Greek: Πλαίσιο 7: Ένα πρώτο βήμα στην εξυγίανση της ευρωπαϊκής αεροπορίας – η συγκέντρωση Air France/KLM και η συμμαχία Air France/Alitalia Εισαγωγή Η τελευταία τριετία υπήρξε ιδιαίτερα παραγωγική για την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα της αεροπορίας. Οι αποφάσεις περί «ανοικτών ουρανών»[169] το 2002, καθώς και οι νομοθετικές προσπάθειες της Επιτροπής τα προηγούμενα έτη[170] δημιούργησαν το απαιτούμενο νομικό υπόβαθρο για την ανάπτυξη μιας πραγματικής εσωτερικής αγοράς στον τομέα της πολιτικής αεροπορίας. Κατόπιν ήταν η σειρά των ευρωπαϊκών αεροπορικών επιχειρήσεων να ανταποκριθούν στο νέο αυτό νομικό περιβάλλον και να δημιουργήσουν πανευρωπαϊκής εμβέλειας επιχειρηματικές οντότητες, θέτοντας έτσι τέλος στον κατακερματισμό του ευρωπαϊκού κλάδου αερομεταφορών[171]. Από το 2002 η Air France και η KLM είναι οι πρώτοι ευρωπαϊκοί αερομεταφορείς που δράττονται της ευκαιρίας αυτής. Το 2004, η Επιτροπή έπρεπε να διασφαλίσει ότι η διαδικασία της αναδιάρθρωσης της αγοράς θα γινόταν σε πλήρη συμμόρφωση προς τους κανόνες ανταγωνισμού. Οι Air France (“AF”) και KLM ανακοίνωσαν τη συγκέντρωση το δεύτερο εξάμηνο του 2003. Η συγκέντρωση εγκρίθηκε από την Επιτροπή στις 11 Φεβρουαρίου[172]. Λίγο μετά την έκδοση της απόφασης AF/KLM, στις 7 Απριλίου, η AF έλαβε απαλλαγή βάσει του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης ΕΚ για την περισσότερο παραδοσιακού τύπου συμμαχία της με την Alitalia (“AZ”)[173]. Ο παραλληλισμός από άποψη χρόνου και ενεχόμενων επιχειρήσεων στις δύο υποθέσεις παρέχει μια καλή ευκαιρία για σύγκριση της αντιμετώπισης των αεροπορικών υποθέσεων βάσει του άρθρου 81 και του κανονισμού για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων. Νομικό πλαίσιο των δύο συγκεντρώσεων και οι νέες τάσεις που διαγράφονται στον τομέα των ευρωπαϊκών αερομεταφορών Προκειμένου να καλυφθεί μεγαλύτερος αριθμός προορισμών και να βελτιωθεί η αξιοποίηση του δυναμικού με χαμηλότερο κόστος, οι μεγαλύτερες αεροπορικές εταιρείες δημιουργούν συστήματα ακτινωτού τροχού και συγκεντρώνουν την κίνηση στα κομβικά τους κέντρα. Ο στόχος διασφαλίζεται περαιτέρω με τη σύναψη συμφωνιών με άλλες αεροπορικές εταιρείες που λαμβάνουν τη μορφή στρατηγικής συμμαχίας (π.χ. AF/AZ) ή συγκέντρωσης (π.χ. AF/KLM). Σε σύγκριση με τις συμμαχίες, οι συγκεντρώσεις επιτρέπουν καλύτερο εξορθολογισμό και ολοκλήρωση της διάρθρωσης του δικτύου των συγχωνευόμενων αερομεταφορέων. Ωστόσο, οι συγχωνεύσεις μεταξύ ευρωπαϊκών αερομεταφορέων διαφορετικής εθνικότητας ήταν στο παρελθόν δύσκολη εξαιτίας του συστήματος διμερών διεθνών συμφωνιών με το οποίο ρυθμίζονταν τα δικαιώματα διακίνησης μεταξύ κρατών. Βάσει του Διεθνούς Συμφώνου Αεροπορίας (International Convention on Aviation) της 7ης Δεκεμβρίου 1947 (Σύμφωνο του Σικάγου), κάθε κυρίαρχο κράτος είναι αρμόδιο να χορηγεί δικαιώματα κυκλοφορίας στον εναέριο χώρο του. Στη βάση αυτή, τα δικαιώματα κυκλοφορίας χορηγήθηκαν σε αερομεταφορείς τρίτων χωρών με διμερείς συμφωνίες με τις οποίες τα υπογράφοντα κράτη συχνά χορηγούσαν δικαιώματα κυκλοφορίας μόνον σε αερομεταφορείς που είχαν την υπηκοότητα των κρατών αυτών (ρήτρα εθνικότητας) Μολονότι η ΕΕ είχε ολοκληρώσει έως το 1997 την εσωτερική αγορά στον τομέα των αερομεταφορών[174] και οι κοινοτικοί αερομεταφορείς μπορούσαν να ανταγωνισθούν εντός της ευρωπαϊκής αγοράς, οι διεθνείς πτήσεις προς και από την ΕΕ εξακολουθούσαν να υπάγονται σε πολλούς περιορισμούς, μεταξύ των οποίων και η ρήτρα περί εθνικότητας. Ως εκ τούτου, όταν ένας βελγικός αερομεταφορέας εξαγοράζεται από μια βρετανική αεροπορική εταιρεία και χάνει την βελγική του εθνικότητα, κινδυνεύει να χάσει, επίσης, τα