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Pertanto , anche tale linea giurisprudenziale può essere chiaramente distinta dalla presente fattispecie .
90 . Lo stesso tipo di situazione è rintracciabile in altre sentenze , anche se relative ad altri tipi di prestazioni ( 43 ) .
3 . Rapporti in corso
91 . Nelle sue osservazioni scritte , la Commissione ha anche richiamato la causa Österreichischer Gewerkschaftsbund ( 44 ) , così stabilendo un ’ analogia con discriminazioni perduranti relative al versamento di retribuzioni mensili .
Ciò coincide con gli argomenti del ricorrente , che fanno ripetutamente riferimento alla discriminazione perdurante sotto forma di erogazioni della pensione di importo ridotto , eseguite su base regolare .
92 . Non vedo come tale linea giurisprudenziale , nella misura in cui sia essere invocata a sostegno di un argomento diverso rispetto a quello esaminato nella sezione precedente , possa supportare le richieste avanzate dal ricorrente .
A mio parere , anche tale giurisprudenza è semplicemente dissimile .
93 . Nella causa Österreichischer Gewerkschaftsbund ( 45 ) , ai fini del calcolo della retribuzione per gli insegnanti assunti a contratto , la legge austriaca teneva completamente conto della precedente esperienza professionale maturata in Austria .
L ’ esperienza professionale maturata in altri Stati membri era tenuta in considerazione solo in misura limitata .
La Corte ha dichiarato che tale limitazione era contraria alla libera circolazione dei lavoratori .
Ha inoltre affermato che , per eliminare la discriminazione , occorreva tenere conto integralmente dell ’ esperienza professionale acquisita in altri Stati membri , anche se acquisita precedentemente all ’ adesione dell ’ Austria .
94 . In effetti , la sentenza Österreichischer Gewerkschaftsbund è una delle svariate sentenze in cui la Corte ha essenzialmente affermato che , nell ’ ambito dei rapporti di lavoro , può essere necessario tenere conto di fatti anteriori all ’ entrata in vigore delle nuove norme , al fine di determinare la retribuzione dei dipendenti , se tali fatti sono rilevanti ai fini di tale valutazione sulla base del nuovo regime giuridico ( 46 ) .
Quindi , ad esempio , in una serie di cause a partire dalla causa Hütter , la Corte ha dichiarato che le norme austriache che tenevano conto dell ’ esperienza professionale maturata prima del diciottesimo anno d ’ età , per determinare gli scatti salariali dei dipendenti pubblici , erano contrarie al divieto di discriminazione fondata sull ’ età ai sensi della direttiva 2000 / 78 ( 47 ) .
Al fine di rimuovere la discriminazione occorreva adeguare gli scatti salariali , anche nei casi in cui l ’ esperienza rilevante era stata maturata prima della scadenza del termine per il recepimento di tale direttiva .
95 . A mio parere , non è possibile stabilire un ’ analogia diretta tra tali casi , che riguardano l ’ adeguamento delle retribuzioni per eliminare la discriminazione , e casi come quello di specie per una semplice ragione : in casi quali quello di cui alla sentenza Österreichischer Gewerkschaftsbund , il rapporto di lavoro era in corso , con obblighi e diritti attuali e reciproci .
Il dipendente ha un grado o un inquadramento e uno specifico numero di anni di anzianità di esperienza professionale rilevante , utilizzato ogni mese ai fini del calcolo della sua retribuzione .
Pertanto , ogni mese vi è un « rinnovo » , una rinnovata applicazione delle leggi vigenti ai fini del calcolo della retribuzione adeguata , con i necessari continui adeguamenti sulla base di nuove leggi e di cambiamenti relativi alla situazione personale ( 48 ) .
Si tratta in qualche modo di uno scenario simile a quello di cui alla sentenza Römer , in cui specifiche disposizioni legislative relative a una modifica nella situazione personale del ricorrente permettevano un siffatto « rinnovo » ( 49 ) .
96 . Invece , in casi come quello di specie , il rapporto di lavoro era terminato ( 50 ) , tutti i diritti pensionistici erano stati maturati ben prima di quel momento e una decisione disciplinare relativa a una riduzione del 25% era stata adottata nel 1975 sulla base di eventi precedenti ed era divenuta definitiva .
