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Dibujos o modelos comunitarios — Motivos de nulidad — Falta de carácter singular — Dibujo o modelo que no produce en el usuario informado una impresión general distinta de la producida por el dibujo o modelo anterior — Apreciación global de todos los elementos del dibujo o modelo anterior [ Reglamento ( CE ) n.º 6 / 2002 del Consejo , arts . 6 , ap . 1 , y 25 , ap . 1 , letra b ) ] ( véase el apartado 72 ) Objeto Recurso interpuesto contra la resolución de la Tercera Sala de Recurso de la EUIPO de 26 de febrero de 2016 ( asunto R 2618 / 2014 ‑ 3 ) , relativa a un procedimiento de nulidad entre Sissel y Haverkamp .
Fallo Desestimar el recurso .
Condenar en costas a Haverkamp IP GmbH .
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR .
MICHAL BOBEK presentadas el 5 de septiembre de 2018 ( 1 ) Asunto C ‑ 258 / 17 contra Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA [ Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgerichtshof ( Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo , Austria ) ] « Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato — Prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual — Relaciones homosexuales con menores — Adopción de sanciones disciplinarias contra un funcionario de la policía a raíz de una condena penal — Mantenimiento de los efectos de la resolución disciplinaria » I .
Introducción ( en lo sucesivo , « recurrente » ) nació en 1942 .
En 1974 , cuando trabajaba para las fuerzas policiales austriacas , fue objeto de una condena penal por tentativa de relaciones homosexuales con personas de 14 y 15 años .
En 1975 , por estos mismos actos , se impuso al recurrente una sanción disciplinaria consistente en su jubilación forzosa anticipada de la policía , con una reducción de su pensión del 25 % . 2 .
En aquel momento , la legislación austriaca contemplaba dos delitos diferentes : « estupro » ( actos sexuales con personas menores de 14 años ) y « abusos deshonestos » ( abusos deshonestos homosexuales cometidos por un hombre contra menores de 18 años ) .
En 2002 , se declaró que este último delito constituía una discriminación no justificada por motivos de orientación sexual y quedó derogado . 3 .
En el litigio principal , el recurrente cuestiona , en esencia , el hecho de seguir recibiendo una pensión reducida , dado que el delito que se le imputó y la sanción disciplinaria que se le impuso son discriminatorios por motivos de orientación sexual . 4 .
En este contexto jurídico y fáctico , el Verwaltungsgerichtshof ( Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo , Austria ) pregunta si la reducción de la pensión del recurrente es compatible con la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual , de conformidad con el artículo 2 de la Directiva 2000 / 78 / CE , ( 2 ) aun cuando la resolución disciplinaria original adquirió firmeza antes de la entrada en vigor de dicha Directiva .
El órgano jurisdiccional remitente plantea asimismo varias cuestiones sobre cómo y desde qué momento podría subsanarse la discriminación .
Marco jurídico A .
Derecho de la Unión 5 .
El artículo 1 de la Directiva 2000 / 78 menciona , entre las razones de discriminación prohibidas , la orientación sexual . 6 .
Los artículos 2 , apartados 1 y 2 , letra a ) , 3 , apartado 1 , letra c ) , y 17 de la Directiva 2000 / 78 tienen el siguiente tenor : « Artículo 2 Concepto de discriminación 1 .
A efectos de la presente Directiva , se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 . 2 .
A efectos de lo dispuesto en el apartado 1 : a ) existirá discriminación directa cuando una persona sea , haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 ; Artículo 3 Ámbito de aplicación 1 .
Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad , la presente Directiva se aplicará a todas las personas , por lo que respecta tanto al sector público como al privado , incluidos los organismos públicos , en relación con : c ) las condiciones de empleo y trabajo , incluidas las de despido y remuneración ; Artículo 17 Sanciones Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento .
Dichas sanciones , que podrán incluir la indemnización a la víctima , serán efectivas , proporcionadas y disuasorias .