δικαιώματα για πτήσεις μεταξύ Βελγίου και τρίτων χωρών, δεδομένου ότι η εκάστοτε τρίτη χώρα δύναται να αμφισβητήσει την εθνικότητά του και τα συναφή δικαιώματα κυκλοφορίας. Ο κίνδυνος απώλειας των εν λόγω δικαιωμάτων θεωρήθηκε ενίοτε εξαιρετικά σημαντικός με αποτέλεσμα να υποσκάψει την εμπορική βιωσιμότητα της συγκέντρωσης. Αυτός είναι και ένας από τους λόγους για τους οποίους ήταν σπάνιες, τουλάχιστον μέχρι την έλευση της υπόθεσης AF/KLM, οι επιτυχείς συγκεντρώσεις εντός της ΕΕ μεταξύ κοινοτικών αερομεταφορέων[175]. Στο νομικό αυτό πλαίσιο, οι ευρωπαϊκοί αερομεταφορείς προτιμούσαν τις στρατηγικές συμμαχίες. Οι αποφάσεις περί «ανοικτών ουρανών» μετέβαλαν το νομικό αυτό τοπίο. Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αποφάνθηκε ότι τα κράτη μέλη που είχαν αναλάβει δεσμεύσεις έναντι των ΗΠΑ δεν εδικαιούντο να το πράξουν και ότι είχαν παραβιάσει με τον τρόπο αυτόν την αποκλειστική αρμοδιότητα της Κοινότητας σε διάφορους τομείς. Επιπλέον, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η διαπραγμάτευση διμερών συμφωνιών από μέρους των κρατών μελών εξ ονόματος των εθνικών τους αερομεταφορέων κατ' εξαίρεση άλλων κοινοτικών αερομεταφορέων συνιστά παραβίαση της ελευθερίας εγκατάστασης την οποία παρέχει το άρθρο 43 της συνθήκης ΕΚ. Ως αποτέλεσμα, οι ρήτρες περί εθνικότητας που περιλαμβάνονται στις διμερείς συμφωνίες με τρίτες χώρες πρέπει να αντικατασταθούν με μια "κοινοτική ρήτρα". Η τροποποίηση των υφιστάμενων διμερών συμφωνιών και αναγνώριση της κοινοτικής ρήτρας από τρίτες χώρες είναι αναγκαίες προκειμένου να διασφαλιστεί ένα στέρεο νομικό υπόβαθρο για τις υπηρεσίες αερομεταφορών[176]. Με τον τρόπο αυτόν ο προαναφερόμενος εμπορικός κίνδυνος θα εξαλειφθεί και θα υπάρχει μεγαλύτερο πεδίο για συγκεντρώσεις μεταξύ κοινοτικών αερομεταφορέων. Περιγραφή των δύο συγκεντρώσεων Η έννοια της συγκέντρωσης καλύπτει «μόνο τις συγκεντρώσεις που καταλήγουν σε μόνιμη μεταβολή της διάρθρωσης των συμμετεχουσών επιχειρήσεων»[177]. Η συμφωνία-πλαίσιο της 16ης Οκτωβρίου 2003[178] που υπογράφηκε μεταξύ AF και KLM προβλέπει ότι δύο ανεξάρτητοι μεταξύ τους αερομεταφορείς θα συγχωνευθούν για να δημιουργηθεί τελικά ένας αερομεταφορέας στην αγορά (με το όνομα Air France-KLM). Οι πρώην μέτοχοι της AF θα αποκτήσουν το 81% των μετοχών της Air France-KLM, ενώ οι πρώην μέτοχοι της KLM το υπόλοιπο 19%. Μολονότι ο καλύτερος τρόπος για την πλήρη αξιοποίηση των συνεργιών θα ήταν μια πλήρης συγχώνευση, η σταδιακή αποδοχή της αρχής «του κοινοτικού αερομεταφορέα» από τρίτες χώρες απαιτεί επιφυλακτικότητα και μια προοδευτική προσέγγιση. Αρχικά, η ΑF θα αποκτήσει εκτενή δικαιώματα αρνησικυρίας έναντι της KLM, η οποία θα διατηρήσει την ολλανδική της εθνικότητα. Σε δεύτερη φάση, η ενοποίηση AF και KLM θα ενισχυθεί και η νέα οντότητα θα λειτουργήσει ενδεχομένως ως ενιαίος αερομεταφορέας. Η απόκτηση βασικών δικαιωμάτων αρνησικυρίας από την AF έναντι της KLM στην αρχή σημαίνει ότι η κοινοποιηθείσα πράξη συνιστούσε συγκέντρωση κατά την έννοια του άρθρου 3 παράγραφος 1 στοιχείο β) του κανονισμού για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων. Στο πλαίσιο της εκτενούς τους συμμαχίας, οι AF και AZ συμφωνούν να συντονίζουν τις επιχειρησιακές και εμπορικές τους πολιτικές σε διάφορες διαδρομές (ήτοι αρχικά στις διαδρομές μεταξύ Γαλλίας και Ιταλίας), με την εκτενή χρήση κοινών κωδικών, τον συντονισμό των δικτύων τους και συνεργασία στις διαδρομές, με κοινές τιμές και μια κοινή πολιτική πωλήσεων. Ωστόσο, αντίθετα με την περίπτωση AF/KLM, οι AF και AZ παραμένουν διακριτές και ανεξάρτητες οντότητες στην αγορά. Η συμμαχία δεν δημιουργεί μια νέα οντότητα είτε de jure