לדוגמה שהבאת, לגבי תחרות זכויות, אכן היא מטופלת באופן שונה בקודיפיקציה לגבי מקרקעין, לגבי מיטלטלין, לגבי משכון.
טליה איינהורן: כלומר, צריכות להיות הוראות ברורות.
טליה איינהורן: אני אחזור לישראל ואשאל למה דווקא בישראל כל כך חשוב שתהיה לנו קודיפיקציה טובה וברורה.
טליה איינהורן: הטעם הוא שישראל איננה מרכז מסחרי ענק.
טליה איינהורן: אנחנו מדינה קטנה עם מעט אנשים והמשפט איננו מתקדם היטב מתקדים לתקדים למעשה יש לנו היום יותר חורים מגבינה וכשאין לבית המשפט במה להיאחז, אני רואה את זה בתיק אחרי תיק – יש לי קילומטרז' של קריאה של פסקי דין של בתי המשפט בישראל – תיקים נמשכים שנים על גבי שנים, השופטים מתייאשים כשהם רואים בעיות וחלק גדול מהלחץ על בתי המשפט, העומס על בתי המשפט, נובע מזה שאין שום דבר במה להיאחז בו כשבאים לפתור בעיות.
טליה איינהורן: היקש לבדו איננו מספיק.
טליה איינהורן: אגב, דווקא בית המשפט באנגליה כמעט לא זז מתקדימיו עד שהמחוקק לא משנה.
טליה איינהורן: זאת אומרת, דווקא שופט בקונטיננט הוא יותר גמיש ויותר מסוגל לתקן מפני שהוא עסוק בהחלת החוק ויש לו מידה של עצמאות שאין באנגליה כי באנגליה המצב הוא שהמשפט באמת זז מתקדים לתקדים והוודאות היחידה שיש נובעת מהתקדימים.
טליה איינהורן: אצלנו מה שקרה זה לא זה ולא זה.
טליה איינהורן: בית המשפט מרגיש את עצמו די חופשי לסטות מתקדימיו ובתי משפט השלום, ככל שהם התרחבו מהעליון, הם עושים מה שהם רוצים.
טליה איינהורן: התוצאה היא שהשיטה שלנו, אין בה סדר כלל.
טליה איינהורן: זאת אומרת, לעניות דעתי ישראל צריכה קודיפיקציה.
טליה איינהורן: גם במקומות אחרים לא תמיד הייתה קודיפיקציה והתרגלו לזה.
טליה איינהורן: לגבי השפות, אתה צודק.
טליה איינהורן: צריך יהיה לעשות מחקרים בשפה העברית שיכתבו אבל מי שיכתוב אותם כמובן צריך לדעת – ולזה אפשר לצפות מחברינו באקדמיה – שהם ינתחו ויעשו כמו שעושים במדינות אחרות.
טליה איינהורן: מילה אחת לגבי סעיף 1.
טליה איינהורן: כדי שהקודיפיקציה תהיה טובה, צריכה באמת כללים ברורים שמודיעים שזה חוק אזרחי שמודיע לאזרח את זכויותיו וחובותיו.
טליה איינהורן: זאת אומרת, סעיף מטרות, סעיף סל כזה, מה שנקרא תכלית החוק, הרי גם לא קיים אצלנו בשום מעשה חקיקה.
טליה איינהורן: ניקח את חוק העונשין, אין שם תכלית של חוק העונשין.
טליה איינהורן: יש שם הוראות ברורות מה הן הזכויות והחובות, בעיקר חובות, שעולות מתוך חוק העונשין.
טליה איינהורן: בשום קודיפיקציה אחרת אין סעיף כזה מפני שקודיפיקציה, המטרה שלה היא לא לתת לשופט עיקרי מתכון לא מחייבים, או אם תרצו פשוט רשימת מצרכים לא מחייבת, שיעשה בה מה שהוא רוצה.
טליה איינהורן: ירצה, יכין מנה ראשונה, ירצה, יאפה עוגה.
טליה איינהורן: סעיף 1, יש בו החשש שהוא יקדם דבר כזה.
טליה איינהורן: תודה רבה.
יעקב שפירא: אני רוצה להתחבר לדברים עליהם דיבר פרופסור פרוקצ'יה.
יעקב שפירא: הוא תיאר כיצד פרופסור אורי ידין דיבר על כך שהחוק יתפרש מתוכו.
יעקב שפירא: אני חושב שסעיף התכליות שמופיע מבחינת צפיית פני עתיד לא יהיה רק איזושהי הצהרה.
יעקב שפירא: אני משער שהוא ישמש כלי עזר לפרשנות החוק.
יעקב שפירא: כשאנחנו מסתכלים על התכליות, לא כולן מעור אחד.
יעקב שפירא: זאת אומרת, בתכליות יש גם סתירה מובנית.