Gli effetti pratici di tale decisione continuano a farsi sentire , così come potrebbe essere per ogni evento del passato , ma non vi è più un rapporto di lavoro in corso che richiederebbe un nuovo ( ri ) esame alla luce della nuova normativa .
Non ci sono fatti del passato attualmente rilevanti .
In tal senso , gli effetti giuridici dei fatti passati si sono effettivamente esauriti .
4 . Tornare su precedenti decisioni
97 . Infine , per fornire un quadro completo , si dovrebbe aggiungere che , nel diritto dell ’ Unione , esiste , accanto alle norme sull ’ applicazione ratione temporis di nuove norme a fatti del passato e / o a rapporti giuridici in corso , anche l ’ obbligo , entro certi limiti , di tornare su precedenti decisioni se incompatibili con il diritto dell ’ Unione .
98 . La giurisprudenza della Corte sottolinea l ’ importanza del principio dell ’ intangibilità del giudicato per ragioni di stabilità del diritto e dei rapporti giuridici , nonché di corretta amministrazione della giustizia .
Decisioni che sono divenute definitive dopo l ’ esaurimento delle vie di ricorso disponibili o dopo la scadenza dei termini previsti per questi ricorsi non possono più essere rimesse in discussione ( 51 ) .
Questo vale anche quando ciò permetterebbe al giudice nazionale di accertare una violazione del diritto europeo da parte di tale decisione ( 52 ) .
99 . È vero che è possibile tornare su decisioni definitive , ma solo in presenza di circostanze realmente eccezionali .
Tra tali circostanze rientra un ’ interpretazione errata del diritto dell ’ Unione , in assenza di un rinvio pregiudiziale alla Corte , e il fatto che la persona interessata abbia presentato un reclamo dinanzi all ’ autorità amministrativa immediatamente dopo essere venuta a conoscenza di tale decisione della Corte ( 53 ) .
100 . Tuttavia , tralasciando la questione relativa all ’ esatta definizione di « eccezionale » , il comune denominatore in tali rare cause in cui è stato imposto un siffatto obbligo consisteva naturalmente nel fatto che l ’ incompatibilità già esisteva al momento in cui la decisione era stata adottata a livello nazionale .
Quindi , l ’ originaria decisione in questione già violava il diritto dell ’ Unione .
101 . Invece , nel caso di specie , al momento in cui le decisioni rilevanti sono state adottate ( sia la decisione disciplinare che la decisione che attribuiva al ricorrente una pensione ) , l ’ Austria non era uno Stato membro e la direttiva 2000 / 78 non era ancora stata adottata .
Inoltre , il governo austriaco sostiene – senza essere in ciò contraddetto dal ricorrente – che la decisione disciplinare , al momento della sua adozione nel 1974 , era compatibile con il diritto nazionale .
102 . Quindi nel caso di specie non vi sono circostanze eccezionali atte a giustificare la riapertura di decisioni amministrative divenute definitive , e tanto meno elementi che possano giustificare una regola più generale e ampia sull ’ applicazione temporale del diritto dell ’ Unione al fine di raggiungere il medesimo scopo .
5 . Applicazione al caso concreto
103 . Le conclusioni principali che possono trarsi dalle diverse linee giurisprudenziali sopra esposte sono le seguenti .
104 . Innanzi tutto , la giurisprudenza della Corte sugli effetti temporali di una nuova legge e sui diritti pensionistici è molto incentrata su situazioni in cui il diritto alla pensione era stato riconosciuto dopo l ’ entrata in vigore della nuova legge .
105 . In secondo luogo , la giurisprudenza su rapporti ( di lavoro ) in corso e sull ’ adeguamento di scatti salariali e di retribuzioni mensili non può essere estesa all ’ erogazione delle pensioni , calcolate e già versate ( molto ) prima dell ’ entrata in vigore della nuova legge .