είτε de facto, ούτε μεταβάλλει τη δομή των υπόψη επιχειρήσεων, ιδίως όσον αφορά τον έλεγχό τους. Επιπλέον, η συμμαχία δεν διαθέτει ανεξάρτητη πρόσβαση στην αγορά δεδομένου ότι όλες οι συναλλαγές της με πελάτες θα συνεχίσουν να διεξάγονται μέσω AF και AZ. Η συμμαχία προφανώς δεν αποτελεί συγκέντρωση αλλά συμφωνία συντονισμού ενεργειών εντός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 81 της Συνθήκης[179]. Ωστόσο η συμμαχία προβλέπει τη δυνατότητα μιας μελλοντικής συγκέντρωσης μεταξύ των μερών. Προσδιορισμός της αγοράς και αξιολόγηση των δύο πράξεων Οι αξιολογήσεις επί της ουσίας των δύο υποθέσεων είναι παρόμοιες. Πρώτον, η Επιτροπή προσδιόρισε τις σχετικές αγορές με βάση την καθιερωμένη προσέγγιση περί τόπου καταγωγής/τόπου προορισμού που επιβεβαιώνεται και από τη νομολογία[180]. Μολονότι η απόφαση AF/KLM αναπτύσσει αρκετά τη σημασία του ανταγωνισμού σε επίπεδο δικτύου από άποψη ζήτησης, αμφότερες οι αποφάσεις καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι από την οπτική γωνία του πελάτη, κάθε ζεύγος τόπου καταγωγής/τόπου προορισμού (O%amp%D) πρέπει να εκλαμβάνεται ως χωριστή αγορά δεδομένου ότι οι πελάτες ζητούν υπηρεσίες μεταφοράς μεταξύ δύο συγκεκριμένων σημείων. Δεύτερον, προκειμένου να αξιολογηθεί το ακριβές πεδίο αναφοράς ενός ζεύγους O%amp%D, η Επιτροπή εξέτασε την δυνατότητα υποκατάστασης μεταξύ αεροδρομίων εντός μιας δεδομένης περιοχής αναφοράς. Από την άποψη αυτή, η Επιτροπή θεώρησε ότι τα δύο μεγάλα αεροδρόμια του Παρισιού, του Μιλάνου, της Ρώμης και της Νέας Υόρκης μπορούσαν να υποκαταστήσουν το ένα το άλλο. Τρίτον, όπως και σε προηγούμενες αποφάσεις για τον τομέα, η Επιτροπή διακρίνει μεταξύ πελατών που πιέζονται από τον χρόνο (time-sensitive customers) και πελατών που δεν πιέζονται από τον χρόνο (non-time-sensitive customers)[181]. Τέταρτον, σε αμφότερες τις υποθέσεις οι διαδρομές στις οποίες τα μέρη παρουσιάζουν αλληλοεπικαλύψεις ή στις οποίες ήταν δυνητικοί ανταγωνιστές λήφθηκαν ως σχετικές αγορές. Παρά τις ομοιότητες, ως αποτέλεσμα της διαφορετικής φύσης και εμβέλειας των δύο πράξεων, η έρευνα στην υπόθεση AF/KLM ήταν ενδελεχέστερη. Περιέλαβε αξιολόγηση διεθνών διαδρομών[182], καθώς και τον αντίκτυπο της συνεργασίας των AF και KLM με άλλους αερομεταφορείς. Σε μεγάλες διαδρομές, η Επιτροπή έκρινε ότι οι πτήσεις με ενδιάμεσες στάσεις ανταγωνίζονται τις απευθείας πτήσεις υπό ορισμένους όρους, π.χ. όταν ο χρόνος σύνδεσης δεν υπερβαίνει τα 150 λεπτά[183]. Η αξιολόγηση της υπόθεσης AF/KLM έλαβε επίσης υπόψη την παρουσία, σε καθεμία από τις σχετικές διαδρομές, συνεργατών των μερών της πράξης (π.χ. μέλη της συμμαχίας Skyteam της AF ή η NorthWest που αποτελεί τον αμερικανό σύμμαχο της KLM. Η ισχυρή οικονομική και εμπορική σχέση καθώς και η εκτενής συμμαχία μεταξύ AF και AZ οδήγησαν την Επιτροπή στο συμπέρασμα ότι μετά τη συγκέντρωση η AZ δεν θα έχει πλέον κίνητρο να ανταγωνισθεί την KLM στις διαδρομές Ιταλίας-Κάτω Χωρών και ως εκ τούτου οι εν λόγω διαδρομές λήφθηκαν υπόψη κατά την ανταγωνιστική αξιολόγηση της συγκέντρωσης. Τέλος, η απόφαση AF/KLM εξέτασε και άλλες συναφείς αγορές όπως οι εμπορευματικές μεταφορές και η συντήρηση. Η Επιτροπή διεπίστωσε προβλήματα ανταγωνισμού σε επτά διαδρομές στην υπόθεση AF/AZ και σε εννέα ενδοκοινοτικές και πέντε διηπειρωτικές διαδρομές στην υπόθεση AF/KLM. Πρόκειται για διαδρομές στις οποίες τα μέρη διαθέτουν μεγάλο συνδυασμένο μερίδιο αγοράς και όπου οι φραγμοί εισόδου είναι μεγάλοι, κυρίως εξαιτίας της συμφόρησης στα αεροδρόμια σε τουλάχιστον ένα από τα δύο σημεία του ζεύγους O%amp%D. Ομοιότητες και διαφορές μεταξύ διορθωτικών μέτρων Τα προβλήματα ανταγωνισμού που προκύπτουν εξαιτίας συμμαχιών και συγκεντρώσεων στον τομέα των αερομεταφορών και, κατ’ επέκταση, τα διορθωτικά μέτρα που λαμβάνονται είναι παρόμοια. Εξ ορισμού, τα προβλήματα ανταγωνισμού στον τομέα αυτόν δεν απορρέουν κανονικά από περιορισμούς στην φυσική ικανότητα ώστε να απαιτείται η πώληση μιας συγκεκριμένης δραστηριότητας (π.