Los Estados miembros comunicarán dichas disposiciones a la Comisión a más tardar el 2 de diciembre de 2003 y le notificarán , sin demora , cualquier modificación de aquellas . » 7 .
En principio , la primera frase del artículo 18 exige a los Estados miembros transponer esta Directiva a sus ordenamientos jurídicos a más tardar el 2 de diciembre de 2003 .
Derecho nacional 1 .
Derecho penal 8 .
El 25 de febrero de 1974 , eran aplicables los artículos 128 y 129 de la versión de la Strafgesetz ( Ley Penal ; en lo sucesivo , « StG » ) que entró en vigor con arreglo a la Bundesgesetz ( Ley Federal ) publicada en el BGBl . n.o 273 / 1971 .
Su tenor era el siguiente : « Estupro Artículo 128 El que [ … ] abuse sexualmente de un niño o una niña menor de 14 años para satisfacer sus deseos de una forma diferente a la descrita en el artículo 127 cometerá un delito de estupro y será condenado a pena de prisión de entre uno y cinco años que , en caso de que concurran circunstancias agravantes cualificadas , podrá elevarse hasta diez años y , si se produce alguna de las consecuencias mencionadas en el artículo 126 , hasta veinte años .
Abusos deshonestos Artículo 129 Asimismo , se considerarán delictivas las siguientes clases de abusos deshonestos : I .
Abusos deshonestos homosexuales cometidos por una persona de sexo masculino mayor de 18 años contra otra persona que no haya cumplido los 18 años de edad . » 9 .
Por lo tanto , las citadas disposiciones penales establecían diferentes edades de consentimiento sexual según se tratase de relaciones homosexuales masculinas ( 18 años ) o de relaciones heterosexuales o lésbicas ( 14 años ) . 10 .
Lo mismo sucedía con la situación instaurada por los artículos 207 y 209 del Strafgesetzbuch ( Código Penal ; en lo sucesivo , « StGB » ) , que entró en vigor el 1 de enero de 1975 . 11 .
El artículo 209 del StGB ( equivalente al artículo 129 I de la StG ) fue declarado inconstitucional mediante sentencia del Verfassungsgerichtshof ( Tribunal Constitucional , Austria ) de 21 de junio de 2002 . ( 3 ) Fue anulado con efectos a partir del 28 de febrero de 2003 . 12 .
El legislador austriaco se adelantó a la entrada en vigor de esta anulación del Verfassungsgerichtshof ( Tribunal Constitucional ) y derogó el artículo 209 del StGB mediante la Ley Federal publicada en el BGBl .
I n.o 134 / 2002 , con efectos a partir del 13 de agosto de 2002 . 13 .
Austria fue condenada en varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( en lo sucesivo , « TEDH » ) relativas a la aplicación del artículo 209 del StGB .
En la sentencia dictada en el asunto L . y V . c .
Austria , el TEDH consideró , en esencia , que el artículo 209 del StGB era contrario a los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( en lo sucesivo , « CEDH » ) , ya que no se había justificado suficientemente que se adoptasen diferentes edades de consentimiento sexual según se tratase de relaciones homosexuales masculinas con adultos , por un lado , o de relaciones heterosexuales o lésbicas con adultos , por otro . ( 4 ) 2 .
Ley de la Función Pública 14 .
Con arreglo al artículo 13 , apartado 1 , de la Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ( Ley de la Función Pública de 1979 ) , en su versión resultante de la Ley Federal publicada en el BGBl .
I n.o 119 / 2002 , hasta el 30 de diciembre de 2016 los funcionarios se jubilaban al terminar el año en que cumplían 65 años . 15 .
Para el recurrente , nacido en 1942 , esa fecha habría sido — de no haber sido objeto de la resolución disciplinaria — el 1 de enero de 2008 .
