正当防卫

title: 历史.
content: 公元前 5 世纪,古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形:“如果夜间行窃,就地被杀,则杀死他应认为是合法的。”  中国汉代律法规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪”。《唐律疏议》则规定:“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论。”后世将这种行为称为“格杀勿论”、“打死不论”。  近代成文法对正当防卫的规定,始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。  法国大革命后,1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定,其第 6 条规定:“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,这种杀人是合法的。”  《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。
title: 概念.
content: 正当防卫的概念,最为显而易见的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。  中华民国刑法第二十三条规定:  但并不表示只有刑法才有此类规定,例如,中华民国民法第一百四十九条亦有类似规定:  中华人民共和国刑法第二十条规定:  类似地,中华人民共和国侵权责任法第三十条也规定:  正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是,法益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害。正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护法益不受侵害。  举例来说,某人在遭到歹徒抢劫的时候,奋起反抗,将歹徒打伤或者失手将歹徒打死,都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然,正当防卫一旦超过一定的界限和强度,就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。正当防卫通常要衡量限度,往往以不法侵害之手段和强度及防卫权益之性质作为考量依据,如果防卫过程中故意或过失侵害了他人的权益,则需要对超过必要限度的部分承担责任。  在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中,正当防卫需遵循“武器对等原则”,只要武器反击空手,或刀斧反击木棒,都可能构成防卫过当。
title: 正当防卫的构成要件.
content: 正当防卫的成立需要满足5个要件:侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。
title: 侵害现实存在.
content: 正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。「不法」指法令所不允许的,不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。  不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避难而非正当防卫。  不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。
title: 侵害正在进行.
content: 不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。  不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。  不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。  在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为。  对于侵害行为正在进行有学说以「侵害的现在性」来解释,仅有现在侵害时得主张正当防卫,并以特定界线来划分过去及未来侵害之时间点,见下图:
title: 具有防卫意识.
content: 正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。  防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。 关于偶然防卫是否成立正当防卫,学界是存在争议的,一般的,站在“结果无价值”的立场,主张犯罪应当有法益遭受侵害,认为即使没有防卫意识,但是客观上,偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果,所以(1),认为偶然防卫构成正当防卫;(2)认为偶然防卫虽然不构成正当防卫,但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场,在考量行为性质的时候,往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素(即在考虑法益是否遭受侵害的同时,还平行地考虑行为人是否有恶性的主观),所以认为偶然防卫属于犯罪。
title: 针对侵害人防卫.
content: 正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的,因此只有针对其本身进行防卫,才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。  如针对第三人进行防卫,则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。
title: 没有明显超过必要限度.
content: 防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。例如,甲欲对乙进行猥亵(“欲”指正在实施),乙的同伴丙见状将甲打倒在地,之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是,并非超过必要限度的,都构成防卫过当,只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的,才是防卫过当。  针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不会构成防卫过当。例如,甲欲对乙实施强奸(“欲”指正在实施),乙即使在防卫中将甲打死,也仍然属于正当防卫的范围。
title: 正当防卫的后果.
content: 正当防卫行为,往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件,但是由于其具有上述5大特征,行为人在主观上没有犯罪的故意或过失,因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由,事实上还存在其它事由。  中国对“正当防卫”的规定当中,有明确要求防卫行为要发生在不法侵害行为正在进行时,这一点与一些欧美国家的法律有差别。

Summary: 正当防卫(又称自我防卫,简称自卫、英语:right of self-defense、),是大陆法系刑法上的一种概念,表示「对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权力所为之行为」。其与紧急避难、自我防卫皆为权利的自力救济的方式。

Right of self-defense: The right of self-defense (also called, when it applies to the defense of another, alter ego defense, defense of others, defense of a third person) is the right for people to use reasonable force or defensive force, for the purpose of defending one's own life (self-defense) or the lives of others, including –in certain circumstances– the use of deadly force.