χ. αεροσκάφη ή θυγατρικές) αλλά από φραγμούς εισόδου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, χρόνων χρήσης αεροδρομίου[184]. Από την άποψη αυτή τα μέρη συμφώνησαν, σε αμφότερες τις περιπτώσεις, να θέσουν στη διάθεση των ανταγωνιστών χρόνους χρήσης ούτως ώστε να έχουν τη δυνατότητα να πραγματοποιούν πτήσεις στις διαδρομές στις οποίες η Επιτροπή είχε διαπιστώσει την ύπαρξη προβλημάτων ανταγωνισμού. Τα εν λόγω διορθωτικά μέτρα συνοδεύονταν από άλλα μέτρα (πάγωμα συχνότητας και υποχρέωση σύναψης συμφωνιών για το πρόγραμμα τακτικών πελατών, την διασύνδεση αερογραμμών, υπηρεσίες συνδυασμένων μεταφορών κλπ). Ωστόσο, τα διορθωτικά μέτρα πρέπει, επίσης, να αντικατοπτρίζουν τις ιδιαιτερότητες που οφείλονται στα διαφορετική φύση μιας συμμαχίας και μιας συγκέντρωσης. Μια συμμαχία συνεργασίας δεν αντιπροσωπεύει μόνιμη αλλαγή της αγοράς, ενώ η απόφαση που εκδίδεται βάσει του άρθρου 81 παράγραφος 3 ισχύει, αρχικά, για μια εξαετία και επανεξετάζεται μετά την παρέλευση της περιόδου αυτής. Αντίθετα, μια συγκέντρωση (και η συνακόλουθη απόφαση) έχει μόνιμο αντίκτυπο στη διάρθρωση των επιχειρήσεων και της αγοράς. Για τον λόγο αυτόν η λήψη διαρθρωτικών διορθωτικών μέτρων είναι ιδιαίτερα σημαντική στις συγκεντρώσεις, εξαιτίας του ότι, χάρη στη φύση τους, μπορούν να εξασφαλίσουν ένα μόνιμο αποτέλεσμα.[185]. Υπό την έννοια αυτή, η απόφαση AF/KLM αποτελεί καινοτόμο στροφή προς μια μονιμότερη ή "διαρθρωτική" προσέγγιση στα παραδοσιακά διορθωτικά μέτρα που αφορούν χρόνους χρήσης. Πρώτον, η υποχρέωση παραίτησης από χρόνους χρήσης είναι αορίστου διαρκείας. Δεύτερον, οι χρόνοι χρήσης που ελευθερώνουν τα μέρη και δεν χρησιμοποιούνται πλέον από μια εισερχόμενη εταιρεία στο συγκεκριμένο ζεύγος πόλεων επιστρέφονται στο απόθεμα χρόνων χρήσης του αεροδρομίου στις περιπτώσεις που δεν υφίσταται πλέον υποχρέωση ελευθέρωσης χρόνων χρήσης. Τρίτον, για την διαδρομή Άμστερνταμ-Παρίσι επελέγη ειδική προσέγγιση διότι ήταν ιδιαίτερα δύσκολο να εισέλθουν ανταγωνιστές σε αυτήν δεδομένου ότι συνδέει τα κομβικά κέντρα των AF και KLM. Υπό ορισμένες προϋποθέσεις και εφόσον έχει κινηθεί στη γραμμή αυτή επί μια τριετία, τουλάχιστον, ένας νέος αερομεταφορέας στο εν λόγω ζεύγος πόλεων μπορεί να ζητήσει ιστορικά δικαιώματα για τους χρόνους χρήσης που προσφέρουν τα μέρη της συγκέντρωσης. Όσον αφορά τα διορθωτικά μέτρα για μεγάλες διαδρομές, που αφορούν ειδικά την υπόθεση AF/KLM , η παραδοχή της Επιτροπής ότι οι πτήσεις με ενδιάμεσες στάσεις μετεπιβίβασης συνιστούν ανταγωνιστικό περιορισμό σε σχέση με τις απευθείας πτήσεις, έπρεπε να επιβεβαιωθεί. Προς τούτο, οι εθνικές αρχές της Γαλλίας και των Κάτω Χωρών δήλωσαν ότι θα αποφύγουν να παρέμβουν στον καθορισμό τιμών για τις μη απευθείας πτήσεις σε έναν μεγάλο αριθμό διαδρομών (η λεγόμενη «έκτη ελευθερία») και ότι θα εξασφαλίσουν ότι τρίτοι αερομεταφορείς θα έχουν το δικαίωμα να πραγματοποιούν ενδιάμεσες στάσεις μετεπιβίβασης στο Άμστερνταμ ή στο Παρίσι προκειμένου να προσφέρουν προορισμούς εκτός ΕΕ (πέμπτη ελευθερία). Οι δηλώσεις αυτές αποτελούν μέρος της απόφασης AF/KLM. |