יעקב שפירא: מצד אחד יש את התכלית של הבטחת צדק, סעיף 1(1), מצד שני התכלית של יעילות במשפט והשאלה כיצד מאזנים בין הצדק לבין היעילות, ובכך יש כמובן שיטות שונות ותפיסות שונות.
יעקב שפירא: אנחנו, המחלקה למשפט עברי, כבר העלינו את זה גם בחומר שהעברנו ובדיוני ועדת השרים לחקיקה בממשלה.
יעקב שפירא: העלינו את זה שיש מקום לשקול להכניס לתוך התכליות או תכלית אחת והיא יישום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית במובן זה שהתכלית הזאת יכולה להיות מצפן ראוי לשאלה כיצד מאזנים בין התכליות השונות שמופיעות בתוך תכלית החוק כפי שמופיע כאן.
דוד רותם: מה זה מדינה דמוקרטית, כולם יודעים.
דוד רותם: בנושא של מדינה דמוקרטית, כל אחד יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יגיד לך שזאת הדמוקרטיה.
דוד רותם: מה זה מדינה יהודית, תאמין לי ש-99 אחוזים מעורכי הדין והשופטים לא יודעים.
דוד רותם: תכלית כזאת לא תעזור לי.
יעקב שפירא: אני אענה לך.
יעקב שפירא: תכלית כזאת כשהיא תופיע, היא תאמר לשופט שדן כעת בחוק שכאשר יש לו שאלה כיצד הוא מאזן בין הצדק לבין היעילות, הוא יכול לפנות גם למקורות המשפט העברי ולראות שם את האיזון ולשקול כיצד הוא בוחר לאזן בין הצדק לבין היעילות.
אריאל גנזל: כמה הערות, גם בהקשר של הדברים שאמרו קודמיי.
אריאל גנזל: נתחיל עם הנושא של הערכים שהוזכרו כאן בתכליות.
אריאל גנזל: כבר בדיון הקודם הערתי שברגע שאנחנו מכניסים ערכים ותכליות – וגם כאן
אריאל גנזל: עלתה השאלה הזאת – מיד תעלה השאלה מה משמעותם של הערכים האלה.
אריאל גנזל: ברגע שהערכים הללו הם חלק מהתכליות שתפקידן לפרש את החוק, בעצם אנחנו נותנים לערכים הללו את המשפט הגבוה ביותר לפחות בכל הנוגע להכרעה בשאלות שנתונות במחלוקת בפרשנות החוק.
אריאל גנזל: אני חושב שכמדינה יהודית שבאה ואומרת שהיא ממשיכה מסורת יהודית, ערכים יהודים – ואני בכוונה עושה כרגע הבחנה בין הערכים היהודים לבין כל שורה אחרת בחוק – אנחנו צריכים לחתור לכך שערכי הצדק, ערכי תום הלב, ערכי הסבירות ייקחו את עצמם מתוך המשפט העברי.
אריאל גנזל: אפשר אחר כך להתווכח על כל סעיף בחוק כיצד הוא מתיישב עם רוח כזאת או אחרת, אבל לפחות כאשר אנחנו שמים את האצבע על הערכים המרכזיים שאמורים לעצב את רוחו של החוק הזה ואנחנו שואלים את עצמנו מהו המקור של הערכים האלו, מאין אנחנו שואבים את הרוח שהיא תיתן את הפרשנות לכל הדברים האחרים, אני הייתי מציע שערכיה של מדינת ישראל צריכים להיות – אחת ההצעות לפחות – קידום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה החותרת לצדק, לתום לב ולסבירות בכוח המשפט העברי, בניסוח כזה או אחר.
אריאל גנזל: אני חושב שזה קודם כל מקום ראשון בו אנחנו כאנשים עם מסורת, שלא מתכחשים למסורת שלנו, צריכים להגיד.
אריאל גנזל: לפחות ערכים צריכים להישאב מתוך המקורות שלנו.
אריאל גנזל: מה גם שככל שהחוק הזה הוא קודיפיקציה והוא הולך ומתפרש מתוך עצמו, גם האי הבודד לחוק יסודות המשפט שנתן איזושהי אפשרות להכניס משפט עברי במקום שאין ספק, הוא ילך וייעלם.
אריאל גנזל: אני חושב שדווקא בגלל שקודיפיקציה באופייה – למרות הוויכוח שהתנהל כאן – היא כן יוצרת איזו אפשרות לבירור פנימי או פרשנות מתוך עצמה, חובתנו, בדיוק כשם שהציעו להכניס כאן תכליות למרות שמקומן אולי במקום אחר, גם לחזור ולהדגיש את המשפט העברי ולומר שחלק מהעניין שלנו הוא פרשנות במקרים של ספק - אני לא נכנס עכשיו לפרטים – תחת הנושא של משפט עברי.
אריאל גנזל: אלה שתי הערות ראשונות לכותרת של משפט עברי.
דוד רותם: האם סעיפים 1 עד 5, בסעיף 1, אינם תואמים את המשפט העברי?
אריאל גנזל: שתי הערות על כך.