En ese momento , la Pensionsgesetz 1965 ( Ley de Pensiones de 1965 ) , en su versión vigente con arreglo a la Ley Federal publicada en el BGBl .
I n.o 53 / 2007 , recogía las principales disposiciones aplicables a la valoración de las pensiones .
Estas disposiciones establecían las normas para calcular las pensiones y tenían en cuenta la fecha de entrada en servicio y el tiempo de servicio . 3 .
Reglamento de la Función Pública 16 .
La resolución disciplinaria contra el recurrente , de 10 de junio de 1975 , se adoptó sobre la base del Dienstpragmatik ( Reglamento de la Función Pública , RGBl . n.o 15 / 1914 ; en lo sucesivo , « DP » ) , vigente en aquel momento .
Los artículos 24 y 87 del DP disponían lo siguiente : « Conducta Artículo 24 1 ) Todo funcionario , ya esté en servicio o fuera de él , deberá preservar el prestigio de la profesión , actuar en todo momento de conformidad con los requisitos de las normas de conducta y evitar cualquier acto que pueda afectar a la consideración y estima que su puesto requiere .
Sanciones disciplinarias Artículo 87 Todo funcionario que incumpla sus obligaciones profesionales y oficiales será objeto , sin perjuicio de su responsabilidad penal , de sanciones administrativas o disciplinarias , dependiendo de si el incumplimiento consiste en una mera infracción de las normas administrativas o de si , a la vista del perjuicio o de la vulneración de los intereses del Estado , de la naturaleza o gravedad del incumplimiento , de su carácter reincidente o de otras circunstancias agravantes , se considera un incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo . »
Hechos , procedimiento y cuestiones prejudiciales 17 .
El recurrente , nacido el 1 de enero de 1942 , está jubilado . 18 .
Mediante sentencia de 10 de septiembre de 1974 , el recurrente , entonces agente de policía en activo , fue condenado por delito de abusos deshonestos homosexuales en grado de tentativa con arreglo al artículo 129 I de la StG .
Se le condenó a una pena privativa de libertad de tres meses cuya ejecución fue suspendida durante tres años .
El recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra esta sentencia de primera instancia no prosperó . 19 .
Mediante resolución de 10 de junio de 1975 de la Comisión Disciplinaria de la Bundespolizeidirektion Wien ( Dirección Federal de Policía , Viena , Austria ) , se declaró al recurrente culpable de : « haber incumplido las obligaciones inherentes a su cargo ( artículo 24 , apartado 1 , del DP ) , cuando el 25 de febrero de 1974 , al anochecer , estando fuera de servicio , requirió en el parque Prater de Viena a los menores W y H , de 15 y 14 años , respectivamente , que le practicasen una masturbación , hecho por el cual fue condenado por el delito de abusos deshonestos homosexuales a adolescentes en grado de tentativa con arreglo a los artículos 8 y 129 I de la StG .
Dicho acto constituye una infracción disciplinaria ( artículo 87 del DP ) .
Por este motivo , la Comisión lo condena a la sanción disciplinaria de jubilación forzosa definitiva con reducción de la pensión en un 25 % del importe ordinario [ artículo 93 , apartado 1 , letra d ) , en relación con el artículo 97 , apartado 1 , del DP ] . » 20 .
Mediante resolución de 24 de marzo de 1976 , se desestimó el recurso de apelación del recurrente .
En consecuencia , el recurrente fue jubilado con efectos a partir del 1 de abril de 1976 . 21 .
Mediante resolución de 17 de mayo de 1976 se calculó el importe de la pensión del recurrente en función de la fecha de su jubilación el 1 de abril de 1976 y teniendo en cuenta la reducción del 25 % impuesta por la autoridad disciplinaria . 22 .
En la vista oral se confirmó que el recurrente empezó a recibir una pensión reducida a partir de esa fecha . 23 .