106 . In terzo luogo , la proposta di ampia portata secondo la quale i perduranti effetti , sull ’ erogazione della pensione , di decisioni amministrative divenute definitive prima dell ’ entrata in vigore della nuova legge dovrebbero essere riesaminati tenendo conto del modo in cui la nuova legge sarebbe stata applicata , non trova solido riscontro nella giurisprudenza della Corte .
Inoltre , tale tesi è contraria alla giurisprudenza consolidata della Corte sull ’ intangibilità del giudicato .
107 . Ho già cercato di distinguere il caso di specie e di spiegare i motivi per cui esso non rientra in nessuna delle categorie illustrate in ognuna delle precedenti sezioni .
In sostanza , a mio parere , nel caso di specie il collocamento obbligatorio a riposo e la riduzione dei diritti pensionistici erano già divenuti una « situazione definitivamente acquisita » ai sensi della giurisprudenza sopra citata al paragrafo 46 , prima che terminasse il periodo transitorio della direttiva 2000 / 78 .
L ’ erogazione in corso di una pensione al ricorrente non può essere considerata come « effetti futuri » di una situazione sorta prima di tale direttiva – nel senso di cui alla giurisprudenza della Corte – con la conseguenza che tali effetti andrebbero preclusi o modificati .
108 . La decisione disciplinare era già stata impugnata infruttuosamente negli anni ’ 70 .
Le questioni giuridiche relative allo status del ricorrente come dipendente delle forze di polizia in pensione e la riduzione della sua pensione erano state decise al tempo .
Il ricorrente ha iniziato a percepire la pensione nel 1976 .
Dopo la scadenza del termine per il recepimento della direttiva 2000 / 78 non è stata adottata alcuna nuova decisione , né avrebbe dovuto esserlo .
109 . Inoltre , nel caso di specie tutti i fatti rilevanti su cui si è fondata la decisione disciplinare sono risalenti agli anni ’ 70 .
Pertanto , a differenza del caso di cui alla sentenza Römer , non ci sono fatti attuali relativi all ’ attuale situazione personale del ricorrente passibili di riesame alla luce della direttiva 2000 / 78 .
110 . Non ritengo che cause quali Brock e P . possano essere invocate a sostegno della tesi generica che ci sia un diritto alla revisione degli importi della pensione , fondato sull ’ applicazione retroattiva di nuove norme a una precedente decisione avente effetti sul diritto a tali importi e sul loro ammontare .
Inoltre , a mio parere , i casi di cui alle sentenze Brock e P . sono molto diversi dal caso di specie .
In entrambi i casi la preesistente decisione amministrativa era stata adottata in forza di una serie di condizioni alquanto specifiche e oggettive relative al diritto alla pensione e all ’ importo della stessa .
Successive modifiche legislative hanno modificato tali condizioni .
Ciò si differenzia dal caso di specie , in cui di fatto si propone di riaprire un procedimento disciplinare risalente a 40 anni prima alla luce di nuove norme antidiscriminatorie , nonché di valutare qualitativamente se e in che modo tale decisione sarebbe stata diversa .
111 . Nelle sue osservazioni il ricorrente ha insistito sulla natura « perdurante » della discriminazione sotto forma di versamenti mensili di importo ridotto .
Tuttavia , dall ’ illustrazione delle cause relative a rapporti giuridici in corso e alla necessità del loro graduale adeguamento alla luce delle nuove norme , come nelle cause Österreichischer Gewerkschaftsbund o Römer , risulta chiaramente che il mero fatto di percepire pagamenti mensili sulla base di decisioni definitive del 1975 e del 1976 non richiede una nuova valutazione di alcun fatto rilevante .
112 . Ciò che in effetti è richiesto nel caso di specie è una nuova valutazione di una sottostante decisione disciplinare definitiva , che applichi nuovi criteri antidiscriminatori al fine di determinare le ripercussioni sui pagamenti mensili della pensione .
La vera natura della richiesta avanzata è forse resa nella maniera più esatta dal termine tedesco usato nell ’ ultima frase della prima questione pregiudiziale presentata dal giudice del rinvio , che fa riferimento all ’ adozione di un nuovo tipo di decisione « gedachte » , che , se fosse stata emanata quando la direttiva 2000 / 78 era già vigente , sarebbe risultata in contrasto con la stessa .