אריאל גנזל: הערה אחת היא מה שאמרתי קודם.
אריאל גנזל: השאלה של צדק, הגינות, סבירות, כל המלים היפות הללו, נתונות לפרשנות.
אריאל גנזל: אנחנו סבורים שאת הפרשנות הזאת צריך לשאול.
אריאל גנזל: את הפרשנות לערכים, לא את הפרשנות לחוק ועל זה תכף נדבר בנפרד, צריך לשאוב מתוך המשפט העברי וצריך לומר באופן ברור שזאת המסורת שלנו.
אריאל גנזל: הרי ערכים הם ערכים.
אריאל גנזל: בכל מקרה הם משהו מופשט שנשאב מהיכן שהוא ברחבי כדור הארץ.
אריאל גנזל: אז כיהודים, בוא נשאב אותם מתוך המסורת שלנו.
אריאל גנזל: הערה שנייה היא לגבי היחס שבין התכליות לבין החוק.
אריאל גנזל: המשפט העברי באופן כללי הוא כמובן מאוד בעד תכליות כי אחרת אנחנו מוצאים דברים כמו נבל ברשות התורה, דרישה מאדם להקפיד מאוד על תום, יושר ועל כל הדברים היפים האלה, אבל אם אנחנו מסתכלים גם על המסורת שלנו וגם על ההלכה כפי שהיא, ההלכה היא בסופו של דבר מגיעה להנחיות ולהוראות.
אריאל גנזל: במצב שבו סעיף התכליות עלול להפוך למעמד על שיכול באמצעותו השופט או כל אחד אחר לפרש את החוק ברצונו, זה מצב מאוד בעייתי מבחינת ההלכה.
אריאל גנזל: לכן אנחנו מציעים איזשהו סעיף בסגנון האומר שחוק זה יפורש לפי לשונו.
אריאל גנזל: לא מצב שבו התכליות מתגברות על החוק מפני שבסופו של דבר המחוקק הוא זה שצריך להסביר למה הוא התכוון כשהוא אמר תכליות.
אריאל גנזל: חלק מההגינות כלפי המתדיינים הוא שכאשר הם ניגשים לעשות עסקה, הם יודעים מה תהיינה תוצאות העסקה ושתוצאות העסקה ושתוצאות העסקה יהיו בהתאם לכוונת המחוקק ולא משהו שהפרשנות שלו נוצרת לאחר החקיקה ולאחר שהעסקה התבצעה, ואז רטרואקטיבית צריך להסביר לכולם שלא ידעתי למה התכוונתם ואני אסביר לכם למה התכוונתם.
אריאל גנזל: לכן אני חושב שמשהו בנוסח של חוק זה יפורש לפי לשונו ובהיעדר הכרעה מלשון החוק לפי תכליותיו, יכול להשיב את הביטחון הזה.
אריאל גנזל: הסעיף שמתייחס לתום הלב בנפרד הוא סעיף שנותן לו איזשהו משקל יותר גבוה מתכליות אחרות ואנחנו מציעים להכניס אותו תחת הרשימה של התכליות, להכניס גם את תום הלב או את ההגינות.
שלום לרנר: אני רוצה להתייחס לדברי קודמיי.
שלום לרנר: אני חושב שהדברים של פרופסור פרוקצ'יה אולי נשמעים משכנעים מבחינה תיאורטית אבל אני מסכים לדברי פרופסור זמיר שכבר התפתחה כאן תרבות קומן לואית ואני לא חושב שהקודיפיקציה הזאת, נקרא לה כך, תשנה בנקל את מה שהתפתח.
שלום לרנר: אני רוצה להדגיש שגם הוראות חוק היום שמקורן בקונטיננט לא פעם אנחנו מפרשים אותן בזיקה למקורות אנגליים וזה גם מענה מסוים לבעיית השפה שהועלתה כאן.
שלום לרנר: כבר היום אנחנו חיים והולכים לארצות הברית בלי שום הפניה רשמית.
שלום לרנר: יש לנו הרבה השפעה אמריקאית בפסיקה אף על פי שהוראות חוק בקונטיננט.
שלום לרנר: לגבי ההיקש, חלק מהדברים נשמעים משכנעים אבל צריך לזכור שההיקש אתנו כבר בחוק יסודות המשפט תקופה ארוכה וגם לפני חוק יסודות המשפט.
שלום לרנר: זה ההיגיון האנושי שבעצם מוביל את השופטים לא פעם לעשיית היקש.
שלום לרנר: אני לא חושב שהיקש מפחיד כל כך כמו שאולי נשמע והגיוני מבחינה תיאורטית.
שלום לרנר: אותי קצת יותר מפחידות התכליות האלה.
שלום לרנר: אני לא מדבר על כך שחלק מהתכליות לא מסתדרות אחת עם השנייה.
שלום לרנר: בראש ובראשונה זה אולי בולט כאן בקשר לוודאות ותום הלב.