Como se ha señalado en los anteriores puntos 11 y 12 , el artículo 209 del StGB ( equivalente al artículo 129 I de la StG ) fue declarado inconstitucional mediante sentencia del Verfassungsgerichtshof ( Tribunal Constitucional ) de 21 de junio de 2002 y derogado por el legislador austriaco posteriormente ese mismo año . 24 .
Mediante escrito de 2 de junio de 2008 , el recurrente solicitó a la autoridad disciplinaria , en particular , que anulase la resolución disciplinaria de 10 de junio de 1975 y suspendiese el procedimiento disciplinario abierto contra él ; subsidiariamente , solicitó que se declarase que los efectos jurídicos de dicha resolución se habían extinguido el 21 de junio de 2002 .
Asimismo , solicitó que se le abonase la retribución correspondiente a determinados períodos de servicio o , subsidiariamente , que se anulase la reducción de la pensión con efectos a partir del 21 de junio de 2002 . 25 .
Estas pretensiones fueron desestimadas . 26 .
El 11 de febrero de 2009 , el recurrente presentó ante las autoridades de la función pública y de pensiones solicitudes de cálculo y pago retroactivo de retribuciones por servicio activo y de incremento de pensiones .
En esencia , alegó que para evitar una discriminación ( continuada ) debía ser tratado , a efectos de retribución y pensiones , como si hubiese permanecido en el servicio activo hasta alcanzar la edad legal de jubilación .
Subsidiariamente , adujo que , al menos , le correspondía el importe íntegro de su pensión , sin la reducción del 25 % . 27 .
Estas pretensiones fueron desestimadas .
Se interpuso recurso contra la resolución desestimatoria ante el Bundesverwaltungsgericht ( Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo , Austria ) , que no prosperó .
Contra la sentencia de este último tribunal , se interpuso un recurso extraordinario de casación ante el Verwaltungsgerichtshof ( Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo ) , órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto . 28 .
En su petición de decisión prejudicial , el órgano jurisdiccional remitente presupone que , después de que la Directiva 2000 / 78 entrase en vigor en el Derecho austriaco , no habría tenido cabida una resolución disciplinaria condenatoria como la adoptada contra el recurrente .
Al no existir ( nuevas ) justificaciones para diferenciar la edad de consentimiento sexual según se trate de relaciones homosexuales masculinas con adultos , por un lado , o de relaciones heterosexuales y lésbicas con adultos , por otro , tampoco sería admisible diferenciar , ni siquiera a efectos disciplinarios , la incitación por parte de un adulto a un menor a prácticas homosexuales masculinas o bien a prácticas heterosexuales o lésbicas . 29 .
Según el órgano jurisdiccional remitente , « no cabe ninguna duda » de que la resolución disciplinaria controvertida se basó en tal diferenciación , pues básicamente atendió al carácter penalmente punible que ( en aquel entonces ) tenía la conducta del recurrente .
Aunque no se puede descartar que una incitación similar a prácticas heterosexuales o lésbicas se hubiese considerado igualmente un incumplimiento del deber , al no concurrir los elementos constitutivos del delito previsto por el artículo 129 I de la StG , la eventual sanción disciplinaria habría sido « mucho menos severa » . 30 .
A la vista de las consideraciones anteriores , el órgano jurisdiccional remitente se pregunta cuáles son los efectos de la entrada en vigor de la Directiva 2000 / 78 y de la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual en la pensión del recurrente .
El Verwaltungsgerichtshof ( Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo ) decidió suspender el litigio y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales : « 1 ) ¿ Se opone el artículo 2 de la [ Directiva 2000 / 78 ] , a que se mantenga el efecto normativo de una resolución administrativa en materia de sanciones a los funcionarios ( resolución disciplinaria ) que ha adquirido firmeza con arreglo a la legislación nacional , por la cual se dispuso la jubilación de un funcionario con reducción del importe de la pensión , cuando : en el momento de su adopción la citada resolución administrativa aún no estaba sujeta al Derecho de la Unión , en particular a la Directiva 2000 / 78 , si bien una ( hipotética ) resolución similar sería contraria a la Directiva 2000 / 78 si hubiese sido adoptada durante la vigencia de dicha Directiva ?