Il termine « gedachte » può effettivamente essere tradotto con « ipotetica » , ma il suo vero significato nel presente contesto è piuttosto ( interamente ) « immaginaria » .
113 . A mio parere , in un caso come quello di specie , il diritto dell ’ Unione chiaramente non attribuisce ai singoli un diritto a richiedere un riesame , alla luce di una nuova normativa , di decisioni amministrative adottate nei loro confronti durante tutta la loro vita e che hanno avuto o possono avere avuto un impatto negativo sulle loro pensioni ( o altre prestazioni ) .
Semplicemente , una proposta di così ampia portata non trova alcun fondamento nel diritto dell ’ Unione .
114 . Infine , per dare piena considerazione agli argomenti avanzati dal ricorrente , occorre rilevare che , nelle sue osservazioni , c ’ è un argomento morale molto più profondo , che è in parte connesso e in parte autonomo rispetto all ’ argomento « tecnico » relativo all ’ applicazione temporale delle nuove norme .
Se lo si considera separatamente , come infatti suggerito in udienza dal ricorrente , tale argomento morale diventa ampiamente indipendente da qualsivoglia riesame di una decisione disciplinare del 1975 .
Pertanto , quello che si contesterebbe all ’ Austria non è l ’ omesso riesame del passato , ma l ’ omessa proattiva compensazione in prospettiva per gli errori del passato , dopo il 2003 , quando la direttiva 2000 / 78 era già in vigore e la Corte EDU aveva già pronunciato delle sentenze contro l ’ Austria ( 54 ) .
115 . Al riguardo , mi limiterei a ribadire che non vedo alcun obbligo siffatto sulla base del diritto dell ’ Unione .
Lo stesso articolo 17 della direttiva 2000 / 78 , che richiede agli Stati membri di adottare sanzioni effettive , proporzionate e dissuasive , è logicamente collegato all ’ applicabilità ratione temporis della stessa direttiva .
116 . Inoltre , una decisione amministrativa è adottata nel contesto specifico esistente al momento della sua adozione .
Il contesto penale , disciplinare e morale in Austria , così come altrove in Europa , si è modificato significativamente dal 1975 .
Quindi , ad esempio , ora in Austria si irrogano sanzioni disciplinari solo a dipendenti delle forze di polizia il cui comportamento lede la fiducia pubblica nella polizia .
Ciò nonostante , una condanna penale porterà a un automatico licenziamento , da quello che comprendo senza alcun diritto alla pensione .
Oggi in Austria l ’ età del consenso è di 14 anni , sia per i rapporti omosessuali che eterosessuali .
Tuttavia sono anche previste eccezioni esplicite per minori di età inferiore ai 16 anni che non sono considerati sufficientemente maturi .
117 . In sintesi , il senso morale è un bersaglio mobile .
Inoltre , spesso gli argomenti morali sono un ’ arma a doppio taglio .
In casi che presentano fatti complessi e richiedono molteplici valutazioni di ordine morale , come nel caso di specie , essi possono tagliare su entrambi i lati .
Pertanto , a parte situazioni estreme di disprezzo ovvio e spudorato di valori umani fondamentali , per cui si potrebbe affermare che esista l ’ obbligo morale di rimediare a errori del passato indipendentemente da considerazioni di ordine temporale ( 55 ) , le società e le sue leggi dovrebbero potersi evolvere gradualmente , con il passato che resta tale .
6 . Conclusione sulla questione 1
118 . In considerazione di quanto precede propongo alla Corte di rispondere alla prima questione pregiudiziale come segue :
L ’ articolo 2 della direttiva 2000 / 78 non osta alla conservazione degli effetti costitutivi di una decisione amministrativa divenuta definitiva ai sensi del diritto nazionale ed emanata nel settore della normativa disciplinare riguardante i dipendenti pubblici ( decisione disciplinare ) , con la quale sia stato disposto il collocamento a riposo del dipendente con riduzione dell ’ importo della pensione , allorché
– con riguardo alla menzionata decisione amministrativa , al momento della sua emanazione , non fossero ancora in vigore disposizioni di diritto dell ’ Unione , in particolare la direttiva , laddove
– una ( ipotetica ) decisione del medesimo tenore risulterebbe in contrasto con la direttiva , qualora la sua emanazione ricadesse ratione temporis nella sfera di applicazione della medesima .