French: Encadré 7 – Première étape sur la voie de la consolidation du secteur aérien européen: la concentration Air France/KLM et l’alliance Air France/Alitalia Introduction Les trois dernières années ont été particulièrement fécondes pour le droit communautaire dans le domaine de l’aéronautique. Les arrêts dits «de ciel ouvert»[169] rendus en 2002, de même que les efforts législatifs déployés par la Commission au cours des années précédentes[170] , ont mis en place le cadre juridique nécessaire au développement d’un véritable marché intérieur pour l’industrie de l’aviation civile. Ce fut ensuite au tour des compagnies aériennes européennes de réagir à ce nouvel environnement juridique et de constituer des acteurs de dimension européenne, mettant ainsi fin à la fragmentation de l’industrie aéronautique européenne[171]. Depuis 2002, Air France et KLM ont été les premiers transporteurs européens à saisir cette opportunité. En 2004, la Commission a dû s’assurer que ce processus de consolidation se déroulait dans le plein respect des règles de concurrence. Air France («AF») et KLM ont annoncé leur concentration dans le courant du second semestre 2003 et ont reçu l’aval de la Commission le 11 février[172]. Peu après, soit le 7 avril, AF a obtenu une dérogation en application de l’article 81, paragraphe 3, du traité CE pour son alliance, plus traditionnelle, avec Alitalia («AZ»)[173]. Le parallélisme entre les deux affaires en termes de durée et d'acteurs offre une occasion intéressante de comparer le traitement des affaires relatives à l’industrie aéronautique conformément à l’article 81, d’une part, et au règlement sur les concentrations, d’autre part. Contexte juridique des deux opérations et nouvelles tendances concernant le secteur aérien européen Afin de couvrir un plus grand nombre de destinations et d’améliorer l’utilisation des capacités à moindre coût, les grandes compagnies aériennes mettent en place des systèmes «hub and spoke» de desserte en étoile et concentrent le trafic sur leurs plates-formes respectives. Cet objectif est également atteint par la conclusion d’accords avec d’autres compagnies aériennes, qui peuvent prendre la forme d’une alliance stratégique (comme dans le cas d’AF/AZ) ou d’une concentration (comme dans celui d’AF/KLM). Par rapport aux alliances, les concentrations permettent une meilleure rationalisation et une plus grande intégration de la structure en réseau des transporteurs qui y sont parties. Toutefois, dans l’UE, les concentrations entre transporteurs de nationalités différentes étaient généralement difficiles à réaliser, du fait du raison du système d’accords internationaux bilatéraux régissant les droits de trafic entre États. Conformément à la convention relative à l’aviation civile internationale du 7 décembre 1947 (convention de Chicago), chaque État souverain est compétent pour octroyer des droits de trafic pour son espace aérien. Des droits de trafic ont été accordés sur cette base à des transporteurs de pays tiers en vertu d’accords bilatéraux prévoyant généralement l’octroi de tels droits par les deux États signataires aux seuls transporteurs possédant leur nationalité («clause de nationalité»). Bien que l’UE ait achevé le marché intérieur de l’aviation en 1997[174], permettant ainsi aux transporteurs communautaires de se livrer concurrence sur le marché européen, les vols internationaux vers l’UE ou au départ de celle-ci faisaient, et font toujours, l'objet de nombreuses restrictions, dont la clause de nationalité. Ainsi, si un transporteur belge est racheté par une compagnie aérienne britannique et abandonne de ce fait sa nationalité belge, il risque de perdre ses droits de trafic à destination ou au départ de la Belgique vers des pays tiers, ceux-ci étant susceptibles de contester sa nationalité et les droits de trafic qui y sont