2 ) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior , para restablecer una situación no discriminatoria : a ) ¿ es necesario , desde el punto de vista del Derecho de la Unión , colocar al funcionario , a efectos del cálculo de su pensión , en la misma situación que si , en el período que media entre la adquisición de firmeza de la resolución administrativa y el cumplimiento por parte del funcionario de la edad legal de jubilación , este no hubiese estado jubilado , sino en activo , o bien b ) basta con que se le reconozca el importe de la pensión no reducida que le habría correspondido a consecuencia de la jubilación en la fecha dispuesta en la resolución administrativa ?
3 ) ¿ Depende la respuesta a la segunda cuestión de si el funcionario intentó activamente emprender una actividad efectiva en la función pública antes de alcanzar la edad de jubilación ?
4 ) En caso de que ( también en función de las circunstancias mencionadas en la tercera cuestión ) se considere suficiente la anulación retroactiva de la reducción porcentual del importe de la pensión , ¿ el principio de no discriminación que establece la Directiva 2000 / 78 puede fundamentar la aplicación preferente de esta frente al Derecho nacional , de forma vinculante para el juez nacional al determinar el importe de la pensión , también respecto a los períodos de referencia anteriores a la aplicabilidad directa de esta Directiva en el Estado miembro ?
5 ) En caso de respuesta afirmativa a la cuarta cuestión , ¿ a qué fecha se remonta tal “ retroactividad ” ? »
Han presentado observaciones escritas el recurrente , los Gobiernos italiano y austriaco , y la Comisión Europea .
Con la excepción del Gobierno italiano , las mismas partes formularon también observaciones orales en la vista , celebrada el 29 de mayo de 2018 .
Apreciación 32 .
¿ Puede invocarse una nueva norma jurídica para impugnar las repercusiones continuadas de una resolución administrativa que se adoptó y adquirió firmeza antes de que dicha nueva norma fuera aplicable ?
Esta es la clave de la primera cuestión prejudicial que plantea el órgano jurisdiccional remitente . 33 .
En circunstancias como las del asunto principal , la respuesta , en mi opinión , es que no . 34 .
Dada la respuesta que propongo a la primera cuestión prejudicial ( parte A ) , el resto de cuestiones no precisa de una respuesta .
Sin embargo , para el caso de que el Tribunal de Justicia alcance una conclusión diferente , también abordaré brevemente los problemas que suscitan tales cuestiones ( partes B y C ) y la pertinencia del artículo 157 TFUE ( antiguo artículo 141 CE ) en el presente asunto .
Aunque en las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente no se hace referencia a esta disposición , sí ha sido mencionada por el recurrente ( parte D ) .
Primera cuestión prejudicial 35 .
En el caso de una resolución administrativa que entraña discriminación por motivos de orientación sexual e impone una reducción de la pensión y que adquirió firmeza antes de que la Directiva 2000 / 78 prohibiese tal discriminación , ¿ resulta incompatible con el Derecho dicha reducción de la pensión ahora que la Directiva está en vigor ?
Esta es la interrogante que encierra la primera cuestión prejudicial que plantea el órgano jurisdiccional remitente . 36 .
Según la resolución de remisión , la primera cuestión prejudicial no tiene por objeto la validez de la resolución por la que se impuso la jubilación forzosa al recurrente y se redujo su pensión .
El recurrente ya la impugnó en la década de 1970 y nuevamente ( sin éxito ) cuando se derogó la disposición penal que tipificaba el delito . 37 .
En cambio , en la medida en que la resolución administrativa entraña discriminación , la primera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto que se dilucide si es contrario a la Directiva 2000 / 78 mantener los efectos de dicha resolución en cuanto atañe a la reducción permanente de la pensión . 38 .