שלום לרנר: גם פרופסור מיגל דויטש שהציג את הנושא, אני בטוח שאמצא בכתביו שהוודאות לא מסתדרת עם תום הלב כי תום הלב מעניק לי פתרון גמיש לבעיות מסוימות ואילו הוודאות דורשת שנלך אחרי מבחנים מאוד קבועים.
שלום לרנר: למשל, בדוגמה של תחרות זכויות שכבר הוזכרה, גם במאמר של פרופסור דויטש על פסק דין אהרונוב, הוא מעמת זה מול זה את עקרון הוודאות שהיום הולכים פחות לפיו והוא סותר את עקרון תום הלב שמקנה הרבה יותר גמישות.
שלום לרנר: אני חושש שכל התכליות האלה יביאו לריבוי דיונים.
שלום לרנר: ידוע היום ש שאין לו טיעונים טובים במשפט אומר שהדבר נוגד את חובת תום הלב, ואם זה לא הולך, זה נוגד את סעיף 3 לחוק יסודות המשפט.
שלום לרנר: זה מאוד מאוד נפוץ.
שלום לרנר: עכשיו אנחנו מספקים לו סל עמום של טענות – ובסך הכול עורכי הדין נשענים על כך שהמשפט עמום ולא ברור – וכל כך הרבה תכליות, כך שאני חושב שזה ירבה את ההליכים המשפטיים ולא ימעט אותם.
שלום לרנר: אם מגישי החוק מציעים ומודים שהתכליות הן יותר חגיגיות, אפשר באמת לקבוע סעיף חגיגי אחר יותר מינורי שפחות יסבך את העניין הזה.
שלום לרנר: לגבי תום הלב, אני חושב שלגבי סעיף 3 כשלעצמו, כמו שעלה כאן בדברי פרופסור דויטש וגם נייר העמדה של הייעוץ המשפטי של הוועדה – שהכין נייר מאוד מעמיק – נגע בבעיה הזאת של תחולת תום לב בדיני קניין.
שלום לרנר: לפני שמאשרים את סעיף 3, ואני כרגע עוד לא מביע עמדה, צריך לשים לב לשינוי הלשוני.
שלום לרנר: זאת אומרת, היום במיקומו בסעיף 39, כולל הרחבה של סעיף 61 לחוק החוזים, תום לב הוא בעיקר בחיובים, ובדרך כלל זה בחיובים חוזיים שצד מכיר צד אחד ואז הוא חייב כלפיו ברמת התנהגות מסוימת, נכון, הפסיקה הרחיבה את תום הלב גם לדיני קניין והיום אדם חייב חובת תום לב כלפי צד שהוא בכלל לא מכיר אותו, לא ניהל אתו שום משא ומתן אלא בלשון הפסיקה איזו תאונה משפטית הפגישה ביניהם.
שלום לרנר: כשנדון בסעיף 3 בפרוטרוט, הרי אמרנו שפותחים כאן את הדברים של הפסיקה, אנחנו צריכים לעסוק בשאלה האם באמת להרחיב את חובת תום הלב בקניין למרות שהפסיקה עושה את זה בזהירות יחסית, כי בסך הכול תום הלב הזה פוגע בזכויות קניין.
שלום לרנר: בשנים האחרונות בפסיקה לצד הביטוי תום לב, יש לי גם ביטוי של קניין שסופו מי ישורנו, גם בעל הקניין חייב באיזו אחריות חברתית מסוימת.
שלום לרנר: כרגע זה יחסית מינורי בפסיקה, אבל אחריות חברתית, פירושו של דבר שזה שיש לו קניין, זה לא רק שליטה על האינטרסים שלו אלא הוא צריך להקרין מקניינו לגבי הזולת.
שלום לרנר: אם אני אתן דוגמה קיצונית ואולי מעוררת מחלוקת פוליטית, האם בית המשפט יהיה גם מוסמך לומר שאם מחליטים על תוכנית התנתקות שתיים וצריך למצוא פתרונות דיור לכמה מאות אלפי אנשים, האם למשל זה יהיה אינטרס חברתי ראשון במעלה והאם אפשר יהיה להגיד שכל אזרח במקום מסוים בתחומי הקו הירוק צריך לארח משפחה בביתו לתקופה מינימאלית וכדומה?
שלום לרנר: יכול להיות שהיום האחריות החברתית אפילו תוביל למקומות כאלה.
שלום לרנר: אני כמובן מביא את זה עד אבסורד, אבל אני רוצה לבקש שאם מדברים ספציפית בתום לב, צריך אולי להעלות את השיקולים בעד ונגד להחלה של תום לב בזכויות הקניין.
אלעזר שטרן: כמה הערות כלליות, בעיקר לגבי הדברים שאמר פרופסור דויטש.
אלעזר שטרן: אני חולק על ההצגה של פרופסור דויטש.
אלעזר שטרן: אני לא חושב שהפרק הראשון מצלם את המצב הקיים.