attachés. Le risque de perdre ces droits était parfois considéré comme trop élevé et, partant, compromettait la viabilité commerciale d’une opération de concentration. C’est l’une des raisons pour lesquelles les projets de concentration transeuropéens entre transporteurs communautaires se sont rarement concrétisés jusqu’à, précisément, l’affaire AF/KLM[175]. Dans un tel contexte juridique, les transporteurs européens préféraient recourir à des alliances stratégiques. Les arrêts dits «de ciel ouvert» ont modifié le paysage juridique. La Cour de justice a dit pour droit que les États membres qui avaient pris des engagements envers les États-Unis n’étaient pas habilités à le faire et n’avaient pas respecté la compétence exclusive de la Communauté dans un certain nombre de domaines. Elle a en outre déclaré que le fait, pour des États membres, de négocier des accords bilatéraux au nom de leurs transporteurs nationaux en excluant d’autres transporteurs communautaires constituait une infraction à la liberté d’établissement prévue à l’article 43 du traité CE. Il convient par conséquent de remplacer les clauses de nationalité contenues dans les accords bilatéraux conclus avec des pays tiers par une «clause communautaire». La modification des accords bilatéraux existants et la reconnaissance de la clause communautaire par des pays tiers sont indispensables pour que les services de transport soient exploités sur une base juridique saine[176]. Elles feront disparaître le risque commercial susmentionné et rendront les concentrations entre transporteurs aériens plus probables. Description des deux opérations La notion de concentration «ne couvre que les opérations qui aboutissent à une modification durable de la structure des entreprises concernées»[177]. L’accord-cadre du 16 octobre 2003[178] signé entre AF et KLM prévoit la fusion des deux transporteurs, jusque là indépendants, qui ne constitueront plus qu’une seule entité sur le marché (sous le nom d’Air France-KLM). Les anciens actionnaires d’AF détiendront 81 % d’Air France-KLM, les 19 % restants appartenant aux actionnaires minoritaires de KLM. Même si la meilleure façon de bénéficier pleinement des effets de synergie consiste à procéder à une fusion intégrale, l’acceptation progressive du principe du «transporteur communautaire» par les pays tiers requiert une approche prudente et graduelle. AF acquerra d’abord des droits de veto étendus sur KLM, qui conservera sa nationalité néerlandaise. Dans un deuxième temps, l’intégration entre AF et KLM sera approfondie, et l’entité issue de la concentration pourra enfin opérer en tant que transporteur unique. Le fait qu’AF obtienne d’emblée des droits de veto cruciaux sur KLM implique que l’opération notifiée constitue une concentration au sens de l’article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations. Dans le cadre de cette vaste alliance, AF et AZ conviennent de coordonner leurs politiques opérationnelle et commerciale sur un certain nombre de liaisons (soit, initialement, l’ensemble des liaisons entre la France et l’Italie) en recourant de façon intensive au partage des codes, en cordonnant leurs réseaux, en collaborant pour ce qui est des liaisons, en partageant leurs tarifs et enfin, en pratiquant une politique de ventes commune. Contrairement cependant à l’affaire AF/KLM, AF et AZ demeurent deux entités distinctes et indépendantes sur le marché. L’alliance ne débouche pas sur la création d’une nouvelle entité, ni de jure, ni de facto, et ne modifie pas davantage la structure des entreprises concernées, notamment en termes de