B . Questioni 2 e 3
119 . Tenuto conto della risposta proposta alla prima questione del giudice del rinvio , non è necessario rispondere alla seconda e alla terza questione .
Tuttavia tratterò brevemente tali questioni qui di seguito , nell ’ eventualità che la Corte arrivi a una diversa conclusione .
120 . Qualora la Corte decidesse che gli effetti di una decisione disciplinare discriminatoria non possono essere conservati , la domanda centrale sarebbe allora cosa comporti « non conservare tali effetti » in un caso quale quello di specie .
121 . A meno che la risposta a tale domanda dovesse essere disgiunta dalle decisioni emanate negli anni ’ 70 e consista nell ’ affermare , analogamente a quanto è stato appena discusso , un obbligo di compensazione proattivo e in prospettiva ( presumibilmente con somme forfettarie ) , il giudice nazionale dovrebbe considerare il contenuto della decisione disciplinare per vedere se fosse stata adottata in conformità alla direttiva 2000 / 78 , e la data a partire dalla quale tale nuova decisione immaginaria sarebbe applicabile .
In prosieguo farò riferimento a tale approccio chiamandolo l ’ approccio « e se ? » .
122 . A mio parere , la ricostruzione di una decisione risalente a 40 anni prima e dei suoi effetti è estremamente problematica .
Tuttavia , il giudice del rinvio è alquanto specifico nel delineare , nelle questioni 2 e 3 , particolari « ipotesi » nell ’ ambito di tale operazione di finzione giuridica .
Ne consegue che , salvo che la Corte decida semplicemente che « gli effetti non possono essere conservati » e lasci al giudice nazionale il compito di decidere come identificare e « neutralizzare » tali effetti , la Corte ne diventerà inevitabilmente coautrice .
Qui di seguito formulerò alcune considerazione su ciò a cui tali ipotesi potrebbero condurre .
1 . Questione 2
123 . La decisione disciplinare ha collocato il ricorrente anticipatamente a riposo e ha ridotto i suoi diritti pensionistici del 25% .
Con la sua seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se , per eliminare la discriminazione insita nella decisione amministrativa , sia sufficiente annullare la riduzione della pensione del 25% o se la pensione vada calcolata come se il ricorrente fosse stato in attività nel periodo successivo al suo collocamento obbligatorio a riposo .
È sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti futuri della riduzione del 25% , o è altresì necessario neutralizzare gli effetti futuri del collocamento obbligatorio a riposo anticipato ?
124 . Nelle sue osservazioni il ricorrente sostiene che la riduzione del 25% andrebbe eliminata in toto e che i suoi diritti pensionistici andrebbero calcolati come se egli fosse stato in attività nelle forze di polizia nel periodo intercorso .
In altre parole , così si creerebbe la situazione che sarebbe esistita se la decisione disciplinare non fosse stata affatto emanata ( o se non fosse stata irrogata alcuna sanzione ) .
125 . La Commissione sostiene un approccio « e se ? » solo in relazione alla riduzione del 25% , in quanto riconosce che anche in assenza di un pregiudizio omossessuale vi sarebbe probabilmente stata una riduzione della pensione del ricorrente per sanzionare la sua condotta .
Di contro , la Commissione considera inappropriato adottare un approccio « e se ? » per il collocamento a riposo stesso .
La riduzione della pensione derivante dal collocamento a riposo anticipato non è , di fatto , un « effetto futuro » di una situazione sorta nel passato e a cui vanno applicate nuove norme .
A parere della Commissione , gli effetti giuridici del collocamento a riposo si sono esauriti al termine del rapporto di lavoro .
Per tale ragione gli effetti consistenti in un ’ assenza di aumento dei diritti pensionistici , risultante dal pensionamento anticipato , possono essere conservati .