אלעזר שטרן: ככל שהדבר נוגע לסעיף 2, אני חושב שזה דבר די נכון.
אלעזר שטרן: סעיפים 1, 3 ו-4, אני ממש לא חושב שהם מצלמים את המצב הקיים.
אלעזר שטרן: נתייחס אחרי כן יותר בפירוט, אבל זה במעוף הציפור.
אלעזר שטרן: פרופסור דויטש הזכיר את סעיף 30 ו-31 לחוק החוזים, סעיף 5 לחוק הירושה והוא נתן דוגמאות במאמריו ובספריו.
אלעזר שטרן: אני חושב שיש פער מאוד גדול אם מנתחים את זה בצורה יסודית בין התוצאות של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים וסעיף 5 לחוק הירושה, לבין סעיף 3 כאן.
אלעזר שטרן: ההשלכות, ההיקף והניסוח, יש קפיצה מאוד מאוד גדולה בין התוצאות שאפשר להגיע אליהן בסעיף 30 ו-31, גם אם מוסיפים את סעיף 61(ב) לחוק החוזים לבין סעיף 3 שנמצא כאן.
אלעזר שטרן: זאת אמירה כללית.
אלעזר שטרן: גם לגבי דברים שכן אפשר לראות אותם כצילום של המצב הקיים, למשל סעיף 2, אני מסכים לניתוח של פרופסור דויטש שיחסית זה צילום של המצב הקיים, הרי שאף אחד לא אמר שהמצב הקיים הוא טוב.
אלעזר שטרן: חלק מהתפקיד של המחוקק הוא לדון האם המצב הקיים שהוא תוצאה של פרשנות שניתנה לחקיקה על ידי המחוקק במהלך השנים, האם המחוקק מרוצה מזה או לא מרוצה מזה.
מיגל דויטש: לא חלקתי על זה כלל ועיקר.
מיגל דויטש: להפך.
אלעזר שטרן: אני רק אומר.
אלעזר שטרן: גם דברים שהם צילום של המצב הקיים, יש אפקט מסוים להעלאת הדברים על הכתב.
אלעזר שטרן: לא דומה עקרון שקיים ומקובל לעקרון שנכתב.
אלעזר שטרן: הפסיקה כבר הכירה, אם אני ארחיק את עדותי, בעקרון חופש העיסוק עוד לפני חוק יסוד: חופש העיסוק, אבל כתיבת חוק יסוד: חופש העיסוק נתנה לו משנה תוקף וההשלכות שלו וההיקף שלו השתנו בעקבות חקיקת החוק.
אלעזר שטרן: לגבי סעיף 1.
אלעזר שטרן: שוב, בניגוד לדברים שאמר פרופסור דויטש, במסמך שפרסמנו ניסינו להראות שעלולות להיות השלכות אופרטיביות לסעיף - עלולות או עשויות, זה תלוי בעיני המתבונן - ולא מדובר רק בסעיף הצהרתי חגיגי.
אלעזר שטרן: אולי חלק מהדברים שכתבנו לא הובנו.
אלעזר שטרן: כך לדוגמה העניין של מה זה צדק והיחסים בין התכליות.
אלעזר שטרן: הכוונה שלנו לא הייתה שהמחוקק צריך לפרט מהו צדק אלא להצביע על הקשיים שעלולים להיווצר מהעובדה שמתנסחים במונחי שסתום – כאן אני מתחבר קצת לדברים שאמר פרופסור פרוקצ'יה – כל כך רחבים וכל כך עמומים שאותו , כמו שאמר פרופסור לרנר, שבא לנסח עכשיו חוזה ללקוח שלו, הוא לא יכול לדעת אחרי שיתפרש הסעיף הזה או האחר האם בית המשפט יעדיף את הוודאות או את היעילות או את הצדק ומה בדיוק הוא יעדיף.
אלעזר שטרן: המטרה של הדברים הייתה פשוט לעורר את השאלה.
אלעזר שטרן: לבוא ולהציג אפשרויות שלא בהכרח יקרו אבל שיכולות לקרות.
אלעזר שטרן: השלכות שיכולות לקרות מהסעיפים האלה.
אלעזר שטרן: נקודה אחרונה לגבי סעיף 1.
אלעזר שטרן: אני חושב שזה נושא שהוא משמעותי.
אלעזר שטרן: אני מניח שלרוב הנוכחים כאן, לפחות המשפטנים, ידועה התפיסה שבעיקר הנשיא ברק קידם אותה של תחולה עקיפה מחוזקת של ערכי המשפט הציבורי בתוך המשפט הפרטי דרך מונחי שסתום.
אלעזר שטרן: למיטב הבנתי הסעיף הראשון יש לו כוח גם אולי לאשר את התפיסה הזאת וגם לתת לה כר מאוד מאוד נרחב של שדה עבודה.
