“La presunción de constitucionalidad del discurso ofensivo genérico entre particulares en redes digitales en Colombia”. El tránsito hacia la construcción del ´modus vivendi´ de libertad de expresión
Facultad: Derecho

 Esta investigación tiene por objeto establecer una crítica a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia SU-420 de 2019 de la Corte Constitucional de Colombia. Con esta sentencia de unificación, al discurso ofensivo en redes sociales en Colombia se le reviste de lo que en palabras de la Corte se denomina como “presunción de constitucionalidad”, es decir, se le concede protección. Su fundamentación recae en la utilización del “test de relevancia constitucional” por parte de esta Corte. Dicho test es una metodología de autoría de la misma corporación, la cual consiste en determinar tanto el impacto como la relevancia que tiene una publicación específica de discurso ofensivo entre particulares en redes digitales, con relación a otros derechos constitucionales vulnerados en el ejercicio de la libertad de expresión. Por lo tanto, como se verá, el uso del test de relevancia constitucional demostraría que la Corte se circunscribe a un modelo de “libre mercado de ideas”. Así, si nos situamos en un contexto de democracia deliberativa, se presentan las siguientes seis preguntas de investigación: i) ¿acaso evidencia un exceso en cuanto a la autonomía otorgada a un sujeto particular, la regla jurisprudencial plasmada en la providencia SU-420 de 2019, en la cual se establece una primacía de la libertad de expresión en materia de discurso ofensivo en el ámbito de particulares en redes digitales?  ii) De ser así, ¿tanta autonomía otorgada al particular en materia de discurso ofensivo, le restaría méritos a la necesidad regulatoria institucional o por el contrario presentaría como imperiosa dicha regulación? En consecuencia, iii) ¿hasta qué punto la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional evidenciaría el interés de  la sociedad civil de cara a interpelar por el incremento del control institucional del Estado Colombiano en materia de comunicación violenta y discurso ofensivo entre particulares en redes digitales? iv) Así, ¿podría proponerse entonces una regulación más restrictiva que garantice el ejercicio de la democracia deliberativa a través de una nueva regla de derecho formal de derecho nacional bien sea una reforma constitucional, una nueva ley estatutaria, un acto administrativo u otra sentencia modificadora de línea jurisprudencial que tenga por objeto variar regla jurisprudencial? v) Teniendo en cuenta el carácter lesivo del discurso ofensivo entre particulares no solo desde la óptica de la vulneración de derechos fundamentales a la honra, intimidad y buen nombre que sufre el receptor agraviado, sino también considerando que el discurso ofensivo produce un daño antijurídico susceptible de generar responsabilidad civil y penal ¿le convendría al ordenamiento jurídico nacional adoptar una propuesta restrictiva del modelo de libre mercado de ideas de libertad de expresión con el fin último de eliminar la presunción de constitucionalidad del discurso ofensivo entre particulares en redes digitales reafirmada en la SU-420 de 2019. iv) ¿Podría partir dicha propuesta de las teorías de Balkin y Gray con el objeto de implementar un “modus vivendi democrático de libertad de expresión que tenga por finalidad aumentar la cultura democrática deliberativa de la sociedad civil? La tesis de esta investigación es que existen deficiencias, tanto de forma como de fondo, en la regla jurisprudencial reafirmada por la SU-420 de 2019 que ratificaría el régimen de libre mercado de ideas de libertad de expresión en el ordenamiento jurídico colombiano y la consecuente “presunción de constitucionalidad” del discurso ofensivo entre particulares en redes sociales. Para tal fin, debe partirse de la comprensión de un fenómeno notorio en el ámbito del internet y las redes digitales, este es la comunicación violenta en internet. Así las cosas, propongo desde el artículo 1494 y 1502 del Código Civil una suerte de teorías de las dos clases de discursos que componen dicha comunicación violenta: por una parte, el discurso ofensivo genérico como acto jurídico unilateral y unipersonal, y por otra parte el discurso de odio específico como delito, cuyo elemento compartido es el dolo como factor de atribución en el discurso genérico y como modalidad de la conducta punible en el discurso específico. De esta forma, al explicar la naturaleza jurídica de las clases de discursos que componen al hecho notorio de la comunicación violenta, y teniendo en cuenta los efectos sobrevinientes, de la mano de la teoría del daño antijurídico y del régimen general de la responsabilidad jurídica, se permite ampliar el espectro de análisis de los efectos jurídicos de la comunicación violenta en materia constitucional, penal y civil. Esto es útil para analizar el criterio interpretativo empleado por la Corte en la SU-420 de 2019 específicamente en cuanto a la regla jurisprudencial fijada como regla formal de derecho de la presunción de constitucionalidad del discurso ofensivo genérico en comparación con el animus injuriandi que exige la jurisprudencia en materia penal respecto al delito de injuria establecido en el artículo 220 de la ley 599 de 2000. De este modo, se demostrará que el debate ha sido poco pacífico al interior de la Corte en un análisis de anteriores providencias de la Corte Constitucional que llegaron a considerar como inconstitucional al mencionado discurso ofensivo genérico, lo cual permitirá reafirmar críticamente la necesidad de proteger el derecho fundamental a la dignidad humana del particular vulnerado, como asunto de hecho por el discurso ofensivo entre particulares en redes digitales, y de derecho por el contenido de susodicha providencia. Así las cosas, se arriba a la conclusión preliminar de esta investigación, la cual encuentra que el régimen de libre mercado de ideas protege al discurso ofensivo genérico entre particulares en redes digitales entendiéndolo como presuntamente constitucional. Adicionalmente, se pone en evidencia que la era del internet y de las redes digitales han cambiado las reglas de juego de la libertad de expresión en las que se acogió dicho régimen en el siglo XX. Dicho esto, no es menos cierto que los discursos y los espacios de debate entre usuarios de redes digitales han sido multiplicados infinitamente. Esto toma relevancia para plantear el siguiente interrogante: ¿debería comprenderse como inadecuado o poco útil el régimen de libre mercado de ideas de libertad de expresión de cara a la problemática que viven los receptores de la comunicación violenta para la tutela judicial efectiva a sus derechos fundamentales a la dignidad humana, honra, intimidad y buen nombre? La opinión de este trabajo es afirmativa, comoquiera que existen otros modelos planteados desde la literatura científica que son más acordes con la concepción de democracia deliberativa y en los que se plantea no solo la prejudicialidad de la autonomía excesiva otorgada a los particulares sino la necesidad urgente de una regulación estatal. Por lo mismo, es que la conclusión definitiva de este trabajo presenta como sugerencia, que el Estado colombiano adopte una fuente de derecho formal bien sea a través de una reforma constitucional, ley estatutaria, acto administrativo o por vía jurisprudencial, caso último en el cual, la Corte Constitucional podría modificar la regla jurisprudencial a través de otra sentencia de unificación, providencia en la cual se abandonaría el régimen de libre mercado de ideas de libertad de expresión. Advirtiendo, nuevamente, que la regla jurisprudencial fijada que rige en la actualidad como precedente en la providencia de unificación SU-420 de 2019, establece la primacía del discurso ofensivo genérico sobre otros derechos constitucionales, que finalmente se ven amenazados o vulnerados mediante mensajes contentivos de violencia los cuales producen, al fin y al cabo, un daño antijurídico para el receptor agraviado.