126 . Formulo le seguenti osservazioni .
127 . Se nel 1975 la decisione disciplinare fosse stata adottata in un modo che fosse compatibile con il divieto di discriminazioni sulla base dell ’ orientamento sessuale introdotto nel 2000 , non è chiaro se il ricorrente sarebbe stato affatto collocato obbligatoriamente a riposo .
In effetti , la natura « incomparabilmente più mite » ( 56 ) della sanzione a cui ha fatto riferimento il giudice del rinvio potrebbe anche essere intesa nel senso che il ricorrente non sarebbe stato obbligatoriamente collocato a riposo .
128 . Se così fosse , allora , conformemente alla risposta data alla prima questione , gli « effetti futuri del collocamento obbligatorio a riposo anticipato » non potrebbero essere mantenuti .
Tali effetti includono sicuramente il fatto che il ricorrente non prestava più servizio nelle forze di polizia , non maturava più diritti pensionistici e non beneficiava di quegli « anni persi » ai fini del calcolo della sua pensione .
In tal senso , gli effetti di quella sanzione sono effettivamente « perduranti » .
Pertanto , per neutralizzare gli effetti futuri di un anticipato collocamento obbligatorio a riposo occorre tenere conto ( in qualche modo ) di quegli anni persi .
129 . La Commissione è contraria a tale conclusione .
Essa considera che gli effetti che danno luogo alla mancata maggiorazione dei diritti pensionistici , derivanti dal collocamento a riposo anticipato , possono essere conservati .
130 . Ammetto di trovare il ragionamento della Commissione su tale punto inconciliabile con la sua posizione secondo cui la riduzione del 25% imposta dalla decisione disciplinare costituisce « effetti futuri » nel senso sopra illustrato .
Entrambe le sanzioni – il collocamento obbligatorio a riposo e la riduzione del 25% – sono state irrogate sulla base della stessa serie di fatti e della stessa decisione disciplinare .
In entrambi i casi la questione di principio verte su quali sarebbero stati gli effetti della decisione disciplinare se questa fosse stata emanata compatibilmente con la direttiva 2000 / 78 .
131 . In effetti , se si accogliesse la distinzione operata dalla Commissione tra i diversi effetti , ne deriverebbe implicitamente che il ricorrente avrebbe effettivamente potuto essere licenziato e non avrebbe avuto a disposizione alcun mezzo di ricorso .
A differenza del collocamento a riposo , un licenziamento tout court avrebbe , in linea di principio , comportato la risoluzione del rapporto giuridico senza alcun effetto perdurante sotto forma di erogazione della pensione .
132 . Alla luce di quanto sopra , se la Corte concludesse che gli effetti della decisione disciplinare discriminatoria non possono essere mantenuti e venisse adottato l ’ approccio « e se ? » , tale approccio dovrebbe contemplare una storia alternativa nella quale il ricorrente non va in pensione nonché una in cui non si applica ( del tutto ) il 25% di riduzione alla pensione del ricorrente .
133 . Rilevo che una siffatta conclusione solleverebbe inevitabilmente una serie di ulteriori questioni spinose .
Al fine di neutralizzare gli « effetti futuri » del collocamento obbligatorio a riposo avvenuto nel 1976 , si dovrebbe presumere che il ricorrente abbia prestato servizio per tutti gli anni intercorsi a partire dal 1976 o per tutti gli anni a partire dal termine per il recepimento della direttiva 2000 / 78 ?
Un aumento corrispondente della pensione andrebbe compensato con la pensione derivante da altre prestazioni di lavoro svolte del ricorrente in quegli anni ? ( 57 ) Ogni aumento della pensione corrispondente dovrebbe essere compensato con la pensione già percepita dal ricorrente da parte delle forze di polizia a partire dalla data del suo collocamento obbligatorio a riposo ( che non avrebbe ovviamente percepito se avesse continuato a prestare servizio ) ? ( 58 )
134 . Infine , per quanto riguarda specificamente la riduzione del 25% , la seconda questione sollevata dal giudice del rinvio premette implicitamente che tale riduzione sia interamente una conseguenza della natura discriminatoria della decisione .