אלעזר שטרן: אם עד היום תום לב ותקנת הציבור היו מונחי ציבור שסתום מרכזיים – היו עוד כמה כמו רשלנות וכולי – אלה הדברים המרכזיים שהם התפרשו באוריינטציה חוקתית לא אחת ולא שתיים, הוכנסו דרכם עקרונות כמו שוויון, כמו כבוד האדם בקסט נבאום, ואני לא רואה מניעה למה בתי המשפט לא יפרשו צדק, הגינות וסבירות לאו דווקא כצדק בין הצדדים כמו שפרופסור דויטש אמר אלא כצדק במובן החוקתי שלו, כהגינות במובן של שוויון, סבירות.
אלעזר שטרן: אלה מונחים שחלקם גם משמשים כבר היום במשפט המינהלי ובמשפט הציבורי.
אלעזר שטרן: אין סיבה שבית המשפט לא יפרש אותם גם כאן בצורה כזאת.
אלעזר שטרן: חבר הכנסת אורי מקלב מחליף את היו"ר דוד רותם
אורי מקלב: עדו רכניץ.
עדו רכניץ: מכון משפט ארץ.
עדו רכניץ: השאלה שאני רוצה להתייחס אליה והיא גם נדונה כאן על ידי כמה מהדוברים הקודמים היא היחס לבין ערכים לבין הוראות קונקרטיות ופורמאליות וניסיון או מה שאנחנו מוצאים בקודקסים של המשפט העברי ויש לציין במיוחד את הרמב"ם ואת השולחן ערוך, היא כמובן העדפה של הוראות קונקרטיות על פני הוראות כלליות וערכיות.
עדו רכניץ: אני חושב שאפילו יש שימוש מטעה לעתים בציטוט של מקורות עבריים שהם במפורש אמירות כלליות שלא הפכו להיות הוראות משפטיות.
עדו רכניץ: המשפט העברי כולל מאמירות מוסריות, ערכיות וגם משפטיות, ולכן אנחנו רוצים לשאול כאן שאלה עקרונית ולא שאלה ספציפית, האם תום לב הוא ערך ראוי או האם הגינות היא ערך ראוי.
עדו רכניץ: ודאי שאלה ערכים ראויים, אבל השאלה היא האם נכון לנסח אותם בצורה כללית.
עדו רכניץ: הניסיון של המשפט העברי בקודקסים שלו מלמד שההוראות הן הוראות קונקרטיות.
עדו רכניץ: לכן אנחנו המלצנו על השמטת סעיף 1 או על הגדרה מה תפקידו, האם הוא דקלרטיבי או פרשני, ואם הוא פרשני, האם מקומו כאן או בחוק יסוד: השפיטה או בחוק יסודות המשפט.
עדו רכניץ: גם לגבי סעיף תום הלב, אותו הדבר.
עדו רכניץ: תום לב הוא ערך חשוב.
עדו רכניץ: אני יכול לצטט כאן את עשיית הישר והטוב במשפט העברי, אבל האמירה הכללית הזאת לעתים היא אמירה מוסרית, לעתים היא אמירה משפטית, לעתים היא מחייבת ולעתים היא לא מחייבת, לעתים הסעד שלה הוא בעין או לעתים הסעד שלה הוא פיצויי.
עדו רכניץ: לכן כאשר אנחנו רוצים לממש את הערך הזה, לא צריך לבחור בדרך של ניסוח כללי אלא בדרך ספציפית שתנחה גם את השופט ובמיוחד את הציבור כיצד עליהם לנהוג.
עדו רכניץ: לא להשאיר את הדברים רק לפרשנות בדיעבד.
אורי מקלב: במשפט העברי יש פרשנות רבה על העקרונות.
אורי מקלב: הרי לא הכול עקרונות.
אורי מקלב: אתה בסופו של דבר תבקש שהשופט הוא זה שיפרש את עקרונות המשפט העברי?
עדו רכניץ: הפוך.
עדו רכניץ: אמרתי שהניסוח צריך להיות קונקרטי ולא עקרוני.
אורי מקלב: אבל במשפט העברי יש הרבה פרשנות על העקרונות.
אורי מקלב: העקרונות הם ברורים אבל יש פרשנות.
אורי מקלב: אני לא רוצה לפתוח שיחה – אני מנצל את כמה הדקות שיש לי כיושב ראש הישיבה – אבל בסופו של דבר אתה רוצה שמי שיפרש את העקרונות האלה, גם אם תשלב את הנושא של המשפט העברי בעקרונות שלו, אבל הרי לא יכול להיות בלי פרשנות כפי שאמרו גם הדוברים האחרים.
אורי מקלב: בסופו של דבר תהיה פרשנות ומי שיפרש את המשפט העברי, יהיה השופט.
עדו רכניץ: לא את זה אמרתי.
עדו רכניץ: הקודקס הנוכחי רחוק מאוד מהמשפט העברי.
עדו רכניץ: מאוד רחוק.
עדו רכניץ: בשאלה העקרונית של איזון בין ערכים לבין הוראות קונקרטיות, הנטייה של המשפט העברי היא לכיוון ההוראות הקונקרטיות.