contrôle. En outre, l’alliance ne dispose pas d’un accès indépendant au marché, toutes les transactions avec les clients continuant de se faire par l'intermédiaire d'AF et d’AZ. Elle ne constitue manifestement pas une concentration, mais bien un accord de coordination relevant de l’article 81 du traité CE[179]. Elle laisse néanmoins la porte ouverte à une future concentration entre les parties. Définition du marché et appréciation des deux opérations Les appréciations des deux affaires sur le fond sont similaires. Premièrement, la Commission a défini les marchés en cause en se fondant sur son approche bien établie, et confirmée par la jurisprudence[180], des combinaisons point d'origine/point de destination («O%amp%D»). Même si la décision AF/KLM examine en détail l’importance de la concurrence au sein du réseau sous l'angle de la demande, les deux décisions aboutissent à la conclusion que, du point de vue des clients, chaque combinaison O%amp%D devrait être considérée comme un marché distinct, étant donné que les clients exigent un service de transport entre deux points. Deuxièmement, afin d’apprécier la portée exacte d’une combinaison O%amp%D, la Commission a examiné la substituabilité entre les aéroports d'une zone de chalandise donnée. À cet égard, elle a considéré que les deux principaux aéroports de Paris, ainsi que ceux de Milan, de Rome et de New York étaient interchangeables. Troisièmement, la Commission a établi une distinction, ainsi qu’elle l’avait fait dans des décisions précédentes relatives au secteur aérien, entre les clients sensibles au facteur temps et ceux qui ne le sont pas[181]. Quatrièmement, elle a estimé dans les deux cas que les marchés en cause étaient les liaisons sur lesquelles les activités des parties se chevauchaient effectivement ou sur lesquelles les parties étaient susceptibles de se concurrencer. Nonobstant ces similitudes, du fait de la nature et de la portée différentes des deux opérations, l'enquête concernant l'affaire AF/KLM a été plus étendue. Elle a consisté notamment à apprécier les liaisons internationales[182] et l’incidence des partenariats d’AF et de KLM avec d’autres transporteurs. En ce qui concerne les liaisons long-courrier, la Commission a estimé que les vols indirects concurrençaient les vols directs à certaines conditions, par exemple lorsque le temps d’attente en transit n'excède pas 150 minutes[183]. L’appréciation de l'affaire AF/KLM tenait compte également de la présence, sur chaque liaison concernée, de partenaires des parties à la concentration (par exemple, des membres de l'alliance Skyteam d’AF ou NorthWest, le partenaire américain de KLM). Les relations économiques et commerciales solides et l'alliance de grande envergure entre AF et AZ ont amené la Commission à conclure qu’AZ ne serait plus, à l'issue de la concentration, incitée à concurrencer KLM sur l’ensemble des liaisons entre l’Italie et les Pays-Bas; ces liaisons ont donc été incluses dans l’appréciation de la concentration sous l’angle de la concurrence. Enfin, la décision AF/KLM reposait également sur une appréciation d'autres marchés liés, tels que le transport de fret et la maintenance. La Commission a relevé des problèmes de concurrence sur sept liaisons dans l’affaire AF/AZ, ainsi que sur neuf liaisons intracommunautaires et cinq liaisons intercontinentales dans l’affaire AF/KLM. Il s’agit de liaisons sur lesquelles les parties détiennent une part de marché cumulée élevée et qui se caractérisent par des barrières à l’entrée importantes, principalement dues à la congestion des aéroports sur l’un des deux points