Al abordar esta cuestión , comenzaré recordando el enfoque general adoptado por el Tribunal de Justicia respecto del ámbito de aplicación temporal de normas nuevas a los efectos continuados de situaciones anteriores ( sección 1 ) .
A continuación , me centraré en el enfoque específico del Tribunal de Justicia en materia de pensiones ( sección 2 ) .
Después examinaré la jurisprudencia sobre relaciones que perduran en el tiempo ( sección 3 ) y el alcance de la obligación de reconsiderar resoluciones anteriores ( sección 4 ) .
Por último , aplicaré las conclusiones alcanzadas al presente asunto ( sección 5 ) . 39 .
Ahora bien , antes de examinar estas cuestiones , es preciso realizar dos observaciones preliminares . 40 .
En primer lugar , no parece disputarse el hecho de que la diferencia en el trato penal de las relaciones sexuales con menores dependiendo del carácter homosexual o heterosexual de dichas relaciones , vigente en el Derecho austriaco de 1974 , no sería aceptable actualmente .
Como es lógico , tampoco serían aceptables las referencias a la sexualidad del recurrente que se recogen en la motivación de la resolución disciplinaria .
Ninguno de estos hechos ha sido discutido por el Gobierno austriaco .
Sin embargo , dicho Gobierno ha alegado , sin que se haya refutado su alegación , que las sanciones penales y disciplinarias eran perfectamente legítimas con arreglo al Derecho austriaco de 1974 y 1975 .
Este Gobierno ha sugerido asimismo que tales sanciones eran conformes con la normativa europea vigente en aquel momento , que ha evolucionado desde entonces . 41 .
En segundo lugar , lo que está mucho menos claro en el contexto del presente asunto es la relación exacta entre las sanciones penal y disciplinaria en el litigio principal .
En particular , la cuestión de si la sanción disciplinaria ( de cierta severidad ) fue una consecuencia necesaria o no de la condena penal ha sido objeto de extensos debates , tanto en las observaciones escritas como en la vista oral .
Por un lado , a diferencia del Código Penal , las normas disciplinarias ( de carácter bastante general ) ( 5 ) aplicables a la función pública no establecían una diferencia formal entre la conducta de carácter homosexual o heterosexual .
Por otro lado , en su resolución de remisión , el órgano jurisdiccional remitente afirma que , si no hubiese recaído una condena penal , las medidas disciplinarias impuestas habrían sido « mucho menos severa [ s ] » . 42 .
En respuesta a las cuestiones sobre la relación exacta entre las sanciones penal y disciplinaria , el Gobierno austriaco ha declarado que , en 1974 , la imposición de una sanción penal firme contra un agente de policía no bastaba necesariamente para justificar su separación automática del servicio . ( 6 ) Sin embargo , tampoco se exigía una condena penal para imponer sanciones disciplinarias .
En 1974 , los agentes de policía estaban obligados a tener una conducta impecable tanto cuando estaban de servicio como fuera de servicio .
Por tanto , el hecho de que una determinada conducta no conllevase una condena penal ( o no estuviera tipificada en modo alguno ) no implicaba que no fuera cuestionable desde un punto de vista disciplinario .
A este respecto , el Gobierno austriaco ha alegado , sin ser contradicho , que , con absoluta independencia de la orientación sexual , es muy poco probable que el hecho de que un agente de policía de 32 años incitase a jóvenes de 14 y 15 años a mantener prácticas sexuales en un parque se hubiese considerado una conducta ejemplar .
En efecto , el órgano jurisdiccional remitente ha confirmado que si esta conducta hubiese consistido en una incitación heterosexual a menores en un parque también podría haberse considerado un incumplimiento del deber , objeto en esa época de sanciones disciplinarias . 43 .
De lo anterior extraigo dos conclusiones .