עדו רכניץ: האם ההוראות האלה חופפות למשפט העברי?
עדו רכניץ: כמו שאמרתי, בהרבה מאוד מקרים לא.
אורי מקלב: אתה מדבר על תכליות או בכלל?
עדו רכניץ: לכן אנחנו ממליצים לוותר על סעיף 1, סעיף התכליות, וגם על סעיף 2 ולהפוך את סעיף 2 להוראות קונקרטיות.
מיגל דויטש: תגובות להערות שנאמרו.
מיגל דויטש: נתחיל בעניין של סעיף 1.
מיגל דויטש: אותו חשש לגבי החדרה פנימה של זכויות היסוד וכך הלאה, אני לא יודע אם זה חשש וזה כמובן תלוי בעיני המתבונן.
מיגל דויטש: בכל אופן, שוב, בסעיף 1 אין מילה על זכויות היסוד.
אורי מקלב: אמרת עלול או עשוי.
אורי מקלב: אני חושב שהאקדמיה העברית ביטלה את ההבדל בין עלול לעשוי.
אורי מקלב: אני חושב שבעברית כבר אין הבדל בין עלול לעשוי.
מיגל דויטש: מכל מקום, אין אזכור במילה אחת של זכויות היסוד והיעדר האזכור די זועק.
מיגל דויטש: כלומר, בוודאי הסעיף הזה לא יתפרש כמחזק את התפיסה הנוהגת של פרשנות חקיקה וכמובן גם חקיקה בתחום המשפט הפרטי לאור חוקי היסוד.
אלעזר שטרן: כאן אנחנו חלוקים.
מיגל דויטש: אני חושב שאין מחלוקת על כך שאין כאן אזכור של זכויות יסוד.
אלעזר שטרן: הביטויים צדק, הגינות וסבירות.
אלעזר שטרן: אם בית המשפט היום פירש את תום לב ותקנת הציבור ככאלה, אין סיבה שהגינות לא תהיה.
מיגל דויטש: ברור שזה יכול להיכנס דרך העניין של צדק, אבל זה יהיה מאוד מאולץ יחסית ועקיף יחסית כאשר האמירה הכי בסיסית הזאת שמפרשים לאור חוקי יסוד, זה לא מופיע, זה משונה.
מיגל דויטש: שוב, הבעיה היא בכיוון ההפוך.
מיגל דויטש: אלה לא התכליות של הפסיקה, הבטחת צדק והגינות?
מיגל דויטש: אין כמעט פסק דין שלא עוסק בזה.
מיגל דויטש: סבירות עסקית, ביטחון משפטי, שמירה על זכויות מוקנות.
מיגל דויטש: יש כלל מאוד ידוע ומפרשים כל חוק מתוך הנחה שהוא לא פוגע בזכויות מוקנות.
מיגל דויטש: כלל שמופיע בעשרות פסקי דין.
מיגל דויטש: הגנה על ציפיות והסתמכויות?
מיגל דויטש: הסתמכויות לגיטימיות הן כמעט זכות חוקתית.
מיגל דויטש: פסק דין גניס נגד משרד הבינוי והשיכון.
מיגל דויטש: זאת הפסיקה, בוודאי.
מיגל דויטש: אז שוב, אפשר הכול לשנות, אבל זה כן מצלם את הפסיקה בעניין.
מיגל דויטש: לגבי היחס הפנימי.
מיגל דויטש: אכן, אנחנו לא קובעים יחס פנימי.
מיגל דויטש: אני אומר שוב שאי אפשר לקבוע והתכליות האלה נוגדות במידה רבה זו את זו אבל תמיד זה כך.
מיגל דויטש: לא? כן.
מיגל דויטש: ערכים מאוד יסודיים לעתים קרובות נוגדים אחד את השני.
מיגל דויטש: צריך לאזן ואין דרך אחרת.
מיגל דויטש: לגבי העניין של אין חוטא נשכר.
מיגל דויטש: אספתי כמה פסקי דין בעניין הזה ואני חושב שהם די מעניינים.
מיגל דויטש: פסקי הדין לא פעם קלטו את העקרון של אין חוטא נשכר כעקרון כללי כאשר הדרישות הבסיסיות הן שיהיה מדובר בהתנהגות חמורה, שיהיה מדובר בקשר סיבתי בין ההתנהגות החמורה לבין צמיחת הזכות, נושא שמופיע בהצעה.
מיגל דויטש: נושא החומרה אולי צריך לשקף אותו יותר טוב, אני מסכים שיכול להיות שכאן אולי צריך לחזק את האמירה בסעיף 3 אבל זה מופיע בלא מעט פסקי דין.
מיגל דויטש: בדרך כלל הגישה מאוד מרוסנת בפסיקה.
מיגל דויטש: דוגמה אחת שבה כן קיבלו, למען הפרוטוקול מדובר בערעור אזרחי 6416/01, עסק של שירותי ליווי שביקש לקבל צו כינוס נכסים, להיכנס להליכי פשיטת רגל כדי לקבל הפטרים.