au moins de la combinaison O%amp%D. Similitudes et différences entre les mesures correctives appliquées Les alliances et concentrations opérées dans le secteur aérien posent des problèmes de concurrence similaires et requièrent par conséquent des mesures correctives de même nature. Par définition, les problèmes de concurrence dans ce secteur découlent généralement, non pas de limitations en termes de capacités physiques nécessitant la cession d'une activité donnée (par exemple, avions ou filiales), mais plutôt de barrières à l’entrée, à savoir l’accès aux créneaux horaires dans les aéroports[184]. À cet égard, les parties ont décidé dans les deux cas de mettre des créneaux horaires à la disposition de leurs concurrents, de façon à ce que ces derniers puissent exploiter des vols sur les liaisons pour lesquelles la Commission avait relevé des problèmes de concurrence. Ces mesures correctives étaient accompagnées d’autres mesures (gel des fréquences et obligation de conclure des accords concernant les systèmes de fidélisation, les services de transport interligne et intermodal, etc.). Toutefois, les mesures correctives devaient également refléter les spécificités imputables à la nature différente d’une alliance et d’une concentration. Une alliance coopérative ne constitue pas un changement définitif sur le marché, et une décision au titre de l’article 81, paragraphe 3, est accordée pour une durée initiale de six mois, à l’issue de laquelle elle peut être réexaminée. En revanche, une concentration (et, partant, une décision relative à une telle opération) a une incidence durable sur la structure des entreprises et du marché. C’est la raison pour laquelle des mesures structurelles sont particulièrement importantes dans les affaires de concentration, puisqu’elles sont de nature à garantir un tel effet permanent[185]. En ce sens, la décision AF/KLM constitue un pas en avant novateur vers une approche plus permanente, ou «structurelle», des mesures correctives traditionnellement appliquées en matière de créneaux horaires. Premièrement, l’obligation de restitution de créneaux horaires s’applique pour une durée illimitée. Deuxièmement, les créneaux déjà libérés par les parties et qui ne sont plus utilisés par un nouveau venu sur une liaison donnée devront être reversés au pool si la libération de créneaux horaires n'est plus obligatoire. Troisièmement, une approche dite des «joyaux de la couronne» a été choisie pour la liaison entre Amsterdam et Paris, dont l’accès était considéré comme particulièrement difficile par les concurrents, puisqu’elle relie les plates-formes respectives d’AF et de KLM. Un nouveau venu sur cette liaison pourrait même, à certaines conditions et après l’avoir exploitée durant trois ans au moins, obtenir des parties à la concentration ce que l’on appelle des droits acquis sur les créneaux. En ce qui concerne les mesures correctives relatives aux liaisons long-courrier spécifiques à l’affaire AF/KLM, l’hypothèse de la Commission selon laquelle les vols indirects exercent une pression concurrentielle sur les vols directs devait se vérifier. À cet effet, les autorités nationales françaises et néerlandaises ont déclaré qu’elles s’abstiendraient de toute intervention en ce qui concerne la tarification des services indirects sur un grand nombre de liaisons («sixième liberté») et qu’elles veilleraient à ce que les transporteurs tiers aient le droit de faire escale à Amsterdam ou à Paris afin de proposer des destinations extérieures à l'UE («cinquième liberté»). Ces déclarations s’inscrivent dans le cadre de la décision AF/KLM. |