מיגל דויטש: הייתה פעילות לא חוקית באופן שיטתי.
מיגל דויטש: בית המשפט בחן את העניין ואמר שעצם העובדה שיש אי חוקיות לא מספיקה, אבל השיטתיות של ההתנהלות העסקית הזאת, הסיבתיות בין העיסוק דווקא בתחום הזה לבין המצב שנקלע העסק וכולי הצדיקו את הטענה הזאת.
מיגל דויטש: לעומת זאת, מצבים שלא הכירו בכך כמו מקרה מאוד ידוע, ליאורה גלאט נגד ברוך קרא, בסוגיה הזאת של פגיעה בחיסיון.
מיגל דויטש: היא העלתה טענה על כך שנפגעה זכותה לחיסיון.
מיגל דויטש: לא יודע אם זכותה, אבל בכל אופן הייתה התרשלות של ברוך קרא ושל העיתונאים בשמירה על חיסיון המקור והטענה הנגדית הייתה שיש כאן צמיחת זכאות מתוך עבירה משום שאין חולק שהיא עברה עבירה בחשיפת המידע לגבי החקירות של ראש הממשלה.
מיגל דויטש: התשובה השיפוטית הייתה, זה אמנם פסק דין של בית המשפט המחוזי, אבל אני חושב שהתשובה בסך הכול נכונה, שהזיקות לא מספיקות כאן, הזיקות הסיבתיות לא מספיקות כדי לחסום.
מיגל דויטש: יש עוד מקרים כמו ערעור אזרחי 2242/03, תביעת רשלנות כנגד מהנדס.
מיגל דויטש: הטענה הנגדית הייתה שהבנייה נעשתה כשלעצמה שלא כחוק והנה הטענה, אין חוטא נשכר, הוא לא יכול להגיש תביעה כנגד המהנדס בגין רשלנות כיוון שהבנייה הייתה בלתי חוקית.
מיגל דויטש: התשובה, שוב, אין סיבתיות הולמת ומספקת ואין חומרה מספקת.
מיגל דויטש: מצבים של עבריין שמשיג גבול ונפגע.
מיגל דויטש: יש שורה של פסקי דין.
מיגל דויטש: בדרך כלל זה נדחה אבל העקרון קיים.
מיגל דויטש: מקרה מאוד ידוע לגבי אימוץ ילדים ושם הייתה שאלה האם להחיל את העקרון הזה גם בתחום הזכויות של האישיות או רק בתחום הזכויות הרכושיות.
מיגל דויטש: העקרון קיים והוא מוטבע היטב ואפילו סלול יפה.
מיגל דויטש: לגבי הנושא של עצם ההצדקות לקודיפיקציה.
מיגל דויטש: זאת מחלוקת ידועה וארוכה.
מיגל דויטש: אנחנו גם דיברנו על זה ארוכות בפעם הקודמת ופרופסור פרוקצ'יה העלה הנמקות.
אורי מקלב: לגבי המהנדס אתה אומר שאין חוטא נשכר אבל המהנדס עצמו גם צריך לסבול מאין חוטא נשכר מכיוון שהוא גם היה חלק.
מיגל דויטש: למיטב זיכרוני לא קיבלו את הבנייה או משהו מהסוג הזה.
אורי מקלב: זה שבנה בנייה לא חוקית לא יכול להשתמש תביעה נגד המהנדס, אבל גם המהנדס הוא חוטא נשכר מכיוון שהוא נתן חוות דעת מקצועיות לבנייה לא חוקית והוא היה שותף ועכשיו על סמך זה הוא לא נתבע.
אורי מקלב: אם כן, איפה החוטא נשכר?
דניאל פרידמן: כשאין חוטא נשכר, החוטא השני נשכר.
מיגל דויטש: זה גם באי חוקיות בסעיף 30.
אורי מקלב: המושג הרי מושאל מהמשפט העברי.
אורי מקלב: זה דבר שכבר נמצא במשפט העברי.
אורי מקלב: שם זה רק במקום שרק אחד הוא חוטא נשכר.
דניאל פרידמן: מה לעשות, הבורים החילוניים עשו את זה ככה שכשאין חוטא נשכר, תמיד יש חוטא נשכר.
מיגל דויטש: עוד כמה היבטים.
מיגל דויטש: ההצדקה לקודיפיקציה.
מיגל דויטש: דיברנו על ארוכות בפעם הקודמת ואני אומר עוד מילה או שתיים בעניין.
מיגל דויטש: מעבר לכך שהקודקסים הקונטיננטליים הם עובדה קיימת, נכון שרובם נחקקו זה מכבר ונעשו תיקונים מסיביים ורפורמות מסיביות, השיטה קיימת גם היום.
מיגל דויטש: שלמות, איש לא משלה את עצמו שתהיה כאן שלמות או אפילו קרבה לשלמות.